109

Como hemos sealado, entre las fuentes de la filiacin se en-

cuentra la que es producto de la aplicacin de las tcnicas de
reproduccin asistida (artculo 182 Cdigo Civil), llamada tambin
filiacin legal. Constituye una presuncin de derecho por la cual
se presume padres a aquellos que se sometieron voluntariamente
a una tcnica de reproduccin asistida.
1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LAS TCNICAS
DE REPRODUCCIN ASISTIDA
Las tcnicas de reproduccin asistida son aquellas que permiten
procrear a un ser humano por medios distintos de la relacin
sexual. Ya no se requiere la relacin sexual de un hombre y de
una mujer: slo se necesita la unin de un vulo y un espermato-
zoide en una placa de laboratorio. De este modo, se produce la
separacin entre sexualidad y reproduccin, y an ms, se puede
llegar a extremos como el del tenista Boris Becker, quien concibi
una hija
174
sin que mediara relacin sexual va penetracin ni
entregara su semen a un laboratorio para que se practicara una
inseminacin artificial.
La fecundacin in vitro es un trmino genrico utilizado
para designar varios mtodos mdicos destinados originalmente
174
DIARIO EL PAS, Madrid, Espaa, 18 de enero de 2001. Boris Becker concibi
a una hija despus de una felacin, en la cual la mujer retuvo el semen en la boca
para ser inseminada artificialmente sin consentimiento de Becker.
C a p t u l o I V
LA FILIACIN POR APLICACIN DE
LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO
110
a superar algunos tipos de infertilidad. En los ltimos 30 aos
viene experimentando un desarrollo muy rpido en su campo
de aplicacin, con la introduccin de nuevos elementos que
han modificado su objetivo original. En efecto, pas de ser un
tratamiento que tena como finalidad ayudar a superar los pro-
blemas de esterilidad de la pareja y/o prevenir enfermedades
de origen gentico-hereditario al existir riesgo de transmisin
al hijo, hasta convertirse hoy da en un un mtodo alternativo
de reproduccin.
En la actualidad, para realizar una inseminacin artificial con
donante, se busca un semen que rena las mejores condiciones
de seguridad, evitando el riesgo de transmisin de enfermedades
como el sida.
Por ello, existe un nuevo producto de exportacin no tradi-
cional en el mercado. En Chile, por ejemplo, se utiliza semen
importado de Suiza y de Estados Unidos,
175
por la rigurosidad
que all emplean en su seleccin y anlisis. En los Estados Unidos,
a su vez, se importa semen desde Dinamarca.
176
Esta situacin plantea el problema de si la criatura que nace,
producto de esa donacin, tiene derecho a saber quin es su
padre; al parecer, va a ser muy difcil poder pesquisarlo, pues se
est importando semen de un pas extranjero. Con esta medida
no slo se evita el riesgo de la transmisin sexual, sino tambin
se disminuye significativamente la posibilidad de conocer la iden-
tidad del donante.
La utilizacin de estas tcnicas provoca un remezn en el
derecho de familia y sucesorio, especialmente en el mbito de
la filiacin. En efecto, la regulacin de la filiacin parta de la
premisa de que, para procrear, se requera de relaciones sexuales
entre un hombre y una mujer. Se regulaba la determinacin de la
paternidad/maternidad y sus acciones, partiendo de la premisa
sealada. Hoy da, la actividad sexual del hombre es sustituible
en la procreacin (lo que se necesita es su semen) y se puede ser
madre sin que medie relacin sexual. Slo se requiere que a la
175
DIARIO LA TERCERA, Revista de Mujer a Mujer, Santiago de Chile, 23 de
marzo de 2002.
176
DIARIO EL MERCURIO, Santiago de Chile, 31 de diciembre de 2003.
111
Captulo IV - LA FILIACIN POR APLICACIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
mujer le realicen una inseminacin artificial, se le transfiera un
embrin mediante una fecundacin in vitro con transferencia
de embriones o se le realice una transferencia intratubrica de
gametos. Tambin puede contratarse a una segunda mujer para
que lleve a cabo el embarazo y el parto, entregando al recin
nacido a la pareja contratante (maternidad subrogada). Por l-
timo, se puede procrear un hijo despus de muerto, mediante
una fecundacin post mortem.
177
Para justificar ticamente la utilizacin de estas tcnicas como
un mtodo alternativo de reproduccin, se dice que las personas
tienen un derecho fundamental a procrear, derivado de otros
derechos fundamentales: los derechos a la vida, a la integridad
fsica y a la libertad. Tal derecho no est ligado con la familia,
sino con la persona.
Esta cuestin es importante, porque si se deriva el derecho a
procrear del derecho a la libertad personal, a la autodetermina-
cin reproductiva, toda mujer podra ser usuaria de las tcnicas
de reproduccin asistida.
178
2. EXISTE UN DERECHO A PROCREAR?
En los Estados Unidos de Norteamrica se reconoce el derecho
a procrear como un derecho fundamental. La Corte Suprema
de ese pas ha indicado que si el derecho a la intimidad quiere
decir algo, significa el derecho del individuo a tomar decisiones
sobre sustentar o engendrar una criatura.
179
En el ao 1942 la
Corte Suprema aboli el estatuto de Oklahoma que permita la
esterilizacin de determinados criminales, declarando que el de-
177
FECUNDACIN POST MORTEM: se entiende por fecundacin post mortem aquellos
casos en que se practica a una mujer una IA, GIFT o ICSE con semen del hombre
de la pareja fallecido y la implantacin en una mujer de un embrin formado con
su vulo y el semen del marido o varn fallecido.
178
En Espaa, la Ley N 35/88, de 22 de noviembre, sobre Tcnicas de Re-
produccin Asistida dispone en su artculo 6.1 que Toda mujer podr ser receptora o
usuaria de las tcnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su consentimiento
a la utilizacin de aqullas de manera libre, consciente, expresa y por escrito.
179
ROBERTSON, J. A. Procreative Liberty, Embryos and Collaborative Repro-
duction: A Legal Perspective, ponencia presentada al Colloquim de Derecho
Comparado en Cambridge, Reino Unido, 15-17 de septiembre de 1987, p. 1.
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO
112
recho a procrear se encontraba comprendido entre los derechos
civiles bsicos del hombre.
180
Resumiendo, en este pas existe un derecho constitucional
que protege los derechos individuales a la procreacin y a la
crianza. Habra que preguntarse, entonces, si dentro de este
derecho constitucional que protege el derecho a la procreacin
est comprendida la procreacin por medio de las tcnicas de
reproduccin asistida. La doctrina americana entiende que este
derecho a la procreacin comprende tanto los mtodos natu-
rales como los alternativos de reproduccin.
