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C a p t u l o V I I I

L a e x c l u s i n d e l a p u n i b i l i d a d
p o r l a r e d u c i d a i l i c i t u d d e h e c h o t p i c o
( a u s e n c i a d e r e s p o n s a b i l i d a d p o r e l h e c h o )
5 4
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
COMO CATEGORA DOGMTICA
7 5 5 . Junto a las causas de justificacin, que expresan la apro-
bacin d e l ord e n jurd ico respecto del hecho tpico, existen otros su-
puestos en los que el Estado renuncia a la aplicacin de una pena por
l a insuficie ncia d e l a grave d ad d e l a il icitud para justificar l a apl ica-
cin d e una pe na. Una cosa es que el orden jurdico aprue be la reali-
zacin de una accin (la justifique) y otra es que la gravedad de la ili-
citud sea insuficiente para legitimar el ejercicio del jus punie nd i.
Desde el punto de vista de la confianza en la vigencia de las normas
ambas cuestiones son diversas.
7 5 6 . L os problemas de la disminucin de la ilicitud han sido tra-
tados tradicionalmente como cuestiones de exclusin de la culpabili-
dad, ms concretamente como supuestos de e xcl usin d e l a e xigibil i-
d ad , admitiendo, prcticamente, una presuncin de exclusin de la
culpabilidad entendida como la posibilidad de obrar de otra mane-
ra
1
. Sin embargo, una vez comprobado que, en realidad, la exclusin
de la pena slo tena como fundamento la reducida significacin de la
ilicitud, una solucin como la que aqu se propone es totalmente in-
1
Bacigalupo, en Ge d achtnisschrift fr Armin Kaufmann, p. 45 9 y ss. y 46 3 y si-
guientes.
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ENRIQUE BACIGAL UPO
dependiente de la concepcin material de la culpabilidad de la que se
parta.
a El probl ema dogmtico
7 5 7 . Si se echa una mirada a la literatura jurdico-penal se per-
cibir de inmediato hasta qu punto se produce un fenmeno dogm-
tico por el que los lmites entre causas que excluy en lo ilcito y causas
que excluy en la culpabilidad comienzan a no ser tajantes. Tales fen-
menos sugieren que los presupuestos valorativos de las causas tradi-
cionales de justificacin y de inculpabilidad se habran modificado, o
inclusive, que continan modificndose. L as tesis de Armin Kauf-
mann relativas a la disminucin de la ilicitud y a la cuantificacin de
la culpabilidad han contribuido a esta evolucin de una manera sig-
nificativa
2
.
7 5 8. En la literatura jurdico-penal actual se encuentran diver-
sos puntos de partida que tienden a reducir los efectos de ciertas cau-
sas de justificacin, de tal manera que se las acerca a las causas que
excluy en la culpabilidad. Entre stas destacan, sobre todo, los casos
en los que la exclusin de la ilicitud deja, sin embargo, subsistente el
derecho de defensa del afectado; es decir: las llamadas "simples au-
torizaciones de accin" propuestas por L enckner. En tales supuestos
se reconoce a aquel que debe soportar la accin autorizada un dere-
cho de defensa. Se trata de situaciones en las que la accin est justi-
ficada, pero no su resultado, dado que el bien jurdico no habra per-
dido la proteccin del orden jurdico (por ejemplo, en el ejercicio del
derecho de informacin del art. 20 de la CE)
S
.
7 5 9. Por otra parte, en la teora existen propuestas segn las
cuales en los casos de inexigibilidad los resultados se completan al
menos con algunos efectos propios de las causas de justificacin. En
este sentido cabe mencionar la tesis de Maurach de la responsabili-
2
Gnther, Strafre chtswid rigke it und Strafunre chtsausschl uft, 1983 , p. 114 y si-
guientes.
3
Cfr. Bacigalupo, en Estud ios sobre e l Cd igo Pe nal d e 1995 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
3 89
dad por el hecho. Asimismo cabe hacer referencia en este contexto a
las opiniones que consideran que el llamado estado de necesidad dis-
culpante extiende sus efectos a los partcipes como consecuencia de
su menor contenido de ilicitud
4
. En la misma direccin es de conside-
rar el punto de vista que no admite la legtima defensa contra un es-
tado de necesidad slo disculpante, es decir, que rechaza la equipara-
cin de la agresin antijurdica como presupuesto de la defensa nece-
saria y de la accin (en s antijurdica) ejecutada bajo el amparo de un
estado de necesidad "disculpante". L a consecuencia a la que este cri-
terio conduce es que "quien es afectado por el estado de necesidad de
otro tiene que eludirlo y que a su favor slo se da un estado de necesi-
dad disculpante, sin que entre en consideracin una defensa justifi-
cante"
5
.
7 6 0. Incluso en el mbito de las excusas absolutorias o funda-
mentos que excluy en la punibilidad se encuentran puntos de vista
que renen elementos de las causas de justificacin y de las de incul-
pabilidad. En este sentido, se reconocen las llamadas excusas abso-
lutorias objetivas, que ciertamente no contienen un derecho a obrar
de determinada manera, pero que en el marco de la participacin
operan como una causa de justificacin respecto de tod os los partci-
pes, dado que "rigen ilimitadamente"
6
. L a nica diferencia que exis-
te entre las "excusas absolutorias objetivas" y las "simples autoriza-
ciones de accin" slo se manifiesta en que en las primeras el error es
irrelevante (como error sobre la punibilidad), mientras que en las se-
gundas se aplican las reglas del error de prohibicin en lo que sea
pertinente una diferencia altamente problemtica
7
. Por ltimo,
no cabe duda de que el intento de aplicar la teora del mbito libre de
derecho en relacin a la problemtica de las decisiones autorrespon-
4
Rudolphi, en"ZStW" 7 8 (196 6 ), p. 6 6 y ss.; dem, e nSyste matische r Komme ntar
zura Strafge se tzbuch, 5
a
ed., 1987 , 3 5 , n 21.
5
Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 197 5 , p. 46 7 .
6
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , 3
a
ed., 197 8, p. 148; Mau-
rach - Zipf, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 3 5 , VB 46 ; Roxin, en "JuS", 1988, p. 43 1 y ss.;
Schnke - Schrder - L enckner, Strafge se tzbuch, Komme ntar, 23
a
ed., 1988, 3 2 y ss.,
n13 1.
7
Cfr. Bacigalupo, De l ito y punibil id ad , 1985 .
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ENRIQUE BACIGAL UPO
sables
8
pone en tela de juicio la "disy uncin exclusiva" adecuado a
derecho/contrario a derecho
9
.
7 61. Es verdad que no faltan voces que alertan respecto de es-
tas tendencias, dado que las causas de justificacin que dejan subsis-
tente el derecho de legtima defensa del afectado, de facto opina
Roxin
10
esfuman la distincin entre ilcito y culpabilidad. Ante es-
ta situacin es legtimo formularse la pregunta sobre la necesidad de
una categora de eximentes intermedia entre la justificacin y la ex-
clusin de la culpabilidad. Esta solucin, de todos modos, ha sido
hasta ahora rechazada por la doctrina dominante.
b La posicin siste mtica d e l a "e xigibil id ad "
7 62. Si consideramos ahora la propuesta ms significativa de
una categora intermedia, es decir, la de la responsabilidad por el he-
cho, presentada por Maurach en Alemania y ms tarde introducida
por Jimnez de Asa en Espaa, se comprobar que el punto de par-
tida de Maurach es que la culpabilidad contiene un reproche, pero
que la reprobacin del hecho no significa todava un reproche (del au-
tor)
11
. El primer nivel de la imputacin, por lo tanto, debe ser la re s-
ponsabil id ad por e l he cho
12
. El contenido de sta est formado por
las llamadas causas que excluy en la culpabilidad, dado que la teora
de la responsabilidad por el hecho es, materialmente, una teora de
los fundamentos que excluy en la responsabilidad. Por lo tanto, el
punto de vista de Maurach resulta estar fuertemente influido por la
idea bsica que informa las causas de exclusin de la culpabilidad, es
decir, que stas se estructuran sobre la posibilidad de motivacin del
8
Kaufmann,Aiiur, Fe stschrift fr Maurach, 197 2,p. 3 27 y ss.; Otto,Re chtauf
d e n e ige ne n tod "? Strafre cht im Spannungsve rhal tnis zwische n Le be nse rhal tung und
Se l bstbe stimmung, 1986 , p. 21.
9
Cfr. tambin E. L arrauri en Hassemer - L arrauri, Justificacin mate rial y justi-
ficacin proce d ime ntal e n e l d e re chope nal , 1997 , p. 6 5 .
10
Roxin, Fe stschrift fr Oe hl e r, p. 195 .
11
Maurach, Schul d und Ve rantwortung im Strafre cht, 1948, p. 3 6 .
12
Maurach, Schul d und Ve rantwortung im Strafre cht, 1948, p. 44.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
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trmino medio de las personas
13
. Por el contrario, la culpabilidad y
la exclusin de la culpabilidad presuponen una extrema individuali-
zacin.
L a dicotoma responsabilidad por el hecho/culpabilidad se basa,
por lo tanto, para Maurach, en un diverso nivel de individualizacin
que se percibe en las autnticas causas de exclusin de la culpabili-
dad (imputabilidad) y en los casos no-exigibilidad.
7 6 3 . Con razn ha criticado Armin Kaufmann la teora de Mau-
rach, sealando que la generalizacin tambin es posible en relacin
a los casos de inimputabilidad. Stratenwerth y Roxin han agregado
que una extrema generalizacin ni siquiera sera posible en el caso
de la inimputabilidad, por lo que la generalizacin es tambin nece-
saria en estos supuestos
14
. Con estos argumentos la responsabilidad
por el hecho, en la versin de Maurach, pierde prcticamente todos
sus fundamentos.
7 6 4. Sin embargo, la cuestin de una categora intermedia en-
tre la justificacin y la exclusin de la exigibilidad no est fuera de
cuestin a travs de estas argumentaciones, toda vez que la vincula-
cin de las causas que excluy en la exigibilidad y la culpabilidad con-
tina siendo problemtica. Tan pronto como el llamado estado de ne-
cesidad es reconocido como un caso de disminucin de la ilicitud
15
y
la exigibilidad no puede ser tratada como presupuesto de la culpabi-
lidad ni como elemento de la reprochabilidad, la cuestin de su clasi-
ficacin dogmtica se convierte en poco clara. L a opinin dominante
concibe el llamado estado de necesidad disculpante, de todos modos,
como un elemento de la culpabilidad, lo que no aclara la situacin, y
consecuentemente, una discusin de las razones que podran existir
para ello.
13
Maurach, De utsche sStrafre cht, Al l ge me ine r Te il , 4
a
ed., 197 1, p. 3 7 7 .
14
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 3
a
ed., 1981, n 5 13 ; Roxin,Fe stsch-
riftfrHe nke l , 197 4, p. 180; Kirsch, Le ipzige rKomme ntar, 10
a
ed.,3 2,n17 4.
15
Kaufmann, Armin, Le be nd ige s und Tote s in Bind ings Norme nthe orie , 195 4, p.
194 y ss.; dem, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , 195 9, p. 15 1 y ss.; dem, "ZStW"
80(196 8), p. 3 4 y ss.; dem, Strafre chtsd ogmatik zwische n Se in und We rt, 1982, p. 229 y
ss.; de manera similar, Rudolphi, en "ZStW" 7 8 (196 6 ), p. 86 .
3 92
ENRIQUE BACIGAL UPO
7 6 5 . En primer lugar, ha sido Armin Kaufmann
16
quien ha
comprobado que el juicio de culpabilidad puede ser formulado "aun-
que no se den los dems presupuestos de la exigibilidad". Consi-
guientemente, la exigibilidad no sera un presupuesto de la repro-
chabilidad. L as causas que excluy en la culpabilidad concluy e Ar-
min Kaufmann "no seran, en verdad, un problema de la funda-
mentacin de la reprochabilidad, sino de la cuantificacin del repro-
che de culpabilidad"
17
. Especialmente ilustrativa es la fundamenta-
cin de este punto de vista: "L a comprobacin de que la no-exigibili-
dad se compone de disminucin de la ilicitud, carece por s sola d e to-
d o e fe cto d ogmtico-siste mtico. Pues obviamente no se trata de una
causa de justificacin y, por ello, los fundamentos de reduccin del
contenido de ilicitud no tienen una posicin propia en la estructura
del delito. L o decisivo es el efecto de la disminucin de la ilicitud en
espera de la culpabilidad: disminucin de la ilicitud significa siem-
pre al mismo tiempo tambin disminucin de la culpabilidad"
18
. De
all deduce Armin Kaufmann que si las causas que excluy en la exigi-
bilidad deben ser consideradas elementos de la cuantificacin de la
culpabilidad, resultar claro que la teora de la responsabilidad por
el hecho trastoca el orden lgico de las valoraciones: la comprobacin
razonable de la exigibilidad opina
19
presupone que previamen-
te se hay a comprobado la reprochabilidad.
7 66. Tambin Rudolphi
20
entiende que el estado de necesidad
(disculpante o excluy ente de la exigibilidad) no es sino un caso de re-
duccin de la ilicitud tipificado, pero, no obstante ello, estima que el
efecto propio del estado de necesidad tiene lugar en el marco de la
culpabilidad, dado que las races disculpantes del estado de necesi-
dad y no su reducido contenido de ilicitud tienen que ser decisivos pa-
ra su clasificacin sistemtica
21
. De otra manera, piensa Rudolphi,
no se podra aclarar que el legislador slo dispense impunidad a los
16
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 15 5 .
17
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 15 8.
18
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 15 7 .
19
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 16 1.
20
Rudolphi, en "ZStW 7 8 (196 6 ), p. 6 7 y siguientes.
21
Rudolphi, en "ZStW" 7 8 (196 6 ), p. 87 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
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parientes del afectado por la situacin de necesidad, pero no lo haga
respecto de los extraos. "L a consideracin del estado de necesidad
jurdico-penal en el marco de la teora de la culpabilidad permite no
slo una correcta ponderacin de su segundo fundamento y propor-
ciona de esta manera una correcta explicacin de su limitado mbito
de aplicacin, que no resulta justificado en la teora de lo ilcito"
22
.
Por consiguiente, la reduccin de lo ilcito propia del estado de nece-
sidad tiene que ser entendida como una "tipificacin de una atenua-
cin de la culpabilidad en el mbito de sta"
23
.
7 6 7 . Ambos puntos de vista no pueden explicar por qu razn
una re al disminucin de la ilicitud tiene may or peso en la decisin so-
bre la posicin sistemtica del estado de necesidad que una presin
sobre la motivacin del autor que, en realidad, slo se presume. L os
casos de no exigibilidad, cuy o efecto eximente prcticamente slo se
fundamenta en la disminucin de la ilicitud, en verdad, deberan ser
tratados como elementos de la cuantificacin de la ilicitud. A una
conclusin similar y a haba llegado Beling al principio de este siglo
cuando sealaba, criticando el concepto de reprochabilidad de la teo-
ra normativa de la culpabilidad, que aqul conduca a una superpo-
sicin de los problemas de lo ilcito y la culpabilidad
24
.
7 68. El resultado al que llegaba Armin Kaufmann slo era ine-
xorable si desde el principio se exclua la posibilidad de que la cuan-
tificacin de la ilicitud tuviera algn efecto en el mbito de lo ilcito.
Dicho con otras palabras, slo mediante lape titioprincip de supo-
ner que la reduccin de la ilicitud slo puede ser un elemento de la
cuantificacin de la culpabilidad, ser lgicamente incorrecto ade-
lantar las consecuencias de la disminucin de lo ilcito al mbito de
esta categora dogmtica. Es decir: la argumentacin de Armin
Kaufmann da por probado lo que, en realidad, hay que probar. En
realidad, el verdadero punto de partida de la argumentacin de
Kaufmann es, por el contrario, el rechazo de la teora de la neutrali-
dad del estado de necesidad; por ello sus objeciones contra la teora
22
Rudolphi, en "ZStW 7 8 (196 6 ), p. 87 .
23
Rudolphi, en "ZStW" 7 8 (196 6 ), p. 89.
24
Cfr. Beling, Schul d , Unschul d und Schul d stufe n.
3 94
ENRIQUE BACIGAL UPO
de la responsabilidad por el hecho no son lgicas, sino axiolgicas.
Ello se demuestra claramente a travs de la exclusin de todo com-
promiso que Kaufmann postula en relacin a la teora de la neutrali-
dad del estado de necesidad, cuando afirma: "si el estado de necesi-
dad legalmente regulado en el 5 4 del StGB (versin anterior a
197 5 ) no justifica, es decir, no contiene ninguna autorizacin de ac-
tuar, es claro que el autor que obra en estado de necesidad infringe un
deber jurdico y su conducta no puede ser 'no prohibida' "
25
. Pero,
nuevamente, es claro que de aqu no es posible todava deducir nada
que anule la posibilidad de una categora propia de eximentes basa-
das en la disminucin de la ilicitud. En efecto, la consecuencia dog-
mtica de la disminucin de la ilicitud puede ser mejor explicada an-
tes de formular un juicio sobre la culpabilidad que luego de un desvo
a travs de esta ltima, en la cual como lo sealara el propio Kauf-
mann la capacidad de motivacin, por regla, permanece a pesar de
la presin sufrida por el autor. Esto tiene mucha may or significacin
si se toma en cuenta que la presin sobre la motivacin "ni siquiera
necesita haber existido in concre to"
26
. De esta manera, el compromi-
so con la teora de la neutralidad es innecesario. Por lo tanto, si el lla-
mado estado de necesidad "disculpante" no puede justificar, siempre
queda abierta la posibilidad de considerar que desaparece el mereci-
miento de pena a causa de la disminucin de la ilicitud, sin necesidad
de recurrir a una disminucin de la culpabilidad solamente presumi-
da. Contra esta solucin no existe ningn impedimento lgico.
7 69. Por el contrario, contra las objeciones lgicas de Kauf-
mann, por otra parte, hablan otros argumentos sistemticos. L a dis-
minucin de lo ilcito no depende de la culpabilidad, es decir, tendr
sus efectos eximentes incluso para el autor que hay a obrado en esta-
do de incapacidad de culpabilidad. En estos casos la aplicacin de
una medida de seguridad resulta desproporcionada, dado que no es
posible apoy ar la imposicin de la misma en consideraciones preven-
tivo-especiales
27
. De ello se deduce que las llamadas "causas tcticas
25
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 15 6 .
26
Kaufmann, Armin, en "ZStW" 80 (196 8), p. 45 .
27
Otra opinin: Je sche ck,Le hrbuchd e sStrafre chts,Al l ge me ine rTe il , 3
a
ed., 197 8,
p. 3 48; Hirsch, Le ipzige r Komme ntar, 10
a
ed., 3 2, n 17 4; Roxin, en Esser - Fletcher
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
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de inculpabilidad" nada tienen que ver con la cuantificacin de la cul-
pabilidad, pues deben operar inclusive cuando el autor no es culpa-
ble y, por ello, no existe ninguna culpabilidad que cuantificar.
7 7 0. Estas crticas se pueden extender tambin al punto de vis-
ta de Rudolphi. Si se acepta el punto de partida del mismo, que ex-
tiende la impunidad al partcipe en un hecho cubierto por un estado
de necesidad disculpante, aunque dicho partcipe no hay a obrado
presionado en su motivacin ni sea pariente del afectado por la nece-
sidad, se pone nuevamente de manifiesto que la exclusin de la cul-
pabilidad no brinda un fundamento suficiente para la no punibilidad
del partcipe ni para la clasificacin sistemtica del estado de necesi-
dad llamado disculpante.
7 7 2. Es, en consecuencia, claro que una inculpabilidad mera-
mente presumida, dado que no necesita existir realmente, difcil-
mente puede operar como fundamento de la clasificacin de una exi-
mente en la estructura de la teora del delito. Por el contrario, exi-
mentes que no excluy en completamente la ilicitud ni son explicables
convincentemente por medio de la exclusin de la culpabilidad, bien
pueden constituir una categora intermedia en la que la renuncia a
la punibilidad no implica la renuncia a la ratificacin de la norma in-
fringida. De esta forma, en los casos de no punibilidad basada en el
reducido contenido de ilicitud, la figura de la inculpabilidad presu-
mida es, evidentemente, prescindible. Por ello tambin es claro que
carece de toda legitimidad para fundamentar una decisin sobre una
posicin sistemtica de ciertas eximentes que, en verdad, aparece co-
mo previamente adoptada. Brevemente: si se acepta el punto de vis-
ta de Armin Kaufmann, que considera el estado de necesidad ("dis-
culpante") como una eximente que slo se basa en la disminucin de
la ilicitud, y a no se tratar de "un escaln previo a la culpabilidad"
28
,
sino de una situacin intermedia posterior a la justificacin e inde-
(eds.), Re chtfe rtigung und Entschul d igung, 1987 ,1.1, p. 242; como aqu Jakobs, Stra-
fre cht, Al l ge me ine r Te il , 1983 , p. 404; Amelung, en Grund frage n d e s mod e rne n Stra-
fre chtssyste ms, ed. por von Schnemann, 1984, p. 101 y siguientes.
28
Maurach - Zipf, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 411.
3 96
ENRIQUE BACIGAL UPO
pendiente de la culpabilidad
29
. L a posibilidad terica de responsabi-
lidad por el hecho, como una categora de eximentes basada en el re-
ducido contenido de ilicitud, resulta, por lo tanto, consistente.
c Delimitacin frente a otras propuestas tericas
7 7 2. Como Roxin
3 0
y a lo ha sealado, la teora de la responsabi-
lidad por el hecho tiene una amplia relacin con la categora de la res-
ponsabilidad que l ha diseado. De todos modos, Roxin no cree ne-
cesario que los casos de estado de necesidad ("disculpante") y los de
exceso en la legtima defensa deban ser agrupados en una categora
independiente de eximentes. Entendiendo la antijuridicidad, como
Roxin
3 1
, en el sentido del "mbito de solucin de los conflictos socia-
les" y la culpabilidad (es decir, la responsabilidad), en lo esencial, co-
mo una cuestin de la necesidad de la sancin, cuestin que se debe
responder de acuerdo con la teora de los fines de la pena, podra sur-
gir la apariencia de que para una categora intermedia no existe el
espacio terico necesario. Es una consecuencia de este modelo que to-
dos aquellos casos en los que se ha comprobado la antijuridicidad s-
lo pueden ser considerados desde el punto de vista de la necesidad de
la sancin
3 2
. Esto debera regir tambin para los supuestos de reduc-
cin de la ilicitud, en la medida en la que no se les reconozca como
Roxin
3 3
ninguna consecuencia en el mbito de la solucin del con-
flicto social, es decir, de lo ilcito. En este sentido piensa Roxin que en
el estado de necesidad llamado "disculpante" la renuncia a la pena no
se fundamenta en la disminucin de la ilicitud, sino en la ausencia de
razones preventivas que la impongan
3 4
.
29
As tambin Amelung, en Schnemann (eds.), Grund frage n d e s mod e rne n Stra-
fre chtssyste ms, 1984, p. 85 y ss. y p. 102.
3 0
Roxin, en Eser - Fletcher (eds.),Re chtfe rtigung und Entschul d igung, 1.1, p. 229
y ss. y p. 246 .
3 1
Roxin, Kriminal pol itik und Strafre chtssyste m, 197 0, p. 5 15 y siguientes.
3 2
Roxin, Fe stschrifl fr Oe hl e r, 1985 , p. 181 y siguientes.
3 3
Roxin, Fe stschrifl fr Oe hl e r, 1985 ,p. 195 ;dem,enEser-Fletcher(eds.),i?ec/i-
fe rtigung und Entschul d igung, 1.1, p. 246 ; dem, en "JuS", 1988, p. 425 y siguientes.
3 4
Roxin, en Eser -Fletcher (eds.), Re chtfe rtigung und Entschul d igung, 1.1, p. 246 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
3 97
7 7 3 . Tambin Jakobs
3 5
sigue un punto de vista semejante,
aceptando que la necesidad de la reaccin penal es un problema de la
culpabilidad, en cuy o mbito debe tener lugar la "sistematizacin de
la importancia de la infraccin de la norma". L a explicacin de la dis-
culpa fundada en el estado de necesidad (del 3 5 del StGB) se debe
deducir, piensa Jakobs, "observando el fin de la pena".
7 7 4. Esta tesis resulta problemtica, sobre todo, porque pre-
tende reunir en una nica categora eximentes que se fundamentan
en la disminucin de lo ilcito con otras que para nada afectan la ili-
citud: tambin aqu la "presuncin de una coaccin espiritual"
3 6
es el
fundamento de una clasificacin sistemtica que, en realidad, no es
sino la consecuencia de un sistema que no puede ofrecer mejores so-
luciones.
7 7 5 . Sin perjuicio de lo anterior, los casos de disminucin de la
ilicitud tienen, adems, una significacin que los vincula con el m-
bito de la solucin del conflicto social, en el sentido de Roxin. En efec-
to, se encuentran ms cerca de esta zona del sistema que de la cues-
tin de si el autor, individualmente considerado, debe ser responsa-
bilizado desde la perspectiva de la teora de los fines de la pena. Es
claro que el autor, como tal, no tiene ningn papel en el marco de la
renuncia a la pena en el llamado estado de necesidad disculpante,
por lo que slo cabra remitirse a consideraciones preventivo-gene-
rales
3 7
. Pero las cuestiones de la prevencin general tambin tienen
efecto fuera de la culpabilidad y, sobre todo, en el mbito de la solu-
cin del conflicto social al que se refiere Roxin.
7 7 6 . Precisamente ha sido Amelung quien ha sealado que la
solucin del conflicto por s misma y a no sera algo "especfico de las
causas de justificacin", dado que el tipo penal tambin tiene tal mi-
3 5
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 1983 , p. 8.
3 6
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 1983 , p. 47 1.
3 7
As tambin en los resultados Jakobs, Schul d und Prave ntion, p. 21; otro ms
Roxin, Kriminal pol itik und Strafre chtssyste m, p. 3 3 ; el mismo, Fe stschrift fr He nke l ,
p. 183 ; el mismo en: Esser - Fletcher (eds.), Re chtfe rtigung und Entschul d igung, 1.1, p.
244 y siguientes.
3 98
ENRIQUE BACIGAL UPO
sin poltico-criminal
3 8
. Este punto de vista puede ser desarrollado
en el sentido de que la prevencin general tampoco es algo especfico
de la culpabilidad. L a solucin del conflicto sin la aplicacin de una
pena
3 9
tambin puede tener lugar fuera del mbito de la culpabili-
dad, cuando la renuncia a la pena tiene lugar por razones preventi-
vo-generales, que tienen ms relacin con el hecho que con el autor.
Mantenindonos dentro del paradigma de Roxin, inclusive podra
plantearse la cuestin de si el exceso en la legtima defensa a la luz
de estas correcciones tambin podra llegar a formar parte de la
exclusin de la responsabilidad por el hecho, dado que tambin en el-
los se registra una disminucin de la ilicitud. L a cuestin puede que-
dar, por ahora, de lado, pues se refiere a un problema particular que
no afecta la cuestin de la categora de la responsabilidad por el he-
cho como tal.
7 7 7 . El resultado de estas consideraciones sobre la tesis pro-
puesta por Roxin demuestra que sus puntos de partida deberan con-
ducir antes a la aceptacin que al rechazo de la responsabilidad por
el hecho en la forma con la que aqu se la propone.
L a categora dogmtica de la responsabilidad por el hecho se fun-
damenta, por un lado, en la diferencia que existe entre la exclusin
de la pena proveniente de la ausencia de antijuridicidad, que impli-
ca una falta total de desaprobacin por parte del orden jurdico, y la
exclusin de la pena resultante de la falta de desaprobacin jurdico-
penal, es decir, la que se expresa en la renuncia del Estado a sancio-
nar una accin tpica y antijurdica aunque haya sid o re al izad a cul -
pabl e me nte . Por otro lado, se fundamenta en la diferencia que existe
entre los supuestos que componen esta categora y las causas que ex-
cluy en la culpabilidad en sentido estricto (causas que excluy en la ca-
pacidad de motivacin o la imputabilidad y el error de prohibicin).
7 7 8. L a falta de desaprobacin jurdico-penal no depende, como
se ha dicho, de la falta de culpabilidad. Por este motivo no tiene sen-
3 8
Amelung, en Schnemann (eds.), Grund frage n d e s mod e rne n Strafre chtssys-
te ms, 1984, ps. 89 y 92.
3 9
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 8.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
3 99
tido prctico hacer su anlisis una vez comprobada sta. De la mis-
ma manera, no tiene ningn sentido prctico comprobar la culpabi-
lidad una vez establecido que el hecho tpico y antijurdico no mere-
ce desaprobacin jurdico-penal.
7 7 9. L as diferencias respecto de las causas que excluy en la an-
tijuridicidad y las que excluy en la culpabilidad en sentido estricto,
por una parte, y las razones prcticas que acaban de sealarse brin-
dan el fundamento conceptual de esta categora. Ello permite agru-
par tanto las llamadas causas de "inculpabilidad" (el estado de nece-
sidad disculpante, el miedo insuperable y el exceso en los lmites de
una causa de justificacin) como, probablemente, algunas excusas
absolutorias, as como las causas que excluy en la punibilidad del
aborto y en ciertos conflictos de derechos fundamentales (libertad de
expresin y derecho al honor). Ni unas ni otras eliminan la antijuri-
dicidad ni la culpabilidad. El elemento aglutinante de estas causas
en la categora de la responsabilidad por el hecho reside en la exclu-
sin de la desaprobacin jurdico-penal y en su ineficacia para ex-
cluir la desaprobacin del orden jurdico: el hecho es contrario a este
ltimo, pero no es sancionado penalmente aunque el autor hubiera
podido comportarse de otra manera (hubiera sido capaz de motiva-
cin y tenido conciencia de la desaprobacin del orden jurdico). Por
lo dems, tanto en las llamadas causas de "inculpabilidad" como en
los otros supuestos mencionados se reconoce una atenuacin del dis-
valor de lo ilcito
40
.
5 5
LOS EFECTOS PRCTICOS DE LA EXCLUSIN
DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
7 80. L a falta de responsabilidad por el hecho determina los si-
guientes efectos prcticos:
40
Cfr. Bacigalupo, en "Cuadernos de Poltica Criminal", n 6 , p. 14; del mismo: Ge -
d achtnisschrift frArmin Kaufmann, ps. 45 9 y ss. y 46 5 .
4 00
ENRIQUE BACIGAL UPO
a) Excluy e la aplicacin de la pena o la medida de seguridad res-
pecto del autor.
b) L a no punibilidad se extiende, en principio, a los partcipes.
7 81. L a primera de estas consecuencias prcticas y a ha sido ex-
plicada: el incapaz de motivacin no puede ser puesto en peores con-
diciones que el capaz de ella.
L a segunda se explica por las siguientes razones: las causas que
excluy en la responsabilidad por el hecho no tienen un efecto unifor-
me respecto de los partcipes; mientras el estado de necesidad discul-
pante puede extenderse a todos los que toman parte en la comisin
del hecho, ello no se justifica en el caso del miedo insuperable o de la
exclusin de la pena para los parientes prximos en los delitos contra
la propiedad (en este ltimo supuesto ello est, aveces, expresamen-
te determinado en la ley : art. 26 8 del Cd. Penal).
- 5 6 -
LOS CASOS INDIVIDUALES
DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
a El e stad o d e ne ce sid ad por col isin
d e inte re se s d e igual je rarqua
7 82. Como hemos visto, el estado de necesidad por colisin de
intereses de igual jerarqua no excluy e la antijuridicidad. Su efecto
es considerado en la opinin dominante como excluy ente de la culpa-
bilidad; por tal motivo se lo designa como estado de necesidad discul-
pante. De acuerdo con el punto de vista aqu sostenido se trata de una
causa que excluy e la responsabilidad por el hecho.
7 83 . El Cdigo Penal hace referencia al estado de necesidad por
colisin de intereses de igual jerarqua, pues requiere "que el mal
causado no sea may or que el que se trata de evitar" (art. 20.5 ). En
forma may oritaria la teora espaola ha entendido que cuando se
salva un inters de may or jerarqua habr justificacin y que cuando
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
401
el inters salvado sea de igual jerarqua slo podr excluirse la culpa-
bilidad (o la responsabilidad por el hecho, como sostenemos aqu)
41
.
El problema de la colisin de intereses de igual jerarqua, por el
contrario, no aparece expresamente resuelto en otros cdigos. Sin
embargo, se sostiene que estos casos se deben tratar por medio de
una causa supralegal (no escrita) de exclusin de la culpabilidad o
por medio de la causa genrica de exclusin de la culpabilidad de la
"no exigibilidad de otra conducta"
42
.
7 84. El estado de necesidad por colisin de intereses de igual je-
rarqua da lugar a una causa que no excluy e la antijuridicidad sino
la responsabilidad por el hecho, como hemos expresado ms arriba.
1 La re l acin d e l e stad o d e ne ce sid ad e xcl uye nte
d e l a re sponsabil id ad por e l he cho con e l e xcl uye nte d e l a antijurid icid ad
7 85 . Como vimos, el estado de necesidad justificante requiere
que la diferencia entre el inters salvado y el inters sacrificado sea
esencial. Esta exigencia no est expresa en la ley penal, pero se deri-
va de la naturaleza y del fundamento justificante del estado de nece-
sidad.
L a lnea divisoria entre el estado de necesidad excluy ente de la
responsabilidad por el hecho y el excluy ente de la antijuridicidad no
corre, en razn de lo expuesto, por la demarcacin de una estricta
igualdad o desigualdad de los intereses en conflicto. El estado de ne-
cesidad que excluy e la responsabilidad por el hecho alqanza tambin
a todos los casos en que la diferencia valorativa de los intereses en
conflicto no sea esencial.
En suma: la responsabilidad por el hecho se excluy e en los casos en
que los intereses son de igual jerarqua o en los que se salva un inte-
rs de may or jerarqua que el sacrificado pero la diferencia jerrqui-
ca no es esencial.
41
Otro punto de vista: Gimbernat Ordeig, Estud ios d e d e re cho pe nal , p. 107 , don-
de se sostiene el carcter justificante para todos los casos de estado de necesidad.
42
Jimnez de Asa, Tratad o d e d e re cho pe nal , t. V, n 1891 y ss.; Bacigalupo, Cul -
pabil id ad , d ol o y participacin, 196 6 , p. 5 9 y siguientes.
26 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
4 02
ENRIQUE BACIGAL UPO
2 Re quisitos d e l e stad o d e ne ce sid ad e xcl uye nte
d e l a re sponsabil id ad por e l he cho
7 86. El estado de necesidad que excluy e la responsabilidad por
el hecho coincide en sus requisitos con el estado de necesidad justifi-
cante, a excepcin de la diferencia esencial de jerarqua entre el inte-
rs jurdico que se salva y el que se sacrifica.
7 87 . El Cdigo Penal (art. 20.5 ) no reconoce ninguna limita-
cin respecto de los bienes o intereses jurdicos que pueden ser salva-
dos en una situacin de necesidad en la que no entra en considera-
cin la exclusin de la antijuridicidad. Desde el punto de vista polti-
co-criminal, esta extensin no es aconsejable y lo correcto sera redu-
cirla a la salvacin de bienes o intereses de singular importancia.
As, por ejemplo, el Cdigo Penal alemn ( 3 5 ) se limita en esta es-
pecie del estado de necesidad a la salvacin de la vida, la integridad
corporal o la libertad, personales o pertenecientes a un pariente o a
una persona cercana.
b El miedo insuperable
7 88. El miedo insuperable (art. 20.6 , Cd. Penal) es en realidad
un caso particular del estado de necesidad excluy ente de la respon-
sabilidad por el hecho. Ello justifica la opinin de una parte de la doc-
trina espaola, que considera superflua una regulacin expresa de
esta circunstancia
43
. El miedo o la situacin coactiva generada por
una amenaza no son sino la consecuencia subjetiva que proviene de
la situacin de necesidad en la que hay que elegir entre sufrir un mal
o causarlo: all colisionan el bien jurdico amenazado y el que es ne-
cesario lesionar para evitar tal amenaza. Por tanto son aplicables
aqu las reglas del estado de necesidad, tanto del que excluy e la anti-
juridicidad como del que excluy e la responsabilidad por el hecho
44
.
43
Ferrer Sama, Come ntarios al Cd igo Pe nal , 1.1, p. 228 y ss.; Quintano Ripolls,
Curso d e d e re cho pe nal , 196 3 ,1.1, p. 3 5 2.
44
Coincidente Gimbernat Ordeig, Introd uccin a l a parte ge ne ral d e l d e re cho pe -
nal e spaol , p. 6 6 , quien de otra manera no podra considerar, como lo hace, que el mie-
do insuperable es una causa de justificacin.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
4 03
7 89. De esta manera el legislador ha creado un supuesto res-
tringido de estado de necesidad, pues le agrega la condicin de que el
autor hay a sido impulsado por el miedo. En consecuencia, en los ca-
sos en que slo concurra la relacin entre el mal causado y el que se
evita ser siempre aplicable el art. 20.5 y slo cuando adems concu-
rra el efecto subjetivo del miedo ser aplicable el art. 20.6 . L a signi-
ficacin prctica del miedo y, naturalmente, de esta eximente queda,
por lo tanto, totalmente anulada: habiendo y a una eximente que ex-
cluy e la pena con menos requisitos carece de sentido otra que hace
depender el mismo efecto de un may or nmero de aqullos.
7 90. L a cuestin fundamental planteada por el art. 20.6 del
Cd. Penal reside en la decisin de si se da ms preponderancia al as-
pecto subjetivo (el miedo) o al objetivo (la relacin entre el mal causa-
do y el evitado)
45
. L os que acentan el primer aspecto entienden que
en la relacin entre el mal causado y el evitado, no importa la existen-
cia real del mal amenazado y consideran suficiente su existencia
imaginada
46
. Por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo requiere que el mal amenazado sea real, acentuando as el aspec-
to objetivo de la eximente
47
. Este punto de vista resulta incompati-
ble con las extremadas exigencias de la jurisprudencia del mismo tri-
bunal en relacin a los efectos del miedo ("requiere que el agente se
halle bajo amenaza o intimidacin de tal gravedad que produzcan en
su nimo tan honda perturbacin que de modo invencible le conduz-
can contra su voluntad a realizar el hecho")
48
y a la exclusin del efec-
to eximente cuando el miedo no es el nico mvil
49
. El miedo no tiene
por qu excluir la capacidad de motivacin (imputabilidad)
5 0
.
45
Rodrguez Ramos, Apunte s d e d e re cho pe nal . Parte ge ne ral , t. II, p. 409.
46
Ferrer Sama, Come ntarios al Cd igo Pe nal , 1.1, p. 23 1; Crdoba Roda, en Cr-
doba Roda-Rodrguez Mourullo, Come ntarios al Cd igo Pe nal , 1.1, p. 3 5 1.
47
Cfr. SSTS del 12/3 /41; 15 /3 /47 ; 23 /3 /5 5 ; 8/6 /5 1; 27 /2/5 4; 20/4/5 9; 23 /1/6 7 ;
28/3 /6 8; 14/4/7 0, entre otras; ms recientemente insiste en este punto de vista la STS
del 15 24/94, del 19/7 /94; en el mismo sentido: Quintano Ripolls, Curso d e d e re cho pe -
nal , 1.1, p. 3 5 3 ; Rodrguez Devesa, De re cho pe nal e spaol , p. 6 19.
48
SSTS del 10/1/187 7 ; 29/12/3 0; 117 6 /6 6 .
49
SSTS del 10/5 /1892; 9/7 /06 ; 3 0/4/29; 16 /3 /7 3 .
5 0
Rodrguez Devesa, De re cho pe nal e spaol . Parte ge ne ral , p. 6 19; Jimnez de
Asa, Tratad o d e d e re cho pe nal , 1.1, p. 906 ; Crdoba Roda, en Crdoba Roda - Rodrguez
Mourullo, Come ntarios al Cd igo Pe nal , 1.1, p. 3 3 7 .
4 04
ENRIQUE BACIGAL UPO
791. L a solucin preferible no debe eliminar el significado obje-
tivo de la relacin entre el mal causado y el que se quiere evitar, pues,
si es suficiente con un mal imaginario, es evidente que entonces ca-
rece de sentido que ambos guarden una determinada proporcin:
cualquier amenaza real o imaginaria que produzca miedo debera
excluir la responsabilidad si aqul alcanza la profundidad que se es-
tima requerida. Pero se debe tener en cuenta que, una vez interpre-
tada en sentido objetivo aquella relacin, el miedo se convierte, prc-
ticamente, en un elemento superfluo. En verdad, si alcanza la inten-
sidad que exige la jurisprudencia, el miedo no ser sino una especie
de alteracin psquica (art. 20.1, Cd. Penal) y, si no alcanza esa en-
tidad, solamente podr considerarse como una fuente del error del
autor en la apreciacin de las circunstancias objetivas del estado de
necesidad excluy ente de la responsabilidad por el hecho
5 1
.
792. L a conclusin que se debe extraer del estudio dogmtico
del 20.6 del Cd. Penal es que la legislacin debera eliminar esta
causa de exclusin de la responsabilidad criminal por innecesaria.
Probablemente el legislador debera haber reemplazado este pre-
cepto general del miedo, por la eximente de exceso en la defensa cau-
sado por miedo. En este sentido se debe sealar que el que se excede
en la accin necesaria para el ejercicio de una causa de justificacin
no es punible si lo hace ignorando en forma inevitable este exceso, es
decir, crey endo en forma invencible que su accin es necesaria, cual-
quiera que sea el origen de su error (miedo, etctera). Para estos ca-
sos rigen las reglas del error sobre la prohibicin
5 2
.
793. El exceso cometido con un error evitable o vencible sobre la
necesidad tambin se rige por las reglas del error de prohibicin y s-
lo dar lugar a una atenuacin de la pena (art. 14.3 , Cd. Penal).
794. El exceso cometido con conciencia del mismo no tiene nin-
gn efecto atenuante ni excluy ente de la responsabilidad.
As tambin excepcionalmente, SSTS del 18/4/7 2.
Cfr. infra, 6 4, a, 4; Bacigalupo, Tipoy e rror.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
405
795. L os casos de exceso, por lo tanto, se deben tratar como
cuestiones relativas al error sobre la desaprobacin jurdico-penal y
no como causas que excluy en la responsabilidad por el hecho (o la cul-
pabilidad).
c Los supuestos de nopunibilidad del aborto
7 96. De acuerdo con la Disposicin derogatoria 1, letra a) de la
LO 10/95 (nuevo Cdigo Penal), el precedente art. 417 bis mantiene
su vigencia. Se trata de los tres supuestos de aborto que no son puni-
bles (aborto teraputico, aborto criminolgico y aborto eugensico).
En la doctrina existe diversidad de opiniones respecto de la ordena-
cin sistemtica que se debe acordar a estos supuestos
5 3
. Sin embar-
go, es claro que se trata de colisiones de intereses que no difieren
esencialmente en su valor. En efecto, inclusive en el caso de la coli-
sin de la vida de la madre con la del nio concebido la diferencia no
es esencial, toda vez que se trata de vidas humanas slo diferencia-
das porque una es posterior al nacimiento y la otra es previa a ste.
Es evidente que el nacimiento no modifica esencialmente el valor de
la vida humana y que, por lo tanto, no es posible considerar aplicable
a estos casos el estado de necesidad justificante
5 4
. L os otros dos su-
puestos de no punibilidad (aborto criminol gico = embarazo prove-
niente de un delito de violacin; aborto e uge nsico = por malforma-
cin del embrin o feto) tampoco pueden ser explicados por los crite-
rios del estado de necesidad por colisin de bienes de igual jerarqua,
toda vez que la vida humana sacrificada en todos los casos tiene una
jerarqua superior a los otros bienes protegidos y la renuncia a la pu-
nibilidad se fundamenta en los lmites de la exigibilidad individual
que cabe frente a una mujer que ha sido violada o que debe sacrificar
de manera decisiva su derecho al libre desarrollo de la personalidad
(art. 10.1, CE).
5 3
L aurenzo Copello, El aborto no punibl e , 1990, p. 143 y siguientes.
5 4
Otro parecer, muy fundamentado, L aurenzo, El aborto no punibl e , p. 189 y si-
guientes.
4 06
ENRIQUE BACIGAL UPO
d Los supuestos de colisin del derecho
a la libertad de informacin veraz y el derecho al honor
55
7 97 . L a colisin del derecho a la libertad de informacin veraz,
garantizado por el art. 20.1 y 3 de la CE, y el derecho al honor consti-
tuy e otro supuesto en el que entra en consideracin la responsabili-
dad por el hecho. En particular, se deben tener en cuenta aqu los ca-
sos en los que, no obstante que e x-ante el que ejerce el derecho a la in-
formacin hay a realizado todas las comprobaciones necesarias para
garantizar la veracidad de la informacin, la informacin difundida
no lo es y afecta el honor de otro en forma adecuada a los tipos de los
arts. 205 208 del Cd. Penal. En estos casos faltar un elemento
esencial de la justificacin: la veracidad; aunque, dada la naturaleza
del derecho a la libertad de informacin y a su carcter estructural en
una sociedad democrtica, el hecho no ser punible, es evidente que
tampoco puede merecer aprobacin del orden jurdico
5 6
.
7 98. El d e re cho d e informacin ve raz tiene, por lo tanto, la es-
tructura de una causa que elimina la responsabilidad por el hecho en
todos aquellos casos en los que e x-post se comprueba que, a pesar de
la diligencia en la comprobacin de la veracidad, la informacin no es
veraz. Estos efectos se producen en relacin a los delitos de calumnia
(art. 205 ) y de injuria (art. 208) bajo las siguientes condiciones
5 7
:
a) En primer lugar, es necesario, en el caso concreto, que el dere-
cho a la libertad de informacin veraz aparezca, ponderadas
todas las circunstancias, como pre fe re nte fre nte al d e re cho al
honor. Ello ser de apreciar cuando el ejercicio del derecho a la
libertad de informacin veraz tenga por objeto la participacin
en la formacin de opinin pblica en asuntos del Estado, de la
5 5
Bacigalupo, en "Revista Espaola de Derecho Constitucional", n 20 (1987 ), p. 83
y ss.; Jan Vallejo, Libe rtad d e e xpre siny d e l itos contra e l honor, 1992, p. 25 1.
5 6
Cfr. Bacigalupo, en "Revista Espaola de Derecho Constitucional", n 20 (1987 );
Jan Vallejo, Libe rtad d e e xpre sin y d e l itos contra e l honor, aunque recurriendo a las
"meras autorizaciones de accin. Expresamente refirindose a este caso como un su-
puesto de exclusin de la responsabilidad por el hecho, Batista Gonzlez, Me d ios d e co-
municacin social y re sponsabil id ad pe nal , 1995 , Tesis doctoral (indita), p. 27 9.
5 7
Bacigalupo, en "Revista Espaola de Derecho Constitucional", n 20 (1987 ), p. 94
y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
407
comunidad social o de inters pblico general. Este requisito
tiene su origen,pero tambin sus l mite s, en la posicin institu-
cional que la opinin pblica libre tiene en el Estado democr-
tico de derecho
5 8
. Por el contrario, el derecho a dar informacin
veraz ce d e r sie mpre fre nte al d e re cho al honor cuando se trate
de accione s privad as del afectado que carezcan de vinculacin
con los asuntos de Estado, con la comunidad social o con un in-
ters pblico general.
b) Se requiere, asimismo, que quien ejerce el derecho de informa-
cin proporcione una informacin ve raz. L a veracidad, de to-
dos modos, se debe comprobar e x-ante . Es decir, que veraz ser
toda informacin que hay a sido cuidadosamente contrastada y
verificada ante s de ser publicada. L a comprobacin posterior
de la inveracidad de la informacin deja subsistente la antiju-
ridicidad de la accin, pero excluy e la sancin jurdico-penal,
dado que la ilicitud reduce su contenido por el esfuerzo de com-
probacin realizado por el autor.
c) En tercer lugar, se requiere para el legtimo ejercicio del dere-
cho del art. 20.1, d ) de la CE que la realizacin del tipo del de-
lito contra el honor (calumnia-injuria) sea ne ce saria para el
ejercicio del derecho a la libertad de informacin veraz.
d ) Por ltimo, se requiere que la expresin de la opinin o de la in-
formacin, por su forma misma, no sea manifiestamente inju-
riosa o calumniosa (por ejemplo, la expresin lisa y llana de un
juicio de valor pey orativo e insultante).
eLos conflictos entre la libertad de conciencia
y el derecho penaf
7 99. El art. 16 .1 de la CE garantiza la libertad de conciencia y el
art. 3 0 hace una aplicacin implcita de este derecho al reconocer la
objecin de conciencia respecto de las obligaciones militares de los es-
5 8
SSTC104 y 15 9/86 .
5 9
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 1.1,2
a
ed., 1994, p. 840 y siguientes; Prez
del Valle, Concie nciay d e re chope nal , 1994.
4 08
ENRIQUE BACIGAL UPO
paoles. As, puede garantizarse la libertad de conciencia en los ca-
sos en los que el ejercicio de este derecho lleve a la comisin de un de-
lito que no afecte los principios constitucionales ni niegue derechos
fundamentales de otro. Se trata de casos en los que el autor ha obra-
do en un verdadero y serio conflicto entre sus deberes de conciencia y
el cumplimiento de la ley penal, cercano a la situacin de un estado
de necesidad por conflicto de deberes. En tales supuestos, "si la dis-
minucin de la ilicitud es considerable en atencin a la gravedad del
conflicto de conciencia (en este aspecto, disminucin del disvalor de
accin) y a la relevancia ponderada de los resultados valiosos y disva-
liosos provocados con el comportamiento (de este modo, disminucin
del disvalor del resultado) podra admitirse la exclusin de la respon-
sabilidad por el hecho, y, por lo tanto, la no imposicin de la pena"
6 0
.
800. En realidad, la renuncia a la pena slo se debera funda-
mentar mediante la aplicacin analgica del estado de necesidad
(art. 20.5 , Cd. Penal.). Se trata de un confl icto d e d e be re s inte rnos,
semejante al confl icto d e d e be re s e xte rnos que regula expresamente
el art. 20.5 con los lmites que surgen del propio art. 16 .1 de la CE
61
.
L as condiciones de las que depende la no punibilidad en estos ca-
sos requieren, de todos modos, ser cuidadosamente precisadas
6 2
.
f La inviolabilidad parlamentaria
801. El art. 7 1.1 de la CE concede a los diputados y senadores
inviol abil id ad por l as opinione s manife stad as e n e l e je rcicio d e sus
funcione s. De aqu se deduce que diputados y senadores no pueden
ser punibles por la comisin de ningn delito cuy o contenido de ilici-
6 0
Prez del Valle, Concie nciay d e re cho pe nal , p. 3 01.
6 1
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 1.1, p. 840, aunque rechazando la aplicacin
del 3 5 StGB (estado de necesidad disculpante), por razones que, en verdad, no tienen
paralelo en el derecho espaol, donde el estado de necesidad carece de los lmites que le
impone el derecho alemn. Cfr. tambin Prez del Valle, Concie nciay d e re cho pe nal y
Kohler, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 1997 , p. 3 3 4, en sentido similar al del texto.
6 2
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 1.1, p. 841 y ss. con may ores indicaciones bi-
bliogrficas.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
409
tud est configurado como delito de expresin. Bsicamente se trata
de opiniones que afecten a otras personas o a instituciones, que no es-
tn amparadas plenamente por los derechos del art. 20.1, a) y d ) de
la CE. En los supuestos de inviolabilidad el Estado renuncia a la pe-
na por la menor ilicitud, dado que, si bien se produce la lesin de una
norma, lo cierto es que tambin se trata de no reducir la libertad ne-
cesaria de los parlamentarios para el ejercicio de sus funciones cons-
titucionales.
L a participacin de un e xtrane us en el hecho del diputado o sena-
dor es punible, dado que ste no cumple con ninguna funcin consti-
tucionalmente reconocida.
g La e xcl usin d e re sponsabil id ad pe nal
d e l art. 268 d e l Cd igo Pe nal
802. El art. 26 8.1 establece que: "Estn exentos de responsabi-
lidad criminal y sujetos nicamente a la civil los cny uges que no es-
tuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de se-
paracin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes,
descendientes y hermanos por naturaleza o adopcin, as como los
afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimonia-
les que se causaren entre s, siempre que no concurra violencia o in-
timidacin". Sin embargo, los partcipes extraos son punibles (art.
26 8.2). L a reduccin de la ilicitud en estos casos proviene de la menor
conmocin de la confianza general en la vigencia de la norma vulne-
rada. En efecto: las normas que establecen el derecho de propiedad
tienen un efecto menos intenso en relacin a las personas unidas por
vnculos personales estrechos con el titular del dominio.
- 5 7 -
ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS
DE LAS CAUSAS QUE EXCLUYEN
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
803. Una parte de la teora considera que, en los casos de exclu-
sin de la responsabilidad por el hecho que hemos expuesto ms arri-
410
ENRIQUE BACIGAL UPO
ba, la representacin errnea del autor sobre la existencia de la si-
tuacin objetiva (sobre la existencia de la amenaza o de la colisin de
intereses, etctera) era equivalente en sus efectos a la existencia real
de la misma.
El fundamento de esta posicin fue expuesto ante todo por Rad-
bruch
6 3
: "En verdad que no es el estado de necesidad el fundamento
de la exclusin de la culpabilidad, sino la suposicin del mismo. El es-
tado de necesidad realmente existente no es fundamento de la exclu-
sin de la culpabilidad si el autor no ha tenido conocimiento de l y, a
la inversa, lo es si este estado no se da en la realidad y es supuesto;
habr una exclusin de la culpabilidad, y no porque excluira el dolo,
sino porque en verdad el llamado estado de necesidad putativo es un
autntico estado de necesidad"
6 4
.
804. Esta posicin no es compartida en la actualidad por la ma-
y ora de la teora, que considera prcticamente equivalente el error
sobre las circunstancias objetivas de una causa de exclusin de la re-
prochabilidad por el hecho (o inculpabilidad) al error sobre las cir-
cunstancias objetivas de una causa de justificacin
6 5
.
805 . Desde nuestro punto de vista, la sola suposicin de la si-
tuacin objetiva que excluy e la responsabilidad por el hecho carece
de fuerza excluy ente de la pena cuando es consecuencia de un error
evitable. L a exclusin de la pena es, sin embargo, la consecuencia ne-
cesaria cuando el error hay a sido inevitable. En realidad, se trata de
un error sobre circunstancias que excluy en la desaprobacin jurdi-
co-penal del hecho y, por lo tanto, debe tratarse segn las reglas del
error sobre la punibildad o sobre la desaprobacin jurdico-penal del
hecho.
6 3
Radbruch, Fe stgabe fr Frank, 193 0,1.1, p. 16 6 .
6 4
Cfr. tambin Zimmel, Zur Le hre vom Tatbe stand , 1928, p. 6 8; Schmidhuser,
Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 47 0.
6 5
Confr. Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 410 y ss.; Ru-
dolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 3 5 , n 19; Otto, Grund -
kurs Strafre cht. Al l ge me ine Strafre chsl e he re , 1.1, p. 216 ; Hirsch, en Le ipzige r Komme n-
tar, 5 1,n 16 9.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
411
5 8
RECHAZO DE LAS CRITICAS CONTRA LA CATEGORA
DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
806. Contra la categora de eximentes basada en la reduccin
de la ilicitud, como la aqu expuesta, se han hecho crticas que es ne-
cesario considerar. Ninguna de ellas es decisiva.
807 . En primer lugar se ha sostenido que el efecto atenuante de
la ilicitud slo puede tener significacin en el mbito de la individua-
lizacin de la pena
6 6
. Este argumento no es convincente: el conteni-
do de ilicitud que determina la exclusin de la punibilidad como los
casos aqu establecidos no puede ser considerado en el mbito de la
individualizacin de la pena, dado que lo que excluy en es la punibili-
dad y, por lo tanto, no dan lugar a ninguna individualizacin.
808. Tambin se ha sostenido que, sobre todo en el caso del es-
tado de necesidad llamado "disculpante", la reducida ilicitud no pue-
de ser el nico fundamento de la exclusin de la pena porque no per-
mite explicar que en el 3 5 ,1,1 del Cd. Penal alemn slo se puedan
beneficiar de l los parientes del que sufre la necesidad
6 7
. Tampoco
esta cuestin es decisiva, pues en todo caso, no afecta en modo algu-
no al derecho espaol, en el que el estado de necesidad llamado dis-
culpante no tiene las limitaciones que caracterizan al derecho ale-
mn.
809. Asimismo, no es posible sostener que los problemas de la
disminucin de la ilicitud slo pueden ser solucionados por la va del
art. 21.1
a
del Cd. Penal
6 8
. En efecto, los casos aqu tratados no tie-
nen explicacin ni por la exclusin de lo ilcito ni por medio de la ex-
clusin de la culpabilidad, pero, en todo caso, excluy en la punibili-
dad. Por lo tanto, una disposicin que slo determina la atenuacin
6 6
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., p. 7 23 y ss. y nota 100.
6 7
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il ; similar, L enckner, en Schnke - Schrder,
Strafge se tzbuch, Komme ntar, 25
a
ed., 1996 , 13 ,21 y siguientes.
6 8
En este sentido Diez Ripolls, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-
les", 1991, ps. 7 15 y ss. y 7 43 y siguientes.
412
ENRIQUE BACIGAL UPO
de la punibilidad, en realidad, nada tiene que ver con las eximentes
aqu consideradas
6 9
.
810. Por ltimo, se sostiene que al inimputable que obr en es-
tado de necesidad se le debe aplicar una medida de seguridad
7 0
. Sin
embargo, como y a se ha visto, un inimputable que obra en estado de
necesidad no demuestra la peligrosidad que requieren las medidas
de seguridad del derecho penal
7 1
.
6 9
Cfr. tambin la crtica de Prez del Valle, Concie nciay d e re cho pe nal , p. 288 y si-
guientes.
7 0
Cfr. Schnemann, Funktion und Abgre nzung von Umre cht und Schul d (Ponen-
cia del seminario celebrado en Coimbra en ocasin de la investidura del profesor doctor
Claus Roxin como doctor honoris causa).
7 1
Cfr. tambin la crtica de Prez del Valle, Concie ncia y d e re cho pe nal , p. 292.
C a p t u l o I X
L a c u l p a b i l i d a d
- 5 9 -
INTRODUCCION
811. L a comprobacin de la realizacin de una accin tpica y
antijurdica en la que no se renuncia a la punibilidad por la irrele-
vancia del contenido de ilicitud, no es suficiente para responsabilizar
penalmente a su autor. L a responsabilidad penal o responsabilidad
criminal depende de que aqul hay a obrado culpablemente.
812. L a culpabilidad, por tanto, constituy e el conjunto de condi-
ciones que determinan que el autor de una accin tpica y antijurdi-
ca sea criminalmente responsable de la misma. L a cuestin de cu-
les son esas condiciones depender del punto de vista que se adopte
respecto de la pena.
- 6 0 -
CULPABILIDAD POR EL HECHO Y CULPABILIDAD DE AUTOR
813. Desde todos los ngulos tericos de enfoque del problema
es posible preguntarse si la culpabilidad ha de referirse a un hecho o
a la total personalidad del autor.
Desde el primer punto de vista se tomar en cuenta para la culpa-
bilidad slo la actitud del autor respecto de la accin tpica y antiju-
rdica cometida: entonces se hablar de culpabilidad por el hecho y
ello significar que deber considerarse nicamente el hecho delicti-
vo, pero no el comportamiento del autor anterior al mismo o, inclusi-
414
ENRIQUE BACIGAL UPO
ve, posterior. De acuerdo con ello, no importa una may or culpabili-
dad la conducta socialmente incorrecta del autor antes del hecho
(por ejemplo, desarreglo, ebriedad, vagancia, etctera) ni, en princi-
pio, tampoco la circunstancia de haber sido y a condenado con ante-
rioridad (reincidencia).
814. L a culpabilidad de autor (en la forma, por ejemplo, de la
culpabilidad de carcter) parte de otras consideraciones: el hecho t-
pico y antijurdico abre la posibilidad de un juicio sobre el comporta-
miento social del autor en general, antes y despus del hecho. L a rea-
lizacin de la accin tpica permitir juzgar la conducta del autor en
forma total para explicar el hecho delictivo como un producto de su
personalidad
1
.
815 . El presupuesto filosfico de la primera posicin es la liber-
tad de voluntad: todos los hombres son libres de decidir segn o con-
tra el derecho; la decisin contra el derecho es la base del juicio sobre
la culpabilidad. Por el contrario, quienes prefieren el segundo crite-
rio suelen partir de una premisa determinista: el hecho se explica por
la personalidad del autor y como sntoma de ella. Mientras el primer
punto de vista est vinculado alas teoras retribucionistas, el segun-
do se adeca a las exigencias de la prevencin especial. Estos presu-
puestos no admiten prueba en su favor: ni la libertad de voluntad ni
el determinismo pueden alegar una prueba en el sentido del princi-
pio de razn suficiente; se trata de axiomas que conducen, como es l-
gico, a soluciones bien diferentes en la prctica del derecho penal.
816. L as teoras de la unin procuran una sntesis que, natural-
mente, se reproduce en el mbito de la culpabilidad. Tal sntesis se
presenta aqu como una determinada articulacin de elementos que
provienen de un concepto de culpabilidad por el hecho y otro de la cul-
pabilidad del autor
2
.
1
Cfr. Engisch, Die Le hre von d e r Wil l e nsfre ihe it in d e r strafre chtsphil osophis-
che n Doktrin d e r Ge ge nwart, 196 3 .
2
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 3 42; Roxin, Strafre ch-
tl iche Grund l age nprobl e me , p. 1 y ss.; dem, Kriminal pol itik und Strafre chtssyste m, p.
3 3 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
415
817 . L a cuestin de la eleccin entre la culpabilidad por el he-
cho y la culpabilidad del autor depende de los axiomas del sistema
dogmtico. L o importante no ser, a los efectos de esta decisin, el
may or fundamento "emprico" de las premisas, dado que ninguna de
ellas es "probada" o "probable". L a racionalidad de esta decisin es-
tar, por el contrario, condicionada por el may or grado de controlabi-
lidad judicial que el criterio adoptado ofrezca. En este sentido, la
"culpabilidad por el hecho" es la que brinda may ores garantas.
6 1
LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD
818. L a historia dogmtica del concepto material de culpabili-
dad demuestra que ste ha estado ligado a una determinada concep-
cin de la pena y que ha dependido, por lo tanto, de si sta se entien-
de segn las teoras absolutas o segn las teoras relativas. En conse-
cuencia, las diversas nociones de la culpabilidad han oscilado perma-
nentemente entre un concepto de culpabilidad referido a la voluntad
libre, propio de las teoras absolutas y otro que reemplaza la volun-
tad (libre) por el carcter del autor o por la conducta de su vida y la
tendencia que se expresa en el hecho realizado, que se corresponde
con las teoras preventivo-especiales. En la actualidad desde la pers-
pectiva de la prevencin general positiva se sugiere un concepto de
culpabilidad que no se basa ni en la libertad ni en el carcter del su-
jeto, sino en las alternativas sociales a la solucin penal del conflicto.
a Teoras absolutas de la pena y culpabilidad de voluntad
819. L a culpabilidad como fundamento legitimante de la pena
y, por ello, como presupuesto de la misma constituy e un concepto que
proviene de la tica y de la teora del derecho del idealismo alemn.
Kant sostuvo que la pena requera como presupuesto un d e me ritum,
considerado como una "cul pabil id ad moral "
3
. Hegel expres ms
3
Kant, Me taphysik d e r Sitte n, 17 97 , p. 29 (citado segn la edicin de Kant-Wer-
ke de W. Weischedel, 195 6 , p. 3 3 4). Hegel, a su vez, dedic a la culpabilidad la primera
416
ENRIQUE BACIGAL UPO
tarde esta idea de una manera que ejerci una enorme influencia en
la dogmtica penal posterior: "El hecho slo puede ser imputad o co-
mo cul pabil id ad d e l a vol untad "
4
. A partir de entonces en el derecho
penal se habl de la culpabilidad como culpabilidad de la voluntad:
"Toda culpabilidad es culpabilidad de voluntad" sostuvo Binding
5
.
820. L a expresin dogmtica de esta nocin de culpabilidad ha
sido tanto el conce pto psicol gico como el normativo de culpabilidad
o la nocin "final ista" de la culpabilidad. Ambas nociones se han ba-
sado en la e xiste ncia de la voluntad (teora psicolgica) o en un juicio
d e val or sobre la voluntad (teora normativa), pero, en todo caso, so-
bre la voluntad.
821. Tambin la te ora final ista ha mantenido la culpabilidad
como culpabilidad de voluntad, pues tambin ha partido de una teo-
ra absoluta de la pena: "L a pena sostena Welzel
6
se justifica co-
mo retribucin adecuada al grado de culpabilidad". En este contexto
la culpabilidad se defini como "reprochabilidad de la configuracin
de la voluntad" y, por lo tanto, "toda culpabilidad, de acuerdo con ello,
es culpabilidad de voluntad"
7
.
b Teoras de la prevencin especial
y culpabilidad como actitud asocial del autor
822. Mientras en las teoras absolutas la culpabilidad tiene la
misin de establecer que el autor en el momento del hecho ha podido
obrar de otra manera, en el marco de las teoras relativas basadas en
la prevencin especial, la culpabilidad tiene un sentido sintomtico
respecto de la especie de autor
8
. El objeto de la culpabilidad, por lo
parte del captulo sobre la moralidad, ver Grund l inie n d e rPhil osophie d e sRe chts, 1821,
105 y 117 .
4
Hegel, Grund l inie n d e r Phil osophie d e s Re chts, 117 .
5
Binding, Die Norme n und ihre Ube rtre tung, t. II, 2
a
ed., 1914, p. 294.
6
Welzel, Das De utsche Strafre cht, ll
a
ed. , 196 9.
7
Welzel, Das De utsche Strafre cht, 11
a
ed., 196 9.
8
Liszt,Le hrbuchd e sd e utsche nStrafre chts,23*e d . , 1921, p. 16 0.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
417
tanto, es l a actitud asocial d e l autor, que surge de la ejecucin de una
conducta antisocial
9
.
823. El concepto de culpabilidad de las dogmticas basadas en
la prevencin especial se alej de la idea de libertad de la voluntad
que presupona ese mismo concepto en el marco de las teoras abso-
lutas, pero no introdujo modificaciones de consideracin en las for-
mas de la culpabilidad (que eran entonces el dolo y la culpa).
c Las teoras de la unin
y la funcin de la culpabilidad
824. Como y a se ha expuesto en el lugar correspondiente, las
te oras d e l a unin procuraron sintetizar la funcin represiva y la
funcin preventiva del derecho penal. De esta manera se entenda
posible superar la disputa entre las teoras absolutas (de la llamada
Escuela Clsica) y las teoras relativas mediante una sntesis de am-
bas, por un lado, mientras, por el otro lado, se resolva el problema
prctico presentado por los autores peligrosos, recogiendo finalida-
des preventivas al lado de la funcin represiva de la pena. En el mar-
co de estas teoras la culpabilidad debe asumir la funcin de un con-
cepto que constate tanto la libertad del autor como su peligrosidad.
Por este motivo se ha propuesto sumar a los elementos clsicos del
concepto de culpabilidad un e l e me nto caracte rol gico que permita
referir la accin del autor a la total pe rsonal id ad d e l autor
10
.
825 . Una variedad especial de estas teoras es la te ora d ial c-
tica d e l a unin
11
, que fundamenta la pena en su finalidad preventi-
va, excluy e toda referencia a la retribucin y otorga al principio de
culpabilidad una funcin l imitad ora d e l a punibil id ad (la gravedad
de la pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad y
no puede superarla por razones preventivas). En este marco el con-
9
L iszt,Le hrbuch d e sd e utsche n Strafre chts, 23
a
ed., 1921, p. 160.
10
Cfr. Mezger, Strafre cht, e in Le hrbuch, 3
a
ed., 1949; en el mismo sentido Jimnez
de Asa, Tratad o d e d e re cho pe nal , t. V, 3
a
ed., 197 6 , p. 23 9 y siguientes.
11
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1995 , 3 ,3 6 y siguientes.
27 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
418
ENRIQUE BACIGAL UPO
cepto de culpabilidad tiene las mismas funciones que en un derecho
penal basado en las teoras absolutas de la pena, slo que, en lugar de
estar referido a la constatacin de la voluntad libre del autor, preten-
de comprobar que ste "en la concreta situacin pudo ser alcanzado
por el efecto convocante (Appe l l wirking) de la norma"
12
. Pero la cul-
pabilidad no determina por si misma la responsabilidad penal, para
ello es necesario comprobar si no existen causas que excluy an la cul-
pabilidad o que determinan la inculpabilidad del autor. Es en el m-
bito de stas en el que opera una comprobacin de la ne ce sid ad d e
pre ve ncin
13
. L a consecuencia prctica de este punto de vista se ma-
nifiesta en la desvinculacin de las causas de inculpabilidad y de ex-
clusin de la culpabilidad, del concepto de culpabilidad, y en las con-
siguientes referencias de aqullas a los fines de la pena
14
.
d La teora de la prevencin general positiva
y la funcin del concepto de culpabilidad
826. En la teora de la prevencin general positiva, en la versin
elaborada por Jakobs, se produce un giro decisivo en la teora de la
culpabilidad. En efecto, la culpabilidad se dar no slo cuando el au-
tor no se ha motivado por la norma, sino cuando, adems, estuviera
obligado a ello, es decir, cuando fuera competente por su falta de mo-
tivacin. L a competencia del autor respecto de su falta de motivacin
por la norma se dar siempre que el hecho antijurdico no pueda ser
explicado por razones que no afecten la confianza general en la vi-
gencia de la norma. "L a competencia por la carencia de motivacin
jurdica dominante en un comportamiento antijurdico es la culpabi-
lidad", es decir, culpabilidad significa "deslealtad al orden jurdi-
co"
15
. El contenido de la culpabilidad, por otra parte, no slo es resul-
tante de la teora de los fines de la pena, sino de sta y de la constitu-
cin de la sociedad, que se deben adaptar recprocamente. Para la de-
terminacin de la culpabilidad es preciso ponderar qu coacciones
12
Roxin, Strafre cht,Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1995 , 19,1,3 .
13
Cfr. Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1995 .
14
Cfr. L pez Barja de Quiroga, en TJ " 46 (1997 ).
15
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 46 9.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
419
sociales el autor debe superar por su cuenta y qu caractersticas
perturbadoras del autor tienen que ser aceptadas por el Estado y por
la sociedad o ser soportadas por terceros. "El resultado de esta pon-
deracin se rige por la imagen dominante de aquellas condiciones,
que deben ser consideradas irrenunciables para el mantenimiento
del sistema y de sus subsistemas esenciales"
16
. Consecuentemente,
la culpabilidad se concibe a partir de la funcin preventivo-general
de la pena, es decir, en funcin de la seguridad del orden social. Por
ello, en la culpabilidad no se trata de si el autor tiene una al te rnativa
re al de realizacin de la conducta, sino de si existe una al te rnativa d e
organizacin que fuera preferible a la imputacin del hecho al autor.
L a alternativa de otra conducta, por lo tanto, se determinar norma-
tivamente. "L as famosas palabras de Kohlrausch dice Jakobs
17

sosteniendo que la capacidad individual en el marco de la culpabili-
dad es una 'ficcin necesaria para el Estado', deben ser transforma-
das para explicar que la capacidad, si se quiere hacer referencia a
ella, es una construccin normativa"
18
. En consecuencia la capaci-
d ad d e cul pabil id ad "no es una calidad que el autor tiene o no y que
se puede comprobar con ay uda de la psicologa o de la psiquiatra, si-
no una capacidad que se atribuy e al autor y que, por lo tanto, est
orientada normativamente"
19
. En los casos de no e xigibil id ad tam-
bin la determinacin es normativa, pero en ellas no es necesario ha-
cer consideraciones psicolgicas o psiquitricas
20
.
827 . L a historia dogmtica del concepto de culpabilidad y sus
relaciones con la teora de la pena ponen de manifiesto que el derecho
penal ha oscilado permanentemente entre un ctncepto de culpabili-
dad referido a la voluntad libre y otro que reemplaza la voluntad por
el carcter del autor o por su tendencia. Este ir y venir de las teoras
se rompe con la propuesta del funcionalismo de concebir la capacidad
16
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed, 1991, p. 483 .
17
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 485 .
18
Otros autores que parten de la prevencin general positiva no llegan, sin embar-
go, a estas conclusiones, introduciendo el correctivo de la "concepcin cotidiana de la
moralidad", cfr. Neumann, Zure chnung und Vorve rschul d e n, 1985 (passim).
19
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 5 3 4.
20
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed, 1991, p. 5 3 5 .
4 20
ENRIQUE BACIGAL UPO
individual del autor de una manera slo normativa y determinada
desde puntos de vista relativos a la seguridad del orden social nor-
mativo.
6 2 -
EVOLUCIONDEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
828. L a concepcin material de la culpabilidad de la que se par-
ta ejerce una cierta influencia sobre la configuracin del concepto
dogmtico de culpabilidad. De cualquier manera, esa influencia no
suele afectar a los elementos que configuran el concepto de culpabi-
lidad, pues prcticamente todos los sostenidos en la ciencia penal ac-
tual tienen los mismos elementos: capacidad de culpabilidad, con-
ciencia de la antijuridicidad y exigibilidad. Sin embargo, el concepto
material de culpabilidad determina el contenido de cada uno de esos
elementos y su caracterizacin. En todo caso, los conceptos de culpa-
bilidad procuran dar una respuesta a la cuestin de las condiciones
bajo las cuales un autor puede ser considerado culpable de su accin
tpica y antijurdica.
829. L a primera respuesta corresponde a la te ora psicol gica
d e l a cul pabil id ad . Para ella, la afirmacin de esta ltima importa la
comprobacin de que la voluntad del autor es causal del hecho ilci-
to
21
. De acuerdo con esto, la culpabilidad implica un juicio sobre tres
diversos aspectos:
a) Relacin causal entre la voluntad de una persona y un suceso.
b) Desaprobacin del hecho (su carcter indeseable o daoso).
c) Conciencia de la contrariedad al deber en el autor
22
.
L a voluntad es causal del hecho ilcito, segn esta teora, en dos
casos: el dolo y la culpa. Ambos son especies de la culpabilidad y pre-
suponen la imputabilidad del autor.
21
Finger, Das Strafre cht, 1902,1.1, p. 16 4; Mey er - Allfeld, Le hrbuch d e s De uts-
che n Strafre chts, T ed., 1912, p. 13 3 y siguientes.
22
Cfr. Finger, Das Strafre cht.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
421
830. De esta manera, la culpabilidad requiere una determina-
da vinculacin psicolgica entre el autor y su hecho, sin la cual es im-
posible afirmar la relacin causal de la voluntad con el hecho ilcito.
Precisamente contra esta tesis se dirigen las crticas que mereci es-
ta teora y que generaron ms tarde su abandono. En efecto: por un
lado se verifica que hay una relacin causal entre voluntad y hecho
cuando el autor ha querido su realizacin pero ha obrado amparado
por una causa de inculpabilidad (por ejemplo, estado de necesidad
disculpante); aqu faltar la culpabilidad y se dar, sin embargo, la
relacin que la teora psicolgica estima que la fundamenta. Por otro
lado puede verificarse que en los casos de culpa falta dicha relacin,
y a que el autor no ha querido la realizacin del hecho tpico y antiju-
rdico; aqu, sin embargo, se admite la existencia de la culpabilidad
23
.
831. L a teora psicolgica fue reemplazada por la te ora norma-
tiva d e l a cul pabil id ad . El punto de partida de esta teora es la com-
probacin de que "la teora dominante define el concepto de culpabi-
lidad de tal manera que slo incluy e en s los conceptos de dolo y cul-
pa; por el contrario, es necesario concebirlo teniendo en cuenta tam-
bin las circunstancias relevantes que acompaan al hecho y la ca-
pacidad de imputacin"
24
. L a teora normativa redefine, adems, las
relaciones entre la culpabilidad, como concepto genrico, y el dolo y
la culpa, que la teora psicolgica concibi como especies de aqulla.
