ANCDI Derecho Internacional Colombia

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Presentacin
Evocacin de Germn Cavelier Gaviria*
Alejandro Venegas Franco**
Se me ha solicitado que haga un escrito que reeje el aporte que Germn Cavelier
dej a la ciencia jurdica; encargo alguno me habra resultado ms honroso, a la vez
que comprometedor, pues se trata de aludir a un jurista agudo, discreto, armativo;
a un jurisconsulto excepcional entre aquellos integrantes de su generacin, cuyos
escritos tienen y tendrn merecido reconocimiento tanto en Colombia como en
otros pases, principalmente entre la comunidad cientca del derecho internacio-
nal y de la propiedad intelectual. Por eso son oportunos y justos los empeos de
perpetuar su memoria y de recopilar sus escritos, para que sean muchos ms los
aprovechados lectores de ellos.
Germn Cavelier Gaviria, hijo de Beatriz Gaviria de Cavelier y del cientco
colombiano del ms alto prestigio, el profesor Jorge Cavelier Jimnez, fundador de la
urologa en Colombia, de los primeros galenos especializados en el exterior, ministro
de Higiene, presidente de la Academia Nacional de Medicina durante ms de diez
aos, cofundador del Hospital de La Samaritana, gerente y presidente de la Clnica
de Marly durante treinta y cinco aos, entre otras muchas destacadas posiciones.
Germn Cavelier naci en Chicago, lo que sola mencionar con orgullo y sin jactan-
cia. Formado en ambiente de estudio y aprecio por el campo, la ciencia y el arte, conserv
esas caractersticas durante toda su vida y las transmiti, y de qu manera, a sus hijos.
* Este texto fue escrito con ocasin del homenaje que se le rindi a Germn Cavelier Gaviria, a
propsito de la publicacin de su libro El ataque de Nicaragua a la soberana nacional. La riqueza con la que
el doctor Alejandro Venegas describe la vida del doctor Germn Cavelier hace que este documento
enriquezca an ms este homenaje.
** Decano de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario.
Presentacin
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Cavelier rosarista
Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, del cual fue colegial,
honor reservado a estudiantes en quienes concurren con equilibrio sobresaliente
desempeo acadmico y especiales condiciones personales, lo fue en compaa
de otro ilustre jurista Luis Carlos Schica, quien fue habitual contertulio. Cunto
talento, cunta buena historia, cunta mejor ancdota habra en esas amenas con-
versaciones, salpicadas de gracejos, de profundas reexiones.
Su amor por el claustro rosarista, fundado en 1653 por fray Cristbal de Torres,
fue grande y permanente; con frecuencia mencionaba las lecciones all recibidas, las
ancdotas de sus compaeros propias de la poca, las mismas de una Bogot ms
amable, menos hostil, ms caballerosa, menos huraa, ms prxima a las novedades
de la cultura. En ese sentido, Germn Cavelier fue un ciudadano cabal de la formacin
de esa poca: cordial, caballeroso, interesado por los temas nacionales.
Su afecto por el Rosario fue continuamente correspondido desde las cen-
tenarias aulas de la cuna de la repblica: siempre fue acogido ms que como uno
de los suyos, que lo era por natural imperio, como uno de sus mejores hijos, no
slo por haber sido profesor de derecho internacional en diferentes momentos
o porque los suyos tambin fueran rosaristas, sino por representar el espritu del
Rosario: se que ha sido delineado en la vida y en grandes oraciones por los rosa-
ristas como el del decoro, el apego a la justicia, el amor por Colombia y, en n, la
delidad a unos valores invariables como la hombra de bien.
Por eso de manera justa fue exaltado a la categora de profesor emrito en
abril de 2005 y transmito como testigo la emocin del auditorio cuando, en su
nombre, Ins Cavelier de Ferrero, rosarista por adhesin, recibi el diploma corres-
pondiente. Tal la fuerza y la gratitud que all, en el aula mxima del Rosario, surgi
espontneamente la idea de convocar a juristas expertos en derecho internacional
a realizar un libro en su homenaje, que recoja lecciones de derecho internacional,
como gesto de reconocimiento a su titnica labor como internacionalista. El sueo
de la publicacin es hoy una realidad.
Cavelier internacionalista
Germn Cavelier ser recordado como uno de los ms prominentes internacio-
nalistas de Colombia. Cunta paciente tarea realizada en la ardua recopilacin de
los tratados celebrados por Colombia. Cunto acierto en la identicacin de cada
uno de los respectivos instrumentos.
Derecho Internacional Contemporneo
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En sus obras sobre los tratados internacionales, Colombia tiene invaluable
tesoro, no slo por la recopilacin, sino principalmente por su interpretacin.
Ello a partir del profundo conocimiento de Germn Cavelier sobre la historia
internacional de la Repblica, desde sus orgenes fundacionales hasta nuestros
das, fruto de su prodigiosa capacidad de observacin, de la interpretacin objetiva
de los hechos, del acceso a su privilegiada biblioteca contentiva de importantes
documentos, resultado de la consecucin de gacetas ociales, de piezas bibliogr-
cas de difcil ubicacin, como no fuera conclusin de singular disposicin para
rastrear libreras especializadas en Colombia y otros pases.
El tamao de lo versado que era lo acredita, adems de su descomunal obra, la
ancdota recurrentemente citada, segn la cual desde la Cancillera de la Repblica se
le requera para obtener instrumentos diplomticos o para atender pesquisas sobre la
vigencia de stos o, en n, en relacin con el alcance de sus previsiones. Acaso no es
esa una prueba ms de su idoneidad y competencia como internacionalista? En reciente
obituario el ex presidente Alfonso Lpez Michelsen sealaba cmo el destino de las
relaciones internacionales de Colombia habra podido tener otro curso de haber contado
con mayor vinculacin la relacin funcional de Germn Cavelier con su conduccin y
hago nfasis en el aspecto funcional, de suyo temporal asociado ordinariamente con la
fugacidad del desempeo de responsabilidades pblicas como lo fuera Cavelier en el
gobierno de Lpez Michelsen, porque lo cierto era su continuado consejo a cancilleres,
a diplomticos que lo buscaban en procura de un elemento clave, de una circunstancia
slo valorada de una especial manera por el conocedor profundo, por el tratadista.
En su actividad profesional se recuerda la afortunada invocacin de acuer-
dos y convenios celebrados por Colombia en el siglo XVIII y no derogados, para
acertar en la defensa de argumentaciones concretas.
Agregara que como internacionalista fue generoso. Ah estn los escritos
(algunos sin publicar) que han servido de texto de consulta para los estudiosos del
derecho internacional y de la historia de las relaciones internacionales de Colombia.
Slo el nimo de compartir conocimientos o el resultado de investigaciones permiti
esa difusin en ediciones hechas por l mismo, algunas en editoriales universitarias de
prestigio, y, en lo sucesivo, seguramente otras reimpresiones o primeras ediciones o la
compilacin de sus escritos, como aquella que el Rosario est empeado en hacer.
Como internacionalista fue vigoroso en la defensa de la posicin colombiana
frente a la pretensin de Nicaragua. Alrededor de este tema, asisti por ltima vez
a una sesin ordinaria de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Presentacin
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Cavelier y la propiedad intelectual
Al egresar del Rosario, Germn Cavelier encontr en el derecho de la propiedad
intelectual una disciplina fascinante que lo cautiv hasta llegar a ser vicepresidente del
Comit de Propiedad Intelectual de la Cmara de Comercio Internacional, en Pars.
En esta rea acadmica fue visionario: le imprimi altitud al debate de la propiedad
intelectual, la inscribi dentro de un preciso marco conceptual, la alej de la captura
de la operacin y le dio trascendencia cientca.
Fue artce en la fundacin del Colegio de Abogados de Marcas y Patentes,
institucin especializada aglutinante, como lo han sido otras organizaciones, por
ejemplo, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, fundado por Hernando
Devis Echanda y Hernando Morales Molina; el Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, creado por Hctor Julio Becerra, Juan Rafael Bravo Arteaga, entre otros;
el Colegio de Abogados Comercialistas, fruto de la iniciativa de Humberto Mesa
Gonzlez, Francisco Zuleta Holgun, Julio Bennetti Salgar, entre otros, o la Aso-
ciacin Colombiana de Derecho de Seguros, fundada por Efrn Ossa y Hernando
Tapias Rocha. Esa plyade de juristas colombianos ha contribuido en demasa a la
divulgacin, sistematizacin e integracin de importantes disciplinas y, entre ellos,
destaca la presencia e inujo de Germn Cavelier Gaviria.
Cavelier y la prestacin profesional de servicios
Cavelier Abogados fue la expresin profesional de la sociedad que fund
Germn Cavelier, cuyo origen se remonta a la oficina de la Avenida Jimnez
con Octava, luego en el edificio Antares (estrella en la leyenda de los Reyes
Magos), en la plazoleta del Circo de Toros y, finalmente, en el norte capita-
lino, en construccin escoltada por Sisky, deidad muisca, seleccionada por
Germn Cavelier.
En el foro se registra a Cavelier Abogados como la poseedora del primer
sistema de informacin en materias de propiedad intelectual articulado y organi-
zado con bastante antelacin al dispuesto por las autoridades pblicas; tambin
como escuela de jvenes abogados, al propio tiempo que como una de las iniciales
organizaciones de abogados con vocacin empresarial.
Los abogados que han trabajado con Germn Cavelier lo recuerdan como
persona con una mente sin lmite, creativo, ingenioso, admirativo de las buenas
lecturas y de los buenos lectores, con rigor en el arte de escribir, guiado por su
intuicin que se arma era certera, con severidad en el juicio de los trabajos rea-
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lizados y registran con asombro su memoria, su uidez y dominio en las lenguas
francesa e inglesa y un talante amigo de la contradiccin.
Cmo combinar el estudio del derecho internacional y de la historia de
las relaciones internacionales de Colombia mediante profundos estudios que bien
lo hacen merecedor de la categora de tratadista, hacerlo simultneamente con la
divulgacin y anlisis de la propiedad intelectual y acompaar una y otra tarea con
la gestin profesional empresarial organizada? Con serena vocacin de estudio y
admirable consagracin propia de personas con especial formacin y agregara
que con denuedo y donaire, en el caso de Germn Cavelier Gaviria.
***
Sera lcita la inquietud atinente a cmo alguien como quien esto escribe,
que no fue su alumno por razones de generacin, pero s de quienes fueron sus
discpulos, que slo coincidi profesionalmente con don Germn Cavelier en un
especco asunto profesional asociado con trmite de exequatur ante la Corte
Suprema de Justicia, bajo la coordinacin de don Fernando Hinestrosa, asume sin
reparo ni reato el reto de hacer estos comentarios. Alguien podra decir que ms que
audaz soy osado, seguramente. Como respuesta dira que es motivo de honra hacerlo
ante la evidencia de su signicativo aporte a la disciplina jurdica, tambin frente a
la contundencia de su obra jurdica o delante de su prestigio internacional.
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Prlogo
Al presentar este Liber Amicorum, publicado por la Universidad del Rosario en
homenaje a la memoria de Germn Cavelier Gaviria y de su obra, quisiera ante
todo sealar que son muchos los juristas colombianos que podran haberlo hecho
aportando muchos ms detalles y precisiones que yo sobre las cualidades personales
y la trayectoria profesional de tan ilustre colombiano.
Mi encuentro con Germn no se produjo hasta 1995-1996, y nuestros
contactos fueron siempre espordicos y espaciados. Pienso que la incontestable
dimensin internacional de Germn ha sido la causa de que la Comisin organi-
zadora del libro homenaje decidiera privilegiar en este prlogo una visin del ho-
menajeado escrita desde Europa. El haberme encargado la tarea es un gran honor,
un privilegio que agradezco desde la emocin que provoca en m el recuerdo del
amigo que nos ha dejado.
Mi visin del homenajeado se sita, en efecto, fuera de lo que fue su en-
torno ntimo, familiar y profesional en Colombia, pues siempre nos encontramos
en Europa, pero desde el primer momento se establecieron entre nosotros senti-
mientos de respeto mutuo, que pronto fueron seguidos de una sincera amistad y
afecto. La gura de Germn Cavelier ha quedado grabada en mi memoria como
la de un hombre serio, pero de talante afable, de porte distinguido, de elegantes
y suaves maneras, que transmita a la vez lucidez, serenidad y responsabilidad. Su
exquisita educacin y su gran cultura humanista hacan que su trato fuera siempre
agradable y su conversacin de gran inters para m, por su riqueza de ideas y por
el conocimiento histrico, poltico y jurdico que translucan.
Tambin me transmiti su pasin por las bellas artes, en particular por
la msica clsica. Asistir con su esposa Agnes al Festival de Salzburgo y, en
ocasiones, al tradicional concierto de Ao Nuevo en Viena era uno de sus ms
grandes placeres. Si Germn hubiera vivido en pocas pretritas, habra sido
un humanista renacentista o un ilustrado. Esta es, en todo caso, la visin que
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conservo de su persona y la razn de la inmediata y espontnea admiracin
que me caus.
Nos conocimos tarde en la vida, cuando la formacin y trayectoria de ambos
estaban ya forjadas y, a esas alturas, la comunicacin no siempre es fcil. Sin embar-
go, conectamos con facilidad, como si todava furamos estudiantes universitarios, y
mantuvimos en Pars, Lisboa y Madrid largas plticas, muchas de las cuales giraron en
torno a cuestiones de derecho internacional, a las fronteras de Colombia y a nuestras
respectivas experiencias como profesionales y estudiosos del derecho.
La profundidad del pensamiento de Germn, su rigor intelectual y su
sentido tico y moral se me revelaron desde nuestro primer encuentro. Tambin
comprend que su actividad profesional no tena un solo hilo conductor, sino dos:
la del cientco estudioso del derecho y la del abogado. Respecto de esta segunda
faceta puedo armar que Germn tena un apego profundo por la rma Cavelier
Abogados, que fund hace cincuenta aos y que hoy en da es una de las compaas
de abogados colombianas de mayor prestigio internacional en varias reas y, en
particular, en el campo de la propiedad intelectual e industrial y en la del derecho
comercial. Los mritos de Germn en la direccin de Cavelier Abogados le hicie-
ron acreedor del reconocimiento general de que goz como abogado y como de
hombre de empresa por sus grandes dotes para ambas funciones.
Por ejemplo, fue seleccionado por el International Whos Who of Business
Lawyers 2003-2004 como abogado lder en Colombia en derecho corporativo y
propiedad intelectual. Justo reconocimiento al incontestable liderazgo y espritu
innovador de Germn Cavelier, responsable de haber dotado a su gabinete de una
imagen corporativa y de aplicarle criterios propios a la administracin de empre-
sas. Pero qu es una rma de abogados aunque cuente con identidad corporativa
propia si no est presidida por principios ticos? Germn se preocup tambin
de que esto no sucediera en Cavelier Abogados. Respetuoso de los dems y con
mayor razn an del cliente que haba depositado en l su conanza, Germn
Cavelier fue el primero en dotar a su rma de un cdigo de tica.
Es de justicia recordar que en Cavelier Abogados, una rma hecha a pulso,
se han formado numerosos abogados colombianos, muchos de los cuales trabajan
hoy en da como socios o asociados en otros bufetes del pas. Todos ellos se impreg-
naron de las enseanzas de Germn y escucharon sus consejos: si no va a hacerlo
bien, mejor no lo haga, lo bueno si breve, doblemente bueno, las cosas hay
que hacerlas tan perfectas que el jefe no pierda tiempo en correcciones, etc.
Prlogo
17
La incontestable proyeccin internacional de Cavelier Abogados se manifest
con la eleccin de Germn Cavelier a la Vicepresidencia en la Comisin de la Propiedad
Intelectual de la Cmara de Comercio Internacional, con sede en Pars. Ha sido el nico
colombiano en haber ocupado dicho cargo. Las calicaciones de Germn en el mbito
empresarial fueron numerosas. Tambin sus aportaciones. Entre stas consta el haber
sido el fundador del Colegio de Abogados de Marcas y Patentes (CAMYP).
Veamos ahora al estudioso y publicista. En esta vertiente, la gura Germn
Cavelier destaca, sin duda alguna, como uno de los ms importantes tratadistas
colombianos y latinoamericanos. As lo reconoci el Instituto Hispano-Luso-
Americano de Derecho Internacional, cuando en 1994 lo eligi como uno de
sus miembros. La aportacin cientca de Germn abarca una variedad de temas
relativos a diversos captulos del derecho internacional entre los que sobresalen, a
nuestro juicio, los estudios y publicaciones concernientes al derecho de los trata-
dos, que siguen siendo de lectura obligada para los juristas, funcionarios pblicos
y estudiantes universitarios interesados en conocer los tratados concluidos por
Colombia y su entrada en vigor, su aplicacin e interpretacin o su modicacin
y enmienda, o la nulidad, terminacin o suspensin de su aplicacin.
Otro rasgo de la personalidad de Germn Cavelier fue su profundo patrio-
tismo. Colombia fue su gran pasin y a Colombia dedic gran parte de su vida y
esfuerzos como testimonia su colosal obra histrica, diplomtica y jurdica sobre
la Repblica. Digo colosal, pues no cabe otro adjetivo para describir sus ingentes
trabajos de investigacin sobre Colombia en algunos de los cuales analiza cuestiones
jurdicas del ms alto inters para el pas.
La extraordinaria capacidad de trabajo y maestra cientca de Germn ex-
plican que haya podido publicar nada menos que cuatro volmenes sobre la poltica
internacional de Colombia, los anales diplomticos y consulares de Colombia, una
lista cronolgica de los tratados y convenios de Colombia, una historia diplom-
tica de Colombia, la memoria histrico-jurdica sobre el asunto de Los Monjes,
el rgimen jurdico de los tratados internacionales de Colombia, los tratados de
Colombia (ocho tomos y un noveno en edicin), las relaciones entre la Santa Sede
y Colombia, los tratados de Colombia perfeccionados de 1811 a 2001, el centenario
de Panam: una historia de la separacin de Colombia en 1903 y, nalmente, el
ataque de Nicaragua a la soberana colombiana.
No es necesario insistir en la estatura intelectual de un hombre que tiene en
su haber un aporte como el arriba mencionado. Basta con dejar hablar a los hechos.
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En lo que quiero insistir es en el carcter polifactico de la trayectoria profesional
e intelectual de Germn Cavelier, que unas veces se nos presenta como lder de
una empresa de abogados colombiana de dimensiones y proyeccin internacional
y otras; como un incansable y apasionado explorador de la historia poltica, diplo-
mtica y jurdica de Colombia. Pero eso no es todo. Germn tambin puso sus
conocimientos y capacidad analtica al servicio del Ministerio de Asuntos Exteriores,
del que fue secretario general y subsecretario de Asuntos Diplomticos, adems
de hacer, durante dcadas, una valiosa contribucin en el terreno de la prctica en
calidad de consultor jurdico del Gobierno colombiano.
Precisamente, en relacin con sus actividades para el Ministerio de Asuntos
Exteriores, nos conocimos. Buscaba entonces Germn discutir y profundizar con
algunos internacionalistas europeos una serie de cuestiones puntuales relativas al
arreglo judicial y arbitral de controversias interestatales, pues pensaba que su pas
deba estar bien preparado para hacer frente a una eventual reclamacin insular
y martima de Nicaragua que pudiera afectar los derechos e intereses jurdicos de
Colombia en el Caribe, como as sucedi efectivamente en diciembre de 2001,
cuando el Gobierno nicaragense formaliz dicha reclamacin ante la Corte
Internacional de Justicia, al incoar el asunto de la Controversia territorial y mar-
tima (Nicaragua c. Colombia), asunto que se encuentra hoy en fase jurisdiccional
pendiente de que la Corte se pronuncie sobre las excepciones preliminares pre-
sentadas por Colombia.
Alguien le dio mi nombre y me llam por telfono para pedir mi colabo-
racin. Acept y nos dimos cita en Pars, a nales, si mal no recuerdo, de 1995.
Este encuentro fue seguido de otros y de algunos intercambios escritos durante
1996. Mi colaboracin profesional con Germn Cavelier concerni a cuestiones
entonces hipotticas de orden procesal y competencial internacional, ya que se
produjo unos aos antes de la incoacin por Nicaragua de la instancia arriba men-
cionada. Fue una colaboracin corta, pero fructuosa que me permiti apreciar el
conocimiento y talento de Germn como jurista e internacionalista, su sentido
de responsabilidad, su gusto por la precisin y el trabajo bien hecho y, last but not
least, su preocupacin tica. Su armacin de los derechos propios iba siempre
acompaada del reconocimiento de las obligaciones correlativas.
Me complace dejar testimonio de todo ello, as como del hecho de que
nuestros puntos de vista y conclusiones fueron en la mayora de los casos coin-
cidentes. El XIX Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho
Prlogo
19
Internacional (IHLADI) celebrado en Lisboa, en 1996, en el que participamos
ambos, me conrm que tenamos una visin muy similar del derecho internacional
y de su funcin en la comunidad internacional, al igual que de la necesidad de su
rearmacin y desarrollo progresivo. Las ponencias presentadas se prestaban a
facilitar ese conocimiento mutuo, pues se discutieron temas como la proteccin
universal y regional de los derechos humanos y la nocin de Estados amantes de
la paz, de la Carta de las Naciones Unidas.
Mis relaciones profesionales y cientcas con Germn Cavelier hicieron
que tanto mi esposa, Charo, como yo conociramos pronto a Agnes, su insepa-
rable y querida esposa en la que Germn encontr siempre el cario y el apoyo
que necesitaba cuando estaba enfrascado en su trabajo. Los cuatro pasamos
juntos horas inolvidables en Pars, Lisboa y Madrid, admirando la belleza de
estas ciudades y compartiendo impresiones sobre cuestiones de actualidad in-
ternacional, sobre las bellas artes y sobre valores universales, como son los del
derecho internacional contemporneo con su nfasis en la proteccin de los de-
rechos humanos y libertades fundamentales y en el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales. Siempre hubo un dilogo muy uido entre los cuatro,
fruto de una aproximacin semejante a muchos temas. Para Charo y para m fue
siempre un placer y un estmulo intelectual encontrarnos con Germn y Agnes.
Slo nos falt el poder visitarlos en su querida Colombia, lo que por desgracia
se qued en proyecto.
Se me ha informado, y es de justicia dejar constancia aqu, que la socie-
dad jurdica colombiana rindi tributo en varias ocasiones a Germn Cavelier
al elegirlo miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, de la Aca-
demia Colombiana de la Historia y de la Academia Colombiana de la Historia
Eclesistica, respectivamente. Tambin fue miembro, como hemos sealado, del
IHLADI y de otras asociaciones internacionales, como la American Society for
International Law (ASIL), la International Bar Association (IBA), la Fedration
Internationale des Conseils en Proprit Industrielle (FICPI) y el Institute of
Trademark Agents (ITMA).
Cerrando el crculo de su eminente trayectoria, Germn Cavelier fue de-
signado en 2005 profesor emrito en Derecho Internacional del Colegio Mayor
Nuestra Seora del Rosario, donde aos atrs haba obtenido el ttulo de abogado.
Hoy, mediante este liber amicorum, publicado por la Universidad del Rosario, los
ilustres juristas colombianos, e internacionales, de derecho internacional pblico
20
y privado que participan desean rendir tributo a su memoria y dar testimonio
de la admiracin, el reconocimiento y el afecto que profesaron al gran abogado,
jurista e historiador del derecho que fue Germn Cavelier. El que suscribe com-
parte esos sentimientos y se suma desde Madrid con emocin al homenaje que
rinden a su amigo.
Santiago Torres Bernrdez
Miembro del Instituto de Derecho Internacional
Juez ad hoc en la Corte Internacional de Justicia
Madrid, 28 de mayo de 2006
24
Introduccin al artculo de Germn Cavelier
titulado El derecho internacional en la
Constitucin Colombiana de 1991
Ricardo Abello Galvis*
El artculo escrito por Germn Cavelier, que encabeza el presente homenaje, fue
terminado a nales de 1992, momento en que la Constitucin Poltica colombiana
llevaba apenas un ao de promulgada. Hoy, cuando la Carta est cumpliendo sus
primeros quince aos, estamos publicando este valioso aporte del dr. Cavelier, en
el que se hace un anlisis de la Constitucin a la luz del derecho internacional.
La Constitucin Poltica ha tenido varias reformas, algunas de ellas relativas,
en forma directa o indirecta, al derecho internacional, razn por la que consideramos
pertinente sealarlas y explicarlas brevemente, para que no haya confusin por parte
del lector. En orden cronolgico, los actos legislativos han sido los siguientes:
Primero. Acto Legislativo 01 del 16 de diciembre de 1997: el presente Acto
modic el artculo 35 de la Constitucin, al revivir la extradicin de colombianos.
Originalmente, el artculo deca:
Se prohbe la extradicin de colombianos por nacimiento.
No se conceder la extradicin de extranjeros por delitos polticos o de opinin.
Los colombianos que hayan cometido delitos en el exterior, considerados como
tales en la legislacin nacional, sern procesados y juzgados en Colombia.
Con la modicacin, el artculo 35 qued as:
La extradicin se podr solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados
pblicos y, en su defecto, con la ley.
Adems, la extradicin de los colombianos por nacimiento se conceder por delitos co-
* Editor Acadmico
25
metidos en el exterior, considerados como tales en la legislacin penal colombiana.
La extradicin no proceder por delitos polticos.
No proceder la extradicin cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad
a la promulgacin de la presente norma.
El nuevo texto constitucional permite que se levanten las reservas inter-
puestas por Colombia en los siguientes tratados:
1
a. Convencin de las Naciones Unidas contra el trco ilcito de estupefa-
cientes y sustancias psicotrpicas.
b. Convencin sobre la prevencin y el castigo de delitos contra personas
internacionalmente protegidas, incluso los agentes diplomticos.
Segundo. Acto Legislativo 01 del 30 de julio de 1999: el presente Acto mo-
dic el artculo 58 de la Constitucin, al establecer que no habr expropiacin
sin indemnizacin. El artculo original era el siguiente:
Artculo 58. Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivo de
utilidad pblica o inters social, resultaren en conicto los derechos de los particu-
lares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters
pblico social.
La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es inhe-
rente una funcin ecolgica.
El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivos de utilidad pblica o de inters social denidos por el legislador, podr
haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. sta se jar
consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el
legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior
accin contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podr determinar los casos en que
no haya lugar al pago de indemnizacin, mediante el voto favorable de la mayora
absoluta de los miembros de una y otra cmara. Las razones de equidad, as como
los motivos de utilidad pblica o de inters social, invocados por el legislador, no
sern controvertibles judicialmente.
1
Vase Abello Galvis, Ricardo. La Corte Constitucional y el derecho internacional. Los tratados
y el control previo de constitucionalidad 1992-1994, en Revista Estudios Socio-Jurdicos, Bogot,
Universidad del Rosario, vol. 7, No. 1, junio de 2005.
26
El nuevo artculo 58 qued as:
Art. 58. Derecho a la Propiedad Privada. Modicado. Acto legislativo 1 de 1999. Art.
1. Se garantiza la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters
social, resultaren en conicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social.
La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es inhe-
rente una funcin ecolgica.
El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de la propiedad.
Por motivos de utilidad pblica o de inters social denidos por el legislador, podr
haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. sta se jar
consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine
el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a
posterior accin contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.
Esta reforma permite el retiro de las reservas hechas por Colombia en los
siguientes tratados:
2
a. Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos
los trabajadores migratorios y de sus familiares.
b. Acuerdo entre el gobierno de la Repblica de Colombia y el gobierno
del Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, por el cual se promueven
y protegen las inversiones.
c. Convenio entre el gobierno de la Repblica de Colombia y el gobierno
de la Repblica del Per sobre proteccin recproca de inversiones.
d. Acuerdo para la promocin y proteccin recproca de inversiones entre
la Repblica de Colombia y el Reino de Espaa.
Tercero. Acto legislativo 02 del 27 de diciembre de 2001: el presente acto
modic el artculo 93 de la Constitucin y permiti, en forma expresa, que
Colombia pudiera raticar el Estatuto de Roma de 1998, que crea la Corte Penal
Internacional. Al artculo 93 le fue adicionado lo siguiente:
El Estado colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Interna-
cional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de
1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuen-
2
Ibid.
27
temente, raticar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en
esta Constitucin.
La admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del
Estatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin tendr
efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l.
A nuestro modo de ver, el legislador cre un dualismo entre el derecho
interno y el internacional, al adicionar el ltimo prrafo del presente artculo y
sealar que hay dos mbitos diferentes de aplicacin de la norma. Es decir, no
hay primaca de un ordenamiento jurdico sobre el otro, sino que cada uno tiene
su propio mbito de aplicacin.
Cuarto. Acto legislativo 01 del 25 de enero de 2002: el presente Acto mo-
dic el artculo 96 de la Constitucin. La modicacin consisti en el hecho de
que los hijos de colombianos que nazcan en el exterior ya no necesitan domiciliarse
en la Repblica para obtener la nacionalidad colombiana, basta con el registro en
el consulado respectivo.
Finalmente, consideramos pertinente hacer hincapi en los comentarios
que hace el Dr. Cavelier en el captulo La violacin del Concordato de 1973 con
la Santa Sede, en la medida en que con posterioridad a la terminacin del artculo
que aqu publicamos la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-027 de
1993, declar la inexequibilidad de algunos de los artculos de la Ley 20 de 1974,
que es la Ley Aprobatoria del Concordato.
29
El derecho internacional en la
Constitucin colombiana de 1991
Esta Constitucin fue promulgada el 7 de julio de 1991 y en materias tocantes con
el Derecho Internacional contiene los siguientes puntos:
Los principios fundamentales
Entre estos principios rectores del Estado colombiano, se halla el del artculo 9:
Artculo 9.- Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberana
nacional, en el respeto a la autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento
de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
De igual manera, la poltica exterior de Colombia se orientar hacia la integracin
latinoamericana y del Caribe.
Es de lamentar la defectuosa concepcin de este artculo. En efecto, el
decir que las relaciones exteriores se fundan en la soberana nacional, expresa un
anhelo que no tiene soporte en la realidad: soberana quiere decir predominio y
en este sentido el Estado es el supremo rector de la nacin que lo ha constituido.
Pero cuando ese Estado entra en relaciones con otros Estados y conviene con ellos
derechos y obligaciones recprocas por medio de tratados, ya no es ms que un
soberano entre soberanos y su soberana tiene que ceder en aquello que concede
al otro Estado. El Estado cesa de ser el nico soberano y ya no es todopoderoso
frente a los dems Estados, sino que tiene que ceder ante el inters comn o par-
ticular de la comunidad internacional de Estados. Por sta razn podemos decir
que las relaciones exteriores no pueden fundarse en la soberana pues precisamente
sta no es absoluta en el mbito internacional y si el Estado cede parte de ella o la
restringe, no estara cumpliendo la Constitucin, lo cual impedira las relaciones
exteriores en un mundo donde ellas son predominantes y esenciales para la vida
de los Estados y de sus pueblos.
* Germn Cavelier Gaviria
30
El segundo fundamento constitucional, el del respeto a la autodeterminacin
de los pueblos no es un principio de derecho interno sino del derecho internacional
general plasmado como parte del jus cogens e integrado en las Cartas de las Naciones
Unidas y en la de la Organizacin de Estados Americanos, ambas raticadas por
Colombia y de las cuales Colombia es miembro.
Estos dos llamados principios fundamentales son los restos que queda-
ron del proyecto del gobierno, el cual criticamos en su momento por la camisa de
fuerza que quera colocarle al presidente y a su facultad constitucional exclusiva del
manejo de las relaciones exteriores de Colombia, proyecto que afortunadamente
fue abandonado por la Asamblea Constituyente aun cuando acogiendo estos dos
principios de aquel proyecto.
El tercer principio enunciado en el artculo 9 de la Constitucin, que
estamos comentando aqu, es el de que las relaciones exteriores de Colombia se
fundamentan o deben fundamentarse en el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia.
La inclusin de este principio fundamental en la Constitucin es cierta-
mente un triunfo del derecho internacional, cuyas normas imperativas han sido
incluidas por primera vez en la constitucin colombiana desde 1863.
Esta norma constitucional se reere evidentemente a los principios del
derecho internacional, auncuando restringidos a aquellos que Colombia ha aceptado
en el pasado o acepte en el futuro.
Se trata de los principios del llamado jus cogens, que es el derecho consuetu-
dinario no escrito pero dotado de fuerza imperativa en razn de su adopcin por la
comunidad de Estados, pero su vigencia en Colombia ha sido circunscrita a aquellos
que han sido aceptados por Colombia. Esta restriccin no es aceptada por el derecho
internacional por cuanto sus principios tienen de por s fuerza imperativa y su aplicacin
no depende del querer de los Estados particularmente considerados. No es vlido
nada de lo que diga un Estado para negarse a cumplir con una norma imperativa del
derecho internacional, as sea una norma de su propia constitucin poltica.
En este contexto bien podemos preguntarnos cules son esas reglas del derecho
internacional general que han sido aceptadas por Colombia, y podemos intentar hacer
la siguiente lista, muy incompleta pero que nos da una idea de tales reglas:
1. Pacta sunt servanda: Respeto a la obligatoriedad de los tratados:
adoptada por Colombia desde 1821.
El derecho internacional en la Constitucin colombiana de 1991
31
2. No intervencin en los asuntos internos de otros Estados: adoptada por Co-
lombia desde 1821.
3. No extradiccin de los refugiados por causa poltica: proclamada en el Senado de
Colombia en 1822.
4. Derecho de asilo diplomtico: aceptado desde abril de 1854 con el asilo de D.
Jos Manuel Restrepo en la Legacin Inglesa en Bogot.
5. No repudiacin ex post facto de los compromisos internacionales que el pasa-
porte implica: proclamada en septiembre de 1939.
6. Rechazo de la invalidacin del derecho a la nacionalidad con dao retroactivo
internacional de terceros: proclamada en abril de 1942.
7. Libre navegacin de los ros comunes con estados vecinos: proclamada desde
1834.
8. La equidad econmica internacional: expuesta en la Tercera Reunin de Can-
cilleres de Ro de Janeiro en 1940.
9. Creacin del derecho de gentes de las naciones americanas: expuesta por el
Canciller colombiano Cerbelen Pinzn en 1854.
10. Conducta internacional leal y digna: expuesta por el Secretario de Relaciones
Exteriores Quijano Wallis al abogado de Colombia en el Arbitramento ante el
Rey de Espaa, Anibal Galindo.
11. El arbitraje como medio pacico de solucion de controversias: expuesto por
el Secretario de Relaciones Exteriores, Pedro Gual, en sus instrucciones a San-
tamara y a Mosquera.
Pero tambin podemos preguntarnos si la referencia al reconocimiento de
los principios fundamentales del derecho internacional aceptados por Colombia
son aquellos de los tratados que Colombia ha raticado o, por lo menos, acepta-
do. No es posible tal interpretacin por cuanto si Colombia acepta obligaciones o
derechos bajo un tratado, maniesta por ese hecho su aceptacin a lo dispuesto en
ese tratado, sin necesidad de ulterior conrmacin constitucional. Adems, all se
habla de los principios en tal forma que no se trata solamente de una obligacin
convencional sino de la aceptacin amplia de los derechos y de las obligaciones
generales que se derivan de los principios generales del derecho internacional.
Decir que tal norma se reere solo a tratados restringira indebidamente su alcan-
ce y la despojara de la importancia y grandeza que actualmente tiene. Ya hemos
visto que los principios del derecho internacional aceptados por Colombia son
32
aquellos en los cuales est fundada la comunidad internacional y sin los cuales la
personera jurdica internacional de Colombia no existira siquiera.
Esto est conrmado por el numeral 2 del artculo 214 que reconoce como
superiores a la Constitucin las reglas del derecho internacional humanitario,
en cuanto dispone que en los Estados de Excepcin se respetarn dichas reglas.
Este es un eco de la invocacin al derecho de gentes de la Constitucin de 1886,
al cual en los ltimos tiempos se le dio un sentido distinto del de ser el derecho
internacional, ya que se convirti solamente en el derecho humanitario que es
solo una parte del derecho internacional o de gentes.
Los derechos fundamentales
En este captulo I del ttulo II, la Constitucin de 1991 ha tomado del derecho
internacional ciertos principios fundamentales ya consagrados por aqul, posible-
mente con el n de hacerlos conocer ms ampliamente de los colombianos, ya que
su obligatoriedad y ecacia dependen en lo interior y en lo exterior del imperio
del derecho internacional.
En efecto:
1. El artculo 11 prohbe la pena de muerte.
2. El artculo 12 prohbe la tortura.
3. El artculo 17 prohbe la esclavitud y la trata de seres humanos.
4. Los artculos 18 y 19 otorgan las libertades de conciencia y de cultos.
5. El artculo 35 prohbe la extradicin de colombianos por nacimiento.
6. El artculo 36 reconoce el derecho de asilo en los trminos previstos en la
ley, sin caer en la cuenta de que el asilo, diplomtico o territorial, est ya consa-
grado en las Convenciones Internacionales al respecto, y que tales asilos deben
otorgarse conforme a lo dispuesto en dichas convenciones, no en lo que diga la
ley colombiana; en todo caso de contradiccin de la Convencin Internacional
con la ley colombiana, sta debe ceder ante la Convencin Internacional.
Los derechos humanos
Los constituyentes de 1991, as como el gobierno que lo propuso, intentaron dar re-
lieve a los derechos humanos incluyendo su mencin en la Constitucin. El gobierno
haba propuesto en un principio incluir en aquella Carta el texto de todos los tratados
sobre derechos humanos, con bastante desconocimiento de su extensin, lo cual
criticamos y afortunadamente la Constituyente no se dej llevar a tal exabrupto.
33
Sin embargo de otra crtica que hicimos sobre la terminologa usada en
la Constitucin, el artculo 93 dice:
Los tratados y convenios internacionales raticados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin,
prevalecen en el orden interno.
... Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de confor-
midad con los tratados internacionales sobre derechos humanos raticados por
Colombia.
Hay que observar la impropiedad de los trminos empleados aqu, porque
el Congreso aprueba los tratados pero no los ratica, siendo sta la atribucin del
presidente conferida por el derecho internacional, no por el derecho interno ni
por la Constitucin colombiana.
Por otra parte, la Constitucin quiere ir ms lejos que el derecho inter-
nacional, cuando dice en el artculo 94:
La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los
convenios internacionales vigentes, no deben entenderse como negacin de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no guren expresamente en ellos.
Debe glosarse aqu la expresin los convenios internacionales vigentes
pues hay varios de ellos de los cuales Colombia no es parte y, sin embargo, de
acuerdo con el artculo transcrito, se considera que la enunciacin de derechos
humanos en convenios internacionales se acepta como parte de la Constitucin, y que
su negacin internacional no se acepta; sta es una posicin ambivalente que no es
correcta pues pretende supeditarse a aqullas conductas que el derecho internacional
no considera que sean derechos humanos protegibles bajo sus normas.
La Nacionalidad
Es interesante comparar la Constitucin de 1886 con la de 1991 en punto a
nacionalidad:
La novedad de la Constitucin de 1991 consiste en reconocer que los colom-
bianos pueden tener doble nacionalidad, por nacimiento o por adopcin y que no
pierden la nacionalidad colombiana por el hecho de adquirir otra nacionalidad.
34
Constitucin de 1886
Artculo 8
Son nacionales colombianos:
1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, con una
de dos condiciones: que el padre o la
madre hayan sido naturales o naciona-
les colombianos o que siendo hijos de
extranjeros se hallen domiciliados en
la Repblica;
b) Los hijos de padre o madre colom-
bianos que hubieren nacido en tierra
extranjera y luego se domiciliaren en
la Repblica.
2. Por adopcin:
a) Los extranjeros que soliciten y obten-
gan carta de naturalizacin;
b) Los hispanoamericanos y brasileos
por nacimiento que, con autorizacin
del Gobierno, pidan ser inscritos como
colombianos ante la Municipalidad del
lugar donde se establecieren (Artculo 3
del Acto Legislativo No. 1 de 1936).
Constitucin de 1991
Artculo 96
Son nacionales colombianos:
1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, con una
de dos condiciones: que el padre o la
madre hayan sido naturales o nacio-
nales colombianos o que, siendo hijos
de extranjeros, alguno de sus padres
estuviere domiciliado en la Repblica
en el momento del nacimiento.
b) Los hijos de padre o madre colom-
bianos que hubieren nacido en tierra
extranjero y luego se domiciliaren en
la Repblica.
2. Por adopcin:
a) Los extranjeros que soliciten y obten-
ga carta de naturalizacin, de acuerdo
con la ley, la cual establecer los casos
en los cuales se pierde la nacionalidad
colombiana por adopcin.
b) Los latinoamericanos y del Caribe
por nacimiento domiciliados en Colom-
bia, que con autorizacin del Gobierno
y de acuerdo con la ley y el principio de
reciprocidad, puedan ser inscritos como
colombianos ante la municipalidad
donde se establecieren.
35
Artculo 9.- La calidad de nacional
colombiano se pierde por adquirir carta
de naturalizacin en pas extranjero,
jando domicilio en el Exterior, y po-
dr recobrarse con arreglo a las leyes
(Artculo 4 del Acto Legislativo No.
1 de 1936
c) Los miembros de pueblos indgenas
que compartan territorios fronterizos,
con aplicacin del principio de recipro-
cidad segn tratados pblicos.
Ningn colombiano por nacimiento
podr ser privado de su nacionalidad.
La calidad de nacional colombiano no
se pierde por el hecho de adquirir otra
nacionalidad. Los nacionales por adop-
cin no estarn obligados a renunciar a
su nacionalidad de origen o adopcin.
Quienes hayan renunciado a la nacio-
nalidad colombiana podrn recobrarla
con arreglo a la ley.
Este principio es fuente de problemas para los individuos en cuestin, y para los
dos o ms Estados de los cuales resulten ser nacionales, por la indenicin de la ley que
les sea aplicable, adems del problema creado por la misma Constitucin de 1991 que no
permite a los colombianos con doble nacionalidad el desempeo de funciones y cargos
pblicos, estableciendo as una capitis diminutio para ellos, sin razn ni equidad.
Los Extranjeros
Respecto de ellos es asimismo conveniente comparar las Constituciones de 1886
y 1991, como sigue:
Constitucin de 1886
Artculo 11.- Los extranjeros dis-
frutarn en Colombia de los mismos
derechos civiles que se conceden a los
colombianos. Pero la ley podr, por
razones de orden pblico, subordinar a
condiciones especiales o negar el ejer-
Constitucin de 1991
Artculo 100.- Los extranjeros dis-
frutarn en Colombia de los mismos
derechos civiles que se conceden a
los colombianos. No obstante, la ley
podr, por razones de orden pblico,
subordinar a condiciones especiales
36
cicio de determinados derechos civiles
a los extranjeros.
Gozarn asimismo los extranjeros
en el territorio de la Repblica de las
garantas concedidas a los nacionales,
salvo las limitaciones que establezcan
la Constitucin o las leyes.
Los derechos polticos se reservarn a
los nacionales.
o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros.
As mismos, los extranjeros gozarn,
en el territorio de la Repblica, de las
garantas concedidas a los nacionales,
salvo las limitaciones que establezcan
la Constitucin o la ley.
Los derechos polticos se reservan a los
nacionales, pero la ley podr conceder a
los extranjeros residentes en Colombia
el derecho al voto en las elecciones y
consultas populares de carcter muni-
cipal o distrital.
No hay aqu novedad alguna diferente de la del voto municipal o distrital
para los extranjeros. Infortunadamente no se aclar el punto de que los extranjeros
son tanto los individuos como las compaas o asociaciones, pues la Corte Suprema
neg tales derechos a las compaas, sin razn ni equidad, en la sentencia del 16 de
junio de 1976 que declar exequible la Ley 55 de 1975 sobre nacionalizacin de la
banca extranjera.
El territorio
El artculo 101 de la Constitucin de 1991 elimin en buena hora la enumeracin
de tratados de lmites que vena, con adiciones, desde 1886 y la reemplaz por la del
artculo 101, que dice:
Artculo 101.- Los lmites de Colombia son los establecidos en los tratados interna-
cionales aprobados por el Congreso, debidamente raticados por el Presidente de la
Repblica, y los denidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nacin.
Los lmites sealados en la forma prevista por esta Constitucin, slo podrn mo-
dicarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente raticados
por el presidente de la Repblica.
37
Forman parte de Colombia, adems del territorio continental, el archipilago de San
Andrs, Providencia, Santa Catalina y Malpelo, adems de las islas, islotes, cayos,
morros y bancos que le pertenecen.
Tambin son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la
plataforma continental, la zona econmica exclusiva, el espacio areo, el segmento
de la rbita geostacionaria, el espectro electromagntico y el espacio donde acta,
de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta
de normas internacionales.
Esta norma tiene el defecto de sujetar los lmites a los denidos por los
laudos arbitrales en que sea parte la Nacin, por cuanto la Nacin nunca es parte
de un pleito: es el Estado o la Repblica de Colombia quienes pueden ser parte de
tales procesos. Esta es una contradiccin del artculo 101 de la Constitucin de
1991 con la del artculo 3, pues en aqul la Nacin puede ser sujeto de derechos
soberanos mientras que en ste ltimo artculo 3 la soberana se le niega a la
Nacin para trasladrsela al pueblo.
Adems debe observarse, en cuanto a los laudos arbitrales, que slo son los
pronunciados en el pasado, que ya denieron lmites, o sea los dos de Venezuela
de 1891 y de 1921, y el de Costa Rica de 1900.
Contina el artculo 101 diciendo que los lmites as jados solo pueden
ser variados por tratados aprobados por el Congreso y raticados por el presi-
dente, olvidando que tambin pueden ser jados por los laudos arbitrales que se
pronuncien en el futuro. Es cierto que todo laudo arbitral tiene su origen en un
tratado, pero tambin es cierto que se les menciona en el primer inciso y no en el
segundo, como si el constituyente de 1991 hubiera resuelto que los lmites no se
pudieren modicar por medio de laudos arbitrales.
Sigue el artculo 101 con la antitcnica enumeracin del inciso tercero,
que dice:
Forman parte de Colombia, adems del territorio continental, el archipilago de San
Andrs, Providencia, Santa Catalina y Malpelo, adems de las islas, islotes, cayos,
morros y bancos que le pertenecen.
La defectuosa redaccin de este inciso nos puede causar dicultades
porque pareciera que se mencionara el Archipilago de San Andrs, Providencia,
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Santa Catalina y Malpelo, siendo as que Malpelo no forma parte del Archipilago
de San Andrs; adems, deja por fuera los cayos de Alicia, Roncador, Quitasueo y
Serrana, que tambin forman parte del Archipilago de San Andrs. Hubiera sido
mejor referirse solamente al Archipilago de San Andrs y Providencia como es
costumbre, englobando todas las islas y cayos del Archipilago.
El inciso cuarto del artculo 101 es igualmente inexacto pues se restringen
los espacios ocenicos indebidamente, siguiendo una terminologa obsoleta en
la que Venezuela ha debido complacerse pues es la que nos ha instilado en 40 aos
de discusin de los espacios ocenicos del Golfo de Coquibacoa.
Tambin es inexacto calicar el subsuelo como denido por el Derecho
Internacional, pues ste no se ocupa de tal cosa.
En su momento propusimos a la Asamblea Constituyente la siguiente
redaccin de este artculo, que infortunadamente no fue aceptada:
Son parte de Colombia sus dominios terrestre, martimo, areo, y de su segmento
orbital, delimitados por medio de tratados celebrados y perfeccionados conforme
a esta Constitucin y al derecho internacional, o denidos por ste, o por la ley
colombiana en ausencia de aqul.
Los tratados internacionales
El Rgimen General
El rgimen de los tratados internacionales en la Constitucin de 1991 es el mismo
de la de 1886 con una sola excepcin importante que examinaremos luego.
En efecto, el artculo 189 dice que corresponde al presidente, presumiblemente
como Jefe de Estado, celebrar con otros estados y entidades de derecho internacional,
tratados o convenios que se sometern a la aprobacin del Congreso.
Auncuando en 1968 logramos que se adoptara una terminologa ms actual
al referirse a las entidades de derecho internacional, en lo tocante a los tratados o
convenios se conserv la dicotoma sin tener en cuenta que desde la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 solamente existen tratados
sin necesidad de agregarles explicaciones como la de o convenios.
En este punto no hay modicacin, pues es el presidente quien celebra los
tratados exclusivamente, bien personalmente o bien mediante el otorgamiento de
plenos poderes conforme al Derecho Internacional.
39
Tampoco hay modicacin en la prohibicin al Congreso de exigir al
gobierno informacin sobre instrucciones en materia diplomtica o sobre nego-
ciaciones de carcter reservado, segn el numeral 2 del artculo 136.
Tratados que aprueba y ratica solo el presidente
Todos los tratados que el presidente celebre deben ser sometidos a la aprobacin
del Congreso, con cuatro excepciones:
(a) El tratado de paz que, igual a lo preceptuado por la Constitucin de 1886, la de
1991 deja a la competencia exclusiva del presidente, sin necesidad de aprobacin
del Congreso segn el numeral 6 del artculo 189;
(b) El tratado que permite el trnsito de tropas extranjeras por el territorio de la
Repblica, que solamente debe ser sometido a la aprobacin del Senado, o en
receso de ste, al previo dictamen del Consejo de Estado;
(c) Los tratados de naturaleza econmica y comercial acordados en el mbito de
organismos internacionales, a los cuales el presidente puede dar aplicacin
provisional, o sea, que los puede raticar conforme a la Convencin de Viena
cuyo artculo 25 dice:
1. Un tratado o parte de l se aplicar provisionalmente antes de su entrada en vigor:
a) Si el propio tratado as lo dispone; o
b) Si los estados negociadores han convenido en ello de otro modo.
Por tanto tal aplicacin provisional queda limitada an ms a aquellos tra-
tados multilaterales que dispongan que es posible su aprobacin provisional.
(d) El tratado que permite la estacin o trnsito de buques o aeronaves extran-
jeras de guerra en aguas o en territorio o en espacio areo de la Nacin, que
solamente requiere el dictamen previo del Consejo de Estado.
(Aqu aparece nuevamente la nacin -en minsculas- como sujeto de la
soberana, ya que es propietaria de las aguas, territorio y espacio areo: recordemos
que el artculo 2 deposita la soberana en el pueblo, no en la nacin, pero que sta
la recobra en los artculos 101 y 237, numeral 3).
En todas las cuatro clases de tratados que el presidente puede celebrar sin
la aprobacin del Congreso, aqul puede y debe raticarlos para que rijan y cobren
vida, o sea los de paz, los de trnsito de tropas extranjeras, los de estacionamiento
de naves o aeronaves, y los provisionales, que hemos examinado arriba.
El artculo 189 de la Constitucin, en su numeral 6 trata de las facultades
del presidente para proveer a la seguridad exterior de la Repblica, y le da facul-
40
tad al presidente para declarar la guerra con permiso del Senado, o hacerla sin tal
autorizacin para repeler una agresin extranjera.
Pero deben entenderse que en los dos casos debe haber declaracin de
guerra hecha por el presidente con permiso del Senado cuando el declarar la gue-
rra no fuere urgente; y sin permiso del Senado cuando fuere necesario repeler una
agresin extranjera.
La propia norma faculta al presidente para convenir y raticar los tratados de
paz, caso nico en el cual se puede prescindir de la aprobacin del Congreso y de la
revisin de la Corte Constitucional pues no hay ley aprobatoria del tratado de paz.
Pero en los dos casos de guerra y agresin con guerra, segn el artculo
212 de la Constitucin, el presidente, con la rma de todos los ministros, puede
declarar el Estado de Guerra Exterior y con tal declaracin el gobierno queda
con las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresin, defender la
soberana, atener a los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento
de la normalidad.
Los Constituyentes quisieron limitar aqu los poderes del presidente en caso
de guerra exterior, al decir que tendra las facultades estrictamente necesarias,
pero lo que hicieron fue darle todas las facultades necesarias para la guerra, como
lo aconseja la prudencia. En efecto, hacer en guerra lo estrictamente necesario es
hacer todo lo necesario para repeler la agresin y defender la soberana. En caso
de guerra el presidente no puede ponerse a medir si un acto es o no estrictamente
necesario o si otro es ms aconsejable con menos fuerza que aqul. Evidente-
mente el presidente tiene que usar todos los medios pues no puede quedarse corto
solamente con los estrictamente necesarios.
Contina diciendo la misma norma constitucional que la declaratoria de
guerra exterior solo procede una vez que el Senado haya autorizado la declaratoria
de guerra, salvo que a juicio del presidente fuere necesario repeler la agresin.
Con lo cual se dice es que la dicha declaratoria procede con o sin autorizacin
previa del Senado.
Durante el estado de guerra el gobierno puede dictar decretos con fuerza
de ley, que pueden suspender las leyes incompatibles con el estado de guerra,
pero el Congreso puede reformarlos o derogarlos en cualquier poca con el voto
favorable de los dos terceros de los miembros de una y otra Cmara, o sea, que el
presidente tampoco es autnomo para dirigir la guerra, pues el Congreso tambin
puede hacerlo reformando o derogando las providencias que tome el presidente, lo
41
cual demuestra la sinrazn de tal norma, que ms parece fruto de la inexperiencia
en asuntos internacionales.
Aprobacin de los tratados por el Congreso
Segn el numeral 16 del artculo 150, se conserva la funcin del Congreso de
aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o
con entidades de derecho internacional.
La redaccin de este inciso es defectuosa por cuanto el gobierno (el presidente
y un Ministro, segn el artculo 115 inciso segundo) no es quien celebra los tratados,
sino el presidente solo, conforme lo dispone el numeral 2 del artculo 189.
Ya hemos visto que algunos tratados los aprueba el presidente solo y puede
raticarlos sin la previa aprobacin del Congreso, o solamente con la del Senado,
o en receso de ste con el dictamen del Consejo de Estado.
El artculo 164 de la Constitucin ordena al Congreso dar prioridad al tr-
mite de los proyectos de ley aprobatorios de los tratados sobre derechos humanos
que sean sometidos a su consideracin por el gobierno.
No se alcanza a ver la razn de esta disposicin, pues tales tratados de
derecho internacional humanitario no se rman todos los das ni los hay en tal
cantidad que justiquen una norma constitucional como la transcrita.
Facultades atribuidas al Senado solamente
Al Senado slo, sin participacin de la Cmara de Representantes, le corresponde,
segn el artculo 173, numeral 4, el permitir el trnsito de tropas extranjeras por
el territorio de la Repblica. La redaccin de esta atribucin es ambigua y est
mal expresada, pues es el presidente quien puede celebrar un tratado al respecto,
pero con previo permiso del Senado. No es el Senado el que permita el paso de
tales tropas sino que permite o no permite el tratado que el presidente celebre al
respecto.
Igual cosa sucede con la atribucin del Senado del numeral 5 del propio
artculo 173, de autorizar al gobierno para declarar la guerra a otra nacin,
por cuanto es el presidente (no el gobierno) quien puede declarar la guerra con
permiso del Senado, o hacerla sin tal autorizacin cuando urgiere repeler una
invasin extranjera.
Aqu encontramos otra vez la incongruencia de emplear el trmino nacin
(con minscula) por Estado. Como ya lo hemos observado, la Constitucin de 1991
42
radic la soberana en el pueblo y no en la nacin, a pesar de lo cual sigue hablando de
nacin por lo menos en cuatro ocasiones diferentes, en el sentido de Estado.
Los tratados de integracin
Segn la funcin 16 del artculo 150, corresponde al Congreso, por medio de leyes,
aprobar tratados con otros Estados o con entidades de derecho internacional y
por medio de ellos puede sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos interna-
cionales que tengan por objeto promover o consolidar la integracin econmica
con otros Estados.
Esta disposicin es el eco truncado del antiguo numeral 18 del artculo
76 de la Constitucin de 1886 que en forma amplia permita la integracin con
otros Estados.
Pero esta Constitucin de 1991 restringi la posibilidad de la integracin
en cuanto la sujet a razones de conveniencia nacional; la limit en cuanto so-
lamente se puede transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos
internacionales; y la limit an ms ya que ello solo puede hacerse para promover o
consolidar la integracin econmica, haciendo a un lado la integracin cultural,
educativa, poltica o de otra clase. Bajo esta nueva formulacin no podrn cele-
brarse tratados de integracin poltica como el del Parlamento Latinoamericano,
o cultural como la del Convenio Andrs Bello.
Esta norma sobre la integracin es contradictoria con la del artculo 226,
que dispone que El estado promover la internacionalizacin de las relaciones
polticas, econmicas, sociales y ecolgicas sobre bases de equidad, reciprocidad
y conveniencia nacional. Se ampla aqu el alcance de la integracin, si es que la
aqu llamada internacionalizacin comprende la integracin, pero dada la ten-
dencia restrictiva de la Constitucin, no creemos que las buenas intenciones de
este artculo 226 se impongan sobre la restriccin del numeral 16 del artculo 150
que seguramente va a ser aplicado por la Corte Constitucional que an carece de
experiencia en asuntos internacionales.
Tambin, paradjicamente, el artculo 227 de la Constitucin de 1991 dice:
El Estado promover la integracin econmica, social y poltica con las dems
naciones y especialmente, con los pases de Amrica Latina y del Caribe mediante la
celebracin de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen
43
organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoame-
ricana de naciones. La ley podr establecer elecciones directas para la constitucin
del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano.
Aqu se ampla considerablemente el alcance de la integracin con todas
las naciones y autoriza la celebracin de tratados, sin restricciones en cuanto a la
transferencia de atribuciones a organismos internacionales, y sin limitacin en
cuanto a los objetivos de la integracin.
Los tratados econmicos y comerciales
acordados en organismos internacionales
El artculo 224 dispone que el presidente de la Repblica podr dar aplicacin
provisional a los tratados de naturaleza econmica y comercial acordados en el
mbito de organismos internacionales, que as lo dispongan.
Detengmonos un momento para examinar esta proposicin bsica de la
aprobacin provisional de tratados. Ella est limitada a:
(a) Tratados de naturaleza econmica;
(b) Tratados de naturaleza comercial;
(c) Acordados en el mbito de organismos internacionales; y
(d) Tratados de tales caractersticas que dispongan que pueden entrar en vigencia
provisionalmente.
As queda restringida la aprobacin provisional a los tratados que tengan
esas caractersticas, los cuales pueden ser aprobados por el presidente y depositada
la aprobacin provisional ante el depositario, sujeta a aprobacin del Congreso y
a raticacin denitiva del presidente con el depsito del instrumento de ratica-
cin, esta vez denitivo.
Dispone adems el artculo 224 que tan pronto un tratado entre en vigor
provisionalmente, deber enviarse (por el presidente, presumiblemente, pues la
Constitucin no lo dice) al Congreso para su aprobacin, y que si el Congreso no
aprueba el tratado, se suspender su aplicacin.
Aqu tambin es menester suplementar la Constitucin aclarando que el
presidente ha de comunicar al organismo internacional de que se trate, de que la
aplicacin provisional ha terminado para todos los efectos del tratado.
Pero subsiste la duda en lo tocante a la promulgacin del tratado porque
tratado no perfeccionado no se puede promulgar como si lo hubiere sido. El pre-
44
sidente tendr que aprobar provisionalmente el tratado por decreto ejecutivo en
uso de facultad constitucional, pasarlo al Congreso para su aprobacin y al propio
tiempo promulgarlo como tratado provisional. Tal tratado no sera invocable por
los ciudadanos, ni oponible a ellos, ya que no habra cumplido con la imprescin-
dible aprobacin del Congreso por medio de ley y su promulgacin para hacerlo
obligatorio como ley interna.
Constitucionalidad de los tratados y de su ley aprobatoria
La Constitucin de 1991 cre la Corte Constitucional, a la cual con la guarda de
la integridad y supremaca de la constitucin, en los estrictos y precios trminos
del artculo 241, cuyo numeral 10 da a la dicha Corte la funcin de:
Decidir denitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de
las leyes que los aprueben.
Esta norma es enteramente nueva porque en la Constitucin de 1886,
tal como qued reformada en 1910, no se encontraba la facultad explcita
de la Corte Suprema para decidir sobre la constitucionalidad de los tratados
ni de las leyes aprobatorios de ellos, lo cual dio lugar a una larga polmica
doctrinaria que result en el desastre de la destruccin de la Corte Suprema
en el infausto 7 de noviembre de 1985, producida por la actitud de los Ma-
gistrados que dieron pi a que se intentara juzgar sobre los tratados mismos,
contrariamente a toda lgica, a toda razn y a la jurisprudencia de la Corte
sostenida por ms de 70 aos.
Para hacer este control judicial de los tratados, el gobierno -contina di-
ciendo el numeral 10- remitir a la Corte los tratados aprobados por el Congreso
dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley aprobatoria.
Debe entenderse que el presidente debe sancionar las leyes aprobatorias de
tratados, junto con el Ministro de Relaciones Exteriores (el gobierno), y dictar
luego un Decreto o Resolucin para enviar el tratado a la Corte Constitucional
para que sta decida sobre su constitucionalidad.
La Corte Constitucional debe dictar su sentencia declarando o no consti-
tucional tanto el tratado como su ley aprobatoria.
Si la Corte los declara constitucionales, sigue diciendo el numeral 10 del
artculo 242, el gobierno podr efectuar el canje de notas; en caso contrario no
45
sern raticados.
Esta es una incorreccin de la Constitucin, por cuanto de lo que se trata
es de canjear las raticaciones (no de hacer un canje de notas), o depositarlas,
lo cual es diferente de lo expresado all. Adems, el gobierno no hace canje
de notas, pues el presidente es el nico autorizado para canjear o depositar las
raticaciones, para lo cual no tiene facultad el Ministro de Relaciones Exteriores.
Si la Corte Constitucional no aprueba la ley aprobatoria del tratado, el
presidente no puede canjear o depositar su raticacin.
Si la Corte declara inconstitucional el tratado solamente, sin tocar la ley
aprobatoria, el presidente no puede promulgar la ley aprobatoria y se producir
el fenmeno de una ley sancionada pero no promulgada, que estara fechada y
numerada pero sin efecto de ley por falta de la promulgacin.
Agrega el numeral 10 que venimos comentado, que cuando una o varias
normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corta Cons-
titucional, el presidente de la Repblica solo podr manifestar el consentimiento
formulando la correspondiente reserva.
En este evento, el consentimiento ya ha sido dado al rmar, conrmar o
acceder al tratado, segn las modalidades de ste. Lo que quiere decir la Consti-
tucin con harta impropiedad es que el presidente, a tiempo de raticar el tratado
y depositar la raticacin, debe dejar la reserva sobre las normas que la Corte
Constitucional ha considerado inexequibles.
Pero si el dicho tratado multilateral no permite las reservas, el presidente
no podr raticarlo, y la ley aprobatoria ser otra ley sancionada pero no pro-
mulgada, sin obligatoriedad.
Raticacin por el presidente de tratados no
perfeccionados
El Artculo Transitorio 59 de la Constitucin de 1991 dice:
Autorizase al gobierno Nacional para raticar los tratados o convenios celebrados
que hubiesen sido aprobados al menos por una de las Cmaras del Congreso de
la Repblica.
Otra vez comete el constituyente la impropiedad de autorizar al gobierno
Nacional para raticar tratados, siendo sta una facultad exclusiva del presidente
46
de la Repblica.
Como este artculo es transitorio, podemos concluir que el Constituyente
quiso que quienes raticaran tales tratados fueran el presidente y el Ministro de
Relaciones Exteriores, y as deben hacerlo.
Queda por ver si el presidente hace uso de esta facultad transitoria y hasta
cundo dura la transitoriedad. En principio, debe ser solo hasta el 1 de diciembre
de 1991 cuando se rena el Congreso elegido en 1991.
La Comisin Asesora de Relaciones Exteriores
Adems de todas las cortapisas que le pone la Constitucin a la accin internacional
del presidente, le coloca una Comisin Asesora de Relaciones Exteriores, como cuer-
po consultivo del presidente, segn lo reglamente la ley, cuando tal Comisin era una
creacin puramente legal, que poda o no existir, pero cuya composicin la converta
en un instrumento de dispersin de la responsabilidad presidencial en la direccin de
las relaciones exteriores por las indencias que cometan algunos de sus integrantes por
hacerse los importantes contando a los cuatro vientos los secretos de la diplomacia.
La violacin del Concordato de 1973 con la Santa Sede
Segn el artculo 9 de la Constitucin de 1991, las relaciones del Estado Co-
lombiano se fundamentan en el reconocimiento de los principios del derecho
internacional aceptados por Colombia, como hemos visto.
Uno de esos principios, que ya hemos examinado aqu, es el de pacta sunt
servanda, o sea el obligatorio cumplimiento por los Estados de los tratados inter-
nacionales de los cuales son parte por haberlos raticado.
Este principio ha sido violado por la propia Constitucin de 1991 al estable-
cer, en el artculo 42, inciso quinto, que los matrimonios religiosos tendrn efectos
civiles en los trminos que establezca la ley, siendo as que el Concordato de 1973
expresa en su artculo VII que los matrimonios catlicos tienen efectos civiles, los
cuales efectos no se derivan de la ley interna sino del propio Concordato.
El mismo artculo 42 de la Constitucin dice en su inciso sexto que los
efectos civiles de todo matrimonio cesarn por divorcio con arreglo a la ley civil,
siendo as que el Concordato de 1973 en su artculo VIII respeta la indisolubilidad
del vnculo del matrimonio catlico.
Adems, viola el Concordato la Constitucin de 1991, al disponer en el
inciso sptimo del artculo 42 que tendrn efectos civiles las sentencias de nulidad
47
de los matrimonios religiosos dictados por las autoridades de la respectiva religin,
en los trminos que establezca la ley. La violacin consiste en que el Concordato
de 1991 en su artculo VII da plenos efectos civiles a las sentencias dictadas por
los tribunales eclesisticos catlicos sin necesidad de que la ley venga a darles los
efectos que tienen en virtud del propio Concordato.
Adems, tal remisin a la legislacin cannica contradice el principio de la
soberana del artculo 3 de la Constitucin.
Autonoma del Ejecutivo
en el manejo de las Relaciones Exteriores
El numeral 2 del artculo 189 de la Constitucin conserva la disposicin de la
Constitucin de 1886 de que corresponde al presidente como Jefe de Estado,
el Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomticos y
consulares, recibir a los agentes respectivos....
Esta disposicin encuentra su conrmacin frente al Congreso, en el nume-
ral 2 del artculo 136 que prohbe al Congreso y cada una de sus Cmaras exigir
al gobierno informacin sobre instrucciones en materia diplomtica ....
Sin embargo, debe observarse que no es el gobierno sino el presidente quien
imparte las instrucciones en materias diplomticas a sus agentes diplomticos.
No obstante, la costumbre es que el Ministro de Relaciones Exteriores sea quien
imparta tales instrucciones, cuando lo hace, pues no en todos los casos instruye a
sus agentes. Pero de todas maneras, el presidente es el nico que puede impartir
constitucionalmente tales instrucciones pues es al presidente a quien la Constitucin
le atribuye la facultad de dirigir las relaciones internacionales.
Conclusiones
El mayor logro de la Constitucin de 1991 fue el de incluir como uno de sus prin-
cipios fundamentales el reconocimiento de los principios de derecho internacional
aceptados por Colombia pues la misma Constitucin tiene que sujetarse a los dichos
principios de la ley de las Naciones o Derecho Internacional.
La reglamentacin de los derechos de los extranjeros ignor completamente
a las personas jurdicas extranjeras, a menos que a stas se les aplique el artculo
14 de que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad ju-
rdica, pues las personas morales son las que tienen personera (o personalidad)
jurdica.
48
La formulacin del territorio del Estado es defectuosa por casuista e
incompleta.
El rgimen de los tratados tiene muchos defectos que van a dicultar su
aplicacin, al someterlos al triple control ejecutivo, legislativo y judicial, en tiempos
en que los tratados internacionales permean toda la vida del Estado y no debe
ponrsele trabas a la internacionalizacin de la accin del Estado Colombiano.
Finalmente la violacin del Concordato le hace perder seriedad a la reforma
constitucional, pues este aspecto de venganza partidista de los de la izquierda contra
la Iglesia solo puede traer la sorda rebelin de los ciudadanos contra la tirana del
desorden y el desconocimiento de la fe empeada en el Concordato, impuestos
por la nueva Constitucin.
49
Derecho imperativo internacional, derecho
internacional humanitario y bloque de
constitucionalidad
1
Rafael Nieto Navia*
de lInstitut de Droit international
El derecho imperativo internacional (jus cogens)
Se considera que el artculo 38 (1) del Estatuto de la CIJ enumera exhaustivamente
las fuentes del derecho internacional:
Artculo 38
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las contro-
versias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada
como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas
de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.
2
Como puede verse las normas de jus cogens no aparecen mencionadas espe-
ccamente como fuente formal del derecho internacional. Esto hace necesario
identicar tanto su evolucin como concepto como el reconocimiento internacional
de su existencia.
*
Ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; ex juez del Tribunal Penal para la
antigua Yugoslavia y profesor de derecho internacional de la Ponticia Universidad Javeriana.
1
Por solicitud del autor se publica esta versin del texto.
2
Artculo 59. La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto
del caso que ha sido decidido.
50
Introduccin doctrinal
La nocin de jus cogens no es tan nueva como a veces se pretende. En realidad, el
derecho de gentes reconoca ya en la antigedad la existencia de ciertas normas supe-
riores que tan slo desaparecieron con el positivismo del siglo XIX para reaparecer
en el siglo XX, aunque sobre bases totalmente distintas, menos litigiosas
3.
El problema que se plante en la Conferencia de Viena que dio a luz la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (la Convencin
de Viena) -- y, antes de ella, en los debates en el seno de la Comisin de Dere-
cho Internacional (CDI), fue el de denir si los Estados pueden, en virtud de
su autonoma de voluntad, celebrar tratados cualquiera que sea su objeto o si, en
cambio, hay algn lmite a esa autonoma.
El problema antes que jurdico es losco y, nalmente, sienta sus races
en el concepto de soberana. La existencia de principios que las partes no pueden
derogar inter se al celebrar tratados, procede del derecho natural. En el orden
interno el jus publicum, en oposicin al jus dispositivum, est inserto como conditio sine
qua non para la existencia de la comunidad estatal desde la poca del Digesto y se
concreta en la nocin de orden pblico.
Lo que en el orden interno se da por sentado, la validez del derecho porque
la ley se crea en virtud de poder del Estado ejercido sobre los ciudadanos
4
, no lo es
en el orden internacional. Histricamente, el reconocimiento del derecho interna-
cional como un sistema vlido de reglas de derecho ha sido gradual
5
. La estructura
formal como la entendemos en el orden interno, no existe en el internacional.
Por esa razn, el orden internacional ha sido descrito como one of the possible sets
of laws for ordering the world [being based] on the wills of all or many nations.
6
En
el anlisis moderno hay dos opiniones sobre la validez del derecho: (i) Kelsen era
3
Nahlih (Polonia) , Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Primer
Perodo de Sesiones (1968), doc. A/Conf.39/11, 334 (Conf. Viena 1968). Ver en general Nieto
Navia, R., El Derecho imperativo (jus cogens) en el Derecho internacional a la Luz de la Convencin de Viena de
1969, en: Ponticia Universidad Javeriana 52 Universitas (junio 1977), Bogot, 259 y ss.
4
In systems of municipal law the concept of formal source [of law] refers to the constitutional
machinery of law-making and the status of the rule is established by constitutional law. Brownlie, I.,
Principles of Public International Law (1998), p. 1.
5
Ver en general, Oppenheim, L., Oppenheims International Law, Ninth Edition, edited by Sir R.
Jennings and Sir A. Watts, 1992, Vol. 1, pp. 3 et seq.
6
Verdross, A., Derecho Internacional Pblico (ed. castellana, 1957), p. 8.
Derecho imperativo internacional
51
de la opinin que solamente las normas y no los hechos podan ser validos, mien-
tras que (ii) otros autores consideraron que hay principios que son vlidos per se
y que por consiguiente es posible, a travs de la voluntad estatal, derivar de ellos
normas positivas.
7
La naturaleza misma de la comunidad internacional, formada
por muchos Estados soberanos, hace que se caracterice por la ausencia de una
estructura formal comparable a la interna.
Los Estados dentro de la comunidad se han vuelto cada vez ms interde-
pendientes y su libertad de accin que, por cierto, nunca fue absoluta, ha venido
siendo recortada cada vez ms
8
. La institucionalizacin de la comunidad inter-
nacional es cada vez ms evidente, aunque, por supuesto, no se ha alcanzado, y
el da est y est lejano, la etapa de un solo soberano y un solo legislador. La
interdependencia requiere una regulacin. Ella se alcanza por acuerdos entre los
Estados, pero tambin a travs del reconocimiento por estos de la existencia de
una cierta conciencia internacional que impone una regulacin legal a los actos
estatales y asegura el respeto a los valores bsicos de la comunidad.
9
Ya los estoicos en el siglo IV A.C. dedujeron de la universalidad de la
razn, que es independiente de nacionalidad y raza, un Estado universal en el cual
todos los hombres seran iguales, si bien el ideal de igualdad absoluta estaba un
poco empaado por la distincin entre el derecho natural absoluto y relativo
10
.
Para la escolstica tarda espaola, la fundadora del derecho internacional
moderno, y para Grocio y los clsicos haba una serie de principios insertos en
el hombre, segn la concepcin tomista
11
o descubiertos por la razn, llamados
7
Ver Kelsen, H., The Basis of Obligation in International Law, en: Libro Homenaje al Profesor Barcia
Trelles (1958), 196 y Flores Olea, A., Ensayo sobre la Soberana del Estado (1969), 120.
8
Sztucki, J., Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties, (1974), 35, 165.
9
Con base en este cdigo moral, el reconocimiento internacional y el respeto por ciertos valores
sociales puede signicar que acuerdos particulares entre un nmero limitado de Estados se conviertan
en un estatuto poltico- jurdico cuyos efectos se extienden a Estados que han permanecido ajenos
al acto del cual ha surgido el convenio o se vuelvan vlidos. De Visscher, C., Teorias y Realidades en
Derecho internacional publico (ed. castellana, 1962), 151 - 153.
10
Friedmann, W., La nueva Estructura del Derecho internacional (ed. castellana, 1967), 102).
11
En efecto, dice Santo Toms, dado que todas las cosas gobernadas por la providencia estn
sujetas a la regla y medida de la ley eterna... es claro que todas las cosas participan de la ley eterna, en
cuanto la llevan impresa en sus inclinaciones a los propios actos y nes. Y entre las dems creaturas,
el hombre est dirigido de un modo ms excelente por la divina providencia, en cuanto l mismo cae
bajo la direccin de la providencia, y a la vez dirige las cosas para su propio bien y el de los dems.
De ah que el hombre participa de la razn eterna, por la cual se inclina naturalmente al debido orden
de sus actos y de n. Y tal participacin de la ley eterna en la creatura racional es lo que llamamos
ley natural. Y es que la ley natural, por la cual discernimos el bien y el mal, no es otra cosa sino la
52
jus naturale necessarium, que constituyen una instancia metafsica que determina,
en su carcter de verdad eterna, la validez y procedencia del acontecer y obrar
12
humanos, inclusive el Derecho.
Wolf
13
y Vattel
14
sealaron que las naciones no pueden alterar el jus naturale
necessarium a travs del acuerdo inter partes con base en el jus voluntarium
15
. Para
estos lsofos exista una comunidad internacional a la cual se subordinaban las
soberanas, todo ello ordenado al bien comn de la humanidad.
Sin embargo, despus de Vattel surgen lsofos que desligan el concepto
del derecho de toda nocin trascendente, cuyo resultado es el Estado hegeliano y
el derecho internacional dispositivo de Liszt
16
. Aunque la losofa jurdica pos-
terior discute ampliamente sobre el tema del objeto ilcito e ilegal de los tratados
17

las expresiones jus naturale necessarium y jus dispositivum desaparecen y se impone en
la doctrina el voluntarismo segn el cual la ausencia de un legislador internacional
deja en la voluntad de los Estados la creacin de la norma y, en consecuencia, los
tratados pueden tener el objeto que las partes quieran.
18
El voluntarismo se desarroll tcnicamente en dos direcciones: aquella de
la auto-limitacin (Jellinek) y aqulla de la voluntad colectiva o vereinbarung (Trie-
pel, Anzilotti), en la que el derecho internacional nace de la fusin de voluntades
estatales en una voluntad comn.
19
impresin de la ley divina en nosotros. De ah resulta claro que la ley natural no es otra cosa sino la
participacin de la ley eterna en la creatura racional. Summa Theologiae, Ia, IIae,9.91.a.2. Ver en ge-
neral, Nieto Navia, R., La ley, la justicia y la guerra en Santo Toms de Aquino, en: Ponticia Universidad
Javeriana, 73 Universitas (noviembre 1987), Bogot.
12
Flores Olea, V., op. cit., 66.
13
Jus Gentium (1764), par. 5.
14
Le Droit de Gens, Introduction (1758), par.9. Puede verse la bellsima edicin en castellano, Derecho
de Gentes o Principios de la Ley natural, impresa en Pars en 1856. Por lo mismo que este derecho es
inmutable, y necesaria e indispensable la obligacin que impone, no pueden las Naciones variarle por
sus convenios, ni exceptuarse de l ellas mismas, o recprocamente unas a otras.
15
Verdross, A., Jus dispositivum and Jus cogens in International Law, en 60 American Journal of Inter-
national Law (AJIL) (1960), 55 y ss.
16
Derecho internacional publico (ed. castellana, 1898), 17.
17
Ver De la Guardia, E. y Delpech, M., El Derecho de los Tratados y la Convencin de Viena de 1969
(1970), 68 y ss, un anlisis muy documentado sobre el tema. Ver tambin Tomberg,V., La Problemtica
del Derecho internacional a travs de la Historia (ed. castellana, 1961) , especialmente captulos VI y IX).
18
Guggenheim, P., Trait de Droit international public (1953), 9; Morelli, G., Nozioni di Diritto inter-
nazionale (1951), 37
19
Rousseau, C., Droit internacional public (1953), 9; ver Jellinek, G., Teoria del Estado (ed. castellana
1914), 474 y ss.; Triepel, H., Les Rapports entre le Droit interne et le Droit international, I Recueil des Cours
de la Academie de Droit international (RCADI) (1923), 83; Anzilotti, A., I Curso de Derecho internacional
(ed. castellana, 1935) hace posteriormente la critica de Triepel, 35. Puede verse sobre el tema Truyol y
53
Para otros autores el fundamento del derecho escapa a la voluntad humana
y se encuentra bien en una norma fundamental hipottica (Kelsen), de contenido
jusnaturalista (Verdross) o sociolgico (Scelle)
20
. Toda sociedad dice De Viss-
her
21
descansa a la vez sobre elementos materiales y sobre factores morales y es
la resultante de una serie de solidaridades, lo bastante activas para requerir una
organizacin del poder y lo bastante conscientes de la existencia de un bien comn
para suscitar la idea del derecho y el sentido de la obligacin.
Antecedentes jurdicos
El Pacto de la Sociedad de las Naciones
22
estableci la obligacin para sus miem-
bros de no realizar tratados incompatibles con el mismo. El Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional dijo que esta debera aplicar los principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas
23
.
En el contrato de concesin celebrado en 1939 entre el jeque de Abu
Dhabi y una compaa petrolera se deca que las partes basan su participacin
en este convenio en la buena voluntad [good will], sinceridad [sincerity of belief] y en
la interpretacin del convenio de manera consistente con la razn. La disputa
que surgi posteriormente entre las partes fue resuelta por Lord Asquith of Bis-
hopstone en fallo famoso
24
en el que aplic los principios enraizados en el buen
Serra, A., I Fundamentos de Derecho internacional publico (1970), 53 y ss. y Dez de Velasco, M., Instituciones
de Derecho internacional publico (2002), 83 y ss.
20
Kelsen, H.,General Theory of Law and State (1945), 110 y ss.: Verdross, A., Derecho internacional
publico , cit. supra nota 5, 21 y ss.; Nous pouvons [] denir [le Droit]: un impratif social traduissant
une ncessit ne de la solidarit naturelle. Cest en ce sens quon peut dire que le Droit lui-mme est
natural. Scelle, G., Prcis de Droit internacional (1932), 1re partie, 3.
21
Op.cit. supra nota 8, 95.
22
Articulo 20.5.1. Lo mismo dice el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en su artculo
38.1.c . The Covenant of the League of Nations, as a whole, and more particularly its Article 20,would
possess little value unless treaties concluded in violation of that undertaking were to be regarded as
absolutely null and void, that is to say, as being automatically void. And I can hardly believe that the
League of Nations would have already embarked on the codication of international law if it were not
possible, even to-day, to create a jus cogens, the effect of which would be that, once States have agreed
on certain rules of law, and have also given an undertaking that these rules may not be altered by some
only of their number, any act adopted in contravention of that undertaking would be automatically void.
(Opinin disidente de Schcking en el caso Oscar Chinn, CPJI Ser. A/B, N. 63, 149-150.).
23
Ver en general, Friedmann, W., The Uses of General Principles in the Development of International
Law, 57 AJIL.
24
1 International and Comparative Law Quaterly (1952), 247 y ss; 47 AJIL (1953), 156. V. Fried-
mann, W., La Nueva cit. supra nota 9, 236; idem, The Uses , cit. supra nota 22; Kunz, J., El Sistema
del Derecho internacional, en el Libro Homenaje al profesor Barcia Trelles (1958), 101.
54
sentido y en la prctica comn de la generalidad de la naciones civilizadas que l
llam derecho natural moderno
25
.
En su Opinin Consultiva sobre las Reservas a la Convencin sobre Preven-
cin y Represin del Delito de Genocidio la Corte arm: In such a Convention
the contracting States do not have any interest of their own; they merely have, one and
all, a common interest, namely the accomplishment of those high purposes which are
the raison dtre of the Convention,
26
con lo cual reconoci la existencia de una
categora especial de normas de derecho internacional general.
A pesar del positivismo rampante del siglo XIX y bien entrado el siglo XX,
el derecho internacional se ha transformado hacia una comunidad internacional
que prevalece sobre los intereses particulares de los Estados.
27
Producto del pen-
sar de nuevo (rethinking)
28
respaldado por el bagaje doctrinal de muchos autores
contemporneos que pensaban que exista un derecho obligatorio para los Estados
cuya violacin contractual haca ilegal o ilcito el objeto de los tratados,
29
fue el
proyecto sobre jus cogens que la CDI llev a Viena.
La idea en la CDI
En la CDI dos de los relatores, Brierly
30
y Lauterpacht
31
, se haban pronunciado a
favor de la existencia de normas imperativas. El segundo de los nombrados abog
25
El derecho aplicable debi ser resuelto por el rbitro. Kunz, J., El Sistema , cit. supra nota 23,
ibid. El Iraian Oil Agreement de 1954 dispuso en su artculo 46 la aplicacin de principios comunes
a las partes y, a falta de estos, los generales de derecho.
26
ICJ Reports (1951), 15 y ss., 23. Las itlicas no son del original. V. Verdross, A., Jus Dispositivum
cit. supra nota 14, 229.
27
V. Kunz, J., La Crise et les Transformations du Droit des Gens, 88, II, RCADI (1955), 1-104 y The
Changing Law of Nations, 51 AJIL, 77-83.
28
Kunz, J., El Sistema cit. supra nota 23, 88.
29
Desde Bluntschli, J.G., Le Droit international codi (1874), 238-240; Diena, G., Derecho internacional pblico
(ed. castellana 1946); Fauchille, P., Trait de Droit international public (I, 1re partie 1922, I. 3me partie 1926), I,
1re partie 22 y ss., pasando por Verdross, A., Forbiden Treaities in International Law, 31 AJIL (1937), 571 y ss.,
hasta la mayora de los americanos como Accioly, H., Tratado de Derecho internacional pblico (ed. castellana 1945),
435-436 (v. igualmente la edicin de 1958, 594) y Ruiz Moreno, I., II Derecho internacional pblico (1940), 297,
entre otros. En contra Morelli, G., op.cit supra nota 17., 37 y Guggenheim, P., op. cit. supra nota 17, 57, entre
otros tambin. Rousseau, C., 1 Principes de Droit international public (1944), 340-341 es de la misma opinin y an
despus de Viena, en su edicin de Droit internacional public en cuatro volmenes publicados por Sirey, dice:
Au contraire lapprciation de la moralit dun trait international conduit aisment la rintroduction du
droit naturel dans le droit de gens; [] lappel de la doctrine recente au jus cogens nchappe pas entirement
a lobjection. (Tome I (1971)), 143.
30
Rgles gnerales du Droit de la Paix, 58 RCADI (1936), 218-219.
31
Rgles gnerales du Droit de la Paix, 62 RCADI (1937), 153 y ss.
55
por un rgano de jurisdiccin obligatoria para juzgar la moralidad o inmoralidad
de las obligaciones contenidas en un tratado.
32
Lauterpacht incluy en su proyecto de 1953 un artculo que declaraba la
nulidad de los tratados cuyo cumplimiento conlleva un acto ilcito segn el derecho
internacional y si as lo declara la Corte Internacional de Justicia.
33
Fue, sin embargo, el proyecto de 1963 del que fue relator Waldock, adoptado
denitivamente en 1966, el que suscit un gran debate doctrinal y una reunin en
Lagonissi para discutir el tema.
34
Cuando el tema se discuti en Viena los delegados
estaban preparados para el debate.
El Informe de la CDI
35
contena los siguientes argumentos:
a) Resulta cada vez ms difcil sostener una cerrada posicin voluntarista.
b) Para una codicacin del derecho de los tratados, debe partirse de la existencia
de normas de jus cogens.
c) No hay ningn criterio sencillo para identicar el jus cogens y la mayora de las
normas generales del derecho internacional no tienen ese carcter.
d) Es la naturaleza del objeto y no la forma lo que da a una norma el carcter de
jus cogens.
e) La prctica de los Estados y la jurisprudencia de los tribunales deben ser las
que formen el contenido del jus cogens. Por eso se preri no dar ejemplos en
el texto de la Convencin.
36

32
Op. cit. supra nota 30, 306-307.
33
Artculo 15 (II ILC Yearbook (1953), 93).
34
Schwarzenberger, G., International jus cogens?, 43 Texas Law Review (1965), 455 y ss., y The
Problems of International Public Policy, Current Legal Problems (1965), en contra. El artculo de Verdross,
citado arriba en la nota 13, es la respuesta a Schwarzenberger. Los trabajos de la reunin de Lagonissi
estn recopilados en The Concept of jus cogens in International Law (1967) (Lagonissi Conference) que
reproduce el trabajo de Schwarzenberger citado en primer lugar en esta nota y, adems, Suy, E., The
Concept of jus cogens in Public International Law; Abi-Saab, G., Summary Record of the Discussions on the
Concept of jus cogens in International Law y Murty, B-S., Jus cogens in International Law. En general la
bibliografa especializada sobre el tema es posterior a 1963 y la mayor parte posterior a 1966. Waldock
(II ILC Yearbook (1966), 20 y ss.), resume las opiniones de los Estados al proyecto.
35
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Documentos Ociales,
Documentos de la Conferencia, A/Conf.39/11/Add.2 (Documentos ociales), 71.
36
Aunque s en el Informe. La CDI dio los siguientes ejemplos: a) un tratado relativo a un caso de
uso ilegtimo de la fuerza con violacin de los principios de la Carta; b) un tratado relativo a la ejecucin de
cualquier otro acto delictivo en derecho internacional; y c) un tratado destinado a realizar o tolerar actos tales
como la trata de esclavos, la piratera o el genocidio, en cuya represin todo Estado est obligado a cooperar.
Algunos de los miembros de la CDI citaron tambin los tratados que violen los derechos humanos, la
igualdad de los Estados o el principio de la libre determinacin (Documentos ociales, 72).
56
f) Sera errneo considerar el jus cogens como inmutable en el futuro.
g) Slo una norma de jus cogens puede modicar a otra del mismo carcter.
h) La carencia de un rgano judicial competente para resolver controversias sobre
el punto, ha obligado a un diseo general de la Convencin, para todos los
casos de nulidad, terminacin y suspensin de los tratados, que desemboque
en el artculo 33 de la Carta.
37