181
As, Robertson
manifiesta estar de acuerdo en incluir dentro del derecho del
matrimonio a procrear, el de hacerlo por los medios necesarios
para obtener la procreacin, sea a travs de donantes o de ma-
ternidad subrogada.
182
En el plano europeo este derecho se discute frente a una
consulta a la Comisin Europea de Derechos del Hombre, res-
pecto a si exista un derecho a procrear. La Comisin entendi
que el reconocimiento del derecho a la vida del artculo 2.1 de
la Convencin Europea de Derechos del Hombre debe ser inter-
pretado en sentido pasivo: como una proteccin contra cualquier
atentado contra la vida humana y no como un derecho activo a
crear vida. Asimismo, adverta que un derecho absoluto de toda
persona a procrear no puede ser deducido de los artculos 8 y
12 de la Convencin.
183
En Chile no hay ningn pronunciamiento judicial al respecto.
Personalmente no creo que exista un derecho a la procreacin.
Lo que existe es un derecho al libre ejercicio de la sexualidad y
en este ejercicio concreto cabe o no la posibilidad de procrear.
El derecho al libre ejercicio de la sexualidad se encuentra com-
prendido dentro del derecho que tiene toda persona al libre
desarrollo de su personalidad, que a su vez deriva del derecho
180
SKINNER versus OKLAHOMA 316 U.S., 1942.
181
GREENBERG, J. D., y HIRSH, H. Surrogate Motherhood and artificial in-
semination: Contractual implication, en Medical Trial Technique Quartely V: 49,
USA, 1983, p. 151.
182
ROBERTSON, J. A. Procreative Liberty, Embryos and Collaborative Repro-
duction: A Legal Perspective, ob. cit., p. 2. cit., p. 2.
183
GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. La fecundacin in vitro y la filiacin,
ob. cit., p. 39.
113
Captulo IV - LA FILIACIN POR APLICACIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
fundamental a la vida privada, que se encuentra amparado por
nuestra Constitucin en el artculo 19 N 4.
El deseo de una pareja de procrear no trae aparejado el derecho
a tener un hijo. Animadas las parejas estriles por los progresos
mdicos en la fecundacin asistida, stos inician un periplo de
mdico en mdico, buscando un hijo biolgico. El deseo del hijo
se convierte as en una suerte de exigencia, incluso en la reivindi-
cacin de un derecho al hijo. Cuando los intentos traen fracasos,
la decepcin es muy dolorosa y muchas veces termina con serios
problemas de estrs o depresin por no haberlo conseguido.
184
3. REGULACIN DE LA FILIACIN DE LOS HIJOS QUE
NACEN POR APLICACIN DE ESTAS TCNICAS
El artculo 182 del Cdigo Civil es la nica norma legal que regula
los efectos filiativos que son producto de la aplicacin de alguna
tcnica de reproduccin humana asistida. Dice el artculo 182:
el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas
de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se some-
tieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a
la regla precedente, ni reclamarse una distinta.
La ley no se pronuncia sobre la admisibilidad o no admisibilidad
de estas tcnicas, slo entra a reglar una situacin ya producida,
de hechos consumados. En este pas han nacido ms de 4.500
nios por IA, FIVTE, GIFT e ICSI.
185
4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
El proyecto de ley original que regula el sistema filiativo no
contena el artculo 182 del Cdigo Civil. ste fue incorporado
184
COSTA-LASCOUX, Jacqueline. Mujer, procreacin y biotica en Historia de
las Mujeres. Siglo XX, Grupo Santillana de Ediciones, S.A., Madrid, Espaa, 2000,
p. 658.
185
DIARIO LA TERCERA, Santiago de Chile, 2 de abril de 2006, p. 20. Hasta esta
fecha han nacido en Chile 4.500 nios por aplicacin de estas tcnicas.
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO
114
durante la discusin en el Senado, cuando los senadores se pre-
ocuparon respecto de si la pareja podra desconocer la filiacin
cuando se aplicaban estas tcnicas utilizando una donacin y
la pareja se arrepenta o el hijo naca enfermo. Para evitar esta
situacin fue que se incorpor el artculo 182, que prohbe la
impugnacin de la filiacin cuando los padres han consentido
en su utilizacin.
Se debe indicar que en la Comisin de Constitucin, Legis-
lacin, Justicia y Reglamento del Senado se seal que esta ley
slo se ha limitado a reglamentar y consolidar situaciones ya con-
sumadas
186
y no anticipa criterios sobre la regulacin sustantiva
de estas tcnicas. Esto corresponder a un proyecto especfico
de ley. Cabe agregar que el senador Viera-Gallo expuso que la
iniciativa en debate no entra en el anlisis de los temas de fondo
atinentes a la fertilizacin asistida, sino que se refiere a una sola
hiptesis que se est dando en la sociedad chilena.
187
De lo sealado podemos verificar que las intervenciones de
los senadores giraban en torno a un presupuesto bsico y comn,
cual era que la temtica de la reproduccin humana asistida
se encontraba circunscrita a un cierto tipo de tcnicas: la IA, la
FIVTE, el GIFT y el ICSI, sea con la utilizacin de gametos propios
o de terceros, que son las tcnicas que los mdicos han declarado
practicar en Chile. Por tanto, no se encuentran incluidas otras
prcticas reproductivas, como son la inseminacin artificial de la
mujer sola o de parejas homosexuales, fecundacin post mortem,
ni la maternidad subrogada.
En consecuencia, se puede concluir que se estn legitimando
los procedimientos de tcnicas de reproduccin asistida que, en
la actualidad, se llevan a cabo en nuestro pas y son autorizados
por los comits de tica de los hospitales y clnicas donde se
practican.
188
186
BOLETN DEL SENADO N 1.080-07, Informe Complementario de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento.
187
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO, Discusin Parlamentaria, agosto 1998,
p. 2043.
188
La normativa que hay respecto a la fecundacin in vitro es la Resolucin
Exenta del Ministerio de Salud N 1.072 de 1985 sobre Normas aplicables a la
fertilizacin in vitro y a la transferencia embrionaria.
115
Captulo IV - LA FILIACIN POR APLICACIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
5. PRINCIPIOS QUE INFORMAN ESTE TIPO
DE FILIACIN
Principio de igualdad
La Ley N 19.585 no hace ninguna diferenciacin respecto
de los hijos que nacen por filiacin biolgica, adoptiva o por
tcnicas de reproduccin asistida. Otorga el estado civil de hijo
a toda criatura que nazca producto de una IA, FIVTE, GIFT o ICSI
en que se haya utilizado algn tipo de donacin, siempre que
ambos padres hayan consentido en la aplicacin de las tcnicas
(artculos 33 y 182 del Cdigo Civil).