De esta manera el dolo y la culpa no necesitan ser especies de la cul-
pabilidad y cada uno de ellos no debe contener los elementos que ca-
racterizan al concepto genrico. L o decisivo del concepto normativo
de culpabilidad es, en consecuencia, la re prochabil id ad
25
: "una con-
ducta culpable es una conducta reprochable". Y un comportamiento
antijurdico es reprochable si el autor:
a) Es "espiritualmente normal" (capaz de imputacin).
b) Ha tenido una cierta relacin concreta con respecto al hecho o
la posibilidad de tenerla (dolo o culpa).
23
Dohna, De rAufbau d e r Ve rbre che nsl e hre , p. 3 9.
24
Frank, "ber den Aufbau des Schuldbegriffs", en Fe stschrift frjuristische Fa-
kul tat Uniue rsitat Gie sse n, 1907 , ps. 9 y 10.
25
Frank, "ber den Aufbau des Schuldbegriffs", en Fe stschrift frjuristische Fa-
kul tat Unive rsitat Gie sse n, 1907 , p. 11.
4 22
ENRIQUE BACIGAL UPO
c) Ha obrado en circunstancias normales (sin estar bajo la pre-
sin de una situacin de una causa de inculpabilidad).
832. El concepto normativo de la culpabilidad fue completado
por una construccin terico-normativa efectuada por Goldsch-
midt
26
, quien entendi que la reprochabilidad implicaba un compor-
tamiento interior opuesto a una norma de deber, que se encontrara
junto a la norma jurdica, cuy a lesin importa la antijuridicidad
27
.
833. L a teora normativa de la culpabilidad permiti la evolu-
cin posterior de este concepto bajo la influencia de la teora finalis-
ta de la accin. Al reconocerse que el dolo y la culpa no eran especies
de la culpabilidad, quedaba abierta la posibilidad de desplazar estos
conceptos fuera de ella. El concepto de culpabilidad del finalismo, sin
embargo, no es un concepto normativo en el sentido de Frank ni en el
de Goldschmidt.
Para la te ora final ista de la accin la reprochabilidad presupone
la capacidad de motivarse por la norma. El que realiz una accin t-
pica y antijurdica ser culpable si poda motivarse por la norma, es
decir, si poda "obrar de otra manera"
28
. Desde este punto de vista,
las "causas de inculpabilidad" carecen de fuerza para excluir la cul-
pabilidad y slo constituy en "causas generales de no formulacin del
reproche de culpabilidad"
29
. Fundamento de ello es la comprobacin
emprica de que, en las situaciones que caracterizan las causas de in-
culpabilidad, no se elimina la capacidad de obrar de otra manera: en
un estado de necesidad disculpante siempre es posible cumplir con el
derecho y asumir el dao sobre los propios bienes jurdicos; slo que,
en tales casos, el derecho no formula reproche alguno
3 0
.
26
Goldschmidt, Oe ste rr, Ze itschrift fr Strafre cht, 1913 , t. IV, p. 144 y siguientes.
27
Cfr. tambin Goldschmidt, Fe stgabe fr Frank, 193 0,1.1, p. 428 y ss.; y crtica-
mente: Kaufmann, Armin, Le be nd ige s und Tote s in Bind ings Norme nthe orie , p. 16 0.
28
Kaufmann, Armin, Le be nd ige s und Tote s in Bind ings Norme nthe orie , p. 17 6 y
ss.; cfr. tambin sus precisiones e nFe stschrift fr Ebe rhard Schmid t, 196 1, p. 3 20, no-
ta 6 .
29
Kaufmann, Armin, Le be nd ige s und Tote s in Bind ings Norme nthe orie , p. 202 y
siguientes.
3 0
Tambin as Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 3 86 ; Sch-
midhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 46 0.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
4 23
L a misma comprobacin ha servido para cuestionar ntegramen-
te el concepto de culpabilidad del finalismo. As, por ejemplo, la en-
contramos en Bockelmann
3 1
y ms tarde en Roxin
3 2
. De acuerdo con
ello la esencia de la culpabilidad no debera ser el "haber podido
obrar de otra manera". Poniendo en duda este punto de vista, en rea-
lidad, es posible cuestionar la teora del error de prohibicin defendi-
da por el finalismo, es decir, la "teora estricta de la culpabilidad".
834. Frente a la posicin del finalismo estnn quienes piensan
que la culpabilidad debe tratar de la cuestin referente a si un com-
portamiento tpico y antijurdico merece pena, la cual debera res-
ponderse desde puntos de vista poltico-criminales (preventivos)
3 3
.
835 . Como se ha visto, supra en c), el conce pto funcional ista de
la culpabilidad se caracteriza bsicamente por su determinacin
normativa, desde el punto de vista de la prevencin general positiva
y de la configuracin de la sociedad. Jakobs propone en este sentido
distinguir entre un tipo positivo d e l a cul pabil id ad , dirigido a com-
probar la capacidad de imputacin del autor, su conocimiento de la
ilicitud y especiales elementos de la culpabilidad. Asimismo propone
un tipo ne gativo d e l a cul pabil id ad en el que se establecen las condi-
ciones de la exclusin de la culpabilidad cuando el autor ha obrado en
casos en los que no le es exigible el cumplimiento de la norma.
- 6 3 -
LA ESTRUCTURA
DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
836. Tradicionalmente, como se vio, el concepto de culpabilidad
se estructura sobre la base de tres elementos:
a) Capacid ad de comprender la ilicitud y de comportarse de
acuerdo con ella (capacidad de culpabilidad o imputabilidad).
3 1
Bockelmann, Strafre chtl iche Unte rsuchunge n, 195 7 , p. 84 y siguientes.
3 2
Roxin, Kriminal pol itik und Strafre chtssyste m, p. 3 4.
3 3
Roxin, Kriminal pol itik und Strafre chtssyste m, p. 3 3 .
4 24
ENRIQUE BACIGAL UPO
b) Posibilidad de conocimie nto d e l a il icitud (conciencia poten-
cial de la antijuridicidad y del error de prohibicin).
c) Exigibil id ad (circunstancias que excluy en el reproche de cul-
pabilidad).
83 7 . Por lo tanto, culpable es el autor de un ilcito si ha podido
comprender la ilicitud y comportarse de acuerdo con esa compren-
sin, si ha podido saber de la ilicitud y si no ha obrado en un contexto
en el que se excluy e su reprochabilidad. El orden en el que estos ele-
mentos se presentan tiene consecuencias prcticas: la exclusin de
la capacidad de culpabilidad elimina la punibilidad, pero determina
de por s la posibilidad de aplicar al autor una medida de seguridad,
aunque ste hay a obrado con un error de prohibicin inevitable, no
obstante que en tales supuestos el autor no debera ser considerado
peligroso. Para evitar estas consecuencias Armin Kaufmann ha pro-
puesto, con acierto, invertir el orden de los problemas: tratar en pri-
mer trmino la cuestin de conciencia (potencial) de la ilicitud y lue-
go la cuestin de la capacidad de culpabilidad
3 4
.
838. Como se ha visto en el captulo anterior, la cuestin de la
e xigibil id ad (bsicamente el estado de necesidad disculpante) es, en
realidad, una cuestin que pertenece sistemticamente al mbito de
lo ilcito (casos de reduccin del contenido de ilcito), por lo tanto, es
ajena al concepto de culpabilidad.
- 6 4 -
LOS ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD EN PARTICULAR
839. Como hemos dicho, la exposicin de los elementos de la cul-
pabilidad en particular debe comenzar por la cuestin del conoci-
miento de la desaprobacin jurdico-penal del acto, a diferencia de lo
que es habitual. Por lo general se expone previamente la capacidad
de motivacin en sentido estricto (la imputabilidad), pero es claro
3 4
Kaufmann, Armin, Le be nd ige s und Tote s in Bind ings Norme nthe orie , p. 16 2 y
siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
425
que, si un incapaz de motivarse en este sentido ni siquiera pudo co-
nocer la desaprobacin jurdico-penal del acto, el anlisis de su inca-
pacidad ser superfluo, pues con respecto a l se excluir tambin la
posibilidad de aplicar una medida de seguridad (!). Por lo tanto, en la
medida en la que un error de prohibicin no evitable excluy e tambin
la peligrosidad, es innecesario establecer previamente la capacidad
de culpabilidad.
aLa posibilidad de conocer
la desaprobacin jurdico-penal del acto
1 La concie ncia d e l a d e saprobacin jurd ico-pe nal
840. L a primera condicin de la capacidad de motivarse por el
derecho (penal) es la posibilidad de conocer la desaprobacin jurdi-
co-penal del hecho cometido.
L as teoras tradicionales consideran aqu la cuestin del conoci-
miento de la antijuridicidad, con lo cual la culpabilidad desaparece
slo cuando el autor ha obrado con un error sobre aqulla, es decir, so-
bre la prohibicin del hecho, para lo cual nicamente se requiere el
error sobre la antijuridicidad material
3 5
.
841. Desde nuestro punto de vista, la antijuridicidad material
resulta insuficiente para la caracterizacin de la desaprobacin jur-
dico-penal del hecho. Esta depende sustancialmente de la amenaza
penal prevista para la realizacin del hecho punible, es decir, de su
punibilidad. En consecuencia, el autor debe haber podido conocer la
punibilidad, y el error sobre sta no slo atena la gravedad de la cul-
pabilidad
3 6
sino que cuando es inevitable la excluy e. Conse-
cuencia prctica inmediata de este punto de vista es que el error so-
bre cualquier circunstancia que excluy a la punibilidad (sea una cau-
sa de justificacin, de "inculpabilidad" o una excusa absolutoria en la
terminologa tradicional) deber regirse por las mismas reglas.
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 3 6 6 .
Como sostiene Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 5 6 3 .
4 26
ENRIQUE BACIGAL UPO
842. Tener la posibilidad de conocer la punibilidad es tener la
posibilidad de conocer que el hecho es punible, pero no significa que
se requiera tambin el conocimiento de la gravedad de la amenaza:
es suficiente que el autor pueda saber que realiza un hecho que est
amenazado con pena; su error sobre la cuanta de la pena no es rele-
vante. L a razn que explica la irrelevancia del hecho sobre la grave-
dad de la pena, sin embargo, reside en que lo que el autor debe haber
podido conocer es la desaprobacin jurdico-penal y sta depende de
la punibilidad, no de la gravedad de la pena.
843. El error sobre la prohibicin del hecho excluy e y a la posibi-
lidad del conocimiento de la punibilidad, pues el mnimo presupues-
to de sta es la prohibicin. A su vez el conocimiento de la prohibicin
(en el sentido de la antijuridicidad material) puede permitir al autor
deducir la punibilidad del hecho. Esta problemtica tiene significa-
cin sobre todo en relacin con la evitabilidad del error sobre la puni-
bilidad.
2 La d ud a sobre l a d e saprobacin jurd ico-pe nal
844. Sin embargo, el problema de la duda sobre la desaproba-
cin jurdico-penal requiere un tratamiento especial.
L a relevancia acordada por la ley penal al error sobre la prohibi-
cin es consecuencia del reconocimiento de la conciencia de la antiju-
ridicidad (potencial) como presupuesto de la pena.
845 . Es claro que no habr lugar para un error de prohibicin si
el autor tiene seguridad respecto de la antijuridicidad de su accin,
y a que el error requiere una falsa representacin de la antijuridici-
dad. L a cuestin es menos clara cuando el autor ha obrado con dudas
sobre la antijuricidad (conciencia condicionada de la antijuridici-
dad). Es una figura similar a la que tradicionalmente se conoce como
dolo eventual, pero, en lugar de estar referida a la conciencia de los
hechos, se vincula con la conciencia sobre la antijuridicidad
3 7
.
3 7
Cfr. Kaufmann, Armin, en "ZStW", 7 0 (195 8), p. 6 4 y ss.; Schmidhuser, Stra-
fre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 419; Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge -
se tzbuch, 17 , n 12; Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 417 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
427
846. Por una parte, se sostiene que la suposicin de una alta
probabilidad de la antijuricidad es equivalente a la certeza
3 8
. Conse-
cuentemente, no slo no debera apreciarse en estos casos un error
sobre la prohibicin, sino que tampoco cabra una atenuacin de la
pena (como consecuencia de una menor reprochabilidad)
3 9
.
Desde otra perspectiva se sostiene que la duda sobre la antijuridi-
cidad debera contemplarse, bajo ciertas circunstancias, como un
fundamento para atenuar la pena
40
. L a menor reprochabilidad, sin
embargo, no se conecta en forma automtica con la duda, sino que re-
quiere un examen de las circunstancias en las que la duda tiene lu-
gar.
847 . L a solucin dogmticamente ms correcta es la que permi-
te admitir la posibilidad de atenuar la pena. El criterio para llevar a
la prctica esta solucin puede concretarse de la siguiente manera:
si en caso de faltar totalmente la conciencia de la antijuridicidad el
error hubiera sido inevitable, la atenuacin de la pena se podra con-
siderar obligatoria
41
.
L a justicia de esta solucin parece estar fuera de toda duda. L a
instrumentacin dogmtica no es, sin embargo, obvia. L a atenua-
cin prevista en el art. 14 del Cd. Penal presupone que el autor ca-
reci (totalmente) de la conciencia de la antijuridicidad, lo que, en es-
tos casos, en los que obr con dudas sobre ella, no se cumple. Para de-
cirlo consecuentemente con el punto de partida: no se puede equipa-
rar la duda sobre la antijuridicidad con la falta de ella.
848. Ante la nueva ley penal cabe preguntarse si es posible que
la duda sobre la desaprobacin jurdico-penal tenga un efecto ate-
3 8
Kohlrausch - L ange, Strafge se tzbuch, 43
a
ed., 196 1, p. 219; Rudolphi, en Syste -
matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch; Schmiduser, Strafre cht, Al l ge me ine r
Te il , p. 422; Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 3 6 7 (con algunas
excepciones).
3 9
Rudolphi, Unre chtsbe wusste se in, Ve rbotsirrtum und Ve rme id barke it d e s Ve r-
botsirrtums, 196 9, p. 129.
40
Kaufmann, Armin, en "ZStW", 7 0 (195 8); Warda, e nFe stschriffr We l ze l , 197 4,
p. 499 y ss. (con abundante casustica); Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n
5 86 ; Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 45 8.
41
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 45 8; Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge -
me ine r Te il , n 5 86 y siguientes.
4 28
ENRIQUE BACIGAL UPO
nuante sobre la pena prevista en el art. 14 del Cd. Penal, dado que
no puede excluir la culpabilidad como lo hace el error inevitable. Por
un lado, cabe pensar en la aplicabilidad supletoria del art. 21.1
a
del
Cd. Penal, dado que el error inevitable de prohibicin es una "causa
que exime de la responsabilidad criminal" y que, por lo tanto, debe-
ra estar legislado en el art. 20 del Cd. Penal. Si no lo est, ello no
tendra que incidir en una consecuencia que se debera aplicar por
analoga (in bonam parte m), dada la id e ntid ad de la cuestin: la du-
da determina que no concurran todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en el caso del error de prohibicin. Cierta-
mente, el nuevo art. 6 8 del Cd. Penal, que establece la consecuencia
jurdica de los casos de eximentes incompletas, parece no imponer
una atenuacin obligatoria de la pena. Pero ello no es ms que una
apariencia, toda vez que dicha disposicin debe ser entendida desde
la perspectiva del art. I
o
de la CE y, por lo tanto, segn los val ore s su-
pe riore s d e l ord e n jurd ico, en particular, la justicia. Esta impone
que si el contenido de ilicitud o de culpabilidad del hecho es menor, la
pena sea obl igatoriame nte atenuada.
3 La concie ncia d e l a d e saprobacin jurd ico-pe nal
e s d ivisibl e y pote ncial
849. En los casos de concurso ideal de delitos, por lo tanto, se re-
quiere el conocimiento de las diversas desaprobaciones que afectan
al hecho. L a conciencia de la desaprobacin no debe ser actual. Es su-
ficiente con la posibilidad de haber conocido la amenaza penal. Gene-
ralmente, el autor habr tenido esta posibilidad de haber conocido la
amenaza penal. Por regla general el autor habr tenido esta posibi-
lidad cuando, del conocimiento de la antijuridicidad material de su
hecho, hay a deducido por lo menos la posibilidad de que el mismo sea
punible.
4 Los supue stos d e e rror sobre l a d e saprobacin
jurd ico-pe nal (te ora d e l d ol o y te ora d e l a cul pabil id ad )
85 0. Naturalmente, la cuestin del conocimiento del deber im-
puesto por la norma era una condicin de su infraccin en el marco de
la teora de los imperativos. Por ello, la conciencia de la infraccin del
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
429
deber fue considerada en un primer momento, aun cuando no se si-
guiera la teora de los imperativos, como un e l e me nto d e l d ol o: junto
al conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo, el dolo reque-
ra que el autor hubiera tenido un conocimiento (actual) de la ilici-
tud. Todo error (evitable o no) sobre la ilicitud deba excluir el dolo,
aunque dejando subsistente la responsabilidad por el delito impru-
dente. Esta teora, que considera que la conciencia de la ilicitud debe
formar parte del dolo, se denomina "te ora d e l d ol o".
85 1. Frente a ella es hoy dominante la teora que propone que
la conciencia de la ilicitud es un e l e me nto d e l a cul pabil id ad d istinto
d e l d ol o e ind e pe nd ie nte d e ste . Es la "te ora d e l a cul pabil id ad ", que
en lugar de requerir un conocimiento actual de la ilicitud slo exige
que el autor haya pod id o conocer dicha ilicitud.
Este ltimo punto de vista se adapta mejor que el de la teora del
dolo al derecho vigente
42
.
5 Las formas d e l e rror
sobre l a d e saprobacin jurd ico-pe nal
85 2. Mientras el error de tipo ha sido definido por el legislador
en relacin al objeto sobre el que debe recaer el error, el de prohibi-
cin ha sido caracterizado en relacin a la creencia del autor en la il i-
citud d e l he cho. En este sentido, la nueva redaccin del art. 14.3 del
Cd. Penal no tiene consecuencia alguna respecto de la caracteriza-
cin del error de prohibicin: el error supone en todos los casos una
creencia errnea.
85 3. Para una correcta interpretacin del prrafo 3
o
del art. 14
del Cd. Penal habr que entender, por tanto, como casos de error so-
bre la prohibicin aquellos en los que el autor hay a tenido un conoci-
miento correcto de las circunstancias determinantes de la ilicitud,
pero ha obrado crey endo que la realizacin del tipo no estaba prohi-
42
Otro punto de vista Mir Puig, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , 4
a
ed., 1996 , p. 5 6 5 y
ss.; Cobo del Rosal - Vives Antn, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , 4
a
ed., 1996 , p. 5 5 7 y si-
guientes.
4 30
ENRIQUE BACIGAL UPO
bida por la ley (en su caso: no hay a obrado en la creencia de que la rea-
lizacin de la accin no estaba ordenada por la ley ).
85 4. Bajo estas condiciones, la creencia errnea de estar obran-
do lcitamente puede asumir diversas formas:
a) En primer lugar, puede provenir del desconocimiento de la
existencia de la prohibicin o del mandato de accin (e rror d e
prohibicin d ire cto). Por ejemplo: un turista norteamericano
supone que en Espaa no se prohibe la portacin de armas de
fuego. L os errores de esta especie son ms frecuentes, como es
lgico, en el derecho penal especial, al que son aplicables las
disposiciones previstas en el art. 14 del Cd. Penal en forma su-
pletoria (art. 9
o
, Cd. Penal). En el derecho penal convencional
(delitos contra las personas, la propiedad, el honor, la libertad,
etctera) estos errores sern poco frecuentes. Cabe suponer
que pueden producirse cuando se den modificaciones legales
que redefinan el mbito de las acciones punibles (por ejemplo,
como consecuencia de la introduccin en la ley penal de delitos
completamente nuevos como el del art. 291, Cd. Penal).
b) L a creencia errnea de obrar lcitamente puede provenir tam-
bin de una apreciacin errnea del alcance de la norma (pro-
hibicin o mandato). Este supuesto no es sino una variedad del
anterior. Por ejemplo, el autor cree que la prohibicin de matar
no alcanza a los casos de eutanasia.
c) L a creencia errnea de obrar lcitamente puede provenir, por
otra parte, de la suposicin de una causa de justificacin que,
en realidad, el ordenamiento jurdico no prev (e rror d e prohi-
bicin ind ire cto). Por ejemplo, el autor cree que el ordenamien-
to jurdico autoriza a los maestros a aplicar castigos fsicos a los
alumnos con fines educativos, cuando tal autorizacin no est
prevista en las ley es vigentes.
d ) Por ltimo, la creencia errnea de obrar lcitamente puede pro-
venir de la suposicin de los presupuestos de una causa de jus-
tificacin prevista por el ordenamiento jurdico
43
. Por ejemplo,
43
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 3 01.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
43 1
el autor supone errneamente la necesidad de sacrificar un
bien jurdico para salvar otro de may or jerarqua (art. 20.5 ,
Cd. Penal) o cree ser agredido en forma antijurdica, cuando
en verdad slo se trata de una broma y repele lo que cree una
agresin (art. 20.4, Cd. Penal).
85 5 . En los ltimos tiempos se abre paso una tendencia que
considera que el caso del error sobre los presupuestos de una causa
de justificacin constituy e una hiptesis sui ge ne ris de error, en la
que se renen tanto elementos del error de prohibicin como del er-
ror de tipo
44
y que propone que se trate esta forma de error como si
fuera un error de tipo en base a la aplicacin analgica de las reglas
de ste (es decir, segn el art. 14.1).
85 6. El texto del art. 14 del Cd. Penal no parece dar base para
una solucin semejante. El legislador ha unificado todos los supues-
tos en los que el autor ha credo obrar lcitamente (sea porque el he-
cho no est prohibido o porque supone estar autorizado para obrar
como lo ha hecho). Tanto cree obrar lcitamente el que supone que el
hecho no est prohibido por una norma, como el que supone que el or-
denamiento jurdico lo autoriza a realizar la accin tpica, como el
que acta en la creencia de que se dan las circunstancias en la que su
accin est autorizada.
85 7 . Contra esta argumentacin no cabra replicar sobre la ba-
se de la te ora d e l os e l e me ntos ne gativos d e l ipo
45
. Segn esta teora,
las circunstancias que de concurrir justifican la realizacin del tipo
formaran parte del supuesto de hecho tpico del delito, como elemen-
tos negativos del mismo. Consecuentemente, desde este punto de
vista, la suposicin errnea de estos elementos negativos dara lugar
44
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 496 y ss.; Jescheck, Le hrbuch d e s
Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 3 7 3 y ss.; Dreher, e nFe stschriftfrHe ine itz, ps. 207 ,
223 y ss.; Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 3 09; Roxin, en Roxin - Stree - Zipf-
Jung, Einfhrung in d as ne ue Strafre cht, 197 4, p. 12 y siguientes.
45
Gimbernat Ordeig, Introd uccin a l a parte ge ne ral d e l d e re cho pe nal e spaol ,
ps. 5 1 y ss. y 7 6 y siguientes.
4 32
ENRIQUE BACIGAL UPO
a un error de tipo que, como es lgico, excluira el dolo
46
. Aqu no es
posible llevar a cabo una discusin pormenorizada de la teora de los
elementos negativos del tipo. Pero hay por lo menos dos razones que
no recomiendan su adopcin.
85 8. En primer lugar, la teora de los elementos negativos del ti-
po, suele ser justificada con base en el excesivo rigor al que conduci-
ra la tesis aqu defendida. Sin embargo, no parece necesaria en un
sistema en el que el error evitable de prohibicin se debe atenuar
obligatoriamente y en una extensin considerable (uno o dos gra-
dos). L os resultados a que conducira la teora de los elementos nega-
tivos del tipo en este sistema legal no seran ms justos ni de may or
efecto preventivo que los que se obtendran con los criterios propues-
tos aqu.
85 9. Por otra parte, la teora de los elementos negativos del ti-
po, al excluir el dolo en los casos de error sobre las circunstancias de
una causa de justificacin, tiene el efecto (no deseado) de impedir la
punibilidad del partcipe que hubiera obrado sin error, y a que, en ra-
zn de la accesoriedad de la participacin, no permitira la sancin de
los cmplices ni de los inductores
47
. Esta crtica vale tambin para la
llamada "te ora d e l d ol o".
860. Aunque la teora de los elementos negativos del tipo no sea
insostenible, pues el concepto de tipo requiere una definicin que no
est legalmente establecida y dicha teora ofrece una carente de con-
tradicciones lgicas
48
, lo cierto es que las consecuencias a las que ne-
46
Sobre la teora de los elementos negativos del tipo, ver Hirsch, Le ipzige r Kom-
me ntar; ms recientemente, con serias reservas, Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il ,
p. 13 1 y ss.; Jescheck, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 199 y siguientes.
47
Cfr. Dreher, Fe stschrift fr He ine itz; Jescheck, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p.
3 7 4; para evitar esta consecuencia propone Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar
zum Strafge se tzbuch, 16 ,12, mantener la teora de los elementos negativos del tipo,
pero entender el dolo en el sentido de la teora de la participacin segn la ratio de los
preceptos que la regulan, con lo que se evitara la impunidad de los partcipes; una cons-
truccin tan complicada es totalmente innecesaria en razn de la amplia atenuacin
que prev el art. 14 del Cd. Penal; crticamente sobre el punto de vista de Rudolphi,
Schmidhauser, en"NJW", 197 5 ,1809.
48
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 17 8.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
4 33
cesariamente conduce en el mbito de la participacin aconsejan su
rechazo
49
.
6 Error y e xime nte s incompl e tas
861. El art. 21. I
a
establece la figura de las eximentes incomple-
tas. Esta disposicin, una vez introducida la disciplina del error en la
ley penal, es superflua, salvo en lo que se refiere a los casos del art.
20. I
o
y 2
o
del Cd. Penal. En efecto, una atenuacin de la pena como
la prevista para las eximentes incompletas slo es razonable cuando
el autor hay a supuesto errneamente y en forma evitable el elemen-
to de la circunstancia eximente. En la actualidad, con el desarrollo
alcanzado por la teora del error es tcnicamente inadecuado el man-
tenimiento de una disposicin que, en realidad, no hace sino crear
una seria perturbacin del sistema del error
5 0
.
7 La e vitabil id ad d e l e rror d e prohibicin
sobre l a il icitud
862. L a evitabilidad del error de prohibicin tiene una funcin
decisiva en el rgimen establecido en el art. 14 del Cd. Penal. De
acuerdo con ste, el error sobre la antijuridicidad excluir la punibi-
lidad cuando hay a sido invencible. "Inve ncibl e " es el error cuando el
autor no hubiera podido evitarlo. Por lo tanto, la inevitabilidad se
convierte en un presupuesto de la exclusin de la punibilidad por er-
ror de prohibicin. L a evitabilidad del error de prohibicin, por el
contrario, determina la punibilidad del hecho tpico, antijurdico y
culpable, con la pena del delito doloso, aunque con una pena atenua-
da segn el art. 14.3 del Cdigo Penal.
863. L a dependencia de la exclusin de la punibilidad de la ine-
vitabilidad del error es explicable desde diversos puntos de vista. Pe-
49
Otras crticas, referidas al concepto de dolo, en Kaufmann, Armin, en "JZ",
195 5 , p. 3 7 y ss. (ahora tambin e nStrafre chtsd ogmatik, p. 47 y ss.); Jakobs, Strafre cht,
Al l ge me ine r Te il , p. 132 y siguientes.
5 0
Bacigalupo, en CGPJ, Estud ios sobre e l Cd igo Pe nal d e 1995 ,1.1,1995 , ps. 123
y 124.
28 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
4 34
ENRIQUE BACIGAL UPO
ro, en todo caso, dogmticamente l a nopunibil id ad se r sie mpre con-
se cue ncia d e l a e l iminacin d e l a cul pabil id ad . Sea porque cuando el
error es inevitable el autor no ha podido obrar de otra manera
5 1
, sea
porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad
5 2
, sea porque
quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser
alcanzado por el mandato normativo
5 3
, o sea, finalmente, porque el
autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su
capacidad para ello
5 4
, en todo caso, la exclusin de la punibilidad se
basa en la ausencia de culpabilidad. Slo excepcionalmente se pos-
tula que el error inevitable de prohibicin debe operar como una cau-
sa de justificacin
5 5
.
864. Esta dependencia de la no punibilidad del error de prohi-
bicin de su inevitabilidad tiene tambin una significacin pol tico-
criminal . En esta materia el legislador ha tenido que optar por el
principio del conocimiento o por el principio de la responsabilidad co-
mo punto de partida y lo ha hecho por el ltimo: la responsabilidad
penal no depender del conocimie nto de la antijuridicidad, como lo
postula la "te ora d e l d ol o"
5 6
, sino slo de l aposibil id ad d e su conoci-
mie nto, en el sentido de la llamada "te ora d e l a cul pabil id ad ". En o-
tras palabras: el principio d e l a re sponsabil id ad establece que las
personas sern responsables por la correccin de sus decisiones den-
tro de los lmites de su capacidad tico-social
5 7
. De esta manera, la
punibilidad del error evitable tiene lugar porque el autor pud o habe r
te nid o la conciencia de la antijuridicidad que realmente no tuvo al
ejecutar el hecho, es decir, porque pudo obrar de otra manera.
5 1
Welzel, Das De utsche Strafre cht, 11
a
ed., 196 9, p. 17 1 y siguientes.
5 2
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 5 5 7 ; Neumann, en AK-
StGB, 1,1990, 17 ,5 1.
5 3
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 1992, p. 5 97 .
5 4
Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 2
a
ed., 197 7 ,
17 ,24.
5 5
Zielinski, Hand l ungs-und Erfol gsunwe rt im Unre chtsbe griff, 197 3 , p. 26 6 y ss.;
en la misma direccin Mir Puig, e nLLe spaol a, p. 1 y ss.; Sancinetti, Te ora d e l d e l ito y
d isval or d e accin, 1991, p. 5 24 y siguientes.
5 6
Mezger, Strafre cht, e in Le hrbuch, 3
a
ed., 1949, p. 3 25 y siguientes.
5 7
Welzel, Das De utsche Strafre cht, p. 16 2 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
4 35
865 . Desde una pe rspe ctiva proce sal la inevitabilidad del error
de prohibicin tiene una notable influencia sobre las exigencias de
motivacin de la sentencia. L a te ora e stricta d e l d ol o, es decir aque-
lla que excluy e el dolo cuando el autor ha desconocido la prohibicin,
pone al tribunal ante la difcil tarea de demostrar que el acusado que
alega un error sobre la antijuridicidad, por absurdo que esto resulte,
no dice la verdad
5 8
. Para evitar estas dificultades el programa inicial
de la teora estricta o rgida del dolo
5 9
fue reducido mediante la te o-
ra l imitad a d e l d ol o
e Q
, que introdujo el lmite de la "ce gue ra jurd i-
ca". De acuerdo con esta variedad de la teora del dolo, la actitud des-
viada del que no reconoce el derecho o no lo quiere reconocer, es decir,
del que padece una "ceguera jurdica", producto de una actitud in-
compatible con el orden jurdico, determinara que el autor, "en ver-
dad, no hay a infringido el derecho, no obstante lo cual se lo sanciona
en todo caso como un agente doloso"
6 1
. De esta manera, tambin la
teora limitada del dolo lograba desplazar el problema de la funda-
mentacin de la prueba de un elemento subjetivo, que precisamente
por su naturaleza, es de difcil acceso a la comprobacin de una acti-
tud del autor incompatible con el orden jurdico
6 2
.
866. Tambin parte del mismo problema prctico la llamada
te ora d e l a cul pabil id ad , que considera que la conciencia de la culpa-
bilidad es un elemento ajeno al dolo y que, por lo tanto, su ausencia,
causada por un error de prohibicin, no excluy e el carcter doloso de
la accin tpica
6 3
. Para ello se vale de la evitabilidad del error. Com-
probado (o alegado) el error por el acusado, la cuestin que se presen-
5 8
Sobre esta problemtica ver: Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 197 5 , p. 417 y siguiente.
5 9
As en la terminologa de Jakobs.
6 0
Cfr. Mezger, e nLe ipzige rKomme ntar, 7
a
ed., 195 4,1.1, 5 9, II, B, 17 .b, p. 45 4.
6 1
Mezger, en "Probleme der Strafrechtserneurung", en Fe stschrift fr Kohl -
rausch, 1944, ps. 180 y ss. y 184.
6 2
No se puede negar que este punto de vista debi cargar con el descrdito de ha-
ber sido adoptado por los Proy ectos alemanes de 193 6 y 193 9, que caracterizaron la ac-
titud incompatible con el orden jurdico como una "actitud incompatible con una sana
concepcin popular del hecho y de la ilicitud", cfr. Mezger, en "Probleme der Strafrecht-
serneurung", en Fe stschrift fr Kohl rausch, 1944, p. 184.
6 3
Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 416 y siguientes.
4 36
ENRIQUE BACIGAL UPO
ta para la teora de la culpabilidad consiste en determinar su evita-
bilidad o inevitabilidad, con lo que la fundamentacin de la decisin
se relaciona con el conjunto de circunstancias, e n principio obje tivas,
en las que el autor ejecut la accin, y no y a con la comprobacin del
contenido de su conciencia en el momento del hecho.
867 . A partir de estos problemas prcticos se demuestra que
tanto la teora "d e l d ol o" como la teora "d e l a cul pabil id ad " han in-
troducido diversas limitaciones, cuy a finalidad coincidente es la de
reducir las absoluciones fundadas en el error de prohibicin slo a los
casos en los que sta aparezca como merecida por el autor. Ambas
teoras difieren, sin embargo, en la caracterizacin de los casos de ab-
solucin merecida.
868. Esta problemtica ha sido mal resuelta por el art. 14 del
Cd. Penal. En efecto, al haber extendido al error de prohibicin evi-
table el rgimen de consecuencias jurdicas previstas para las exi-
mentes incompletas, el legislador ha olvidado que el problema que se
debe resolver no es idntico. L a atenuacin obligatoria en uno o dos
grados que prev el art. 14.3 del Cd. Penal puede resultar, a menu-
do al menos, una atenuacin excesiva, es decir, inmerecida. Por lo
tanto, los tribunales se vern con frecuencia tentados de evitar una
atenuacin excesiva sosteniendo que el autor no los ha convencido de
su alegacin de error. Ello determina que el problema prctico que
pretende resolver la teora de la culpabilidad con un texto como el del
art. 14.3 del Cd. Penal slo pueda serlo a medias en el derecho vigen-
te. L a necesidad de reforma, en consecuencia, era urgente, pero el le-
gislador no ha entendido el sentido de la reforma necesaria. Ms
an: ha agravado la situacin al excluir al error de prohibicin del r-
gimen de atenuacin facultativa del art. 6 8 del Cdigo Penal.
869. En la d octrina e spaol a la cuestin de la evitabilidad del
error no ha merecido hasta ahora una atencin especial. Un nmero
importante de autores no trata el tema
6 4
. En consecuencia, slo ex-
6 4
Bustos Ramrez, Manual d e d e re cho pe nal . Parte ge ne ral , 3
a
ed., 1989, p. 3 46 y
ss.; Cobo del Rosal - Vives Antn, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , p. 5 10 y ss.; Mir Puig, De -
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
4 37
cepcionalmente se ha prestado atencin a la cuestin de la evitabili-
dad del error de prohibicin
6 5
, a pesar de su extraordinaria significa-
cin en la aplicacin del antiguo art. 6 bis a) y del actual art. 14.3 del
Cdigo Penal.
El sector de la doctrina espaola que aborda el tema expresamen-
te ofrece distintas respuestas.
a
87 0. Gmez Bentez coincide explcitamente con el llamado cri-
te rio obje tivo. A su modo de ver, el juicio sobre la evitabilidad del er-
ror debe ser objetivo: "teniendo en cuenta la situacin concreta del
sujeto, cualquier persona que se encontrase en la misma situacin
podra haber realizado antes de actuar tpicamente una serie de
comprobaciones que habran esclarecido el carcter contrario al de-
recho del hecho. Este baremo objetivo no coincide con el que mide si
una conducta ha sido imprudente"
6 6
. L as crticas que se formulan al
criterio objetivo son, naturalmente, aplicables aqu en forma directa
a la posicin de Gmez Bentez, que como se vio coincide total-
mente con l: la culpabilidad es un elemento individual.
- b -
87 1. Por su parte, Octavio de Toledo - Huerta vinculan la cues-
tin de la evitabilidad con la capacidad del autor. De acuerdo con su
punto de vista, "el error evitable de prohibicin podra definirse como
aquella situacin en la que el sujeto, hallndose en condiciones de co-
nocer al menos potencialmente el carcter antijurdico de su
re cho pe nal . Parte ge ne ral , 4
a
ed., 1996 , p. 6 5 9 y ss.; Muoz Conde, Te ora ge ne ral d e l d e -
l ito, 2
a
ed., 1989, p. 144 y ss.; Muoz Conde -Garca Aran, De re cho Pe nal . Parte ge ne ral ,
1993 , p. 3 45 y ss.; Quintero Olivares - Morales Prats - Prats Camit,De re chope nal . Par-
te ge ne ral , 1996 , p. 3 5 1 y ss.; Rodrguez Ramos, Compe nd io d e d e re cho pe nal , 1988, p.
221 y siguientes.
6 5
Bacigalupo, Principios d e d e re cho pe nal , 2
a
ed., 1990, p. 181 y ss.; dem, Come n-
tarios a l a l e gisl acin pe nal , 1985 , V-l, p. 5 3 y ss.; Gmez Bentez, Te orajurd ica d e l d e -
l ito, 1984, p. 487 y ss.; Octavio de Toledo - Huerta, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , 2
a
ed.,
1986 , p. 3 14y ss.; Zugalda Espinar, e n Cd igo pe nal come ntad o, 1990, p. 3 0y siguien-
tes.
6 6
Gmez Bentez, Te orajurd ica d e l d e l ito, nota 24, p. 487 .
43 8
ENRIQUE BACIGAL UPO
conducta, no lo ha conocido, sin embargo, por causas a l achacables
(descuido, indiferencia, desidia, precipitacin, etctera)". Asu vez, el
"error inevitable de prohibicin ser aquella hiptesis en la que el su-
jeto no ha podido acceder a la motivacin derivada del mensaje nor-
mativo porque no se encontraba en condiciones de captarlo ni siquie-
ra potencialmente"
6 7
. Esta escueta formulacin no es incorrecta, pe-
ro, muy probablemente, no permitir diferenciar adecuadamente
entre el problema de la inevitabilidad y el de la inimputabilidad,
pues, si se vincula la primera con el "acceso a la motivacin" sin ms,
es indudable que se superpondr con la cuestin de la imputabilidad
o capacidad de culpabilidad en sentido estricto. L a conocida senten-
cia del BGHSt 2, p. 194 y siguientes muestra esta diferencia con cla-
ridad: en los estados psicolgicos que determinan la inimputabili-
dad, el desconocimiento de la antijuridicidad es "consecuencia de un
destino inevitable del autor" y no puede fundamentar el reproche de
culpabilidad
6 8
y esto los diferencia de los propios del error de prohibi-
cin. Esta observacin no significa negar, como es claro, que el cono-
cimiento (potencial) de la prohibicin y la capacidad de culpabilidad
en sentido estricto sean supuestos especiales de la capacidad de mo-
tivarse de acuerdo con el deber jurdico, constitutivos del ncleo de la
responsabilidad que fundamenta la culpabilidad
6 9
. Sin embargo, es
indudable la necesidad de una diferenciacin ms rigurosa de los
presupuestos de la evitabilidad y de la capacidad de culpabilidad, to-
da vez que la inevitabilidad del error constituy e un problema diferen-
ciado, en la medida en la que se presenta cuando el autor del hecho t-
pico y antijurdico tiene, adems, capacidad de comprender la norma
y de obrar segn esta comprensin, es decir, cuando es imputable y se
encuentra, por lo tanto, en condiciones (psquicas) de captar el senti-
do de la norma y de motivarse por ella. Dicho con otras palabras, la
cuestin de la inevitabilidad del error requiere establecer qu ele-
mentos especficos permiten su determinacin con independencia de
la capacidad de culpabilidad o imputabilidad en sentido estricto.
6 7
Octavio de Toledo- Huerta, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , p. 3 15 .
6 8
Cfr. tambin Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, p.
200 y siguientes.
6 9
Kaufmann, Armin, Fe stschriftfrEbe rhard Schmid t, p. 3 22; Bacigalupo, Prin-
cipios d e d e re cho pe nal , p. 17 5 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
43 9
C
87 2. El resto de los autores que tratan la cuestin de la evitabi-
lidad del error de prohibicin
7 0
han seguido los desarrollos de la dog-
mtica alemana, estableciendo que la evitabilidad presupone que el
autor hay a tenido:
1. Razone s para pensar en la antijuridicidad, es decir, que las cir-
cunstancias sean tales que hay a cabido preguntarse por la in-
fraccin de la norma.
2. L a posibil id ad de obtener una correcta informacin sobre el
derecho, que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su
comportamiento.
De estos elementos se tratar en los siguientes apartados.
87 3 . Como se vio, la evitabilidad del error depende, segn la
opinin generalizada en la doctrina alemana y en la seguida por par-
te de la espaola, de dichas condiciones: el autor debe haber tenido
razone s para pensar en la antijuridicidad y la posibil id ad de esclare-
cer la situacin jurdica. Cmo se establecen ambos elementos que
fundamentan el juicio sobre la evitabilidad del error?
(1)
87 4. L as razones para pensar en la antijuridicidad se deben re-
ferir a circunstancias d e l he cho que proporcionan al autor un ind icio
d e posibl e antijurid icid ad . L a cuestin de cules son estas circuns-
tancias es discutida.
(I)
87 5 . El Tribunal Supremo Federal Alemn
7 1
ha sostenido un
punto de vista extremo: todas las circunstancias de todos los hechos
constituy en razones para pensar en su antijuridicidad. Es decir, ac-
tuar es y a una razn para pensar en la antijuridicidad. El BGH fun-
Bacigalupo, Principios d e d e re cho pe nal , y especialmente, en Come ntarios a l a
l e gisl acin pe nal , V-l ", 1985 , ps. 5 3 y ss. y 83 y ss.; Zugalda Espinar, en Cd igo Pe nal
come ntad o.
7 1
BGHSt,t. 2,p. 201.
4 4 0
ENRIQUE BACIGAL UPO
dament este punto de vista de la siguiente manera: "no todo error de
prohibicin excluy e el reproche de culpabilidad. L as carencias de co-
nocimiento son en cierta medida subsanables. L as personas, en tan-
to estn estructuradas sobre su autodeterminacin moral libre, es-
tn en todo momento llamadas, como partcipes de una comunidad
jurdica, a comportarse de acuerdo al derecho y a evitar lo ilcito. Es-
te deber no se satisface si ellas slo dejan de hacer aquello que resul-
ta a sus ojos claramente ilcito. Por el contrario, las personas tienen
que tomar conciencia, ante tod o l o que pie nsan hace r, de si ello est
en consonancia con los principios del deber jurdico. L as dudas se de-
ben despejar mediante reflexin o informndose". Este criterio, vin-
culado, como se ve, a la concepcin de la evitabilidad del error como
infraccin de un deber de informacin que existira en todos los ca-
sos, ha merecido fuertes objeciones
7 2
. Se entiende que si se partiera
de una exigencia tan rgida la "vida social se paralizara".
(II)
87 6. Un sector de la doctrina actual sostiene que la capacidad
de comprobar la situacin jurdica no slo se da cuando el autor ha te-
nido una duda sobre la antijuridicidad, sino tambin cuando el autor
no tiene dudas, pero sabe que acta en un mbito en el que existe una
regulacin especfica y cuando el autor es consciente de producir un
dao a otro o a la comunidad. "Si no se da ninguna de estas situacio-
nes, se debe reconocer, en favor del autor que no ha sabido de la ilici-
tud de su accin, un error de prohibicin inevitable"
7 3
.
87 7 . Similar es el punto de vista de Rudolphi, que excluy e la dis-
culpa del error inevitable en los casos de acciones realizadas dentro
de un mbito de actividades especialmente reguladas o en supuestos
de normas fundadas en valores fundamentales del orden jurdico so-
bre la base de la "culpabilidad por la conducta vital" o de un "repro-
7 2
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 01 y ss.; F-Chr. Schrder, en Le ipzige r
Komme ntar, 10
a
ed., 1985 , 17 ,29.
7 3
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 02; en parte tambin F-Chr. Schrder,
Le ipzige r Komme ntar, 10
a
ed., 1985 , 17 , 3 0; Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r
Te il , 3
a
ed., 1981, n 5 86 , Rudolphi, en Syste matische r Komme ntarzum Strafge se tzbuch.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
441
che mediato de la culpabilidad por el hecho"
7 4
. Estos puntos de vista
tienen, sin duda, notorias ventajas prcticas, pues permiten, en re-
lacin al punto de vista de Horn, una razonable limitacin de los ca-
sos de inevitabilidad del error de prohibicin. Sin embargo, no se
puede negar que, en realidad, no son totalmente consecuentes con su
punto de partida. En efecto, si se pretende fundamentar la reprocha-
bilidad del error de prohibicin en la capacidad (no empleada) del au-
tor, lo cierto es que de esta manera no se lo logra, pues al extender los
casos en los que el autor no ha tenido una duda sobre la antijuridici-
dad (o sea al reducir el componente individual de la evitabilidad del
error) se aparta de la cuestin de la capacidad personal del autor, pa-
ra retornar, calladamente, al criterio de la evitabilidad muy cercano
al de la infraccin del deber de informarse sobre la antijuridicidad
7 5
.
En otras palabras: introducen algo muy cercano al "d e be r d e d ud ar".
(III)
87 8. Un punto de vista diverso, aunque orientado en el mismo
sentido, es el que ha propuesto Jakobs
7 6
, que no se refiere a la capa-
cidad del autor sino que determina la evitabilidad segn el fin pre-
ventivo-general (positivo). Desde esta perspectiva, el concepto de
evitabilidad habra sido concebido de forma doblemente errnea. De
una parte, la evitabilidad no es un fin en s mismo, dado que si el au-
tor evita el error, dice Jakobs, habra tenido conciencia de la antiju-
ridicidad, pero ello no significa que se lo debe disculpar, sino todo lo
contrario. De otra parte, el concepto de evitabilidad conduce a una
inadecuada asociacin con el concepto psicolgico de "capacidad", tal
como ste es entendido en el marco de la imputabilidad. Por el con-
trario, la evitabilidad no d e be constituir un probl e ma psicol gico si-
no normativo: se trata de la respuesta a la pregunta sobre cules son
los factores psquicos del error que el autor puede invocar en su bene-
ficio y cules son aquellos por los que l mismo tiene que responder
7 7
.
7 4
Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 17 , 44 y si-
guientes.
7 5
Cfr. sobre esta problemtica: Bacigalupo, en Come ntarios a l a l e gisl acin pe nal ,
V-l,p.86 .
7 6
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 5 5 6 y siguientes.
7 7
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 5 5 8.
4 4 2
ENRIQUE BACIGAL UPO
87 9. Apartir de estas premisas, la evitabilidad del error de pro-
hibicin depende de si el autor es o no competente (responsable) res-
pecto del defecto de conocimiento de la antijuridicidad. L a cuestin
tendr diferentes respuestas segn que el error recaiga sobre nor-
mas fundamentales (Grund l age irrtum) o sobre normas de un mbi-
to "disponible", es decir, normas cuy o contenido no es, en una socie-
dad determinada, "evidente". En el campo de las normas fund ame n-
tal e s la competencia del autor, es decir, las razones para pensar en la
antijuridicidad, slo puede faltar si ste presenta un "d ficit d e socia-
l izacin" (por ejemplo, porque pertenece a una cultura diversa, en la
que tales normas no son reconocidas); en tales casos se trata de una
situacin similar a la de la inimputabilidad
7 8
. A las normas funda-
mentales pertenecen, adems, las que regulan un mbito vital en el
que el autor ha actuado un tiempo considerable, por ejemplo, las que
regulan el ejercicio de su actividad profesional
7 9
. En el mbito de las
normas "disponibles", por el contrario, el autor no puede invocar en
su descargo un dficit real de conocimiento jurdico, si la norma hu-
biera entrado en su conciencia, en el caso de que hubiera tenido una
suficiente disposicin de cumplir la norma. Ello es consecuencia de
que el derecho penal debe garantizar que no se pueda contar con tal
dficit para merecer una disculpa, pues, de otra manera, "no se po-
dra proteger la confianza en que toda persona capaz de culpabilidad
(imputable) no permitir que se produzca dicha situacin"
80
. En su-
ma: Jakobs entiende que el autor debe responder por su error si de su
comportamiento surge un reconocimiento insuficiente del derecho
positivo
81
y considera que existen razones para pensar en la antiju-
ridicidad "cuando la conducta del autor es incompatible con la vali-
dez del orden jurdico positivo y el error no es casual ni puede ser im-
putado a otro sistema"
82
.
7 8
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, ps. 5 5 7 ,5 45 . En gran medida
este punto de vista ha sido expuesto en la jurisprudencia, en numerosas sentencias en
las que se sostiene que no cabe reconocer el error de prohibicin cuando ste se refiere a
normas elementales del ordenamiento jurdico.
7 9
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 5 46 .
80
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 5 5 8.
81
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 5 6 0.
82
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 5 6 1. L a palabra "sistema" en
la terminologa de Jakobs se puede entender provisionalmente como sinnimo de "suje-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
4 4 3
( 2)
880. Si el autor tuvo razones para pensar en la antijuridicidad,
tendr que cerciorarse respecto del significado jurdico de su conduc-
ta
83
. L os medios sealados en la doctrina como idneos para despe-
jar la incgnita a este respecto son la autorre fl e xin y la informacin
e n una fue nte jurd ica confiabl e . Ambos han sido sealados por la ci-
tada sentencia del BGHSt
84
, en la que como se vio se dijo que un
sujeto responsable debe despejar las dudas sobre la antijuridicidad
mediante autorre fl e xin o informacin.
(I)
881. L a autorre fl e xin se caracteriza por un esfuerzo de con-
ciencia para comprender la significacin jurdica de la accin. Pero,
es evidente que se trata de un medio totalmente condicionado por los
contenidos de conciencia que son producto del proceso de socializa-
cin, y que slo puede alcanzar su objetivo cuando se trata de normas
tico-sociales generalmente reconocidas, es decir, en la terminologa
de Jakobs, pertenecientes al ncleo fundamental del derecho pe-
nal
85
. Es claro que si se trata de personas de una fuerte conformacin
religiosa o ideolgica, es posible que el esfuerzo de conciencia no les
permita llegar precisamente al contenido de las normas del orden ju-
rdico.
(II)
882. L a informacin, por el contrario, ofrece mejores posibilida-
des, siempre y cuando provenga de una fue nte confiabl e . Normal-
mente sta ser un abogado, pero tambin los notarios, procuradores
y los funcionarios competentes en el mbito en el que se debe desa-
rrollar el proy ecto de accin. El ciudadano no debe cargar con la ta-
to", pero teniendo en cuenta que, en todo caso, no se refiere slo a sujetos psico-fsicos,
es decir, a personas individuales.
83
Doctrina dominante: ver Bacigalupo, Come ntarios a l a l e gisl acin pe nal , V. I
o
,
p. 87 y siguientes.
84
BGHST, t. 2, p. 194 y siguientes.
85
Cfr. Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 5 45 ; Bacigalupo, Co-
me ntarios a l a l e gisl acin pe nal , V. I
o
, p. 87 .
444 ENRIQUE BACIGAL UPO
rea de verificar la correccin del consejo jurdico, pues ello lo llevara
a una cadena interminable de comprobaciones que prcticamente
impedira todo comportamiento
86
lo que resultara incompatible con
el derecho genrico a la libertad de accin que se deduce de la digni-
dad de la persona y del derecho al libre desarrollo de la personalidad
que le es inherente (art. 10.1, CE).
883. En la teora se asigna una gran importancia como fuente
de informacin a lajurisprud e ncia. Cuando el autor ha proy ectado su
accin sobre la base de decisiones judiciales conocidas, su error sobre
la antijuridicidad ser, por regla general, inevitable
87
. Problemtica
puede resultar en este sentido l ajurisprud e ncia contrad ictoria. Pero
en tales casos es evidente que no cabe exigir al autor alcanzar un co-
nocimiento que los propios tribunales no han podido establecer. En
estos casos, si el autor se ha comportado en uno de los sentidos admi-
tidos por la jurisprudencia, su error debe ser declarado inevitable. De
aqu se deduce una razn ms para lograr una verdadera unificacin
de la jurisprudencia, a travs del Tribunal Supremo.
884. L a aplicacin prctica de estas teoras requiere, como con-
secuencia de la errnea elaboracin legislativa del texto del art. 14
del Cd. Penal, distinguir claramente entre los problemas de prueba
del error o la ignorancia de la antijuridicidad y el problema de su evi-
tabilidad. En este sentido, se debe tener presente que el error de pro-
hibicin o sobre la antijuridicidad slo puede ser considerado cuando
el acusado, de una manera explcita o implcita, lo hay a alegado en su
defensa. Si el tribunal entiende que esta alegacin es veraz o puede
serlo, el error o la ignorancia se tendrn por probados. Cuando, por el
contrario, el tribunal estime que puede fundamentar racionalmente
la no veracidad de la alegacin, deber rechazarla motivand o su de-
cisin (art. 120.3 , CE)
88
.
86
Cfr. Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 04.
87
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 05 ; Schroder, en Le ipzige r Komme ntar,
17 ,3 2 y ss. En la doctrina espaola: Cobos Gmez de L inares, Pre supue stos d e l e rror
sobre l a prohibicin, 1987 .
88
Cfr. SSTS del 15 /4/89, Rec. n 7 5 3 /86 ; 3 /5 /89, Rec. n 145 2/87 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
4 4 5
885 . Resumiendo: probada la ignorancia o el error sobre la an-
tijuridicidad se debe plantear la cuestin de si eran o no evitables. El
juicio sobre la evitabilidad se debe realizar separando dos momentos:
o) L a cuestin de si el autor tuvo razones para suponer la antiju-
ridicidad.
b) Si tuvo a su disposicin la posibilidad de aclarar la situacin j u-
rdica.
8 Las conse cue ncias jurd icas d e l e rror
sobre l a d e saprobacin jurd ico-pe nal
886. El art. 14.3 del Cd. Penal prev una ate nuacin obl igato-
ria d e l a pe na d e l d e l ito d ol oso. Se trata de la imposicin de una ate-
nuacin exagerada de uno o dos grados de la pena. Esto y a es grave
en el Cdigo vigente, donde el error vencible de prohibicin es consi-
derado como una eximente incompleta. En el nuevo Cdigo Penal se
da una situacin en la que es evidentemente difcil saber qu idea ha
tenido el legislador, pues ha modificado la consecuencia jurdica de
las eximentes incompletas, convirtiendo la atenuacin en meramen-
te facul tativa el art. 6 8 del nuevo Cd. Penal dice:"(...) los jueces o
tribunalespodrtt imponer (...) la pena inferior en uno o dos grados a
la sealada por la ley " , mientras ha mantenido la misma atenua-
cin para el error vencible de prohibicin, pero con carcter obl igato-
rio. Cualquiera que sea la solucin que se hubiera querido dar a las
consecuencias jurdicas de las eximentes incompletas, lo cierto es
que no se entiende qu razones existen para no haber adoptado el
mismo criterio respecto del error de prohibicin evitable. En todo ca-
so, lo que era necesario era reducir los efectos de la obligatoriedad de
la atenuacin establecida para estos supuestos. Ello se podra haber
llevado a cabo eliminando el vnculo de la atenuante con una medida
mnima tan amplia como la prevista en el nuevo Cdigo Penal. Una
formulacin que permitiera la atenuacin dentro del marco penal es-
tablecido para el delito como una atenuacin ordinaria hubiera
cumplido acabadamente con los objetivos poltico-criminales que
aqu se postulan en esta materia.
887 . De cualquier manera, la nueva situacin legal permite pa-
liar en alguna medida las equivocaciones del legislador, dado que el
4 4 6
ENRIQUE BACIGAL UPO
art. 6 8 del Cd. Penal contiene un principio que permitir dejar de la-
do una jurisprudencia extremadamente discutible. En efecto, hasta
ahora era dominante la jurisprudencia que entenda que cuando la
ley autorizaba la atenuacin de la pena en uno o dos grados, si se des-
cenda uno en ste eran aplicables las reglas que deban ser aplica-
das si se rebajaba la pena hasta el segundo grado
89
. Este criterio no
tena un fundamento claro en el texto de la ley y slo poda ser dedu-
cido de la preferencia que se acordaba a la disminucin del grado de
la pena, aunque su aplicacin no era luego totalmente consecuente.
888. En la actualidad, el art. 6 8 del Cd. Penal libera a los tri-
bunales de aplicar las reglas del art. 6 6 del Cd. Penal {mutatis mu-
tand is, el antiguo art. 6 1, Cd. Penal) tanto en la reduccin de uno co-
mo de dos grados, pues los faculta a imponer la pena inferior en uno
o dos grados "apl icnd ol a e n l a e xte nsin que e stime n pe rtine nte " (en
igual sentido, el art. 6 2 del Cd. Penal). Esta regla se debe aplicar
tambin en el caso del art. 14.3 del Cd. Penal, dado que no existen
razones para que el rgimen de la atenuacin sea diverso en el su-
puesto del error. Ms an, y a se ha puesto de relieve la comunidad
conceptual que existe entre el error y las eximentes incompletas.
b La capacid ad d e cul pabil id ad
e n e l se ntid o e stricto
889. En la terminologa tradicional se designa a este elemento
como "imputabilidad", querindose hacer referencia con ello a las
condiciones para la imputacin subjetiva de un hecho determinado,
es decir, a la atribucin de una accin a un sujeto como su accin. Es-
ta terminologa tradicional es, en realidad, poco prctica, porque no
seala el elemento que realmente importa, sino el problema, en for-
ma muy general, que se quiere resolver. Al reemplazarse esa termi-
nologa por la de "capacidad de motivacin" o "capacidad de culpabi-
lidad" se logra un may or acercamiento al ncleo del problema dentro
de la sistemtica moderna.
89
Cfr. SSTS del 14/4/89; 27 /9/91; 19/2/92; 8/4/92; 21/11/93 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
447
890. L a cuestin de la capacidad de motivacin es de naturale-
za eminentemente normativa: no debe confundirse, por lo tanto, con
una cuestin mdica o psiquitrica, aunque sea necesario determi-
nar algunos aspectos mediante la ay uda de conceptos mdicos.
L a capacidad de motivacin es la capacidad de determinarse por
el cumplimiento del deber, que requiere:
a) L a capacidad de comprender la desaprobacin jurdico-penal.
b) L a capacidad de dirigir el comportamiento de acuerdo con esa
comprensin.
891. El Cdigo vigente ha introducido en el art. 20.1 una nue-
va frmula legislativa respecto de la capacidad de culpabilidad, o
ms concretamente de los estados personales que, bajo ciertas condi-
ciones, excluy en la capacidad de culpabilidad, que responde al lla-
mado mtod o biol gico-psicol gico o biol gico-normativo. Se trata de
una estructura de dos niveles: el correspondiente a los e stad os pe rso-
nal e s d e l suje to y el que se refiere a los e fe ctos d e tal e s e stad os sobre l a
capacid ad d e autocond uccin d e l suje to. Sin embargo, a pesar de la
aparentemente diversa naturaleza de cada uno de los niveles, lo cier-
to es que se trata de una "construccin normativa"
90
. Por lo tanto, en
el art. 20. I
o
del Cd. Penal se deben distinguir, por un lado, las ano-
mal as o al te racione s psquicas que se deben comprobar como presu-
puesto y, por otro, la exclusin de l aposibil id ad d e l autor d e compre n-
d e r l a il icitud d e l he cho o d e actuar conforme a e sa compre nsin, que
se debe verificar como consecuencia de aquellas anomalas.
892. Una explicacin tradicional de esta frmula de dos niveles
afirma que debe existir una relacin de causalidad entre las anoma-
las o alteraciones psquicas y la capacidad de autodeterminacin.
Sin embargo, este punto de vista ha sido puesto en duda. No se trata
de comprobar una re l acin d e causal id ad re al , sino de establecer
normativamente si el sujeto se encontraba en una situacin personal
que le permitiera determinarse por la norma que vulner. En este
sentido, no se trata de explicar la situacin en la que el sujeto se ha
motivado mediante un estado orgnico cerebral, sino de si ese estado
90
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 22; Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r
Te il , T ed., 1994, p. 7 29 y siguientes.
4 4 8
ENRIQUE BACIGAL UPO
psquico permite "supone r una prdida de la subjetividad" requerida
por el derecho penal
91
. En otras palabras: se trata de si el derecho vi-
gente considera que el hecho punible ejecutado proviene de un suje-
to o si lo considera como un hecho de la naturaleza, que no se debe im-
putar a ningn sujeto, aunque provenga de un ser humano.
1 La minora d e e d ad
893. L os cdigos penales excluy en de forma genrica la respon-
sabilidad de los menores de cierta edad. En el espaol esta exclusin
se establece para los menores de dieciocho aos en el art. 19.
894. En realidad, la exclusin de la responsabilidad de los me-
nores de cierta edad se apoy a en la presuncin juris e t d e jure de que
an no han alcanzado la madurez necesaria para comportarse de
acuerdo con su comprensin del derecho. Por este motivo tal vez de-
bera tratarse esta circunstancia fuera del captulo correspondiente
a las causas que excluy en la capacidad de motivacin. L a may or par-
te de los menores de dieciocho aos tienen y a capacidad para compor-
tarse de acuerdo con su comprensin de la desaprobacin jurdico-
penal del hecho; por esta razn, la edad menor de dieciocho aos se
debera considerar como una excepcin personal al rgimen del dere-
cho penal comn.
895 . El momento de consideracin de la edad es el de la comi-
sin del hecho, no el de la sentencia. Por tal debe entenderse, a su vez,
el de la realizacin de la accin, sea que se trate de una accin de au-
tora o de participacin (complicidad o induccin).
2 L as anomal as o al te racione s psquicas
I La e xcl usin d e l a capacid ad d e motivacin
por e nfe rme d ad me ntal
896. Una anomala o alteracin psquica se debe admitir sobre
todo en los casos de enfermedades mentales. El concepto de enferme-
91
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , ps. 495 ,5 22 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
449
dad mental no se superpone con el concepto mdico de la misma. Des-
de el punto de vista jurdico, con el que se debe interpretar estas ex-
presiones, deben incluirse aqu, en primer lugar, las psicosis en sen-
tido clnico, tanto de origen exgeno como endgeno. Entre las exge-
nas se cuentan los delirios condicionados por parlisis esclertica, el
d e l irium tre me ns, los que tienen sus orgenes en intoxicaciones y los
estados psicticos provenientes de tumores o lesiones cerebrales. L a
ebriedad puede ser considerada como enfermedad mental cuando
hay a alcanzado un grado considerable (3 7 00 de alcohol en la san-
gre)
92
capaz de excluir la capacidad de comprender y de comportarse
de acuerdo con esa comprensin.
L as psicosis endgenas son fundamentalmente la esquizofrenia y
la locura manaco-depresiva.
897 . L as enfermedades mentales, adems de ser agrupadas se-
gn sus causas, como acabamos de ver, lo son tambin segn sus sn-
dromes
93
. Desde este punto de vista, se distingue entre "el tipo de
reaccin aguda exgena", "el sndrome orgnico en sentido estricto"
y "el sndrome psquico cerebral local".
898. L a epilepsia es considerada una enfermedad mental des-
de el punto de vista jurdico, aunque en parte se rechaza su carcter
de psicosis endgena
94
.
899. Es preciso sealar que el concepto de enfermedad mental
de Kurt Schneider, al que tan frecuentemente se recurre en la prc-
tica, no es hoy en da admisible en la interpretacin de las disposicio-
nes sobre exclusin de la capacidad de motivacin
95
. En ello no deja
de tener influencia el medio siglo de antigedad de tal concepto. Pa-
ra Schneider "slo hay enfermedad en lo corporal, y un fenmeno es-
piritual morboso requiere ser condicionado por la existencia de una
92
Rudolphi, e nSyste matische rKomme ntarzumStrafge se tzbuch, 20,7 .
93
Kaufmann, Hilde, Kriminol ogie , 197 1,1.1, p. 21 y siguientes.
94
Cfr. Crdoba Roda, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al C-
d igo Pe nal , p. 216 ; Kaufmann, Hilde, Kriminol ogie , p. 3 3 y siguientes.
95
Sctine id e r,Die psychopathische nPe rsonl ichke ite n,9
a
ed., 195 0; I
a
ed., 1923 .
29 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
4 5 0
ENRIQUE BACIGAL UPO
modificacin enfermiza del cuerpo"
96
. Sin embargo, en las propias
enfermedades mentales como la esquizofrenia y la mana depresiva
o circular estas transformaciones del cuerpo no han sido comproba-
das
97
. "L a suposicin de que la ciclotimia y la esquizofrenia provie-
nen de enfermedades (corporales) es un puro postulado, si bien muy
probable y casi fundadamente constructivo"
98
. L as personalidades
psicopticas, en cambio, "no se refieren a una enfermedad" (corpo-
ral)
99
. De manera que el lmite entre enfermedad y simple anormali-
dad est basado en la pura postulacin de una suposicin no compro-
bada experimentalmente. Es evidente que metodolgicamente un
concepto semejante queda invalidado. Pretender establecer la lnea
divisoria de imputabilidad y no imputabilidad en base a l es por de-
ms criticable
100
.
900. Una diferencia entre el concepto mdico o psiquitrico de
enfermedad mental y el concepto jurdico permite considerar como
supuestos de enajenacin o de perturbacin de las facultades menta-
les, etctera, a casos que, desde el punto de vista de sus efectos sobre
la capacidad de motivacin, tienen idnticas caractersticas. Se tra-
ta de situaciones en las que se comprueba una grave perturbacin
del "ncleo de la personalidad y de la capacidad de actuar de acuerdo
con el sentido"
101
.
901. Aqu entran en consideracin, en primer lugar, las psico-
patas. Ciertamente, los fundamentos mismos de stas estn hoy
cuestionados, pues no puede demostrarse una distincin adecuada
entre las perturbaciones condicionadas por el desarrollo y las condi-
cionadas por la disposicin. El criterio del que deber partir aqu el
tribunal es el de si la gravedad de la perturbacin la hace compara -
96
Schneider, Die phsychopathische nPe rsnl ichke ite n,p. 10.
97
Cfr. Schneider, Die psychopathische n Pe rsonl ichke ite n; del mismo autor, Die
Be urte il ung d e r Zure chnungsfahigke it, 2
a
ed., 195 3 , p. 8.
98
Schneider, Die Be urte il ung d e r Zure chnungsfahigke it, p. 9.
99
Schneider, Die Be urte il ung d e r Zure chnungsfahigke it, p. 10.
100
Cfr. Kaufmann, HMe ,Kriminol ogie , p. 20; tambin Cabello, Psiquiatra fore n-
se e n e l d e re cho pe nal , 1981, t. I,p. 16 7 y siguientes.
101
Rudolphi, e nSyste matische rKomme ntarzum Strafge se tzbuch, 20,14; L enck-
ner, en Schnke - Schrder, Strafge se tzbuch, Komme ntar, 20,19 y 23 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
45 1
ble en sus efectos a una psicosis en sentido clnico, tomando en cuen-
ta el caso concreto. En la psiquiatra moderna no pueden desconocer-
se las tendencias que procuran prescindir de este concepto por care-
cer de una comprobacin convincente. Desde nuestro punto de vista,
lo que se requiere es una perturbacin permanente de la personali-
dad que se exprese en la reaccin concreta y de manera grave.
902. En opinin de algunos tribunales, las psicopatas seran
siempre insuficientes para determinar la inimputabilidad. El fun-
damento residira en que no registran una base somtica, segn lo
requerido por el concepto de Schneider. Pero precisamente en una
importante clase de psicosis, como se demostr ms arriba, tampoco
se ha podido comprobar una base patolgica corporal (psicosis end-
genas). Ello demuestra que en definitiva no hay ningn apoy o cien-
tfico para negarles, en principio, a las psicopatas o a las personali-
dades psicopticas la calidad de situaciones equivalentes alas enfer-
medades mentales. En definitiva, todo se apoy a en una mera suposi-
cin que, a su vez, descansa en otrano menos cuestionable: que la vi-
da espiritual es un producto mecnico de la causalidad natural.
903. El concepto de enfermedad mental a que responde el ela-
borado por Schneider
102
proviene de la concepcin positivista natu-
ralista de la segunda mitad del siglo XIX. Este concepto mdico, sin
embargo, atraviesa hoy dificultades
103
.
L os tribunales, en consecuencia, deben reconocer este estado de la
ciencia como condicionante de sus resoluciones y no decretar tam-
bin qu criterio tiene valor.
El carcter permanente o transitorio del trastorno mental no es,
en realidad, esencial. L a ley slo quiere extender el concepto de en-
fermedad relevante para excluir la capacidad de culpabilidad a los
casos en los que se trata de episodios no permanentes.
904. Dado el concepto de enfermedad mental que hemos soste-
nido y que no se reduce al concepto positivista de la misma, no es pro-
blemtica la cuestin del "fondo patolgico" del trastorno mental
Weitbrecht, Psychiatrie ira Grund riss, 2
a
ed., 196 8, p. 6 4.
Kaufmaim, Hilde, Kriminol ogie , p. 20.
4 5 2
ENRIQUE BACIGAL UPO
transitorio, sobre el que hubo diversidad de opiniones en la teora es-
paola
104
.
7 7 La e xcl usin d e l a capacid ad d e motivacin
por insuficie ncia d e d e sarrol l o me ntal
905 . Principalmente caen en este grupo los casos de oligofrenia,
"que sin embargo no expresan una unidad gnoseolgica, sino que,
desde un punto de vista etiolgico, toman en cuenta las diversas cau-
sas, que en parte caen bajo conceptos somticos de enfermedad, de
tal forma que en estricta sistemtica deberan tratarse bajo la psico-
sis"
105
.
906. Se trata de personas cuy a inteligencia no rinde en la medi-
da suficiente como para servir a su organismo frente al mundo cir-
cundante
106
.
L as oligofrenias se distinguen, segn el grado alcanzado por la
afeccin, en debilidad mental, imbecilidad e idiocia. Sus causas sue-
len comprobarse como hereditarias, lesiones durante el embarazo e
inmediatamente despus del nacimiento y en la temprana edad
107
.
L a relevancia jurdico-penal de la insuficiencia intelectual est con-
dicionada por el efecto excluy ente de la posibilidad de comprender la
criminalidad del acto y de dirigir las acciones.
L a jurisprudencia ms tradicional haba considerado estos casos
dentro del concepto de enajenacin, aunque con excepciones
108
.
7 7 7 La e xcl usin d e l a capacid ad d e motivacin
por grave pe rturbacin d e l a concie ncia
907 . Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan
una prdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir y a
104
Jimnez de Asa, La l e y y e l d e l ito, p. 3 46 y ss.; Crdoba Roda, en Crdoba Roda
- Rodrguez Mourullo, Come ntarios al Cd igo Pe nal , 1.1, p. 218 y siguientes.
105
Kaufmann, Hilde, Kriminol ogie , p. 41.
106
Busemann, Psychol ogie d e r Inte l l ige nzd e fe kte , 195 9, p. 120.
107
Kaufmann, Hilde, Kriminol ogie , p. 42.
108
Crdoba Roda, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al Cd igo
Pe nal , 1.1, p. 214.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
4 5 3
la realizacin de una accin. "Perturbacin de la conciencia es per-
turbacin de la relacin normal entre la conciencia del y o (autocon-
ciencia) y la conciencia del mundo exterior y , por lo tanto, una lesin
de la autodeterminacin"
109
.
908. Hay acuerdo con respecto a que las perturbaciones no ne-
cesitan ser patolgicas y a que, en consecuencia, pueden ser tambin
fisiolgicas, como el sueo, etc. Tambin se consideran aqu los casos
de hipnosis o de estados posthipnticos y los estados crepusculares
hpnicos.
Por el contrario se discute en este contexto hasta qu punto la com-
probacin de un e stad o e mocional de alto grado es suficiente, para te-
ner por acreditados los presupuestos de la exclusin de la capacidad
de motivacin. En principio es admisible
110
, pero se percibe una ten-
dencia restrictiva respecto de las exigencias que debe cumplir. En
parte se sostiene que en el momento del hecho el autor puede haber
obrado sin capacidad de motivacin, pero que es necesario analizar
si en el momento de su produccin, anterior a la realizacin del he-
cho, el estado emocional era inevitable al autor
111
.
3 La conse cue ncia normativa
d e l as anomal as o al te racione s psquicas
909. Esta verificacin es lo que hemos designado como compo-
nente normativo de la frmula legal. Se trata de un juicio valorativo
que debe realizar el juez.
L as reglas en base a las cuales debe realizarse la determinacin
variarn segn los casos. Principalmente las psicopatas y las neuro-
sis crearn dificultades especiales pues, aun cuando se tenga a ma-
no un diagnstico concluy ente de ellas, su relevancia jurdico-penal
depender de la intensidad que hay an alcanzado. En estos casos se
requiere ponderar cuidadosamente la situacin procurando estable-
109
Rudolphi, e n Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 20, n 10.
110
Jescheck,Le hrbuchd e sStrafre chts,Al l ge me ine rTe il , p. 3 5 5 ; Rudolphi, e nSys-
te matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 20, n 10; L enckner, en Schnke - Sch-
rder, Strafge se tzbuch, Komme ntar, 20, n 14.
111
Cfr. Rudolphi, e n Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 20, n 12.
45 4
ENRIQUE BACIGAL UPO
cer una delimitacin normativa. En cambio, las dificultades no sern
excesivas cuando se cuente con un diagnstico concluy ente de enfer-
medad mental, en cuy o caso podr, por regla, asegurarse la inimpu-
tabilidad. Hellmuth May er
112
propone como frmula la comproba-
cin de si el autor, en su hecho, "es todava en esencia razonable".
910. L a posibilidad de responder en forma mdica a la pregun-
ta por la posibilidad de comprensin y de direccin ha sido cuestiona-
da desde hace mucho. Alexander y Staub lo negaron en la dcada de
los '20 y ms recientemente Kurt Schneider
113
afirmaba que la "pre-
gunta por la capacidad de comprensin y direccin segn esta com-
prensin es objetivamente irrespondible; sobre todo, lo referente a la
posibilidad de obrar de acuerdo a la comprensin"
114
. El propio Sch-
neider explica que, mdicamente, slo se podra responder a las cues-
tiones planteadas por la primera parte de la frmula. "Casi nunca di-
ferenciamos (los psiquiatras) en nuestras respuestas estas ltimas
cuestiones (de la capacidad de comprender y dirigir); tan lejos, en
cierto modo, no llegamos"
115
.
4 Las al te racione s d e l a pe rce pcin
911. El antiguo art. 8.3 del Cd. Penal contena una regla espe-
cial que exclua la responsabilidad penal para el sordomudo de naci-
miento o desde la infancia. Esta regla fue considerada, con razn, por
muchos autores como superflua, pues estos casos caban y a en las ca-
tegoras del art. 8
o
. I
116
.
912. L a nueva redaccin del art. 20.3 , que reproduce la intro-
ducida por la ley 8 de 1983 , del 25 de junio, dice ahora: "...el que por
sufrir alteracin en la percepcin desde el nacimiento o desde la in-
fancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad".
Tampoco en este caso se puede decir que la redaccin sea afortunada.
112
May er, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 110.
113
Cfr. Schneider, Die Be urte il ung d e r Zure chnungsfahigke it.
114
Schneider, Die Be urte il ung d e rZure chnungsfahigke it, p. 17 .
115
Schneider, Die Be urte il ung d e r Zure chnungsfahigke it, p. 17 .
116
Cfr. Daz Palos, Te ora ge ne ral d e l a imputabil id ad , 196 5 , p. 222 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
455
Pero, dejando ello de lado, no cabe duda de que la nueva regulacin
es tan superflua como la anterior y que no requiere un tratamiento
especfico. Sin embrago, gran parte de las crticas que mereca el an-
tiguo texto
117
se reproducirn con el nuevo.