La discusin en Viena
En el curso de la Conferencia se aprob una enmienda enderezada a insertar
las palabras reconocida por la comunidad internacional, que fue incluida en la
redaccin denitiva del artculo. El Comit de Redaccin aadi las palabras en
su conjunto.
38
El artculo 53 (50 del proyecto) fue aprobado por 87 votos contra 8
39
y 12
abstenciones, en la siguiente forma:
Artculo 53. Tratados que estn en oposicin a una norma imperativa de derecho
internacional general (jus cogens).
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin
con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la
presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es
una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en
su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede
ser modicada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga
el mismo carcter.
Los artculos 64 y 71 se reeren a la aparicin de nuevas normas de jus cogens
y a las consecuencias de la nulidad de un tratado que est en oposicin al mismo.
El seor Hubert, delegado francs, formul en la Conferencia las siguientes
observaciones al concepto y artculo sobre jus cogens:
37
La CDI se reere al hoy artculo 65 de la Convencin (artculo 62 del proyecto). El artculo
33 de la Carta se reere a los medios paccos de solucin de controversias a saber: la negociacin,
la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos
o acuerdos regionales u otros medios paccos.
38
A/CONF.39/C.1/L 306 y Add. 1 y 2 (Documentos ociales, 187) y Documentos ociales, 188.
39
Australia, Blgica, Francia, Liechtenstein, Luxemburgo, Mnaco, Suiza y Turqua. A rather
impressive mayority segn Sztucki, J., op. cit.supra nota 7, 158.
57
1. Imprecisin en cuanto al contenido, formacin y efectos del jus cogens.
2. El sistema de solucin judicial, que propusieron algunas delegaciones, no bastara
para evitar el peligro.
3. Si una mayora de Estados puede crear jus cogens, se crea un legislador interna-
cional sin control ni responsabilidad.
4. La imprecisin con que se establece el jus cogens no es un elemento de progreso
sino, al contrario, puede perjudicar las relaciones internacionales.
40
El debate sobre el jus cogens fue, probablemente, el ms difcil de la Conferen-
cia. Para interpretar la nocin, entonces, es necesario acercarse con prudencia, en
los trminos de los mismos criterios de interpretacin de los tratados que contem-
pla la misma Convencin en sus artculos y, cuando haya que acudir a los medios
complementarios, tener siempre en mente que la interpretacin debe hacerse con
criterio restringido, porque eso es lo que muestran los travaux preparatoires.
Estas crticas, como se ha esbozado, no eran nuevas y estaban dirigidas
principalmente a las dicultades de identicacin del jus cogens. An despus de
Viena se han levantado muchas dudas. Por ejemplo, Virally escribi en 1983 que
es difcile dafrmer aujourdhui si une seule rgle de droit international a pu
satisfaire le critre dni larticle 53 de la Convention de Vienne.
41
En 1992
Weil escribi: Tous ces facteurs
42
se conjuguent pour interdire lheure actuelle
encore plus de vingt ansaprs la Convention de Vienne toute identication,
mme approximative, des rgles de jus cogens.
43

Concepto y contenido del jus cogens
Se hace entonces necesario precisar el concepto y el contenido del jus cogens.
Para que una norma de derecho internacional tenga la categora de jus
cogens, se requiere:
40
Las observaciones de Hubert se encuentran en Conf. Viena, 99 y ss. [L]a delegacin francesa,
por su parte, se niega a dar un salto en el vaco y aceptar una disposicin que, por no jar criterios
bastante precisos, abre paso a la duda y a la coaccin (Id. ibid, 100). Francia nalmente vot en
contra del artculo.
41
Virally, M., Panorama du Droit international contemporain, 183 RCADI (1983), 178. Virally era
miembro de la delegacin francesa a Viena
42
Principalmente la preocupacin de que el sistema internacional viera afectado su equilibrio.
43
Weil, P. Le Droit international en qute de son identit, 237 RCADI (1992), 271.
58
a. Que sea una norma de derecho internacional general. La CDI explic que el
ttulo exclua el derecho internacional regional.
44
El criterio para estas reglas
consiste en el hecho de que no existen para satisfacer necesidades de Estados
individuales sino el ms alto inters de toda la comunidad internacional.
45
No
toda norma de derecho internacional general, aun cuando sea un tratado de
participacin masiva, tiene el carcter de jus cogens.
46
b. La norma debe ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto. Ese reconocimiento puede ser expreso o tcito. El jus cogens
puede encontrarse en: i) Los principios generales de derecho que, por denicin,
son reconocidos por las naciones civilizadas;
47
(ii) La costumbre internacional.
El jus cogens reposa fundamentalmente aunque no exclusivamente en el derecho
consuetudinario;
48
iii) Tratados generales que los juristas llaman tratados-ley
49

o, modernamente, law-making treaties
50
para referirse a aquellos que contienen
materias de puro derecho. Aunque sobran crticas a estas expresiones
51
, es evidente
que hay convenciones que, por razn del objeto y contenido, se distinguen de
otras en sus efectos, importancia y jerarqua. As por ejemplo, la UPU, no obstante
su utilidad, no puede ser asimilada en su valor jurdico a las Convenciones de La
Haya de 1899 y 1907 o los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (los Conve-
nios). En general, este tipo de Convenciones recogen normas que ya existen y
son obligatorias por va consuetudinaria. Algunas llegan a ligar a terceros Estados
44
I ILC Yearbook (1963), 214. Schwarzenberger sostuvo la posibilidad de crear jus cogens interpartes,
de efecto limitado entre los contratantes (The Problems of International cit.supra nota 33, 194 y tambin
en Inductive Approach to International Law (1965), 100 y I Internacional Law (1957), 213 y ss.). En Lagonissi
se opin a favor de la existencia de un jus cogens regional (Lagonissi Conference, 106-107).
45
Verdross, A., Jus dispositivum cit. supra nota 14, 220.
46
Por ejemplo, la UPU o la OIT. V. Sztucki, J., op. cit supra nota 7., 75.
47
Artculo 38.1.c. del Estatuto de la CIJ. La funcin de los principios generales, en el Estatuto, es
supletoria, pero no por generales son menos obligatorios (Verdross, A., Derecho internacional cit. supra
nota 5, 126). El hecho de que todos los Estados civilizados declaren no obligatorios los acuerdos
inmorales (contra bonos mores) (Verdross, op. cit. supra nota 5 143, subrayados del original), es un
principio general de derecho, lo que se conrma con la opinin de Schcking, cit. supra nota 21 y
la de Anzillotti: Jamais la Court nappliquerait une convention dont le contenu serait contraire aux
bonnes moeurs (CPJI, Ser. A/B, 41).
48
Lord McNair, The Law of Treaties (1961), 214 y 215, Katz y Tunkin en Lagonissi Conference
100 y 102. Algunos autores tienden a circunscribir el jus cogens a la costumbre (V. Sztucki, J., op. cit.
supra nota 7, 74 cita a Mnaco, Wengler y Dahm).
49
Trepel y Bergbohm.
50
Brierly, J. L., TheLaw of Nations (1949), 59 y ss.; Jessup, A., Modern Law of Nations (1948), 133 y ss.
51
Incluso en la CDI. V. Sztucki, J., op. cit.supra nota 7, 7, nota 22.
59
por la misma va.
52
No basta, sin embargo, que se trate de un tratado general para
que se pueda hablar de jus cogens. Debe cumplir los otros requisitos y obtener una
participacin tal que no quepa duda de que se trata de la comunidad universal
de Estados en su conjunto.
53
La expresin en su conjunto pierde dimensin e
importancia como materia de discusin si la fuente principal es la costumbre y,
como en sta, signica generalidad o la mayora amplia, sin que se pueda ni se deba
cuanticar.
54
Lo que es importante es que only some subjects of international
law, acting alone or in conjunction with others no pueden crear jus cogens
55
y
luego imponer su interpretacin a la mayora o a otros Estados. De igual manera,
unos pocos sujetos de derecho internacional, actuando solos o en unin de otros,
no pueden en teora vetar una decisin tomada por la mayora.
56

52
Como sucede, por ejemplo, con la Convencin de Viena de 1969 y la Convencin sobre el
Derecho del Mar de 1981. En su opinin disidente en los Casos sobre la Plataforma continental del
Mar del Norte, Lachs sostuvo que la no participacin de Estados en tratados generales, obedece
normalmente a factores externos los procedimientos constitucionales, por ejemplo por lo cual
ello no menoscaba su capacidad para constituir slida base para la formacin de una regla general
de derecho (ICJ Reports (1969), 227-228). Ya Kelsen haba dicho que general multilateral treaties to
which the overwhelming majority of the states are contracting parties, and which aim at an international
order of the world, los tratados multilaterales que tienen como parte una abrumadora mayora de
los Estados del mundo y cuyo propsito es instaurar un orden internacional mundial, constituyen una
excepcin a la regla Pacta tertiis (Principios de Derecho Internacional (ed. castellana, 1965, 296). V. tambin
Brownlie, I., op.cit supra nota 3., 628. Lo mismo contempla la Convencin de Viena en su artculo
38. Sin embargo, no basta la mayora. Hay que analizar tambin si los Convenios generales tienen
reservas y qu tipo de reservas para que, por va consuetudinaria, lleguen a convertirse en obligacin
para terceros Estados no partes.
53
La CDI opin que cualquier modicacin a una norma de jus cogens se efectuara hoy, probable-
mente, por la va de la conclusin de un tratado general multilateral (II ILC Yearbook (1963), 199).
54
el Comit de Redaccin ha querido subrayar que no se trata de exigir que una norma sea
aceptada y reconocida como imperativa de manera unnime. Basta una mayora muy amplia, lo cual
signica que si un Estado rehusa aisladamente aceptar el carcter imperativo de una norma, o bien
dicho Estado es apoyado por un nmero muy pequeo de Estados, ellos no puede afectar a la acep-
tacin y al reconocimiento del carcter imperativo de esa norma por la comunidad internacional en
su conjunto (Yasseen, Presidente del Comit de Redaccin en la Conferencia de Viena, Conf. Viena
1968, 519). Esta armacin, sin embargo, no carece de crticas. Para la formacin de la costumbre se
requiere la generalidad en su aceptacin, con lo que se quiere decir que la generalidad de los Estados la
acepten pero sin oposicin y con la conviccin de que tal prctica reeja una obligacin legal (opinio
juris sive necessitatis). En su formacin, customary law does not need clear and unequivocal support
by all States []; strong opposition, on the other hand, excludes the formation of new law (Ber-
nhardt, R., Customary International Law, in: R. Bernhardt (ed.), Encyclopedia of Public International
Law, vol. I (1992), 900). Si tal es la situacin, no hay razn para pensar que en el caso del jus cogens
los requisitos deban ser otros.
55
Tomuschat, C., Obligations Arising for States Without or Against their Will, 241 RCADI (1993), 307.
56
Esta interpretacin es vlida en el contexto de una conferencia internacional que tratara de
identicar el jus cogens pues en este contexto un veto no sera aceptable. Sin embargo, carece de im-
portancia en el caso de la costumbre. Il ne sagit pas dune question de majorit ni dacceptation
60
c. La norma no puede admitir acuerdo en contrario y solamente puede ser
modicada por una norma ulterior que tenga el mismo carcter.
57
Esta es la
caracterstica que distingue el jus cogens de otras normas de derecho interna-
cional general. Aunque se consider arriesgado ejemplicar el jus cogens, parece
que [i]t is easier to illustrate these rules than to dene them.
58
Para Maresca
(Italia) las normas que tiene n ese carcter absoluto son las que protegen a la
persona, que aseguran el mantenimiento de la paz y la existencia e igualdad de
los Estados. Se encuentra aqu de nuevo arm el jus naturalis, es decir, el
derecho que tiene su fuente primigenia en la conciencia jurdica humana.
59

Mientras la comunidad internacional va decantando las normas de jus co-
gens a travs de las decisiones judiciales, puede ensayarse la siguiente clasicacin
general de normas:
1. Aquellas tan fundamentales en la relacin de la comunidad internacional que
no admiten acuerdo en contrario
60
como la buena fe.
61
universelle: on demande plutt quune rgle donne soit accepte et reconnue comme imperative par
de nombreux Etats qui soient assez reprsentatives des diffrents groupes politiques et gographiques
qui forment la communaut international. Capotorti, F., Cours gnral de droi tnternational public, 248
RCADI (1994), p. 141.
57
A pesar del artculo 103 de la Carta (Artculo 103. En caso de conicto entre las obligaciones
contradas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones
contradas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas
por la presente Carta.) y aunque resulte difcil prever un conicto entre la Carta y una norma de
jus cogens, sta debera prevalecer sobre la Carta. V. Virally, M., Reexions sur le Jus Cogens, Annuaire
Franais de Droit International (1966), 26. De igual manera el Consejo de Seguridad y todos los
rganos creados por los Estados estn obligados por las normas de jus cogens (Zemanek, K., Legal
Foundations of the International System, 266 RCADI (1997), 231).
58
McNair, op. cit.supra nota 47, 215. Para los ejemplos de la CDI ver supra nota 34. Para los
ejemplos dados por diversos delegados en Viena v. De La Guardia, E., y Delpech, M., op.cit.supra
nota 16, 426. En su edicin de 1938, McNair (The Law of Treaties (1938), 113), habia dicho que a
treaty between two States the execution of which contemplates the iniction upon a third State of
what customary internacional law regards as wrong, is ilegal and invalid ab initio, donde Lauterpacht
encontr un ejemplo de jus cogens al cual aadi la Declaracin de Pars de 1856 y la Convencin
sobre la Esclavitud de 1926. Fitzmaurice (II ILC Yearbook (1958), 40) citaba los casos donde las
reglas contravenidas son reglas instituidas para la proteccin del individuo, el planteamiento de guerras
de agresin y la hipottica convencin en que se pacte por un Estado con otro not to interfere in
case the latter should command its vessels to commit piratical acts on the high seas. Waldock fue el
relator que pas de lo particular a lo general (II ILC Yearbook (1963), 52).
59
Conf. Viena 1968, 343. Bartos dijo en la CDI que los principios de jus cogens pertenecen ms
a la llamada ley racional que a la ley positiva (I ILC Yearbook (1963), 214).
60
Que, por consiguiente, no obedecen strictu sensu a la denicin del artculo 53.
61
Fattal (Lbano) (Conf. Viena 1968, 328; Srensen, M., Manual de Derecho internacional pblico
(ed. castellana, 1973), 173; Pechota, Carnegie Endowment Conference on the Process of Change in
international Law (Menton Conference), Report, 15.
61
2. Aquellas indispensables para la estabilidad del orden jurdico, como la norma
Pacta sunt servanda y los principios generales.
62
3. Aquellas que tienen propsitos humanitarios.
63
4. Las existentes en el inters de la comunidad internacional, como las llamadas
derecho constitucional internacional u orden pblico internacional, como algunas de la
Carta.
64
Los Propsitos y Principios de la Carta
65
tal como aparecen en los
artculos 1.2,
66
2, prs.1, 2, 3, 4 y 5
67
y 51
68
, incluyen, entre otros, el respeto a
la igualdad de derechos y a la autodeterminacin de los pueblos;
69
la igualdad
soberana de los Estados; el cumplimiento de las obligaciones en buena fe; el
62
Sztucki, J., op. cit supra nota 7., 72, menciona el principio res inter alios acta.
63
Verdross, A., Jus dispositivum cit. supra nota 14 , 220-222. Ciertamente la clasicacin es
genrica. Se trata de aquellas normas como la prohibicin de la esclavitud, del comercio o trata de
mujeres y nios, de la violacin de los derechos de los prisioneros de guerra, citadas por Verdross, y
del genocidio (Fattal, cit. supra nota 53).
64
En el Prembulo de la Carta se lee: NOSOTROS LOS PUEBLOS DE LAS NACIONES
UNIDAS RESUELTOS a preservar a las generaciones venideras del agelo de la guerra que dos
veces durante nuestra vida ha inigido a la Humanidad sufrimientos indecibles; a rearmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en 1a dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad
de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas; a crear condiciones bajo las
cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional; a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de
un concepto ms amplio de la libertad .
65
Cf. Verdross, A., Jus dispositivum cit. supra nota 14, 222; Maresca (Italia), Conf. Viena 1969, 110.
66
1. 2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la
igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas
para fortalecer la paz universal.
67
1. La Organizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.
2. Los Miembros de la Organizacin, a n de asegurarse los derechos y benecios inherentes a su
condicin de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con
esta Carta.
3. Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios paccos
de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas.
5. Los Miembros de la Organizacin prestarn a sta toda clase de ayuda en cualquier accin que
ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrn de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la
Organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva.
68
Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de legtima defensa,
individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta
tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la
seguridad internacionales.
69
Bedjaoui, M., Commentaire larticle 73 de la Carte, en: J-P. Cot and A. Pellet, La Charte des
Nations Unies (1985), 1074.
62
arreglo pacco de las diferencias;
70
y la prohibicin de la amenaza o el uso de
la fuerza contra otros Estados en contra de los principios de la Carta.
71

5. Aquellas a las cuales ningn Estado puede sustraerse y que lo vinculan an sin
la manifestacin del consentimiento, como sucede con los Estados nuevos,
tales como las que establecen la libertad de los mares y las encaminadas a la
proteccin de la independencia de los Estados.
72
Determinado as el objeto y contenido del jus cogens es menester entrar al
anlisis de las normas de derecho internacional humanitario (DIH) y derechos
humanos (DH) que pueden tener ese carcter.
Derecho internacional humanitario (DIH)
73
Introduccin
El reconocimiento de las normas de jus cogens tiene particular relevancia en el caso
del DIH. Como ya se ha dicho,
70
De acuerdo con Charpentier, J., este principio es una regla de derecho consuetudinario que
obliga a todos los Estados pero no es jus cogens. Llega a esta conclusin basado en el hecho de que
durante la discusin sobre la Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional relativos a las
Relaciones de Amistad y Cooperacin entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas (Resolucin de la Asamblea General 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970) (UN. Rep, suppl.
No. 4, Vol. 1, 363), una enmienda enderezada a considerar este principio como expresin de una
conviccin jurdica universal de la comunidad internacional, fue rechazada (Commentaire larticle
2, paragraph 3 de la Carte, en: J-P. Cot and A. Pellet, La Charte des Nations Unies (1985), 105).
71
Case Concerning Military and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua, Judgement of 27
June 1986, ICJ Reports (1986) ( Nicaragua case), 100-101. Bennouna, M., considera que el artculo
2.7 de la Carta (que prohibe la intervencin de la ONU en los asuntos que son esencialmente de
la jurisdiccin interna de los Estados) a un caractre premptoire y [l]a non-intervention par
la force dans les luttes intestines est une norme imperative de Droit international (Le Consentement
la Ingrence Militaire dans les Conits Internes (1974), 120 and 79). En el Case Concerning United States
Diplomatic and Consular Staff in Tehran (Judgment of 24 May 1980, ICJ Reports (1980), 42-43), la CIJ
dijo: Such events [setting at naught the inviolability of a foreign embassy] cannot fail to undermine
the edice of law carefully constructed by mankind over a period of centuries, the maintenance of
which is vital for the security and well-being of the complex international community of the present
day, to which it is more essential than ever that the rules developed to ensure the ordered progress
of relations between its members should be constantly and scrupulously respected. Aunque ste es
un reconocimiento de la importancia de las reglas de comportamiento de la comunidad internacional,
no signica que las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomticas y Consulares de 1961 y
1963 tengan carcter perentorio.
72
Suy, Lagonissi Conference, 106.
73
V. en general, Nieto-Navia, R., International Peremptory Norms (Jus Cogens) and International Huma-
nitarian Law, en: Vohrah, L.C., Pocar, F. et al. (ed.), Mans Inhumanity to Man, (2003), 595-640.
63
In the law of war there was a great need for absolute norms for the safeguarding
of the minimum fairness, orderliness, civilization and humanity of warfare and to
prevent superuous devastation.
74
Estas normas absolutas han ido siendo gradualmente identicadas con
el tiempo y ahora aparece que la prohibicin del genocidio, conjuntamente con
otras normas de de DIH son ahora aceptadas casi unnimemente como normas
imperativas internacionales. Es esto lo que vamos a considerar a continuacin.
El DIH en general
La expresin derecho internacional humanitario es relativamente reciente
75
no
obstante el hecho de que los conceptos, que forman desde antiguo parte de las
leyes de la guerra (jus in bello), han sido reconocidos desde hace tiempos.
76
EL DIH
como hoy lo conocemos incluye ampliamente lo que se conoce como las leyes de
La Haya y las leyes de Ginebra.
77
A nales del siglo XIX se hizo un esfuerzo
concertado internacional para codicar las leyes de la guerra. Las Conferencias
de Paz de La Haya de 1899 y 1907 tuvieron un gran efecto y llevaron, inter alia, a
la promulgacin de las Convenciones II (1899) y IV (1907)
78
conjuntamente con
aqullas relativas a la prohibicin del uso de ciertas armas. Estos convenios se
conocen como Leyes de La Haya.
79
Las Leyes de Ginebra comprenden los cuatro
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
80
as como los protocolos adopta-
74
Hannikainen, L., Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law, (1988), 211.
75
Abi-Saab, G., The Specicities of Humanitarian Law, en Swinarski,, C. (ed.), Studies and Essays on
International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet (1984), 265.
76
Los conceptos son bastante viejos. Predecesores del DIH moderno fueron, por ejemplo, los
Concilios de la Iglesia catlica y la Escolstica tarda espaola. En la Edad media, la ltima desarroll
las teoras de la bellum justum y los primeros aquellos que prohiban la esclavitud de los prisioneros
de Guerra (III Concilio Lateranense, 1179) o el uso de armas consideradas demasiado mortferas y
detestadas por Dios (II Concilio Lateranense, 1139). V. Nussbaum, H., Historia del Derecho internacional
(ed. espaola, s.f.), 22 (original 1954).
77
Para una discussion sobre este tema, v. Judgement by the Appeals Chamber of the ICTY: Prosecutor
v. Zejnil Delali_ et al., Judgement, Case No. IT-96-21-A, 20 February 2001, paras. 131 et seq.
78
II Convencin de La Haya relativa a las Leyes y Usos de la Guerra terrestre y su anexo relativo
a las Leyes y Costumbres de la Guerra terrestre de 29 de Julio de 1899 y IV Convencin de La Haya
relativa a las Leyes y Usos de la Guerra terrestre y su anexo relativo a las Leyes y Costumbres de la
Guerra terrestre de 18 de octubre de 1907.
79
Algunos otras regulaciones y convenios tambin forman parte de las Leyes de La Haya.
80
(I)Convenio de Ginebra para mejorar la Suerte de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas
armadas en Campaa; (II) Convenio de Ginebra para mejorar la Suerte de los Heridos, Enfermos y
64
dos el 10 de junio de 1977.
81
Finalmente, est la Convencin sobre la Prevencin
y la Represin del Delito de Genocidio (1948). Aunque podra argirse que esta
convencin no forma parte strictu sensu de las leyes de los conictos armados,
es sin duda alguna aplicable durante ellos.
82
El artculo I dispone que el genocidio
ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra es un delito de derecho
internacional por el cual los individuos deben ser juzgados y sancionados.
83
En 1996, la CIJ rearm de manera especca la importancia que tiene el
DIH en el derecho internacional. Como principio general, inicialmente dijo:
It is undoubtedly because a great many rules of humanitarian law applicable in armed
conict are so fundamental to the respect of the human person and elementary
considerations of humanity as the Court put it in its Judgment of 9 April 1949
in the Corfu Channel case (I.C.J. Reports 1949, p. 22), that The Hague and Geneva
Conventions have enjoyed a broad accession. Further these fundamental rules are
to be observed by all States whether or not they have ratied the conventions that
contain them, because they constitute intransgressible principles of international
customary law.
84
Nufragos de las Fuerzas armadas en el Mar; (III) Convenio de Ginebra relativo al Trato de los Pri-
sioneros de Guerra; (IV) Convenio de Ginebra relativo a la Proteccin de Personas civiles en Tiempos
de Guerra. Para la CIJ, the Geneva Conventions are in some respects a development, and in other
respects no more than the expression de los principios fundamentals del derecho humanitario (The
Nicaragua case, para 218). El comentario del Comit internacional de la Cruz Roja dice: [t]he Geneva
Conventions form part of what are generally called the laws and customs of war, violations of which
are commonly called war crimes. V, Pictet, J. (ed.), Commentary: IV Geneva Convention Relative to the
Protection of Civilian Persons in Time of War, International Committee of the Red Cross, Geneva, (1958).
A 12 de enero de 2006, 192 Estados son parte en los Convenios de Ginebra. Solamente Naur, entre
los Estados partes de la ONU o el Estatuto de la CIJ, no es parte en los Convenios .
81
Protocolo I: Protocolo adicional a los Convenios de 12 Agosto de 1949 relativo a la Proteccin
de las Vctimas de los Conictos armados internacionales. Protocolo II: Protocolo adicional a los
Convenios de 12 Agosto de 1949 relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Conictos armados
sin Carcter internacional. Estos Protocolos han recibido, a 12 de enero de 2006, un nmero mucho
ms limitado de raticaciones, 163 y 159 respectivamente, en comparacin con los Convenios.
82
En su Informe al Consejo de Seguridad sobre el establecimiento del Tribunal Penal internacional
para la Antigua Yugoslavia (ICTY) el Secretario General incluy en su lista esta Convencin como
formando part of conventional international humanitarian law which has beyond doubt become
part of international customary lawapplicable in armed conict. Report of the Secretary General pur-
suant to paragraph 2 of Security Council Resolution 808 (1993), UN Doc. S/25704, 2 May 1993 (Secretary
Generals Report), para. 35.
83
Itlicas aadidas.
84
Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons: Advisory Opinion, ICJ Reports (1996) (Nuclear
Weapons case), para. 79. En una Decisin de la Cmara de Apelaciones del ICTY, se dice que [s]tate
practice shows that general principles of customary international law have evolved with regard to
internal armed conict also in areas relating to methods of warfareTwo particular limitations may
65
Teniendo en cuenta la historia de estas normas y el camino hacia su reco-
nocimiento como algo fundamental para el respeto de la persona humana y las
elementary considerations of humanity, la CIJ mencion en particular la llamada
clusula Martens incluida en los Prembulos a la II Convencin de 1899 y IV de
1907, que se reeren a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre.
85 86
Una versin
moderna de esta clusula aparece en el artculo I, para. 2 del Protocolo Adicional
I a los Convenios de Ginebra, que dice:
2. En los casos no previstos en el presente Protocolo o en otros acuerdos inter-
nacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la proteccin y el
imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos,
de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica.
87
La CIJ explic que desde etapas muy tempranas el DIH prohibited certain
types of weapons either because of their indiscriminate effect on combatants and
civilians or because of the unnecessary suffering caused to combatants, that is to
say, a harm greater than that unavoidable to achieve legitimate military objectives.
Se reri al hecho de que el Tribunal militar internacional de Nremberg haba
ya destacado en 1945 que las reglas humanitarias incluidas en las Resoluciones
anexas a la Convencin IV de La Haya de 1907 were recognized by all civilized
nations and were regarded as being declaratory of the laws and customs of war.
88
be noted: (i) only a number of rules and principles governing international armed conicts have
gradually been extended to apply to internal conicts; and (ii) this extension has not taken place in
the form of a full and mechanical transplant of those rules to internal conicts; rather, the general
essence of those rules, and not the detailed regulation they may contain, has become applicable to
internal conicts. (The Prosecutor v. Du_ko Tadi_, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal
on Jurisdiction, Case No. IT-94-1-AR72, 2 October 1995, paras. 125-126). Para una opinion diferente
v. Meron, T., The Continuing Role of Custom in the Formation of International Humanitarian Law, 90 AJIL
(1996), 238-249.
85
Que disponen lo siguiente: Until a more complete code of the laws of war has been issued, the
High Contracting Parties deem it expedient to declare that, in cases not included in the Regulations adopted
by them, the inhabitants and the belligerents remain under the protection and the rule of the principles
of the law of nations, as they result from the usages established among civilised peoples, from the laws of
humanity, and the dictates of the public conscience. V. en general, Cassese, A., The Martens Clause: Half a
Loaf or simply Pie in the Sky? Vol. 11, No. I, European Journal of International Law, (2000), 187-216.
86
The Nuclear Weapons case, para. 78.
87
http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/iwpList1036BE64996024BB62F41256E2F003
D8BCE. En http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/html/section_ihl_databases#listanchor1
pueden verse los textos de los Convenios de La Haya.
88
Trial of the Major War Criminals, 14 November 1945-1 October 1946, Nuremberg, 1947, Vol. I, p.
254, mencionado en Nuclear Weapons case, para.80.
66
Finalmente se reri a la conrmacin ms reciente del status que la comunidad
internacional le ha dado a ciertas reglas del DIH, hacienda referencia al Secretary
Generals Report y sus observaciones relativas a la jurisdiccin del ICTY:
In the view of the Secretary-General, the application of the principle nullum crimen
sine lege requires that the international tribunal should apply rules of international
humanitarian law which are beyond any doubt part of customary law []The
part of conventional humanitarian law which has beyond doubt become part of
international customary law is the law applicable in armed conict as embodied by:
the Geneva Conventions of 12 August 1949 for the Protection of War Victims;
the Hague Convention (IV) Respecting the Laws and Customs of War on Land
and the Regulations annexed thereto of 18 October 1907; the Convention on the
Prevention and Punishment of the Crime of Genocide of 9 December 1949; and
the Charter of the International Military Tribunal of 8 August 1945.
89
Los siguientes son los comentarios de la CIJ respecto a la Convencin
sobre Genocidio:
The Convention was manifestly adopted for a purely humanitarian and civilizing pur-
pose.its object on the one hand is to safeguard the very existence of certain human
groups and on the other to conrm and endorse the most elementary principles of
morality. In such a convention the contracting States do not have any interests of their
own; they merely have, one and all, a common interest, namely, the accomplishment of
those high purposes which are the raison d tre of the Convention.
90
No hay duda de que como regla general las disposiciones de las convencio-
nes a que nos hemos referido han alcanzado el status de derecho consuetudinario
internacional y que algunas de ellas reejan en general elementales y fundamentales
consideraciones de humanidad. Los Estatutos del ICTY y del Tribunal Penal Inter-
nacional para Ruanda (ICTR) ordenar enjuiciar a los responsables de las siguientes
89
Nuclear Weapons case, para. 81, citando el Secretary Generals Report, paras. 34 35. Como ya se
dijo la jurisprudencia del ICTY ha conrmado esas armaciones.
90
Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide: Advisory Opi-
nion, 28 May 1951 (ICJ Reports (1951),. 23). Este caso conrma que la Convencin sobre Genocidio
se considera parte del derecho consuetudinario internacional. V. tambin Secretary Generals Report,
paras. 35 y 45.
67
violaciones del DIH: violaciones graves de los Convenios de Ginebra, violaciones
de las leyes y usos de la guerra, genocidio y crmenes contra la humanidad.
91

Signica esto que debemos automticamente elevar esas convenciones o
normas al rango de jus cogens?
Reglas del DIH que pueden catalogarse como jus cogens
El artculo 2 de la Convencin IV de La Haya de 1907 dice:
Las disposiciones contenidas en ese Reglamento, as como en la presente Conven-
cin, no son aplicables sino entre las Potencias Contratantes y nicamente si los
beligerantes son partes en la Convencin.
Esta clusula se conoce con el nombre de clusula si omnes o de participa-
cin general, se bas en el principio de reciprocidad y tuvo el propsito de eliminar
las desventajas que pudieran presentarse en el equilibrio militar. El propsito era
el de que las Convenciones y los reglamentos solamente seran aplicables en un
determinado conicto si todas las partes estaban obligadas a cumplirlos. No eran
aplicables cuando algunas de las partes lo eran tambin en los Convenios pero
otras no.
De otra parte, las Convenciones de Ginebra reejan a constant endeavour
to extend their application to the widest possible circle of States and conictual
situations, and to reduce to a minimum the legal grounds for avoiding such an
application.
92
El pargrafo 3 del artculo 2 comn a los Convenios de Ginebra
que expressly refute[s] la clusula si omnes
93
dispone:
Si una de las Potencias en conicto no es parte en el presente Convenio, las Potencias
que son Partes en el mismo estarn, sin embargo, obligadas por el Convenio con
respecto a dicha Potencia si sta acepta y aplica sus disposiciones.
94
91
Ver, en general, The Prosecutor v. Du_ko Tadi_, Decision on the Defence Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction, Case No. IT-94-1-AR72, 2 October 1995.
92
Abi-Saab, G., The Specicities of Humanitarian Law, cit. supra nota 74, 267 (se omite la nota al pie).
93
Id. ib.
94
El artculo 1 de los Convenios de Ginebra dispone: Las Altas Partes Contratantes se compro-
meten a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias, lo que podra
entenderse, independientemente de condiciones de reciprocidad.
68
Los Convenios, sin embargo, hipotticamente preservan de alguna manera
el principio de reciprocidad porque si una Potencia envuelta en un conicto no es
parte en los Convenios y no acepta estar vinculada por ellos, los Convenios no se
aplican respecto de ella para los beligerantes.
95
Cul es el propsito de los Convenios de Ginebra en materia humanitaria?
Lo ha dicho la Cmara de Apelaciones del ICTY al describir el objeto y n de los
mismos, a los que consider fundamental humanitarian conventions. [] to gua-
rantee the protection of certain fundamental values common to mankind in times
of armed conict.
96
Algunas disposiciones reejan de manera especial ese objeto y
n humanitario. Por ejemplo, la prohibicin de tomar represalias
97
y la prohibicin
para las partes de exonerarse, [o] exonerar a otra Parte Contratante, de las respon-
sabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte Contratante a causa de las
infracciones previstas en el artculo anterior que se reere a las violaciones graves
al Convenio .
98
Otro ejemplo es el de la proteccin especial que se otorga a las
llamadas personas protegidas. Los Convenios disponen que tales personas no
podrn, en ninguna circunstancia, renunciar parcial o totalmente a los derechos que
se les otorgan en el presente Convenio o en acuerdos especiales.
99
Adicionalmente,
los Convenios prohben especcamente los acuerdos inter partes que puedan perju-
dicar a la situacin de [las personas protegidas] tal como se reglamenta en el presente
Convenio, ni restringir los derechos que en ste se les otorga.
100
Valga la pena puntualizar aqu que la Convencin de Viena dispone en su
artculo 60(5):
Lo previsto en los prrafos 1 a 3 [sobre terminacin de un tratado o suspensin de
su aplicacin como consecuencia de su violacin] no se aplicar a las disposiciones
relativas a la proteccin de la persona humana contenidas en tratados de carcter
95
Hipotticamente porque, como se ha visto, prcticamente todos los Estados del mundo son
parte en los Convenios y muchas de sus disposiciones son derecho consuetudinario internacional. V.
Judgement by the Appeals Chamber of the ICTY in The Prosecutor v. Zejnil Delali_ et al., Judgement,
Case No. IT-96-21-A, 20 February 2001(Delali_ Case), paras. 112 113.
96
Delali_ Case, para. 113.
97
El artculo 46 del Convenio I dispone: Prohibicin de las represalias. Estn prohibidas las
represalias contra los heridos, los enfermos, el personal, los edicios o el material protegidos por el
Convenio. V. igualmente, artculo 47 (Convenio II), 13 (Convenio III) y 33 (Convenio IV) y 20 y 51
a 56 del Protocolo adicional 1.
98
Artculos comunes 51(Convenio I), 52 (Convenio II), 131 (Convenio III) y 148 (Convenio IV).
99
Artculos comunes 7 (Convenios I, II, III) y 8 (Convenio IV).
100
Artculos comunes 6 (Convenios I, II, III) y 7 (Convenio IV).
69
humanitario, en particular a las disposiciones que prohben toda forma de represalias
con respecto a las personas protegidas por tales tratados.
No obstante, nos atrevemos a sugerir que tcnicamente la proteccin ofrecida
por los Convenios y las disposiciones mencionadas no es absoluta. Esto porque, dentro
de los trminos de cada uno de los Convenios hay una clusula que dispone que los
Estados pueden denunciarlos. Aunque se disponga que [l]a denuncia surtir efectos un
ao despus de su noticacin al Consejo Federal Suizo [y que] la denuncia noticada
cuando la Potencia denunciante est implicada en un conicto no surtir efecto alguno
mientras no se haya concertado la paz y, en todo caso, mientras no hayan terminado las
operaciones de liberacin y de repatriacin de las personas protegidas y que [n]o surtir
efecto alguno sobre las obligaciones que las Partes en conicto hayan de cumplir en
virtud de los principios del derecho de gentes, tal como resultan de los usos establecidos
entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia
pblica
101
el hecho es que los Convenios son denunciables.
Igualmente, tanto los Convenios como la Convencin sobre Genocidio
admiten reservas, siempre y cuando, como lo dispone el derecho de los tratados,
ellas no vayan contra el objeto y n de los tratados.
102
La pregunta es entonces
cmo tratados que pueden ser denunciados
103
y estn sujetos a reservas pueden
considerarse ntegramente como jus cogens?
Un autor ha dicho lo siguiente:
A number of factors in the 1949 Geneva Conventions make them appear particularly
to satisfy criteria drawn from the perspective of jus cogens:
- Many provisions stipulate the protection of persons in absolute terms. Each Con-
vention contains a provision prohibiting reprisals against the persons protected by the
Convention. (The provision in Convention IV does this only in a limited scale.
- The Conventions prohibit the conclusion of special agreements which would
adversely affect the situation of protected persons or would restrict their rights as
101
Artculos comunes 63(Convenio I), 62 (Convenio II), 142 (Convenio III), 158 (Convenio IV)
y 99.1 del Protocolo adicional 1. El propsito de estas disposiciones es el de mantener a las personas
protegidas bajo proteccin hasta el trmino de las hostilidades y, en el caso de los civiles, mientras
no hayan terminado las operaciones de liberacin y de repatriacin (Artculo 158, Convenio IV).
102
Artculo 19 (c) de la Convencin de Viena. V. Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment
of the Crime of Genocide, 15 et seq. De hecho los Convenios y la Convencin tienen varias reservas.
103
En el Nuclear Weapons case, para. 82, la CIJ hizo notar que la denuncia en tratados codicatorios
de DIH no haba sido nunca (a esa fecha) utilizada, ni lo ha sido hasta ahora.
70
dened by the Conventions. Thus, derogations by treaties inter se which would have
adverse effects are prohibited.
- The Conventions deny the validity of any renunciations of their rights by pro-
tected the persons.
- The Conventions single out the grossest violations as grave breaches, and prohibit
the parties from absolving any other party of any liability incurred in respect of
the grave breaches. There is a strong presumption that at least the prohibitions of
the grave breaches of the Conventions are peremptory.
- The Conventions have received a nearly universal degree of ratication.
104
Aun cuando se ha sugerido frecuentemente que al menos las disposiciones
relativas a las violaciones graves de los Convenios tienen status de jus cogens
tambin se acepta que muchas de las normas de los Convenios no llenan los re-
quisitos para ser consideradas tales.
105
Las normas de jus cogens que son aceptadas
y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
normas que no aceptan acuerdo en contrario
106
son de carcter general y resulta
muy difcil identicar normas que sean imperativas por naturaleza a menos que
sean muy generales. Esto vale tambin para los Convenios de Ginebra y la Con-
vencin sobre Genocidio.
Respecto de los Convenios de Ginebra se sugiere que solamente los princi-
pios y prohibiciones de los prrafos (1) y (2) del artculo 3 comn son verdaderamente
imperativos o jus cogens. Aqullas otras normas de los Convenios y de los Protocolos
adicionales, as como otros instrumentos de DIH, que reejen los principios del
artculo 3 comn, tambin pueden considerarse imperativos. El artculo 3 comn
es de carcter general, incorpora las elementary considerations of humanity
mencionadas por la CIJ, que derivan from established custom, from the principles
of humanity and from the dictates of public conscience.
El artculo 3 comn dice as, en la parte pertinente:
[C]ada una de las Partes en conicto tendr la obligacin de aplicar, como mnimo,
las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
104
Hannikainen, L., op. cit. supra nota 73, 605-6 (se omite la nota de pie).
105
El mismo autor reconoce que the number of norms fullling all the criteria is not necessarily
very small, even if limited. (Op. cit. nota 73, 606).
106
Artculo 53 de la Convencin de Viena.
71
miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas
puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra
causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin
alguna de ndole desfavorable basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el
sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo.
A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las
personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes
y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal leg-
timamente constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables
por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos.
[]
Aunque el artculo 3 comn se reere a conictos no internacionales, es
generalmente aceptado que contiene bases mnimas aplicables en conictos tanto
de carcter internacional como no internacional. El Comentario del Comit inter-
nacional de la Cruz Roja al respecto dice inter alia, que el objetivo del Convenio
es exclusivamente humanitario; que no afecta en nada a los asuntos internos del
Estado; que slo garantiza el respeto del mnimo de normas humanitarias que
todos los pueblos civilizados consideran como vlidas en todas partes y en todas
las circunstancias, por estar por encima y fuera incluso de la guerra.
107
En sus
Comentarios a cada una de las Convenciones expresa que el artculo 3 comn
[r]epresent[s]the minimum which must be applied in the least determinate of
conicts, its terms must a fortiori be respected in the case of international conicts
proper, when all the provisions of the Convention are applicable. For the greater
obligation includes the lesser, as one might say.
108
107
http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/iwpList103/CF595FD96AECBC17C1256DE
1005BA00F#2.
108
ICRC commentary to common Article 3, en: Pictet, J. (ed.), Commentary: II Geneva Convention
for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, In-
ternational Committee of the Red Cross, Geneva, (1960), 35. Esta opinin se repite en el Comentario
a cada una de los Convenios.
72
La CIJ lo ha interpretado de la siguiente manera:
Article 3 which is common to all four Geneva Conventions of 12 August 1949
denes certain rules to be applied in the armed conicts of a non-international
character. There is no doubt that, in the event of international armed conicts, these
rules also constitute a minimum yardstick, in addition to the more elaborate rules
which are also to apply to international conicts; and they are rules which, in the
Courts opinion, reect what the Court in 1949 called elementary considerations
of humanity.
109
Por su parte, la Cmara de Apelaciones del ICTY en una decisin de 20
de febrero de 2001, con base en la interpretacin de la CIJ opin tambin que el
artculo 3 comn es aplicable tambin en conictos armados internacionales:
It is both legally and morally untenable that the rules contained in common Article
3, which constitute mandatory minimum rules applicable to internal conicts, in
which rules are less developed than in respect of international conicts, would
not be applicable to conicts of an international character. The rules of common
Article 3 are encompassed and further developed in the body of rules applicable to
international conicts. It is logical that this minimum be applicable to international
conicts as the substance of these core rules is identical.
110
Por consiguiente, los principios del artculo 3 comn satisfacen los cri-
terios para poder ser considerados como norma de jus cogens. Recoge estndares
fundamentales que son aplicables en todo tiempo, en todas las circunstancias de
conicto armado y a todos los Estados y que no son derogables por actos facul-
tativos de los Estados. Como ya se ha dicho, el artculo sets forth a minimum
core of mandatory rules [and], reects the fundamental humanitarian principles
which underlie international humanitarian law as a whole, and upon which the
Geneva Conventions in their entirety are based. These principles, the object of
which is the respect for the dignity of the human person, developed as a result
109
The Nicaragua case, para. 218, citando Corfu Channel case, I.C.J. Reports (1949), 22.
110
Delali_ case, Judgement, Case No. IT-96-21-A, 20 February 2001, para. 150. Esta decision conrm
la tomada en The Prosecutor v. Du_ko Tadi_, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on
Jurisdiction, Case No. IT-94-1-AR72, 2 October 1995, donde la interpretacin de la CIJ sobre el artculo
3 comn en el Nicaragua case fue aceptada. La Cmara de Apelaciones dijo que at least with respect to
the minimum rules in common Article 3, the character of the conict is irrelevant. (para. 102).
73
of centuries of warfare and had already become customary law at the time of the
adoption of the Geneva Conventions because they reect the most universally
recognised humanitarian principles.
111
Respecto de la Convencin sobre Genocidio, la CIJ dijo en su Opinin
Consultiva de 1951 que hay poca disputa sobre la aseveracin de que el delito de
genocidio est universalmente prohibido. Dijo la CIJ:
[t]he origins of the Convention show that it was the intention of the United Nations
to condemn and punish genocide as a crime under international law involving a
denial of the right of existence of entire human groups, a denial which shocks the
conscience of mankind and results in great losses for humanity, and which is con-
trary to moral law and to the spirit and aims of the United Nations (Resolution 96
(I) of the General Assembly, December 11th 1946). The rst consequence arising
from this conception is that the principles underlying the Convention are principles
which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any
conventional obligation. A second consequence is the universal character both of
the condemnation of genocide and of the co-operation required in order to liberate
mankind from such an odious scourge (Preamble to the Convention).
112
Sin embargo, todos los artculos relevantes de la Convencin sobre Genocidio
tienen reservas, salvo los artculos 1 y 2.
113
Se sugiere, por ende, que son verdade-
ramente imperativos o jus cogens los principios underlying the Convention [and]
recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional
obligation porque desconocerlos shocks the conscience of mankind. solamente
los principios enunciados en los artculos 1 y 2 que dicen:
Artculo I
Las Partes contratantes conrman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo
de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se
comprometen a prevenir y a sancionar.
Artculo II
En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o
111
Delali_ case, , para. 143.
112
Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advisory
Opinion, ICJ Reports (1951), 23. V. Meron, T., International Criminalization of Internal Atrocities, 89
AJIL (1995), 556.
113
Los Estados Unidos formularon un entendimiento al artculo 2.
74
parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destruccin fsica, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.
El bloque de constitucionalidad en Colombia
114
El artculo 93 de la Constitucin poltica de Colombia dice:
ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales raticados por el Con-
greso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los
estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de confor-
midad con los tratados internacionales sobre derechos humanos raticados por
Colombia.
115
Este artculo merece, de entrada, las siguientes reexiones preliminares:
La expresin tratado o convenio
La Constitucin no dene la expresin tratado o convenio. Es necesario, por
consiguiente, entender que remite para ello al sentido que estas expresiones tengan
en el derecho internacional. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tra-
114
V., en general, Nieto Navia, R., Aspectos internacionales de la Demanda contra la Penalizacin del Aborto,
en: Universidad de la Sabana, Ao 9, Vol. 9, No. 1 Persona y Biotica, 21-42, esp. 27-31.
115
Valga la pena anotar que este artculo aparece con una redaccin casi idntica en la ponencia
que present a la Asamblea Nacional Constituyente el ex ministro de Relaciones Exteriores y conno-
tado internacionalista Diego Uribe Vargas, pero en la parte nal del inciso 2 se deca salvo que sean
contrarios a aquella (sic), rerindose a la carta de derechos y deberes (Gaceta Constitucional,
sbado 25 de mayo de 1991, 16) y se explica en la ponencia de la siguiente manera: Esta norma busca
evitar que al amparo de instituciones de emergencia, tales como el Estado de Sitio, se suspendan
garantas fundamentales consignadas en los Tratados Pblicos, que por tal motivo adquieren carcter
imperativo [] Dentro del progresivo avance de los Derechos de la persona, las normas restrictivas
tienden a aumentarse, para poder poner freno a los desmanes del poder pblico bajo el pretexto de
prevenir desrdenes internos (Id., 13). El 18 de junio de 1991, la Asamblea aprob el artculo en los
siguientes trminos: DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HU-
MANOS. Los tratados y convenios raticados por el Congreso de Colombia y vigentes, que desarrollan
los derechos humanos y que prohben la limitacin de los derechos en estado de excepcin prevalecen
en el orden interno. La carta de derechos y deberes se interpretar de conformidad con los tratados
75
tados de 1969
116
dene en el artculo 2 el tratado como un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste
en un instrumento nico en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea
su denominacin particular. Una denicin similar aparece en la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Interna-
cionales o entre Organizaciones Internacionales entre s de 1986.
117
De manera
que, para efectos del artculo 93, un tratado es un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados o entre estos y organizaciones internacionales y regido
por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico en dos o ms
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.
118
Los tratados raticados por el Congreso
En el orden internacional la raticacin es una gura que se reere a la manifesta-
cin del consentimiento en el orden internacional. El artculo 2 de la Convencin
de Viena dice:
2. Trminos empleados. 1. Para los efectos de la presente Convencin:
[]
b) se entiende por raticacin, aceptacin, aprobacin y adhesin, segn
el caso, el acto internacional as denominado por el cual un Estado hace constar en
el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.
119
Esa manifestacin del consentimiento la hace la persona que tenga los plenos
poderes como lo expresa la misma Convencin en el literal c) del mismo artculo:
c) se entiende por plenos poderes un documento que emana de la autoridad
competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para
internacionales sobre derechos humanos raticados por Colombia (Gaceta Constitucional, jueves
27 de junio de 1991, 6, cursivas aadidas). Los cambios son del Comit de Redaccin.
116
La Convencin fue aprobada por el Congreso por ley 32 de 1985 y debidamente raticada
por el Gobierno.
117
La Convencin fue aprobada por el Congreso por ley 406 de 1997 y debidamente raticada
por el Gobierno
118
Ver sentencia de la Corte Constitucional C-400 de 1998, M P Alejandro Martnez Caballero.
Las sentencias que se citan de aqu en adelante son de la Corte Constitucional, a menos que se indique
lo contrario.
119
Err, por consiguiente, la Corte Suprema de Justicia de Colombia cuando en sentencia de
22 de mayo de 1975 dijo que la celebracin de tratados ``es rematada con un canje de raticaciones
porque, como queda visto, no es esa la nica forma de manifestar el consentimiento.
76
representar al Estado en la negociacin, la adopcin o la autenticacin del texto de
un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado,
o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado.
En los trminos del artculo 7 de la misma Convencin los plenos poderes
los tienen quienes as los presentan o aqullos que los tienen en virtud de sus
funciones porque el derecho internacional as lo presume, a saber:
2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se consi-
derar que representan a su Estado:
a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para
la ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin de un tratado;
b) los Jefes de misin diplomticas, para la adopcin del texto de un tratado entre
el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional
o ante una organizacin internacional o uno de sus rganos, para la adopcin del
texto de un tratado en tal conferencia. Organizacin u rgano.
La raticacin resulta, entonces, ser un acto internacional ejecutado por los
plenipotenciarios de los Estados, usualmente el Jefe de Estado, Jefe de Gobierno,
Ministro de Relaciones Exteriores, Jefe de Misin diplomtica o persona a la que se
han otorgado plenos poderes. Los Congresos no ratican. En el caso colombiano,
el Congreso tiene la facultad de aprobar los tratados, pero no la de raticarlos:
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones:
[]
16. Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o
con entidades de derecho internacional [] (las cursivas no son del original)
Hay que entender entonces que a la Asamblea Constituyente y al ponente
se les escap esta precisin jurdica y que donde el artculo dice raticados por el
Congreso debera decir aprobados por el Congreso. Pero eso nos lleva a otro
problema: la aprobacin por el Congreso no necesariamente signica que el tra-
tado en cuestin est vigente. Cuando el Comit de Redaccin borr la expresin
vigentes ignor completamente el trmite que los tratados sufren de acuerdo
con la Constitucin, a saber:
77
El Presidente negocia, directamente o a travs de sus agentes, los tratados
internacionales, en los trminos de la Constitucin:
ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la Repblica como Jefe de Estado,
Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
[]
2. Dirigir las relaciones internacionales. [] [C]elebrar con otros Estados y entidades
de derecho internacional tratados o convenios que se sometern a la aprobacin
del Congreso.
El Congreso, como queda dicho, los aprueba. Dice la Constitucin:

ARTICULO 224. Los tratados, para su validez, debern ser aprobados por el
Congreso []
La Corte Constitucional, por su parte, deber estudiarlos y declarar si son
o no constitucionales:
ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y
supremaca de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos de este artculo.
Con tal n, cumplir las siguientes funciones:
[]
10. Decidir denitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales
y de las leyes que los aprueben. [] Si la Corte los declara constitucionales, el
Gobierno podr efectuar el canje de notas; en caso contrario no sern raticados.
Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles
por la Corte Constitucional, el Presidente de la Repblica slo podr manifestar el
consentimiento formulando la correspondiente reserva.
120
Cabe preguntarnos si, para efectos del bloque de constitucionalidad basta
que el tratado est aprobado por el Congreso o es necesario tambin que est
vigente. La primera interpretacin signicara que tratados aprobados pero no
120
Denitivamente, aunque haba varios exministros de Relaciones Exteriores, faltaron espe-
cialistas en derecho internacional en la Asamblea Constituyente. El canje de notas no es sino
una forma de manifestar el consentimiento en los casos en que las partes acuerdan el texto en dos
instrumentos diferentes que luego canjean, como lo dice la Convencin de Viena: 11. Formas
de manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado. El consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado podr manifestarse mediante la rma, el canje de instrumentos que
constituyan un tratado, la raticacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o en cualquier otra
78
raticados prevalecen en el orden interno, lo cual constituira un esperpento
jurdico, contrario no solamente a las leyes de los tratados sino a la lgica.
Un principio general de interpretacin de las normas nos dice que hay que
darles la interpretacin que produzca efectos frente a aqulla en que no produzca
ninguno. Como no hay tratados raticados por el Congreso, la norma es vaca
pero habr que acomodarse a ella e interpretarla en el sentido de que se reere a
tratados aprobados por el Congreso y vigentes.
121
Por consiguiente, para los efectos del artculo 93 de la Constitucin, la expresin
tratados y convenios se reere a acuerdos internacionales que reconocen derechos
humanos, celebrados por escrito entre Estados o entre estos y organizaciones interna-
cionales y regidos por el derecho internacional, ya consten en un instrumento nico en
dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular, que
hayan sido suscritos por el Presidente de la repblica o su representante, hayan sido
aprobados por el Congreso mediante una ley, hayan sido declarados exequibles por la
Corte constitucional si son de aquellos celebrados despus de la Constitucin de 1991
--, y el gobierno haya manifestado su consentimiento en obligarse.
forma que se hubiere convenido. (Cursivas aadidas). Por otra parte, es bien sabido que para poder
formular reservas a los tratados se requiere que estos no las prohban expresa o tcitamente o que
no sean incompatibles con el objeto y n del mismo, al tenor de lo estipulado en el artculo 19 de la
Convencin de Viena: 19. Formulacin de reservas. Un Estado podr formular una reserva en el
momento de rmar, raticar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: a) que
la reserva est prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse
determinadas reservas, entre las cuales no gure la reserva de que se trate; o c) que, en los casos no
previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el n del tratado. Eso
signica que, si la Corte llegare a declarar inconstitucionales ciertas disposiciones de algunos tratados,
ello signica simple y llanamente que el Ejecutivo no puede manifestar el consentimiento. Pero eso
no lo previeron los constituyentes. Adicionalmente, la expresin multilateral es, por decir lo menos,
imprecisa. Incluye los bilaterales? Porque es obvio que todo tratado se hace entre ms de una parte
y es, por ende, multilateral, pero en el orden internacional esa expresin se usa para referirse a los
tratados de muchas (multi), ms de dos, partes. Multilateral treatiy is an international agreement
between three or more parties (Wildhaber, L., Multilateral Treaties, en: Bernhardt, R., Encyclopedia
of Public International Law, vol. IV (2000), 949) (cursivas aadidas).
121
El Estado colombiano slo puede legtimamente obligarse a nivel internacional una vez se
hayan surtido los trmites internos de aprobacin del tratado, tal y como lo ordena la Carta. Es una
norma fundamental sobre competencia de nuestro ordenamiento que debe haber previamente apro-
bacin del Congreso y revisin constitucional por esta Corte para que el Ejecutivo pueda manifestar
internacionalmente el consentimiento de Colombia. (Sentencia C-400/98, M.P. Dr. Alejandro
Martnez Caballero)
79
Los tratados que prohben la limitacin [de los derechos
humanos] en los estados de excepcin
No hay tratados de derechos humanos que prohban la limitacin de los derechos humanos en estados
de excepcin, sino, como se ver en los textos que se insertan ms adelante, algunos
prohben la suspensin de algunos de ellos durante los estados de excepcin. No es lo
mismo, aunque la Corte no se haya percatado de ello, limitar que suspender. En sentido
estricto, la norma no admitira la integracin de esos tratados a la Constitucin.
Dice un autor:
[] no hay ningn tratado de este tipo [que prohba la limitacin de derechos humanos
en estados de excepcin], ni uno solo [] porque los derechos son limitables incluso
en situaciones ordinarias y de normalidad. A esa confusa redaccin [del artculo 93] se
agrega la del artculo 214 que dice: Los estados de excepcin [] se sometern a las
siguientes disposiciones: [] 2. No podrn suspenderse los derechos humanos ni las
libertades fundamentales. En todo caso se respetarn las reglas del derecho interna-
cional humanitario. Es decir, la Constitucin colombiana no permite la suspensin
de derechos y libertades, ni an durante los estados de excepcin. La Constitucin
colombiana es ms papista que el Papa. Es la nica Constitucin, repito, la nica
Constitucin del mundo que prohbe la suspensin de derechos y libertades durante
los estados de excepcin. La nica porque [] los tratados internacionales s permiten
la suspensin de derechos y libertades durante tales situaciones de emergencia y, por
supuesto, todas las constituciones nacionales de los Estados han seguido esa lnea.
[] Fue esa redaccin del artculo 214 la que hizo que Luis Lpez Guerra, entonces
vicepresidente del Tribunal Constitucional Espaol [] y constitucionalista muy
famoso, escribiera un artculo haciendo un anlisis comparado sobre los estados de
excepcin y dijera que tal como estaba la gura [] en Colombia, ms valdra no
tenerla. Y tiene razn, porque a lo anotado habra que aadir que hay una normita
adicional en el 214, el numeral tercero, que dice: No se interrumpir el normal fun-
cionamiento de las ramas del poder pblico ni de los rganos del Estado.
Es decir, las dos funciones tradicionales de los estados de excepcin, que son la sus-
pensin de derechos y libertades de un lado, y el otorgamiento de mayores facultades
o poderes al ejecutivo para enfrentar la situacin de excepcin, por el otro, no son
posibles en la Constitucin colombiana.
122
122
Nieto Loaiza, R., La Necesidad de un Estatuto antiterrorista y sus Limitaciones jurdicas nacionales e
internacionales, en: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 16 Revista de Derecho pblico
(junio de 2003), 70-71. Dice el mismo autor que la Asamblea Constituyente hizo una Constitucin
para Dinamarca, estando en Cundinamarca (Ibid, 70).
80
Ha dicho la Corte:
[C]abe anotar que de la Carta tambin hacen parte las normas y principios incorporados
en el bloque de constitucionalidad, que sin aparecer formalmente en el articulado del
texto constitucional, son utilizados como parmetros del control constitucional de las
leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas
vas y por mandato de la Constitucin
123
, como sucede con ciertos contenidos de los
tratados de derechos humanos raticados por Colombia que prevalecen en el orden
interno por disponerlo as el artculo 93 superior, precepto que no se reere a todos
los derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales en s
mismos y de por s, sino a stos cuando tales instrumentos internacionales prohben
su limitacin en los Estados de Excepcin, es decir que para que tenga lugar la preva-
lencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el orden interno,
es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento
de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya limitacin se prohba
durante los Estados de Excepcin
124
, caso en el cual se trata de principios y reglas
de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el legislador.
125
Las dos nicas Convenciones de derechos humanos aplicables a Colombia
que contienen una clusula relativa a la suspensin de garantas, son la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, que en su orden dicen:
A.- Convencin Americana de Derechos Humanos
Artculo 27. Suspensin de Garantas
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la inde-
pendencia o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en
la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin,
suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin [...]
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados
en los siguientes artculos: [...] ni de las garantas judiciales indispensables para la
proteccin de tales derechos. (cursivas aadidas).
123
Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias No. C-225 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Mar-
tnez Caballero (cita del original).
124
Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-295 de 1993. M.P. Dr. Carlos Gaviria
Daz (cita del original).
125
Sentencia C-225-95 M. P. Alejandro Martnez Caballero.
81
B.- Pacto de Derechos Civiles y Polticos
1. Suspensin de garantas
Artculo 4
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya
existencia haya sido proclamada ocialmente, los Estados Partes en el presente Pacto
podrn adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias
de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de este Pacto [...]
2. La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los artculos 6, 7, 8
(prrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. (cursivas aadidas).
No hay referencia alguna a limitacin ni prohibicin de que se limiten los
derechos respectivos sino de que se suspendan. Como dice la Convencin de
Viena en sus reglas de interpretacin, [u]n tratado deber interpretarse de buena
fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto
de estos y teniendo en cuenta su objeto y n.
126
Nada permite en estos textos ir
ms all de lo que dicen y no se puede entender que hablan de limitacin cuando
mencionan suspensin.
De acuerdo con la Corte, que para ello se bas en jurisprudencias y doctrinas
de otros Estados,
127
la norma del artculo 93 asimila los tratados en cuestin al nivel
constitucional, siempre y cuando se cumplan los dos requisitos que explcitamente
menciona: que los tratados hayan sido raticados (lase aprobados) por el
Congreso y que prohban la limitacin de los derechos humanos en estados de
excepcin. A ello hay que aadir aunque la norma no lo diga, que estn vigentes
internacionalmente porque el Gobierno ha manifestado su consentimiento.
Por otra parte, recordemos el inciso 2 del artculo 93:
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos raticados por Colombia.
El inciso 2 del artculo 93 tiene una categora distinta: es una gua de inter-
pretacin de los derechos y deberes consagrados en la Carta. Al referirse a esta
norma la Corte ha dicho que
126
Artculo 31.1. Las cursivas no son del original.
127
Sentencia C-225-95 M. P. Alejandro Martnez Caballero.
82
esta Corte ha sealado, en varias oportunidades, que la jurisprudencia de las instancias
internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar
el alcance de esos tratados y por ende de los propios derechos constitucionales.
128
La Corte, en estricto derecho, solamente puede utilizar la jurisprudencia
de las instancias internacionales para interpretar los tratados. En ese sentido debe
tener en cuenta el artculo 38 del Estatuto de la CIJ que contiene las fuentes del
derecho en materia internacional y que dice:
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las con-
troversias que le sean sometidas, deber aplicar: a) las convenciones internacionales,
sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una prctica gene-
ralmente aceptada como derecho; c)los principios generales de derecho reconocidos
por las naciones civilizadas; d)las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas
de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determi-
nacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.
El artculo 59 del Estatuto, a su vez, dice que [l]a decisin de la Corte no es obli-
gatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que haya sido decidido.
La jurisprudencia es solamente una fuente auxiliar para la interpretacin de
las reglas de derecho. La jurisprudencia la conforman las decisiones judiciales.
129
Sirve,
exclusivamente, como una pauta para interpretar el tratado no la Constitucin
de que se trate y carece de rango constitucional. Si el tratado respectivo tiene un
128
Sentencia T-1319/01 M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes.
129
La Corte ha utilizado, especial pero no exclusivamente en materia laboral y de salud, reco-
mendaciones o sugerencias de entidades internacionales que no constituyen jurisprudencia. Al
hacerlo, no solamente ignora la teora de las fuentes del derecho sino que excede la Constitucin y
sus atribuciones. La Corte dijo: As, en sentencia C-671 de 2002, la Corte precis que el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas es el intrprete autorizado del Pacto sobre
la materia, y cuyos criterios son relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP art.
93). Sentencia T-859/03 M. P Eduardo Montealegre Lynett. Sin embargo, el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, no contempla Comit alguno que s contempla,
en cambio, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos -- y las referencias que en l se
hacen lo son al Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas (ECOSOC), un rgano de la Carta
y a la Comisin de Derechos Humanos, otro rgano independiente creado por Naciones Unidas.
Ninguno de los dos, sin embargo, tiene la atribucin estatutaria de interpretar el Pacto. El Comit
se estableci en virtud de la Resolucin 1985/17 de 28 de mayo de 1985 del ECOSOC, para des-
empear las funciones de supervisin asignadas a ese Consejo en la parte IV del Pacto. El Comit
[...] publica su interpretacin del contenido de las normas sobre derechos humanos, en la forma de
comentarios generales sobre asuntos temticos [The Committee [...] publishes its interpretation
83
rgano autorizado para interpretarlo una corte esa jurisprudencia es relevante
para la interpretacin que de dicho tratado haga la Corte constitucional. Todo, sin
embargo, hay que entenderlo en los trminos del tratado de que se trate, que son
los trminos a los que se ha obligado la Repblica de Colombia al raticarlo.
Las reglas de interpretacin de la Convencin de Viena
130
, que son aplicables
a los tratados celebrados por Colombia en virtud del artculo 9 de la Constitu-
cin Poltica,
131
se basan, en el derecho comn, recogido por lo dems en nuestro
Cdigo Civil.
132
Las partes, y slo las partes, interpretan autnticamente los tratados.
Solamente cuando no llegaren a un acuerdo en la interpretacin podr hacerse una
interpretacin judicial, en este caso a travs de tribunales internacionales, segn el
caso. En el caso de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la interpretacin
judicial le corresponde a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, bien por
la va de los casos que resuelva y respecto exclusivamente de las partes en el caso, o por la
va de las opiniones consultivas. Sin embargo, sus opiniones no tienen el mismo
efecto vinculante que se reconoce [en relacin con las partes] para sus sentencias
en materia contenciosa.
133
Diferencias de interpretacin que lo ameriten entre las
partes, en el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o, para mencionar
otros casos, de la Convencin sobre Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer o La
Convencin sobre los Derechos del Nio deben ser resueltas por la Corte Internacional
of the content of human rights provisions, in the form of general comments on thematic issues]
segn se lee en http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm (las negrillas no son
del original). La Corte ha basado muchas decisiones sobre temas econmicos, sociales y culturales
sobre la particular y propiainterpretacin del Comit el cual, como se ha expresado, carece de
facultad para interpretar el Pacto.
130
Artculo 31.1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y
n [...] 4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.
131
Artculo 9.- Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberana nacional, en
el respeto a la autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia (las itlicas no son del original).
132
Artculo 27.- Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatender su tenor literal a pre-
texto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley,
recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia dedigna
de su establecimiento.
Artculo 28.- Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general
de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya denido expresamente para ciertas materias,
se les dar en stas su signicado legal.
Artculo 30.- El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera
que haya entre ellas la debida correspondencia y armona [...]
133
Corte I.D.H., [O]tros tratados, objeto de la funcin consultiva de la Corte [art. 64 Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos], Opinin Consultiva OC-1/82 Serie A Nm. 1 prr.41.
84
de Justicia porque ninguno de los tres tratados tiene una corte propia. Como las
decisiones judiciales solamente son aplicables inter partes la jurisprudencia que as
se genere constituye solamente una fuente auxiliar.
Hay que concluir, entonces, que el intrprete no puede apartarse del tenor
literal del tratado so pretexto de consultar su espritu, que slo las partes inter-
pretan los tratados y aqu deberamos aadir que, para este efecto, partes son
los Estados actuando de consuno a travs de sus gobiernos y que esta atribucin
no le corresponde a la Corte y que, en caso de desacuerdo, se puede acudir a
una interpretacin judicial hecha por la corte que el tratado contemple o, si no la
contempla y las partes han aceptado su jurisdiccin, por la CIJ o por un tribunal
de arbitraje ad hoc.
Hechas estas precisiones, que creemos tiles respecto del llamado bloque
de constitucionalidad, veamos su relacin con DIH que es el objeto de este
comentario.
Diferencias entre la proteccin de los
derechos humanos y el DIH
Hay diferencias sustanciales entre el rgimen internacional de los derechos humanos
(DDHH) y el DIH, algunas de las cuales mencionamos a continuacin.
134
La proteccin de los DDHH corresponde al Estado. Solamente el Estado
puede violarlos.
135
Si un particular comete un secuestro, con lo cual atropella el
derecho a la libertad y a la movilizacin, tcnicamente no viola los DDHH, comete
un delito. Si el Estado detiene a una persona y lo encarcela sin el requisito de una
orden judicial y un juicio justo, viola los DDHH. Ello no signica que las violaciones
las cometan solamente quienes tengan la condicin de funcionarios del Estado. En
Esta es tambin, por otra parte, la tesis de laCIJ, Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinin,
I.C.J. Reports 1950, 65.
134
Ver, en general, Nieto Loaiza, R., Diferencias y Similitudes entre los DD.HH y el D.I.H., en: Operaciones
militares en el Marco del Respeto y Defensa de los DD.HH y del D.I.H. en Colombia (2001), 57-69.
135
Ver opinin distinta en Nieto Loaiza, R., Diferencias y, cit. supra nota , 64. La consideracin
de respaldo a esta opinin tiene cierto valor tico y poltico: los derechos humanos son hoy una
moneda, una medida del valor de la conducta [] cuando decimos que uno u otro [un insurgente
o el Estado] viol los derechos humanos, estamos haciendo adems de un juicio jurdico un juicio
tico que es muy importante [] En ambos casos, lo que genera responsabilidad internacional para
el estado no es la violacin misma, sino el incumplimiento de la obligacin internacional de garanta
[que el Estado tiene]. (Id., 64-65 ).
85
ciertas circunstancias, el Estado puede responder por violaciones cometidas por
personas que no son funcionarios, pero ello no corresponde analizarlo aqu.
La proteccin que el Estado debe otorgar al individuo corresponde aplicarla
en tiempos de paz y, con las limitaciones necesarias, en situaciones de guerra o
emergencia. Si, por ejemplo, hay una zona de desastre, el Estado puede limitar el
derecho de movilizacin.
Solamente el Estado responde por la violacin de DDHH. En estricto
sentido, no es ni siquiera la violacin de los derechos humanos lo que genera la
responsabilidad internacional del Estado [] es el incumplimiento de sus obligacio-
nes internacionales, obligaciones que consisten en respetar los derechos humanos
y en garantizar su ejercicio.
136
El DIH, en cambio, est diseado para ser aplicado exclusivamente en
situaciones de conicto armado, sea de carcter internacional o interno. Obliga a
todos aqullos que toman parte en l. Son ellos quienes deben responder por sus
violaciones.
137
Por eso el DIH es un derecho de excepcin, para situaciones de
anormalidad que vayan ms all de meros disturbios o tensiones internas.
138