Principio del inters superior del nio
Si bien estas tcnicas estn pensadas, fundamentalmente,
en inters de la pareja con problemas de fertilidad, los equipos
mdicos antes de aplicarlas deben resguardar el inters del nio
que va a nacer. El hijo no es un bien til que est al servicio de los
deseos o intereses del progenitor, por el contrario, es un valor en
s mismo y la paternidad/maternidad est en funcin de l.
189
Cmo resguardar este inters? Practicando las tcnicas slo
en parejas
190
tal cual lo seala la ley que estn en edad frtil,
191

189
VIDAL GARCA, M. Biotica. Estudios de Biotica Racional, Tecnos, Madrid,
1989, p. 122.
190
GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. Aspectos que debe contemplar
una ley que regule las tcnicas de fecundacin asistida, en relacin con la pareja
usuaria, en Instituciones Modernas del Derecho Civil (Libro homenaje al Profesor
Fernando Fueyo), Editorial ConoSur, Santiago, 1996, pp. 156.
191
DIARIO EL MERCURIO, Santiago de Chile, 24-10-2006. En varios pases donde
se practican estas tcnicas pareciera que no hay lmite en la edad de las mujeres para
someterse a estas tcnicas. La ley espaola no contiene lmite de edad, Inglaterra
tampoco, pero la Seguridad Social no la financia en mujeres mayores de 40 aos. Un
ejemplo es el de la profesora universitaria rumana Adriana Illiescu, quien tuvo a su
hija Eliza Mara a los 67 aos, gracias a un tratamiento de inseminacin artificial.
DIARIO EL MUNDO, Madrid, Espaa, 02-01-2007. En Barcelona una mujer de
67 aos, Carmela Bousadas, dio a luz a gemelos producto de un tratamiento de
fecundacin in vitro.
DIARIO EL PAS, Montevideo, Uruguay, 31-02-2007. El mdico que practic la
fecundacin in vitro a la Sra. Bousadas, se sorprendi al conocer que su paciente
tena en realidad 67 aos y no 55 como figuraba en todos los documentos e historias
clnicas que la mujer haba presentado. Me siento engaado y utilizado, manifest
el doctor. Esto podra haber acabado mal, seal el mdico. Ella podra haber
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO
116
que tengan estabilidad psicolgica y que entiendan la respon-
sabilidad que asumen, para que el nio acceda a una situacin
familiar lo ms estable posible.
Principio de la libre investigacin de la paternidad/mater-
nidad
El inciso 2 del artculo 182 del Cdigo Civil seala que No
podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente,
ni reclamarse una distinta. Por tanto, la ley no permite que ni los
padres que consintieron en la aplicacin de estas tcnicas ni el
hijo que nace producto de ellas puedan investigar la paternidad
o maternidad o ambas.
Aqu surge una interrogante, es necesario que una persona
que ha sido concebida por medio de una donacin conozca la
verdad? Toda persona tiene derecho a saber la verdad respecto a
su origen, si lo desea.
192
La duda tiene que ver con cundo es el
momento oportuno y la forma adecuada para proporcionar esta
informacin. A mi juicio, una buena solucin es la que se utiliza
en la adopcin (artculo 27 Ley N 19.620).
193
Es decir, toda per-
sona cuando llegue a la mayora de edad y quiera saber quin es
muerto, los bebs tambin podran haber muerto. No pedimos el pasaporte ni
certificado de nacimiento a los pacientes, pero cuando uno acude al mdico se
supone que cuenta la verdad, declar el doctor.
El mdico reconoci que en ciertos casos ofrece tratamiento a mujeres con ms
de 55 aos, pero slo cuando cuentan con una pareja ms joven. Doy tratamiento
a una mujer cuando las edades de la madre y del padre no suman ms de 110 aos,
explic. Pero para las mujeres solteras mi lmite es 55 aos.
Creo que la edad de la mujer para poder utilizar las tcnicas de reproduccin
asistida debe ser establecida pensando en que la criatura que nace tenga la posi-
bilidad de tener una madre en la etapa que se es dependiente, es decir, hasta los
18 aos. De lo contrario estamos facilitando el nacimiento de nios que a muy
temprana edad van a quedar hurfanos de madre o con una madre que ellos van
a tener que cuidar.
192
En Austria, la Ley de 1 de julio de 1992 reconoce el derecho del hijo o hija
a tomar conocimiento de su padre biolgico desde los 14 aos de edad. En Suecia,
la Ley N 1.140 sobre Inseminacin Artificial permite al hijo que nace producto de
una donacin acceder al conocimiento de la identidad gentica.
193
LEY N 19.620, inciso 3: Cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz, que
tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podr solicitar personalmente al
Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informe si su filiacin tiene su origen....
117
Captulo IV - LA FILIACIN POR APLICACIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
el o los donantes, podra tener acceso al expediente clnico que
debe guardar la clnica u hospital donde se practic la tcnica.
A su vez todo donante debera ser informado de esta posibilidad
al realizar la donacin.
194
En la prctica, si se est utilizando semen importado para
utilizar en una IA o una FIVTE, no va a ser posible saber quin es
el donante y podra estarse privando del derecho a la identidad
que tiene toda persona.
6. MBITO DE APLICACIN
Al prescribir el artculo 182 del Cdigo Civil que el padre y la ma-
dre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas...,
est sealando que el mbito de aplicacin de estas tcnicas es la
pareja humana, sea matrimonial o no matrimonial. Adems, al
utilizar la conjuncin y est indicando que, para recurrir a las
tcnicas, se requiere de un hombre y una mujer. En consecuencia,
no se puede aplicar a mujeres solas.
195
194
La ley sueca sobre Inseminacin Artificial permite al hijo nacido producto
de una donacin de esperma conocer quin es el donante cuando se haya alcan-
zado la madurez suficiente. Dice el 4 Un nio que ha sido concebido mediante
inseminacin, segn lo estipulado en 3, tiene derecho, una vez alcanzada madurez
suficiente, a conocer los detalles sobre el donante de esperma registrado o en el
diario especial del hospital. La Comisin de Asuntos Sociales est obligada, si se le
solicita, a ayudar al nio a conseguir esos datos.