913. L o aconsejable sera la derogacin de esta disposicin. Sin
embargo, el legislador desoy este punto de vista y no comprendi
que agravaba la situacin legal. En efecto, el antiguo art. 8.3 del
Cd. Penal de 197 3 estaba referido a una frmula de la capacidad de
culpabilidad que no especificaba ninguna consecuencia normativa
de los estados psquicos que la excluan. Al cambiar la frmula en el
nuevo art. 20.1 del Cd. Penal cabe preguntar qu razn existe para
que en estos casos el legislador no requiera expresamente que el au-
tor no hay a podido comprender la ilicitud del hecho o actuar confor-
me a esa comprensin. Evidentemente ninguna. Por lo tanto, aun-
que el art. 20.3 del Cd. Penal no lo exija expresamente, a los efectos
de la exclusin de la capacidad de culpabilidad se debe requerir que
el autor no hay a podido comprender la ilicitud ni comportarse de
acuerdo con ella.
5 La capacid ad d e cul pabil id ad d isminuid a
914. El art. 21.1
a
del Cd. Penal permite considerar como cir-
cunstancia atenuante que el grado de los presupuestos o de las con-
secuencias de ellos no hay a alcanzado la medida requerida para ex-
cluir la capacidad de motivacin.
Ello es factible cuando la capacidad de motivacin del autor se ha-
y a visto considerablemente reducida. Dada la gran diversidad de su-
puestos, es posible admitir aqu la imposibilidad de sealar reglas
generales precisas. El tribunal, sin embargo, deber establecer por
lo menos la existencia de una anormalidad del autor que incida en su
capacidad de motivacin y que hay a disminuido su entendimiento de
la desaprobacin jurdico-penal o su posibilidad de comportarse de
117
Cfr. Crdoba Roda, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al C-
d igo Pe nal , 1. 1, p. 23 2 y ss. Crticamente tambin: Mir Puig, De re cho pe nal . Parte ge ne -
ral , 4
a
ed. ,1996 , p. 6 04 y ss.; Muoz Conde - Garca Aran, De re cho pe nal . Parte ge ne ral ,
1993 , p. 3 3 0.
4 5 6
ENRIQUE BACIGAL UPO
acuerdo con l. En los casos de drogadiccin que disminuy e la capa-
cidad de culpabilidad, la jurisprudencia suele aplicar el art. 21.6
a
del
Cd. Penal, en relacin al 21. I
a
del mismo, como una atenuante sim-
ple, es decir, sin los efectos previstos en el art. 6 8 del Cd. Penal. Tal
solucin no deja de ofrecer dudas, dado que, si son anlogos los pre-
supuestos, deberan ser tambin anlogas las consecuencias jurdi-
cas, lo que exigir la aplicacin del art. 6 8 del Cdigo Penal
118
.
6 Casos d e d iscre pancia e ntre e l mome nto d e l a e je cucin
d e l he cho punibl e y l a capacid ad d e cul pabil id ad : "actio l ibe ra in causa"
(arts. 20. r. IIy20. 2, Cd igoPe nal )
915 . L a nueva redaccin del art. 20.1.II del Cd. Penal estable-
ce una regla que viene a resolver la polmica relativa a la llamada ac-
tio l ibe ra in causa, es decir, a los supuestos en los que el autor libre-
mente ha causado su propio estado de incapacidad y, luego, sin capa-
cidad de culpabilidad, comete el delito. En estos casos excepcional-
mente se dispone que "el trastorno mental transitorio no eximir de
pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de
cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin". De
igual manera se establece en el art. 20.2 del Cd. Penal, como condi-
cin de la no punibilidad de los hechos cometidos en estado de intoxi-
cacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
etctera, que dicho estado "no hay a sido buscado con el propsito de
cometerlo o no se hubiese previsto o debido prever su comisin".
916. De esta manera el legislador ha decidido una cuestin que
preocup a la doctrina en los ltimos tiempos
119
. Tambin en la juris-
prudencia se ha planteado la cuestin del fundamento de la respon-
sabilidad en los casos de actio l ibe ra in causa
120
.
118
Cfr. SSTS del 10/10/84; 26 /6 /85 ; 15 /1/86 ; 29/3 /86 y 23 /3 /87 , entre otras.
119
Cfr. Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 00 y ss.; Roxin, Strafre cht, Al l ge -
me ine r Te il , p. 7 5 4; Neumann, Zure chnung und "Vorve rschul d e n", 1985 ; Hruschka, en
"JuS" (196 8), p. 5 5 4 y ss.; Joshi Jubert, La d octrina d e l a "actio l ibe ra in causa" e n d e re -
cho Pe nal , 1992.
120
Cfr. STS del 3 1/3 /93 ; en relacin a lajurisprudencia sobre los delitos cometidos
bajo la influencia de drogas ver Joshi Jubert, en LLe spaol a, XV (N 3 47 5 ) del 11/3 /94.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
457
917 . L a nueva disposicin no deja, de todos modos, de plantear
dudas respecto del fundamento de esta decisin legislativa
121
. En es-
te sentido cabe preguntar: se establece un tipo penal autnomo me-
diante el que se sanciona el ponerse en estado de incapacidad para
cometer un delito o sin el cuidado debido al respecto? Si se adopta el
segundo criterio (tipo independiente en el que se sanciona el haberse
puesto en un estado generador del peligro de un hecho punible), y a no
quedarn prcticamente casos en los que sea necesario recurrir a la
actio l ibe ra in causa. Sin embargo, esta interpretacin obligara a
considerar que el hecho cometido en el estado de incapacidad debera
ser considerado como una mera cond icin obje tiva d e punibil i-
d ad
122
. Es decir, si no se quiere vulnerar el principio de culpabilidad,
el autor debera ser punible con una pena distinta de la prevista pa-
ra el hecho cometido en estado de incapacidad, dado que respecto de
ste no puede ser culpable. Pero, en la medida en la que la ley exige
que el dolo o la culpa del autor que cre su propia incapacidad se ex-
tienda a los hechos cometidos, parece que el legislador se ha inclina-
do por la llamada "sol ucin d e l tipo", y a postulada por la jurispruden-
cia
123
. De acuerdo con esta solucin, se considera que la conducta en
estado de incapacidad no es el fundamento de la punibilidad, sino el
haber determinado dicho estado, dado que este comportamiento an-
terior es causal de la realizacin del tipo
124
. En este sentido se trata
de un supuesto de autora me d iata en el que el propio sujeto acta co-
mo instrumento de s mismo.
918. L a construccin basada en la solucin del tipo ha sido ata-
cada desde diversos puntos de vista, sobre todo en lo que se refiere al
delito doloso. En este sentido se ha sostenido que es dudoso que el ac-
to previo sea causal de la accin formalmente tpica cometida en es-
121
Cfr. sobre el nuevo texto: Gonzlez - Cullar, en Cd igo Pe nal , d octrina y juris-
prud e ncia, Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), 1.1,1997 , art. 20, p. 5 92 y ss.; Morales Prats,
en Come ntarios al Cd igo Pe nal , Quintero Olivares (dir.), 1996 , p. 13 9.
122
Cfr. Dreher - Trndle, Strafge se tzbuch und Ne be nge se tze , 43
a
ed., 1986 ; 3 23 a,
9; Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 03 .
123
Cfr. SSTS del 3 1/3 /93 y del 16 /3 /95 ; Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed.,
1994, p. 7 5 5 .
124
Es claro que en este marco se pueda pensar en la inutilidad de esta figura: as
Horn,en"GA''6 9,p.289.
45 8
ENRIQUE BACIGAL UPO
tado de incapacidad, que eliminar la propia capacidad de motivacin
no constituy e todava un acto tpico, que con esta solucin se priva al
inimputable de la posibilidad de desistimiento, etctera. Si estas cr-
ticas prosperan, la regla del art. 20. I
o
. II del Cd. Penal sera impug-
nable desde la ptica del principio de culpabilidad.
919. Como alternativa a esta fundamentacin se ha sostenido
que, en realidad, la figura de la actio l ibe ra in causa constituy e una
excepcin de las reglas de la capacidad de culpabilidad, segn las
cuales el momento en el que se debe dar la capacidad de culpabilidad
es el de la ejecucin del hecho (te ora d e l a e xce pcin)
125
.
920. Desde el punto de vista del mod e l o d ial ogal d e l a imputa-
cin jurd ico-pe nal se ha propuesto que estos casos sean considera-
dos de la misma manera que los del provocador de la agresin, al que
se priva del derecho de legtima defensa. Por lo tanto, el que provoca
su propia incapacidad de culpabilidad no puede invocar en su favor
la regla del art. 20.1.I del Cdigo Penal
126
.
921. L a sol ucin d e l tipo es la correcta y, consecuentemente, las
propuestas alternativas son innecesarias. En efecto, la "solucin de
la excepcin" se basa, sobre todo, en que dicha excepcin no tiene res-
paldo legal, sino que encuentra su fundamento en el derecho consue-
tudinario. Como es claro, sta y a no es la situacin del derecho vigen-
te, pues la excepcin est expresa en la ley penal. L a solucin dialo-
gal propuesta por Neumann, a su vez, slo sera necesaria si no fue-
ra posible considerar que la provocacin de la propia incapacidad no
puede ser considerada como la accin tpica del delito cometido en di-
cho estado. Pero, la similitud de esta situacin con la de la autora
mediata quita toda fuerza de conviccin a este argumento, dado que
el que dolosamente se pone en estado de incapacidad de culpabilidad
se utiliza a s mismo como instrumento. En el delito culposo, donde la
autora mediata no puede ser tomada como referencia, tampoco exis-
125
Cfr. Hruschka, en "JuS" (196 8), p. 5 5 4 y en "SchwZStr" 90,48.
126
Neumann, Zure chnung und Vorve rschul d e n, 1985 , ps. 17 6 y ss. y 17 8 y siguien-
tes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
459
te ningn problema, dado que los esfuerzos por negar la relacin de
causalidad de la accin de ponerse en estado de incapacidad respec-
to del delito luego ejecutado, tampoco merecen ser acogidos
127
.
127
Cfr. en el sentido de una negacin de la causalidad: Puppe, en "JuS" 1980, p.
3 48; Neumann, Zure chnung und Vorve rschul d e n, p. 26 y ss.; por todos ver la rplica de
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 5 6 .
C a p t u l o X
L a e x t e n s i n d e l a t i p i c i d a d a l a s f o r m a s
i m p e r f e c t a s d e r e a l i z a c i n d e l t i p o
922. L a accin es punible no solamente cuando concurren todas
las circunstancias que comportan el tipo objetivo y el subjetivo, con-
sumacin, (suponiendo que el autor sea culpable), sino tambin (ba-
jo ciertas circunstancias) cuando falte algn elemento requerido por
el tipo objetivo (tentativa). De esta forma entraremos en la cuestin
de la delimitacin del comienzo de la punibilidad. En otras palabras,
y dado que un hecho punible tiene distintas etapas de realizacin, es
preciso delimitar en qu momento el autor ingresa en el lmite mis-
mo de lo punible y cundo se ha alcanzado la etapa que permite lle-
gar al mximo de punibilidad prevista.
65
L AS ETAPAS DE REALIZACIN
DEL HECHO PUNIBLE DOLOSO ("ITER CRIMINIS")
923. El hecho punible doloso se desarrolla en cuatro etapas:
ideacin, preparacin, ejecucin y consumacin.
a) Id e acin. Se trata de un proceso interno en el que el autor ela-
bora el plan del delito y propone los fines que sern meta de su
accin, eligiendo a partir del fin los medios para alcanzarlo. Es-
ta etapa est regida por el principio cogitatione m poe na ne mo
patitur
1
, que tiene jerarqua constitucional (art. 16 , CE).
1
Jimnez de Asa, Tratad o d e d e re cho pe nal , t. VII, n 1986 .
4 62
ENRIQUE BACIGAL UPO
b) Pre paracin. Es el proceso por el cual el autor se procura los
medios elegidos, con miras a crear las condiciones para la ob-
tencin del fin.
c) Eje cucin. Es la utilizacin concreta de los medios elegidos en
la realizacin del plan. L as zonas correspondientes a la prepa-
racin y ejecucin resultan de difcil determinacin. Su distin-
cin slo tiene sentido a partir del lmite trazado por el legisla-
dor entre lo punible y lo no punible, es decir, en relacin a los ti-
pos penales individuales de la ley penal.
Dentro de la ejecucin es posible distinguir dos niveles de desa-
rrollo: uno en el que el autor no ha dado trmino todava a su
plan (tentativa inacabad a) y otro en el que y a ha realizado to-
do cuanto se requiere segn su plan para la consumacin (ten-
tativa acabad a).
d ) Consumacin. Es la realizacin de todos los elementos del tipo
objetivo a travs de los medios utilizados por el autor.
- 6 6 -
Ll MITES ENTRE LA PUNIBILIDAD
Y LA NO PUNIBILIDAD
924. De estas etapas slo pertenecen al mbito de lo punible las
de la ejecucin y la consumacin. Tanto la ideacin como la prepara-
cin son penalmente irrelevantes. Esto surge del propio texto del art.
3
o
del Cd. Penal, que adopta la frmula del "principio de ejecucin"
para deslindar las zonas de la punibilidad y la no punibilidad.
925 . Es frecuente afirmar que "excepcionalmente" la ley casti-
ga tambin actos preparatorios
2
. Tal afirmacin es, por lo menos, su-
perflua y quizs errnea. Preparacin y ejecucin son conceptos rela-
tivos que dependen del punto en el que fije el legislador el comienzo
de la proteccin penal del bien jurdico. En consecuencia, no hay "ac-
tos preparatorios" en s, ni "actos de ejecucin" en s. L a tenencia de
instrumentos para falsificar, incriminada en el art. 400 del Cd. Pe-
2
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 423 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
4 63
nal no representa un acto preparatorio "excepcionalmente" penado,
sino un acto autntico de ejecucin, porque el legislador ha desplaza-
do hasta esas acciones la proteccin del bien jurdico correspondien-
te. Desde el punto de vista del apoderamiento tenido en mira por el
autor, la muerte del custodio de la cosa no es sino un acto preparato-
rio, pero nadie discutira que no se trata de actos preparatorios ex-
cepcionalmente penados. L a afirmacin de que son punibles "slo
por especiales motivos poltico-criminales"
3
, con que aquella conclu-
sin suele ir acompaada, es la prueba de que en definitiva no hay ex-
cepcin alguna, pues todos los delitos del Cdigo estn incriminados
por especiales motivos de poltica criminal.
926. Tampoco tendra nada que ver con el tema, a nuestro jui-
cio, la cuestin de las "resoluciones manifestadas"
4
, que se refiere a
la proposicin y la conspiracin (arts. 17 y 18, Cd. Penal). Estas for-
mas no son sino tipos penales de delitos autnomos. El legislador fi-
ja el lmite a partir del cual protege un bien jurdico y con respecto a
este lmite se podr entonces decir qu es ejecucin y qu es prepara-
cin. L a proposicin y la conspiracin resultarn, por regla, un acto
preparatorio de otro hecho punible en los cdigos que no las incrimi-
nan expresamente; cuando estn incriminadas sern y a, sin duda,
un delito autnomo
5
.
67
CONCEPTO Y FUNDAMENTOS
DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA
a Concepto
927 . Hay tentativa cuando el autor, con el fin de cometer un de-
lito determinado, comienza su ejecucin, pero no lo consuma por cir-
cunstancias ajenas a su voluntad (art. 16 .1, Cd. Penal). Este con-
3
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 423 y siguientes.
4
Jimnez de Asa, Tratad o d e d e re cho pe nal , t. VII, n 2000.
5
En detalle respecto del Cdigo espaol: Cuello Contreras, La conspiracin para
come te r e l d e l ito, 197 8.
4 64
ENRIQUE BACIGAL UPO
cepto es comn a los casos en que, a pesar de la falta de consumacin
del delito, la accin era adecuada para alcanzarla (tentativa idnea)
y a los casos en que la accin carece de aptitud para alcanzar la con-
sumacin (tentativa inidnea).
b El fundamento de lapunibilidad de la tentativa
928. El entendimiento de los problemas que plantea el art. 16
del Cd. Penal, requiere, previamente, establecer el fund ame nto d e
l apunibil id ad d e l a te ntativa. En la actualidad rivalizan por lo me-
nos cuatro teoras sobre esta cuestin:
a
929. L a llamada te ora obje tiva considera que la tentativa es
punible por el peligro que ha corrido el bien jurdico protegido. Esta
teora no puede admitir la punibilidad de la tentativa absolutamen-
te inidnea, es decir, aquella que de ninguna manera tena aptitud
para producir la consumacin
6
. Sin embargo, la teora objetiva pudo
ser extendida a la tentativa inidnea reconociendo que no slo entra-
ra en consideracin el peligro corrido por el bien jurdico, sino tam-
bin la peligrosidad exteriorizada por el autor. Esto slo result posi-
ble en la medida en que la pena se fundament en la prevencin es-
pecial
7
. "L a relacin tiene que darse en un doble sentido: en la peli-
grosidad del hecho y en la peligrosidad del autor"
8
. L a teora objetiva
es may oritaria en la dogmtica espaola
9
.
- 6 -
930. L a te ora subje tiva, por el contrario, toma como punto de
partida, no y a la puesta en peligro del bien jurdico, sino la compro-
6
Feuerbach, Le hrbuch d e s ge rmine n in De utschl and ge l te nd e n pe inl iche n
Re chts, 4
a
ed., 1808, p. 43 ; L iszt - Schmidt, Le hrbuch d e s De utsche n Strafre chts, p. 3 01 y
siguientes.
7
L iszt, Le hrbuch d e s De utsche n Strafre chts, 16 /17
a
ed., 1908, 46 , n 2; ampliado
en L iszt - Schmidt, Le hrbuch d e s De utsche n Strafre chts, ps. 3 01,3 13 y siguientes.
8
Cfr. L iszt - Schmidt, Le hrbuch d e s De utsche n Strafre chts.
9
Mir Puig, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , 4
a
ed., 1996 , p. 3 29.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
4 65
bacin de una voluntad hostil al derecho. Esta teora permite conce-
bir la punibilidad de toda tentativa, inclusive la inidnea, pues den-
tro de su esquema una distincin entre tentativa inidnea e idnea
no tiene sentido: toda tentativa es inidnea pues, de haber sido id-
nea, se hubiera consumado el delito
10
. El fundamento de esta teora
est dado por la teora de la equivalencia de las condiciones: si todas
las condiciones son equivalentes para el resultado, no hay distincin
posible en el plano objetivo; es preciso entonces recurrir al subjetivo.
"En sentido estricto es inclusive inadecuado hablar de un medio ini-
dneo, porque la inidoneidad es lo opuesto al medio"
11
.
931. L a teora subjetiva, de cualquier manera, requiere tam-
bin la existencia de una accin objetiva que hay a comenzado la eje-
cucin del hecho. Mientras las teoras objetivas no permiten alcan-
zar las tentativas inidneas, es decir, tienen un fundamento insufi-
ciente para quienes consideran poltico-criminalmente necesaria la
punibilidad de stas, las teoras subjetivas ofrecen dificultades para
excluir de la punibilidad las tentativas irreales (supersticiosas: el
autor cree por medios supersticiosos poder consumar el delito), de las
que se postula la innecesariedad poltico-criminal de su punibilidad.
Resumiendo: las teoras objetivas fijan el comienzo de la punibili-
dad en el peligro recorrido por el bien jurdico, mientras las subjeti-
vas lo hacen en la exteriorizacin de la voluntad de lesionarlo, aun-
que no lo ponga concretamente en peligro.
Ambas teoras han sido abandonadas desde hace tiempo en la dog-
mtica alemana y probablemente tambin en la italiana
12
.
C
932. Un punto de vista distinto representa en la actualidad la
te ora d e l a impre sin, de acuerdo con la cual "e l fund ame nto d e l apu-
nibil id ad de la tentativa es la voluntad activa contraria a una norma
de conducta, pero el me re cimie nto d e pe na de la accin dirigida al he-
10
Baumann, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 8
a
ed., con la colaboracin de Weber,
197 7 , 26 ,3 , II, p. 490; Bockelmann, Strafre chtl iche Unte rsuchunge n, p. 13 8.
11
Buri, Ue be r d ie sog. untaugl iche n Ve rsuchshand l unge n, en "ZStW 1,1881, p.
185 y siguientes.
12
Fiandaca - Musco, Diritto Pnal e . Parte ge nral e , 1990, p. 23 3 y siguientes.
30 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
4 66
ENRIQUE BACIGAL UPO
cho slo ser admitido cuando conmueva la confianza de la generali-
dad en la vigencia del orden jurdico y, de esta manera, pueda ser da-
ada la paz jurdica"
13
. Esta teora ha sido criticada con razn por Ja-
kobs, pues sita errneamente la problemtica. No se trata de la
"conmocin de la confianza de una pretendida generalidad" que
puede ser demostrada e mpricame nte para cada caso en el que se de-
be aplicar la norma que sanciona la tentativa sino de la "legitimi-
dad de la intervencin antes de la realizacin del tipo"
14
. A ello se de-
be agregar que desde el punto de vista de esta teora la preparacin
del delito (sobre todo si es un delito grave) tambin debera conmover
la confianza de la generalidad y, por lo tanto, no justificara la no pu-
nibilidad de los actos preparatorios.
d-
933. En la moderna d ogmtica funcional ista el fundamento de
la punibilidad de la tentativa consiste en que a travs d e su inte nto e l
autor e xpre sa su d e sobe d ie ncia a una norma re al me nte e xiste nte
15
.
Se trata, por lo tanto, del carcte r e xpre sivo de la negacin de una
norma. De esta manera se excluy e de la punibilidad las tentativas
supersticiosas, en las que el autor recurre a fuerzas sobrenaturales
(dado que tal recurso no est prohibido por norma alguna) o en los
que se dirige contra objetos sobrenaturales (lo que tampoco prohibe
norma alguna). Asimismo resultarn irrelevantes para el derecho
penal, porque no se dirigen contra ninguna norma, los intentos basa-
dos en "conocimientos logrados a partir de una fuente, en principio
inadecuada (sueo, sentimiento intuitivo, sugestin)"
16
. L o decisivo,
en todo caso, es si el autor obr o no segn un juicio racional, es de-
cir, expresando desde su perspectiva un proceder que racionalmente
hubiera podido vulnerar la norma. Por ejemplo: el que piensa que po-
ne una dosis mortal de veneno en la sopa de su vctima, pero por e r-
ror slo ha puesto azcar ha obrado segn un juicio racional, pues si
no se hubiera equivocado habra podido realizar su propsito. Este
13
Jescheck - Waigend, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , 5
a
ed., 1996 , p.
5 14.
14
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., p. 7 12.
15
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., p. 7 12.
16
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., p. 7 14.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
467
caso se diferencia claramente del que cree que puede matar a otro in-
vocando fuerzas sobrenaturales. El primero expresa y comunica su
desconocimiento de la norma; el segundo no, pues tales irracionali-
dades no estn prohibidas por ninguna norma
17
.
e
934. El nuevo texto del art. 16 del Cd. Penal ha dado lugar a
distintos entendimientos respecto del fundamento de la punibilidad
de la tentativa, lo que prcticamente se manifiesta en diversas opi-
niones respecto de la punibilidad de la tentativa inidnea. L a cues-
tin proviene del giro redaccional que ha dado el legislador a los ac-
tos ejecutivos, que, de acuerdo con el nuevo texto del art. 16 , "obje ti-
vame nte deberan producir el resultado". Asimismo, el art. 6 2 prev
que la pena se aplicar "atendiendo al pe l igro inhe re nte al intento y
al grado de ejecucin alcanzado".
Sobre la base de estos textos se sostiene que "y a (no) slo se descar-
ta (...) que la tentativa absolutamente inidnea pudiera ser castiga-
da, sino tambin la de supuestos de inidoneidad relativa"
18
.
935 . Pero, a la vez se afirma que el adverbio "obje tivame nte " ex-
cluy e la punibilidad de la tentativa irreal, pero subray ando que "ello
no impide, sin embargo, la punicin de la tentativa (o "delito imposi-
ble") no irreal"
19
. Desde este punto de vista, "peligrosidad obje tiva no
significa que, tal como han ido las cosas en el caso concreto, los actos
preparatorios o ejecutivos hay an podido producir la consumacin,
pero s que en otras circunstancias hubieran podido conducir a
ella"
20
.
936. L o primero que se debe sealar es que el texto no habla de
"pe l igro obje tivo", sino de hechos exteriores "que objetivamente de-
17
Probablemente en sentido similar Muoz Conde - Garca Aran, De re cho pe nal .
Parte ge ne ral , 1993 , p. 3 7 8, aunque haciendo referencia a la distincin entre tentativa
absoluta y relativamente inidnea.
18
Cobo del Rosal - Vives Antn, De re cho Pe nal . Parte ge ne ral , 4
a
ed., 1996 , p. 6 5 6 ,
donde hacen referencia al mismo tiempo a inidoneidad abstracta, concreta y la inido-
neidad absoluta y relativa.
19
Mir mg, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , 4
a
ed., 1996 , p. 3 29.
20
Mir ~P\iig, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , 4
a
ed., 1996 , p. 3 29.
46 8
ENRIQUE BACIGAL UPO
beran producir el resultado". En la dogmtica italiana, interpretan-
do un texto ms claro que requiere expresamente id one id ad , se afir-
ma en la actualidad que "la idoneidad para producir el resultado no
puede ser entendida en sentido estrictamente causal"
21
. Esto tam-
bin vale para el derecho espaol: "Obje tivame nte " no significa lo que
la ley no dice, es decir, peligro real de produccin causal del resulta-
do. Ni siquiera recurriendo al art. 6 2 es posible sostener lo contrario,
toda vez que esta disposicin slo dice que la pena del delito tentado
se debe graduar "atendiendo al peligro inherente al intento y al gra-
do de ejecucin alcanzado". Estas expresiones no significan que sin
peligro no hay punibilidad, sino que la ausencia de peligro permite
reducir al mximo la pena. El "peligro inherente al intento" se refie-
re al que corresponde al caso concre to, no a un peligro e se ncial para
la existencia de cualquier intento.
Por lo tanto, "obje tivame nte ", quie re d e cir que l a prod uccin d e l re -
sul tad o no pue d e d e pe nd e r sl o d e l a imaginacin d e l autor, sino que
el plan de ste debe tener un fundamento racional.
937 . De esta manera, como lo sostiene Jakobs, dentro de los
comportamientos comunicativamente relevantes, es decir, de aque-
llos en los que el plan del autor objetivamente considerado es racio-
nalmente apto para causar el resultado, "no hay ninguna diferencia
entre tentativa idnea e inidnea: ms an, toda tentativa que no se
extiende a la consumacin, vista desde su conclusin (e x-post) es ini-
dnea, de la misma manera que desde la perspectiva de quien la em-
prendi (subjetivamente e x-ante ) es idnea"
22
.
938. El punto de vista aqu sostenido tiene una clara justifica-
cin pol tico-criminal . En primer lugar, porque toda tentativa impli-
ca un error del autor sobre la idoneidad de su accin (e x-post conside-
rada). Desde este punto de vista, no existe diferencia alguna entre la
accin del campen de tiro que, ignorando que otro d e scarg e l arma
con el que dispara para matar a otro, realiza una accin peligrosa, y
la del psimo tirador que, con un revlver cargado y gran nerviosi-
Fiandaca - Musco, Diritto Pnal e . Parte ge nral e , 1990, p. 23 3 .
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., p. 7 20.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
46 9
dad, apuntando mal quiere matar a otro que est a considerable dis-
tancia de l. Es evidente que tanto da que el arma est descargada o
que con el arma cargada no se apunte correctamente. En ambos ca-
sos el autor ha tenido un plan que, objetivamente considerado, es ra-
cionalmente apto para causar el resultado, pues intentar matar con
un arma tiene la posibilidad racional de causar el resultado y expre-
sa, por lo tanto, la negacin de la norma que fundamenta la punibili-
dad de la tentativa.
939. En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que las expre-
siones "pe l igro inhe re nte al inte nto" del art. 6 2 del Cd. Penal no pue-
den perjudicar en modo alguno la interpretacin realizada. En efec-
to, e x-post toda tentativa no es peligrosa, es decir, no es causal me nte
peligrosa, pues la accin no hubiera podido producir el resultado; por
lo tanto, el nico se ntid o razonabl e que cabe darles es el del peligro
inherente al intento e x-ante , desde la perspectiva del autor (pues,
desde la perspectiva e x-ante de un tercero que supiera lo que el autor
no sabe, la tentativa tampoco sera peligrosa). Se trata, por lo tanto,
de la peligrosidad supuesta por el autor: l os casos d e te ntativa son su-
pue stos d e e rror d e tipo al re vs, d ad o que e l autor supone una id one i-
d ad que no se d a.
940. En tercer lugar, el criterio aqu propuesto tiene una base
criminol gica adecuada, y a que no pe rmite confund ir las tentativas
"inidneas" con las "irreales" o "supersticiosas"
23
. Es claro que el au-
tor de una tentativa irreal o supersticiosa sabe qu medios utiliza
(ruegos, sustancias a las que asigna poderes sobrenaturales, etcte-
ra), pero cree que tienen una capacidad causal que carece de todo
fundamento en el contexto cultural en el que tiene lugar la accin (es
decir: el autor es un torpe ). En la tentativa inid ne a el autor supone
que realiza una accin idnea con medios aptos (por ejemplo, veneno)
o sobre un objeto realmente protegido (una persona viviente), pero
por su falta de cuidado emplea otros que frustran su plan (por ejem-
plo, azcar) o dirige su accin sobre un objeto no protegido (por ejem-
23
As, sin embargo, Cobo del Rosal - Vives Antn, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , p.
6 5 6 ; ms claramente aun: M
a
Rosa Moreno-Torres Herrera,L a te ntativa punibl e ; su d e -
l imitacin fre nte al d e l ito irre al , tesis doctoral, Granada, 1996 .
4 70
ENRIQUE BACIGAL UPO
po, una persona que y a ha muerto) es decir: no es un torpe, sino un
d e scuid ad o . En suma: No se debe tratar de la misma manera al au-
tor torpe, que cree en medios que nunca produciran racionalmente
el resultado, y al autor que no consum el delito slo por descuido, pe-
ro que lo hubiera hecho prestando ms atencin. El primero est
muy cerca de ser un delincuente slo con el pensamiento (cogitatio-
ne mpoe na ne mopatitur). L a teora subjetiva tradicional haba sea-
lado y a estas diferencias distinguiendo entre errores nomol gicos
(errores sobre las ley es del suceso), que daran lugar a tentativas
irreales (impunes) y errores ontol gicos (de percepcin), que slo
conduciran a una tentativa inidnea (punible)
24
. Sin embargo, con
razn ha criticado Jakobs la distincin entre errores nomolgicos y
ontolgicos, dado que los lmites entre unos y otros errores son abso-
lutamente imprecisos
25
. En efecto, un error referente a la existencia
de la vctima es tanto un error de percepcin (ontolgico), dado que
sta no est en el lugar, como un error sobre las ley es del suceso (no-
molgico), y a que segn stas es imposible matar en un lugar deter-
minado a quien no se encuentra en el mismo.
941. Por ltimo es necesario subray ar que estas consideracio-
nes permiten superar definitivamente la supuesta distincin entre
tentativas absol utame nte inid ne as y re l ativame nte inid ne as, que
ha sido desde antiguo rechazada en la doctrina por se r prcticame n-
te irre al izabl e . Se trata de la misma cuestin que la referente a los
errores nomolgicos y ontolgicos: tampoco aqu es posible una dis-
tincin precisa entre ambas formas de inidoneidad de la tentativa.
Jimnez de Asa es categrico en el rechazo de esta distincin cuan-
do dice: "En suma, esta frmula de la inidoneidad absoluta, que aca-
rreaba la impunidad, y de la inidoneidad relativa, que se considera-
ba punible, es la que se llama 'antigua teora objetiva' por Mezger y
por Welzel y que, como se ha dicho, considrase hoy derrumbada"
26
.
24
Cfr. por tod osFmnk, Das Strafge se tzbuchfr d as De utsche Re ich, 17
a
ed., 1926 ,
p. 89 y ss.; un cierto paralelo ha propuesto Struensee, en "ZStW" 102 (1990), ps. 21 y ss.
y 3 1 y siguientes.
25
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 20, nota 5 6 .
26
Jimne zd e Asa,Tratad od e d e re chope nal ,t. VTI, 197 0, p. 6 96 ; en el mismo sen-
tido en la dogmtica alemana Nagler - Jagusch, Le ipzige r Komme ntar, T ed., 195 4, p.
191.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
471
El famoso ejemplo del carterista que introduce la mano en un bolsi-
llo vaco es una demostracin de la no practicabilidad de la delimita-
cin de ambas formas de tentativas inidneas. Es evidente que la ac-
cin no hubiera podido conducir en forma alguna a la consumacin:
sin embargo, hay quienes sostienen que si la vctima del hurto care-
ca completamente de dinero la tentativa era absolutamente inid-
nea, mientras que la inidoneidad slo sera relativa si el dinero esta-
ba en otro bolsillo.
c Tentativay delito putativo
942. L a tentativa se debe diferenciar del d e l ito putativo. L a doc-
trina dominante considera que la te ntativa es un e rror d e tipo al re -
vs (el autor supone errneamente la existencia de un elemento del
tipo que no se da), mientras e l d e l ito putativo es considerado un e rror
d e prohibicin al re vs (el autor supone que su conducta est prohi-
bida por una norma que, en realidad, no existe). Un delito putativo
existir tambin en los casos de e rror d e subsuncin al re vs; a pesar
de que en estos casos el autor tiene un error al revs sobre un elemen-
to normativo, cuando supone que un hecho que comprende correcta-
mente constituy e un elemento normativo, en realidad, supone err-
neamente la antijuridicidad. Por ejemplo: el autor supone que un es-
crito que no puede ser atribuido a ninguna persona tiene el carcter
de documento; su error conduce a suponer que una norma prohibe la
alteracin de tal escrito, cuando sta, en verdad, no existe
27
.
68
LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
943. L a tentativa se caracteriza por la falta de algn elemento
del tipo objetivo; por lo tanto, en ella el tipo subjetivo dolo, elemen-
tos subjetivos, etctera permanece idntico a la consumacin. L a
distincin entre el delito consumado y la tentativa reside, pues, en
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 21, con diversas distinciones.
4 72
ENRIQUE BACIGAL UPO
que en esta ltima el tipo objetivo no est completo, a pesar de estar-
lo el tipo subjetivo
28
.
En consecuencia, son elementos del tipo de la tentativa: el dolo del
autor (y los dems elementos del tipo subjetivo) y el comienzo de eje-
cucin de la accin tpica (tipo objetivo). Por razones exclusivamente
prcticas la exposicin comienza por el tipo subjetivo.
a El dolo y los elementos requeridos por el tipo subjetivo
en la tentativa (tipo subjetivo del delito tentado)
944. Solamente existe tentativa del delito doloso
29
. En Espaa
se ha tendido a excluir la punibilidad de la tentativa "culposa" soste-
nindose que, segn el antiguo art. 5 6 5 , se requera para la pena la
produccin del resultado tpico, es decir, la consumacin
3 0
.
Si para la consumacin es suficiente con el dolo eventual, tambin
lo ser para la tentativa
3 1
.
b El comie nzo d e e je cucin
945 . Aclarado el fundamento de la punibilidad de la tentativa y
la cuestin de la tentativa inidnea, es preciso abordar la de la distin-
cin entre actos pre paratorios y de e je cucin. Dicho en otros trmi-
nos: la determinacin del momento en el que comienza la tentativa
punible, dado que la preparacin del delito no es punible, mientras la
ejecucin, desde su comienzo, lo es.
28
Baumann, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 11 y ss.; Jescheck, Le hrbuch d e s
Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , n 6 6 0 y siguientes.
29
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 6 6 1; Rudolphi, en Syste matische r
Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 22, n 1; Maurach - Gossel - Zipf, De utsche s Stra-
fre cht, t. II, p. 22; Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 417 ; otro pun-
to de vista Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 20.
3 0
Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al
Cd igo Pe nal , t.1, p. 148 y siguientes.
3 1
Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al
Cd igo Pe nal , 1.1, ps. 95 y 125 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
473
946. L a doctrina tradicional ha recurrido a criterios que permi-
ten fijar el comienzo de ejecucin desde una perspectiva objetiva,
desde una subjetiva o recurriendo a criterios mixtos. En todo caso
siempre se ha reconocido que "no es fcil encontrar una frmula de
validez general para la delimitacin de ambos grupos de acciones"
3 2
,
llegando inclusive a afirmarse que una segura delimitacin "proba-
blemente no es siquiera posible"
3 3
. Entre nosotros tambin existe el
mismo escepticismo
3 4
. En la dogmtica espaola este ltimo ha sido
el punto de vista defendido por Jimnez de Asa
3 5
. En la bsqueda
de una solucin, se ha propuesto recurrir a una d e te rminad a ce rca-
na d e l os actos con la accin ejecutiva del delito al peligro corrido por
el bien jurdico (puntos de vista objetivos) o bien se ha intentado apo-
y ar la decisin en el propio juicio del autor (puntos de vista subjetivos
basados en el plan del autor).
947 . Ejemplo claro de la primera direccin es la conocida frmu-
la de Frank, segn la cual el comienzo de ejecucin es de apreciar
cuando los "actos, dada su necesaria pertenencia a la accin tpica,
aparecen como parte de ella segn una concepcin natural"
3 6
. En Es-
paa Rodrguez Mourullo
3 7
recomienda la adopcin de esta frmula
junto al "criterio del peligro directo". Desde un punto de vista subje-
tivo se sostiene que se da un acto de ejecucin cuando el autor toma
la decisin definitiva de cometer el delito y desde el punto de vista ob-
jetivo o subje tivo pone al bien jurdico en peligro
3 8
.
948. L a improbabilidad de lograr una frmula general ha con-
ducido en las tendencias ms modernas a la elaboracin de un cat-
l ogo d e crite rios orie ntad ore s d e l a d e cisin
39
. En este sentido propo-
3 2
Mezger, Strafre cht, e in Le hrbuch, 3
a
ed., 1949, p. 3 83 .
3 3
Frank, Das Strafge se tzbuch fr d as De utsche Re ich, p. 85 .
3 4
Rodrguez Mourullo en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al C-
d igo Pe nal ,t. l , 197 2, p. 116 .
3 5
Jimnez de Asa, Tratad o d e d e re cho pe nal , t. VII, p. 5 5 1 y siguientes.
3 6
Frank, Das Strafge se tzbuch fr d as De utsche Re ich, p. 86 .
3 7
Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al
Cd igo Pe nal , t.1, p. 117 .
3 8
Vre he r-Trond ie , Strafge se tzbuch und Ne be nge se tze ,U
a
e d . , 1988,22, 11; Ot-
to, Grund kurs Strafre cht, Al l ge me ine Strafre chtsl e hre , 3
a
ed., 1988, p. 26 6 .
3 9
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 29 y siguientes.
4 74
ENRIQUE BACIGAL UPO
ne Jakobs distinguir entre crite rios obl igatorios (ne gativos) y crite -
rios variabl e s (positivos).
A los primeros, (crite rios ne gativos), pertenecen los siguientes:
a) No ser de apreciar comienzo de ejecucin cuando la situacin,
segn la representacin del autor, no sea ce rcana a l a consu-
macin. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que, aunque
la ley diga que los actos ejecutivos deben dar comienzo d ire cta-
me nte a la ejecucin, ello no puede entenderse de una manera
literal, como "ausencia de toda fase intermedia"
40
. En efecto, el
autor que conecta un explosivo que debe ser operado por un ter-
cero inocente (casos de autora mediata), da sin duda comienzo
a la ejecucin, pues su accin es cercana a la consumacin, aun-
que no lo sea desde un punto de vista temporal o espacial.
b) L os comportamie ntos social me nte habitual e s para el ejercicio
de un derecho o considerados un uso social habitual no consti-
tuy en comienzo de ejecucin. Por tal motivo se deben excluir,
en principio, del mbito de la punibilidad acciones como diri-
girse al lugar del hecho, ingresar en un lugar pblico, etctera.
L os crite rios d e d e cisin variabl e s se concretan de la siguiente ma-
nera:
a) Se requiere, en principio, una cierta ce rcana te mporal con la
accin tpica misma, en el sentido de la frmula de Frank.
b) El comienzo de ejecucin se debe admitir cuando el autor se in-
troduce en la e sfe ra d e prote ccin d e l a vctima o acta sobre el
obje to d e prote ccin (por ejemplo, se introduce en la casa donde
va a robar o tiene en sus manos el documento que ha decidido
falsificar en ese momento).
949. L a jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia
tiende a operar con un catlogo de criterios semejante al que se aca-
ba de exponer
41
. Sin embargo, en la jurisprudencia ms antigua se
40
As, Mir Puig, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , p. 3 40.
41
En el mismo sentido Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda - Rodrguez Mouru-
11o, Come ntarios al Cd igo Pe nal , t.1,197 2, p. 117 y ss., con un estudio completo de la ju-
risprudencia.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
475
encuentran sentencias que estiman el comienzo de ejecucin cuando
se realizan actos que inmediatamente, segn el plan del autor, de-
sembocarn en la realizacin de la accin tpica
42
. Con razn esti-
man Rodrguez Mourullo y Cerezo Mir
43
que resoluciones de esta n-
dole entraan un quebranto del principio de legalidad. Un criterio
tan genrico, que no tiene en cuenta la cercana del acto con la consu-
macin en la representacin del autor, ni una cierta cercana tempo-
ral, etctera, extiende el comienzo de ejecucin exageradamente.
95 0. L a jurisprudencia ms reciente
44
tiende a exigir una ma-
y or cercana entre la accin realizada y la consumacin, de la misma
manera que y a lo haban hecho otras sentencias (por ejemplo, la del
3 /12/47 , aunque sobre la base de la no punibilidad de la conspiracin
en el Cdigo Penal de 193 2).
6 9
EL DESISTIMIENTO DEL DELITO INTENTADO
95 1. Como se dijo, el art. 16 .2 del Cd. Penal regula el desisti-
miento. El texto del anterior Cdigo (art. 3
o
) era poco claro al respec-
to, pues, aunque la teora y la jurisprudencia no lo entendieron as,
caba entender que el desistimiento slo exclua la punibilidad de la
tentativa, pero no la del delito frustrado
45
. Por otra parte, la no puni-
bilidad slo se poda deducir a contrario se nsu del art. 3 .3 del Cd. Pe-
nal, dado que no apareca expresa en la ley . El nuevo texto contiene,
en este sentido, una disposicin necesaria y acertada.
95 2. Sobre el fund ame nto de una disposicin como sta no exis-
te unidad.
42
Cfr. SSTS del 23 /4/1896 ; 11/12/47 ; 7 /5 /1897 ; 13 /7 /1886 ; 3 /5 /1897 .
43
Cerezo Mir, Lo obje tivo y l o subje tivo e n l a te ntativa, 196 4, p. 22 y siguientes.
44
Ver principalmente las SSTS del 24/1/80 y 25 /10/89, aunque en un obite r d ic-
tum.
45
As, Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios
al Cd igo Pe nal , 1.1,197 2, p. 126 .
4 76
ENRIQUE BACIGAL UPO
L a ms antigua de las fundamentaciones es la denominada te ora
d e l a pol tica criminal , llamada tambin teora del premio, que pro-
pugn Feuerbach. Segn esta posicin la ley ha querido crear un mo-
tivo para que, envista de la exencin de la pena, el autor desista de su
hecho. Muchos autores han seguido esta posicin recordando la fra-
se de von L iszt de que la ley otorgaba "un puente de oro" al delincuen-
te que se retiraba de la comisin del delito.
Sin embargo, la teora ha sido criticada con razn y a por M.E. Ma-
y er, dado que, en la medida en que la may ora de los autores no tiene
conocimiento de este "puente de oro", mal puede constituirse en mo-
tivo de desistimiento
46
.
95 3. Ms modernamente, se ha entendido que se trata de un ca-
so de eliminacin de la pena fundado en la circunstancia de que el au-
tor, con su desistimiento, ha demostrado que su voluntad criminal no
era suficientemente fuerte o intensa, por lo que, tanto desde un pun-
to de vista preventivo-especial como preventivo-general, la pena
aparece como innecesaria
47
.
95 4. L a te ora d e l a cul pabil id ad insignificante
48
entiende que
el fundamento reside precisamente en la reduccin de la culpabili-
dad hasta lo insignificante, pues se apoy a en una compensacin ba-
sada en un actus contrarius.
95 5 . L a ms correcta justificacin parece ser la que proponen
Stratenwerth
49
, Jakobs
5 0
y otros autores que afirman la coinciden-
cia de varios fundamentos. En principio, hay razones de poltica cri-
minal que tienden en lo posible a facilitar y estimular un desisti-
46
May er, Strafre cht, Al l ge me ine r Te , p. 3 7 0, nota 7 ; tambin en contra: Jescheck,
Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te , p. 43 8; Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me i-
ne r Te il , n 7 05 ; Welzel; Das De utsche Strafre cht, p. 196 . L a teora fue sostenida por Hip-
pel, Das Ve rbre che n. Al l ge me ine Le hre n, t. II, p. 411; Kohlrausch - L ange, Strafge se tz-
buch mit Erl aute ru nge n und Ne be nge se tze n, 43
a
ed., 196 1, 46 , n 1; Mezger, Strafre cht,
e in Le hrbuch, p. 403 ; L iszt - Schmidt, Le hrbuch d e s Strafre chts, p. 3 15 .
47
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 43 8.
48
Welzel, Dos De utsche Strafre cht, p. 196 .
49
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 7 06 .
5 0
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 7 42 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
477
miento. Pero tambin se debe considerar que el autor resulta menos
culpable en la consideracin global del hecho como consecuencia de
una cierta compensacin sobre un disvalor inicial del acto y un acto
posterior positivo.
95 6. Con el argumento de que los actos cumplidos y que consti-
tuy en delito son punibles, lo que presupone que son tpicos, sostiene
L atagliata
5 1
que la nica explicacin admisible es que el delito desis-
tido ha dejado de ser tpico.
Ciertamente que no realiza el tipo de la tentativa, pero el comien-
zo de ejecucin del delito en cuestin permanece inalterado y es tpi-
camente un comienzo de ejecucin. L a no punibilidad no depende ex-
clusivamente de la falta de adecuacin tpica, pues puede provenir
de otras circunstancias que dejan inalterada la tipicidad (justifica-
cin). En otras palabras: que una conducta no sea punible no permi-
te afirmar que lo que falta es la adecuacin tpica, pues sta no es el
nico presupuesto de la punibilidad. En la solucin de L atagliata
suby ace una confusin del tipo de la tentativa (como presupuesto pa-
ra la punibilidad de la tentativa) y la adecuacin tpica del comienzo
de ejecucin
5 2
.
95 7 . El nuevo derecho deja claro que quien hay a dado comien-
zo a la ejecucin de un delito, segn el art. 16 .2 del Cd. Penal, que-
dar exento de pena si d e siste de la ejecucin o impid e la produccin
del resultado. L a ley distingue, por lo tanto, dos supuestos que tienen
diversas configuraciones: el d e sistimie nto, que consiste en el simple
abandono de la accin cuy o comienzo de ejecucin y a tuvo lugar y el
arre pe ntimie nto activo^, caracterizado porque el autor, que realiz
todo lo que deba, segn su plan, para la produccin del resultado,
impide activamente que el mismo tenga lugar.
5 1
L atagliata, La d e siste nza vol untaria, 196 4, ps. 202 a 208.
5 2
L a crtica vale tambin para Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda - Rodrguez
Mourullo, Come ntarios al Cd igo Pe nal , 1.1, p. 224, y Mir Puig, De re cho pe nal . Parte ge -
ne ral , p. 3 5 0, que entienden que el texto legal impone esta solucin.
5 3
Segn la terminologa de Jimnez de Asa, Tratad o d e d e re cho pe nal , p. 846 y
siguientes.
4 78
ENRIQUE BACIGAL UPO
7 0
LA DISTINCIN ENTRE TENTATIVA ACABADA E INACABADA
95 8. L a doctrina entiende de manera prcticamente unnime
que el d e sistimie nto slo tiene eficacia en la te ntativa inacabad a
(tentativa en el sentido del art. 3
o
del Cd. Penal derogado), mientras
que el arre pe ntimie nto es una condicin ineludible de la no punibili-
dad en los supuestos de te ntativa acabad a (delito frustrado en el sen-
tido del mismo art. 3
o
del Cd. Penal derogado)
5 4
. L a aplicacin de
una u otra regla presupone, por lo tanto, la d istincin e ntre te ntativa
acabad a e inacabad a.
95 9. A tales fines la doctrina may oritaria seala con razn que
sl o es posible recurrir a crite rios subje tivos
5 5
.
Desde este punto de vista l a te ntativa se r inacabad a cuando el
autor no ha ejecutado todava todo lo que, se gn su pl an, es necesa-
rio para la produccin del resultado y desde un punto de vista objeti-
vo no existe peligro de que sta tenga lugar
5 6
.
L a te ntativa, por e l contrario, se r acabad a cuando el autor duran-
te la ejecucin, al menos con dolo eventual, puede juzgar que la con-
secucin y a puede producirse sin necesidad de otra actividad de su
parte.
960. Especiales dificultades generan los casos en los que el au-
tor en el momento de interrumpir la ejecucin conoce la posibilidad
de continuar su accin y sin embargo no lo hace. Por ejemplo: el au-
tor piensa matar a la vctima con el primer disparo; sin embargo, no
lo logra y a pesar de tener ms balas en el revlver no contina la ac-
5 4
Jimnez de Asa, Tratad o d e d e re cho pe nal , p. 847 ; Bacigalupo, Principios d e
d e re cho pe nal , p. 203 y ss.;Mir Puig, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , p. 3 5 3 ; Cobo del Ro-
sal -Vives Antn, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , p. 6 5 8; Octavio de Toledo - Huerta Tocil-
do, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , 2
a
ed., 1986 , p. 45 5 y ss.; otro punto de vista: Muoz
Conde - Garca Aran, De re cho pe nal . Parte ge ne ral , p. 3 7 8 y siguientes.
5 5
Jescheck - Waigel, Le hrbuch d e s Strafre chts, 5
a
ed., 1996 , p. 5 41; Jakobs, Stra-
fre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 47 y ss.; Otto, Grund kurs Strafre cht. Al l ge me ine Stra-
fre chsl e he re , 1.1, p. 289; Rudolphi, e nSyste matische r Komme ntar zurn Strafge se tzbuch,
6
a
ed., 1995 , 24,15 y siguientes.
5 6
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 47 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
47 9
cin. Una parte cada vez menor de la doctrina propone la te ora
d e l a consid e racin total , de acuerdo con la cual en estos casos se de-
be admitir una tentativa inacabada siempre que los actos realizados
y los que el autor ha dejado de ejecutar constituy an un suce so vital
unitario^. Esta doctrina ha sido fuertemente criticada por favorecer
de una manera exagerada la eficacia del simple desistimiento. Por
esta razn se le opone la te ora d e l a consid e racin ind ivid ual izad a
5 8
que toma en cuenta si el autor ha considerado los actos realizados co-
mo adecuados para la produccin del resultado o no. Si el autor rea-
liza el acto juzgndolo adecuado de por s para consumar el delito, la
tentativa ser acabad a. En el ejemplo propuesto, si el autor ha dis-
parado a una zona vital del cuerpo, la tentativa se re putar acabad a,
aunque disponga todava de ms balas en la recmara de su arma.
Por el contrario, la tentativa ser inacabad a, si el disparo se dirigi
a zonas no vitales, como parte de un plan para matar a la vctima lue-
go de impedir su huida.
7 1
REQUISITOS DEL DESISTIMIENTO SEGN EL GRADO
DE REALIZACIN DE LA TENTATIVA
961. L os re quisitos d e l d e sistimie nto, como se dijo, varan en la
tentativa acabada y en la inacabada.
a Requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada
962. Si el autor no ha llevado todava a cabo todos los hechos de
los que depende, segn su plan, la produccin del resultado, slo se
precisan tres requisitos:
5 7
As el TS alemn, BGHSt 21, p. 3 22; 3 4, 5 7 ; Dreher - Trndle, Strafge se tzbuch
und Ne be nge se tze , 24.4; Jescheck - Waigel, Le hrbuch d e s Strafre chts, p. 5 42; Rudolp-
hi,e a Syste matische rKomme ntarzum Strafge se tzbuch, 24,15
a
.
5 8
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 48 y ss.; Eser, en Schnke - Schroder,
Strafge se tzbuch, Komme ntar, 24
a
ed., 24,20.
4 80
ENRIQUE BACIGAL UPO
a) Omitir continuar las acciones tendentes a la consumacin.
b) Vol untarie d ad . En general, se acepta que sta puede ser com-
probada en base a la frmula de Frank
5 9
: "no quiero, aunque
puedo" (voluntario); "no puedo, aunque querra" (no volunta-
rio). En principio, el desistimiento es voluntario en la medida
en la que provenga de la propia decisin del autor y no de cir-
cunstancias exteriores. De cualquier modo, no se requiere un
determinado valor tico altruista del motivo del autor.
Faltar, por lo tanto, la voluntariedad cuando objetivamente
el autor no tenga posibilidad de consumar el hecho porque las
circunstancias se lo impiden, pues en este caso no se trata de la
decisin de su voluntad, o cuando la consumacin "ha perdido
su sentido ante los ojos del autor": por ejemplo, el importe ha-
llado en la caja es insignificante.
El desistimiento voluntario es posible tambin en la tentativa
inidnea en tanto el autor no conozca la inidoneidad.
c) Carcte r d e finitivo. Para un sector de la teora la renuncia es
y a definitiva cuando el autor desiste de continuar con la ejecu-
cin concreta iniciada, aunque piense proseguir en otro mo-
mento
6 0
. Sin embargo, estos casos slo permiten hablar de una
poste rgacin sin re nuncia. Otro sector doctrinal por ello re-
quiere una renuncia completa a la ejecucin, sin reservarse la
continuacin
6 1
.
bRequisitos del desistimiento en la tentativa acabada
963. En la tentativa acabada, o sea, cuando el autor ha realiza-
do todos los actos que segn su plan deben producir la consumacin,
el desistimiento exige un requisito ms: que el autor impida por los
medios a su alcance la produccin del resultado. Dado el supuesto de
5 9
Frank, Das Strafge se tzbuchfr d as De utsche Re ich, 46 , n 11.
6 0
Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 3 1; Otto, Grund kurs Stra-
fre cht. Al l ge me ine Strafre chsl e he re , 1.1, p. 240.
6 1
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, p. 43 9; Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me i-
ne r Te il , n7 14.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
hecho de la tentativa acabada, no cabe otra posibilidad para la mate-
rializacin del desistimiento que impedir la produccin del resulta-
do: el requisito proviene as de la propia materia regulada.
964. Tambin este desistimiento tiene que ser voluntario. En
este sentido rigen las normas generales para la tentativa inacabada.
De esta exigencia contenida en la ley surge una limitacin evi-
dente: slo puede haber desistimiento voluntario hasta que el hecho
sea descubierto; a partir de ese momento no puede haber voluntarie-
dad en el desistimiento. Sin embargo, la voluntariedad slo quedar
excluida por el conocimiento que el autor tenga del descubrimiento
del hecho. Paralelamente, si el autor supone haber sido descubierto,
el desistimiento no ser voluntario. Por el contrario, el que no se sa-
be descubierto puede an desistir voluntariamente
6 2
. Se ha exigido
(aun sin hacer una distincin entre tentativa acabada e inacabada)
que el autor, adems, hay a impedido el resultado
6 3
.
7 2
TENTATIVA FRACASADA
965 . En la teora se diferencia de la tentativa acabada y la ina-
cabada la llamada te ntativa fracasad a
64
. L a tentativa se considera
fracasada cuand o e l autor pie nsa que e l obje tivo d e su accinya no se
pue d e al canzar con l os me d ios que tie ne a su d isposicin. En tales ca-
sos e l d e sistimie nto pie rd e tod a su e ficacia. Dicho de otra manera: "el
desistimiento de la tentativa presupone que el autor piense que la
consumacin es todava posible
6 5
. Esta consecuencia se deriva de la
6 2
Ms restrictivo, Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre cht, p. 442.
6 3
Jimnez de Asa, Tratad o d e d e re cho pe nal , t. VII, n 2280; Jescheck, Le hrbuch
d e s Strafre cht, p. 441; Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 7 24.
6 4
Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 197 5 , p. 6 27 y ss.; Jakobs,
Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 5 3 y ss.; Otto, Grund kurs Strafre cht. Al l ge me ine Stra-
fre chsl e he re , 1.1, ps. 289 y ss. y 293 ; Rudolphi,en Syste matische r Komme ntarzum Straf-
ge se tzbuch, 24,3 0; Jescheck - Waigel, Le hrbuch d e s Strafre cht, p. 5 42 y siguientes.
6 5
Jescheck - Waigend, Le hrbuch d e s Strafre cht; en el mismo sentido: Jakobs,
Strafre cht, Al l ge me ine r Te il .
31 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
4 82
ENRIQUE BACIGAL UPO
exigencia de voluntariedad del desistimiento, que slo es de apreciar
cuando el autor piensa que es posible continuar o impedir la consu-
macin. En esta medida rigen aqu las mismas razones que explican
el desistimiento en la tentativa inidnea.
7 3
TENTATIVA DE AUTOR INIDNEO
966. Un caso especial de tentativa inidnea es el caso del autor
inid ne o, que se plantea cuando un sujeto sin la calificacin jurdica
que condiciona legalmente su calidad de autor da comienzo a la ac-
cin tpica (por ejemplo, el del sujeto que, en la creencia de ser funcio-
nario, acepta una ddiva sin ser en realidad funcionario art. 419,
Cd. Penal ).
967 . L a decisin de la cuestin es muy discutida. Parte de los
autores se inclinan por no admitir aqu tentativa sino slo un delito
putativo, por lo tanto, impune
6 6
. El argumento con que se sostiene
esta posicin es: la calidad de autor en los delitos especiales determi-
na la existencia de un deber especial que incumbe al sujeto. L a supo-
sicin de un deber es, en realidad, la suposicin de una antijuridici-
dad que no existe y, por lo tanto, es la suposicin de un delito que no
existe. Este supuesto, en consecuencia, es el de un d e l ito putativo. Ji-
mnez de Asa llega a la misma solucin de la impunidad mediante
la teora de la carencia de tipo
6 7
.
968. L a posicin contraria ve en estos supuestos tentativas ini-
dneas punibles
6 8
. El argumento, en este caso, es el siguiente: el de-
6 6
Welzel, Das De utsche Strafre cht, p. 194; Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r
Unte rl assungsd e l ikte , p. 3 06 ; Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 6 90; Baci-
galupo, De l itos impropios d e omisin, 2
a
ed., 1983 , p. 105 ; Romero, en Home naje a Jim-
ne z d e Asa, 197 0, p. 23 3 y siguientes.
6 7
Jimnez de Asa, Tratad o d e d e re cho pe nal , t. VII, n 2248.
6 8
Bruns, De r untaugl iche Tate r im Strafre cht, 195 5 ; Maurach - Gssel - Zipf,
De utsche s Strafre cht, p. 3 3 ; Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre cht, p. 43 3 y ss.; Rudolphi, en
Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 22,26 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
483
ber especial que se funda en la calidad de autor en los delitos especia-
les es un autntico elemento del tipo. L uego se da aqu el comienzo de
ejecucin de una accin, suponiendo que existe un elemento del tipo
que falta en la realidad, lo que debe considerarse igual que si se su-
pusiera cualquier otro elemento del tipo: te ntativa inid ne apunibl e .
Para estos autores, por lo general, no debe distinguirse entre los ele-
mentos del tipo y los de la antijuridicidad.
969. Existe una posicin intermedia que distingue entre el er-
ror sobre la existencia de un deber y el caso del error sobre las cir-
cunstancias que fundamentan el deber concreto. Por ejemplo: el au-
tor presupone que, en su posicin de empleado de limpieza, le alcan-
za el deber que compete a los funcionarios de no aceptar ddivas, por
oposicin al que errneamente cree que se dan las circunstancias fc-
ticas que determinan su calidad de testigo (que declara sobre hechos
que fundamentan responsabilidad ajena y lo hace ante autoridad
competente) y en virtud de esto cree que lesiona el deber de decir ver-
dad. Slo el primer caso sera un delito putativo impune. En el segun-
do habra una tentativa inidnea
6 9
.
97 0. El d e be r que incumbe al autor no e s e l e me nto d e l tipo sino
elemento de la antijuridicidad; por tanto, su suposicin errnea da
lugar a un delito putativo, sin que se deba distinguir entre error so-
bre las circunstancias que fundamentan el deber y error sobre el de-
ber mismo. En ambos casos la tentativa no ser punible. El Cdigo
Penal austraco adopta expresamente este punto de vista ( 15 ,3 ).
6 9
As Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre cht, p. 43 3 ; Rudolphi, en Syste matische r
Komme ntarzum Strafge se tzbuch, 22,28.
C a p t u l o X I
L a e x t e n s i n d e l a t i p i c i d a d
a l a p a r t i c i p a c i n e n e l d e l i t o
74
INTRODUCCIN: DIFERENCIACIN DE LAS FORMAS
DE PARTICIPACIN O CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR;
CONCEPTO EXTENSIVO Y CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR
1
97 1. Normalmente los tipos contenidos en el derecho penal se
refieren a la realizacin del hecho punible por una nica persona. Sin
embargo, cada tipo de la Parte Especial aparece complementado por
las prescripciones contenidas en la Parte General, que extienden la
pena a casos en que el hecho es obra de ms de una persona. De all
surgen los problemas de diferenciacin, que slo se presentan en la
medida en que varios concurren al mismo hecho; pues, donde alguien
ha realizado por s solo la accin tpica, no hay problema alguno en
distinguir entre quien ha cumplido el papel protagonista y aquel que
slo ha tenido una funcin secundaria.
97 2. Todas las cuestiones que se estudian aqu, en la medida en
que se refieren a la participacin de ms de una persona en uno o ms
hechos punibles, pueden ser consideradas como formando parte del
concepto amplio y general de participacin, pues tanto participan o
toman parte en el hecho los que son autores como los que ay udan a s-
tos
2
; Maurach recalc que el nuevo Cdigo Penal alemn, en sus
28,2 y 3 1, hace referencia a un "concepto superior" que alcanza la au-
Bacigalupo, en "Chengchi L aw Review", 5 0 (1994), p. 3 97 y siguientes.
Bacigalupo, La nocin d e autor e n e l Cd igo Pe nal , 196 5 , p. 25 .
4 86
ENRIQUE BACIGAL UPO
tora, la participacin y las dems formas de efecto conjunto sobre un
hecho punible, a saber, el tomar parte
3
. Dentro de la participacin en
general es preciso, sin embargo, distinguir entre los autores y los
partcipes en sentido estricto (cmplices e inductores).
97 3 . L a teora de la autora y la participacin tiene la finalidad
de diferenciar en el nivel de la tipicidad diversas formas de participa-
cin de ms de una persona en un hecho punible. Estas formas deter-
minan, o pueden determinar, tambin diversas consecuencias jur-
dicas, dado que algunas son ms punibles que otras. Es obvio que es-
ta teora presupone la necesidad dogmtica de tal distincin y, por lo
tanto, depende, en principio, de la configuracin del derecho positi-
vo. Si el derecho positivo unifica todas las formas de participacin la
delimitacin de partcipes principales y partcipes secundarios, es
decir entre autores y simples partcipes (inductores y cmplices), se-
r prescindible. Este es el caso en el derecho penal de Noruega (art.
5 8, Cd. Penal noruego)
4
, que en ciertos delitos (por ejemplo, contra
la vida) equipara a los autores y los partcipes en el derecho penal ita-
liano (art. 23 .1, Cd. Penal italiano)
5
, en el austraco ( 12, Cd. Pe-
nal austraco) y probablemente en el derecho penal francs (art. 121,
IV y VII, Cd. Penal francs de 1992)
6
.
97 4. En el derecho vigente, el art. 28 del Cd. Penal es poco cla-
ro, dado que "considera" autores a los inductores y a los partcipes ne-
cesarios. Sin embargo, hay tres razones para sostener un criterio di-
ferenciador en el derecho vigente. En primer lugar, es evidente que
cuando la ley dice "se consideran autores", gramaticalmente dice
tambin que no son autores. Por lo tanto, son considerados autores o
l os e fe ctos d e l apunibil id ad . En segundo lugar, el propio texto legal
distingue los cooperadores necesarios y los inductores de los autores
3
Maurach, De utsche s Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 19.
4
Getz, De l a soi-d isantparticipation au crime , 187 6 , en Mitte rl unge n d e r IKV, t.
V, p. 3 84 y siguientes.
5
Bettiol,Dirittopnal e , ll
a
ed., 1982,p.5 84y ss.;Fiandaca-Musco, Dirifopna-
l e . Parte ge nral e , 1990, p. 25 9 y ss.; Mantovani, Diritto pnal e , 197 9, p. 46 4 y siguien-
tes.
6
Jacques - Henri, Droit pe nal ge ne ral , 2
a
ed., 1992, p. 3 6 3 ; Michle - L aure Ras-
sat, Droit pe nal , 1987 , p. 426 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
487
y de los simples cmplices (art. 29, Cd. Penal). Por ltimo, el art. 6 5
distingue a los partcipes, a los efectos de aplicacin de agravante y
atenuante, entre los que tienen carcter individual (slo se aplican a
aquel en el que concurren) y general (comunicables a todos los part-
cipes). Precisamente el art. 6 5 del Cd. Penal viene a establecer una
regla que es caracterstica de los sistemas diferenciadores
7
, dado que
los unitarios consideran que las circunstancias se comunican a todos
los partcipes en todos los casos
8
.
97 5 . Una vez que se ha comprobado que el legislador se ha deci-
dido por un sistema diferenciador de las formas de participacin, es
preciso aclarar cul es la naturaleza dogmtica de las normas que
imponen el tratamiento diferenciado de las mismas. L a evolucin de
las soluciones dogmticas en relacin a esta cuestin demuestra que
durante mucho tiempo se ha considerado esencial que el contenido
normativo de las disposiciones legales sobre las formas de participa-
cin se corresponda con las estructuras reales del objeto regulado por
la norma, pero que, al mismo tiempo, se ha entendido que ello no ocu-
rra en el caso del derecho vigente en materia de autora y participa-
cin. Esto explica por qu razn la teora de la participacin no ha lo-
grado despejar las dudas bsicas sobre la posibilidad dogmtica de
una delimitacin entre autora y participacin. Dicho con otras pala-
bras: la dogmtica de las formas de participacin se ha desarrollado
sin conviccin respecto de una diferenciacin plausible de las mis-
mas. En este sentido, se deben recordar las palabras de von L iszt rei-
teradas durante ms de medio siglo en diversas ediciones de su tra-
tado
9
: "Si pudiramos desarrollar consecuentemente el nico princi-
pio tericamente correcto, segn el cual todo el que ha puesto una
condicin para la produccin del resultado en forma culpable debe
7
Cfr. p. ej. 28 del Cd. Penal alemn.
8
Cfr. art. 117 del Cd. Penal italiano.
9
L iszt, De utsche s Re ichsstrafre cht, 1881, p. 146 y ss.; L iszt - Schmidt, Le hrbuch
d e s De utsche n Strafre chts, 26
a
ed., 193 2, p. 3 20; semejante tambin Allfeld, Le hrbuch
d e s De utsche n Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , 9
a
ed., 193 4, p. 206 , n 5 , as como en Mey er
- Allfeld, Le hrbuch d e s De utsche n Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , T ed., 1912, p. 226 , n
5 ; ver adems Hippel, De utsche s Strafre cht, 2
a
ed., 193 0, p. 43 9 y ss.; M.E. May er, De r
Causal zusal mme nhangzwische n Hand l ung und Erfol g im Strafre cht, 1899, p. 108 y si-
guientes.
4 88
ENRIQUE BACIGAL UPO
ser responsable de ste como causante del mismo, entonces autora y
causacin seran conceptos idnticos, la teora de la participacin no
tendra lugar, o slo tendra una posicin subordinada, en el sistema
del derecho penal. Pero el derecho positivo (...) ha quebrado este prin-
cipio con una excepcin muy importante". L as dudas no se disiparon
con el abandono de concepcin estrictamente naturalista de la auto-
ra cuando el concepto puramente causal fue reemplazado por la idea
de la accin que lesione un bien jurdico tpicamente protegido
10
.
97 6. Por lo tanto, no debe sorprender que, partiendo de posicio-
nes escpticas sobre la posibilidad de la diferenciacin de la dogm-
tica apoy ada en la oposicin sobre contenido normativo y estructura
de la realidad se hay a desembocado en el llamado conce pto e xte nsivo
d e autor, cuy a principal funcin fue justificar la llamada autora me-
diata. De acuerdo con este concepto, tanto desde la perspectiva de la
causacin del resultado como desde el punto de vista de la lesin del
bien jurdico, toda aportacin ser bsicamente equivalente y, por lo
tanto, fundamentadora de autora. Slo por as imponerlo el derecho
positivo (arts. 28, 29, 6 3 y 6 5 , Cd. Penal) se deben reconocer se
afirma la existencia "causas l imitad oras d e l a punibil id ad ", que
permiten reducir la pena de algunos partcipes
11
. Para ello la induc-
cin fue considerada como un "minus normativo"
12
, dado que se la
amenaza en la ley con la misma pena que la autora. L a funcin de las
teoras de la autora y la participacin en este contexto fue la de esta-
blecer qu aportaciones de los partcipes son merecedoras de una
atenuacin de la pena.
97 7 . Por el contrario, en la actualidad es dominante el conce pto
re strictivo d e autor, que parte de la idea de que los tipos de la Parte
Especial slo describen el comportamiento del autor. Consecuente-
mente, la responsabilidad de los partcipes en el hecho cometido por
el autor se caracterizan como "causas d e e xte nsin d e l a punibil i-
d ad ". En este marco, las teoras de la autora y la participacin tienen
una funcin diferente: deben caracterizar la figura nuclear del suce-
10
Cfr. Schmidt, en Fe stgabe fr Frank, t. II, 193 0, p. 117 .
11
Mezger, Strafre cht, e in Le hrbuch, 3
a
ed., 1949, p. 416 .
12
Sauer, Grund l age n d e s Strafre chts, 1921, p. 47 1 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
489
so (el autor) y adems describir los fundamentos que permiten una
extensin de la punibilidad a personas que no han realizado acciones
de autora, sino, simplemente, tomado parte en el hecho del autor.
7 5
LA AUTORA
97 8. El Cdigo Penal no define al autor. El art. 27 se limita a
afirmar que "son criminalmente responsables de los delitos y las fal-
tas los autores y los cmplices", algo que de inmediato desmiente el
art. 28, pues ste establece que tambin lo son los inductores y los
cooperadores necesarios. Por el contrario, la ley establece en el art.
28 las formas que puede adoptar la autora: autora ind ivid ual
("quienes realizan el hecho por s solos"), coautora ("conjuntamen-
te" con otros) y autora me d iata ("por medio de otro del que se sirven
como instrumento").
L a reforma de 1995 ha dado un paso significativo al eliminar la
vieja frmula del art. 14.1 del Cd Penal de 197 3 de "los que toman
parte directa en la ejecucin del hecho", favorecedora de conceptos
extensivos de autor
13
.
97 9. L a tarea dogmtica que requiere la nueva redaccin se
concreta en la formulacin de criterios dogmticamente operativos,
que posibiliten decidir sobre la significacin de las respectivas apor-
taciones de hecho de cada uno de los que toman parte en la ejecucin
del delito. Al respecto existen diversas concepciones tericas. Todas
ellas tienen el propsito comn de responder a la pregunta quin e s
autor y quin e s partcipe ? Todas ellas parten del mismo punto: autor
e s e l que ha e je cutad o l a accin tpica. Sin embargo, las respuestas no
son coincidentes; difieren en lo que se debe considerar realizacin de
la accin tpica. L as diferencias son tan notorias en este aspecto que
mientras unos piensan que el autor debe realizar la accin que des-
cribe el tipo penal
14
, otros piensan que ello no es necesario y que pue-
13
Bacigalupo, en "Poder Judicial", n 3 1 (1993 ), p. 3 1 y ss. y p. 3 4.
14
Beling, Die Le hre vom Ve rbre che n, 1906 , p. 3 97 .
4 9 0
ENRIQUE BACIGAL UPO
de ser autor quien no hay a realizado la accin descrita en el tipo (as
la teora subjetiva).
o La teora formal-objetiva
980. Para la teora formal-objetiva "autor" es el sujeto que eje-
cuta la accin expresada por el verbo tpico. L a doctrina proviene de
la dogmtica alemana y tuvo numerosos partidarios y a en el siglo
XIX
15
. Fue dominante en Alemania entre 1915 y 193 3 y seguida por
autores de significacin
16
; a pesar de ello hoy ha sido abandonada
17
.
Sin embargo, es la teora dominante en Espaa
18
.
981. Un sector considerable de la teora
19
piensa que el concep-
to de autor en el sentido de la teora formal-objetiva se infiere de los
respectivos tipos de la Parte Especial. Pero este criterio no brinda si-
no una solucin aparente, pues en el delito de homicidio, por ejemplo,
se dice que realiza el tipo el que mata a otro, pero de all no es posible
deducir quin es el que mata a otro cuando son varios los que toman
parte en el hecho. Sobre todo cuando se reconoce que los tipos de la
Parte Especial estn concebidos sin tomar en cuenta ms que un ni-
co autor, es decir, un supuesto en el que no se presenta el problema de
la distincin entre autores y otros partcipes.
15
Birkmey er, Ve rgl . Darst, Al l ge me ine r Te il , 1908, t. II, ps. 21 y siguientes.
16
Entre otros, por Beling, Die Le hre uom Ve rbre che n, 1906 , p. 408 y ss.; May er, De r
Al l ge me ine Te il d e s d e utsche n Strafre chts, 1915 , p. 3 80 y ss.; L iszt, Le hrbuch d e s De uts-
che n Strafre chts, 22
a
ed., p. 211; L iszt - Schmidt, Le hrbuch d e s De utsche n Strafre chts,
22
a
ed., p. 3 3 4y ss.; Mezger, Strafre cht, e inLe hrbuch, 2
a
ed., 1943 , p. 44; Dohna,De rAuf-
bau d e rVe rbre che nsl e hre , p. 5 9.
17
Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, 196 3 ; 6
a
ed., 1994, p. 3 4.
18
Gimbernat Ordeig, Introd uccin a l a parte ge ne ral d e l d e re cho pe nal e spaol , p.
142; Daz y G
a
Conlledo, La autora e n d e re cho pe nal , Barcelona, 1991, p. 444; Moreno y
Bravo, Autora e n l a d octrina d e l Tribunal Supre mo (coautora, autora me d iatay d e l i-
tos impropios d e omisin), Madrid, 1997 , p. 47 y ss.; Jan Vallejo, en L pez Barjade Qui-
roga - Rodrguez Ramos, Cd igo Pe nal . Come ntad o, 1990, p. 116 y siguientes.
19
Gimbernat Ordeig, Introd uccin a l a parte ge ne ral d e l d e re cho pe nal e spaol , p.
7 49; Quintero Olivares, Introd uccin al d e re cho pe nal . Parte ge ne ral , p. 248; Rodrguez
Devesa, De re cho pe nal e spaol . Parte ge ne ral , p. 7 49; Rodrguez Mourullo, en Crdoba
Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al Cd igo Pe nal , 1.1, p. 802.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
491
982. L a teora formal-objetiva ha estado, en los precedentes
doctrinales que la informan, ligada al concepto restrictivo de autor,
por oposicin a un concepto extensivo
20
. Sin embargo, en la variedad
representada por quienes piensan que su fundamento reside en "to-
mar parte directa en la ejecucin del hecho", ha dado fundamento a
un concepto extensivo de autor, dada la imposibilidad de diferenciar
a los autores de los cmplices o cooperadores, y a que stos tambin
toman parte en la ejecucin. Del "tomar parte" no es posible deducir
todava quin es autor y quin es cmplice o cooperador.