Ambos tipos de ordenamiento tienen en comn que su n es la proteccin
de la persona humana y la preservacin de su dignidad.
136
Id., 64. Es lo que consagra el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos. Por esa razn, la Corte Interamericana juzga Estados y no individuos.
137
Por esa razn los tribunales militares en tiempos de guerra o a continuacin de ella (como el de Nrem-
berg), el ICTY y el ICTR y ahora la Corte Penal Internacional juzgan a individuos y no a Estados.
138
Observa Christopher Swinarski del Comit Internacional de la Cruz Roja que el DIH ...
es un derecho de excepcin, de emergencia que tiene que intervenir en caso de ruptura del orden
internacional y tambin interno en el caso de un conicto no-internacional. (Principales Nociones e
Instituciones del Derecho Internacional Humanitario como Sistema Internacional de Proteccin de la Persona Huma-
na, (1990), 87). En un caso ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que se conoce
con el nombre de La Tablada (Informe n 55/97, Caso 11.137, Juan Carlos Abella, Argentina, 18
de noviembre de 1997), la Comisin dijo: 156. Por lo tanto, la Comisin concluye que el choque
violento entre los atacantes y los miembros de las fuerzas armadas argentinas, a pesar de su corta
duracin, activ la aplicacin de las disposiciones del artculo 3 comn, as como de otras normas
relevantes para la conduccin de conictos internos, con lo cual desconoci de un plumazo todas las
diferencias entre disturbios, motines y dems y un conicto armado, que no se caracteriza solamente
porque se enfrenten dos grupos armados. Pero, adems, la Corte Interamericana ha dicho: 33.[La
Convencin Americana] slo ha atribuido competencia a la Corte para determinar la compatibilidad
de los actos o de las normas de los Estados con la propia Convencin, y no con los Convenios de
Ginebra de 1949. (Caso Las Palmeras, Excepciones Preliminares, Sentencia de 4 de Febrero de 2000).
Si la Corte Interamericana carece de esa competencia, ms an la Comisin.
86
En esta materia la Corte est confundida
Ya mencionamos que el ordinal 2 del artculo 214, que se reere a estados de
excepcin dice que en ellos se respetarn las reglas del derecho internacional
humanitario. Vamos a suponer que esa disposicin no proviene de una confusin
entre DDHH y DIH
139
, sino que la Constitucin pretende que se apliquen en
situaciones de conmocin interior que no sean conicto armados las reglas del
derecho internacional humanitario. Igualmente, vamos a ignorar que reglas del
derecho internacional humanitario son tantas que a la hora de la verdad no se
sabe si la Constitucin se reere a todo el llamado derecho de guerra, ms el de
La Haya, ms el de Ginebra etc. Loable propsito.
Pero eso es una cosa y otra muy distinta que la Corte no haga las distinciones
que le corresponden.
En la sentencia en la que consider la aprobacin del Protocolo adicional II, la
Corte hizo una interpretacin en la que confundi las normas imperativas (jus cogens)
del derecho internacional que son contadas en los dedos de una mano, con el derecho
consuetudinario internacional del cual no todas las normas han sido codicadas.
Esta Corporacin [] en concordancia con la ms autorizada doctrina y jurispru-
dencia internacionales, ha considerado que las normas de derecho internacional
humanitario son parte integrante del ius cogens.
[L]os principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Conve-
nios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catlogo
tico mnimo aplicable a situaciones de conicto nacional o internacional, amplia-
mente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho
consuetudinario de los pueblos. En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la
universal aceptacin y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados
en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiologa y al considerar que no admite
norma o prctica en contrario. No de su eventual codicacin como normas de
derecho internacional []. De ah que su respeto sea independiente de la raticacin
o adhesin que hayan prestado o dejado de prestar los Estados a los instrumentos
internacionales que recogen dichos principios.
140
139
La disposicin completa dice: No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades
fundamentales. En todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario.
140
Sentencia C-225-95 M. P. Alejandro Martnez Caballero. Las cursivas no son del original. La
cita corresponde a Sentencia C-574/92. M.P Ciro Angarita Barn.
87
Con base en esa confusin concluy que es claro que los tratados de
derecho internacional humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949 o el
Protocolo I, o este Protocolo II bajo revisin, cumplen tales presupuestos, puesto
que ellos reconocen derechos humanos que no pueden ser limitados ni durante
los conictos armados, ni durante los estados de excepcin. Como ya vimos, es
verdad que las Convenciones de Ginebra son derecho consuetudinario y si no lo
fueren han sido raticadas por toda la comunidad internacional pero lo mismo no
se puede predicar de los Protocolos que no han sido raticados por la comunidad
y que, adems, muchos Estados los han raticado con innmeras reservas que
impiden considerarlos como prctica generalmente aceptada como derecho. La
sentencia no dice una sola palabra sobre ese hecho. Y, como si fuera poco, como
tales Convenios y Protocolos se aplican exclusivamente en tiempo de conicto
armado, es obvio que no tienen clusula alguna que se reera a los estados de
excepcin. La guerra es per se un estado de excepcin.
En esa misma sentencia, la Corte vincul las convenciones de DIH al
artculo 93 de la siguiente manera:
As, esta Corporacin ya haba sealado que el derecho internacional humanitario
constituye la aplicacin esencial, mnima e inderogable de los principios consagrados
en los textos jurdicos sobre derechos humanos en las situaciones extremas de los
conictos armados.
141
En tales circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional humani-
tario, como los Convenios de Ginebra de 1949 o el Protocolo I, o este Protocolo
II bajo revisin, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos reconocen derechos
humanos que no pueden ser limitados ni durante los conictos armados, ni durante
los estados de excepcin.
En efecto, esta Corte ya haba sealado que las disposiciones del derecho interna-
cional humanitario que tratan sobre el manejo de las personas y las cosas vinculadas
a la guerra, como las que sealan la forma de conducir las acciones blicas, se han
establecido con el n de proteger la dignidad de la persona humana y para eliminar
la barbarie en los conictos armados .
142
12- A partir de todo lo anterior se concluye que los convenios de derecho interna-
cional humanitario prevalecen en el orden interno.
141
Sentencia C-574/92. M.P Ciro Angarita Barn. Nota del original
142
Sentencia C-179/94. MP Carlos Gaviria Daz. Nota del original.
88
La sentencia de la Corte en esta materia
143
est llena de ideas generales que
se sueltan sin anlisis ni detalle.
Conclusin
Identicar las normas de derecho internacional que puedan considerarse como
verdadero jus cogens no es fcil. Muchas que prima facie pueden aparecer como tales,
sometidas a escrutinio, fallan en cumplir los requisitos. Esa tarea es igualmente
difcil en el contexto del DIH. Los Convenios de Ginebra que sientan principios
fundamentales del DIH, tienen sin embargo muchas disposiciones que no pueden
ser consideradas como jus cogens.
Siguiendo una interpretacin estricta del concepto, que es la que corres-
ponde si se analiza el comportamiento de los Estados y los travaux preparatoires,
solamente los principios bsicos del artculo 3 comn pueden ser considerados
imperativos. En lo que toca con la Convencin sobre Genocidio, solamente los
principios bsicos de los artculos 1 y 2 pueden considerarse como tales.
En lo que a Colombia se reere piensa el autor de estas lneas que en ma-
teria tan delicada, valdra la pena que la Corte analizara sus sentencias con detalle.
La situacin de conicto que vive el pas lo exige y lo justica. Bien est que se
apliquen las normas humanitarias, como lo dispone el artculo 214.2, aunque por
supuesto esto requiera de mayor precisin. Pero a la Corte le corresponde actuar
con prudencia, con inteligencia y con sabidura que no ha mostrado en las sen-
tencias que hemos analizado.
Bogot, enero 2006.
143
Lo mismo vale para las que la propia Corte cita en el prrafo que se acaba de insertar.
A contribuio das organizaes internacionais
ao desenvolvimento progressivo
do direito internacional
*
Antnio Augusto Canado Trindade
**
Sumrio: A Expanso do Direito Internacional pela Atuao das Organizaes
Internacionais. II. O Fomento do Multilateralismo e da Cooperao Internacional
pela Atuao das Organizaes Internacionais. III. As Organizaes Internacionais
e a Mudana de Estrutura do Ordenamento Jurdico Internacional. IV. A Atuao
das Organizaes Internacionais na Formao da Nova Agenda Internacional
do Sculo XXI. V. Os Projetos de Reformas das Organizaes Internacionais,
Particulamente das Naes Unidas.
A Expanso do Direito Internacional pela Atuao das
Organizaes Internacionais.
A emergncia e multiplicao das organizaes internacionais, a partir de meados
do sculo XX, atenderam de certo modo a uma necessidade funcional: os prprios
Estados vieram a reconhecer que, ademais de sua obrigao de preservar as ge-
raes futuras do agelo das guerras (dado que foram originalmente concebidos
*
Mediante el presente ensayo, el Autor se asocia a la oportuna iniciativa del presente Liber Amicorum en
honor del Dr. Germn Cavelier, su distinguido colega en el Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho
Internacional (IHLADI), como justo tributo a un dedicado cultor del Derecho Internacional en Colombia,
por su valiosa labor en pro de la enseanza y la difusin del Derecho Internacional en los crculos jurdicos
latinoamericanos, a travs de sus numerosas publicaciones, como la coleccin Poltica Internacional de
Colombia (1820-1997, en 4 tomos), y su Historia Diplomtica de Colombia, entre tantas otras.
(
La bibliografa
de este texto se encuentra en las notas de pie ubicadas a lo largo de este artculo).
**
Ph.D. (Cambridge) en Derecho Internacional; Juez y ex Presidente de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos; Profesor Titular de la Universidad de Brasilia y del Instituto Rio-Branco del
Brasil; Miembro Titular del Institut de Droit International; Miembro del Curatorium de la Academia de
Derecho Internacional de la Haia; Miembro del Consejo Directivo del IHLADI; profesor visitante
de la Universidad del Rosario.
90
para a realizao do bem comum
1
), no mais podiam exercer determinadas funes
pblicas individualmente. A atuao em reas como as comunicaes internacio-
nais, a explorao dos fundos ocenicos e do espao exterior, a navegao area
sobre o alto mar ou sobre as reas alm dos limites da jurisdio nacional, dentre
outras, evidenciava aos Estados a necessidade de promover maiores cooperao
e coordenao internacionais, inclusive para desempenhar suas funes pblicas
com mais eccia
2
.
O surgimento das organizaes internacionais, atuantes nos planos tanto
universal como regional, e nos mais distintos domnios da atividade humana (po-
ltico, de segurana, econmico, social, cultural), veio, por sua vez, ampliar o corpus
juris do Direito Internacional, a comear pelas prprias personalidade e capacidade
jurdicas internacionais
3
. Estas ltimas, outrora apangio dos Estados, passaram a
abarcar tambm as organizaes internacionais, acarretando uma reavaliao - e
ampliao - do captulo dos sujeitos do Direito Internacional. O modelo wespha-
liano do ordenamento internacional, marcado pela viso puramente inter-estatal
das relaes internacionais, no resistiu aos desaos dos novos tempos
4
.
As organizaes internacionais, uma vez criadas, passaram a ter vida pr-
pria, e, como pessoas jurdicas de Direito Internacional, passaram a externalizar
suas prprias decises por meio de resolues, de contedo e efeitos jurdicos
variveis. Ao adaptar-se s exigncias dos novos tempos, no se conformaram a
que suas atividades se exaurissem nas expressamente previstas, originalmente, em
suas cartas constitutivas. Uma organizao de vocao universal como as Naes
Unidas, em particular, tem feito uso amplo da doutrina dos poderes implcitos,
1
Sobre os ns humanos do poder, como base do ordenamento internacional, cf. Ch. de
Visscher, Thories et ralits en Droit international public, 4a. ed. rev., Paris, Pdone, 1970, pp. 151-162.
2
. H.G. Schermers, International Organizations as Members of Other International Organizatio-
ns, in Vlkerrecht als Rechtsordnung Internationale Gerichtsbarkeit Menschenrechte - Festschrift fr Hermann Mosler
(eds. R. Bernhardt et alii), Berlin, Springer-Verlag, 1983, p. 823; R. Ago, Le quarantime anniversaire
des Nations Unies, in Ladaptation des structures et mthodes des Nations Unies (Colloque de La Haye, 1985
- ed. D. Bardonnet), Dordrecht, Acadmie de Droit International de La Haye/Nijhoff, 1986, p. 26.
3
. Cf. C. Dominic, Observations sur la personnalit juridique de droit interne des organisations
internationales, in Liber Amicorum Prof. Ignaz Seidl-Hohenveldern (eds. G. Hafner et alii), The Hague,
Kluwer, 1998, pp. 85-96; C. Dominic, La personnalit juridique dans le systme du droit des gens in
Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century - Essays in Honour of Krzysztof Skubiszewski
(ed. J. Makarczyk), The Hague, Kluwer, 1996, pp. 157 e 160-161.
4
. A.A. Canado Trindade, Discurso de Paraninfo da Turma do Instituto Rio Branco, O Forta-
lecimento de uma Perspectiva Brasileira nas Relaes Internacionais, Braslia, FUNAG/Ministrio das Relaes
Exteriores, 1999, pp. 24-26.
91
de modo a exercer elmente suas funes e buscar realizar seus propsitos, em
um cenrio internacional em mutao constante.
O chamado domnio reservado dos Estados (ou competncia nacional
exclusiva), particularizao do velho dogma da soberania estatal, foi superado pela
prtica das organizaes internacionais, que desvendou sua inadequao ao plano
das relaes internacionais. Aquele dogma havia sido concebido em outra poca,
tendo em mente o Estado in abstracto (e no em suas relaes com outros Estados
e organizaes internacionais e outros sujeitos do Direito Internacional), e como
expresso de um poder interno (tampouco absoluto), prprio de um ordenamento
jurdico de subordinao, inteiramente distinto do ordenamento jurdico interna-
cional, de coordenao e cooperao, em que todos os Estados so, ademais de
independentes, juridicamente iguais.
Um estudo originalmente publicado em 1976
5
demonstrou como a prtica
das Naes Unidas e das organizaes regionais j ento havia rejeitado a pretenso
de auto-interpretao, pelos prprios Estados membros, de sua assim chamada
competncia nacional exclusiva. Os rgos internacionais, chamados a pronun-
ciar-se a respeito no exame de questes levadas a seu conhecimento, partiram do
correto entendimento de que a determinao do alcance das obrigaes de um
Estado membro constitui uma funo internacional. J no havia como impedir a
incluso de um determinado tpico na agenda do rgo internacional encarregado
de seu exame, para discusso no plano internacional, mormente quando se tratasse
de questo de interesse internacional. Esta interpretao, consistentemente seguida
pelos rgos internacionais ao longo dos anos, contribuiu a tornar os Estados
responsveis por seu comportamento quando este viesse a afetar a comunidade
internacional como um todo.
Desse modo, a atuao das organizaes internacionais contribuiu de modo
marcante para a ampliao de dois outros captulos do Direito Internacional: os
atinentes jurisdio, e responsabilidade internacionais. No tocante a esta ltima,
ainda que os estudos a respeito se ativessem, em sua maioria, responsabilidade dos
Estados, j na dcada de oitenta se reconhecia que o captulo da responsabilidade
internacional era necessariamente mais amplo: a partir da armao da personali-
dade jurdica das organizaes internacionais, passou-se a admitir a possibilidade
5
. A.A. Canado Trindade, The Domestic Jurisdiction of States in the Practice of the United Na-
tions and Regional Organisations, 25 International and Comparative Law Quarterly (1976) pp. 713-765.
92
de estas ltimas gurarem como sujeitos tanto ativos como passivos em matria
de responsabilidade internacional
6
.
amplamente reconhecida a contribuio das organizaes internacio-
nais, - tanto as Naes Unidas como as organizaes regionais
7
, - ao captulo do
Direito Internacional atinente soluo pacca das controvrsias internacionais.
No tocante Organizao mundial, para apreciar e avaliar a expanso e riqueza
da prtica internacional a respeito, bastaria, por exemplo, cotejar o comentrio
clssico de Hans Kelsen, publicado em 1950
8
, com os comentrios a cargo de
J.-P. Cot e A. Pellet
9
, e de Bruno Simma
10
, divulgados nos anos noventa, a par de
outras sistematizaes.
11
A mais recente avaliao daquela prtica foi efetuada em
1999, por ocasio das comemoraes do centenrio da I Conferncia de Paz da
Haia (1899)
12
.
O Fomento do Multilateralismo e da
Cooperao Internacional pela Atuao
das Organizaes Internacionais.
certo que as organizaes internacionais, criadas por tratados multilaterais,
continuam a se ressentir das vicissitudes da politizao e das presses de alguns
Estados (sobretudo os mais poderosos). Ilustra-o, e.g., o episdio da retirada dos
6
M. Prez Gonzlez, Les organisations internationales et le droit de la responsabilit, 92 Revue
gnrale de droit international public (1988) pp. 64, 82 e 99-100.
7
Como a Organizao dos Estados Americanos (OEA), a Organizao da Unidade Africana
(OUA), a Liga dos Estados rabes, dentre outras. Cf., inter alia, e.g., D. Uribe Vargas, Solucin Pacca
de Conictos Internacionales, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 1987, pp. 81-159; A.A. Canado
Trindade, Regional Arrangements and Conict Resolution in Latin America, Conict Resolution: New
Approaches and Methods, Paris, UNESCO, 2000, pp. 141-162.
8
H. Kelsen, The Law of the United Nations, N.Y., Praeger, 1950, pp. 1ss..
9
J.-P. Cot e A. Pellet, La Charte des Nations Unies - Commentaire article par article, 2a. ed., Paris/Bruxe-
lles, Economica/Bruylant, 1991, pp. 1 ss..
10
B. Simma (ed.), The Charter of the United Nations - A Commentary, Oxford, University Press,
1994, pp. 1 ss..
11
Cf. United Nations, Handbook on the Peaceful Settlement of Disputes between States, N.Y., U.N., 1992,
pp. 3-153; J.G. Merrills, International Dispute Settlement, 3a. ed., Cambridge, University Press, 1998,
pp. 1-311. E cf., anteriormente, e.g., A.A. Canado Trindade, Os Mtodos de Soluo Pacca de
Controvrsias Internacionais: Tendncias Recentes, 17 Estudos Jurdicos - Revista da Universidade do
Vale do Rio dos Sinos (1984) pp. 89-126.
12
Cf. F. Kalshoven (ed.), The Centennial of the First International Peace Conference, The Hague, Kluwer,
2000, pp. 3-416, esp. pp. 261-416; e cf., em geral, H. Miyano, Diversication of International Dispute
Settlement Systems, 104 Chuo Law Review - Japo (1998) pp. 1-32.
93
Estados Unidos e do Reino Unido da UNESCO, e as tenses criadas em torno
gesto de seu Diretor Geral que concluiu suas funes em 1987
13
. Exemplica-o,
tambm, e.g., a crise nanceira crnica por que tm passado nos ltimos anos
organizaes universais como a ONU e a OIT, e regionais como a OEA, devidas
em parte ao atraso no pagamento das quotas oramentrias (sobretudo por parte
dos Estados de maior poder econmico).
Mas igualmente certo que, com o advento das organizaes internacionais,
os Estados perderam o monoplio da conduo das relaes internacionais, e no
podem ignorar ou negligenciar os esforos de tais organizaes em assegurar o
respeito e a observncia das normas de Direito Internacional
14
. Pela via do multi-
lateralismo, no seio das organizaes internacionais, os Estados mais vulnerveis
buscaram mitigar at certo ponto suas preocupantes desigualdades fticas. E pela
mesma via do multilateralismo todos os Estados passaram a buscar, conjuntamente,
a realizao de objetivos comuns
15
.
Com efeito, as organizaes internacionais, e em particular as Naes
Unidas, tm em muito fomentado o dever de cooperao internacional (artigo
56 da Carta da ONU) nas ltimas dcadas, apesar das divises - ideolgicas e
outras - do mundo. Ilustram-no a criao do PNUD em 1965
16
, da UNCTAD
(como rgo subsidirio da Assemblia Geral) em 1964
17
, a iniciativa - ainda que
malograda - de estabelecimento de uma nova ordem econmica internacional
18
, e
o ciclo das Conferncias Mundiais das Naes Unidas da dcada de noventa (cf.
infra). O fato de, ao longo das ltimas dcadas, ter-se buscado constantemente,
e.g., a redenio do papel do Conselho Econmico e Social (ECOSOC) das
Naes Unidas, a ampliao de sua composio e a expanso de seu domnio de
atuao, assim como a multiplicao de seus rgos subsidirios
19
e a incurso
no campo do desenvolvimento humano, - bem demonstram a preocupao dos
13
J.A. Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, 6a. ed.,
Madrid, Tecnos, 1996, p. 803.
14
D. Vignes, op. cit. infra n. (29), pp. 816 e 813.
15
A. Lewin, Structures et mthodes de travail des Nations Unies: ladaptation du multilatra-
lisme aux ds de notre temps, in Ladaptation des structures et mthodes des Nations Unies, op. cit. supra
n. (2), p. 358.
16
Resoluo 2029 da Assemblia Geral das Naes Unidas.
17
Resoluo 1995 da Assemblia Geral das Naes Unidas.
18
Cf. A.A. Canado Trindade, Direito das Organizaes Internacionais, 3a. ed., Belo Horizonte, Ed.
Del Rey, pp. 381-403.
19
Por repartio geogrca assim como por especializao material ou funcional.
94
Estados com o cumprimento - ainda que no cabal at o presente - do dever de
cooperao internacional
20
.
Em sua atuao ao longo das cinco ltimas dcadas, as organizaes in-
ternacionais tm-se deixado guiar, como no poderia deixar de ser, pelas normas
relevantes de suas cartas constitutivas, armando, no tocante a matrias que
recaem no mbito de suas respectivas competncias, o primado do ordenamento
jurdico internacional sobre o ordenamento jurdico interno dos Estados mem-
bros. As organizaes internacionais (sobretudo as de vocao universal, como
as Naes Unidas) passaram, por um lado, a aplicar o direito internacional geral,
ao mesmo tempo em que, por outro lado, deram origem a normas jurdicas in-
ternacionais
21
.
Tambm o captulo do direito dos tratados se enriqueceu consideravelmente
com o advento das organizaes internacionais. O treaty-making power das organi-
zaes internacionais, atuantes nos planos tanto global como regional, encontra-
se em nossos dias rme e denitivamente consolidado no Direito Internacional,
para o que certamente contribuiu a adoo da Conveno de Viena sobre Direito
dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes
Internacionais, em Viena em 1986.
A prpria estrutura interna das organizaes internacionais evoluiu com o
passar dos anos, ensejando inclusive o estabelecimento de contatos internacionais
entre poderes do Estado outros que o Executivo (como, nos continentes europeu
e americano, o Legislativo). O processo decisrio, em algumas instncias, evoluiu
do consentimento individual dos Estados busca do consenso, fomentando o
esprito de cooperao internacional, de que do exemplo marcante, inter alia, as
negociaes de toda uma dcada, que culminaram na adoo da histrica Con-
veno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, aberta assinatura em Montego
Bay, Jamaica, aos 10 de dezembro de 1982
22
.
20
R. Paniagua Redondo, La Reforma del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas (1945-
2000), Madrid/Barcelona, Marcial Pons Ed., 2001, pp. 23-38, 49-50, 56, 73-93, 98-101, 127, 133-134
e 161-167.
21
M. Lachs, International Law and the United Nations, in Ladaptation des structures et mthodes
des Nations Unies, op. cit. supra n. (2), p. 39.
22
Para um detalhado relato histrico, cf. J.-P. Lvy, La Confrence des Nations Unies sur le Droit de la
Mer - Histoire dune ngotiation singulire, Paris, Pdone, 1983, pp. 17-145. E cf. tambm: C.D. de Albu-
querque Mello, Curso de Direito Internacional Pblico, 13a. ed., vol. II, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2001
pp. 1113-1227; T. Treves, La Decima Sessione della Conferenza sul Diritto del Mare, 65 Rivista
95
adoo desta Conveno seguiram-se as vicissitudes da renegociao de
sua Parte XI, resultando no Acordo de 1994, que modicou o regime jurdico da
referida Parte XI
23
(sem com isso escapar a crticas
24
), - vicissitudes estas que, no
entanto, no subtraem o grande mrito da III Conferncia das Naes Unidas
sobre Direito do Mar, no s de haver estabelecido os direitos e deveres dos
Estados sob a Conveno de 1982
25
, como tambm - e sobretudo - por haver
demonstrado a possibilidade de buscar a justia distributiva mediante o processo
legiferante internacional.
26
Dicilmente isto teria se logrado sem o concurso das
Naes Unidas, que proporcionaram este dilogo em escala universal.
Em seu discurso de encerramento, na sesso de 10 de dezembro de 1982
da Conferncia das Naes Unidas em Montego Bay, Jamaica, o ento Secret-
rio-Geral da Organizao (J. Prez de Cullar), ante o fato de terem 119 pases
assinado a Conveno naquele dia, o mesmo de sua abertura assinatura, pon-
derou que nunca na histria das relaes internacionais um nmero to grande
de pases havia assinado imediatamente o resultado de suas deliberaes, desse
modo se comprometendo a agir de acordo com suas obrigaes. esta uma lio
particularmente importante a emergir desta Conferncia
27
, acrescentou. De igual
modo, duas dcadas antes, contribuiu a ONU de modo decisivo para a gradual
di Diritto Internazionale (1982) pp. 24-55; V. Marotta Rangel, A Nova Conveno sobre Direito do
Mar, 18 Problemas Brasileiros (1981) n. 199, pp. 20-32; Ph. Allott, Power Sharing in the Law of the
Sea, 77 American Journal of International Law (1983) pp. 1-30; J. Reverdin, Le rgime juridique des
grands fonds marins, 39 Annuaire suisse de droit international/Schweizerisches Jahrbuch fr internationales
Recht (1983) pp. 105-132; S. Rosenne, The Third United Nations Conference on the Law of the
Sea, 11 Israel Law Review (1976) pp. 1-45.
23
Para um exame, cf., e.g., G. Jaenicke, The United Nations Convention on the Law of the
Sea and the Agreement Relating to the Implementation of Part XI of the Convention - Treaty Law
Problems in the Process of Revising the Deep Seabed Mining Regime of the Convention, in Recht
zwischen Umbruch und Bewahrung - Festschrift fr Rudolf Bernhardt (eds. U. Beyerlin et alii), Berlin, [Sprin-
ger-Verlag], 1995, pp. 121-134.
24
Cf., e.g., J.A. Pastor Ridruejo, Le droit international la veille du vingt et unime sicle: nor-
mes, faits et valeurs - Cours gnral de Droit international public, 274 Recueil des Cours de lAcadmie
de Droit International de La Haye (1998) pp. 262-265.
25
Para um estudo recente, cf. K. Highet, Rights and Duties of States under the 1982 Law of the Sea
Convention, Washington D.C., Secretara General de la OEA, 2000, pp. 3-76 (tambm em espanhol); e
cf. A. Meira Mattos, O Novo Direito do Mar, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1996, pp. 1-137.
26
Ph. Allott, Making the New International Law: Law of the Sea as Law of the Future, 40
International Journal (1985) pp. 442-443 e 455-457.
27
J. Prez de Cullar, International Law is Irrevocably Transformed, United Nations Convention
on the Law of the Sea - Index and Final Act of the III U.N. Conference on the Law of the Sea, N.Y., United
Nations, 1983, p. XXX.
96
formao do corpus juris do direito do espao exterior, mediante a adoo de re-
solues pioneiras a respeito, na dcada de sessenta, seguidas de cinco tratados
sobre a matria adotados at ns dos anos setenta (em 1967, 1968, 1972, 1975, e
1979, respectivamente)
28
.
Assim, at mesmo um captulo do Direito Internacional como o da regula-
mentao dos espaos, o qual, no passado, parecia exaurir-se nas relaes bilaterais
- e s vezes multilaterais - entre os Estados, com o advento das organizaes
internacionais no segundo meado do sculo XX assumiu uma nova dimenso,
como exemplicado pelos desenvolvimentos nos captulos do direito do mar e do
direito do espao exterior. Ainda que as organizaes internacionais continuem
a depender das contribuies oramentrios por parte dos Estados membros,
difcil hoje imaginar - como ponderou com perspiccia Daniel Vignes - que os
Estados considerem abolir tais organizaes, ou pretendam delas prescindir
29
. O
certo que os Estados passaram a delas necessitar para sua prpria convivncia
internacional, e nelas visualizaram um veculo apropriado de expresso da solida-
riedade internacional.
Esta diluio do poder, nas relaes internacionais no s dos Estados inter
se, mas tambm com as organizaes internacionais, de todo benca: opera
como um freio s tentaes do cesarismo, s arbitrariedades e opresso, nos
planos tanto internacional como - e sobretudo - interno
30
. So inegveis os efeitos
bencos da atuao das Naes Unidas, ao longo do ltimo meio-sculo, nos
campos da manuteno da paz e segurana internacionais (e esforos em prol do
desarmamento), da proteo internacional dos direitos humanos, e da descoloni-
28
Cf., e.g., M. Lachs, The Law of Outer Space - An Experience in Contemporary Law-Making, Leiden,
Sijthoff, 1972, pp. 1-152; J.E.S. Fawcett, Outer Space - New Challenges to Law and Policy, Oxford,
Clarendon Press, 1984, pp. 3-122; M. Seara Vzquez, Derecho y Poltica en el Espacio Csmico, Mxico,
UNAM, 1981, pp. 9-62; Bin Cheng, The United Nations and the Development of International Law
Relating to Outer Space, The Evolution of International Law since the Foundation of the U.N. - Thesaurus
Acroasium, vol. XVI, Thessaloniki/Grcia, Institute of International Public Law and International
Relations, 1990, pp. 55-121.
29
D. Vignes, The Impact of International Organizations on the Development and Application of
Public International Law, The Structure and Process of International Law: Essays in Legal Philosophy Doctrine
and Theory (eds. R.St.J. MacDonald e D.M. Johnston), The Hague, Nijhoff, 1983, pp. 853 e 843.
30
C. Schreuer, The Waning of the Sovereign State: Towards a New Paradigm for International
Law?, 4 European Journal of International Law (1993) pp. 470 e 448. E cf. A.A. Canado Trindade, A
Proteo Internacional dos Direitos Humanos - Fundamentos Jurdicos e Instrumentos Bsicos, So Paulo, Ed.
Saraiva, 1991, pp. 1-71, 520-563 e 573-638; A.J.A. Diniz, Novos Paradigmas em Direito Internacional Pblico,
Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1995, pp. 43-190.
97
zao e realizao do direito de autodeterminao dos povos; nestas reas, assim
como no tratamento de questes econmicas, sociais e culturais, as Naes Unidas
souberam adaptar-se s realidades dos novos tempos
31
, como tentam faz-lo hoje
no perodo ps-guerra fria.
As Organizaes Internacionais e a Mudana de
Estrutura do Ordenamento Jurdico Internacional.
A atuao e o dinamismo das organizaes internacionais tm contribudo decisi-
vamente para modicar a prpria estrutura do ordenamento jurdico internacional.
No raro a atuao de uma delas passou a repercutir no seio de outras, e at mesmo
ocasionou mudanas estruturais em algumas delas. Ilustra-o o episdio ocorrido
no incio da dcada de noventa, quando a ento Comunidade Econmica Europia
(CEE, hoje Unio Europia) solicitou sua admisso como membro de pleno direito
da Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e a Agricultura (FAO).
Solicitado pelo Itamaraty a pronunciar-me a respeito para orientar a tomada de
posio do Brasil, ponderei, em Parecer de 12 de maro de 1990, que: primeiro,
a emergncia de organizaes internacionais como a (ento) CEE, - hoje Unio
Europia, - propiciou uma redistribuio - e ampliao - de funes transcendendo
em muito as que antes eram exercidas pelos Estados membros individuais; segundo,
a prpria composio das organizaes internacionais deixava de ser apangio e
monoplio dos Estados; terceiro, no havia impossibilidade jurdica alguma a que
uma organizao internacional se tornasse membro pleno de outra organizao
internacional, porquanto a questo da composio de uma organizao interna-
cional se ajusta de seus propsitos funcionais
32
.
Como assinalei no prefcio 3a. edio de meu Direito das Organizaes
Internacionais (2003), o tempo veio a dar-me razo, conrmando minha posio
31
Cf., e.g., C.-A. Fleischhauer, The United Nations at Fifty, 38 German Yearbook of International
Law (1995) pp. 9-25.
Seus esforos de adaptao se manifestaram no labor de rgos subsidirios criados pela ONU, como
o histrico Comit para a Descolonizao (ou Comit dos 24, no incio dos anos sessenta), a
UNCTAD (para o comrcio e desenvolvimento) e, para os ajustes em sua estrutura interna, o Comit
Especial sobre a Carta das Naes Unidas e o Fortalecimento do Papel da Organizao (a partir de
meados dos anos setenta); para uma avaliao deste ltimo, cf. B. Broms, B., The Present Stage in
the Work of the Special Committee on the Charter of the United Nations and on the Strengthening
of the Role of the Organization, International Law at a Time of Perplexity - Essays in Honour of Shabtai
Rosenne (ed. Y. Dinstein), Dordrecht, Nijhoff, 1989, pp. 73-90.
32
Cf. A.A. Canado Trindade, Direito das Organizaes..., op. cit. supra n. (19), pp. 293-331.
98
quanto ao tratamento a ser dispensado pretenso da CEE. Pouco mais de um
ano e meio depois, com as modicaes introduzidas na Constituio da FAO
(em 18.11.1991), a CEE foi nalmente admitida (em 26.11.1991) como membro
da FAO, a par de seus Estados membros
33
. Estes ltimos, e uma organizao
internacional (a CEE), passaram a coexistir como membros de outra organizao
internacional (a FAO)
34
. O campo estava, assim, aberto a novos desenvolvimen-
tos neste sentido: embora a CEE - e mais recentemente a Unio Europia - no
se tivesse tornado membro da prpria ONU (o que inclusive no atenderia seus
interesses), h, no entanto, reas de interesse comum entre a Unio Europia e
algumas das agncias especializadas das Naes Unidas, - como, alm da FAO,
e.g., a OIT, a UNESCO, a UNIDO, - cujos Estatutos no excluem a possibilidade
de que a Unio Europia participe em suas operaes
35
.
As relaes internacionais contemporneas tornam-se, assim, a um tempo,
mais institucionalizadas, e tambm mais complexas, pelo advento e impacto das
organizaes internacionais. Nem sempre os desenvolvimentos nesta rea, inclu-
sive os mais recentes, se tm dado com a necessria e desejvel clareza conceitual.
Por exemplo, o Tratado da Unio Europia, tambm conhecido como Tratado de
Maastricht (1992) no tem escapado de crticas por no ter armado expressamente
a personalidade jurdica da Unio Europia, omisso esta que se esperava fosse
prontamente suprida
36
. No entanto, tem-se ponderado que o silncio do Tratado de
Maastricht a respeito em nada afetou a personalidade jurdica da Unio Europia,
porque esta no decorre de uma disposio expressa, mas sim da economia geral
de sua carta constitutiva como um todo, e desta ltima se depreende a existncia
implcita de tal personalidade para o el exerccio das funes atribudas Unio
Europia pelo prprio Tratado de Maastricht
37
.
Assim sendo, a personalidade jurdica da Unio Europia perfeitamente
compatvel com a letra e o esprito do Tratado de Maastricht (e demais tratados
33
K. Lenaerts e E. De Smijter, The European Union as an Actor under International Law, 19
Yearbook of European Law (1999-2000) p. 135.
34
Sobre os arranjos, para o sistema de votaes no seio da FAO (seja pela CEE como tal, em
reas de sua competncia exclusiva, seja por seus Estados membros individualmente, em reas de
competncia nacional), cf. ibid., p. 135.
35
Ibid., p. 135.
36
J. Charpentier, De la personnalit juridique de lUnion Europenne, in Mlanges en lhonneur
du Professeur G. Peiser (eds. J.-M. Galabert e M.-R. Tercinet), Grenoble, Presses Universitaires de
Grenoble, 1995, pp. 93-102.
37
Cf., nesse sentido, ibid., pp. 95-96.
99
do sistema da Unio Europia); anal, a personalidade jurdica permite a uma
organizao internacional, como entidade distinta de seus membros, exercer suas
funes a servio de seus interesses comuns
38
. H, ademais, que ter sempre presente
que a personalidade e capacidade jurdicas internacionais das organizaes inter-
nacionais norteiam as relaes destas tanto com seus prprios membros
39
como
com o mundo exterior em geral
40
. O caso da Unio Europia particularmente
ilustrativo, dotada que se encontra de uma estrutura institucional bem evoluda e
um ordenamento jurdico comunitrio autnomo (emanado dos prprios tratados
ou das instituies comunitrias)
41
, formando um todo coerente que se incorpora
diretamente aos ordenamentos jurdicos nacionais
42
, - o que a distingue do modelo
habitual das organizaes internacionais.
Em suma, as organizaes internacionais, de ndole e caractersticas as mais
diversas, tm efetivamente modicado a estrutura do direito internacional: puseram
m ao monoplio estatal da personalidade jurdica internacional
43
e dos privilgios
38
Ibid., pp. 101-102.
39
Cf., em geral, inter alia, F. de Quadros, O Princpio da Subsidiariedade no Direito Comunitrio aps o
Tratado da Unio Europia, Coimbra, Almedina, 1995, pp. 11-79; J. Boulouis, Le droit des Communauts
Europennes dans ses rapports avec le droit international gnral, 235 Recueil des Cours de lAcadmie
de Droit International de La Haye (1992) pp. 19-79.
40
Cf., em geral, inter alia, e.g., J.A. Carrillo Salcedo, El Futuro de la Unin Europea, 249 Revista
de Occidente (2002) pp. 13-27.
41
F. Pocar, Lezioni di Diritto delle Comunit Europee, 2a. ed., Milano/Varese, Giuffr, 1979, pp. 9-
282; A.H. Robertson, European Institutions - Cooperation, Integration, Unication, 3a. ed., London/N.Y.,
Stevens/M. Bender, 1973, pp. 150-226 e 287-309.
42
J. Boulouis, Droit institutionnel des Communauts Europennes, 2a. ed., Paris, Montchrestien, 1990,
pp. 50 e 48, e cf. p. 51. - E cf., em geral, e.g., K. Lipstein, The Law of the European Economic Community,
London, Butterworths, 1974, pp. 21-45; P. Pescatore, Lordre juridique des Communauts Europennes - tude
des sources du droit communautaire, Lige, Presses Universitaires de Lige, 1971, pp. 5-211; P. Pescatore,
The Law of Integration, Leiden, Sijthoff, 1974, pp. 4-115.
43
Com o advento das organizaes internacionais, o Direito Internacional passou a reconhecer a
realidade desses novos integrantes da comunidade internacional. Como bem assinalou, a respeito, Julio
Barberis, na verdade a condio de sujeito no est determinada pelo direito positivo, e agura-se
antes como uma elaborao da cincia do Direito, dos juristas; assim, o Direito Internacional no
enuncia quem so seus sujeitos, mas outorga personalidade internacional ao atribuir direitos e impor
obrigaes; os destinatrios de suas normas (de direitos e obrigaes no plano internacional) so
sujeitos de Direito Internacional. J.A. Barberis, El Desarrollo del Derecho Internacional Pblico a
partir de la Creacin de las Naciones Unidas, in XIII Curso de Derecho Internacional Organizado por el
Comit Jurdico Interamericano (1986), Washington D.C., Secretara General de la OEA, 1987, p. 15. Os
organismos internacionais, ademais de sujeitos do Direito Internacional, passaram, por sua vez, a
fomentar a soluo pacca das controvrsias internacionais (ibid., p. 26).
100
e imunidades
44
, expandiram a capacidade de celebrar tratados
45
, alteraram as regras
da sua prpria composio, passaram a participar em procedimentos judiciais inter-
nacionais
46
, e ampliaram consideravelmente as vias da cooperao internacional e
da integrao regional e subregional. Este fenmeno, que j era notado nas dcadas
de sessenta e setenta
47
, pode ser hoje adequadamente apreciado, em perspectiva
histrica, no mbito do direito das organizaes internacionais.
A Atuao das Organizaes Internacionais na For-
mao da Nova Agenda Internacional do Sculo XXI.
Por inuncia direta das organizaes internacionais, o processo da prpria formao das
normas de Direito Internacional tornou-se complexo e multifacetado, no propsito de
regulamentao que atenda s necessidades e aspiraes da comunidade internacional
como um todo. A vasta produo normativa das Naes Unidas, por exemplo, j no
se limita aos projetos da Comisso de Direito Internacional
48
, - que retm seu valor e
utilidade, - mas se estendem prpria Assemblia Geral, a sua VI Comisso (para As-
suntos Jurdicos), s Conferncias de Plenipotencirios convocadas pelas Naes Unidas;
alm disso, agncias especializadas do sistema das Naes Unidas, como a Organizao
Internacional do Trabalho (OIT), a UNESCO, a Agncia Internacional de Energia
Atmica (AIEA), tm produzido numerosos tratados e convenes de importncia em
distintas reas da atividade humana
49
.
44
45
Cf. ibid., pp. 199-251 e 813-853.
46
Cf. C.P.R. Romano, International Organizations and the International Judicial Process: An
Overview, in International Organizations and International Dispute Settlement: Trends and Prospects (eds.
L. Boisson de Chazournes, C. Romano e R. Mackenzie), Ardsley/N.Y., Transnational Publs., 2002,
pp. 3-36; T. Treves, International Organizations as Parties to Contentious Cases: Selected Aspects,
in ibid., pp. 37-46.
47
W. Friedmann, Mudana da Estrutura do Direito Internacional, Rio de Janeiro, Livr. Freitas Bastos,
1971, pp. 53-54 e 106-107 (o livro foi originalmente dado a pblico, em ingls, em 1964); e cf. Ch. de
Visscher, Les effectivits du Droit international public, Paris, Pdone, 1967, pp. 53-62; P.-M. Dupuy, Dia-
logue onirique avec W. Friedmann - Sur les volutions du Droit international entre la n des annes
soixante et loa veille du XXIme. sicle, in Liber Amicorum In Memoriam of Judge Jos Mara Ruda (eds.
C.A. Armas Barea e J.A. Barberis et alii), The Hague, Kluwer, 2000, pp. 20-21.
48
United Nations, The Work of the International Law Commission, 5a. ed., N.Y., U.N., 1996, pp. 1-501.
49
A. Pellet, La formation du droit international dans le cadre des Nations Unies, 6 European
Journal of International Law (1995) pp. 401-425; F. Cede, New Approaches to Law-Making in the U.N.
System, 1 Austrian Review of International and Comparative Law (1996) pp. 51-66; E. McWhinney, Les
Nations Unies et la formation du droit, Paris, Pdone/UNESCO, 1986, pp. 101-129 e 261-287.
101
O mesmo se aplica s organizaes regionais, como a Organizao dos
Estados Americanos (OEA) e a Organizao da Unidade Africana (OUA), cuja
produo normativa tampouco se exaure hoje no til labor da Comisso Jurdica
Interamericana
50
e do Comit Jurdico Consultivo Afro-Asitico
51
, respectivamente.
Nos ltimos anos, por iniciativa da OEA e da OUA, assim como do Conselho da
Europa, tm sido adotadas numerosas convenes internacionais, sobretudo no
domnio da proteo dos direitos da pessoa humana
52
. E o corpus juris assim for-
mado, do Direito Internacional dos Direitos Humanos, tem exercido um sensvel
impacto na evoluo do prprio Direito Internacional Pblico
53
. Tudo isto nos
revela a considervel contribuio das organizaes internacionais, - e sobretudo
das Naes Unidas, - nas ltimas dcadas, em ltima anlise codicao e ao
prprio desenvolvimento progressivo do Direito Internacional
54
.
Certas resolues declaratrias das Naes Unidas, sobretudo nos domnios
da proteo dos direitos humanos, da descolonizao e autodeterminao dos
povos, da luta contra o apartheid, e da armao dos princpios do Direito Inter-
nacional que regem as relaes amistosas entre os Estados, so hoje consideradas
interpretaes autnticas da prpria Carta das Naes Unidas
55
. O funciona-
50
Cf., alm de sua prpria srie Informes y Recomendaciones del Comit Jurdico Interamericano, e.g.: J.J.
Caicedo Castilla, La Obra del Comit Jurdico Interamericano, Rio de Janeiro, OEA/CJI, 1966, pp. 5-143;
A.A. Canado Trindade, The Inter-American Juridical Committee: An Overview, The World To-
day - Londres (novembro de 1982) pp. 437-442; R. Ribeiro, A Contribuio da Comisso Jurdica
Interamericana ao Desenvolvimento e Codicao do Direito Internacional, 16 Curso de Derecho
Internacional Organizado por el Comit Jurdico Interamericano (1989) pp. 150-168.
51
Cf., e.g., AALCC, Asian-African Legal Consultative Committee - Report and Selected Documents (32nd
session, Kampala/Uganda, 1993), New Delhi, AALCC Secretariat, 1993, pp. 1-296.
52
Para uma sistematizao, cf. A.A. Canado Trindade, A Proteo Internacional dos Direitos Humanos
- Fundamentos Jurdicos e Instrumentos Bsicos, So Paulo, Editora Saraiva, 1991, pp. 61-742.
53
A.A. Canado Trindade, La perspective trans-atlantique: La contribution de loeuvre des Cours
Internationales des Droits de lHomme au dveloppement du droit international public, La Convention
europenne des droits de lhomme 50 ans, Strasbourg, Conseil de lEurope (Bulletin dinformation n. 50
- Numro spcial), 2000, pp. 8-9; A.A. Canado Trindade, The Interpretation of the International
Law of Human Rights by the Two Regional Human Rights Courts, Contemporary International Law
Issues: Conicts and Convergence (Proceedings of the III Joint Conference ASIL/Asser Instituut, The
Hague, July 1995), The Hague, Asser Instituut, 1996, pp. 157-162 e 166-167.
54
C.-A. Fleischhauer, op. cit. supra n. (31), p. 23.
55
K. Skubiszewski, Remarks on the Interpretation of the United Nations Charter, Vlkerrecht
als Rechtsordnung Internationale Gerichtsbarkeit Menschenrechte - Festschrift fr Hermann Mosler (eds. R. Ber-
nhardt et alii), Berlin, Springer-Verlag, 1983, p. 899. E, para um estudo a respeito, cf. A.A. Canado
Trindade, Princpios do Direito Internacional Contemporneo, Braslia, Editora Universidade de Braslia,
1981, pp. 1-94 e 222-264.
102
mento das organizaes internacionais tem, ademais, contribudo para ampliar e
rejuvenescer o universo conceitual do Direito Internacional. Ilustra-o a emergncia
do direito do desenvolvimento
56
, que abriu caminho para o reconhecimento do
direito ao desenvolvimento
57
como um direito humano
58
.
O documento nal das Consultas Mundiais das Naes Unidas sobre a Rea-
lizao do Direito ao Desenvolvimento como um Direito Humano (1990) alertou
para a necessidade de democratizao dos organismos nanceiros internacionais
59

e de maior transparncia nas negociaes e acordos entre estes organismos e os
Estados
60
. signicativo que as referidas Consultas Mundiais tenham estimado
necessrio, h mais de uma dcada, advertir que os modelos prevalecentes de
desenvolvimento tm sido dominados por consideraes nanceiras ao invs de
humanas (...), limitando a dimenso humana a questes de produtividade. Estimu-
lam eles maiores desigualdades de poder e de controle de recursos entre grupos
e levam a conitos e tenses sociais. (...) O fardo crescente do endividamento e
dos ajustes estruturais recai mais pesadamente sobre os setores mais pobres e
mais fracos da sociedade (...). Os termos prevalecentes do comrcio, da poltica
monetria, e certas condies atadas assistncia bilateral e multilateral, todos per-
petuados pelos processos decisrios no-democrticos das instituies econmicas,
nanceiras e de comrcio internacionais, tambm frustram a realizao plena do
direito ao desenvolvimento como um direito humano
61
.
56
Cf., e.g., M. Bulajic, Principles of International Development Law, Dordrecht/Belgrado, Nijhoff/
Exportpress, 1986, pp. 15-358; [Vrios Autores], La formation des normes en droit international du dvelop-
pement, Paris/Argel, CNRS/Off. Publs. Universitaires, 1984, pp. 9-390; A. Pellet, Le droit international
du dveloppement, 2a. ed., Paris, PUF, 1987, pp. 3-125; United Nations, Repositioning the United Nations
Development Programme: Views from the Wider Development Community, N.Y., UNDP, 1994, pp. 3-29.
57
Cf., e.g., S.R. Chowdhury, E.M.G. Denters e P.J.I.M. de Waart (eds.), The Right to Development
in International Law, Dordrecht, Nijhoff, 1992, pp. 7-415; J. lvarez Vita, Derecho al Desarrollo, Lima,
Cultural Cuzco Ed., 1988, pp. 7-156.
58
Cf., e.g., A.A. Canado Trindade, Legal Dimensions of the Right to Development as a Human
Right: Some Conceptual Aspects, 12 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1990) pp.
81-95 (tambm publicado como documento das Naes Unidas, HR/RD/1990/CONF./36, de
1990, pp. 1-17).
59
No sistema das Naes Unidas, o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Banco Mundial.
60
A.A. Canado Trindade, Direitos Humanos e Meio-Ambiente - Paralelo dos Sistemas de Proteo Interna-
cional, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1993, p. 182, e cf. pp. 179-180 e 183-184, para as preocupaes
de agncias especializadas como a Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e a UNESCO.
61
United Nations, The Realization of the Right to Development - Global Consultations on the Right to
Development as a Human Right, N.Y., U.N., 1991, p. 48.
103
Estas ponderaes continuam a revestir-se hoje de grande atualidade. Na
mesma linha de pensamento, a Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993,
adotada pela II Conferncia Mundial de Direitos Humanos em Viena, incorporou
uma seo sobre o direito ao desenvolvimento como um direito humano universal
e inalienvel, na qual, alm de endossar a Declarao das Naes Unidas de 1986
sobre o Direito ao Desenvolvimento, conclamou realizao deste direito de modo
a atender equitativamente as necessidades desenvolvimentistas e ambientais das
geraes presentes e futuras
62
; ademais, urgiu a comunidade internacional a que
envidasse esforos para aliviar o fardo da dvida externa dos pases em desenvol-
vimento, de modo a contribuir realizao plena dos direitos econmicos, sociais
e culturais de sua populao
63
. No h que passar despercebido que a ONU, a
exemplo de sua predecessora (a Sociedade ou Liga das Naes), passou tambm
a se ocupar do tratamento e proteo a minorias
64
.
luz do anteriormente exposto, h, pois, que ter sempre em mente que,
no s na atualidade mas mesmo durante todo o perodo da guerra fria, as Naes
Unidas jamais estiveram paralisadas; ao contrrio, adaptaram-se constantemente s
novas circunstncias e atuaram em frentes distintas, no obstante a confrontao
bipolar, seguida da dtente
65
. No perodo ps-guerra fria, novas iniciativas, destacadas
em meados da dcada de noventa pelo ento Secretrio-Geral B. Boutros-Ghali
66
,
consistiram nas grandes operaes de paz ps-1989 da ONU, e na criao - por
iniciativa do Conselho de Segurana - dos Tribunais Penais Internacionais ad hoc
para a ex-Iugoslvia e para Ruanda (em 1993 e 1994, respectivamente
67
). A nova
concepo dessas iniciativas, e da atuao da ONU em geral, sobretudo ante a
irrupo de tantos conitos internos em diferentes partes do mundo no perodo
62
Pargrafos 10-11.
63
A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I, 2a. ed., Porto
Alegre, S.A. Fabris Ed., 2003, pp. 244-246.
64
Cf. F. Ermacora, The Protection of Minorities before the United Nations, 182 Recueil des
Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1983) pp. 247-370; G. Wcher, Minorias - Proteo
Internacional em Prol da Democracia, So Paulo, Edit. Juarez de Oliveira, 2000, pp. 79-139.
65
I.L. Claude Jr., The United Nations of the Cold War: Contributions to the Post-Cold War
Situation, 18 Fordham International Law Journal (1995) pp. 789-791.
66
Cf. B. Boutros-Ghali, A Grotian Moment, 18 Fordham International Law Journal (1995) pp.
1609-1616.
67
Seguida da adoo, pela Conferncia de Roma em 1998, do Estatuto do Tribunal Penal Inter-
nacional permanente.
104
ps-guerra fria, foi articulada por B. Boutros-Ghali em sua trilogia, - suas Agendas
para a Paz, para o Desenvolvimento, e para a Democratizao
68
.
J no se trata somente de manter a paz, mas tambm de prevenir a ecloso
ou o agravamento dos conitos (diplomacia preventiva), de construir a paz e evitar
novos conitos, aplicar medidas coercitivas (sob o captulo VII da Carta das Naes
Unidas), e de promover o desarmamento
69
. Apesar deste aggiornamento conceitual, a
ampliao do espectro de situaes novas para atuao do Conselho de Segurana
no tem passado sem diculdades prticas. No mais das vezes, as crticas tm in-
cidido, no surpreendentemente, na indenio do Conselho da distinguir entre
a invocao do captulo VI (soluo pacca de controvrsias) e do captulo VII
(medidas coercitivas) da Carta das Naes Unidas, e na falta de demonstrao ou
de determinao de uma real ameaa paz internacional para os ns da invocao
do captulo VII da Carta
70
. Da o chamado da doutrina jurdica contempornea
no sentido de que as referidas medidas coercitivas sejam pautadas por clareza e
preciso, de modo a abster-se do uso indiscriminado de eufemismos
71
.
A recente passagem de sculo tem sido efetivamente marcada por uma
reavaliao, em escala universal, de muitos conceitos utilizados no mbito das
relaes internacionais luz da considerao de temas globais (direitos humanos,
desenvolvimento, meio ambiente, populao, segurana humana, justia inter-
nacional e construo da paz), que afetam a humanidade como um todo. Para
isto tm contribudo as organizaes internacionais, de modo especial as Naes
Unidas. Este processo tem gerado um dilogo e mobilizao verdadeiramente
universais, ilustrado eloqentemente pelo recente ciclo das Conferncias Mun-
diais das Naes Unidas: Meio Ambiente e Desenvolvimento, Rio de Janeiro,
1992; Direitos Humanos, Viena, 1993; Populao e Desenvolvimento, Cairo,
1994; Desenvolvimento Social, Copenhague, 1995; Mulher, Beijing, 1995; Assen-
tamentos Humanos/Habitat-II, Istambul, 1996; e Jurisdio Penal Internacional
Permanente, Roma, 1998.
68
B. Boutros-Ghali, An Agenda for Peace, 2a. ed., N.Y., United Nations, 1995, pp. 5-152; B. Boutros-
Ghali, An Agenda for Development, N.Y., United Nations, 1995, pp. 5-126; B. Boutros-Ghali, An Agenda
for Democratization, N.Y., United Nations, 1996, pp. 1-56.
69
B. Boutros-Ghali, An Agenda for Peace, op. cit. supra n. (68), pp. 8-72.
70
Para crticas, cf. G. Arangio-Ruiz, On the Security Councils `Law-Making, 83 Rivista di Diritto
Internazionale (2000) pp. 609-725; A. de Aguiar Patriota, O Conselho de Segurana aps a Guerra do Golfo,
Braslia, IRBr/FUNAG, 1998, pp. 34, 65-153 e 179-189; F.L. Kirgis Jr., The Security Councils First
Fifty Years, 89 American Journal of International Law (1995) pp. 516, 525-526, 535 e 537-538.
71
I.L. Claude Jr., op. cit. supra n. (65), p. 793.
105
Os documentos nais adotados por estas Conferncias Mundiais tm concen-
trado ateno nas condies de vida e no atendimento das necessidades especiais de
proteo particularmente de grupos vulnerveis e dos segmentos mais pobres e caren-
tes da populao mundial, e em sua capacitao para o exerccio de seus direitos.
72

O reconhecimento, em nossos dias, do princpio da jurisdio universal,
assim como o exerccio da garantia coletiva exercida pelos Estados Partes nos
tratados de direitos humanos (adotados sob os auspcios de organizaes interna-
cionais), revelam o novo primado da razo de humanidade sobre a razo de Estado
73
.
Nos novos tempos, manifesta a preocupao com o combate ao desemprego,
a erradicao da pobreza, o provimento de servios bsicos para todos, a busca
do desenvolvimento humano sustentvel, o fortalecimento das instituies de-
mocrticas, e a realizao da justia.
74
A identicao destas metas pelas referidas
Conferncias Mundiais do nal do sculo XX tem conformado a agenda das
organizaes internacionais para o sculo XXI.
75
Os Projetos de Reformas das Organizaes Interna-
cionais, Particulamente das Naes Unidas.
No entanto, a considervel contribuio, particularmente das Naes Unidas,
para a formao desta nova agenda internacional, mediante a adoo dos docu-
mentos nais das recentes Conferncias Mundiais, infelizmente no se tem feito
acompanhar pari passu pela adoo das necessrias mudanas (ainda pendentes de
deciso) em sua estrutura interna, a m de equipar adequadamente a Organizao
72
A.A. Canado Trindade, Sustainable Human Development and Conditions of Life as a Ma-
tter of Legitimate International Concern: The Legacy of the U.N. World Conferences, in Japan and
International Law - Past, Present and Future (International Symposium to Mark the Centennial of the
Japanese Association of International Law), The Hague, Kluwer, 1999, pp. 285-309.
73
A.A. Canado Trindade, A Emancipao do Ser Humano como Sujeito do Direito Interna-
cional e os Limites da Razo de Estado, in 6/7 Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro (1998-1999) pp. 425-434. - Para uma crtica penetrante e contundente chamada
razo de Estado, cf. Ernst Cassirer, El Mito del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996
(reed.), pp. 7-352.
74
United Nations, The World Conferences - Developing Priorities for the 21st Century, N.Y., U.N. Publs.,
1997, pp. 1-98.
75
Cf. A.A. Canado Trindade, Human Development and Human Rights in the International
Agenda of the XXIst Century / Desarrollo Humano y Derechos Humanos en la Agenda Internacional
del Siglo XXI, in Compilation - Human Development and Human Rights Forum / Memoria - Foro Desarrollo
Humano y Derechos Humanos (Agosto de 2000), San Jos de Costa Rica, PNUD/Corte Interamericana
de Derechos Humanos, 2001, pp. 23-28 e 25-42, respectivamente.
106
mundial para enfrentar os novos e grandes desaos do mundo contemporneo.
Assim como as Naes Unidas tm em muito contribudo para a evoluo do
ordenamento jurdico internacional, de um prisma inicialmente estatocntrico
rumo a uma dimenso multipolar, marcada por um novo multicentrismo, hoje,
paradoxalmente, a prpria ONU que se ressente da premente necessidade de
reformar sua prpria estrutura, tornando-a em alguns aspectos mais representati-
va
76
, para fortalecer o multilateralismo (cf. supra) e capacitar a prpria Organizao
mundial a responder adequadamente aos desaos globais que requerem solues
igualmente globais
77
.
No plano regional, a Organizao dos Estados Americanos, por exemplo,
logrou modicar sua estrutura interna (em duas ocasies, em 1970 e 1985, respectiva-
mente)
78
, talvez por se tratar de reformas pontuais e de uma organizao internacional
com escopo mais circunscrito de operaao. No mbito das Naes Unidas, porm, os
debates acerca das reformas de sua estrutura interna j se alastram por alguns anos,
sem que se tenha chegado a resultados concretos at o presente
79
.
O foco das atenes recai sobretudo nas propostas de reforma do Conselho
de Segurana (ampliao da composio e representatividade, e m do veto), e
do Conselho de Tutela (eventual extino do rgo, por j ter cumprido seu papel
histrico, ou sua modicao de modo a passar a se ocupar de temas globais,
como os direitos humanos e dos povos, o meio ambiente e o desenvolvimento
sustentvel, a segurana econmica, dentre outros), assim como a revitalizao da
Assemblia Geral como foro de dilogo universal (com a eventual transferncia a
esta de faculdades do Conselho de Segurana), e a ampliao das funes do Con-
76
No tocante ao Conselho de Segurana, ao ECOSOC e ao Conselho de Tutela.
77
Cf. J.A. Carrillo Salcedo, Cambios en la Sociedad Internacional y Transformaciones de las Na-
ciones Unidas, in La ONU, 50 Aos Despus (coord. P.A. Fernndez Snchez), Sevilla, Ed. Universidad
de Sevilla, 1996, pp. 11-23. E, sobre a necessidade de uma jurisdio internacional automaticamente
obrigatria, cf. A.A. Canado Trindade, Las Clusulas Ptreas de la Proteccin Internacional del Ser
Humano: El Acceso Directo de los Individuos a la Justicia a Nivel Internacional y la Intangibilidad
de la Jurisdiccin Obligatoria de los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, in El Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI - Memoria del Seminario (Nov.
1999), vol. I, San Jos de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pp. 3-68.
78
Cf. J.C. Baena Soares, Aspectos Jurdico-Polticos das Recentes Reformas da Carta da Orga-
nizao dos Estados Americanos (OEA), 87/90 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional
(1993) pp. 59-71; J.-M. Arrighi, Les rformes la Charte de lOrganisation des tats Amricains:
Problmes de droit des traits, 43 Annuaire franais de droit international (1997) pp. 1-12.
79
107
selho Econmico e Social (ECOSOC) para fomentar a cooperao internacional
80
.
Cabe esperar que o bom senso prevalea (o que nem sempre ocorre) e que estas
propostas, dentre outras, venham a concretizar-se no futuro breve.
A atual crise nanceira por que passam as Naes Unidas, e tantas outras
organizaes internacionais, curiosamente ocorre ao nal do recente ciclo de Con-
ferncias Mundiais das Naes Unidas que precisamente conformou sua agenda
social para o sculo XXI (cf. supra), o que no deixa de ser paradoxal. A nova
era em que vivemos, inaugurada pelos eventos que alteraram profundamente o
cenrio internacional a partir de 1989 (com a queda do muro de Berlim), revela-
nos um mundo - do ps-guerra fria - para o qual as organizaes internacionais, a
comear pelas integrantes do prprio sistema da ONU, talvez ainda no estejam
sucientemente preparadas. As incertezas que nos circundam despertam minhas
reminiscncias de um debate que mantive, h pouco mais de duas dcadas, com
um pensador francs que, em sua vasta obra, havia buscado sempre extrair as
conseqncias da racionalidade, embora viesse a admitir, ao nal de sua vida, que
a irracionalidade uma constante na histria.
No estava eu de acordo com algumas das colocaes de Raymond Aron
81
quando este, aos 75 anos de idade, visitou a Universidade de Braslia, para um
simpsio sobre sua obra (em 22-26 de setembro de 1980), - mas me causaram
uma impresso positiva sua preocupao constante com as liberdades pblicas (e
sobretudo com a liberdade do esprito) e sua negao dos dogmatismos, - quali-
dades cada vez mais raras em uma poca de massicao como a presente
82
. No
referido simpsio diagnosticou Aron que os anos oitenta seriam difceis, instveis
e perigosos
83
. O que ele no previu, e ningum podia prever, ainda poucos meses
80
Para um exame, cf., e.g., M. Seara Vzquez, La Organizacin de Naciones Unidas: Diagnstico
y Tratamiento, Las Naciones Unidas a los Cincuenta Aos (ed. M. Seara Vzquez), Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1995, pp. 9-39; J.A. Carrillo Salcedo, Cambios en la Sociedad Internacional y
Transformaciones de las Naciones Unidas, in op. cit. supra n. (77), pp. 11-23.
81
E.g., sua apologia da Europa ocidental, em seu livro Plaidoyer pour lEurope Dcadente (1977), e sua
aparente minimizao de algumas conquistas sociais do Leste europeu de ento, ademais de outros
argumentos em sua clebre obra Paix et Guerre entre les Nations (1961).
82
De meu encontro com Aron em 1980 guardei a imagem da vocao intelectual de um pensa-
dor por muitos considerado como um dos ltimos grandes clssicos. O ser humano, dizia ele (Les
Dsillusions du Progrs, 1969), uma histria inacabada, sendo portanto inaceitvel qualquer fantasia
ou pretenso de m da histria (ainda mais ao se considerar que o conjunto desta de difcil
compreenso). O chamado sentido da histria lhe parecia uma noo inventada a posteriori para dar
uma aparente inteligibilidade sucesso de crises.
83
Cf. Raymond Aron na UnB, Braslia, Edit. Universidade de Brasilia, 1981, pp. 45 e 80-81.
108
antes do ocorrido, foi a queda - para os dois lados - do muro de Berlim, com o m
da guerra fria e o incio, surpreendentemente precipitado, de uma nova era.
84
Assim como os eventos dos treze ltimos anos seriam impensveis em
meados dos anos oitenta (sobretudo para os chamados realistas das cincias
sociais, e os positivistas da cincia jurdica, com sua caracterstica e lamentvel
subservincia ao poder estabelecido), as utopias de hoje podem talvez se conver-
ter nas realidades do amanh: podemos conceber o sistema das Naes Unidas
(ONU e agncias especializadas) fortalecido e adaptado aos novos desaos do
sculo XXI, e sobretudo mais democrtico, e.g., com o m do poder de veto no
Conselho de Segurana das Naes Unidas, e sem o voto ponderado ou propor-
cional nos organismos nanceiros internacionais (Fundo Monetrio Internacional
e Banco Mundial).
85
Mas que certeza podemos realmente ter de que tudo aquilo que nos
parece razovel venha a realizar-se necessariamente no futuro? Um historiador
contemporneo, - dentre tantos outros pensadores
86
, - ao nal de sua anlise do
sculo XX, confessou poder conrmar o que muitos sempre suspeitaram, que a
histria - entre muitas outras coisas, e mais importantes - o registro dos crimes e
loucuras da humanidade
87
. No obstante, a conscincia universal - que, como tenho
sustentado em meus escritos e em meus Votos nas Sentenas da Corte Interame-
ricana de Direitos Humanos, constitui para mim a fonte material de todo o Direito,
- alcanou ao menos um grau de evoluo que lhe permite identicar em nossos
dias as metas a alcanar em benefcio de toda a humanidade.
84
A.A. Canado Trindade, Recuerdos de un Debate con Aron, La Nacin, San Jos de Costa
Rica, 13.03.1996, p. 15A; e cf. A.A. Canado Trindade, O Direito Internacional em Debate com
Raymond Aron, in Raymond Aron na UnB, op. cit. supra n. (83), pp. 25-55.
85
Tal como propugnado pelo Forum Mundial das ONGs paralelo II Conferncia Mundial
de Direitos Humanos, realizada em Viena em 1993; cf. A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito
Internacional dos Direitos Humanos, vol. I, 2a. ed., Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 2003, pp. 220-231, esp.
pp. 222-223.
86
Cf. as advertncias de Bertrand Russell, Knowledge and Wisdom, Essays in Philosophy (ed. H.
Peterson), N.Y., Pocket Library, 1960 (2nd printing), pp. 498-499 e 502; e Karl Popper, The Lesson of This
Century, London, Routledge, 1997, pp. 53-54; dentre outros. Outro grande pensador contemporneo,
Isaiah Berlin, ao nal de sua vida confessou que aos 82 anos de idade, vivi virtualmente ao longo
de todo o sculo. No tenho dvida de que o pior sculo que a Europa jamais teve. Nada tem sido
mais horrvel para nossa civilizao. Durante minha vida, ocorreram mais coisas terrveis do que em
qualquer outra poca na histria. I. Berlin, Return of the Volksgeist: Nationalism, Good and Bad,
At Centurys End (ed. N.P. Gardels), San Diego/Cal., Alti Publ., 1995, p. 94.
87
E. Hobsbawm, Era dos Extremos - O Breve Sculo XX, 2a. ed., So Paulo, Cia. das Letras, 1996,
p. 561.
109
A preocupao corrente e universal em estabelecer um monitoramento contnuo
das condies de vida da populao mundial reete o reconhecimento, manifes-
tado nas recentes Conferncias Mundiais das Naes Unidas, da legitimidade da
preocupao de toda a comunidade internacional em melhorar as condies de
vida de todos os seres humanos em todas partes. este um grande desao que
enfrentamos, neste incio do sculo XXI, em meio ao importante dilogo universal
propiciado pelo recente ciclo de Conferncias Mundiais, ao reetir o novo ethos de
nossos tempos e ao abordar temas que afetam a humanidade como um todo, em um
renovado voto de conana - talvez a derradeira esperana - na razo humana.
110
La contribucin de las organizaciones
internacionales al desarrollo progresivo
del derecho internacional
*
Antnio Augusto Canado Trindade
**
La expansin del derecho internacional por la
actuacin de las organizaciones internacionales
A partir de mediados del siglo XX, la emergencia y la multiplicacin de las orga-
nizaciones internacionales atendieron de cierta manera una necesidad funcional:
los propios Estados reconocieron que, adems de su obligacin de preservar las
generaciones futuras del agelo de las guerras (dado que fueron originalmente
concebidos para la realizacin del bien comn
1
), ya no podan ejercer determinadas
funciones pblicas individualmente. La actuacin en reas como las comunicaciones
internacionales, la explotacin de los fondos ocenicos y del espacio exterior, la
navegacin area en alta mar o sobre las reas ms all de los lmites de la juris-
diccin nacional, entre otras, evidenciaba a los Estados la necesidad de promover
*
Mediante el presente ensayo, el autor se asocia con la oportuna iniciativa del presente Liber Amico-
rum en honor del Dr. Germn Cavelier, su distinguido colega en el Instituto Hispano-Luso-Americano
de Derecho Internacional (IHLADI), como justo tributo a un dedicado cultor del derecho internacional
en Colombia, por su valiosa labor en pro de la enseanza y la difusin del derecho internacional en
los crculos jurdicos latinoamericanos, a travs de sus numerosas publicaciones, como la coleccin
Poltica Internacional de Colombia (1820-1997), en 4 tomos; su Historia diplomtica de Colombia, entre tantas
otras. Este artculo fue traducido del portugus por Consuelo Santamara
**
Ph. D. (Cambridge) en Derecho Internacional. Juez y ex presidente de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos; profesor titular de la Universidad de Brasilia y del Instituto Rio-Branco del
Brasil; miembro titular del Institut de Droit International; miembro del Curatorium de la Academia
de Derecho International de la Haya; miembro del Consejo Directivo de IHLADI; profesor visitante
de la Univeridad del Rosario.
1
Sobre los nes humanos del poder, como base del ordenamiento internacional, ef Ch. De
Visscher, Thories et ralits en Droit winternacional public, 4. Ed. Rev., Paris, Pdone, 1970, pp.151-162.
111
mayor cooperacin y coordinacin internacionales, incluso para desempear sus
funciones pblicas con ms ecacia.
2
El surgimiento de las organizaciones internacionales, actuantes en los
campos tanto universal como regional, en los ms distintos dominios de la acti-
vidad humana (poltico, de seguridad, econmico, social, cultural), lleg a su vez
para ampliar el corpus juris del derecho internacional, y comenzar por las propias
personalidad y capacidad jurdicas internacionales.
3
Estas ltimas, antiguamente
propiedad de los Estados, pasaron a abarcar tambin las organizaciones interna-
cionales, acarreando una reevaluacin y ampliacin del captulo de los sujetos del
derecho internacional. El mtodo wesphaliano del ordenamiento internacional,
marcado por la visin puramente interestatal de las relaciones internacionales, no
resisti los desafos de los nuevos tiempos.
4
Las organizaciones internacionales, una vez creadas, pasaron a tener vida
propia y, como personas jurdicas de derecho internacional, a exteriorizar sus
propias decisiones por medio de resoluciones, de contenido y efectos jurdicos
variables. Al adaptarse a las exigencias de los nuevos tiempos, no se conforma-
ron a que sus actividades se agotaran en las expresamente previstas en sus cartas
constitutivas. Una organizacin de vocacin universal como las Naciones Unidas,
en particular, ha hecho un amplio uso de la doctrina de los poderes implcitos,
a n de ejercer elmente sus funciones y buscar sus propsitos, en un escenario
internacional en constante mutacin.
El llamado dominio reservado de los Estados (o competencia nacional exclusiva),
particularizacin del antiguo dogma de la soberana estatal, fue superado por la
prctica de las organizaciones internacionales, que revel su inadecuacin al campo
de las relaciones internacionales. Aquel dogma haba sido concebido en otra poca,
2
Schernrs, H. G. Internacional Organizations as Members of Other Internacional Organiza-
tions, en Bernhardt, R. et al. Vlkerretcht als Rechtsordnung Internationale Gerichtsbarkeit Menschernrechte-
Festschri fr Hermann Mosler, Berlin, Springer-Verlag, 1983, p. 823. Ago, R. Le quarantime anniversaire
des Nations Unies, en Bardonnet, D. (ed.). Ladaptation des structures et mthodes des Nations
Unies, Dordrecht, Acadmie de Droit International de La Haye/Nijhoff, 1986, p. 26
3
Cfr. Dominic, C. Observations sur la personnalit juridique de droit interne des organizatio-
ns internationales, en Hafner et al. (eds.). Liber Amicorum Prof. Ignaz Seidl-Hohenveldern, The Hague,
Kluwer, 1998, pp. 85-96; Dominic, C. La personnalit juridique dans le systme du droit des gens,
en Makarczyk, J. (ed.). Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century. Essays in Honour of
Krzysztof Skubiszewski, The Hague, Kluwer, 1996, pp. 157 y 160-161.
4
Canado Trindade, A. A. The Domestic Jurisdiction of States in the Practice of the United
Nations and Regional Organisations, en International and Comparative Law Quarterly, No. 25, 1976,
pp. 713-765.
112
teniendo en mente el Estado in abstracto (y no en sus relaciones con otros Estados
y organizaciones internacionales y otros sujetos del derecho internacional), y como
expresin de un poder interno (tampoco absoluto), propio de un ordenamiento
jurdico de subordinacin, completamente distinto del ordenamiento jurdico-
internacional, de coordinacin y cooperacin, en el que todos los Estados son,
adems de independientes, jurdicamente iguales.
Un estudio, originalmente publicado en 1976,
5
demostr cmo la prctica de
las Naciones Unidas y de las organizaciones regionales desde ese entonces ya haba
rechazado la pretensin de autointerpretacin, por los propios Estados miembros, de
su as llamada competencia nacional exclusiva. Los organismos internacionales, llamados a
pronunciarse a ese respecto en el examen de cuestiones llevadas a su conocimiento,
partieron del entendimiento correcto de que la determinacin del alcance de las
obligaciones de un Estado miembro constituye una funcin internacional. Ya no
haba cmo impedir la inclusin de un determinado tema en la agenda del organismo
encargado de su examen, para discutirlo en el plano mundial, especialmente cuando
se trata de una cuestin de inters que abarca a diferentes pases. Esta interpretacin,
consistentemente seguida por los organismos internacionales a lo largo de los aos,
contribuy a tornar los Estados como responsables por su comportamiento cuando
ste entrara a afectar la comunidad internacional como un todo.
De esta manera, la actuacin de las organizaciones internacionales contribu-
y de una manera sobresaliente a la ampliacin de otros dos captulos del derecho
internacional: los relativos a la jurisdiccin y a la responsabilidad internacionales.
En lo referente a esta ltima, aunque los estudios sobre este tema se sujetaron, en
su mayora, a la responsabilidad de los Estados, en la dcada de los ochenta se re-
conoci que el captulo de la responsabilidad internacional era necesariamente ms
amplio: a partir de la armacin de la personalidad jurdica de las organizaciones
internacionales, se pas a admitir la posibilidad de que estas ltimas guraran como
sujetos tanto activos como pasivos en materia de responsabilidad internacional.
6
Es ampliamente reconocida la contribucin de las organizaciones internacio-
nales tanto de las Naciones Unidas como de las organizaciones regionales
7
al
5
Ibid. pp. 713-765.
6
Prez Gonzlez, M. Les organisations internationnales et le droit de la responsabilit, en Revue
Gnrale de Droit International Public, No. 92, 1988, pp. 64, 82 y 99-100.
7
Como la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), la Organizacin de la Unidad
Africana (OUA), la Liga de los Estados rabes, entre otras, Cfr. entre otras cosas, Uribe Vargas, D.
113
captulo del derecho internacional relativo a la solucin pacca de las controversias
internacionales. En lo relativo a la organizacin mundial, para apreciar y evaluar
la expansin y riqueza de la prctica internacional a ese respecto, bastara por
ejemplo cotejar el comentario clsico de Hans Kelsen, publicado en 1950,
8
con
los comentarios a cargo de J. P. Cot y A. Pellet
9
y de Bruno Simma,
10
divulgado en
los aos noventa, a la par de otras sistematizaciones.
11
La ms reciente evaluacin
de aquella prctica fue efectuada en 1999, con ocasin de las conmemoraciones
del centenario de la I Conferencia de Paz de La Haya (1899).
12
El fomento del multilateralismo y de la cooperacin
internacional por la actuacin de las organizaciones
internacionales
Es cierto que las organizaciones internacionales, creadas por tratados multilaterales,
continan resintindose por las vicisitudes de la politizacin y de las presiones de algu-
nos Estados (sobre todo los ms poderosos). Esto lo ilustra, por ejemplo, el episodio
del retiro de Estados Unidos y del Reino Unido de la Organizacin de las Naciones
Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), y las tensiones creadas
alrededor de la gestin de su director general, que concluy sus funciones en 1987.
13
Ejemplica tambin la crisis nanciera crnica por la que han pasado en los ltimos
aos organizaciones universales como las Naciones Unidas y la Organizacin Interna-
cional del Trabajo (OIT), y regionales como la Organizacin de los Estados Americanos
Solucin pacca de conictos internacionales, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, s. f., pp. 81-159;
Canado Trindade, A. A. Regional Arrangements and Conict Resolution in Latin Amrica, en
Conict Resolution. New Approaches and Methods, Paris, UNESCO, 2000, pp. 141-162.
8
Kelsen, H. The Law of the United Nations, New York, Praeger, 1950, pp. 1 y ss.
9
Cot, J. P. y Pellet, A. La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, 2a. ed., Paris/Bruxe-
lles, Economica/Bruylant, 1991, pp. 1 y ss.
10
Simma, B. (ed.). The Charter of the United Nations. A Commentary, Oxford, Oxford University
Press, 1994, pp. 1 y ss.
11
Cfr. United Nations, Handbook on the Peaceful Settlement of Disputes between Status, New York, 1992,
pp. 3-153; Merrills, J. G. International Dispute Settlement, 3a. ed., Cambridge, Cambridge University Press,
1998, pp. 1-311. Cf4., anteriormente, e. g., Canado Trindade, A. A. Os Mtodos de Soluo Pacca
de Controvrsias Internacionais: Tendncias Recentes, en Estudos Jurdicos. Revista da Universidade
do Vale do Rio dos Sinos, No. 17, 1984, pp. 89-126.
12
Cfr. Kalshoven, F. (ed.). The Centennial of the First International Peace Conference, The Hague, Kluwer,
2000, pp. 3-416, esp. pp. 261-416; y cfr., en general, Miyano, H. Diversication of International
Dispute Settlement Systems, en Chuo Law Review, Japn, No. 104, 1998, pp. 1-32.
13
Pastor Ridruejo, J. A. Curso de derecho internacional pblico y organizaciones internacionales, 6 ed.,
114
(OEA), debidas en parte al atraso en el pago de las cuotas presupuestarias (sobre todo
por parte de los Estados de mayor poder econmico).
Sin embargo, tambin es cierto que, con la aparicin de las organizaciones
internacionales, los Estados perdieron el monopolio del manejo de las relaciones
internacionales y no pueden pasar por alto o desatender los esfuerzos de dichas
organizaciones en asegurar el respeto y la observancia de las normas de derecho
internacional.
14
Por la misma va del multilateralismo, todos los Estados empezaron
a buscar, conjuntamente, la realizacin de objetivos comunes.
Efectivamente, las organizaciones internacionales y, en particular, las Naciones
Unidas, han fomentado considerablemente el deber de cooperacin internacional
(artculo 56 de la Carta de las Naciones Unidas) en las ltimas dcadas, a pesar de las
divisiones (ideolgicas y otras) del mundo. Esto lo ilustra la creacin del Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en 1965;
15
de la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), como rgano
subsidiario de la Asamblea General, en 1964;
16
la iniciativa (aunque malograda) de esta-
blecimiento de un nuevo orden econmico internacional,
17
y el ciclo de las conferencias
mundiales de las Naciones Unidas de la dcada de los noventa (cfr. Infra). El hecho
de haber buscado constantemente, en las ltimas dcadas, la redenicin del papel del
Consejo Econmico y Social (Ecosoc) de las Naciones Unidas, la ampliacin de su
composicin y la expansin de su dominio de actuacin, as como la multiplicacin
de sus organismos subsidiarios
18
y la incursin en el campo del desarrollo humano,
demostraron muy bien la preocupacin de los Estados con el cumplimiento aunque
no cabal hasta el presente del deber de cooperacin internacional.
19
En su actuacin a lo largo de las cinco ltimas dcadas, las organizaciones
internacionales se han dejado guiar, como no podra dejar de ser, por las normas
relevantes de sus cartas constitutivas, al armar, en lo relativo a materias que recaen
14
Lewin, A. Structures et mthodes de travail des Nations Unies. Ladaptation du multilatralisme
aux dts de notre temps, en Bardonnet, D. (ed.). Ladaptation des structures et mthodes des Nations Unies,
Dordrecht, Acadmie de Droit International de La Haye/Nijhoff, 1986, p. 358.
15
Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolucin 2029.
16
Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolucin 1995.
17
Cfr. Canado Trindade, A. A. Directo das organizaes internacionais, 3. Ed., Belo Horizonte, Del
Rey, s. f., pp. 381-403.
18
Por reparticin geogrca, as como por especializacin material o funcional.
19
Paniagua Redondo, R. La reforma del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas (1945-
2000), Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2001, pp. 23-38, 49-50, 56, 73-93, 98-101, 127, 133-134 y
161-167.
115
en el mbito de sus respectivas competencias, la prioridad del ordenamiento jurdico
internacional sobre el ordenamiento jurdico interno de los Estados miembro. Las
organizaciones internacionales (especialmente las de vocacin universal, como las
Naciones Unidas), por una parte, empezaron a aplicar el derecho internacional
general; por la otra, originaron normas jurdicas internacionales.
20
Asimismo, el captulo de derecho de los tratados se enriqueci considerable-
mente con el advenimiento de las organizaciones internacionales. El treaty-making
power de las organizaciones internacionales, actuantes en los campos tanto global
como regional, se encuentra actualmente rme y denitivamente consolidado en el
derecho internacional, para lo que ciertamente contribuy la adopcin de la Con-
vencin de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, en Viena, en 1986.
La propia estructura interna de las organizaciones internacionales evolucio-
n con el pasar de los aos, y esto dio oportunidad incluso para el establecimiento
de contactos internacionales entre poderes del Estado distintos al Ejecutivo (como
en Europa y Amrica) y al Legislativo. El proceso decisorio, en algunas instan-
cias, evolucion del consentimiento individual de los Estados a la bsqueda del
consenso, a n de fomentar el espritu de cooperacin internacional, sobre lo que
dan un ejemplo consistente, inter alia, las negociaciones de toda una dcada, que
culminaron en la adopcin de la histrica Convencin de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, abierta a la rma en Montego Bay, Jamaica, el 10 de
diciembre de 1982.
21
A la adopcin de esta Convencin siguieron las vicisitudes de la renegocia-
cin de su Parte XI, que result en el Acuerdo de 1994, que modic su rgimen
20
Lachs, M. International Law and the United Nations, en Bardonnet, D. (ed.). Ladaptation
des structures et mthodes des Nations Unies, Dordrecht, Acadmie de Droit International de La Haye/
Nijhoff, 1986, p. 39.
21
Para un detallado relato histrico, cfr. Lvy, J. P. La Confrence des Nations Unies sur le Droit de la
Mer. Histoire dune ngotiation singulire, Paris, Pdone, 1983, pp. 17-145. Tambin Albuquerque Mello,
C. D. de. Curso de derecho internacional pblico, 13. Ed., vol. II, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, pp. 1113-
1227. Treves, T. La Decima Sessione della Conferenza sul Diritto del Mare, en Rivista di Diritto
Internacionale, No. 65, 1982, pp. 24-25. Marotta Rancel, V. A Nova Conveno sobre Direito do Mar,
en Problemas Brasileiros, vol. 18, No. 199, 1981, pp. 20-32. Allot, Ph. Power Sharing in the Law of the
Sea, en American Journal of Internacional Law, No. 77, 1983, pp. 1-30. Reverdin, J. Le rgime juridique des
grands fonds marins, en Annuaire suisse de droit international/Schweizerisches Jahrbuch fr internationales Recht,
No. 39, 1983, pp. 105-132. Rodenne, S. The Third United Nations Conference on the Law of the
Sea, en Israel Law Review, No. 11, 1976, pp. 1-45.
116
jurdico
22
(sin, con eso, escapar a las crticas
23
). Estas vicisitudes, sin embargo, no
restan el gran mrito de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar, no solamente por haber establecido los derechos y deberes de los Estados
bajo la Convencin de 1982,
24
sino tambin (y sobre todo) por haber demostra-
do la posibilidad de buscar la justicia distributiva mediante el proceso legislador
internacional.
25
Difcilmente se hubiera podido lograr esto sin el concurso de las
Naciones Unidas, que proporcionaron este dilogo a escala universal.
En su discurso de clausura, en la sesin del 10 de diciembre de 1982 de la
Conferencia de las Naciones Unidas en Montego Bay, Jamaica, el entonces secre-
tario general de la Organizacin (Javier Prez de Cullar), ante el hecho de que 119
pases haban rmado la Convencin (el mismo da de su apertura para la rma)
manifest que nunca en la historia de las relaciones internacionales un nmero tan
grande de pases haba rmado inmediatamente el resultado de sus deliberaciones,
comprometindose de esta forma a actuar de acuerdo con sus obligaciones. Esta
es una leccin especialmente importante que emergi de esta Conferencia.
26
De
igual manera, dos dcadas antes, las Naciones Unidas contribuyeron de manera
decisiva en la formacin gradual del corpus juris del derecho del espacio exterior,
mediante la adopcin de resoluciones pioneras a ese respecto, en la dcada de los
sesenta, seguidas de cinco tratados sobre la materia, adoptados hasta nales de los
aos setenta (en 1967, 1968, 1972, 1975 y 1979, respectivamente).
27
As, incluso un captulo del derecho internacional, como el de la reglamen-
tacin de los espacios, el cual en el pasado pareca extinguirse en las relaciones
22
Para un examen, cfr., e. g., Jaenicke, G. The United Nations Convention on the Law of the
Sea and the Agreement Relating to the Implemetation of Part XI of the Convention. Treaty Law
Problems in the Process of Revising the Deep Seabed Mining Regime of the Convention, en
Beyerlin, U. et al. (eds.). Recht Zwischen Umbruch und Bewahrung. Festschrift fr Rudolf Bernhardt, Berlin,
Springer-Verlag, 1995, pp. 121-134.
23
Cfr. Pastor Ridruejo, J. A. Le droit international la veille du vingt et unime sicle: normes,
faits et valeurs. Cours gnral de Droit international public, en Recueil des Cours de lAcadmie de Droit
International de La Haye, 1998, pp. 262-265.
24
Para un estudio reciente, cfr. Highet, K Rights and Duties of States under the 1982 Law of the Sea
Convention, Washington, Secretara General de la OEA, 2000, pp. 3-76 (tambin en espaol), y cfr.
Meira Mattos, A. O novo direito do mar, Ro de Janeiro, Renovar, 1996, pp. 1-137.
25
Allott, Ph. Making the New International Law. Law of the Sea as Law of the Future, en
International Journal, No. 40, 1985, pp. 442-443 y 455-457.
26
Prez de Cullar, J. International Law is Irrevocably Transformed, en United Nations Convention
on the Law of the Sea. Index and Final Act of the III U. N. Conference on the Law of the Sea, New
York, United Nations, 1983, p. XXX.
27
Cfr. Lachs, M. The Law of Outer Space. An Experience in Contemporary Law-Making, Leiden, Sijtho-
ff, 1972, pp. 1-152. Fawcett, J. E. S. Outer Space. New Challenges to Law and Policy, Oxford, Clarendon
117
bilaterales y a veces multilaterales entre los Estados, con el advenimiento de
las organizaciones internacionales en la segunda mitad del siglo XX asumi una
nueva dimensin, como est ejemplicado por los desarrollos en los captulos del
derecho del mar y del derecho del espacio exterior. Aunque las organizaciones
internacionales continen dependiendo de las contribuciones presupuestarias por
parte de los Estado miembro, es difcil imaginar hoy en da como coment con
perspicacia Daniel Vignes que los Estados consideren abolir dichas organiza-
ciones o pretendan prescindir de ellas.
28
Lo cierto es que los Estados comenzaron
a necesitar de ellas para su propia convivencia internacional, y visualizaron en ellas
un vehculo apropiado de expresin de la solidaridad internacional.
Esta dilucin del poder, en las relaciones internacionales no solamente de los
Estados inter se sino tambin con las organizaciones internacionales, es totalmente
benca: opera como un freno a las tentaciones del cesarismo, a las arbitrariedades
y a la opresin, en los campos tanto internacional como interno.
29
Son innegables
los efectos bencos de la actuacin de las Naciones Unidas a lo largo del ltimo
medio siglo, en los campos del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales
(y esfuerzos en pro del desarme), de la proteccin internacional de los derechos
humanos y de la descolonizacin y realizacin del derecho de autodeterminacin de
los pueblos. En estas reas, as como en el tratamiento de cuestiones econmicas,
sociales y culturales, las Naciones Unidas supieron adaptarse a las realidades de los
nuevos tiempos,
30
como tratan de hacerlo hoy en el perodo de posguerra fra.
Press, 1984, pp. 3-122. Seara Vsquez, M. Derecho y poltica en el espacio csmico, Mxico, UNAM, 1981,
pp. 9-62. Bin Cheng. The United Nations and the Development of International Law Relating to
Outer Space, en The Evolution of International Law since the Foundation of the U. N. Thesaurus Acroasium,
vol. XVI, Thessaloniki/Grcia, Institute of International Public Law and International Relations,
1990, pp. 55-121.
28
Vignes, D. The Impact of International Organizations on the Development and Application of
Public International Law, en MacDonald, R. St. J. y Johnston, D. M. (eds.). The Structure and Process of
International Law. Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory, The Hague, Nijhoff, 1983, pp. 853 y 843.
29
Schreuer, C The Waning of the Sovereign State. Towards a New Paradigm for International
Law?, en European Journal of International Law, No. 4, 1993, pp. 470 y 448. Y cfr. Canado Trin-
dade, A. A. A proteo internacional dos direitos humanos. Fundamentos jurdicos e instrumentos
bsicos, So Paulo, Saraiva, 1991, pp. 1-71, 502-563 y 573-638. Diniz, A. J. A. Novos paradigmas em
directo internacional pblico, Porto Alegre, Fabris, 1995, pp. 43-190.
30
Cfr. Fleischhauer, C. A. The United Nations at Fifty, en German Yearbook of International
Law, No. 38, 1995, pp. 9-25.
118
Las organizaciones y el cambio de estructura del
ordenamiento jurdico internacional
La actuacin y el dinamismo de las organizaciones internacionales han contribuido
decisivamente a modicar la propia estructura del ordenamiento jurdico interna-
cional. No es raro que la actuacin de una de ellas pasara a repercutir en el seno
de otras, e incluso ocasionara cambios estructurales en algunas de ellas. Lo ilustra
el episodio ocurrido a principios de la dcada de los noventa, cuando la entonces
Comunidad Econmica Europea (CEE, hoy en da Unin Europea) solicit su
admisin como miembro de pleno derecho de la Organizacin de las Naciones
Unidas para la Alimentacin y la Agricultura (FAO). Itamaraty me solicit que
me pronunciara respecto a la toma de posicin de Brasil. El 12 de marzo de 1990
manifest que: primero, la emergencia de organizaciones internacionales como la
entonces CEE propici una redistribucin (y ampliacin) de funciones que tras-
cendieron mucho las que antes eran ejercidas por los Estados miembro en forma
individual; segundo, la propia composicin de las organizaciones internacionales de-
jaba de ser atributo y monopolio de los Estados, y tercero, no haba imposibilidad
jurdica alguna para que una organizacin internacional se tornara miembro pleno
de una organizacin internacional, ya que la cuestin de la composicin de una
organizacin internacional se ajusta a la de sus propsitos funcionales.
31
Como seal en el prefacio en la tercera edicin de mi Derecho de las orga-
nizaciones internacionales (2003), el tiempo vino a darme la razn, al conrmar mi
posicin en cuanto al tratamiento que debe ser dispensado a la pretensin de la
CEE. Poco ms de un ao y medio despus, con las modicaciones introducidas
en la Constitucin de la FAO (el 18.11.1991), la CEE fue nalmente admitida (el
26.11.1991) como miembro de la FAO, a la par de sus Estados miembro.
32
Estos
ltimos y una organizacin internacional (la CEE) pasaron a coexistir como miem-
Sus esfuerzos de adaptacin se manifestaron en la labor de organismos subsidiarios creados por
las Naciones Unidas, como el histrico Comit para la Descolonizacin (o Comit de los 24, al
principio de los aos sesenta), la UNCTAD (para el comercio y desarrollo) y, para los ajustes en su
estructura interna, el Comit Espacial sobre la Carta de las Naciones Unidas y el Fortalecimiento
del Papel de la Organizacin (a partir de mediados de los aos setenta). Para una evaluacin de este
ltimo, cfr. Broms, B. The Present Stage in the World of the Special Committe on the Charter of
the United Nations and on Strengthening of the Role of the Organization, en International Law at a
Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Disntein, Nijhoff, 1989, pp. 73-90.
31
Cfr. Canado Trindade, Direito das organizaes, op. cit., pp. 293-331.
32
Lenaerts, K. y Smijter, E. de. The European Union as an Actor under International Law,
Yearbook of European Law, No. 19, 1999-2000, p. 135.
119
bros de otra organizacin internacional (la FAO).
33
El campo estaba as abierto
a nuevos desarrollos en este sentido: aunque la CEE y ms recientemente la
Unin Europea no se hubiera hecho miembro de las propias Naciones Unidas
(lo que incluso no atendera sus intereses) hay, sin embargo, reas de inters comn
entre la Unin Europea y algunas de las agencias especializadas de las Naciones
Unidas como, adems de la FAO, e. g., la OIT, la UNESCO, la United Nations
Industrial Development Organization (UNIDO), cuyos estatutos no excluyen
la posibilidad de que la Unin Europea participe en sus operaciones.
34
Las relaciones internacionales contemporneas, en algn momento, se
vuelven as ms institucionalizadas y tambin ms complejas, por el advenimiento
e impacto de las organizaciones internacionales. No siempre los desarrollos en
esta rea, incluso los ms recientes, se han presentado con la necesaria y desea-
ble claridad conceptual. Por ejemplo, el Tratado de la Unin Europea, tambin
conocido como Tratado de Maastricht (1992), no ha escapado a las crticas por
no haber armado expresamente la personalidad jurdica de la Unin Europea,
omisin que se esperaba que fuera rpidamente suministrada.
35
Sin embargo, se
ha manifestado que el silencio del Tratado de Maastricht en ese respecto en nada
afect la personalidad jurdica de la Unin Europea, porque sta no proviene de
una disposicin expresa, sino de la economa general, de su carta constitutiva
como un todo, y de esta ltima se desprende la existencia implcita de dicha
personalidad para el el ejercicio de las funciones atribuidas a la Unin Europea
por el propio Tratado de Maastricht.
36
Siendo as, la personalidad jurdica de la
Unin Europea es perfectamente compatible con la letra y el espritu del Tratado
de Maastricht (y los dems tratados del sistema de la Unin Europea).
Finalmente, la personalidad jurdica le permite a una organizacin interna-
cional, como entidad distinta de sus miembros, ejercer sus funciones al servicio de
sus intereses comunes.
37
Adems, se debe tener siempre presente que la personalidad
y la capacidad jurdica internacional de las organizaciones internacionales orientan
33
Sobre los arreglos, para el sistema de votaciones en el seno de la FAO (ya sea por la CEE como
tal, en reas de su competencia exclusiva, o por sus Estados miembros individualmente, en reas de
competencia nacional), cf. ibid. P. 135.
34
Ibid., p. 135.
35
Charpentier, J. De la personnalit juridique de lUnion Europenne, en Galabert J. M. y
Tercinet, M. R. (eds.). Mlanges en lhonneur du Professeur G. Peiser, Grenoble, Presses Universitaires de
Grenoble, 1995, pp. 93-102.
36
Cfr., en ese sentido, ibid., pp. 95-96.
37
Ibid., pp. 101-102.
120
las relaciones de stas tanto con sus propios miembros
38
como con el mundo
exterior en general.
39
El caso de la Unin Europea es particularmente ilustrativo,
ya que se encuentra dotada de una estructura institucional bien evolucionada y un
ordenamiento jurdico comunitario autnomo (emanado de los propios tratados o
de las instituciones comunitarias),
40
que forma un todo coherente que se incorpora
directamente a los ordenamientos jurdicos nacionales,
41
lo que las distingue del
modelo habitual de las organizaciones internacionales.
En suma, las organizaciones internacionales, de ndole y caractersticas ms di-
versas, efectivamente han modicado la estructura del derecho internacional: pusieron
n al monopolio estatal de la personalidad jurdica internacional
42
y de los privilegios e
inmunidades,
43
expandieron la capacidad de celebrar tratados,
44
modicaron las reglas
de su propia composicin, entraron a participar en procedimientos judiciales interna-
cionales
45
y ampliaron considerablemente las vas de cooperacin internacional y de la
integracin regional y subregional. Este fenmeno, que ya se notaba en las dcadas de
38
Cfr., en general, inter alia, Quadros, F. de. O princpio de la subsidiariedad no direito comunitrio aps o
Tratado da Unio Europia, Coimbra, Almedina, 1995, pp.11-79; Boulois, J. Le droit des Communauts
Europennes dans ses rapports avec le droit international gnral, en Recueil des Cours de lAcadmie
de Droit International de La Haye, No. 235, 1992, pp.10-79.
39
Cfr. en general, Carrillo Salcedo, J. A. El futuro de la Unin Europea, en Revista de Occidente,
No. 249, 2002, pp. 13-27.
40
Pocar, F. Lezioni di Distrito delle Comunit Europee, 2a. ed., Milano/Varese, Giuffr, 1979, pp. 9-282;
Robertson, A. H. European Institutions. Cooperation, Integration, Unication, 3 ed., London, Stevens/M.
Bender, 1973, pp. 150-226 y 287-309.
41
Boudois, J. Droit Institutionnel des Communauts Europennes, 2a. ed., Paris, Montchrestien, 1990, pp.
50 y 48, y cfr. p. 51. Cfr. en general Lipstein, K. The Law of the European Economic Community, London,
Butterworths, 1974, pp. 21-45; Pescatore, P. Lordre juridique des Communauts Europennes. tude des
sources du droit communautaire, Lige, Presses Universitaires de Lige, 1971, pp. 5-211; Pescatore, P. The
Law of Integration, Leiden, Sijhoff, 1974, pp. 4-115.
42
Con el advenimiento de las organizaciones, el derecho internacional pas a reconocer la realidad
de esos nuevos integrantes de la comunidad internacional. Como muy bien lo seal Julio Barberis,
a este respecto, en realidad la condicin de sujeto no est determinada por el derecho positivo, y
se muestra antes como una elaboracin de la ciencia del derecho, de los juristas. As, el derecho in-
ternacional no enuncia que son sujetos, pero otorga personalidad internacional al atribuir derechos
e imponer obligaciones; los destinatarios de sus normas (de derechos y obligaciones en el campo
internacional) son sujetos de derecho internacional. Barberis, J. A. El desarrollo del derecho inter-
nacional pblico a partir de la creacin de las Naciones Unidas, en XIII Curso de Derecho Internacional
Organizado por el Comit Jurdico Interamericano (1986), Washington, Secretara General de la OEA, 1987,
p. 15. Os organismos internacionais, ademais de sujeitos do Direito Internacional, passaram, por sua vez, a fomentar
a soluo pacca das controvrsias internacionais (ibid., p. 26).
43
Cfr. Canado Trindade, Direito las organizaes, op. cit., pp. 659-668.
44
Ibid., pp. 199-251 y 813-853.
45
Cfr. Romano, C. P. R. International Organizations and the International Judicial Process: An
121
los sesenta y setenta,
46
puede ser hoy en da adecuadamente apreciado, en perspectiva
histrica, en el mbito del derecho de las organizaciones internacionales.
La actuacin de las organizaciones
internacionales en la formacin de
la nueva agenda internacional del siglo XXI
Por inuencia directa de las organizaciones internacionales, el proceso de la propia
formacin de las normas de derecho internacional se volvi complejo y multifacti-
co, por el objetivo de contar con una reglamentacin que atendiera las necesidades
y aspiraciones de la comunidad internacional, como un todo. La vasta produccin
normativa de las Naciones Unidas, por ejemplo, ya no se limita a los proyectos de
la Comisin de Derecho Internacional,
47
que retienen su valor y utilidad, pero se
extienden a la propia Asamblea General, a su VI Comisin (para asuntos jurdicos),
a las conferencias de plenipotenciarios convocadas por las Naciones Unidas, sino
que tambin se orienta a las agencias especializadas del sistema de las Naciones
Unidas, como la OIT, la UNESCO o la Agencia Internacional de Energa Atmica
(AIEA), que han producido numerosos tratados y convenciones de importancia
en distintas reas de la actividad humana.
48
Lo mismo se aplica a las organizaciones regionales, como la OEA y la Or-
ganizacin de la Unidad Africana (OUA), cuya produccin normativa tampoco se
debilita hoy en da en la til labor de la Comisin Jurdica Interamericana
49
y del
Overview, en Boisson de Chazournes, L; Romano, C., y Mackenzie, R (eds.). International Organizations
and International Dispute Settlement. Trends and Prospects, Ardsley/N.Y., Transnational Publs., 2002, pp. 3-36.
Treves, T. International Organizations as Parties to Contentious Cases. Selected Aspects, en Boisson
de Chazournes, L; Romano, C., y Mackenzie, R (eds.). International Organizations and International Dispute
Settlement. Trends and Prospects, Ardsley/N.Y., Transnational Publs., 2002, pp. 37-46.
46
Friedmann, W. Mudana da estrutura do direito internacional, Rio de Janeiro, Livr. Freitas Bastos,
1971. De Visscher, C. Les effectivites du droit international public, Paris, Pdome, 1967, pp. 53-62. Dupuy,
P. M. Dialogue onirique avec W. Friedman. Sur les volutions du Droit international entre la n des
annes soixante et la veille du XXIme sicle, en Armas Barea, C. A. et al. (eds.). Liber Amicorum In
Memoriam of Judge Jos Mara Ruda, The Hague, Kluwer, 2000, pp. 20-21.
47
United Nations. The Work of the International Law Commission, 5a. ed., New York, 1996, pp. 1-501.
48
Pellet, A. La formation du droit international dans le cadre des Nations Unies, en European
Journal of International Law, No. 6, 1995, pp. 401-425.Cede, F. New Approaches to Law-Making in
the U.N. System, en Austrian Review of International and Comparative Law No. 1, 1996, pp. 51-66.
McWhinney, E. Les Nations Unies et la formation du droit, Paris, Pdome/UNESCO, 1986, pp. 101-129
y 261-287.
49
Cfr. adems de su propia serie Informes y recomendaciones del Comit Jurdico Interamericano, e. g.:
Caicedo Castilla, J. J. La obra del Comit Jurdico Interamericano, Rio de Janeiro, OEA/CJI, 1966, pp. 5-143;
122
Comit Jurdico Consultivo Afro-Asitico,
50
respectivamente. En los ltimos aos,
por iniciativa de la OEA y de la OUA, as como del Consejo de Europa, se han
adoptado numerosas convenciones internacionales, principalmente en el dominio
de la proteccin de los derechos de la persona humana.
51
Y el corpus juris as for-
mado del derecho internacional de los derechos humanos ha ejercido un impacto
sensible en la evolucin del propio derecho internacional pblico.
52
Todo esto nos
revela la considerable contribucin de las organizaciones internacionales sobre
todo de las Naciones Unidas, en las recientes dcadas, en un ltimo anlisis a la
codicacin y al propio desarrollo progresivo del derecho internacional.
53
Ciertas resoluciones declaratorias de las Naciones Unidas, especialmente
en los dominios de la proteccin de los derechos humanos, de la descoloniza-
cin y autodeterminacin de los pueblos, de la lucha contra el apartheid y de la
armacin de los principios del derecho internacional, que rigen las relaciones
amistosas entre los Estados, son considerados hoy en da interpretaciones
autnticas de la propia Carta de las Naciones Unidas.
54
El funcionamiento de
las organizaciones ha contribuido, adems, a ampliar y rejuvenecer el universo
conceptual del derecho internacional. Lo ilustra la emergencia del derecho del
Canado Trindade, A. A. The Inter-American Juridical Comit. An Overview, en The World Today.
Londres, s. e., 1982, pp. 437-442. Ribeiro, R. A Contribuio Jurdica Interamericana ao Desenvolvi-
mento e Codicao do Direito Internacional, Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comit
Jurdico Interamericano, No. 16, 1989, pp. 150-168.
50
Cfr. AALCC. Asian-African Legal Consutative Committee. Report and Selected Documents (32nd
session, Kampala/Uganda, 1993), New Delhi, AALCC Secretariat, 1993, pp. 1-296.
51
Para la sistematizacin, cfr. Canado Trindade, A.A. A proteo internacional dos directos humanos.
Fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, So Paulo, Saraiva, 1991, pp. 61-742.
52
Canado Trindade, A.A. La perspective trans-atlantique. La contribution de loeuvre des Cours
Internationales des Droits de lHomme au dveloppement du droit international public, en La Conven-
tion europenne des droits de lhomme 50 ans, Strasbourg, Conseil de lEurope (Bulletin dinformation No.
50, Numro spcial), 2000, pp. 8-9. Canado Trindade, A. A. The Interpretation of the International
Law of Human Rights by the Two Regional Human Rights Courts, en Contemporary International Law
Issues. Conicts and Convergence (Proceedings of the III Joint Conference ASIL/Asser Institut, The Hague,
July 1995), The Hague, Asser Institut, 1996, pp. 157-162 y 166-167.
53
Fleischhauer, op. cit., p. 23.
54
Skubiszewski, K. Remarks on the Interpretation of the United Nations Charter, en Bern-
hardt, R. et al. (eds.), Vlkerrecht als Rechsordnung Internationale Gerichtsbarkeit Menschenrechte. Festschrift
fr Hermann Mosler, Berlin, Springer-Verlag, 1983, p. 899. Para un estudio al respecto, cfr. Canado
Trindade, A. A. Princpios do direito internacional contemporneo, Brasilia, Editora Universidad de Brasilia,
1981, pp. 1-94 y 222-264.
123
desarrollo,
55
que abri camino al reconocimiento del derecho al desarrollo
56
como
un derecho humano.
57
El documento nal de las Consultas Mundiales de las Naciones Unidas
sobre la Realizacin del Derecho al Desarrollo como un Derecho Humano (1990)
alert sobre la necesidad de democratizacin de los organismos nancieros inter-
nacionales
58
y de mayor transparencia en las negociaciones y acuerdos entre estos
organismos y los Estados.
59
Es signicativo que las citadas consultas mundiales
hayan estimado necesario, hace ms de una dcada, advertir que:
Los modelos prevalecientes de desarrollo han sido dominados por consideracio-
nes nancieras al contrario de humanas [...], limitando la dimensin humana a
cuestiones de productividad. Ellos estimulan mayores desigualdades de poder y
de control de recursos entre grupos y conducen a conictos y tensiones sociales.
[...] El fardo creciente del endeudamiento y de los ajustes estructurales recae ms
pesadamente sobre los sectores ms pobres y ms dbiles de la sociedad [...]. Los
trminos prevalecientes del comercio, de la poltica monetaria y ciertas condiciones
conectadas a la asistencia multilateral, todos perpetuados por los procesos deciso-
rios no democrticos de las instituciones econmicas, nancieras y de comercio
internacionales, tambin frustran la realizacin plena del derecho al desarrollo como
un derecho humano.
60
Estas ponderaciones continan revistindose hoy en da de una gran actua-
lidad. En la misma lnea de pensamiento, la Declaracin y Programa de Accin de
55
Cfr. Bulajic, M. Principles of International Developmente Law, Dordrecht/Belgado, Nijhoff/Expor-
tpress, 1986, pp. 15-358. VV. AA. La formation des normes en droit international du dvelopment, Paris/Argel,
CNRS/Off. Publs. Universitaires, 1984, pp. 9-390; Pellet, A. Le droit international du dvelopment, 2a.
ed., Paris, PUF, 1987, pp. 3-125; United Nations. Repositioning the United Nations Development Programme.
Views from the Wider Developmente Community, New York, UNDP, 1994, pp. 3-29.
56
Cfr. Chowdhury, S. R.; Denters, E. M. G., y Waart, P. J. I. M. de (eds.). The Right to Development
in International Law, Dordrecht, Nijhoff, 1992, pp. 7-415; lvarez Vita, J. Derecho al desarrollo, Lima,
Cultural, 1988, pp. 7-156.
57
Cfr. Canado Trindade, A. A. Legal Dimensions of the Right to Development as a Human
Right. Some Conceptual Aspects, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, No. 12, 1990,
pp. 81-95 (publicado tambin como documento de las Naciones Unidas, HR/RD/1990/COF./36,
de 1990, pp.1-17).
58
En el sistema de las Naciones Unidas, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial.
59
Canado Trindade, A. A. Direitos humanos e meio-ambiente. Paralelo dos sistemas de proteo internacional,
Porto Alegre, Fabris, 1993, p. 182, y cfr. pp. 179-180 y 183-184, para las preocupaciones de agencias
especializadas como la OIT y la UNESCO.
60
United Nations. The realization of the Right to Development. Global Consultations on the Right to Deve-
lopment as a Human Right, New York, 1991, p. 48.
124
Viena, de 1993, adoptada por la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos
en Viena, incorpor una seccin sobre el derecho al desarrollo como un derecho
humano universal e inalienable, en la cual, adems de endosar la Declaracin de las
Naciones Unidas de 1986 sobre el Derecho al Desarrollo, clam vehementemente
por este derecho de manera a atender equitativamente las necesidades desarrollistas
y ambientales de las generaciones presentes y futuras;
61
adems, urgi a la comunidad
internacional a que se esforzara para aliviar el peso de la deuda externa de los pases
en desarrollo, a n de contribuir en la realizacin plena de los derechos econmicos,
sociales y culturales de su poblacin.
62
No hay que dejar pasar inadvertido que las
Naciones Unidas, a ejemplo de su predecesora (la Sociedad o Liga de las Naciones),
pas tambin a ocuparse del tratamiento y proteccin a las minoras.
63
A la luz de lo expuesto, hay que tener siempre en mente que no slo en la
actualidad, sino incluso durante todo el perodo de la Guerra Fra, las Naciones
Unidas jams estuvieron paralizadas; al contrario, se adaptaron constantemente a
las nuevas circunstancias y actuaron en frentes diferentes, no obstante la confron-
tacin bipolar, seguida de la dtente.
64
En el perodo de la posguerra fra, nuevas
iniciativas destacadas a mediados de la dcada de los noventa por el entonces
secretario general Boutros Boutros-Ghali
65
constaron en las grandes operaciones
de paz despus de 1989 de las Naciones Unidas, y en la creacin por iniciativa
del Consejo de Seguridad de los tribunales penales internacionales ad hoc para
la antigua Yugoslavia y para Ruanda (en 1993 y 1994, respectivamente
66
). La nueva
concepcin de esas iniciativas y de la actuacin de las Naciones Unidas, en general,
sobre todo ante la irrupcin de tantos conictos internos en diferentes partes del
mundo en el perodo de la posguerra fra, fue articulada por Boutros-Ghali en su
triloga: sus agendas para la Paz, para el Desarrollo y para la Democratizacin.
67
61
Pargrafos 10-11.
62
Canado Trindade, A. A. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, vol. I, 2 ed., Porto
Alegre, Fabris, 2003, pp. 244-246.
63
Cfr. Ermacora, F. The Protection of Minorities before the United Nations, en Recueil des Cours
de lAcadmie de Droit International de La Haye No. 182, 1983, pp. 247-370. Wcher, G. Minorias. Proteo
internacional em prol da democracia, So Paulo, Juarez de Oliveira, 2000, pp. 79-139.
64
Claude Jr., I. L. The United Nations of the Cold War. Contributions to the Post-Cold War
Situation, en Fordham International Law Journal, No. 18, 1995, pp. 789-791.
65
Cfr. Boutros Ghali, B. A Grotian Moment, en Fordham International Law Journal, No. 18, 1995, pp.
1609-1616.
66
Seguida de la adopcin, por la Conferencia de Roma en 1998, del Estatuto del Tribunal Penal
Internacional permanente.
67
Boutros-Ghali, B. An Agenda for Peace, 2a. ed., New York, United Nations, 1995, pp. 5-152;
125
Ya no se trata nicamente de mantener la paz, sino tambin de prevenir la
eclosin o el agravamiento de los conictos (diplomacia preventiva), de construir
la paz y evitar nuevos conictos, aplicar medidas coercitivas (bajo el captulo VII de
la Carta de las Naciones Unidas) y de promover el desarme.
68
A pesar de este aggior-
namento conceptual, la ampliacin del espectro de situaciones nuevas para actuacin
del Consejo de Seguridad no ha transcurrido sin dicultades prcticas. La mayora
de las veces, las crticas han incidido, no sorprendentemente, en la identicacin
del Consejo en distinguir entre la invocacin del captulo VI (solucin pacca de
controversias) y del captulo VII (medidas coercitivas) de la Carta de las Naciones
Unidas, y en la falta de demostracin o de determinacin de una amenaza real a
la paz internacional para los nes de la invocacin del Captulo VII de la Carta.
69
De all viene el llamado de la doctrina jurdica contempornea en el sentido de que
las citadas medidas coercitivas sean relacionadas como claridad y precisin, de
manera a abstenerse del uso indiscriminado de eufemismos.
70
El reciente cambio de siglo ha sido efectivamente marcado por una reeva-
luacin, en escala universal, de muchos conceptos utilizados en el mbito de las
relaciones internacionales a la luz de la consideracin de temas globales (derechos
humanos, desarrollo, medio ambiente, poblacin, seguridad humana, justicia in-
ternacional y construccin de la paz), que afectan a la humanidad como un todo.
Para ello, han contribuido las organizaciones internacionales, de manera especial
las Naciones Unidas.
Este proceso ha generado un dilogo y una movilizacin verdaderamente
universales, lo cual est ilustrado por un reciente ciclo de las conferencias mundia-
les de las Naciones Unidas: Medio Ambiente y Desarrollo, Ro de Janeiro, 1992;
Derechos Humanos, Viena, 1993; Poblacin y Desarrollo, Cairo, 1994; Desarrollo
Social, Copenhague, 1995; Mujer, Pekn, 1995; Asentamientos Humanos/Hbitat-
II, Estambul, 1996, y Jurisdiccin Penal Internacional Permanente, Roma, 1998.
Boutros-Ghali, B. An Agenda for Development, New York, United Nations, 1995, pp. 5-126; Boutros-
Ghali, B. An Agenda for Democratization, New York, United Nations, 1996, pp. 1-56.
68
Boutros-Ghali, An Agenda for Peace, op. cit., pp. 8-72.
69
Para crticas, cfr. Arangio-Ruiz, G. On the Security Councils Law-Making, en Rivista di
Diritto Internazionale, No. 83, 2000, pp. 609-725; Aguiar Patriota, A. de. O Conselho de Segurana aps
a Guerra do Golfo, Brasilia, IRBr/FUNAG, 1998, pp. 34, 65-153 y 179-189; Kirguiz Jr., F. L. The
Security Councils First Fifty Years, en American Journal of International Law, No. 89, 1995, pp. 516,
525-526, 535 y 537-538.
70
Claude Jr., op. cit., p. 793.
126
Los documentos nales adoptados por estas conferencias mundiales han
concentrado su atencin en las condiciones de vida y en las necesidades especiales de
proteccin, en especial de grupos vulnerables y de los sectores ms pobres y carentes
de la poblacin mundial, y en su capacitacin para el ejercicio de sus derechos.
71
El reconocimiento en nuestros das del principio de la jurisdiccin uni-
versal, as como del ejercicio de la garanta colectiva por los Estados parte en los
tratados de derechos humanos (adoptados bajo los auspicios de organizaciones
internacionales), revelan la nueva prioridad de la razn de humanidad sobre la razn
de Estado.
72
En los nuevos tiempos, se maniesta la preocupacin con la lucha
contra el desempleo, la erradicacin de la pobreza, la provisin de servicios bsicos
para todos, la bsqueda del desarrollo humano sostenible de las instituciones de-
mocrticas y la realizacin de la justicia.
73
La identicacin de estas metas por parte
de las mencionadas conferencias mundiales de nal del siglo XX ha conrmado
la agenda de las organizaciones internacionales para el siglo XXI.
74
Los proyectos de reformas de las organizaciones
internacionales, particularmente de las Naciones Unidas
La considerable contribucin, en especial de las Naciones Unidas, para la formacin
de esta nueva agenda internacional, mediante la adopcin de los documentos nales
de las recientes conferencias mundiales, no se ha hecho acompaar pari passu por
la adopcin de los cambios necesarios (todava pendientes de una decisin) en su
estructura interna, con el n de equipar adecuadamente la Organizacin mundial
para enfrentar los nuevos y grandes desafos del mundo contemporneo.
71
Canado Trindade, A. A. Sustainable Human Developmente and Conditions of Life as a
Matter of Legitimate International Concern. The Legacy of the U. N. World Conference, en Japan
and International Law. Past, Present and Future, International Symposium to Mark the Centennial of the
Japanese Association of International Law), The Hague, Kluwer, 1999, pp. 285-309.
72
Canado Trindade, A. A. A emancipao do ser humano como sujeito do direito internacional
e os limites da razo de Estado, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad del Estado de Rio
de Janeiro, Nos. 6-7, 1998-1999, pp. 425-434. Para una crtica penetrante y contundente a la llamada
razn de Estado, cfr. Cassirer, Ernst. El mito del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996,
pp. 7-352.
73
United Nations. The World Conferences. Developing Priorities for the 21st Century, New York, 1997,
pp. 1-98.
74
Cfr. Canado Trindade, A. A. Human Development and Human Rights in the International
Agenda of the XXIst Century [Desarrollo humano y derechos humanos en la agenda internacional
del siglo XXI], en Compilation. Human Development and Human Rights Forum [Memoria. Foro Desarrollo
Humano y Derechos Humanos], Agosto de 2000, San Jos de Costa Rica, PNUD/Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, 2001, pp. 23-28 y 25-42, respectivamente.
127
As como las Naciones Unidas han contribuido mucho para la evolucin
del ordenamiento jurdico internacional, de un prisma inicialmente estatocntrico,
rumbo a una dimensin multipolar, marcada por un nuevo multicentrismo, hoy en
da, paradjicamente, son las propias Naciones Unidas las que se resienten de la
urgente necesidad de reformar su propia estructura y resultar en algunos aspectos
ms representativa,
75
para fortalecer el multilateralismo (cfr. supra) y capacitar a la
propia Organizacin mundial para responder adecuadamente a los desafos globales
que requieren soluciones igualmente globales.
76
En el plano regional, la OEA, por ejemplo, logr modicar su estructura
interna (en dos ocasiones, en 1970 y 1985, respectivamente),
77
tal vez por tratarse
de reformas puntuales y de una organizacin internacional con un objetivo ms
circunscrito de operacin. Sin embargo, en el mbito de las Naciones Unidas, los
debates acerca de las reformas de su estructura interna ya han extendido durante
algunos aos, sin que se haya llegado a resultados concretos hasta el presente.
78
El foco de las atenciones recae, sobre todo, en las propuestas de reforma
del Consejo de Seguridad (ampliacin de la composicin y representatividad y n
del veto) y del Consejo de Tutela (eventual extincin del organismo, por haber
cumplido ya su papel histrico o su modicacin, a n de pasar a ocuparse de
temas globales, como los derechos humanos y de los pueblos, el medio ambiente
y el desarrollo sostenible, la seguridad econmica, entre otros), as como la revita-
lizacin de la Asamblea General como foro de dilogo universal (con la eventual
transferencia a sta de facultades del Consejo de Seguridad), y la ampliacin de las
funciones del Ecosoc, para fomentar la cooperacin internacional.
79
Cabe esperar
75
En lo referente al Consejo de Seguridad, al Ecosoc y al Consejo de Tutela.
76
Cfr. Carrillo Salcedo, J. A. Cambios en la sociedad internacional y transformaciones de las
Naciones Unidas, en Fernndez Snchez, P. A. (coord.). La ONU, 50 aos despus, Sevilla, Ed. Univer-
sidad de Sevilla, 1996, pp. 11-23. Sobre la necesidad de una jurisdiccin internacional automticamente
obligatoria, cfr. Canado Trindade, A. A. Las clusulas ptreas de la proteccin internacional del
ser humano: el acceso directo de los individuos a la justicia a nivel internacional y la intangibilidad
de la jurisdiccin obligatoria de los tribunales internacionales de derechos humanos, en El Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI. Memoria del Seminario (Nov.
1999), vol. 1, San Jos de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pp. 3-68.
77
Cfr. Baena Soares, J. C. Aspectos jurdico-polticos das recentes reformas da Carta da Orga-
nizao dos Estados Americanos (OEA), en Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Nos.
87-90, 1993, pp. 59-71. Arrighi, J. M. Les rformes la Charte de LOrganisation des tats Amricains.
Problmes de droit des traits, en Annuaire franais de droit international, No. 43, 1997, pp. 1-12.
78
Cfr. Canado Trindade, Direito das organizaes..., op. cit., pp. 813-853.
79
Para un examen, cfr. Seara Vsquez, M. La Organizacin de Naciones Unidas. Diagnstico y
tratamiento, en Seara Vsquez, M. (ed.). Las Naciones Unidas a los Cincuenta Aos, Mxico, Fondo de
128
que el sentido comn prevalecer (lo que no siempre ocurre) y que estas propuestas,
entre otras, lleguen a concretarse en el futuro cercano.
La actual crisis nanciera por la que pasa las Naciones Unidas, y tantas
otras organizaciones internacionales, curiosamente ocurre al nal del reciente
ciclo de conferencias mundiales, que precisamente conform su agenda social
para el siglo XXI (cfr. supra), lo que no deja de ser paradjico. La nueva era en la
cual vivimos, inaugurada por los eventos que alteraron profundamente el esce-
nario internacional a partir del 1989 (con la cada del muro de Berln), nos revela
un mundo de posguerra fra para el cual las organizaciones internacionales,
comenzando por las integrantes del propio sistema de las Naciones Unidas, tal vez
no estn todava sucientemente preparadas. Las inseguridades que nos circundan
despiertan mis reminiscencias de un debate que mantuve hace poco ms de dos
dcadas con un pensador francs, quien en su vasta obra haba buscado siempre
extraer las consecuencias de la racionalidad, a pesar de que lleg a admitir, al nal
de su vida, que la racionalidad es una constante en la historia.
Yo no estaba de acuerdo con algunas de las aseveraciones de Raymond
Aron
80
cuando l, a los 75 aos de edad, visit la Universidad de Brasilia, para
asistir a un simposio sobre su obra (el 22-23 de septiembre de 1980), pero me
causaron una impresin positiva su presentacin constante con las libertades p-
blicas (y sobre todo con la libertad del espritu) y su negacin de los dogmatismos,
calidades cada vez ms raras en una poca de masicacin como la presente.
81
En
el mencionado simposio, Aron diagnostic que los aos ochenta seran difciles,
inestables y peligrosos.
82
Lo que l no previ, y nadie poda prever fue la cada
Cultura Econmica, 1995, pp. 9-39. Carrillo Salcedo, J. A. Cambios en la sociedad internacional y
transformaciones de las Naciones Unidas, en Compilation. Human Development and Human Rights Forum,
San Jos de Costa Rica, PNUD/Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, pp. 11-23.
80
E. g. su apologa de la Europa occidental, en su libro Plaidoyer pour lEurope Decadente (1977), y
su aparente minimizacin de algunas conquistas sociales del Este europeo de entonces, adems de
otros argumentos en su clebre obra Paix et Guerre entre les Nations (1961).
81
De mi encuentro con Aron, en 1981, guard la imagen de la vocacin intelectual de un pen-
sador considerado por muchos como uno de los ltimos grandes clsicos. El ser humano, deca el
(Les Dsillusions du Progrs, 1969), es una historia inacabada. Sin embargo, es inaceptable cualquier
fantasa o pretensin de n de la historia (ms todava, al considerar que el conjunto de sta es de
difcil comprensin). El llamado sentido de historia le pareca una nocin inventada a posteriori para
dar una aparente inteligibilidad a la sucesin de crisis.
82
Cfr. Raymond Aron na UnB, Brasilia, Edit. Universidad de Brasilia, 1981, pp. 45 y 80-81.
129
(para los dos lados) del muro de Berln, como el nal de la Guerra Fra y el prin-
cipio, sorprendentemente precipitado, de una nueva era.
83
As como los eventos de los trece ltimos aos seran impensables a me-
diados de los aos ochenta (sobre todo para los llamados realistas de las ciencias
sociales y los positivistas de la ciencia jurdica, con su caracterstica y lamentable
servilismo al poder establecido), las utopas actuales pueden tal vez convertirse en
las realidades del maana: podemos concebir el sistema de las Naciones Unidas
(sta y agencias especializadas) fortalecido y adaptado a los nuevos desafos del
siglo XXI y, sobre todo, ms democrtico, e. g., con el nal del poder de veto
en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y sin el voto ponderado o
proporcional en los organismos nancieros internacionales (Fondo Monetario
Internacional y Banco Mundial).
84
Podemos tener realmente la certeza absoluta de que todo lo que nos parece
razonable llegue a realizarse necesariamente en el futuro? Un historiador contempo-
rneo, entre tantos otros pensadores,
85
al nal de su anlisis del siglo XX, confes
poder conrmar lo que muchos siempre sospecharon, que la historia entre
muchas otras cosas, y ms importantes es el registro de los crmenes y locuras
de la humanidad.
86
No obstante, la conciencia universal que, como lo he susten-
tado en mis escritos y en mis votos en las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, constituye para m la fuente material de todo el Derecho,
alcanz, por lo menos, un grado de evolucin que le permite identicar en nuestros
das las metas que se deben a alcanzar en benecio de toda la humanidad.
83
Canado Trindade, A. A. Recuerdos de un Debate con Aron, en La Nacin, San Jos de
Costa Rica, 13 de marzo de 1996, p. 15a; y cfr. Canado Trindade, A. A. O Direito Internacional
em Debate com Raymond Aron, en Raymond Aron en la UnB, Brasilia, Edit. Universidad de Brasilia,
1981, pp. 25-55.
84
Tal como fue promulgado por el Foro Mundial de las ONG paralelo a la II Conferencia
Mundial de Derechos Humanos, realizada en Viena, en 1993. Cfr. Canado Trindade, Tratado de direito
internacional, op. cit. pp. 220-231, esp. pp. 222-223.
85
Cfr. las advertencias de Bertrand Russell, Knowledge and Wisdom, en Peterson, H. (ed.).
Essays in Philosophy, New York, Pocket Library, 1960, pp. 498-499 y 502. Popper, Karl. The Lesson of
This Century, London, Routledge, 1997, pp. 53-54, entre otros. Otro gran pensador contemporneo,
Isaiah Berlin, al nal de su vida confes que a los 82 aos de edad, viv virtualmente a lo largo de
todo el siglo. No tengo duda de que es el peor siglo que Europa jams tuvo. Nada ha sido ms terrible
para nuestra civilizacin. Durante mi vida, ocurrieron ms cosas terribles que en cualquier otra poca
en la historia. Berlin, I. Return of the Volksgeist: Nationalism, Good and Bad, en Gardels, N. P.
(ed.). At Centurys End, San Diego, Alti Publ., 1995, p. 94.
86
Hobsbawn, E. Era dos extremos. O breve sculo XX, 2a. ed., So Paulo, Cia. Das Letras, 1996, p. 561.
130
La preocupacin corriente y universal por establecer una vigilancia continua
de las condiciones de la vida de la poblacin mundial reeja el reconocimiento,
manifestado en las recientes conferencias mundiales de las Naciones Unidas, de la
legitimidad de la preocupacin de toda la comunidad internacional en mejorar las
condiciones de vida de todos los seres humanos, en todas partes. Este es un gran
desafo que enfrentamos, en este principio del siglo XXI, en medio del importante
dilogo universal propiciado por el reciente ciclo de conferencias mundiales, al
reejar el nuevo ethos de nuestros tiempos y al abordar temas que afectan la hu-
manidad como un todo, en un renovado voto de conanza tal vez la extrema
esperanza en la raza humana.
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139
Valor jurdico de las resoluciones de las
organizaciones internacionales
Marco Gerardo Monroy Cabra
*
El propsito de este trabajo es analizar el valor jurdico de las resoluciones de las
organizaciones internacionales. En primer trmino se har una breve referencia a
las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional. Luego
se realiza un estudio de las reglas de las organizaciones internacionales para entrar
a continuacin a indagar si las resoluciones de dichas organizaciones constituyen
una nueva fuente del derecho internacional. Con estas premisas se investiga el valor
jurdico de las resoluciones de las organizaciones internacionales. Por ltimo, se
deducen algunas conclusiones del anlisis efectuado.
Hay que advertir que en la doctrina hay imprecisin jurdica sobre este
tema, que la prctica internacional de las Naciones Unidas y de las organizaciones
internacionales est precisando. No hay un rgimen comn de las organizaciones
internacionales, dado que dependen de su tratado constitutivo y por esto es difcil
intentar una respuesta comn aplicable en todos los casos.
Las organizaciones internacionales han llegado a
constituir un sujeto importante del derecho internacional
El derecho internacional ha dejado de ser formado exclusivamente por Estados.
Han aparecido nuevos sujetos y entre ellos hay que destacar el surgimiento de
numerosas organizaciones internacionales. Como lo expresa el profesor Jos
Manuel Sobrino Heredia:
El Orden jurdico internacional va dejando as de ser nica y exclusivamente un
derecho de coordinacin, para incorporar, merced en buena parte a la actividad
*
Ex presidente y magistrado de la Corte Constitucional. Presidente de la Academia Colombiana
de Jurisprudencia.
140
de las Organizaciones Internacionales, caractersticas propias de un derecho de
subordinacin o institucional. Al tiempo que la presencia de las Organizaciones en
la vida internacional est favoreciendo la humanizacin, socializacin, organizacin
y democratizacin de la misma.
1
En trminos generales, se entiende por organizaciones internacionales,
segn el profesor citado, como unas asociaciones voluntarias de Estados esta-
blecidas por acuerdo internacional, dotadas de rganos permanentes, propios e
independientes, encargados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de
expresar una voluntad jurdicamente distinta de la de sus miembros.
2