195
La legislacin comparada no sigue un criterio uniforme. En Alemania, la
Ley de Proteccin de Embriones del ao 1990 slo regula prohibiciones tendientes
a evitar la manipulacin de embriones, no contiene normas referentes a quienes
pueden ser usuarias de las tcnicas de reproduccin asistida, quedando sujeta esta
decisin al equipo mdico que realice la tcnica. En Francia, la Ley N 94-653, que
se encuentra vigente desde el 29 de julio de 1994, slo permite a los matrimonios
y a las uniones de hecho heterosexuales tener acceso a la tcnica. En Italia, la Ley
N 40 seala que slo tiene acceso a las tcnicas de procreacin asistida la pareja de
diverso sexo, unida en matrimonio o bajo convivencia estable. En esta misma lnea
las leyes de Austria, Noruega, Suecia, y Suiza. En otros pases encontramos legisla-
ciones que adoptan leyes permisivas, como la espaola. En Blgica, la inseminacin
de parejas lesbianas queda a criterio del equipo mdico. En Islandia, en el ao 2000
una modificacin a la ley vigente permite a las parejas registradas tener acceso a las
tcnicas. En el Reino Unido, la Ley de Fertilizacin Humana y Embriologa del ao
1990 deja al criterio del equipo mdico la decisin de que una persona sola o parejas
homosexuales tengan acceso a las tcnicas. Holanda aprob el ao 2000 una ley que
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO
118
7. ELEMENTO DETERMINANTE DE LA FILIACIN
Al establecer el artculo 182 del Cdigo Civil que el padre y la
madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se
sometieron a ellas... est indicando que el elemento determinante
de la filiacin es el consentimiento de ambos.
El contenido de ese consentimiento es la expresa voluntad del
hombre, para que a su mujer le practiquen una IA o una FIVTE o
una GIFT o una ICSI, y de la mujer para someterse a estas tcnicas.
Este consentimiento ser el elemento decisivo de superacin de
la realidad biolgica, para mantener, de modo irrevocable, todos
los efectos bsicos en la atribucin de la paternidad/maternidad.
Puede observarse que aqu hay un reconocimiento adelantado de
paternidad/maternidad. El nexo biolgico deja de ser el sustento
presuntivo del vnculo jurdico paterno/materno-filial y aparece como
un elemento ms importante la voluntad procreacional del hombre
y de la mujer, incluso por sobre la intervencin de un donante.
Lo que nadie puede suplir, en definitiva, es el acto de voluntad
de la pareja. El hijo nace por su exclusiva decisin, convertida en
causa eficiente e insustituible y, por tanto, decisiva: sin ella, ese
hijo no hubiera nacido.
196
El artculo 182 no se refiere a los requisitos que debe reunir
el consentimiento. La forma de realizarlo queda a la discreciona-
lidad de los mdicos.
197
En una futura ley se debera establecer la
permite a las parejas homosexuales contraer matrimonio con los mismos derechos
que los heterosexuales, entre ellos el poder recurrir a estas tcnicas. En los Estados
Unidos, las leyes varan entre los estados; Minnesota y Chicago permiten que las
parejas homosexuales puedan tener hijos por medio de estas tcnicas.
196
RIVERO HERNNDEZ, Francisco. La investigacin de la mera relacin biol- . La investigacin de la mera relacin biol-
gica en la filiacin derivada de la fecundacin artificial, en vol. La filiacin a finales
del siglo XX. Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin
humana. II Congreso Vasco. Editorial Trivium S.A., Madrid, Espaa, p. 146.
197
Al respecto la ley espaola sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida seala
en su artculo 5, N 4: El contrato se formalizar por escrito entre el donante y
el centro autorizado. Antes de la formalizacin el donante habr de ser informa-
do de los fines y consecuencias del acto. Y la ley sueca establece en el 2: Para
la inseminacin se exige consentimiento escrito del marido o del hombre con el
que la mujer convive.
119
Captulo IV - LA FILIACIN POR APLICACIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
formalidad que debe reunir, puesto que constituye, de una parte,
una forma de reconocimiento de paternidad o maternidad, y, de
otra, un medio de prueba.
198
En consecuencia, lo esencial de la procreacin a travs de
estas tcnicas, cuando hay donacin de gametos o embrin, se
encuentra en la voluntad del que quiere ser y sentirse padre o
madre a pesar de sus impedimentos o carencias fisiolgicas.
8. SITUACIN DEL DONANTE
Se infiere del artculo 182 del Cdigo Civil que, en algunos casos,
en la aplicacin de estas tcnicas se utilizan donantes, sean de
gametos o de embrin, al establecer en su inciso 2: No podr
impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta.
Al decir la ley ni reclamarse una distinta, est reconociendo
la existencia de un tercero/a en la fecundacin, puesto que a
este donante habra que reclamarle la filiacin. Se entiende por
donante aquella persona hombre o mujer que proporciona
el material gentico necesario para llevar a cabo una IA, FIVTE,
GIFT o ICSE.
El artculo 182, inciso 2, del Cdigo Civil libera al donante de
todo vnculo de filiacin con la criatura producto de su donacin
y le impide demandar la paternidad/maternidad.
Con la existencia de un donante se produce una diferenciacin
entre padre y progenitor. Padre es el hombre que acept que su
mujer se sometiera a estas tcnicas y que se utilizara un donante
de semen o embrin. Progenitor es el que aport el material
gentico. Es decir, el donante.
199
198
Ley espaola sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, artculo 2: El con-
sentimiento del varn prestado antes de la utilizacin de las tcnicas a los efectos
previstos en el artculo 8, deber reunir requisitos de expresin libre, consciente y
formal. La formalidad del consentimiento consiste en la firma de un formulario
de contenido uniforme en el que se expresarn todas las circunstancias que definan
la aplicacin de aqulla (inciso 3).
199
GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. La determinacin de la filiacin
y las tcnicas de reproduccin asistida, en El nuevo estatuto de filiacin en el Cdigo
Civil chileno, Fundacin Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1991, p. 191.
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO
120
Cuando se habla de donante, se supone que la obtencin
de gametos y embriones es gratuita.
200
No existe una regula-
cin especfica al respecto, slo la Ley de Trasplantes de r-
ganos, que regula la donacin de rganos y tejidos, pero no es
aplicable a vulos que no son rganos, sino gametos o clulas
germinales.
Sin embargo, los equipos mdicos que realizan inseminacin
reconocen que los usuarios de las tcnicas compran semen en
el extranjero va Internet.
201
Adems, se ha descubierto que
por este medio se ofrece la venta de vulos por tres millones de
pesos.
202
En Estados Unidos, la venta de vulos est autorizada, pudiendo
llegar el precio por un vulo a once millones de pesos.