983. L a te ora formal -obje tiva distingue el autor del partcipe
segn el aspecto exterior de los respectivos comportamientos, es de-
cir segn si la accin se puede subsumir (lgico-)formalmente bajo el
tipo penal. Esto significa que es necesario comprobar si la accin rea-
lizada puede ser considerada la mencionada en el texto legal hacien-
do un "uso se ncil l o d e l l e nguaje d e l a vid a"
21
. Esta nocin de autor es-
taba fuertemente condicionada por el contexto sistemtico en el que
se desarroll. En efecto, en el nivel de la tipicidad no era posible intro-
ducir elementos subjetivos, pues en el sistema de la poca estos ele-
mentos pertenecan exclusivamente a la culpabilidad. Por lo tanto,
la teora se desarroll intentando distinguir conceptualmente entre
"causa" y "condicin"
22
o entre "ejecucin" y "cooperacin o apoy o"
23
.
984. El desenvolvimiento de la teora del delito termin, en cier-
ta forma, con la posibilidad de una concepcin puramente objetiva de
la autora, dado que dio lugar en el tipo penal a los e l e me ntos subje ti-
vos d e l tipo. En la medida, entonces, en la que la accin ejecutiva y a
no era concebida de forma exclusivamente objetiva, los postulados
20
Beling, Die Le hre vom Ve rbre che n, p. 25 0; Dohna, De rAufbau d e r Ve rbre che ns-
l e hre , p. 5 9; Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , 6 1, III; Roxin, Ta-
te rschaft und Tathe rrschaft, 196 3 ; 6
a
ed., 1994, p. 3 5 ; Zimmerl, Grnd satzl iche s zur
Te il nahme l e hre , en "ZStW", 49 (1929) p. 41.
21
Beling, Grund zge d e s Strafre chts, 193 0, 18, V.
22
Birkmey er, Ve rgl e iche nd e Darste l l ung d e s d e utsche n und ausl and ische n Stra-
fre chts, Al l ge me ine r Te il , t. II, 1908, p. 23 y ss.; Frank, Das Strafge se tzbuch fr d as
De utsche Re ich, 17
a
ed., 1926 , p. 102 y siguientes.
23
Mezger, Strafre cht, e in Le hrbuch, p. 444 y ss.; semejante Beling, Die Le hre vom
Ve rbre che n, p. 3 97 y ss.; Hippel, De utsche s Strafre cht, p. 45 4 y siguientes.
492
ENRIQUE BACIGAL UPO
de la teora objetiva debieron relativizarse. Consecuencia de ello es
el punto de vista expuesto por Mezger, para quien, si bien la teora
formal-objetiva es bsicamente correcta, "tambin la realizacin de
los elementos subjetivos de la ilicitud fundamentan la autora". Con-
secuentemente, en relacin al delito de hurto, afirma que "es coautor
(de este delito) el que comienza a relajar la custodia del sujeto pasi-
vo, cmplice el que proporciona al autor un medio para llevarlo a ca-
bo; pero tambin puede ser autor el que tiene el propsito de apropia-
cin
24
. Por lo tanto, una vez reconocidos los elementos subjetivos de
la tipicidad, la teora "formal-objetiva" y a no reflejaba una nocin de
autor formalmente objetiva
25
.
985 . L a teora formal-objetiva, por otra parte, no puede propor-
cionar una solucin plausible a los casos en los que una persona (no
inductor) se vale de otra para ejecutar la accin tpica (autora me -
d iata). En este sentido cabe sealar que, admitida la autora media-
ta en forma expresa en el art. 28 del Cd. Penal, la teora formal-ob-
jetiva, en realidad, choca con el texto legal. Adems genera proble-
mas conceptuales en los d e l itos e spe cial e s propios, en los que la rea-
lizacin corporal de la accin tpica no es suficiente para la tipicidad
de la accin y, por lo tanto, para la autora. Precisamente la necesi-
dad de superacin de estos problemas fue la que condujo al conce pto
e xte nsivo d e autor, que considera autor a aquel "a cuy o comporta-
miento se reconduce una lesin de intereses tpicos, cualquiera sea la
configuracin exterior de su conducta"
26
.
b La te ora subje tiva
986. Quienes no creen posible una delimitacin de las formas de
participacin sobre la base de la teora formal-objetiva proponen, en
primer trmino, una te ora subje tiva, es decir, una teora basada en
la direccin de la voluntad del partcipe.
24
Mezger, Strafre cht, e in Le hrbuch, p. 444; dem, en Strafge se tzbuch Le ipzige r
Komme ntar, T ed., 195 4, 47 .
25
Roxin, Tte rschaft und Tathe rrschaft, 196 3 ; 6
a
ed., 1994, p. 3 5 .
26
Schmid t, Fe stgabe frFrank, t. II, 193 0, p. 117 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
493
Estas teoras se apoy an, por un lado, en un concepto especial de
dolo, en concreto, una especfica vol untad d e se r autor (animus auc-
toris) que permitira distinguir al autor del partcipe, que slo ac-
tu con animus socii . En otra variante se recurre al crite rio d e l in-
te rs, segn el cual la voluntad de autor se identifica con el inters en
la ejecucin del delito. El punto de partida de esta concepcin subje-
tiva de la autora es la teora de la equivalencia de las condiciones, en
cuy o contexto no cabe una distincin entre causas y condiciones
27
.
De esta manera la teora subjetiva no era sino una consecuencia de
la concepcin que slo atribua al comportamiento humano una ma-
nifestacin causal naturalstica en el mundo exterior. En la medida
en la que la reduccin de la realidad social a categoras naturalsti-
cas fue puesta en duda, y en el concepto de ilcito se introdujeron ele-
mentos valorativos, la equivalencia valorativa y a no pudo ser dedu-
cida sin ms de la equivalencia causal
28
. Como consecuencia de ello
la teora subjetiva ha sido rechazada en la teora y, salvo pocas excep-
ciones, no ha merecido la consideracin de la jurisprudencia
29
.
987 . En la doctrina se admite de manera casi unnime que el
criterio del inters est condenado al fracaso en los que el principal
partcipe acta con motivos altruistas
3 0
. Por lo tanto, los modernos
partidarios de la teora subjetiva consideran que la vol untad d e d o-
minio d e l he cho es un indicio eficaz de la existencia de inters en el
resultado. Por consiguiente, se afirma, que debe ser considerado
coautor el que quiere dominar el hecho, aun cuando carezca de inte-
rs en el resultado, as como el que tiene inters en el resultado, aun
cuando su contribucin al hecho no sea esencial. Por el contrario, se-
r cmplice o cooperador el que no quiere dominar el hecho ni tiene
inters en el resultado, o el que no tiene inters en el resultado y slo
contribuy e de manera no esencial al hecho, as como el que tiene un
reducido inters en el resultado y slo realiza una aportacin no
esencial al hecho
3 1
.
27
Buri, Die Causal itat und ihre strafre chtl iche Be zie hunge n, 1885 , p. 3 8.
28
Hippel,De utsche sStrafre cht, p. 45 5 ; Mezger,Strafre cht, e inLe hrbuch, p. 443 .
29
Cfr. SSTS del 21/2/89; 24/2/89; 20/1/90; 6 /4/90; 8/10/90; 9/10/90; 12/6 /92.
3 0
Baumann, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , T ed., 197 5 , p. 5 5 9.
3 1
Baumann, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 5 9.
494
ENRIQUE BACIGAL UPO
988. En la prctica, en particular en la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo Federal alemn (BGH), que mantiene su adhesin a
la teora subjetiva, sta ha evolucionado hacia una "teora subjetiva
con incrustaciones de elementos objetivos". De esta manera es posi-
ble, en la prctica, llegar a considerar en ciertos casos que un partci-
pe no e s autor, aunque hay a realizado la accin tpica por s mismo
3 2
.
En su versin moderna, el BGH ha fundamentado la teora subjeti-
va en la necesidad de tomar en consideracin en esta materia los im-
pul sos e spe cial e s reconocidos por la criminologa, de tal manera que
una teora objetiva slo resultara preferible si constara que los par-
tcipes actan por impulsos criminolgicamente reconocidos. Desde
esta perspectiva fue posible al BGH considerar que un agente ex-
tranjero que cometi un delito de homicidio deba ser considerado co-
mo un partcipe, dado que slo haba cumplido rdenes de un Estado
que se haba servido de una propaganda masiva
3 3
.
989. En suma: la teora subjetiva ha realizado un considerable
acercamiento a las teoras material-objetivas (ver infra, c) introdu-
ciendo el concepto de vol untad d e d ominio d e l he cho y apreciando en
los casos concretos que quien obje tivame nte tiene el dominio del he-
cho, por regla, tendr tambin la voluntad de poseerlo
3 4
.
c Te oras mate rial -obje tivas
990. L as te oras mate rial -obje tivas se orientan, en general, por
pautas objetivas, pero procuran establecer el sentido de la interven-
cin de varias personas atendiendo a criterios de contenido, es decir,
que van ms all de la forma misma del comportamiento. L as teoras
material-objetivas ms antiguas han procurado una distincin ba-
sada en diferenciaciones dentro de la causalidad (teora de la ne ce si-
d ad d e l a aportacin causal , cuy a influencia en el derecho espaol vi-
gente no ha podido ser totalmente eliminada; teora de la interven-
3 2
Ver, por ejemplo el conocido caso "Staschinski" (BGHSt 18,87 ).
3 3
BGHSt 18,87 y 93.
3 4
Baumann - Weber, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 9
a
ed., 1985 , p. 5 3 7 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
495
cin antes y durante la ejecucin, que tambin ha influido en el dere-
cho espaol art. 14.1, Cd. Penal anterior ; etctera)
3 5
.
991. En la doctrina moderna, sin embargo, la teora material-
objetiva ms significativa es la te ora d e l d ominio d e l he cho. El con-
cepto ha sido empleado en la dogmtica por diversos autores
3 6
. En es-
te sentido, la teora del dominio del hecho presupone una concepcin
de la relacin de los partcipes con su mundo exterior que se diferen-
cia bsicamente de la que parten las otras teoras. L a moderna teora
entiende que no se trata de la causacin de efectos en el mundo exte-
rior, sino de la realizacin de un fin, que es el resultado de una elec-
cin entre diversas alternativas y posibilidades de accin en relacin
al fin que el agente se propone. L a concepcin moderna del dominio
del hecho ofrece diversas posibilidades de articulacin terica de los
aspectos objetivos y subjetivos del comportamiento, pero, en general,
la frmula ms aceptada se expresa de la siguiente manera: e l d omi-
nio d e l he cho se d e be manife star e n una configuracin re al d e l suce so
y quie n no sabe que tie ne tal configuracin re al e n sus manos care ce
d e l d ominio d e l he cho. Sin embargo, es necesaria una may or concre-
cin del dominio del hecho para lograr un concepto ms operativo
3 7
.
992. Esta concrecin ha sido emprendida, en primer lugar, por
Roxin
3 8
. El dominio del hecho, de acuerdo con su formulacin de la
teora, se manifiesta, ante todo, en el d ominio d e l a propia accin t-
pica ("los que realizan el hecho por s solos"). Este dominio no se pier-
de ni por la existencia de una coaccin ni por la concurrencia de cir-
cunstancias que excluy an la culpabilidad. El dominio del hecho se
manifiesta tambin cuando el partcipe d omina l a vol untad d e otro,
que realiza la accin tpica (los que realizan el hecho sirvindose de
otro que acta como instrumento). Sea que este dominio de la volun-
3 5
Sobre las teoras material-objetivas en detalle cfr. Roxin, Tate rschaft und Tat-
he rrschaft, 6
a
ed., 1994, p. 3 8 y siguientes.
3 6
Hegel, en "ZStW" 5 8 (193 9), p. 491 y ss. Sin embargo, hay quienes piensan que
la teora del dominio del hecho no se deduce de la teora finalista de la accin: cfr. Stein,
Die strafre chtl iche Be te il igungsl e hre , 1988, p. 188 y siguientes.
3 7
Engisch. ,Fe stschriftfrEbe rhard Schmid t, 196 1.ps. 90 y ss. y 114.
3 8
Cfr. Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, 196 3 ; 6
a
ed., 1994.
496
ENRIQUE BACIGAL UPO
tad tenga lugar mediante coaccin, por aprovechamiento del error
del otro, por la incapacidad de culpabilidad del que acta inmediata-
mente, sea porque se utiliza un aparato de poder, etctera. Por lti-
mo, el dominio del hecho puede asumir la forma de un d ominio fun-
cional d e l he cho en los supuestos en los que varios partcipes dividen
funcionalmente entre s la ejecucin del delito segn un plan comn
(los que realizan el hecho conjuntame nte con otros).
993. De manera similar, Jakobs ha propuesto tambin distin-
guir tres formas de dominio del hecho: el d ominio formal , vinculado
a la realizacin personal de la accin tpica, e l d ominio mate rial co-
mo d ominio d e l a d e cisiny e l d ominio como d ominio configurad or
39
.
d Lmites explicativos de la teora del dominio
del hecho: La distincin entre delitos de dominio
y delitos de infraccin de deber
994. En los ltimos decenios se ha comprobado que no todos los
tipos de delito tienen una estructura que permite explicar las cues-
tiones de la autora a travs de la teora del dominio del hecho. En
196 3 Roxin propuso, en este sentido, distinguir los d e l itos d e d ominio
d e l he cho de los d e l itos d e infraccin d e d e be r^. En su versin origi-
naria los delitos de infraccin de deber se caracterizan porque la au-
tora de la realizacin del tipo penal no depende del dominio del he-
cho, sino de la infraccin de un deber que incumbe al agente. L os de-
litos de infraccin de deber, por lo tanto, se dan en tipos penales en los
que la autora se encuentra reducida a quienes les incumbe un deter-
minado deber. Por lo tanto, en estos delitos de infraccin de deber es
factible que quien domina la accin no sea el autor ni tampoco el coau-
tor, pues la autora se define por la infraccin del deber y no por el do-
3 9
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 6 13 .
40
Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, 196 3 ; 6
a
ed., 1994, p. 3 5 2 y ss.; en el mis-
mo sentido: Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 5 5 y ss.; cfr. tambin al respecto
Stein, Die Strafre chtl iche Be te il igungsforme nl e hre , 1988, p. 209 y ss.; L esch, Das Pro-
bl e m d e r sukkze ssive n Be ihil fe , 1992, ps. 126 y ss. y 26 8 y ss. En la dogmtica espaola
ver: Bacigalupo, en "ChengchiL aw Review", 5 0 (1994), p. 406 y ss.; L pez Barja de Qui-
roga, Autoray participacin, Madrid, 1996 , p. 15 9 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
497
minio del hecho. Por ejemplo: el no funcionario documenta una cons-
tatacin falsamente, que el funcionario competente para la expendi-
cin del documento conoce y autoriza: slo el funcionario es autor de
un delito de falsedad documental del art. 3 90 del Cd. Penal, aunque
no hay a tenido el dominio del hecho en la confeccin del documento.
995 . L a teora de los delitos de infraccin de deber se refiere, en
la formulacin de Roxin, a los delitos especiales y los delitos de omi-
sin y tiene importantes consecuencias en lo referente a la accesorie-
dad (mientras en los delitos de dominio la participacin requiere un
autor principal que obre dolosamente, ello no es necesario en los de-
litos de infraccin de deber, en los que el partcipe es quien participa
sin lesionar un deber especial, aunque el autor hay a obrado sin do-
lo)
41
.
996. L a caracterizacin de los delitos de infraccin de deber su-
fre una considerable modificacin en la propuesta de Jakobs, como
consecuencia de que ste no elabora la teora del delito sobre la base
de la distincin entre acciones y omisiones, sino entre deberes que
provienen de la organizacin de la intervencin del agente y deberes
que provienen de l aposicin institucional de ste. Por lo tanto, los de-
litos de dominio se corresponden con el mbito de la organizacin
(donde es irrelevante que se trate de una accin o de una omisin) y
los delitos de infraccin se refieren al mbito institucional
42
. Desde
el punto de vista de Jakobs, en los delitos de infraccin de deber la
competencia del autor se encuentra fundada en la lesin de deberes
protegidos institucionalmente.
997 . Contra la teora de los delitos de infraccin de deber se ha
sostenido que, en la medida en la que todas las normas imponen de-
beres y todos los delitos consisten en la infraccin de una norma, se
debera deducir que tod os los delitos tendran el carcter de delitos
de infraccin de deber
43
. Este punto de vista ha sido desarrollado
41
Roxin, Tate rschaftund Tathe rrschaft,p. 3 84 y ss.; 3 6 7 y ss.; 45 9y siguientes.
42
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 5 5 y siguientes.
43
Maurach - Gssel - Zipf, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , t. II, T ed., 1989,42/10 y
siguientes.
498
ENRIQUE BACIGAL UPO
tambin a partir de la concepcin del derecho penal como defrauda-
cin de espectativas
44
. L a distincin entre delitos de dominio y deli-
tos de infraccin de deber, sin embargo, ha sido mantenida por Ja-
kobs sobre la base de la y a mencionada diversidad entre los deberes
que provienen de la organizacin de la propia actividad y los que se
derivan de una institucin
45
.
e La teora de la consideracin total
998. Esta teora ha sido formulada por Schmidhuser
46
y fun-
damentalmente propone una determinacin puramente intuitiva
del autor y los partcipes. Partiendo de la naturaleza de "concepto
emprico", es decir, que no puede reducirse a una definicin, se sostie-
ne que hay un gran nmero de casos que no son problemticos y que
aquellos que lo son deben resolverse mediante "una consideracin
total". De esta manera ser autor "el que de acuerdo con el respecti-
vo tipo de ilcito sea autor del mismo en una consideracin total; y
partcipe (inductor o cmplice) el que, de acuerdo con los elementos
de una induccin y la complicidad en relacin al correspondiente ti-
po de ilcito, es partcipe en una consideracin total"
47
.
999. En la prctica esta teora procede de la siguiente manera:
en los casos en que es claro quin es autor y quin es partcipe estima
innecesaria cualquier fundamentacin terica. Pero, cuando es dif-
cil una distincin intuitiva, se requerir una consideracin total de
los diversos momentos decisivos del hecho
48
. Tales momentos se re-
fieren "ms al aspecto objetivo-exterior del suceso" (presencia en el
lugar del hecho, cercana temporal de la contribucin al resultado,
importancia de la misma para la realizacin de ste, la configuracin
44
L esch, Das Probl e m d e r sukkze ssive n Be ihil fe , p. 13 3 y siguientes.
45
En contra de la teora de los delitos de infraccin de deber: Stratenwerth, Stra-
fre cht, Al l ge me ine r Te l , 3
a
ed., 1981, p. 219; Jescheck - Waigend, Le hrbuch d e s Stra-
fre chts, Al l ge me ine r Te il , 5
a
ed., 1996 , p. 6 5 2, nota 3 0.
46
Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 498 y siguientes.
47
Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 498.
48
Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 7 2.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
499
del suceso en el lugar y en el tiempo, la necesidad de la colaboracin
y su reemplazabilidad) o bien "ms al aspecto anmico-subjetivo" (in-
ters mediato o inmediato en el hecho, planeamiento y eleccin del
objeto del mismo, la importancia personal en relacin con los dems
colaboradores, etctera)
49
.
1000. Consideracin total no quiere decir, en esta teora, indife-
renciacin y, por lo tanto, no importa una renuncia a contornos pre-
cisos en la distincin del autor respecto de los partcipes. Sin embar-
go, la consideracin total de los momentos decisivos puede arrojar en
cada caso resultados diversos.
1001. El punto de vista de Schmidhuser es objetable, en pri-
mer lugar, porque supone que existen casos "claros" para cuy a carac-
terizacin no brinda ningn criterio. Pero adems tampoco brinda
criterio alguno para decidir el resultado de la consideracin total.
Precisamente en esto se diferencia de la teora del dominio del hecho,
que, partiendo indudablemente de una consideracin total, ofrece
un criterio (el dominio del hecho) en funcin del cual es posible obte-
ner la decisin respecto de la autora en todos los casos.
/ La teora dominante en Espaa
1002. En la dogmtica espaola, como vimos, predomina el
punto de vista segn el cual el concepto de autor en sentido jurdico-
penal debe inferirse de cada uno de los tipos de la Parte Especial. L as
posibilidades de esta inferencia son, como se dijo, prcticamente ine-
xistentes si no se recurre a un criterio para distinguir al autor (al que
realiza la accin tpica) de quienes slo toman parte de otra manera
diversa de la autora. Precisamente este criterio es lo que no propor-
cionan los tipos de la Parte Especial, pues nada indican sobre las dis-
tintas formas de colaboracin en la realizacin del tipo. L os tipos del
homicidio, lesiones, hurto, etctera, slo dicen que al que realice la
accin se le aplicar la pena all conminada, pero sin especificar ab-
Schmidhauser, Strafre cht, AUge me ine r Te il , p. 5 7 6 .
5 00
ENRIQUE BACIGAL UPO
solutamente nada sobre el criterio que permitira distinguir, entre
diversos aportes al hecho, cul es determinante de la autora y cul
slo debe considerarse secundariamente como complicidad o coope-
racin necesaria.
En suma, en el Cdigo Penal la caracterizacin de la autora re-
quiere una definicin previa de este concepto que posibilite una solu-
cin de los problemas de la participacin.
A diferencia de lo que ocurre en la teora, l a jurisprud e ncia tiende
de una manera cada vez ms clara a dar fundamento a sus decisiones
con apoy o en la teora del dominio del hecho
5 0
.
7 6
LA AUTORA EN LOS DELITOS DE DOMINIO
a La autora ind ivid ual
1003. L a autora individual es la del que "realiza el hecho por s
solo", por lo tanto, sin la participacin de otros que hagan contribu-
ciones a la ejecucin de la accin. Se trata de supuestos en los que la
ejecucin se realiza d e propia mano, dado que no necesita de otros
5 1
.
En tales supuestos el dominio de la propia accin es indudable si el
agente ha obrado con dolo y han concurrido los elementos objetivos y
subjetivos (especial cualificacin del autor y especial propsito del
autor) requeridos por el tipo.
En este caso la autora es particularmente simple, dado que al ha-
ber un nico sujeto agente, si su accin es tpica, no se presentar la
cuestin de distinguir su comportamiento del de otros partcipes. Di-
cho en otras palabras: si la accin es tpica el nico agente ser nece-
sariamente autor.
5 0
Cfr. SSTS del 1/7 /6 3 ; 10/1/87 ; 11/5 /87 ; 9/10/87 ; 15 /4/88; 21/12/88; 21/2/89; 9/5 /90;
8/2/91; 20/11/91; 25 /11/92; 7 /6 /93 ; 14/6 /93 ; 14/7 /95 .
5 1
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 15 ; en el mismo sentido: Roxin, Tate rs-
chaft und Tathe rrschaft, p. 129.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 01
b La coautora
1004. Son coautores los que toman parte en la ejecucin del de-
lito co-dominando el hecho. Como y a se dijo, el derecho vigente no da
una regla expresa sobre la coautora. Sin embargo, sta no depende
en su existencia dogmtica de un reconocimiento legal explcito,
pues est (como la autora mediata) implcita en la nocin de autor.
1 El e me ntos y particul arid ad e s
1005 . L a coautora es propiamente autora. Por lo tanto, los ele-
mentos de esta ltima deben ser compartidos por el coautor. En este
sentido el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio del hecho
(elemento general de la autora) y tambin las calidades objetivas
que lo constituy en en autor idneo (delitos especiales), as como los
elementos subjetivos de la autora (o de lo injusto) requeridos por el
delito concreto. Coautora, en el sentido de co-ejecucin de la accin
tpica, slo es posible en los delitos dolosos de comisin
5 2
.
a
1006. El elemento esencial de la coautora es el co-dominio del
hecho. Este elemento ha sido caracterizado por Roxin
5 3
como un do-
minio funcional del hecho, en el sentido de que cada uno de los coau-
tores tiene en sus manos el dominio del hecho a travs de la parte que
le corresponde en la divisin del trabajo
5 4
.
1007 . El co-dominio del hecho requiere una decisin conjunta al
hecho. Mediante esta decisin conjunta o comn se vinculan funcio-
nalmente los distintos aportes al mismo: uno de los autores sostiene
a la vctima y el otro la despoja de su dinero; cada aportacin est co-
5 2
Sobre la imposibilidad de una coautora de delitos de omisin, cfr. Kaufmann,
Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 204; Bacigalupo, De l itos impropios
d e omisin, ps. 17 3 a 17 5 .
5 3
Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, p. 27 5 y ss.; dem, en Home naje a Jim-
ne z d e Asa, p. 5 5 y siguientes.
5 4
Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, p. 27 5 y ss.; dem, en Home naje a Jim-
ne z d e Asa, p. 5 5 y ss.; Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 5 49;
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 807 .
5 02
ENRIQUE BACIGAL UPO
nectada a la otra mediante la divisin de tareas acordada en la deci-
sin conjunta.
1008. Problemtico es distinguir esta decisin comn que fun-
damenta la coautora de la divisin de tareas acordada de ordinario
entre autor y cmplice o cooperador. L as opiniones estn divididas
5 5
.
El criterio correcto de distincin debe establecer si la divisin de ta-
reas acordada importa o no subordinacin de unos respecto de otro o
de otros. Para la existencia de coautora es necesario que no hay a su-
bordinacin a la voluntad de uno o de varios que mantengan en sus
manos la decisin sobre la consumacin del delito.
1009. L a jurisprudencia del Tribunal Supremo y a no considera
que el acue rd o pre vio sin ms es suficiente para la coautora. Tal pun-
to de vista, unnimemente criticado por la doctrina, ha cedido el pa-
so a un punto de vista que lo considera, en todo caso, una condicin,
pero no la nica, de la coautora.
-b~
1010. Para la coautora es decisiva una aportacin objetiva al
hecho por parte del coautor. Slo mediante esta aportacin se puede
determinar si el partcipe tuvo o no el dominio del hecho y, en conse-
cuencia, si es o no coautor. L a aportacin objetiva que determina la
existencia de un co-dominio del hecho puede resumirse en una fr-
mula de utilizacin prctica: habr co-dominio del hecho cada vez
que el partcipe hay a aportado una contribucin al hecho total, en el
estadio de la ejecucin, de tal naturaleza que sin ella aqul no hubie-
ra podido cometerse
5 6
. Para el juicio sobre la dependencia de la con-
sumacin del hecho de la aportacin del partcipe es decisivo el plan
de realizacin tenido en cuenta por los autores.
5 5
Cfr. por la teora subjetiva: Baumann, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 6 5 y ss.;
por un criterio formal-objetivo: Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 815 ;
igualmente: Samson, e a. Syste matische rKomme ntarzum Strafge se tzbuch, 25 ,43 ; Jes-
check, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 5 49; otro punto de vista Straten-
werth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 06 .
5 6
Cfr. en general, L pez Barja de Quiroga, Autora y participacin, p. 6 6 ; Moreno
y Bravo, Autora e n l a d octrina d e l Tribunal Supre mo (coautora, autora me d iatay d e -
l itos impropios d e omisin), p. 5 9 y ss.; Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, p. 280;
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 03
1011. Esta frmula tiene una base legal directa en el art. 28.2,
b del Cd. Penal. En efecto, el significado de la expresin "tomar par-
te en la ejecucin" slo de esta manera adquiere un adecuado valor
dogmtico en lo referente a la coautora, pues seala precisamente el
momento que va desde el comienzo de ejecucin hasta la consuma-
cin, perodo en el que prestar una colaboracin sin la cual el hecho
"no se habra podido cometer" implica un aporte que revela el co-do-
minio del hecho. "Es evidente que el sujeto que presta una colabora-
cin sin la cual el hecho no habra podido cometerse decide sobre la
consumacin"
5 7
y, por lo tanto, co-domina el hecho.
1012. El art. 28.2, b del Cd. Penal ha sido entendido exclusiva-
mente como una forma de cooperacin necesaria
5 8
. Desde nuestro
punto de vista, por el contrario, es preciso diferenciar: el art. 28.2, b
se refiere a los coautores como aquellos que hay an prestado d urante
l a e je cucin una contribucin al hecho sin la cual ste no se hubiera
podido cometer. Por el contrario, aquellos que hubieran prestado
una colaboracin semejante en la e tapa d e l a pre paracin, previa al
comienzo de la ejecucin, no han podido dominar el hecho. Esto pue-
de aclararse an ms con el siguiente cuadro:
A) Partcipe s que re al izan un Durante l a e je cucin
aporte sin e l cual e l he cho = coautore s
no hubie ra pod id o come te rse ,-. , ,
c
Durante l a pre paracin
= coope rad ore s ne ce sarios
B) Partcipe s que re al izan = Cmpl ice s (se a d urante
cual quie r otra aportacin l a e je cucin o l a pre paracin)
d e l art. 29 d e l Cd igo Pe nal .
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 820 y ss.; Jescheck, Le hrbuch d e s Stra-
fre chts, Al l ge me ine r Te il , 6 3 , III; Samson, e nSyste matische r Komme ntar zum Straf-
ge se tzbuch, 25 ,44 y ss.; otro punto de vista: Jakobs, Syste matische r Komme ntar zum
Strafge se tzbuch, p. 6 21 y siguientes.
5 7
Bacigalupo, La nocin d e autor. . ., p. 47 ; Roxin, e n Home naje ajimne z d e Asa,
p. 6 6 refirindose al art. 45 del Cdigo Penal argentino; dem, Tte rschaft und Tathe rrs-
chaft, p. 40.
5 8
Cfr. por todos Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Co-
me ntarios al Cd igo Pe nal , 1.1, p. 87 1 y siguientes.
5 04
ENRIQUE BACIGAL UPO
1013. Para determinar cundo hay un aporte sin el cual el he-
cho no se hubiera podido cometer es de utilidad el criterio de la frmu-
la de la supresin mental de la teora de l acond itio sine qua non. Si se
suprime mentalmente la aportacin y la ejecucin no se puede llevar
a cabo, es evidente que se trata de un aporte necesario. Sin embargo,
es preciso tener en cuenta que no se d e be re que rir una ne ce sid ad ab-
sol uta, sino que es suficiente con que la aportacin sea "difcilmente
reemplazable" en las circunstancias concretas de la ejecucin
5 9
.
2 Coautora suce siva
1014. Se designa como coautora sucesiva el caso consistente en
que alguien participa co-dominando el hecho en un delito que y a ha
comenzado a ejecutarse. Por ejemplo: "A" y "B" penetran con violen-
cia en una tienda, donde se apoderan de mercancas que llevan a ca-
sa de "C"; ste, enterado del hecho y a realizado por "A" y "B", concu-
rre con ellos al local y se apoderan juntos del resto de la mercadera.
L a coautora sucesiva es posible slo hasta la consumacin del plan
delictivo.
L a regla para la decisin de estos casos es que el coautor sucesivo
no responde por el hecho y a realizado cuando comienza su participa-
cin, pues ello implicara el reconocimiento de un d ol o subse que ns
60
.
c La autora mediata
1 Conce pto d e autor me d iato
1015 . Autor mediato es el que, dominando el hecho y posey en-
do las dems caractersticas especiales de la autora, se sirve de otra
persona (instrumento) para la ejecucin de la accin tpica.
5 9
Gimbernat Ordeig, Autor y cmpl ice e n e l d e re cho pe nal , p. 15 7 y ss.; Roxin, en
Home naje a Jimne z d e Asa, p. 6 7 ; Bacigalupo, Notas sobre l a band ay l a d istincin e n-
tre auxil iad or ne ce sarioy l a participacin se cund aria, en LL, 123 -13 11.
6 0
Stratenwerth, Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , n 817 ; Roxin, Tate rschaft und Tat-
he rrschaft, p. 290; Schmidhuser, Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 5 20; en contra, Jes-
check, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 5 5 2 y ss.; Maurach, De utsche s
Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 49, III; Samson, en Syste matische r Komme ntar zum
' Strafge se tzbuch.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 05
1016. L a teora del autor mediato no ha merecido siempre acep-
tacin fuera de Alemania: En Espaa ha sido considerada superflua
por algunos autores
6 1
y en Italia ha sido tambin cuestionada su ne-
cesidad, no slo porque el art. 111 del Cd. Penal italiano establece
que "quien ha determinado a cometer un delito a una persona no im-
putable o no punible a causa de la ausencia de una condicin o cuali-
dad personal, responde del delito cometido por sta", sino tambin en
razn de sus fundamentos
6 2
.
1017 . L a teora del autor mediato se ha ido desprendiendo de la
figura del Mand at, desarrollada a fines de la Edad Media por la cien-
cia italiana del derecho penal. Pero un concepto de autora mediata
no aparece hasta Stbel (1828) en reemplazo del de "causante inte-
lectual". L a fundamentacin moderna comienza con los hegelianos:
L uden, Kostlin, Berner, Hlschner. En gran medida la teora se de-
sarroll como consecuencia de la accesoriedad extrema
6 3
, que exiga
en el autor inmediato tambin el requisito de la culpabilidad; por lo
tanto, los que inducan a autores inculpables resultaban impunes.
Precisamente para evitar esta impunidad se forj la figura del autor
mediato. Sin embargo, introducida la accesoriedad limitada
6 4
, se
mantuvo, porque ha quedado demostrado que esencialmente se tra-
ta de casos de autora
6 5
.
1018. El autor mediato debe reunir todas las caractersticas es-
peciales de la autora (objetivas y subjetivas) en la misma medida re-
querida para el autor inmediato.
El rasgo fundamental de la autora mediata reside en que el autor
no realiza personalmente la accin ejecutiva, sino mediante otro
6 1
Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al
Cd igo Pe nal , 1.1, p. 803 ; Cerezo Mir, e nFe stschriftfr We l ze l , p. 6 3 5 y siguientes.
6 2
Bettiol, Diritto pnal e , p. 5 94; Mantovani, Diritto pnal e , 197 9, p. 46 2; afirmati-
vamente: Riccio, L'autore me d iato, 193 9; Pannain, Manual e d i d iritto pnal e , 196 2,1.1,
p. 802; L atagliata, Iprincipi d e l concorso d ipe rsone ne l re ato.
6 3
Cfr.n/ra,7 9,>,2.
6 4
Cfr.in/ra,7 9,>,2-
6 5
Cfr. Schrder, De r Tate r hinte r d e m Tate r, 196 5 , p. 13 y ss.; Roxin, Tte rschaft
und Tathe rrschaft, p. 141 y ss.; sobre la necesidad de la figura de la autora mediata,
Welzel, Das De utsche Strafre cht, p. 101.
5 06
ENRIQUE BACIGAL UPO
(instrumento); y lo que caracteriza el dominio del hecho es la subor-
dinacin de la voluntad del instrumento a la del autor mediato.
1019. L os casos en que falte la accin del instrumento, porque
se lo utiliza mediante fuerza fsica irresistible o de una forma anlo-
ga, no dan lugar a autora mediata sino a autora directa. Por ejem-
plo: el que, atropellado por un automvil, da contra un escaparate y
rompe el cristal o el que rompe el jarrn ajeno como consecuencia de
un acto reflejo que le provoca el mdico no son instrumentos de un
autor mediato, sino que quienes ocasionaron el desplazamiento vio-
lento del cuerpo o el acto reflejo resultan autores inmediatos.
1020. L a autora mediata slo adquiere como se vio una
fundamentacin adecuada a travs de la teora del dominio del he-
cho. L a teora formal-objetiva no puede alcanzar tal fundamentacin
especialmente, y a que su punto de partida es demasiado estrecho y,
en realidad, reduce todos los delitos a delitos de propia mano. Sin em-
bargo, trat de superar el punto de partida sin contradiccin median-
te la llamada "teora de la preponderancia"
6 6
, que procura reempla-
zar la falta de la accin personal de ejecucin mediante una amplia-
cin del concepto de autor para los casos de autora mediata. De esta
forma la falta de autora directa resultara compensada por otros ele-
mentos del delito, que son presupuestos de la punibilidad, que resi-
den en el mbito de la culpabilidad y slo concurren en el autor.
1021. As, por ejemplo, en el caso de produccin de un resultado
mediante un instrumento que obra de acuerdo a derecho, porque lo
ampara una causa de justificacin, la autora mediata resulta funda-
mentada porque el que obra detrs del instrumento tiene una "pre-
ponderancia en el mbito de la antijuridicidad"
6 7
. Con acierto ha cri-
6 6
Hegler, "Das Wesen der mittelbaren Tterschaft", en Die Re ichsge richtspraxis
im d e utsche n Re chtsl e be n, Be sond e re r Te il , t. V, 1929, p. 3 5 5 ; dem, "Mittelbare Tters-
chaft bei nicht rechtswidrigem Handeln der mittelsperson", en Fe stgabe fr Richard
Schmid t, 193 2.
6 7
Hegler, "Mittelbare Tterschaft bei nicht rechtswidrigem Handeln der Mittels-
person", e n Fe stgabe fr Richard Schmid t, p. 7 1 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 07
ticado Grnhut
6 8
que slo se trata de una correcta caracterizacin de
la autora mediata, pero no de una fundamentacin dogmtica.
2 Supue stos d e autora me d iata
I Instrume nto que obra sin d ol o
1022. L a primera hiptesis de autora mediata se da en el caso
del que utiliza, como medio para alcanzar el fin propuesto, a otro cu-
y a accin por el contrario no se dirige al mismo fin del autor me-
diato sino a uno distinto cualquiera
6 9
. Por ejemplo: la utilizacin de
un mensajero que ignora el contenido del paquete para entregar una
bomba que estallar al ser recibida por el destinatario; la utilizacin
de una enfermera ignorante del contenido de una jeringuilla para in-
y ectar a otro una dosis mortal. El dolo del instrumento faltar siem-
pre que ste obre con error o ignorancia sobre las circunstancias del
tipo. En estos casos el dominio de la voluntad se funda en el may or co-
nocimiento que tiene el autor mediato de las circunstancias del tipo
con respecto al instrumento.
1023. Cuando ambos conocen las circunstancias en igual medi-
da no hay posibilidad de dominio de la voluntad del otro (a no ser que
concurran otros factores que permitan establecerlo). Por ejemplo:
"A" incita a "B" a que pruebe su habilidad quitando un cigarrillo de la
boca a "C" que est de acuerdo con la prueba por medio de un dis-
paro de revlver. "B" acepta con idea de ganar la apuesta, dispara y
mata a "C". Por lo menos ha obrado con culpa y, en su caso, con dolo
eventual. Pero, de todos modos, "B" ha tenido el dominio del hecho:
"A" no es autor mediato
7 0
.
II Instrume nto que obra coaccionad o
1024. Este caso no ofrece respuestas unnimes. El que obra
coaccionado lo hace, sin duda, con dolo: coactus vol uit. Tiene, por lo
6 8
Grnhut, Gre nze n strafbare r Tate rschaft und Te il nahme , en "JW" 193 2, p. 3 6 6 .
6 9
Cfr. SSTS de 28/10/7 8; 23 /5 /81; 22/4/88; 8/10/92.
7 0
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 7 6 4 y ss.; Roxin, Tate rschaft und
Tathe rrschaft,p. 189 y siguientes.
5 08
ENRIQUE BACIGAL UPO
tanto, dominio de la accin para cuy a ejecucin se lo coacciona y con-
secuentemente tambin la posibilidad de obrar de otra manera. Por
ello se piensa que el que coacciona ser en todo caso un inductor, pues
ha creado en el autor el dolo, no importando para nada que lo hay a
hecho mediante coaccin o persuasin
7 1
.
1025 . Desde otro punto de vista se sostiene que podr admitir-
se autora mediata en los casos en que el coaccionado hay a perdido,
por la intensidad del efecto de la coaccin, "la ltima y relevante de-
cisin sobre lo que ocurrir", de tal forma que sta se traslada a las
manos del que ejerce la coaccin
7 2
.
1026. L a cuestin planteada no tiene, en principio, may or efec-
to prctico en el derecho espaol, por la equiparacin de pena dis-
puesta en el art. 6 1 del Cd. Penal. Desde el punto de vista del exce-
so del autor inmediato el resultado tambin se mantiene inalterable.
Si lo consideramos un caso de induccin, el exceso del autor inmedia-
to no le ser imputable por los principios generales. Si se lo conside-
ra un caso de autora mediata, el exceso del autor inmediato ser sin
duda una hiptesis en la que el autor mediato y a no tiene el dominio
del hecho, pues en esa parte no habr dominado el hecho del autor in-
mediato. No obstante si conoce el riesgo del exceso, el autor mediato
habr obrado con dolo eventual respecto del mismo.
7 7 7 Instrume nto que care ce d e capacid ad
para motivarse d e acue rd o a l a norma
1027 . Aqu debemos distinguir dos supuestos: a) Que el instru-
mento acte en estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabi-
lidad). b) Que el instrumento obre con error de prohibicin.
a) El caso del instrumento que obra en estado de necesidad de cul-
pabilidad (inimputabilidad) por ejemplo, enfermo mental
no ofrece, en principio, problemas. Admitida la accesoriedad li-
mitada, puede resolverse tambin como un supuesto de induc-
7 1
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 16 5 , nota 187 .
7 2
Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, p. 144; Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge -
me ine r Te l , n 7 6 8 y ss.; Welzel, Das De utsche Strafre cht, p. 102.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 09
cin
7 3
, si bien el autntico sentido del hecho lo da la calificacin
de autora mediata. Sin embargo, si el inimputable ha conser-
vado el dominio del hecho a pesar de su inimputabilidad, slo
habr induccin
7 4
.
b) En el caso del instrumento que obra con error de prohibicin
inevitable la solucin es la misma, pues le ha faltado a aqul la
capacidad para obrar de otra manera, mientras el autor me-
diato es tal precisamente porque se ha servido de esa incapaci-
dad del instrumento, similar en sus efectos a la incapacidad de
culpabilidad. Si el error de prohibicin es evitable puede darse
tambin autora mediata
7 5
.
TV Instrume nto que no obra tpicame nte
1028. Se trata, por ejemplo, del caso de las autolesiones, que no
son tpicas, pues el art. 147 .1 del Cd. Penal requiere causar lesin "a
otro" ("A" engaa a "B" hacindole creer que el revlver est descar-
gado; "B" se dispara sobre un pie y se produce una herida; "A" es au-
tor mediato de las lesiones).
V Instrume nto que obra d e acue rd o a d e re cho
1029. El caso se presenta con toda claridad en los supuestos de
estafa procesal. Una de las partes hace valer documentos falsos, con
lo que determina una decisin falsa del juez que perjudica a la otra
parte. El juez que dicta la sentencia, ignorando la falsedad, obra de
acuerdo a derecho.
Pero el que obra detrs es autor mediato de estafa porque, en base
a su may or conocimiento de la verdad de los hechos, ha mantenido el
dominio del hecho
7 6
.
7 3
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 5 44.
7 4
L pez Barja de Quiroga, Autora y participacin, p. 5 1.
7 5
Welzel, Das De utsche Strafre cht, p. 103 ; Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r
Te il , n 7 7 9 y ss.; otra solucin: Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, p. 197 .
7 6
Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, p. 3 41 y ss.; Maurach, De utsche s Stra-
fre cht, Al l ge me ine r Te il , 48, II, B. Cfr. STS del 22/4/88.
5 10
ENRIQUE BACIGAL UPO
VI Instrume nto que obra d e ntro d e un aparato d e pod e r
1030. Roxin
7 7
, Stratenwerth
7 8
, Samson
7 9
y Schmidhuser
80
consideran que se da autora mediata en el caso del sujeto que forma
parte de una organizacin de poder y que es un intermediario en la
ejecucin de una decisin delictiva determinada. Por ejemplo: el
agente de un servicio secreto que cumple una orden de matar a un di-
plomtico extranjero; el funcionario de un Estado ilegtimo que pone
en marcha en una etapa intermedia de realizacin una operacin de
exterminio o privacin de libertad de un grupo de personas .L os "fun-
cionarios" o el agente del servicio de los casos propuestos no obran ni
coaccionados ni por error. Sin embargo, dada la fcil fungibilidad del
sujeto, que podra ser reemplazado en el trmite por otro cualquiera,
se admite la autora mediata para los miembros superiores del "apa-
rato de poder". Por supuesto, la punibilidad del "instrumento" como
autor inmediato no es discutida. Para otros autores estos casos se de-
ben considerar segn las reglas de la coautora
81
.
77
LA AUTORA EN LOS DELITOS
DE INFRACCIN DE DEBER
1031. Como hemos visto (supra, 7 5 , d ) a los efectos de la dis-
tincin entre autora y participacin se debe distinguir entre d e l itos
d e d ominio, en los que el dominio del hecho permite decidir sobre la
autora del agente, y d e l itos d e infraccin d e d e be r. Entre estos se en-
cuentran los delitos especiales, algunos delitos societarios (adminis-
tracin desleal art. 295 , Cd. Penal ) y los delitos de omisin
82
.
7 7
Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, p. 3 41 y siguientes.
7 8
Stratenwerth, Strafre cht, AUge me ine r Te il , n 7 90 y siguientes.
7 9
Samson, en Syste matsche r Komme ntar zura Strafge se tzbuch, 25 ,3 6 .
80
Schmidhuser, Strafre cht, AUge me ine r Te il , p. 5 27 .
81
Cfr. Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, AUge me ine r Te il , p. 5 46 ; Samson, en
Syste matsche r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 25 ,3 6 ; tambin Jakobs, que recha-
za enrgicamente la autora mediata, Strafre cht, AUge me ine r Te il , p. 6 49.
82
Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, p. 3 5 2 y ss.; el mismo: Le ipzige r Komme n-
tar, 25 ,29 y ss.; Jakobs, Strafre cht, AUge me ine r Te il , p. 6 5 5 y ss. con ciertas variacio-
nes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 11
1032. El deber que constituy e la materia de la lesin jurdica en
estos tipos penales no es el deber genrico que surge de toda norma y
que alcanza tambin la de los partcipes. Se trata, por el contrario, de
un deber extra-penal, que no alcanza a todo partcipe, sino a quienes
tienen una determinada posicin respecto de la inviolabilidad del
bien jurdico (funcionarios, administradores, garantes en los delitos
de omisin).
En este sentido se afirma que delitos de infraccin de deber "son
todos aquellos cuy os autores estn obligados institucionalmente a
un cuidado del bien"
83
.
1033. En los delitos de infraccin de deber el criterio determi-
nante de la autora es nicamente la infraccin del deber especial
que incumbe al agente, con total independencia de si tuvo o no domi-
nio del hecho. Por ejemplo: el administrador de hecho o de derecho,
que aconseja a un tercero cmo sustraer ciertos bienes del activo del
patrimonio que administra, es autor del delito de administracin
desleal aunque no hay a tenido dominio del hecho en la sustraccin
del tercero que perjudica el patrimonio
84
.
1034. En los delitos de infraccin de deber la coautora se da en
los casos de vulneracin en comn del deber especial, sin tomar en
consideracin ninguna otra circunstancia, en particular la especie
de aportacin de cada uno de los agentes
85
.
1035 . Asimismo se postula en los delitos de infraccin de deber
la admisin de l aautora me d iata. En el caso del art. 295 del Cd. Pe-
nal (administracin desleal) se dara autora mediata del adminis-
trador que aconseja a un tercero para que ste obtenga una ventaja
patrimonial causando un perjuicio antijurdico al patrimonio admi-
83
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 5 5 y ss. Sin embargo, no se debe con-
fundir la extensin que se otorga a los delitos de infraccin de deber en la teora, segn
se parta de la distincin esencial entre accin-omisin o entre organizacin de la propia
accin/deberes institucionales. L a cuestin es decisiva para aplicar las consecuencias
que estos delitos tienen en lo referente a las relaciones que se deben exigir entre el he-
cho del autor y los hechos de los partcipes (es decir, respecto de la accesoriedad).
84
Ejemplo adaptado de Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 5 5 y siguientes.
85
Cfr. Roxin, Le ipzige r Komme ntar, 25 ,111.
5 12
ENRIQUE BACIGAL UPO
nistrado
86
. Sin embargo, el ejemplo propuesto pone por s solo de re-
lieve que la figura de la autora mediata es innecesaria: el que infrin-
ge el deber especial que le incumbe induciendo a otro a producir el da-
o y a es autor (directo o inmediato), dado que el deber lo infringe al
poner en marcha el suceso que producir el dao patrimonial.
7 8
PROBLEMAS PARTICULARES
a La probl e mtica d e l os d e l itos d e propia mano
1036. En la doctrina y en la jurisprudencia se designan como
delitos de propia mano aquellos en los que la autora depende de la
realizacin corporal de la accin, dado que lo reprochable del acto es
precisamente su ejecucin corporal. En estos delitos se excluy e la
coautora y la autora mediata
87
.
L a categora en s misma no es discutida, pero es problemtico es-
tablecer en que tipos se debe admitir un delito de propia mano. En es-
te sentido la jurisprudencia muestra hasta qu punto se ha produci-
do un cambio de puntos de vista respecto de delitos concretos. El Tri-
bunal Supremo consider inicialmente que el delito de tenencia de
armas (art. 5 6 3 , Cd. Penal)
88
y el de violacin (art. 17 9, Cd. Penal)
eran delitos de propia mano. Sin embargo, en ambos ha admitido
ms tarde la posibilidad de la coautora y, en el caso de la violacin,
inclusive, la autora mediata
89
.
1037. Para la determinacin de cules son los tipos en los que se
debe admitir un delito de propia mano se han propuesto diversos cri-
86
En este sentido Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, p. 3 6 0.
87
Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, p. 401; Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r
Te il , p. 6 04 y ss.; Maqueda Abreu, Los d e l itos d e propia mano, 1992; Chocln Montalvo,
en "AP" 1996 (n 3 ), p. 3 9 y siguientes.
88
Hasta la STS del 25 /1/85 .
89
Cfr. STS del 2/11/94; considerando la violacin como delito de propia manoSSTS
del 3 1/1/92 y 22/6 /94; admitiendo la coautora las SSTS del 14/4/87 y de 11/7 /87 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 13
terios
90
la "te ora d e l te xto"
91
, que considera posible deducirlo del
texto legal; la "te ora d e l movimie nto corporal
92
, que no se diferencia
bsicamente de la anterior . En la actualidad se sostienen diversos
criterios:
1. Segn un punto de vista se trata de delitos configurados segn
el criterio del d e re cho pe nal d e autor o de delitos en los que la
autora e st e stre chame nte vincul ad a con l a re al izacin d e l a
accin y que no impl ican l a l e sin d e un bie n jurd ico
9
^. En es-
te sentido se considera que la may ora de los delitos que actual-
mente se consideran de propia mano son, en realidad d e l itos d e
infraccin d e d e be re s al tame nte pe rsonal e s (falso testimonio;
abandono del servicio militar, etctera)
94
.
2. Tambin Jakobs estima que son aplicables a estos delitos las
consecuencias de los d e l itos d e infraccin d e d e be r. Desde esta
perspectiva se deben considerar delitos de propia mano aque-
llos "cuy o disvalor de accin no se deduce de la modificacin
(imputable) que pueden producir, sino de la insuficiencia per-
sonal del autor expresada en el acto delictivo"
95
.
1038. En el derecho vigente slo parece estar fuera de duda co-
mo delito de propia mano el de fal so te stimonio (art. 45 8 y ss., Cd.
Penal), que puede ser entendido como un d e l ito d e infraccin d e un
d e be r pe rsonal
95
.
b Casos de utilizacin de un instrumento
no cualificado
1039. Estos casos se han considerado tradicionalmente como
supuestos de autora mediata y para ello se modificaba ad hoc el con-
90
Un resumen de los mismos en Maqueda Abreu, L os d e l itos d e propia mano.
91
Binding, Strafre chtl iche und strafproze ssual e Abhand l unge n, 1.1,1915 , p. 26 8.
92
Beling, Die Le hre vom Ve rbre che n, 1906 , p. 23 4 y siguientes.
93
Roxin, e nLe ipzige rKomme ntar, 10
a
ed., 1985 , 28,29 y siguientes.
94
Roxin, e nLe ipzige rKomme ntar, 10
a
ed., 1985 , 25 ,3 6 .
95
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 05 .
96
Otro punto de vista Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 05 .
33 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
5 14
ENRIQUE BACIGAL UPO
cepto de dominio del hecho. L a cuestin se presenta en los delitos es-
peciales, en los que slo puede ser autor un sujeto que tenga la califi-
cacin exigida para el delito (por ejemplo, art. 3 90, Cd. Penal). Quie-
nes poseen tal calificacin se designan intrane us y los que no la po-
seen e xtrane us.
1040. L a utilizacin de un no calificado (e xtrane us), que obra
con dolo, por un calificado (intrane us) determina un problema de
gran complejidad. Por ejemplo: el funcionario que por medio de un no
funcionario hace documentar una constatacin falsa. Puede afir-
marse que existe acuerdo respecto de la punibilidad del cualificado
como autor mediato, que realiza la accin de ejecucin por medio de
un no-cualificado que obra con dolo, y del "instrumento" que realiza
la accin de ejecucin en forma directa como partcipe.
1041. El problema se presenta aqu para la teora del dominio
del hecho, pues el no calificado que obra con dolo y libertad tendra,
en principio, el dominio del hecho y sin embargo no puede ser autor
por falta de la cualificacin legal. L a cuestin tiene su repercusin
fundamentalmente en materia de accesoriedad. Si sta depende del
dominio del hecho del autor principal, parecera no haber en el caso
otra solucin que la impunidad, y a que el no cualificado no puede ser
autor por falta de la cualificacin y el cualificado no puede ser induc-
tor porque la induccin supone la autora en el inducido.
1042. L as soluciones actuales son muy variadas en sus funda-
mentos. Welzel, por ejemplo, explica el dominio del hecho mediante
el concepto de "dominio social" derivado de la cualificacin del que o-
bra detrs del instrumento
97
. Gallas dice que el cualificado "no tiene
dominio sobre la persona del que obra inmediatamente, pero proba-
blemente s sobre el hecho como totalidad en la medida en que el ca-
rcter de delito depende de la cualificacin que l posee y del impul-
so que ha dado al no cualificado"
98
. Jescheck, por su parte, entiende
que aqu el dominio del hecho debe construirse normativa y no psico-
97
Welzel, Das De utsche Strafre cht, p. 104.
98
Gallas, Ve rbre che nsl e hre , p. 102.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 15
lgicamente", recurriendo en forma implcita a la teora de la pre-
ponderancia de Hegler: "El influjo jurdicamente dominante del que
obra por detrs es decisivo para la autora". Stratenwerth piensa que
se trata de una "forma mixta de roles de participacin impune en la
que se suman elementos de la autora y de la induccin"
100
.
1043. Todas estas propuestas han quedado fuera de considera-
cin como consecuencia del desarrollo dogmtico de los d e l itos d e in-
fraccin d e d e be r
101
. En estos delitos se modifica el rgimen de la ac-
cesoriedad, de tal manera que la accin del partcipe no depende del
dominio del hecho y del dolo del autor (en estos casos, el cualificado),
sino de la infraccin del deber del cualificado, cual quie ra que sea la
posicin en la que ste acte, dado que toda actuacin que signifique
infraccin de deber es suficiente para la autora. En el ejemplo del
funcionario que hace documentar una constatacin falsa por un no-
funcionario (por ejemplo, una inscripcin falsa en el Registro de la
Propiedad), el hecho principal es la infraccin del deber del funciona-
rio y el accesorio el del no-cualificado. Aceptado este criterio, sin em-
bargo, las opiniones no son coincidentes. Por un lado se sostiene que
el funcionario es autor mediato, dado que infringe su deber
102
. Por
otro, sin embargo, se piensa que "el e xtrane us (...) ejecuta la accin,
pero no es autor de un delito a causa de su carencia de cualificacin,
y el intrane us (...) no lo comete como autor, sino que simplemente par-
ticipa"
103
. El primer punto de vista es el correcto, dado que la infrac-
cin del deber determina la autora del cualificado.
c Casos de utilizacin de un instrumento que obra
dolosamente, pero sin elemento subjetivo de la autora
1044. Se trata de una problemtica considerada similar en el
caso del que realiza la accin ejecutiva dolosamente pero sin tener el
99
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , 6 2, II, 7 .
100
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 7 93 y siguientes.
101
Cfr. Roxin, enLe ipzige rKomme ntar, 25 , 91 y ss.; Jakobs, Strafre cht, Al l ge -
me ine r Te il , p. 6 5 0.
102
Roxin, en Le ipzige r Komme ntar, 25 ,91.
103
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 5 0.
5 16
ENRI QUE BACIGAL UPO
elemento subjetivo requerido por el tipo (por ejemplo, nimo de lucro
en el hurto art. 23 4, Cd. Penal ), mientras que el que obra por
detrs lo hace con ese elemento subjetivo. Por ejemplo
104
: el dueo de
un campo, con nimo de apropiacin de cosas ajenas, deja que su
criado, que obra conociendo todas las circunstancias de hecho, im-
pulse hacia su corral junto con las propias gallinas las de su vecino
(hurto del criado e induccin del titular del campo o hurto en auto-
ra mediata del dueo?).
1045 . Desde el punto de vista de la teora del dominio del hecho,
estos casos ofrecen la siguiente dificultad: el que obra con dominio
del hecho (dolosamente) carece del elemento subjetivo de la autora
(voluntad de apropiarse = nimo de lucro), razn por la cual no pue-
de ser autor. El que obra por detrs tiene el elemento subjetivo de la
autora, pero carece del dominio del hecho. Si la autora depende de
la conjuncin de ambos elementos en la misma persona, parecera
que ninguno de los dos ha obrado como autor. L a induccin del que o-
bra por detrs queda a su vez excluida porque el otro no es autor.
1046. L a teora ha dado aqu soluciones muy diferentes. Por un
lado se equipara este caso al de los delitos especiales que acabamos
de tratar, sea afirmando un "dominio social" del hecho en el que obra
por detrs con el elemento subjetivo
105
, sea postulando la no punibi-
lidad de estos hechos por constituir "formas mixtas de participacin"
no punibles
106
.
2047 . Porotra parte, se rechaza la autora mediata por estimar-
se que en este supuesto no hay hurto sino apropiacin indebida
107
;
esta solucin no es compatible con el derecho espaol, porque carece
de un texto similar al del 246 del Cd. Penal alemn. Sin embargo,
104
Cfr. St rat enwert h, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 800; Welzel, Das De utsche
Strafre cht, p. 104; Samson, e nSyste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 25 ,
3 4.
105 Welzel, Das De utsche Strafre cht, p. 105 ; Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts,
Al l ge me ine r Te il , p. 5 45 : "dominio del hecho normativo".
106
St rat enwert h, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , r> 801.
107
Schmi dhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 28.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
517
tambin se admite autora por parte del que obra dolosamente sobre
la base del principio del dominio del hecho en virtud de una interpre-
tacin del elemento subjetivo del hurto; a su vez, el que obra por de-
trs sera inductor
108
.
1048. En realidad, la solucin del problema depende de la inter-
pretacin de los elementos subjetivos del hurto. Si se admite el crite-
rio de la jurisprudencia, que identifica el nimo de lucro con el ani-
mus re m sibi habe nd i, de apreciar cundo el agente quiere las cosas
para entregarlas a otro, la cuestin deja de ser problemtica
109
.
7 9 -
PARTICIPACION EN SENTIDO ESTRICTO
a Fund ame nto d e l apunibil id ad d e l partcipe
1049. Condicin esencial de la participacin es que el partcipe
no hay a realizado la accin tpica. Esta delimitacin negativa no de-
be entenderse en un sentido formal, sino material: es preciso que el
partcipe no hay a tenido el dominio del hecho o no hay a estado obli-
gado por el deber especial en los delitos de infraccin del deber.
105 0. L as formas, como se vio, fueron caracterizadas como
"fundamentos de extensin de la pena" (M. E. May er) o del tipo penal
(Zimmerl). Esto significa que la participacin no da lugar a un tipo
autnomo, a un delito en s, sino a un "tipo de referencia" o "concepto
de referencia". No es posible la participacin si no se la conecta a un
hecho punible cuy o autor es otro, distinto del partcipe. L a extensin
de cualquiera de los tipos de la Parte Especial a otras conductas que
no son su comisin misma slo es posible mediante el dispositivo tc-
108
Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, p. 3 41 y siguientes.
109
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 49, que considera que si uno de los
partcipes conoce que otro acta con el elemento subjetivo de la autora, debe ser consi-
derado autor.
5 18
ENRIQUE BACIGAL UPO
nico que proporcionan las reglas referidas a la participacin en sen-
tido estricto (induccin y complicidad).
De esta manera se rechazan las teoras que tienden a concebir la
participacin con una cierta autonoma
110
.
En la adopcin de una u otra tesis est enjuego el fundamento que
se otorgue a la participacin.
1 Te ora d e l a cul pabil id ad d e l a participacin
105 1. Para ella el fundamento de la punibilidad de la participa-
cin reside en la culpabilidad del partcipe respecto de la corrupcin
del autor, en otras palabras, en la influencia de aqul en ste, de lo
que se deriva su culpabilidad y su pena
111
. De esta manera la medi-
da de la culpabilidad del partcipe depende de la existencia y medida
de la culpabilidad del autor.
L a teora es comnmente rechazada en la medida en que no se
compagina con un sistema legislativo en el que la culpabilidad del
partcipe es independiente de la del autor
112
.
2 Te ora d e l a causacin
105 2. El punto de partida de esta teora es la incidencia causal
del partcipe en la realizacin del hecho. L a circunstancia de que el
aporte causal de aqul se analice a travs del autor determina su ma-
y or distancia respecto del resultado y, por lo tanto, su menor punibi-
lidad. Si lo esencial es el aporte causal, la tipicidad de la conducta del
autor desaparece como requisito y, en consecuencia, la participacin
se convertira en un delito autnomo, es decir, perdera su naturale-
113
za accesoria .
110
Cfr. Massari, II mome nto e se cutivo d e l re ato, 7 0; y en la dogmtica alemana:
Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 497 y ss.; L derssen, Zum Strafgrund
d e rTe il nahme , 196 7 .
111
May er, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 196 7 , p. 15 5 .
112
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 5 5 7 ; Stratenwerth,
Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 85 0; Rudolphi, en "ZStW" 7 8, p. 94; Samson, e nSyste ma-
tische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 26 , n 5 ; Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge -
me ine r Te il , p. 5 3 4.
113
L derssen, Zum Strafgrund d e r Te il nahme , p. 119 y ss.; Maurach, De utsche s
Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 5 0, III, D.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 19
Tambin esta teora es insostenible en el derecho vigente porque
choca con el requisito de la dependencia o accesoriedad del hecho del
partcipe de otro principal
114
.
3 Te ora d e l a participacin e n l o il cito
105 3. L a participacin consiste, segn ella, en la violacin de la
prohibicin de impulsar o apoy ar otro hecho prohibido. Tal prohibi-
cin est contenida en las disposiciones particulares de la participa-
cin y no en las normas de la Parte Especial. L a participacin est di-
rigida a la lesin del mismo bien jurdico que el hecho principal
116
.
b Accesoriedad de la participacin
105 4. L a accesoriedad de la participacin presupone tomar par-
te en un hecho ajeno. Por ello, tiene carcter accesorio. Accesoriedad
de la participacin quiere decir, entonces, dependencia del hecho de
los partcipes respecto del hecho del autor o los autores. L a cuestin
requiere ser analizada en dos sentidos distintos: en primer lugar,
desde el punto de vista del grado de realizacin que debe haber alcan-
zado el hecho principal; en segundo lugar, desde el punto de vista de
los elementos del hecho punible que se deben dar en este ltimo.
1 De pe nd e ncia d e l grad o d e re al izacin
105 5 . L a participacin punible presupone que el hecho princi-
pal hay a alcanzado, por lo menos, el nivel de la tentativa, es decir, al
menos el principio de ejecucin. Por esta razn la conspiracin, pro-
posicin y provocacin del art. 17 del Cd. Penal son, en realidad, ti-
pos penales independientes, en los que se sancionan actos prepara-
torios de otros delitos.
114
Samson, en Syste matische rKomme ntarzum Strafge se tzbuch, 26 , n 8.
115
Welzel, Das De utsche Strafre cht, p. 112; Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me i-
ne rTe il ,n" 85 8.
116
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 85 8.
5 20
ENRIQUE BACIGAL UPO
1056. El desistimiento de la tentativa no afecta a la punibilidad
del partcipe que no hay a desistido (art. 16 .3 , Cd. Penal). Esto es
consecuencia del carcter personal de la excusa absolutoria sobrevi-
niente de desistimiento.
2 Dependencia d e l os e l e me ntos d e l he cho punibl e
105 7 . El grado de dependencia de los elementos del hecho puni-
ble del delito ejecutado por el autor principal da lugar a distintas po-
sibilidades
117
:
a) Accesoriedad mnima. El hecho principal slo requiere ser tpi-
camente adecuado.
b) Accesoriedad limitada. El hecho principal debe ser tpico y an-
tijurdico.
c) Accesoriedad extrema. El hecho principal debe ser tpico, anti-
jurdico y culpable.
d ) Hiperaccesoriedad. L as circunstancias personales agravantes
o atenuantes del autor del hecho principal tambin benefician
o perjudican al partcipe.
105 8. L a opinin dominante entiende que debe regir el sistema
de accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser tpico y antiju-
rdico; la culpabilidad de cada partcipe, en cambio, es individual.
105 9. En principio, la accesoriedad mnima est excluida, pues
un hecho tpico solamente no es antijurdico cuando concurre una
causa de justificacin y ello excluy e toda consecuencia jurdica del
hecho. Por lo tanto, un hecho justificado pero tpico no puede dar lu-
gar a una participacin punible.
3 La cue stin d e l a d e pe nd e ncia d e l d ol o
d e l he cho d e l autor principal
1060. Una de las cuestiones ms debatidas de la accesoriedad
es la de la dependencia del hecho del partcipe del dolo del autor del
117
May er, De r Al l ge me ine Te il d e s d e utsche n Strafre chts, p. 3 91; Bockelmann,
Strafre chtl iche Unte rsuchunge n, p. 3 1.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 21
hecho principal. Este punto no depende de la forma en que se funda-
menta la accesoriedad limitada ni tampoco de la fundamentacin de
la punibilidad de la participacin stricto se nsu. L a cuestin es inde-
pendiente inclusive del concepto de accin (finalista o no)
118
.
1061. L a dependencia del dolo del autor del hecho principal en
la instigacin o induccin est impuesta por la propia naturaleza de
sta. Instigar o inducir es crear en otro la decisin al hecho antijur-
dico: "inducir" (art. 28.2,a, Cd. Penal) directamente a otro a la comi-
sin
119
. L o mismo ocurre con la cooperacin y la complicidad. Slo es
posible en relacin con un hecho principal en el cual el autor tenga el
dominio del hecho, lo que sin dolo no es posible
120
.
En la dogmtica espaola requieren tambin el dolo en el hecho de
autor principal: Cerezo Mir, Crdoba Roda, Surez Montes y Gim-
bernat Ordeig
121
. L a exigencia de un hecho principal doloso es cues-
tionada en el marco de los delitos de infraccin de deber, pues se pien-
sa que el dolo del que infringe el deber es irrelevante
122
.
4 La acce sorie d ad d e l a participacin
y l a re sponsabil id ad por e l he cho
1062. L a accesoriedad limitada requiere como hecho principal
una accin tpica (dolosa) y antijurdica, sin exigir que sea culpable;
la culpabilidad del autor y la de cada partcipe son individuales e in-
dependientes. L a teora dominante deduce de aqu que las causas de
inculpabilidad, que son parte del concepto de culpabilidad, slo tie-
118
Gimbernat Ordeig, Introd uccin a l a parte ge ne ral d e l d e re cho pe nal e spaol ,
p. 148.
119
Cfr. Bacigalupo, Cul pabil id ad , d ol o y participacin; L pez Barja de Quiroga,
Autora y participacin, p. 13 5 . No tiene en cuenta el texto legal la elaborada propuesta
de B. Feijoo Snchez, en "CPCr." 6 2 (1997 ), ps. 3 03 y ss. y 3 19y siguientes).
120 Weize^ Das De utsche Strafre cht, p. 119; St rat enwert h, Strafre cht, Al l ge me i-
ne r Te il , n 895 ; Otto, Grund kurs Strafre cht, Al l ge me ine Strafre chsl e he , 1.1, p. 26 8; Boc-
kel mann, Strafre chtl iche Unte rsuchunge n, p. 3 9; Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts,
Al l ge me ine r Te il , ps. 5 3 4 y 5 6 2; Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 3 4.
121
Cfr. Gimbernat Ordeig, Introd uccin a taparte ge ne ral d e l d e re cho pe nal e spa-
ol ; probablemente tambin Quintero Olivares, Introd uccin al d e re cho pe nal . Parte
ge ne ral , p. 26 0; otro punto de vista: Cobo del Rosal - Vives Antn, De re cho pe nal , t. III,
p. 3 44.
122
Roxin, Tte rschaft und Tathe rrschaft, p. 3 6 7 y siguientes.
5 22
ENRIQUE BACIGAL UPO
nen, consecuentemente, incidencia en la responsabilidad individual
de cada partcipe: la induccin o la complicidad en un hecho principal
cometido por el autor en una situacin de necesidad en la que colisio-
nan intereses de igual jerarqua, por ejemplo, sera punible, a pesar
de la no punibilidad del autor por hallarse excluida su culpabilidad.
1063. De la teora de la responsabilidad por el hecho se dedujo
que, siendo las llamadas por la doctrina dominante causas de incul-
pabilidad ajenas al concepto de culpabilidad, la participacin en los
casos en que se excluy e la responsabilidad por el hecho no deba ser
punible
123
.
1064. Desde el punto de vista que hemos sostenido, las causas
que excluy en la responsabilidad por el hecho no tienen una exten-
sin uniforme respecto de los partcipes. En consecuencia, slo el es-
tado de necesidad (no justificante) debe extenderse tambin a ellos,
siempre y cuando la accin del partcipe revele un grado de solidari-
dad socialmente comprensible con respecto al autor. Este grado de
solidaridad slo deber apreciarse cuando los bienes jurdicos afec-
tados del tercero no sean fundamentales. En este sentido, el estado
de necesidad debe experimentar una considerable limitacin respec-
to de los bienes jurdicos. Por lo tanto, el estado de necesidad exclu-
y ente de la responsabilidad por el hecho slo deber extenderse a los
casos en que el bien jurdico de un tercero afectado por el mismo no
sea ni la vida, ni el cuerpo, ni la libertad.
5 L as e xce pcione s d e l a acce sorie d ad l imitad a
(infl ue ncia d e l as "re l acione s, circunstancias y cal id ad e s pe rsonal e s"
o d e l as circunstancias agravante s o ate nuante s que consiste n
e n l a "d isposicin moral d e l d e l incue nte ")
1065 . El art. 6 5 del Cd. Penal establece que las agravaciones o
atenuantes de la pena que provengan de circunstancias especiales
del autor no se extienden a los partcipes. A tal fin, el legislador ha
distinguido entre circunstancias agravantes y atenuantes que "con-
sistieren en la disposicin moral" del autor, "en sus relaciones parti-
123
Maurach, De utsche s Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , ps. 3 81 y 7 21; en idntico sen-
tido: Maurach - Gssel - Zipf, De utsche s Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , t. II, p. 284.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 23
culares con el ofendido o en otra causa personal", de efecto puramen-
te personal, y las que "consistieren en la ejecucin material del hecho
o en los medios empleados para realizarla", que slo tienen efecto
agravante o atenuante si son conocidas por el partcipe.
1066. Como se ve, el Cdigo Penal no hace referencia a las cir-
cunstancias que fundamentan la punibilidad. En la jurisprudencia
esta cuestin ha sido planteada por los d e l itos e spe cial e s propios. El
Tribunal Supremo ha considerado en su jurisprudencia ms moder-
na que el partcipe no cualificado en un delito especial propio (por
ejemplo, prevaricacin) es punible con una pena de dicho delito ate-
nuada por la va del art. 21. 6
a124
.
L a jurisprudencia ha entendido con razn que el precepto del
art. 6 5 se refiere tanto a las circunstancias genricas (arts. 21 y 22,
Cd. Penal) como a las contenidas en los delitos particulares
125
.
1067 . Por otra parte, el citado precepto rige para elementos que
no correspondan a la culpabilidad, y a que stos estn excluidos de la
accesoriedad por el principio de la accesoriedad limitada. El prr. 2
del art. 6 5 , que se refiere a las "circunstancias agravantes y atenuan-
tes que consistieren en la ejecucin material del hecho", no distingue
entre las que fueran de carcter personal y las que no tuvieran esa
naturaleza. Por lo tanto, no hace sino repetir una regla referente al
dolo, es decir, al conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Co-
mo tal, es una disposicin superflua.
1068. L a distincin requerida por la aplicacin del prr. I
o
del
art. 6 5 no es en modo alguno fcil: la alevosa, por ejemplo, se refiere
tanto a la disposicin moral del autor como a la ejecucin, pues im-
porta el quebrantamiento de una relacin especial de confianza que
es la base del tipo penal, pero tambin un aprovechamiento de la in-
124
Chocln Montalvo, Ind ivid ual izacin jud icial d e l a pe na, 1997 , p. 123 y ss. con
una resea amplia de las SSTS; Moreno y Bravo, Autora e n l a d octrina d e l Tribunal
Supre mo (coautora me d iatay d e l itos impropios d e omisin), p. 93 y siguientes.
125
STSS del 5 /10/12; 21/1754; 16 /6 /5 5 ; cfr. Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo,
Come ntarios al Cd igo Pe nal , t. II, p. 25 1 y ss. Otro punto de vista, al menos para el n 1
del art. 6 5 , Pearanda Ramos, La participacin e n e l d e l ito y e l principio d e acce sorie -
d ad , 1990, p. 3 49 y siguientes.
5 24
ENRIQUE BACIGAL UPO
defensin, por lo que afecta tambin a la "ejecucin material". Aqu
cabra recurrir, con toda la inseguridad que la frmula tiene, a la dis-
tincin entre elementos vinculados al hecho y elementos vinculados
al autor, limitndose la aplicacin del art. 6 5 .1, a los segundos. Es de-
cir: en cada circunstancia habr que decidir si se trata de una cir-
cunstancia que revela predominantemente una disposicin del au-
tor o una may or o menor gravedad del hecho.
1069. L a jurisprudencia ha operado, en este sentido, con la dis-
tincin entre circunstancias obje tivas y subje tivas, que en los resul-
tados vienen a significar lo mismo que la distincin entre circunstan-
cias vinculadas al autor y vinculadas al hecho. En efecto, las circuns-
tancias objetivas se deben regir por el art. 6 5 .2 y, por lo tanto comu-
nican sus efectos al partcipe que las conoce, mientras las subjetivas
slo son de apreciar en aquel en el que concurren (no se comunican al
partcipe, aunque l as haya conocid o). Sin embargo, lo cierto es que la
distincin de las circunstancias en objetivas y subjetivas es concep-
tualmente confusa, dado que la may ora de las circunstancias tie-
nen, en principio, elementos objetivos y subjetivos. L a decisin, por
ejemplo, sobre si la circunstancia agravante del art. 22.3
a
("ejecutar
el hecho mediante precio, recompensa o promesa") es objetiva o sub-
jetiva (apoy ada en la motivacin que dichos elementos revelan) es
prcticamente irrealizable. Ejemplo acabado de estas dificultades se
percibe tambin en el caso de la al e vosa (art. 22. I
a
, Cd. Penal) en el
que la jurisprudencia ha terminado (luego de inclinarse alternativa-
mente por el carcter objetivo y subjetivo) por afirmar su "naturale-
za mixta", pero destacando un predominio del aspecto objetivo, del
que se ignora en qu se fundamenta
126
.
107 0. En lo que se refiere a las relaciones personales con el ofen-
dido que agravan o atenan la penalidad, su aplicacin ofrece menos
dificultades; en realidad, "e l ofe nd id o" es siempre el titular del bien
jurdico y ello determina que, en los delitos especiales impropios en
los que el fundamento de la agravacin es la relacin personal con
aqul, la consecuencia prctica sea que el partcipe no cualificado de-
ba ser punible por el delito comn (por ejemplo: el autor de lesiones
Cfr. SSTS del 28/2/90 y 12/7 /90 entre muchas otras.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 25
del art. 15 3 ser punible con la pena prevista por este artculo, mien-
tras que el que no es cny uge o padre en su caso, madre que ha-
y a intervenido en el hecho ser sancionado por el delito o la falta co-
mn), lo que es una solucin correcta.
107 1. Poco claro es el significado de la expresin "otra causa
pe rsonal ", que en realidad no quiere decir sino que toda agravacin o
atenuacin con fundamento personal (como los dos supuestos ante-
riores) debe considerarse de efecto exclusivamente personal.