En cuanto a la base jurdica convencional, hay que poner de presente que
las organizaciones internacionales tienen origen en un acto jurdico creador que
adopta la forma de tratado multilateral negociado en el marco de una conferencia
intergubernamental. Esto signica que dicho tratado se sujeta a las normas pro-
pias del derecho de los tratados y, especcamente, al Convenio de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales de 1986, del cual Colombia es Estado parte.
El tratado constitutivo es acuerdo internacional, y esto diferencia a las
organizaciones internacionales de las organizaciones internacionales no guber-
namentales (ONG), en que la base jurdica est formada por un acto de derecho
interno, ya que pueden ser asociaciones, fundaciones e instituciones privadas.
Los elementos esenciales de la organizacin internacional son los siguien-
tes: (a) composicin interestatal; (b) base jurdica convencional; (c) una estructura
orgnica permanente e independiente, y (d) autonoma jurdica. Las organizaciones
internacionales tienen personalidad jurdica, es decir, capacidad de ejercer ciertos
derechos y asumir determinadas obligaciones en el marco de los sistemas nacional
e internacional. La Corte Internacional de Justicia, en su Dictamen nmero 14 de
1927, distingui expresamente la personalidad internacional de la organizacin
de la que poseen los Estados.
3
Las principales manifestaciones de la personalidad
jurdica internacional de las organizaciones internacionales son las siguientes:
Derecho a celebrar tratados internacionales con sus Estados miembros, con
1
Sobrino Heredia, Jos Manuel. Las organizaciones internacionales, en Dez de Velasco, Manuel.
Las organizaciones internacionales, Madrid, Tecnos, 1997, p. 37.
2
Ibid., p. 41.
3
Corte Internacional de Justicia, Rec. 1949, p. 179.
Valor jurdico de las resoluciones de las organizaciones internacionales
141
terceros Estados y con otras organizaciones internacionales. Por ejemplo, pueden
citarse los acuerdos de sede, los convenios sobre privilegios e inmunidades, los
acuerdos de cooperacin con otras organizaciones internacionales, etc. Estos
tratados se rigen por el Convenio sobre el Derecho de los tratados entre Estados
y Organizaciones Internaciones o entre Organizaciones Internacionales del 21
de marzo de 1986.
Derecho a establecer relaciones internacionales. Las organizaciones internacionales
disfrutan del derecho de legacin activa y pasiva, esto es, de la facultad de recibir o
enviar representantes diplomticos. En este aspecto se adopt el Convenio de Viena
de 14 de marzo de 1975, sobre la representacin de los Estados en sus relaciones
con las organizaciones internacionales de carcter universal.
Derecho a participar en los procedimientos de solucin de las diferencias
internacionales. Este derecho les ha sido reconocido a las organizaciones
internacionales en tratados multilaterales como el Convenio de Viena sobre
el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o
entre Organizaciones Internacionales de 21 de marzo de 1986 (arts. 65 y 66 y
Anexo), y en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
del 10 de diciembre de 1982 (art. 7.2 del Anexo IX en relacin con la Parte XV
de la Convencin).
Responsabilidad internacional cuando la organizacin internacional incumple
en forma injusticada una obligacin internacional de origen consuetudinario
o convencional. Cuando el hecho ilcito proceda del comportamiento de la
organizacin, el tercero podr invocar su responsabilidad. Asimismo, la orga-
nizacin podr reclamar la reparacin del dao que sufre como consecuencia
de la violacin de la obligacin internacional por un tercero.
Las organizaciones internacionales tienen privilegios e inmunidades que tienden
a garantizar la independencia necesaria para el ejercicio de sus funciones.
Las reglas de las organizaciones internacionales
Por reglas de la organizacin se entiende, segn el artculo 2.1 numeral j del Convenio
de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1986, en particular los instrumentos
constitutivos de la organizacin, sus decisiones y resoluciones adoptadas de con-
formidad con stos y su prctica establecida.
Ya hemos expresado que el derecho originario de la organizacin interna-
cional est formado por el tratado constitutivo de la organizacin que no slo da
142
nacimiento a la organizacin, sino que determina sus competencias normativas,
organizativas, administrativas y jurisdiccionales.
En las organizaciones internacionales hay una gran cantidad de problemas
jurdicos vinculados a su existencia y funcionamiento: derecho aplicable, perso-
nalidad jurdica y capacidad, competencia y poderes de sus rganos, valor jurdico
de sus actos, regularidad de sus decisiones, responsabilidad, etc. En este estudio
nos limitamos a indagar el valor jurdico de las resoluciones de las organizaciones
internacionales. El profesor Dez de Velasco
4
distingue entre actos individuales o
unilaterales y actos convencionales y contractuales. De esta categora de actos se
puede hacer una subclasicacin, segn el derecho que los regule, as:
1. Tratados internacionales de los que es parte una organizacin, regulados por
el derecho internacional y especialmente por el Convenio de Viena sobre De-
recho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales del 21 de marzo de 1986.
2. Contratos celebrados entre la organizacin y los agentes internacionales que en
ella prestan sus servicios.
3. Los contratos que celebra la organizacin internacional para satisfacer sus necesidades
materiales que se rigen por el derecho interno del Estado en que se celebran.
En cuanto a los actos unilaterales o individuales de las organizaciones
internacionales, el profesor Dez de Velasco
5
utiliza el trmino resolucin como
expresin genrica referida a todo acto emanado de un rgano de una organizacin
internacional, el de decisin para referirse a actos obligatorios y la recomendacin
para aquellos que, en principio, no crean derecho.
Las organizaciones internacionales expresan su voluntad a travs de resoluciones
que se denominan de varias formas: recomendacin, resolucin, directiva, declaracin,
reglamento, decisin, etc. Los nombres dependen de las denominaciones adoptadas en
el tratado constitutivo de la organizacin y del contenido de cada acto.
El tratadista Michel Virally dice que hay varias resoluciones que puede
adoptar una organizacin internacional:
declaracin, por medio de la cual ja para s misma una conducta que debe
observarse en el futuro, arma el valor de ciertos principios, reconoce la existencia
de una situacin particular, o tambin aprueba o desaprueba una accin ya llevada
4
Dez de Velasco, Manuel. Las organizaciones internacionales, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 130 y ss.
5
Ibid., p. 131.
143
a cabo; acto que crea una nueva situacin jurdica: eleccin, nominacin, admisin,
aprobacin de un presupuesto o de una convencin, creacin de un rgano secun-
dario, pronunciamiento de sanciones, promulgacin de un reglamento obligatorio,
etc., accin en el sentido de la Carta de las Naciones Unidas, que implica una orden
y no una simple invitacin.
6
Agrega que el trmino recomendacin puede, por lo tanto, calicar las resolu-
ciones de un rgano internacional enviadas a uno o varios destinatarios externos a
l y que implican una invitacin a adoptar un comportamiento determinado, accin
o abstencin. El problema que se debe resolver es la fuerza obligatoria de las reso-
luciones de las organizaciones internaciones, cualquiera que sea su forma.
Las resoluciones de las Organizaciones
Internacionales son fuente del derecho internacional?
El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dice:
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las con-
troversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que esta-
blecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente
aceptada como derecho;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor compe-
tencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin
de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
Este artculo contiene, como lo dice Georges Abi-Saab,
7
varias categoras
de fuentes: las fuentes principales (que son los tratados) y la costumbre (que ha
sido reconocida como tal por todo el mundo). Asimismo, una fuente subsidiaria
6
Virally, Michel. El devenir del derecho internacional, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1998,
p. 192.
7
Abi-Saab, Georges. Les sources du Droit international. Essai de dconstruction, en El derecho
internacional en un mundo en transformacin, Liber Amicorum en honor de Eduardo Jimnez de Archaga,
tomo 1, s. d., p. 33.
144
o supletiva, que es utilizada para la solucin especca del problema que resuelve
la Corte cuando no se encuentra en tratados o costumbres, que son los principios
generales de derecho internacional, y las fuentes auxiliares, que no pueden operar
solas, sino en unin de otra fuente, como son la jurisprudencia y la doctrina, y que
sirven para precisar las tres primeras fuentes de derecho. Adems, hay una fuente
adicional cuando por acuerdo de las partes la Corte debe decidir en equidad.
En cuanto a las fuentes no mencionadas, el autor citado enuncia los actos
unilaterales y las resoluciones de las organizaciones internacionales, los cuales, como
analizaremos, algunos consideran igualmente actos unilaterales. Respecto a si las
resoluciones de las organizaciones internacionales constituyen fuente autnoma
de derecho internacional, Abi-Saab dice:
En primer lugar (y dejando aparte las resoluciones que tienen efecto obligatorio
para los Estados miembros segn el tratado constitutivo as como tambin aqullas
relevantes de la administracin interna de la organizacin, para concentrarnos en
aqullas dirigidas a los Estados o a otras entidades a ttulo de recomendacin), es
preciso poner de presente que el valor y los efectos jurdicos de una resolucin no
son solamente aquellos que se derivan formalmente de este instrumento como tal,
sino que deben ser buscados igualmente en aquellos de su contenido, es decir de
la operacin jurdica que tiene el instrumento. Es la distincin del derecho romano
entre instrumentum y el negotium.
8
Las resoluciones de una organizacin internacional, segn el autor citado,
pueden efectivamente hacer la funcin de constatacin, testimoniar un acuerdo o
relevar un real consentimiento en estar vinculado o conllevar una interpretacin
del tratado constitutivo o aun de ciertas reglas de derecho internacional general.
Sobre todo a propsito de estas ltimas resoluciones se presenta la determinacin
de si esas resoluciones son fuente del derecho.
Como lo expresan Ernesto de La Guardia y Marcelo Delpech,
9
el artculo
38 enumera las fuentes de creacin (normas generales) y el artculo 59 se reere
a la aplicacin (normas individuales). Los autores agregan que en la enumeracin
8
Abi-Saab, Georges. Les rsolutions dans la formation du droit international du dveloppement, Geneve,
IUHEI, 1971, pp. 9-10.
9
De La Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo. El derecho de los tratados y la Convencin de Viena de
1969, Buenos Aires, La Ley, 1970, p. 21.
145
del artculo 38 faltan como fuentes del derecho internacional los actos jurdicos
unilaterales y la legislacin internacional. Esta legislacin comprende el conjunto
de resoluciones creadas por los rganos de las organizaciones internacionales
competentes para hacerlo. Hay que observar que dentro del poder reglamentario
de las organizaciones internacionales se encuentran las reglas de procedimiento
de la Corte Internacional de Justicia (Estatuto de la CIJ, art. 30).
Si bien la doctrina ha distinguido entre actos jurdicos unilaterales de los
Estados y actos jurdicos unilaterales de las organizaciones internacionales, hay
diferencias tcnicas en cuanto a su concrecin, y la Comisin de Derecho Interna-
cional, en su Proyecto, slo se ha referido a los actos unilaterales de los Estados.
10
El tratadista Miaja de la Muela considera que:
Existen dos tipos de actos unilaterales en la vida de muy diferente naturaleza: los
de los Estados y los de las Organizaciones internacionales. Los de los Estados son
puramente individuales, mientras que los de las Organizaciones suelen tener dos
etapas: una reunin de voluntades estatales, no en forma contractual, sino en la
de acto colectivo correspondiente a la Vereinbarung triepeliana, y la segunda de
proyeccin al exterior como acto imputable a la Organizacin misma.
11
En virtud de que las resoluciones de las organizaciones internacionales tie-
nen distintos destinatarios, dado que pueden ser los Estados, la misma organizacin
u otras organizaciones, y teniendo en cuenta que no existe un rgimen comn a
las organizaciones internacionales, consideramos que es conviene tratar en forma
separada las dos fuentes del derecho internacional: los actos jurdicos unilaterales
y las resoluciones de las organizaciones internacionales.
12
El tratadista Julio A. Barberis, al referirse a la introduccin de las resoluciones
de las organizaciones internacionales como fuente de derecho, expresa lo siguiente:
En el prembulo de su libro sobre las fuentes del derecho internacional universal,
Verdross (Die Quellen des universellen Volkerrechts, Freiburg i. B., 1973, p. 11)
expresa que la teora de las fuentes del derecho de gentes sufri una crisis en la
dcada de 1930 con motivo de la inclusin de los principios generales de derecho
10
Naciones Unidas. A/CN.4/525, Quinto informe sobre los actos unilaterales de los Estados, p. 19.
11
Miaja de la Muela, A. Los actos unilaterales en las relaciones internacionales, en Revista
Espaola de Derecho Internacional, No. 20, 1967, pp. 429-464.
12
Bondia Garca, David. Rgimen de los actos unilaterales de los Estados, Barcelona, J. M. Bosch, 2004.
146
en el artculo 38 del Estatuto del Tribunal permanente de Justicia internacional. Una
segunda crisis se habra producido en las ltimas dcadas al surgir la idea de que las
resoluciones de las organizaciones internacionales, particularmente las de la Asam-
blea General de la O.N.U. tendra carcter de una nueva fuente del derecho.
13
El fenmeno de las resoluciones de los organismos internacionales empieza
a principios del siglo XIX, cuando aparecen las primeras organizaciones. Ahora
bien, para cumplir sus funciones en el campo de la cooperacin internacional
encomendada por el tratado constitutivo, la organizacin expresa su voluntad a
travs de decisiones de sus rganos.
Las decisiones de los rganos de las organizaciones internacionales se
adoptan por unanimidad, votacin, consenso y adopcin sin voto. As, al referirse
a la importancia de los actos de las organizaciones internacionales, Justo A. Pastor
Ridruejo expresa:
Y es que los factores apuntados han motivado no slo la importancia de los tratados,
sino tambin la creciente relevancia de las resoluciones de las organizaciones inter-
nacionales. Es cierto que la fuerza obligatoria de dicha resoluciones se reconduce en
muchos casos a la costumbre internacional, segn explicaremos. Es verdad tambin
que tales resoluciones tienen carcter derivado en cuanto que su autoridad normativa
descansa en otra fuente: el tratado instituyente de la organizacin internacional.
Pero estos aspectos formales en anda afectan a la importancia sustantiva de tales
resoluciones que, como veremos, es grande en determinados casos y circunstancias,
especialmente porque algunas de ellas tienen valor programtico y determinan en
este sentido la evolucin posterior del Derecho Internacional.
14
En relacin con el problema consistente en determinar si las resoluciones
de las organizaciones internacionales constituyen una nueva fuente del derecho
internacional distinta de las enunciadas en el artculo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, no hay consenso en la doctrina. Segn la exposicin del
tratadista Barberis, hay distintas opiniones:
13
Barberis, Julio A. Formacin del derecho internacional, Buenos Aires, baco de Rodolfo Desalma,
s. f., p. 147.
14
Pastor Ridruejo, Jos A. Curso de derecho internacional pblico y organizaciones internacionales, Madrid,
Tecnos, 2003, p. 67.
147
As, Castaeda reconoce que algunas resoluciones pueden ser creadoras de derecho
internacional. Sin embargo, estima que no debera ampliarse la lista de las fuentes
enunciadas en el artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia por-
que las resoluciones no son una fuente autnoma y distinta de derecho de gentes.
Skubiszewski, por su parte, reconoce que slo algunas resoluciones son creadoras
de derecho internacional pero, a su criterio, ellas constituyen una fuente autnoma,
diferente del tratado y de la costumbre.
15
Hay que distinguir entre la competencia normativa interna y la competencia
normativa externa. En cuanto a la primera, dice el profesor Dez de Velasco:
Las reglas de la Organizacin internacional atribuyen, de manera expresa o implcita,
a la Organizacin un poder normativo interno destinado a regular su propio funciona-
miento y administracin y a adaptarlo a la evolucin de sus actividades y del entorno
internacional en la que sta se desenvuelve. Los destinatarios de estas normas son,
en principio, la propia Organizacin y los sujetos de su Derecho interno, esto es, las
instituciones de la misma, los Estados miembros en tanto elementos integradores de la
Organizacin internacional, determinados particulares, como sus agentes y funcionarios,
y, en algunas ocasiones tambin, las personas fsicas y jurdicas.
16
En cuanto a las recomendaciones de orden interno, son las enviadas por
un rgano a otro en el seno de la misma organizacin. En cuanto al valor jurdico
de este tipo de recomendaciones, Michel Virally expresa:
Su valor jurdico depende de la naturaleza de las relaciones estructurales existentes
entre los rganos interesados; ahora bien, stas no siempre se establecen en el mismo
plano. A veces ponen de maniesto un vnculo de subordinacin o de dependencia
funcional ms o menos marcado, cuando en otros casos se traban en una indepen-
dencia ms o menos total. Es evidente que las recomendaciones tendrn una fuerza
muy diferente, segn si se inscriben en uno u otro tipo de relaciones.
17
Las recomendaciones entre rganos jerarquizados se denen conforme al
tratado constitutivo, al estatuto y al reglamento de la organizacin internacional.
15
Barberis, op. cit., p. 259. Entre los diversos autores: Castaeda, Valor jurdico de las resoluciones de
las Naciones Unidas, Mxico, s. e., 1967, p. 5. Skubiszewski, Resolutions of the U.N. General Assembly
and Evidence of Custom, en Le droit internationasl a lheure de sa codication (Etudes en lhonneur de Roberto
Ago), t. 1, Milano, s. e., 1987, p. 508.
16
Dez de Velasco, op. cit., p. 132.
17
Virally, op. cit., p. 195.
148
Hay casos de participacin en una decisin conjunta. En la Carta de las Naciones
Unidas, la admisin de un nuevo miembro, la suspensin o la exclusin de un
miembro y la nominacin del secretario general resultan de una decisin de la
Asamblea General tomada bajo la recomendacin del Consejo de Seguridad. Cul
es el valor jurdico de esta recomendacin? Este aspecto se analiz cuando se pro-
dujo el bloqueo del procedimiento de admisin provocado por el uso sistemtico
del derecho de veto contra el Consejo de Seguridad. La Corte Internacional de
Justicia se pronunci en su opinin consultiva de 3 de marzo de 1950.
18
La Corte
declar no tener ninguna duda en cuanto al sentido del artculo 4, prrafo 2
de la Carta. Dicho artculo exige dos cosas para que se lleva a cabo la admisin:
una recomendacin del Consejo de Seguridad y una decisin de la Asamblea
General. La recomendacin tiene que preceder, por la naturaleza de las cosas, a
la decisin. Los trminos recomendacin y bajo, que le preceden, implican la idea de
que la recomendacin sirve de apoyo a la decisin de admisin y que sta se fun-
damenta en la recomendacin. Esto signica que la recomendacin del Consejo
de Seguridad es la condicin previa para la decisin de la Asamblea por medio de
la cual se lleva a cabo la admisin.
En cuanto a las recomendaciones enviadas a un Estado miembro, estn
reglamentadas por el tratado constitutivo. Es en la constitucin de cada organi-
zacin donde se debe buscar la fuerza obligatoria o no de las resoluciones de la
organizacin respectiva. Respecto a la organizacin internacional del Estado, el
artculo 19 prrafo 6 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT) determina el alcance de las recomendaciones. Cada miembro est obligado
a someterlas, en un plazo determinado, a la autoridad o a las autoridades en cuya
competencia entra la materia, con vistas a transformarlas en ley o a tomar medidas
de otro orden destinadas a que surtan efecto en el derecho interno. Adems, los
miembros deben informar a la OIT acerca de las medidas que tomaron, as como
del estado de su legislacin y de su prctica a propsito del asunto considerado.
No estn sometidos a ninguna otra obligacin.
Cada organizacin tiene disposiciones, aunque no plantean obligaciones
precisas a cargo de los miembros. El convenio que instituye la Organizacin de la
Aviacin Civil Internacional (OACI) establece como nica indicacin lo previsto
en el artculo 69: Ningn Estado contratante ser considerado culpable de infrac-
18
Recueil, pp. 7 y 8.
149
cin al presente convenio si omite poner en ejecucin estas recomendaciones.
En todo caso habr que analizar caso por caso para determinar el efecto jurdico
de la resolucin de la organizacin internacional.
Dentro de la categora de actos jurdicos obligatorios, se pueden citar,
entre otros, las resoluciones concernientes al funcionamiento de los rganos de
la organizacin internacional, las relativas a la creacin de rganos secundarios
y los reglamentos relativos a la funcin pblica internacional, que se denominan
estatutos de los funcionarios y agentes de la organizacin.
En cuanto a la competencia normativa externa, los actos de las organiza-
ciones internacionales son a veces obligatorios y en otras ocasiones, como sucede
con las recomendaciones, no producen efectos jurdicos vinculantes. Como ejem-
plo de decisiones obligatorias, el caso ms frecuente se da en las organizaciones
regionales de integracin Unin Europea, Comunidad Andina o Mercado Co-
mn del Sur (Mercosur). A ttulo de ejemplo pueden citarse las decisiones del
Consejo y de la Comisin Andina y de las resoluciones de la Secretara General
de la Comunidad Andina (art. 3 del Protocolo de Cochabamba del 28 de mayo
de 1996 por el que se modica el Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia del
Acuerdo de Cartagena).
En cuanto a las recomendaciones, la regla general es la no obligatoriedad
jurdica. Sin embargo, stas tienen impacto poltico y a veces imponen determinadas
obligaciones como noticar el curso que se les ha dado, dar informes peridicos o
respuesta a cuestionarios, explicar las razones por las que no se han cumplido, etc.
Sin embargo, como dice Dez de Velasco, Estas recomendaciones se diferencian
de las decisiones obligatorias, en que los Estados miembros no estn obligados
a ejecutar su contenido, puesto que las obligaciones que establecen son de orden
procedimental ms que relativas al fondo del asunto.
19
Distinta es la situacin si los destinatarios se comprometen a cumplir la
recomendacin. Por lo tanto, se puede concluir que solamente algunas resoluciones
de organizaciones internacionales constituyen fuente del derecho internacional
como analizaremos adelante.
19
Dez de Velasco, op. cit., p 127.
150
Anlisis de la obligatoriedad jurdica de las
resoluciones de las organizaciones internacionales
La obligatoriedad jurdica de las resoluciones de las organizaciones internaciona-
les ha sido estudiada en parte de la doctrina bajo la nocin de soft law o derecho
programtico, formado por normas cuyo contenido resulta impreciso y vago e
insuciente para llegar a ser regla de derecho.
20
Al referirse a las resoluciones de
las organizaciones internacionales, Matthas Herdegen expresa:
Ellas tienen relevancia legal, sin fundamentar directamente derechos y deberes.
Para tales instrumentos que se encuentran en una zona gris entre la proclamacin
sin fuerza vinculante y la determinacin con efectos vinculantes, se ha acuado
el concepto de soft law. Hoy en da, se relaciona sobre todo con estndares de
comportamiento, que para las organizaciones internacionales o de las conferencias
de Estados corresponde a una buena prctica (por ejemplo, en el comercio de
recursos medioambientales).
21
Agrega este internacionalista que:
El concepto de soft law es sencillamente expresin de una dicultad jurdica para
la clasicacin de tales instrumentos, detrs de los cuales no existe una clara vo-
luntad jurdica de otorgarle carcter vinculante. Se trata de clasicar un proceso de
desarrollo, que puede llevar al establecimiento de un derecho consuetudinario, o a
la concrecin de un principio general de ste. En lo restante, el estndar de com-
portamiento de las organizaciones internacionales o de las conferencias de Estados
puede llevar a que los Estados participantes ya no puedan apelar a la prohibicin
de la intervencin, frente a la exigencia de estos estndares.
22
Valor jurdico de las resoluciones de
rganos de las Naciones Unidas
La conferencia de San Francisco conri slo la facultad de dictar resoluciones
obligatorias para los Estados miembro al Consejo de Seguridad de las Naciones
20
Dupuy, Ren Jean. Droit dclaratoire et Droit Programmatoire. De la coutume sauvage a
la Soft Law, en Dialectiques du Droit International, s. l., Institut de la Paix et du Dveloppment, A.
Pedome, 1999, p. 107 y ss.
21
Herdegen, Matthas. Derecho internacional pblico, Mxico, Konrad Adenauer Stiftung, Uni-
versidad Autnoma de Mxico, 2005, p. 164.
22
En el mismo sentido, H. Hillgenberg. A Fresh Look at Soft Law, en EJIL, No. 10, 1999,
pp. 499 y ss.
151
Unidas. Segn el artculo 25 de la Carta de las Naciones Unidas: los miembros
[...] convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de
acuerdo con esta Carta. En el dictamen del Tribunal de La Haya de 21 de junio
de 1971 (asunto de Namibia) se ha invocado y hecho aplicacin del artculo 25
en estos trminos:
Las decisiones tomadas por el Consejo en los prrafos 2 y 5 de la resolucin 276
(1970), en relacin con el prrafo 3 de la resolucin 264 (1969) y con el prrafo 5
de la resolucin 269 (1969), han sido adoptadas conforme a los nes y principios
de la Carta y a sus artculos 24 y 25. Son, por consiguiente, obligatorias para todos
los Estados miembros de las Naciones Unidas, que estn, por tanto, obligados a
aceptarlas y aplicarlas.
23
La propuesta de Filipinas de conferir una competencia semejante a la
Asamblea General de las Naciones Unidas no fue adoptada, porque slo cont
con el voto favorable de esa delegacin. En virtud de la Resolucin 377 (V) del
3 de noviembre de 1950, cuando la Asamblea se hace cargo de un asunto en el
que se encuentra amenazada o se ha roto la paz, y ya el Consejo de Seguridad no
pudo zanjarlo debido a la falta de unanimidad de los miembros permanentes,
puede enviar a sus miembros las recomendaciones apropiadas sobre las medidas
colectivas a adoptar, incluso en el caso de una ruptura de la paz o de un acto de
agresin, el empleo de la fuerza armada, si fuese necesario. Si bien en su momento
se discuti la constitucionalidad de esta resolucin, actualmente nadie duda de su
valor jurdico.
Pero, como lo advierte el tratadista Barberis,
24
desde la dcada de los se-
senta se increment el nmero de los Estados integrantes de las Naciones Unidas
en virtud del proceso de descolonizacin, lo que trajo como consecuencia que
muchos de los nuevos Estados trataron de darle fuerza normativa obligatoria a las
resoluciones de la Asamblea General. Como dice el tratadista citado:
Se elaboraron concepciones novedosas, como la de formacin de una costumbre
instantnea, la del consenso en la votacin como una nueva forma de concertar
un tratado internacional y surgi tambin la idea de que las recomendaciones de la
23
Corte Internacional de Justicia, Recueil 115, 1971, p. 53.
24
Barberis, op. cit., p. 148.
152
Asamblea General habran dado origen a un soft law, especie de derecho in statu
nascendi o de derecho de menor valor vinculatorio.
25
Sin embargo, como dice el mismo autor, Un anlisis objetivo y despro-
visto de connotaciones polticas de este fenmeno lleva a la conclusin de que
la Asamblea General de las Naciones Unidas carece, en general, de la facultad de
crear resoluciones jurdicamente vinculatorias para los Estados miembros segn la
Carta y que esa competencia tampoco la pudo adquirir por va consuetudinaria.
Tambin hay declaraciones de la Asamblea General que por referirse a principios
producen efectos en la formacin del derecho internacional.
El tratadista Jos A. Pastor Ridruejo
26
seala tres tipos de resoluciones de
la Asamblea General: (1) resoluciones declarativas o conrmatorias de normas
consuetudinarias en vigor. A este grupo pertenece la resolucin 95 (1), del 11 de
diciembre de 1946, sobre los principios de derecho internacional enunciados en el
Estatuto del Tribunal de Nuremberg. (2) Resoluciones que desarrollan y precisan
algunos de los grandes principios de la Carta, como la resolucin 1.514 (XV) del
14 de diciembre de 1960, que contiene la declaracin relativa a la concesin de
independencia a los pueblos y pases coloniales, y sobre todo la resolucin 2.625
(XXV), del 24 de octubre de 1970, sobre la declaracin de los principios de derecho
internacional concernientes a las relaciones de amistad y cooperacin entre los
Estados. (3) Resoluciones que contienen nuevos principios de derecho interna-
cional, como la 1.962 (XVIII), del 13 de diciembre de 1963, sobre los principios
jurdicos que deben regir la actividad de los Estados en la exploracin y utilizacin
del espacio ultraterrestre, o la resolucin 2.749 (XXV), del 17 de diciembre de
1970, sobre los principios que rigen el fondo de los mares y de los ocanos y su
subsuelo ms all de los lmites de la jurisdiccin nacional.
El primer tipo de declaraciones son conrmatorias de normas consue-
tudinarias ya vigentes y tienen el mismo valor de las convenciones declarativas.
El segundo y tercer tipo de declaraciones pueden dar lugar al nacimiento de la
costumbre, o cristalizar una regla de derecho internacional en estado emergente
o in status nascendi. En cada caso habr que analizar si la resolucin de la Asamblea
25
Barberis, op. cit., p. 148. Este autor cita respecto a estas teoras a Arangio Ruiz. The United Nations
Declaration on Friendly Relations and the System of the Sources of International Law, Maryland, Alphen an
den Rijn-Germantown, 1979.
26
Pastor Ridruejo, op. cit., pp. 150-151.
153
General reeja la opinio iuris general de la comunidad internacional. As, la Corte
Internacional dijo que la resolucin de la Asamblea General 3314 (XXIX) que
dene la agresin puede ser considerada como la expresin del Derecho Inter-
nacional Consuetudinario.
27
Derecho interno de la organizacin
Hay que reconocer que determinadas resoluciones de los rganos de la organi-
zacin son obligatorias para stos y para sus funcionarios. As, por ejemplo, el
Reglamento de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el del Consejo de
Seguridad, el Estatuto de Funcionarios adoptado por la Asamblea General el da
2 de febrero de 1952 y otros.
Requisitos que deben cumplir las resoluciones
de las organizaciones internacionales para
considerarse fuentes del derecho internacional
Puede armarse que si el tratado constitutivo de la organizacin internacional no
le atribuye fuerza obligatoria para los Estados miembro a las resoluciones o reco-
mendaciones de la organizacin, las citadas decisiones de la organizacin no tienen
el carcter de fuentes independientes y autnomas del derecho internacional. En
caso contrario pueden ser consideradas fuente del derecho internacional si renen
los requisitos que la doctrina exige y que vamos a analizar a continuacin.
Segn el tratadista Julio A. Barberis,
28
las caractersticas de las resoluciones
de las organizaciones internacionales que son creadoras de derecho de gentes son
las siguientes:
En primer lugar, manifestacin de voluntad de una organizacin interna-
cional con capacidad suciente. Para ello hay que acudir al tratado constitutivo
o al estatuto dictado en su consecuencia. Se puede armar que la organizacin
internacional ha manifestado su voluntad a travs de una resolucin, si sta ha
sido aprobada por los rganos y mediante el procedimiento previsto en su cons-
titucin. Es entendido que la organizacin slo podr dictar resoluciones dentro
del marco de su competencia, ya que en el tratado constitutivo los Estados le
otorgan capacidad para dictar resoluciones y precisan cules son sus destinatarios
27
Corte Internacional de Justicia, Recueil, 1986, p. 103.
28
Barberis, op. cit., pp. 159-160.
154
y los efectos que tendrn. En materia de competencia hay que tener en cuenta que
puede ser expresa o implcita y que le otorga poderes necesarios para el ejercicio
de sus funciones, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte
Internacional de Justicia.
29
En segundo lugar, manifestacin de voluntad no condicionada al consen-
timiento de otro sujeto internacional. Hay que tener en consideracin que una
de las caractersticas de toda resolucin de una organizacin internacional es su
carcter unilateral. Sin embargo, en la prctica algunas organizaciones interna-
cionales adoptan resoluciones cuya validez est condicionada al consentimiento
de los Estados que son sus destinatarios. Este procedimiento es conocido como
contracting out y es descrito por Barberis as:
La organizacin internacional adopta una resolucin y la notica a los Estados
miembros. stos disponen de cierto plazo dentro del cual pueden oponerse a la
resolucin en cuestin y, si as lo maniestan, ella no ser vlida respecto de los
Estados que se han opuesto. Entre las organizaciones internacionales que prevn
este sistema pueden mencionarse la O.M.S., la O.A C.I. y la O.M. M.
30
Estos casos son exceptivos y propiamente no son actos unilaterales, sino
que tienen naturaleza convencional.
En tercer lugar, manifestacin de voluntad tendiente a crear una regla de
derecho en el orden jurdico internacional. Por lo tanto, no tienen carcter pres-
criptivo aquellas resoluciones que formulan recomendaciones, hacen votos, instan a
adoptar una conducta, solicitan colaboracin, etc. Las resoluciones que son fuente
del derecho internacional, segn Barberis, tienden a crear una norma que prescri-
be jurdicamente una conducta como permitida, prohibida u obligatoria.
31
Este
mismo tratadista pone como ejemplos el artculo 25 de la Carta de las Naciones
Unidas, el artculo 7 del acuerdo de la Liga de los Estados rabes (22-III-1945);
el artculo 20 del Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (2-IX-1947); el
artculo 19, inciso a, del Convenio del Benelux (3-II-1958), y el artculo 15, inciso
3, del Convenio Internacional del Caf de 1976 y los artculos 6 y 8, inciso 5, del
Tratado de la Organizacin del Ro Gambia (30-VI-1978).
29
Corte Internacional de Justicia, Recueil 1949, pp. 179, 182 y 183; Recueil 1954, p. 57; Recueil
1962, p. 177.
30
31
Ibid., p. 263.
155
En cuarto lugar, manifestacin de voluntad regida por el derecho interna-
cional. Las resoluciones de las organizaciones internacionales tienen como lmite
que no violen normas de jus cogens o normas imperativas de derecho internacional.
El tratadista y profesor Julio D. Gonzlez Campos coincide en que los efectos
jurdicos de las resoluciones dependen del tratado constitutivo. Al respecto dice
lo siguiente:
De este modo, los efectos jurdicos intrnsecos de los actos de una organiza-
cin internacional, es decir, los que se producen de forma directa e inmediata de la
adopcin del acto en atencin a su contenido, estn determinados por las normas
del tratado constitutivo de la Organizacin. Pues son stas las que le atribuyen
competencia en una materia y, al mismo tiempo, facultan a uno de sus rganos
para adoptar un concreto acto con determinados efectos jurdicos. Ahora bien, la
creacin de derechos y obligaciones internacionales en el mbito institucional de
las Organizaciones internacionales no se detiene aqu, pues el acto adoptado, con
independencia de su contenido obligatorio, puede producir, adems, otros efectos
jurdicos extrnsecos. Esto es, efectos jurdicos que se derivan no del acto en
s mismo considerado sino en relacin con otros procesos de creacin del derecho,
como puede ser el caso de la costumbre. De suerte que, en este segundo caso, el
acto de la Organizacin slo constituye un elemento jurdico relevante para dicho
proceso, en la medida en que, por ejemplo, expresa la opinio iuris de los Estados
que lo han adoptado o la general aceptacin de una determinada prctica.
32
M. Virally
33
tambin pone de presente que los actos de la organizacin
internacional pueden producir efectos polticos, pues los rganos de una orga-
nizacin son rganos polticos en atencin a sus componentes, los Estados; y
los actos son adoptados no slo con una motivacin poltica, sino para alcanzar
un determinado resultado poltico. Efectos polticos que dependern, segn este
autor, de las diversas circunstancias presentes en la adopcin del acto como el
momento en el que se adopta, el nmero de los Estados que han votado a su
favor, el peso relativo de los Estados adversos o favorables al acto, la importancia
de los intereses polticos a los que se afecta, la presin de la opinin pblica sobre
el destinatario del acto, etc.
32
Gonzlez Campos, Julio D.; Snchez Rodrguez, Luis I., y Senz de Santa Mara, Paz Andrs.
Curso de derecho internacional pblico, Madrid, Civitas, 1998, p. 251.
33
Virally, M. Les actes unilatraux des organisations internacionales, en Bedjaoui, M. (ed.).
Droit Internacional. Bilan et Perspectivas, t. 1, Pars, Pedone, 1991, pp. 253 y ss.
156
Como se ha repetido, las resoluciones tienen su fuente de validez en el
tratado constitutivo de la organizacin internacional. Por ltimo, adems de ser las
resoluciones de las organizaciones internacionales fuente del derecho internacional,
si tienen las caractersticas antes explicadas, pueden contribuir a la formacin de la
costumbre como una manifestacin de la opinio iuris de los Estados o a formacin
de un principio general de derecho internacional.
Esta parece ser la opinin mayoritaria de la doctrina. En efecto, los tratadistas
L. A. Modesta Costa y Jos Mara Ruda resumen as la anterior conclusin:
Las resoluciones adoptadas con carcter obligatorio por las organizaciones interna-
cionales ligan a los Estados Miembros en la medida y en razn de estar pactada su
obligatoriedad en la carta orgnica de la institucin; dicha obligatoriedad depende, pues,
de lo establecido en un tratado. En consecuencia, este tipo de resoluciones son medios
de creacin de derechos y obligaciones, pero su obligatoriedad no es independiente
del tratado que le dio origen y de sus trminos. Son fuentes de normas jurdicas en el
sentido ms amplio, pero no fuentes del derecho internacional en sentido estricto. Las
resoluciones adoptadas con meros propsitos recomendatorios no tienen, por supuesto,
ningn valor jurdico obligatorio sino alcance poltico o moral, importan enunciar un
propsito comn, trazar la lnea de conducta colectiva que se estime conducente para
alcanzar un determinado objetivo. Sin embargo, estas resoluciones no obligatorias
pueden llegar a ser indirectamente fuente del derecho internacional cuando se traducen
en hechos reiterados y generalizados que entran a formar parte de la costumbre.
34
Luego, despus de enunciar las declaraciones ms importantes adoptadas
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, como la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, la Declaracin sobre la Concesin de la Independencia
a los Pases y Pueblos Coloniales, la Declaracin sobre la Soberana Permanente
sobre los Recursos Naturales, la Declaracin sobre los Principios que deben regir
en el Espacio Ultraterrestre, la Declaracin sobre los Principios de Derecho Inter-
nacional relativos a la Cooperacin y Amistad entre los Estados de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas, advierten que:
Estas declaraciones y otras que pueden adoptar los organismos internacionales, no
son, por s mismas, fuentes del derecho internacional, por el hecho de ser adoptadas
34
Podesta Costa, L. A. y Ruda, Jos Mara. Derecho internacional pblico, Buenos Aires, Tea, 1979,
pp. 21-22.
157
por un rgano principal de dichos organismos. Su importancia estriba en que el
voto favorable de un Estado supone su reconocimiento de que el contenido de la
declaracin ha obtenido condicin de norma jurdica, ms an, si la declaracin
es aprobada prcticamente por unanimidad o sin oposicin, su adopcin puede
constituir el reconocimiento de la formacin de una norma consuetudinaria o un
paso ms en su formacin.
Conclusiones
Del anlisis anterior se pueden deducir las siguientes conclusiones:
1. Dentro de la clasicacin de las fuentes del derecho internacional no apare-
cen los actos jurdicos unilaterales ni las resoluciones de las organizaciones
internacionales.
2. En cuanto a las resoluciones de las organizaciones internacionales, no siempre
todos sus actos constituyen fuente del derecho internacional. Para ser crea-
doras de derecho internacional, las resoluciones deben ser manifestacin de
la voluntad de la organizacin conforme al tratado constitutivo, no depender
de otro sujeto internacional, crear normas de derecho internacional segn su
tratado constitutivo y no desconocer normas de jus cogens o derecho imperativo
aceptado por la comunidad internacional en su conjunto.
3. Las resoluciones de las organizaciones internacionales son obligatorias si ello
se desprende de su tratado constitutivo.
4. Las recomendaciones de las organizaciones internacionales, por regla general,
no son obligatorias. Una recomendacin no se convierte en obligatoria, sino
despus de una aceptacin expresa o tcita. Pueden producir impacto poltico o
tener efecto procedimental, como obligar a los Estados a examinarlas de buena
fe, o rendir informes, o responder cuestionarios, etc.
5. En el actual estado del derecho internacional no es posible concluir que en to-
dos los casos las resoluciones de las organizaciones internacionales constituyan
fuente del derecho internacional y tengan en consecuencia carcter obligatorio,
35
por cuanto ello depende del tratado constitutivo de la organizacin.
6. Las recomendaciones de orden interior intercambiadas entre rganos indepen-
dientes, las enviadas a otra organizacin internacional o a un Estado no miembro
slo producen efectos obligatorios despus de haber sido aceptadas.
35
Sibert. Trait de droit intertnational public, t. 1, s. d., p. 775; Lauterpacht. Oppenheims International
Law, s. d., pp. 424 y 429.
158
7. Las resoluciones consideradas en relacin con el proceso de formacin de la
costumbre, pueden tener, segn A. Remiro Brotns,
36
una triple funcin: pueden
ser generadoras de una nueva costumbre y aportar al inicio de una conviccin
jurdica comn; pueden cristalizar una costumbre in statu nascendi, y culminar
el proceso de su formacin iniciado a partir de la prctica de los Estados, y,
por ltimo, pueden ser declarativas del derecho consuetudinario preexistente,
y operar como prueba de una prctica y una opinio iuris ya consolidada.
8. Las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que crean
obligaciones de conformidad con el Captulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas despliegan un efecto normativo, porque, segn los artculos 25 y 48, vin-
culan a los Estados miembro. En los dems casos, las resoluciones del Consejo
de Seguridad sirven como catalizador para la conguracin de una conviccin
jurdica general.
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36
Brotns, Remiro. Lecciones de Derecho internacional pblico. Formacin de normas y obligaciones interna-
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159
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Virally, Michel. El devenir del derecho internacional, Mxico, Fondo de Cultura Eco-
nmica, 1998.
160
Las resoluciones de la ONU: exibilizacin de
la teora de las fuentes del
derecho internacional?
*
Diana Carolina Olarte Bcares
**
Es innegable que las necesidades de la comunidad internacional surgidas con
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial presionaron por la trasformacin y
adaptacin cualitativa del derecho internacional. La nueva composicin y orien-
tacin de los rganos contribuy igualmente a la elaboracin y a la interpretacin
de las normas y favoreci el proceso de consolidacin del nuevo derecho. En ese
sentido, la actividad desarrollada por rganos jurisdiccionales, particularmente
por la Corte Internacional de Justicia (en adelante la Corte o la CIJ), evidencia tal
desarrollo jurdico y muestra la inuencia ejercida por jueces provenientes de los
nuevos Estados.
1
Las reivindicaciones de estos jueces apuntan a una modicacin
de las estructuras jurdicas clsicas, como el reconocimiento de sistemas jurdicos
*
Este captulo es un resultado parcial del proyecto de investigacin denominado Renovaciones
del derecho internacional, del grupo de investigacin Centro de Estudios de Derecho Internacional y
Derecho global Francisco Surez, S. J., inscrito en la lnea de Globalizacin y Desarrollo del Derecho
Internacional.
**
Abogada de la Universidad Javeriana. Magster en Derecho Internacional de la Universit Robert
Schuman, Estrasburgo. Profesora investigadora y directora del Centro de Estudios de Derecho Inter-
nacional Francisco Surez, S. J., de la Facultad de Ciencias Jurdicas, Ponticia Universidad Javeriana.
Correo electrnico: c.olarte@javeriana.edu.co.
1
El juez no es totalmente neutro en sus intervenciones; de lo contrario no se asegurara la repre-
sentacin de las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurdicos del mundo (artculo 9 del
Estatuto de la CIJ). Crf. Eyfnger, Arthur. La Cour Internationale de Justice. 1946-1996, La Haya, dition
Kluwer Law International, 1999, p. 175.
The statues of all international courts proclaim that the members of the court shall be independent. Further, they require
future international judges to meet standards of morality and professional qualication conducive to guaranteeing that
independence (see for example, Article 2 pf the Statue of International Court of Justice). Guillaume, Gilbert. Some
Thoughts on the Independence of International Judges vis--vis States, en The Law and Practice of International
Courts and Tribunals, Netherlands, Kluwer Law International, 2003, pp. 163-168.
Las resoluciones de la ONU
161
paralelos a los sistemas tradicionales, la redenicin del concepto de terra nullius, la
incorporacin del principio del derecho de los pueblos a disponer de s mismos,
2

entre otros.
La va ms expedita para incorporar estos nuevos principios y direcciona-
mientos del derecho internacional supona la exibilizacin del marco jurdico
clsico. En su afn por redimensionar el nuevo derecho, los jueces observaron
la necesidad de adaptar la teora de las fuentes tradicionales del derecho interna-
cional, en vista de que las fuentes formales del derecho internacional constituyen
los procedimientos o tcnicas de elaboracin del derecho
3
y representan la nica
va para que las normas accedan al derecho positivo. Cabe agregar que no se trata
de fuentes autnomas, ya que su contenido resulta igualmente de la inuencia de
las fuentes materiales del derecho, como fundamento sociolgico que traduce la
ideologa dominante y las estructuras internacionales. As es como la jurisprudencia
reciente se ha interesado en la totalidad del proceso de formacin del derecho y
ha concluido en la interrelacin de los dos tipos de fuentes.
Del mismo modo, las fuentes del derecho internacional enumeradas en el
estatuto de la CIJ
4
no fueron ajenas a las transformaciones del nuevo orden jur-
dico mundial generadas por la descolonizacin y la consecuente entrada en escena
de pases emergentes. La comunidad internacional presion por la adaptacin del
derecho internacional a la evolucin de las nuevas estructuras polticas y a la pre-
sencia creciente de nuevos Estados en las organizaciones internacionales.
5
En ese
sentido, los juristas advirtieron que la lista del artculo 38 del Estatuto no era taxativa,
al identicar los actos unilaterales de las organizaciones internacionales como un
elemento fundamental para expresar el punto de vista de los nuevos Estados.
2
Buirette-Maurau, Patricia. La participation du Tiers Monde llaboration du droit international, Pars,
LGDJ, 1983, p. 94.
3
Cfr. Dailler, Patrick y Pellet, Alain. Droit International Public, Pars, LGDJ, 2002, pp. 110-111.
4
Los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho, as como la jurisprudencia y
la doctrina como medios auxiliares para la determinacin de las reglas de derecho.
5
Los Estados del Tercer Mundo son mayora en las organizaciones internacionales, como es
el caso de la Asamblea General de la ONU. En 1960, el nmero de Estados que conformaban la
Asamblea pas de 60 a 118. El fenmeno de la descolonizacin, la independencia de los Estados y
el deseo de stos por equilibrar la composicin de la ONU llev al incremento del nmero de miem-
bros de miembros del Consejo de Seguridad que pas de 11 a 15 Estados. Cfr. Olarte Bcares, Diana
Carolina. Les juges du Tiers Monde et les avis consultatifs de la Cour Internationale de Justice, en
International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, Bogot, No. 3, pp. 182.
162
As es como diversos pronunciamientos de jueces del tercer mundo se
dirigieron a promover las resoluciones de la Organizacin de las Naciones Uni-
das (en adelante la Organizacin o la ONU) como una nueva fuente del derecho
internacional
6
y como contrapeso a la potencia econmica, poltica y militar de
Occidente.
7
A lo largo de sus intervenciones se evidenciar, en primer lugar, su
afn por equilibrar las relaciones en la elaboracin del derecho y las controversias
generadas por tan revolucionaria propuesta, sobre todo en lo que atiende a las
resoluciones de la Asamblea General (en adelante la Asamblea), rgano de mayor
representatividad. Finalmente, se mostrar cmo las opiniones consultivas y las
sentencias de fondo de la CIJ se fueron moldeando a estas pretensiones, lo que
gener un debate acerca de la obligatoriedad de las resoluciones como nueva fuente
Controversias respecto de
naturaleza jurdica de las resoluciones
Mohammed Bedjaoui, antiguo juez de la CIJ, bautiz la inejecucin de las resolu-
ciones por parte de los Estados industrializados como una venganza por la superio-
ridad numrica de los Estados emergentes. Segn Bedjaoui, esta actitud constitua
la herramienta de que disponan los Estados de Occidente para esterilizar todos lo
esfuerzos de creacin normativa tendientes a instaurar un nuevo orden.
8
Indiscutiblemente, las resoluciones seducen a los pases del Tercer Mun-
do, gracias a su exibilidad y rapidez y a la importancia numrica de stos en el
seno de las organizaciones internacionales que las proeren. Sin lugar a dudas, la
obligatoriedad de ciertas resoluciones genera controversias, entre otras razones,
porque en muchas ocasiones perjudicaba a los nuevos Estados, a favor de los pa-
ses industrializados. Ejemplo de ello son todas aquellas resoluciones relacionadas
6
Esta empresa por ampliar la lista del artculo 38 se explica en la medida en que los nuevos
Estados detentan una fuerza numrica superior a la de las potencias mundiales al seno de algunas
instituciones de la ONU.
7
With the triumphant new anticolonialist, anti-imperialist voting coalition installed in political control of
the general assembly, the General Assembly resolution has become the prime instrument for the remaking of the old
international law in the image of the new Third World majority. McWinney, Edward. The World Court and the
Contemporary International Law-Making Process, Londres, The Hague, 1979, p. 12.
8
le contre d au pouvoir du nombre, striliser tout effort de cration normative en
vue de linstauration dun nouvel ordre. Bedjaoui, M. Pour un nouvel ordre conomique international,
Paris, UNESCO, 1979, p. 178.
163
con la descolonizacin que los imperios coloniales no aplicaban. La CIJ ser uno
de los centros de debate de la cuestin y en el marco de su jurisprudencia tratar
de cerca la obligatoriedad de las resoluciones tanto del Consejo de Seguridad (en
adelante el Consejo) como de la Asamblea General de la ONU, al igual que algunas
caractersticas de su elaboracin.
Resoluciones del Consejo de Seguridad
Aun cuando existe un consenso general respecto de la obligatoriedad de las
decisiones del Consejo de Seguridad, los jueces del Tercer Mundo consideraron
pertinente enunciar las razones que subyacen a su carcter perentorio y precisar
las modalidades de su elaboracin.
Consenso respecto de la obligatoriedad
En la opinin consultiva de la Corte sobre Namibia,
9
el juez mexicano Padilla
Nervo dej clara la obligacin para todos los Estados de conformarse a lo dis-
puesto en las resoluciones del Consejo de Seguridad, ya que el fundamento de
la obligatoriedad de stas reposaba en lo dispuesto por el artculo 25 de la Carta
de la ONU,
10
y porque son el medio expedito para cumplir con los objetivos de
la Organizacin.
11
Los jueces Ammoun y Onyeama defendieron una posicin
idntica, al concluir la obligatoriedad de la resolucin 276 de 1970 del Consejo de
Seguridad, que declaraba ilegal la presencia continua de frica del Sur en Namibia.
12

En efecto, la aplicacin de la resolucin involucraba consecuencias no slo para
Sudfrica, obligada suspender la ocupacin y administracin del suroccidente afri-
cano, sino tambin para los dems miembros de la ONU, quienes deban reconocer
9
Es importante sealar que la Asamblea General revoc en 1966 el mandato que frica del Sur
ejerca sobre el suroccidente africano, al que le dio el nombre de Namibia. frica del Sur continu
la ocupacin, por lo cual la Asamblea le solicit al Consejo de Seguridad intervenir. El ocupante
permaneci en el territorio, a pesar de la resolucin 276 de 1970 del Consejo que obligaba el retiro
inmediato y a la cesacin de la administracin. El Consejo se dirige a la CIJ para solicitar su opinin
respecto de las consecuencias jurdicas de la presencia de frica del Sur en Namibia, a pesar de lo
dispuesto en la resolucin 276. La Corte consider que la ocupacin era ilegal y que frica del Sur
deba retirarse inmediatamente; adicionalmente, le record a los Estados miembro de la ONU la
obligacin de reconocer la ilegalidad del extinto mandato.
10
ONU. Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas. Art. 25 Los miembros de las Naciones
Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta
Carta.
11
Padilla Nervo. CIJ. 21 de junio de 1971. Recueil des arrts, avis consultatifs et ordonnances, p. 119.
12
Onyeama. CIJ. 21 de junio de 1971. Recueil des arrts, avis consultatifs et ordonnances, p. 148.
164
la ilegalidad de la presencia en Namibia y deban contribuir en la implementacin
efectiva de las disposiciones.
Requisitos para la elaboracin o validez formal
El clculo matemtico de los votos para la adopcin de las resoluciones dividi a
los jueces de los nuevos Estados respecto de los jueces occidentales. Preocupados
por las diferencias en cuanto al procedimiento formal de adopcin de las resolu-
ciones, los jueces del Tercer Mundo explicaron su concepto en cuanto al esquema
de elaboracin de las resoluciones del Consejo de Seguridad de manera detallada,
precisando, sobre todo, lo que atiende al procedimiento de voto y a la abstencin,
con el n de evitar dicultades en su adopcin.
La Carta de la ONU establece la mayora calicada para la adopcin de
decisiones distintas a las relativas a cuestiones de procedimientos. Nueve de los
quince miembros del Consejo deben votar a favor, incluidos los cinco miembros
permanentes.
13
Sin embargo en el escrutinio de la resolucin que decidi el envo
de fuerzas de paz a Congo y al Canal de Suez
14
no hubo unanimidad de estos
ltimos. Dos de los miembros permanentes, Francia y Gran Bretaa, votaron en
contra por razones de ndole poltica (inters por asegurar la navegacin interrum-
pida en el Canal e intencin de conservar sus colonias en frica). Ante la parlisis
del Consejo de Seguridad, el juez peruano Bustamante y Rivero sostuvo que los
votos de las dos potencias no generaban la nulidad de la resolucin, en vista de
que se encontraban personalmente implicadas en el conicto egipcio y por lo tanto
deban haberse abstenido del voto. Segn Bustamante y Rivero, la unanimidad se
cuenta slo entre los miembros habilitados y no impedidos
15
y, por lo tanto, debe
entenderse que la resolucin fue legtimamente adoptada.
16
De este modo se evit el bloqueo de la decisin y la CIJ dedujo la legitimidad
en su implementacin. En la misma lnea, con el n de evitar que la gura de la
abstencin de un miembro permanente fuera eventualmente utilizada como medio
para bloquear la adopcin de decisiones, el juez Padilla Nervo record que, desde
13
ONU. Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, art. 27.
14
Consejo de Seguridad. Resolucin del 31 de octubre de 1956.
15
lunanimit se compte seulement partir des membres habilits ou non empchs CIJ. Recueil
des arrts, avis consultatifs et ordonnances, 1962, p. 290.
16
La rsolution du 31 octobre 1956 a t adopte dune faon rgulire dans son aspect formel.
CIJ. Recueil des arrts, avis consultatifs et ordonnances, 1962, p. 290.
165
1950, el Consejo de Seguridad interpreta las disposiciones respecto del artculo 23
prrafo 2 de la Carta de la ONU y que deja claro que la abstencin en el voto de
uno varios miembros permanentes no tena el mismo efecto que un voto en contra
de la decisin. De esta forma defendi la validez de la Resolucin 263, que orden
el retiro a frica del Sur y le puso n al mandato sobre el suroccidente africano, a
pesar de la abstencin de tres de los miembros permanentes.
17
El juez peruano Bustamante y Rivero ya haba sugerido algo similar en
la opinin consultiva de 1962 sobre los gastos de la ONU y, por lo tanto, la CIJ
adopta esta posicin y la admite como una prctica generalizada.
18
La inuencia
de los jueces del tercer mundo motiv as la visin realista de las nociones de
unanimidad y abstencin y presion por una adecuada adaptacin de las normas
internacionales al nuevo escenario jurdico internacional.
Resoluciones de la Asamblea General
No existe un consenso respecto de la obligatoriedad de las resoluciones de la
Asamblea General de la ONU, por cuanto no gozan de una disposicin similar a
la que la Carta prev en el artculo 25 respecto de las resoluciones del Consejo de
Seguridad. La naturaleza jurdica de las resoluciones que proere se encuentra en el
centro de la tensin norte-sur, en vista del poder numrico de los nuevos Estados
en el interior de la Asamblea y en virtud de la multitud de temas que discute y la
equidad en la representacin, sobre todo durante los escrutinios.
Teoras de la obligatoriedad
Diversos pronunciamientos de jueces del Tercer Mundo tratan de demostrar las
condiciones dentro de las cuales las resoluciones son obligatorias. Para los jueces
Padilla Nervo, Onyeama y Bedjaoui, las resoluciones de la Asamblea General deben
entenderse como obligatorias en tres casos: cuando son aprobadas por el Consejo
17
Une pratique dj ancienne du Conseil de Scurit qui remonte 1950 a interprt les dispositions de lart.
27 par. 3 en sorte que labstention dun ou plusieurs membres permanents na pas le mme effet quun vote ngatif. En
outre il est gnralement admis que labsence dun membre permanent une sance du Conseil de Scurit nempche
pas ladoption de dcisions qui sont valables mme si elles se rapportent des questions de fond. Padilla Nervo, CIJ,
Recueil des arrts, avis consultatifs et ordonnances, 1971, p. 117.
La mme ide t nonce par le juge Bustamante y Rivero en 1962.
18
CIJ. 1971. Recueil des arrets, avis consultatifs et ordonnances, p. 22. Gnralement accepte et
constitue la preuve dune pratique genrale.
166
de Seguridad, cuando son emitidas respecto de asuntos que no son de competencia
del Consejo de Seguridad y cuando emanan de un rgano competente.
Para ilustrar el primer caso, el juez Padilla Nervo sostiene que la Resolucin
2145 de 1966 de la Asamblea, que obliga la terminacin del mandato sobre Namibia, es
obligatoria en vista de que las resoluciones 269 de 1969, 276 y 283 de 1970 del Consejo
de Seguridad conrman las decisiones, declarando ilegal la presencia de frica del Sur
en Namibia. As es como concluye que la Resolucin 2145 puede ser asumida como
una recomendacin del Consejo de Seguridad, revestida de toda ecacia a partir del
momento en que el Consejo de Seguridad la tuvo en cuenta.
19
La teora de este juez
no pretende dotar de obligatoriedad a todo tipo de resoluciones, sino slo a aquellas
que sean objeto de ecos y correspondencias por parte del Consejo de Seguridad.
El segundo caso en el que las resoluciones de la Asamblea pueden ser consi-
deradas obligatorias se presenta cuando se relacionan con temas cuyo conocimiento
le compete a sta de manera exclusiva. Los jueces Onyeama (Nigeria) y Padilla
Nervo (Mxico) identican el caso de situaciones en las que la Asamblea es parte de
una relacin contractual o en el caso de decisiones relacionadas con los territorios
bajo responsabilidad internacional. En estos casos, la legalidad y la fuerza jurdica
de las resoluciones no se desprenden de un artculo preciso de la Carta de la ONU,
sino de su espritu. Lo anterior, en vista de que la Carta dota de competencia a la
Asamblea para actuar en nombre de la organizacin frente cuestiones de diferente
orden (econmico, social, poltico y nanciero), que no son de competencia del
Consejo de Seguridad y que, por lo tanto, le incumben a sta.
20
En tercer lugar, el juez Onyeama sostiene que toda resolucin debe con-
siderarse como vlida y obligatoria desde el momento en que es proferida por el
rgano competente, lo cual se suma as a lo argumentado por el juez Mohammed
Bedjaoui. Este ltimo considera que las resoluciones existen como una obligacin
jurdica por el hecho de haber sido adoptadas por la organizacin internacional.
El problema del carcter obligatorio de la resolucin es de carcter acadmico, en
la medida en que no sera coherente que un rgano pudiera adoptar regularmente
una resolucin y que ese acto careciera de obligatoriedad.
21
19
CIJ. Recueil des arrts, avis consultatifs et ordonnances, 1971, p. 114. peut tre considre comme une
recommandation du Conseil de Scurit elle a revtu toute son efcacit partir du moment o le Conseil de Scurit,
la reprise son compte.
20
CIJ. Recueil des arrts, avis consultatifs et ordonnances, 1971, Opinin de Padilla Nervo, p. 113, y
Opinin de Onyeama, p. 147.
21
Cfr. Bedjaoui, op. cit., p. 183.
167
Estas posiciones encontraron opositores, dentro de los cuales se encuentra
el juez argentino Moreno Quintana y los jueces soviticos. En la opinin consul-
tiva de 1962 sobre los gastos de la ONU, el juez Moreno Quintana se pronuncia
inequvocamente respecto de la ausencia de carcter obligatorio de las resoluciones
de la Asamblea relacionadas con el mantenimiento de la paz, a las que considera
simples recomendaciones cuya naturaleza intrnseca no se modica ni siquiera en
el caso en que otro rgano las conrme.
22
Esta ltima es la posicin restrictiva
del Tercer Mundo, que se alinea con la doctrina occidental de la poca
23
y con
la sovitica esbozada por el juez Koretsky. Sin embargo, la segunda se permea a
nuevas consideraciones a partir de 1989, probablemente por inuencia de razones
de ndole poltico-internacionales (como el n de la Guerra Fra).
24
Precisiones respecto de la validez formal
Las decisiones importantes de la Asamblea General deben adoptarse por los dos
tercios del escrutinio, segn lo dispone la Carta. El resto de decisiones se aprobarn
por la mayora simple. La Carta especica cules son los asuntos importantes: las
recomendaciones relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internaciona-
les, la eleccin de los miembros del Consejo Econmico y Social, la admisin de
nuevos miembros a la Organizacin, la expulsin de miembros, entre otras.
25
La
jurisprudencia de la Corte no controvirti respecto del contenido de este artculo;
slo se pronunci respecto de la abstencin.
Las consideraciones respecto de la abstencin en el seno de un rgano
representativo como la Asamblea General, donde todos lo miembros de la ONU
tienen asiento y son acreedores de un voto cada uno, puede llevar a resultados
diferentes dependiendo de los efectos que le otorguen.
26
Si las abstenciones no
entran en el clculo de la mayora, se facilita la adopcin de resoluciones con un
bajo nmero de votos. Esta tcnica favorece decididamente a los pases del Tercer
Mundo y es una desventaja para las grandes potencias.
22
Moreno Quintana. CIJ. Recueil des arrts, avis consultatifs et ordonnances, 1962, p. 250.
23
Thierry, Hubert. Avis sur les dpenses des Nations Unies, Pars, AFDI, 1962, p. 268-269.
24
Mullerson, R. A. New Thinking by Soviet Scholars. Sources of International Law: New Ten-
dencies in Soviet Thinking, en American Journal of International Law, July, 1989.
25
ONU, Carta de las Naciones Unidas, op. cit., art. 18.2.
26
La prise en compte ou non des abstentions dans la majorit modie et mme fausse le vote et entrane ladoption
ou le rejet des rsolutions. Sicart-Bozec, M. Les juges du Tiers Monde la Cour internationale de justice, s. d.,
p. 272.
168
Los nuevos Estados interpretaban de manera distinta a los Estados occi-
dentales los efectos de la abstencin. Los pases industrializados propusieron dos
mtodos diferentes para el clculo de las abstenciones, que les haca recobrar el
poder en la Asamblea. En primer lugar, sumar las abstenciones a los votos en contra
y, en segundo, ponderar los votos de la Asamblea y otorgar como contrapartida el
reconocimiento de la obligatoriedad jurdica de las resoluciones. La ponderacin
estaba dirigida a otorgar un mayor nmero de votos a los miembros segn su grado
de importancia militar y econmica. Estas propuestas, desprovistas de equidad y que
perpetuaban la dominacin de las grandes potencias, fueron rechazadas de plano
por los dems miembros y mostraron el poco inters que tienen las potencias por
reconocer incondicionalmente el carcter obligatorio de las resoluciones.
De lo anterior se deduce una tendencia de los jueces del Tercer Mundo en
cuanto a la necesidad de reconocer la obligatoriedad de las resoluciones. A pesar de
que sus opiniones no son idnticas, permiten entrever la necesidad que maniestan
de encontrar procedimientos de elaboracin del derecho ms equitativos y democr-
ticos. La Corte se encargar de procesar estos requerimientos y de reconocerle fuerza
vinculante a ciertas resoluciones, como se ver en el siguiente apartado.
Adaptacin de la jurisprudencia de la CIJ
La jurisprudencia de la Corte parece sostener la nueva corriente jurdica. Algunas
opiniones consultivas y sentencias parecen aceptar la obligatoriedad de ciertas
resoluciones, al reconocerle una fuerza vinculante como prederecho y aceptando
la posibilidad de imponer sanciones frente a su inejecucin.
Las resoluciones como soft law
La opinin consultiva sobre la reparacin de los perjuicios sufridos al servicio
de las Naciones Unidas
27
y la opinin acerca de la presencia de frica del Sur en
Namibia demuestran que la Corte adopta un criterio de interpretacin extensa
de los artculos 24 y 25 de la Carta. Los expositores de esta tendencia admiten la
existencia de dos tipos de resoluciones. Unas son directivas que los Estados deben
cumplir y respetar, y las otras, simples precisiones entendidas como un ideal que
debe inspirar la conducta de los gobiernos.
28
27
CIJ, opinin consultiva del 11 de abril de 1949.
28
Sicart-Bozec, op. cit. p. 279.
169
Las primeras son imperativas y son ms que simples declaraciones. Entre
stas se encuentran las que enuncian principios consolidados del derecho inter-
nacional, mientras que las simples declaraciones son las que exponen principios
nuevos en proceso de elaboracin.
29
Sin embargo, las ltimas pueden pasar
de ser simples declaraciones a verdaderas fuentes de derecho duro (hard law), y
contribuir al deseo de los jueces de pases emergentes de materializar el nuevo
derecho internacional. En efecto, el paso del tiempo y las presiones internacionales
favorecen la transformacin del derecho blando (soft law) en derecho duro (hard
law). El juez lvarez
30
y los doctrinantes Edward McWinney
31
y Alain Pellet
32
lo
demostraron en sus intervenciones y escritos; las resoluciones que trataban de
materias en proceso de consolidacin, como la independencia de los Estados y
de los pueblos coloniales, el respeto del principio de no agresin, el derecho de
los pueblos a disponer de s mismos, el derecho de los pueblos a disponer de sus
recursos naturales, entre otras, fueron adoptadas a pesar de una enorme oposicin
de los pases industrializados, ya que reivindicaban todos los principios sostenidos
por los nuevos Estados.
La doctrina iniciar un proceso de reconocimiento del rol primordial de
las resoluciones en el derecho internacional y apoyar las demandas del nuevo
estado de las relaciones internacionales. El juez Bedjaoui, recordando las palabras
de Charles Chaumont, denomin las normas derivadas de las resoluciones como
derecho internacional transicional.
33
29
Dupuy, R. J. Lorganisation internationale et lexpression de la volont genrale, Pars, RGDIP, 1957, p. 146.
30
El juez lvarez ya lo haba destacado en la sentencia sobre las pesqueras de 1951 de la Corte
Internacional de Justicia, Recueil des arrets, avis consultatifs et ordonnances, p. 148.
31
What is clear, however, is that the largely oratory propositions of yesterday contained in such resolutions as
those on de-colonisation, national ownership of natural resources, and the like, have really represented law-in-the-
making in their execution and development, and now number among the accepted principles of the new International
law. McWinney, op. cit., p. 12.
32
Alain Pellet considera que algunas resoluciones traducen la ideologa sobre la cual se fundamenta
el derecho internacional del desarrollo, al indicar las orientaciones futuras, las principales reivindica-
ciones de los pases del tercer mundo que aos ms tarde se integran al derecho positivo. certaines
rsolutions formulent lidologie sur laquelle est fond le droit international du dveloppement. Elles indiquent les
orientations futures, les points sur lesquels les pays en voie de dveloppement entendent faire porter leurs efforts et lon
constate souvent quaprs quelques annes ces dclarations deviennent partie intgrante du droit positif . Pellet, Alain.
Le droit international du dveloppement, Paris, Presses Universitaires de France, 1978, p. 55.
33
Le neuf se substitue lancien dans la rsolution, laquelle apporte ainsi sa contribution lvolution du droit
international. Cest par ces voies que le renouveau ncessaire dans la priode contemporaine conduit llaboration de ce
droit sans doute encore trop inachev pour porter le nom de droit international nouveau, mais quil est permis coup sr
de dsigner, avec Charles Chaumont, sous le nom de droit international transitionnel. Bedjaoui, op. cit., p. 196.
170
La ejecucin de las resoluciones
La Corte se pronunci respecto de la ejecucin de las resoluciones y de las posibles
sanciones por su inobservancia. Los jueces del Tercer Mundo impulsan nueva-
mente gran parte del debate asumiendo algunos una posicin rme, y otros, una
posicin moderada.
Una posicin rme
En la opinin consultiva de 1962, el juez Bustamante y Rivero constat el carcter coer-
citivo de las resoluciones adoptadas en forma legal. La sancin por su inobservancia
se deriva no de su carcter obligatorio, sino de su inejecucin (evit as comprometer
su teora con el resultado de la controversia acerca de la obligatoriedad de las resolu-
ciones). El juez adopta una posicin rme y concluye en el aspecto coercitivo de las
resoluciones de la Asamblea relacionadas con el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, invocando incluso el uso de la fuerza para asegurar su respeto.
34
Del mismo modo, el juez libans Ammoun se alinea con el juez peruano
en la opinin consultiva de 1971, al extraar el hecho de que las disposiciones
de la Carta no fueron ejecutadas como consecuencia de la actitud de frica del
Sur, que se sustrajo al retiro del territorio de Namibia ordenado en la resolucin
de la Asamblea. En vista de que la Organizacin orden su desarme general y la
imposicin de una fuerza internacional, el juez Ammoun consider que frente al
incumplimiento se debi imponer la obligacin de retiro por la fuerza.
Una posicin moderada
Podra entenderse por una posicin moderada respecto de la atrs descrita, la ex-
puesta por los jueces Padilla Nervo y Onyeama, quienes favorecen la imposicin
de sanciones, pero sin llegar a la coercin.
En el mismo asunto respecto de Namibia, estos dos jueces consideran que
el incumplimiento de lo dispuesto en la Resolucin 2145 debe sancionarse con
la declaratoria de nulidad de todas las medidas que frica del Sur adopt preva-
lindose del mandato. Los terceros estn obligados a considerar como nulos los
actos ordenados por la potencia ocupante y deben abstenerse de trabar relaciones
comerciales y polticas con frica del Sur.
35
34
35
171
La posicin de la Corte como la de los jueces del Tercer Mundo se muestra menos
estricta en 1971 que aqulla sostenida en 1962 en el asunto de los gastos de la
ONU; adems, evidencia que la sancin no es una condicin de la existencia de la
obligacin sino slo de su ejecucin.
Conclusin
La posicin de los jueces del Tercer Mundo acerca de la posibilidad de los rganos
de la ONU para elaborar resoluciones con carcter vinculante y coercitivo abre la
reexin sobre la creacin de un superestado y de un poder legislativo mundial.
Es inevitable la identicacin del peso casi parlamentario de la Asamblea General
que le pretenden otorgar ciertos jueces. Esto se explica por la desconanza de los
pases emergentes respecto del Consejo de Seguridad y del derecho de veto (a pesar
de las precisiones aportadas respecto del voto y de la abstencin). Los jueces del
tercer mundo, as como algunos juristas de los pases emergentes, son partidarios
de una interpretacin extensa del poder la Asamblea General, en razn de su
dinamismo y de su carcter democrtico. Vale la pena aclarar que, tal y como lo
demostr Michelle Sicart B., la inuencia ejercida por los jueces del Tercer Mundo
no se deriva necesariamente del vnculo de nacionalidad que los une a los Estados,
sino de la suma de lo anterior con la formacin jurdica recibida.
Lo claro es que a pesar de las precisiones y de los matices aportados por la
inuencia de jueces del tercer mundo a la naturaleza de fuente del derecho de las
resoluciones, la discusin a este respecto no ha terminado y sigue construyndo-
se tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Para la mayora de la doctrina
contempornea, las resoluciones de la Asamblea no son propiamente una fuente
formal del derecho internacional, pero contribuyen directamente en su desarrollo.
36