203
A mayor abundamiento y con respecto a la donacin de vulos
o embriones, la ley no establece ninguna relacin de filiacin en-
tre el donante y la criatura que nace producto de la donacin, al
prohibir la accin de reclamacin y al establecer en el artculo 183
del Cdigo Civil que la maternidad queda determinada por el parto,
cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha
dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En consecuencia,
es madre la mujer que lleva a cabo el embarazo y parto.
La ley no se pronuncia sobre el carcter de la donacin y
pareciera que sera secreta,
204
al impedirse la accin de recla-
200
Ley espaola N 35/1988, de 22 de noviembre de 1988, sobre Tcnicas de
Reproduccin Asistida, artculo 1: La donacin de gametos y preembriones para
las finalidades autorizadas por esta ley es un contrato gratuito, formal y secreto
concertado entre el donante y el centro autorizado. La ley sueca sobre Insemina-
cin Artificial de 29 de diciembre de 1984, en el 7: El que por costumbre o con
motivos de lucro realice prcticas de inseminacin artificial contrarias a esta ley, o
en circunstancias mencionadas manipule con esperma para tal inseminacin ser
castigado con multa o pena de crcel por un perodo mximo de seis meses.
201
DIARIO EL MERCURIO, Santiago de Chile, 31 de diciembre de 2003.
202
DIARIO LA TERCERA, Santiago de Chile, 22 de octubre de 2006.
203
DIARIO LA TERCERA, Santiago de Chile, 22 de octubre de 2006.
DIARIO CLARN DE BUENOS AIRES, 19-02-2007. La Sociedad de Medicina Re-
productiva de los Estados Unidos inform que la demanda por vulos se ha incre-
mentado a medida que las mujeres maduras buscan ayuda para embarazarse. En
el ao 2004, se realizaron 10.000 donaciones de vulos, alcanzando un valor de
US$ 8.000 cada donacin. (A esta venta de vulos le llaman donacin.)
204
La ley espaola sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida en su artculo 5.1
dice: La donacin de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas
por esta ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante
121
Captulo IV - LA FILIACIN POR APLICACIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
macin de la paternidad. Se ha justificado que el donante est
exento de toda responsabilidad paterno/materno-filial frente
al hijo que nace producto de una donacin y que la donacin
sea secreta,
205
sealando que si se conociera y permitiera una
relacin entre hijo y donante existira una interferencia de una
tercera persona en algo que debe ser una relacin interpersonal,
exclusiva de pareja, e impedira una efectiva integracin del hijo
en la familia.
206
Es decir, se quiere que la pareja que recurre a
una tcnica de reproduccin humana asistida con donante no
vea perturbada su estabilidad familiar y psquica ante eventuales
pretensiones posteriores del donante mediante el ejercicio de las
acciones de estado, fundadas precisamente en la existencia de
un vnculo biolgico con el menor concebido.
207
En la discusin del proyecto, el senador Pizarro expres que
si no existiera una norma como la propuesta, podra suceder que
un donador de gametos tenga la intencin de dar un mal uso a la
accin de filiacin y al examen biolgico, dejando desprotegidos
a los padres que optaron por la reproduccin asistida.
208
Esta
posicin fue compartida por varios senadores, que sealaron
y el centro autorizado. El Cdigo Civil de Grecia en su artculo 1460 establece el
anonimato del donante. La informacin mdica de ste es conservada en archivos
secretos sin indicacin de identidad. Slo se permitir a los hijos tener acceso a los
archivos por motivo de salud.
205
Ley espaola sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, artculo 2.5: Todos
los datos relativos a la utilizacin de estas tcnicas debern recogerse en historias
clnicas individuales, que debern ser tratadas con las reservas exigibles, y con es-
tricto secreto de la identidad de los donantes, de la esterilidad de los usuarios y de
las circunstancias que concurran en el origen de los hijos as nacidos.
206
RUBIO CARDIEL, J. Contestacin a las cuestiones formuladas por el Ilmo. Sr.
Presidente de la Comisin Parlamentaria en la Sesin de 23 de octubre de 1985.
Informe presentado a la Comisin especial de estudio de la fecundacin in vitro
y de la inseminacin artificial humanas del Congreso de los Diputados, Cortes
Generales, Madrid, 1985, p. 5.
207
LPEZ RIVERA, Gissela. Nuevo Estatuto de Filiacin y los Derechos Esenciales, . Nuevo Estatuto de Filiacin y los Derechos Esenciales,
Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2001, p. 197, manifiesta que puede ser
que esta norma tenga como fundamento jurdico el valor que tiene el hecho de
hacerse cargo de un nio y tratarlo como tal, ya que ms padre y madre han sido
las personas que, decidiendo someterse a estas tcnicas utilizando donantes de
gametos, han concebido un hijo, y se han comportado como tales.
208
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO. Legislatura 338 Ordinaria. Discusin
Parlamentaria, agosto 1998, p. 2045.
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO
122
la necesidad de aclarar el texto de la norma, para evitar que se
prestara a interpretaciones abusivas.
209
Si bien es atendible que los padres sociales no quieran verse
perturbados por un tercero extrao (donante), durante la etapa de
la crianza del hijo, no puede negarse la posibilidad de que, cuando
stos alcancen la mayora de edad deseen saber quin es la persona
que aport sus gametos para que pudieran ser concebidos.
Por otra parte, en la reproduccin humana asistida, el acto
de dacin de semen no es suficiente para provocar la efectiva
fecundacin, porque sta depende de la voluntariedad y el de-
terminismo de un tercero (mdico o equipo especialista), de
quien se hace depender la potencialidad fecundante del gameto
donado, escogiendo la receptora idnea.
Adems, se considera que el concepto de paternidad es algo
ms rico y complejo que la mera aportacin de semen annima
para una IA, FIVTE, GIFT, ICSE, en un centro especializado, donde
se aplica a una mujer, desconocida para el donante, quien no sabe
si llegar a usarse, que no desea ser padre y se desentiende del
destino del semen. Al estar ajeno el donante al empleo que se
hace de su semen, jurdicamente no debe ser responsable de la
paternidad, porque falta el elemento de la autorresponsabilidad de
los actos socialmente responsables. Otra cosa sera si el productor
de semen lo hubiera dirigido a una mujer determinada.