207 2. L as opiniones se dividen respecto de lo que debe enten-
derse por "cul pabl e s e n quie ne s concurran". L a cuestin tiene impor-
tancia, sobre todo, en los delitos especiales impropios en los que el
cualificado (intrane us) se vale de un no cualificado (e xtrane us) que
realiza el hecho de propia mano. El Tribunal Supremo considera que
"culpable" no se debe entender como 'autor' en sentido estricto sino
como 'partcipe' en general
127
. Probablemente llegara al mismo
punto de vista Crdoba Roda
128
. Por el contrario hay quienes sostie-
nen que esta solucin no es correcta
129
y se pronuncian en contrario.
207 3 . Ambos criterios disputan en torno al alcance del art.
6 5
13 0
y, en verdad, todo depende de lo que debe entenderse por la ex-
presin "cul pabl e s". Quienes rechazan el punto de vista del Tribunal
Supremo presuponen que "culpables" debe significar autore s e n se n-
tid o e stricto. A nuestro modo de ver el criterio del Tribunal Supremo
es preferible, pues permite una aplicacin sin fricciones del art. 6 5 ,
en la medida en la que deja abierta la cuestin de si la circunstancia
concurrente en el partcipe es personal o no; esto slo puede ser deci-
dido a la luz del caso concreto.
127
Cfr. SSTS del 18/5 /1894; 18/11/3 0; 25 /10/5 4.
128
Crdoba Roda, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al Cd igo
Pe nal ,t. l l ,p. 25 5 .
129
Gimbernat Ordeig, Autor y cmpl ice e n e l d e re cho pe nal , ps. 27 2, 291 y ss.;
Quintero Olivares, Los d e l itos e spe cial e s y l a te ora d e l a participacin, 197 4, p. 49 y si-
guientes.
13 0
Rodrguez Devesa, De re cho pe nal e spaol . Parte ge ne ral , p. 7 7 1. Asimismo: Pe-
aranda, La participacin e n e l d e l ito y e l principio d e acce sorie d ad , 1990, p. 3 3 6 y si-
guientes.
5 26
ENRIQUE BACIGAL UPO
80
LA INDUCCIN
107 4. Inductor es el que determina directamente a otro a come-
ter un hecho punible. En otras palabras, instigar es crear en otro (el
autor) la decisin de cometer el hecho punible (dolo). Esto significa
que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar el hecho
punible como consecuencia directa de la accin del inductor. L a in-
duccin a un delito que el autor y a decidi cometer (omnmod o factu-
ras) es, por lo tanto, imposible. En tal caso slo queda por analizar si
puede tratarse de una tentativa punible de instigacin.
107 5 . L os medios por los cuales se crea en otro el dolo del hecho
son ind ife re nte s. Son medios adecuados tanto los beneficios prometi-
dos o acordados al autor como la coaccin u otra amenaza, mientras
el autor, naturalmente, no pierda el dominio del hecho, pues en este
caso estaramos ante un supuesto de autora mediata. De cualquier
modo, se requiere en todos los casos una concreta influencia psicol-
gica. El simple crear una situacin exterior para que otro se decida al
delito no es suficiente.
107 6. L a induccin requiere siempre una conducta activa; la in-
duccin por omisin no es en general admisible
13 1
. No se requiere,
por lo dems, que el inductor hay a tenido que vencer una determina-
da resistencia por parte del autor
13 2
.
107 7 . El instigador debe obrar dolosamente; el dolo eventual es
suficiente. Vinculado con esa cuestin se encuentra el problema del
llamado "age nte provocad or": el que induce con el objeto de hacer in-
currir a otro no e n l a consumacin, sino sl o e n te ntativa, es conside-
rado como no punible, pues la induccin se dice requiere una vo-
luntad dirigida a la lesin del bien jurdico. En la doctrina esta exi-
gencia se manifiesta en el llamado d obl e d ol o d e l a ind uccin, por el
13 1
Baumann, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 7 8; Kaufmann, Armin, Die Dogma-
tik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 291 y ss.; Roxin, Tate rschaft und Tathe rrschaft, p. 484;
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 5 6 2; Samson, en Syste matis-
che rKomme ntarzumStrafge se tzbuch, 26 ,40.
13 2
Cfr. Baumann, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 27
cual el inductor debe haber querido no slo la realizacin de la accin,
sino la consumacin del hecho. En los delitos de tenencia (de armas o
de drogas) se requiere que el "segundo" dolo alcance al agotamie nto
del delito. Consecuentemente, si el agente provocador contempla la
posibilidad de que la accin del provocado alcance la consumacin e,
inclusive, una irreparable lesin del bien jurdico, habr que admitir
induccin punible
13 3
pues habr existido, al menos, dolo eventual.
Por ejemplo: "A" induce a "B" para que presente al banco "X", del que
el mismo "A" es gerente, una solicitud de crdito en la que "B" hace
una afirmacin de bienes que es falsa; cuando "B" realiza la tentati-
va de estafa, "A" lo denuncia. No importa la manera en que "A" lleg
a tener conocimiento de los planes de "B"; incluso se pudo haber en-
terado de la preparacin del hecho por el mismo "B". Slo es esencial
que "B" se hay a decidido por la induccin de "A", o que no hay a esta-
do decidido antes. El agente provocador no es, por tanto, punible. L a
punibilidad del agente provocador slo se podra fundamentar en la
teora de la participacin en la culpabilidad.
207 8. En un delito como la estafa (art. 248, Cd. Penal) la induc-
cin podra determinar un supuesto de tentativa inidnea por parte
del instigado. Pero, dado que sta es punible, no se explica modifica-
cin alguna respecto de la solucin propiciada
13 4
.
207 9. L a voluntad del inductor debe estar dirigida a la provoca-
cin de un delito concretamente determinado; una induccin inde-
terminada es insuficiente para justificar la punibilidad. Sin embar-
go, no se requiere una total precisin jurdica del hecho. Basta con
que el inductor hay a determinado dentro de sus rasgos fundamenta-
les el hecho al que induce. L as conductas que realizan el tipo de deli-
to al que indujo el inductor son, en este sentido, suficientes, aun
13 3
As, Baumann, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 7 7 ; Maurach, De utsche s Stra-
fre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 86 ; Maurach - Gssel - Zipf, De utsche s Strafre cht, Al l ge me i-
ne r Te il , t. II, p. 240; Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 5 6 0; Otto,
Grund kurs Strafre cht. Al l ge me ine Strafre chtsl e hre , t . 1, p. 26 7 ; Schmidhuser, Stra-
fre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 15 5 y ss.; Stratenwerth, Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , n
83 9; Jimnez de Asa, La l e y y e l d e l ito, p. 5 08.
13 4
Otro punto de vista: Rodrguez Mourullo, en Crdoba Roda - Rodrguez Mouru-
11o, Come ntarios al Cd igo Pe nal , 1.1, p. 85 5 .
5 28
ENRIQUE BACIGAL UPO
cuando puedan presentarse variedades en la modalidad de ejecucin
no previstas por aqul.
1080. El dolo del inductor debe estar dirigido tambin a uno o
varios suje tos asimismo d e te rminad os. Es admisible una cadena de
inducciones. Por ejemplo: "A" se dirige a "B" para que ste determine
a "C" a matar a "D".
1081. El autor principal debe por lo menos haber comenzado la
ejecucin del hecho. De no ser as la induccin permanece impune co-
mo tal, aunque cabe su punibilidad como te ntativa d e ind uccin se-
gn el art. 17 .2 y el art. 18.2 del Cdigo Penal.
1082. El inductor no responde por el exceso en que incurra el
instigado, lo cual se deriva del principio de culpabilidad. L a opinin
contraria slo puede fundamentarse en el ve rsare in re il l icita, es de-
cir, en una violacin del principio de culpabilidad.
1083. En relacin con el exceso del autor inducido es convenien-
te tratar aqu tres supuestos diferentes:
a) El autor realiza un tipo penal que contiene los mismos elemen-
tos que el delito inducido, pero adems otros que determinan
una may or punibilidad (llamado exceso intensivo o cualitati-
vo). Por ejemplo: "A" induce a "B" a apoderarse de una cosa
mueble de "C". Cuando "B" concurre a ejecutar el hecho se en-
cuentra con que la cosa ha sido guardada bajo llave: rompe la
cerradura y se apodera de aqulla (induccin a un hurto art.
23 4, Cd. Penal y comisin de un robo arts. 23 7 y 23 8, Cd.
Penal ). L a fuerza en las cosas no es imputable al inductor,
que responde solamente por induccin al hurto
13 5
.
13 5
Sobre estos casos existen diversas fundamentaciones en la doctrina espaola.
Pearanda, Concurso d e l e ye s, e rror y participacin e n e l d e l ito, 1990, p. 16 2, entiende
que una fundamentacin de la solucin que se expone en el texto (con la que su solucin
coincide), se puede extraer de las reglas del concurso de ley es, a las que asigna una na-
turaleza personal. Gimbernat, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1992,
estima que la solucin es posible a travs de las reglas del error. Prcticamente en el sen-
tido de Gimbernat - Gmez Rivero, La ind uccin a come te r d e l ito, 1995 , p. 483 y ss. L a
discusin entre Pearanda y Gimbernat tiene como teln de fondo la cuestin de si el ro-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 29
b) Distinta es la hiptesis cuando no existe entre el delito instiga-
do y el delito cometido una relacin minus-pl us, pero s una
cie rta se me janza. Esta puede provenir del modo de comisin o
del bien jurdico protegido
13 6
. Por ejemplo: se induce a la comi-
sin de una estafa (arts. 248 y ss., Cd. Penal) mientras el au-
tor comete una extorsin (art. 243 , Cd. Penal). Tambin aqu
el autor ser punible por el delito cometido y el inductor por el
que instig.
c) Si el delito que resulta cometido por el autor es sustancialmen-
te diverso del inducido, el inductor no es responsable por l.
1084. L o contrario del exceso es el caso en que el autor cometa
un hecho menos grave que el inducido. Se instiga un robo y se come-
te un hurto, o un homicidio y se cometen unas lesiones. En estos su-
puestos debe beneficiarse al inductor reduciendo su responsabilidad
al hecho realmente realizado por el autor.
81
LA COOPERACIN Y LA COMPLICIDAD
1085 . Cooperador o cmplice, en sentido amplio, es el que dolo-
samente coopera en la realizacin de un delito doloso. Como se ha vis-
to, el Cdigo Penal distingue entre cooperadores necesarios (art. 28,
b) y cmplices en sentido estricto (art. 29), segn que la aportacin al
hecho sea necesaria o no para su realizacin.
a Conceptos comunes
1086. L a cooperacin prestada puede consistir tanto en hechos
como en consejos. L a aportacin, en consecuencia, no debe ser de ma-
nera necesaria materialmente causal.
bo y el asesinato son o no tipos autnomos o si respecto de los elementos que los diferen-
cian se deben aplicar las reglas del art. 6 5 CP.
13 6
Baumann, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 81 y siguientes.
34 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
5 30
ENRIQUE BACIGAL UPO
2087 . L a cooperacin debe ser dolosa. El cmplice debe saber
que presta una aportacin a la ejecucin de un hecho punible.
Dicha aportacin debe ser "co-causal" respecto del hecho del autor
principal. Sin embargo, no se trata, como se dijo, de una causalidad
en el sentido de la teora de la condicin: rigen aqu las reglas de la
imputacin objetiva y ello da lugar al problema de si deben imputar-
se objetivamente al cmplice las circunstancias causadas antes de su
participacin
13 7
. En consecuencia, una complicidad por omisin no
podra darse si se sostiene que el omitente no es causal respecto del
resultado
13 8
. Sin embargo, teniendo en cuenta que la co-causacin
no se debe juzgar desde puntos de vista estrictamente causales, la
omisin tambin puede ser una forma de cooperacin cuando hay a
tenido por efecto facilitar la comisin del hecho.
1088. L a diferente importancia al hecho principal determina, a
su vez, diferencias en el grado de responsabilidad del partcipe (arts.
28.6 y 29, Cd. Penal). El lmite de tal responsabilidad est dado por
el alcance del dolo. El cooperador responde hasta donde se extiende
su voluntad. Por ltimo, el hecho en el que el cooperador colabora de-
be ser doloso: no hay cooperacin punible en los delitos culposos.
b El coope rad or ne ce sario
1089. El cooperador necesario es el que en la etapa de prepara-
cin del hecho principal aporta al mismo una contribucin sin la cual
el delito no hubiera podido cometerse (art. 28,6 , Cd. Penal).
1090. Dos elementos caracterizan esta forma de complicidad:
1. L a intensidad objetiva de su aportacin al delito: sin l el hecho
no se hubiera podido cometer.
2. El momento en que realiza la contribucin: quien pone una
condicin sin la cual el delito no hubiera podido cometerse slo
13 7
Samson, en Syste matische r Komme ntarzum Strafge se tzbuch, 26 ,3 2.
13 8
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 291 y ss.; Wel-
zel, Das De utsche Strafre cht, p. 119; Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r
TeiZ,p.5 6 6 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 3 1
ser punible segn los arts. 28,6 ) y 6 2 del Cd. Penal si no to-
ma parte en la ejecucin, sino slo en la pre paracin del hecho.
Si intervino en la ejecucin sera coautor pues, con una aporta-
cin decisiva, hubiera tenido el dominio del hecho. Por ejem-
plo: el director de un banco que brinda a los autores antes de la
ejecucin la combinacin de la caja fuerte, que stos utilizarn
en la ejecucin del asalto, es cooperador necesario. Si, en cam-
bio, el gerente concurre con los autores a la ejecucin del hecho
y abre la caja, aprovechando su conocimiento de la clave, ser
coautor, pues habr tenido el dominio del hecho hasta el final.
c El cmpl ice (art. 29, Cd . Pe nal )
1091. El cmplice (art. 29, Cd. Penal) slo es caracterizable ne-
gativamente; es el que ha prestado una colaboracin que no e s ind is-
pe nsabl e para la comisin del delito.
1092. L a nica distincin que corresponde hacer entre los cm-
plices es la relativa a su aportacin al hecho principal y al momento
de la participacin, que son presupuestos para determinar la pena
aplicable.
Desde el punto de vista del momento de la aportacin de los cm-
plices, slo cabe sealar que puede darse tanto en la etapa de prepa-
racin como en la etapa de ejecucin. No hay como se dijo una
complicidad posterior a la consumacin, ni siquiera cuando se cum-
ple una promesa anterior al delito: lo que determina la complicidad
es la promesa anterior. Si esta promesa no tuvo incidencia en el he-
cho no habr complicidad, pero si la tuvo habr complicidad, aun
cuando luego no se cumpla. El que promete asegurar y guardar el bo-
tn a quienes han decidido un robo es cmplice si los autores han con-
tado con esa ay uda para la comisin del hecho, aun cuando ste que-
de en tentativa y no hay a luego botn a asegurar y, por lo tanto, falte
la posibilidad de cumplir la promesa.
C a p t u l o X I I
L a i m p u t a c i n e n l o s d e l i t o s o m i s i v o s
82
INTRODUCCIN
1093. El derecho penal distingue los tipos penales segn que se
expresen en la forma de infraccin de una prohibicin de hacer o en
la forma de desobediencia a un mandato de accin. En el primer caso
se trata de delitos de comisin; en el supuesto segundo, de delitos de
omisin. L gicamente, es posible que todos los delitos de comisin se
expresen en la forma de delitos de omisin, as como tambin que es-
tos ltimos sean expresados en forma de prohibicin de acciones; en
los delitos de comisin se sanciona la omisin de otras acciones que
hubieran sido las adecuadas al derecho y asimismo en los de omisin
se sanciona la realizacin de una accin que no es la ordenada por el
derecho.
Si el legislador expresa su voluntad en una forma u otra es por ra-
zones prcticas, pero no por fundamentos que vay an ms all
1
. En
verdad, tanto en los delitos de comisin como en los de omisin se tra-
ta del sentido que tiene un determinado comportamiento; la prohibi-
cin y el mandato de accin se refieren por razones prcticas a distin-
tos aspectos del hecho que expresan su sentido en relacin al orden
jurdico: en la prohibicin, al comportamiento activo (delitos de comi-
1
Bacigalupo, De l itos impropios d e omisin, 197 0, p. 110 y ss.; otro punto de vista:
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , 197 0, p. 3 y ss.; Jakobs,
Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed, 1991, p. 7 7 6 .
5 34
ENRIQUE BACIGAL UPO
sin); en el mandato de accin, a lo que al comportamiento que debe-
ra haber tenido lugar (delitos de omisin)
2
.
1094. L os cdigos penales contienen delitos que slo se pueden
cometer omitiendo la realizacin de una accin, o sea, realizando un
comportamiento distinto del ordenado por la norma por ejemplo,
la omisin de denunciar ciertos delitos (art. 45 0, Cd. Penal); la omi-
sin de socorro (art. 195 , Cd. Penal) .
Sin embargo, contienen adems preceptos que equiparan en su
texto la realizacin de un hecho con la omisin de otro por ejemplo,
el delito de colaboracin en el quebrantamiento de condena (arts. 47 0
y 47 1, Cd. Penal) .
1095. Fuera de estos casos la teora y la jurisprudencia recono-
can una categora de omisiones que no estaba tipificada expresa-
mente y que consista en la no evitacin de una lesin de un bien ju-
rdico cuy a vulneracin estaba slo protegida frente a acciones posi-
tivas (por ejemplo, delito de homicidio). Estos casos se designaron co-
mo delitos impropios de omisin o de comisin por omisin y se san-
cionaban segn las penas previstas para el correspondiente delito de
comisin. L a constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de esta
categora con el principio de legalidad, no estaba totalmente fuera de
duda
3
. Para resolver esta cuestin se introdujo el art. 11 del Cdigo
Penal.
8 3 -
Lk DISTINCIN ENTRE ACCIN Y OMISIN
1096. L a circunstancia de que todo el que omite cumplir un
mandato de accin a la vez realiza otro comportamiento da lugar a la
problemtica de la distincin entre accin y omisin. L os ejemplos
son clsicos: el fabricante de pinceles que entrega pelos de cabra a
2
Bacigalupo, De l itos impropios d e omisin, p. 110 y ss.; Silva Snchez, De l ito d e
omisin. Conce pto y siste ma, 1986 .
3
Naucke, Strafre chts, e ine Einfhrung, p. 290 y ss.; Jescheck, Le hrbuch d e s Stra-
fre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 493 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 3 5
sus obreros sin desinfectarlos, o el farmacutico que expende un me-
dicamento sin requerir la receta mdica
4
. Desde un primer punto de
vista, no importa la configuracin exterior del hecho sino la direccin
del reproche jurdico. Pero este criterio resulta evidentemente falso:
para poder saber qu direccin tiene el reproche jurdico es preciso
interpretarlo; pero para aplicarlo, y de ello se trata aqu, es necesario
saber si el hecho es una accin o una omisin. L a direccin del repro-
che jurdico, por lo tanto, dir si una disposicin penal se refiere a
una accin o a la omisin de la misma, con lo que no se habr rozado
siquiera el problema de si el farmacutico del ejemplo realiz un ac-
to positivo (la entrega del medicamento) o una omisin (no exigir la
receta que le hubiera permitido saber del respaldo del mdico)
5
.
2097 . En la actualidad se ha impuesto un criterio diverso. Jes-
check lo denomina criterio de la causalidad: "Si alguien ha causado
el resultado mediante un hecho positivo objetivamente adecuado al
tipo, ste ser el punto de vinculacin decisivo para el derecho pe-
nal"
6
. Slo en la medida en que se pueda descartar la antijuridicidad
(por la justificacin) y la culpabilidad (por cualquiera de los funda-
mentos que la excluy en) cabr preguntarse si el autor "ha omitido un
hecho positivo esperado mediante el cual hubiera evitado el resulta-
do"
7
. En los ejemplos de los que hemos partido, la aplicacin de este
criterio conduce a la afirmacin de una accin. El entregar pelos de
cabra a los obreros y el expender el medicamento son causa del resul-
tado porque, suprimiendo estas acciones mentalmente, aqul no se
hubiera producido (cond itio sine qua non).
1098. Similar es el punto de vista de Rudolphi
8
. L a distincin
depender de si el agente ha impulsado mediante una energa posi-
tiva el curso causal o si ha dejado de emplear la energa necesaria pa-
4
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 489, con ejemplos; Ru-
dolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 13 ,6 .
5
Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 13 , 6 ; Jes-
check, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il ; Engisch, en Fe stschrift fr Gal l as,
197 3 , p. 17 1 y siguientes.
6
Cfr. Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il .
7
Cfr. Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il .
8
Cfr. Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch.
5 3 6
ENRIQUE BACIGAL UPO
ra intervenir en un nexo causal no creado por l. En el primer caso
habr comisin; en el segundo, omisin.
1099. En la prctica este criterio debe aplicarse mediante tres
comprobaciones diferentes. En primer lugar, debe establecerse si el
autor ha dado impulso a la cadena causal que llev al resultado. En
segundo lugar, habr que verificar si este impulso es tpico, antijur-
dico y culpable. Por ltimo, y siempre y cuando no se trate de un he-
cho activo tpico, antijurdico y culpable, cabr preguntarse si, ha-
ciendo lo que le era posible, el autor hubiera evitado el resultado
9
.
Una posicin diversa sostiene Otto
10
, para quien la distincin entre
accin y omisin tiene rango secundario. L o decisivo en la resolucin
de un caso es, segn este autor, establecer si alguien ha creado, me-
diante "liberacin de energas", un peligro para el bien jurdico, pues
todo el que lo hay a hecho responder por la concrecin del peligro en
resultado, tal como requiere el "principio de la elevacin del riesgo".
De acuerdo con ello, la verificacin del hecho positivo antes que la
omisin tiene el carcter de una recomendacin prctica.
1100. Desde otra perspectiva, Jakobs plantea la cuestin como
problema de motivacin. "El que acta cuando no lo debe hacer tiene
un motivo de ms para un movimiento corporal. L a proposicin se
puede invertir: el que omite , cuando debe actuar tiene un motivo de
menos para un movimiento corporal"
11
.
Este punto de vista no se superpone al criterio que diferencia en-
tre causalidad (accin) y no-causalidad (omisin) de la conducta, "si-
no que caracteriza de una manera ms precisa el comienzo de la cau-
salidad: ste no se encuentra en el cuerpo (el cuerpo del que y ace de-
lante de un garaje, es una condicin de la obstruccin del acceso al
mismo, pero mientras y ace no es su motivacin) o en el movi-
miento corporal, sino en la motivacin"
12
.
9
Cfr. Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch.
10
Otto, Grund kurs Strafre cht. Al l ge me ine Strafre chtsl e hre , p. 16 6 .
11
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 7 6 .
12
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 7 7 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 37
84
LAS ESPECIES DE LA OMISIN:
DELITOS PROPIOS E IMPROPIOS DE OMISIN
1101. L os delitos de comisin reconocen dos especies: delitos ac-
tivos y delitos impropios de omisin. Existen diversas opiniones re-
ferentes a la forma en que se debe caracterizar cada una de ellas. An-
tes de la reforma de la LO 10/95 se consideraba que la impropiedad
de los delitos impropios de omisin resida en la falta de tipificacin
en la ley penal de la llamada comisin por omisin
13
.
1102. En la nueva situacin legal, sin embargo, se considera
que los delitos propios de omisin contienen un mandato de accin,
sin tomar en cuenta, a los efectos de la tipicidad, si la accin ejecuta-
da evit o no la lesin del bien jurdico. L os delitos impropios de omi-
sin, por el contrario, requieren evitar la produccin de un resultado:
la realizacin del tipo depende, por lo tanto, de esto ltimo
14
, es decir,
de la evitacin del resultado. En este sentido, estaramos ante un de-
lito impropio de omisin en el caso del art. 45 0.1, que impone el deber
de evitar un resultado ("impedir la comisin de un delito contra la vi-
da, etctera"), mientras el art. 45 0.2, que slo obliga a denunciar a
las autoridades determinados hechos delictivos, sera un delito pro-
pio de omisin.
1103. L os delitos impropios de omisin son la contrapartida de
los delitos de comisin de resultado de lesin: su problemtica sus-
tancial consiste en establecer cundo no evitar el resultado es puni-
ble, pues equivale a la produccin activa del mismo. En los delitos
propios de omisin esta equivalencia est expresamente establecida
en la ley . En los impropios lo est de una forma general en el art. 11
del Cdigo Penal.
1104. Resumiendo: los delitos impropios de omisin son aque-
llos en los que el mandato de accin requiere evitar un resultado que
13
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 27 7 .
14
Schne, Unte rl asse ne Erfol gsabwe nd uge n und Strafge se tz, 197 9, p. 5 8 y ss.; Ru-
dolphi, e nSyste matische rKomme ntarzum Strafge se tzbuch, n 10; Jescheck, Le hrbuch
d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 491.
5 38
ENRIQUE BACIGAL UPO
pertenece a un delito de comisin y son, por lo tanto, equivalentes a
los delitos de comisin. L os delitos propios de omisin slo requieren
la realizacin de una accin, y su punibilidad no depende de la exis-
tencia de un delito activo.
85
LA TIPICIDAD OBJETIVA
DE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIN
1105 . L a comprobacin de la tipicidad de una conducta respec-
to del tipo de un delito propio de omisin (por ejemplo, arts. 195 o
45 0.2, Cd. Penal) requiere la verificacin de tres elementos:
a) Situacin tpica generadora del deber.
b) No realizacin de la accin mandada.
c) Poder de hecho de ejecutar la accin mandada.
1106. L os tres elementos del tipo objetivo del delito propio de
omisin deben analizarse a continuacin por separado. Tienen la fi-
nalidad de permitir comprobar que la accin realmente realizada por
el omitente no es la mandada. L a verificacin de la tipicidad de los de-
litos de omisin es, en cierto modo, una operacin inversa a la que co-
rresponde llevar a cabo en los delitos de comisin: en stos es preciso
subsumir la accin realizada bajo la descripcin contenida en el tipo;
en los delitos de omisin la tipicidad se verifica demostrando que la
accin realizada no se subsume en el modelo o esquema de la accin
que requiere el ordenamiento jurdico (la accin puede agotarse en
un determinado comportamiento por ejemplo, denunciar o,
tambin, ser un comportamiento que evite un resultado por ejem-
plo, impedir la comisin de un delito de determinada especie ).
a La situacin ge ne rad ora d e l d e be r
1107 . El primer elemento del tipo objetivo de los delitos propios
de omisin es la situacin de hecho de la que surge el deber de reali-
zar una determinada accin. Esta situacin representar en todos
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 3 9
los casos un peligro para un bien jurdico. Por lo general, la misma es-
t ntegramente descrita en la ley : "hallar a una persona desampa-
rada y en peligro manifiesto y grave" (art. 195 , Cd. Penal). En estos
supuestos, se genera un deber de actuar para cualquiera que se en-
cuentre con la persona necesitada de auxilio.
1108. Forma parte tambin de la descripcin de la situacin la
circunstancia de que prestar el auxilio no d lugar, a su vez, a un pe-
ligro para el omitente. El Cdigo Penal toma en consideracin no s-
lo el riesgo personal sino tambin el que podra ocasionar a un terce-
ro la prestacin del auxilio. Tanto en el primer caso como en el segun-
do debe entenderse que se trata de un riesgo que la persona no est
obligada a soportar. De lo contrario, estaramos ante un claro indicio
de que el deber tiene por objeto evitar la produccin de un resultado
y no simplemente la realizacin de una accin que contribuy a a que
otros puedan evitarlo.
b La no re al izacin d e l a accin que e s obje to d e l d e be r
1109. L a comprobacin de este extremo se logra mediante la
comparacin de la accin que realiz el obligado y la que requiere el
cumplimiento del deber de actuar. Por lo general, esta ltima est
descrita ("demandar con urgencia auxilio ajeno", en el art. 489 te r, II
del Cd. Penal) cuando la ley slo exige la realizacin de una accin.
Por el contrario, no lo est, por lo general, cuando el deber requiere
evitar el resultado, pues en tales casos la accin exigida es la que tc-
nicamente impedira la produccin del mismo y en las diversas situa-
ciones en las que el resultado corre el peligro de producirse es suma-
mente difcil establecer qu accin debe realizar el obligado. L a ac-
cin mandada se tendr por cumplida cuando el obligado hay a inten-
tado seriamente su realizacin.
c Capacid ad o pod e r d e he cho d e e je cutar l a accin
1110. L a capacidad del obligado de realizar la accin mandada
o de, en su caso, evitar el resultado es el tercer elemento del tipo ob-
5 4 0
ENRIQUE BACIGAL UPO
jetivo del delito propio de omisin. Se trata, por lo tanto, de un ele-
mento individual.
Este elemento puede definirse de dos maneras diferentes. En pri-
mer lugar, es posible considerar que la capacidad de ejecutar la ac-
cin o de evitar el resultado debe evaluarse sin tomar en considera-
cin el conocimiento que el autor tenga de ella
15
: tiene capacidad el
que no sabe nadar pero tiene la posibilidad de arrojar al que ha cado
al agua un salvavidas, que no ve y que podra haber visto. Desde otro
punto de vista, se requiere que el obligado hay a "podido tomar la de-
cisin de la accin mandada y de realizarla"
16
, por cuy a razn se re-
quiere como elemento esencial de la capacidad tanto el conocimiento
de la situacin generadora del deber como la cognoscibilidad de los
medios para realizar la accin y el conocimiento del fin de esta lti-
ma
17
. Finalmente, se requiere, por Jescheck
18
, el conocimiento de la
situacin tpica, la existencia de los "presupuestos exteriores" (cer-
cana, medios) para la realizacin de la accin, as como las fuerzas
fsicas y capacidades tcnicas del omitente. Por encima de estos ele-
mentos exige Jescheck que el omitente se hay a representado o podi-
do representar el fin de su accin posible. Unas posiciones se diferen-
cian de otras en matices poco significativos.
- 8 6
LA TIPICIDAD OBJETIVA
DE LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN
a La regulacin legal
1111. L a regulacin introducida por el art. 11 del Cd. Penal de
la comisin por omisin o de los d e l itos omisivos e quival e nte s a l a co-
misin activa d e l d e l ito, como la moderna terminologa dogmtica
denomina esta cuestin, era una necesidad evidente. L a ley no con-
15
Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 80 y siguientes.
16
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 99.
17
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , ps. 41 y ss. y 106 ;
Bacigalupo, De l itos impropios d e omisin, p. 150 y siguientes.
18
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 5 01.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
541
tena una disposicin que estableciera el complemento normativo de
todos los delitos activos mediante la realizacin omisiva del tipo y
ello podra haber permitido cuestionar la utilizacin de esta catego-
ra a partir del principio de legalidad.
1112. El Tribunal Supremo admita, de todos modos, esta forma
de tipicidad en los delitos activos, a pesar de la inexistencia de un
precepto especial que lo autorizara era una exigencia del principio de
legalidad que, al menos en parte, la doctrina haba reclamado enr-
gicamente. Por esta razn result sorprendente que en la reforma in-
troducida por la LO 8/83 , destinada a una adaptacin urgente del
Cd. Penal a la Constitucin de 197 8, se omitiera una disposicin
respecto de la comisin por omisin, similar a la incorporada en las
reformas penales modernas de Alemania ( 13 ), Austria ( 2), Portu-
gal (art. 10) y Grecia (art. 15 ). El art. 40, II del Cd. Penal, italiano de
193 0 y a contena una regulacin de la comisin por omisin, aunque
tcnicamente muy discutible. Estas legislaciones europeas eran an-
teriores a la LO 8/83 , no obstante lo cual no hubo explicacin alguna
de qu razones tuvo el legislador para no hacerse cargo de este pro-
blema. El Cdigo Penal de 1995 , al contrario, ha introducido una nor-
ma especfica que tiene una cierta similitud estructural con el anti-
guo art. 5 6 5 del Cdigo derogado: mientras ste permita (en deter-
minadas condiciones) convertir tod o tipo penal activo de resultado
de lesin en otro comisible omisivamente, el art. 11 vigente permite
convertir tod o delito activo en un delito de comisin. En la doctrina se
ha criticado esta tcnica y se ha sugerido la conveniencia de adoptar
un sistema de "nume rus cl ausus" en materia de tipos penales omisi-
vos, pero las legislaciones modernas han seguido otro rumbo
19
.
b El problema dogmtico
1113. El problema que el legislador quiso regular mediante el
art. 11 del nuevo Cd. Penal es conocido en la doctrina y en la prcti-
19
Ver Rodrguez Mourullo, en Home naje a J. d e l Rosal , 1993 , p. 915 y ss.; Huerta
Tocildo, Probl e mas fund ame ntal e s d e l os d e l itos d e omisin, 1987 , p. 16 0 y ss.; otro pun-
to de vista: Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 29/4.
5 42
ENRIQUE BACIGAL UPO
ca desde antiguo. Se trata de establecer los criterios que determinan
las condiciones que permiten afirmar que no impe d ir un re sul tad o e s
e quival e nte a su prod uccin activa. Para decirlo con un conocido
ejemplo: que permiten condenar como autora de homicidio (causar la
muerte a otro) a la madre que omite alimentar a su nio (es decir, que
no impidi que muriera de hambre) o a la esposa que abandona a su
suerte a su marido invlido e incapaz de alimentarse por s mismo.
En tales supuestos aplicar la pena de la omisin del socorro debido
resulta, ante todo, injusto. El sentimiento de justicia seala estos he-
chos con una carga de ilicitud semejante a la del homicidio y la doc-
trina debe reflejar estas diferencias valorativas. El problema terico
consiste, por lo tanto, en cmo llevar a cabo esta diferenciacin.
1114. Inicialmente se pens que no exista ninguna dificultad
para establecer la equivalencia entre prod ucir (activamente) un re-
sultado y no impe d irl o, pues se entendi que la omisin poda ser una
causa del resultado y, consiguientemente, no impedir la muerte, la
interrupcin del estado de embarazo (con muerte del nasciturus), las
lesiones corporales, etctera, realizara el tipo del homicidio o del
aborto de la misma manera que un comportamiento activo que cau-
sara el resultado. L o que reclama la justicia, por lo tanto, se podra
expresar tcnicamente a travs de la idea de causalidad. Sin embar-
go, desde el punto de vista de la causalidad, no es lo mismo causar
que no impedir o, dicho de otra manera, no es lo mismo matar que no
impedir morir. Con la premisa "de la nada, nada surge" desaparece
toda posibilidad de equivalencia causal entre causar y no impedir y
en la medida en la que el texto legal requiera causalidad de una ma-
nera explcita o implcita
20
la solucin causal resulta totalmente ini-
dnea.
1115 . Por otra parte, la causalidad de la omisin tampoco poda
resolver todo el problema, dado que no toda omisin de evitar un re-
sultado deba ser penalmente relevante. En efecto; si toda omisin
fuera causal, todo omitente sera causante del resultado; no slo la
20
As, por ejemplo: art. 147 "causare lesiones"; art. 138 "matar" (= causar la muer-
te); art. 144 "produzca el aborto"; art. 15 7 "causare lesiones al feto", etctera.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 4 3
madre que no alimenta a su nio, sino tambin los vecinos que no lo
hicieron seran causantes de la muerte de aqul al igual que, en ge-
neral, toda persona que no le proporcion alimento. L a exigencia de
una pena justa, sin embargo, no llega hasta esos extremos. Slo las
omisiones que implicaran la infraccin de un determinado d e be r d e
actuar deberan ser tpicas. De all que, si se deba renunciar a la cau-
salidad de las omisiones, se hay a pretendido reemplazar la causali-
dad por la antijuridicidad de la omisin como elemento decisivo de la
equivalencia entre causacin y no evitacin del resultado.
1116. De esta nueva forma de ver el problema surgi la te ora
formal d e l as fue nte s d e l d e be r, para la cual una omisin de impedir
el resultado se deba considerar equivalente a causarlo cuando impe-
dir el resultado provena de una l e y, un contrato (que es tambin ley
entre las partes) o el peligro de produccin del resultado fuera conse-
cuencia de un he cho ante rior del omitente (casos estos ltimos llama-
dos de inje re ncia).
1117 . El origen de esta teora se encuentra bsicamente en
Feuerbach
21
y en la concepcin liberal del derecho cuy o punto de par-
tida supona que "el ciudadano no est originariamente obligado a
omitir, razn por la cual un delito de omisin presupone siempre un
fundamento jurdico (ley o contrato), mediante el cual se fundamen-
ta la obligacin de actuar. Sin ste no se llega a ser delincuente por
omisin"
22
. L a incorporacin de los casos d e inje re ncia es posterior
23
y slo pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su
equivalencia con la accin mediante la "teora de la causalidad de la
accin ejecutada en lugar de la omitida", de L uden
24
, pues sta afir-
maba que la accin positiva realizada en lugar de la impuesta por el
orden jurdico e ra l a causa del resultado (teora del al iud age re ). L a
21
Feuerbach, Le hrbuch d e s ge me ine ninDe utschl and gl tige npe inl iche nRe chts,
14
a
ed.,1847 (l
a
ed,1801),24.
22
Feuerbach, Le hrbuch d e sge me ine n in De utschl and gl tige n pe inl iche n Re chts,
24 desde la edicin de 1803 .
23
Stbel, Ube rd ie Te il nahme me hre re r Pe rsone n an e ine m Ve rbre che n, 1828, p. 5 8
y siguientes.
24
L uden, Abhand l unge n, t.1,183 6 , p. 46 7 y siguientes.
5 4 4
ENRIQUE BACIGAL UPO
tesis de L uden fue generalmente rechazada: resultaba evidente que
si la otra accin era suprimida mentalmente, segn la frmula de la
teora de la condicin, el resultado se hubiera producido de todos mo-
dos. Apartir de entonces, el problema de los casos de injerenciano en-
contr ninguna solucin plausible en el marco de la teora formal de
las fuentes del deber. En realidad, puso en tela de juicio la premisa
bsica de la teora formal de las fuentes del deber formulada por
Feuerbach. En la dogmtica espaola, de todos modos, es de destacar
el punto de vista de Gimbernat Ordeig
25
, que viene a sostener que la
injerencia es, prcticamente, la nica fuente del deber que podra
fundamentar la comisin por omisin de un delito imprudente
26
.
c Crtica de la teora formal de las fuentes del deber
1118. L a te ora formal d e l as fue nte s d e l d e be r, de todos modos,
no result convincente, pues result demasiado estrecha. En primer
lugar, porque si bien permita explicar los deberes de proteccin que
existen en el ncleo familiar ms estrecho entre los padres y los hi-
jos, chocaba contra el sentido de justicia cuando se comprobaba que,
por ejemplo, el sobrino hurfano, criado por su ta y que haba creci-
do en casa de sta no tena hacia ella, por imperio de la ley , los debe-
res que le incumban respecto de sus padres. Paradigmtica resulta
en este sentido la sentencia del OGH (Tribunal Supremo austra-
co)
27
de 193 4 en la que se rechaz la condena por homicidio del novio
que no impidi el suicidio de la novia, pues un deber semejante entre
novios no surge de la ley ni del contrato. El mismo OGH rectific es-
te punto de vista en 196 0
28
. L o mismo ocurra respecto del negocio ju-
rdico (especialmente del contrato): la nulidad del contrato elimina-
bala fuente del deber de actuar. El fundamento legal de la inj erencia,
por lo dems, tampoco era claro, si se requera un fundamento legal
25
Gimbernat Ordeig, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", t. XL VII,
1994, p. 5 y siguientes.
26
Probablemente en el mismo sentido Mir Puig, De re cho Pe nal . Parte ge ne ral , p.
3 3 4, cuando propone de manera general que la posicin de garante dependa en primer
trmino de la "creacin o aumento de un peligro atribuible a su autor".
27
SSt XIV, n 20.
28
SSXXI,nl.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
545
expreso, pues, en realidad, tal fundamento no apareca en la ley po-
sitiva, y slo poda ser deducido del principio general ne mine m l ae d e -
re . Sin perjuicio de todo ello, esta teora no permita explicar la dife-
rencia entre la omisin de auxilio (art. 195 , Cd. Penal) y la comisin
por omisin de lesiones u homicidio (arts. 147 y 13 8, Cd. Penal).
1119. L a teora formal, por lo tanto, tuvo que ser ampliada para
permitir soluciones adecuadas al sentido de justicia. Por un lado, se
extendieron los deberes de solidaridad a las "e stre chas comunid ad e s
d e vid a", lo que permita superar la estrechez de los meros deberes le-
gales. Por otro, se prescindi del negocio jurdico en el sentido de la
ley civil y se estableci como fuente del deber la simple "l ibre ace pta-
cin" de un deber de actuar. L a correccin practicada de esta forma
en la teora formal de las fuentes del deber legal, sin embargo, puso
de manifiesto que y a ninguna de las fuentes del deber de actuar pro-
venan e xcl usivame nte d e una l e y formal , pues sta nada deca sobre
las "relaciones de estrecha convivencia", la "libre aceptacin" o "el
hecho anterior". L a necesidad de encontrar un fundamento a estos
criterios de los que dependa la equivalencia entre accin y omisin
era evidente.
1120. El nuevo punto de apoy o terico para la equivalencia en-
tre la causacin del resultado y la omisin de la accin que lo hubiera
evitado fue la estrecha relacin del omitente con el bien jurdico, es
decir, su posicin d e garante ante e l ord e n jurd ico de la no produc-
cin del resultado. "L a posicin de garante contiene el elemento deci-
sivo de la autora, que convierte a aquellos que omiten impedir un re-
sultado en autores de la omisin en el sentido del tipo de un manda-
to de garanta equivalente al delito comisivo"
29
. Dicho con otras pa-
labras: la posicin de garante es el fundamento del deber cuy a infrac-
cin determina la equivalencia entre el comportamiento tpico acti-
vo y la no evitacin del resultado. De esta manera tuvieron entrada
en la posicin de garante los deberes tico-sociales (pero no los mera-
mente morales)
3 0
.
29
Welzel, Das De utsche Strafre cht, 11
a
ed., 196 9, p. 213 .
3 0
Nagler, "GS" 111, p. 1 y ss.; Mezger, Strafge se tzbuch Le ipzige r Komme ntar, T
ed.,195 9,p.3 6 .
35 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
5 4 6
ENRIQUE BACIGAL UPO
1121. El principal problema de esta nueva visin de la cuestin
fue l principio d e l e gal id ad (art. 25 .1, CE), pues su fundamento ju-
rdico no provena de una l e x scripta, como lo exige este principio, si-
no, en todo caso, del d e re cho consue tud inario.
dLa teora funcional de las fuentes del deber
1122. L a teora de las fuentes formales del deber fue prctica-
mente abandonada
3 1
y reemplazada por una te ora funcional d e l as
posicione s d e garante , que procura explicar materialmente los fun-
damentos de la posicin de garante. "Ciertamente la infraccin de un
mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien jurdico es
constitutiva de los delitos impropios de omisin; pero no tod a lesin
de tal mandato realiza el tipo de estos delitos, sino sl o la infraccin
de un garante "^
2
. En consecuencia la determinacin del tipo del deli-
to impropio de omisin depender de tres consideraciones axiolgi-
cas: "a) la existencia de un tipo comisivo, que penalice la realizacin
de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico; b) la existencia de
un mandato, que tenga por contenido la evitacin de esa lesin o
puesta en peligro del bien jurdico; c) la lesin de este mandato tiene
que igualar, por lo menos aproximadamente, en contenido de ilicitud
y en la magnitud del reproche de culpabilidad y, por lo tanto, en me-
recimiento de pena, al delito de comisin"
3 3
.
1123. L a posicin d e garante se caracteriza en la moderna te o-
ra funcional segn la funcin d e fe nsiva o prote ctora d e l omite nte
respecto del bien jurdico. Por un lado, el sujeto omitente debe ocupar
una posicin d e prote ccin d e un bie n jurd ico contra tod os l os ata-
que s (funcin d e prote ccin de un bien jurdico) que pudiera sufrir,
cualquiera sea el origen de los mismos. Por otra parte, la posicin de
garante puede consistir en la vigil ancia d e una d e te rminad a fue nte
3 1
Se mantienen en ella, sin embargo, Cobo del Rosal - Vives Antn, De re cho pe nal .
Parte ge ne ral , 3
a
ed., 1990, p. 3 04.
3 2
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte l assungsd e l ikte , 195 9, p. 284.
3 3
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte l assungsd e l ikte , 195 9, p. 284.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
547
d e pe l igro en relacin a cualquier bien jurdico que pueda ser amena-
zado por ella (funcin d e vigil ancia de una fuente de peligro)
3 4
.
e Las condiciones de la equivalencia
entre la omisin y la accin
1124. Este nuevo planteamiento del problema de la equivalen-
cia entre accin de causar y omisin de impedir el resultado dio lugar
a la elaboracin de d os crite rios que sirven de base a la cuestin dog-
mtica planteada:
a) El primer criterio de equivalencia est dado por la posicin d e
garante , es decir: slo puede haber una omisin de impedir el
resultado tpico equivalente a la accin de causarlo cuando el
omitente incumple un deber (jurdico, no slo legal) de cierta
intensidad.
b) El segundo criterio requiere que, adems, el incumplimiento
del deber de actuar surgido de la posicin de garante se corre s-
pond a con l as mod al id ad e s d e l a cond ucta tpica activa. Se tra-
ta de una equivalencia valorativa, especialmente operativa en
aquellos delitos en los que no cual quie r accin es apta para la
produccin del resultado tpico, sino slo una accin de carac-
tersticas especficas descritas en el tipo penal. Por lo tanto, es-
te segundo criterio slo es operativo en delitos cuy os tipos re-
quieren una accin de determinado perfil (por ejemplo: el deli-
to de estafa, que requiere una accin de engao exige una com-
probacin de la equivalencia entre la omisin de informar del
agente y la accin de generar en el sujeto pasivo un error
3 5
).
fNuevos desarrollos dogmticos
1125 . Este panorama dogmtico, estabilizado durante ms de
treinta aos, ha sido puesto en duda en los ltimos tiempos. En pri-
3 4
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte l assungsd e l ikte , 195 9, p. 283 ; Baci-
galupo, De l itos impropios d e omisin, 197 0,p.ll9y ss.; Mir Puig, De re cho Pe nal . Parte
ge ne ral , 3
a
ed., 1990, p. 3 3 5 y siguientes.
3 5
Cfr. Prez del Valle, CPC 5 9 (1996 ), p. 3 7 3 y siguientes.
5 48
ENRIQUE BACIGAL UPO
mer lugar, por las llamadas "te oras ne gativas d e l a accin"^, que si
bien no se impusieron han dado lugar a plantear la cuestin de l a po-
sicin d e garante como un e l e me nto comn d e l os d e l itos activos y
omisivos, lo que ha relativizado considerablemente la distincin en-
tre delitos de comisin y de omisin. En segundo lugar, el moderno
desarrollo de la teora del tipo penal y de la teora de la imputacin
objetiva han permitido que para algunos autores la infraccin de un
deber de evitar la produccin del resultado se convierta en un ele-
mento general de todo tipo penal
3 7
, que la posicin de garante sea un
elemento del tipo tambin en los delitos activos vinculado especial-
mente a la prohibicin de regreso
3 8
, o que lo sea implcitamente
cuando se admite que la "adscripcin del resultado a un mbito de
responsabilidad ajena" opera como un lmite del tipo penal
3 9
.
1126. L a situacin dogmtica actual tiende, por lo tanto, a un
cierto aflojamiento de los lmites entre comportamientos activos y
omisivos, de tal manera que la exposicin misma del derecho penal
no se estructura y a necesariamente sobre la base de la distincin en-
tre tipos activos y tipos omisivos, es decir, segn el sentido positivo o
negativo de la conducta desde el punto de vista de su manifestacin
natural. L a propuesta ms radical en este sentido proviene de Ja-
kobs, que distingue los problemas de la imputacin de las acciones
positivas y las omisiones segn que se trate de obligaciones que pro-
vienen de la organizacin d e l a activid ad pe rsonal o de la posicin
institucional d e l suje to^.
g La interpretacin del art. 11 del Cdigo Penal
1127 . Como se ve en el desarrollo realizado, el legislador, sin ne-
cesidad de entrar en los problemas ms modernos, tena dos alterna-
3 6
Herzberg, Die Unte rl assung im Strafre cht und d as Garante nprinzip, 197 2;
Behrendt, Die Unte rl assung im Strafre cht, 197 9, desde una perspectiva psicoanaltica.
3 7
Otto, Grund kurs Strafre cht. Al l ge me ine Strafre chtsl e hre , 3
a
ed., 1988, p. 5 5 .
3 8
Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , 2
a
ed., 1991, p. 212 y siguientes.
3 9
Roxin, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , t.1,2
a
ed., 1994, p. 3 3 2.
Ver Jakobs, Die strafre chtl iche Zure chnung von Tun und Unte rl asse n, 1996 ; en
Espaa: Snchez-Vera - Gmez Trelles en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-
les", t. XL VIII, 1995 , p. 187 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 49
tivas tericas. O bien estableca, en el sentido de la teora formal de
las fuentes del deber, que tod a infraccin de un deber de evitar el re-
sultado tpico de un delito de accin, proveniente de una ley , un con-
trato o un hecho anterior era equivalente a su causacin
41
. O, por el
contrario, adoptaba el punto de vista de las te ora funcional de la po-
sicin de garante y estableca la equivalencia en dos niveles:
a) Comprobacin de que el omitente tena que responder jurdi-
camente de la no produccin del resultado (posicin de garan-
te).
b) Comprobacin de que la omisin tuvo un contenido de ilicitud
correspondiente a la realizacin activa del tipo comisivo
42
.
1128. Es indudable que el art. 11 del Cd. Penal opt por este l-
timo modelo, pues estableci un primer requisito consistente en la
infraccin de un deber jurdico de evitar el resultado; a ello agreg
que esta infraccin deba ser equivalente, "segn el sentido del texto
de la ley ", a la causacin del resultado del tipo de comisin. Sin em-
bargo, la realizacin tcnica es sumamente deficiente, pues, luego de
establecer los dos niveles determinantes de la equivalencia, en el se-
gundo prrafo del artculo se precisa que la equiparacin de la accin
y la omisin tendr lugar en los casos de la versin ms antigua ima-
ginable de la teora formal de las fuentes del deber (ley , contrato y he-
cho anterior). El problema que presenta esta defectuosa compren-
sin de la cuestin regulada requiere una decisin sobre si se debe
atender al primer prrafo, orientado a la teora funcional, o al segun-
do prrafo, inspirado en la teora formal de la fuente de los deberes.
1129. Este problema hermenutico, de todos modos, puede re-
sultar sumamente complejo abstractamente considerado. Pero, si se
tiene en cuenta que actualmente la interpretacin del modelo legis-
lativo de la teora de las fuentes formales del deber ha conducido a re-
41
Modelo del art. 40, II del Cd. Penal italiano: "no impedir un evento que se tena
la obligacin de impedir equivale a ocasionarlo"; la frmula ha sido abandonada en el
art. 11 del Sche ma d i d ise gno d i l e gge -d e l e ga al Gobe rn, 1992, en favor de la teora fun-
cional.
42
ModelodelSGB alemn ( 13 ), d e l StGB austraco ( 2), d e l Disigno d i l e gge -d e -
l e ga italiana de 1992 (art. 11).
5 5 0
ENRIQUE BACIGAL UPO
sultados idnticos a los de la teora funcional, la cuestin pierde gran
parte de sus dificultades. En efecto, el art. 40, II del Cd. Penal italia-
no es entendido por la moderna doctrina italiana en el sentido de la
teora funcional de la posicin de garante, con expreso rechazo de la
teora formal de las fuentes del deber
43
.
1130. Por lo tanto, la mezcla incomprensible y carente de todo
respaldo cientfico que ha realizado el legislador puede ser entendi-
da en el sentido de la doctrina moderna de la comisin por omisin,
dado que, en realidad, ms que contrad ictorio (como lo demuestra la
evolucin de la interpretacin del art. 40, II del Cd. Penal italiano)
el art. 11 del Cd. Penal espaol e s re pe titivo: en el segundo prrafo
repite parte de lo que se establece en el primero.
1131. En consecuencia: segn el art. Il l a imputacin de un de-
lito activo fund ad a e n l a omisin d e e vitar e l re sul tad o del mismo de-
pender de los siguientes elementos:
a) Laprod uccin d e un re sul tad o (de lesin o peligro pertenecien-
te al tipo penal de un delito o de una falta activamente formu-
lados en una ley penal).
b) L a cal ificacin d e l autor requerida por el tipo activo (por ejem-
plo, un delito de prevaricacin slo puede ser cometido por omi-
sin por un funcionario o un juez) se debe dar tambin en el
omitente.
c) L a capacid ad d e l omite nte d e re al izar l a accin desde un pun-
to de vista abstracto, es decir, se trata de saber si el autor hu-
biera podido realizar voluntariamente la accin que hubiera
impedido la produccin del resultado. En la doctrina se discu-
te si se debe requerir el conocimiento de la posibilidad fsica de
realizar el mandato de accin, o si, por el contrario, es suficien-
te con la cognoscibil id ad de los medios para evitar el resultado.
43
Romano, Comme ntario Siste mtico d e l Cd ice Pnal e , t.1,1987 , art. 40; Fianda-
ca - Musco, Diritto Pnal e . Parte ge nral e , 1990, p. 3 3 5 y ss.; iore ,Diritto pnal e . Parte
ge nral e , t.1,1993 , p. 23 7 y ss.; Fiandaca, II re ato commisivo me d iante omissione , 197 9;
Grasso, II re ato omissivo impropio, 1983 , Sgubbi; Re sponsabil it pnal e pe r ome sso im-
pe d ime nto d e l l 'e ve nto, 197 5 .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 5 1
Este ltimo punto de vista es el correcto, pues no genera confu-
sin alguna con el dolo de los delitos impropios de omisin.
d ) L a causal id ad hipottica de la accin omitida respecto de la
evitacin del resultado. En la medida en la que las omisiones
no son causales del resultado, la imputacin requiere que la
omisin e quival ga, segn el sentido de la ley , a la causacin.
Esta relacin entre la omisin de la accin y el resultado se da-
r cuando se compruebe que si el autor hubiera realizado la ac-
cin, habra sido causa de la no produccin del resultado, con
una probabil id ad rayana e n l a ce rte za (doctrina dominante).
Otro punto de vista considera que es suficiente con que la rea-
lizacin de la accin hubiera disminuido el riesgo de produc-
cin del resultado
44
. L as razones que permiten rechazar la teo-
ra del aumento del riesgo, de la que se deriva este criterio, son
tambin suficientes en este caso. Es claro que el garante debe
obrar en el sentido del mandato de accin, aunque (e x-ante ) no
exista seguridad de la evitacin del resultado. Pero, sto que es
suficiente para la tentativa, no debe predeterminar la cuestin
de la imputacin del resultado.
En la dogmtica espaola tiende a generalizarse la opinin que
requiere que la accin omitida hubiera impedido con absoluta
seguridad la produccin del resultado. En este sentido dice
Gimbernat que "como en el tipo objetivo de accin exige la segu-
ridad de que el comportamiento activo hay a causado el resulta-
do, por ello no puede serle equivalente una omisin de la que lo
ms que puede decirse es que habra evitado el resultado con
una probabilidad ray ana en la seguridad"
45
. De todos modos, la
comisin por omisin imprudente "vendr caracterizada por-
que el resultado ha sido causado con toda seguridad por un fo-
co de peligro que, como consecuencia de una omisin impru-
dente se ha transformado de permitido en ilcito"
46
. L a tesis de
44
C. Rud ol phi,e nSyste matische rKomme ntarzutnStrafge se tzbuch,13 ,16 ;en
contra Schnemann, "JA" 197 5 , Jakobs, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 29/20.
45
Gimbernat Ordeig, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", t. XL VII,
1994,ps.5 y ss.y 29.
46
Gimbernat Ordeig, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", t. XL VII,
1994, p. 3 8.
5 5 2
ENRIQUE BACIGAL UPO
Gimbernat
47
tiene un punto de partida discutible: la omisin
de impedir que el riesgo permitido se convierta en no permitido
no garantiza la seguridad de la causalidad del comportamien-
to omitido, pues siempre se trata de lo mismo: cmo es posible
saber si la realizacin de la accin omitida hubiera impedido el
resultado causad o por la fuente de peligro, no por la omisin?
En la formulacin de Gimbernat es seguro que una fuente de
peligro (activo) ha producido el resultado pero con ello no se di-
ce nada sobre la seguridad causal de la accin omitida.
Tampoco es convincente el criterio propuesto por L uzn Pea,
segn el cual "slo hay comisin por omisin cuando es la omi-
sin misma la que crea el riesgo de lesin"
48
.
En la medida en la que las omisiones no son causales (doctrina
absolutamente may oritaria) es claro que no pueden crear nin-
gn riesgo de lesin. El fundamento de la tesis consiste en pos-
tular la necesidad de una "equivalencia exacta o identidad es-
tructural y material con la comisin activa"
49
. Pero es eviden-
te que como demostr Radbruch
5 0
: "la omisin no slo no tiene
con la accin en comn los elementos voluntad, hecho y causa-
lidad, sino que ella se agota en la negacin de los mismos".
Por otra parte, exigir identidad para afirmar la equivalencia
exigida para la imputacin del resultado a la omisin es tanto
como negar la posibilidad de la comisin por omisin, dado que
segn el principio de identidad (ontolgico o lgico), un objeto
slo es idntico a s mismo, o dicho de otra manera: una accin
slo es estructural y materialmente idntica a otra accin, pe-
ro no lo ser nunca de su negacin
5 1
. L a te sis d e l a id e ntid ad
5 2
,
por lo dems, no es una exigencia del derecho positivo, que se
47
En el mismo sentido Torio, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales",
1984, p. 6 99 y ss.; Gracia Martn, en "Actualidad Penal", 3 8-1995 -7 11.
48
L uzn Pea, De re cho d e l a circul acin, 2
a
ed., 1990, p. 17 6 .
49
L uzn Pea, en "Revista del Poder Judicial", 1986 /2, p. 80.
5 0
Radbruch, De r Hand l ungsbe griff in se ine r Be d e utung fr d as Strafre chtssys-
te m, 1904, p. 140.
5 1
Cfr. Bacigalupo, en Gimbernat - Schnemann - Wolter (eds.), Omisin e impu-
tacin obje tiva e n d e re cho pe nal , 1994, p. 3 1.
5 2
Seguida tambin por Gracia Martn, en "Actualidad Penal", 3 8-1995 -7 11.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 5 3
limita a condicionar la imputacin a la equivalencia, no a la
identidad.
e ) L a posicin d e garante d e l omite nte , que requiere un estudio
particularizado (ver infra, ap. h).
f) L a e quival e ncia d e l a il icitud omisiva con la del delito de comi-
sin, que tambin se debe estudiar a parte (ver infra, ap. i).
h Las posiciones de garante
1132. L a posicin d e garante , como se dijo, se puede caracteri-
zar materialmente por una especial cercana entre el omitente y el
bien jurdico afectado. L a caracterizacin de esta cercana se mani-
fiesta cuando el omitente tiene deberes que le imponen cuidar que los
peligros que se derivan de la propia organizacin respecto de los bie-
nes jurdicos que el derecho protege, o bien, cuando esos deberes le
son impuestos por la posicin que ocupa dentro de un marco institu-
cional determinado (padre, hijo, funcionario, etctera). Ambos gru-
pos de situaciones requieren un estudio pormenorizado.
1133. Esta doble clasificacin de los deberes que fundamentan
una posicin de garante guarda un cierto paralelismo con la tradicio-
nal, es decir, con aquella que distingue entre la posicin de garante
que surge de l &prote ccin de un bien jurdico frente a los peligros que
puedan acecharlo y la que se deduce del cuid ad o de una fuente de pe-
ligros frente a todos los bienes jurdicos que podran resultar afecta-
dos. L a distincin clara entre estas dos ltimas formas de la posicin
de garante ha sido puesta en duda porque el cuidado de una fuente
de peligros tambin es una manera de proteger bienes jurdicos, y la
proteccin de stos, una manera de cuidar fuentes de peligros
5 3
.
1134. L a nueva clasificacin puede no estar exenta de inseguri-
dades, pues siempre cabe pensar que tambin la responsabilidad
que surge de la libertad de organizarse tiene una base institucional.
Sin embargo, como se ver, permite establecer una base ms firme
5 3
Jakobs, Strafre ch, Al l ge me ine r Te il , n 29/27 .
5 5 4
ENRIQUE BACIGAL UPO
de la equivalencia entre la realizacin activa del tipo y la omisin del
cumplimiento de los deberes que emergen de la posicin de garante,
dado que la libertad de organizacin de las libertades personales ri-
ge no slo para los comportamientos omisivos, sino tambin para los
activos. Por esta razn resulta ms preciso plantear la cuestin de la
equivalencia de acciones y omisiones en relacin a los delitos activos
teniendo en cuenta si stos son d e l itos d e d ominio (que se correspon-
dern con la posicin de garante que surge de la organizacin de las
propias actividades) o d e l itos d e infraccin d e d e be r (que se corres-
pondern con los casos en los que la posicin de garante proviene de
la posicin institucional del omitente). Es obvio que la equivalencia
entre la realizacin activa y la omisiva del tipo que y ace en la base
de la problemtica de la posicin de garante depende de la estruc-
tura normativa de los delitos activos con los que se debe realizar la
comparacin. Desde e stape rspe ctiva normativa, la comparacin a
la inversa de una comparacin a nivel naturalstico no se debe lle-
var a cabo buscando una similitud o, inclusive, identidad fenomni-
ca (por ejemplo, en la causalidad de la omisin), sino en el sentido so-
cial de la conducta.
El problema central, de todos modos, sigue siendo la vinculacin
de los criterios axiolgicos de la equivalencia con "las valoraciones
previas jurdico-penales"
5 4
.
1 Posicin d e garante d e rivad a d e l os pe l igros
que ge ne ra l a propia organizacin
d e l a activid ad d e l omite nte
a
1135 . En esta categora entran en consideracin los deberes
surgidos del propio texto del art. 11, segundo prrafo, b) del Cd. Pe-
nal. Es decir, se trata en primer lugar de la vigil ancia d e l os pe l igros
cre ad os por l as propias accione s u omisione s ("accin u omisin pre-
cedente" dice la ley ). Estos supuestos se conocen como casos de "inje -
re ncia" y tienen su fundamento en el principio ne mine m l ae d e re es
5 4
Freund, Erfol gsd e l ikt und Unte rl asse n, 1992, p. 25 y ss., quien realiza, adems
una crtica del criterio tradicional con una propuesta similar a la que aqu se propone.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 5 5
decir, del principio que establece que todos los ciudadanos son libres
de configurar sus propias actividades y tareas personales, con la con-
trapartida de responder por los daos que ello cause a los dems. Por
ejemplo: no impedir que una persona, a la que se sirvi alcohol en
cantidad y que no est en condiciones de hacerlo, conduzca su coche;
no prestar ay uda a la persona que es vctima de un accidente causa-
do por el propio omitente, impidiendo que se agraven sus lesiones o
muera. Se trata, por lo tanto, del deber que surge de la obligacin de
tomar determinadas me d id as d e se gurid ad en el trfico, destinadas
a que la fuente de peligro no lesione bienes ajenos. Cuando por au-
sencia de estas medidas la fuente de peligro produzca un resultado
tpico, la omisin cumplir con el primero de los criterios de equiva-
lencia con la realizacin activa del tipo.
1136. Este d e be r d e se gurid ad no se extiende slo a las cosas, si-
no tambin a las personas que se encuentran a cargo del omitente
(por ejemplo, el maestro debe tomar medidas para impedir que sus
alumnos cometan delitos; lo mismo rige para los encargados de la or-
ganizacin de un hospital, etctera). Sin embargo, la doctrina recha-
za, con razn que el marido (o la mujer) deban tomar medidas para
que el cny uge no delinca. Asimismo, en principio, el titular de un
mbito ce rrad o abie rto al pbl ico no tiene por qu responder por los
delitos que all se cometan contra personas que entran al lugar vo-
luntariamente (por ejemplo, el titular de un gran almacn que no ha
tomado medidas para impedir la entrada de carteristas no responde-
r del hurto de stos).
- b -
1137 . L as acciones peligrosas realizadas tambin pueden gene-
rar d e be re s d e auxil io o sal vame nto, cuando los peligros generados y a
han alcanzado o estn cerca de alcanzar los bienes de otro. Es discu-
tido si estos deberes de auxilio o salvamento se generan slo cuando
el comportamiento previo es antijurdico o si tambin surgen en los
casos de una actuacin previa que se mantiene dentro del peligro
permitido. En favor de este ltimo criterio se puede sealar que el
art. 195 .3 del Cd. Penal y a obliga a intentar el salvamento cuando
el peligro de la vctima proviene de un "accidente ocasionado fortui-
5 5 6
ENRIQUE BACIGAL UPO
tamente por el que omiti el auxilio". Indudablemente este supuesto
pone de manifiesto que un deber de prestar auxilio existe aun cuan-
do el peligro del sujeto pasivo no sea imputable al omitente. L a situa-
cin no difiere en nada del caso del art. 195 .1, razn por la cual el ver-
dadero problema que esta disposicin plantea es la injustificada
agravacin de la pena, cuando el peligro que amenaza a la vctima no
es imputable (caso fortuito) al omitente, dada la identidad jurdica
de las situaciones del art. 195 .1 y 195 .3 (caso fortuito). Por lo tanto,
es claro que en la ley vigente los deberes de auxilio y salvamento no
estn condicionados por la antijuridicidad del comportamiento ante-
rior
5 5
. Pero, dicho esto se debe advertir que no toda accin previa
dentro de los lmites del riesgo permitido genera, sin ms, una posi-
cin de garante en el sentido del art. 11 del Cd. Penal. Slo en aque-
llos casos en los que se trate de un riesgo especialmente elevado, su-
perior a los riesgos permitidos cotidianos y respecto de los que el afec-
tado por el peligro hay a, en su caso, tomado las medidas de seguridad
necesarias que le incumban en relacin a su autoproteccin, se podr
admitir una posicin de garante.
1138. L a doctrina est dividida respecto de los deberes de auxi-
lio que surgen de un he cho pre vio justificad o. Por un lado, se sostiene
que tales deberes slo surgen cuando el afectado tiene que soportar
un peligro o un dao sin ser responsable de la situacin en la que el
otro caus el peligro o el dao. Por lo tanto, desde este punto de vista
se excluy e una posicin de garante respecto del que ha soportado un
estado de necesidad defensivo o una legtima defensa
5 6
. Por otra par-
te, se piensa que el agresor sobre el que recae una accin de defensa
slo tiene que soportar lo que es necesario para la defensa; lo que va-
y a ms all y a no est justificado, y la posicin de garante se funda
tambin en un hecho anterior de acuerdo a derecho
5 7
. Este ltimo
punto de vista es, en principio, el correcto, puesto que excluy e toda
desconsideracin del agresor como persona. Sin embargo, la protec-
5 5
En este sentido tambin, con otros fundamentos, Jakobs, Strafre ch, Al l ge me ine r
Te il ,n 29/3 9.
5 6
Jakobs, Strafre ch, Al l ge me ine r Te il , n 29/40 y siguientes.
5 7
Welp, Vorange gange ns Tun ais Grund l age e ine r Hand l ungsaquival e nz d e r Un-
te rl assung, 196 8, p. 27 1 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
557
cin del carcter personal del agresor no necesita del art. 11, pues de-
be tener lugar por la va del art. 195 del Cdigo Penal
5 8
.
C
1139. Tambin se fundamenta la posicin de garante en la l ibre
ace ptacin d e una funcin d e prote ccin o de seguridad por parte del
omitente. Es claro que quien asume la obligacin de organizar su ac-
tividad para proteger un bien jurdico, determina que el titular del
mismo confe en su proteccin y lo deje en manos del que acept pro-
tegerlo. El art. 11 del Cd. Penal se refiere slo al contrato, pero no es
posible que este trmino sea entendido en el sentido estricto de los
arts. 125 4 y 126 1 del Cd. Civil, sino como acue rd o natural d e vol un-
tad e s. De lo contrario, la posicin de garante quedara neutralizada
por todas las causas que afectan la validez del contrato como negocio
jurdico.
1140. L a posicin de garante fundada en la libre aceptacin de
la funcin protectora/)ue d e se r d e l e gad a.
1141. El contenido de la funcin de proteccin puede ser impe -
d ir que otro se autol e sione . L a opinin contraria en la doctrina quie-
re excluir la posicin de garante cuando el peligro provenga de la pro-
pia vctima
5 9
. Una limitacin de esta magnitud no tiene en cuenta
que para la equivalencia entre la omisin y la accin no tiene impor-
tancia el origen causal del resultado, sino la infraccin del deber de
impedirlo. Por eso, prcticamente, desemboca en una nica posicin
de garante: la injerencia, que en el derecho anterior al vigente care-
ca del apoy o legal que ahora tiene.
2 Posicin d e garante d e rivad a
d e l a posicin institucional d e l omite nte
1142. Una distincin conceptual exacta entre la posicin de ga-
rante derivada de la organizacin de la actividad y la proveniente de
5 8
Jakobs, Strafre ch, Al l ge me ine r Te il , n 290/43 (nota 96 ).
5 9
L uzn Pea, en "Revista del Poder Judicial", 1986 /2, p. 7 3 y ss.; Gracia Martn,
en "Actualidad Penal", 3 8-1995 -6 98.
5 5 8
ENRIQUE BACIGAL UPO
la posicin institucional del omitente no es totalmente posible sin
precisar qu se entiende por institucin, dado que tambin la respon-
sabilidad por la propia organizacin (ne mine m l ae d e re ) tiene una ra-
zn de ser institucional. Jakobs
6 0
ha intentado una fuerte limitacin
de los deberes de proteccin y salvamento que surgen de la posicin
institucional del omitente afirmando que "los deberes provenientes
de tales instituciones slo pueden ser equivalentes a la comisin
cuando la institucin es del mismo peso elemental para la existencia
de la sociedad que tiene en sta la libertad de organizacin y la res-
ponsabilidad que es su consecuencia"
6 1
. Por lo tanto, slo fundamen-
tarn posiciones de garante en este sentido las relaciones entre pa-
dres e hijos, el matrimonio, las especiales relaciones de confianza y
los genuinos deberes estatales.
a
1143. L os deberes de garante que surgen de una posicin fami-
l iar estn establecidos, en primer trmino, en la ley . En particular la
existencia de una posicin garante es clara en las relaciones e ntre l os
cnyuge s, dado que los arts. 6 7 y 6 8 del Cd. Civil establecen deberes
de "socorrerse mutuamente" y de "ay udarse mutuamente". Asimis-
mo, una posicin de garante surge claramente e ntre pad re e hijos del
deber que tienen los primeros de velar por ellos y alimentarlos (art.
15 4, Cd. Civil), as como de diligencia respecto de la administracin
de los bienes de los hijos (art. 16 4, Cd. Civil). Por el contrario no e s-
tn e xpre sos e n l a l e y los deberes d e l os hijos hacia l os pad re s que po-
dran fundamentar una posicin de garante, y a que el art. 15 5 slo
habla de un deber de obediencia y de otro slo exigible cuando con-
vivan con sus padres de contribuir al levantamiento de las cargas
de la familia. Sin embargo, la posicin de garante de los hijos respec-
to de los peligros que puedan acechar a sus padres tienen, en todo ca-
so, fundamento en la especial re l acin d e confianza, que ser anali-
zada a continuacin. L o mismo ocurre en relacin a los deberes de ga-
rante de los hermanos, respecto de los cuales el art. 143 del Cd. Ci-
vil es extraordinariamente parco.
6 0
Jakobs, Strafre ch, Al l ge me ine r Te il , n 29/5 7 y siguientes.
6 1
Jakobs, Strafre ch, Al l ge me ine r Te il , n 29/5 8.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 5 9
- 6 -
1144. Tambin surgen posiciones de garante de una e spe cial re -
l acin d e confianza. Esta puede fundamentar una posicin de garan-
te cuando la confianza del titular de bienes jurdicos es depositada en
otro, que la acepta, al que se desplazan funciones de seguridad de un
bien o de cuidado de una fuente de peligros.
1145 . Naturalmente, la relacin especial de confianza se deriva
de principios generales del ordenamiento jurdico y no aparece ex-
presa en un texto legal. Por ello, es preciso tener presente que el art.
11 del Cd. Penal se refiere a d e be re s jurd icos y no slo a d e be re s l e -
gal e s, aunque como es lgico stos sean una especie de los deberes ju-
rdicos. El segundo prrafo del art. 11, cuando seala las tres fuentes
formales clsicas del deber de actuar, slo establece que e n tod o caso
se debe reconocer la existencia de un deber jurdico cuando se dan di-
chas fuentes, pero no limita los "especiales deberes jurdicos" a la
obligacin legal, el contrato o el hecho anterior riesgoso.
1146. En estos casos el titular de los bienes jurdicos pone en
manos de otro la defensa de los mismos o bien acepta que sus bienes
jurdicos sean introducidos en el mbito espacial de organizacin de
otro que tiene el dominio del mismo, en la confianza de que en una si-
tuacin de necesidad para los mismos, stos contarn con la defen-
sa y la ay uda del titular de dicho mbito
6 2
. En esta ltima categora
se encuentran los titulares de lugares abiertos al pblico, que aun-
que no sean garantes, en general, de que los concurrentes al lugar no
sern objeto de acciones delictivas, estn obligados a comunicar los
peligros que conozcan (por ejemplo, el dueo de un supermercado
que recibe una amenaza de bomba debe comunicarlo a los clientes
que estn en sus dependencias).
1147 . Tambin se debe estimar la existencia de una posicin de
garante fundada en la confianza en los casos de comunid ad d e pe l i-
gro, as como en los casos en los que existe una comunid ad d e vid a es-
Jakobs, Strafre ch, Al l ge me ine r Te il , n 29/7 0.
5 60
ENRIQUE BACIGAL UPO
tructurada sobre la base de una ay uda mutua en situaciones de ne-
cesidad, como en los supuestos de relaciones que tienen la forma ex-
terior de los familiares o parentales asimilables a las que se prevn
expresamente en la ley civil (por ejemplo: las relaciones del sobrino
hurfano que vive con su to son asimilables a las de los hijos con sus
padres y los de stos, que, a su vez, no surgen de la ley de manera ex-
presa).
1148. L a confianza tiene singular importancia en relacin a de-
terminadas actividades profesionales
6 3
como la activid ad md ica.
En efecto, la posicin de garante del mdico no proviene de la ley ni
del acto anterior y en muchos casos tampoco puede tener su funda-
mento en un contrato, dado que en muchos casos el paciente may or
de edad no podr prestar su consentimiento vlidamente y quienes
lo prestan por l carecen de mandato. Sera verdaderamente absur-
do que cuando el paciente ms lo necesita, menores sean las obliga-
ciones del mdico.
C
1149. En el mbito de los d e be re s e statal e s cabe destacar, como
ejemplo los de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
que deben "impedir prcticas abusivas, arbitrarias o discriminato-
rias que impliquen violencia fsica o moral" (art. 5 .2.a, LO 2/86 ) y
"evitar un dao grave, inmediato e irreparable" (art. 5 .2.e, LO 2/86 ).
Asimismo, la L ey Penitenciaria prev en el art. 3 .4 que "la adminis-
tracin penitenciaria velar por la vida, integridad y salud de los in-
ternos". Esta disposicin fue utilizada por el Tribunal Constitucional
(SSTC120/90 y 13 7 /90) para justificar la intervencin de la adminis-
tracin para interrumpir la huelga de hambre de reclusos, exageran-
do el alcance de la posicin de garante de una manera sumamente
discutible
6 4
.
6 3
Cfr., en relacin con el abogado, Prez del Valle, LL, ejemplar del 15 /4/97 .
De la Gndara Vallejo, Conse ntimie nto, bie n jurd ico e imputacin obje tiva,
1995 , p. 207 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 6 1
tSegundo criterio de equivalencia
115 0. Como se ha visto existe un segundo criterio de equivalen-
cia: l a omisin d e be corre spond e r a l a prod uccin activa d e l re sul ta-
d o que no se evit. Esto significa que cuando la accin tpica tiene de-
terminadas caractersticas o modalidades, la omisin debe ser el co-
rre l ato de esa accin
6 5
. A esta equivalencia se refiere el texto legal
cuando exige que, adems de la infraccin de un especial deber jur-
dico, se requiere que la omisin "equivalga, segn el sentido de la ley ,
a su causacin". Es obvio que, si las omisiones no son causales, la
equivalencia slo puede tener lugar en el marco de la ilicitud.