Por lo tanto, no se dio una verdadera transformacin de la nocin de fuentes del
derecho internacional. Las fuentes tradicionales se mantienen, pero el proceso
clsico de creacin de normas se torn ms dinmico. Esta caracterstica la impri-
mieron nuevos instrumentos y criterios de interpretacin emanados de las nuevas
organizaciones internacionales. En la medida en que no todas las resoluciones son
36
Decisions of international courts, international arbitrations, resolutions of international organizations and
doctrine are considered to be sources that, by themselves, do not create norms of international law but are part of the
process of international lawmaking. Mullerson, op. cit.
It is, of course, true that such [General Assembly] resolutions are not a formal source of law within the explicit
172
obligatorias, stas contribuyen en la elaboracin de un prederecho y constituyen
reglas de valor poltico o moral como base de la creacin de nuevas normas.
En cualquier caso, actualmente ya no slo se debate acerca de la obligato-
riedad de las resoluciones de la Asamblea General, sino de la misma efectividad
de las resoluciones del Consejo de Seguridad
37
(cuya obligatoriedad no tuvo ma-
yor discusin). En todo caso, la tendencia mayoritaria de la doctrina apunta a la
consideracin de las resoluciones como prederecho, como soft law que requiere un
perfeccionamiento para poder constreir a los sujetos de derecho internacional.
Bibliografa
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categories of article 38(1) ... yet few would deny that General Assembly resolutions have had a formative inuence in
the development of international law in matters of considerable importance to national states. Schachter, Oscar. The
Nature and Process of Legal Development in International Society, en The Structure and Process of International Law:
Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory, R. St. J. Macdonald & Douglas M. Johnston eds., 1989.
In the context of General Assembly resolutions, many, including the United States, continue to emphasize that such
resolutions are not binding on Member States by themselves, but may have weight as evidence of a rule of customary
international law. Indigenous People, 2002 Digest H, at 378-82 (U. S. views on the Petition of Mary and
Carrie Dann).
37
Olarte Bcares, Diana Carolina y Folsch, Cline. Lefcacit des sanctions de lOrganisation des
Nations Unies, en International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, No. 3, Bogot, pp. 11-72.
173
Olarte Bcares, Diana Carolina. Les juges du Tiers Monde et les avis consultatifs
de la Cour Internationale de Justice, en International Law, Revista Colom-
biana de Derecho Internacional, Bogot, No. 3, pp. 182.
. y Folsch, Cline. Lefcacit des sanctions de lOrganisation des Nations
Unies, en International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional,
No. 3, Bogot, pp. 11-72.
ONU. Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas. Art. 25 Los miembros de
las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del
Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.
Pellet, Alain. Le droit international du dveloppement, Paris, Presses Universitaires de
France, 1978.
Schachter, Oscar. The Nature and Process of Legal Development in Interna-
tional Society, en The Structure and Process of International Law: Essays in
Legal Philosophy Doctrine and Theory, R. St. J. Macdonald & Douglas M.
Johnston eds., 1989.
Thierry, Hubert. Avis sur les dpenses des Nations Unies, Pars, AFDI, 1962.
174
Carcter vinculante de las recomendaciones de
organismos internacionales para
el Estado colombiano
Antonio Varn Meja
*
En el contexto de la posguerra fra, los derechos humanos (DD. HH.) aparecen
estrechamente ligados a principios democrticos que deben estar siempre presen-
tes en la construccin de todo sistema poltico como presupuesto esencial para
el mantenimiento y salvaguarda de la paz y la seguridad mundiales. A partir del
reconocimiento de los DD. HH. como una preocupacin legitima de la comunidad
internacional (CI) y un objetivo prioritario de la Organizacin de las Naciones
Unidas (en adelante la Organizacin), stos dejan de pertenecer a la categora de
asuntos esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados,
1
para convertirse
en principios constitucionales de la Organizacin y del derecho internacional (DI)
contemporneo,
2
de suerte que su violacin ya no concierne nica y exclusivamente
a los Estados, sino a toda la CI en su conjunto.
3
As es como los Estados, conscientes de la importancia que detenta la
promocin y proteccin de los DD. HH., han ido adoptando paulatinamente
tratados en la materia. En la actualidad, los cinco tratados ms importantes
4
de
DD. HH. han sido raticados por ms de 140 pases, entre los cuales se encuentra
Colombia. Al suscribir estos tratados, los Estados parte se obligan a adoptar en
*
Catedrtico de Derecho Internacional Pblico de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor
de Nuestra Seora del Rosario. DSU en Derecho Comunitario, Pars II-Pantheon Assas.
1
Carrillo Salcedo, J. A. Soberana de los Estados y derechos humanos en el derecho internacional contemporneo,
2
Ibid., p. 134.
3
Barcelona Traction & Power Co. (Segunda Fase, 1970).
4
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP); Pacto Internacional de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales (PIDESC); Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (CCT); Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR);
Convencin contra Discriminacin de la Mujer (CDM); Convencin de los Derechos del Nio (CRC).
Carcter vinculante de las recomendaciones de organismos internacionales para el Estado colombiano
175
sus ordenamientos jurdicos internos medidas que hagan posible el disfrute de los
derechos reconocidos en estos instrumentos.
Paralelamente a las convenciones descritas atrs, existen mecanismos extra-
convencionales de promocin y proteccin de los DD. HH. de carcter temtico
con un mandato realmente universal, lo cual les permite actuar sin esperar el agota-
miento de recursos internos y con independencia de la existencia o no de un tratado
que autorice su intervencin. Estos rganos desarrollan una tarea de recopilacin
de informacin sobre temas de capital inters para la CI, que es materializada en
informes presentados cada ao ante la Comisin de Derechos Humanos (CDH)
con cede en Ginebra, encargada de determinar en qu medida los Estados estn
violando o protegiendo los DD. HH.
Por otro lado, a travs de la gura del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) se coordinan todas las actividades
de los rganos de DD. HH. de la ONU de forma tal que se genere una integracin
real de stos en los proyectos de ayuda al desarrollo y en las operaciones de paz de
la Organizacin. Actualmente existe una Ocina del ACNUDH para Colombia, la
cual desempea sus funciones de promocin y proteccin desde 1996.
La naturaleza de estas recomendaciones, y en general de todas las que tienen
origen en los organismos internacionales, es incierta. Su misma imprecisin conlleva
a que se presente un gran nmero de interpretaciones conformes a las necesidades o
intereses de quienes las realizan, lo cual permite que, en algunos casos, se les otorgue
un valor jurdico especico y que, en otros, slo la aceptacin de un reconocimiento
poltico o simplemente moral, denido generalmente en forma negativa como aque-
llos actos unilaterales de organizaciones internacionales (OI) ausentes de fuerza obligatoria.
As, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sen-
tencia del 8 de diciembre de 1993 en el asunto Caballero Delgado y Santana contra
Colombia estim que el trmino recomendaciones, tal y como gura en el texto del
Pacto de San Jos de Costa Rica, deba ser interpretado conforme a su sentido
corriente de acuerdo con la regla general de interpretacin contenida en el artculo
31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, y por
ello no tiene el carcter de una decisin jurisdiccional obligatoria cuyo cumpli-
miento generara la responsabilidad del Estado.
5
5
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 8 de diciembre de 1993, caso Ca-
ballero Delgado y Santana contra Colombia.
176
Por otra parte, ciertos tribunales arbitrales internacionales, as como un
destacado sector de la doctrina internacionalista contempornea,
6
han considerado
que la aseveracin segn la cual las recomendaciones adoptadas por organismos
internacionales carecen de todo efecto vinculante, debe ser matizada o, al menos,
examinada caso por caso.
As, en el asunto Texaco-Calasiatic contra Libia,
7
el Tribunal de Arbitramento
Internacional, en laudo del 19 de enero de 1977, consider que era difcil formular
de manera general y abstracta el alcance de las recomendaciones, ya que era necesario
tener en cuenta las condiciones en las cuales la recomendacin fue adoptada, porque
es indispensable analizar rigurosamente cada una de sus disposiciones.
De todas formas, no se puede desconocer que la mayor parte de las deci-
siones tomadas en el seno de las OI adquieren la forma de recomendaciones, ya
que estas son herramientas esenciales del desarrollo del DI. As, es importante
recalcar la importancia de las decisiones que se adoptan mediante esta gura, donde
estn en juego los intereses de la CI, por ejemplo, los principios generales de la
cooperacin en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluso
los principios que rigen el desarme y la regulacin de los armamentos que
podrn desarrollarse por medio de recomendaciones. Tambin aquellos temas
relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que podrn
ser objeto de recomendaciones por parte de la Asamblea General (AG) de la ONU
y el Consejo de Seguridad (CS), las cuales sern adoptadas mediante voto de una
mayora de dos tercios de los miembros presentes y votantes (art. 18). De igual
manera, en lo relativo a la solucin pacca de controversias, el CS podr, si as
lo solicitan todas las partes, hacer recomendaciones a efecto de que se llegue a un
arreglo pacco (art. 38).
As las cosas, la AG y el CS recurren frecuentemente a este instrumento con
el n de manifestar su posicin y la de los Estados miembro frente a diferentes
6
Vase al respecto: sentencia de la Corte Constitucional T-558 de 2003, citada en Tammes, A
Decisions of international organs as a source of international law, en RCADI, 1958, vol. 94, pp.
265 y ss. Combacau, J. Le pouvoir de sanction de lONU, Pars, Pedone, 1974. Schreuer, The relevance
of U.N. decisions in domestic law litigation, en ICLQ, 1978. Sobrino Heredia, Jos Manuel. La
formacin del derecho internacional por las organizaciones internacionales, en Instituciones de derecho
internacional pblico, Madrid, Tecnos, 1997, p. 180, y Pellet, Allan y Daillier, Patrick. Droit International
Public, Pars, LGDJ, 2000.
7
Tribunal de Arbitramento Internacional. Laudo del 19 de enero de 1977, caso Texaco-Calasiatic
contra Libia, en Journal de Droit International, p. 350.
177
temas trascendentales para la CI, de manera que desconocer el carcter jurdico
de aqullas sera en cierta forma desconocer la efectividad de las instituciones y
del DI en general.
En ese sentido, no sera apropiado denir apriorsticamente el trmino
recomendacin como una invitacin realizada por un organismo internacional diri-
gida a un determinado operador jurdico cuya naturaleza es la ausencia de fuerza
vinculante, en la medida en que no es posible otorgarle el mismo alcance a reco-
mendaciones de rganos internacionales de jerarquas diferentes.
As, la comprobacin inicial objeto del presente artculo est enfocada hacia
el anlisis de las recomendaciones que permitan establecer si en todos los casos el
trmino recomendacin describe la misma realidad, es decir, si existe una identidad
genrica que faculte reconocer en todos los casos esta gura, ya sea que provenga,
por ejemplo, de la AG o de un rgano de control convencional de DD. HH., o si,
por el contrario, su naturaleza e identidad depende del rgano que la emite y de
los destinatarios a los que se dirige, partiendo de la base de que el valor jurdico o
poltico de aquellas no puede resultar ms que de la situacin de derecho en que
se encuentra ubicado el actor respecto de sus destinatarios.
8
Luego, se estudia en cada caso particular la naturaleza de las diferentes
recomendaciones emitidas por diferentes rganos del orden universal y regional,
para posteriormente entrar a analizar cul es la posicin de la Corte Constitucio-
nal frente al carcter y naturaleza de aqullas y la legislacin relativa al tema. Para
efectos metodolgicos el tema se dividir en dos partes: la primera dedicada a
esclarecer la naturaleza polivalente de las recomendaciones emitidas por rganos
internacionales dismiles, la segunda orientada a analizar la legislacin nacional para,
nalmente, a la luz de los elementos de juicio aportados por el estudio, realizar
las conclusiones nales.
Caractersticas de las recomendaciones emitidas por
diferentes tipos de rganos internacionales
Las recomendaciones son instrumentos que detentan las OI y pueden provenir
de diferentes rganos, ya sea de un rgano superior a uno inferior, de rganos
en igual posicin, de rganos independientes entre s, de rganos que participan
conjuntamente en su elaboracin y de aquellos que provienen de un OI dirigidos
8
Annuaire franais de Droit International, vol. II, Paris, CNRS, 1956, pp. 66-96.
178
hacia un Estado, caso en el cual ser prioritario analizar diferentes aspectos que
se entretejen alrededor de la recomendacin.
Recomendaciones emitidas por el rgano de rango superior
a rganos inferiores en el orden interno de la OI de carcter
universal y regional
Por estas recomendaciones entendemos aqullas enviadas por un rgano a otro
en el seno de la misma Organizacin, donde tanto el autor como el destinatario
estn situados en el marco de una misma estructura institucional. La nalidad de
este tipo de recomendaciones es, en su gran mayora, contribuir al funcionamiento
interno de la institucin.
Con base en estas recomendaciones se adoptan en el seno de las OI la ma-
yor parte de las decisiones. As es como la Carta de Naciones Unidad (CNU) en su
artculo 10 establece que, dentro de sus funciones, la AG podr discutir cualesquier
asuntos o cuestiones dentro de los lmites de esta Carta o que se reeran a los poderes
y funciones de cualquiera de los rganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto
en el Artculo 12 podr hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los
Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a ste y a aqullos. De
esta forma las funciones y poderes de los dems rganos de la Organizacin pueden
ser objeto de discusin por parte de AG, la cual podr hacer recomendaciones sobre
estos temas. A su turno, el artculo 58 de la CNU establece que la Organizacin har
recomendaciones con el objeto de coordinar las normas de accin y las actividades
de los organismos especializados. Aqu el artculo se reere a la Organizacin en
sentido amplio, lo cual nos permitira establecer que todos los rganos que hacen parte
de ONU Ecosoc, la Secretara General (SG), el CS, etc. estaran en capacidad de
emitir recomendaciones que de alguna manera limitaran la autonoma de los organis-
mos especializados relacionadas con sus actividades.
Por otro lado, la AG tambin podr, segn el artculo 13, promover estudios
y hacer recomendaciones para los nes siguientes:
Fomentar la cooperacin internacional en el campo poltico e impulsar el de-
sarrollo progresivo del derecho internacional y su codicacin.
Fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter econmico,
social, cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los DD. HH. y
las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza,
sexo, idioma o religin.
179
Los dems poderes, responsabilidades y funciones de la AG con relacin a
los asuntos que se mencionan en el inciso b del prrafo 1 precedente quedan
enumerados en los captulos IX y X.
As, en cumplimiento de sus funciones, la AG podr crear los organismos
subsidiarios que estime necesarios, los cuales debern regirse de conformidad con las
competencias que le han sido otorgadas y cumpliendo siempre lo preceptuado en las
recomendaciones. Al respecto, la CNU estipula (art. 66) que el Consejo Econmico
y Social (Ecosoc) desempear las funciones que caigan dentro de su competencia en
relacin con el cumplimiento de las recomendaciones de la Asamblea General.
No obstante, el Ecosoc, a pesar de estar sujeto a los dictmenes de la AG,
en virtud de la autonoma que detenta, tambin puede crear rganos subsidiarios
necesarios para el desarrollo de sus funciones: (art. 68), El Ecosoc establecer
comisiones de orden econmico y social y para la promocin de los derechos
humanos, as como las dems comisiones necesarias para el desempeo de sus
funciones. Dentro de estos organismos subsidiarios creados por Ecosoc estn
la CDH y la subcomisin de DD. HH. (Sub DH), donde el primero es de carcter
poltico, y el segundo, de carcter tcnico, sujetos ambos a los principios rectores
del reglamento de las comisiones orgnicas del Ecosoc y dems decisiones prcticas
relacionadas con dicho reglamento.
9
En otro tipo de estructuras del orden universal como la UNESCO tambin
podemos ver este modelo cuando, por ejemplo, la Constitucin de este organismo
especializado hace al Consejo Ejecutivo, actuando bajo la autoridad de la Confe-
rencia General [], responsable ante ella de la aplicacin del programa adoptado
por la conferencia. De la misma manera, la constitucin de este organismo sita
al director general y al personal administrativo del secretariado bajo la direccin
del Consejo Ejecutivo y de la Conferencia General.
De la misma manera que en el mbito universal, los rganos principales de
la Organizacin de Estados Americanos (OEA) regulan sus relaciones y actividades
internas mediante disposiciones de diversa naturaleza que varan dependiendo del
rgano de donde provengan y del destinatario a quien se dirigen. As, en el art. 7
de la Carta de la OEA se estipula que:
9
Doc. E/CN.4/Sub.2/1999/22, de 18 de agosto de 1999, pp. 6-37.
180
La Asamblea General es el rgano supremo de la Organizacin de los Estados
Americanos y tiene como atribuciones principales, adems de las otras que le seala
la Carta, las siguientes:
a) Decidir la accin y la poltica generales de la Organizacin, determinar la estructura
y funciones de sus rganos y considerar cualquier asunto relativo a la convivencia
de los Estados americanos;
b) Dictar disposiciones para la coordinacin de las actividades de los rganos, orga-
nismos y entidades de la Organizacin entre s, y de estas actividades con las de las
otras instituciones del sistema interamericano;
c) Robustecer y armonizar la cooperacin con las Naciones Unidas y sus organis-
mos especializados;
d) Propiciar la colaboracin, especialmente en los campos econmico, social y cul-
tural, con otras organizaciones internacionales que persigan propsitos anlogos a
los de la Organizacin de los Estados Americanos;
e) Aprobar el programa-presupuesto de la Organizacin y jar las cuotas de los
Estados miembros;
f) Considerar los informes de la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores y las observaciones y recomendaciones que, con respecto a los informes que
deben presentar los dems rganos y entidades, le eleve el Consejo Permanente,
de conformidad con lo establecido en el prrafo f) del artculo 91, as como los
informes de cualquier rgano que la propia Asamblea General requiera.
El artculo 7 numeral b establece dentro de las funciones de la AG dictar
disposiciones para la coordinacin de las actividades de los diferentes rganos
en el interior de la organizacin sin precisar a qu se reere con en trmino dispo-
siciones, y si por ello debemos entender decisiones, recomendaciones, instrucciones
o simplemente cualquier tipo de acto unilateral cuya nalidad sea la coordinacin
de las actividades de la organizacin.
No obstante, el artculo 126 de la Carta de la OEA establece que los
Organismos Especializados disfrutan de la ms amplia autonoma tcnica, pero
debern tener en cuenta las recomendaciones de la Asamblea General y de los consejos,
de conformidad con las disposiciones de la Carta, de suerte que la autonoma
de los diferentes rganos en el seno de la Organizacin estar limitada por las
disposiciones de rganos de rango superior que podrn manifestarse bajo la
gura de recomendaciones provenientes, para este caso, de la AG y los consejos.
Es pertinente observar cmo el verbo utilizado en este artculo es imperativo
(debern), donde se ve claramente la imposicin de una orden proveniente de un
181
superior a un subordinado, aun cuando la manera se hacerlo sea a travs de una
recomendacin.
En trminos generales, la aplicacin en el plano interno de dichas reco-
mendaciones no presenta dicultades en razn a las relaciones existentes entre los
diferentes organismos. Existe un orden jerrquico en el cual las rdenes emitidas
por el superior, en desarrollo de su mandato, deben ser acatadas por el rgano
de inferior. Su fuerza obligatoria est implcita en esa superioridad, y sin ella, ca-
recera de signicado. Como podemos ver, a veces la invitacin es muy precisa,
en otros casos es un poco ms exible, por lo que en ltimas podemos colegir
que la recomendacin ser obligatoria cuando de conformidad con las funciones
otorgadas constitucionalmente a los rganos, el emisor le otorga el carcter que
amerita para su ejecutoriedad.
Aunque efectivamente pervive la terminologa diplomtica en la utilizacin
de expresiones como ruega, invita, insiste en, se compromete, etc., esto no justicara el
incumplimiento por parte del rgano inferior a quien va dirigida la orden.
Recomendaciones que emanan de un rgano inferior a uno
superior dentro de un mismo orden interno tanto en mbito
regional como universal
Aqu nos encontramos en una situacin exactamente opuesta a la anterior, en la cual
el autor de la recomendacin se encuentra en una posicin de inferioridad jurdica
respecto a aquel a quien se dirige, lo que determina as la valoracin de aqulla como
una simple proposicin, donde, dentro del marco de un procedimiento de decisin,
el rgano subordinado se encarga de preparar las deliberaciones del superior y de
redactar una serie de textos que no tendrn valor jurdico alguno en la medida en
que el rgano de mayor jerarqua no lo apruebe. As las cosas, la recomendacin
emitida por un rgano de esta naturaleza tendr valor jurdico dudoso.
As es como en el artculo 2 del Reglamento para las Comisiones Orgni-
cas del Ecosoc la CDH propone el lugar y la fecha de apertura de las reuniones,
pero el que decide en ltimas es aqul. En ese mismo orden, la propuesta para la
determinacin del presupuesto de la CDH ser sometida al Ecosoc a travs de
recomendacin de aqulla, siendo este ltimo quien decide su aprobacin.
En lo concerniente a la presentacin de informes al Ecosoc, la CDH de-
ber presentarlos de manera resumida, indicando, en la medida de lo posible, las
recomendaciones a que haya lugar para que sean aprobados por este ltimo:
182
1. El Consejo jar la fecha de apertura de cada perodo de sesiones de la Comi-
sin, teniendo en cuenta toda recomendacin de la Comisin y en consulta con el
Secretario General.
2. En circunstancias excepcionales, el Secretario General, en consulta con el Comit
de Conferencias de la Asamblea General y, siempre que sea factible, con el Presidente
de la Comisin, podr cambiar la fecha de apertura del perodo de sesiones.
Artculo 3
Los perodos de sesiones se celebrarn en la Sede de las Naciones Unidas, a menos
que el Consejo, teniendo en cuenta una recomendacin de la Comisin, y en consulta
con el secretario general, designe otro lugar.
Artculo 28
1. Antes de que la Comisin apruebe una propuesta que suponga desembolsos
de fondos de las Naciones Unidas, el Secretario General preparar y facilitar a la
Comisin una estimacin de las consecuencias que entraar para el presupuesto
por programas la ejecucin de la propuesta. El Presidente seala esa estimacin y
la someter a debate cuando la propuesta sea examinada por la Comisin.
2. Toda propuesta para el presupuesto por programas recomendada por la Comisin
al Consejo para que ste la apruebe debe consignarse estableciendo los objetivos que
se han de alcanzar
Artculo 37
La Comisin presentar al Consejo un informe, que no exceder normalmente de
32 pginas, sobre los trabajos realizados en cada perodo de sesiones, que contendr
un resumen conciso de las recomendaciones y una exposicin de las cuestiones que requieran la
adopcin de medidas por el Consejo. En la medida de lo posible, expondr sus recomendaciones y
resoluciones en forma de proyectos para su aprobacin por el Consejo.
El Ecosoc, en ejercicio de la autonoma que le brinda la CNU (art. 62),
podr hacer o iniciar:
estudios e informes con respecto a asuntos internacionales de carcter econmico,
social, cultural, educativo y sanitario, y otros asuntos conexos, y hacer recomendaciones
sobre tales asuntos a la Asamblea General, a los Miembros de las Naciones Unidas y a
los organismos especializados interesados.
2. El Consejo Econmico y Social podr hacer recomendaciones con el objeto de pro-
mover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos,
y la efectividad de tales derechos y libertades.
183
3. El Consejo Econmico y Social podr formular proyectos de convencin con
respecto a cuestiones de su competencia para someterlos a la Asamblea General.
Tambin podr (art. 63) coordinar las actividades de los organismos es-
pecializados mediante consultas con ellos y hacindoles recomendaciones, como
tambin mediante recomendaciones a la Asamblea General y a los Miembros de las
Naciones Unidas.
En el plano regional, el Consejo Permanente de la OEA est autorizado
(art. 72 de la Carta de la OEA) a:
preparar, a peticin de los Estados miembros, y con la cooperacin de los
rganos apropiados de la Organizacin, proyectos de acuerdos para promover
y facilitar la colaboracin entre la Organizacin de los Estados Americanos y las
Naciones Unidas o entre la Organizacin y otros organismos americanos de reco-
nocida autoridad internacional. Estos proyectos sern sometidos a la aprobacin
de la Asamblea General.
Tambin podr:
formular recomendaciones a la Asamblea General sobre el funcionamiento de la Orga-
nizacin y la coordinacin de sus rganos subsidiarios, organismos y comisiones, as
como para (Art.95 COEA) el plan estratgico que articule las polticas, los programas
y las medidas de accin en materia de cooperacin para el desarrollo integral, en el
marco de la poltica general y las prioridades denidas por la Asamblea General.
En denitiva, aunque en ciertos casos es posible que convencionalmente
se dote a estos rganos del derecho de iniciativa para formular recomendaciones
y realizar estudios (vanse funciones del Ecosoc, por ejemplo) en su mayora la
formulacin de las recomendaciones, bajo este paradigma, no reviste ms que la
valoracin de una simple proposicin que puede ser adoptada o rechazada por el
superior jerrquico.
Entre rganos independientes dentro de una misma estructu-
ra organizacional del orden regional o universal
La naturaleza misma de las relaciones que se pueden presentar entre rganos de
jerarqua semejante dentro de una organizacin excluye, al parecer, toda posibilidad
de obligacin, lo cual es lgico en la medida en que es fundamental el manteni-
184
miento de la independencia recproca establecida convencionalmente. Sin embargo,
se presenta la posibilidad de la realizacin de ciertos actos de capital importancia
para el porvenir de las OI, que exigen de parte de los principales rganos polticos
la concertacin de un acuerdo, por ejemplo (art. 4 CNU) en lo que respecta a la
admisin de nuevos Estados como miembros de la Organizacin, dicha eleccin
se llevara a cabo por decisin de la AG a recomendacin del CS.
Este punto plante vivas controversias en el seno de la AG, en razn al
uso sistemtico del derecho de veto por parte del CS, frente a lo cual la CIJ se
pronunci
10
diciendo que no haba dudas en cuanto al sentido del artculo 4 prrafo
2 en la medida en que los trminos recomendacin y bajo
11
implican la idea de que la
recomendacin sirve de apoyo a la decisin de admisin y que sta se fundamenta
en aqulla, por que la recomendacin del CS es condicin previa para la decisin
de la AG. As, la AG no podr decidir la admisin de un nuevo miembro sin la
recomendacin de aqul.
12
En el plano regional, la naturaleza de la recomendacin emitida por el CS
para la aceptacin de un nuevo miembro en la OEA detenta un elemento nuevo,
diferente al sistema acogido en plano universal. El artculo 7 de la Carta de la
OEA establece que:
La Asamblea General, previa recomendacin del Consejo Permanente de la Or-
ganizacin, determinar si es procedente autorizar al Secretario General para que permita al
Estado solicitante rmar la Carta y para que acepte el depsito del instrumento de
raticacin correspondiente. Tanto la recomendacin del Consejo Permanente,
como la decisin de la Asamblea General, requerirn el voto armativo de los dos
tercios de los Estados miembros.
Aqu la AG, una vez enviada la recomendacin por parte del Consejo
Permanente (CP), determinar si es procedente o no autorizar al SG para que
le permita al Estado solicitante rmar la Carta. As las cosas, est en cabeza de
un tercer rgano (el SG) permitir al Estado hacer el depsito del instrumento de
10
Opinion Consultiva de la CIJ, 3 de marzo de 1950, Comptence de la Assemble Gnrale
pour ladmission dun tat aux Nations Unies, Recueil, pp. 7 y 8.
11
En francs la palabra que se utilizo fue sous, que signica bajo, mientras que la versin espaola
utiliza la preposicin a.
12
El valor juridico de las Recomendaciones, en Annuaire franais de Droit International, vol. II,
Pars, CNRS, 1956, pp. 66-96.
185
raticacin, aunque siempre bajo la autorizacin y vigilancia de la AG. De esta
forma, la recomendacin tiene un carcter de proposicin, lo cual nos permitira
concluir que su naturaleza de requisito previo procedimental es claro y, en esa
medida, de imperativo cumplimiento para los rganos involucrados; pero en
trminos de obligatoriedad para la AG su naturaleza es dudosa, ya que queda al
arbitrio de la esta ltima determinar si autoriza o no al SG para que tome la deci-
sin, en ejercicio de la superioridad jerrquica que detenta y que la coloca como el
rgano supremo de la OEA (artculo 7 prrafo 2). Lo anterior permite presumir
que todas las decisiones trascendentales para el desarrollo y funcionamiento de la
Organizacin sern tomadas, en ltimas, por la AG.
En lo relativo a la expulsin o suspensin de un miembro, el artculo 5 de
la CNU determina que podr hacerlo la Asamblea General, a recomendacin
del Consejo de Seguridad. El ejercicio de tales derechos y privilegios podr ser
restituido por el CS. En lo concerniente a la nominacin del Secretario General
(art. 97 CNU), ste ser nombrado por la AG a recomendacin del Consejo
de Seguridad.
En estos eventos las recomendaciones adquieren la naturaleza de proposi-
ciones (cuyo cumplimiento queda sujeto a la decisin del destinatario) que revisten
particular importancia, en cuanto procedimientos obligatorios (condiciones previas)
para la adopcin de decisiones de vital importancia para las organizaciones, de
manera que su carcter jurdico es perfectamente claro aunque no posean ninguna
fuerza obligatoria.
Por otro lado, y paralelo a las recomendaciones en las que intervienen
conjuntamente rganos independientes, existen aqullas donde rganos de igual
jerarqua coordinan sus acciones, sin que por ello se entienda que el destinatario
deba ser sometido a ninguna obligacin. Slo la cortesa le impondr examinarla
y se mantendrn libres de darle el curso que estimen procedente.
13
As una recomendacin aceptada por su destinatario no origina una
obligacin ni plantea una alteracin a las competencias que detentan cada uno
de los rganos. El rgano que voluntariamente acepta se obliga por sus propias
recomendaciones.

13
Ibid., p. 54.
186
Recomendaciones dirigidas a un Estado
Las relaciones entre una OI y un Estado miembro estn reglamentadas por el
tratado constitutivo. Por lo tanto, en la Constitucin de cada organizacin se debe
buscar la solucin al problema que se nos presenta. Es menester analizar, a la luz
de las disposiciones convencionales, cul es la naturaleza jurdica de las relaciones
entre los rganos y los Estados miembro, en aras de conocer cul es la solucin
jurdica de las relaciones de los Estados respecto a los organismos. De esta manera,
el primer paso para realizar un anlisis de este tipo de recomendaciones debe ha-
cerse de conformidad con las disposiciones convencionales pertinentes para cada
caso, determinando cules son las obligaciones y deberes de los Estado miembro
frente al instrumento.
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (PIDCP)
Las obligaciones de los Estados respecto al Pacto se circunscriben a:
Respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y
estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin
distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social. (Art. 2 PIDCP)
As las cosas, los Estados parte en el presente Pacto se compromete a
garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan
sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera
sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones ociales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollar las posibilidades
de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya estimado
procedente el recurso.
Sin embargo, las obligaciones del Estado no cesan con la simple aplicacin
del instrumento en el ordenamiento jurdico interno junto con el respeto debido
187
de los DD. HH.; es necesario que el Estado garantice el goce de los derechos a
todas las personas sometidas a su jurisdiccin
14
, por lo tanto:
[Deben] adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las dispo-
siciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos
reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carcter.
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y
mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y polticos enunciados
en el presente Pacto. (art. 3).
Por otro lado, dentro del instrumento tambin se crea un Comit de Vigilan-
cia, cuyas funciones sern las de velar por que las obligaciones contenidas en ste
sean efectivamente cumplidas por las partes. As, el artculo 28 del Pacto crea:
un Comit de Derechos Humanos (en adelante el Comit) que se compondr de
dieciocho miembros, y desempear las siguientes funciones (art. 39, 40 PIDCP):
1. El Comit elegir su Mesa por un perodo de dos aos. Los miembros de la Mesa
podrn ser reelegidos.
2. El Comit establecer su propio reglamento, en el cual se dispondr, entre otras
cosas, que:
a) Doce miembros constituirn el qurum;
b) Las decisiones del Comit se tomarn por mayora de votos de los miembros
presentes.
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a presentar informes
sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos reco-
nocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de
esos derechos:
a) En el plazo de un ao a contar de la fecha de entrada en vigor del presente Pacto
con respecto a los Estados Partes interesados;
b) En lo sucesivo, cada vez que el Comit lo pida.
2. Todos los informes se presentarn al Secretario General de las Naciones Unidas,
quien los transmitir al Comit para examen. Los informes sealarn los factores y
las dicultades, si los hubiere, que afecten a la aplicacin del presente Pacto.
3. El Secretario General de las Naciones Unidas, despus de celebrar consultas con
14
Observaciones y Recomendaciones de los rganos de Vigilancia de los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos, Observacin General Comit DH No. 4, 2002.
188
el Comit, podr transmitir a los organismos especializados interesados copias de
las partes de los informes que caigan dentro de sus esferas de competencia.
4. El Comit estudiar los informes presentados por los Estados Partes en el presente Pacto.
Transmitir sus informes, y los comentarios generales que estime oportunos, a los Estados Partes.
El Comit tambin podr transmitir al Consejo Econmico y Social esos comen-
tarios, junto con copia de los informes que haya recibido de los Estados Partes en
el Pacto.
5. Los Estados Partes podrn presentar al Comit observaciones sobre cualquier comentario que
se haga con arreglo al prrafo 4 del presente artculo.
La funcin primordial del Comit es determinar si los Estados parte han
adoptado y dado efecto a los derechos reconocidos en el instrumento, analizando
si se han presentado avances en cuanto al goce efectivo de los derechos all esta-
blecidos; as, despus de presentado el informe, el Comit transmitir al Estado
los comentarios generales que estime oportunos tendientes coadyuvar a ste en
la bsqueda de soluciones que permitan conjurar las dicultades que presenta
el Estado en la aplicacin del tratado. Asimismo, el Estado est en capacidad de
controvertir las observaciones del Comit cuando lo considere pertinente.
Aqu vemos cmo el Comit no est facultado convencionalmente para emi-
tir recomendaciones; en su defecto realiza comentarios generales, los cuales buscan
invitar al Estado a llevar a cabo una serie de conductas que le permitan la aplicacin
de lo normado en el Pacto. Aunque terminolgicamente exista una diferencia entre
recomendacin y comentario general, en la prctica es difcil diferenciar el contenido de uno
y otro, dado que el empleo de expresiones semejantes (invita, sugiere, recomienda,
etc.) no permite determinar una diferencia sustancial propia de cada gura.
Tambin, el carcter puramente dispositivo de los comentarios generales se
maniesta en la posibilidad que tienen los Estados de controvertir su contenido
cuando lo consideren no ajustado a la realidad. As, el carcter de los comentarios
generales emitidos por el Comit DH no presenta elementos que nos permitan
aseverar su naturaleza imperativa respecto del Estado al cual van dirigidos, sin que
por ello se pueda concluir que puedan ser cumplidos o no por aqullos, ya que el
principio pacta sunt servanda subyace en el tratado y obliga a los Estados partes
a acatar lo dispuesto por el Comit en sus observaciones para el cumplimiento
cabal del instrumento.
A su turno, el Protocolo Facultativo del PIDCP, que permite la recepcin
de comunicaciones por parte del Comit DH, establece en su artculo 5 numeral
189
4 que el Comit podr presentar sus observaciones al Estado parte interesado y
al individuo. El Comit se pronuncia respecto a las comunicaciones individuales
mediante observaciones, las cuales son dirigidas al Estado presuntamente infractor
para que sea ste quien tome las medidas necesarias para resarcir los daos oca-
sionados a la vctima, lo cual no signica que el Comit est facultado para emitir
sanciones, ya que sus funciones no son jurisdiccionales aunque cada vez ms los
documentos emitidos van adquiriendo la forma de sentencias,
15
y el procedimiento
que se sigue ante el Comit mismo es contradictorio.
Aunque, de conformidad con lo preceptuado en el protocolo, el Comit no
emite recomendaciones, s le es permitido (artculo 95) establecer uno o varios
grupos de trabajo para que le hagan recomendaciones sobre el cumplimiento de las
condiciones de admisibilidad establecidas en los artculos 1, 2 y 3 y en el prrafo
2 del artculo 5 del Protocolo Facultativo. Tambin podr:
en los casos en que las partes hayan presentado informacin acerca de las cues-
tiones de la admisibilidad y el fondo, o en aquellos en que ya se haya adoptado una
decisin acerca de la admisibilidad y las partes hayan presentado informacin sobre
el fondo, el Comit examinar la comunicacin a la luz de toda la informacin que
le hayan facilitado por escrito el individuo y el Estado Parte interesado y emitir un
dictamen al respecto. Antes de ello, el Comit podr remitir la comunicacin a un
grupo de trabajo establecido con arreglo al prrafo 1 del artculo 95 del reglamen-
to o a un relator especial nombrado con arreglo al prrafo 3 del artculo 95, para que le haga
recomendaciones. (art. 100).
Por otro lado, la legislacin colombiana le ha otorgado un carcter decisorio
y casi jurisdiccional a las observaciones realizadas por el Comit DH frente a las
comunicaciones individuales de particulares que han sido presuntamente vctimas
de violacin de sus derechos por parte del Estado. As, la Ley 288 de 1996, por
medio de la cual se establecen instrumentos para la indemnizacin de perjuicios a
las vctimas de violaciones de derechos humanos, determina que:
una decisin previa, escrita y expresa del Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos [] en la que se concluya respecto de un caso concreto
que el Estado colombiano ha incurrido en una violacin de derechos humanos y
15
Vase Villn Durn, Carlos. Curso de derecho internacional de los derechos humanos, en
Mecanismos cuasicontensiosos de proteccin de DDHH, s. d.
190
se establezca que deben indemnizarse los correspondientes perjuicios, el Gobierno Nacional
deber pagar, previa realizacin del trmite de que trata la presente Ley, las in-
demnizaciones de perjuicios causados por violaciones de los derechos humanos
que se hayan declarado, o llegaren a declarase [sic], en decisiones expresas, previa
aprobacin de un Comit interinstitucional conformado por altos representantes
de rganos estatales.
Aqu, por mandato expreso de la ley, se le est dando carcter vinculante
a un acto unilateral de un rgano convencional, sin que por ello se pueda colegir
que su aplicacin es directa en el ordenamiento interno, ya que tiene que pasar por
el tamiz del Comit Interinstitucional establecido en la misma ley.
El Comit DH se pronuncia sobre si ha existido o no violacin del tratado
y, en caso positivo, seala las medidas de reparacin que el Estado deber adoptar.
De modo que la nalidad del procedimiento es, al nal, condenatoria, aunque el
rgano no detente potestad sancionatoria ni medios para hacer efectiva la sancin,
lo cual se ve claro en la Ley 288 de 1996, que deja en ltimas al Comit interins-
titucional la aplicabilidad o no del dictamen en el plano interno. As, a pesar de
que los trminos que utiliza el Comit guardan la apariencia de una invitacin,
en el fondo estn condenando una conducta del Estado, contraria a lo dispuesto
en el tratado.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(PIDESC)
Las obligaciones de los Estados respecto al PIDESC se circunscriben a:
Adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos
de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu
reconocidos. Los Estados Partes en el Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio
de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
De este artculo se desprende la ndole exacta de las obligaciones contradas
por los Estados parte: por un lado, el compromiso de los Estados de garantizar que
los derechos pertinentes se ejercer sin discriminacin, y, por el otro, el compromiso
191
de adoptar medidas; compromiso que en s mismo no queda condicionado ni
limitado por ninguna otra consideracin. De este modo, si bien la plena realizacin
de los derechos no puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendientes a
lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve
tras la entrada en vigor del Pacto.
16
Tambin los Estados parte en el presente Pacto se comprometen a presen-
tar, de conformidad con esta parte del Pacto, informes (art. 16) sobre las medidas
que hayan adoptado y los progresos realizados, con el n de asegurar el respeto
a los derechos reconocidos. A diferencia del PIDCP, el PIDESC no crea con-
vencionalmente un Comit de control que se encargue de examinar los informes
emitidos por los Estados, es el Ecosoc a quien le corresponde esta tarea: Todos
los informes sern presentados al Secretario General de las Naciones Unidas, quien
transmitir copias al Consejo Econmico y Social para que las examine conforme
a lo dispuesto en el presente Pacto (art. 16.2a).
Sin embargo, mediante Decisin 1981/158 y Resolucin 1982/33 del
Ecosoc, se crea el Grupo de Trabajo para la Implementacin de PIDESC, el
cual fue modicado por Resolucin 1985/17 y denominado Comit DESC que
apoya al Ecosoc en su tarea, y cuyas funciones son realizar recomendaciones y
sugerencias, sobre los informes enviados por los Estados, los cuales deben ser
sometidos al Ecosoc para que sea este ltimo quien las acoja.
Tambin el Pacto faculta (art. 21) al Ecosoc para presentar de vez en cuando
a la AG informes que contengan recomendaciones de carcter general, as como
un resumen de la informacin recibida de los Estados parte y de los organismos
especializados acerca de las medidas adoptadas y los progresos realizados para
lograr el respeto general de los derechos reconocidos en el instrumento.
As el Ecosoc, mediante la gestin del Comit DESC, realiza su tarea de
examen del cumplimiento de las obligaciones convencionales de los Estados parte
y la aplicacin de una serie de instrumentos (art. 23), los cuales son convenidos
por los Estados parte como:
las medidas de orden internacional destinadas a asegurar el respeto de los derechos que se
reconocen en el Pacto que comprenden procedimientos tales como la conclusin de
convenciones, la aprobacin de recomendaciones, la prestacin de asistencia tcnica y
16
Observacin General No. 3, Comit DESC ndole de la obligaciones de los Estados; OAC-
NUDH, 2000.
192
la celebracin de reuniones regionales y tcnicas, para efectuar consultas y realizar
estudios, organizadas en cooperacin con los gobiernos interesados.
En ese sentido, los Estados, al suscribir el Pacto, convienen en que la
manera adecuada de aplicar el instrumento en el plano interno es, entre otras gu-
ras, la aprobacin de recomendaciones. Ntese que para este caso en concreto los
Estados parte, al raticar el tratado, han manifestado su voluntad de aprobar las
recomendaciones al respecto sin que se pueda entrever condicionamiento alguno
en esta disposicin. Desde esta ptica, los Estados parte se veran compelidos a
aprobar las recomendaciones emitidas por el Ecosoc, tendientes a desarrollar lo
normado en el instrumento; sin embargo, el artculo 20 permite a los Estados parte
y a los organismos especializados interesados presentar al Ecosoc observaciones sobre
toda recomendacin de carcter general hecha en virtud del artculo 19 o toda referencia a
tal recomendacin general que conste en un informe de la Comisin de Derechos
Humanos o en un documento all mencionado, con lo cual no queda claro si la
aceptacin de las recomendaciones es imperativa o discrecional para los Estados.
No obstante, el artculo 20 habla sobre recomendaciones de carcter ge-
neral, las cuales pueden ser objeto de observaciones; mientras el artculo 23 habla
de recomendaciones sin entrar a determinar si se reere a recomendaciones
generales o particulares, dirigidas nicamente al Estado concernido. As las cosas,
una primera lectura de estas disposiciones nos permitira concluir que los Estados
podran realizar observaciones a las recomendaciones generales, pero no frente a
aquellas de tipo particular, ya que stas deberan ser aceptadas tal cual son emitidas
por el rgano de control.
Si acudimos a los criterios de interpretacin establecidos en la Convencin
de Viena de 1969 (art. 31), que estipula que un tratado deber interpretarse de
buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del
tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y n, podramos
colegir que, segn lo establece el prembulo del PIDESC, la Carta de las Naciones
Unidas (CNU) impone a los Estados la obligacin de promover el respeto universal y
efectivo de los derechos y libertades humanos, por lo tanto es menester que los
Estados colaboren conjuntamente con el organismo de control en la aplicacin y
desarrollo de las normas contenidas en el Pacto.
No hay que olvidar que el objetivo y n de este tipo de recomendaciones
es dar un contenido concreto a las obligaciones contenidas en el tratado frente
193
a problemas particulares y actuales que viven los Estados, y si stos utilizan de
manera indiscriminada su poder de revisar o de hacer observaciones a las
diferentes recomendaciones no sera coherente que stas fueran dirigidas a la sus-
traccin de los propios Estados de sus obligaciones convencionales. Al rmar el
tratado constitutivo, los propios Estados otorgan competencia al rgano de control
para que sea ste quien proponga los medios para el debido cumplimiento de las
obligaciones convencionales, de modo que la recomendacin formulada por este
ltimo debe ser reputada como una exacta interpretacin
17
de lo que es debido,
presuncin que los Estados pueden desvirtuar si estiman, de manera justicada,
que el rgano ha rebasado los lmites de su competencia constitucional.
De todas formas, la diferenciacin entre recomendaciones generales y par-
ticulares en lo concerniente a la posibilidad de realizar observaciones al respecto
en el DESC no es clara en el Pacto.
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (CCT)
En virtud de lo preceptuado por la CCT, es obligacin de todo Estado parte
adoptar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra ndole ecaces
para impedir los actos de tortura en todo territorio que est bajo su jurisdiccin;
adems, en ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales, como
estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier
otra emergencia pblica como justicacin de la tortura (arts. 2 y 3).
La CCT crea un Comit contra la Tortura (art. 17), el cual podr elegir
su mesa durante un perodo de dos aos, establecer su propio reglamento y, por
conducto del SG de la ONU, recibir los informes relativos a las medidas que hayan
adoptado los Estados para dar efectividad a los compromisos que han contrado en
virtud de la Convencin, despus de examinar las conclusiones presentadas por el
miembro o miembros conforme al prrafo 2 del artculo 20. El Comit transmitir
las conclusiones al Estado parte de que se trate, junto con las observaciones o sugerencias
que estime pertinentes en vista de la situacin, y podr hacer los comentarios ge-
nerales que considere oportunos y los transmitir al Estado parte interesado, quien
podr responder al Comit con las observaciones que desee formular.
17
Annuaire franais de Droit International, vol. II, Paris, CNRS, 1956.
194
Por otro lado, el Reglamento Interno del CCT establece que:
despus del examen de cada informe, el Comit, de conformidad con el prrafo 3
del artculo 19 de la Convencin, podr formular las observaciones generales, conclusiones
o recomendaciones que considere adecuadas acerca del informe y las transmitir, por
conducto del SG, al Estado parte interesado, quien podr presentar al Comit todo
comentario que considere adecuado.
El Comit podr indicar si, de su examen de los informes y de los datos presen-
tados por el Estado parte, se desprende que no se han cumplido algunas de las
obligaciones de dicho Estado en virtud de la Convencin y, cuando proceda, podr
encomendar a uno o varios relatores nombrados al efecto que se mantengan infor-
mados del cumplimiento por dicho Estado Parte de las conclusiones y recomendaciones
del Comit. (art. 68)
Ntese que la CCT no le concede al Comit la facultad de emitir recomenda-
ciones; sin embargo, el reglamento interno s lo hace. En una primera lectura queda
claro que el artculo no hace una distincin clara entre conclusiones y recomenda-
ciones, lo que da a entender que tanto las primeras como las segundas describen una
misma realidad y cumplen la misma nalidad: invitar al Estado a adoptar medidas
tendientes a aplicar de manera debida lo dispuesto en el instrumento.
No obstante, un examen ms juicioso del artculo nos permite constatar
que la conjuncin o es utilizada en el texto, lo cual nos hace pensar a cerca de la
discrecionalidad del Comit en la emisin de conclusiones o recomendaciones,
conforme lo considere pertinente. As, en algunos casos, el organismo podra rea-
lizar conclusiones y en otros recomendaciones. De este modo se puede entrever
una diferencia implcita entre unas y otras, cuya justicacin podra estar en las
caractersticas del informe objeto de estudio. En ltimas, el Comit podra emitir
recomendaciones o conclusiones dependiendo de las caractersticas del informe,
pero no las dos guras coetneamente.
No obstante, el prrafo 2 del artculo objeto de estudio (lnea 4) establece
que si no se han cumplido algunas obligaciones del Pacto por dicho Estado, po-
dr el Comit encomendar a un relator para que lo mantenga informado sobre el
cumplimiento de las conclusiones y recomendaciones dirigidas a este ltimo. Aqu
el texto utiliza la conjuncin y, de lo cual se puede concluir que el Comit podra
para un mismo informe emitir tanto recomendaciones como conclusiones, lo cual
desvirta nuestra hiptesis inicial.
195
De todas formas, no queda clara la distincin entre una y otra gura, su
alcance y aplicacin para cada caso, y si efectivamente su implementacin depende
de presupuestos claros dentro del rgano de control o simplemente a directrices
puramente discrecionales de este ltimo sin atender a ningn tipo de criterio
tcnico-jurdico.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
En el plano regional se encuentra la CADH, creadora de derechos y obligaciones
especcos para los Estados parte (art. 1), que se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social.
Tambin se encuentra presente el deber de adoptar disposiciones (art.
2) de derecho interno con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convencin si el ejercicio de los derechos y libertades no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades.
As, la CADH crea los medios de proteccin de las disposiciones de la carta,
cuya nalidad est orientada al cumplimiento de los compromisos contrados por
los Estados parte de la Convencin. Dichos rganos son la Comisin Interame-
ricana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CoIDH). La primera debe promover la observancia y la defensa de
los derechos humanos; por lo tanto, en el ejercicio de su mandato, dentro de sus
funciones y atribuciones se encuentran las siguientes (art. 42):
a. Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica.
b. Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los Gobiernos de
los Estados miembro, para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos
humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales,
al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos de-
rechos.
c. Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeo
de sus funciones.
196
Conforme lo estipulado por el reglamento interno, la Comisin podr
(art. 41 No. 2), si establece una o ms violaciones, preparar un informe preliminar
con las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo transmitir
al Estado en cuestin. En tal caso, jar un plazo dentro del cual el Estado debe-
r informar sobre las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones. El
Estado no estar facultado para publicar el informe hasta que la Comisin adopte
una decisin al respecto.
Tambin el artculo 51 de la Convencin establece que la CIDH har las
recomendaciones pertinentes y jar un plazo dentro del cual el Estado debe tomar
las medidas que le competan para remediar la situacin examinada. Aqu se puede
ver cmo el carcter de las recomendaciones emitidas por la CIDH no se circuns-
cribe nicamente a una invitacin a que el Estado efecte una serie de conductas
tendientes a conjurar una situacin grave de DD. HH., sino ms bien una orden
dirigida a este ltimo para que en plazo establecido informe sobre las medidas adop-
tadas. Ntese que no se conmina al Estado a mostrar cules han sido los avances
en materia de aplicacin de las recomendaciones, sino a demostrar efectivamente
la adopcin de medidas orientadas a cumplir con las recomendaciones.
Ms an, el artculo 44 del reglamento interno de la CIDH le permite a esta
ltima el sometimiento del caso a la CoIDH si el Estado en cuestin ha aceptado
su jurisdiccin, de conformidad con el artculo 62 de la CADH, y si la Comisin
considera que no ha cumplido las recomendaciones del informe aprobado de
acuerdo con el artculo 50 del referido instrumento.
La CoIDH tiene asignadas constitucionalmente (art. 2) funciones jurisdic-
cional y consultiva. La primera se rige por las disposiciones de los artculos 61, 62
y 63, y la segunda, por las del artculo 64 de la Convencin.
La nica posibilidad que se le brinda a la CoIDH de emitir recomendaciones
se presenta cuando (art. 3 del Reglamento de la Corte y art. 65 del CIDH) esta
ltima presenta el Informe a la AG de la OEA, donde la Comisin podr someter,
en cada perodo ordinario de sesiones, un informe de su labor en el ao anterior,
sealando los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos y
dentro del cual tambin podr hacer proposiciones o recomendaciones para el
mejoramiento del sistema interamericano de derechos humanos, en lo relacionado
con el trabajo de la Corte.
En lo que respecta a la CIDH, es claro cmo las recomendaciones adop-
tadas por ella tienen claros matices imperativos que las diferencian de otras cuya
197
funcin es similar a la de una sugerencia desprovista de todo carcter obligatorio;
es ms, el mismo ordenamiento jurdico interno pretende revestir esta gura de
carcter vinculante.
As es como la Ley 288 de 1996 otorga (de la misma manera que lo hace
con los dictmenes emitidos por el Comit DH) obligatoriedad interna a las dis-
posiciones tomadas en el seno de la CIDH cuando exista una decisin previa, de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en la que se concluya respecto
de un caso concreto que el Estado colombiano ha incurrido en una violacin de
derechos humanos y se establezca que deben indemnizarse los correspondientes
perjuicios. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia T-568 de
1999, contina con la misma lnea de pensamiento de la ley, al considerar que las
decisiones concretas de determinados organismos de control, como pueden ser
las recomendaciones de la CIDH, tienen fuerza jurdica interna y hacen parte del
bloque de constitucionalidad, que le dan de esta forma carcter de decisiones
concretas a las recomendaciones emitidas por la CIDH.
La Ley 288 de 1996 es imprecisa en este aparte. En primer lugar, por-
que la CIDH no emite decisiones en estricto sentido, lo nico que decide, de
conformidad con su reglamento interno, es (art. 71) el sometimiento de un caso
a la CorIDH. Aunado a esto, en el mbito internacional, los nicos actos que
tcnicamente pueden ser calicados como decisiones son aquellos que aparecen
referidos en el artculo 25 de la Carta la ONU y son adoptados por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, en el marco de las facultades que le otorga el
Captulo VII.
18
En segundo lugar, la CIDH no decide sobre las indemnizaciones que debe
pagar el Estado por violacin de DD. HH.; es la Corte (art. 63) la competente
para disponer que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha
congurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin
a la parte lesionada. Entonces, en el fallo de la Corte se establece la indemnizacin
compensatoria que podr ejecutarse en el respectivo pas por el procedimiento
interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado (art. 68). En ningn
aparte, ni de los reglamentos internos ni de la convencin, se prev la posibilidad
de que la CIDH efecte la tarea de tasar la justa indemnizacin por los perjuicios
causados a las vctimas; es ms, dentro de sus funciones no se establece esta facultad
18
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-558 de 2003.
198
ni siquiera indirectamente. La Corte concluye, en denitiva, despus de agotados
los dems procedimientos de solucin amistosa, sobre la responsabilidad de un
Estado por incumplimiento de la Convencin.
As las cosas, la Ley 288 de 1996 carece de precisin al referirse a las deci-
siones de la CIDH respecto de las cuales el Gobierno Nacional deber pagar las
indemnizaciones de perjuicios causados por violaciones de los derechos humanos
que se hayan declarado, o llegaren a declarase, en decisiones expresas de los rganos
internacionales de derechos humanos. Parecera que se reere ms a fallos de la
CorIDH que a informes, recomendaciones o conclusiones de la CIDH.
Recomendaciones de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) y posicin de la
Corte Constitucional (CC)
Dentro del marco de la OIT se han adoptado 183 convenios internacionales
de trabajo y cuatro protocolos, adems de 189 recomendaciones
19
sobre temas
laborales, sindicales, econmicos y sociales que tienen mucho que ver con los
DD. HH. El artculo 19 de la Constitucin de la OIT establece la obligacin de
someter todos los convenios y recomendaciones adoptados por la Organizacin a
la consideracin de las autoridades nacionales competentes, a efectos de que stas
les den forma de leyes o adopten otras medidas.
La obligacin de sumisin de los convenios y recomendaciones a las autoridades
competentes que se acaba de describir es nica en el sistema universal y ha permitido
la modernizacin de las legislaciones internas; sin embargo, todo ese proceso tiene un
lmite, que es la facultad que an tiene el rgano Ejecutivo de raticar o no el convenio.
De todas formas, una vez raticado, los Estados asumen la obligacin de informar sobre
su aplicacin en la forma establecida en el artculo 22 de la Constitucin de la OIT.
En este sistema, de conformidad con lo normado por la Constitucin, las
recomendaciones tienen una clara fuerza obligatoria, fruto del objetivo buscado
por los redactores de la Constitucin: provocar el progreso y armonizacin de las
condiciones de trabajo en los diferentes Estados. No obstante, la fuerza obliga-
toria de estas recomendaciones no es del todo absoluta, ya que los Estados estn
obligados convencionalmente a tomarla en consideracin, mas no a adoptarla
y darle fuerza de ley.
19
Villn Durn, op. cit., p. 420.
199
En esa misma lnea, la Corte Constitucional (CC), en sentencia C-468 de
1997, consider que los convenios de la OIT estn destinados a crear obligaciones
internacionales para los Estados que los ratican, mientras que, conforme a las
propias normas de la OIT, las recomendaciones no estn sujetas a raticacin, pues
su objetivo no es que los Estados adquieran nuevos compromisos internacionales,
sino que se trata de sugerencias que la OIT formula a los Estados para que stos,
en lo posible, las desarrollen internamente.
De esta manera, la obligacin internacional que adquieren los Estados en
relacin con estas recomendaciones es la de someter esas propuestas a consideracin de sus au-
toridades internas, a n de eventualmente desarrollarlas por medio de otras normas
jurdicas. Igualmente, los Estados deben informar a la OIT sobre el estado de su
legislacin y la prctica, en lo que respecta a los asuntos tratados en las recomenda-
ciones; pero en ningn momento se prev la raticacin de tales recomendaciones
o que su contenido genere en s mismo una obligacin internacional. El artculo
19 ordinal 6 literal d de la Constitucin de la OIT es terminante en sealar que
salvo la obligacin de someter la recomendacin a la autoridad o autoridades
competentes, no recaer sobre los miembros ninguna otra obligacin.
Esta postura ha sido sostenida por la CC
20
en varias sentencias donde
establece que las recomendaciones, segn el artculo 19 de la Constitucin de
la OIT, son proposiciones que constituyen apenas una serie de orientaciones y
sugerencias con respecto de determinada materia, que son puestas en prctica a
travs de la legislacin interna de cada pas miembro, o de cualquier otro modo, y
por consiguiente carecen, para efectos de su ejecucin, de la fuerza imperativa de
que estn dotados los Convenios de la Organizacin.
Sin embargo, no sucede lo mismo con las recomendaciones emitidas por
ciertos rganos de la OIT, las cuales deben someterse a control constitucional
cuando estn en relacin conexa e inescindible con los convenios debidamente
raticados y aprobados por el Estado colombiano. As, estas recomendaciones
fundamentan su obligatoriedad en la Constitucin de la OIT y en sus convenios,
que establecen que las recomendaciones del Consejo de Administracin son obli-
gatorias, as como en el artculo 53 de la Constitucin colombiana, que seala que
los convenios de la OIT hacen parte de la legislacin interna.
20
Corte Constitucional de Colombia, Sentencias C-468 de 1997, T-568 de 1999, C-567 de 2000,
T-558 de 99, C-049 de 1994, C-562 de 1992, T-147 de 1994 y C-280 de 1997.
200
As, la CC consider que las recomendaciones emanadas de ese rgano tie-
nen fuerza vinculante, ya que, de no ser as: ninguno de los derechos consagrados
en los convenios internacionales de trabajo debidamente raticados por Colombia
podran exigirse a travs del mecanismo de la queja, o de las acciones consagradas
en el ordenamiento interno, y nunca alguno de ellos hara parte de la legislacin
interna como lo prev el artculo 53 de la Carta Poltica.
De esta manera, el carcter de las recomendaciones no sera per se obli-
gatorio, sino en virtud del tratado o convenio internacional del cual dependan,
de suerte que las recomendaciones de la OIT que desarrollan lo preceptuado en
convenciones aprobadas por los rganos pertinentes seran las nicas capaces
de crear verdaderas obligaciones en cabeza de los Estados que las suscriben. Sin
embargo, la inclusin de las recomendaciones de la OIT como parte integrante
del bloque de constitucionalidad se estableci slo en jurisprudencias posteriores,
bajo la consideracin de que los convenios suscritos en el seno da la Conferencia
Internacional, en cuanto reconocen derechos laborales que no pueden ser suspendidos en estados
de excepcin, conforme lo establece el artculo 93 de la Constitucin colombiana,
tienen jerarqua constitucional, de manera que, tanto la Constitucin de la OIT
como los convenios 87 y 98 sobre libertad sindical, hacen parte del bloque.
Ser necesario entonces, para que una recomendacin tenga carcter vin-
culante en el ordenamiento interno, que surja de un tratado, pacto o convencin
debidamente raticado y aprobado por los rganos competentes nacionales, que
consagre derechos que no puedan ser suspendidos bajo estados de excepcin y que
detenten un carcter inescindible de la convencin de la cual tiene su origen.
As las cosas y si aplicramos esos criterios a recomendaciones emitidas por
rganos de control de ciertos tratados como el PIDCP, tendramos que, siendo
este tratado de aquellos que estipulan derechos humanos que no pueden ser sus-
pendidos en estados de excepcin (derecho a la vida, a no ser torturado, etc.) y de
aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad por mandato expreso
de la Constitucin (art. 93) y las recomendaciones emitidas por este ltimo, los
mecanismos necesarios para la aplicacin prctica de lo normado en el instrumen-
to, de lo cual se desprendera su carcter inescindible, podramos concluir que las
recomendaciones emitidas por este rgano, y por otros ms que cumplen con estas
caractersticas, tendran la virtualidad de ser de obligatorio cumplimiento para los
Estados, en aras de dar efectivo cumplimiento a las obligaciones internacionales
acogidas por el Estado.
201
Sin embargo, aun siendo estos tratados (PIDESC, PIDCP, CCT, etc.) parte
del bloque de constitucionalidad, no existe mandato expreso de la Constitucin
que otorgue a otro tipo de convenciones diferentes a las de la OIT la potestad de
hacer parte de la legislacin interna (art. 53), con lo cual el argumento esgrimido
arriba no sera del todo cierto.
De todas formas, no hay que olvidar que la funcin de las recomendacio-
nes emitidas por OI es dar contenido a las obligaciones sociales adoptadas por el
Estado. En esa medida, los Estados deben cumplir lo establecido, lo cual signica
que no estn eximidos de su obligacin de perseguir a su nivel, y con los medios
de que disponen individualmente. los objetivos denidos en el tratado.
En cuanto a la normatividad colombiana y aplicacin interna de las recomen-
daciones de los rganos internacionales, la implementacin de las recomendaciones
en el plano interno ha sido parcialmente desarrollada mediante la aprobacin de
leyes y decretos que procuran que lo dispuesto en las convenciones suscritas por
Colombia sea aplicado en el plano interno.
Decreto 127 de 2001
Este decreto establece en su artculo 12 del Programa Presidencial de Promo-
cin, Respeto y Garanta de los Derechos Humanos y de Aplicacin del Derecho
Internacional Humanitario que sus funciones, bajo la supervisin inmediata del
vicepresidente de la Repblica, son dar a conocer, promover el anlisis y la bs-
queda de aplicacin de las recomendaciones que en materia de DD. HH. realizan
los organismos pblicos internacionales. Adems, participar en la elaboracin de
los informes a dichos organismos internacionales y velar para que en ellos se d
cuenta de la situacin de DD. HH. que se viva en el pas y de las acciones que el
Gobierno y el Estado realizan para enfrentar la situacin.
Decreto 321 de 2000
En el considerando de este decreto que crea la Comisin Intersectorial Permanente
para los Derechos Humanos y el derecho internacional humanitario, se estable-
ce que las recomendaciones generales y especcas formuladas por los rganos
internacionales relacionadas con polticas y medidas en materia de derechos hu-
manos deben ser cumplidamente analizadas por las autoridades con atribuciones
y responsabilidades para su posible aplicacin.
202
En el artculo 8 se establecen las funciones de la Comisin dentro de las
cuales est la de analizar las recomendaciones que formulen los organismos inter-
nacionales en materia de DD. HH. y derecho internacional humanitario y evaluar la
posibilidad de su implementacin en el orden interno. Adems, un grupo tcnico
que depender de la Comisin estar encargado de asesorar a la Comisin en el
estudio de las recomendaciones emanadas de los rganos internacionales y en la
evaluacin de la posibilidad de su implementacin en el orden interno.
Se puede ver cmo la constante de estas dos normas es el carcter puramente
optativo que el Gobierno les otorga a las recomendaciones, sin que se pueda decir de
ninguna de ellas que contiene algn elemento o indicio de imperatividad; adems, la
gestin realizada por los rganos internos encargados del tema se circunscribe a un
anlisis sin entrar a establecer de qu anlisis se trata y desde qu criterios se realiza.
Conclusiones
El trmino recomendacin no describe la misma realidad. No existe una identidad
genrica que faculte reconocer en todos los casos esta gura.
El carcter vinculante de las recomendaciones resulta de la situacin de derecho
en que se encuentra ubicado el actor respecto de sus destinatarios, as algunas
recomendaciones detentaran tal carcter y otras no.
Expresiones como recomendacin, conclusin general, observacin, entre otras, en la
mayora de casos, se usan indiscriminadamente por los rganos de control sin
que se establezcan criterios claros de utilizacin.
El objetivo de las recomendaciones es en su mayora dar contenido a las obli-
gaciones sociales suscritas por los Estados, lo cual no implica que stos no
conserven su libertad de oponerle su apreciacin.
En ciertos instrumentos la potestad de los rganos de control de emitir reco-
mendaciones no les es dada convencionalmente, sino a travs de su reglamento
interno, al cual no estn, stricto sensu, obligados los Estados.
Las falencias existentes en la legislacin interna en lo referente a la falta de
precisin en ciertos trminos podran conllevar problemas en la aplicacin de
disposiciones internacionales en el plano interno.
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204
De la clusula rebus sic stantibus al cambio
fundamental en las circunstancias
Ricardo Abello Galvis
*
The clausula is, one hand, commonly styled as mischievous and
notorius,and as revealing in a striking manner the absence of law
within the international community.
1
La frase que encabeza el presente artculo, de H. Lauterpacht, nos muestra que
la clusula rebus sic stantibus es uno de los conceptos que, a travs de la historia
del derecho internacional pblico, ha generado una de las ms vivas discusiones
doctrinales. En efecto, Lauterpacht sostena que:
There are only a few problems of international law which have caused more emba-
rrassment to international publicists, or which are more unsettled, than the doctrine
in question. The clausula is, on one hand, commonly styled as mischievous and
notorious, and as revealing in a striking manner the absence of law within the
international community. It is, on the other hand, almost universally conceded that
some aspects of the doctrine are just and necessary, and it would be unreasonable
to reject it lock, stock, and barrel.
2
El origen doctrinal de la clusula rebus sic stantibus lo encontramos en la Suma
Teolgica de Santo Toms de Aquino cuando arma, en relacin con los tratados,
que hay una excepcin al principio general cuando las circunstancias iniciales re-
lativas a las personas o al objeto del mismo han cambiado;
3
sin embargo, tuvo su
*
Profesor de Carrera Acadmica y coordinador del rea de Derecho Internacional de la Facul-
tad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. DES (M/Phil) en Derecho
Internacional y Relaciones Internacionales del Instituto de Altos Estudios Internacionales, Ginebra,
Suiza, rabello@urosario.edu.co.
1
Lauterpacht, Hersh. Private Law Sources and Analogies of International Law, Londres, Green and
Co., 1927, p. 167.
2
Ibid., p. 167.
3
Rousseau, Charles. Principes gnraux du Droit International Public: introduction, sources, Paris, A.
Pedone, 1944, p. 581 (traduccin libre del autor [TLA]).
De la clusula rebus sic stantibus al cambio fundamental en las circunstancias
205
desarrollo en el derecho civil, posteriormente fue adoptado por el derecho cannico
y el administrativo y, nalmente, Gentile la introdujo en el derecho internacional
y la consider como implcita en todos los tratados.
4
El objeto de este estudio es determinar si se trata, o no, de una clusula
inherente a todos los tratados y que permite que stos puedan darse por termina-
dos en forma unilateral. La metodologa que utilizamos consiste, en primer lugar,
en hacer un anlisis histrico; en segundo lugar, mirar su evolucin en la Corte
Permanente de Justicia Internacional (CPJI); en tercer lugar, estudiar su desarrollo
en el seno de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y su
resultado nal, tal y como qued en el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados que positiviza esta clusula bajo el nombre de cambio
fundamental en las circunstancias, y, nalmente, siguiendo su evolucin cronolgica,
revisar los ms recientes fallos sobre el tema en la Corte Internacional de Justicia
(CIJ) y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Para empezar, consideramos pertinente hacer claridad sobre dos puntos
esenciales, a n de que no haya lugar a confusin por parte del lector. El primero
de ellos es establecer el signicado de la clusula rebus sic stantibus. De una forma
sencilla podemos decir que consiste en la facultad que tiene una de las partes de un
tratado de resciliar unilateralmente un tratado. Evidentemente, como lo vamos a
ver, mucho se ha escrito en aras de explicar el signicado y el alcance del concepto,
sin que an hoy en da haya plena claridad sobre la aplicabilidad de la clusula.
El segundo punto que es necesario aclarar se desprende del prrafo anterior.
En efecto, cuando hablamos de resciliacin unilateral de un tratado, estamos haciendo
referencia a la doctrina francesa, que acepta esta posibilidad, y no a la legislacin co-
lombiana que, con base en los artculos 1602 y 1625 del Cdigo Civil, hace referencia
a la resciliacin por mutuo disenso tcito, es decir, que no la acepta unilateralmente.
5
4
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho internacional pblico, Bogot, Temis, 2002, p. 121. De
La Pradelle, A. Matres et doctrines du droit des gens, Paris, Les Editions Internationales, 1950, pp. 96 y 104,
(TLA). Nussbaum, Arthur. Historia del derecho internacional, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado,
1949, pp. 83, 84 y 217. Haraszti, Gyrgy. Treaties and the Fundamental Change of Circumstances,
en Collected Courses of the Hague Academy of International Law (RCADI), vol. 146, 1977, pp. 10-12.
5
Vase Flour, Jaques y Aubert, Jean Luc. Les Obligations 1. Lacte juridique, Pars, Armand Colin,
1991, pp. 313, 314 y 396 (TLA). Mantilla, Fabricio y Ternera, Francisco. Las normas jurdicas de
resolucin de los contratos en el ordenamiento colombiano, en Foro de Derecho Mercantil, Bogot,
Legis, No.8, p. 91. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, MP Carlos Ignacio Jaramillo,
Bogot D. C., sentencia del 9 de febrero de 2004, expediente No. 7577.
206
Evolucin histrica de la clusula rebus sic stantibus
En el siglo XIX la clusula tuvo un reconocimiento general
6
y la pregunta que se
formulaba la doctrina era la de determinar si los tratados podan ser resciliados por
la voluntad de uno de los Estados contratantes
7
o, si por el contrario, siguiendo el
adagio popular, de acuerdo con el cual en derecho todo se deshace como se hace,
para dar n a un tratado perpetuo, o de larga duracin, el acuerdo de voluntades
es una condicin sine qua non.
Por lo general, los tratados siempre tienen una clusula que estipula su
duracin en forma expresa o tcita. As, por ejemplo, cuando el objeto del tratado
consiste en una obligacin de hacer, en el momento en que la obligacin se hizo
el tratado muere de forma natural. Otros tratados tienen una clusula en la que
las partes se reservan el derecho de denunciarlo. En este ltimo caso podemos
preguntarnos qu sucede si un tratado a perpetuidad no tiene clusula de denun-
cia. Cmo podra darse por terminado? Parte de la doctrina ha sostenido que no
puede haber obligaciones irrenunciables. En este sentido, Rivier armaba a nales
del siglo XIX que no puede haber obligaciones perpetuas, esto es, un principio
generalmente reconocido por el derecho civil moderno y ste lo tom, a su vez,
del derecho romano.
8
De acuerdo con lo anterior no puede haber obligaciones a
perpetuidad; en consecuencia, el derecho debe brindar las herramientas necesarias
para que esto no suceda. Aqu es donde la clusula rebus sic stantibus entra a tener
un rol fundamental en el desarrollo del derecho internacional.
De lo anteriormente sealado, podemos concluir en primer lugar que la
clusula es aplicable para resciliar aquellos tratados que fueron rmados a perpe-
tuidad o a trmino indenido. A contrario sensu no puede aplicarse a aquellos tratados
suscritos a trmino denido, en la medida en que se estara violando el principio
pacta sunt servanda. Sin embargo, se armaba que, a modo excepcional, esta clusula
se podra aplicar a aquellos tratados suscritos por un largo perodo. En segundo
lugar, podemos decir que la clusula es aplicable nicamente a aquellos tratados
en los que no se ha previsto una clusula que estipule la forma como se pueda dar
por terminado. Es evidente que si se ha pactado una forma de dar por terminado
el tratado, las partes deben ceirse a lo expresamente estipulado.
6
Nussbaum, op. cit. (nota 4), p. 217.
7
Rivier, Alphonse. Principes du Droit des Gens, t. II, Pars, Arthur Rousseau, 1896, p. 127 (TLA).
8
Ibid, p. 128 (TLA).
207
A pesar de lo sealado en el prrafo anterior, hubo varios tratados a trmino
denido en los que se incluy la clusula. A modo de ejemplo podemos citar el
Tratado de Washington de 1922 (art. 21), cuya validez era hasta el 31 de diciembre
de 1936, y el Tratado Naval de Londres de 1936 (art. 26), que expiraba el 31 de
diciembre de 1942, entre otros.
9
En el sistema interamericano es necesario destacar
la Convencin sobre tratados de 1928, que incluy la clusula rebus sic stantibus, al
sealar que un tratado permanente y de aplicacin continua puede caducar cuando
las causas que le dieron origen hayan desaparecido.
10
En la primera mitad del siglo XX el concepto se fue precisando. As es
como en 1930 Radokovitch sostuvo que, en el sentido amplio de la norma, toda
convencin contiene en ella la clusula general de resciliacin o de modicacin.
En este sentido, la clusula rebus sic stantibus sera una clusula tcita inherente
a todo acuerdo internacional, segn la cual los tratados seran susceptibles de
ser resciliados por s mismos si las circunstancias de hecho que motivaron su
conclusin, y sin las cuales no se habra celebrado, llegaran a cambiar, o si nuevas
circunstancias inexistentes o imprevisibles al momento de la celebracin del tratado
se llegasen a producir.
11
De lo enunciado anteriormente hay varios interrogantes que siguen dicul-
tando la aplicacin de la clusula. La primera pregunta que nos surge es cules son
las circunstancias tan importantes cmo para invocar esta clusula? Adems, lo que
puede ser importante para un Estado no necesariamente lo es para otro. Como nos
podemos dar cuenta, la clusula rebus sic stantibus era muy difcil de aplicar, sobre
todo si tenemos en cuenta que no exista una entidad supranacional que resolviera
este tipo de conictos. En consecuencia, era una tarea que le corresponda a los
Estados. Ahora bien, si los Estados llegaban a un acuerdo, el diferendo se resolva
por mutuo consentimiento y no por la aplicacin de la clusula. Esto fue lo que
sucedi en la gran mayora de los casos, tal y como lo veremos ms adelante.
Desde el punto de vista de la doctrina, la existencia de la clusula era de
difcil recibo. En efecto, mientras unos sostenan que no poda ser considerada
un principio de derecho internacional; otros armaban que su existencia era peli-
9
Rousseau, op. cit. (nota 3), p. 586, (TLA).
10
Monroy Cabra, Marco Gerardo. El sistema interamericano, San Jos de Costa Rica, Juricentro,
1994, p. 128. Rousseau, op. cit. (nota 3), p. 586.
11
Radokovitch, Miloche M. La Rvision des Traits et le Pacte de la Socit des Nations, Pars, A. Pedone,
1930, p. 84 (TLA).
208
grosa para la seguridad jurdica. En este sentido, Radokovitch, citando a Triepel,
deca que el Estado que aplique esta teora lo har de acuerdo con los dems;
en consecuencia, el tratado se modicar por Vereinbarung o, de lo contrario, se
encontrar con la oposicin de los dems Estados, caso en el que si no insiste no
habr modicacin alguna, y las cosas quedarn reguladas por el derecho anterior.
En el otro extremo, surgir el diferendo y la consecuencia ser el mantenimiento
o la supresin del derecho anterior.
12
Son claras las divergencias existentes con
relacin a la clusula rebus sic stantibus. Sin embargo, a pesar de lo anteriormente
sealado, la doctrina que defenda su existencia era mayoritaria.
Por otro lado, suponiendo que las posiciones de los Estados eran irrecon-
ciliables, no haba forma de dar por terminado el tratado, a menos que se acudiera
a uno de los mecanismos de solucin pacca de controversias. En este caso, el
tribunal encargado de dirimir el conicto sera el encargado de dar por terminado
el tratado por medio de una decisin de carcter vinculante para las partes en la
que se determinara la existencia de una de las causales sealadas por la doctrina
para invocar la clusula rebus sic stantibus. Al respecto, sir Hersh Lauterpacht deca:
As, however, the law stands now, there is not yet in existence any effective machinery to adjust
and alter politically obsolete treaties. It is not accurate to maintain is already provided for in
international law, or that it can be applied, without express authorisation, by an international
Court.
13
Los defensores de la clusula sostenan que sta deba existir en la medida en
que la supervivencia de los Estados poda depender de ella. En efecto, los Estados
al tener que escoger entre el pacta sunt servanda o que se desencadenara una profunda
crisis preferan tener la posibilidad de aplicar la clusula como consecuencia de
un cambio de circunstancias y as poder evitar que el Estado se viera obligado a
incumplir una obligacin internacional, al estar ante una situacin extrema en la
que se encuentre en juego la supervivencia del Estado.
14
Casos y jurisprudencia
En el transcurso del siglo XIX fueron varios los casos en los que se invoc la
clusula como consecuencia de la voluntad de uno de los Estados parte de darlos
por terminado. Estos tratados fueron concluidos por perodos de larga duracin o
12
Ibid, p. 92 (TLA).
13
Lauterpacht, op. cit. (nota 1), p. 175.
14
Rousseau, op. cit. (nota 3), p. 582 (TLA).
209
una duracin indeterminada. El debate que se dio en los diferentes casos fue muy
interesante, especialmente en el caso relativo a la neutralidad del Mar Negro y en
el caso del puerto de Batoum. A continuacin mostramos cmo se desarroll el
concepto en dichos casos que fueron los ms signicativos de su poca.
Neutralidad del mar Negro
15
En octubre de 1870, Rusia denunci las disposiciones del Tratado de Pars de
1856, relativo a la neutralidad del mar Negro y las limitaciones que tena la marina
militar rusa. El protocolo suscrito el 17 de enero de 1861 deca que las potencias
reconocan que es un principio esencial del derecho de gentes que ninguna de ellas
poda deshacer las obligaciones de un tratado, o sus compromisos, ni modicar las
estipulaciones a menos que hubiera el consentimiento de las partes contratantes.
Lord Granville sostuvo en su nota del 10 de noviembre de 1870 que la esencia
de los tratados consiste en que una de las potencias vincula a la otra y como
consecuencia restringe su propia libertad de accin. De acuerdo con esta teora y
esta conducta, las partes buscan retomar el control del contenido del tratado y as
estar vinculados slo por el tiempo que deseen. En el tratado de Londres del 13
de marzo de 1871, las potencias accedieron al deseo de Rusia.
16
La nota del prncipe Gorchakoff, dirigida a las potencias signatarias del
Tratado de Pars, provoc respuestas en diferentes sentidos. Mientras el Reino
Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, afectado directamente por la incitativa
del Gobierno ruso, sostena que una modicacin del Tratado de 1856 no poda
tener lugar sin el consentimiento de todas las potencias signatarias, Austria e Italia
contestaron en trminos sensiblemente ms moderados. En efecto, en principio,
estos dos Estados no negaban el valor de la clusula rebus sic stantibus; sin embargo,
estaban en desacuerdo con la aplicabilidad en el caso en concreto y en los trminos
en los que ella iba a ser invocada por Rusia.
El tema especco de la clusula se discuti en la conferencia convocada por
Alemania y que se llev a cabo en Londres, en 1871. El debate qued en el terreno
terico, en la medida en que en ningn momento se neg la existencia de la clusula
15
Tomado de Anzilotti, Dionisio. Cours de Droit International, Pars, Librairie du Recueil Sirey, 1929,
pp. 458-459 (TLA). Vase tambin: Rousseau, op. cit. (nota 3), pp. 594 y ss. (TLA).
16
Rivier, op. cit., p. 132 (TLA). Vase tambin Bederman, David J. The 1871 London Declaration,
rebus sic stantibus and a primitivist view of the Law of Nations, en American Journal of International
Law, vol. 82, 1988, pp. 9-10.
210
rebus sic stantibus pero, en el caso especco, su aplicabilidad qued en duda, sobre
todo en lo relativo al procedimiento usado por Rusia para su aplicacin.
A pesar de lo anterior, es necesario observar que el verdadero principio
que se rm en la declaracin fue que un Estado no puede deshacerse de las obli-
gaciones contradas invocando el cambio de circunstancias en forma unilateral.
Esta posicin hizo que la doctrina criticara fuertemente este acuerdo y sostuviera
que no afectaba la validez de la clusula.
17
A priori, consideramos que la nega-
cin plasmada en la declaracin de Londres no es incompatible con la clusula
rebus sic stantibus, ya que persiste el derecho de invocar esta clusula para dar por
terminados los tratados siempre y cuando se renan las circunstancias en las que
puede ser invocada.
De lo anterior, Anzilotti concluye que el protocolo de Londres conden las
pretensiones de Rusia, pero no conden la clusula. Finalmente, las partes llegaron
a un acuerdo, es decir, que hubo mutuus dissensus y, en consecuencia, el debate se
qued en el plano eminentemente doctrinal.
Puerto de Batoum
18
El artculo 59 del tratado de Berln del 13 de julio de 1878 fue concebido de la
siguiente forma: S. M. el Emperador de Rusia declara su intencin de convertir el
puerto de Batoum
19
en un puerto franco esencialmente comercial. Por medio de
un ukase
20
del 23 de junio de 1886 se suprimi el puerto franco. Esta decisin
fue comunicada a las dems potencias signatarias del Tratado de Berln mediante
nota de 3 de julio de 1886. El gobierno Ruso fundament esta decisin con dos
argumentos, el primero de ellos se bas en la redaccin del artculo 59 del Tratado
en el que se declar la intencin (el resaltado es nuestro), es decir, que se trataba de
una declaracin libre y espontnea del Emperador y no una obligacin; en segundo
lugar, se argument el cambio en el comercio en el Cucaso. Esto hizo que Batoum
dejara de ser un potencial puerto comercial para ser simplemente un puerto de im-
portaciones. Esto hizo que el valor de las concesiones hechas a los dems Estados
perdiera su valor y que dejara una carga mucho ms onerosa para Rusia.
17
Bederman, op. cit., p. 21. Haraszti, op. cit. (nota 4), p. 18.
18
Tomado de Anzilotti, op. cit. (nota 14), pp. 458, 460 (TLA). Vase tambin Rousseau, op. cit.
(nota 3), pp. 594 y ss. (TLA).
19
Puerto en el mar Negro cedido por Rusia a Turqua en virtud del tratado en mencin.
20
Proclama del Tsar con fuerza de ley en el perodo de la Rusia imperial.
211
Gran Bretaa fue la nica que protest contra la medida adoptada por Rusia,
argumentado en contra de la tesis que sostena que el artculo 59 registr una simple
declaracin del emperador y no se contest el hecho que Rusia hubiera invocado la
clusula rebus sic stantibus. Es decir, las potencias que eran parte del tratado aceptaron
su existencia. Finalmente, a pesar de lo interesante del debate relativo a la existencia
de la clusula, las partes resolvieron el diferendo por mutuus dissensus.
La clusula rebus sic stantibus en
el seno de la Sociedad de Naciones (SDN)
De acuerdo con Radokovitch, la SDN constituy un enorme esfuerzo para sustituir
la anarqua de las relaciones entre los pueblos por un orden poltico que permitiera
evitar el uso de la fuerza para la solucin de las controversias, razn por la que
varios artculos del Pacto, especialmente del 10 al 21, hacen referencia expresa al
mantenimiento de la paz.
21
Bajo estos parmetros, algunos doctrinantes sostienen
que la clusula rebus sic stantibus se convirti en norma convencional o positiva
en el artculo 19 de el Pacto de la Sociedad de Naciones, que estipulaba que La
Asamblea podr en cualquier tiempo invitar a los Miembros de la Sociedad a que
procedan a nuevo examen de los tratados que hayan dejado de ser aplicables, as
como de las situaciones internacionales cuyo mantenimiento pudiera poner en
peligro la paz del Mundo.
22
De la lectura del artculo 19 podemos concluir claramente que la SDN ya
haba limitado el alcance convencional de la clusula rebus sic stantibus. En efecto,
era posible dar n a la aplicacin de los tratados bajo dos condiciones acumula-
tivas: la primera, que la Asamblea poda tomar la decisin de invitar a los pases
miembro a examinar el tratado en cuestin, es una recomendacin que ella haca a
sus miembros para proceder,
23
es decir, la Asamblea no poda declarar un tratado
inaplicable de ocio. sta no poda tomar una decisin; las partes tenan que llegar
a un acuerdo. La segunda era que la continuidad de la aplicacin del tratado en
mencin pudiera poner en peligro la paz mundial.
Ahora bien, qu suceda si la Asamblea no hacia la invitacin o si el cambio
fundamental en las circunstancias no afectara la paz? Podramos armar que la
21
Radokovitch, op. cit. (nota 10), pp. 202-204 (TLA).
22
Pacto de la Sociedad de Naciones, artculo 19. Vase tambin: Le Fur, Louis y Chklaver, Georges.
Recueil de textes de droit international public, Paris, Libraire DALLOZ, 1934, p. 311 (TLA).
23
Radokovitch, op. cit. (nota 10), p. 235 (TLA).
212
clusula tena una vida independiente como costumbre? Hoy en da la respuesta
armativa es clara, la CIJ ha dicho en jurisprudencia reiterada que el artculo 62
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados es una Costumbre
internacional;
24
adems, tambin sostuvo que the fact that the above-mentioned principles
(customary and general international law), recognized as such, have been codied or embodied
in multilateral conventions does not mean that they cease to exist and to apply as principles of
customary law, even as regards countries that are parties to such conventions.
25
Desde el punto
de vista doctrinal es clara la referencia que se hace a los efectos de la costumbre.
All se seala que la positivizacin de la costumbre no extingue a esta ltima. Es
decir, el tratado y la costumbre siguen conviviendo en forma paralela.
26
En la primera mitad del siglo XX, la doctrina ya se haca las mismas pregun-
tas que nos hacemos hoy en da en relacin con esta clusula, conciliar el derecho
y la legalidad, que esencialmente consiste en el respeto de los tratados vigentes
con el respeto de la justicia real, que debe tener en cuenta la imperfeccin de los
textos y de la transformacin de las circunstancias.
27
Aqu vemos con claridad que
una de las grandes preocupaciones de los juristas consiste en cmo poder aplicar
la clusula sin que se viole otro principio fundamental del derecho internacional,
v. gr. el pacta sunt servanda.
De acuerdo con el artculo 19 del Pacto de la SDN, la solucin era clara.
En efecto, la Asamblea tena el poder de decidir, cuando sta lo considerara ne-
cesario, si llamaba a los Estados involucrados para hacer el anlisis de un tratado.
Infortunadamente, en ese momento, los Estados no tenan la voluntad poltica
para la aplicacin de la clusula. Esta fue una de las crticas que en su momento
se le hicieron a la SDN. Al respecto, Ray deca que se podra encontrar en el art-
culo 19 el nacimiento de una verdadera solucin el da que la Asamblea tenga una
autoridad real para ejercer en forma efectiva un control sobre la concordancia de
los tratados con el estado de las circunstancias. Podra admitirse que un tratado se
mantiene en vigor mientras que la Asamblea no le manieste a las partes que es
24
Case concerning the Gab_kovo-Nagymaros project (Hungary vs. Slovakia), CIJ Reports
1997, para. 46. Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland
v. Iceland), CIJ, Reports 1973, para. 35.
25
Case concerning military and paramilitary activities in and against Nicaragua (Nicaragua vs. United States
of America), CIJ, Reports 1984, para. 73; CIJ, Reports 1986, para. 174.
26
Vase Dez de Velasco, Manuel. Instituciones de derecho internacional pblico, Madrid, Tecnos,
1999, pp. 124-127.
27
Ray, Jean. Commentaire de Pacte de la Socit des Nations selon la politique et la jurisprudence des organes
de la Socit, Pars, Librairie du Recueil Sirey, 1930, p. 559 (TLA).
213
inaplicable.
28
Otros consideraron que el artculo 19 era totalmente inecaz. Por
ejemplo, M. H. Lauterpacht sostena que la CPJI debera conocer de todos los casos
en los que se invocara la clusula rebus sic stantibus.
29
sta habra sido la solucin
ideal en la medida en que para evitar cualquier posicin subjetiva la mejor opcin
es dejar que un tercero que no tiene ningn inters particular en el Tratado sea
quien dirima el diferendo. Sin embargo, parte de la doctrina consider el artculo
19 como la herramienta para aplicar la clusula rebus sic stantibus a futuro.
30
En
denitiva, podemos concluir que esta evolucin fue ms aparente que real, ya que
su aplicacin fue muy limitada tal y como lo veremos a continuacin.
Jurisprudencia de la
Corte Permanente de Justicia Internacional
Decretos de la nacionalidad en Tnez y Marruecos
(Gran Bretaa c. Francia)
Francia sostena que el cambio de rgimen en un Estado era un cambio de cir-
cunstancias y sostena que:
these treaties, which were concluded for an indenite period, that is to say, in perpetuity, have
lapsed by virtue of the principle known as the clausula rebus sic statibus because the establishment
of a legal and judicial regime in conformity with French legislation has created a new situation
which deprives the capitulatory regime of its raison dtre.
31
Segn la posicin sealada, Francia consideraba que el tratado anglo-ma-
rroqu de 1856 haba caducado. La Corte deba determinar, de acuerdo con la
solicitud hecha por las partes, si el diferendo revesta un carcter interno o inter-
nacional. Infortunadamente, en este caso no hubo un pronunciamiento relativo a
la clusula rebus sic stantibus. Sin embargo, consideramos que aceptar que un cambio
de rgimen constituye un cambio fundamental en las circunstancias afectara la
seguridad jurdica en derecho internacional. En efecto, la historia nos ha mostrado
numerosos cambios de regmenes polticos, y esto no constituye una razn para que
28
Ibid, p. 560.
29
Radokovitch, op. cit. (nota 10), p. 295 (TLA).
30
Haraszti, op. cit. (nota 4), pp. 77 y 78.
31
PCIJ, Ser. B., No. 4, 1923, p. 21. Tambin en: Marek, Krystyna; Furrer, Hans-Peter, y Martn,
Antonio. Les sources du droit international, Publicaciones del Instituto Universitario de Altos Estudios
Internacionales, No. 47, Serie I, vol. 2, Ginebra, 1967, p. 734 (TLA).
214
un tratado deje de ser aplicado. Como lo veremos ms adelante, la CIJ sostuvo que
un cambio de rgimen no constituye un cambio fundamental y, en consecuencia,
no puede invocarse la clusula objeto del presente estudio.
Tratado de Neuilly (Grecia c. Bulgaria)
Bulgaria sostuvo en la Corte que, en derecho internacional, el surgimiento de un
conicto armado entre dos Estados anula de pleno derecho los tratados que se
hayan celebrado entre ellos.
32
En esta ocasin, la aplicacin de la clusula se hizo
bajo unos parmetros que hoy no son admisibles en la medida en que el uso de la
fuerza se encuentra proscrito. Independientemente de lo anterior, la Corte no se
pronunci con relacin a esta clusula.
Tratado Sino-Belga (China vs. Blgica)
Blgica reconoci la existencia de la clusula rebus sic stantibus, en la medida en que su
aplicacin se limitara al artculo 19 del Pacto de la SDN, que ya se mencion. La dele-
gacin belga sostuvo que ningn miembro de la SDN poda denunciar unilateralmente
un tratado como consecuencia de nuevas circunstancias sin que con anterioridad se
haya intentado la revisin del tratado por la va indicada en el artculo 19 del Pacto.
33
El
presente caso fue retirado por el gobierno belga y, en consecuencia, la Corte no tuvo
la oportunidad de pronunciarse sobre la clusula rebus sic stantibus.
A nuestro modo de ver, el gobierno belga confundi el procedimiento y
el alcance del artculo 19 del Pacto. En efecto, creemos que el Estado no poda
usar la solicitud del artculo en mencin, sino que esta facultad era de la Asamblea
General, que invitaba a los Estados a que siguieran el procedimiento sealado en el
Pacto. Adems, el gobierno belga hizo la distincin entre la clusula rebus sic stantibus
y el artculo 19, al sostener que en primer lugar hay que ensayar la revisin y slo
despus el Estado puede hacer una denuncia unilateral. De lo anterior podemos
concluir que para el Reino de Blgica la clusula continuaba siendo una costumbre
internacional no codicada.
Zonas francas (Francia vs. Suiza)
De los casos que fueron llevados ante la CPJI, este caso es el que ms enriquece
32
Marek, Furrer y Martn, op. cit., p. 728 (TLA).
33
Ibid, pp. 731-732.
215
el tema de la clusula. Francia sustent su posicin con la teora presentada por
Anziloti, en su obra Curso de derecho internacional, y que desarroll de la siguiente
forma:
Si las circunstancias de hecho y de derecho fueron tomadas en consideracin
por las partes como una presuposicin de las obligaciones asumidas, la desapa-
ricin de estas circunstancias implica que nos hemos salido de los lmites de la
voluntad manifestados en el tratado.
La clusula puede ser invocada cuando el tratado suscrito a largo plazo o a
trmino indenido no tiene clusula de denuncia.
La extincin del tratado es una cuestin de derecho que slo puede resolverse
por el acuerdo directo de las partes. A falta de este acuerdo, se requiere un acto
al que el derecho internacional le atribuya este valor.
34
Al respecto, la posicin suiza fue que aun si ella es vlida en derecho inter-
nacional, no le es oponible a los derechos territoriales an adquiridos por medio
de un tratado.
35
Para el gobierno suizo era claro que la clusula no era aplicable en
esa rea y en ese tema. En el siguiente apartado veremos cmo en el seno de la
Comisin de Derecho Internacional (CDI) se discuti este punto.
La opinin individual del juez Negulesco en la decisin tomada por la
Corte sostuvo que el artculo 19 del Tratado de Versalles permite el cambio o la
abrogacin de un tratado inaplicable como consecuencia de una nueva situacin
de hecho, siempre y cuando haya un voto unnime de la Asamblea de la SDN
y no como consecuencia de una declaracin unilateral; es decir, el artculo 19
consagra la validez de la clusula rebus sic stantibus y conden su aplicabilidad en
forma unilateral.
36
Es claro que para el juez Negulesco la aplicacin de la clusula
se restringe en forma exclusiva al artculo 19 del Pacto.
En el fallo, la Corte no se pronunci sobre la clusula rebus sic stantibus; pero
sostuvo que el argumento francs no podra ser tenido en cuenta. Por ende, es intil
que la Corte examine las cuestiones de principios que surgen de la teora de la caducidad
de los tratados como consecuencia del cambio en las circunstancias.
37
En su opinin individual, el juez Dreyfus sostuvo que la Corte debi decidir
si lo estipulado en el tratado era obsoleto como consecuencia del cambio en las
34
Ibid., p. 744.
35
Ibid., p. 754.
36
Ibid., p. 760.
37
Ibid., p. 797.
216
circunstancias. A esto le agreg que, por una contradiccin que el juez no logr
explicar, la Corte decidi en forma diferente; ella se neg a darle validez a algo
que haba declarado cierto.
38
Toma de aguas en el ro Mosa (Blgica c. Pases Bajos)
Blgica sostuvo que cuando se desconoci un tratado por medio de actos que
lo violan y por actos que lo vuelven inejecutable, al punto que es impensable un
regreso al status quo ante, nos lleva a concluir que nos encontramos frente a una
caducidad como consecuencia de la aplicacin del adagio que maniesta que los
tratados slo son concluidos bajo la reserva rebus sic stantibus o, al menos, por la
falla de una de las condiciones de aplicabilidad del tratado.
39
Una vez ms la Corte
no nos dio su posicin al respecto, pero de acuerdo con los documentos presen-
tados por el Reino de Blgica podemos concluir que la clusula era considerada
inherente a los tratados.
Evolucin en el seno de la CDI de las Naciones Unidas
La CDI centr sus esfuerzos en modicar el alcance losco de la clusula, y para
lograrlo empez por cambiar la denominacin latina por la del cambio fundamental
en las circunstancias.
40
Con esta medida, la CDI quiso limitar el alcance del cambio
fundamental en las circunstancias, y para ello deba denirla y limitarla. En con-
secuencia, lo primero que se deba hacer era cortar toda posibilidad de utilizacin
de esta clusula como costumbre internacional, razn por la que la CDI consider
que para que se advirtiese claramente el carcter objetivo de la norma, era mejor
no usar la expresin rebus sic stantibus, ni en el texto del artculo ni en el ttulo, y
evitar as la connotacin doctrinal de esa expresin.
41
El debate en el seno de la CDI se centr en tres puntos fundamentales.
En primer lugar, saber si la clusula era un principio de derecho internacional; en
segundo lugar, determinar si este principio era aplicable a los tratados de fronteras,
y, nalmente, si era necesario incluir un procedimiento especial para la clusula.
38
Ibid., p. 797.
39
Ibid., p. 798.
40
Thirlway, Hugh. Concepts, Principles, Rules and Analogies. International and Municipal Legal
Reasoning, en Collected Courses of the Hague Academy of International Law (RCADI), vol. 294, La Haya,
Martinus Nijhoff Publishers, 2003, p. 323.
41
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional. Informe de la Comisin a la Asamblea General,
vol. II, 1966, s. l., p. 282.
217
La clusula rebus sic stantibus como un principio de derecho
internacional
En el seno de la Comisin las discusiones para determinar si la clusula era un
principio o no fue bastante ardua. Sin embargo, a pesar de las diferentes opiniones
disidentes, una mayora de los miembros consider que s lo era. La Comisin
envi el proyecto a los diferentes Estados miembro de las Naciones Unidas para
conocer su opinin. Entre los que respondieron trece gobiernos han interpretado
la expresin rebus sic stantibus como una doctrina, uno como concepto, uno como
nocin y uno como clusula. Ocho gobiernos la consideran como principio; slo
tres la denominan norma.
42
De lo anterior, podemos darnos cuenta de que no
haba una uniformidad conceptual con relacin a esta clusula.
En las reuniones de la Comisin, el profesor Shabtai Rosenne sostuvo
que era necesario lograr cierto equilibrio entre la norma pacta sunt servanda y
el prudente reconocimiento de la necesidad de permitir la modicacin de los
tratados de forma que una rigidez excesiva no comprometa el mantenimientos de
la paz.
43
Esta posicin segua lo preceptuado por el artculo 19 del Pacto de la
SDN, donde para la revisin de los tratados era indispensable que se tratara del
mantenimiento de la paz. Debemos recordar que este artculo no fue retomado
por la Carta de las Naciones Unidas.
Como ya se mencion, las posiciones de los miembros de la Comisin
frente a la clusula fueron variadas. A modo de ejemplo, el seor Pessou armaba
que la clusula no acta como una condicin del tratado sino como un principio
general de derecho;
44
mientras que el seor Ruda fue an ms lejos al sostener
que la adopcin de ese principio hara peligrar la seguridad de los tratados
45
y
Roberto Ago deca que:
por peligroso que sea, la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus es una
vlvula de seguridad y responde indiscutiblemente a una necesidad. Esa norma
no es nueva; exista ya en una poca en que los medios de arreglo pacco de las
controversias eran mucho ms rudimentarios y en que habra sido inconcebible la
idea de la jurisdiccin obligatoria de un tribunal internacional de justicia.
46
42
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. I, parte I. sesin 833, 18 de enero de
1966, p. 80.
43
Ibid., sesin 834, 19 de enero de 1966, p. 81.
44
Ibid., p. 84.
45
Ibid., p. 81.
218
A pesar de todo este debate doctrinal, la clusula no sufri modicaciones
durante estas sesiones. Hubo algunos cambios de forma y de redaccin, pero no
sobre el fondo. Es decir, la mayora la consideraba un principio y, en consecuencia,
apoyaron la posicin del relator especial sir Humphrey Waldock.
La clusula rebus sic stantibus y los tratados que delimitaron
las fronteras
Sobre este punto las discusiones doctrinales fueron bastante movidas. En efecto,
el profesor Verdross arm que en el artculo no se deba hacer referencia alguna
a los tratados de delimitacin de fronteras y lo sostena diciendo que la clusula
rebus sic stantibus no es aplicable al tratado que haya sido totalmente ejecutado.
47
Roberto Ago critic esta posicin diciendo que:
Un tratado completamente ejecutado es por lo general un tratado que ha dejado de
existir, por lo que sera del todo incongruente una disposicin en ese sentido. Por
el contrario, un tratado que je una frontera no ha dejado de existir porque se haya
ejecutado por completo; si ja como frontera el thalweg de un ro, no ha terminado
ni ha tenido ejecucin completa; sigue en vigor y produciendo efectos.
48
Verdross rearm su posicin argumentando que conviene distinguir entre
la ejecucin y la validez de un tratado. Si un Estado cede por tratado un territorio
a otro, una vez que esa cesin ha quedado efectuada puede decirse que el tratado
ha sido ejecutado, pero no se puede decir que ha dejado de existir.
49
Las posiciones seguan divididas en el seno de la Comisin. Como ya se
mencion, unos queran dejar la redaccin del artculo tal y como haba sido pre-
sentada por sir Humphrey Waldock, entre ellos el seor Ruda, quien consideraba
que, desde un punto de vista psicolgico los Estados vern sin duda muy favo-
rablemente una disposicin que haga resaltar an ms el carcter excepcional del
principio y que deje de lado una cuestin polticamente tan delicada como la de
las fronteras.
50
Por otro lado, Waldock mantuvo su desacuerdo hacia la posicin
del seor Verdross, al sostener que la exclusin de estos tratados no se deba al
46
Ibid., p. 84.
47
48
49
Ibid, p. 87.
50
Ibid., p. 81.
219
hecho de que las disposiciones de esos tratados hayan sido ejecutadas, sino
que los tratados de ese gnero se encaminan a crear una situacin estable. Sera
incongruente con la naturaleza misma de esos tratados supeditarlos a la regla rebus
sic stantibus.
51
Nosotros consideremos ms apropiada la posicin de Verdross, pues el
hecho de que un tratado haya sido ejecutado no implica que no debe ser respetado.
Las obligaciones recprocas que surgen como consecuencia de un tratado para
jar fronteras entre dos Estados son aqullas de reconocer la soberana del otro
Estado sobre una parte del territorio en forma permanente.
Finalmente, el nico que no estuvo de acuerdo con esta parte de la norma fue
el seor Pessou quien, siguiendo los planteamientos presentados por el gobierno de
Camern, sostuvo que la exclusin que hace este artculo de los tratados que establecen
una frontera sera contrario al principio de la libre determinacin establecido en la
Carta, especialmente aquellos casos en que las fronteras territoriales han sido impuestas
a los Estados sin tener para nada en cuenta consideraciones de orden geogrco o
tnico.
52
Al respecto, creemos que el hecho de que se excluyan los tratados de frontera
no quiere decir que el principio de la libre determinacin se deba irrespetar. Adems,
consideramos que estos tratados pueden ser modicados por mutuo disenso.
Para concluir, podemos decir que la frmula establecida por la Comisin
le da mayor estabilidad al derecho internacional, al garantizar que los tratados
de fronteras no podrn ser modicados por un cambio fundamental en las cir-
cunstancias, dejando como nica forma para cambiar el trazado de una frontera
mediante el mutuo disenso.
Proceso de aplicacin de la clusula rebus sic stantibus
Finalmente, el ltimo aspecto que analizaremos de las sesiones de la CDI es lo
relativo al procedimiento. En este punto tambin hubo muchas divergencias entre
los miembros de la Comisin. Unos sostenan que el trabajo de la Comisin era
un trabajo de derecho sustantivo y no de derecho procesal; en consecuencia, el
proyecto deba limitarse a establecer una regla de derecho sin entrar a determinar
qu rganos seran los encargados de vigilar y resolver los conictos que surjan
entorno al cambio fundamental en las circunstancias.
51
Ibid., p. 89.
52
Ibid., p. 83.
220
Las posiciones eran tan diversas que creemos pertinente enunciar las ms
signicativas. En primer lugar, el seor Briggs consideraba que el procedimiento
puede en algunos casos condicionar el enunciado de la norma propiamente dicha, y
en que la idea de una decisin judicial puede incorporarse a la norma sustantiva.
53
A contrario sensu, Rosenne manifest su desacuerdo con aquellos que sostenan que
haba una relacin entre las disposiciones de fondo y las de procedimiento, ni el
argumento de que el procedimiento pueda condicionar la formulacin de una norma
de derecho; slo podr ser una condicin para su aplicacin.
54
Un tercer punto de
vista lo sostuvo Roberto Ago, ya que para l no era necesario establecer una au-
toridad objetiva competente para determinar si se ha producido o no un cambio
fundamental en las circunstancias.
55
Por su lado, Jimnez de Archaga consideraba
que este criterio es lgico, pues si un Estado plantea una controversia jurdica con
respecto a la validez o terminacin de un tratado, lo menos que se le puede pedir para
desligarlo del tratado es que est dispuesto a aceptar la solucin de la controversia por
una tercera parte imparcial.
56
Finalmente, Luna sostena que supeditar su existencia
misma a requisitos de procedimiento denotara un extremado pesimismo acerca de
la probabilidad de que los Estados cumplan de buena fe esas normas.
57
De lo anterior podemos concluir que, para la CDI, algunos de los prin-
cipios del derecho internacional eran los que deban regular el tema. En efecto,
consideraron que la bona de y el pacta sunt servanda seran los principios que
guiaran a los Estados en la aplicacin de un eventual cambio fundamental en las
circunstancias. Sin embargo, nosotros creemos que el derecho debe ser tomado
como una unidad conformada por el derecho sustancial y el derecho procesal,
donde stos se complementan para que haya una plena aplicabilidad del derecho.
En este sentido, y como lo explicaremos en las conclusiones, el procedimiento es
un elemento fundamental de la clusula rebus sic stantibus.
Tal vez el logro ms importante de la CDI con el artculo 62 de la Con-
vencin de Viena sobre le Derecho de los Tratados es que la clusula dej de ser
invisible e inherente a todos los tratados y se convirti en una simple regla de
derecho aplicable a los tratados.
58
53
54
55
Ibid., p. 84.
56
Ibid., p. 86.
57
Ibid., p. 85.
58
Thirlway, op. cit. (nota 39), p. 323.
221
La clusula rebus sic stantibus en la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados
Finalmente, el 23 de mayo de 1969, se lleg al nal de la Conferencia y se suscribi
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT). ste entr
en vigor para las partes el 27 de enero de 1980.
59
En lo que se reere al cambio
fundamental en las circunstancias, el artculo 62 estipula lo siguiente:
Cambio fundamental en las circunstancias
1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las exis-
tentes en el momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las
partes no podr alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse
de l, a menos que:
La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consenti-
miento de las partes en obligarse por el tratado.
Ese cambio tenga por efecto modicar radicalmente el alcance de las obligaciones
que todava deban cumplirse en virtud del tratado.
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para
dar por terminado un tratado o retirarse de l:
Si el tratado establece una frontera.
Si el cambio fundamental resulta de una violacin por la parte que lo alega, de una
obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto
a cualquier otra parte en el tratado.
3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos precedentes, una de las partes
pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por
terminado un tratado o para retirarse de l, podr tambin alegar ese cambio como
causa para suspender la aplicacin del tratado.
Del anlisis del artculo podemos extraer los siguientes requisitos para su
aplicabilidad:
1. Es necesario que el cambio sea sobre las circunstancias que existan en el mo-
mento de la conclusin del tratado.
2. Se requiere que el cambio sea fundamental.
3. Es necesario que no haya sido previsto por las partes.
4. Es necesario que la existencia de las circunstancias de las que se trata haya constituido
una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por ese tratado.
59
U. N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 UNTS 331.
222
5. Se requiere que el cambio tenga por efecto transformar radicalmente el alcance
de las obligaciones que faltan por ejecutar en virtud del tratado.
En lo que hace referencia a las excepciones de aplicabilidad, podemos
sealar las siguientes:
1. Tratados que establecen una frontera. Como ya se seal, algunos miembros
de la CDI consideraban que esta excepcin violaba el principio de libre deter-
minacin, principio reconocido en la carta, sin embargo, la Comisin decidi
que los tratados que establezcan una frontera deben ser una excepcin a la
norma, porque de otro modo la norma, en vez de ser un instrumento de cambio
pacco, puede constituir una fuente de peligrosa tirantez.
60
El objeto y n
de esta excepcin busca garantizar la seguridad jurdica en lo que se reere a la
delimitacin de fronteras entre los Estados.
2. El cambio fundamental en las circunstancias no puede ser invocado por una
parte que haya violado el tratado. Esta excepcin es simplemente uno de los
principios generales del derecho: una parte no puede prevalerse de su propia
culpa. Para que esta clusula no sea aplicable, se requiere que exista un nexo
de causalidad entre la violacin del tratado y el cambio de las circunstancias
que meten en causa la aplicabilidad del tratado en mencin.
Procedimientos
La falta de un procedimiento claro ha dicultado la aplicabilidad del artculo 62 de
la CVDT, en la medida en que no es posible aplicarlos ipso facto, la CDI y la CIJ.
Es decir, si un Estado invoca el cambio fundamental en las circunstancias como
causal para dar por terminado un tratado en forma unilateral, de hecho lo que
sucede es que se inicia un proceso. En consecuencia, se debe acudir a los artculos
65 y 66 de la CVDT.
Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia
La jurisprudencia de la CIJ en lo relativo a la clusula rebus sic stantibus no es muy
numerosa, solamente dos casos tocan el tema en forma directa:
60
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, op. cit. (nota 40), p. 283.
223
Caso relativo a la jurisdiccin en materia de pesqueras (Rei-
no Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte c. Islandia)
En el presente caso es necesario precisar que Islandia sostuvo que la Corte no
tena competencia para conocer del caso. Sin embargo, el ministro de Relaciones
Exteriores envi una carta en la que armaba que swing to changed circumstances
the Notes concerning shery limits exchanged in 1961 are no longer apllicable.
61
La Corte
sostiene que efectivamente el derecho internacional admite que si hay un cambio
fundamental en las circunstancias que conlleve un cambio radical de las obliga-
ciones contradas, el Estado perjudicado puede, bajo determinados parmetros
y condiciones, invocar la caducidad o la suspensin del tratado. Para Islandia las
condiciones haban cambiado en la medida en que la pesca es la base de su eco-
noma y de su desarrollo. En consecuencia, poda ampliar en forma unilateral de
12 a 50 millas nuticas su franja exclusiva de pesca,
62
en perjuicio de los intereses
de pesca del Reino Unido. La Corte determin que:
in order that a change of circumstances may give rise to a ground for invoking the termination
of a treaty it is also necessary that it should have resulted in a radical transformation of the
extend of the obligations still to be performed. The change must have increased the burden of the
obligations to be executed to the extend of rendering the performance something essentially different
from that originally undertaken. In respect of the obligation with the Court is here concerned, this
condition is wholly unsatised.
63
Ahora bien, tal vez si Islandia hubiera sido parte en el proceso, el concepto
habra podido tener un mayor desarrollo; sin embargo, no fue as.
Caso relativo al proyecto Gabkovo-Nagymaros (Hungra c.
Eslovaquia)
Hungra argument ante la Corte que existan varios elementos que sumados
conguraban un cambio fundamental en las circunstancias, de acuerdo con lo
sealado en el artculo 62 de la CVDT, entre ellos:
61
Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland),
CIJ, Reports 1973, para. 35.
62
Ibid, para. 36.
63
Ibid., para. 43.
224
The notion of socialist integration, for which the Treaty had originally been a vehicle, but
which subsequently disappeared; the single and indivisible operational system, which was to be
replaced by a unilateral scheme; the fact that the basis of the planned joint investment had been
overturned by the sudden emergence of both States into a market economy; the attitude of Cze-
choslovakia which had turned the framework treaty into an immutable norm; and, nally,
the transformation of a treaty consistent with environmental protection into a prescription for
environmental disaster.
64
Al respecto, la Corte sostuvo que:
The prevailing political situation was certainly relevant for the conclusion of the 1977 Treaty. But
the Court will recall that the Treaty provided for a joint investment programme for the production
of energy, the control of oods and the improvement of navigation on the Danube. In the Courts
view, the prevalent political conditions were thus not so closely linked to the object and purpose of
the Treaty that they constituted an essential basis of the consent of the parties and, in changing,
radically altered the extent of the obligations still to be performed. The same holds good for the
economic system in force at the time of the conclusion of the 1977 Treaty.
65
Y agreg que:
The changed circumstances advanced by Hungary are, in the Courts view, not of such a nature, either
individually or collectively, that their effect would radically transform the extent of the obligations
still to be performed in order to accomplish the Project. A fundamental change of circumstances
must have been unforeseen; the existence of the circumstances at the time of the Treatys conclusion
must have constituted an essential basis of the consent of the parties to be bound by the Treaty.
The negative and conditional wording of Article 62 of the Vienna Convention on the Law of
Treaties is a clear indication moreover that the stability of treaty relations requires that the plea
of fundamental change of circumstances be applied only in exceptional cases.
66
Esto ltimo constituye, por lo pronto, el mayor aporte de la jurisprudencia
de la CIJ al estudio de la clusula rebus sic stantibus o cambio fundamental en las
circunstancias. Nuevamente nos encontramos ante una decisin negativa frente al
tema que nos ocupa, razn por la que, de acuerdo con la jurisprudencia hasta ahora
estudiada, es difcil determinar qu puede ser considerado un cambio fundamental
en las circunstancias. En esta ocasin, la Corte no acept el argumento hngaro,
64
Ibid., para. 95.
65
Ibid., para. 104.
66
Ibid., para. 104.
225
segn el cual los cambios polticos, la no rentabilidad del proyecto y el desarrollo
en el conocimiento y la legislacin en materia ambiental constituan un cambio
fundamental en las circunstancias.
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Caso A. Racke GMBH &Co. contra Hauptzollamant Mainz
(C- 162/96)
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas es el nico tribunal internacional
que ha aceptado la terminacin unilateral de un tratado como consecuencia de un
cambio fundamental en las circunstancias. En efecto, en el caso el Bundesdinanzhof
de Alemania le solicit al Tribunal que determinara si la guerra y el desmembramiento
en Yugoslavia constituan un cambio fundamental en las circunstancias y, en conse-
cuencia era vlido el reglamento que suspendi las concesiones comerciales otorgadas
a la Republica Federativa Socialista de Yugoslavia (RFY).
67
El Tribunal determin que para poder desarrollar el objeto y n de los acuerdos
entre la Unin Europea y la RFY, y para garantizar una plena cooperacin era indispen-
sable que hubiera una situacin de paz.
68
Por lo anterior, procedi a sealar que del
examen de la primera cuestin (art. 62 de la CVDT) no se desprende ningn elemento
que sea capaz de afectar a la validez del Reglamento de suspensin.
69
Hay dos puntos de la sentencia que revisten especial inters. El primero
de ellos es el hecho de que la decisin que tom el Tribunal tuvo efectos entre un
Estado miembro de la Unin Europea (Alemania) y un Estado no miembro (Yu-
goslavia). Aqu el Tribunal sostiene que un acuerdo con un pas tercero, celebrado
por el Consejo, de conformidad con lo dispuesto en el Tratado CE, constituye, por
lo que respecta a la Comunidad, un acto adoptado por una de sus Instituciones y
que las disposiciones de un acuerdo de este tipo forman parte del ordenamiento
jurdico comunitario.
70
El segundo aspecto es el relativo al valor jurdico que tiene la costumbre
internacional en el derecho comunitario, a lo que el Tribunal responde que las
67
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Sentencia del 16 de junio de 1998 en el caso
C-162/96; Vase tambin: Kokott, Juliane y Hoffmeister, Frank. European Community. Yugoslavia,
Cooperation Agreement, en AJIL; vol. 93, 1999, pp. 205-209.
68
Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Iceland),
op. cit. (nota 66). C-162/96; para. 54 y 55.
69
Ibid.; para. 60.
70
Ibid., para. 41. Vase tambin para. 31.
226
normas del Derecho consuetudinario internacional relativas al cese y la suspensin
de las relaciones convencionales como consecuencia de un cambio fundamental
en las circunstancias vinculan a las Instituciones de la Comunidad y forman parte
del ordenamiento jurdico comunitario.
71
Ahora bien, basndose en lo anterior, el Tribunal analiza los parmetros ne-
cesarios para determinar cundo hay un cambio fundamental en las circunstancias.
Su anlisis mira los dos extremos y con base en eso determina que, efectivamente, se
tipicaron los hechos de acuerdo con lo estipulado por el artculo 62 de la CVDT.
Para llegar a esta conclusin analiza los siguientes puntos:
En primer lugar sostiene que el objeto y n del tratado que se va a dar por
terminado en forma unilateral es un acuerdo de cooperacin en el que se otorgan
concesiones a otro Estado y que stos fueron la esencia de la celebracin del tratado.
En segundo lugar, analiza la crtica situacin que vive la RFY como conse-
cuencia del conicto armado y concluye que el objeto y n del tratado (Acuerdo)
se est incumpliendo y que efectivamente las circunstancias existentes al momento
de su suscripcin han cambiado de tal forma que se congur el cambio funda-
mental en las circunstancias. Para ello acepta la posicin del rgano jurisdiccional
que remiti el caso (Bundesdinanzhof), que sostiene que el desmembramiento
de Yugoslavia en varios Estados nuevos y la ruptura de las hostilidades dentro de
Yugoslavia, que representan un giro poltico decisivo implican una modicacin
fundamental de las circunstancias esenciales que sirvieron de base al consentimiento
de las Partes Contratantes ligadas por el Acuerdo de Cooperacin.
72
Conclusiones
A modo de conclusiones podemos enunciar las siguientes:
Primera. La clusula rebus sic stantibus goza de una doble existencia hoy en
da. Por un lado, la CIJ ha dicho en su jurisprudencia que se trata de una costum-
bre internacional; por otro lado, como consecuencia del desarrollo progresivo
del derecho internacional, la clusula se encuentra positivizada como cambio
fundamental en las circunstancias en los artculos 62 de las CVDT entre Estados,
de 1969, y entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales, de 1986.
71
Ibid., para. 46.
72
Ibid., para. 20.
227
Segunda. Es una norma que tiene una tendencia a desaparecer en la medida
en que hoy en da los negociadores establecen claramente las diferentes formas
como se puede dar por terminado un tratado.
Tercera. El artculo 62 de la CVDT considera la clusula uno de los me-
canismos para dar por terminado un tratado. Sin embargo, podra ser invocada
como consecuencia de un cambio especco de uno o varios artculos de un tra-
tado. Por lo tanto, se buscara la inaplicabilidad de ese o esos artculos sin que se
de por terminado el tratado.
73
No obstante, consideramos que en estos casos la
modicacin se hara por mutuo disenso y no como consecuencia de la aplicacin
de la clusula rebus sic stantibus.
Cuarta. En el mismo sentido del punto anterior, consideramos que invocar
la clusula es el comienzo de una negociacin para determinar si hubo, o no, un
cambio fundamental en las circunstancias. Si las partes aceptan dicha solicitud,
habra mutuo acuerdo y no terminacin como consecuencia de haber invocado la
clusula.
74
En consecuencia, el artculo 62 de la CVDT cumple una doble funcin,
ya que por un lado es una herramienta para renegociar el tratado, caso en el que
habra mutuo acuerdo, y, por el otro, como siempre, una de las formas de dar por
terminado en forma unilateral un tratado.
Quinta. Si la clusula permite revisar el tratado, es indispensable que se
imponga a su vez el deber de negociar de buena fe.
75