210
209
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO. Legislatura 338 Ordinaria. Discusin
Parlamentaria, agosto 1998, p. 2042. El senador Viera-Gallo dice que cuando hay
donacin de gametos no pertenecientes a los padres o a la pareja que se somete
al sistema, los donantes no pueden reclamar la paternidad. O sea, lo nico que
la norma establece es que la accin de filiacin no rige en este caso. El senador
Boeninger expresa que el argumento de que se puede hacer mal uso de la accin
de filiacin y reclamar una pretendida calidad de padre biolgico, quedando, en
consecuencia, desprotegida la pareja que opt por la fertilizacin asistida, consti-
tuye un riesgo real. El senador Urenda expresa que el objetivo que se persigue
es resguardar la posicin de quienes han escogido ese sistema y, realmente, lo han
empleado, frente a quien pudiera hacer un mal uso de derechos, pretendiendo los
gametos. El senador Diez seal que aquella pareja que ha decidido someterse
al procedimiento para lograr un descendiente consanguneo de acuerdo con la
legislacin vigente, tiene la certeza de crear una filiacin que no puede ser pertur-
bada por terceros extraos a ambos, bajo ningn pretexto.
210
TRABUCCHI, A. Procreazione artificiale e genetica umana nella prospettiva
del giurista, Comunicacin al Congreso de Verona, octubre, 1986, en Procreazione
artificiale e interventi nella genetica umana, Padova, 1987, pp. 497 y ss.
123
Captulo IV - LA FILIACIN POR APLICACIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
9. DETERMINACIN DE LA FILIACIN DE LOS HIJOS
NACIDOS POR ESTAS TCNICAS
Para determinar la filiacin de los hijos nacidos por estas tcnicas
vamos a distinguir segn se trate de criaturas nacidas producto
de la utilizacin de gametos de la pareja o de aquellas en que
hay donante.
Determinacin de la filiacin cuando se utilizan los gametos
de los cnyuges en aplicacin de las tcnicas (homlogas). Lo que
diferencia la utilizacin de estas tcnicas de una fecundacin va
cpula es que se prescinde de la relacin sexual para la concepcin
del hijo. Por tanto, el hijo que nace es portador de la herencia de
sus padres; luego, la filiacin del hijo ser matrimonial si los padres
estn casados, y si no lo estn, ser no matrimonial, de acuerdo a
lo prescrito en los artculos 180 y 186 del Cdigo Civil.
Se pueden presentar las siguientes situaciones:
a) Si el hijo es concebido o nacido por aplicacin de las tcnicas
de fecundacin asistida, durante el matrimonio de sus padres, el
hijo ser matrimonial (artculo 182, inciso 1, relacionado con el
artculo 180, inciso 1, del Cdigo Civil).
b) Si el hijo nace antes del matrimonio de sus padres, pero
stos lo contraen con posterioridad a su nacimiento, el hijo ser
matrimonial, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado determinadas previamente (artculo 182, inciso 1, rela-
cionado con el artculo 180, inciso 2, del Cdigo Civil).
c) Si el someterse a estas tcnicas se realiz durante el matri-
monio y el hijo nace dentro de los 300 das siguientes a su separa-
cin, disolucin o divorcio de los padres, el hijo es matrimonial,
de acuerdo al artculo 184 del Cdigo Civil.
Caso de aplicacin de las tcnicas a la pareja no matrimonial
con sus propios gametos u homlogas
Si la pareja no est casada y se somete a estas tcnicas, el hijo ser
no matrimonial de ambos, segn el artculo 186 del Cdigo Civil.
Caso de aplicacin a los cnyuges de tcnicas con donante o
heterlogas
Se refieren a los siguientes casos:
a) Cuando las tcnicas se practican con el vulo de la mujer
y el semen de un donante, se produce la identificacin entre la
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO
124
maternidad gentica o biolgica y la de gestacin. Pero surge el
problema de la doble paternidad: la gentica o biolgica, determi-
nada por la procedencia del semen que corresponde al donante,
y la derivada de la relacin matrimonial.
b) Cuando el marido aporta su semen y la mujer recibe la
donacin de un vulo. Se produce una disociacin entre la ma-
ternidad gentica o biolgica y la gestacional.
c) La mujer recibe la donacin de un embrin. Aqu surge el
problema de la doble paternidad y maternidad.
En los casos sealados, la determinacin de la paternidad y
maternidad va a depender de si la pareja est casada o no. Es
decir, la filiacin del hijo concebido mediante la aplicacin de
estas tcnicas ser matrimonial, si existe matrimonio entre los
padres al tiempo de la concepcin o a la poca del nacimiento,
en las mismas hiptesis que se sealaron al referirnos a la filia-
cin del concebido mediante tcnicas homlogas, siempre que
los cnyuges hayan dado previamente su consentimiento a su
aplicacin.
Es en estas situaciones donde tiene pleno efecto el artculo 182
del Cdigo Civil, ya que tanto el marido u hombre de la pareja
como la mujer, que no aportaron sus propios gametos, se en-
cuentran privados de impugnar esa paternidad o maternidad o
ambas, siempre que hayan consentido a la aplicacin de la tcnica
con donante.
Por otra parte y en principio, se trate de una filiacin matri-
monial o no matrimonial, en que haya intervenido donante o no,
resulta mucho ms firme que la filiacin natural, debido a que
la presuncin de paternidad o maternidad puede demostrarse
con el historial clnico de los padres. ste permite constituir una
prueba directa de la generacin, de los sujetos participantes en
ella y de los consentimientos prescriptivos.
10. ACCIONES DE FILIACIN
Tanto las acciones de reclamacin como la de impugnacin
estn prohibidas expresamente en el artculo 182 del Cdigo
Civil. Dice el inciso 2 del artculo 182: No podr impugnarse la
125
Captulo IV - LA FILIACIN POR APLICACIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse
una distinta.
El principio en que se fundan las acciones de filiacin por
naturaleza es que el padre legal debe coincidir con el padre
gentico o biolgico y que la relacin que proclama el Registro
Civil debe ser la relacin biolgica, pues de lo contrario pros-
pera la accin de impugnacin. En cambio, en la filiacin por
fecundacin asistida se parte del principio de que el padre legal
no es el padre gentico, ya que se basa en una relacin social, no
biolgica. Por tanto, esta falta de consanguinidad no da lugar a
la accin de impugnacin.
211
La jurista espaola Carmen Hernndez considera que el hombre
que consinti en someterse a estas tcnicas no puede ejercitar la
accin de impugnacin, porque en esta accin lo que se pretende
es probar la no paternidad gentica. Entre las razones para ne-
gar esta accin se encuentra que no media ningn engao por
parte de la mujer, se va contra la doctrina de los propios actos y
se destruir una posesin de estado.