115 1. L a correspondencia no genera problemas cuando la ac-
cin que debe causar el resultado es indiferente y el tipo objetivo se
agota en la causacin (por ejemplo, no impedir la muerte de otro se
corresponde con su causacin). Pero en otros delitos, en los que el re-
sultado debe ser producido por una accin especial (coaccin, enga-
o, utilizacin de medios determinados, etctera) la respuesta pue-
de no ser tan clara: se corresponde "e je rce r viol e ncia" a "pe rmitir que
otros l a e je rzan"!; se corresponde "e ngaar" a "no informar"?; "uti-
l izar armas" a "no impe d ir que otros l as use n"?; "te ne r acce so carnal "
que "no impe d ir que otro l o te nga"?
115 2. En principio, los d e l itos d e propia mano slo restringida-
mente pueden ser cometidos por omisin (por ejemplo, el falso testi-
monio art. 45 8: testigo que faltare a la verdad ), pero, en todo ca-
so, queda abierta la posibilidad de la participacin en ellos para el
que siendo garante no ha impedido su realizacin (por ejemplo:
el que permite a una persona alcoholizada conducir su propio coche,
no ser autor del delito del art. 3 7 9 del Cd. Penal, pero ser un par-
tcipe en el mismo)
6 6
.
115 3. L os delitos que se cometen mediante determinadas ma-
nifestaciones o proporcionando determinadas informaciones gene-
Jakobs, Strafre ch, Al l ge me ine r Te il , n 29/7 8.
Jakobs, Strafre ch, Al l ge me ine r Te il , n 29/7 9.
36 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
5 6 2
ENRIQUE BACIGAL UPO
ran tambin problemas especiales. Se trata sobre todo de delitos de
expresin como la injuria (art. 208, Cd. Penal) o la estafa (art. 248,
Cd. Penal), en los que la omisin ser equivalente a la comisin ac-
tiva cuando el omitente no hay a impedido que el engao llegue a su
destinatario. Jakobs pone el ejemplo del jefe que no impide que el
proy ecto de carta injuriosa o engaosa, redactada slo como proy ec-
to, llegue al destinatario
6 7
.
115 4. En todo caso es preciso tener en cuenta que la correspon-
dencia con las modalidades del comportamiento activo no se deben
convertir en una valoracin general del contenido de ilicitud de la
omisin en relacin a la realizacin activa del tipo
6 8
.
87
EL TIPO SUBJETIVO DE LOS DELITOS DE OMISIN
115 5 . El tipo subjetivo de los delitos de omisin es idntico en
ambas variedades, es decir, en los propios y en los impropios.
1. En los delitos propios d e omisin d ol osos el dolo requiere cono-
cimiento de la situacin generadora del deber de actuar y de las
circunstancias que fundamentan la posibilidad de la realiza-
cin de la accin.
2. En los delitos impropios d e omisin d ol osos el dolo requiere co-
nocimiento de la situacin generadora del deber de actuar (lo
que aqu significa bsicamente conocimiento de la amenaza de
produccin del resultado), conocimiento de las circunstancias
que fundamentan la posicin de garante y de las que funda-
mentan la posibilidad de actuar.
3. En los d e l itos d e omisin cul posos o imprud e nte s el autor des-
conoce, aunque hubiera podido conocer, las circunstancias que
6 7
Jakobs, Strafre ch, Al l ge me ine r Te il , n 29/80.
6 8
Stree, en Schnke - Schroder, Strafge se tzbuch, Komme ntar, 24
a
ed., 1991, 13 ,
187 ; Jescheck - Weigend, Le hrbuch d e s Strafre chts, 5
a
ed., 1996 , p. 6 3 0.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 6 3
fundamentan el deber de actuar, su posicin de garante o su po-
sibilidad de obrar en el sentido requerido por el mandato de ac-
cin.
- 8 8 -
ANTIJURIDICIDAD, RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
Y CULPABILIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIN
115 6. L a antijuridicidad de un comportamiento tpico se define
como la realizacin del tipo no amparada por causas de justificacin:
todo comportamiento tpico ser antijurdico a menos que est auto-
rizado por una causa de justificacin. Esto rige tanto para un delito
de comisin como para uno de omisin. En la prctica se presentarn
con may or frecuencia casos de estado de necesidad por colisin de de-
beres: el deber de garante (que impone la realizacin de la accin ten-
dente a evitar el resultado) y otro deber que en el mismo momento
imponga al autor otro comportamiento excluy ente de aqul. A tal
respecto slo cabe apuntar al margen que la teora ms moderna ad-
mite la existencia de un estado de necesidad justificante en los casos
de colisin de deberes de igual jerarqua, pues se afirma, con razn,
que quien de todos modos cumple con un deber no obra antijurdica-
mente. Este punto de vista es vlido inclusive en aquellos cdigos pe-
nales que regulan el estado de necesidad por colisin de bienes, atri-
buy ndole efecto justificante slo a la accin que sacrifica el bien me-
nor para salvar al may or. L a diferencia de soluciones radica en la na-
turaleza de la colisin de deberes.
115 7 . Tambin la culpabilidad del delito de omisin coincide
sustancialmente con la de los delitos de comisin. En la teora domi-
na el punto de vista de que la gravedad de la culpabilidad de una co-
misin por omisin es menor que la de la realizacin activa del tipo
6 9
.
Esto tiene naturalmente incidencia en la graduacin de la pena. El
nuevo texto del Cdigo Penal no prev la posibilidad de una atenua-
Mezger, Srafre cht, e in Le hrbuch, p. 148.
5 6 4
ENRIQUE BACIGAL UPO
cin de la pena. En el nivel de la culpabilidad como presupuesto de la
pena (es decir, en la teora del delito) no hay diferencia sustancial
7 0
.
L a responsabilidad por el hecho no ofrece en el delito de omisin
diferencias respecto del delito de comisin.
89
AUTORA, PARTICIPACIN Y TENTATIVA
a Autora y participacin
115 8. L a autora del delito de omisin depende de la infraccin
del deber de actuar o de impedir el resultado que sea equivalente a su
produccin activa. L a coautora no es posible y a que, al no darse en
los delitos de omisin un dolo en el sentido de los delitos de comisin,
no es posible una "decisin comn al hecho"
7 1
.
Tampoco es posible hablar de una "autora mediata omisiva". En
el caso en que uno, mediante fuerza irresistible, impide que otro rea-
lice la accin mandada, no se da sino la accin positiva del que impi-
de realizar la accin y produce la lesin del bien jurdico.
115 9. L a participacin debe tratarse en dos formas distintas: la
participacin mediante un comportamiento omisivo y la participa-
cin activa en un delito de omisin.
1 La participacin me d iante un comportamie nto
omisivo e n un d e l ito d e comisin
1160. L a participacin omisiva en un delito de comisin podra
adoptar la forma de induccin o de complicidad (necesaria o no).
L a teora dominante rechaza la posibilidad de induccin por omi-
sin
7 2
. El fundamento de este punto de vista consiste en que el induc-
Mir Puig, adiciones a la traduccin espaola de Jescheck, Tratad o d e d e re cho pe -
nal . Parte ge ne ral , t. II, p. 846 .
7 1
Kaufrnann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 189; otro punto
de vista, Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 21.
7 2
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 6 2.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 6 5
tor debe crear el dolo del delito en el autor, es decir, la decisin del he-
cho. Mediante omisin no se crea la decisin sino que slo no se impi-
de que sta surja
7 3
. Por el contrario, se piensa que no impedir que el
autor tome la decisin del hecho debe sancionarse en la forma corres-
pondiente al acto positivo de inducir o instigar si el omitente era ga-
rante del no surgimiento de la decisin
7 4
. El fundamento de esta po-
sicin reside en que la induccin o instigacin no requiere expresa-
mente una forma activa, por cuy a razn sera posible aceptarla tam-
bin omisivamente. De esta manera, si se aceptara que el abogado es
garante de que el testigo no cometa falso testimonio, el no impedir
que en este ltimo surja la decisin de declarar falsamente sera su-
ficiente para condenarlo como inductor de tal delito (art. 45 8, Cd.
Penal). L a posicin de Schmidhuser debe rechazarse, pues importa
una aplicacin analgica de la ley . Rudolphi
7 5
admite una induccin
o instigacin por omisin cuando el garante no impide, por ejemplo,
que un tercero induzca al autor en forma activa.
1161. L a cuestin de si es posible una complicidad omisiva (ne-
cesaria o no) en un delito de comisin es discutida. Una parte consi-
derable de la teora considera que habra complicidad si al omitente
le incumbe un deber de garanta
7 6
.
Por el contrario, se sostiene que "el hombre no puede ser causal y
por tanto no es posible favorecer por omisin un delito de comi-
sin"
7 7
. Si el garante omite impedir el resultado ser autor si poda
evitar este ltimo, pero no cmplice.
1162. Desde otro punto de vista se mantiene que la complicidad
por omisin es posible cuando la omisin del garante no es equivalen-
te a la autora de un delito de comisin y, por lo tanto, no fundamen-
ta una autora por omisin. Se trata de los casos en los que el garan-
7 3
Cfr. Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre cht, Al l ge me ine r Te il .
7 4
Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 07 .
7 5
Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 13 ,42.
7 6
Maurach, De utsche s Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 6 93 ; Jescheck, Le hrbuch
d e s Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 6 6 .
7 7
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 295 ; Welzel, Das
De utsche Strafre cht, p. 207 .
5 66
ENRIQUE BACIGAL UPO
te omite impedir que un tercero realice la accin delictiva y el delito
no es comisible omisivamente. Por ejemplo: cuando omite impedir,
infringiendo el deber emergente de su posicin de garante, un delito
de propia mano o cuando carece de un especial elemento subjetivo de
la autora, como es el nimo de lucro en el hurto. En estos casos in-
fringe el deber de impedir el resultado pero no puede ser autor, por lo
que debera ser condenado como cmplice
7 8
. A ello debera agregar-
se, segn esta opinin, el supuesto del garante que omite impedir
una accin de complicidad de un tercero: el padre que omite impedir
que su hijo menor preste un arma de fuego a los autores del homici-
dio
7 9
. Esta forma de resolver el problema cubre, indudablemente, las
lagunas de punibilidad que deja abierta la solucin que niega la po-
sibilidad de complicidad omisiva en un delito de comisin. Sin em-
bargo, se trata de una solucin que extiende los lmites de la compli-
cidad por encima de los que marca el principio de legalidad.
2 La participacin activa e n un d e l ito d e omisin
1163. L a instigacin o induccin no es una forma admisible de
participacin en un delito de omisin. En verdad, dadas las particu-
laridades que hemos visto del mismo, lo que se debera considerar co-
mo induccin es la disuasin de actuar en cumplimiento del deber: en
otras palabras, la neutralizacin de una accin positiva que impedi-
ra la produccin del resultado. Este hecho es equivalente a la accin
tpica de un delito de comisin
80
.
A su vez, una complicidad activa en un delito de omisin no sera
concebible sino como una "ay uda psquica" para la omisin de la ac-
cin que hubiera evitado el resultado. Por lo tanto, valen aqu las
mismas conclusiones que respecto de la induccin
81
.
7 7
Roxin, Tte rschaft und Tathe rrschaft, p. 47 7 y ss.; Rudolphi, en Syste matische r
Komme ntarzum Strafge se tzbuch, 13 ,41.
7 9
Rudolphi, e n. Syste matische r Komme ntarzum Strafge se tzbuch, 13 ,42.
80
Cfr. Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 193 y ss.;
Welzel, Das De utsche Strafre cht, p. 297 .
81
Otro punto de vista: Roxin, Tte rschaft und Tathe rrschaft, p. 5 10y ss.; Rudolp-
hi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 13 ,44 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 67
b La tentativa de un delito de omisin
1164. L o que se llama tentativa en los delitos de omisin es la
"omisin de intentar cumplir con el mandato de accin"
82
. L a punibi-
lidad de la omisin del intento de cumplir el deber slo es posible si se
toma en cuenta un punto de vista subjetivo, de acuerdo con el cual "la
tentativa omisiva comienza (y acaba) en el ltimo momento en el que
el obligado tendra que haber realizado eficazmente la accin segn
su representacin"
83
. En este sentido sera sancionable como tenta-
tiva acabada (delito frustrado)
84
.
9 0 -
LA LLAMADA "OMISIN POR COMISIN"
1165 . L a categora de la omisin por comisin ha adquirido en
los ltimos tiempos una cierta relevancia, luego de haber sido prc-
ticamente olvidada desde que se la introdujo en la discusin
85
.
L a teora distingue aqu diversos grupos de casos, en los que la ca-
racterstica comn consiste en que el obligado a actuar interviene ac-
tivamente en el suceso para impedir que la accin alcance el objetivo
de salvacin del bien jurdico.
1166. En este sentido se presentan tres grupos de supuestos
que ejemplifican el concepto de omisin por omisin:
a) L os casos en los que el obligado a obrar se pone voluntariamen-
te en condiciones que le impiden realizar la accin debida ca-
sos que Rudolphi
86
denomina de ommissio l ibe ra in causa ;
82
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 221 y ss.; Welzel,
Das De utsche Strafre cht, p. 221.
83
Welzel, Das De utsche Strafre cht, p. 221.
84
Bacigalupo, De l itos impropios d e omisin, p. 187 y siguientes.
85
Overbeck, en "GS" 88 (1922), p. 3 19 y ss.; Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r
Unte rl assungsd e l ikte , p. 195 y ss.; Roxin, en Fe stschrift fr Engisch, 196 9, p. 3 80y ss.;
Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 13 ,46 y ss.; Samson,
en Fe stschrift fr We l ze l , p. 5 7 9 y siguientes.
86
Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 13 , 46 y si-
guientes.
5 68
ENRIQUE BACIGAL UPO
ejemplo: el cajero de un banco se pone en estado de ebriedad pa-
ra no impedir que otro compaero se apodere del dinero que
tiene a su cuidado.
b) L os casos en que el obligado a realizar la accin da comienzo a
la accin debida, pero en un determinado momento la abando-
na o la interrumpe: el que arroja un salvavidas a otro pero lue-
go se arrepiente y lo retira antes de que la vctima se hay a ser-
vido de l y logrado salvarse
87
.
c) L os casos en los que uno no obligado a obrar impide que lo
haga el obligado a hacerlo
88
.
1167 . Por un lado, se niega a la categora de la omisin por co-
misin toda autonoma conceptual y se afirma rotundamente que
"no existe"
89
, pues en estos casos se trata de verdaderos delitos de co-
misin realizados en autora mediata (cuando se impide obrar a un
tercero obligado). Sin embargo, la autora mediata activa no resulta
adecuada cuando el propio obligado se pone en condiciones que le im-
piden cumplir con el deber impuesto. En estos supuestos, sin embar-
go, tampoco podr hablarse de una categora especfica. Ello resulta
claro en el caso del desistimiento: si el autor estaba obligado a cum-
plir una accin y no la ha cumplido, el comienzo de cumplimiento es
irrelevante para la valoracin jurdica del hecho, por lo tanto habr
que apreciar lisa y llanamente una omisin. L o mismo cabe afirmar
respecto del que se pone en condiciones de no poder realizar la accin;
aqu el obligado obra respecto de s mismo como si l fuera un tercero
y, por lo tanto, debe apreciarse un acto positivo sin ms.
Distinto es el punto de vista de Roxin
90
, quien piensa que en los ca-
sos en que se desiste activamente de la accin debida y a iniciada ha-
br que considerar la comisin de un hecho activo cuando la accin y a
ha llegado a manos de la vctima, pero no en los otros supuestos.
87
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 195 ; Roxin, en
Fe stschrift fr Engisch, p. 3 82; Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge -
se tzbuch, 13 ,47 .
88
Cfr. en general Rudolphi, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch,
13 ,47 .
89
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik d e r Unte rl assungsd e l ikte , p. 203 .
90
Roxin, en Fe stschrift fr Engisch, p. 3 85 y siguientes.
C a p t u l o X I I I
C o n c u r r e n c i a d e l e y e s p e n a l e s
y c o n c u r r e n c i a d e d e l i t o s
91
INTRODUCCIN
1168. L a cuestin de la aplicacin de la ley penal a un hecho de-
lictivo requiere con frecuencia resolver, en primer lugar, el problema
de la relacin existente entre los posibles tipos penales aplicables
(concurrencia aparente de ley es) y, en segundo lugar, la determina-
cin de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el autor
(concurso de delitos). Es claro que estas problemticas son esencial-
mente distintas.
1169. L a cuestin de la concurrencia aparente de ley es (es decir,
de tipos penales aplicables) se desenvuelve en un plano en el que s-
lo entra en consideracin una relacin de tipos penales entre s; por
ejemplo: se trata de saber si el uso de documento falsificado (art. 3 93 ,
Cd. Penal.) en una estafa (art. 248, Cd. Penal.) se debe juzgar slo
como estafa porque este tipo excluy e al otro o si, por el contrario, es
posible aplicar ambos tipos penales al mismo hecho; si el robo exclu-
y e la aplicacin del hurto o si ambos tipos pueden aplicarse al mismo
hecho en razn de que la accin de robo realiza tambin todos los ele-
mentos del hurto.
117 0. El problema del concurso de delitos presupone, por el con-
trario, que y a se ha resuelto la relacin de los tipos entre s y de lo que
se trata es de saber si la accin se subsume bajo un tipo penal o bajo
varios (concurso ideal) y , adems, si el autor ha realizado varias ac-
5 70
ENRIQUE BACIGAL UPO
ciones y varias lesiones de la ley penal (concurso real). En otras pala-
bras: qu pena es aplicada si una nica accin se adeca a ms de un
tipo penal? (por ejemplo: la accin de robo con violencia en las perso-
nas produce tambin lesiones corporales; se plantea entonces la
cuestin de si debe aplicarse slo la pena del robo o es posible tam-
bin aplicar la de las lesiones); si el autor ha realizado varias accio-
nes que independientemente unas de otras se adecan a ms de un
tipo penal (por ejemplo: el autor mata al guardia y luego realiza las
acciones de un robo), la cuestin consiste en saber de qu manera se
deben aplicar las distintas penas (simple acumulacin aritmtica,
acumulacin limitada, etctera).
Por lo tanto, mientras en los casos de concursos aparentes se dis-
cute sobre la relacin de tipos entre s, en los supuestos de concurso
de delitos (ideal o real) se trata de una relacin entre varios tipos pe-
nales y una o varias acciones.
117 1. L a cuestin del concurso tiene una incidencia directa en
la determinacin del marco penal aplicable (es decir, para la deter-
minacin del mximo y mnimo de la pena: la solucin de un concur-
so aparente de ley es importa la exclusin de las penas que seran
consecuencia de los tipos penales excluidos. A su vez la determina-
cin de si una accin se adeca a un tipo o a ms de uno, o si varias ac-
ciones realizan diversos tipos (o ms de una vez el mismo tipo) gene-
ra la cuestin de si es suficiente sancin la pena de un delito para una
accin de mltiple adecuacin o de si la pluralidad de acciones tpi-
cas debe sancionarse mediante la acumulacin de las penas previs-
tas para cada delito y, en este caso, hasta dnde puede alcanzar tal
acumulacin (es indefinida o tiene un lmite?).
92
EL CONCURSO (APARENTE) DE LEYES PENALES
117 2. Como hemos visto, habr un concurso (aparente) de ley es
penales cuando el contenido de ilcito de un hecho punible y a est
contenido en otro y, por lo tanto, el autor slo hay a cometido una ni-
ca lesin de la ley penal. Esta situacin se da cuando entre los tipos
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
571
penales que seran aplicables al caso concreto exista una relacin de
especialidad, de subsidiariedad o de consuncin. L a caracterizacin
de las diferentes formas que pueden alcanzar las relaciones entre los
tipos penales en el caso de concurso de ley es es considerada, lo mis-
mo que la delimitacin de uno y otro supuesto, como "discutida y sin
ninguna esperanza"
1
. L a consecuencia prctica del concurso de ley es
reside en que slo es aplicable la pena del delito que desplaza a los
otros y, adems, en la determinacin de esa pena no se deben compu-
tar otras violaciones de la ley , dado que slo se ha infringido una de
las normas aparentemente concurrentes. Esto ltimo marca una di-
ferencia fundamental con la consecuencia jurdica del concurso
ideal, en el que, como veremos, de acuerdo con el principio de absor-
cin se aplica la pena del delito ms grave, pero teniendo en cuenta
que el autor tambin ha cometido otras violaciones de la ley penal
2
.
117 3. El texto legal que regula estas cuestiones ha sido introdu-
cido por la nueva redaccin (LO 10/95 ) del Cdigo Penal. Anterior-
mente los problemas del concurso aparente de ley es o de normas, ca-
recan de una regulacin legal expresa. El art. 8
o
del Cd. Penal es, en
este sentido, una disposicin no habitual en las legislaciones euro-
peas, aunque viene a codificar soluciones dogmticas y a admitidas
por la prctica.
117 4. L a aplicacin de las reglas del art. 8
o
del Cd. Penal de-
pende segn el texto legal de dos circunstancias:
a) Que el hecho sea subsumible (aunque sea parcialmente) bajo
ms de un tipo penal ("susceptible de ser calificado con arreglo
a dos o ms preceptos de este Cdigo").
b) Que el hecho no est comprendido en los supuestos de concur-
so de delitos ("no comprendidos en los arts. 7 3 a 7 7 ").
117 5 . Aparentemente las reglas del art. 8
o
del Cd. Penal seran
aplicables cuando, siendo el hecho subsumible bajo ms de un tipo
penal, no lo sean las del concurso de delitos. Sin embargo, el legisla-
1
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 1117 .
2
Samson, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2, 28; otro
punto de vista: Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 6 04; probable-
5 72
ENRIQUE BACIGAL UPO
dor ha expresado estas condiciones al revs. En efecto, son las reglas
del concurso de delitos (arts. 7 3 a 7 7 , Cd. Penal), las que son aplica-
bles cuando no lo sean las del art. 8
o
del Cd. Penal. Esto significa que
las reglas del concurso de delitos se deben aplicar cuando no inter-
venga ninguno de los crite rios d e e xcl usin que expone el art. 8
o
del
Cd. Penal (e spe cial id ad , subsid iarie d ad y consuncin). En la prc-
tica las reglas del art. 8
o
del Cd. Penal se deben aplicar cuando se
comprueba que un hecho se subsume bajo ms de un tipo penal.
a Especialidad: "lex specialis derogat legi generali"
(art. 8".r, Cd. Penal)
117 6. L a opinin generalizada considera que la relacin de es-
pecialidad es la que ofrece menos dificultades tericas. L a misma se
dar cuando un tipo penal tenga todos los elementos del otro pero,
adems, algn elemento que demuestra un fundamento especial de
la punibilidad. En verdad, la realizacin del tipo especial no es sino
una forma especfica de lesin de la ley (del tipo) ms general. Por
ejemplo: el asesinato (art. 13 9, Cd. Penal) es especial respecto del
homicidio (art. 13 8, Cd. Penal). Consecuentemente, la aplicacin
del tipo del art. 13 9 excluy e la del contenido en el art. 13 8. L a relacin
de especialidad se da en todos los casos en que los tipos guardan la re-
lacin de cualificado o privilegiado con respecto al tipo bsico. L a de-
terminacin de si un delito representa una hiptesis especial del ti-
po bsico o si, por el contrario, constituy e a su vez un tipo autnomo,
es decir, otro tipo bsico, puede ser discutida.
b Subsidiariedad: "lexprimaria derogat legi subsidiariae"
(art. 8.2
a
, Cd. Penal)
117 7 . Con referencia a la subsidiariedad y a no es posible esta-
blecer un nico punto de vista en su fundamentacin
3
. Se dar esta
mente de otra opinin: Gimbernat Ordeig, Introd uccin a l a parte ge ne ral d e l d e re cho
pe nal e spaol , p. 15 3 ; Rodrguez De ve sa. , De re cho pe nal e spaol . Parte ge ne ral , p. 191;
Crdoba Roda, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al Cd igo Pe nal , t.
II, p. 3 27 .
3
Samson, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2, 6 2 y ss.;
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 1191.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
573
relacin cuando un tipo penal slo sea aplicable en tanto no resulte
aplicable otro. L a subsidiariedad puede ser expresa o tcita, segn
est ordenada en la ley o deba ser deducida de sta por interpreta-
cin.
117 8. L os casos de subsidiariedad expresa se dan cuando el tex-
to legal indica que el precepto es aplicable, siempre que no lo fuera
otro ms grave.
L os supuestos de subsidiariedad tcita deben deducirse por va in-
terpretativa. Para ello es preciso tener en cuenta que la relacin en-
tre un tipo penal y otro debe ser de tal naturaleza que la relacin de
ambos mediante una nica accin no debera dar lugar a la aplica-
cin de las reglas del concurso ideal. Tal situacin es de apreciar
cuando uno de los tipos penales no implique sino una ampliacin de
la proteccin penal de un bien jurdico a estadios previos respecto de
la lesin del mismo. Ello resultar claro, por ejemplo, entre la tenen-
cia de instrumentos para la falsificacin (art. 400 y ss., Cd. Penal) y
el delito de falsificacin, o entre los delitos de peligro y de resultado
contra un mismo bien jurdico (por ejemplo, lesiones corporales me-
nos graves son subsidiarias de las ms graves). Este punto de vista
sobre la subsidiariedad puede considerarse como un criterio estre-
cho, frente a otros ms amplios
4
: "la subsidiariedad puede derivarse
del fin y la conexin de los preceptos. Significa, por tanto, que segn
la voluntad de la ley un tipo contiene en forma exclusiva la califica-
cin del hecho". L a may or o menor amplitud con que se considere la
subsidiariedad tiene su contrapartida, por lo general, en la que se
acuerde a la consuncin
5
.
c Consuncin: "lex consumens derogat legi consumptae"
(art. 8.3
a
, Cd. Penal)
117 9. L a relacin de consuncin se da cuando el contenido de il-
cito y la culpabilidad de un delito estn incluidos en otro
6
; en otras
4
Stree, en Schnke - Schrder, Strafge se tzbuch, Komme ntar, previo al 5 2 y ss.,
107 .
5
Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 3 3 .
5 74
ENRIQUE BACIGAL UPO
palabras, cuando "la realizacin de un tipo (ms grave), por lo menos
por regla general, incluy e la realizacin de otro (menos grave)"
7
. L a
relacin no es de naturaleza solamente lgica.
1180. Aunque pueda considerarse que en la definicin de la con-
suncin existe, en principio, acuerdo, no lo hay respecto de los su-
puestos que corresponde tratar en esta categora. Mientras unos au-
tores incluy en dentro de ella los hechos posteriores copenados
8
, otros
los tratan en forma independiente
9
.
Puede constatarse un acuerdo en los casos en que se trata de "he-
chos acompaantes caractersticos"
10
. Ejemplos de ellos son el uso
ilegtimo de vehculo de motor (art. 244, Cd. Penal) y el hurto del
combustible que se consume en la realizacin de la accin de uso ile-
gtimo; el aborto y las lesiones que con l se causan
11
. En la jurispru-
dencia ms reciente el Pleno de la Sala 2
a
del Tribunal Supremo ha
recurrido al concepto de "hechos acompaantes caractersticos", en
l aSrS 1088/97 , de 1/12/97 , la Sala de lo Penal consider que la intro-
duccin de droga en Espaa est consumida en la pena prevista pa-
ra el trfico de drogas (art. 3 6 8, Cd. Penal) y excluy e la aplicacin de
la pena de contrabando {LO 12/95 ).
1181. L a consuncin alcanza tambin a los actos poste riore s co-
pe nad os, que son los que constituy en la realizacin de un nuevo tipo
penal cuy o contenido es el aseguramiento o la utilizacin de la cosa
adquirida delictivamente
12
. Genricamente puede sintetizarse la
idea fundamental de este supuesto de la siguiente manera: son casos
6
Samson, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2, 7 1; Jes-
check, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 6 02.
7
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 1187 .
8
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 6 02; Samson, e nSyste -
matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2,7 2 y siguientes.
9
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n" 11%.
10
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 6 03 ; Schmidhuser,
Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 3 4 y ss.; Samson, en Syste matische r Komme ntar zum
Strafge se tzbuch, 5 2,7 6 .
11
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 1188.
12
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il , p. 6 02; Samson, en Syste -
matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2,7 4; Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge -
me ine r Te il , n 1195 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 75
en los que la interpretacin permite afirmar que la relacin existen-
te entre la realizacin del delito principal y el posterior constituy e
una unidad tal que la ley la considera alcanzada por la pena del pri-
mero
13
.
1182. El tratamiento de estos hechos como supuestos de con-
suncin se basa en que "los delitos de aseguramiento y utilizacin re-
troceden ante el delito cometido para la adquisicin de la cosa, que es
el propio centro de gravedad del ataque criminal, en tanto no ocasio-
nen al afectado un nuevo dao o no se dirijan contra un nuevo bien ju-
rdico"
14
.
1183. Ejemplo de hechos posteriores copenados sera el uso del
documento por quien lo ha falsificado
15
. Por el contrario, no seran
hechos posteriores copenados la destruccin (delito de daos) o la
venta posterior de la cosa hurtada engaando a un tercero sobre la
propiedad de la misma, pues ocasionan un nuevo dao o se dirigen
contra un nuevo bien jurdico respectivamente.
Desde el punto de vista terminolgico hay quienes designan estos
supuestos como "actos posteriores impunes"
16
.
93
EL CONCURSO DE DELITOS
1184. L a legislacin y la teora distinguen entre los casos en que
una accin realiza ms de un tipo penal y los de varias accione s que
realizan ms de un tipo penal, o ms de una vez el mismo tipo penal.
L a unidad de accin con pluralidad de lesiones de la ley penal se de-
nomina concurso ideal de delitos. L a pluralidad de acciones con plu-
13
Stree, en Schonke - Schrder, Strafge se tzbuch, Komme ntar, previo al 5 2 y ss.,
112.
14
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 1195 .
15
Rodrguez Devesa, De re cho pe nal e spaol . Parte ge ne ral , p. 190.
16
Rodrguez Devesa, De re cho pe nal e spaol . Parte ge ne ral , p. 190; Stratenwerth,
Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 1195 , que utiliza a la vez la terminologa que hemos em-
pleado aqu.
5 76
ENRIQUE BACIGAL UPO
ralidad de lesiones de la ley penal (lesin repetida de una o de varias
ley es) recibe el nombre de concurso real o material.
1185 . L as consecuencias jurdicas de ambas formas de concur-
sos se determinan por distintos principios. En los casos de unidad de
accin con pluralidad de lesiones (concurso ideal) las ley es suelen
aplicar el principio de absorcin, segn el cual debe imponerse la pe-
na en su mitad superior, "sin que pueda exceder de la que represente
la suma de las que correspondera aplicar si se penan separadamen-
te las infracciones" (art. 7 7 , Cd. Penal). L a pluralidad de acciones
con pluralidad de lesiones (concurso real) se rige, en general, por el
principio acumulativo, que establece la aplicacin de penas indepen-
dientes para cada delito y la acumulacin de las mismas (art. 7 3 ,
Cd. Penal, con el lmite previsto en el art. 7 6 ).
1186. El tratamiento del tema de las formas de concurso requie-
re previamente definir los criterios sobre la unidad y pluralidad de
acciones.
En la teora y en cierta jurisprudencia se ha confundido la cues-
tin de la unidad de accin con la unidad o pluralidad de resultados.
Este punto de vista ha sido y a antiguamente criticado, con razn,
porque es indudable que las normas slo pueden dirigirse a prohibir
o a ordenar acciones, no resultados
17
. L a jurisprudencia haba teni-
do en cuenta el principio de la unidad de accin en el caso del delito
imprudente, respecto del cual decide la cuestin de la unidad de ac-
cin sin tomar en consideracin los resultados producidos por aqu-
lla. ltimamente este criterio que, en principio, slo pareca regir
para el delito imprudente ha sido extendido tambin a los casos de
dolo en la STS 13 3 5 bis/92, y en la STS 86 1/97 expresamente respec-
to del dolo eventual. De esta manera, se viene a decir que el nmero
de resultados no es el nmero de acciones, ni en el delito imprudente
ni en el delito doloso, dado que lo que vale para el dolo eventual no tie-
ne por qu no valer para otras formas de dolo.
17
Cfr. STS 13 3 5 &ts/92, del 23 /4/92 (caso del sndrome txico) con referencias a la
jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo. Ver tambin STS 86 1/97 , del 11/6 /97 ;
cfr. sobre esta problemtica, Chocln Montalvo, El d e l ito continuad o, Madrid, 1997 , p.
84 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 77
1187 . En la STS 13 3 5 bis/92, del 23 /4/92, el Tribunal Supremo
dedic un extenso fundamento jurdico a esta cuestin:
L a segunda cuestin presentada por la tesis defendida por el represen-
tante del Ministerio Pblico se refiere, en verdad, a la pena aplicable, es
decir, est ms vinculada con la relacin concursal que existe entre los
distintos hechos que la Audiencia le imputa a Juan Miguel Bengoechea
Calvo, que con el dolo en s mismo, pues tiene que ver con el nmero de he-
chos y , por tanto, con el de penas que corresponde aplicar al procesado
Juan Miguel Bengoechea. L a Audiencia entendi en su apretada motiva-
cin (cfr. fundamento jurdico 3 .1) que "las muertes y las lesiones deben
atribuirse a la culpa temeraria y profesional" y entendi que el procesa-
do Juan Miguel Bengoechea "no parece que quiera directa o indirecta-
mente matar o lesionar". De ello dedujo que su comportamiento se deba
subsumir en el art. 3 48 del Cd. Penal (en relacin con el art. 3 46 del Cd.
Penal). Pero dado que para ello slo era preciso un resultado de muerte,
las restantes muertes (3 29, que el Fiscal denomina "muertes restantes")
se deban sancionar como un delito culposo o imprudente, nico en rela-
cin con los arts. 407 , 420,422 y 5 28. Estos hechos, segn el Tribunal a
quo, no dan lugar a una pluralidad de hechos, es decir, a un concurso real,
"habida cuenta que la relacin fctica no permite definir, en el orden que
ahora nos ocupa, otras acciones ntidamente separables que constituy an
sendas unidades delictivas".
Precisamente contra esta afirmacin se dirige la argumentacin del Mi-
nisterio Fiscal, pues entiende que si se afirmara la existencia de dolo res-
pecto de los resultados de muerte se debera estimar la pluralidad de he-
chos que la Audiencia ha rechazado. Implcitamente el Fiscal se apoy a en
una doctrina para la cual la realizacin de una accin dolosa con varios
resultados importa tantos hechos como resultados, mientras que si la ac-
cin es imprudente slo constituira un hecho.
L os efectos prcticos de la tesis del Fiscal dependen, en primer lugar, de
si es correcto que la pluralidad de resultados deba ser considerada como
el criterio determinante de una pluralidad de acciones dolosas, aunque
no mereciera igual consideracin en el delito culposo, respecto del cual el
d e sid e rtum sera la unidad de accin. En este caso la cuestin, de todos
modos, slo tiene trascendencia terica, dado que, admitida la existencia
de dolo, operarn los lmites del art. 7 0.2 del Cdigo Penal.
L as SSTS del 8/11/5 5 y 21/2/6 6 establecieron (entre otras) que todos los
resultados de la imprudencia dan lugar a un solo delito culposo. Este
punto de vista tiene una larga tradicin en la jurisprudencia de esta Sa-
la, en la que se sostiene en forma reiterada que siendo la nica accin se
deben aplicar las reglas del concurso ideal aunque sean varios los resul-
tados producidos (cfr. las SSTS del 18/10/27 , n 5 4, lesiones y daos;
12/12/3 1 [A. 17 5 1], homicidio, lesiones y daos; 14/12/3 1 [A. 17 5 3 ], homi-
37 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
5 78
ENRIQUE BACIGAL UPO
cidio y daos; 2/4/3 2, n 126 , homicidio y daos; 11/5 /40 [A. 487 ], lesiones
y daos; 11/6 /49 [A. 85 4], daos; 8/117 5 5 [A. 1989], lesiones y daos).
Tambin las SSTS del 14/12/3 1 y 11/4/7 2 afirmaron que "un solo hecho
imprudente, aunque origine diversos males, constituy e un solo delito".
Por su parte, la STS del 18/1/7 2 subray que aunque existieran tantos
delitos como resultados tpicos, a efectos de punicin se los debe agluti-
nar en un solo delito, teniendo en cuenta el resultado ms grave.
L a solucin dada a esta cuestin, sin embargo, no es aparentemente tan
uniforme en la jurisprudencia respecto de los delitos dolosos.
En los ms antiguos precedentes de esta Sala se consider que para de-
terminar la diferencia entre el concurso ideal y el real lo decisivo es la uni-
dad o la pluralidad de acciones, sin tomar en cuenta el nmero de resul-
tados. As, la Sala consider en el caso de una misma accin dolosa que
produjo dos muertes que "cuando un solo hecho constituy e dos o ms de-
litos, como sucede en el presente caso, no deben penarse stos separada-
mente" (STS del 18/6 /7 2). Asimismo, la STS del 7 /7 /09 estableci que no
se deban penar separadamente los delitos de asesinato y aborto, por los
que se haba condenado a la procesada, "por haberse realizado en un solo
acto los expresados delitos". Dicho de otra manera: la antigua jurispru-
dencia de esta Sala atendi a idnticos criterios en los delitos dolosos y en
los culposos.
Por el contrario, en la jurisprudencia ms moderna, se debe reconocer, la
situacin no resulta tan clara, aunque en verdad los precedentes no se
han apartado nunca categricamente del criterio de la unidad o plurali-
dad de acciones. Por un lado, en algunos de estos precedentes (por ejem-
plo, STS del 17 /6 /88) se hace referencia a las acciones perfectamente di-
ferenciadas, sobre todo cuando se trata de acciones correspondientes a
delitos en los que prcticamente no existe una distincin entre el compor-
tamiento y sus efectos (quebrantamiento de condena, robo, depsito de
armas y hurto de vehculo en la mencionada sentencia). En otros prece-
dentes, referidos a delitos con resultado material claramente diferencia-
ble en la accin de la Sala, pareciera adoptar otro criterio, pues se sostie-
ne que lo determinante es la variedad de los sujetos pasivos sobre los que
recaen los efectos de la accin (por ejemplo, STS del 20/12/88). "Por ello
afirma la STS del 20/12/88 matar a varias personas o violar a varias
mujeres o lesionar dolosamente a dos o ms sujetos no constituy e una
modalidad de concurso ideal de delito, ni siquiera cuando las muertes (...)
responden a una identidad de accin". Consecuentemente, la STS del
29/4/81 entiende que la unidad de sujeto pasivo de varias lesiones se de-
be considerar como un solo hecho (en igual sentido la antigua STS del
16 /11/1889). Este criterio, sin embargo, no contradice en principio la te-
sis de la unidad o pluralidad de acciones como fundamento del concurso
de delitos, dado que, aplicado sobre todo al delito de violacin, no ha-
ce otra cosa que tomar en cuenta la reiteracin del ataque a una diversi-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 7 9
dad de sujetos atacados para deducir de ello la existencia de otras tantas
decisiones independientes del autor de realizar el tipo penal. Dicho de
otra manera: la renovacin del ataque ante suj etos diferentes demuestra
una pluralidad de acciones naturales. Es evidente que con una nica ac-
cin natural (con la misma decisin y el mismo movimiento corporal) no
es posible violar a dos personas y por regla general tampoco lesionar
dolosamente a dos sujetos pasivos. Estas consideraciones son tambin
trasladables al homicidio de varios sujetos, como es claro, cuando el ata-
que a cada uno de ellos requiere la renovacin de la decisin de matar.
En otras ocasiones la jurisprudencia ha hecho referencia a los bienes ju-
rdicos protegidos. As, por ejemplo, lo sugiere la STS del 14/3 /88, en la
que se sostiene, sin mencionar la independencia de las acciones ejecuta-
das por el autor, que la accin de presentar juntamente al cobro dos talo-
nes en los que previamente se falsific la firma del titular "incide en el de-
lito de falsificacin de documentos mercantiles, por un lado, y en el de es-
tafa, por otro, en cuanto cada uno ofende bienes j urdicos distintos". Este
criterio ha sido tambin frecuentemente utilizado por la Sala, pero para
excluir al concurso de normas (o aparente) entre el art. 3 44 del Cd. Pe-
nal y los delitos de contrabando.
El criterio de la unidad y pluralidad de acciones, por lo dems, se ratific
recientemente en la STS del 15 /3 /88, en la que la Sala recurri expresa-
mente al criterio de la unidad de accin afirmando que "la base estructu-
ral de concurso ideal radica en la unidad de accin, pese a su proy eccin
plural en el rea de la tipicidad penal. Si se acusa la presencia de dos o
ms acciones, constitutiva cada una de un delito (...), se trata de una mo-
dalidad o subforma de concurso real (...)".
L a idea de la unidad de accin en los supuestos de delitos dolosos con plu-
ralidad de resultados, por otra parte, se percibe de una manera clara en
los casos de la unidad de accin por continuacin delito continuado .
Aqu la pluralidad de resultados no impide la unidad de hecho, como se
observa en la copiosa jurisprudencia que existe en materia de delito con-
tinuado, figura que, como es claro, slo se configura en presencia de dolo.
En tal sentido, las SSTS del 16 /17 81,16 /2/82 y 26 /10/82 entre otras
sealan categricamente que se apreciar unidad delictiva cuando con-
curra un nico acto de voluntad encaminado a la realizacin del delito,
aunque, como es lgico, stos tengan pluralidad de resultados. De todo
ello surge que la jurisprudencia ha tratado la cuestin de la unidad o plu-
ralidad de delitos sobre la base de criterios cuy a diversidad es slo apa-
rente en lo referente a los elementos que determinan la unidad de accin,
pero sin haber rechazado esta tesis en forma expresa y categrica en nin-
gn momento. En realidad, slo cabe afirmar que la discrepancia entre el
tratamiento dado a la pluralidad de resultados en el delito culposo y en el
delito doloso es ms aparente que real, puesto que es normal que en los
delitos imprudentes, en general, sea claro que es nica la accin que in-
5 80
ENRIQUE BACIGAL UPO
fringe el cuidado debido, a pesar de la pluralidad de resultados, mientras
en los dolosos, por regla general, se requiere una comprobacin ms com-
pleja.
L a diversidad de soluciones segn el carcter doloso o imprudente de la
accin, por otra parte, no parece ser la ms adecuada. Partiendo del ca-
rcter personal de lo ilcito penal es evidente que la pena se dirige contra
la accin y no contra el resultado. L a norma slo puede ser vulnerada por
la accin y , consecuentemente, no se justifica en modo alguno que en los
delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de hechos depen-
da de los resultados producidos, pues "el delito deca y a en los primeros
aos de este siglo quien puede ser considerado uno de los padres de la
dogmtica penal moderna es accin, es decir, una modificacin en el
mundo exterior reconducible a un querer humano". Es indudable que si
slo las acciones pueden infringir una norma de infracciones de la norma
depender del nmero de acciones. El punto de vista contrario, defendi-
do ocasionalmente en el siglo XIX, antes de 1880, bajo el influjo acentua-
do del principio de causalidad, se fundamentaba en la concepcin de de-
lito como causalidad: L a accin, se deca aisladamente, es causalidad, va-
rios resultados requieren plurales causalidades; por tanto, existen va-
rias acciones cuando se dan varios resultados. Tal criterio no mereci
aprobacin de parte de la teora. Ms an, inclusive los representantes
de las teoras causales de la accin lo rechazaron, considerndolo errneo
por identificar accin y resultado. Sin perjuicio de lo cuestionable que re-
sulta afirmar que cada resultado presupone una causalidad indepen-
diente cuando la nica causa es una nica accin (por ejemplo, un dispa-
ro que mata a ms de una persona), lo cierto es que, si se admitiera tal cri-
terio, el distinto tratamiento de la pluralidad de resultados en el delito
doloso y en el culposo sera una inconsecuencia difcil de explicar. Inclu-
sive partiendo del llamado crime n cul pae , para el que la letra del art. 5 6 5
del Cd. Penal podra ser un fundamento, no resultara adecuado consi-
derar que en el delito doloso y en el culposo la diversidad de resultados de-
ba ser tratada de forma diversa, pues si el fundamento de la pluralidad
de acciones es la supuesta pluralidad de causalidades, ello obligara a ad-
mitir tantos hechos punibles como causalidades, tambin en delito im-
prudente.
De todos modos, se debe sealar que la extensin del criterio del resulta-
do al delito culposo como algunos autores han propuesto tampoco pa-
rece ser la solucin ms adecuada para lograr un desarrollo consecuente.
No se puede olvidar en este sentido que el criterio del resultado en rela-
cin al concurso de delitos ha sido considerado, por un lado, como una for-
ma de la responsabilidad que corresponde "al perodo cultural de la res-
ponsabilidad por el resultado". Por otro lado, se trata de un criterio que
conduce a intolerables conclusiones si se aplica en forma estricta, pues
resultara, por ejemplo, que quien da varios puetazos y produce varias
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
581
lesiones debera ser considerado autor de tantas lesiones dolosas como
golpes ha recibido la vctima, lo que la jurisprudencia no parece haber
aceptado en ningn caso. Precisamente, para no llegar a esta solucin se
necesita recurrir, como es claro, al criterio de la unidad del sujeto pasivo;
pero ello no es sino una demostracin de la ineptitud del criterio del re-
sultado para posibilitar soluciones adecuadas, dado que en el caso del de-
lito continuado el criterio de la unidad del sujeto y a no es utilizable, pues
lo excluy e el propio texto legal segn el cual es indiferente que se ofenda
a "uno o varios sujetos". Sin perjuicio de lo anterior, adems, el resultado
no podra servir de criterio general, pues no todos los delitos tienen resul-
tado material ni un resultado claramente diferenciado de la accin, ello
sin perj uicio de que en la tentativa y frustracin tampoco los delitos de re-
sultado requieren la produccin del mismo. Un criterio que requiere tan-
tas excepciones en relacin a situaciones particulares, en consecuencia,
no resulta plausible para explicar de una manera razonable la aplicacin
de la ley .
El criterio del resultado, por lo dems, no est impuesto por el legislador,
dado que no es una consecuencia de que uno de los textos legales haga re-
ferencia al "hecho" (art. 6 8) como se pudiera creer. En realidad, los otros
textos se refieren tambin a "dos o ms delitos o faltas" (arts. 6 9 y 6 9 bis,
Cd. Penal). Una razn que explique la preferencia de la palabra "hecho"
respecto de las otras expresiones utilizadas por el legislador no surge de
los textos ni del contexto de la ley . Pero, aunque se entendiera que la ley
se quiso referir exclusivamente a "hechos" por oposicin a "acciones", es
indudable que, desde el punto de vista de una interpretacin gramatical,
tal entendimiento no parece adecuado para apuntalar el criterio del re-
sultado, dado que el "hecho" que es objeto de una norma se compone ne-
cesariamente de una accin, mientras el resultado material es mera-
mente contingente y , en consecuencia, puede formar parte o no del mis-
mo. Por otra parte, si el criterio del resultado estuviera impuesto por el
texto de la ley , se lo tendra que aplicar tambin en el caso del delito im-
prudente, pues el art. 6 8 y ss. del Cd. Penal no distingue entre delitos do-
losos e imprudentes.
De acuerdo con todo lo anterior, se debe concluir que la pretensin del
Fiscal no puede ser acogida en toda su extensin, dado que, aunque se ad-
mite la existencia de dolo respecto de los resultados de muerte, las penas
aplicables dependern del nmero de acciones realizadas y no de los re-
sultados producidos y , en todo caso, con los lmites del art. 7 9.2 del Cdi-
go Penal.
1188. En la STS 861/97 el Tribunal Supremo, reiter el funda-
mento jurdico 17, b de la anterior sentencia, agregando que "la base
del concurso ideal la constituye la identidad del hecho y, en definiti-
5 82
ENRIQUE BACIGAL UPO
va la unidad de accin" y que "si la unidad de accin viene determina-
da, en ltimo trmino, por el acto de voluntad y no por los resultados,
habr que determinar en cada caso cul es el contenido del acto de vo-
luntad del sujeto" (fundamento jurdico 3
o
).
a Unidad de accin
1 Unid ad d e accin e n se ntid o natural
1189. L a cuestin de la unidad de accin no es problemtica
cuando el autor con una decisin nica de accin realiza un nico mo-
vimiento corporal que resulta tpico; por ejemplo: el autor decide ma-
tar a otro y lo hace disparando un arma de fuego (unidad de accin en
sentido natural, que no debe confundirse con la "unidad natural de
accin").
2 La unid ad d e accin e n l a pl ural id ad d e actos
1190. Por el contrario, resulta problemtico establecer cundo
una pluralidad de actos que pueden responder a varias decisiones de
accin constituy en una unidad, es decir, un objeto nico de valora-
cin jurdico-penal.
Parte de la teora ha sostenido el concepto de la unidad natural de
accin
18
. De acuerdo con ste habr una nica accin cuando el hecho
se presenta objetivamente como plural pero, desde un punto de vista
valorativo, resulta ser una nica accin a los ojos del autor
19
. En un
sentido semejante pero objetivamente orientado se estima que
habr una unidad natural de accin "cuando se d una conexin tem-
poral y espacial estrecha de una serie de acciones u omisiones que
fundamenten una vinculacin de significado de tal naturaleza que
tambin para la valoracin jurdica slo pueda aceptarse un nico
hecho punible, y esto aunque cada acto individualmente considera-
do realice por s solo el tipo de ilicitud y fundamente y a de esta mane-
18
Otto, Grund kurs Strafre cht. Al l ge me ine Strafre chsl e he re , t.1, p. 27 4; Schmid-
huser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 24.
19
Cfr. Schmidhauser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il .
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
583
ra el hecho punible"
20
. L a aplicacin de este punto de vista permite
sostener que el que produce a otro lesiones dndole una paliza come-
te un hecho de lesiones, lo mismo que el que se apodera de los distin-
tos frutos de un rbol ajeno slo comete un hurto.
1191. El criterio de la "unidad natural de accin" es considera-
do poco preciso por gran parte de la teora
21
y, por lo tanto, inadecua-
do para los fines que debe alcanzar. Sus defensores estiman que no es
posible lograr un may or grado de precisin
22
. L a jurisprudencia del
Tribunal Supremo, sin embargo, aplica este criterio repetidamente
(cfr. STS del 22/4/92).
1192. El punto de vista alternativo no ofrece may ores segurida-
des. Segn ste la unidad de accin ser producto del tipo penal: "uni-
dad tpica de accin" o "unidad jurdica de accin". Una unidad de es-
ta clase se da cuando varios actos son unificados como objeto nico de
valoracin jurdica por el tipo penal
23
. L a unidad tpica de accin se
percibe en diversos supuestos:
a) En los delitos compuestos de varios actos o en delitos que re-
nen ms de un delito autnomo; por ejemplo, la violacin y las
coacciones (arts. 17 9 y 17 2, Cd. Penal).
b) Tambin se aprecia unidad tpica de accin en los supuestos en
los que el sentido del tipo penal alcanza en forma global una
pluralidad de actos (por ejemplo, art. 493 , Cd. Penal). Esta
unidad tpica de accin puede surgir directamente del texto le-
gal o de la interpretacin del mismo
24
.
20
Cfr. Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il .
21
Je sche ck,Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge me ine r Te il ,p. 5 19;Samson,e nSyste -
matische rKomme ntarzumStrafge se tzbuch, previoal 5 2,18y ss.; Stratenwerth,Sra-
fre cht, Al l ge me ine r Te il , n 1217 ; Stree, en Schnke - Schroder, Strafge se tzbuch, Kom-
me ntar, previo al 5 2 y ss., 22.
22
Schmidhuser, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 7 25 .
23
Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 1210; Samson, en Syste matis-
che r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2, 22 y ss.; Stree, en Schonke - Schroder,
Strafge se tzbuch, Komme ntar, 5 2,12 y ss.; Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre chts, Al l ge -
me ine r Te il , p. 5 80.
24
Stree, en Schonke - Schroder, Strafge se tzbuch, Komme ntar, 5 2,16 y siguien-
tes.
5 84
ENRIQUE BACIGAL UPO
En todo caso se requiere "una cierta continuidad y una vincu-
lacin interna de los distintos actos entre s; si los actos respon-
den a una nueva decisin y carecen de vinculacin interna res-
pecto de las acciones tpicas anteriores, no habr unidad de ac-
cin"
25
. Sin embargo, esta cierta vinculacin interna no debe
entenderse como la exigencia de un "dolo general", mediante el
cual el autor deba haber querido y a inicialmente la pluralidad
de actos
26
.
c) L a unidad tpica de accin resulta clara en los delitos perma-
nentes (por ejemplo: privacin ilegal de libertad), en los que se
mantienen los efectos de la accin ejecutada.
3 La unid ad d e accin e n e l "d e l ito continuad o"
1193. Fundamentalmente razones prcticas han dado lugar a
la construccin del delito continuado, que el Cdigo regula en el art.
7 4.1. Con l se quiere evitar la investigacin del momento y la exten-
sin de los hechos individuales.
L a conexin de continuidad determina la existencia de una nica
accin, aunque no exista entre las acciones individuales una unidad
en sentido natural o jurdico
27
.
1194. El delito continuado opera impidiendo la aplicacin de las
consecuencias previstas para el concurso real reguladas en el art. 7 3
del Cdigo Penal.
1195 . L a admisibilidad poltico-criminal de esta figura ha sido
puesta seriamente en duda
28
. El problema fundamental, desde este
25
Stree, en Schnke - Schroder, Strafge se tzbuch, Komme ntar, 5 2,19.
26
Samson, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, previo al 5 2,3 0,
quien considera suficiente la "unidad de la situacin de motivacin".
27
Samson, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2, 3 3 ; Otto,
Grund kurs Strafre cht. Al l ge me ine Strafre chsl e he re , 1.1; Stree, en Schnke - Schroder,
Strafge se tzbuch, Komme ntar, 5 2,3 1, estima que es un caso de unidad jurdica. En el
mismo sentido, Chocln Montalvo, El d e l ito continuad o, p. 13 1 y siguientes.
28
Crdoba Roda, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al Cd igo
Pe nal , t. II, p. 3 25 ; Samson, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2,
3 3 ; Schmidhuser, Strafre cht, Ml ge me ine r Te il , p. 7 28 y ss.; Stratenwerth, Strafre cht,
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
585
punto de vista, consiste en que dogmticamente se "unifican" una se-
rie de hechos que cumplen con todos los presupuestos de hechos pu-
nibles individuales que se deberan sancionar segn las reglas del
concurso real.
I Re quisitos obje tivos d e l a unid ad
d e accin por continuacin
1196. L os requisitos objetivos y los subjetivos del delito conti-
nuado son producto de una elaboracin dogmtica que carece de to-
do apoy o en la ley . Ello determina una gran inseguridad en la deter-
minacin de los mismos. Parte de la teora se limita a establecer re-
quisitos subjetivos
29
; sin embargo, predominan los criterios objeti-
vo-subjetivos.
1197 . L os hechos individuales deben haber realizado el mismo
tipo bsico o tipos semejantes y haber lesionado el mismo bien jurdi-
co. Al requerirse identidad de tipo bsico se permite que las reglas
del delito continuado sean aplicables aunque los hechos individuales
puedan diferenciarse entre s por la concurrencia de alguna circuns-
tancia agravante o atenuante (en lo que no tiene importancia alguna
que se trate de agravantes o atenuantes genricas o no, es decir, le-
gisladas en la Parte General de la ley penal o en los tipos concretos).
Este punto de vista encuentra, sin embargo, un lmite: la realizacin
del tipo debe atentar en todos los casos contra el mismo bien jurdico.
Por lo tanto, queda excluida la continuacin entre hurto y robo con
violencia o con intimidacin en las personas (arts. 23 4 y 23 7 , Cd. Pe-
nal), y a que, a pesar de tratarse del mismo tipo bsico, en el robo no
se atenta slo contra la propiedad. Por el contrario, no afecta a la con-
tinuacin el que alguno o algunos de los delitos individualmente con-
siderados no hay an superado el estadio de la tentativa.
1198. L a cuestin de la unidad o semejanza del tipo bsico no de-
jar de ofrecer problemas en algunos casos, como cuando se trata del
Al l ge me ine r Te il , n 123 6 . Recientemente: Chocln Montalvo, El d e l ito continuad o, p.
423 y siguientes.
29
Por ejemplo, Rodrguez Devesa,Derec/iope nal e spaol . Parte ge ne ral , p. 809.
5 86
ENRIQUE BACIGAL UPO
hurto (art. 23 4, Cd. Penal) y la apropiacin indebida (art. 25 2, Cd.
Penal). Aqu es precisa una definicin de los tipos en cuestin y la de-
terminacin de su igualdad o no. Se admite en teora que es posible la
continuacin entre delitos de lesiones de diferente gravedad
3 0
.
1199. En lo que toca a la igualdad del bien jurdico se distingue
entre bienes jurdicos altamente personales y aquellos que no lo son.
Si se trata de los primeros slo podr admitirse continuacin cuando
se lesione al mismo titular, es decir, si se da igualdad de sujeto pasi-
vo. El Tribunal Supremo antes de la reforma introducida por la LO
8/83 haba exigido, en ocasiones, la igualdad de sujeto pasivo con ca-
rcter general
3 1
. Sin embargo, tambin en forma general, se ha acep-
tado que la teora del delito continuado puede aplicarse, aunque fal-
te algn requisito, por fines de justicia o defensa social
3 2
. De esta ma-
nera debera excluirse la continuidad de los casos de lesiones avarias
personas, de robo con violencia a distintas personas, etctera. Este
criterio no ha dejado de suscitar opiniones contrarias
3 3
, que no en-
cuentran fundamento alguno en la exclusin de la continuidad en ra-
zn de la calidad especial del bien jurdico. Sin embargo, es preferi-
ble la posicin restrictiva porque limita los efectos de institucin que,
como hemos visto, resulta difcilmente legitimable.
1200. Adems, es preciso que los diversos hechos tengan una
cierta similitud exterior. Es posible, por lo tanto, que entre ellos ha-
y a diferentes modalidades, mientras por lo menos hay a una cierta
cercana temporal y espacial
3 4
. Mucho ms estrecho es el criterio del
3 0
Stree, en Schonke - Schroder, Strafge se tzbuch, Komme ntar, 5 2, 3 8; Samson,
e n Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2, 3 6 .
3 1
Cfr. SSTS 19/1/40; 10/2/6 0; 15 /2/6 1; 22/5 /6 2; 24/4/6 3 ; 24/11/6 9; 14/12/7 2;
18/10/7 4; 12/11/7 5 ; 3 /12/7 5 .
3 2
Cfr. SSTS 22/3 /6 6 ; 5 /4/6 7 ; 16 /4/7 0; 11/11/7 1,17 /3 /7 2; 1/2/7 3 .
3 3
Samson, Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2, 3 6 ; Straten-
werth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 1223 ; Stree, en Schonke - Schroder, Strafge se tz-
buch, Komme ntar, 44. En el mismo sentido, Chocln Montalvo, El d e l ito continuad o,
p.26 6 y ss.,para quien no hay justificacin material para someter a distinto tratamien-
to la unidad natural de accin y la unidad de accin por continuacin.
3 4
Cfr. Stree, en Schonke - Schroder, Strafge se tzbuch, Komme ntar, 41; Samson,
e n Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2,3 9.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
587
Tribunal Supremo, que ha requerido "identidad de objeto material y
de medios delictivos"
3 5
, aunque luego admita la continuidad a pesar
de que no se d en el caso unidad de lugar y tiempo
3 6
o que pueda fal-
tar la unidad de sujeto pasivo
3 7
. L a relativizacin de las exigencias
objetivas que con frecuencia se percibe en la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo tiene su origen en la acentuacin que dispensa al ele-
mento subjetivo, con lo que, en la prctica, el delito continuado de-
pender esencialmente de lo que hay a pensado el autor.
1201. A pesar de la importancia que el Tribunal Supremo
acuerda al dolo del delito continuado, en reiteradas oportunidades
ha exigido un elemento objetivo de dudosa fundamentacin: la cir-
cunstancia de que las acciones cometidas no estn perfectamente in-
dividualizadas
3 8
. Si las acciones no estn perfectamente individua-
lizadas es porque no se las habr probado y, por lo tanto, no pueden
ser objeto de subsuncin
3 9
.
II Re quisitos subje tivos d e l a unid ad
d e accin por continuacin
1202. Se discute qu grado de representacin debe haber teni-
do el autor respecto de la continuacin, es decir, qu intensidad adi-
cional debe haber tenido el dolo de cada hecho particular.
Por un lado se exige un dolo total o general que abarque todos los
hechos, es decir "el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales,
en lo referente al lugar, el tiempo, persona lesionada y forma de comi-
sin, de tal manera que los actos individuales se expliquen slo como
una realizacin sucesiva del todo querido unitariamente"
40
.
3 5
STS19/1/40.
3 6
STS 20/2/7 3 .
3 7
SSTS12/2/6 9; 5 /4/7 4; 10/6 /7 5 .
3 8
SSTS 23 /2/46 ; 23 /5 /5 5 ; 15 /11/6 1; 15 /1/6 2; 9/10/6 3 ; 16 /11/6 8; 29/5 /7 1. Incluso re-
cientemente: 24/2/84; 28/1/93 ; 28/10/93 ; contrariamente, 28/10/88,20/9/93 .
3 9
Cfr. crticamente Rodrguez Devesa, De re cho pe nal e spaol . Parte ge ne ral , 1.1,
p. 813 y ss.; Crdoba Roda, en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al C-
d igoPe nal ,t. Il ,p. 325 .
40
Jescheck, Le hrbuch d e s Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , p. 5 83 y siguientes.
5 88
ENRIQUE BACIGAL UPO
1203. Por otra parte slo se requiere un dolo de continuacin,
segn el cual cada acto parcial sea una continuacin de la "misma l-
nea psquica" del dolo anterior
41
. L a opinin dominante se inclina
por este ltimo criterio.
1204. En general se rechaza la posibilidad de un delito culposo
continuado, y a que un "dolo de continuacin" no se podra fundamen-
tar en un hecho de esta naturaleza
42
. Tambin se rechaza la conti-
nuacin entre hechos dolosos y culposos.
III Las conse cue ncias jurd icas
d e l d e l ito continuad o
1205 . L a teora y la prctica distinguen entre las consecuencias
jurdicas de carcter material y las de carcter procesal.
Con respecto a las primeras el delito continuado se sanciona con
una pena como un solo hecho. L a cuestin ser problemtica cuando
algunos hechos sean agravados, otros atenuados, algunos hay an
quedado en tentativa y otros realicen lisa y llanamente el tipo bsi-
co. En supuestos similares a ste se discutir qu marco penal es el
aplicable: el del delito tentado?, el del delito consumado?, debe
considerarse la agravante de alguno de los hechos o no?, debe consi-
derarse la atenuante o no? L a opinin dominante reconoce aqu una
de las ms dificultosas cuestiones que plantea el delito continuado
43
.
L a solucin ms adecuada es la que toma como marco penal para la
determinacin de la pena aquel que corresponda al hecho individual
ms grave.
41
Cfr. Samson, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2, 43 ;
Stree, en Schnke - Schrder, Strafge se tzbuch, Komme ntar, 5 2; Otto, Grund kurs
Strafre cht. Al l ge me ine Strafre chsl e he re , 1.1, p. 27 5 ; Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me i-
ne rTe il , n 123 1.
42
Contrariamente, Stratenwerth, Strafre cht, Al l ge me ine r Te il , n 123 0; Chocln
Montalvo, El d e l ito continuad o, p. 25 9.
43
Samson, e n Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2,43 ; Stree, en
Schonke - Schrder, Strafge se tzbuch, Komme ntar, 5 2; Stratenwerth, Strafre cht, Al l -
ge me ine r Te il , if 123 4. Un anlisis de los supuestos problemticos de la accin continua-
da, puede verse en Chocln Montalvo, El d e l ito continuad o, p. 3 85 y ss., en particular,
sobre los problemas de derecho procesal, p. 411 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 89
4 La unid ad d e accin e n e l l l amad o "d e l ito masa"
1206. El Tribunal Supremo ha considerado que existe una ni-
ca accin de estafa o de defraudacin cuando la accin del autor se di-
rige a sujetos indeterminados
44
. De esta manera, renunciando a la
unidad de sujeto pasivo que en ocasiones requiri para el concurso
ideal, evitaba aplicar la regla segunda del art. 7 0 del Cd. Penal, que
limita la suma aritmtica de las penas correspondientes a cada deli-
to (en el concurso real) al triplo del tiempo correspondiente a la ms
grave. Esta construccin se denomin "delito masa".
1207. L a cuestin tena especial inters prctico en los delitos
en los que el Cdigo Penal determinaba penas dependientes de la
cuanta (sustancialmente la estafa y la apropiacin indebida hasta
la reforma de la LO 8/83 , de 25 /6 /83 ). Considerando que la identidad
del sujeto pasivo era una condicin esencial del delito continuado, el
Tribunal Supremo se hubiera visto obligado a aplicar aqu las reglas
del concurso real y estara limitado, por lo tanto, por la regla segun-
da del art. 7 0. De esta forma, la comisin de mltiples estafas dirigi-
das a sujetos indeterminados slo sera sancionable con la pena co-
rrespondiente al triplo y no con la pena correspondiente al dao to-
tal, es decir, la suma de los daos causados a todos los damnificados.
1208. L a LO 8/83 del 25 /6 /83 , resolvi la cuestin de la falta de
base legal, de la que adoleca la construccin del Tribunal Supremo,
con la incorporacin del art. 6 9 bis, que el Cdigo vigente reitera casi
literalmente en el art. 7 4.2, que dice: "...Si se tratare de infracciones
contra el patrimonio se impondr la pena teniendo en cuenta el per-
juicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impon-
dr, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la ex-
tensin que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria grave-
dad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".
1209. El Cdigo Penal vigente en su art. 7 4 ha reiterado, como
se dijo, la regulacin del antiguo art. 6 9 bis del Cd. Penal. Segn es-
44
SSTS 2/10/5 4; 17 /12/5 6 ; 3 /2/5 8; 217 6 /6 5 ; 22/3 /6 6 ; 12/2/6 9; 6 /2/7 0; 3 1/5 /7 4, entre
otras.
590
ENRIQUE BACIGAL UPO
ta disposicin la unidad por continuacin depende de que se trate de
la "ejecucin de un plan preconcebido" o del aprovechamiento de
"idntica ocasin", de la realizacin de "varias acciones y omisiones"
que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan "el mismo o semejantes
preceptos penales".
El tercer prrafo del art. 7 4 del Cd. Penal excluy e lo dispuesto en
su primera parte a los hechos que ofenden bienes jurdicos eminen-
temente personales, salvo que se trate de delitos contra el honor y la
libertad sexual.
1210. L a regulacin no se puede considerar afortunada. Ante
todo porque el legislador no ha reparado en que la ejecucin de un
plan preconcebido, sin ms, no tiene por qu eliminar la pluralidad
de acciones. Pinsese, por ejemplo, en el que planea dos distintos ro-
bos a distintos bancos. Por otra parte, es dudoso saber qu ha queri-
do expresar el legislador cuando dispone que, si se trata de hechos
que constituy en infracciones contra el honor y la libertad sexual, ha-
br que atender a "la naturaleza del hecho y del precepto (?) infringi-
do para aplicar o no la continuidad delictiva". Con esta regla lo nico
que se consigue es rebajar la importancia de bienes jurdicos como el
honor y la libertad sexual, abriendo la posibilidad de que se los trate
como si no fueran eminentemente personales. Cundo el honor y la
libertad sexual merecern esta degradacin es una cuestin no acla-
rada por el legislador y, por lo tanto, la nica consecuencia previsible
de este precepto es una considerable inseguridad jurdica
45
.
b El concurso ideal
1 Unid ad d e accin y pl ural id ad
e n e ncuad ramie ntas tpicos
1211. El concurso ideal requiere dos elementos: unidad de ac-
cin y lesin de varas ley es penales (realizacin simultnea de va-
45
Cfr. sobre esta crtica Chocln Montalvo, El Mito continuad o, p. 27 0 y ss., para
quien la frmula empleada por el legislador es una frmula vaca de contenido, propo-
niendo estar al sentido del tipo penal.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 91
rios tipos penales). L a unidad de accin es un presupuesto del con-
curso ideal, pero no es suficiente; la accin nica debe haber realiza-
do dos o ms tipos penales. Es decir que queda excluido el concurso
ideal cuando se ha realizado un tipo que excluy e a otros por especia-
lidad, consuncin, etctera (casos de concurso aparente de ley es). L a
realizacin de dos o ms tipos penales presupone que stos no se ex-
cluy en entre s. Puede darse concurso ideal en el caso de varios deli-
tos de omisin. Por el contrario, la opinin dominante excluy e un con-
curso ideal entre delitos de comisin y de omisin.
2 La conse cue ncia jurd ica d e l concurso id e al
1212. L a comprobacin de un concurso ideal determina que s-
lo deba aplicarse una pena, que debe extraerse de la amenaza penal
ms grave. El Cdigo Penal (art. 7 7 ) sigue este criterio; sin embargo,
deja sin respuesta el problema que se da cuando el delito tiene la pe-
na mxima ms grave y tiene, a la vez, la pena mnima menos grave
que el otro delito. En este supuesto debe tenerse en cuenta que la plu-
ralidad de lesiones no puede tener un efecto beneficiante del autor y,
por lo tanto, debe asignarse al mnimo ms alto una funcin de clau-
sura, segn la cual el autor no puede ser sancionado a una pena me-
nos grave que la que le hubiera correspondido si hubiera violado s-
lo una ley (la del mnimo ms alto).
1213. Desde el punto de vista procesal la sentencia que aplica
las reglas del concurso ideal tiene efectos de cosa juzgada para todas
las violaciones de la ley penal que concurran idealmente.
L a unidad de accin no se satisface con la identidad del tipo subje-
tivo; se requiere coincidencia del tipo objetivo
46
.
c El concurso real
1214. L a existencia de un concurso real presupone, en primer
trmino, la existencia de una pluralidad de acciones. L a comproba-
46
Samson, en Syste matische r Komme ntar zum Strafge se tzbuch, 5 2,7 ; Stree, en
Schonke - Schrder, Strafge se tzbuch, Komme ntar, 5 2,6 .
5 92
ENRIQUE BACIGAL UPO
cin de esta pluralidad tiene lugar en forma negativa: habr plurali-
dad de acciones si se descarta la unidad de accin
47
.
En segundo lugar, se requiere una pluralidad de lesiones de la ley
penal, lo que (como en el concurso ideal) presupone que los delitos
realizados son tambin independientes.
1215 . El problema principal que ofrece el concurso real es la de-
terminacin de la pena aplicable.
El Cdigo Penal establece en el art. 7 3 el principio de la acumula-
cin y el art. 7 6 regula el lmite que la acumulacin de las diversas pe-
nas puede alcanzar. El lmite ser el triplo ms grave de las penas en
que se hay a incurrido
48
.
47
Stratenwerth, Strafre cht, Age me ine r Tal , n 125 7 .
48
En detalle sobre la acumulacin en el Cdigo Penal espaol, cfr. Crdoba Roda,
en Crdoba Roda - Rodrguez Mourullo, Come ntarios al Cd igo Pe nal , t. II, p. 3 3 6 y si-
guientes.
PARTE TERC ERA
A C A N T I F I C A C I O D E L D E L I T O
38 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
C a p t u l o X I V
T e o r a d e l a s a g r a v a n t e s y a t e n u a n t e s
94
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Consid e racione s ge ne ral e s
1216. El delito es una e ntid ad jurd ica cuantificabl e : no todos
los delitos de homicidio tienen la misma gravedad, dado que ella de-
pende de las circunstancias de cada hecho y de cada autor. El Cdigo
Penal ha tomado en cuenta esta comprobacin y ha establecido, con-
tinuando una tradicin que viene del Cdigo de 1848, un sistema de
reglas que regulan la graduacin de la gravedad relativa de los deli-
tos. Se trata de normas que:
1. Recogen los factore s accid e ntal e s del delito determinantes de la
may or o menor gravedad (arts. 21,22 y 23 , Cd. Penal).
2. Establecen la manera en que inciden en la determinacin del
marco penal (art. 6 6 , Cd. Penal).
3. Especifican su repercusin en la responsabilidad de los partci-
pes (art. 6 5 ).
1217 . El catlogo de agravantes y atenuantes, por lo tanto, per-
tenece sistemticamente ms al mbito de ind ivid ual izacin d e l a
pe na que al de la teora del delito, como y a lo han hecho notar Cobo
del Rosal y Vives Antn. Pero, de todos modos, se trata de circunstan-
cias que requieren, por regla, la concurrencia de e l e me ntos obje tivos
5 96
ENRIQUE BACIGAL UPO
y subje tivos que, en la medida en la que estn especificados en la ley ,
compl e tan, cuand o e s e l caso, l a d e scripcin tpica d e l he cho, sea in-
corporndose al tipo objetivo (por ejemplo, la situacin de inferiori-
dad de la vctima en el abuso de superioridad, art. 22.2
a
, Cd. Penal),
sea describiendo una particularidad subjetiva (cometer el delito por
motivos racistas, etctera). De esta manera es posible decir que las
circunstancias agravantes y atenuantes completan accid e ntal me n-
te la descripcin tpica y, consecuentemente, se rigen por las reglas de
la tipicidad en lo referente a la subsuncin y a la conexin que debe
existir entre el tipo objetivo y el subjetivo. Dicho con un e je mpl o: en el
caso de la agravante de disfraz, el tipo obje tivo del robo (art. 247 , Cd.
Penal), se debe completar la accin de apoderamiento violento de la
cosa mueble con el uso de mscara por parte del autor. As tambin,
el tipo subje tivo del mismo delito se debe incrementar con el conoci-
miento del autor del uso de dicha mscara. De ello se deduce que un
e rror sobre elementos objetivos de una circunstancia agravante de-
be ser considerado un e rror d e tipo, tal como lo establece el art. 14.2
del Cd. Penal cuando dice que "el error sobre un hecho que cualifi-
que la infraccin o sobre una circunstancia agravante impedir su
apreciacin".
1218. En el caso de las circunstancias atenuantes, la cuestin
del error no ha sido regulada expresamente, pues prcticamente el
problema del error no existe en estas circunstancias, dado que las
que contiene el art. 21 del Cd. Penal son puramente subjetivas. El
error sera imaginable, por ejemplo, en el caso del art. 21.3
a
del Cd.
Penal, si el autor ha supuesto que existen causas o estmulos podero-
sos que, en realidad, no existen, y como consecuencia de esta suposi-
cin, sufre un arrebato u obcecacin. Pero, lo cierto es que el efecto
atenuante resulta ser consecuencia del arrebato, obcecacin o esta-
do pasional, y ste se da tanto cuando las causas o estmulos externos
son reales, como cuando stos son meramente supuestos. Algunos
autores sostienen respecto del error sobre elementos objetivos de
una circunstancia atenuante que, si bien se debe aplicar la pena del
delito cometido en estado pasional, hay que considerar tambin el
delito imprudente en concurso ideal. As, por ejemplo, segn esta
opinin, en el caso de la mujer que supone e rrne ame nte que su ma-
rido tiene una amante y lo agrede impulsada por un ataque de celos,
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 97
es aplicable la pena atenuada por la concurrencia de la circunstancia
del art. 21.3
a
del Cd. Penal, de las lesiones dolosas, en concurso ideal
con lesiones imprudentes.
1219. De todos modos, la problemtica del error en las circuns-
tancias atenuantes requiere ciertas distinciones, toda vez que, como
lo hemos dicho, un error presupone que el conocimiento de elementos
objetivos sea relevante: si carece de importancia que la situacin ex-
terior hay a existido, no se genera problema alguno de error.