Sexta. Para nosotros, el aspecto ms importante para que la clusula pueda
existir es que la decisin sea tomada por un tercero, ya que si las partes encuentran una
solucin entre ellas, nos encontraramos frente a un caso de mutuo disenso y no de la
aplicacin de la clusula rebus sic stantibus. En efecto, si para la resciliacin de un tratado
era necesario el acuerdo del otro, o de los otros Estados miembro, la extincin del
tratado no se dara como consecuencia de la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus,
sino que la modicacin del tratado se dara por la voluntad de las partes.
Sptima. Nosotros creemos que las condiciones de aplicabilidad de la
clusula son aquellas que fueron estipuladas por la CDI y que fueron enunciadas
anteriormente. Estas condiciones de aplicabilidad son:
73
Haraszti, op. cit. (nota 4), pp. 75-76.
74
Ibid., p. 84.
75
Kolb, Robert. La bonne foi en droit internacional public. Contribution ltude des principes gnraux
de droit, tesis doctoral presentada a la Universidad de Ginebra y al Instituto Universitario de Altos
Estudios Internacionales, Ginebra, 1999, p. 292 (TLA).
228
1. Que el cambio sea sobre circunstancias que existen en el momento de la con-
clusin del tratado.
2. Que el cambio sea fundamental.
3. Que no haya sido previsto por las partes.
4. Que la existencia de las circunstancias de las que se tratan haya constituido una base
esencial del consentimiento de las partes para obligarse en virtud del tratado.
5. Que el cambio tenga por efecto transformar radicalmente el alcance de las
obligaciones que faltan por ejecutar en virtud del tratado.
Nosotros consideremos que hay una sexta condicin acumulativa a las otras
para poder determinar la existencia de la clusula rebus sic stantibus:
6. Se requiere que la existencia del cambio de las circunstancias sea determinada por un
tercero. Esta es la condicin del perfeccionamiento de la clusula rebus sic stantibus.
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230
Fresh hay from old elds: the continuing
usefulness of diplomatic protection*
R. J. Blaise MacLean**
Introduction
When Mohammad Bennouna issued his Preliminary Report on Diplomatic Pro-
tection in 1998
1
it created a disturbance. In 1996 the International Law Commis-
sion (ILC) had identied the eld of diplomatic protection as an area requiring
codication and progressive development.
2
Towards this end, in 1997 the ILC
appointed Mr. Bennouna as Special Rapporteur on Diplomatic Protection.
3
To
the surprise of many, Mr. Bennounas Preliminary Report concluded essentially
that the doctrine of diplomatic protection had outlived its usefulness.
4
His reasons
will be elaborated upon elsewhere in this paper but, in summary, he asserted that
the remedy of diplomatic protection had been founded upon a legal ction
5
. He
also took the view that international law had evolved newer and more accessible
remedies against human rights violations since the Mavrommatis Palestine Con-
cessions
6
case of 1924.
*
La bibliografa de este texto se encuentra en las notas de pie ubicadas a lo largo de este artculo
**
Abogado canadiense; profesor de Common Law en la Universidad del Rosario. B.A. (Acadia,
1980), L.L.B. (Dalhousie , 1983), B.Ed. (York , 2003). Past member of the Nova Scotia and Ontario
Bars, currently Professor of Law, Facultad de Jurisprudencia, Colegio Mayor de Nuestra Seora del
Rosario, Bogot, Colombia.
1
U.N. Doc. A/CN.4, 484, 4 February 1998 (hereinafter Preliminary
Report).
2
Ofcial Records of the General Assembly, Fifty-First Session, Supplement No. 10 (A/51/10)
para. 249 and annex II, addendum 1.
3
See John R. Dugard, First Report on Diplomatic Protection UN Doc. A/CN. 4/506, 7 Mar.
2000 (hereinafter First Report) at para. A2 for the sequence of events.
4
Supra, n. 1, para. 47 where Bennouna cites with approval a description by D. Carreau (Droit
international public , Paris, Pedone, 1997) of diplomatic protection as archaic.
5
Id., para. 21.
6
P.C.I.J., Judgement 30 August 1924.
Fresh hay from old elds: the continuing uselfulness of diplomatic protection
231
The controversy did not end there. In 1999, Mr. Bennouna resigned from
the ILC after his appointment as a judge of the International Criminal Court for
the former Yugoslavia. In July 1999 Mr. John R. Dugard (hereinafter Dugard)
was appointed as the new Special Rapporteur and in March 2000 he issued his
First Report on Diplomatic Protection.
7
This report stood the earlier report of Mr. Bennouna virtually on its head.
Instead of endorsing the abandonment of diplomatic protection as a viable remedy
at international law, Mr. Dugard advanced the view that, in fact, diplomatic protec-
tion was a highly valuable theory and did not hesitate to express his disagreement
with the views of Mr. Bennouna.
The present Rapporteur does not share his predecessors disdain for
ctions in lawWe should not dismiss an institution, like diplomatic
protection that serves a valuable service simply on the ground that it
is premised on a ction and cannot stand up to logical scrutiny.
8
The report took the approach that, on the contrary, diplomatic protection
could be a particularly useful tool in the effort to protect human rights.
Until the individual acquires comprehensive procedural rights
under international law, it would be a setback for human rights
to abandon diplomatic protection.
9
This led to a new debate. It was felt by many that Mr. Dugard had overem-
phasized the human rights perspective in his analysis of the role of diplomatic
protection. The Report of the 52nd Session of the International Law Commission
(2000)
10
contained the following observation.
It was noted that the Special Rapporteur accorded great importance
in his report to diplomatic protection as an instrument for ensuring
that human rights were not infringed. However, it was suggested
that this issue may have been overemphasized.
11
7
Supra., n.3.
8
Id., para. 21.
9
Id., para. 29.
10
U.N. Doc. A/55/10,
232
Professor Dugard has not been deterred, however, and his subsequent
reports have been robust in their efforts to advance the codication of the law
regarding diplomatic protection.
Clearly, diplomatic protection is not dead. Although it is not dead, it is the
position of this paper that there exist some logical deciencies in it as a remedy,
in particular in the area of nationality
12
. The question addressed by this paper is
whether there exists a logical rationale for the evolution of the law of diplomatic
protection in the area of nationality while remaining true to the essence of the
doctrine.
This paper will comprise three parts. The rst will provide a short historical
context about the essential components of diplomatic protection. This will include
a brief discussion of a number of the rules which, despite six reports from the
current Special Rapporteur, still require clarication. The second part will discuss
the issue of nationality. It will examine whether some facets of the nationality
precondition for the invocation of diplomatic protection could be rationalized
so as to put them more in tune with twenty rst century realities and at the same
time enhance the efcacy of the remedy. The third part will refer to a case study
as a means of illustrating why the suggested development of the rules would be
valuable, just and would do no damage to the principles underlying the theory.
Diplomatic protection: the parameters
The principle of diplomatic protection is based on the historic right of states to
take actions to protect their citizens. The idea of state intervention against other
states to seek compensation for wrongs committed against their citizens is an old
one.
13
It was in the 20th century, however, that the analysis of the remedy and the
principles underlying it became more regularized.
It is impossible to enter an analysis of diplomatic protection without
referring as a starting point to the 1924 decision of the Permanent Court of
11
Id. para. 422.
12
As Ian Brownlie has pointed out in Principles of Public International Law 6th ed. (Oxford
University Press, Oxford 2003) at p. 391, it is trite that States may only advance claims for diplomatic
protection on behalf of their nationals. But, to paraphrase Huxley, when it comes to diplomatic
protection, Some nationals are more equal than others.
13
Brownlie, supra n.11, p. 524.
233
International Justices (PCIJ) in the Mavrommatis Palestine Concessions case.
14

In that case, the court set out a clear conception of diplomatic protection, and
particularly noted that it was a remedy available only to states.
The court said:
It is an elementary principle of international law that a State is entitled to protect
its subjects when injured by acts contrary to international law by another State from
whom they have been unable to obtain satisfaction through the ordinary channels.
By taking up the case of one of its subjects and by resorting to diplomatic action
or international judicial proceedings on his behalf, a State is in reality asserting its
own right its right to ensure, in the person of its subjects, respect for the rules
of international law.
15
The conditions that must exist before the right to diplomatic protection may
be invoked are that (a) an act contrary to international law must have been commit-
ted
16
(b) the act must be attributable to a State, (c) the act must have been committed
against a national of another State
17
, (d) the national must have been unable to obtain
relief from the offending State through ordinary means (generally referred to as the
exhaustion of local remedies requirement)
18
,(e) the victim must have been a national
of the complaining State at the time the wrong was committed and also at the time
the complaint was lodged (continuous nationality requirement)
19
, and (f) according
to some sources, the victim cannot be a dual national of both the offending State and
the complaining State
20
.
14
Supra, n. 6.
15
Id., p. 12. . As discussed elsewhere in this paper, this classic denition has been adopted and
applied in jurisprudence and in the writings of publicists of international law.
16
The issue of what is an international wrong is a question of the Primary Rules, that is to
say, what acts justify the invocation of diplomatic protection and when (and on what basis) is state
responsibility engaged; this will be discussed below.
17
See Dugard, First Report, supra, n.3, para. 36. it is a widely accepted rule of customary
international law that States have the right to protect their nationals abroad.
18
Interhandel Case, 1959 ICJ Reports 27; Elettronica Sicula S.p.N. Case (ELSI) 1989 ICJ Reports
42. This rule is the subject matter of the Special Rapporteurs Second Report on Diplomatic Protection
UN. Doc. A/CN/.4/514 (hereinafter Second Report).
19
See Guy I. F. Leigh Nationality and Diplomatic Protection 20 Intl and Comp. L. Q 453 (1971)
at p. 456. cf. Matthew S. Duchesne The Continuous-Nationality-of-Claims Principle: Its Historical
Development and Current Relevance to Investor-State Investment Disputes 36 Geo. Wash. Intl L.
Rev 783 (2004) in which the author disputes whether continuous nationality is, in fact, a rule.
20
Brownlie, supra, n.11, pp. 404-405. There is authority running both ways on this point, and the
issue forms the subject matter of Part II of this paper.
234
Some sources contend that the injured national must come to court with
clean hands, that is to say that the injured alien must himself not have caused the
wrong by virtue of his own conduct. In his Sixth Report on Diplomatic Protec-
tion
21
, John R. Dugard concludes it is highly questionable whether clean hands
constitutes a precondition before a State may invoke diplomatic protection
22
.
If these requirements are met, then diplomatic protection may be invo-
ked by the State of which the victim is a national. It is important to note that
the theory of diplomatic protection, as set out in 1924 in Mavrommatis, makes
it clear that the remedy is invoked by the State, on its own behalf. It is the State
that has, conceptually, been wronged and it is seeking the remedy because it has
been harmed
23
.
As International human rights law has evolved, debate arose as to whether,
in fact the State invoking diplomatic protection was enforcing a right of its own, or
whether it was now to be considered as enforcing a right of the injured national.
24
The debate is an important one because it impacts on whether the individual has
a right to have a claim for diplomatic protection be advanced on his behalf.
While the idea that it is the individuals injury and the individuals right to
have diplomatic protection may seem attractive at rst glance, it is the classic view
that prevails. This view holds that it is the States right that is being enforced, and
that the victim has no right to have diplomatic protection enforced on his behalf.
25
Rather, it is entirely within the States own discretion and procedures to decide
whether or not it will seek satisfaction as a result of the wrong committed against
its national. This of course is the preferable position for a state, as it permits it to
decide which cases it wishes to advance. Consequently, international law recognizes
no human right to diplomatic protection.
26
21
UN Doc. A/CN.4/546.
22
Id., para. 18.
23
Because the injury is actually committed against a person (natural or legal) both Bennouna in
his Preliminary Report and Dugard in his First Report regard this as a legal ction.
24
This was one of the clarifying questions that Mr. Bennouna left for the ILC in his Preliminary
Report. See Preliminary Report, supra, n.1, para. 54.
25
See, e.g. Dugard First Report supra, n.3, para 75 as to the traditional position, Barcelona
Traction Light and Power Company Ltd, 1970 ICJ Reports 1 at p 44, and Colin Warbrick, Protection
of Nationals Abroad 37 ICLQ1002 at p 1008, in reference to the British Rules.
26
Warbrick, Colin, Diplomatic Representations and Diplomatic Protection, 51 ICLQ 723 (2000)
(hereinafter Diplomatic Representations) at p 731. This does not, of course, preclude the right of
States to grant this right to their citizens under domestic law.
235
The act that gives rise to a claim of diplomatic protection must be one that
is a violation of a States obligations at international law. The standard that must
be attained has been a matter of some controversy. There are those who have
propounded the view that states must accord to aliens inside their borders the same
treatment as that accorded to their own nationals (national treatment)
27
.
The better view now appears to hold that States must meet an internatio-
nal standard, that is to say, the treatment given foreign nationals within a States
borders must not such as to offend the international community at large.
28
The
generally accepted statement of the standard provides:
The treatment of an alien, in order to constitute an international delinquency, should
amount to an outrage, to bad faith, to wilful neglect of duty or to an insufciency
of governmental action so far short of international standards that every reasonable
and impartial man would recognize its insufciency.
29
As Warbrick observes, this test is both precise and demanding and presents a
strong contrast with various tests under human rights law.
30
The conduct giving rise
to claims under this standard can include conscation of property without com-
pensation, deprivation of liberty without due process and denial of justice.
31
The requirement that the victim must rst exhaust all locally available reme-
dies is not absolute and has been the subject of a great deal of discussion.
32
While
the extent to which the victim must avail himself or itself of all local remedies
remains undened, it is clear that it is unnecessary to use all the local remedies when
they are obviously biased, lack integrity or do not meet an international standard.
The International Court of Justice held, in the Electtronica Sicula case:
27
See Brownlie, supra, n.11, p 526. The theory is that to grant an alien a higher standard than
nationals would violate principles of national sovereignty because the alien would thereby be granted
a kind of have special status.
28
Id., p. 527.
29
United States v. Mexico (Neer) 1926 RIAA IV. 60 at pp 61-2.
30
See Warbrick, Diplomatic Representations, supra, n.25, p. 726.
31
See Brownlie, supra, n.11, pp. 526 531.
32
See e.g. Dugard, Second Report supra, n.17, the subject of which is Exhaustion Of Local
Remedies, and J.E.S. Fawcett, The Exhaustion of Local Remedies: Substance or Procedure?, 31
B.Y.B. 452 (1954).
236
for an international claim to be admissible it is sufcient if the essence of the
claim has been brought before the competent tribunals and pursued as far as per-
mitted by local law and procedure and without success.
33
The scope of the requirement to exhaust local remedies is beyond the reach
of this paper, but it is worth noting that this requirement does not apply when
it is futile. As Dugard states in his third report, a claimant is not required to
exhaust justice in a foreign state when there is no justice to exhaust.
34
An unresolved issue about exhaustion of local remedies is whether it is a
part of the substantial law of diplomatic protection or merely a procedural requi-
rement.
35
On the answer to this question turns the issue of whether or not the
right to claim diplomatic protection exists independently of whether local remedies
have been exhausted. If the requirement is a substantive part of the remedy then
it is not only the international wrong that comprises the cause of action but
also the proceedings in the court of the respondent state.
36
Under this view there
are two components to the cause: the original wrong and the subsequent denial
of justice (unless, of course, the denial of justice IS the wrong in question).
37
As
Fawcett framed it, this approach draws no distinction between the cause of action
and the right of action; they are merged.
38
The other view is that the exhaustion of local remedies issue is only pro-
cedural. Thus, the original international wrong provided the basis for diplomatic
protection to be claimed and the right exists as of that moment. The exhaustion
of local remedies is merely a procedural step that must be completed before the
right arises to bring the matter before the ICJ.
This is a question of vital importance because, as Dugard points out in
his Second report:
the critical time at which international responsibility arises will differ according
to the approach adopted. If the rule is substantive, international responsibility
33
Elettronica Sicula, supra note 17 at para 59.
34
John R. Dugard Third Report on Diplomatic Protection, UN Doc. A/CN.4/523 at para
23. (Hereinafter Third Report). Also, Warbrick, supra note 24 in which the author cites the British
Foreign Ofces rules regarding the exercise of diplomatic protection, which are to the same effect.
35
See Fawcett, supra, n. 32.
36
Id., p 453.
37
Dugard, Second Report,para. 32
38
Fawcett, supra n.32, p 453.
237
will arise only after all local remedies have been exhausted, whereas international
responsibility is incurred immediately on the commission of an internationally
wrongful act if the rule is procedural.
39
When the ILC took the matter up, following the submission of Dugards
Second Report, the matter was left unresolved.
40
It is unfortunate that a clear
answer to this issue remains outstanding. If the utilization of the offending States
legal process constitutes a component of the remedy, then this may well become
a signicant and even insurmountable hurdle for aliens to overcome if they seek
to have their State exercise diplomatic protection on their behalf. This will be
discussed in greater detail in Part III of this paper.
The nationality issue
As Brownlie has emphasized, it is trite to assert that diplomatic protection may only be
exercised by a State in respect of its nationals.
41
A more difcult issue, it is suggested,
is in respect of which nationals may a State exercise diplomatic protection.
When the Permanent Court of International Justice dealt with the issue in
the 1939 Panevezys Saldutiskis Railway case
42
it stated:
In the opinion of the courtby resorting to diplomatic action or international
judicial proceedings on his behalf, a State is in reality asserting its own right, the
right to ensure in the person of its nationals respect for the rules of international
law. This right is necessarily limited to intervention on behalf of its own nationals
because in the absence of a special agreement, it is the bond of nationality bet-
ween the State and the individual which alone confers upon the State the right of
diplomatic protection
43
As Duchesne comments, strong evidence that this is, in reality, a legal
ction is provided by the fact that compensation, when awarded in such cases, is
measured by reference to the damage sustained the victim/national and not by
the State which has brought the claim.
44
39
Dugard, Second Report, supra, n. 17, para. 33.
40
UN Doc. A/56/70, para. 199.
41
Brownlie, supra, n.11, p. 390.
42
1939 P.C.I.J. (Ser A/B) No. 76 (1939)
43
Id., p. 16.
44
Duchesne, supra, n. 19, p 792 cited at note 43 therein.
238
What is clear is that nationality as a basis of diplomatic protection is not
qualied by any words about how that nationality is attained. The rule makes no
distinction between nationality by birth, and nationality by naturalization process.
Nationality, however attained, creates a bond between the individual and the State
which gives rise to the States right of diplomatic protection.
Nationality became a problematic issue in the 20th century, because the
world became an international community in which people moved between States
with great ease. Human immigration, protection of refugees, asylum
45
the easy
and practically instantaneous transfer of capital, and the evolution of transnatio-
nal corporations created situations in which nationality became less clearly cut.
States are, with increasing frequency, faced with dealing with non-nationals (both
corporeal and incorporeal) within their borders.
The dual national can create a serious difculty. In many cases people ee
from States which have oppressive regimes and take up residence in States whose
societies are characterized by the rule of law and respect for human and civil rights.
In such cases, the people involved may become nationalized citizens of their new
country while retaining citizenship in their former State. On occasion, the former
State will not recognize the new nationality and, in fact, deem it illegal.
46
In such
cases, if such a person for whatever reason returns to their old country and
becomes a victim of State action that can be classied as an international wrong,
the lack of clarity surrounding the rules of diplomatic protection could prevent
the persons new country from intervening on his or her behalf.
The theory that when a national of a State is injured by an internationally
wrongful act attributable to another state, then the State of the victim has suffered
damage is widely referred to as a legal ction.
47
Bennouna asserted the legal ction
as one ground for abandoning diplomatic protection as a remedy
48
. Dugard, while
45
See Brownlie, supra n.11, p. 405-6. In his discussion about effective nationality he opines that the
results of accepting effective nationality may not be radical. It is important to point out, however, that
it will be in those few cases in which a State exercises diplomatic protection against a nationals former
State that the distinction between equality and effective nationality will be most important.
46
See Dugard, First Report supra, n. 3, para. 123. In such cases, the equality approach would
permit the offending State to preclude the State of new nationality from exercising diplomatic pro-
tection by the mere expedient of disallowing a victim from renouncing nationality.
47
Duchesne, supra, n. 18, p. 791. The ction is referred to as the Vattelian Fiction, arising from
the theories of the 19th century publicist Emmerich De Vattel who stated Whoever uses a citizen
ill, indirectly offends the state, cited at therein note 39.
48
Bennouna, Preliminary Report, supra n.1, para. 21 32.
239
defending the remedy in his rst report, accepted that it was a ction, but argued
that legal ctions played a valuable role in legal theory, stating that Most legal
systems have their ctions.
49
From this arises a troubling inconsistency. On the one hand the international
legal system will accommodate a remedy, diplomatic protection, which is widely
regarded as based on a legal ction. On the other hand, the ability of a State to
advance a claim for diplomatic protection on account of an international wrong
committed against a person legitimately its national against a State of which the
victim may also be a national is a matter of some doubt.
What is at issue here is not whether a State may grant nationality to a person.
That is a power within the sovereign rights of every State
50
. What is at issue is
whether, once a State has naturalized an individual, international law will recognize
that nationality for the purpose of exercising diplomatic protection against a State
of which that person is also a national.
There are two views on the issue. One view, the more traditional view, is
that the equality of States and the equality of nationality means that, necessarily, a
State may not exercise diplomatic protection on behalf of a national against that
persons other State of nationality. This would appear to be the rule applied by
States such as the United Kingdom
51
and Switzerland
52
.
This theory is founded in the principle of the equality of States, and of their
State processes. As Brownlie points out, the ability to enforce diplomatic protection in
such circumstances could be seen to provide the individual in question a privileged po-
sition by comparison to other nationals of those States.
53
Further support for the rule
appears to be found in the 1939 Hague Convention on Certain Questions Relating to
the Conict of Nationality Laws.
54
Article 4 of the Convention provides as follows:
49
Dugard, First Report, supra n. 3, para. 21.
50
Nottebohm Case, 1955 ICJ Reports 1955, p. 23 international law leaves it to each State to
lay down the rules governing the grant of its own nationality. This was reected in the 1930 Hague
Convention on Certain Questions Relating to the Conict of Nationality Laws, Article 1.
51
Brownlie, supra n. 11, p. 389; Warbrick, Diplomatic Representations, supra n.26, pp. 725, 727.
52
This is the Statement of the law as set out on the website of the Swiss Government.
53
Brownlie, supra n. 11, p. 390. The sentiment receives an early exposition in the Alexander case, in
which a claim for diplomatic protection in regard to a dual British-United States national was rejected.
The tribunal held that To treat his grievances against that other sovereign as subject of international
concern would be to claim a jurisdiction paramount to that of the other nation of which he is also a
subject. Cited in Dugard, First Report, supra, n 3., cited therein at note 249.
54
Hague Convention on Certain Questions Relating to the Conict of Nationality Laws
240
A State may not afford diplomatic protection to one
of its nationals against a State whose nationality
the person also possesses
55
Interestingly, however, this treaty has been ratied by fewer than twenty States.
56

The lack of widespread adoption of this treaty may suggest that, in the sixty ve
years since it was signed, there has been evolution in the thinking of the interna-
tional community on some of the topics addressed therein, including diplomatic
protection.
The second approach is that of effective nationality. Under this approach
it is said that when an individual suffers an international wrong attributable to a
State of which he is a national, diplomatic protection may be enforced against
that State by another State provided that the persons effective nationality is
with the enforcing State.
Just as it is impossible to discuss diplomatic protection without mentioning
Mavrommatis, the subject of nationality leads inevitably to the Nottebohm Case.
57

In that case Liechtenstein sought to enforce diplomatic protection against Guatemala
in respect of alleged expropriations by the respondent State of assets belonging to one
Mr. Friedrich Nottebohm. Nottebohm had been born in Germany, but had resided
most of his life in Guatemala and maintained his business interests there. He became
a naturalized citizen of Liechtenstein in 1939 in what had the appearance of a much
abbreviated version of the normal naturalization process.
58

One of the issues raised by Guatemala was that Nottebohm did not possess
nationality in Liechtenstein sufcient to found the remedy of diplomatic protec-
tion. The ICJ accepted that, while it is within each States sovereign right to grant
nationality on such basis as it sees t, the connection between Nottebohm and
Liechtenstein in the particular case was not sufcient to require that Guatemala or
55
Ibid Art. 4.
56
See Leigh, supra, n. 19, p.464 cited therein at note 58, and Duchesne, supra n. 19, pp. 794 - 99.
A number of other States have since acceded to it as Britain ratied in 1934 on behalf of all then
members of the British Empire that did not have separate membership in the League of Nations.
Canada ratied it in 1934, but registered a denunciation on 15 May 1996.
(http://untreaty.un.org/ENGLISH/bible/englishinternetbible/partII/Treaty-4.asp ).
57
Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala) (second phase), 1955 ICJ Reports 6 Apr. 1955.
58
The alacrity with which Mr. Nottebohm was able to receive his naturalization led to suspicions
of fraud; however, this did not form the stated basis of the decision. Nonetheless, once he became a
naturalized citizen of Liechtenstein, Nottebohm lost his German nationality by operation of German
law. See Leigh; supra note 19 at p. 466.
241
the Court recognize it for purposes of diplomatic protection. While Liechtenstein
had the right to grant citizenship in whatever manner it saw t, this grant was a
unilateral act. In order that this unilateral act might entitle Liechtenstein to claim
diplomatic protection against Guatemala, a genuine link between them, would
have to exist.
The Court said:
Nationality is a legal bond having as its basis a social fact of attachment, a genuine
connection of existence, interests and sentiments together with the existence of
reciprocal rights and duties. It may be said to constitute the juridical expression
of the fact that the individual upon whom it is conferred is in fact more closely
connected with the population of the state conferring the nationality than with
that of any other State. Conferred by a State, it only entitles that State to exercise
protection vis--vis another State, if it constitutes a translation into judicial terms
of the individuals connection with the State that made him its national.
59
In assessing what comprises effective nationality, the court observed that, in
addition to habitual residence (which it termed an important factor), indicia such as
family ties, participation in public life, attachment to the adopted country and inculca-
ted into the children would be useful indicia in determining effective nationality
60
.
In the result of the case, the ICJ rejected the claim for diplomatic protection
on the basis that, in the circumstances under which Nottebohm was naturalized, there
was no genuine effective link between he and Liechtenstein. Accordingly, Lichtenstein
was not permitted to enforce diplomatic protection against Guatemala.
Commentators have, since the decision, focussed on the concept of effective
link and relied upon it as the basis for arguing that this is now the preferred lens
through which to view claims for diplomatic protection of dual nationals.
61
59
Nottebohm, supra, n. 54, p 23.
60
Id., p 22.
61
See G.W. Leigh, supra note 19, where he states at p. 469:
It is clear that the Nottebohm case has given renewed vigour to the principle of effectiveness.
Further, it is clear, that this may have the effect of ensuring that a State may bring a claim on behalf
of a national effectively connected with it, even when the claim is against another State of which the
individual is formally a national.
See also Jonathan Shirley, The Role of International Human Rights and the Law of Diplomatic
Protection in Resolving Zimbabwes Land Crisis 27 B.C.Int. And Comp. L. Rev 161at p 170. There,
the writer in discussing the availability of diplomatic protection for dual British-Zimbabwe white
farmers. He asserts that the dual nationals must demonstrate that their dominant and effective
nationality is that of the United Kingdom and not Zimbabwe.
242
This was the approach adopted by the Iran United States Claims Tribu-
nal in settling the claims arising out of the Teheran Hostages case
62
. The Foreign
Claims Settlement Commission charged with determining the amount and validity
of claims was required to apply the applicable principles of international law, and
equity
63
. In resolving the claims, those individuals with dual United States Ira-
nian nationality were permitted to make a claim; provided they could establish
that their dominant and effective nationality was that of the United States
64
. The
criteria for assessing nationality included all relevant factors, including habitual
residence, centre of interests, family ties, participation in public life, and other
evidence of attachment.
65
Dugard proposed, in his suggested Article 6, that the effective nationa-
lity approach be adopted
66
. His proposed rule would permit the State of a dual
nationals effective (or dominant) nationality to enforce diplomatic protection
against another State of which the injured person is also a national
67
. During
the course of the ILC discussions regarding the proposed Article 6, there was
signicant disagreement as to whether it reected the current state of the law
or represented a progressive approach. In the end, the ILC failed to reach a
conclusion on the issue
68
.
Brownlie takes the view that there is no conict between the two approaches.
He suggests that, when there is no effective or dominant link, then, naturally,
the equality principle will apply. When, however, there is an effective link between
the individual and the State, diplomatic protection will be enforceable.
69
62
For a review of the jurisprudence, see Richard B. Lillich and David J. Bederman, Jurisprudence
of the Foreign Claims Settlement Commission: Iran Claims 91 A. J. Int. L. 436 (1997).
63
Id., p 436.
64
Id., p 441.
65
Id., p 441, citing at note 49 the A18 Decision 5 Iran-US Cl. Trib. Rep. at 265. Of interest was
their observation of Commissions tendency to nd dominant U.S. nationality when Iranian nationality
was imposed involuntarily or by operation of Iranian law.
66
See Dugard, First Report, supra n.3, paras. 121 160.
67
Id. The exact wording of the proposed Article 6 is as follows:
Subject to Article 9, paragraph 4, the State of nationality may exercise diplomatic protection on behalf of an injured
national against a State of which the injured person is also a national where the individuals [dominant] [effective]
nationality is that of the former State.
68
See Report of the ILC 52nd Sess. (2000) para 472 482. There was apparent consensus that
when a dual national sought diplomatic protection against a third State, then the State of dominant
nationality should pursue the remedy.
69
Brownlie, supra n. 11, pp 404 - 405.
243
In light of the practice of countries such as the UK and Switzerland, howe-
ver, and the non-committal response by the ILC on the issue, the question remains
up in the air and awaits denitive judicial pronouncement. As will be shown in
Part III, this confusion about the state of the law may be very consequential from
a practical point of view.
It is clear that whether the victim of an international wrong is a national
of a State by birth or by naturalization is irrelevant to the existence of the remedy
per se. Obviously, a State may, in general, enforce diplomatic protection on behalf
a nationalized citizen. It is only when victim happens to also be a national of the
respondent State that controversy arises.
It is particularly in the area of human rights violations that the potential
for unjust results arises. In frequently cited dicta the ICJ, in Barcelona Traction
70
,
acknowledged that certain types of wrongs fall into the category of ergo omnes
obligations, that is to say, that all countries are harmed by their violation.
Included in this category are, as the court stated, matters such as genocide
and human rights violations
an essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards
the international community as a whole, and those arising vis a vis another State
in the eld of diplomatic protection. By their very nature the former are the concern
of all States. In view of the importance of the rights involved, all States can be held
to have a legal interest in their protection. They are obligations erga omnes.
Such obligations derive, for example, in contemporary international law, from the
outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and
rules concerning the basic rights of the human person, including protection from
slavery and racial discrimination (emphasis added).
71
Alain Pellet has pointed out that human rights rules are not reciprocal,
in the sense that the obligation of a State to adhere to them does not arise from
the adherence to them by other States.
72
They are free standing obligations of all
States.
70
Case Concerning The Barcelona Traction, Light and Power Company Limited 1970 ICJ 3
71
Ibid, paras. 33-34.
72
Alain Pellet, State Sovereignty And The Protection of Fundamental Human Rights: An Inter-
national Law Perspective , Pugwash Occasional Papers, http://www.pugwash.org/reports/re/pettel.
htm (20 Sept. 2005).
244
Of course, as was made clear in the case of East Timor (Portugal v Austra-
lia)
73
the existence of an erga omnes obligation does not, of itself, provide the ICJ
with jurisdiction
74
. Even if the issue is genocide, which the ICJ has recognized as
a jus cogens norm, the court cannot simply assume jurisdiction. Court jurisdiction
is based upon the consent of the parties.
75
While jus cogens and erga omnes cannot found ICJ jurisdiction, this is a separate
issue from the remedies that may be accessed once jurisdiction is assumed. As the court
said in the East Timor case, the Court considers that the erga omnes nature of a
norm and the rule of consent to jurisdiction are two different things.
76
There is no doubt that the ICJ, in Barcelona Traction
77
, was speaking of
diplomatic protection as something apart from human rights treaties. Further, the
Court will not assume jurisdiction solely because human rights violations are the
basis of the claim. But once jurisdiction exists, it does not seem logical or just that
the Court would deny the remedy on the basis of the dual nationality issue.
Yet the cases leave us with an apparent inconsistency. If the Court views
issues of basic human rights as erga omnes obligations, it would appear to run
contrary to the underlying principle to obstruct a remedy highly useful for the
protection of those same basic human rights by invoking an articial, technical
and essentially irrelevant issue relating to dual nationality. If there is a true and
effective link between an individual and his State of nationalization, why should
it matter in the face of an international wrong (particularly one relating to human
rights violations) whether the person has or has not nationality in the offending
State? If matters of human rights are as important as the ICJ holds out that they
are, then should not the dual nationality issue be relegated to a historical oddity?
Context
The issue of whether a State may take up the case of a dual national against a State
of which the individual is also a national is not of mere academic interest. It can
have very practical implications in a world in which people depart their homelands
in search of freedom and the rule of law.
73
Judgement, I.C.J. Reports 1995 p 16 para 29, as regards the issue of national self-determination.
74
Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of
the Congo v. Rwanda) I.C.J. 3 February 2006 General List No. 126.
75
Id., para 72.
76
East Timor case, supra, n.73, para 29.
77
Supra, n. 70.
245
One such person was Zahra Kazemi
78
. Ms. Kazemi was an Iranian Ca-
nadian photojournalist, living in Montreal with her son. She had ed Iran in 1973
and, after some years in France had moved to Canada where she had received her
citizenship. Her career took her around the world and in June 2003 she entered
Iran to cover student demonstrations then taking place.
She was arrested on 23 June 2003 by Iranian authorities (sometimes reported
as Religious Police) while photographing detainees outside Even Prison. She died
19 days later while still in custody. The rst reports from the Iranian government
were that she had died in hospital after a stroke. Some days later they claimed she
died of head injuries after an accident.
On 23 March 2005 a former Staff physician of the Iranian Defence Ministry
revealed that he had examined Ms. Kazemis body four days after her arrest and had
observed signs of torture, including evidence of rape, skull fracture, two broken ngers,
severe abdominal bruising, swelling behind the head and evidence of ogging.
Unfortunately, shortly after her death, Ms. Kazemis body was buried. The
Iranian government has refused to return the body to her son, or to permit an
independent autopsy to be performed.
On 30 July 2003 Iranian Vice-President Mohammad Ali Abtahi acknowled-
ges that Ms. Kazemi had probably been murdered. In July 2004, the Iranian go-
vernment offered her son $12,000.00 as compensation.
Throughout the case, those involved on behalf of the family and the
Canadian government have expressed strong suspicions that the fatal blows were
inicted by the prosecutor in charge of the investigation. The Iranians have,
however, taken the position that they do not recognize the Canadian nationality
of Ms. Kazemi, and will not permit any Canadian or independent investigation
into the circumstances surrounding her death.
Local remedies have come under severe criticism on the basis that the
Iranians charged a person not believed to be involved in the death (and he was
acquitted). In November 2005 an Iranian court ordered the case reopened, however,
in light of the political and religious interference in the Iranian judicial process
78
This case has been well documented in the Canadian media. The short resume of the facts
of this case have been drawn from the website of the Canadian Broadcasting Corporation Archives
(http://www.cbc.ca/news/background/kazemi/ ), and the website of Reporters Without Frontiers
(http://www.rsf.org/article.php3?id_article=14371 ). Reference to these sites will provide a thorough
background to this tragic case.
246
Canadian and family members hold no faith that the true killer or killers will ever
be brought to justice.
The Kazemi case raises at least two areas in which the unsettled nature of
the law of diplomatic protection may prevent Canada from seeking justice at the
ICJ as a result of the killing of one of her nationals.
The rst is the issue of exhaustion of local remedies, and how this applies
to the necessity of pursuing remedies inside Iran. If this is a component of the
remedy, then it would appear logical that Canada must await a nal ruling from the
Iranian authorities before a claim could be made. Given the seemingly arbitrary
nature of the system
79
If, however, it is merely a procedure, then the argument would appear to be
much stronger that there is no need to exhaust local remedies, when such efforts
would be futile.
The second issue relates to the dual nationality of Ms. Kazemi and her family
members. The equality principle would in the Kazemi case, operate against the
Canadian government claiming diplomatic protection on behalf of the Kazemi
family and particularly her son who is also a nationalized Canadian citizen.
If, however, effective nationality is applied, in accordance with the law as
posited by Dugard
80
then it is more likely that Canadian state to bring proceedings
in the ICJ. If so, and if the other requisites for the enforcement of diplomatic
protection exist, then perhaps the Iranian State could be held accountable.
It is clear, however, that the ability to hold Iran accountable turns on the
state of the law of diplomatic protection. Thus, it is an issue of far more than
academic interest.
In the end it is unclear what will happen in the Kazemi case. What is clear,
however, is that the remedy of diplomatic protection can have a great effect to
defend the rights of victims of international wrongs, for it is far preferable to enter
into international legal proceedings with the strength of a persons State behind
them, than to try and go it alone.
79
For example, alter the matter was apparently closed, a new ofcial has just re-opened the case.
80
Supra, n.3.
247
La Comisin de Derecho Internacional
y la proteccin diplomtica
Csar Andrs Torres Moreno
*
Este artculo tiene como objeto presentar a la comunidad acadmica la posicin de
la Comisin de Derecho Internacional de la Organizacin de las Naciones Unidas
expuesta, al estudiar y debatir el tema de la proteccin diplomtica, referente en
especial a los aspectos primordiales de su denicin, y los relacionados con la
aplicacin de la nacionalidad de las personas naturales y jurdicas, analizando si
dicha posicin es la que se debe incluir en forma denitiva dentro del proyecto de
codicacin y desarrollo progresivo del derecho internacional.
El estudio del sujeto se constituye en un asunto de la mayor importancia, al ser
incluido por la Asamblea General dentro del programa de trabajo de la Comisin,
1
toda
vez que dicho rgano permanente de las Naciones Unidas tiene por objeto principal
promover el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codicacin.
2

En el desarrollo e historia del derecho internacional, la proteccin diplo-
mtica viene a tener un desarrollo jurdico, posterior a la suscripcin de la Paz de
Westfalia de 1639, (que se concreta en el siglo XIX, cuando se da el reconocimiento
de la existencia de una comunidad internacional, donde los Estados son iguales
entre s); sin embargo, muy a nuestro parecer, el derecho internacional tiene su
origen desde el momento mismo en que los pueblos (ms tarde Estados) deciden
concretar el vnculo de nacionalidad y hacerlo efectivo y valedero ante otros pueblos
*
Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario; especialista en Derecho Comunitario;
profesor de Derecho Internacional.
1
Naciones Unidas, Asamblea General. Resolucin 52/156, prrafo 8.
2
Establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1947, la Comisin de Derecho
Internacional, compuesta de 34 miembros, elegidos por la Asamblea, para un perodo de cinco aos,
quienes sesionan anualmente durante doce semanas.
248
en pos de la proteccin de dichos individuos, honrando de tal forma ese sagrado
vnculo, tal y como se puede ver en el sicofanta griego o el patronato romano.
Actualmente la proteccin diplomtica, en palabras del profesor Manuel
Dez de Velasco, puede ejercerse con distintas nalidades especcas, como prevenir
la violacin de normas internacionales relativas a extranjeros u obtener el cese de
una actividad de carcter ilcito y una recuperacin.
3
Desde el punto de vista acadmico, el tema cobra gran importancia en relacin
con el concepto mismo del derecho internacional privado como ciencia jurdica, en lo
atinente a su objeto y a su nalidad. En cuanto al objeto propio del derecho interna-
cional privado, si bien es claro que todas las tendencias y doctrinas estn de acuerdo en
establecerlo ms cercano a la concepcin clsica, la presentacin dentro del sujeto en
estudio de cuestiones propias de la nacionalidad de los individuos y especcamente de
las personas jurdicas (las sociedades mercantiles), por parte de la Comisin de Derecho
Internacional, que lo dene y lo codica en una serie de artculos, puede hacer pensar
que el concepto universalista alcanza un grado de coherencia.
Ello es as en la medida que se codican normas, que aun cuando no son
coercitivas para todos los Estados, son lo ms prximo a la existencia de un derecho
internacional privado universal, como ocurre en relacin con la nacionalidad de
las sociedades, que se basa principalmente en el caso Barcelona Traction,
4
que sus-
tenta los artculos 9 al 13 del proyecto de codicacin o, al menos, sus principios
fundamentales. Esto sienta una posicin denitiva para ser tenida en cuenta por
los tribunales internacionales al producir sus respectivos fallos.
En relacin con la nalidad del derecho internacional privado, si bien el tema
de la proteccin diplomtica se enmarca dentro del derecho internacional pblico, al
ser un derecho del Estado (tal y como lo ratica la Comisin), sirve para fundamentar
la tesis de derecho internacional privado de ser una manifestacin del respeto hacia
el elemento extranjero, a las personas y a las comunidades interesadas en l.
5
3
Dez de Velasco, Manuel. La protectin diplomatique des socits et des actionnaires, en Recueil des
Cours de l'Acadmie de droit international de La Haye, vol. 1, No. 141; Siorat, L. La protection diploma-
tique, en Juris-Classeur de Droit Interntional, fasc. 250 A; Seplveda, Csar. La responsabilidad internacional
del Estado y la validez de la clusula calvo, Mxico, s. e., 1944; Monroy Cabra, Marco Gerardo. La proteccin
diplomtica, en Tratado de derecho internacional privado, Bogot, Temis, 1995, p. 460.
4
Decisin adoptada por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en 1970, referente a la proteccin
diplomtica de las sociedades y su nacionalidad.
5
Esta nalidad no es ms que la aplicacin de la justicia, que es el fundamento y razn de ser de
todo derecho. Esta tesis la sustenta y desarrolla Werner Goldschmidt, Nociones fundamentales,
en Monroy Cabra, Tratado de derecho internacional privado, op. cit., p. 16.
La Comisin de Derecho Internacional y la proteccin diplomtica
249
En el orden jurdico internacional actual, el sujeto en estudio revierte la mayor
importancia, al fundamentar y dar las bases generales que deben seguir los Estados
para ejercer en debida forma el derecho a la accin de la proteccin diplomtica y al
convertirse en la gua mxima para surtir el procedimiento de reclamacin.
Al develar las conclusiones que se estn conformando en los diferentes
debates sostenidos entre los miembros de la Comisin (en virtud a los informes
presentados por el relator especial), sumado con las observaciones que presenten
los pases en la consulta intergubernamental, se establece una doctrina internacional
que entra a denir los alcances jurdicos y su pertinencia dentro del programa de
trabajo de la Comisin.
Por lo anterior, previo a presentar los artculos aprobados en primera lec-
tura por la Comisin, es necesario mirar el desarrollo dialctico que ha tenido el
presente proceso de codicacin.
Antecedentes
La idea de conformar la Comisin de Derecho Internacional est fundamentada
en las tesis de Jeremy Bentham, del siglo XVIII, que proponan la codicacin
completa del derecho internacional, aun cuando en un comienzo hubo esfuerzos
privados por esta compilacin de normas, reejados principalmente por el Insti-
tut de Droit International, en la familia del derecho continental europeo, y de la
International Law Association, por parte del derecho anglosajn.
Sin embargo, la concrecin de la idea de codicacin con reconocimiento
supranacional tiene su antecedente directo en la Sociedad de Naciones, cuando se
cre el comit de expertos encargados de la codicacin progresiva del derecho
internacional. Actualmente, el fundamento de los trabajos de la Comisin de
Derecho Internacional se apoya en el artculo 33, prrafo 1, de la Carta de las Na-
ciones Unidas, que expresa: ... las partes en una controversia que pudiera poner
en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn de
buscarle solucin, por medio de la negociacin, la investigacin, la mediacin, la
conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos
regionales u otros medios paccos de su eleccin.
Dialctica codicadora
Una vez constituida la Comisin, se determin una lista provisional de catorce
temas para su codicacin, dentro de los cuales se encuentra el de la nacionali-
250
dad, que incluye la condicin de apatridia (estudiado por la Comisin); el trato
de extranjeros (pendiente de estudio), y la responsabilidad de los Estados
(estudiado por la Comisin), que se constituyen en el programa bsico de trabajo,
junto con los dems que le sean asignados por la Asamblea General, en algunos
casos por iniciativa previa de la misma Comisin.
6
As es como en el cuadragsimo octavo perodo de sesiones, la Comisin
de Derecho Internacional determin que el tema de proteccin diplomtica era
uno de los idneos para su codicacin y desarrollo progresivo, por lo que fue
autorizado para su estudio por parte de la Asamblea General.
7
Tuvo como base
las observaciones realizadas en el debate anterior y las observaciones realizadas
por los diferentes gobiernos en forma escrita.
8