212
Con respecto a la accin de reclamacin, si se aceptara que
el donante pudiera reclamar su paternidad o el hijo producto
de esa donacin pudiera reclamar la paternidad, se permitira la
intromisin de un tercero en una relacin de familia, donde el
padre legal se ha comportado como tal, aunque biolgicamente
no lo sea. Quien de manera continua e ininterrumpida ha acre-
ditado pblicamente su condicin de padre debe ser mantenido
y protegido en esta situacin. La posesin de estado debe consi-
211
En Espaa, la Ley N 35/88 establece en su artculo 8.1: Ni el marido ni la
mujer, cuando hayan dado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada
fecundacin con contribucin de donante o donantes, podrn impugnar la filiacin
matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundacin. En Grecia, el
artculo 147.2 del Cdigo Civil prohbe la impugnacin de la paternidad a los que
consintieron vlidamente que su mujer se someta a una inseminacin artificial con
material reproductor de un tercero dador. En Holanda, el artculo 20.1 del Cdigo
Civil prohbe la accin de impugnacin de la paternidad, si el marido ha prestado
su consentimiento para que se lleve a cabo la tcnica. En Suiza, el artculo 256.2 del
Cdigo Civil dispone que el marido no puede intentar la accin de impugnacin
de la paternidad si ha consentido la concepcin por obra de un tercero.
212
HERNNDEZ IBEZ, Carmen. La filiacin en la fecundacin asistida: con- . La filiacin en la fecundacin asistida: con-
secuencias jurdicas en torno a la misma, en vol. La filiacin a finales del siglo XX.
Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin humana.
II Congreso Mundial Vasco, Editorial Trivium S. A, Madrid, 1988, p. 262.
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO
126
derarse como una razn legitimadora para impedir la accin de
reclamacin.
213
Estas limitaciones se establecen sobre la base que tanto el
hombre como la mujer, al dar su consentimiento para someterse
a las tcnicas, estn haciendo un reconocimiento adelantado de
filiacin. Por tanto, el someterse a las tcnicas no slo constituye
un requisito esencial para que nazcan relaciones paterno/mater-
no-filiales; adems constituye una limitante para el ejercicio de
las acciones de filiacin.
Si bien estoy de acuerdo con las limitaciones establecidas, con-
sidero que el hijo que nace producto de la aplicacin de una TRA
con donante debe tener la posibilidad de saber que fue concebido
por este procedimiento y quin es su progenitor biolgico, cuan-
do alcance la mayora de edad, estableciendo un sistema similar
a la Ley de Adopcin, que permite al adoptado cuando llega a la
mayora de edad saber quin es su progenitor biolgico.
11. SITUACIONES QUE NO COMPRENDE
EL ARTCULO 182
El artculo 182 del Cdigo Civil contiene una presuncin de dere-
cho para la determinacin de la filiacin cuando se han aplicado
las TRA, pero hay situaciones en las cuales tal presuncin no se
puede aplicar, porque no se dan sus bases.
214
As sucede en los
siguientes casos:
a) Si el marido alega que no ha otorgado su consentimiento
para que a su mujer se le practique alguna TRA, no procede aplicar
el artculo 182 del Cdigo Civil por falta de un elemento funda-
mental. No obstante, el hijo ser matrimonial, porque nace durante
el matrimonio de sus padres y est amparado por la presuncin
pater is est. Pero el marido podr impugnar la filiacin dado que
no le sera aplicable el artculo 182 del Cdigo Civil, ya que no
213
CORTES GENERALES, Informe de la Comisin Especial de Estudio de la fe-
cundacin in vitro y la inseminacin artificial humanas, aprobado por el Pleno del
Congreso de los Diputados en su Sesin de 10 de abril de 1986, Madrid, p. 46.
214
TURNER SAELZER, Susan. La impugnacin de la paternidad por parte del . La impugnacin de la paternidad por parte del
marido, en Nuevas tendencias del Derecho, varios autores, Editorial LexisNexis, 2004,
p. 235.
127
Captulo IV - LA FILIACIN POR APLICACIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
se ha sometido en forma libre y voluntaria a los procedimientos
de reproduccin humana asistida, por lo que cabra aplicar en
este caso las reglas generales sobre impugnacin de la paternidad
contempladas en los artculos 211 y siguientes del Cdigo Civil.
215

Lo mismo sucede si el marido probase que, habindose sometido
su mujer a alguna TRA con donante y consentimiento de l, el
hijo que nace es producto de una relacin sexual con un tercero.
Creo que debe permitirse al marido impugnar esa paternidad,
porque otorg su consentimiento para que fuera inseminada
con un semen de un donante y no para que tuviera una relacin
sexual con dicho tercero.
216
b) Si la mujer es soltera o divorciada y se somete a las TRA
con donante, el hijo tiene determinada su filiacin respecto a su
madre, en conformidad al artculo 183 del Cdigo Civil, pero no
tiene determinada su paternidad. Por tanto, podr entablar una
accin de reclamacin de la paternidad al hombre que don su
semen (artculo 205 del Cdigo Civil).
c) Si la mujer casada no puede llevar a cabo un embarazo y,
junto a su marido, contratan a una mujer para que sea inseminada
con el semen de ste y lleve a cabo la gestacin,
217
ser madre de la
215
PEAILILLO ARVALO, Daniel. Las Categoras de Filiacin y la Investigacin
de la Paternidad, ob. cit., p. 30. En este mismo sentido se manifiesta este autor al
sealar que cada vez que el padre o madre estime que no se ha sometido a estas
tcnicas, podra impugnar.
216
TURNER SAELZER, Susan. La impugnacin de la paternidad por parte del . La impugnacin de la paternidad por parte del
marido, ob. cit., p. 235. En este mismo sentido opina la autora.
217
La tendencia que predomina en la legislacin comparada es la prohibicin
de la maternidad subrogada y la correspondiente nulidad del contrato que le da
origen. La ley espaola N 35/1988, de 22 de noviembre, en su artculo 10.1 establece
que es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con
o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del
contratante o un tercero. En Francia, el artculo 16.7 del Cdigo Civil, incorporado
por la Ley N 94-653, declara nula toda convencin sobre procreacin o gestacin
por cuenta de otro. En Suecia, la Ley N 711, vigente desde el 1 de enero de 1989,
prohbe la maternidad subrogada. En Australia, la Infertility Act del ao 1984 del
estado de Victoria establece la nulidad del contrato de maternidad subrogada. En
Alemania, la ley sobre Proteccin de Embriones en su artculo 1 establece que
Se castigar hasta con 3 aos de privacin de libertad o con sancin pecuniaria a
quien... 7) Intente fecundar artificialmente a una mujer que est dispuesta, tras el
nacimiento del nio, a cederlo para siempre a una tercera, o pretenda implantarle
un embrin humano. En Italia, la Ley N 40 establece que quien realice, organice
o publicite la maternidad subrogada ser sancionado penal y pecuniariamente. En
Suiza, la ley del ao 2001 prohibi la maternidad subrogada. Pases que aceptan
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO
128
criatura la mujer contratada, de acuerdo al artculo 183 del Cdigo
Civil, y padre el marido de la primera mujer. Esta ltima tendr
una situacin preferente para adoptar a esta criatura, por ser hijo
de su marido, siempre que la madre biolgica acepte entregar el
hijo en adopcin (artculo 11, inciso 2, de la Ley N 19.620).