En efecto: se deben distinguir tres supuestos diversos. En primer
lugar, el caso de las eximentes incompletas (art. 21.1
a
). En segundo
lugar, el de circunstancias preexistentes o concomitantes con la rea-
lizacin del delito (art. 21.2
a
y 3
a
). En tercer lugar, el supuesto de ate-
nuantes posteriores a la realizacin del delito (art. 21.4
a
y 5
a
).
a) L as e xime nte s incompl e tas son en realidad casos especiales de
error sobre circunstancias objetivas de una causa de justifica-
cin o de exclusin de la culpabilidad, dado que slo se pueden
aplicar si el autor hasupue stoe rrne ame nte la concurrencia de
un requisito necesario de la eximente. Por ejemplo: el autor
cree que obra dentro de los lmites de la necesidad racional; co-
mo es claro si el autor sabe que excede tales lmites, la atenua-
cin carece de toda justificacin. En este sentido, la aplicacin
del art. 21. I
a
del Cd. Penal a estos casos es desplazada por la
del art. 14.3 del Cd. Penal., que tiene carcter especial. Con-
secuencia de ello es que el art. 21.1
a
del Cd. Penal como lo
sostiene un sector de la doctrina slo es aplicable a los casos
de imputabil id ad d isminuid a, que, como es obvio, no pueden
generar ningn problema de error, pues la atenuacin, en es-
tos casos, depende de causas o estados puramente subjetivos
del autor.
b) L as circunstancias ate nuante s pre e xiste nte s o concomitante s
de las reglas 2
a
y 3
a
del art. 21 del Cd. Penal, tambin son pu-
ramente subjetivas y no generan problemas de error.
c) L as circunstancias ate nuante s poste riore s (art. 21, reglas 4
a
y
5
a
) podran dar lugar a problemas de error, pero ello depende de
cmo se las interprete: si se las considera dependientes de los
elementos objetivos (por ejemplo que el dao hay a sido re al -
5 98
ENRIQUE BACIGAL UPO
me nte reparado) el error sobre ellos se debera considerar irre -
l e vante ; si por el contrario, lo decisivo fuera el propsito de re-
parar, no se planteara problema alguno de error, bastara con
que ste se diera y, si el autor repara realmente o no el dao, se-
ra una cuestin prcticamente irrelevante.
- 9 5 -
Cl RCUNSTANCIAS ATENUANTES
a Fund ame nt o
1220. El fund ame nto comn de las circunstancias atenuantes
contempladas en el derecho vigente (art. 21, Cd. Penal) es la me nor
cul pabil id ad d e l autor. Cuando concurre una de estas circunstan-
cias el autor del delito merece un menor reproche por su culpabilidad
y, como consecuencia de ello tambin una menor pena. L as atenuan-
tes operan, por lo tanto, como una consecuencia del principio de cul-
pabilidad.
1221. En el pensamiento penal moderno, la concepcin de la
culpabilidad como una entidad cuantificable reconoce un punto de
partida bsico en Kant, que defini la culpabilidad como d e me ritum
y seal que ste poda tener diversos grados: "subjetivamente el
grado de la capacidad de imputacin (imputabil itas) de las acciones
es de apreciar segn la magnitud de los obstculos, que hubieron de
ser superados en su realizacin" (...) "cuanto menor es el obstculo
natural, cuanto may or es el obstculo fundado en el deber, may or se-
r la imputacin de la infraccin (como culpabilidad)".
1222. L a doctrina posterior lleg a considerar que la cance l a-
cin de la culpabilidad mereca un captulo especial dentro de la teo-
ra del delito. En la doctrina moderna de la individualizacin de la
pena, la posible compensacin de la culpabilidad (al menos en parte)
es el fundamento de la relevancia de ciertos aspectos de la conducta
del autor poste rior al hecho, sobre todo de la reparacin, en la deter-
minacin de la pena.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 99
En particular, afirma Jescheck en este sentido, que "tambin la
conducta posterior del autor puede permitir sacar consecuencias
respecto de su culpabilidad (...)" y que "la reparacin del dao y los es-
fuerzos de un acuerdo con el lesionado pueden operar como atenuan-
te". El Cdigo Penal ha recogido esta idea en las atenuantes del art.
21.4
a
y 5
a
.
Desde este punto de vista, las circunstancias atenuantes que con-
tiene el Cdigo vigente se pueden clasificar en dos categoras:
1. Circunstancias que re d uce n la reprochabilidad por el hecho
(imputabilidad disminuida, art. 21.1
a
, como eximente incom-
pleta de inimputabilidad; la grave adiccin al alcohol, drogas
txicas, etctera, art. 21.2
a
; el arrebato y los estados pasiona-
les, art. 21.3
a
).
2. Circunstancias que compe nsan la culpabilidad por el hecho
(confesin, art. 21.4
a
; reparacin total o parcial del dao, art.
21.5
a
).
1223. El catlogo del art. 21 del Cd. Penal se completa con las
atenuantes analgicas (art. 21.6
a
, Cd. Penal) y con las eximentes in-
completas (art. 21. I
a
, Cd. Penal) que requieren un tratamiento par-
ticularizado.
b Circunstancias que reducen
la reprochabilidad por el hecho
1 La imputabil id ad d isminuid a
1224. El art. 21.1
a
(eximentes incompletas) puede ser aplicado
en primer lugar respecto del art. 20.1 del Cd. Penal, es decir, res-
pecto de las causas de imputabilidad. Esta posibilidad como se ve-
r se debe considerar independientemente de la posible referencia
a la legtima defensa, el estado de necesidad y el ejercicio de un dere-
cho o cumplimiento de un deber. En tales casos se trata de los supues-
tos conocidos como de imputabil id ad o capacid ad d e cul pabil id ad
d isminuid a y tiene una notable importancia numrica en la prcti-
ca. L a doctrina ha sealado que no se trata de una categora interme-
dia entre la imputabilidad y la inimputabilidad, sino de una causa d e
600
ENRIQUE BACIGAL UPO
ate nuacin d e l a cul pabil id ad . Por lo tanto, el que obra con una dis-
minucin de su imputabilidad, e s imputabl e . Sin embargo, dado que
las anomalas y alteraciones psquicas pueden aparecer en una for-
ma ms dbil, su culpabilidad es menor, dado que no se habr podido
motivar por la norma en forma plena.
L as anomalas y alteraciones psquicas no deben alcanzar la gra-
vedad requerida para la exclusin de la imputabilidad. Por su parte,
la capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse de acuerdo con
esta comprensin no debe haber desaparecido completamente, sino
slo estar se riame nte d isminuid a.
1225 . L a imputabilidad disminuida ha sido considerada en la
jurisprudencia en los casos de ol igofre nia cuando el coeficiente de in-
teligencia va del 5 1 al 7 0% y se corresponde con una edad de ocho a
once aos. Tambin en casos de d rogad e pe nd e ncia expresamente
previstos en el nuevo Cdigo en el art. 20.2, la jurispreudencia ha ve-
nido aplicando esta atenuante cuando se trata de una adiccin de
cierto tiempo a drogas "duras", y no se hay a excluido completamente
la capacidad de culpabilidad.
En todo caso, repetidamente, el Tribunal Supremo ha dicho que la
drogadependencia no es por s misma un factor de atenuacin, ni de-
terminante de la imputabilidad disminuida. En ciertos supuestos de
ne urosis y psicopatas tambin se ha aplicado la imputabilidad dis-
minuida por la jurisprudencia, cuando la alteracin no excluy e la im-
putabilidad, pero la reduce seriamente.
1226. El art. 104 del Cd. Penal prev que en los casos de exi-
mente incompleta en relacin con los nros. I
o
, 2
o
y 3
o
del art. 20 (= im-
putabilidad disminuida) el juez o tribunal podr imponer, adems de
la pena correspondiente, las medidas de internamiento previstas en
los arts. 101,102 y 103 . Esta medida "slo ser aplicable cuando la
pena impuesta sea privativa de la libertad y su duracin no podr ex-
ceder de la de la pena prevista por el Cdigo para el delito". De acuer-
do con el art. 99, para estos casos rige el l l amad o principio vicarial , de
acuerdo con el cual las medidas: I
o
) se deben cumplir antes de la pe-
na, 2
o
) el tiempo de cumplimiento se abonar para el de la pena y 3
o
)
se puede suspender la ejecucin del resto de la pena, si de lo contrario
se pusieran en peligro los efectos conseguidos a travs de la medida.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
6 01
2 El arre bato, obce cacin u otro e stad o pasional
1227. Son casos de reacciones emocionales violentas en las que
por regla no se debe excluir la imputabilidad. Algunos autores, como
Mir Puig, consideran que su fundamento es "una disminucin de la
imputabilidad" y admiten que, en su caso, pueden dar lugar a una
eximente incompleta en relacin con el art. 20.1 del Cd. Penal. Se
trata de casos en los que el autor ha obrado como reaccin por "justo
d ol or" y en los que la jurisprudencia repetidamente ha exigido una
cierta proporcionalidad entre la causa del estado pasional y la reac-
cin emocional del autor, as como que sta proceda de un comporta-
miento precedente de la vctima. Alguna STS (n 5 5 4/94) exige que
los estmulos y las causas a las que obedece el estado pasional sean
social me nte aprobad os. No obstante la STS de 27 /3 /90 apreci esta
atenuante en el caso de un testigo de Jehov que produjo la muerte
de otro desconectando el aparato de transfusin.
3 La minora d e e d ad
1228. L a disposicin derogatoria de la LO 10/95 (del nuevo C-
digo Penal) ha mantenido en vigor la atenuante prevista en el anti-
guo art. 9.3 del Cd. Penal de 197 3 , para los menores de diecisis
aos o que no hay an alcanzado los dieciocho. Se trata de una atenua-
cin basada en una disminucin de la culpabilidad por la inmad ure z
del autor. L os efectos son similares a los de las eximentes incomple-
tas, con las que guarda cierta analoga, dado que el autor tiene una
edad que permite responsabilizarlo, pero reconociendo que todava
su madurez no es total y que, consecuentemente, se debe considerar
como un factor de atenuacin del reproche en el que se basa la culpa-
bilidad.
c Circunstancias que compe nsan
l a re prochabil id ad por e l he cho
1229. L as reglas 4
a
y 5
a
del art. 21 prevn circunstancias ate-
nuantes que dan relevancia a la cond ucta d e l autor poste rior al he -
602
ENRIQUE BACIGAL UPO
cho. Se trata de actos que demuestran e x-post un reconocimiento del
autor de la vigencia de la norma infringida por el delito y que, como
tales, constituy en un actus contrarius, es decir, de ne gacin del deli-
to. Este reconocimiento tiene un signo positivo, que, frente al negati-
vo del delito, genera un efecto compensador de la culpabilidad por el
hecho. Esta compensacin se manifiesta en la individualizacin de la
pena, dado que la compensacin de la culpabilidad se debe traducir
en una reduccin de la pena. Todo ello es consecuencia del principio
de culpabilidad, en tanto ste requiere que la pena sea proporciona-
da a la gravedad de la culpabilidad.
1230. L a fundamentacin de estas circunstancias atenuantes
en la compensacin de la culpabilidad ha sido postulada y a por An-
tn Oneca. De cualquier manera, tambin hay otros autores que sos-
tienen que el fundamento de la atenuacin por una conducta poste-
rior al hecho slo tendra un fundamento poltico-criminal. Pero, lo
cierto es que, en un derecho penal de culpabilidad, la compensacin
de la culpabilidad por el hecho es tambin una cuestin de poltica
criminal. Precisamente, el Tribunal Constitucional ha sostenido en
la STC15 0/91, que el principio de culpabilidad tiene jerarqua cons-
titucional y opera, por lo tanto, como un lmite y un imperativo fren-
te a los fines de poltica criminal.
1231. En la moderna doctrina penal la compensacin de la cul-
pabilidad puede tener lugar en dos sentidos diversos: cabe hablar an-
te todo de una compe nsacin social me nte constructiva d e l a cul pabi-
l id ad , que tiene lugar cuando el autor del delito, mediante un actus
contrarius, reconoce la vigencia de la norma vulnerada, como en el
caso del art. 21.4
a
y 5
a
del Cd. Penal, y a citados. Pero tambin cabe
hablar de una compe nsacin d e structiva, que tiene lugar cuando el
autor recibe, como consecuencia del delito, un mal que compensa to-
tal o parcialmente su culpabilidad: e l prototipo de la compensacin
destructiva de la culpabilidad e s l a pe na, cuy o cumplimiento e xtin-
gue la culpabilidad por compensacin total. L a idea de compensacin
de la culpabilidad en un sentido destructivo ha sido tenida en cuenta
por el legislador al ordenar, en los arts. 5 8 y 5 9, el abono para el cum-
plimiento de la pena de todas las privaciones de derechos que hay a
sufrido el acusado durante el proceso (privacin de la libertad, art.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
603
5 8.1; privacin de derechos, art. 5 8.2). Expre same nte el legislador se
ha referido a la compe nsacin (en sentido parcial) en el art. 5 9 del
Cd. Penal, en los casos de distinta naturaleza de las medidas caute-
lares sufridas y la pena impuesta.
1232. L a compensacin socialmente constructiva, por su parte,
de la culpabilidad, se manifiesta especialmente en los casos de la
conducta posterior del autor prevista en las reglas 4
a
y 5
a
del art. 21
del Cd. Penal. L a STS del 23 /3 /93 ha establecido en este sentido que
dichas atenuantes tienen su fundamento en el arrepentimiento y la
reparacin. L a jurisprudencia haba eliminado las exigencias relati-
vas a la contriccin del autor (cfr. SSTS del 22/4/94 y 8/11/95 , entre o-
tras), pero mantuvo el punto de vista de la compensacin de la culpa-
bilidad (STS del 3 /11/88). En estos casos el autor reconoce la vigencia
de la norma vulnerada reparando el dao causado o favoreciendo su
propia persecucin y ello determina y a una ratificacin de la misma
que permite compensar una parte de su culpabilidad. Dicho en ter-
minologa kantiana: el autor ha hecho ms de lo que el derecho le exi-
ge, pues la reparacin espontnea del mal no constituy e un deber an-
tes de la condena, y, por lo tanto, su accin constituy e un me ritum,
que reduce, por compensacin, el d e me ritum de la culpabilidad.
1233. L a compensacin destructiva de la culpabilidad tiene lu-
gar cuando el autor recibe como consecuencia de la comisin del deli-
to un mal grave que se debe abonar en el cumplimiento de la pena.
Estos mal e s pue d e n se r jurd icos o natural e s. L os ltimos dan lugar
a la figura de la poe na natural is (el ladrn que al huir cae del tejado
y queda tetrapljico o el conductor ebrio que produce un accidente en
el que muere su hijo). "En estos casos, dicen Jescheck-Waigend, se
prescinde de la pena, por un lado, porque la culpabilidad del autor ha
sido compensada por las graves consecuencias del hecho, que para l
tienen efectos similares a una pena (poe na natural is) y porque, por
otro lado, por dicha razn no se reconoce ninguna necesidad preven-
tiva". En tales supuestos, la sancin sera una "tortura sin sentido
que inclusive vulnerara el art. 2.1 de la L ey Fundamental".
1234. L a idea de una distincin e ntre poe na fore nsis y poe na na-
tural is proviene de Kant, aunque y a apareca en Hobbes, quien la de-
604
ENRIQUE BACIGAL UPO
nominaba "pe na d ivina": "Dado que ciertas acciones, deca Hobbes,
estn conectadas por su naturaleza con diversas consecuencias per-
judiciales, como cuando, por ejemplo, una persona al atacar a otra se
golpea o lesiona a s mismo, o cuando alguien contrae una enferme-
dad al ejecutar una accin contraria a la ley , tales perjuicios en rela-
cin a la persona no integran el concepto de 'pena', y a que no es infli-
gida por una autoridad humana, aunque, en relacin a Dios, el SE-
OR de la naturaleza, es posible hablar de aplicacin y por lo tanto de
una pena divina". Kant, por su parte, aclaraba que ni lapoe na fore n-
sis ni l apoe na natural is "pueden ser impuestas como mero medio pa-
ra favorecer otros bienes, en favor del propio delincuente o en favor
de la sociedad civil, sino que se infligen porque se ha delinquido; pues
la persona no puede nunca ser manipulada como mero medio para los
propsitos de otro y mezclada con los objetos de los derechos reales".
1 La confe sin
1235 . El art. 21.4
a
establece como atenuante "haber procedido
el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige
contra l, a confesar la infraccin a las autoridades". Desde el punto
de vista del reconocimiento de la norma, es indudable que la confe-
sin representa un acatamiento de las consecuencias jurdico-pena-
les del hecho que contribuy e a la reparacin de la lesin jurdica.
1236. L a confesin debe prestarse antes del conocimiento de
que el procedimiento se dirige contra el autor. Sin embargo, en los ca-
sos en los que la confesin tiene lugar despus de haber tenido este
conocimiento, no carece completamente de significacin. En efecto,
siempre cabe la posibilidad de una atenuacin fundada en el art.
21. I
a
del Cd. Penal, cuando las circunstancias del caso demuestran
una actitud del autor tendente a colaborar en la reparacin de la le-
sin producida por su comportamiento anterior.
2 Re paracin d e l d ao ocasionad o a l a vctima
o d isminucin d e sus e fe ctos
1237 . El art. 21.5
a
considera tambin atenuante que el culpable
hay a procedido a "reparar el dao ocasionado a la vctima o (a) dismi-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
605
nuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con an-
terioridad a la celebracin del acto del juicio oral". De esta forma se
ha dado cabida a una circunstancia atenuante en la que se toma es-
pecialmente en consideracin la situacin de la vctima. Precisa-
mente para favorecer el inters de la vctima en la reparacin del da-
o o en la reduccin de los efectos negativos para ella del delito, el le-
gislador ha querido estimular al autor del delito a reparar el dao,
considerando la accin de reparacin como un actus contrarius que
demuestra el reconocimiento de la vigencia de la norma y, consecuen-
temente, reduce el reproche de culpabilidad, por la compensacin
que es consecuencia de esta accin posterior al delito.
1238. El lmite temporal fijado por el texto del art. 21.5 del Cd.
Penal (con "anterioridad a la celebracin del juicio oral") no impide
que por la va del art. 21.1
a
del Cd. Penal, se d relevancia ala repa-
racin posterior, pero anterior a la sentencia. En efecto, la razn po-
ltico-criminal de esta disposicin sigue teniendo validez inclusive
despus de la apertura del juicio oral, pues el inters de la vctima en
la reparacin contina existiendo. De todos modos es indudable que
cuanto ms tiempo demore el acusado la reparacin, menor ser su
efecto atenuante y, en este sentido, una reparacin posterior al co-
mienzo del juicio oral debe disminuir el efecto atenuante.
1239. Una cuestin importante es la concerniente a cmo debe
ser la reparacin. El reciente Proy ecto Alternativo sobre Reparacin
para la Repblica Federal Alemana de 1992, propone que no slo se
d valor a la reparacin material real, sino que tambin se debe per-
mitir una re paracin simbl ica en aquellos casos en los que la repa-
racin material no es posible y el delito no es grave. Por ejemplo: en
el caso en el que el acusado ha quemado un recuerdo de familia de un
amigo, que slo tiene valor afectivo para ste, es evidente que no exis-
te una reparacin posible desde el punto de vista material. En tales
casos, cabe preguntarse, si nuestro derecho vigente admitira una
reparacin simblica: la donacin de una importante cantidad de di-
nero a una institucin de caridad, el ofrecimiento de trabajos socia-
les no remunerados, etctera. L a jurisprudencia todava no ha teni-
do ocasin de pronunciarse sobre la posibilidad de una reparacin
simblica que, al menos, pueda ser considerada como una disminu-
606
ENRIQUE BACIGAL UPO
cin de los efectos. Pero la exigencia moderna de dar cabida a los in-
tereses de la vctima en el conflicto penal debe ser tenida en cuenta
para pensar en una respuesta positiva. En todo caso, la re paracin
simbl ica puede ser considerada por la va del art. 21.6
a
como ate -
nuante d e anl oga significacin.
1240. En la doctrina se sostiene, adems, que en los delitos de
poca gravedad (que la pena privativa de la libertad no supere el ao
de duracin) y, sobre todo en las faltas, una reparacin total pueda
compensar totalmente la culpabilidad y determinar no y a la atenua-
cin de la pena, sino la no punibil id ad . L a cuestin no ha sido an
motivo de discusin en la jurisprudencia, pero en breve podr serlo si
contina el desarrollo del derecho penal de culpabilidad, toda vez
que una culpabilidad enteramente compensada por la reparacin no
necesita ser compensada adicionalmente por el sufrimiento de una
pena.
d Las ate nuante s d e anl oga significacin
1241. El art. 21.6
a
, al que hemos hecho diversas referencias en
lo anteriormente dicho, concede el carcter de atenuante a "cual -
quie r otra d e anl oga significacin que l as ante riore s". Como lo des-
taca Cerezo Mir "la apreciacin de atenuantes por analoga no plan-
tea problemas desde el punto de vista del principio de legalidad de los
delitos y de las penas, pues se trata de una analoga favorable para el
reo (analoga in bonamparte m), que no supone un menoscabo de la
seguridad jurdica".
1242. L a analoga se debe referir a la razn de ser de las ate-
nuantes contenidas en los nmeros anteriores del art. 21. Conse-
cuentemente, en la doctrina, y a Antn Oneca sostuvo que era posible
admitir como atenuante cualquier circunstancia que disminuy a la
gravedad de la culpabilidad o de la ilicitud. En este sentido se afirma
que la analoga no se debe referir al sustrato fctico de la circunstan-
cia, sino a la idea que ellas expresan, dado que la ley misma seala
que se trata de una anal oga d e l a significacin. No obstante, no es
posible negar que en la jurisprudencia existen tambin, junto a las
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
607
que sostienen este punto de vista, sentencias del Tribunal Supremo
que tienden a acentuar como decisivo el parecido con el sustrato fc-
tico (por ejemplo, SSTS del 9/2/93 y 21/7 /93 ) de las enumeradas en el
art. 21 del Cdigo Penal.
De cualquier manera es posible sostener, como lo hacen las SSTS
del 22/2/88 y 15 /9/93 , que el art. 21.6
a
del Cd. Penal es una clusula
general que permite adecuar la gravedad de la pena a la may or o me-
nor gravedad de la culpabilidad.
Si se admite este punto de vista, las circunstancias atenuantes de
anloga significacin sern todas las que determinen una reduccin
de la gravedad de la culpabilidad o una compensacin de la culpabi-
lidad por un actus contrarius, o porque el autor y a ha sufrido, como
consecuencia del delito, un mal que se debe descontar de la pena apli-
cable por imperio del principio de culpabilidad.
1243. L a jurisprudencia no ha hecho un uso extensivo de las
atenuantes analgicas. Sin embargo, hay dos cuestiones que han da-
do lugar a su aplicacin en la jurisprudencia, que a su vez han gene-
rado una cierta polmica doctrinal.
a
1244. En primer lugar, en los casos de d isminucin d e l a impu-
tabil id ad por ad iccin a d rogas txicas, la jurisprudencia suele apli-
car la atenuacin por analoga cuando el autor no estuvo en el mo-
mento del hecho afectado, hasta tal punto que sea aplicable la ate-
nuante de la eximente incompleta en relacin al art. 20.1 del Cd.
Penal. De esta manera es posible una atenuacin de la pena como la
prevista en el art. 6 6 .2
a
del Cd. Penal, excluy endo la atenuacin ex-
traordinaria que prev el art. 6 8 del mismo Cdigo para las eximen-
tes incompletas. L a jurisprudencia ha admitido en las SSTS de
8/2/90; 5 /12/91; 15 /9/93 y 25 /10/94 que en tales casos, cuando se apli-
que una atenuante de anloga significacin, cabe, sin embargo, apli-
car, junto a la pena, las medidas de seguridad previstas en el art. 104
del Cdigo Penal. Este punto de vista ha sido objetado desde distin-
tos ngulos. Ante todo se ha sealado que si existe analoga en el pre-
supuesto, por su significacin anloga, no se entiende por qu no de-
bera existir analoga respecto de la consecuencia jurdica.
608
ENRIQUE BACIGAL UPO
1245. A ello se agrega que no es convincente que se excluy a la
atenuacin de la pena en uno o dos grados prevista por el art. 6 8 del
Cd. Penal, pero no la posibilidad de aplicar las medidas de seguri-
dad previstas en el art. 104 del mismo Cdigo. En realidad, se afirma,
que si cabe la aplicacin de medidas de internamiento, se debera po-
der reducir la pena, porque, de todos modos, se podran cumplir los fi-
nes preventivos. En efecto, la medida de internamiento puede durar,
segn lo establece el art. 104 infine del Cd. Penal, el tiempo de la pe-
na prevista en el Cdigo para el delito.
1246. Por esta razn es posible que en lo sucesivo la nueva re-
daccin del Cdigo, que ampla considerablemente la duracin de la
medida de internamiento en los casos de eximentes incompletas re-
lativas a los nros. I
o
, 2
o
y 3
o
del art. 20 del Cd. Penal, haga innecesa-
ria la interpretacin restrictiva de los efectos de su art. 6 8 en el caso
de las eximentes de anloga significacin en los supuestos de droga-
diccin. En la actualidad el legislador ha eliminado las razones prag-
mticas que son el nico fundamento por el que en la jurisprudencia
se exclua la atenuacin extraordinaria del citado art. 6 8, dado que la
duracin de la medida y a no est limitada, como en el art. 9
o
. 1 del
Cd. Penal de 197 3 , a la duracin de la pena privativa de la libertad
impue sta. El nuevo texto del art. 104 del Cd. Penal permite que la
medida de seguridad dure ms tiempo que la pena privativa de la li-
bertad impuesta, dado que puede extenderse a toda la duracin de la
pena abstractame nte prevista, sin sujecin a la pena concretamente
impuesta. Dicho con otras palabras: y a no existe el peligro de que la
atenuacin de la pena impida una medida de seguridad de duracin
suficiente para cubrir las necesidades preventivo-especiales.
-b~
1247. L a posibilidad de aplicar la atenuante analgica en los
casos de infraccin d e l d e re cho fund ame ntal a se r juzgad o sin d il a-
cione s ind e bid as (art. 24.2, CE) ha sido objeto de amplia discusin en
la doctrina y en la jurisprudencia. L a tesis fue desarrollada en la doc-
trina especialmente por Jescheck, que recientemente ha dedicado
un captulo especial a las vulneraciones de derechos fundamentales
en el proceso, que tienen un efecto compensador de la culpabilidad.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
6 09
El Tribunal Supremo Federal alemn (BGH) mantiene este punto de
vista y atena la pena aplicable en los casos en los que la duracin del
proceso ha superado el tiempo razonable para su desarrollo.
1248. Nuestro Tribunal Supremo admiti la tesis en las SSTS
del 14/12/91 y de 2/4/93 , pero en general la jurisprudencia se ha incli-
nado por considerar que no es el poder judicial, sino el ejecutivo, me-
diante el indulto, el que debe reparar la lesin del derecho funda-
mental. El punto de vista de la may ora del Tribunal Supremo ha si-
do en parte receptado por el Tribunal Constitucional, aunque slo en
un obite r d ictum de la STC 3 5 /94 del 3 1/1/94. Por el contrario, el cri-
terio de la atenuacin de la pena como compensacin de la culpabili-
dad por el hecho fue considerado por el Tribunal Europe o d e De re chos
Humanos (TEDH), apropiado para la reparacin de la infraccin del
derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas en el caso Eckl e , del 15
de julio de 1982, que nuestro Tribunal Constitucional no tom en
consideracin. L a jurisprudencia may oritaria del Tribunal Supremo
considera, de todas maneras, que la solucin de la STS del 14/2/91 es
correcta de l e ge fe re nd a, pero que no resulta posible de l e ge l ata (cfr.
STS del 1/10/92).
1249. Algunas audiencias provinciales se inclinan por disponer
la no e je cucin de la sentencia condenatoria cuando el proceso tuvo
dilaciones indebidas. Pero esta solucin, que se bas en el derecho a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1, CE), fue expresamente desauto-
rizada por la citada STC 3 5 /94, en la que se sostuvo que "la dilacin
indebida del proceso no puede traducirse en la inejecucin de la sen-
tencia" (fundamento jurdico 5
o
).
1250. El art. 4.4 del Cd. Penal parece haberse hecho eco del
criterio de la suspensin de la condena que el Tribunal Constitucio-
nal ha censurado, pues dice que "si mediara peticin del indulto y el
juez o tribunal hubiere apreciado en resolucin fundada que por el
cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, suspender la ejecucin de la mis-
ma hasta tanto no se resuelva sobre la peticin formulada". L a doc-
trina ha criticado con razn este artculo porque es evidente que lo
que determina la vulneracin del derecho a ser juzgado sin dilacio-
39 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
6 10
ENRIQUE BACIGAL UPO
nes indebidas tiene lugar por la duracin no razonable del proceso,
pero no por la ejecucin de la pena. Por lo tanto, el art. 4.4 del Cd.
Penal no ha alterado las bases de la discusin sobre si la atenuante
analgica puede resultar un camino dogmticamente adecuado o no
para decidir sobre la reparacin jud icial de la vulneracin del dere-
cho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.
125 1. El fundamento de la aplicacin de la atenuante analgi-
ca en estos casos consiste en que la vulneracin del derecho funda-
mental del acusado se debe tomar en cuenta como una compensa-
cin, al menos parcial, de su culpabilidad, que es consecuencia de un
hecho posterior al delito. L a lesin del derecho fundamental es una
circunstancia posterior anloga a otras circunstanciasposeriores al
hecho, como las de las reglas 4
a
y 5
a
del art. 21, que tienen un signifi-
cado similar a stas, pues implica una compensacin parcial de la
culpabilidad en tanto la vulneracin de derecho fundamental a ser
juzgado sin dilaciones indebidas y a es un mal recibido por el autor co-
mo consecuencia de la comisin del delito, y se debe descontar de la
pena, de la misma manera que se descuenta el tiempo de la posicin
provisional y otras privaciones de derechos en la forma prevista en
los arts. 5 8 y 5 9 del Cdigo Penal.
e Las e xime nte s incompl e tas
125 2. El art. 21.1
a
del Cd. Penal establece: "Son circunstan-
cias atenuantes las causas expresadas en el captulo anterior, cuan-
do no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de res-
ponsabilidad en sus respectivos casos".
125 3. L a jurisprudencia consider inicialmente que slo caba
aplicar esta disposicin en los casos de eximentes que contuvieran
varios requisitos y alguno de ellos no concurriera (ejemplos: legtima
defensa y estado de necesidad). Pero, es evidente, que no cualquier
requisito que faltase deba tener el mismo efecto atenuante. Por el
contrario, tanto en la legtima defensa como en el estado de necesi-
dad se dan elementos que en todo caso se deben dar y que tienen, por
ello, un carcter esencial. En este sentido, por ejemplo, no puede ha-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
6 11
ber una legtima defensa incompleta sin que se hay a comprobado, al
menos, una agresin ilegtima, ni un estado de necesidad incomple-
to si, por lo menos, no concurre una colisin de bienes o de deberes ju-
rdicos. L a consecuencia que de esto se deriva es clara: en realidad los
casos de legtima defensa y estado de necesidad, ejercicio de un dere-
cho o cumplimiento de un deber incompletos constituy en casos de ex-
ceso del autor y, en tal sentido, como se vio, se deben tratar como su-
pue stos d e e rror, dado que la atenuacin slo se justifica si el autor ig-
noraba que obraba sin el amparo objetivo de la eximente. Este punto
de vista es consecuencia, en verdad, de la exigencia en las causas de
justificacin de un nimo d e d e fe nsa (propia o de terceros en la legti-
ma defensa, y uno de los bienes jurdicos que colisionan en el caso del
estado de necesidad). Por ello se explica que en la ms antigua con-
cepcin, que consideraba las eximentes, y sobre todo las causas de
justificacin, como puramente objetivas, la cuestin del error ni si-
quiera se planteara. En la actualidad, en tanto se ha reconocido que
la ilicitud se configura no slo por el disvalor del resultado, sino tam-
bin por el disvalor de accin, en la justificacin se requiere adems
de la justificacin del resultado, tambin la de la accin, que depen-
de del propsito perseguido por el autor.
125 4. En la doctrina y en la jurisprudencia se discute sobre el
alcance del texto cuando dice "l as causas e xpre sad as e n e l captul o
ante rior". Por un lado se sostiene que slo pueden ser aplicadas como
incompletas, con la correspondiente atenuacin, las causas que ex-
presa el art. 20 del Cd. Penal. Por el contrario, otras, como el consen-
timiento, al no estar expresamente mencionadas en el art. 20 del C-
digo citado, no seran susceptibles de ser aplicadas como incomple-
tas. Por otro lado, se afirma que las causas que no tienen varias con-
diciones (minora de edad) no seran susceptibles de apreciacin co-
mo incompletas; la jurisprudencia actual, sin embargo, no excluy e
ninguno de los casos expresamente tipificados en el catlogo del art.
20 del Cdigo Penal.
125 5 . L as eximentes incompletas tienen especial relevancia,
como hemos visto, en relacin a las causas que excluy en la imputabi-
lidad o capacidad de culpabilidad (art. 20.1, 2
o
y 3
o
, Cd. Penal), es
decir, en los casos de "imputabil id ad d isminuid a".
6 12
ENRIQUE BACIGAL UPO
1256. En el caso del mie d o insupe rabl e (art. 20.6 , Cd. Penal)
tambin cabe la aplicacin de la eximente incompleta. Como vimos
se trata de casos especiales de estado de necesidad excluy ente de la
culpabilidad y, por lo tanto, rigen al respecto las mismas considera-
ciones que para el estado de necesidad.
96
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
1257. L a variedad de las razones que fundamentan las circuns-
tancias agravantes han dificultado una sistematizacin que las re-
conduzca a uno o varios principios aceptados por la doctrina y la ju-
risprudencia. As, mientras algunos autores como Cerezo Mir consi-
deran que las circunstancias agravantes no tienen relacin con la
culpabilidad, sino con lo injusto (el desvalor de la accin y el desvalor
del resultado), Mir Puig las clasifica en obje tivas (que denotan may or
peligrosidad del hecho o un ataque ms extenso) y subje tivas (referi-
das al mvil, a los motivos y a la reincidencia).
1258. L a cuestin tiene especial importancia en los casos de
participacin de varias personas en el delito, pues las circunstancias
operarn en unos casos respecto de todos los partcipes y en otros s-
lo en relacin a quienes concurran (art. 6 5 , Cd. Penal). Se impone
una clasificacin de las circunstancias segn que su concurrencia en
un partcipe pueda ser extendida a los que la conocieron o que la cir-
cunstancia slo opere sus efectos agravantes en quien concurre sin
posibilidad de extensin a otros, aunque stos la hay an conocido.
a Circunstancias que se fund ame ntan e n e l aprove chamie nto
o cre acin d e situacione s que facil itan l a comisin d e l d e l ito.
1 La al e vosa (art. 22. 1
a
, Cd . Pe nal )
1259. Fue tradicionalmente definida como el obrar a "traicin y
sobre se guro" (art. 10.2
a
, Cd. Penal de 1848). El Cdigo de 187 0 en su
art. 10.2
a
introdujo una definicin segn la cual "hay alevosa cuan-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
6 13
do el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando medios, modos o formas en la ejecucin que tiendan di-
recta y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona, que
procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido". Esta defini-
cin se mantiene en las sucesivas redacciones del Cdigo y ha llega-
do hasta el vigente art. 22. I
a
prcticamente sin modificaciones.
Sobre la base de esta definicin la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo ha entendido que es posible admitir la alevosa en los siguien-
tes casos:
a) Supuestos en los que el autor obra a traicin, o sea aprovechan-
do la confianza que la vctima le tiene (prod itorio).
b) Supuestos en los que el ataque que produce el resultado se rea-
liza en forma sbita e inopinad a.
c) Supuestos en los que el autor aprovecha una situacin de espe-
cial d e sval imie nto d e l a vctima (ancianos dbiles, nios, per-
sonas impedidas o dormidas, etctera). Sin embargo, la juris-
prudencia ha considerado en ciertos casos (STS 7 5 6 /93 , del
2/4/93 ) que la alevosa no debe ser apreciada en el caso de los re-
cin nacidos que son vctimas de homicidio, por entender que
en tales casos la imposibilidad de defensa es inherente al nio
y no se da el aprovechamiento propio de la agravante.
d ) Supuesto en los que el ataque se produce "por l a e spal d a".
1260. L a jurisprudencia admite tambin que la alevosa puede
ser apreciada cuando sea sobrevenida, es decir, despus de haber co-
menzado la accin en forma no alevosa.
En todo caso, segn la doctrina jurisprudencial, se debe excluir la
alevosa cuando la vctima es advertida del ataque o tiene suficientes
razones para suponerlo (por ejemplo, en los casos de ria).
1261. En la doctrina, la interpretacin literal del art. 22.1
a
del
Cd. Penal que realiza la jurisprudencia, ha sido considerada inade-
cuada para justificar el efecto agravante que tiene en el delito de ase-
sinato (art. 13 9, Cd. Penal). Como se sabe, mientras en los delitos de
lesiones (arts. 147 y ss., Cd. Penal) la alevosa opera como una agra-
vante genrica ms, con el efecto previsto en el art. 6 6 .3
a
del mencio-
nado cuerpo legal, o sea determinando que la pena sea impuesta en
6 14
ENRIQUE BACIGAL UPO
la mitad superior del marco penal; en el caso del asesinato la concu-
rrencia de la alevosa determina un aumento de cinco aos tanto del
mnimo como del mximo de la pena (art. 140, Cd. Penal).
1262. Para justificar este efecto de "supe ragravante " de la ale-
vosa en el asesinato es preciso contar con elementos extraordinarios
que permitan una clara diferenciacin de la alevosa respecto del
abuso de superioridad, que la jurisprudencia considera como una
"alevosa de segundo grado" (cfr. por todas STS 6 19/94 del 18/3 /94).
De lo contrario se infringira e l principio d e proporcional id ad , dado
que el abuso de superioridad siempre significa que la vctima tiene
seriamente reducida su capacidad de defensa. Por lo tanto, no se jus-
tificara se sostiene que una forma del abuso de superioridad
tenga la entidad agravante que se constata en el art. 13 9 del Cd. Pe-
nal. Dicho con un ejemplo: no se considera compatible con el princi-
pio de proporcionalidad que si se aprecia un abuso de superioridad la
pena a imponer no pueda superar los quince aos, mientras que si
concurre una forma del mismo abuso de superioridad, la alevosa, la
pena mnima sea la de quince aos.
1263. L os criterios que se han propuesto para distinguir la ale-
vosa del abuso de superioridad, por otra parte, no resultan satisac-
torios para quienes critican la interpretacin jurisprudencial. As,
por ejemplo, cuando se sostiene que en el empleo de medios que debi-
liten la defensa se debe apreciar abuso de superioridad porque, aun-
que ello asegure la ejecucin, no importara el "propsito de evitar
riesgos personales" (Rodrguez Devesa). Sin embargo, parece claro
que cuando el autor elige conscientemente un medio que le propor-
cione superioridad ante la vctima, es porque a la vez tiene el prop-
sito de evitar riesgos personales, pues todo medio que proporciona
superioridad asegura la ejecucin y elimina el riesgo de la defensa.
1264. No es mejor la diferenciacin que se funda en una distin-
cin de los orgenes de la superioridad. En la alevosa sta proven-
dra de los medios empleados, mientras que en el abuso de superiori-
dad el origen de la ventaj a provendra de la inferioridad de la vctima
(Antn Oneca). Est claro que esta solucin es slo aparente. L a si-
tuacin de superioridad depende siempre de una relacin entre el
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
6 15
agresor y el agredido. Cuando el agresor disponga de medios contun-
dentes y el agredido no, se dar en todo caso, junto a la superioridad
del agresor la inferioridad de la vctima. A su vez, toda vctima en es-
tado de inferioridad convertir a los medios de que dispone el agre-
sor en medios ventajosos.
1265. Por ltimo, tampoco es convincente el criterio "cuantita-
tivo" propuesto por Quintano Ripolls: "En tanto que la agresin ale-
vosa busca la indefensin total y plena de la vctima, la de abuso de
superioridad se conforma con debilitarla, sin anularla". Este punto
de vista ha sido adoptado frecuentemente por la jurisprudencia. Es
un criterio que resulta en la prctica de dudosa utilidad y por lo tan-
to su aplicacin importar una gran inseguridad. Pinsese que el
Tribunal Supremo ha resuelto que un ataque con arma de fuego a
una persona desarmada no constituy e alevosa sino abuso de supe-
rioridad (SSTS del 12/2/7 5 y 17 /1/7 7 ), cuando es impensable que al
desarmado le quede an alguna posibilidad de defensa.
1266. Otras decisiones del Tribunal Supremo, al aplicar este
criterio, han sido criticadas por el altsimo grado de inseguridad que
existe respecto del lugar por donde debe pasar la lnea que separa la
disminucin de la capacidad defensiva de su total anulacin. As, por
ejemplo, se apreci abuso de superioridad en un caso en que "el agre-
sor en posicin privilegiada al estar en un plano muy superior prote-
gido por la ventana desde donde hizo el disparo" mat a la vctima,
STS 14/2/6 0 y en otro caso en el que el autor llev a la vctima veinte
metros sobre el cap de su coche "hasta que cay luego al camino y le
pas por encima" porque se consider que tal comportamiento slo
redujo la defensa de la vctima sin excluirla totalmente, STS del
4/117 7 1 (similar l a. STS del 8/7 /92). Reiteradamente se ha sostenido,
adems, que la muerte producida mediante armas de fuego no da lu-
gar a un asesinato cuando la vctima est desarmada, sino a un ho-
micidio con abuso de superioridad (por ejemplo, SSTS del 10/3 /6 9;
6 /3 /85 ; 21/5 /90). Estas soluciones contradicen tanto la definicin de
la alevosa sobre la exclusiva base de la indefensin, como el criterio
de delimitacin que se funda en la exclusin o reduccin de la capaci-
dad defensiva de la vctima. Pues resulta claro que quien es agredi-
do por otro que dispone de un arma de fuego carece de toda capacidad
6 16
ENRIQUE BACIGAL UPO
de defensa. Por ltimo cabe sealar que una persona est incapaci-
tada para la defensa a partir del momento en que tiene una conside-
rable reduccin de su capacidad para rechazar la agresin.
1267 . De todo ello se deduce que la indefensin (art. 20. I
a
, Cd.
Penal) de la vctima no proporciona un concepto de alevosa con sufi-
ciente fuerza explicativa como para dar cuenta de la especial repro-
chabilidad de la misma frente al abuso de superioridad. El concepto
del texto debera completarse, en consecuencia, con otros elementos
diferenciales. L a cuestin trasciende la pura interpretacin del dere-
cho penal y tiene, inclusive, relevancia constitucional.
1268. En este sentido se sostiene que la gravedad de la alevosa
deriva del hecho de que la indefensin de la vctima es producto de la
confianza que ella deposit en el autor. De esta manera en la alevo-
sa concurriran el abuso de superioridad junto al abuso de confian-
za. El que obra con alevosa no solamente aprovecha la indefensin
de la vctima sino que quebranta la confianza especial que sta le
proporcion ponindose "prcticamente en sus manos". De esta do-
ble concurrencia de las agravantes del art. 20 reglas 2
a
y 6
a
del Cd.
Penal surgir la especial reprochabilidad que el legislador ha sea-
lado para la alevosa.
Si se admite este punto de vista se producen cambios importantes
respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En efecto, la es-
pecial relacin de confianza requiere que la vctima hay a podido te-
nerla respecto del autor. Tal posibilidad es ajena a un nio pequeo y
ello excluy e en este caso la alevosa, tanto como en el de las personas
desvalidas no vinculadas al autor por una especial relacin de con-
fianza. Asimismo un ataque por la espalda o sbito e inopinado no
dara lugar necesariamente a la alevosa.
En el caso del nio pequeo algunos autores, como Quintano Ripo-
lls y Muoz Conde, tambin excluy en la alevosa, pero basndose
en que en tales supuestos la indefensin de la vctima no ha sido
"buscada de propsito".
1269. Adems del quebrantamiento de una relacin de confian-
za, la alevosa debera requerir que el autor hay a obrado con una vo-
l untad hostil a l a vctima. El que desesperado ante los sufrimientos
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
6 17
de su amigo por una enfermedad incurable espera que ste se duer-
ma para matarlo y liberarlo definitivamente de sus dolores, comete-
r sin duda un homicidio y no un asesinato, porque a pesar de la in-
defensin de la vctima y del quebrantamiento de la confianza que
ella deposit en el autor, ste persegua con su accin una finalidad
que no se puede considerar hostil a la vctima. Este elemento exige
una comprobacin expresa, en todos los casos, pero especialmente en
los casos en que la muerte se produce por sorpresa, y a que el autor no
siempre ha obrado de esa manera por hostilidad a la vctima, sino
que es posible que tambin lo hay a hecho para ahorrarle parte de sus
sufrimientos. En general no deber apreciarse alevosa cuando la
forma de ejecucin del hecho hay a sido, de alguna manera, expresin
de que el autor tom a la vctima "en consideracin". De esta forma no
puede alegarse, como lo hace Eser, que "la voluntad hostil" carecera
de todo significado en el contexto de la alevosa porque toda muerte
dolosa de otro importa siempre la existencia de hostilidad. En efecto,
la voluntad hostil ser de apreciar si concurre la actitud hostil e spe -
cial me nte e l e vad a que requiere el asesinato.
Resumiendo, la comprobacin de la alevosa requiere la verifica-
cin de tres elementos:
a) Indefensin de la vctima.
b) Abuso de confianza.
c) Expresin de una actitud elevada de hostilidad a la vctima.
Aisladamente ninguno de estos elementos tiene fuerza agravante
suficiente como para convertir el homicidio en asesinato. Queda cla-
ro, entonces, que, dada la alevosa, no pueden operar como agravan-
tes genricas no el abuso de superioridad, ni el abuso de confianza.
227 0. Un caso especial de alevosa es el veneno, al que se refe-
ra el art. 406 del Cd. Penal de 197 3 . L a jurisprudencia del Tribunal
Supremo sealaba con frecuencia las relaciones entre la utilizacin
de veneno y la alevosa. As se ha dicho, por ejemplo, en la instructi-
va sentencia del 5 /11/7 7 , que el uso del veneno es "la ms cobarde de
las alevosas" (con palabras de Pacheco) y se rechaz la existencia de
asesinato cuando este medio no fue utilizado de manera "insidiosa y
cobarde contra el que no cabe normalmente reaccin defensiva algu-
na". Por esta razn se ha sostenido que no opera como agravante "si
618
ENRIQUE BACIGAL UPO
su administracin es violenta y no subrepticia" (STS del 17 /6 /5 3 ). En
la teora este punto de vista es representado con toda claridad por
Quintano Ripolls, quien estima que "la tesis de la absorcin de la
circunstancia de veneno por la alevosa es en s absolutamente co-
rrecta".
L a constitucin del veneno como un elemento del asesinato no ten-
dra en la actualidad justificacin alguna si se lo entendiera fuera del
contexto de la alevosa y simplemente como una agravacin prove-
niente del uso de un medio determinado. Qu razn habra para que
el arsnico fuera una manera ms reprochable de matar que un dis-
paro de arma de fuego que se da en la cabeza o en el corazn?
Sobre todo carecera de fuerza explicativa para otorgar una posi-
cin autnoma al veneno el antiguo argumento de la dificultad de
descubrimiento del hecho cometido de esta manera. En principio
porque y a no es difcil su descubrimiento, pero adems porque resul-
ta injustificado atribuir a tales dificultades un efecto agravante de la
ilicitud o de la culpabilidad.
La cue stin d e l os e l e me ntos obje tivos d e l a al e vosa
1271. El problema referente a si la pena por el asesinato requie-
re que el autor hay a tenido conocimiento de circunstancias objetiva-
mente dadas o si es simplemente suficiente con que se las hay a repre-
sentado, aunque stas no tengan realidad, merece un tratamiento
particular. Se trata de casos tales como el de quien supone que la vc-
tima no tena ninguna confianza o simplemente hizo como que dor-
ma, pero est pronta a defenderse.
1272. L a jurisprudencia se ha orientado en el sentido de reque-
rir la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos. En los ejem-
plos propuestos, ello debera conducir a negar la alevosa, pues la in-
defensin slo se dara en la creencia del autor y no objetivamente
(cfr. SSTS del 15 /6 /5 0 y 15 /11/5 6 , acentuando el carcter "objetivo";
3 0/10/7 5 ; 11/7 /81; 24/1/83 ; 10/2/83 ; 5 /5 /83 ).
1273. En la teora, Quintano Ripolls piensa que se trata de una
agravante que opera objetivamente, lo que significa que "el acto es lo
aleve, no la persona". Por el contrario, Cobo del Rosal y Rodrguez
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
6 19
Mourullo sostienen que la alevosa "supone no slo una especfica
forma de comisin externa, sino tambin la consagracin de un ele-
mento tpico subjetivo".
127 4. En la dogmtica moderna se exige, por parte de la teora,
congruencia entre los elementos objetivos y el conocimiento de los
mismos: "el aprovechamiento... consiste y a en que el autor conoce la
situacin y obra dirigiendo su accin en ese sentido. No se requiere
una intencin reprochable". Desde otro punto de vista se sostiene que
"la suposicin errnea de las circunstancias objetivas de la alevosa,
no excluy e la pena por la consumacin" porque "los elementos objeti-
vos y subjetivos que componen el concepto de alevosa estn entrela-
zados de tal manera que una separacin en un suceso objetivo y un
dolo dirigido a l carece de sentido". Para este punto de vista "lo deci-
sivo es la representacin del autor correspondientemente orientada;
si ella coincide o no con la realidad, no tiene significacin alguna".
127 5 . El primer punto de vista ha merecido may ores adhesio-
nes. Fundamentalmente se sostiene que la alevosa es un elemento
especfico del nimo que da lugar a un "elemento complejo de la cul-
pabilidad con parte en lo ilcito" o que "tiene un ilcito de accin espe-
cial que pertenece al tipo de lo ilcito y que slo describen el nimo en
forma mediata". L a teora may oritaria es tambin preferible: la pe-
na agravada del asesinato por alevosa requiere que este elemento
tenga una base real y no slo que el autor se la hay a representado.
Ello es consecuencia de una concepcin que reduce al mnimo los
componentes del derecho penal de autor o, dicho de otra manera, una
concepcin que entiende la posicin que se da por satisfecha con la re-
presentacin del autor de los elementos de la alevosa, como una
acentuacin no plausible de los componentes del autor.
2 El uso d e d isfraz, e l abuso d e supe riorid ad
y e l aprove chamie nto d e l as circunstancias
y d e l a participacin d e otras pe rsonas (art. 22. 2
a
, Cd . Pe nal )
127 6. En esta agravante, que se puede considerar mltiple, el
legislador ha reunido diversas formas de aprovechamiento de una
posicin frente a la que la vctima se ve considerablemente reducida,
6 20
ENRIQUE BACIGAL UPO
cuando no prcticamente impedida, de defenderse. Como se ha visto
al tratar de las diferencias con la alevosa, la jurisprudencia conside-
ra que si la superioridad elimina la posibilidad de defensa de la vcti-
ma se debera aplicar la alevosa (art. 22. I
a
, Cd Penal). Pero lo cier-
to es que el abuso de la superioridad se ha aplicado en muchos casos
en los que las posibilidades de defensa de la vctima son, en verdad,
inexistentes, dado que es casi imposible fijar un lmite preciso entre
la disminucin y la anulacin de la capacidad de defensa. En las sen-
tencias del Tribunal Supremo se destacan los casos d e pl ural id ad d e
atacante s a vctimas d e avanzad a e d ad o de pluralidad de atacantes
armados con armas blancas o, como dijimos, de atacante individual
con arma de fuego frente a una persona desarmada (cfr. SSTS del
18/6 5 /87 ; 22/11/85 ; 25 /10/88; 21/5 /90; 8/7 /92 entre muchas otras).
1277. L a agravante descripta en el art. 22.2
a
del Cd. Penal es
en realidad repetitiva, dado que la situacin de superioridad, el apro-
vechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido
y el auxilio de otras personas que tengan idntica consecuencia, no
son otra cosa que formas de abuso de superioridad que la jurispru-
dencia haba establecido al interpretar el antiguo art. 10.8
a
del Cd.
Penal de 197 3 .
En todo caso el Tribunal Supremo consider que eran necesarias
dos condiciones:
1. En e l pl ano obje tivo, que exista un desequilibrio de poder fsico
o anmico del agresor respecto de la vctima.
2. En e l pl ano subje tivo, se requiere pues, que exista un aprove-
chamiento abusivo de dicho desequilibrio, de tal manera que si
la superioridad no ha sido buscada de propsito o "intencional -
mente" {SSTS del 23 /11/91 y 26 /2/94) no debe ser apreciada
(STS del 4/2/91).
Por regla la jurisprudencia ha rechazado la aplicacin de esta
agravante en delitos para los que la violencia es inherente, en espe-
cial en la violacin o en el robo con violencia o intimidacin.
1278. En el contexto del abuso de superioridad es difcil expli-
car la presencia del d isfraz que el legislador ha incluido en el art.
22.2
a
del Cd. Penal. El Cdigo anterior prevea el disfraz en el art.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
6 21
10.7
a
con carcter autnomo. El enmascaramiento, por lo general en
casos de robo, ms que facilitar la ejecucin del delito, dificulta la
identificacin del autor y, por tanto, su persecucin y punibilidad.
Aunque Cerezo Mir considera que el disfraz determina una "may or
gravedad de lo injusto" no cabe duda de que es difcil saber por qu
debera aumentar la ilicitud, toda vez que el enmascaramiento no in-
cide para nada en el aumento de la lesin del bien jurdico. Por su par-
te Mir Puig estima que es una circunstancia que "eleva la intensidad
de la prohibicin (del injusto penal) por cuanto facilita la impuni-
dad". Sin embargo, por regla, en el derecho penal los actos de autoen-
cubrimiento suelen ser considerados no punibles. L as razones que
mantiene esta circunstancia como agravante, son por lo tanto, oscu-
ras, aunque en forma provisional se puede considerar que se trata de
una circunstancia que agrava el delito porque favorece su comisin.
1279. L a distincin entre violencia o intimidacin y abuso de
superioridad ser particularmente difcil en el caso de los delitos de
agresiones y abusos sexuales de los arts. 17 9 y 182 del Cdigo Penal.
3 Obrar con abuso d e confianza
(art. 22. 6
a
, Cd . Pe nal )
1280. El autor aprovecha el acceso a los bienes jurdicos que le
proporciona la confianza que le dispensa la vctima; tambin aprove-
cha una situacin que facilita la comisin del delito (cfr. STS del
20/10/88). Se trata de una agravante que tiene especial campo de
aplicacin en los delitos contra la propiedad o que pueden ser come-
tidos en el marco de relaciones laborales, profesionales, de comuni-
dad, etctera.
4 Pre val e rse e l cul pabl e d e su carcte r pbl ico
(art. 22. 7
a
, Cd . Pe nal )
1281. Cuando el cargo pblico ocupado por el agente facilita la
comisin del delito, se debe apreciar esta circunstancia agravante.
En general la jurisprudencia entiende la misma con una cierta ten-
dencia subjetiva, es decir, basndose en la may or reprochabilidad
que entraa el abusar del ejercicio de un cargo para cometer un deli-
622
ENRIQUE BACIGAL UPO
to. Por tal motivo se considera que esta circunstancia es inapl icabl e
en los delitos especiales propios de funcionarios (por ejemplo: preva-
ricacin del art. 404 del Cd. Penal).
b Circunstancias que se fund ame ntan
e n l a e spe cial re prochabil id ad d e l os motivos
a
1282. L os casos de las reglas 3
a
y 4
a
del art. 22 del Cd. Penal son
casos particulares de motivaciones especialmente reprobables del
autor. En este sentido hubiera sido preferible que el legislador hubie-
ra seguido el ejemplo del 211 del Cd. Penal alemn y hubiera he-
cho referencia en un solo supuesto a los motivos abye ctos. El Tribunal
Supremo ha considerado en sus SSTS del 24/6 /91 y 28/10/91 que el
disvalor de la motivacin del autor es una circunstancia que agrava
su culpabilidad por el hecho, y consiguientemente la pena que se de-
be aplicar, y el legislador se ha hecho cargo de este punto de vista.
- b -
1283. En el caso del que se motiva por e l pre cio, re compe nsa o
prome sa (art. 22.3
a
, Cd. Penal) la motivacin es indudablemente
aby ecta en la medida en que revela un especial desprecio por los bie-
nes jurdicos afectados. L a jurisprudencia haba rechazado la aplica-
cin de esta agravante en casos de aborto en los que se haba aprecia-
do el abuso profesional del mdico. Sin embargo, hay quienes sostie-
nen que, al haber desaparecido del Cdigo vigente una disposicin si-
milar a la que sirvi de apoy o esta decisin, en el supuesto del art. 145
del Cd. Penal, no se debera aplicar esta agravante. Pero, de todos
modos, en la doctrina se piensa que no existen razones para que la
agravante no sea aplicada al mdico que practica un aborto movido
por la recepcin de un precio, recompensa o promesa, dado que su ca-
rcter profesional no excluy e la especial reprochabilidad de su moti-
vacin.
1284. El texto legal permite plantear la cuestin de si la "recom-
pensa" y la "promesa", que, literalmente consideradas, no tienen por
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
623
qu tener exclusivamente un contenido econmico, deben entender-
se de esta manera. L a respuesta de la teora es may oritaria en favor
de considerar esta circunstancia como referida a una motivacin
anloga a la del precio, por lo que la recompensa o la promesa deben
ser apreciables en dinero. Por lo tanto, en el caso del que comete un
delito de lesiones inducido por la promesa de una recompensa mera-
mente honorfica no ser de apreciar la agravante del art. 22.3
a
del
Cd. Penal.
c
1285 . El art. 22.4
a
se considera agravantes los "motivos racis-
tas, antise mitas u otra cl ase d e d iscriminacin re fe re nte a l a id e ol o-
ga, l a re l igin o cre e ncias d e l a vctima, l a e tnia, raza o nacin a l a
que pe rte ne zca, su se xo u orie ntacin se xual o minusval a que pad e z-
ca". L a ley penal ha querido responder de esta manera a un fenme-
no criminolgico que ha conmovido durante este siglo y no slo en Eu-
ropa. El holocausto antisemita ocurrido en la Segunda Guerra Mun-
dial (193 9/1945 ) ha tenido una fuerte influencia en el desarrollo del
derecho penal de post-guerra y esta agravante es una de sus conse-
cuencias.
d-
1286. El e nsaamie nto est previsto en el art. 22.5
a
del Cd. Pe-
nal, que dice: "aumentar deliberada o inhumanamente el sufrimien-
to de la vctima causando a sta padecimientos innecesarios para la
ejecucin del delito". En realidad se trata de un supuesto en el que el
autor ha provocado a la vctima daos inmotivad os. L a circunstancia
pone de manifiesto que los motivos especialmente reprochables tie-
nen un valor agravante semejante a la care ncia d e motivos para pro-
ducir un padecimiento injustificado a la vctima. Como es claro, se
trata de un supuesto especialmente relevante en el delito de asesina-
to, donde se lo designa como ensaamiento, y en el de lesiones, pero
tambin en otros en los que la accin del autor pueda producir a la
vctima un sufrimiento personal (por ejemplo, la violacin).
1287 . En la problemtica jurisprudencial este elemento ha si-
do estudiado principalmente respecto de sus lmites: "no puede con-
6 24 ENKIQUE BACIGAL UPO
currir post-mortem". De esta manera queda claro que no debe apli-
carse esta agravante en los casos en que, una vez lograda la muerte,
el autor, por ejemplo, descuartiza el cadver para facilitar su oculta-
miento.
1288. L a agravante se debe apreciar tanto cuando el dolor es f-
sico, como cuando se trata de un dolor psicolgico. Pero no debe apre-
ciarse cuando la vctima, por su estado de inconsciencia, por ejemplo,
no puede sufrir el dolor. El asesinato por ensaamiento es comisible
tambin por omisin, y a que el dejar morir a otro de hambre o de sed
importa un aumento deliberado e inhumano del dolor.
Qu debe entenderse por "inhumano", depende de las representa-
ciones culturales del trmino medio que el tribunal debe interpretar
en cada caso. En general puede decirse que, toda vez que el autor ha-
y a querido producir a la vctima un dolor que no es necesario para lo-
grar su muerte, se dar por lo menos, un indicio de ensaamiento.
c Circunstancias basad as e n l as ne ce sid ad e s
d e pre ve ncin e spe cial (l a re incid e ncia)
1289. El principio de culpabilidad requiere que la pena sea pro-
porcionada a la culpabilidad del autor en el hecho concretamente co-
metido. Con la culpabilidad por el hecho no es compatible la llamada
"cul pabil id ad d e carcte r" o la "cul pabil id ad por l a cond ucta d e l a vi-
d a", que tratan de responsabilizar al autor de un delito, no slo por la
culpabilidad del hecho cometido, sino tambin por su conducta ante-
rior, es decir, por su forma d e se r pe l igrosa para l a socie d ad .
1290. Como es claro, el derecho penal moderno a la vez que afir-
ma el principio de culpabilidad por el hecho, no quiere desentender-
se del problema de l ape l igrosid ad d e l autor por su te nd e ncia a l a vul -
ne racin d e l ictiva d e bie ne s jurd icos. Precisamente para ello se ha
edificado el llamado siste ma d e d obl e va, que procura responder con
la pena a los hechos culpables y cubrir con las medidas de seguridad,
de fuerte acento pedaggico y resocializador, las necesidades de pre-
vencin especial que la pena, proporcionada a la culpabilidad, no
pueda cumplir por sus limitaciones frente al reincidente.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
6 25
1291. El Cdigo vigente, continuando con el criterio del Cdigo
de 1848 y los que le siguieron, ha mantenido entre las agravantes de
la pena, la reincidencia, en el art. 22.8
a
, que dice: "Hay reincidencia
cuando, al delinquir, el culpable hay a sido condenado ejecutoria-
mente por un delito comprendido en el mismo ttulo de este Cdigo,
siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este nme-
ro no se computarn los antecedentes penales cancelados o que de-
bieran serlo". L a nueva redaccin dada a la disposicin que regula es-
ta agravante reduce el mbito de aplicacin de la misma respecto de
los cdigos anteriores, dado que en la actualidad slo operar como
agravante de la pena cuando se d una re incid e ncia e spe cfica, es de-
cir cuando el autor y a condenado ejecutoriamente:
1. Cometa un nuevo delito.
2. Que el nuevo delito est previsto en el mismo ttulo del Cdigo.
3. Que el nuevo delito sea "d e l a misma natural e za" que el ante-
rior.
4. Que el antecedente no deba ser cancelado segn lo establecido
en el art. 13 6 y siguientes del Cdigo Penal.
De los cuatro requisitos slo uno es de carcter material: "l a mis-
ma natural e za" del nuevo delito. Al respecto se debe entender que un
delito es de la misma naturaleza que otro cuando:
1. Vulnera bienes j urdicos similares.
2. Cuando el autor lo hace con medios que expresan una misma
tendencia criminolgica.
1292. Es conveniente no confundir este elemento de la reinci-
dencia con la cuestin de la homogeneidad de los delitos tal como se
la concibe en contexto del principio acusatorio, dado que ambos con-
ceptos tienen un sentido teleolgico diverso. Por ejemplo: el hurto
(art. 23 4, Cd. Penal) y el robo (art. 23 7 , Cd. Penal) no son de la mis-
ma naturaleza, dado que el robo expresa una tendencia criminolgi-
ca violenta que es ajena al hurto; por el contrario la estafa (art. 248,
Cd. Penal) y la apropiacin indebida (art. 25 , Cd. Penal), que no
son delitos homogneos a los efectos del principio acusatorio, resul-
tan ser de la misma naturaleza porque vulneran bienes jurdicos si-
milares (patrimonio y propiedad respectivamente) y revelan una
misma tendencia criminolgica del autor: su actitud defraudadora.
4 0 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
626
ENRIQUE BACIGAL UPO
1293. L a agravante de reincidencia ha dado lugar recientemen-
te a un debate jurisprudencial sobre su constitucionalidad. Bsica-
mente quienes objetaron la compatibilidad de la agravante de rein-
cidencia con el principio de culpabilidad sostuvieron que, en la medi-
da en la que dicho principio tena jerarqua constitucional, la agra-
vante, cuy o fundamento sintomtico-caracterolgico era ajeno a la
cul pabil id ad por e l he cho, deba ser eliminada del ordenamiento ju-
rdico-penal.
En este sentido se parta de que el Tribunal Constitucional en su
STC 6 5 /86 haba afirmado que: "las cuestiones relacionadas con la
medida de la pena y la culpabilidad slo se podran plantear cuando
la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la le-
galmente imponible en relacin con la gravedad de la culpabilidad".
Por lo tanto, se sostena, cuando la pena por el hecho anterior y a
ha sido cumplida, la culpabilidad ha quedado cancelada y al ser to-
mado en cuenta nuevamente ese hecho para incrementar la pena por
el nuevo delito, es evidente que tal aumento punitivo vulnera el prin-
cipio "ne bis in id e m". Sobre stos y otros argumentos de menor im-
portancia, algunos jueces plantearon al Tribunal Constitucional la
cuestin de inconstitucionalidad (art. 3 5 , LOTO de la agravante de
reincidencia.
1294. Paralelamente, la cuestin fue abordada por el Tribunal
Supremo en diversas sentencias (cfr. SSTS del 6 /4/90; 5 /10/90;
26 /12/90; 22/4/91; 6 /5 /91). El Tribunal Supremo no mantuvo una ar-
gumentacin unitaria. En algunas sentencias tuvo directamente
por compatible con el principio de culpabilidad por el hecho, la agra-
vacin fundada en la peligrosidad del autor, lo que ms tarde no
acept el Tribunal Constitucional. En otras estableci que la agra-
vante de reincidencia era compatible con el principio de culpabili-
dad, pero slo si no se la entenda como de aplicacin automtica. En
este sentido se sostuvo que el efecto agravante previsto en la regla 3
a
del art. 6 6 del Cd. Penal slo deba operar en el caso en el que la pe-
na resultante no excediera la correspondiente a la gravedad de la
culpabilidad por el hecho. De acuerdo con esto cabra aplicar la pena
en su mitad inferior, no obstante la concurrencia de la reincidencia,
si la gravedad de la culpabilidad era reducida en el caso concreto. As,
por ejemplo, si el autor anteriormente condenado por un delito de
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
627
aporpiacin indebida (art. 25 2, Cd. Penal) cometa nuevamente
otro delito de apropiacin indebida, pero en una situacin en la que
le resultaba extremadamente difcil, pero no imposible, obtener el
dinero necesario para pagar los honorarios mdicos requeridos para
una intervencin quirrgica grave y urgente de un hijo. En un caso
como ste la reprochabilidad es considerablemente reducida y, por lo
tanto, la pena tambin debe serlo.
1295 . En la STC 15 0/91 el Tribunal Constitucional estableci
como premisa que "no es constitucionalmente legtimo un derecho
penal de autor que determinara las penas en atencin a la personali-
dad del reo y no segn la culpabilidad de ste en la comisin de los he-
chos". No obstante concluy que no se vulnera el principio "ne bis in
id e m", pues "con la apreciacin de la agravante de reincidencia (...)
no se vuelve a castigar el hecho anterior, o los hechos anteriores (...),
sino nica y exclusivamente el hecho posterior".
1296. L a STC 15 0/91 ha sido aplaudida en la doctrina por su
premisa bsica, que excluy e la determinacin de la pena en atencin
a la personalidad, pues se piensa que nadie puede ser culpable jur-
dicamente por su forma de ser. Sin embargo ha merecido crticas por
su conclusin referente al "ne bis in id e m", dado que al incrementar
la pena del nuevo hecho por los anteriormente castigados lo que se
hace es, en realidad, "castigar nuevamente una culpabilidad y a ex-
tinguida por la pena sufrida".
L a cuestin de si el efecto agravante debe operarse automtica-
mente o no, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
antes citada, ha quedado abierta, toda vez que no ha sido ratio d e ci-
sionis de la STC 15 0/91, ni tampoco objeto de ningn obite r d ictum
de la misma.
2297 . L a afirmacin tan rotunda del Tribunal Constitucional
en el sentido de excluir la legitimidad constitucional de la pena fijada
en atencin a la personalidad (peligrosa) del autor, se piensa en la
doctrina, quita, por el contrario, todo apoy o a las sentencias del Tri-
bunal Supremo que hablan de la "personalidad del delincuente"
(SSTS del 5 /11/90 y 5 /12/90) o de una "may or peligrosidad social"
(STS del 13 /11/90) como fundamento de la agravante de reincidencia.
628
ENRIQUE BACIGAL UPO
97
CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PERENTESCO
1298. El art. 23 del Cd. Penal establece que: "Es circunstancia
que puede atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturale-
za, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cny uge o per-
sona a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin de
afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza,
por adopcin o afinidad en los mismos grados del ofensor".
1299. El parentesco es un factor ambiguo de la gravedad del de-
lito. Tanto puede ser considerado agravante como atenuante. En el
caso de lesiones provocadas a una persona con la que se convive, el
parentesco puede ser agravante si ellas han sido producidas en una
disputa normal, pues la cercana afectiva determina que el hecho sea
ms reprochable que si no existiera con la vctima la especial rela-
cin personal que es propia de la relacin afectiva de la convivencia.
Por el contrario, si se trata de unas lesiones que son producto de una
reaccin de dolor provocada por la conducta del cny uge, la misma
relacin personal ser el fundamento de la atenuacin.
1300. Algunos autores, como Cerezo Mir o Mir Puig piensan
que al haber sido ampliado el texto legal del art. 11 del Cd. Penal de
197 3 por la LO 8/3 3 , incluy endo las relaciones afectivas anlogas al
matrimonio, se infringe el principio de legalidad si se aplica este ar-
tculo como agravante, pues se tratara de una analoga in mal am
parte ra. Sin embargo, este punto de vista es errneo, dado que cuan-
do el caso est contemplado expresamente en el texto no cabe hablar
de analoga. El principio de legalidad lo que excluy e es la extensin
de la ley penal a casos no contemplados expresamente en el texto le-
gal (!).
1301. L a jurisprudencia ha exigido, por regla, para la aplica-
cin de esta circunstancia, no slo "el vnculo parental, sino tambin
de la afectividad" (STS143 3 /94 del 12/7 /94).
En los delitos de trfico de drogas la jurisprudencia ha negado la
aplicacin de la atenuante de parentesco sosteniendo en la STS del
6 /7 /92 que no concurre en el caso de una mujer que entreg a su hijo
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
6 29
preso una cantidad de hachs, dado que el hijo no poda ser conside-
rado como agraviado por el delito del art. 3 6 8 del Cd. Penal. En la
STS 887 /93 del 20/4/93 , sin embargo, se aplic la atenuante al que
haba entregado una dosis de herona a su compaera, encerrada en
casa de sus padres, sin tener en cuenta que la relacin no se daba con
el agraviado por el delito.
En todo caso, en la jurisprudencia se sostiene que la circunstancia
mixta de parentesco "se funda en el incremento o disminucin del
desvalor de la conducta del acusado".
- 9 8 -
EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS.
ESTUDIO ESPECIAL DEL ART. 65 DEL CDIGO PENAL
1302. Cuando en un hecho concurren varias personas (como au-
tores, cooperadores, cmplices o inductores) y se dan circunstancias
modificativas de la responsabilidad, slo en alguna de ellas se pre-
senta el problema de si las circunstancias de uno se pueden extender
a los otros, en quienes no concurren. Esta cuestin la resuelve el art.
6 5 del Cd. Penal, que establece: "i. L as circunstancias agravantes o
atenuantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirn para agravar o atenuar la responsabilidad slo de aquellos
en quienes concurran. 2. L as que consistan en la ejecucin material
del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirn nica-
mente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hay an
tenido conocimiento de ellas en el momento de la accin o de su coo-
peracin para el delito".
1303. L a jurisprudencia ha operado, en este sentido, con la dis-
tincin entre circunstancias obje tivas y subje tivas, que en los resul-
tados vienen a significar lo mismo que la distincin entre circunstan-
cias vinculadas al autor y vinculadas al hecho. En efecto, las circuns-
tancias objetivas se deben regir por el art. 6 5 .2 del Cd. Penal, y por
lo tanto, comunican sus efectos al partcipe que las conoce, mientras
las subjetivas slo son de apreciar en aquel en el que concurren (no se
630
ENRIQUE BACIGAL UPO
comunican al partcipe, aunque l a haya conocid o). Sin embargo, lo
cierto es que la distincin de las circunstancias en objetivas y subje-
tivas es conceptualmente confusa, dado que la may ora de las cir-
cunstancias tienen, en principio, elementos objetivos y subjetivos.
L a decisin, por ejemplo, sobre si la circunstancia agravante del art.
22.3
a
("ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa") es
objetiva o subjetiva (apoy ada en la motivacin que dichos elementos
revelan) es prcticamente irrealizable. Ejemplo acabado de estas di-
ficultades se percibe tambin en el caso de la al e vosa (art. 22. I
a
, Cd.
Penal) en el que la jurisprudencia ha terminado (luego de inclinarse
alternativamente por el carcter objetivo y subjetivo) por afirmar su
"naturaleza mixta", pero destacando un predominio del aspecto ob-
jetivo.
1304. En lo que se refiere a las relaciones personales con el ofen-
dido, que agravan o atenan la penalidad, su aplicacin ofrece me-
nos dificultades; en realidad "e l ofe nd id o" es siempre el titular del
bien jurdico y ello determina que, en los delitos especiales impropios
en los que el fundamento de la agravacin es la relacin personal con
aqul, la consecuencia prctica sea que el partcipe no cualificado de-
ba ser punible por el delito comn (por ejemplo: el autor de lesiones
del art. 15 3 ser punible con la pena prevista por este artculo, mien-
tras que el que no es cny uge o padre en su caso madre que hay a
intervenido en el hecho ser sancionado por el delito o la falta co-
mn), lo que es una solucin correcta.
1305 . Poco claro, por el contrario, es el significado de la expre-
sin "otra causa pe rsonal ", que en realidad no quiere decir sino que
toda agravacin o atenuacin con fundamento personal (como los dos
supuestos anteriores) debe considerarse de efecto exclusivamente
personal.
1306. L as opiniones se dividen respecto de lo que debe enten-
derse por "cul pabl e s e n quie ne s concurran". L a cuestin tiene impor-
tancia sobre todo en los delitos especiales impropios en los que el cua-
lificado (intrane us) se vale de un no cualificado (e xtrane us) que reali-
za el hecho de propia mano. El Tribunal Supremo considera que "cul-
pable" no se debe entender como autor en sentido estricto sino como
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
6 3 1
partcipe en general. Probablemente llegara al mismo punto de vis-
ta Crdoba Roda. Por el contrario hay quienes sostienen que esta so-
lucin no es correcta y se pronuncian por un punto de vista opuesto.
1307 . Ambos criterios disputan en torno al alcance del art. 6 5 y
en verdad todo depende de lo que debe entenderse por la expresin
"cul pabl e s". Quienes rechazan el punto de vista del Tribunal Supre-
mo presuponen que "culpables" debe significar autore s e n se ntid o e s-
tricto. El criterio del Tribunal Supremo es preferible, pues permite
una aplicacin sin fricciones del art. 6 5 del Cd. Penal, en la medida
en que deja abierta la cuestin de si la circunstancia concurrente en
el partcipe es personal o no; esto slo puede ser decidido a la luz del
caso concreto.
A P N D I C E I . T a b l a c o m p a r a t i v a d e l a s d i s p o s i c i o n e s d l a s
p a r t e s g e n e r a l e s d e l o s c d i g o s p e n a l e s a r g e n t i n o y e s p a o l y
l e y e s e s p a o l a s q u e r e g u l a n l a m a t e r i a c i t a d a s e n e s t a o b r a
Cd igo Pe nal e spaol
Art. 14. [Ttul o I: De l a infraccin pe -
nal . Captul o I: De l os d e l itos y fal tas].
Art. 16. [Ttul o I: De l a infraccin pe -
nal . Captul o I: De l os d e l itos y fal tas].
Arts. 19120. [Ttul o I: De l a infraccin
pe nal . Captul o II: De l as causas que e xi-
me n d e l a re sponsabil id ad criminal ].
Art. 22.8
a
. [Ttul o I: De l a infraccin
pe nal . Captul o TV: De l as circunstan-
cias que agravan l a re sponsabil id ad cri-
minal ].