Una vez incluido el tema de la proteccin diplomtica dentro del proyecto
de codicacin y desarrollo progresivo de la Comisin, con el visto bueno de la
Asamblea General, dado en 1999, el relator especial produjo un informe preliminar
(sesin quincuagsima de 1998) y seis informes ociales,
9
base de los debates y
produccin del criterio adoptado por la Comisin.
A la fecha, el relator especial ha realizado 27 proyectos de artculos ante la
Comisin y un concepto sobre la pertinencia de incluir como proyecto de artculo
la doctrina de las manos limpias, en el proyecto de codicacin. Por otra parte, la
Comisin ha remitido al Comit de Redaccin
10
27 artculos para su elaboracin,
de los cuales, examinando el informe del Comit de Redaccin, la Comisin de
6
http://www.cinu.org.mx/temas/Derint/comderint.htm.
7
Resolucin 51/160 del 16 de diciembre de 1996, en la cual se invita a la comisin a que examine
el tema de la proteccin diplomtica e indica su alcance y contenido a la luz de las observaciones
formuladas en el curso del debate en la Sexta Comisin y de las observaciones que los gobiernos
presentarn por escrito. Numeral 38 literal A. Introduccin, capitulo IV de la 56 sesin.
8
Producto de lo dispuesto por la Asamblea General, un grupo de trabajo conformado para tal
misin present un primer informe en la sesin 49 de 1997, en el cual se trat de aclarar en lo posible
el alcance del tema y de determinar qu se deba estudiar en el contexto de la proteccin diplomtica.
Con base en el examen propuesto de estudio del tema por parte del Grupo de Trabajo, se le enco-
mend al relator especial Mohamed Bennouna (el cual fue remplazado en 1999, por Christopher John
R. Dugard) la adopcin de dicho esquema de trabajo para la presentacin de un primer informe.
Numeral 38 literal A. Introduccin, capitulo IV 56 sesin.
9
Primer informe, sesin 52 de 2000, resto del primer informe y segundo informe sesin 53 de
2001, resto del segundo informe y tercer informe sesin 54 de 2002, cuarto informe sesin 55 de
2003, quinto informe sesin 56 de 2004 y sexto informe sesin 57 de 2005.
10
Comit encargado por la Comisin de Derecho Internacional y por la Asamblea General de
hacer la redaccin puntual de los proyectos de artculos con base en las conclusiones a que ha llegado
hasta el momento la Comisin, al debatir los diferentes temas propuestos por el relator especial.
251
Derecho Internacional aprob en primera lectura un total de 19 proyectos de
artculos sobre la proteccin diplomtica, el 28 de mayo de 2004.
11

Estos 19 proyectos de artculos que van desde la denicin y alcance de
la proteccin diplomtica y que abarcan la proteccin por parte de un Estado
de la nacionalidad de una persona natural y jurdica, la apatridia y refugiados,
pasando por el agotamiento de los recursos internos hasta disposiciones varias
como las especiales de tratados y la proteccin diplomtica de la tripulacin
de un buque fueron trasmitidos a los gobiernos para que hagan comentarios
y observaciones (por decisin de la Comisin, en virtud de los artculos 16 y 21
de su Estatuto), que deben ser presentados al Secretario General antes del 1 de
enero de 2006.
12
Es importante resaltar que el presente documento se empez a redactar
antes de que los diferentes gobiernos hicieran los comentarios y las observacio-
nes ante la Comisin de Derecho Internacional. En tal virtud, la Secretara de la
Comisin, mediante nota de fecha 19 de octubre de 2004, invit a los gobiernos
a presentar sus comentarios y observaciones por escrito, al tiempo que estableci
como fecha lmite la fecha sealada en el pargrafo anterior.
Segn lo prescrito en el informe producido por la Comisin en su 58
perodo de sesiones, llevado acabo en Ginebra del 1 de mayo al 9 de junio y del 3
de julio al 11 de agosto de 2006, al 26 de enero de 2006:
... se haban recibido observaciones por escrito de los 11 Estados que se mencionan
seguidamente: Austria, El Salvador, los Estados Unidos de Amrica, Guatemala,
Marruecos, Mxico, Noruega (en nombre de los pases nrdicos Dinamarca, Fin-
landia, Islandia, Noruega y Suecia), Panam, los Pases Bajos, Qatar y el Uzbekistn.
Las observaciones que se reciban ms adelante se publicarn como adicionales al
presente informe.
13
Teniendo en cuenta lo anterior y circunscribindonos al estudio del sujeto
que se aborda en el presente documento, se presentan los primeros nueve pro-
yectos de artculos aprobados en primera lectura por la Comisin, que se reeren
11
56 perodo de sesiones, Ginebra, 3 de mayo a 4 de junio y 5 de julio a 6 de agosto de 2004,
captulo IV Proteccin diplomtica.
12
Numeral 57 literal B. Introduccin, captulo IV 56 sesin.
13
Hoja 7, A/CN.4/561, Comisin de Derecho Internacional, 58 perodo de sesiones, Ginebra,
Naciones Unidades, Asamblea General.
252
a la denicin de la proteccin diplomtica y al tema de la nacionalidad de los
individuos y de las personas jurdicas con base en dicha proteccin.
Primer proyecto
Primera parte. Disposiciones generales. Artculo 1. La proteccin diplomtica
consiste en el recurso a la accin diplomtica o a otros medios de solucin pacca
por un Estado que asume, por derecho propio, la causa de uno de sus nacionales
en razn de un perjuicio sufrido por ste como resultado de un hecho internacio-
nalmente ilcito de otro Estado.
De acuerdo con el primer informe presentado por el relator especial, se
debati en forma directa y abierta la primera denicin presentada, que plantea-
ba diferentes puntos controversiales de los cuales llamamos la atencin en los
siguientes temas:
La proteccin diplomtica y los derechos humanos
En primer lugar, se discute la utilizacin de la proteccin diplomtica para promover
la proteccin de los derechos humanos. A este respecto, era claro que cuando se
ponan en peligro los derechos humanos de individuos en territorio extranjero al
de su nacionalidad, el Estado de la nacionalidad de la persona afectada es el pri-
mer interesado en ejercer una proteccin al individuo, incluso de forma especial,
prevalente y ecaz a la que pudiera ofrecer otro Estado.
Sin embargo, la conclusin de la Comisin se encamin en el sentido de
tomar las conclusiones de la Corte Internacional de Justicia en el fallo del caso
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited
14
(en lo sucesivo Barcelona Traction),
en el cual indic que solo el Estado de la nacionalidad poda intervenir en casos
de proteccin diplomtica, pero que en asuntos relativos a los derechos humanos
poda hacerlo cualquier Estado.
14
La Barcelona Traction era una sociedad que se cre en 1911, en Toronto (Canad), donde
tena su sede principal, que llevaba actividades en Espaa. Despus de la Primera Guerra Mundial,
las acciones de la compaa quedaron en su mayora en cabeza de personas naturales y jurdicas de
nacionalidad belga. Como resultado de una serie de medidas adoptadas por las autoridades espaolas,
la sociedad qued prcticamente muerta desde el punto de vista econmico y empez una reclama-
cin con indemnizacin por parte del Estado belga al Estado espaol. 1970 ICJ Reports, p. 3. Cuarto
Informe sobre proteccin diplomtica, Comisin de Derecho Internacional, quincuagsimo quinto
perodo de sesiones, Ginebra, 2003.
253
Los crmenes internacionales no son del mbito de la proteccin diplomti-
ca, ya que aqu no se estn defendiendo nicamente los derechos e intereses de los
nacionales, sino los de la comunidad internacional en general y hacen parte de la
responsabilidad de los Estados (del artculo 51 de responsabilidad de los Estados
aprobados en primera lectura).
Creemos acertada la posicin de la Comisin, en la medida en que si bien
la proteccin diplomtica est ntimamente ligada al vnculo de la nacionalidad, el
mbito de la proteccin de los derechos humanos compete a todos los Estados
en general, sin excluir por ello a los dems sujetos de derecho internacional (los
cuales tambin propugnan un inters por su proteccin), pues no es una proteccin
exclusiva del Estado de la nacionalidad.
Tal fue el caso sucedido en los juicios de Nuremberg y Tokio, y ms recien-
temente como sucede en los juicios que se siguen contra representantes de Estado
como es el caso, Augusto Pinochet, en Chile, y de Sadam Husein, en Irak, o el que se
efectuaba contra Slovodan Milosevic, por los hechos sucedidos en la antigua Yugos-
lavia, que dentro del contexto del conicto de jurisdicciones, se trata de endilgar
responsabilidad a los jefes de Estado y dems representantes de la autoridad estatal,
por la realizacin de diferentes actos internacionalmente ilegales contra nacionales
de otros Estados diferentes al de la nacionalidad del Estado cuyos representantes
cometen los actos ilegales, como aconteci en el caso de las rdenes impartidas por
el alto mando alemn en el exterminio de los judos, polacos y de ciudadanos de otras
naciones europeas ocupadas por la Alemania nazi en la Segunda Guerra Mundial, o de
la desaparicin de ciudadanos espaoles en la pasada dictadura de los militares chilenos
en su territorio o de las minoras tnicas de kurdos en el rgimen totalitario iraqu y de
musulmanes en la antigua Yugoslavia.
La doctrina que surgi en los juicios de Nuremberg y Tokio esgrime que si bien
existe una inmunidad de jurisdiccin concerniente a la falta de jurisdiccin de cualquier
Estado para juzgar a otro jefe o representante de Estado diferente o si ste acepta
comparecer al tribunal en que se realiza la revisin de sus actuaciones (la existencia
de la inmunidad de ejecucin de un fallo adverso consistente en su no aplicacin),
dichos representantes de Estados pueden ser llevados a tribunales internacionales para
establecer la responsabilidad de sus actos, en la medida en que se traten de crmenes
en contra de la paz, crmenes de guerra y crmenes en contra de la humanidad, casos
en los cuales al ser de inters de todos los ciudadanos del mundo y de atentar contra
un bien jurdico que se pretende proteger por el derecho internacional, como es la
254
vida y los derechos humanos, hace que las inmunidades de jurisdiccin y de ejecucin
cedan ante un inters universal que protege un bien jurdico de mayor jerarqua.
As es como lo considera el derecho internacional al otorgarle un carcter
erga omnes a las obligaciones que se derivan de la violacin de los derechos hu-
manos, y cualquier Estado puede abocar por su defensa a un individuo al que se
le violenten dichos derechos. Por lo anterior, la cuestin relativa a los derechos
humanos no necesita el requisito de la nacionalidad y deben tener un trato jurdico
diferenciado y especial.
Proteccin diplomtica como procedimiento
Por otra parte, la Comisin desech la denicin de la palabra medidas adoptadas
por un Estado, utilizada por el relator especial, al considerar que la proteccin
diplomtica es un proceso largo y complejo y que, por ende, slo entraba en
funcionamiento cuando el gobierno presentaba formalmente una reclamacin en
nombre del individuo afectado por el segundo Estado, al incumplir las normas
Considera la Comisin, de acuerdo con la denicin expuesta del artculo
1, que la proteccin diplomtica se aplica slo en el evento en que se produzca un
hecho internacionalmente ilcito de otro Estado y que hubiere causado perjuicios
a un nacional de otro Estado, acogiendo la Comisin una postura netamente
clsica del concepto.
En este punto diferimos de forma estructural con la opinin de la Comisin,
toda vez que el concepto presentado se queda corto respecto al mbito que debe
abarcar la denicin de la proteccin diplomtica. En primer lugar, el concepto
se centra en manifestar que la proteccin diplomtica es un procedimiento for-
mal y que su codicacin de proyecto de artculo est enfocado en establecer las
condiciones de admisibilidad del procedimiento que se va a surtir para obtener la
reparacin por parte de un Estado a otro.
15
Consideramos que un concepto de proteccin diplomtica que tiene por
objeto un proceso de codicacin de las caractersticas y del mbito internacional
como lo constituye el presente proceso debe abarcar una denicin ms sustancial
15
Como resultado de un perjuicio presentado con ocasin de la produccin de un hecho inter-
nacionalmente ilcito de un Estado (a la persona nacional o jurdica) de otro. Es poner en marcha un
proceso por el cual la reclamacin de una persona fsica y jurdica se transformaba en una relacin
jurdica internacional. Comisin de Derecho Internacional.
255
que de tipo procesal, en su sentido puro de ser un derecho de un Estado que al con-
traer obligaciones correlativas con sus nacionales (personas naturales o jurdicas)
ejerce materialmente ese derecho y lo hace valer ante terceros Estados.
Por otra parte, excluye todos los actos preventivos que pudiera llegar a
ejercitar un Estado en defensa de sus nacionales ante otro Estado, es decir, se
desliga de una funcin preventiva de la proteccin diplomtica en el marco del
derecho internacional. Tal es el caso de la posibilidad de precaver un hecho inter-
nacionalmente ilcito potencial, pues al no reconocerse las acciones preventivas,
circunscribe el mbito de la proteccin diplomtica a la esfera de reparacin ne-
tamente resarcitoria de la accin diplomtica ante la evidente ocurrencia de una
violacin de normas internacionales.
Derecho propio del Estado
Muy a nuestro parecer, la denicin del sujeto en estudio instituye la ndole de la pro-
teccin diplomtica como un derecho propio del Estado, lo que conrma la ccin
del traslado o endoso del derecho del individuo al Estado para su aplicacin. La tesis
contraria (que parte de la doctrina y que una fraccin minoritaria de los miembros que
componen la Comisin de Derecho Internacional sostienen) estatuy la denicin
del sujeto en estudio, como un derecho del individuo
16
, desarrollo de la proteccin de
los derechos humanos en el derecho internacional contemporneo. Por lo tanto, es
una armacin de dicho concepto, la prescripcin del derecho de los individuos a la
proteccin diplomtica en varias constituciones nacionales.
En este sentido, apoyamos la tesis planteada por la mayora de miembros
de la Comisin. En primer lugar, por considerarla una facultad discrecional del
Estado, en la medida que ste decide presentar la reclamacin, pero no est obli-
gado por la solicitud de su nacional, aun cuando es una reclamacin que presenta
el Estado y no su nacional directamente. En segundo lugar, el derecho del pas
pertenece al mbito del ordenamiento jurdico interno de cada uno los Estados
que estatuyen las reglas y las consideraciones para su procedencia en incoar la
16
Respecto a la denicin de la proteccin diplomtica, los diferentes Estados acogen uno u otro
criterio, ya sea denir la proteccin diplomtica como un derecho del Estado o como un derecho del
individuo; sin embargo, actualmente la gran mayora de los Estados est de acuerdo con que sea un
derecho del Estado y no propio del individuo, lo cual tiene efectos trascendentales, como que una
vez interpuesta la accin el individuo no puede renunciar a ella por ser un derecho del Estado y ste
tendr que llegar hasta que se resuelva el caso, sin poder ejercer un desistimiento.
256
reclamacin. Y, en tercer lugar, por la tesis de la irrenunciabilidad del individuo
a la reclamacin presentada por el Estado, en virtud al hecho internacionalmente
ilcito cometido por otro Estado en su perjuicio.
Tal como aconteci en el caso Mavrommatis,
17
en el que se maniesta que
una vez que el Estado inicia la proteccin, el derecho del individuo pasa al Estado
y la persona fsica o jurdica no est legitimada para renunciar a la proteccin diplo-
mtica o para hacer desistir al Estado de una accin emprendida.
18
Esto lo dene
Marco Gerardo Monroy Cabra al referirse a la naturaleza jurdica de la proteccin
diplomtica, al manifestar que la doctrina en general est de acuerdo en que la
proteccin diplomtica es un derecho del Estado y no un derecho del ciudadano o
nacional suyo: La jurisprudencia internacional ha dicho que una vez que el Estado
inicia la proteccin, del derecho del individuo pasa al Estado y la persona fsica o
jurdica no est legitimada para renunciar a la proteccin diplomtica o para hacer
desistir al Estado de un accin emprendida.
19
Proteccin diplomtica slo para Estados y no para sujetos
de derecho internacional en general: diferencia entre protec-
cin diplomtica y proteccin funcional
Otro punto que se debe tener en cuenta con relacin a la denicin de la proteccin
diplomtica es su circunscripcin a la esfera de los Estados, que deja de lado los
dems sujetos de derecho internacional. Es comprensible, desde el punto de vista de
los objetivos de la Carta de San Francisco, que el tema principal de sus actuaciones est
centrado en los Estados, en razn al vnculo de nacionalidad con las personas naturales
o jurdicas objeto de proteccin que origina la proteccin diplomtica. Entonces se
entiende ese objetivo de comunidad de Estados en las Naciones Unidas.
Sin embargo, como el objetivo de la presente elaboracin de proyectos de
artculos por parte de la Comisin es una misin codicadora, debemos suscitar la
inclusin de la proteccin de los dems sujetos internacionales de derecho dentro
de la denicin de la proteccin diplomtica.
17
TPJI Caso Mavromatis.
18
Monroy Cabra, Marco Gerardo. La proteccin diplomtica, en Tratado de derecho internacional
pblico, Bogot, Temis, 1998.
19
Ibid., p. 460, Monroy Cabra al hacer referencia a TPJI: Caso Mavromatis; CPJI: Serie A No. 2,
p. 1212; CPJI: Serie A, Nos. 20-21, pp. 17-18: serie A/B, No. 76, p. 16.
257
De igual, forma lo considera el Gobierno austriaco en sus comentarios
entregados a la Comisin, al advertir que si bien se debe ampliar el tema en dicho
sentido, las organizaciones internacionales plantean todava grandes problemas en
cuanto a su estructura jurdica, tal y como se puede apreciar en el contexto de la
responsabilidad de las organizaciones internacionales.
Las deniciones tradicionales dadas por los diferentes autores en la materia
no han excluido a los dems sujetos de derecho internacional de la ccin existen-
te para que el Estado o el sujeto de derecho internacional interpongan la accin
diplomtica contra otro Estado u otras organizaciones internacionales.
Explica la Comisin que la proteccin que da una organizacin interna-
cional a uno de sus agentes es la denominada proteccin funcional, que diere de la
proteccin diplomtica, en la medida en que la primera tiene como objetivo luchar
por el buen funcionamiento de la organizacin internacional garantizando el
respeto a sus agentes y su independencia.
De igual forma, en los cometarios recibidos por los gobiernos a la Comi-
sin, el gobierno de Panam apoya el enfoque del proyecto de artculos, ya que
codica las normas consuetudinarias en los temas relacionados con la proteccin
diplomtica en su concepto ms tradicional y clsico, tal y como en el caso de la
proteccin funcional, que la deja por fuera de la proteccin diplomtica, insti-
tucin contemplada por otras normativas.
La proteccin diplomtica, entonces, simplemente es una accin de repa-
racin, que basa su concepto en que dicho reconocimiento ha sido tomado por
la Corte Internacional de Justicia en su opinin consultiva sobre el asunto de la
Reparacin por daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas: En este caso, no existe una
norma jurdica que asigne prioridad a una reclamacin o a la otra, o que obligue al
Estado o a la organizacin a abstenerse de entablar una reclamacin internacional.
La Corte no ve por qu razn las partes interesadas no podran hallar soluciones
inspiradas por la buena voluntad y el sentido comn.
20
Tomando esa misma doctrina justicamos la inclusin de la proteccin de
los otros sujetos de derecho internacional diferentes del Estado, dentro de la de-
nicin del sujeto en estudio y su no separacin. El derecho internacional pblico
clasica a los sujetos de derecho internacional entre varios sujetos: la Santa Sede,
20
ICJ, Reports 1949, p. 174.
258
la Orden de Malta, la Cruz Roja, las organizaciones internacionales, los rebeldes
cuando han sido reconocidos como beligerantes y, especialmente, los Estados.
Por una parte, encontramos, al analizar el caso en estudio, que todos los
sujetos de derecho internacional o, al menos, aquellos respecto de los cuales se
predica una subjetividad internacional lo son en virtud al reconocimiento por parte
de otros sujetos de derecho internacional.
Tomado de este modo, existira en el concepto de la proteccin diplomtica
el derecho de cualquier sujeto de derecho internacional ante cualquier otro sujeto
de derecho internacional, por este ltimo reconocido, de responder ante una re-
clamacin del primer sujeto, toda vez que el proceso surtido de reconocimiento
tiene efectos interpartes. Por ende, atendiendo conceptos bsicos de reciprocidad, se
surtira un procedimiento y una accin de proteccin diplomtica, tal como sera
el caso que surge de un Estado catlico como el colombiano frente a las personas
de la Santa Sede en Colombia y, en general, del trato de cualquier extranjero.
Tambin se genera un efecto de reconocimiento de subjetividad internacional en-
tre los grupos insurrectos que cumplan con los elementos propios para alcanzar el estatus
de beligerantes y otros Estados que han concedido derechos a las personas que forman
parte de este grupo beligerante que ha denido su actitud frente al conicto.
Este reconocimiento hecho por terceros Estados al grupo con estatus de
beligerante produce tambin efectos legales slo interpartes y una responsabilidad
internacional por los actos de las autoridades beligerantes reconocidas. Entonces,
presentada la responsabilidad, se predica su reclamacin en caso de que se cometan
hechos internacionalmente ilcitos. Sin embargo, esta tesis presenta falencias en la
medida en que terceros Estados no reconozcan el estatus de beligerancia y, por lo
tanto, su reconocimiento de sujeto internacional.
En esta medida no cabra la proteccin diplomtica con estos terceros Es-
tados que no han dado su reconocimiento y slo la ejerceran ante el Estado que
tiene un conicto interno y que categoriza a los grupos armados al margen de la
ley como insurgentes. Otra forma en que la existencia de la proteccin diplomtica
es confusa o, por lo menos, no absoluta, es cuando los individuos son reconocidos
como sujetos de derecho internacional, para actuar ante determinados tribunales
por una accin internacional. Sin embargo, admitir nicamente la opinin de
existencia de la proteccin diplomtica para los Estados solamente y proteccin
funcional para las organizaciones internacionales deja a los dems sujetos interna-
cionales sin clasicacin o en una asimilacin hacia uno u otro concepto.
259
Ms an cuando en el tema de la nacionalidad se pueden presentar con-
ictos positivos o de doble y plurinacionalidad. As tambin, tal y como lo dice
el concepto de la Corte Internacional, el hecho de que exista una proteccin por
parte del Estado de la nacionalidad de la persona que a la vez es funcionario de las
Naciones Unidas no excluye que uno u otro puedan ejercer la reclamacin; por lo
tanto, se reconoce un doble sentido de la proteccin diplomtica ya sea por parte
de un Estado o por parte de un sujeto de derecho internacional.
Si bien se acepta una distincin de vocablos entre proteccin funcional y proteccin
diplomtica, ambos se rigen por el mismo sentido de accin diplomtica y ambos tratan
de garantizar una proteccin al individuo para el n propio del sujeto internacional,
as como en la proteccin funcional el derecho es de la organizacin internacional.
Por lo anterior, nos aproximamos ms a un concepto de proteccin diplom-
tica que incluya una acepcin amplia tal y como fue dada por Alexandre Charles
Kiss, de incluir en su concepto a todos los sujetos de derecho internacional y no
una acepcin prctica y restrictiva de la palabra, circunscrita a los Estados, como
es la denicin dada por la Comisin.
Finalmente, cabe resaltar que la denicin dada por la Comisin no pretende
abarcar una posicin acadmica, tal y como en su acepcin ms amplia ha sido dada
por la doctrina en general. As es como se expresa que la cuestin de la proteccin
funcional dada por las organizaciones internacionales de sus funcionarios deba
excluirse del proyecto de artculos, ya que constitua una excepcin al principio de
la nacionalidad, fundamental para la cuestin de la proteccin diplomtica.
21
Segundo proyecto
Artculo 2. Derecho a ejercer la proteccin diplomtica. Un Estado tiene derecho
a ejercer la proteccin diplomtica de conformidad con el presente proyecto de
artculos.
21
Quincuagsimo cuarto perodo de sesiones de la Comisin, captulo V. Proteccin diplomtica:
En su opinin consultiva en el asunto Reparacin de los daos sufridos al servicio de las Naciones
Unidas, la Corte Internacional de Justicia haba dejado en claro que la reclamacin interpuesta por la
Organizacin no se basaba en la nacionalidad de la vctima sino en su condicin de agente de la Orga-
nizacin. De igual modo, en su sentencia de 11 de noviembre de 1964, el Tribunal Administrativo de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) haba manifestado que los privilegios e inmunidades
de los funcionarios de la OIT se concedan nicamente en inters de la Organizacin.
260
El informe del relator especial inclua en el proyecto de artculo 2 la prohi-
bicin de la amenaza del uso de la fuerza como medio de proteccin diplomtica
con una excepcin para el caso de rescate de nacionales, que se conguraba en
cinco casos puntuales mencionados por el relator especial.
Dicho artculo fue el que ms polmica caus, en virtud de su discusin en
el seno de la Comisin, ms an cuando los tribunales no se haban pronunciado
sobre el tema y era incierto el derecho. En palabras de la Comisin: se haba
abusado mucho en el pasado del derecho de proteger a sus nacionales en el uso de la
fuerza y todava segua prestndose al abuso, por ello el relator de forma especial
daba cinco formas en que de manera nica se conguraba dicha excepcin.
Sin embargo, la teora era difcil de conciliar con la prctica de los Estados,
pues se contraponen el derecho general a intervenir y el derecho de presentar una
reclamacin formuladas por el Estado perjudicado y terceros Estados. Presentado
el debate, no es aceptable la admisin de excepciones, porque ello hace pensar en
la inexistencia de un rechazo categrico a la amenaza o al uso de la fuerza en el
ejercicio de la proteccin diplomtica. Entonces, el hecho de que se expusieran
excepciones daba lugar a considerar su permiso:
Entre las circunstancias que eximan a un Estado de la responsabilidad por un acto
de la fuerza poda gurar el peligro inminente o el Estado de necesidad, asunto
que deberan regularse en el proyecto sobre responsabilidad de los Estados [] sin
embargo en el contexto de la proteccin diplomtica cualquier norma que permitiera,
justicara o legitimara el uso de la fuerza era peligrosa en inaceptable.
22
(Doctrina
Drago en 1902
23
y Convencin Porter, relativa a la limitacin del uso de la fuerza
para el cobro de deudas contractuales).
22
Debate de la Comisin de Derecho Internacional, en razn con la presentacin del primer y
segundo informe del relator especial sobre el proyecto del artculo 2, aos 2000 y 2001.
23
...el principio que la Argentina quisiera ver reconocido es que la deuda pblica no pudiera
provocar la intervencin armada, ni mucho menos la ocupacin militar del territorio de las naciones
americanas por parte de una potencia de Europa. Esta doctrina fue consecuencia del bloqueo naval
a Venezuela realizado en 1902 por Gran Bretaa, Alemania e Italia, y tuvo aceptacin unnime en
Amrica, ya que en la cuarta Conferencia Panamericana de 1910 se adopt una Convencin sobre
Reclamacin de Deudas Pecuniarias, en que los Estados se comprometan a someter al arbitraje las
reclamaciones sobre daos y perjuicios que no pudieran resolverse por medios diplomticos norma-
les y someter sus diferencias al Tribunal Permanente de Arbitraje, salvo acuerdo para constituir una
jurisdiccin especial (arts. 1 y 2). Monroy Cabra, Tratado de derecho internacional pblico, op. cit., p. 461.
261
Esto ayud al derecho internacional y a su desarrollo, y qued plasmado en
el pargrafo 4 del artculo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, lo cual contrara
directamente el artculo 2 en mencin. De igual forma, su permiso estara contra
otro principio del derecho internacional, como lo es el de la no injerencia en los
asuntos internos de los Estados o de no intervencin, que atentara en forma
directa contra la organizacin interna de los Estados. Es importante resaltar que
el gobierno de Austria dentro de las observaciones generales recibidas por los
gobiernos, menciona expresamente que:
Austria observa con beneplcito que la Comisin de Derecho Internacional con-
dens los proyectos de artculos en normas bsicas y se concentr en las normas
secundarias relativas a la proteccin diplomtica; cualquier otro enfoque, por ejemplo
la tentativa de denir las vulneraciones del derecho sustantivo, habra tropezado con
dicultades insuperables. En consecuencia, Austria se inclina a favor de excluir los
proyectos de artculos sobre denegacin de justicia, por ser un asunto que atae al
derecho primario. La obligacin de agotar los recursos internos se ha de distinguir
de la obligacin del Estado de dar acceso a sus tribunales. Anlogamente, Austria
est de acuerdo con la Comisin en que el proyecto de artculos no aborda ni la cuestin
de la Clusula Calvo ni la doctrina de las manos limpias. Ambas clusulas aparentemente
carecen de aceptabilidad general.
24
Si bien estamos de acuerdo con la posicin del gobierno austriaco, en el
sentido de que la obligacin de agotar los recursos internos se ha de distinguir
de la obligacin del Estado de dar acceso a sus tribunales y de la exclusin en el
proyecto de artculos de la doctrina de las manos limpias (que de igual manera
dicha doctrina es rechazada por los diferentes gobiernos como es el caso concreto
de Mxico, como lo maniesta en los comentarios presentados ante la Comisin),
diferimos tajantemente de la armacin hecha por dicho gobierno de la exclusin
de la cuestin de la Clusula Calvo y que dicha clusula, al igual que la doctrina de
manos limpias, carecen de aceptabilidad general.
En este sentido, una manifestacin del principio de no intervencin es la
carencia de accin diplomtica por parte de los Estados en los contratos estatales
en que se incluyen las denominadas Clusula Calvo y la consecuente aplicacin del
24
Hojas 7 y 8, captulo II. Comentarios y observaciones recibidos por los gobiernos, A/CN.4/561,
27 de enero de 2006, Comisin de Derecho Internacional, 58 perodo de sesiones, Naciones Unidas,
Asamblea General. Las cursivas son del autor.
262
derecho interno de los Estados contratantes del servicio que se va a ejecutar. La
presente prctica, que ha sido un desarrollo por excelencia de los pases latinoame-
ricanos en sus contrataciones pblicas con rmas extranjeras, en nuestro concepto
no contradice ni vulnera la doctrina de la proteccin diplomtica, en la medida
en que no resulta ser un problema de su aplicacin, sino un tema de conicto de
jurisdicciones de los Estados.
Dicho conicto se presenta en virtud de que es una rma extranjera que
contrata fuera de su territorio (que por lo general no tiene su domicilio en el te-
rritorio donde se va a desarrollar el contrato estatal), el cual se resuelve al denir
cul es la jurisdiccin que va a conocer de un eventual conicto entre partes; por
lo tanto, no se trata de un tema de renuncia a la proteccin diplomtica, sino, por el
contrario, de una denicin de jurisdicciones, cuyo conicto positivo se resuelve
con la eleccin de la jurisdiccin que entra a resolver un posible conicto entre
las partes, que da su aceptacin y, por ende, su manifestacin de voluntad libre y
espontnea que se concreta al momento de presentarse a la respectiva licitacin.
Ms an cuando la razn de ser de la proteccin diplomtica con base en
la denicin dada por la Comisin trata de un perjuicio causado al particular por
un hecho internacionalmente ilcito, causado por el Estado ante el cual se exige
dicha proteccin, por lo que al tratarse y resolverse sobre los puntos del contrato y
su ejecucin, se est fallando en derecho, de acuerdo con las leyes propias de cada
uno de los ordenamientos jurdicos internos de los Estados. Se reconocen, entonces,
los respectivos derechos a los receptores directos del fallo y que en la mayora de
los casos nunca tienen que ver con la realizacin de un hecho internacionalmente
ilcito, por lo que dentro de los estndares democrticos y las garantas existentes
en estos mismos Estados se presume la licitud de los actos del Estado que acta
en derecho de acuerdo con su lex fori, y debido uso de los mecanismo legales.
Por todo lo anterior, consideramos que al ser un tema de vital importancia para
los pases de la Amrica Latina, se debe profundizar en la aceptacin de la cuestin de
la Clusula Calvo dentro del proyecto de codicacin, para de tal forma ser armnico
con los principios generales del derecho internacional. De igual manera, es precipitado
armar, por parte del gobierno austriaco, que el tema de la cuestin que suscita la Clusula
Calvo no haya sido tratado por la Comisin, y demarcadamente errneo determinar
que el desarrollo de la doctrina de las manos limpias haya sido tratado en igual forma
que la cuestin de la Clusula Calvo, como lo quiere hacer ver, cuando dicha doctrina
fue tratada como tema casi nico en el 57 perodo de sesiones del 2005. Finalmente, el
263
uso de la fuerza no forma parte del tema de proteccin diplomtica y queda por fuera
del mandato de la Comisin, toda vez que est relacionado con el derecho sobre la
responsabilidad de los Estados y se reere a un requisito de procedibilidad, de acuerdo
con la denicin expuesta por la Comisin, especialmente a la admisibilidad de las recla-
maciones. Por lo anterior, compartimos la posicin adoptada por la Comisin sobre no
incluir excepciones al uso de la fuerza, puesto que el nico caso de la Carta (excepcin
de tipo normativo) para su empleo es el prescrito en su artculo 51, atinente a la idea de
la legtima defensa, la cual no puede ampliarse a su juicio, hasta abarcar la proteccin
de nacionales de un Estado que se encuentren en un pas extranjero.
Lo ms importante de la redaccin del artculo 2 no era determinar o legi-
timar o no el uso de la fuerza, sino que la proteccin diplomtica es el comienzo
de un procedimiento pacco para la proteccin de las personas y sus bienes
en Estados diferentes al suyo y no en la legitimacin del uso de la fuerza contra
otros Estados por va de excepcin.
Tercer proyecto
Segunda parte. Nacionalidad. Captulo I. Principios generales. Artculo 3. Proteccin
por el Estado de la nacionalidad. 1. El Estado con derecho a ejercer la proteccin
diplomtica es el Estado de la nacionalidad. 2. No obstante lo dispuesto en el pa-
rgrafo 1, la proteccin diplomtica podr ejercerse con respecto a no nacionales,
de conformidad con el proyecto de artculo 8.
Dado lo anterior, se conrma lo ya expuesto en el artculo 1, al tratar el
tema de si la proteccin diplomtica es un derecho del Estado o del individuo.
Lo interesante y novedoso de este proyecto de artculo est relacionado con la
posibilidad de ejercer la proteccin diplomtica por fuera del mbito tradicional
de la nacionalidad, lo cual facilita este proceso a los no nacionales.
A este respecto, si bien el vnculo poltico y jurdico fundamental de la
nacionalidad se ve reejado en este proyecto de disposicin, no instituye como
un requisito exclusivo para el derecho a la proteccin diplomtica la existencia de
la nacionalidad, lo cual permite su ejercicio en los casos del conicto negativo de
nacionalidad. Adems, esta posibilidad ser analizada de manera ms amplia con
el estudio del proyecto de los artculos 5 y 8.
264
Cuarto proyecto
Captulo II. Personas naturales. Artculo 4. Estado de la nacionalidad de una persona
natural. A los efectos de la proteccin diplomtica de las personas naturales, se
entiende por Estado de la nacionalidad el Estado cuya nacionalidad ha adquirido
la persona objeto de proteccin en razn del lugar de su nacimiento, parentesco,
sucesin de Estados, naturalizacin o de cualquier otro modo que no est en con-
tradiccin con el derecho internacional.
Este artculo 4 es una raticacin del derecho a la proteccin diplomtica
en virtud al vnculo de nacionalidad, que empieza por determinar las formas o
modos en que se adquiere la nacionalidad, del ius soli, ius sanguis y de los derivati-
vos esencialmente de la naturalizacin. Adems, deja en claro que la proteccin
diplomtica se ejerce sin discriminacin alguna, pues cada Estado es soberano para
regular sobre su nacionalidad.
Por otra parte, cabe anotar que la Comisin no hace diferencia entre la na-
cionalidad o proteccin diplomtica entre hombres y mujeres, lo cual deja vigente
lo preceptuado en la Convencin sobre nacionalidad de la mujer casada, raticada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin 1040 (XI) de
29 de enero de 1957.
Quinto proyecto
Artculo 5. Continuidad de la nacionalidad. 1. Un Estado tiene derecho a ejercer
la proteccin diplomtica con respecto a una persona que era nacional suyo en el
momento del perjuicio y lo sea en la fecha de la presentacin ocial de la reclamacin.
2. No obstante lo dispuesto en el prrafo 1, un Estado podr ejercer la proteccin
diplomtica con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la pre-
sentacin ocial de la reclamacin pero que no lo era en el momento del perjuicio
siempre que esa persona haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por
una razn no relacionada con la formulacin de la reclamacin, la nacionalidad de
ese Estado de un modo que no ste en contradiccin con el derecho internacional.
3. El Estado de la nacionalidad actual no ejercer la proteccin diplomtica con
respecto a una persona frente al Estado de la nacionalidad anterior de dicha perso-
na, en razn de un perjuicio sufrido cuando sta era nacionalidad del Estado de la
nacionalidad anterior y no del Estado de la nacionalidad actual.
265
A partir de este proyecto de artculo y los sucesivos y hasta el proyecto de artculo
nmero 7 se adopta una posicin permisiva en relacin con el conicto positivo
de nacionalidad, que deja atrs el tercer principio de la nacionalidad, consistente en
que nadie debe tener ms de una nacionalidad, y aborda el problema, planteando
soluciones directas y reglamentando el ejercicio de la proteccin diplomtica, para
que de tal forma se armonice el proceder de los diferentes Estados que en virtud
al vnculo existente detenta el derecho a la reclamacin.
Sin embargo, el presente proyecto de artculo, al ser un catlogo de posibili-
dades para la viabilidad y ejercicio de la proteccin diplomtica de parte del Estado
de la nacionalidad de la persona afectada por el hecho internacionalmente ilcito,
deja por fuera la posibilidad que a nuestro juicio debera ser enumerada expre-
samente de ejercer la proteccin diplomtica por parte del Estado con respecto
a una persona que era nacional suyo al momento del perjuicio y lo dej de ser en la
fecha de la presentacin ocial de la reclamacin por parte del mismo Estado.
Esta posibilidad raticara el concepto de que la proteccin diplomtica es
un derecho esencialmente del Estado y no del individuo, ya que lo importante no
es la nacionalidad de la persona afectada en el momento de presentar la naciona-
lidad, para el caso en que sta haya cambiado su anterior nacionalidad, sino que
lo principal es la nacionalidad de la persona al momento de cometerse el hecho
internacionalmente ilcito, lo que congurara el derecho del Estado a la proteccin
diplomtica, en virtud al vnculo jurdico existente entre persona y Estado; no es
prevalente a posteriori un cambio de nacionalidad de la persona afectada.
En este sentido, tambin se pueden observar los comentarios realizados
por Estados Unidos en el presente proyecto de artculo, al manifestar que el
pargrafo 2:
... creara una excepcin a la norma de la continuidad de la nacionalidad cuando
la persona que solicite la proteccin diplomtica haya perdido su nacionalidad
anterior, adquirido una nueva nacionalidad por una razn no relacionada con la
formulacin de la reclamacin y hay adquirido una nueva nacionalidad anterior
cuando el perjuicio se hubiera sufrido en el momento en que la persona era todava
nacional de ese Estado.
25
25
Hoja 18 informe A/CN.4/561, 27 de enero de 2006, 58 perodo de sesiones, Comisin de
Derecho Internacional, Naciones Unidas, Asamblea General.
266
Por lo anterior, sera conveniente una raticacin de la Comisin en este
sentido o, de lo contrario, se arriesgara a no presentar una codicacin armnica,
que eventualmente pudiera dar lugar a una interpretacin en contra, es decir, que
presentndose dicho caso, al no estar regulado expresamente, no proceda el ejercicio
de dicha proteccin, lo cual contradecira el concepto de la proteccin diplomtica
en su acepcin ms clsica de ser un derecho de Estado y no del individuo.
Sexto proyecto
Artculo 6. Nacionalidad mltiple y reclamacin frente a un tercer Estado:
1. Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble nacionalidad o
mltiple nacionalidad podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a esa
persona frente a un Estado del que sta no sea nacional.
2. Dos o ms Estados de la nacionalidad podrn ejercer conjuntamente la proteccin
diplomtica con respecto a una persona que tenga doble o mltiple nacionalidad.
Sptimo proyecto
Artculo 7. Nacionalidad mltiple y reclamacin frente a un Estado de la nacionalidad.
El Estado de la nacionalidad no podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a
una persona frente a otro Estado del que esa persona sea tambin nacional, a menos que
la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en el momento del perjuicio
como en la fecha de la presentacin ocial de la reclamacin.
Como toda regla tiene su excepcin, sta es la posicin que nos da Pillet
en relacin con la Validez temporal de la nacionalidad, en la cual se le debe dar
preferencia a la primera nacionalidad.
De la mano de la excepcin presentada entre reclamaciones de Estados que
comparten la nacionalidad en relacin con un mismo individuo, se presenta la tesis
de la nacionalidad efectiva, donde ste, aparte de ostentar la nacionalidad, tiene su
domicilio y si lo tiene en un tercer Estado donde psicolgicamente arraiga,
26
por
cuanto si el primer Estado es donde tiene su domicilio o su arraigo psicolgico,
tendr ms elementos que el del segundo, y se presentar la accin diplomtica.
26
Goldschmidt, Werner. Sistema y losofa del derecho internacional privado, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, p. 20. Monroy Cabra, Tratado de derecho internacional privado, op. cit., p. 83.
267
Sin tratar de ir ms all, la teora de la nacionalidad efectiva se podra
completar con el mtodo anglosajn de resolver los conictos positivos de leyes
y jurisdicciones con base en determinar el mayor nmero de puntos de contacto
en relacin con un Estado a otro.
Finalmente, los proyectos de artculos 6 y 7, si bien tratan de mantener
una armona jurdica respecto a la reclamacin entre Estados que ostentan una
misma nacionalidad del individuo, rompe con la excepcionalidad de los principios
generales de la Convencin de La Haya, de 1930, donde se prohiba expresamente
el ejercicio de la proteccin diplomtica de un Estado en benecio de un nacional
en contra de otro Estado del que tambin es nacional, y se modic de tal forma
la lnea jurdica tradicional.
Octavo proyecto
Artculo 8. Aptridas y refugiados:
1. Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona
aptrida que, en el momento del perjuicio y en la fecha de la presentacin ocial
de la reclamacin, tenga residencia legal y habitual en ese Estado.
2. Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona
a la que este Estado reconozca la condicin de refugiado cuando esa persona, en
el momento del perjuicio y en la fecha de la presentacin ocial de la reclamacin,
tenga residencia legal y habitual en ese Estado.
3. El prrafo 2 no se aplicar cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho
internacionalmente ilcito del Estado de la nacionalidad del refugiado.
Se presenta como una norma de desarrollo progresivo que introduce una tesis
totalmente nueva en el derecho: el empoderamiento de un Estado a la aplicacin de la
proteccin diplomtica en un escenario del conicto negativo de la nacionalidad.
Es una conrmacin de la Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas de
1954, adoptada por la Conferencia de Plenipotenciarios, convocada por el Consejo
Econmico y Social de las Naciones Unidas, que en su artculo 12 prescribe que
El estatuto personal de todo aptrida se regir por la ley del pas de su domicilio
o, a falta de domicilio, por la ley del pas de su residencia, siendo esta codicacin
una extensin de estos derechos consagrados en la Convencin.
En cuanto a los refugiados, la Comisin separa el tema de la proteccin
diplomtica del problema del refugio, esto es as en razn a que el Estado que
268
adquiere el derecho de la reclamacin respecto a la persona a la cual le otorga el
refugio no puede ejercerlo frente al Estado del que la persona huye. En primer
lugar, porque el refugio es una prevencin a la comisin de hechos ilcitos contra la
persona, ya sean de carcter internacional o no, y, en segundo lugar, porque exista
un vnculo de nacionalidad con el Estado anterior, que est llamado a cambiar
producto de ese mismo hecho.
En este sentido, no es conveniente que la proteccin diplomtica se ejer-
za por el segundo Estado, es decir por el Estado que otorga el refugio contra
el Estado que produjo el hecho del refugio en s, pues serian dos problemas de
diferente competencia, ya que el refugio es un mecanismo de proteccin especial
y diferente de la proteccin diplomtica en general.
Noveno proyecto
Captulo III. Personas jurdicas. Artculo 9. Estado de la nacionalidad de una so-
ciedad. A los efectos de la proteccin diplomtica de una sociedad se entender
por Estado de la nacionalidad el Estado bajo cuyo orden jurdico est constituida la
sociedad y en cuyo territorio tienen su domicilio social, la sede de su administracin
u otro vnculo anlogo.
De la nacionalidad de las personas jurdicas
La mayora de la doctrina mantiene un concepto unnime en relacin con los
principios bsicos de la nacionalidad de las personas naturales, en el sentido de
establecer que existe y debe existir un vnculo jurdico y poltico entre un Estado
y un individuo, que tenga como base un contrato que genera obligaciones y de-
rechos recprocos.
Para las personas jurdicas, dichos derechos y obligaciones correlativas no
son tan claros de ser establecidos, por cuanto una sociedad no alcanza el mismo
estatus que puede alcanzar un individuo en relacin con el Estado a la naciona-
lidad que pertenece. El tema cobra importancia con el ejercicio de la proteccin
diplomtica por parte de un Estado en relacin con una persona jurdica con la
que tiene un vnculo a la conguracin del hecho internacionalmente ilcito por
parte de otro Estado, ya que da lugar a responsabilidad del Estado en caso de
denegacin de justicia.
La doctrina ha mantenido una larga discusin en denir si las personas
jurdicas, especialmente las sociedades mercantiles, tienen o no nacionalidad. A
269
este respecto se han dado varias tendencias, dentro de las cuales se encuentran
las que son partidarias de otorgarle nacionalidad a las sociedades, como ha sido
la tendencia continental europea que lo consagra como un atributo ms de la
personalidad jurdica.
Sin embargo, existen actualmente otras tendencias internacionales que
no han optado por darle una nacionalidad a las sociedades, como es el caso del
Cdigo de Comercio colombiano, que slo distingue entre sociedades nacionales
(como las constituidas bajo la norma colombiana) y en extranjeras (como todas
las dems constituidas en el exterior y con domicilio principal en el exterior), sin
denir si pertenecen a una determinada nacionalidad o no.
De igual forma ha sido la posicin del Estado argentino, que ha aplicado
la doctrina Irigoyen,
27
que no distingue siquiera entre sociedades nacionales o ex-
tranjeras; las personas jurdicas deben exclusivamente su existencia a la ley del pas
que las autoriza, lo cual deja sin vigencia la nacionalidad de las sociedades.
Sobre este aspecto cabe examinar la existencia o carencia de un vnculo de
nacionalidad entre las personas jurdicas y los Estados. La tradicin del derecho
internacional ha aceptado la tesis de la existencia de nacionalidad entre las personas
jurdicas y los Estados, ms exactamente de las sociedades comerciales, dado el
fenmeno de la internacionalizacin de las personas jurdicas que crea la necesidad
de identicar el rgimen legal aplicable a cada una de ellas.
Sin embargo, nuevas teoras han criticado el hecho de otorgarle nacionali-
dad a las sociedades, en razn a que este vnculo poltico y jurdico entre Estado y
sociedad no puede existir por ser en esencia un vnculo moral, el cual no se puede
concretar en el ejercicio de ciertos derechos por parte de las personas jurdicas como
lo son los derechos polticos. Prueba de ello es el ejercicio del derecho al voto solo
por parte de las personas naturales, por lo que no necesariamente se debe hablar
de nacionalidad, sino de un vnculo especial entre el Estado y sociedad o mejor
Estado y persona jurdica, ya que no hay que desconocer tal nexo entre el Estado
y otras personas jurdicas que no persiguen esencialmente el afn de lucro, como
lo son las fundaciones y asociaciones entre otras organizaciones.
A este respecto, Jean Paul Niboyet ha explicado la carencia de la naciona-
lidad de las personas jurdicas con ejemplos ilustrativos como el parangn que
27
Denominada as en razn al ministro argentino de Relaciones Exteriores de 1876, Bernardo
Irigoyen. Al pronunciarse en un caso de proteccin diplomtica del gobierno ingls en relacin con
el Banco de Londres en territorio argentino.
270
hace de las sociedades y los medios de transporte, al decir que el hecho de que un
automvil est matriculado en un pas no signica que adquiere la nacionalidad
de ese pas. De igual forma lo aplica al emplear la expresin de la nacionalidad de
las aeronaves, denominacin que no signica que sta tenga nacionalidad, sino que
lleva el pabelln de un pas determinado, dejando slo el concepto de nacionalidad
para los individuos en una relacin de orden poltico que no puede existir entre
las cosas y el Estado.
Diferimos de la opinin del respetado tratadista, porque las sociedades, a
diferencia de los automviles y aeronaves (denidos en s mismos como medios de
locomocin o de transporte ya sea areo, terrestre o martimo), tienen personera
jurdica; de ah su denicin como personas jurdicas, el cual es un concepto
creado por la ciencia jurdica para dotar de especiales derechos y obligaciones a
su favor y de tal forma tener capacidad para realizar actos que tienen efectos en
el derecho.
Dicha ccin jurdica dota de derechos propios a las sociedades y stos les
son atribuibles por cada uno de los derechos internos de los Estados, principal-
mente en relacin con los denominados derechos econmicos, concretados en actos de
endeudamiento, contraccin obligaciones, capacidad para el cobro de deudas, etc.,
no as una aeronave o un barco, que puede tener derechos y hacerlos coercibles
frente a los dems.
Entendido as el concepto jurdico, la nacionalidad le es dada a la persona
jurdica como un atributo de la personalidad, para que exista a la vida jurdica,
aunque no de la misma forma como existe para las personas naturales. Es claro
que las personas jurdicas no gozan de los mismos derechos y obligaciones que
las personas naturales, como se les ha criticado, especialmente en el ejercicio de
los derechos polticos (derecho al voto o en nuestra legislacin en relacin con
algunos de los derechos fundamentales o al contraer determinadas obligaciones
como la prestacin del servicio militar). Sin embargo, ello es as por su especial
condicin de persona moral que diculta o hace imposible el cumplimiento de las
mencionadas obligaciones o el ejercicio de determinados derechos.
En contraposicin, s puede ejercer otros derechos y contraer obligaciones
principalmente de tipo econmico como ya lo hemos expresado, lo que genera
de igual forma un vnculo jurdico y poltico entre el Estado y la sociedad, razn
por la cual le es atribuible una nacionalidad y se genera el ejercicio de la proteccin
diplomtica.
271
Por lo anterior, el hecho de que la sociedad no est en capacidad de ejercer
todos los derechos y cumplir con todas las obligaciones de igual forma que el in-
dividuo ejerce y cumple en relacin con el Estado, no signica que deje de existir
un vnculo de ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones correlativas,
por lo cual esgrimimos la tesis consistente en que al ejercer la persona jurdica
algunos derechos frente al Estado como son el de tener derecho a comparecer
a la jurisdiccin y que el Estado imparta justicia a su favor en caso de producirse
una sentencia positiva, ya sea por pleitos comerciales o administrativos frente a un
individuo, otras sociedades o frente al mismo Estado y que realice obligaciones
a favor del Estado como lo es el pago de impuestos y dems tributos relacio-
nados con su ejercicio econmico, entre otros s se crea una relacin de orden
poltico entre sociedad y Estado o mejor entre persona jurdica y Estado, lo cual
lo convierte en estudio directo del derecho internacional privado.
Es legtima la existencia de una nacionalidad de las personas morales, con
diferencias precisas a la nacionalidad de las personas naturales, lo que la determina
como nacionalidad limitada de las personas jurdicas, pero no por ende inexisten-
te. En tal virtud estamos de acuerdo con la posicin adoptada por la Comisin
de Derecho Internacional, sobre acogerse al principio tradicional de atribuirle
nacionalidad a las sociedades, el cual conrma decisiones como la de la Corte
Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction y diferente de las dems
decisiones que la han negado.
Finalmente, hay que precisar que el hecho de que las sociedades, y en gene-
ral las personas jurdicas, detenten una nacionalidad no signica que van a regirse
siempre por el derecho del Estado de que son nacionales, sino, al contrario, tienen
que observar las reglas de los Estados donde estn desarrollando sus actividades
en razn a la jurisdiccin ejercida por cada Estado en su territorio, concepto muy
parecido a las reglas que deben observar los individuos pertenecientes a una na-
cionalidad diferente ala del Estado en que se encuentren.
De acuerdo con el presente proyecto de artculo, la Comisin se basa
en los principios adoptados en la decisin de la Corte Internacional en el caso
Barcelona Traction, que le atribuye la nacionalidad a una sociedad basada en el
cumplimiento de un doble requisito: ser constituida y tener su domicilio social en
un mismo pas.
Se establece entonces que las sociedades as constituidas y con sede en
el pas de constitucin, al operar en un pas diferente, entran en el mbito de la
272
condicin jurdica de los extranjeros, razn por la cual tienen que respetar y aplicar
las normas del otro pas en la medida en que se encuentre operando en l, con
observancia de los tratados bilaterales.
28
En este sentido, para el caso colombiano, si bien no atribuye una naciona-
lidad a las sociedades y slo se limita hacer una diferenciacin entre sociedades
nacionales y extranjeras, s caracteriza a las sociedades de nacionalidad colombiana,
al ser constituidas y tener su domicilio principal en Colombia, por lo cual es factible
determinar la nacionalidad de una sociedad extranjera en la medida en que, de igual
forma, est constituida en un pas determinado del exterior y tenga su domicilio
social en el mismo Estado.
No es as la tendencia doctrinaria del ministro Irigoyen, adoptada en
Argentina, que no le atribuye nacionalidad a las sociedades, pues sta slo se re-
ere al lugar de su autorizacin. En este sentido, no se puede predicar la falta de
nacionalidad de las sociedades con base en esta teora, por cuanto al nal lo que
el ministro quiso hacer valer es la aplicacin de las normas de derecho interno
sobre todas las sociedades que operen en su territorio y volver a hacer caso de
la condicin jurdica de una persona jurdica extranjera en la jurisdiccin de otro
Estado, para lo cual tiene que observar las normas del Estado en que se encuentre
operando y no por ello alinearse en una inexistencia de nacionalidad para hacer
cumplir la ley local.
De la doble nacionalidad de las sociedades
Por otra parte, la denicin dada por la Comisin, en el contexto en que hasta
ahora estn redactados los proyectos de artculos aprobados en primera lectura,
permite identicar que no hay cabida a la conformacin de un conicto positivo
de nacionalidad, al no existir la conformacin de la doble o la mltiple nacionalidad
de las sociedades.
Al prescribirse los requisitos especcos en que se conforma la nacionalidad
de una sociedad (es decir, fundada con arreglo a las leyes de un Estado determinado
28
La Comisin, al estudiar la nacionalidad de las sociedades, analiza el mbito de los tratados
bilaterales entre Estados, que en temas de inversin logran abordar con mecanismos especcos la
resolucin de posibles problemas entre partes, los cuales brindan una mayor seguridad a los inver-
sionistas extranjeros, por establecer las soluciones con antelacin a la puesta de su inversin y no
depender de los cambios polticos internos de los Estados, ya que es el derecho interno de los Estados
el que prescribe qu acciones puedan ejercer los dueos, socios o accionistas de las sociedades para
proteger o velar por sus particulares intereses.
273
y existir su sede social en ste), se deja por fuera la posibilidad de que una sociedad
o persona jurdica pueda tener ms de una nacionalidad, toda vez que hay una
continuidad de la personera jurdica que no puede cambiar por el hecho de estar
funcionando en otro Estado y slo termina con la liquidacin de la sociedad.
Para que se pudiera hablar de una nueva personera jurdica se tendra que ins-
tituir otra sociedad en el Estado extranjero, lo cual hace que sea otra sociedad y no la
misma ya existente. La nica excepcin posible es en el supuesto caso de presentarse
una sucesin de Estados, supuesto que en la medida en que el Estado cambie, la so-
ciedad de acuerdo con las reglas de la sucesin cambia de nacionalidad o puede
conservar la de ambos Estados, el cual sera un caso totalmente atpico de la doctrina,
que valida la antigua expresin de la excepcin conrma la regla.
El fundamento de la norma en el caso Barcelona Traction
Se presenta entonces el presente proyecto de artculo como un caso de desarrollo
progresivo del derecho internacional, al acogerse el mismo principio en los ele-
mentos de la nacionalidad a que le es atribule el vnculo poltico y jurdico de una
persona jurdica para con un Estado, al que se bas el caso Barcelona Traction.
29
As es como la Comisin plante diferentes posibilidades para acoger la
nacionalidad de una persona jurdica, las cuales fueron:
El Estado de constitucin con sujecin a las circunstancias excepcionales
previstas en el caso Barcelona Traction para la proteccin de los accionistas.
30
El Estado en que se haya constituido la sociedad y con el que tenga un vnculo
efectivo (normalmente en forma de control econmico) tambin con sujecin
a las circunstancias excepcionales previstas en el caso Barcelona Traction para
la proteccin de los accionistas.
El Estado de domicilio social o sede.
El Estado en que radica el control econmico de la sociedad.
29
Tomando como gua los principios generales del derecho recogidos en los ordenamientos
jurdicos nacionales, la Corte desarroll la norma de que el derecho a la proteccin diplomtica por
una lesin causada a una sociedad y en cuyo territorio tenga su domicilio social. A/CN.4/530, Cuarto
informe sobre la proteccin diplomtica, John Dugard, relator especial, Quincuagsimo quinto perodo
de sesiones, Ginebra 2003, p. 3.
30
La Corte reconoci que el Estado de nacionalidad de los accionistas poda ejercer la proteccin
diplomtica en tres supuestos: primero, cuando se lesionan los derechos directos de los accionistas; se-
gundo, cuando la sociedad deja de existir, y, tercero, cuando el Estado de nacionalidad de la sociedad es el
Estado infracto. 1970 ICJ Reports, p. 36, prr. 47; A/CN.4/530, Cuarto informe sobre la proteccin diplomtica,
John Dugard, relator especial, quincuagsimo quinto perodo de sesiones, Ginebra, 2003, p. 9.
274
El Estado de constitucin y El estado de control econmico, lo cual permitira
una forma de doble proteccin similar a la que se aplica en el caso de doble
nacionalidad de las personas fsicas.
El Estado de constitucin de primera instancia, y en caso de que ste no ejer-
ciera la proteccin, el Estado de control econmico que poseera un derecho
subsidiario a ejercer dicha proteccin.
Los Estados de la nacionalidad de todos los accionistas.
Tomar la posicin del Barcelona Traction, doctrina que se ha mantenido
vigente por ms de treinta aos y que se convierte en una posicin jurdica unica-
dora en el derecho internacional privado, es un criterio que compartimos, por los
siguientes motivos:
Los criterios para atribuir la nacionalidad a una sociedad se pueden resumir
principalmente por el lugar de constitucin, por el lugar de autorizacin guberna-
mental, por la nacionalidad de los accionistas o socios, por el domicilio o por el del
control econmico.
La posicin de la Comisin adopta un criterio mixto de determinar la nacio-
nalidad de la sociedad por el lugar de constitucin, al utilizar lugar de fundacin (slo
para dar un mbito mayor que la acepcin de la palabra constitucin) y el criterio
del domicilio de la sede social o criterio de domicilio principal, lo cual, como ya
mencionamos, hace que la nacionalidad de la sociedad sea clara y que sea una sola,
mucho ms fcil de identicar y de publicitar ante terceros.
Defendemos esta posicin principalmente porque el acto de fundacin o
constitucin es planicado y de libre disposicin de los socios gestores fundadores y
porque es la manifestacin de su voluntad de escoger la nacionalidad que la persona
jurdica en conformacin va a adoptar para el resto de su vida.
No es un acto impositivo o que salga del control de la misma persona, como
s lo es para el caso de las personas naturales, quienes en virtud del ius sanguis o del ius
soli son obligadas, en principio, a una determinada nacionalidad. Se dice obligadas,
porque su aceptacin tcita no es totalmente libre hasta que no cumpla, a lo menos, la
mayora de edad o tenga los medios econmicos para ejercer su manifestacin de vo-
luntad de permanecer en el mismo pas o mudar su residencia y ciudadana a otro.
Esta misma razn hace diferenciar los efectos jurdicos de las personas natu-
rales y aqullos de las personas jurdicas. El individuo no tiene opcin al momento
del nacimiento de escoger su nacionalidad, al punto de existir la posibilidad de
poder congurarse la apatridia y la existencia de esfuerzos del derecho internacional
275
de combatir este conicto negativo de la nacionalidad y de tener opciones para la
obtencin de una determinada nacionalidad.
Es esa planicacin, al fundar una sociedad y concretarla en el acto jurdico
de su creacin, la manifestacin de un derecho de opcin de los socios con respecto
a determinar previamente al nacimiento de la personalidad jurdica (el que se adquiera
una nacionalidad y no otra), la cual se va a preservar a lo largo de toda su existencia.
De esta forma se respeta el querer y objeto que establecieron los fundadores
y que se desea prevalezca para todos los socios venideros, a n de estrechar ms ese
vnculo entre persona jurdica y Estado, y no as basarse slo en conveniencias, como son
prerrogativas scales, que impregnan dicho acto de una publicidad internacional.
Por otra parte, atribuirle la nacionalidad a una sociedad tomando como
referencia la nacionalidad de sus socios o de la mayora de los que son dueos
de acciones se presenta como un criterio confuso y cambiante, por cuanto para
terceros no hay una verdadera comunicabilidad y publicidad de la nacionalidad de
los socios, caso que se complica an ms cuando se trata de sociedades annimas,
donde es muy difcil establecer su nacionalidad.
Aunado a lo anterior, la comercialidad y transaccionabilidad de los ttulos va-
lores, como lo son las acciones, hace que si un da la sociedad tiene una nacionalidad
por mayora (en ese momento de nacionales de un solo pas), por una transaccin
importante en un mercado econmico cambie en una semana de pas de otro pas
y, por ende, de nacionalidad y a la semana siguiente ya adquiera otra nacionalidad
por compra mayoritaria de un tercer Estado y as sucesivamente, lo que no lo hace
un criterio permanente y de seguridad jurdica en su prescripcin.
El tema de la autorizacin ya fue tratado en el caso Irigoyen, el cual estableci
que no es un problema de la existencia o no de la nacionalidad de una sociedad, sino
del cumplimiento y observancia de las normas del Estado que detenta la jurisdiccin en
su territorio y la condicin jurdica de la sociedad extranjero. Slo resta mencionar los
comentarios del tratadista Caicedo Castilla, quien dice que dicho criterio, en la prctica,
presenta el defecto de que no en todos los pases la previa autorizacin del gobierno
es necesario para que una sociedad pueda constituirse.
31

Finalmente, la doctrina del poder econmico, que basa sus principios en
la teora del control (desarrollada en la Francia en el perodo de entreguerras),
31
Caicedo Castilla, Jos Joaqun. Derecho internacional privado, Bogot, Temis, 1967; Monroy Cabra,
Tratado de derecho internacional privado, op. cit., p. 140.
276
presenta, por una parte, en s misma un problema de seguridad jurdica, parecido
al que se observa en el criterio de adoptar la nacionalidad de una persona jurdica
por la nacionalidad sus socios, y, por la otra, ms que descartarla por ser una teo-
ra desarrollada con base en principios de guerra, se denota el defecto de ser una
legislacin cuando se est en guerra y otra en tiempos de paz, lo que la convierte
en un criterio subjetivo contrario al derecho internacional, que debe propender
por basarse en criterios objetivos y generales.
Conclusiones
La denicin adoptada por la Comisin de Derecho Internacional debe partir de la
connotacin de ser un derecho de los Estados y no de ser un procedimiento, por
lo cual debe enfocar todos los proyectos de artculos aqu presentados en relacin
con la admisibilidad de las reclamaciones.
La proteccin diplomtica no incluye los derechos humanos por tener estos
ltimos un mbito jurdico ms amplio, desde el punto de vista procesal en razn a
que cualquier Estado o sujeto internacional puede poner en marcha su procedimiento
y desde el punto de vista sustancial en que es un tema que atae directamente a la co-
munidad internacional en general y no slo se circunscribe a un inters particular.
De igual forma, la denicin no debe circunscribirse nicamente a los Es-
tados, sino incluir a todos los sujetos de derecho internacional, no slo por la im-
portancia para el derecho internacional pblico y dejar sentada acadmicamente
una denicin completa que abarque todos los sujetos involucrados, sino para
denotar que la proteccin funcional est contenida en la proteccin diplomtica
y no son conceptos excluyentes entre s.
Complementariamente a lo antedicho, la proteccin diplomtica tambin
debe abarcar una funcin de derecho preventivo de los Estados, lo cual no se
incluye en los proyectos de artculos presentados por la Comisin. El concepto
de uso de la fuerza no est incluido dentro del tema de la proteccin diplomtica,
aun cuando es la ltima ratio que tienen los Estados para ejercerla, y slo por
excepcionalidad aparece en los trminos de la Carta de San Francisco. Esto tiene
que hacer parte de un estudio especial de la Comisin y no del presente proyecto
de artculos, por cuanto la proteccin diplomtica termina cuando el uso de la
fuerza empieza.
Los Estados que han defendido posiciones de no intervencin dentro de su
territorio deben examinar, como en el caso de la doctrina Drago en el continente
277
americano-, la procedibilidad de inclusin de la Clusula Calvo en los contratos
estatales, al no ser un problema de proteccin diplomtica, sino de solucin de
conictos positivos de jurisdicciones, ya que es un mecanismo que previene di-
cho conicto y que, por ende, da solucin a un eventual conicto de leyes o de
jurisdicciones.
Su defensa e inclusin en el texto ocial que debe aprobar la Comisin de
Derecho Internacional resulta de gran importancia para los pases de la Amrica
Latina y, en general, para todos los gobiernos, a los cuales pases del primer mundo
les han aplicado clusulas de hardship, mxime cuando es el momento procesal
en el seno de las Naciones Unidas para presentar observaciones por parte de los
Estados miembro al presente proceso de codicacin.
32
Adems, se ampla el espectro de la proteccin diplomtica, al poder ser ejer-
cida por un Estado a favor de un aptrida o de un refugiado, ya que es el tema ms
importante dentro del desarrollo progresivo de este derecho, que en su concepcin
tradicional slo poda ser ejercido en relacin con el vnculo de nacionalidad.
Es acertado, as mismo, que la Comisin siente las bases de la nacionalidad
de las personas jurdicas, no slo admitindola, sino prescribiendo los criterios que
se deben tener en cuenta para otorgarles o no una nacionalidad y estableciendo las
diferencias con los recursos y acciones que tienen los socios y accionistas de las
mismas personas jurdicas frente al derecho interno de un determinado Estado y
el derecho internacional as codicado.
Colombia debe tener (al igual que Mxico) como tema central y prioritario
en su poltica exterior la proteccin diplomtica, razn por la cual es de gran impor-
tancia un pronunciamiento del gobierno colombiano a los temas tratados en los
proyectos de artculos de la Comisin, ms an cuando existe una gran cantidad
de inmigrantes y viajeros nacionales que son vctimas en muchos casos de hechos
internacionalmente ilcitos en el exterior, por hechos que se resumen en aprensiones
injusticadas o violatorias en muchos caso del hbeas corpus y, en general, de las
situaciones que nuestros connacionales enfrentan en el exterior, en muchos casos
ms por la particularidad de la situacin del pas, que por incurrir en algn hecho
que encuadre en la proliferacin de la doctrina de las manos limpias.
32
Si bien el plazo lmite termin 1 de enero de 2006, el informe del 58 perodo de sesiones de la
Comisin de Derecho Internacional da a entender la posibilidad de recibir y publicar las observaciones
posteriores como adiciones al presente informe.
278
Por otra parte, concordamos con la posicin esgrimida por Noruega y los
Pases Nrdicos, en los comentarios presentados a la Comisin, en relacin con
el enfoque escogido sobre la base de la premisa fundamental de que los Estados
tienen el derecho y no el deber de ejercer la proteccin diplomtica.
Finalmente, depender de los Estados raticar lo expuesto por la Comisin
en sus proyectos de artculos hasta ahora aprobados. Queda a la espera saber cul
va a ser la respuesta del Estado colombiano frente a la presente posicin y si de
ella depender el agregar en su ley interna la existencia de la nacionalidad de las
personas jurdicas o simplemente dicha nacionalidad queda determinada va de
interpretacin del principio mutatis mutandi.
Bibliografa
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Comisin de Derecho Internacional. Primer informe sobre la proteccin diplomtica,
relator especial, quincuagsimo segundo perodo de sesiones, Ginebra,
2000.
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tercer perodo de sesiones, Ginebra, 2001.
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cuarto perodo de sesiones, Ginebra, 2002.
. Cuarto informe sobre la proteccin diplomtica, relator especial John Dugard,
quincuagsimo quinto perodo de sesiones, Ginebra, 5 de mayo a 6 de
junio y 7 de julio a 8 de agosto de 2003.
. Quinto informe sobre la proteccin diplomtica, relator especial John Dugard,
quincuagsimo sexto perodo de sesiones, Ginebra, 3 de mayo a 4 de
junio y 5 de julio a 6 de agosto de 2004.
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quincuagsimo sptimo perodo de sesiones, Ginebra, 2 de mayo a 3
de junio y 4 de julio a 5 de agosto de 2005.
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279
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Monroy Cabra, Marco Gerardo. Tratado de derecho internacional privado, Bogot,
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www.un.org/law/ilc/index.htm.
280
Del reconocimiento de beligerancia al de grupo
armado o terrorista: nuevos sujetos
para un nuevo derecho?
*
Rafael Prieto Sanjun
**
Beligerantes, combatientes, rebeldes, mercenarios y terroristas: son o no son
sujetos del derecho internacional? Si lo son, en qu medida desarrollan su per-
sonalidad jurdica? Esta cuestin va ms all del aspecto terico, toda vez que
de su respuesta depende la aplicabilidad de la normatividad internacional a tales
personas. En efecto, la subjetividad o capacidad es un requisito fundamental para
actuar o ser sujeto de un determinado orden jurdico, en este caso, el internacio-
nal. Y, si admitimos la existencia de nuevos sujetos de derecho internacional (en
adelante, DI), no estaramos a la vez aceptando la transformacin del sistema o
reconociendo un nuevo derecho?
Estas son algunas de las inquietudes que pretendemos resolver a partir de las
reexiones que nos suscitan ciertos actos de violencia organizada, pero irregular;
es decir, diferente del monopolio de la fuerza en cabeza del Estado, pues, indepen-
dientemente de su legitimidad, nadie discute su calidad de sujeto o personalidad
jurdica internacional. Ahora bien, la aprehensin de este fenmeno por el DI nos
obliga a adoptar un marco terico respecto al tema de la subjetividad en general,
en la primera parte del escrito. En cuanto a los conictos armados, la ausencia de
prctica nos conrmar que el reconocimiento de beligerancia, como mecanismo
*
Este captulo corresponde a un resultado parcial del proyecto Renovaciones del derecho internacional,
inscrito en la lnea de Globalizacin y desarrollo del derecho internacional del Grupo de Investigacin
Centro de Estudios de Derecho Internacional y Derecho Global Francisco Surez, S. J., reconocido
por Colciencias en categora A.
**
Doctor en Derecho (Universidad de Pars II). Profesor de la Facultad de Ciencias Jurdicas de
la Ponticia Universidad Javeriana, investigador de su Centro de Estudios de Derecho Internacional
(CEDI) y miembro activo de las Sociedades Francesa (SFDI) y Europea de Derecho Internacional
(SEDI).
Del reconocimiento de beligerancia al de grupo armado o terrorista
281
de obtencin de una relativa capacidad internacional, ha perdido su vigencia, lo
cual se plantea en la segunda parte. De hecho, las obligaciones que vinculan a un
grupo, a los combatientes (regulares o irregulares) o a todo aquel que ejerza una
violencia que supere su mbito privado o personal podra ser sujeto del derecho
internacional, como veremos en una tercera parte.
Quin es sujeto del derecho internacional?
Uno de los problemas ms importantes que debe resolver todo estudioso del
derecho tiene que ver con la identicacin y la condicin o estatus de los sujetos
en determinados ordenamientos o regmenes jurdicos.
1
Para ello, podemos acu-
dir a diversas teoras acerca de la subjetividad y escoger aquella que resulte ms
operativa o coherente con nuestro sistema de derecho, segn el enfoque doctrinal
o jurisprudencial, acordado al tema.
Fundamentos ideolgicos o doctrinales
Siguiendo al profesor Julio Barberis, en el DI resultan tiles los conceptos de
sujeto de la teora pura del derecho y la teora de la responsabilidad o, como l mismo lo
propone, como destinatario directo y efectivo de un derecho o de una obligacin
internacional.
2
Teora pura del derecho
De acuerdo con el mbito de validez personal de la norma jurdica, el armar que
un individuo es sujeto de una obligacin jurdica, quiere decir que su conducta
aparece descrita como obligatoria por el ordenamiento jurdico, pero tambin
que tiene la capacidad para crear normas en dicho ordenamiento, el cual, a su vez,
le reconoce personalidad jurdica. As, en palabras de Hans Kelsen, el otorgar
personalidad jurdica a un individuo signica que su conducta es un contenido de
derechos y obligaciones.
3
1
Vanse, entre otros, Goyard-Fabre, Simone. Sujet de droit et objet de droit: dfense de
lhumanisme, en Cahiers de philosophie politique et juridique (Memorias del Coloquio Sujet de droit et objet
de droit. Lhomme est-il le seul sujet de droit ?, No. 22, mayo de 1992, pp. 7-30. Grzegorczyk, Ch. Le sujet
de droit: trois hypostases, en Annuaire de philosophie du droit, 1989, t. 34, pp. 9-24; OConnell, D. P. La
personnalit en droit international, en Revue gnral de droit international public (RGDIP), t. 67, 1963/I,
pp. 5-43; Mosler, Hermann. Rexions sur la personnalit juridique en droit international public,
en Mlanges Rolin, 1964, pp. 228-251.
2
Barberis, Julio A. Los sujetos de DI actual, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 20-26.
3
Kelsen, Hans. Reine Rechtslehre, 2 ed., Viena, 1960, pp. 193-194, citado por Barberis, op. cit., p. 20.
282
Ahora, lo interesante de esta teora para nosotros, es que se aplica tanto a
personas fsicas como jurdicas o morales, con una extensin que puede ser ms
o menos amplia, segn lo establezca el correspondiente ordenamiento jurdico
al que pertenezca. Pinsese en los menores de edad, las minoras indgenas, los
miembros de las fuerzas armadas, una empresa comercial o una fundacin, etc.
As, el contenido de la personalidad de cada uno podr variar en funcin de lo
que el correspondiente orden jurdico le reconozca u otorgue como titular de
derechos y obligaciones.
Entonces, para nosotros, un grupo armado irregular y sus integrantes, por
el solo hecho de que sus conductas hayan sido contempladas por un determinado
sistema jurdico, los convierte en sujetos de ste, as como sucede con el derecho
internacional humanitario (DIH, en adelante) cuando establece, ya sea de forma
explcita o implcita, quines son sus destinatarios o los titulares de derechos y
obligaciones dentro de dicho rgimen. Buen ejemplo de ello lo constituye el art-
culo 3 comn de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949: En caso de conicto
armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de una de las
Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conicto tendr la obligacin
de aplicar (las cursivas son del autor). O el mismo Protocolo II de 1977, al denir
el mbito de aplicacin personal (art. 2):
1. El presente Protocolo se aplicar sin ninguna distincin de carcter desfavorable () a
todas las personas afectadas por un conicto armado en el sentido del artculo 1 [en el
territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas
disidentes o grupos armados organizados].
2. Al n del conicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de una privacin
o de una restriccin de libertad por motivos relacionados con aqul, as como las que fuesen
objeto de tales medidas despus del conicto por los mismos motivos, gozarn de
la proteccin prevista. (Las cursivas son del autor)
Se inere entonces que tanto el grupo o movimiento armado como los com-
batientes, individualmente considerados, y aun irregulares o ilegales, se encuentran
vinculados o beneciados por la norma, segn sea el caso y en la medida en que
su condicin y sus actos son regulados por ella. No obstante, cabe resaltar que
de acuerdo con la teora pura, la persona es, y no simplemente posee, un estatuto
jurdico, es decir, un conjunto de derechos y deberes, incluso cuando se reere a la
persona de naturaleza colectiva, pues para Kelsen el derecho slo regula conductas
283
humanas; otra cosa es que lo haga de manera directa o indirecta, como sucede con
el DI, a travs del Estado o las organizaciones internacionales.
Despus de referirnos rpidamente a la regulacin (permisin, obligacin
o prohibicin) de la conducta humana en la teora pura del derecho, vale la pena
que profundicemos en las consecuencias de la violacin de la norma.
Teora de la responsabilidad
Los profesores Constantin Th. Eustasiades y Wilhem Wengler son los principales
expositores de esta teora, la que a nuestro juicio resulta de mayor actualidad, con
la tendencia de judicializacin internacional de los autores de crmenes de guerra
y lesa humanidad. As, de acuerdo con el primero, para ser considerado sujeto
de derecho internacional, es esencial ser titular de un derecho y poder ejercerlo
mediante reclamacin internacional (lo que podramos llamar competencia sus-
tantiva y adjetiva o judicial) o tambin ser titular de una obligacin jurdica y tener
la capacidad de cometer un delito internacional.
4
Para el profesor griego, estas
dos situaciones tienen en comn el elemento de responsabilidad internacional:
la primera, en funcin de la capacidad del sujeto para invocar y hacer valer un
derecho en el plano internacional (lo mismo que Kelsen llamaba ser titular de un
derecho subjetivo), mientras que la segunda situacin consiste en la capacidad para
asumir dicha responsabilidad. Segn este autor, para determinar la capacidad de
cometer un delito se debe establecer quin puede ser responsable, esto es, quin
sufre las consecuencias del ilcito o asume las consecuencias del incumplimiento
del deber jurdico.
5
En tal sentido, es claro que si un grupo armado (sea estatal o ilegal) o un
individuo tienen la capacidad de cometer un crimen y responder por l ante una
jurisdiccin internacional, como sucedi en los Tribunales de Nuremberg y Tokio,
u otros creados para la correspondiente ocasin, o aun, respecto de la misma Corte
Penal Internacional (CPI), es necesario admitir que dicha persona o entidad es
sujeto del DI.
6
En otras palabras, la capacidad delictiva en el plano internacional
4
Eustathiades, Constantin Th. Les sujets du droit international et la responsabilit internatio-
nal. Nouvelles tendances, en Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, t. 84, 1953/III, pp.
397-672; 414-415.
5
Ibid., pp. 416 y 424.
6
Sobre la responsabilidad de las personas jurdicas o colectivas, llama la atencin la forma en que
fue prevista por el Art. 9 del Estatuto del Tribunal de Nuremberg (Acuerdo cuatripartito de Londres
del 8 de agosto de 1945), segn el cual, [e]n el juicio de aquella persona o personas miembros de
284
convierte a sus autores en sujetos de un ordenamiento especial, a saber, el dere-
cho penal internacional, ya que regula no solamente derechos y obligaciones, sino
tambin los aspectos relativos a la represin.
Por su parte, Wengler desarrolla ms ampliamente esta teora, al diferenciar
de manera clara entre delito o acto antijurdico, y la responsabilidad en s.
7
El pri-
mero es el antecedente de la sancin, mientras que la responsabilidad consiste en
ser su destinatario. Es decir, independientemente de la autora del delito, otro puede
ser quien nalmente sufra las consecuencias; o sea, el autor del acto antijurdico y
el destinatario de la sancin no guardan necesariamente la misma identidad en la
teora de la responsabilidad propuesta por el profesor de Berln.
Para sustentar su tesis, Wengler estima que, por ejemplo, no slo el Estado
puede ser el objeto de represalias, a lo que adherimos totalmente, pues en lo que
el autor denomina el derecho de la guerra, muchas veces resulta evidente que un
individuo o un grupo armado diferente del autor del ilcito asuman las consecuen-
cias de ste. Adems de una fraccin del Estado, como lo propone el autor, una
organizacin terrorista como Al-Qaeda o la comunidad sobre la cual ejerce su
inuencia o que le sirve de pertrecho, podra terminar asumiendo las consecuen-
cias aunque no se le pudiera imputar a la segunda la autora del hecho que origino
la sancin. Ejemplos como stos son numerosos en la prctica del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas o por los mismos Estados, al actuar de manera
descentralizada o en legtima defensa.
Por este hecho (ser destinatario de la sancin internacional), el individuo,
la comunidad o el grupo al que pertenece se convierte en sujeto de derecho
internacional, segn la teora de la responsabilidad. Dicho en otras palabras, ser
responsable internacionalmente implica ser sujeto de DI, y no lo contrario, como
lo sostuvo la teora pura del derecho, esto es, por el hecho de que la conducta sea
regulada directamente por el orden jurdico correspondiente. Ahora bien, frente a
algn grupo u organizacin, el Tribunal podr declarar (en relacin con cualquier acto por el que
dicha persona o personas puedan ser castigados) que el grupo u organizacin a la que perteneca la
citada persona o personas era una organizacin criminal. Texto en: Prieto Sanjun, Rafael A. La
internacionalizacin de la jurisdiccin penal. De Versalles a Bagdad, Bogot, Ponticia Universidad Javeria-
na/Medelln, Biblioteca Jurdica Dik, 2005, p. 36.
7
Wengler, Wilhem. Der Begriff des Vlkerrechtssubjektes im Lichte der politischen Gegenwart,
en Die Friedens-Warte, t. 51, 1951/53, p. 113 (versin en espaol: La nocin de sujeto de derecho
internacional pblico examinada bajo el aspecto de algunos fenmenos actuales, en REDI, vol. IV,
1951/III, pp. 831-859).
285
estas teoras, la jurisprudencia internacional ha desarrollado su propia concepcin
que merece ser trada a colacin.
El aporte de la jurisprudencia internacional
El aporte de la jurisprudencia trata bsicamente de lo que la jurisdiccin interna-
cional realiz en el siglo pasado.
Primera mitad del siglo XX
Bien importante para nuestra reexin son las opiniones consultivas No. 15 (Tribu-
nales de Dantzig, 1928) de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPIJ) y de
su sucesora, la Corte Internacional de Justicia (CIJ), a propsito de las reparaciones
al servicio de las Naciones Unidas, en 1949.
As, por primera vez, en 1928, un rgano jurisdiccional internacional se
pronunciaba en favor de la subjetividad de los individuos. En efecto, en el caso
relativo a la Competencia de los tribunales de la ciudad libre de Dantzig, para reglamentar
las condiciones laborales de los agentes locales en los ferrocarriles poloneses,
8

surgi el interrogante de saber si los empleados ferroviarios de Dantzig tenan la
capacidad para hacer valer directamente los derechos conferidos por un tratado
internacional, y ello sin que previamente se hubiera incorporado dicho instrumento
en el orden interno del respectivo pas. Ms exactamente, se trataba de saber si
los funcionarios de los ferrocarriles de Dantzig en servicio para Polonia po-
dan incoar directamente una accin contra la compaa que los contrat, para
obtener reparacin por los daos sufridos como consecuencia de la violacin
de los derechos que les haba reconocido el tratado celebrado entre la ciudad de
Dantzig y Polonia.
La posicin del gobierno polons, correspondiente al derecho clsico de la
poca, se negaba a reconocer en el mbito internacional cualquier derecho diferen-
te al de los Estados o, para el caso subjudice, los derechos y obligaciones entre las
partes contratantes, las nicas aptas para generar un proceso de responsabilidad
internacional. A lo que la CPJI respondi:
Segn un principio bien establecido en derecho internacional, el Beamtenabkommen
al ser un acuerdo internacional, no puede, como tal, crear directamente derechos
y obligaciones para los individuos. No se puede negar que el objeto mismo de un
8
Dantzig y Polonia constituan en la poca dos administraciones diferentes.
286
acuerdo internacional, segn la intencin de las partes contratantes, puede ser la
adopcin por las partes de ciertas reglas precisas que crean derechos y obligaciones
individuales y aplicables por los tribunales nacionales.
9
Observamos entonces, cmo, la Corte sigue un argumento clsico ab initio
para, enseguida, apartarse e innovar en el punto esencial que nos interesa. As, se-
gn el dictamen de la CPJI, el acuerdo entre las dos entidades antes mencionadas
s poda crear directamente derechos en cabeza de los empleados de la ciudad de
Dantzig, que trabajaban para los ferrocarriles de Polonia, que efectivamente podan
hacer valer ante los tribunales de dicha ciudad.
De esta manera, se abre paso a la prdida del monopolio de la personalidad
internacional de los Estados y las organizaciones internacionales, y aunque su
capacidad para actuar internacionalmente depende todava en una buena medida
del Estado del que son nacionales o de la organizacin internacional (en adelante,
OI) de la cual son funcionarios, las personas fsicas aparecen en adelante como
otro sujeto de derecho internacional; planteamiento que sera adems conrmado
por la sucesora de la CPJI.
En efecto, en la Opinin Consultiva sobre Reparacin de los daos sufridos al
servicio de las Naciones Unidas, al armar que las Naciones Unidas son un sujeto
de derecho internacional, la CIJ precis con extraordinaria claridad que sujeto
signica (...) que tiene una capacidad de ser titular de derechos y deberes in-
ternacionales y que tiene la capacidad de prevalerse de sus derechos por va de
reclamacin internacional.
10
Son entonces, al menos, dos los elementos que denen la subjetividad
internacional segn el alto tribunal. Por un lado, la capacidad para ser titular de
derechos y obligaciones, es decir, la aptitud para hacer valer o ejercer ciertos de-
rechos, lo que est ntimamente ligado al aspecto pasivo de la citada frase, o sea,
la capacidad para asumir los deberes y obligaciones que les corresponden a los
sujetos que revindican una personalidad internacional. Por ejemplo, para el Esta-
do, el atributo de soberana del cual se desprenden los derechos de exclusividad
territorial le impone igualmente la obligacin de no ejercerla o de no permitir que
sobre su territorio se adelanten actos en detrimento de los otros Estados o de
9
CPIJ. Collection of Advisory Opinions. Serie B, N 15, 3 de marzo de 1928, pp. 17-18. Traduccin
del autor.
10
CIJ. Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, 11 de abril de 1949, p. 179.
287
las OI. Por el otro, es necesario tener efectivamente la capacidad para prevalerse
de manera directa de los derechos por va de reclamacin internacional; en otras
palabras, la capacidad de instaurar demandas ante una jurisdiccin internacional y
de actuar dentro de un proceso de dicha ndole.
Estos criterios son cumulativos, y no alternativos; es decir, para ser suje-
to de derecho internacional se requiere capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones, y la posibilidad de hacer valer los primeros en dicho orden. En tal
sentido, no cabe duda de que, tanto los Estados como las OI son sujetos plenos
de derecho internacional. Ahora bien, este dictamen es particularmente importante
en relacin con la personalidad internacional de otras entidades diferentes de las
tradicionales, pues como lo arm adems la Corte en esa ocasin: Los sujetos
de derecho, en un sistema jurdico, no son necesariamente idnticos en cuanto a
la naturaleza o a la extensin de sus derechos.
11
Bajo este supuesto, habramos
de entrar en la segunda mitad de la pasada centuria.
Segunda mitad del siglo XX
En esta poca encontramos dos aportes importantes. El primero, en el fallo de
la CIJ sobre Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c.
Estados Unidos),
12
donde se trataron algunos de los ms importantes temas del
derecho internacional, a saber, entre otros, fuentes, Naciones Unidas, soberana,
intervencin armada, solucin de diferendos y responsabilidad internacional.
Evidentemente, son los aspectos de derecho humanitario e imputacin los que
llaman de manera particular nuestra atencin en esta ocasin. Pues, adems del
minado de los puertos y de la violacin del espacio areo nicaragenses por los
norteamericanos, el alto tribunal consider que el apoyo y el entrenamiento dado a
las fuerzas contrarrevolucionarias trasgredan el derecho de los conictos armados,
del cual el artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra viene a ser una obligacin
de carcter general, es decir, independiente de su vigencia como fuente formal
estricta o derecho convencional.
En cuanto a la imputacin de los actos cometidos en detrimento de la sobe-
rana nicaragense, la Corte rechaz que la fuerza Contra pudiera ser considerada un
rgano de Estados Unidos, pues se habra requerido demostrar la existencia de un
11
Ibid., p. 178.
12
CIJ, op. cit., 27 de junio de 1986.
288
control necesario de stos hacia aqulla.
13
Sin embargo, no descart que ese grupo
pudiera ser responsable en el plano internacional, aun cuando la competencia de
la Corte estuviera restringida a los asuntos contenciosos entre los Estados:
109. () a pesar de los subsidios importantes y las otras formas de resistencia que
le suministraba los Estados Unidos, no est claramente establecido que de hecho
stos ejercan en todas las actividades de los contras una autoridad tal que se pudiese
considerar a los contras como actuando en su nombre.
115. () Esos actos [contrarios a los derechos humanos y al derecho humanitario
alegados por el Estado demandante] habran podido muy bien ser cometidos por
miembros de la fuerza contra por fuera del control de los Estados Unidos. Para que la
responsabilidad jurdica de estos ltimos sea vinculada debera en principio haberse
establecido que tenan el control efectivo de las operaciones militares o paramilitares
en el curso de las cuales las violaciones en cuestin se habran producido.
116. [La Corte] estima que los contras siguen siendo responsables de sus actos y que
los Estados Unidos no tienen por qu responder por los actos de stos sino por su
conducta en relacin con Nicaragua [] Lo que la Corte debe examinar, no son las
denuncias relativas a las violaciones de derechos humanos y derecho humanitario
que habran cometidos los contras [ni] tiene que establecer si de hecho cometieron
violaciones de derecho humanitario que les son atribuidas.
14
El segundo fallo en llamar nuestra atencin, a partir del cual se abre paso a
la consolidacin de la responsabilidad penal internacional de los individuos, es el
pronunciado por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY)
a propsito del asunto Tadic.
15
A nuestro juicio, es la jurisprudencia fundadora
del derecho penal internacional contemporneo. Esto, en razn del aporte tras-
cendental del TPIY sobre la competencia para conocer crmenes internacionales
cometidos con ocasin de un conicto armado interno y, abstraccin hecha de
los elementos procesales, tambin por su aporte en el plano de la responsabilidad
penal individual por infracciones graves al derecho humanitario, crmenes de lesa
humanidad y violaciones de las leyes o usos de la guerra terrestre.
13
Ibid., prrs. 93-122.
14
Traduccin del autor.
15
El Fiscal c. Dusko Tadic, TPIY, La Haya, 7 de mayo de 1997 (fallo) y 15 de julio de 1999 (apela-
cin). Vanse anlisis y documentos en Prieto Sanjun, Rafael A. Tadi_. Internacionalizacin de conictos
internos y responsabilidad individual, Bogot, Ponticia Universidad Javeriana/Medelln, Biblioteca Jurdica
Dik, 2005.
289
No obstante lo anterior, lo que nos interesa del fallo y la apelacin en este
caso es el ejercicio de imputacin que realiza el TPIY en relacin con las infrac-
ciones sobre personas protegidas por el DIH, en la medida en que era necesario
determinar si los actos adoptados por una de las partes en el conicto armado
podan vincular efectivamente su responsabilidad internacional. En tal sentido, se
requiere no solamente que la norma se encuentre vigente en el momento de su
trasgresin, sino que, adems, sta le sea imputable al autor del comportamiento
reprochado,
16
lo que implica la existencia de su capacidad jurdica. En otras pala-
bras, no se puede imputar la violacin de una norma a quien no es sujeto de ella;
para el caso examinado, si no se aceptare, aun de forma implcita, la capacidad
delictiva internacional de las milicias serbias (que combatan en el conicto interno
de Bosnia-Herzegovina) a las que perteneca el acusado, no podra imputrsele
las infracciones graves a los Convenios de Ginebra previstos para los conictos
armados internacionales.
Resulta de lo anterior, que el TPIY deba determinar hasta qu punto y, de
acuerdo con su interpretacin del conicto armado, las vctimas podran considerar-
se personas protegidas o en poder del enemigo (para los conictos internacionales).
El primer fallo, sobre la cuestin, fue negativo, pues, independientemente de la
gravedad de los hechos, la Sala de Primera Instancia estim que el Ejrcito de la
Republika Srpska no se podra considerar como un rgano de facto o un agente
del Gobierno de la Repblica Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro),
17