218
d) Si ni el marido ni la mujer pueden procrear y contratan
a una mujer para que se le transfiera un embrin donado, ser
madre la mujer que llev a cabo el embarazo y pari a la criatura
(artculo 183 del Cdigo Civil). El hijo producto de esta mater-
nidad subrogada podr entablar una accin de reclamacin de
paternidad al hombre que aport su semen (artculo 205 del
Cdigo Civil). Asimismo, el padre gentico podr reclamar la
filiacin del hijo. Lo mismo puede decirse del caso en que la
pareja contratante no est casada.
e) Si el hombre de la pareja, sea casado o soltero, congela su
semen o un embrin y fallece antes de que se haya practicado
una TRA y despus de su muerte su mujer es inseminada o se le
transfiere el embrin, la criatura que nace ser hijo de la mujer,
pero sin filiacin determinada respecto de su padre. Un proble-
ma que se presenta es si, habindose otorgado el consentimiento
para que se practique una TRA y estando congelado un embrin,
fallece el padre
219
y, posteriormente, a la madre se le transfiere
la maternidad subrogada: Grecia en el ao 2002 incorpor al Cdigo Civil la Ley
N 3.089 sobre Fecundacin Asistida, que permite la transferencia al cuerpo de
la mujer de vulos fecundados extraos a ella y la gestacin por esta ltima. En
estos casos se exige un acuerdo escrito entre las personas que deseen procrear, la
mujer que llevar adelante el embarazo y el marido de esta ltima, si es casada.
Otros pases que la admiten son la mayora de los estados de Estados Unidos de
Norteamrica, Israel, Korea y Finlandia.
218
Debo sealar que soy contraria a la maternidad subrogada, pero la falta de
ley sobre esta materia permite fcilmente adoptar al hijo que nace por encargo.
219
No existe un criterio uniforme en la legislacin extranjera respecto a la
regulacin de la fecundacin post mortem. En Alemania, la Ley de Proteccin del
Embrin, en su artculo 4: Ser castigado hasta con 3 aos de privacin de libertad
o sancin pecuniaria, quien... 3) conscientemente y mediante un procedimiento
artificial, fecunde un vulo con el espermatozoide de un hombre tras la muerte
de ste. En Dinamarca, la Ley N 460, de 1997, dispone que en el caso que muere
el hombre, el esperma que ha sido conservado para practicar una inseminacin
artificial a la mujer o compaera, debe ser destruido. En Francia, el artculo 311.20
del Cdigo Civil establece que el consentimiento a la fecundacin asistida deja de
129
Captulo IV - LA FILIACIN POR APLICACIN DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
el embrin, consideramos al hijo como pstumo o no? Podra
serlo si consideramos que, al otorgar el padre su consentimiento
para que a su mujer se le practicara una TRA, hubo un recono-
cimiento adelantado de paternidad. Es una solucin similar a la
que se da en la Ley de Adopcin, donde si el cnyuge difunto
hubiere manifestado su voluntad de adoptar, conjuntamente con
el sobreviviente, podr otorgarse la adopcin del menor al viudo
o viuda (artculo 22 de la Ley N 19.620).
220
Como ya se ha sealado, el artculo 182 del Cdigo Civil
slo regula una situacin de hechos consumados, dejando de
tratar temas importantsimos con respecto a las tcnicas y su
aplicacin.
Se requiere una ley que regule las tcnicas de reproduccin
humana asistida, que asuma materias tales como la admisibilidad
producir efectos en el supuesto de la defuncin. En Italia, la Ley N 40 excluye las
viudas como destinatarias de las tcnicas de reproduccin asistida. En Noruega, la
Ley del ao 1994 no permite la inseminacin post mortem al exigir que el hombre
y la mujer entreguen su consentimiento al comienzo del tratamiento. En Suiza, la
Ley Federal sobre Procreacin Asistida de 1998 prohbe la utilizacin de gametos
de una persona despus de su muerte. En Espaa, la Ley N 35/88 establece un
sistema mixto. En su artculo 9.1: No podr determinarse legalmente la filiacin
ni reconocerse efecto o relacin jurdica entre el hijo nacido por la aplicacin de
las tcnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido, cuando el material gentico
de ste no se halle en el tero de la mujer en la fecha de la muerte del varn. Sin
embargo, en el mismo en los N
os
2 y 3 del mismo artculo se da cabida a la fecun-
dacin post mortem. Dice el 9.2: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior,
el marido podr consentir, en escritura pblica o testamento, que su material
reproductor pueda ser utilizado, en los 6 meses siguientes a su fallecimiento, para
fecundar a su mujer, produciendo tal generacin los efectos legales que se derivan
de la filiacin matrimonial. En el caso de la filiacin no matrimonial, el 9.3 dice:
El varn no unido por vnculo matrimonial, podr hacer uso de la posibilidad
contemplada en el apartado anterior, sirviendo tal consentimiento como ttulo
para iniciar el expediente del artculo 49 de la Ley de Registro Civil, sin perjuicio
de la accin judicial de reclamacin de la paternidad. La Ley del Reino Unido
sobre Fecundacin y Embriologa humana del ao 1990, modificada el ao 1992,
autoriza la fecundacin post mortem.
220
LEY N 19.620, artculo 22: Siempre que concurran los dems requisitos legales,
podr otorgarse la adopcin al viudo o viuda, si en vida de ambos cnyuges se hubiere inicia-
do la tramitacin correspondiente o, no habindose iniciado sta, el cnyuge difunto hubiere
manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la
adopcin se entender efectuada por ambos cnyuges, desde la oportunidad a que se refiere
el inciso 2 del artculo 37.
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO
130
o no de las distintas tcnicas, los requisitos que deben reunir
las parejas para someterse a ellas, las formas de otorgar el con-
sentimiento, la aceptacin o no de los donantes y los requisitos
para ser donantes, el carcter de la donacin, la regulacin de
la congelacin de embriones, el derecho del hijo de conocer o
no quin es su padre biolgico al llegar a la mayora de edad y
la autorizacin o prohibicin de tcnicas como la maternidad
subrogada y la fecundacin post mortem.