Arts. 27a31. [Ttul o II: De l as pe rso-
nas criminal me nte re sponsabl e s d e l os
d e l itos y fal tas].
Arts. 32 a 60. [Ttul o III: De l as pe -
nas. Captul o I: De l as pe nas, sus cl ase s
y e fe ctos. Se ccione s I
a
a 6
a
].
Arts. 61 a 71. [Ttul o III: De l as pe -
nas. Captul o II: De l a apl icacin d e l as
pe nas. Se ccin I
a
].
Arts. 73 a 79. [Ttul o III: De l as pe -
nas. Captul o II: De l a apl icacin d e l as
pe nas. Se ccin 2
a
].
Arts. 34/35 .
[Ttul o V: Imputabil id ad ].
Arts. 42 a 44.
[Ttul o VI: Te ntativa].
Arts. 34/35 .
[Ttul o V: Imputabil id ad ].
Arts. 5 0 a 5 3.
[Ttul o VIII: Re incid e ncia].
Arts. 45 a 49.
[Ttul o VII: Participacin criminal ].
Arts. 5
o
a 25 .
[Ttul o II: De l as pe nas].
Arts. 40/41.
[Ttul o V: Imputabil id ad ].
Arts. 54 a 58.
[Ttul o IX: Concurso d e d e l itos].
634
APNDICE I
Arts. 80 a 87. [Ttul o III: De l as pe -
nas. Captul o III: De l as formas sustitu-
tivas d e l a e je cucin d e l as pe nas privati-
vas d e l ibe rtad . Se ccin I
a
].
Art. 87 . [Ttul o III: De l as pe nas.
Captul o III: De l as formas sustitutivas
d e l a e je cucin d e l as pe nas privativas d e
l ibe rtad . Se ccin I
a
].
Art. 94. [Ttul o III: De l as pe nas.
Captul o III: De l as formas sustitutivas
d e l a e je cucin d e l as pe nas privativas d e
l ibe rtad . Se ccin 4
a
].
Arts. 109 a 115. [Ttul o V:De l a re s-
ponsabil id ad civil d e rivad a d e l os d e l i-
tos y fal tas y d e l as costas proce sal e s.
Captul o I: De l a re sponsabil id ad civil y
su e xte nsin].
Arts. 116 a 122. [Ttul o V: De l a re s-
ponsabil id ad civil d e rivad a d e l os d e l i-
tos y fal tas y d e l as costas proce sal e s.
Captul o II: De l as pe rsonas civil me nte
re sponsabl e s].
Arts. 123 a 124. [Ttul o V:De l a re s-
ponsabil id ad civil d e rivad a d e l os d e l i-
tos y fal tas y d e l as costas proce sal e s.
Captul o III: De l as costas proce sal e s].
Arts. 125 a 126. [Ttul o V: De l a re s-
ponsabil id ad civil d e rivad a d e l os d e l i-
tos y fal tas y d e l as costas proce sal e s.
Captul o IV: De l cumpl imie nto d e l a re s-
ponsabil id ad civil y d e ms re sponsabi-
l id ad e s pe cuniarias].
Arts. 130 a 135. [Ttul o VII: De l a e x-
tincin d e l a re sponsabil id ad criminal y
sus e fe ctos. Captul o I: De l as causas que
e xtingue n l a re sponsabil id ad criminal ].
Art. 136. [Ttul o VII: De l a e xtincin
d e l a re sponsabil id ad criminal y sus
e fe ctos. Captul o II: De l a cance l acin d e
ante ce d e nte s d e l ictivos].
Arts. 26 a 28.
[Ttul o III: Cond e nacin cond icional ].
Arts. 26 a 28.
[Ttul o III: Cond e nacin cond icional ].
Arts. 50 a 53.
[Ttul o VIII: Re incid e ncia]
Arts. 50 a 53.
[Ttul o VIII: Re incid e ncia].
Arts. 29 a 33.
[Ttul o IV: Re paracin d e pe rjuicios].
Arts. 29 a 33.
[Ttul o TV: Re paracin d e pe rjuicios].
Arts. 29 a 33.
[Ttul o TV: Re paracin d e pe rjuicios].
Arts. 29 a 33.
[Ttul o TV: Re paracin d e pe rjuicios].
Arts. 59 a 70.
[Ttul o X: Extincin d e accione s y d e pe -
nas].
Arts. 50 a 53.
[Ttul o VIII: Re incid e ncia].
APNDICE I
635
Art. 137. [Ttul o VII: De la e xtincin Arts. 50 a 53.
de la responsabilidad criminal y sus [Ttulo VIII: Re incid e ncia],
e fe ctos. Captul o II: De l a cance l acin d e
ante ce d e nte s d e l ictivos].
Art. 23. LEY ORGNICA DEL PODER Arts. I
o
a4
o
.
JUDICIAL. [Ttul o I: Apl icacin d e l a l e y pe nal ].
Art. 104. LEY DE ENJUICIAMIENTO Arts. 71 a 76.
CRIMINAL. [Ttul o XI: De l e je rcicio d e l as accione s].
AP NDI C E I I . L e g i s l a c i n
- k -
Te x to d e la Pa rte Ge n e r a l d e l C d ig o Pe n a l e s p a o l
Ttulo Preliminar
DE LAS GARANTAS PENALES Y DE LA APLICACIN DE LA LEY PENAL
Artculo I
o
. 1. No ser castigada ninguna accin ni omisin que no es-
t prevista como delito o falta por L ey anterior a su perpetracin.
2. L as medidas de seguridad slo podrn aplicarse cuando concurran los
presupuestos establecidos previamente por la L ey .
Art. 2
o
. 1. No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se ha-
lle prevista por L ey anterior a su perpetracin. Carecern, igualmente, de efec-
to retroactivo las ley es que establezcan medidas de seguridad.
2. No obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas ley es penales que favo-
rezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el su-
jeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinacin de
la L ey ms favorable, ser odo el reo. L os hechos cometidos bajo la vigencia de
una L ey temporal sern juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se
disponga expresamente lo contrario.
Art. 3
o
. 1. No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en vir-
tud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo
con las ley es procesales.
2. Tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma
que la prescrita por la L ey y reglamentos que la desarrollan, ni con otras cir-
cunstancias o accidentes que los expresados en su texto. L a ejecucin de la pe-
na o de la medida de seguridad se realizar bajo el control de los Jueces y Tri-
bunales competentes.
Art. 4
o
. 1. L as ley es penales no se aplicarn a casos distintos de los com-
prendidos expresamente en ellas.
638
APNDICE II
2. En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdiccin,
tenga conocimiento de alguna accin u omisin que, sin estar penada por la
L ey , estime digna de represin, se abstendr de todo procedimiento sobre ella
y expondr al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser ob-
jeto de sancin penal.
3. Del mismo modo acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la
derogacin o modificacin del precepto o la concesin de indulto, sin perjuicio
de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicacin de las dis-
posiciones de la L ey resulte penada una accin u omisin que, ajuicio del Juez
o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, aten-
didos el mal causado por la infraccin y las circunstancias personales del reo.
4. Si mediara peticin de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en
resolucin fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnera-
do el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspender la ejecucin de
la misma en tanto no se resuelva sobre la peticin formulada.
Tambin podr el Juez o Tribunal suspender la ejecucin de la pena, mien-
tras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la fi-
nalidad de ste pudiera resultar ilusoria.
Art. 5
o
. No hay pena sin dolo o imprudencia.
Art. 6
o
. 1. L as medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad
criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un he-
cho previsto como delito.
2. L as medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni de ma-
y or duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exce-
der el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.
Art. T. A los efectos de determinar la L ey penal aplicable en el tiempo,
los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto eje-
cuta la accin u omite el acto que estaba obligado a realizar.
Art. 8
o
. L os hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o ms
preceptos de este Cdigo, y no comprendidos en los artculos 7 3 a 7 7 , se castiga-
rn obserbando las siguientes reglas:
I
a
. El precepto especial se aplicar con preferencia al general.
2
a
. El precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal, y a se de-
clare expresamente dicha subsidiariedad, y a sea sta tcitamente deducible.
3
a
. El precepto penal ms amplio o complejo absorver a los que castiguen
las infracciones consumidas en aqul.
4
a
. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms grave ex-
cluir los que castiguen el hecho con pena menor.
APNDICE II
6 3 9
Art. 9
o
. L as disposiciones de este Ttulo se aplicarn a los delitos y faltas
penados por ley es especiales. L as restantes disposiciones de este Cdigo se apli-
carn como supletorias en lo no previsto expresamente por aqullas.
L IBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS Y LAS FALTAS,
LAS PERSONAS RESPONSABLES,
LAS PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD
Y DEMS CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIN PENAL
Ttul o Prime ro
DE LA INFRACCIN PENAL
Captul o Prime ro
DE LOS DELITOS Y FALTAS
Art. 10. Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o impruden-
tes penadas por la L ey .
Art. 11. L os delitos o faltas que consistan en la produccin de un resulta-
do slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo,
al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del
texto de la L ey , a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente hay a creado una ocasin de riesgo para el bien jur-
dicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
Art. 12. L as acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuan-
do expresamente lo disponga la L ey .
Art. 13. 1. Son delitos graves las infracciones que la L ey castiga con pe-
na grave.
2. Son delitos menos graves las infracciones que la L ey castiga con pena me-
nos grave.
3. Son faltas las infracciones que la L ey castiga con pena leve.
4. Cuando la pena, por su extensin, pueda incluirse a la vez entre las men-
cionadas en los dos primeros nmeros de este artculo, el delito se considerar,
en todo caso, como grave.
Art. 14. 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infrac-
cin penal excluy e la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las cir-
cunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin
ser castigada, en su caso, como imprudente.
64 0
APNDICE II
2. El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circuns-
tancia agravante, impedir su apreciacin.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin
penal excluy e la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplica-
r la pena inferior en uno o dos grados.
Art. 15 . 1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.
2. L as faltas slo se castigarn cuando hay an sido consumadas, excepto las
intentadas contra las personas o el patrimonio.
Art. 16. 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del
delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los ac-
tos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se
produce por causas independientes de la voluntad del autor.
2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien
evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecu-
cin y a iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si s-
tos fueren y a constitutivos de otro delito o falta.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de
responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecucin y a iniciada,
e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin,
sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los ac-
tos ejecutados, si stos fueren y a constitutivos de otro delito o falta.
Art. 17 . 1. L a conspiracin existe cuando dos o ms personas se concier-
tan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo.
2. L a proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita
a otra u otras personas a ejecutarlo.
3. L a conspiracin y la proposicin para delinquir slo se castigarn en los
casos especialmente previstos en la L ey .
Art. 18. 1. L a provocacin existe cuando directamente se incita por me-
dio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejan-
te, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpe-
tracin de un delito.
Es apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante una concurren-
cia de personas o por cualquier medio de difusin, de ideas o doctrinas que en-
salcen el crimen o enaltezcan a su autor. L a apologa slo ser delictiva como
forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituy e una in-
citacin directa a cometer un delito.
2. L a provocacin se castigar exclusivamente en los casos en que la L ey as
lo prevea.
APNDICE II
6 41
Si a la provocacin hubiese seguido la perpetracin del delito, se castigar
como induccin.
Captulo Se gund o
DE LAS CAUSAS QUE EXIMEN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Art. 19. L os menores de dieciocho aos no sern responsables criminal-
mente con arreglo a este Cdigo.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podr ser res-
ponsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad pe-
nal del menor.
Art. 20. Estn exentos de responsabilidad criminal:
I
o
. El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier
anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o ac-
tuar conforme a esa comprensin.
El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido pro-
vocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o de-
bido prever su comisin.
2
o
. El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de in-
toxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupe-
facientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos,
siempre que no hay a sido buscado con el propsito de cometerla o no se hubiese
previsto o debido prever su comisin, o se halle bajo la influencia de un sndro-
me de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impi-
da comprenderla ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.
3
o
. El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o
desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
4
o
. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siem-
pre que concurran los requisitos siguientes:
Prime ro. Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes se reputar
agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituy a delito o falta y los pon-
ga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la
morada o sus dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebi-
da en aqulla o stas. Se gund o. Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla. Te rce ro. Falta de provocacin suficiente por parte del
defensor.
5
o
. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione
un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los
siguientes requisitos:
Prime ro. Que el mal causado no sea may or que el que se trate de evitar.
Se gund o. Que la situacin de necesidad no hay a sido provocada intencio-
4 1 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
64 2
APNDICE II
nadamente por el sujeto. Te rce ro. Que el necesitado no tenga, por su oficio o
cargo, obligacin de sacrificarse.
6
o
. El que obre impulsado por miedo insuperable.
7
o
. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un
derecho, oficio o cargo.
En los supuestos de los tres primeros nmeros se aplicarn, en su caso, las
medidas de seguridad previstas en este Cdigo.
Captul o Te rce ro
DE LAS CIRCUNSTANCIAS
QUE ATENAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Art. 21. Son circunstancias atenuantes:
I
a
. L as causas expresadas en el captulo anterior, cuando no concurrieren
todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respecti-
vos casos.
2
a
. L a de actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las sustancias
mencionadas en el nmero 2
o
del artculo anterior.
3
a
. L a de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hay an producido
arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante.
4
a
. L a de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimien-
to judicial se dirige contra l, a confesar la infraccin a las autoridades.
5
a
. L a de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vc-
tima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral.
6
a
. Cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anterio-
res.
Captul o Cuarto
DE LAS CIRCUNSTANCIAS
QUE AGRAVAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Art. 22. Son circunstancias agravantes:
I
a
. Ejecutar el hecho con alevosa.
Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las
personas empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan direc-
ta o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera pro-
ceder de la defensa por parte del ofendido.
2
a
. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprove-
chando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que de-
biliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
3
a
. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
APNDICE II
64 3
4
a
. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de dis-
criminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia,
raza o nacin a la que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad
o minusvala que padezca.
5
a
. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima,
causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.
6
a
. Obrar con abuso de confianza.
7
a
. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
8
a
. Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable hay a sido condenado eje-
cutoriamente por un delito comprendido en el mismo ttulo de este Cdigo,
siempre que sea de la misma naturaleza.
Alosefectosdeeste nmero no se computarn los antecedentes penales can-
celados o que debieran serlo.
Captul o Quinto
DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO
Art. 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabili-
dad segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado
cny uge o persona a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin
de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adop-
cin o afinidad en los mismos grados del ofensor.
Captul o Se xto
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 24. 1. A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo
o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga
mando o ejerza jurisdiccin propia.
En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros del Con-
greso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas L egislativas de las Comu-
nidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin autori-
dad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata
de la L ey o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe
en el ejercicio de funciones pblicas.
Art. 25 . Alos efectos de este Cdigo se considera incapaz a toda persona,
hay a sido o no declarada su ncapacitacin, que padezca una enfermedad de ca-
rcter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por s misma.
64 4
APNDICE II
Art. 26. A los efectos de este Cdigo se considera documento todo sopor-
te material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia
probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica.
Ttul o Se gund o
DE LAS PERSONAS CRIMINALMENTE RESPONSABLES
DE LOS DELITOS Y FALTAS
Art. 27 . Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los auto-
res y los cmplices.
Art. 28. Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamen-
te o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
Tambin sern considerados autores:
a) L os que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) L os que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efec-
tuado.
Art. 29. Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artcu-
lo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos.
Art. 30. 1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o so-
portes de difusin mecnicos no respondern criminalmente ni los cmplices ni
quienes los hubieren favorecido personal o realmente.
2. L os autores a los que se refiere el artculo 28 respondern de forma esca-
lonada, excluy ente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
I
o
. L os que realmente hay an redactado el texto o producido el signo de
que se trate, y quienes les hay an inducido a realizarlo.
2
o
. L os directores de la publicacin o programa en que se difunda.
3
o
. L os directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4
o
. L os directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extincin de la responsabili-
dad penal, incluso la declaracin de rebelda o la residencia fuera de Espaa, no
pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los
nmeros del apartado anterior, se dirigir el procedimiento contra las mencio-
nadas en el nmero inmediatamente posterior.
Art. 31. El que acta como administrador de hecho o de derecho de una
persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, res-
ponder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades
o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder
ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o perso-
na en cuy o nombre o representacin obre.
APNDICE II
64 5
Ttulo Tercero
DE LAS PENAS
Captulo Primero
DE LAS PENAS, SUS CLASES Y EFECTOS
Se ccin 1
a
. De l as pe nas y sus cl ase s
Art. 32. L as penas que pueden imponerse con arreglo a este Cdigo, bien
con carcter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privati-
vas de otros derechos y multa.
Art. 33. 1. En funcin de su naturaleza y duracin, las penas se clasifi-
can en graves, menos graves y leves.
2. Son penas graves:
a) L a prisin superior a tres aos.
b) L a inhabilitacin absoluta.
c) L as inhabilitaciones especiales por tiempo superior a tres aos.
d ) L a suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo superior a tres
aos.
e) L a privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores
por tiempo superior a seis aos.
f) L a privacin del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo su-
perior a seis aos.
g) L a privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos por tiempo superior a tres aos.
3. Son penas menos graves:
a) L a prisin de seis meses a tres aos.
b) L as inhabilitaciones especiales hasta tres aos.
c) L a suspensin de empleo o cargo pblico hasta tres aos.
d ) L a privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores
de un ao y un da a seis aos.
e) L a privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un
da a seis aos.
f) L a privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos de seis meses a tres aos.
g) L a multa de ms de dos meses.
h) L a multa proporcional, cualquiera que fuese su cuanta.
i) El arresto de siete a veinticuatro fines de semana.
j) L os trabajos en beneficio de la comunidad de noventa y seis a tres-
cientas ochenta y cuatro horas.
4. Son penas leves:
a) L a privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores
de tres meses a un ao.
64 6
APNDICE II
b) L a privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses
a un ao.
c) L a multa de cinco das a dos meses.
d ) El arresto de uno a seis fines de semana.
e) L os trabajos en beneficio de la comunidad de diecisis a noventa y seis
horas.
5 . L a responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendr na-
turaleza menos grave o leve, segn la que corresponda a la pena que sustituy a.
6. L as penas accesorias tendrn la duracin que respectivamente tenga la
pena principal.
Art. 34. No se reputarn penas:
1. L a detencin y prisin preventiva y las dems medidas cautelares de na-
turaleza penal.
2. L as multas y dems correcciones que, en uso de atribuciones gubernati-
vas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados.
3. L as privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan
las ley es civiles o administrativas.
Se ccin 2
a
. De l as pe nas privativas d e l ibe rtad
Art. 35 . Son penas privativas de libertad la prisin, el arresto de fin de
semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
Art. 36. L a pena de prisin tendr una duracin mnima de seis meses y
mxima de veinte aos, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros precep-
tos del presente Cdigo.
Su cumplimiento, as como los beneficios penitenciarios que supongan acor-
tamiento de la condena, se ajustarn a lo dispuesto en las L ey es y en el presen-
te Cdigo.
Art. 37 . 1. El arresto de fin de semana tendr una duracin de treinta y
seis horas y equivaldr, en cualquier caso, a dos das de privacin de libertad.
Tan slo podrn imponerse como mximo veinticuatro fines de semana como
arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de li-
bertad; en tal caso su duracin ser la que resulte de la aplicacin de las reglas
contenidas en el artculo 88 de este Cdigo.
2. Su cumplimiento tendr lugar durante los viernes, sbados o domingos,
en el establecimiento penitenciario ms prximo al domicilio del arrestado.
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, si las circunstancias lo acon-
sejaran, el Juez o Tribunal sentenciador podr ordenar, previo acuerdo del reo
y odo el Ministerio Fiscal, que el arresto de fin de semana se cumpla en otros
APNDICE II
64 7
das de la semana, o de no existir Centro penitenciario en el partido judicial
donde resida el penado, siempre que fuera posible, en depsitos municipales.
3. Si el condenado incurriera en dos ausencias no justificadas, el Juez de Vi-
gilancia, sin perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de conde-
na, podr acordar que el arresto se ejecute ininterrumpidamente.
4. L as dems circunstancias de ejecucin se establecern reglamentaria-
mente de acuerdo con lo dispuesto en la L ey penitenciaria, cuy as normas se
aplicarn supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Cdigo.
Art. 38. 1. Cuando el reo estuviere preso, la duracin de las penas em-
pezar a computarse desde el da en que la sentencia condenatoria hay a que-
dado firme.
2. Cuando el reo no estuviere preso, la duracin de las penas empezar a
contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumpli-
miento.
Se ccin 3
a
. De l as pe nas privativas d e d e re chos
Art. 39. Son penas privativas de derechos:
a) L a inhabilitacin absoluta.
b) L as de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin, ofi-
cio, industria o comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o
cratela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho.
c) L a suspensin de empleo o cargo pblico.
d ) L a privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores.
e) L a privacin del derecho a la tenencia y porte de armas.
/) L a privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos.
g) L os trabajos en beneficio de la comunidad.
Art. 40. L a pena de inhabilitacin absoluta tendr una duracin de seis
a veinte aos, las de inhabilitacin especial, de seis meses a veinte aos, la de
suspensin de empleo o cargo pblico, de seis meses a seis aos, la de privacin
del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores y la de privacin del de-
recho a la tenencia y porte de armas, de tres meses a diez aos; la de privacin
del derecho a residir o acudir a determinados lugares^de seis meses a cinco
aos; y la de trabajos en beneficio de la comunidad, de un da a un ao.
Art. 41. L a pena de inhabilitacin absoluta produce la privacin defini-
tiva de todos los honores, empleos y cargos pblicos que tenga el penado, aun-
que sean electivos. Produce, adems, la incapacidad para obtener los mismos o
cualesquiera otros honores, cargos o empleos pblicos, y la de ser elegido para
cargo pblico, durante el tiempo de la condena.
6 48
APNDICE II
Art. 42. L a pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
produce la privacin definitiva del empleo o cargo sobre el que recay ere y de los
honores que le sean anejos. Produce, adems, la incapacidad para obtener el
mismo u otros anlogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia ha-
brn de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inha-
bilitacin.
Art. 43. L a suspensin de empleo o cargo pblico priva de su ejercicio al
penado durante el tiempo de la condena.
Art. 44. L a inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo pri-
va al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para
cargos pblicos.
Art. 45 . L a inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o co-
mercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivada-
mente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el
tiempo de la condena.
Art. 46. L a inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, cratela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inheren-
tes a la primera, y supone la extincin de las dems, as como la incapacidad pa-
ra obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena.
Art. 41. L a imposicin de la pena de privacin del derecho a conducir ve-
hculos a motor y ciclomotores, inhabilitar al penado para el ejercicio de am-
bos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia.
L a imposicin de la pena de privacin del derecho a la tenencia y porte de ar-
mas inhabilitar al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado
en la sentencia.
Art. 48. L a privacin del derecho a residir en determinados lugares o
acudir a ellos impide al penado volver al lugar en que hay a cometido el delito, o
a aquel en que resida la vctima o su familia, si fueren distintos.
Art. 49. L os trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrn impo-
nerse sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperacin no re-
tribuida en determinadas actividades de utilidad pblica. Su duracin diaria
no podr exceder de ocho horas y sus condiciones sern las siguientes:
I
a
. L a ejecucin se desarrollar bajo el control del Juez o Tribunal senten-
ciador, que, a tal efecto, podr requerir informes sobre el desempeo del traba-
jo a la Administracin, entidad pblica o asociacin de inters general en que
se presten los servicios.
APNDICE II
6 49
2
a
. No atentar a la dignidad del penado.
3
a
. El trabajo en beneficio de la comunidad ser facilitado por la Adminis-
tracin, la cual podr establecer los convenios oportunos a tal fin.
4
a
. Gozar de la proteccin dispensada a los penados por la legislacin pe-
nitenciaria en materia de Seguridad Social.
5
a
. No se supeditar al logro de intereses econmicos.
L as dems circunstancias de su ejecucin se establecern reglamentaria-
mente de acuerdo con lo dispuesto en la L ey Penitenciaria, cuy as disposiciones
se aplicarn supletoriamnte en lo no previsto expresamente en este Cdigo.
Se ccion". De l a pe na d e mul ta
Art. 5 0. 1. L a pena de multa consistir en la imposicin al condenado de
una sancin pecuniaria.
2. L a pena de multa se impondr, salvo que la L ey disponga otra cosa, por
el sistema de das-multa.
3. Su extensin mnima ser de cinco das, y la mxima, de dos aos. Este
lmite mximo no ser de aplicacin cuando la multa se imponga como sustitu-
tiva de otra pena; en este caso su duracin ser la que resulte de la aplicacin
de las reglas previstas en el artculo 88.
4. L a cuota diaria tendr un mnimo de doscientas pesetas y un mximo de
cincuenta mil. A efectos de cmputo, cuando se fije la duracin por meses o por
aos, se entender que los meses son de treinta das y los aos de trescientos se-
senta.
5 . L os Jueces o Tribunales determinarn motivadamente la extensin de la
pena dentro de los lmites establecidos para cada delito y segn las reglas del
captulo II de este Ttulo. Igualmente, fijarn en la sentencia, el importe de
estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situacin econ-
mica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas fami-
liares y dems circunstancias personales del mismo.
6. El Tribunal determinar en la sentencia el tiempo y forma del pago de las
cuotas.
Art. 5 1. Si, despus de la sentencia, el penado empeorare su fortuna, el
Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagacin de la capacidad
econmica de aqul, podr reducir el importe de las cuotas.
Art. 5 2. 1. No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores y cuando
el Cdigo as lo determine, la multa se establecer en proporcin al dao causa-
do, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.
2. En estos casos, en la aplicacin de las multas, los Jueces y Tribunales po-
drn recorrer toda la extensin en que la L ey permita imponerlas, consideran-
65 0
APNDICE II
do para determinar en cada caso su cuanta, no slo las circunstancias ate-
nuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situacin econmica
del culpable.
Art. 5 3. 1. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por va de
apremio, la multa impuesta, quedar sujeto a una responsabilidad personal
subsidiaria de un da de privacin de libertad por cada dos cuotas diarias no sa-
tisfechas, que podr cumplirse en rgimen de arrestos de fin de semana.
Tambin podr el Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar
que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio
de la comunidad. En este caso, cada da de privacin de libertad equivaldr a
una jornada de trabajo.
2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales estable-
cern, segn su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que
proceda, que no podr exceder, en ningn caso, de un ao de duracin. Tambin
podr el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cum-
pla mediante trabajos en beneficio de la comunidad.
3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondr a los condenados a pe-
na privativa de libertad superior a cuatro aos.
4. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obliga-
cin de pago de la multa, aunque el reo mejore de fortuna.
Se ccin 5
a
. De l as pe nas acce sorias
Art. 5 4. L as penas de inhabilitacin son accesorias en los casos en que,
no imponindolas especialmente, la L ey declare que otras penas las llevan con-
sigo.
Art. 5 5 . L a pena de prisin igual o superior a diez aos llevar consigo la
inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que sta y a es-
tuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate.
Art. 5 6. En las penas de prisin de hasta diez aos, los Jueces o Tribuna-
les impondrn, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias al-
guna de las siguientes: suspensin de empleo o cargo pblico, inhabilitacin es-
pecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, o in-
habilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin, oficio, industria o
comercio o cualquier otro derecho, si stos hubieran tenido relacin directa con
el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta
vinculacin.
Art. 5 7 . L os Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, lesiones,
aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad se-
APNDICE II
6 5 1
xual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico, atendien-
do a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, podrn
acordar en sus sentencias la prohibicin de que el reo vuelva al lugar en que ha-
y a cometido el delito, o acuda a aquel en que resida la vctima o su familia, si
fueren distintos, dentro del perodo de tiempo que el Juez o Tribunal sealen,
segn las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de cinco aos.
Se ccin 6
a
. Disposicione s comune s
Art. 5 8. 1. El tiempo de privacin de libertad sufrido preventivamente
se abonar en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas
en la causa en que dicha privacin hay a sido acordada o, en su defecto, de las
que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hay an tenido por
objeto hechos anteriores al ingreso en prisin.
2. Igualmente, se abonarn en su totalidad, para el cumplimiento de la pe-
na impuesta, las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.
Art. 5 9. Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta
sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenar que se tenga por eje-
cutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada.
Art. 60. 1. Cuando, despus de pronunciada sentencia firme, se aprecie
en el penado una situacin duradera de trastorno mental grave que le impida
conocer el sentido de la pena, se suspender la ejecucin de la pena privativa de
libertad que se le hay a impuesto garantizando el Juez o Tribunal que aqul re-
ciba la asistencia mdica precisa.
2. Restablecida la salud mental del penado, ste cumplir la sentencia si la
pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones
de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duracin, en la
medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraprodu-
cente.
Captul o Se gund o
DE LA APLICACIN DE LAS PENAS
Se ccin I
a
. Re gl as ge ne ral e s para l a apl icacin d e l as pe nas
Art. 61. Cuando la L ey establece una pena, se entiende que la impone a
los autores de la infraccin consumada.
Art. 62. A los autores de tentativa de delito se les impondr la pena infe-
rior en uno o dos grados a la sealada por la L ey para el delito consumado, en la
6 5 2
APNDICE II
extensin que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y
al grado de ejecucin alcanzado.
Art. 63. A los cmplices de un delito consumado o intentado se les impon-
dr la pena inferior en grado a la fijada por la L ey para los autores del mismo
delito.
Art. 64. L as reglas anteriores no sern de aplicacin en los casos en que
la tentativa y la complicidad se hallen especialmente penadas por la L ey .
Art. 65 . 1. L as circunstancias agravantes o atenuantes que consistan
en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servirn para agravar o atenuar la respon-
sabilidad slo de aquellos en quienes concurran.
2. L as que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios em-
pleados para realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la res-
ponsabilidad de los que hay an tenido conocimiento de ellas en el momento de la
accin o de su cooperacin para el delito.
Art. 66. En la aplicacin de la pena, los Jueces o Tribunales observarn,
segn hay a o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
I
a
. Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o
cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarn la pe-
na imponiendo la sealada por la L ey en la extensin adecuada a las circuns-
tancias personales del delincuente y a la may or o menor gravedad del hecho, ra-
zonndolo en la sentecia.
2
a
. Cuando concurra slo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tri-
bunales no podrn rebasar en la aplicacin de la pena la mitad inferior de la que
fije la L ey para el delito.
3
a
. Cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Jueces o
Tribunales impondrn la pena en la mitad superior de la establecida por la L ey .
4
a
. Cuando sean dos o ms las circunstancias atenuantes o una sola muy
cualificada, los Jueces o Tribunales, razonndolo en la sentencia, podrn impo-
ner la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la L ey , aplicndola en
la extensin que estimen pertinente, segn la entidad y nmero de dichas cir-
cunstancias.
Art. 67 . L as reglas del artculo anterior no se aplicarn a las circunstan-
cias agravantes o atenuantes que la L ey hay a tenido en cuenta al describir o
sancionar una infraccin, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito
que sin la concurrencia de ellas no podra cometerse.
Art. 68. En los casos previstos en la circunstancia I
a
del artculo 21, los
Jueces o Tribunales podrn imponer, razonndolo en la sentencia, la pena in-
APNDICE II
65 3
ferior en uno o dos grados a la sealada por la L ey , aplicndola en la extensin
que estimen pertinenete, atendidos el nmero y la entidad de los requisitos que
falten o concurran, las circunstancias personales del autor y , en su caso, el res-
to de las circunstancias atenuantes o agravantes.
Art. 69. Al may or de dieciocho aos y menor de veintiuno que cometa un
delito, podrn aplicrsele las disposiciones de la L ey que regule la responsabi-
lidad penal del menor en los casos y con los requisitos que sta disponga.
Art. 7 0. 1. L a pena superior o inferior en grado a la prevista por la L ey
para cualquier delito tendr la extensin resultante de la aplicacin de las si-
guientes reglas:
I
a
. L a pena superior en grado se formar partiendo de la cifra mxima
sealada por la L ey para el delito de que se trate y aumentando a s-
ta la mitad de su cuanta, constituy endo la suma resultante su lmi-
te mximo.
2
a
. L a pena inferior en grado se formar partiendo de la cifra mnima se-
alada por la L ey para el delito de que se trate y deduciendo de sta
la mitad de su cuanta, constituy endo el resultado de tal deduccin su
lmite mnimo.
2. Cuando, en la aplicacin de la regla establecida en el subapartado I
o
del
apartado 1 de este artculo, la pena superior en grado exceda de los lmites m-
ximos fijados a cada pena en este Cdigo, se considerarn como inmediatamen-
te superiores:
I
a
. Si la pena determinada fuera la de prisin, la misma pena, con la
clusula de que su duracin mxima ser de treinta aos.
2
a
. Si fuera la de inhabilitacin absoluta o especial, la misma pena, con
la clusula de que su duracin mxima ser de veinticinco aos.
3
a
. Tratndose de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores y del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas
penas, con la clusula de que su duracin mxima ser de quince
aos.
4
a
. Si fuera de multa, la misma pena, con la clusula de que su duracin
mxima ser de treinta meses.
5
a
. En el arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la clusula de
que su duracin mxima ser de treinta y seis fines de semana.
Art. 7 1. 1. En la determinacin de la pena inferior en grado, los Jueces
o Tribunales no quedarn limitados por las cuantas mnimas sealadas en la
L ey a cada clase de pena, sino que podrn reducirlas en la forma que resulte de
la aplicacin de la regla correspondiente.
2. No obstante, cuando por aplicacin de las reglas anteriores proceda im-
poner una pena de prisin inferior a seis meses, sta ser en todo caso sustitu-
65 4
APNDICE II
da conforme a lo dispuesto en la seccin 2
a
del captulo III de este Ttulo, sin per-
juicio de la suspensin de la ejecucin de la pena en los casos en que proceda.
Art. 7 2. Cuando la pena sealada en la L ey no tenga una de las formas
previstas especialmente en este Ttulo, se individualizar y aplicar, en cada
caso, haciendo uso analgico de las reglas anteriores.
Se ccin 2
a
. Re gl as e spe cial e s para l a apl icacin d e l as pe nas
Art. 7 3. Al responsable de dos o ms delitos o faltas se le impondrn to-
das las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumpli-
miento simultneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas.
Art. 7 4. 1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el que, en eje-
cucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin, realice una
pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrin-
jan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, ser
castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena sealada pa-
ra la infraccin ms grave, que se impondr en su mitad superior.
2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondr la pena te-
niendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tri-
bunal impondr, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la
extensin que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hu-
biere perjudicado a una generalidad de personas.
3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las
ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infrac-
ciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos se atender a la natu-
raleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delic-
tiva.
Art. 7 5 . Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las di-
versas infracciones no puedan ser cumplidas simultneamente por el condena-
do, se seguir el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesi-
vo, en cuanto sea posible.
Art. 7 6. 1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el mximo de
cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podr exceder del triple
del tiempo por el que se le imponga la ms grave de las penas en que hay a incu-
rrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las y a impuestas cu-
bran dicho mximo, que no podr exceder de veinte aos. Excepcionalmente,
este lmite mximo ser:
a) De veinticinco aos, cuando el sujeto hay a sido condenado por dos o
ms delitos y alguno de ellos est castigado por la L ey con pena de pri-
sin de hasta veinte aos.
APNDICE II
65 5
b) De treinta aos, cuando el sujeto hay a sido condenado por dos o ms
delitos y alguno de ellos est castigado por la L ey con pena de prisin
superior a veinte aos.
2. L a limitacin se aplicar aunque las penas se hay an impuesto en distin-
tos procesos si los hechos, por su conexin, pudieran haberse enjuiciado en uno
slo.
Art. 7 7 . 1. L o dispuesto en los dos artculos anteriores, no es aplicable
en el caso de que un solo hecho constituy a dos o ms infracciones, o cuando una
de ellas sea medio necesario para cometer la otra.
2. En estos casos se aplicar en su mitad superior la pena prevista para la
infraccin ms grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las
que correspondera aplicar si se penaran separadamente las infracciones.
3. Cuando la pena as computada exceda de este lmite, se sancionarn las
infracciones por separado.
Art. 7 8. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el artculo
7 6 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las im-
puestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, po-
dr acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cmputo de
tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas im-
puestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento,
pueda resultar procedente.
En este ltimo caso, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, valorando, en su ca-
so, las circunstancias personales del reo, la evolucin del tratamiento reeduca-
dor y el pronstico de reinsercin social, podr acordar razonadamente, odo el
Ministerio Fiscal, la aplicacin del rgimen general de cumplimiento.
Art. 7 9. Siempre que los Jueces o Tribunales impongan una pena que
lleve consigo otras accesorias condenarn tambin expresamente al reo a estas
ltimas.
Captul o Te rce ro
DE LAS FORMAS SUSTITUTIVAS DE LA EJECUCIN
DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Se ccin 1". De l a suspe nsin d e l a e je cucin
d e l as pe nas privativas d e l ibe rtad
Art. 80. 1. L os Jueces o Tribunales podrn dejar en suspenso la ejecu-
cin de las penas privativas de libertad inferiores a dos aos mediante resolu-
cin motivada, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del
sujeto.
6 5 6
APNDICE II
2. El plazo de suspensin ser de dos a cinco aos para las penas privativas
de libertad inferiores a dos aos, y de tres meses a un ao para las penas leves
y se fijar por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendi-
das las circunstancias personales del delincuente, las caractersticas del hecho
y la duracin de la pena.
3. L a suspensin de la ejecucin de la pena no ser extensiva a la responsa-
bilidad civil derivada del delito o falta penados.
4. L os Jueces y Tribunales sentenciadores podrn otorgar la suspensin de
cualquier pena impuesta sin sujecin a requisito alguno en el caso de que el pe-
nado est aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incur-
ables, salvo que en el momento de la comisin del delito tuviera y a otra pena
suspendida por el mismo motivo.
Art. 81. Sern condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecu-
cin de la pena, las siguientes:
I
a
. Que el condenado hay a delinquido por primera vez. A tal efecto no se
tendrn en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los ante-
cedentes penales que hay an sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo
dispuesto en el artculo 13 6 de este Cdigo.
2
a
. Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma senten-
cia, no sea superior a los dos aos de privacin de libertad.
3
a
. Que se hay an satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren
originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, despus de or a los inte-
resados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el
condenado haga frente a las mismas.
Art. 82. Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos
establecidos en el artculo anterior, los Jueces o Tribunales se pronunciarn
con la may or urgencia sobre la concesin o no de la suspensin de la ejecucin
de la pena. Mientras tanto, no comunicarn ningn antecedente al Registro
Central de Penados y Rebeldes.
Si el Juez o Tribunal acordara la suspensin de la ejecucin de la pena, la
inscripcin de la pena suspendida se llevar a cabo en una Seccin especial, se-
parada y reservada de dicho Registro, a la que slo podrn pedir antecedentes
los Jueces o Tribunales.
Art. 83. 1. L a suspensin de la ejecucin de la pena quedar simpre con-
dicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal confor-
me al artculo 80.2 de este Cdigo. En el caso de que la pena suspendida fuese
de prisin, el Juez o Tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podr tam-
bin condicionar la suspensin al cumplimiento de las obligaciones o deberes
que le hay a fijado de entre las siguientes:
I
o
. Prohibicin de acudir a determinados lugares.
APNDICE II
65 7
2
o
. Prohibicin de ausentarse sin autorizacin del Juez o Tribunal del lu-
gar donde resida.
3
o
. Comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal, o Servicio de
la Administracin que stos sealen, para informar de sus activida-
des y justificarlas.
4
o
. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educa-
cin vial, sexual y otros similares.
5
o
. Cumplir los dems deberes que el Juez o Tribunal estime convenien-
tes para la rehabilitacin social del penado, previa conformidad de
ste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.
2. L os servicios correspondientes de la Administracin competente infor-
marn al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la ob-
servancia de las reglas de conducta impuestas.
Art. 84. 1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensin fijado,
el Juez o Tribunal revocar la suspensin de la ejecucin de la pena.
2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensin las obligaciones o
deberes impuestos, el Juez o Tribunal podr, previa audiencia de las partes, se-
gn los casos:
a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.
b) Prorrogar el plazo de suspensin, sin que en ningn caso pueda exce-
der de cinco aos.
c) Revocar la suspensin de la ejecucin de la pena, si el incumplimien-
to fuera reiterado.
Art. 85 . 1. Revocada la suspensin, se ordenar la ejecucin de la pena,
as como la inscripcin de la misma en el Registro Central de Penados y Rebel-
des.
2. Transcurrido el plazo de suspensin fijado sin haber delinquido el suje-
to, y cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el Juez o Tribu-
nal, ste acordar la remisin de la pena, ordenando la cancelacin de la ins-
cripcin hecha en la Seccin especial del Registro Central de Penados y Rebel-
des. Este antecedente penal no se tendr en cuenta a ningn efecto.
Art. 86. En los delitos que slo pueden ser perseguidos previa denuncia
o querella del ofendido, los Jueces y Tribunales oirn a ste y , en su caso, a
quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensin de la eje-
cucin de la pena.
Art. 87 . 1. Aun cuando no concurran las condiciones l
a
y 2
a
previstas en
el artculo 81, el Juez o Tribunal, con audiencia de las partes, podr acordar la
suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad no superiores a
tres aos de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su
4 2 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
6 5 8
APNDICE II
dependencia de las sustancias sealadas en el nmero 2
o
del artculo 20, siem-
pre que se den las siguientes circunstancias:
I
a
. Que se certifique suficientemente, por centro o servicio pblico o pri-
vado debidamente acreditado u omologado, que el condenado se en-
cuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el mo-
mento de decidir sobre la suspensin.
2
a
. Que no se trate de reos habituales.
2. En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o Tribunal
valorar, por resolucin motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio
de la suspensin de la ejecucin de la pena, atendidas las circunstancias del he-
cho y del autor.
3. L a suspensin de la ejecucin de la pena quedar siempre condicionada
a que el reo no delinca en el perodo que se seale, que ser de tres a cinco aos.
4. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de desha-
bituacin, tambin se condicionar la suspensin de la ejecucin de la pena a
que no abandone el tratamiento hasta su finalizacin. L os centros o servicios
responsables del tratamiento estarn obligados a facilitar al Juez o Tribunal
sentenciador, en los plazos que seale, la informacin precisa para comprobar
el comienzo de aqul, as como para conocer peridicamente su evolucin, las
modificaciones que hay a de experimentar as como su finalizacin.
5 . El Juez o Tribunal revocar la suspensin de la ejecucin de la pena si el
penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas.
Transcurrido el plazo de suspensin sin haber delinquido el sujeto, el Juez o
Tribunal acordar la remisin de la pena si se ha acreditado la deshabituacin
o la continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario, ordenar su cumpli-
miento, salvo que, odos los informes correspondientes, estime necesaria la
continuacin del tratamiento; en tal caso podr conceder razonadamente una
prrroga del plazo de suspensin por tiempo no superior a dos aos.
Se ccin 2
a
. De l a sustitucin d e l as pe nas privativas d e l ibe rtad
Art. 88. 1. L os Jueces o Tribunales podrn sustituir, previa audiencia
de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes
de dar inicio a su ejecucin, las penas de prisin que no excedan de un ao por
arresto de fin de semana o multa, aunque la L ey no prevea estas penas para el
delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la natura-
leza del hecho, su conducta y , en particular, el esfuerzo para reparar el dao
causado as lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales. Cada se-
mana de prisin ser sustituida por dos arrestos de fin de semana; y cada da de
prisin ser sustituido por dos cuotas de multa. En estos casos el Juez o Tribu-
nal podr adems imponer al penado la observancia de una o varias de las obli-
gaciones o deberes previstos en el artculo 83 de este Cdigo.
APNDICE II
6 5 9
Excepcionalmente podrn los Jueces o Tribunales sustituir las penas de pri-
sin que no excedan de dos aos a los reos no habituales cuando de las circuns-
tancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aqullas ha-
bra de frustrar sus fines de prevencin y reinsercin social. En estos casos, la
sustitucin se llevar a cabo con los mismos requisitos y en los mismos trmi-
nos y mdulos de conversin establecidos en el prrafo anterior.
2. Tambin podrn los Jueces y Tribunales, previa conformidad del reo,
sustituir las penas de arresto de fines de semana por multa o trabajos en bene-
ficio de la comunidad. En este caso, cada arresto de fin de semana ser sustitui-
do por cuatro cuotas de multa o dos jornadas de trabajo.
3. En el suspuesto de quebrantamiento o incumplimiento en todo o en par-
te de la pena sustitutiva, la pena de prisin o de arresto de fin de semana ini-
cialmente impuesta se ejecutar descontando, en su caso, la parte de tiempo
que se hay a cumplido, de acuedo con las reglas de conversin respectivamente
establecidas en los apartados precedentes.
4. En ningn casse podrn sustituir penas que sean sustitutivas de otras.
Art. 89. 1. L as penas privativas de libertad inferiores a seis aos im-
puestas a un extranjero no residente legalmente en Espaa podrn ser susti-
tuidas por su expulsin del territorio nacional. Igualmente, los Jueces o Tribu-
nales, a instancia del Ministerio Fiscal, podrn acordar la expulsin del terri-
torio nacional del extranjero condenado a pena de prisin igual o superior a seis
aos, siempre que hay a cumplido las tres cuartas partes de la condena. En am-
bos casos ser necesario or previamente al penado.
2. El extranjero no podr regresar a Espaa en un plazo de tres a diez aos
contados desde la fecha de su expulsin, atendida la duracin de la pena im-
puesta. Si regresare antes de dicho trmino, cumplir las penas que le hay an
sido sustituidas.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el extranj ero que inten-
tara quebrantar una decisin judicial de expulsin con prohibicin expresa de
regresar al territorio espaol y fuese sorprendido en la frontera, ser expulsa-
do por la autoridad gubernativa.
Se ccin 3
a
. De l a l ibe rtad cond icional
Art. 90. 1. Se establece la libertad condicional en las penas privativas
de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstan-
cias siguientes:
I
a
. Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario.
2
a
. Que hay an extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta.
3
a
. Que hay an observado buena conducta, y exista respecto de los mis-
mos un pronstico individualizado y favorable de reinsercin social,
660
APNDICE II
emitido por los expertos que el Juez de Vigilancia estime convenien-
tes.
2. El Juez de Vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados,
podr imponerles la observancia de una o varias de las reglas de conducta pre-
vistas en el artculo 105 del presente Cdigo.
Art. 91. Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias I
a
y 3
a
del
apartado 1 del artculo anterior, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podr con-
ceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad
que hay an extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que me-
rezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades la-
borales, culturales u ocupacionales.
Art. 92. No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores, los senten-
ciados que hubieran cumplido la edad de setenta aos, o la cumplan durante la
extincin de la condena, y renan los requisitos establecidos, excepto el haber
extinguido las tres cuartas partes de aqulla, o, en su caso, las dos terceras po-
drn obtener la concesin de la libertad condicional.
El mismo criterio se aplicar cuando, segn informe mdico, se trate de en-
fermos muy graves, con padecimientos incurables.
Art. 93. El perodo de libertad condicional durar todo el tiempo que le
falte al sujeto para cumplir su condena. Si en dicho perodo el reo delinquiere o
inobservare las reglas de conducta impuestas, el Juez de Vigilancia Peniten-
ciaria revocar la libertad concedida, y el penado reingresar en prisin en el
perodo o grado penitenciario que corresponda, sin perjuicio del cmputo del
tiempo pasado en libertad condicional.
Se ccin 4
a
. Disposicione s comune s
Art. 94. A los efectos previstos en las secciones I
a
y 2
a
de este captulo se
consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o ms delitos de los
comprendidos en un mismo captulo, en un plazo no superior a cinco aos, y ha-
y an sido condenados por ello.
Ttulo Cuarto
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Captulo Primero
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN GENERAL
Art. 95. 1. L as medidas de seguridad se aplicarn por el Juez o Tribu-
nal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se en-
APNDICE II
6 6 1
cuentren en los supuestos previstos en el captulo siguiente de este Cdigo,
siempre que concurran estas circunstancias:
I
a
. Que el sujeto hay a cometido un hecho previsto como delito.
2
a
. Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda de-
ducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la proba-
bilidad de comisin de nuevos delitos.
2. Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no
fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador slo podr acordar
alguna o algunas de las medidas previstas en el artculo 105 .
Art. 96. 1. L as medidas de seguridad que se pueden imponer con arre-
glo a este Cdigo son privativas y no privativas de libertad.
2. Son medidas privativas de libertad:
I
a
. El internamiento en centro psiquitrico.
2
a
. El internamiento en centro de deshabituacin.
3
a
. El internamiento en centro educativo especial.
3. Son medidas no privativas de libertad:
I
a
. L a prohibicin de estancia y residencia en determinados lugares.
2
a
. L a privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores.
3
a
. L a privacin de licencia o del permiso de armas.
4
a
. L a inhabilitacin profesional.
5
a
. L a expulsin del territorio nacional, de extranjeros no residentes le-
galmente en Espaa.
6
a
. L as dems previstas en el artculo 105 de este Cdigo.
Art. 97 . Durante la ejecucin de la sentencia, el Juez o Tribunal senten-
ciador podr, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del
Juez de Vigilancia Penitenciaria:
a) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto
desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.
b) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime ms adecuada,
entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera
acordada la sustitucin y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejar
tal medida sin efecto.
c) Dejar en suspenso la ejecucin de la medida en atencin al resultado y a
obtenido con su aplicacin, por un plazo no superior al que reste hasta el mxi-
mo sealado en la setencia que lo impuso. L a suspensin quedar condiciona-
da a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podr dejarse sin efecto si
nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas
en el artculo 95 de este Cdigo.
A estos efectos el Juez de Vigilancia Penitenciaria estar obligado a elevar
al menos anualmente una propuesta de mantenimiento, cese, sustitucin o
suspensin de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta.
662
APNDICE II
Art. 98. Para formular la propuesta a que se refiere el artculo anterior
el Juez de Vigilancia Penitenciaria deber valorar los informes emitidos por los
facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad, y ,
en su caso, el resultado de las dems actuaciones que a este fin ordene.
Art. 99. En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad pri-
vativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenar el cumplimiento de la medida,
que se abonar para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el
Juez o Tribunal podr, si con la ejecucin de la pena se pusieran en peligro los
efectos conseguidos a travs de aqulla, suspender el cumplimiento del resto de
la pena por un plazo no superior a la duracin de la misma, o aplicar alguna de
las medidas previstas en el artculo 105 .
Art. 100. 1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de inter-
namiento dar lugar al reingreso del sujeto en el mismo centro del que se hu-
biese evadido o en otro que corresponda a su estado, sin perjuicio de deducir tes-
timonio por el quebrantamiento de la medida en los casos de los sometidos a
ella en virtud del artculo 104 de este Cdigo.
2. Si se tratare de otras medidas, el Juez o Tribunal podr acordar la susti-
tucin de la quebrantada por la de internamiento si sta estuviese prevista pa-
ra el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad.
Captulo Segundo
DE LA APLICACIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Se ccin I
a
. De l as me d id as privativas d e l ibe rtad
Art. 101. 1. Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad cri-
minal conforme al nmero I
o
del artculo 20, se le podr aplicar, si fuere nece-
saria, la medida de internamiento para tratamiento mdico o educacin espe-
cial en un establecimiento adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica
que se aprecie, o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del
artculo 96 . El internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la
pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a
tal efecto el Juez o Tribunal fijar en la sentencia ese lmite mximo.
2. El sometido a esta medida no podr abandonar el establecimiento sin au-
torizacin del Juez o Tribunal sentenciador, de conformidad con lo previsto en
el artculo 97 de este Cdigo.
Art. 102. 1. A los exentos de responsabilidad penal conforme al nmero
2
o
del artculo 20 se les aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamien-
to en centro de deshabituacin pblico, o privado debidamente acreditado u ho-
mologado, o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del art-
culo 96 . El internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pe-
APNDICE II
663
na privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable, y a tal
efecto el Juez o Tribunal fijar ese lmite mximo en la sentencia.
2. El sometido a esta medida no podr abandonar el establecimento sin au-
torizacin del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en
el artculo 97 de este Cdigo.
Art. 103. 1. Alos que fueren declarados exentos de responsabilidad con-
forme al nmero 3
o
del artculo 20, se les podr aplicar, si fuere necesaria, la
medida de internamiento en un centro educativo especial o cualquiera otra de
las medidas previstas en el apartado tercero del artculo 96 . El internamiento
no podr exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de libertad, si
el sujeto hubiera sido declarado responsable y , a tal efecto, el Juez o Tribunal
fijar en la sentencia ese lmite mximo.
2. El sometido a esta medida no podr abandonar el establecimiento sin au-
torizacin del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en
el artculo 97 de este Cdigo.
3. En este supuesto, la propuesta a que se refiere el artculo 97 de este C-
digo deber hacerse al terminar cada curso o grado de enseanza.
Art. 104. En los supuestos de eximente incompleta en relacin con los
nmeros 1, 2
o
y 3
o
del artculo 20, el Juez o Tribunal podr imponer, adems de
la pena correspondiente, las medidas previstas en los artculos 101,102 y 103 .
No obstante, la medida de internamiento slo ser aplicable cuando la pena im-
puesta sea privativa de libertad y su duracin no podr exceder de la de la pe-
na prevista por el Cdigo para el delito. Para su aplicacin se observar lo dis-
puesto en el artculo 99.
Se ccin 2
a
. De l as me d id as no privativas d e l ibe rtad
Art. 105. En los casos previstos en los artculos 101 a 104, el Juez o Tri-
bunal podr acordar razonadamente, desde un principio o durante la ejecucin
de la sentencia, la imposicin de la observancia de una o varias de las siguien-
tes medidas:
1. Por un tiempo no superior a cinco aos:
a) Sumisin a tratamiento externo en centros mdicos o establecimien-
tos de carcter socio-sanitario.
b) Obligacin de residir en un lugar determinado.
c) Prohibicin de residir en el lugar o territorio que se designe. En este
caso, el sujeto quedar obligado a declarar el domicilio que elija y los
cambios que se produzcan
d ) Prohibicin de acudir a determinados lugares o visitar estableci-
mientos de bebidas alcohlicas.
e) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedar sujeto al cui-
dado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia,
664
APNDICE II
quien la ejercer en relacin con el Juez de Vigilancia y sin menosca-
bo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
/) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo,
profesional, de educacin sexual y otros similares.
2. Por un tiempo de hasta diez aos:
a) L a privacin de la licencia o del permiso de armas.
b) L a privacin del derecho a la conduccin de vehculos a motor y ciclo-
motores.
El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios correspondientes del Mi-
nisterio de Justicia e Interior o de la Administracin Autonmica informarn
al Juez o Tribunal sentenciador sobre el cumplimiento de estas medidas.
Art. 106. En los casos previstos en el artculo anterior, el Juez o Tribu-
nal sentenciador dispondr que los servicios de asistencia social competentes
presten la ay uda o atencin que precise y legalmente le corresponda al someti-
do a medidas de seguridad no privativas de libertad.
Art. 107. El Juez o Tribunal podr decretar razonadamente la medida
de inhabilitacin para el ejercicio de determinado derecho, profesin, oficio, in-
dustria o comercio, cargo o empleo, por un tiempo de uno a cinco aos, cuando
el sujeto hay a cometido con abuso de dicho ejercicio, o en relacin con l, un he-
cho delictivo, y cuando de la valoracin de las circunstancias concurrentes pue-
da deducirse el peligro de que vuelva a cometer el mismo delito u otros semejan-
tes, siempre que no sea posible imponerle la pena correspondiente por encon-
trarse en alguna de las situaciones previstas en los nros. I
o
, 2
o
y 3
o
, artculo 20.
Art. 108. 1. Si el sujeto fuere extranjero no residente legalmente en Es-
paa, el Juez o Tribunal podr acordar, previa audiencia de aqul, la expulsin
del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad privativas
de libertad que le sean aplicables.
2. El sujeto a esta medida no podr volver a entrar en Espaa durante el
plazo que se seale, sin que pueda exceder de diez aos.
Ttulo Quinto
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LOS DELITOS
Y FALTAS DE LAS COSTAS PROCESALES
Captulo Primero
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU EXTENSIN
Art. 109. 1. L a ejecucin de un hecho descrito por la L ey como delito o
falta obliga a reparar, en los trminos previstos en las L ey es, los daos y perjui-
cios por l causados.
APNDICE II
665
2. El perjudicado podr optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad ci-
vil ante la Jurisdiccin Civil.
Art. 110. L a responsabilidad establecida en el artculo anterior com-
prende:
I
o
. L a restitucin.
2
o
. L a reparacin del dao.
3
o
. L a indemnizacin de perjuicios materiales y morales.
Art. 111. 1. Deber restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien,
con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen.
L a restitucin tendr lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y ste lo
hay a adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repeti-
cin contra quien corresponda y , en su caso, el de ser indemnizado por el res-
ponsable civil del delito o falta.
2. Esta disposicin no es aplicable cuando el tercero hay a adquirido el bien
en la forma y con los requisitos establecidos por las L ey es para hacerlo irreivin-
dicable.
Art. 112. L a reparacin del dao podr consistir en obligaciones de dar,
de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecer atendiendo a la natu-
raleza de aqul y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, de-
terminando si han de ser cumplidas por l mismo o pueden ser ejecutadas a su
costa.
Art. 113. L aindemnizacindeperjuiciosmaterialesy moralescompren-
der no slo los que se hubieren causado al agraviado, sino tambin los que se
hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.
Art. 114. Si la vctima hubiere contribuido con su conducta a la produc-
cin del dao o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrn moderar el im-
porte de su reparacin o indemnizacin.
Art. 115 . L os Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsa-
bilidad civil, establecern razonadamente, en sus resoluciones las bases en que
fundamenten la cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la
propia resolucin o en el momento de su ejecucin.
Captul o Se gund o
DE LAS PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES
Art. 116. 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o fal-
ta lo es tambin civilmente si del hecho se derivaren daos o perjuicios. Si son
666
APNDICE II
dos o ms los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales seala-
rn la cuota de que deba responder cada uno.
2. L os autores y los cmplices, cada uno dentro de su respectiva clase, sern
responsables solidariamente entre s por sus cuotas, y subsidiariamente por
las correspondientes a los dems responsables.
L a responsabilidad subsidiaria se har efectiva: primero, en los bienes de
los autores, y despus, en los de los cmplices.
Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como
la subsidiaria, quedar a salvo la repeticin del que hubiere pagado contra los
dems por las cuotas correspondientes a cada uno.
Art. 117. L os aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las res-
ponsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotacin de cualquier bien,
empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previs-
to en este Cdigo, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, se-
rn responsables civiles directos hasta el lmite de la indemnizacin legalmen-
te establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repe-
ticin contra quien corresponda.
Art. 118. 1. L a exencin de la responsabilidad criminal declarada en los
nmeros I
o
, 2
o
, 3
o
, 5
o
y 6
o
del artculo 20, no comprende la de la responsabilidad
civil, que se har efectiva conforme a las reglas siguientes:
I
a
. En los casos de los nmeros I
o
y 3
o
, son tambin responsables por los
hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal
quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siem-
pre que hay a mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio
de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los im-
putables.
L os Jueces o Tribunales graduarn de forma equitativa la medida en
que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos.
2
a
. Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en el supuesto
del nmero 2
o
.
3
a
. En el caso del nmero 5
o
sern responsables civiles directos las per-
sonas en cuy o favor se hay a precavido el mal, en proporcin al perjui-
cio que se les hay a evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que
el Juez o Tribunal establezca segn su prudente arbitrio.
Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equi-
tativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproxi-
macin, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administracio-
nes Pblicas o a la may or parte de una poblacin y , en todo caso, siem-
pre que el dao se hay a causado con asentimiento de la autoridad o de
sus agentes, se acordar, en su caso, la indemnizacin en la forma que
establezcan las ley es y reglamentos especiales.
APNDICE II
667
4
a
. En el caso del n 6
o
, respondern principalmente los que hay an cau-
sado el miedo, y en defecto de ellos, los que hay an ejecutado el hecho.
2. En el caso del art. 14, sern responsables civiles los autores del hecho.
Art. 119. En todos los supuestos del artculo anterior, el Juez o Tribunal
que dicte sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las
causas de excencin citadas, proceder a fijar las responsabilidades civiles sal-
vo que se hay a hecho expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la va
que corresponda.
Art. 120. Son tambin responsables civilmente, en defecto de los que lo
sean criminalmente:
I
o
. L os padres o tutores, por los daos y perjuicios causados por los delitos o
faltas cometidos por los may ores de dieciocho aos sujetos a su patria potestad
o tutela y que vivan en su compaa, siempre que hay a por su parte culpa o ne-
gligencia.
2
o
. L as personas naturales o jurdicas titulares de editoriales, peridicos,
revistas, estaciones de radio o televisin o de cualquier otro medio de difusin
escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios
de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artculo 212 de este
Cdigo.
3
o
. L as personas naturales o jurdicas, en los casos de delitos o faltas come-
tidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los
que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hay an in-
fringido los reglamentos de polica o las disposiciones de la autoridad que estn
relacionados con el hecho punible cometido, de modo que ste no se hubiera pro-
ducido sin dicha infraccin.
4
o
. L as personas naturales o jurdicas dedicadas a cualquier gnero de in-
dustria o comercio, por los delitos o faltas que hay an cometido sus empleados o
dependientes, representantes o gestores en el desempeo de sus obligaciones o
servicios.
5
o
. L as personas naturales o jurdicas titulares de vehculos susceptibles de
crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilizacin de
aqullos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas.
Art. 121. El Estado, la Comunidad Autnoma, la provincia, la isla, el
municipio y dems entes pblicos, segn los casos, responden subsidiariamen-
te de los daos causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos
o culposos, cuando stos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la le-
sin sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos que
les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial deri-
vada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible confor-
6 6 8
APNDICE II
me a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningn caso,
pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal
la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o
funcionarios pblicos, la pretensin deber dirigirse simultneamente contra
la Administracin o ente pblico presuntamente responsable civil subsidiario.
Art. 122. El que por ttulo lucrativo hubiere participado de los efectos de
un delito o falta, est obligado a la restitucin de la cosa o al resarcimiento del
dao hasta la cuanta de su participacin.
Captul o Te rce ro
DE LAS COSTAS PROCESALES
Art. 123. L as costas procesales se entienden impuestas por la L ey a los
criminalmente responsables de todo delito o falta.
Art. 124. L as costas comprendern los derechos e indemnizaciones oca-
sionados en las actuaciones judiciales e incluirn siempre los honorarios de la
acusacin particular en los delitos slo perseguibles a instancia de parte.
Captul o Cuarto
DEL CUMPLIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Y DEMS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS
Art. 125 . Cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes pa-
ra satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tri-
bunal, previa audiencia al perjudicado, podr fraccionar su pago, sealando,
segn su prudente arbitrio y en atencin a las necesidades del perjudicado y a
las posibilidades econmicas del responsable, el perodo e importe de los plazos.
Art. 126. 1. L os pagos que se efecten por el penado o el responsable ci-
vil subsidiario se imputarn por el orden siguiente:
I
o
. A la reparacin del dao causado e indemnizacin de los perjuicios.
2
o
. A la indemnizacin al Estado por el importe de los gastos que se hu-
bieran hecho por su cuenta en la causa.
3
o
. A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en
la sentencia su pago.
4
o
. A las dems costas procesales, incluso las de la defensa del procesa-
do, sin preferencia entre los interesados.
5
o
. A la multa.
2. Cuando el delito hubiere sido de los que slo pueden perseguirse a ins-
tancia de parte, se satisfarn las costas del acusador privado con preferencia a
la indemnizacin del Estado.
APNDICE II
6 6 9
Ttulo Se xto
DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Art. 121. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar
consigo la prdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos
con que se hay a ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito, cua-
lesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
L os unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero
de buena fe no responsable del delito que los hay a adquirido legalmente. L os
que se decomisan se vendern si son de lcito comercio, aplicndose su produc-
to a cubrir las responsabilidades civiles del penado y , si no lo son, se les dar el
destino que se disponga reglamentariamente y , en su defecto, se inutilizarn.
Art. 128. Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lcito co-
mercio y su valor no guarde proporcin con la naturaleza o gravedad de la in-
fraccin penal, o se hay an satisfecho completamente las responsabilidades ci-
viles, podr el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcial-
mente.
Art. 129. 2. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Cdi-
go, y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podr im-
poner, motivadamente, las siguientes consecuencias:
a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter
temporal o definitivo. L a clausura temporal no podr exceder de cin-
co aos.
b) Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin.
c) Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o
asociacin por un plazo que no podr exceder de cinco aos.
d ) Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones merca-
ntiles o negocios de la clase de aquellos en cuy o ejercicio se hay a come-
tido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin podr tener
carcter temporal o definitivo. Si tuviere carcter temporal, el plazo
de prohibicin no podr exceder de cinco aos.
e) L a intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario sin que exce-
da de un plazo mximo de cinco aos.
2. L a clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensin sea-
lada en el subapartado c) del apartado anterior, podrn ser acordadas por el
Juez Instructor tambin durante la tramitacin de la causa.
3. L as consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn orienta-
das a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.
670
APNDICE II
Ttulo Sptimo
DE LA EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y SUS EFECTOS
Captulo Primero
DE LAS CAUSAS QUE EXTINGUEN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Art. 130. L a responsabilidad criminal se extingue:
I
o
. Por la muerte del reo.
2
o
. Por el cumplimiento de la condena.
3
o
. Por el indulto.
4
o
. Por el perdn del ofendido, cuando la L ey as lo prevea. El perdn habr
de ser otorgado de forma expresa antes de que se hay a iniciado la ejecucin de
la pena impuesta. A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el Juez o
Tribunal sentenciador oir al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecu-
cin de la pena.
En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los Jueces o Tribuna-
les, odo el Ministerio Fiscal, podrn rechazar la eficacia del perdn otorgado
por los representantes de aqullos, ordenando la continuacin del procedimien-
to, con intervencin del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena.
Para rechazar el perdn a que se refiere el prrafo anterior, el Juez o Tribu-
nal deber or nuevamente al representante del menor o incapaz.
5
o
. Por la prescripcin del delito.
6
o
. Por la prescripcin de la pena.
Art. 131. 1. L osdelitosprescriben:Alosvemfeaos,cuandolapenam-
xima sealada al delito sea prisin de quince o ms aos. A los quince , cuando
la pena mxima sealada por la L ey sea inhabilitacin por ms de diez aos, o
prisin por ms de diez y menos de quince aos. A los d ie z, cuando la pena m-
xima sealada por la L ey sea inhabilitacin por ms de seis aos y menos de
diez, o prisin por ms de cinco y menos de diez aos. A los cinco, los restantes
delitos graves. Alos tres, los delitos menos graves. L os delitos de calumnia e in-
juria prescriben al ao.
2. L as faltas prescriben a los seis meses.
3. Cuando la pena sealada por la L ey fuere compuesta, se estar, para la
aplicacin de las reglas comprendidas en este artculo, a la que exija may or
tiempo para la prescripcin.
4. El delito de genocidio no prescribir en ningn caso.
Art. 132. 1. L os trminos previstos en el artculo precedente se compu-
tarn desde el da en que se hay a cometido la infraccin punible. En los casos
de delito continuado y delito permanente, tales trminos se computarn res-
pectivamente, desde el da en que se realiz la ltima infraccin y desde que se
elimin la situacin ilcita.
APNDICE II
6 7 1
2. L a prescripcin se interrumpir, quedando sin efecto el tiempo transcu-
rrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a co-
rrer de nuevo el trmino de la prescripcin desde que se paralice el procedi-
miento o se termine sin condena.
Art. 133. 1. L as penas impuestas por sentencia firme prescriben: A los
ve inticinco aos, las de prisin de quince o ms aos. Alos ve inte , las de inhabi-
litacin por ms de diez aos y las de prisin por ms de diez y menos de quin-
ce. A los quince , las de inhabilitacin por ms de seis y menos de diez aos y las
de prisin por ms de cinco y menos de diez aos. A los d ie z, las restantes penas
graves. Alos cinco, las penas menos graves. Al ao, las penas leves.
2. L as penas impuestas por delito de genocidio no prescribirn en ningn
caso.
Art. 134. El tiempo de la prescripcin de la pena se computar desde la
fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si sta
hubiese comenzado a cumplirse.
Art. 135 . 1. L as medidas de seguridad prescribirn a los diez aos, si
fueran privativas de libertad superiores a tres aos, y a los cinco aos si fueran
privativas de libertad iguales o inferiores a tres aos o tuvieran otro contenido.
2. El tiempo de la prescripcin se computar desde el da en que hay a que-
dado firme la resolucin en la que se impuso la medida o, en caso de cumpli-
miento sucesivo, desde que debi empezar a cumplirse.
3. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una
pena, el plazo se computar desde la extincin de sta.
Captul o Se gund o
DE LA CANCELACIN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS
Art. 136. 1. L os condenados que hay an extinguido su responsabilidad
penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia e Interior, de oficio o
a instancia de parte, la cancelacin de sus antecedentes penales, previo infor-
me del Juez o Tribunal sentenciador.
2. Para el reconocimiento de este derecho sern requisitos indispensables.
I
o
. Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la in-
fraccin, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el
Juez o Tribunal sentenciador, salvo que el reo hubiera venido a mejor
fortuna.
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, en el caso previsto en
el artculo 125 ser suficiente que el reo se halle al corriente de los pa-
gos fraccionados que le hubieran sido sealados por el Juez o Tribu-
672
APNDICE II
nal y preste, ajuicio de ste, garanta suficiente con respecto a la can-
tidad aplazada.
2
o
. Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo, los siguientes plazos:
seis meses para las penas leves; dos aos para las penas que no exce-
dan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres aos
para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves.
3. Estos plazos se contarn desde el da siguiente al que quedara extingui-
da la pena, incluido el supuesto de que sea revocada la condena condicional.
4. L as inscripciones de antecedentes penales en las distintas Secciones del
Registro Central de Penados y Rebeldes no sern pblicas. Durante su vigencia
slo se emitirn certificaciones con las limitaciones y garantas previstas en sus
normas especficas y en los casos establecidos por la L ey . En todo caso, se libra-
rn las que soliciten los Jueces o Tribunales, se refieran o no a inscripciones can-
celadas, haciendo constar expresamente, si se da, esta ltima circunstancia.
5 . En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en
este artculo para la cancelacin, bien por solicitud del interesado, bien de ofi-
cio por el Ministerio de Justicia e Interior, sta no se hay a producido, el Juez o
Tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenar la cancelacin y no ten-
dr en cuenta dichos antecedentes.
Art. 137. L as anotaciones de las medidas de seguridad impuestas con-
forme a lo dispuesto en este Cdigo o en otras ley es penales sern canceladas
una vez cumplida o prescrita la respectiva medida; mientras tanto, slo figura-
rn en las certificaciones que el Registro expida con destino a Jueces o Tribu-
nales o autoridades administrativas, en los casos establecidos por la L ey .
- B -
L e y O r g n i c a d e l P o d e r J u d i c i a l 6/ 1 9 8 5 , d e l 1 d e j u l i o
BOE n 15 7 , d e 2 d e jul io, corre ccin d e e rrore s e n BOE n 264, d e 4 d e novie mbre
L IBRO PRIMERO
DE LA EXTENSIN Y LIMITES DE LA JURISDICCIN Y DE LA PLANTA
Y ORGANIZACIN DE LOS JUZGADOSY TRIBUNALES
Ttulo Primero
DE LA EXTENSIN Y LIMITES DE LA JURISDICCIN
Art. 23. 1. En el orden penal corresponder a la jurisdiccin espaola el
conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio espaol
APNDICE II
673
o cometidos a bordo de buques o aeronaves espaolas, sin perjuicio de lo previs-
to en los tratados internacionales en los que Espaa sea parte.
2. Asimismo conocer de los hechos previstos en las ley es penales espao-
las como delitos, aunque hay an sido cometidos fuera del territorio nacional,
siempre que los criminalmente responsables fueren espaoles o extranjeros
que hubieren adquirido la nacionalidad espaola con posterioridad a la comi-
sin del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecucin.
b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan que-
rella ante los Tribunales espaoles.
c) Que el delincuente no hay a sido absuelto, indultado o penado en el ex-
tranjero, o, en este ltimo caso, no hay a cumplido la condena. Si slo
la hubiere cumplido en parte, se le tendr en cuenta para rebajarle
proporcionalmente la que le corresponda.
3. Conocer la jurisdiccin espaola de los hechos cometidos por espaoles
o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipifi-
carse, segn la ley penal espaola, como alguno de los siguientes delitos:
a) De traicin y contra la paz o la independencia del Estado.
b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.
c) Rebelin y sedicin.
d ) Falsificacin de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de
las firmas de los Ministros y de los sellos pblicos u oficiales.
e) Falsificacin de moneda espaola y su expedicin.
f) Cualquier otra falsificacin que perjudique directamente al crdito o
intereses del Estado, e introduccin o expedicin de lo falsificado.
g) Atentado contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles.
h) L os perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios p-
blicos espaoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Ad-
ministracin Pblica espaola.
i) L os relativos al control de cambios.
4. Igualmente, ser competente la jurisdiccin espaola para conocer de los
hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional sus-
ceptible de tipificarse, segn la ley penal espaola, como alguno de los siguien-
tes delitos:
a) Genocidio.
b) Terrorismo.
c) Piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves.
d ) Falsificacin de moneda extranjera.
e) L os relativos a la prostitucin.
f) Trfico.ilegal de drogas psicotrpicas, txicas y estupefacientes.
g) Y cualquier otro que, segn los tratados y convenios internacionales,
deba ser perseguido en Espaa.
4 3 DEREC HO PENAL . PARTE GENERAL
674
APNDICE II
5 . En los supuestos de los apartados 3 y 4 ser de aplicacin lo dispuesto en
la letra c) del apartado 2 de este artculo.
- c -
L e y d e En j u i c i a m i e n t o C r i m i n a l
De l 14 d e se ptie mbre d e 1882, pue sta al d a conforme a l as re formas ope rad as por l a Le y 10/1992,
d e l 30 d e abril ; por l a Le y Orgnica 8/1992, d e l 23 d e d icie mbre , por l a Le y 21/1994, d e l 6 d e jul io;
por l a Le y Orgnica 211995 , d e l 22 d e mayo y por l a l e y 111996, d e l 10 d e e ne ro
Art. 104 (*) L as acciones penales que nacen de los delitos de estupro, ca-
lumnia e injuria, tampoco podrn ser ejercitadas por otras personas, ni en ma-
nera distinta que las prescritas en los respectivos artculos del Cdigo Penal.
L as faltas consistentes en el anuncio por medio de la imprenta de hechos fal-
sos o relativos a la vida privada con el que se perjudique u ofenda a particula-
res, en malos tratamientos inferidos por los maridos a sus mujeres, en desobe-
diencia o malos tratos de stas para con aqullos, en faltas de respeto y sumi-
sin de los hijos respecto de sus padres, o de los pupilos respecto de sus tutores
y en injurias leves, slo podrn ser perseguidas por los ofendidos o por sus leg-
timos representantes.
- D -
Te x t o d e l a Pa r t e Ge n e r a l d e l C d i g o Pe n a l a r g e n t i n o
L IBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
Ttulo Prime ro
APLICACIN DE LA LEY PENAL
Artculo V. Este Cdigo se aplicar:
1. Por delitos cometidos o cuy os efectos deban producirse en el territorio de
la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de auto-
ridades argentinas en desempeo de su cargo.
(*) Cfr. arts. 16 2.2,191,201,215 ,228,26 7 ,287 ,296 ,6 20,6 21 y 6 24 del Cdigo Pe-
nal espaol.
APNDICE II
675
Art. 2
o
. Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar
siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna,
la pena se limitar a la establecida por esa ley . En todos los casos del presente
artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
Art. 3
o
. En el cmputo de la prisin preventiva se observar separada-
mente la ley ms favorable al procesado.
Art. 4
o
. L as disposiciones generales del presente Cdigo se aplicarn a
todos los delitos previstos por ley es especiales, en cuanto stas no dispusieran
lo contrario.
Ttul o Se gund o
DE LAS PENAS
Art. 5
o
. [TEXTO LEG