como para concluir que el conicto armado era de carcter internacional (por la
intervencin de la RFY). Se tratara simplemente de un conicto interno entre
diferentes facciones de Bosnia Herzegovina, concepto que despus sera refutado
por la Sala de Apelaciones del Tribunal
18
.
Ahora bien, pese a que la prctica judicial sigue siendo tmida en admitir la
personalidad internacional de las entidades no estatales, lo que resulta interesante
es la armacin de la responsabilidad penal de sus miembros por crmenes de
guerra, genocidio y lesa humanidad. Sin embargo, cada vez que un grupo ilegal
16
Vase el proyecto de la Comisin de DI sobre Responsabilidad de los Estados por hechos
ilcitos. Para una sntesis e indexacin sobre su largo recorrido, Crawford, James. The International Law
Commissions Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries, Cambridge, Cambridge
University Press, 2002.
17
TPIY. El Fiscal c. Dusko Tadic, fallo del 7 de mayo de 1997, prr. 607.
18
TPIY. El Fiscal c. Dusko Tadic, fallo del 15 de julio de 1999, Cap. IV, prrs. 68-171.
290
(ejrcitos irregulares, guerrillas, paramilitares, milicias, etc.) sea el destinatario de
la sancin internacional, bien sea la de un Estado (por fuera de sus fronteras) o
la de una OI, estaramos frente al tcito reconocimiento de una cierta capacidad
internacional, delictiva o penal, si se quiere, en el mismo plano (el internacional).
En otros trminos, interpretando a Wengler y a Eustathiades, el hecho de que un
individuo o una colectividad sean objeto de sancin internacional demuestra su
capacidad para ser sujeto de un determinado ordenamiento jurdico, en este caso,
el derecho de los conictos armados.
En n, todo lo anterior tiene consecuencia directa en la percepcin que
tengamos de la subjetividad internacional, pues como lo sostiene el profesor Bar-
beris: [e]l derecho slo conere personalidad a un ente atribuyndole derechos
o deberes, pero no diciendo que es un sujeto de derecho [...] Una cosa son las
normas en vigor que conforman un orden jurdico y otra son la descripcin y la
sistematizacin que el jurista hace de dichas normas. Esto, para distinguir entre el
derecho positivo (que existe) y la ciencia del derecho (la que lo estudia) y concluir
que, [s]ujeto de derecho es la denominacin que los juristas dan a los destinatarios
de derechos u obligaciones en las condiciones indicadas.
19
Pero al n y al cabo,
como lo sostiene Barberis, apoyndose en la losofa del lenguaje, el jurista es
libre de adoptar el concepto de sujeto que desee; slo debe ser consecuente con l
en su descripcin del derecho.
20
Pues, eso intentaremos nosotros, sirvindonos de
estos conceptos con criterios de utilidad, simplicidad y exactitud, y trataremos
de responder si estamos frente a sujetos diferentes de los que nos presentaba el
DI clsico, como en el caso del reconocimiento de beligerancia.
Anacronismo de la comunidad beligerante
Los Estados ya no se declaran ni hacen la guerra; actan en legtima defensa o
adoptan medidas excepcionales que implican el uso de la fuerza. Este es el len-
guaje ms sutil empleado por la Carta de las Naciones Unidas
21
y, en general, por
sus miembros, para referirse esencialmente a lo mismo. De la misma manera, en
el orden nacional, los Estados no suelen hacer la guerra a un enemigo interno.
Hacerlo equivaldra a reconocerle una cierta capacidad beligerante que ira ms all del
simple vandalismo; por eso lo combaten o actan para preservar el orden pblico.
19
20
Ibid., p. 24.
21
Vase, en particular, art. 2.4 y el Captulo VII de la Carta.
291
Sin embargo, dado que el denominado reconocimiento de beligerancia
lleg a convertirse en una gura del DI de los conictos armados (otrora llamado
derecho de la guerra) y que algunos todava dedican reexiones sobre su vigencia,
22
es
importante precisar el contexto de la institucin del reconocimiento, en general,
para entender la desuetud de la beligerancia, en particular.
Precisiones sobre el reconocimiento, en general
En trminos generales, el reconocimiento se entiende como la expresin unilateral
de la voluntad de un Estado de reconocer como vlido y oponible en lo que a l
concierne, un hecho o una situacin jurdica,
23
aunque tambin sabemos que esta
gura puede tener una naturaleza multilateral o institucional, es decir, teniendo
como fuente un acto colectivo o la decisin de una OI. As, podremos entender
la diferencia entre reconocimiento de Estado y el de gobierno, bien sea de facto o
de jure, como formas de proceder.
Reconocimiento de Estado y de gobierno
El primer tipo de reconocimiento al que generalmente se hace referencia es el re-
lacionado con el nacimiento de una nueva entidad estatal o, tomando las palabras
del profesor Joe Verhoeven, es aquel acordado a la personalidad estatal que nace
al orden jurdico internacional.
24
A partir del acto de reconocimiento se establecen
unas relaciones de carcter jurdico que se limitan esencialmente al autor de dicho
acto y a la entidad que arma reconocer, aun cuando tal acto tenga un carcter
declarativo mas no constitutivo de la calidad de Estado. Adicionalmente, a prop-
sito de los conictos armados, cabe anotar que una vez admitida la existencia de
un nuevo Estado, su personalidad corresponde a la de una entidad estatal y ya no
a la del movimiento insurreccional que habra podido darle origen.
Ahora bien, el reconocimiento de un Estado y el de su Gobierno son cosas
diferentes, pues en el ltimo caso se presenta una sustitucin (constitucional o no)
22
Por ejemplo, Ramelli, Alejandro. Derecho internacional humanitario y estado de beligerancia, 2 ed.,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004.
23
Dupuy, Pierre-Marie. Droit international public, 5 ed., Paris, Dalloz, 2000, pp. 88 y 324. Vanse
igualmente los clsicos de sir Lauterpacht, Hersch. Recognition in International Law, Cambridge,
Cambridge University Press, 1947; Charpentier, Jean. La reconnaissance internationale et lvolution du
droit des gens, Paris, Pedone, 1956, y Verhoeven, Joe. La reconnaissance dans la pratique contemporaine,
Paris, Pedone, 1975.
24
Verhoeven, op. cit., p. 7.
292
del poder, que preserva la continuidad de la identidad jurdica del Estado.
25
Pero
las dos formas de reconocimiento tambin pueden presentarse de manera simult-
nea; por ejemplo, cuando una rebelin logra derrocar a quienes ostentan el poder,
con la posibilidad para los terceros de estar confrontados a la coexistencia de dos
gobiernos que pretenden ser las autoridades legtimas de un mismo Estado.
Formas de reconocimiento
Por estos motivos los terceros Estados y las OI tienden hacia la prudencia antes
de pronunciarse de manera expresa, formal o hasta solemne, respecto de la nueva
situacin, por lo que a veces preeren proceder a un reconocimiento implcito o
tcito. En cuanto a la primera forma, encontramos una libertad absoluta para hacer
el reconocimiento de Estado o de Gobierno: por medio de una declaracin presi-
dencial, el canje de notas diplomticas, la adopcin de una ley por el correspondiente
rgano legislativo, etc. Ahora, resulta ms interesante la manera como se puede
inferir la posicin del Estado de ciertos comportamientos ociales, por ejemplo, el
establecimiento de relaciones bilaterales entre la entidad que aspira al reconocimiento
y aquella (Estado u OI) que tiene la capacidad de producir efectos jurdicos con
ste. No obstante, slo la existencia de verdaderos derechos y obligaciones puede
darle efectividad a dicho reconocimiento; esto es, a travs del establecimiento de
delegaciones diplomticas o la admisin de la nueva entidad, con voz y voto, en el
seno de una OI, o la suscripcin de instrumentos convencionales.
26
As, otra manera que tendramos de clasicar los tipos de reconocimiento
sera en funcin del nmero de partes que lo hagan, de forma individual o colec-
tiva, es decir, con una declaracin conjunta o a travs de una OI; recordando, sin
embargo, que el acto de reconocimiento slo vincula a quien lo emite y que ste
no puede considerarse de carcter constitutivo. De otra manera, se podran crear
tantos Estados como voluntades existieren en el orden internacional.
Con estas breves precisiones conceptuales, podemos entrar a estudiar lo
que ha sido el tercer tipo de reconocimiento y que se relaciona directamente con
las situaciones de conicto armado interno.
25
Vase Marek, Krystyna. Identity and Continuity of States in Public International Law, 2 ed., Ed.
Droz, Ginebra, 1968.
26
Cfr. Plattner, Denise. La porte juridique des dclarations de respect du droit international
humanitaire qui manent de mouvements en lutte dans un conit arm, en Revue Belge de Droit Inter-
national, vol. 28, 1984-1985/I, pp. 298-320.
293
El reconocimiento de la oposicin armada
Tambin confundido con el reconocimiento de insurreccin, el reconocimiento
de beligerancia tiene un origen consuetudinario, el cual vale la pena aclarar con
respecto al primero, como trnsito o desaparicin del segundo.
Reconocimiento de beligerancia
En este caso, el reconocimiento de beligerancia permite atribuirle a la oposicin armada
la personalidad internacional que podra tener un gobierno de facto y asimilar el poder
que ejerce sobre una porcin o todo el territorio al de una potencia ocupante.
Aparecido a principios del siglo XX, el reconocimiento de la oposicin
armada por el gobierno establecido se fund, por una parte, en el hecho de que el
conicto hubiera desbordado la ecacia de las leyes internas, haciendo necesaria
la aplicacin de una normativa especial para conducir las acciones armadas. Y, por
otra parte, como explicacin a la pretensin del gobierno de asegurar su irrespon-
sabilidad respecto de situaciones que escapan de su control territorial.
El ejemplo ms citado es el del conicto secesionista estadounidense, cuando el
estado de guerra fue jurdicamente reconocido por la Corte Suprema de Estados Unidos en
diciembre de 1862, despus de que el Ejecutivo, con ocasin de la declaracin del blocus,
hubiera reconocido implcitamente la beligerancia, y en el mismo sentido, el Congreso de
la Confederacin, el 6 de mayo del mismo ao. As, el ejercicio de la guerra, el bloqueo de
un puerto en poder de los insurgentes, la aceptacin de una mediacin o la celebracin
de un armisticio pueden ser apreciados como formas de reconocimiento implcito.
Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de beligerancia de la disidencia u
oposicin armada por parte de un tercero, puede indicar que ste considera a las partes
enfrentadas como jurdicamente iguales, aunque en la mayora de los casos, lo que se
pretende en realidad es garantizar intereses ms precisos. En efecto, el Estado extran-
jero puede buscar que sus nacionales, bienes e inversiones sean salvaguardados de los
efectos de las hostilidades; as como asegurar su comercio con las zonas controladas
por la insurgencia o que hacen trnsito por su territorio. Sin embargo, conviene insistir
en que las consecuencias jurdicas en las relaciones entre el Estado presa del conicto y
la faccin insurgente no depende del tercero, ya que el reconocimiento efectuado por
ste slo lo vincula o le es oponible a l mismo.
27
27
Cfr. Duculesco, V. Effet de la reconnaissance de ltat de belligrance par les tiers, y compris les
organisations internationales, sur le statut juridique des conits arms caractre non international,
en RGDIP, t. 79, 1975/I, pp. 125-151.
294
Entendido el marco general del reconocimiento de beligerancia, es importante
sealar que esta institucin se encontraba lo sucientemente consolidada a nales del
siglo XIX, como para iniciar un proceso de codicacin, en primera instancia, de ca-
rcter privado. As, el Instituto de DI admiti que, si generalmente el reconocimiento
por el gobierno afectado no estaba sometido a ninguna condicin, el que realizaba un
tercer Estado deba estar precedido de tres elementos que caractericen a la insurgencia
armada. stos son: la posesin efectiva de una parte del territorio del Estado presa del
conicto, el ejercicio de una jurisdiccin de hecho, una organizacin y una conduccin
de lucha conforme a las leyes y costumbres de la guerra.
28
Precisamente, con ocasin de la Conferencia de Paz de La Haya, se destacara
la adopcin de la Convencin IV de 1907, donde se establece que:
[l]as leyes, los derechos y los deberes de la guerra no se reeren solamente al
ejrcito sino tambin a las milicias y a los Cuerpos de voluntarios que renan las
condiciones siguientes:
1. Tener a la cabeza una persona responsable por sus subalternos;
2. Tener una seal como distintivo jo y reconocible a distancia;
3. Llevar las armas ostensiblemente;
4. Sujetarse en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra.
En los pases en que las milicias o los Cuerpos de voluntarios formen el ejrcito o
hagan parte de l, tanto aqullas como stos quedan comprendidos bajo la deno-
minacin de ejrcito.
29
Una vez que el movimiento insurreccional ha sido reconocido como
comunidad beligerante se aplica el jus in belli en su integridad, como si se tratara
de cualquier conicto armado entre Estados, con un conjunto de derechos y
obligaciones. No obstante, esta situacin tiene un carcter provisional, pues si
el movimiento insurgente triunfa (por derrocamiento del poder o por secesin
28
Instituto de Derecho Internacional. Derechos y deberes de las potencias extranjeras, en el caso de movi-
miento insurreccional, para con los gobiernos establecidos y reconocidos, que se encuentran enfrentados a la insurreccin
(traduccin del autor). Reglamento adoptado en la sesin de Neuchtel el 8 de septiembre de 1900.
Annuaire de lInstitut de droit international, vol. XVIII, pp. 227-229.
29
Art. 1 del Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo a la Convencin
relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (Convencin N IV). La Haya, 18 de octubre de 1907.
Deuxime Confrence internationale de la Paix, La Haye 15 juin-18 octobre 1907, Actes et Documents, La Haya, 1907,
vol. I, pp. 626-637. Versin en espaol reproducida en M. Ravents y Noguer e I. de Oyarzbal Velarde,
Textos internacionales, Barcelona, Bosch, 1936 y, en Comit Internacional de la Cruz Roja, Derecho internacional
relativo a la conduccin de las hostilidades: coleccin de Convenios de La Haya y de algunos otros tratados, 2 ed. revisada y
actualizada, Ginebra, 1996, pp. 19-29.
295
del Estado afectado), asume una calidad estatal denitiva. Por el contrario, si es
derrotado, no se le aplica el derecho de la guerra, sino que sus miembros podrn
ser judicializados de acuerdo con las leyes internas, las cuales tampoco dejan de
aplicarse por el Estado afectado incluso durante el conicto, a menos que haya
reconocido el estatus de beligerante a la insurreccin armada.
No obstante, el reconocimiento de beligerancia no ha podido resistir ciertas
ambigedades y reticencias de los Estados. Por un lado, en razn del temor del
gobierno constitucional del apoyo poltico y militar que podra tener la causa de
sus adversarios y, por otro, la prevencin de los terceros en el sentido de que su
acto de reconocimiento pueda ser considerado un gesto inamistoso o una indebida
ingerencia y, en n, porque sin un ganador denitivo, quien reconoce corre el riesgo
de no obtener reparacin por los eventuales perjuicios causados a sus intereses
con ocasin del conicto armado o la accin de los insurgentes.
Estos motivos fueron en resumen los causantes de una pronta desuetud del
reconocimiento de beligerancia y de su sustitucin por una expresin de menor
implicacin jurdica.
Reconocimiento de insurreccin
De hecho, para evitar las acusaciones de ingerencia, los Estados optaron por reco-
nocer ms bien la insurreccin que el estado de guerra. As lo podemos constatar
en las insurrecciones cubanas y diversas revoluciones latinoamericanas, desde 1869,
como trmino intermedio entre el reconocimiento de beligerancia y una ausencia
total de reconocimiento.
De este modo, cuando las condiciones materiales no eran llenadas o cuando no
pareca oportuno el reconocimiento de beligerancia, se prefera un reconocimiento de
insurgencia. ste podra ser el caso de la Guerra Civil espaola (1936-1939), donde el
rgimen del general Franco no fue reconocido ms que por dos Estados, aunque reuna
todas las condiciones necesarias para ser reconocido como beligerante.
Para ciertos autores, como Julio Barberis, la insurgencia aparece como
un acontecimiento frente al cual, el Estado en cuyo territorio tiene lugar adopta
medidas de derecho interno para eliminarla y los Estados extranjeros que pudiesen
verse afectados por sus consecuencias establecen tambin, en sus ordenamientos
internos, normas para prevenirlas.
30
En cuanto a la conduccin del conicto
30
296
armado, es muy probable que el reconocimiento de terceros internacionalice su
carcter, mientras que el reconocimiento por el Estado presa del conicto busca
limitar los efectos de las hostilidades y recuperar el control del orden pblico, sin
que ello inuya en el estatus de los combatientes.
Dicho lo anterior, resulta an ms ambiguo el reconocimiento de insurrec-
cin que el de beligerancia, dado que podra ser interpretado como un reconoci-
miento implcito de beligerancia. En n, resulta curioso de todas maneras que el
Segundo Protocolo de 1977 Adicional a los Convenios de Ginebra haya retomado
los ndices del reconocimiento de beligerancia para denir su mbito de aplicacin
material a los conictos armados que:
se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas
y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la direccin
de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control
tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar
el presente Protocolo.
31
De esta manera, el Protocolo II tiene un mbito ms reducido que el Art.
3 comn, en la medida en que limita su aplicacin a los conictos entre fuerzas
estatales y oposicin armada y excluye las situaciones de tensiones internas y de
disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y aislados de
violencia y otros actos anlogos, que no son conictos armados.
32
De cualquier
forma, el hecho de reconocer una cierta capacidad internacional a un ente incide
en su subjetividad, as se determine convencionalmente que su estatus no se ver
afectado, tal como ocurre con el artculo 3 comn (in ne) de los cuatro Convenios
de Ginebra de 1949.
Pero, a nuestro juicio, este tipo de disposiciones slo busca evitar in-
fructuosamente a veces el recelo del los Estados respecto de incurrir en un
eventual reconocimiento de beligerancia, ya que con o sin ste, el DIH admite la
titularidad de derechos y obligaciones de las personas que participan directamente
en las hostilidades. De igual forma, no importa que el gobierno concernido o un
tercero adopten diferentes expresiones para referirse a la oposicin armada o a los
31
Art. 1.1 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo
a la proteccin de las vctimas de los conictos armados sin carcter internacional (Protocolo II), 8
de junio de 1977.
32
Ibid., art. 1.2.
297
grupos irregulares, pues su aprehensin por el DI corresponde a circunstancias
objetivas, as como la atribucin de determinadas consecuencias que le hacen sujeto
de este ordenamiento. De otra manera, sera muy fcil entrar y salir del sistema,
por la voluntad de las partes o las circunstancias polticas y no objetivas, como es
la participacin en el conicto.
Demostrado a nuestro juicio el anacronismo de la situacin de beligerancia, es
importante sealar la vigencia del DIH, con lo que se da por terminada la discusin
sobre un eventual reconocimiento expreso o tcito de las entidades no estatales.
Combatientes y terroristas,
vinculados por el derecho internacional
Recordemos en primer lugar que el derecho humanitario no se interesa en denir
quin es sujeto de ese ordenamiento, sino que establece las condiciones, los dere-
chos y las obligaciones de las personas involucradas o afectadas por el conicto
armado, con el nimo de limitar los efectos de las hostilidades. Tampoco tiene por
vocacin establecer un rgimen penal internacional; por el contrario, los Convenios
de Ginebra adoptan un mecanismo de competencia universal (lase interestatal) en
relacin con la represin de las infracciones graves cometidas en conictos interna-
cionales, por lo que queda en manos de los Estados la aplicacin de su propia ley,
la obligacin de investigar dichas infracciones y reprimir o cooperar con la entrega
de los presuntos autores a las potencias extranjeras que as lo soliciten. Por ello
interesa que, despus de abordar el DIH, observemos la manera en que el derecho
penal internacional (DPI) reconoce la capacidad internacional de sus sujetos.
Los sujetos del derecho internacional humanitario
El DIH, jus in bello, o, ms exactamente, el rgimen de las personas en poder del
adversario, comprende al menos tres clases de sujetos, a saber: las entidades esta-
tales, las no estatales y, abstraccin hecha de las vctimas del conicto, las personas
que participan directamente en las hostilidades.
Las altas potencias contratantes
Este es el nombre con el que suele describirse a las partes que han raticado un
tratado internacional y, en particular, a los Estados parte a los Convenios de Gi-
nebra de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977, aunque el DIH no se limite
exclusivamente a estos instrumentos. Como se puede observar, las OI generalmente
298
no suscriben dichos tratados, por la simple razn que su misin no comprende,
en principio, el adelantamiento de acciones armadas (salvo en el caso de alianzas
defensivas) y, en la medida en que la responsabilidad de los Estados que participan
con contingentes nacionales subsume la de la Organizacin.
33
En materia humanitaria, los Estados tienen la doble obligacin de respeto y
garanta de los derechos de las personas protegidas por dichos instrumentos. As,
por ejemplo, el artculo primero comn de los cuatro Convenios de 1949 dispone
de manera simple pero sin ambigedades que [l]as Altas Partes Contratantes
se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las
circunstancias. Esta doble obligacin tiene varias aristas, que comprenden aspec-
tos como el de incorporar los instrumentos internacionales en el ordenamiento
interno, adoptando la legislacin y las normas complementarias necesarias para la
implementacin del correspondiente instrumento, para nuestro caso, las de difusin
y diseminacin del derecho humanitario, no slo entre las fuerzas armadas, sino
entre la poblacin civil.
Notamos entonces una dimensin de carcter preventivo tendiente a que el
Estado y sus hombres respeten las normas del DIH, pero, adicionalmente, que la
poblacin civil conozca cules son sus derechos, y, nalmente, que se establezcan
los mecanismos necesarios para reprimir las posibles violaciones o infracciones
graves y dems delitos cometidos en relacin con el conicto armado.
Grupos armados irregulares
El DI, concebido como un derecho formulado por los Estados y para los Estados,
en su visin clsica no habra podido admitir la personalidad internacional de aque-
llas organizaciones al margen de la ley, si no fuera por la capacidad de stas de llevar
los conictos armados ms all de sus fronteras territoriales y normativas. Vimos
que el reconocimiento de la comunidad beligerante fue la primera institucin en
atribuirle consecuencias jurdicas en cuanto al derecho aplicable (pasando de un
derecho interno a un derecho de la guerra) y a la subjetividad de tales entidades.
33
Mucho menos podramos hablar de las ONG como sujetos de DI, salvo en el caso del Comit
Internacional de la Cruz Roja (CICR), como un hbrido del DIH por mandato expreso de los Esta-
dos, o en el caso de ciertos instrumentos internacionales que admiten una capacidad limitada de las
ONG. Por ejemplo, la Convencin sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y del Personal Asociado.
Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin 49/59 (anexo) del 9 de diciembre de 1994.
299
As, pudimos observar cmo algunos grupos insurgentes, que ni siquiera posean
una personalidad jurdica en el plano interno, adquiran esta posibilidad en DI.
Tambin se hizo referencia a un reconocimiento de insurreccin, con el
nimo de atender exclusivamente las relaciones con tales movimientos, y a n de
evitar que dicha actitud fuera interpretada como un reconocimiento implcito de
beligerancia. Sin embargo, a partir de la adopcin del artculo 3 comn de 1949,
los Estados procuraron su tranquilidad precisando que la aplicacin de las normas
humanitarias no habra de ser interpretada como un cambio en el estatuto de las
partes en conicto. Ahora bien, no nos queda duda de que, muy a su pesar, los
Estados venan de reconocer la subjetividad internacional a las partes en caso de
conicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de
una de las Altas Partes Contratantes.
Considerado hoy en da, no slo como parte del derecho consuetudinario,
sino, adems, como norma imperativa, el artculo 3 comn sera desarrollado por
el Protocolo II de 1977, donde se hace alusin expresa a la disidencia armada, es
decir, diferente del Estado, al reconocerle, bajo ciertas condiciones, tanto dere-
chos como obligaciones en la conduccin de las hostilidades y la proteccin de
las vctimas. Pero, lo que ms resulta interesante es la elevacin a la categora de
conicto internacional de aquellos conictos armados en que los pueblos luchan
contra la dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes
racistas,
34
es decir, los movimientos de liberacin nacional, de resistencia y contra
el apartheid. Otorgados as, derechos y obligaciones en el rgimen de los conictos
armados internacionales, se les convirti en sujetos de dicho ordenamiento y se
les reconoci, por ende, su correspondiente personalidad jurdica.
Otros instrumentos de DIH han procedido de la misma forma, sin que la historia
haya cambiado: se desconoce cualquier veleidad de beligerancia y, por el contrario, se
arma la vocacin humanitaria de esta rama del DI, por tratarse de un inters de las
personas y no un inters propio de los Estados o las entidades no estatales.
Las personas que participan directamente en las hostilidades
Con la expresin personas que participan directamente en las hostilidades, un
poco ms extenso pero ms preciso, el DIH se dirige a los combatientes, regula-
res o irregulares, que participan en el esfuerzo militar. Adems del artculo 1 del
34
Art. 1.4 del Protocolo II.
300
Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, el artculo 43
del Protocolo I dene los miembros de las fuerzas armadas como:
1. () todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un
mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa Parte, aun cuando
sta est representada por un gobierno o por una autoridad no reconocidos por
una Parte adversa. Tales fuerzas armadas debern estar sometidas a un rgimen de
disciplina interna que haga cumplir, inter alia, las normas de derecho internacional
aplicables en los conictos armados.
2. Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conicto (salvo aquellos
que formen parte del personal sanitario y religioso a que se reere el artculo 33 del
III Convenio) son combatientes, es decir, tienen derecho a participar directamente
en las hostilidades.
Es lo que se conoce como combatiente privilegiado, es decir, que puede
aspirar a su estatus de prisionero de guerra, mientras que se deniega dicha calidad
al combatiente irregular: espas y mercenarios, aun cuando el concepto moderno
de persona privada de la libertad permite que sea exigible un tratamiento mnimo
de humanidad, aun en los conictos armados no internacionales, donde se desco-
noce la calidad de prisionero de guerra.
35
En la misma medida, los miembros de la
poblacin civil que participen de forma directa en las hostilidades podrn perder
su inmunidad y convertirse en objetos lcitos de la accin militar de la contraparte
mientras dure su participacin.
36
No obstante lo anterior, es evidente que las interpretaciones jurdicas, a
propsito de la naturaleza y contenido de la participacin en un conicto armado
incluso sobre su existencia, permiten que quienes utilizan la violencia en
detrimento de los derechos fundamentales de la poblacin civil o de las personas
que habiendo participado en las hostilidades han cesado de hacerlo (porque han
depuesto las armas o han sido puestas fuera de combate por enfermedad, herida
o detencin, etc.) sean tratados con los ms diversos trminos: delincuentes, ban-
didos, terroristas, etc. Pero ello no impide que a una cierta escala sean sujetos del
DIH o del DPI, por su participacin en el conicto y la violacin de obligaciones
que les son inherentes.
35
Art. 5 del Protocolo II.
36
Art. 13.3 del Protocolo II.
301
Terroristas, sujetos del DPI
Aunque el DIH no otorga una denicin de terrorista, se entiende que quien
libra actividades terroristas lo es. El problema reside en que tampoco existe una
concepcin unvoca del terrorismo, por lo que se preere hablar de criminales de
guerra, genocidas y de lesa humanidad.
Aprehensin del DIH y el DI general
Si examinamos el DIH, no encontraremos la denicin de terrorista ni de te-
rrorismo. Se establece solamente que [n]o sern objeto de ataque la poblacin
civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de
violencia cuya nalidad principal sea aterrorizar a la poblacin civil,
37
as como
los actos de terrorismo.
38
Ciertamente, la razn principal de ello reside en la dicultad para encontrar
una denicin de consenso, pero tambin por el hecho de que el terrorismo es
un mtodo, el cual ha sido empleado tanto en tiempos de paz como de guerra, en
conictos armados internacionales y no internacionales, aunque sobre todo en
estos ltimos, por rganos del Estado y entidades no estatales.
39
As, la extraordinaria maleabilidad del trmino terrorista no resuelve la cues-
tin de determinar quin es terrorista, aun cuando la doctrina se haya alineado
respecto a ciertos instrumentos de carcter general adoptados por la comunidad
internacional (va tratado
40
o por resoluciones del Consejo de Seguridad de las
37
Art. 51.2 Pro. I y Art. 13.2 del Protocolo II.
38
Art. 4.2.d) del Protocolo II.
39
Vanse, entre otros, el nmero especial dedicado al tema en la Revista Internacional de la Cruz
Roja, especialmente la contribucin de Gasser, Hans-Peter. Actos de terror, terrorismo y derecho
internacional humanitario, en RICR, No. 847, 2002, (traduccin del original en ingls, Acts of terror,
terrorism and international humanitarian law, disponible en http://www.cicr.org). Cfr. Prieto Sanjun,
Rafael. Terrorismo y derecho humanitario en caso de conicto armado interno, en Vargas, A. (ed.).
Guerra, violencia y terrorismo, Bogot, Universidad Nacional de Colombia-Redunipaz, 1999, pp. 113-128.
40
Los tratados denominados de la familia de las Naciones Unidas en materia de terrorismo, son:
Convencin sobre las infracciones y otros actos cometidos a bordo de aeronaves, rmado en Tokio
el 14 de septiembre de 1963.
Convencin para la represin de la captura ilcita de aeronaves, rmado en La Haya el 16 de di-
ciembre de 1970.
Convencin para la represin de actos ilcitos dirigidos contra la seguridad de la aviacin civil,
rmada en Montreal el 23 de septiembre de 1971.
Convenio sobre la prevencin y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas,
inclusive sus agentes diplomticos, adoptada por la Asamblea General (Resolucin 3166 (XXVIII))
de Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1973, AGNU, del 14 de diciembre de 1973.
302
Naciones Unidas
41
), que conllevan a inferir que quien utilice determinados medios
con nes terroristas es un terrorista.
A partir del momento en que se identican los grupos y sus miembros
como terroristas, bien sea por su inclusin en listas elabora por los Estados,
como aquellos de Norteamrica o de la Unin Europea; por la inclusin de los
nombres de militantes en circulares rojas de la Interpol, o por decisin del Con-
sejo de Seguridad, nace para los Estados la obligacin de cooperar en su captura
y judicializacin. Sin embargo, se trata nuevamente de un mecanismo interestatal
sobre la base de la competencia universal (como comentbamos a propsito de
los Convenios de Ginebra) e implementado con el enfoque procesal de juzgar o
entregar (aut dedere aut judicare).
En resumen, el combatiente, tanto como el terrorista, es destinatario de la
norma internacional y, en consecuencia, sujeto del correspondiente ordenamiento
Convencin internacional contra la toma de rehenes, adoptada por la Asamblea General (Resolucin
34/146) de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979.
Convencin sobre la proteccin fsica de las materias nucleares, rmada en Viena el 3 de marzo
de 1980.
Protocolo para la represin de los actos ilcitos de violencia en aeropuertos que sirven a la aviacin
civil internacional, adicional a la Convencin para la represin de actos ilcitos dirigidos contra la
seguridad de la aviacin civil, rmado en Montreal el 24 de febrero de 1988.
Convencin para la Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la Navegacin Martima,
celebrada en Roma el 10 de marzo de 1988.
Protocolo para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de las plataformas jas situadas en
la Plataforma Continental, celebrado en Roma el 10 de marzo de 1988.
Convenio sobre la marcacin de explosivos plsticos para los nes de deteccin, rmado en Mon-
treal el 1 de marzo de 1991.
Convencin internacional para la represin de atentados terroristas con explosivos, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolucin 52/164) del 15 de diciembre de 1997.
Convencin internacional para la represin de la nanciacin de terrorismo, adoptada por la Asamblea
General (Resolucin 54/109) de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999.
Convencin internacional para la represin de los actos de terrorismo nuclear, adoptada por la
Asamblea General de Naciones Unidas (Resolucin 59/290), el 13 de abril de 2005.
Mientras que en el plano regional tenemos: la Convencin para prevenir y sancionar los actos de
terrorismo congurados en delitos contra las personas y la extorsin conexa cuando stos tengan
trascendencia internacional (OEA, Washington, 2 de febrero 1971), al igual que los tratados regionales
como los celebrados por Europa, por los pases de la Liga rabe y los de la SAARC, para la represin
del terrorismo (Estrasburgo, 1977, El Cairo 1998, Katmand 1987, respectivamente), para combatir
el terrorismo, celebrados por la Organizacin Internacional Islmica, por la OUA (Algiers, 1999) y
por la CEI (Minsk, 1999) o contra el terrorismo (OEA, Washington, 2002).
41
Vanse, entre otras, las resoluciones sobre cuestiones relacionadas con la Jamahiriya rabe Libia
Popular y Socialista. S/Res. 731 del 21 de enero de 1992; la situacin en Afganistn. S/Res. 1267 del
15 de octubre de 1999. Sobre las amenazas a la paz y la seguridad internacionales creadas por actos
de terrorismo. S/Res. 1373 del 28 de septiembre de 2001, y dems que le siguieron.
303
jurdico, pese a que la jurisdiccin internacional est reservada exclusivamente para
crmenes bien denidos por la comunidad internacional.
Criminales de guerra, de lesa humanidad y genocidas
Los criminales de guerra y lesa humanidad fueron identicados por primera vez
por el Tribunal de Nuremberg, aun cuando posteriormente no fuera adoptado un
instrumento convencional que permitiera la continuidad de la subjetividad inter-
nacional de aqullos.
42
Caso contrario fue el ocurrido con el genocidio, el cual no
tena una denicin normativa en el Estatuto del mencionado Tribunal, pero que
muy pronto fue adoptado por la Convencin para la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio.
43
Dicho lo anterior, el desarrollo de un derecho consuetudinario, el n de la
Guerra Fra y el impulso que recibiran y daran los tribunales ad hoc para Yugos-
lavia y Ruanda con su jurisprudencia a mediados del decenio pasado facilitaran la
adopcin del Estatuto de la CPI, con competencia para juzgar a los responsables
de los ms graves crmenes. Sin embargo, notaremos que dicho Estatuto no con-
templa el terrorismo como crimen; en consecuencia, tampoco podramos hablar
de terroristas bajo ese marco jurdico.
44
Ahora bien, en el Estatuto de la CPI no aparece ni denicin ni categoriza-
cin expresa de los autores de los crmenes, sino los elementos de los mencionados
crmenes. As que por la va de la interpretacin de stos podramos identicar la
capacidad delictiva de sus autores en el mbito internacional o, ms precisamente,
de la CPI. Esto es, la de los combatientes, a propsito de los crmenes de guerra,
45

cometidos con ocasin de un conicto armado internacional o no, en relacin
con la proteccin de las personas en poder del enemigo (Derecho de Ginebra)
y la conduccin de hostilidades (Derecho de La Haya) y, desde luego, indepen-
dientemente de la existencia de un conicto armado, la capacidad criminal de los
autores de genocidio y crmenes de lesa humanidad.
46
42
Excepcin especial hecha por la Asamblea General de las Naciones Unidas al adoptar los Principios
de cooperacin internacional en la identicacin, detencin extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra, o
de crmenes de lesa humanidad. AGNU, Resolucin 3074 (XXVIII) del 3 de diciembre de 1973.
43
AGNU, Resolucin 260 A (III) del 9 de diciembre de 1948.
44
Sobre este proceso normativo, vase Prieto Sanjun, La internacionalizacin de la jurisdiccin
penal..., op. cit., pp. 99 y ss.
45
Art. 8 del Estatuto de la CPI.
46
Ibid., arts. 6 y 7, respectivamente.
304
Las personas que cometen estos crmenes son o no terroristas? En el marco
del Estatuto de la CPI, no; lo que no signica que no sean responsables de otros
crmenes, pero, como convenimos al principio: el jurista debe ser consecuente con
la terminologa que decida emplear. La denominacin de terrorista queda entonces
al arbitrio de decisiones polticas, para referirse al movimiento o al autor de ciertos
actos que los Estados han decidido incorporar en sus legislaciones nacionales, o
bien como pronunciamiento de algunas OI, que deciden atribuir consecuencias
jurdicas a los grupos, individuos o Estados relacionados con el terrorismo.
A manera de conclusin
Denitivamente la gura del reconocimiento es una institucin del DI que no ha
perdido su vigencia, de manera diferente a la que ocurri con el caso especco del
reconocimiento de beligerancia: al no existir la guerra como concepto jurdico y,
una vez prohibido el uso de la fuerza, resultara improductivo desarrollar el tema.
Lo que importa es analizar la manera como se vienen dando otras formas de re-
conocimiento, normativo, antes que nada, en la medida en que el ordenamiento
internacional integra sujetos con una determinada capacidad jurdica, tanto en el
plano de los derechos como de las obligaciones. Enseguida, lo ms atractivo para
nosotros, lo concerniente a las consecuencias del ilcito, es decir, la responsabilidad
internacional, la que nos permite ir ms all de la simple retrica, para identicar
claramente quin es sujeto de un determinado ordenamiento.
En n, para responder a la pregunta acerca de si estaramos siendo testigos
del nacimiento de nuevos sujetos en un nuevo derecho, pensamos que la posi-
bilidad de crear nuevas categoras subjetivas est lejos de ser agotada en DI. De
hecho, cada cierto tiempo, este ordenamiento reconoce o ampla la personalidad
de entidades no estatales, como sucede con algunas rmas multinacionales en el
marco del derecho de las inversiones internacionales, respecto de algunas ONG,
en derecho humanitario, o de los individuos, en el derecho penal internacional. Lo
que sucede, como lo sealo la CIJ hace seis dcadas, es que no todos los sujetos
tienen la misma extensin o contenido de personalidad.
Ahora, estamos frente a un nuevo derecho, un tercer ordenamiento jur-
dico, diferente del derecho interno y del internacional (como cuando se sugiri a
propsito de la lex mercatoria)? La verdad, no tanto: el derecho transnacional (donde
participan las personas privadas) o el derecho global, como expresin del fenmeno
de mundializacin que integra a los actores de las relaciones internacionales y que
305
tiende a estandarizar las normas, no es sino una expresin de la evolucin, casi que
natural del mismo DI. En efecto, no hay que olvidar que ste naci como expresin
moderna del antiguo iuris gentium, con una vocacin universal, atendiendo las
necesidades de la guerra y de las comunicaciones (derecho del mar), actividades
esencialmente humanas, aun cuando se avance, tal frontispicio, la legitimidad y las
prerrogativas de la potencia pblica del Estado como sujeto original del DI.
La situacin privilegiada del Estado en DI no ha cambiado ni podemos
esperar que cambi mucho; es ms, valdra la pena preguntarse si sera conveniente
que cambiar, dado su carcter de elemento regulador del derecho. No habra
incluso un riesgo de anarqua si admitimos la creacin permanente y desordenada
de nuevas categoras de sujetos de DI? Aquello sobre lo cual no nos cabe duda
es que el DI requiere un fortalecimiento de sus instituciones para que sus nobles
ideales no se conviertan en quimera, y se logre eliminar as su dependencia del
factor potencia, determinante hasta el presente en las relaciones internacionales.
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308
El conicto armado interno y el
derecho internacional
Antonio Aljure Salame
*
Uno de los problemas ms graves de Colombia es su conicto armado. La cantidad
de vidas humanas, civiles y militares, sacricadas; los ingentes gastos en seguridad
privada y en dotacin de las Fuerzas Armadas; el clima de zozobra e inseguridad para
el desarrollo econmico, y la prdida en el PIB del pas dan fe de este aserto. Aunque
siempre habr debate sobre las caractersticas del conicto, en trminos generales puede
armarse que rene las siguientes:
Es un conicto antiguo, pues los historiadores sitan su aparicin desde comien-
zos de los aos cincuenta, cuando se hablaba de la poca de la Violencia.
Es prolongado, pues desde esa poca se ha mantenido y ha sido tema principal
de nuestros gobiernos desde la inacabada presidencia de Laureano Gmez hasta
nuestros das.
Su intensidad no ofrece duda si se piensa en todos los intentos militares y
civiles por terminar el conicto utilizando alternativamente la fuerza militar
y el dilogo.
Las fuerzas guerrilleras han controlado, de hecho, zonas despobladas del pas y
no pocos municipios. Esto se desprende de la cantidad de crnicas periodsticas
y testimonios sobre el dominio territorial de la guerrilla sobre los que no vale
la pena insistir.
Por ms que nos disguste, difcilmente puede negarse que la guerrilla tampo-
co tiene un mando militar que es obedecido por sus tropas, independientemente
de los desmanes y tropelas que ordene ejecutar.
*
Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, profesor de Derecho Internacional
Pblico y Privado de la Facultad de Jurisprudencia, DEA en Derecho Internacional de Pars I.
El conicto armado interno y el derecho internacional
309
A este panorama poco halagador se suma la aparicin de los mal llamados
paramilitares,
1
pues so pretexto de combatir a la guerrilla, ya que tambin se dedi-
can al cultivo y trco de estupefacientes,
2
han terciado en la lucha desplazando o
sustituyendo a las Fuerzas Militares y, muchas veces, luchando contra stas.
El Estado se ha valido de instrumentos jurdicos para afrontar el conicto
armado, pues ha concedido amnistas e indultos a la guerrilla, ya que nuestro Cdigo
Penal calica los delitos de sedicin, rebelin y asonada como polticos. Tambin
les ha otorgado estatus poltico para negociar, como sucedi en el gobierno de
Andrs Pastrana en la zona de distensin del Cagun. Por ltimo, calic como
delitos polticos ciertas conductas de los paramilitares para que puedan acceder a
amnistas e indultos.
Por otra parte, no existe duda de que nuestro conicto armado es interno y no
internacional, ya que para el artculo 2 comn de las cuatro convenciones de Ginebra
de 1949 este ltimo conicto se caracteriza por oponer a dos o ms Estados. Adems,
segn el Protocolo I del 8 de junio de 1977 de las convenciones citadas, tambin hay
conicto armado internacional cuando se presenta una lucha de liberacin nacional
contra una dominacin colonial, la ocupacin extranjera o un rgimen racista como
el del apartheid o se lucha en ejercicio del derecho de autodeterminacin de los
pueblos. Ninguna de estas hiptesis se da en el caso colombiano.
Tenemos, entonces, en Colombia una lucha armada triangular: gobierno
contra guerrilla, gobierno contra paramilitares y guerrilla contra paramilitares. Un
conicto armado produce consecuencias en el mundo del derecho, ya que la ley que
rige en tiempos de paz no es adecuada para conjurar las guerras. Colombia no es
una excepcin y por esa razn el Congreso aprob la Ley 137 de 2 de junio de 1994,
que es estatutaria y que regula los estados de excepcin. La Corte Constitucional
declar su exequibilidad en sentencia C-179 del 13 de abril de 1994, aunque con
ciertos reparos concernientes a la amnista e indulto, a las rdenes de aprehensin
y a la responsabilidad del Estado, que no es del caso desarrollar ac.
La ley regula los estados de guerra exterior, conmocin interior y emer-
gencia econmica, social y ecolgica, que sern importantes para lo relativo a los
tratados sobre derechos humanos que podran restringirse durante estos estados,
1
Los militares hablan de autodefensas. Los partidos de izquierda hablan de paramilitares, pues
los consideran aliados del Ejrcito.
2
Tambin hay paramilitarismo no involucrado en la droga. La guerrilla tambin cultiva y comercia
drogas prohibidas.
310
contrario a lo que sucede con el Derecho Internacional Humanitario (DIH), que
est concebido precisamente para conictos armados aunque, como lo veremos,
no hay necesariamente identidad jurdica entre conicto armado, por una parte, y
estados de excepcin, por la otra.
El propsito de este artculo es analizar el mbito de aplicacin material
del derecho internacional pblico de la beligerancia, de los derechos humanos, del
derecho humanitario y del penal internacional frente a nuestro conicto armado.
No se trata de la aplicacin temporal o personal de los tratados sobre estas materias
en nuestro conicto ni del alcance de su contenido. Para tal efecto, en la ptica
propuesta, se analizarn sucesivamente las ramas del derecho internacional pblico
citadas y, en la ltima parte, a manera de conclusin, se presentarn las hiptesis de
aplicacin simultnea o excluyente de las normas de dichas ramas del derecho.
El rgimen de beligerancia
En trminos generales, la doctrina de derecho internacional pblico dene este
rgimen como la situacin jurdica de un Estado que, frente a la guerra civil
o conicto armado que afecta a otro Estado, maniesta que se conformar o
actuar segn el rgimen de neutralidad frente al Estado y a los rebeldes que
luchan contra ste. Tambin puede provenir la declaratoria de reconocimiento
de beligerancia de parte del Estado que lucha contra los rebeldes en su propio
territorio. En los dos casos, la declaracin es potestativa y, por los efectos que
produce, el Estado atrapado en el conicto es reticente al reconocimiento de
beligerancia. Cuando se trata de un tercer Estado, el reconocimiento que hace
de la beligerancia precede generalmente al reconocimiento de gobierno al grupo
rebelde o su reconocimiento como Estado, como sucedi con los reconoci-
mientos de beligerancia de Estados Unidos e Inglaterra a favor de las colonias
espaolas que se rebelaron contra la metrpoli y obtuvieron su independencia,
como Colombia, en 1819.
La dicultad en las relaciones internacionales por la discrecionalidad del re-
conocimiento de beligerancia llev al Instituto de Derecho Internacional a aprobar
en el ao 1900 un reglamento sobre la guerra civil, en cuyo artculo 8 exige tres
condiciones para que un Estado pueda hacer tal reconocimiento a los rebeldes
que luchan contra el Estado. La primera condicin es que tengan posesin de
una parte del territorio nacional; la segunda, que tengan las caractersticas de un
gobierno regular que ejerce en su territorio derechos de soberana, y, la tercera,
311
que luchen con tropas organizadas sometidas a la disciplina militar y se conformen
o ajusten a las leyes y costumbres de la guerra.
Aunque la materia es eminentemente poltica, en el caso colombiano es
difcil aceptar que los grupos armados se ajustan a las leyes y costumbres de la
guerra. Pasemos a ver los efectos de la declaratoria de beligerancia.
Si la declaratoria emana del Estado que afronta la lucha armada, se producen
estos efectos: (1) se aplica entre las partes el derecho de la guerra o jus in bellum, es
decir, el derecho contenido en las convenciones de La Haya de 1899 y 1907, que
dictan las normas y reglas sobre cmo adelantar la guerra
3
(prohibicin de la per-
dia, de usar ciertas armas, etc.); (2) signica la aplicacin de las costumbres de la
guerra, aunque las convenciones de La Haya recogieron el derecho consuetudinario
de la poca; (3) los combatientes regulares, segn la convencin de Ginebra No.
3 de 1949, tendrn el trato de prisioneros de guerra y al nal de las hostilidades,
salvo requerimientos del derecho penal internacional, podr haber intercambio de
stos entre el gobierno y el grupo rebelde; (4) el grupo rebelde tendr las facultades
que el derecho internacional otorga al ocupante de guerra sobre un territorio y en
especial, sobre personas y bienes al ocupante no se le transere soberana y sus
derechos temporales se reconocen en la Convencin IV de La Haya de 1907 y su
reglamento anexo, y (5) el Estado cesa su responsabilidad internacional frente
a otros Estados por los actos que los rebeldes cometan contra el patrimonio y la
persona perteneciente a esos terceros Estados.
Cuando un Estado reconoce la beligerancia de un grupo rebelde que lucha
contra otro Estado, el principal efecto es que debe guardar una estricta neutrali-
dad frente al Estado y al grupo rebelde. Esa neutralidad signica que el Estado
que hizo el reconocimiento no puede ayudar de ninguna manera a las partes que
luchan, es decir, el gobierno legtimo y el grupo rebelde estn en pie de igualdad
frente al tercer Estado.
Por la razn anterior, no s si cuando el presidente de Venezuela, Hugo
Chvez, y el canciller ecuatoriano, con posterioridad, declararon que sus pases
eran neutrales ante el conicto colombiano eran conscientes de los efectos de sus
palabras, que no son nada distintas a reconocer que la guerrilla (supongo que no se
3
Se distingue el jus in bellum del jus ad bellum en que este ltimo se reere a los casos en que hay
causa jurdica lcita para iniciar una guerra, posibilidad hoy proscrita por el derecho internacional
que, sin embargo, permite la legitima defensa, individual o colectiva de un Estado, segn la carta de
las Naciones Unidas.
312
referan a los paramilitares) y el gobierno colombiano son iguales ante Venezuela
y Ecuador, y que estos dos Estados se abstienen de ayudar a las partes en lucha.
Es probable que por desconocimiento no fueran conscientes de este acto y tal vez
se confundieron con el principio de no injerencia en los asuntos internos de otro
Estado, que impone al tercer Estado el deber de no ayudar a los rebeldes en su
lucha contra el gobierno legtimo. Hasta donde recuerdo, uno y otro se retractaron
de sus declaraciones.
Vistos los efectos del reconocimiento de beligerancia, podemos adelantar
su relacin con el DIH: segn el Protocolo II del 8 de junio de 1977, adicional a
los convenios de Ginebra de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los
conictos armados sin carcter internacional, y el artculo 3, comn a las cuatro
convenciones de Ginebra de 1949, la aplicacin de stas (el Protocolo II y el
artculo 3 comn) no tiene ningn efecto sobre el estatuto jurdico de las partes
en conicto.
El artculo 3 comn, en lo pertinente, es de este tenor: La aplicacin de las
anteriores disposiciones no surtir efectos sobre el estatuto jurdico de las partes
en conicto. En el Protocolo II, que completa y desarrolla el artculo comn sin
modicar sus condiciones de aplicacin, se quiso raticar lo dicho por el artculo
3 en este aspecto, pero nalmente se suprimi la norma que repeta el artculo 3
por considerarla innecesaria, pues tambin se suprimi toda mencin a las partes
en conicto.
Como consecuencia de lo anterior, la aplicacin por un gobierno a su con-
icto interno del artculo 3 comn y del Protocolo II no signica reconocimiento
de beligerante al grupo rebelde.
4
Los derechos humanos
Los derechos humanos cobijan los derechos de que goza una persona por el hecho
de serla. Desde el punto de vista formal, estn contenidos en las dos grandes de-
claraciones de 1948 y en los tratados que las desarrollaron. En 1948, la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprob la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos por resolucin 217A (III) del 10 de diciembre y la Novena Conferencia
Internacional Americana, reunida en abril, aprob la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre. Ambas declaraciones comparten tres rasgos co-
4
De hecho, tampoco signica reconocimiento de Estado, de gobierno o de insurgentes.
313
munes: reconocen derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales; no
son tratados internacionales y al momento de su elaboracin no eran vinculantes, y,
por ltimo, hacen parte del derecho consuetudinario que vincula a los Estados parte
en las Naciones Unidas y en la Organizacin de Estados Americanos (OEA).
Las dos declaraciones han sido desarrolladas en el derecho positivo: en el
mbito universal, para slo citar las ms importantes, por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas en su resolucin 2200A (XXI) del 16 de diciembre de 1956, que
entr en vigor el 23 de marzo de 1976, y por el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado en la misma resolucin citada, que
entr en vigor el 3 de enero de 1976. En el mbito americano, entre otros, por
la Convencin Americana de Derechos Humanos, adoptada por la Conferencia
Interamericana especializada en derechos humanos el 22 de noviembre de 1969,
que entr en vigor el 18 de julio de 1978.
Colombia es parte de todos esos instrumentos internacionales que estn
destinados a regir en toda circunstancia, de paz o de guerra y conicto; pero en
el entendido de que en estas ltimas caben ciertas restricciones, que es lo que se
desarrollar a continuacin.
Distincin entre derechos humanos y DIH
Los derechos humanos y el DIH, dos ramas del derecho internacional pblico, son
complementarias, pues se basan en la proteccin de la persona humana. Sin embargo,
sus diferencias estn bien denidas: el derecho internacional de los derechos humanos
protege al hombre en toda circunstancia, mientras que el DIH lo hace en situaciones
de conicto armado; en situacin de conicto, el primero admite restricciones a ciertos
derechos mientras que el segundo se aplica plenamente; el segundo est contenido b-
sicamente en las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 (jus in bellum) y en las cuatro
convenciones de Ginebra de 1949 y sus dos protocolos adicionales de 1977, mientras
el primero est reejado en las normas descritas anteriormente.
Se asemejan los dos derechos en que su aplicacin est sometida al principio
de no reciprocidad, es decir, un Estado no puede desconocerlos so pretexto de
que otro Estado lo ha hecho. Esta distincin en el plano internacional parece que
ha sido borrada en el plano interno colombiano, a pesar de que la Constitucin se
reere especcamente a uno y otro derecho. En efecto, el artculo 93 de la Carta
establece que los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos
314
raticados por el Congreso de Colombia prevalecen en el orden interno. Por su
parte, el numeral 2 del artculo 214 expresa que en todo caso se respetarn las
reglas del DIH. La lectura natural de estos preceptos indicara que los derechos
humanos son supraconstitucionales y que el derecho humanitario es una norma
ms de la Constitucin. Sin embargo, para la Corte Constitucional el artculo 93
citado comprende tanto los derechos humanos como el DIH, y frente al problema
de la supraconstitucionalidad de estos dos derechos maniesta que no es as, pues
hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad, gura tomada de la jurisprudencia
francesa, que el 16 de julio de 1971, mediante sentencia del Consejo Constitucio-
nal, anul una disposicin legislativa por violar un principio fundamental de la
Repblica, contenido en el prembulo de la Constitucin de 1946.
El pronunciamiento citado de nuestra Corte Constitucional est contenido
en la sentencia de Sala Plena de 18 de mayo de 1995, C-225, de la que fue ponente
Alejandro Martnez Caballero, y por la cual se declar la exequibilidad de la Ley
171 de 16 de diciembre de 1994, que aprob el Protocolo II adicional a los cuatro
convenios de Ginebra de 1949.
La sentencia de la Corte merece dos comentarios: el primero, que se trata de
un obiter dictum, pues aparece en la parte motiva y la Corte no necesitaba echar mano
del artculo 93 de la Carta ya que el numeral 2 del artculo 214 ordena la aplicacin
del DIH. El segundo, que la gura del bloque de constitucionalidad resuelve el
problema de la primaca entre las normas que integran dicho bloque y las leyes
ordinarias, pero no el de la primaca de las normas que integran ese bloque.
Yo sigo creyendo en la supraconstitucionalidad de los derechos humanos y
del DIH, al menos desde el punto de vista de la responsabilidad internacional, pues
el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, vigente
en Colombia por la Ley 32 de 1985, expresa que una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justicacin del incumplimiento de un
tratado. Adems, las normas de ius cogens provenientes del derecho internacional
no pueden ser desconocidas por ninguna constitucin. En sntesis, para la Corte,
los derechos humanos hacen parte del DIH y viceversa. Adems, estas dos ramas
del derecho no priman sobre nuestra Constitucin; simplemente, hacen parte del
bloque de constitucionalidad.
Los estados de excepcin y los derechos humanos
Evidentemente, en esta materia hay una tensin entre dos derechos legtimos: el
315
del Estado, para su existencia y seguridad, y el de la persona humana, para proteger
sus derechos inherentes. Hay que analizar, entonces, el derecho internacional y el
derecho interno. Desde el punto de vista del derecho internacional, la suspensin
de derechos humanos est permitida en ciertas condiciones. El artculo 4 del Pac-
to de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 27 de la Convencin Americana
consagran esta posibilidad.
El artculo 4 faculta la suspensin de obligaciones del Pacto en situaciones
excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya existencia haya sido
proclamada ocialmente.... Signica que el Estado que pretenda una suspensin
de obligaciones deber, segn el mismo artculo 4, in ne, noticar a los dems
Estados por conducto del secretario general de las Naciones Unidas.
La suspensin no puede ser incompatible con otras obligaciones del dere-
cho internacional. Se reere esta condicin al derecho consuetudinario, como las
dos declaraciones sobre derechos humanos de 1948 o al DIH. La suspensin no
puede basarse o entraar discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin u origen social. Esta condicin hace parte del ncleo esencial de
los derechos humanos y nunca puede ser desconocida.
El artculo 4 maniesta que aun en situaciones excepcionales no se pueden
suspender los artculos 6 (derecho a la vida), 7 (torturas y tratos crueles), 8 en sus
prrafos 1 y 2 (esclavitud), 11 (crcel por obligaciones contractuales), 15 (todo
delito o pena deben estar previamente establecidos en la ley), 16 (reconocimiento
de la personalidad jurdica) y 18 (libertad de pensamiento, conciencia y religin).
El artculo 27 de la Convencin Americana se reere al caso de guerra,
peligro pblico o cualquier otra emergencia que amenace la independencia o se-
guridad del Estado, que le permite, en la medida de la necesidad y por el tiempo
indispensable, suspender obligaciones siempre que la suspensin no sea incom-
patible con otras obligaciones de derecho internacional. El artculo no permite
suspender las obligaciones de los artculos 3 (personalidad jurdica), 4 (derecho
a la vida), 5 (integridad personal), 6 (esclavitud y servidumbre), 9 (las penas y
delitos deben estar consagrados previamente en la ley), 12 (libertad de conciencia
y religin), 17 (proteccin a la familia), 18 (derecho al nombre), 19 (derechos del
nio), 20 (derecho a la nacionalidad) y 23 (derechos polticos). Tampoco se pueden
suspender las garantas judiciales para la proteccin de esos derechos.
Al igual que en el Pacto, el Estado que suspende obligaciones debe co-
municar esa suspensin a los dems Estados americanos, a travs del secretario
316
general de la OEA. Como se puede ver, la suspensin est limitada por la estricta
necesidad, por el tiempo indispensable, sin que haya discriminacin sobre unas
obligaciones, pues otras son intocables y siempre que se notique a los dems
Estados parte en los tratados respectivos. Adems, la suspensin, como se dijo,
no puede desconocer otras obligaciones de derecho internacional.
En el mbito interno, la situacin la regula la Ley 137 de 1994, como se
dijo atrs. La ley fue declarada exequible casi en su totalidad y se acomoda a los
requerimientos internacionales, que adems cita expresamente. En su parte general
invoca los tratados internacionales
5
e indica que las facultades de excepcin slo
se podrn ejercer en circunstancias extraordinarias que hagan imposible el
mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado.
El artculo 4 de la ley repite prcticamente el artculo 27 de la Convencin
Americana, que subsume el artculo 4 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
El pargrafo 1 del artculo 4 de la ley garantiza el derecho a constituir partidos y
movimientos polticos y el artculo 5 expresa que las limitaciones a los derechos,
cuando procedan, no podrn ser tan gravosas que impliquen la negacin de la
dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociacin y del derecho al
trabajo, a la educacin, a la libertad de expresin y dems derechos que no pueden
ser suspendidos en ningn estado de excepcin.
El artculo 8 exige que los decretos de excepcin deben sealar los motivos
por los cuales se imponen limitaciones a los derechos para demostrar la conexidad
con las causas de la perturbacin del Estado. El artculo 9 es muy importante, pues
seala que las limitaciones a los derechos no se pueden imponer por el solo hecho
de declarar un estado de excepcin, ya que stas deben cumplir los principios de
nalidad, necesidad, proporcionalidad y motivacin de incompatibilidad.
El artculo 15, llamado prohibiciones, dice que adems de lo consagrado en
la ley, en los estados de excepcin no se pueden suspender los derechos humanos
ni las libertades fundamentales, ni interrumpir el normal ordenamiento de las
ramas del poder pblico, ni suprimir o modicar los organismos ni las funciones
bsicas de acusacin y juzgamiento. Creo que no se puede interpretar literalmente
este artculo en su literal a (derechos humanos y libertades fundamentales), pues
no tendra sentido el artculo 4 de la ley que permite la suspensin de unas obli-
gaciones y prohbe otras relativas a los derechos humanos y adems, porque los
5
El art. 3, curiosamente, tiene por ttulo Prevalencia de tratados internacionales.
317
propios tratados internacionales permiten la suspensin de algunas obligaciones
como se indic.
Para efectos de este artculo, el estado de excepcin del derecho interno que
ms se asemeja al conicto armado interno es el estado de conmocin interior,
que el artculo 34 de la ley describe como una grave perturbacin de orden pblico
que atenta de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del
Estado o la convivencia ciudadana y no pueda ser conjurada por las atribuciones
ordinarias de las autoridades de polica.
El artculo 34 faculta al gobierno para restringir ciertos derechos, como
el de circulacin y residencia, el utilizar temporalmente bienes de los particulares
sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda, el de la radio y televisin para
divulgar informaciones que incidan en el orden pblico, el de reunin, el de libre
circulacin de comunicaciones (interceptacin) para buscar pruebas judiciales, el
de libertad mediante la aprehensin de personas sospechosas, el uso de servicios
o consumo de artculos, los derechos civiles de los extranjeros y, nalmente, en
materia de tributacin, el gobierno puede imponer contribuciones scales o pa-
rascales para una sola vigencia scal.
En conclusin, existe armona entre la legislacin interna y la internacional
sobre derechos humanos. Es de destacar que el solo hecho de declarar un estado
de excepcin no activa el mecanismo de los tratados de derechos humanos que
permiten suspender ciertas obligaciones (artculo 9); pero tambin, cuando corres-
ponda, los estados de excepcin del derecho interno sern la va para suspender
obligaciones del derecho internacional.
El derecho
internacional humanitario
La denominacin del DIH tiene una acepcin estricta y otra lata. La primera com-
prende el derecho asistencial o de Ginebra, que tiene por n la proteccin de la
persona que en un conicto armado no es combatiente por haber dejado las armas
o pertenecer a la poblacin civil. La segunda, comprende el derecho de Ginebra, y
le suma el derecho de la guerra o de La Haya, que prescribe la manera de adelantar
la guerra. Esta diferencia hoy da est superada y el derecho humanitario abarca el
denominado derecho de La Haya como el de Ginebra.
Las convenciones de La Haya de 1899 versan sobre solucin pacca de
conictos internacionales y leyes y costumbres de la guerra, como la que prohbe
318
el uso de proyectiles que arrojan gases asxiantes y la que prohbe el empleo de
balas que explotan o se expanden en el cuerpo humano.
Las convenciones de La Haya de 1907 son ms numerosas. Las principales se
reeren a solucin pacca de conictos internacionales, comienzo de hostilidades,
leyes y costumbres de la guerra, derechos y deberes de las potencias y de personas
neutrales en caso de guerra terrestre, rgimen de barcos comerciales enemigos al
comienzo de las hostilidades, transformacin de barcos comerciales en barcos de
guerra, postura de minas submarinas automticas de contacto, bombardeo por
fuerzas navales en tiempo de guerra, adaptacin a la guerra martima de los prin-
cipios de la Convencin de Ginebra de 1906, ciertas restricciones al ejercicio del
derecho de captura en la guerra martima, establecimiento de un tribunal de presas
y derechos y deberes de las potencias neutrales en caso de guerra martima.
El derecho de La Haya recopil el derecho consuetudinario de la poca. En
resumen, este derecho es relativo al jus in bellum, recoge el derecho consuetudinario
y, a pesar de ser en estricto sentido un derecho de la guerra, hace parte del DIH.
En cambio, el derecho de Ginebra, impulsado por la Cruz Roja Internacional,
est comprendido bsicamente en las cuatro convenciones de Ginebra de 1949,
aprobadas en Colombia por Ley 5 de 1960 y sus dos protocolos adicionales de
1977: el primero por sentencia C-574 de 1992 y su depsito se hizo en septiembre
de 1993 para entrar en vigor en marzo de 1994; su promulgacin se hizo por el
Decreto 82 de 1996. El Protocolo II, que es el que interesa para este estudio, fue
aprobado por la Ley 171 de 1994, y la Corte Constitucional lo declar exequible
en sentencia C-574 de 1992. El depsito se hizo el 14 de agosto de 1995, entr en
vigor para Colombia el 14 de febrero de 1996 y su promulgacin interna se hizo
por el Decreto 509 de 1996.
Las cuatro convenciones de Ginebra de 1949 versan sobre la mejora de
las condiciones de heridos y enfermos de las Fuerzas Armadas en campaa en
tierra, la mejora de las condiciones de heridos y enfermos y de los nufragos de
las Fuerzas Armadas en el mar, el tratamiento de los prisioneros de guerra y la
proteccin de los civiles en tiempo de guerra.
El primer protocolo adicional se reere a la proteccin de vctimas en
conictos armados internacionales, y el segundo, que nos interesa, a la proteccin
de vctimas de conictos armados no internacionales. Mientras que el derecho de
La Haya slo se reere a conictos internacionales, el de Ginebra trata sobre los
conictos internacionales e internos.
319
A efectos de este artculo, la fuente normativa de los conictos internos se
halla en el artculo 3 comn de las cuatro convenciones de Ginebra de 1949 y en el
Protocolo II. Aunque el derecho de La Haya no es en principio aplicable a nuestro
conicto, por ser interno, por la va de considerar como jus cogens la prohibicin
de ciertas conductas y del uso de algunas armas en conictos internacionales,
podran aplicarse esas prohibiciones al conicto colombiano. Esta es una materia
en rpida evolucin y dinamizada por la entrada en vigor del estatuto de la Corte
Penal Internacional.
El mbito de aplicacin material del derecho de Ginebra en nuestro conicto
interno qued prcticamente superado por el numeral 2 del artculo 214 de la Carta,
que orden aplicar en todo caso las reglas del DIH, y as lo reconoci la Corte
Constitucional en la sentencia que declar la exequibilidad del Protocolo II. Sin
embargo, para los efectos de la completa comprensin de la materia es necesario
estudiar la aplicacin del derecho de Ginebra en los conictos internos.
El problema principal consiste en que el artculo 3 comn tiene un mbito
de aplicacin material distinto del Protocolo II. El otro problema, no menos
importante, es el umbral inferior de la aplicacin del derecho ginebrino, es decir,
desde qu momento y en qu circunstancias puede decirse que hay un conicto en
contraposicin a las simples tensiones internas, disturbios interiores como motines
espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos. Para desarrollar el tema
veremos primero una sntesis de los antecedentes de las normas aplicables para
ver despus el artculo 3 comn y el Protocolo II.
Antecedentes histricos
Emmer de Vattel plante por primera vez si el soberano debe observar las leyes
de la guerra frente a los sbditos que se rebelan contra l.
6
Para aplicar el derecho
de la guerra a los rebeldes es necesario su reconocimiento como beligerantes, y
ese fue precisamente uno de los grandes obstculos para aplicarles el derecho
humanitario, pues los Estados teman que aplicar este ltimo derecho implicara
el reconocimiento como beligerantes. Este obstculo se super, como se indic
atrs, pues el artculo 3 comn dice que su aplicacin no tiene efectos sobre el
estatuto jurdico de las partes en conicto.
6
Le droit des gens ou principes du droit naturel, Neuchtel, 1758, edicin Carnegie, 1916, libro III,
captulo XVIII, p. 283. Citado en el Comentario del Protocolo II anotado en la bibliografa.
320
En 1965, la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja aprob dos reso-
luciones sobre proteccin de civiles y de vctimas en conictos no internacionales.
El ao de 1968 fue importante, pues la Conferencia Internacional de Derechos
Humanos, reunida en Tehern, estableci una relacin entre stos y el derecho
humanitario, al aprobar una resolucin concerniente al Respeto de los derechos
humanos en los conictos armados.
En 1971 se celebr una conferencia de expertos gubernamentales a la que
la Cruz Roja someti un inventario de problemas sobre el derecho humanitario
en conictos internos. La Cruz Roja elabor un proyecto en 1973 que someti a
una conferencia diplomtica y que constaba ya de dos protocolos: uno, para los
conictos internacionales, y el otro, para los internos. Esta fue la base de los dos
protocolos de 1977.
Esta brevsima historia muestra el atraso de la reglamentacin para conictos
internos frente a los internacionales, motivado, entre otras razones, por el temor
de los Estados de ver menguada su soberana por la intervencin en sus asuntos
de terceros Estados. Afortunadamente, la brecha se cerr y cabe un desarrollo
paralelo de derecho humanitario para las dos clases de conictos.
El artculo 3 comn
7

El artculo 3 empieza por su mbito de aplicacin material al decir En caso de
conicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de
una de las altas partes contratantes.... Despus, delimita su mbito de aplicacin
personal al referirse a las personas que no participan directamente en las hosti-
lidades para enumerar enseguida las prohibiciones frente a dichas personas. Los
tres ltimos incisos se reeren al derecho de iniciativa del Comit Internacional
de la Cruz Roja, a los acuerdos especiales y a la ausencia de efectos del artculo 3
frente al estatuto jurdico de las partes en conicto.
El principal problema del artculo 3 es que al no denir el conicto interno,
ste se confunda con disturbios interiores y otros hechos anlogos, lo que plan-
tea la pregunta de si el artculo 3 es aplicable a dichos disturbios. La conferencia
diplomtica opt por no denir el conicto interno con el propsito de darle el
mayor alcance posible, pero dentro de sta se discutieron varios criterios: el de la
fuerza organizada con mando responsable de los rebeldes, el de tener que acudir
7
Este artculo aparece de manera idntica en las cuatro convenciones de Ginebra de 1949.
321
el gobierno a su fuerza pblica, el de otorgar a los rebeldes el estatuto de belige-
rante, el de inclusin del conicto en el orden del da del Consejo de Seguridad o
la Asamblea General de las Naciones Unidas y, nalmente, el de que los rebeldes
tengan un rgimen con caractersticas de Estado. Ningn criterio se adopt, como
se dijo atrs.
En el comentario del Protocolo II se dice que en general debe haber
hostilidades en las que se enfrentan Fuerzas Armadas, pero se aplica el artculo
3 a simples disturbios internos? El comentario sugiere que s porque, dice, qu
gobierno podra sostener que pueda dejar a los heridos sin asistencia o inigirles
torturas. La frontera es borrosa, aun cuando es seguro que la tendencia es la de la
aplicacin del artculo al mayor nmero de casos.
A manera de digresin, mencin especial merecen los acuerdos especiales
del artculo 3 por su actualidad y trascendencia en nuestro conicto. Dice as el
artculo en lo pertinente: Adems, las partes en conicto harn lo posible para
poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras
disposiciones del presente convenio.
Dos consideraciones son esenciales para entender el inciso: la primera, que
el artculo 3 es una convencin en miniatura, pues en 1949 no haba la evolucin
suciente para incluir todas las obligaciones humanitarias frente a las personas
que no participan directamente en las hostilidades y, por esa razn, el artculo 3
establece apenas un mnimo. Desde ese punto de vista, el artculo 3 es incompleto.
La segunda es que la aplicacin del artculo 3 no excluye la aplicacin de la ley
interna de los Estados y mucho menos su derecho penal, pues no hay incompa-
tibilidad entre una y otro.
Tenemos que los acuerdos especiales se rman para hacer aplicables al con-
icto interno otras obligaciones humanitarias no incluidas obviamente en el artculo
3, y ste no excluye el derecho interno, de donde se deduce que un gobierno, por
virtud nica y exclusiva de un acuerdo especial, no puede excarcelar o conceder
libertad a presos para intercambiar por secuestrados, puesto que, por una parte, no
es ese el propsito de los acuerdos especiales y, por la otra, se podra desconocer
el derecho humanitario al conceder veladamente una amnista por delitos graves
segn este derecho. El Acuerdo Especial requiere la ayuda del derecho interno
mediante ley o norma que faculte, sin violar el derecho internacional y la Carta,
la entrega de personas condenadas por delitos o reos que estn en prisin. Un
Acuerdo Especial sin esa ayuda sera la simple consumacin de una extorsin.
322
El Protocolo II est consagrado nicamente a los conictos
armados internos y tiene por n desarrollar y completar el
artculo 3 comn sin modicar sus condiciones de aplicacin
El Protocolo II, contrario al artculo 3 comn, s dene el conicto armado y le
ja un umbral inferior para su aplicacin (tensiones internas y otras anlogas). El
conicto armado debe tener estas caractersticas segn el Protocolo II.
La primera tiene que ver con las partes que se enfrentan. Segn el Proto-
colo, tienen que ser las fuerzas gubernamentales con fuerzas armadas disidentes
o contra grupos rebeldes armados. La primera situacin se da cuando una parte
de las Fuerzas Armadas legtimas se torna en disidencia, y la segunda, cuando las
fuerzas rebeldes no provienen de las Fuerzas Armadas legtimas. Esta caracters-
tica deja por fuera del Protocolo los enfrentamientos entre fuerzas armadas no
legtimas o gubernamentales, como sucede de hecho en Colombia entre guerrillas
y paramilitares. Sin embargo, este vaco carece de trascendencia en Colombia por
el mandato del artculo 214 numeral 2 de la Carta y porque el artculo 3 comn,
en todo caso, sera aplicable. Quiere decir que el artculo 214 numeral 2 ordena
aplicar, motu proprio, tanto el artculo 3 como el Protocolo.
La segunda caracterstica es que los rebeldes deben tener un mando res-
ponsable, lo que signica una organizacin suciente para imponer disciplina y
para adelantar operaciones sostenidas y concertadas.
La tercera caracterstica es que los rebeldes deben controlar una parte del
territorio. La conferencia no j un criterio cuantitativo sobre el dominio territorial,
pero s se entiende que debe ser tal que permita realizar operaciones sostenidas y
concertadas y cuidar heridos, enfermos o prisioneros.
La cuarta es el carcter sostenido y concertado de las operaciones militares.
Como lo dice el comentario del Protocolo, sostenido es lo contrario de espordico
y concertado signica pactar o ajustar. Los criterios de duracin e intensidad se
descartaron en la conferencia, por su carcter subjetivo.
La quinta y ltima caracterstica es la capacidad de aplicar el Protocolo II
por parte de los insurgentes. Este es el elemento ms polmico de aplicacin del
Protocolo que, como vimos, en Colombia est superado. La redaccin del artculo 1
del Protocolo II en realidad lo que exige es la capacidad de aplicarlo y no su aplicacin
misma. La frase pertinente dice ejerzan sobre una parte de dicho territorio un
control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y
aplicar el presente Protocolo. Hay que decir, en primer lugar, que los rebeldes estn
323
obligados a aplicar el Protocolo II pues, como tratado internacional que es, obliga a
los Estados parte y a sus habitantes. En segundo lugar, el derecho humanitario no
reconoce el principio de reciprocidad, es decir, la violacin del Protocolo por las
fuerzas rebeldes no faculta a las fuerzas legtimas para hacer lo mismo, y viceversa.
En tercer lugar, y por ltimo, no se podra aceptar que el mero desconocimiento o
violacin del Protocolo por las fuerzas insurgentes, en una o varias ocasiones, los
libere de la obligacin de cumplirlo.
Si el umbral superior del Protocolo II es que no se aplica a conictos armados
internacionales, el inferior es que no se aplica a situaciones de tensiones internas y de
disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y aislados de violencia
y otros actos anlogos, que no son conictos armados, segn reza el numeral 2 del
artculo 1 del Protocolo II. Aunque no aparece en el texto del Protocolo II, el Comit
Internacional de la Cruz Roja describe los disturbios anteriores as:
Se trata de situaciones en las que, sin que haya, propiamente hablando, conicto
armado sin carcter internacional, existe sin embargo, a nivel inferior, un enfren-
tamiento que presenta cierto carcter de gravedad o de duracin y que da lugar a
la realizacin de actos de violencia. Estos ltimos pueden tener formas variables,
que van desde generacin espontnea de actos de sublevacin hasta la lucha entre
grupos ms o menos organizados y las autoridades que ejercen el poder. En estas
situaciones, que no degeneran forzosamente en lucha abierta, las autoridades que
ejercen el poder apelan a cuantiosas fuerzas de polica, o bien a las Fuerzas Armadas,
para restablecer el orden interno. El nmero elevado de vctimas ha hecho necesaria
la aplicacin de un mnimo de reglas humanitarias.
En cuanto a las tensiones internas, segn el comentario del Protocolo II,
presentan una o varias de estas caractersticas: detenciones masivas, un elevado
nmero de detenidos polticos, probables malos tratos o condiciones inhumanas
de detencin, suspensin de las garantas judiciales fundamentales, ya sea por la
promulgacin de un estado de excepcin o por una situacin de hecho, y, por
ltimo, denuncias de desaparicin de personas.
El resumen del Comentario es que hay disturbios interiores cuando el Estado
utiliza la fuerza armada para mantener el orden, sin que haya conicto armado y
hay tensiones internas cuando el empleo de la Fuerza es una medida preventiva
para mantener el respeto de la ley y el orden, sin que haya disturbios interiores.
324
Los disturbios interiores y las tensiones internas no hacen parte, entonces,
del derecho humanitario, pero en tales casos la Cruz Roja ha desarrollado acti-
vidades ad hoc. S estn amparadas esas dos situaciones por el mbito material
de los derechos humanos. As como el artculo 3 comn y el Protocolo II tienen
mbitos de aplicacin material diferente, comparten estos rasgos comunes que
resalta el comentario: se aplican automticamente cuando hay conicto armado
y por eso no requieren calicacin previa de las partes en conicto o de terceros;
no coneren ningn reconocimiento internacional a la parte insurgente como
el rgimen de beligerancia, por ejemplo; no otorgan un estatuto particular a los
miembros de las fuerzas armadas o de grupos armados capturados por el adver-
sario, lo que quiere decir que tiene la misma proteccin el militar, el polica y el
civil privados de libertad por motivos relacionados con el conicto y no impide la
aplicacin del derecho penal interno; coneren absoluta igualdad, desde el punto
de vista estrictamente humanitario, a las partes en conicto, y, por ltimo, la oferta
de ayuda de la Cruz Roja no puede ser considerada una injerencia en el conicto
ni en los asuntos internos del Estado.
Para concluir el tema del derecho humanitario, hay que destacar el considerando
nmero 4 del Protocolo II, que es de este tenor: Recordando que en los casos no
previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los
principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica
Aunque aparece en el prembulo, sta es la denominada clusula de Martens,
que est en los prembulos de los convenios de 1899 y 1907 de La Haya relativos
a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Tambin aparece en el Protocolo I
con una frmula similar en el artculo 1 prrafo 2.
El nombre procede del catedrtico Friedrich von Martens, delegado del
zar Nicols II, en la conferencia de La Haya de 1907. En esencia, la clusula
signica que el hecho de que una conducta no est prohibida expresamente no
signica que sea lcita. Es una clusula, y en el Protocolo II un principio que es
lo del DIH, que puede irradiar sus efectos no slo en los casos en que hay vacos
en la aplicacin de tratados, sino aun a eventos en que dichos tratados no son
aplicables. Es, sobre todo, un llamado a la conciencia y al sentido de humanidad
que debe subyacer en toda lucha armada. Por ltimo, basndose en esta clusula
se pretendi juzgar al kiser Guillermo II despus de la Primera Guerra Mundial,
pero Holanda no concedi la extradicin o entrega del kiser a los aliados y el
juicio no se pudo realizar.
325
El derecho penal internacional
Esta nueva rama del derecho internacional tiene por objeto el juzgamiento de
individuos basndose en delitos internacionales y por un tribunal internacional. El
derecho penal de cada pas tiene aspectos internacionales como un iter criminis, que
se inicia en un Estado y se consuma en otro, o la extradicin por delitos cometidos
en un pas cuando el reo no est en ese pas, pero no se pueden confundir.
Dos grandes obstculos tena este derecho para surgir: el temor de los
Estados por la injerencia en sus asuntos internos y el hecho de que el individuo
no era considerado sujeto de derecho internacional. Hoy da esos obstculos estn
superados, pero el camino no fue fcil. El primer paso se dio en el Tratado de
Versalles de 1919, que prevea, como se dijo antes, el enjuiciamiento del kiser por
un tribunal penal internacional y adems la facultad de los aliados de juzgar ante
sus propios tribunales internos a los acusados de haber cometido actos contrarios
a las leyes y a las costumbres de la guerra. El gobierno alemn, por el tratado, se
obligaba a extraditar y a prestar asistencia judicial. El sistema no dio resultado, pues
Holanda no extradit al kiser y Alemania tampoco lo hizo con sus nacionales. De
manera sustituta, los alemanes adelantaron los procesos de Leipzig con los cuales
los aliados manifestaron, nolens volens, su acuerdo, pero fueron procesos simulados
para satisfacer a los vencedores.
La Segunda Guerra Mundial dio lugar a la aprobacin del Estatuto del Tri-
bunal Militar Internacional de Nuremberg, contenido en el Acuerdo de Londres
del 8 de agosto de 1945, que declar: Los crmenes contra la paz, los crmenes
contra la guerra y los crmenes de lesa humanidad fundamentan su punibilidad
directamente en el derecho internacional. Por primera vez se persegua a alguien
por crmenes de derecho internacional. El pasaje ms famoso a ese respecto est
en una sentencia del tribunal del 1 de octubre de 1946: Crimes against international
law are committed by men, not by abstract entities, and only by punishing individuals who commit
such crimes can the provisions of international law be enforced.
La Ley 10 sobre el castigo de personas que sean culpables de haber cometido
crmenes de guerra, crmenes contra la paz o crmenes contra la humanidad de 20
de diciembre de 1945, aprobada por el Consejo de Control Aliado, fue fundamental
para la aplicacin en la Alemania ocupada de estos tipos penales contra criminales
de guerra. El Tribunal de Tokio sigui los mismos parmetros del Tribunal de
Nuremberg. Despus de la Guerra Fra, el Consejo de Seguridad decidi crear,
por resolucin 827 del 25 de mayo de 1993, un tribunal internacional para juzgar
326
a los responsables de haber cometido graves violaciones del DIH en el territorio
de la antigua Yugoslavia, entre el 1 de enero de 1991 y la fecha que je el Consejo
cuando se restaure la paz. Los artculos 2 a 5 establecen los crmenes de guerra,
genocidio y crmenes de lesa humanidad, y de los crmenes fundamentales (core
crmes) slo se excluy el crimen contra la paz.
El Tribunal Penal Internacional para Ruanda tambin fue creado por el
Consejo de Seguridad mediante resolucin 955 de 1995 para juzgar los mismos
crmenes que juzgaba el Tribunal para Yugoslavia, cometidos entre el 1 de enero y
el 31 de diciembre de 1994. Finalmente, el 17 de julio de 1998 se adopt por 120
votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, por la conferencia convocada por las Naciones Unidas.
Segn el Estatuto, cuatro crmenes son de competencia de la Corte de
Roma: genocidio, crmenes contra la humanidad, crmenes de guerra y crmenes
de agresin. Veamos el mbito de aplicacin material de cada uno de ellos.
Genocidio
El genocidio est consagrado en el artculo 6 del Estatuto de la Corte, y consiste
en la intencin de destruir por los actos sealados en el artculo, en todo o en
parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. Este artculo retoma, para no
contrariarla, el artculo II de la Convencin, a n de prevenir y reprimir el crimen
de genocidio del 9 de diciembre de 1948. En ese ao, la Unin Sovitica logr
que no se incluyera el elemento poltico y en 1998 tampoco se incluy, pues era
inconveniente contradecir o modicar la convencin sobre genocidio.
Para efectos de nuestro estudio, el genocidio
8
puede cometerse sin necesi-
dad de que haya un conicto armado, aunque generalmente se comete dentro de
ste. Los ejemplos de la Segunda Guerra Mundial, Yugoslavia y Ruanda conrman
este aserto.
Los crmenes contra la humanidad
Estos crmenes estn tipicados en el artculo 7, y consisten en una serie de actos
cometidos dentro de un ataque generalizado y sistemtico lanzado contra una
poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. Al contrario del crimen de
8
Palabra creada por Raphael Lemkin para referirse a los delitos de los nazis contra los judos.
Genos es raza, y caedere, matar.
327
genocidio, ste fue objeto de intensos debates, pues desde el Tribunal de Nuremberg
y su Estatuto ninguna convencin haba denido el crimen contra la humanidad.
El Estatuto de Nuremberg lo deni como todo acto inhumano (como el asesi-
nato, el exterminio, la reduccin a esclavitud, la deportacin) cometido contra
todas las poblaciones civiles antes la guerra o durante sta, o las persecuciones
por motivos polticos, raciales o religiosos cometidos despus de un crimen de
competencia de ese Tribunal.
En 1945, el crimen contra la humanidad era subordinado a un crimen de
paz o a un crimen de guerra, y deba estar vinculado a un conicto armado. En
las discusiones del Estatuto de Roma, ciertos pases rabes, China e India pidieron
que este crimen slo se pudiera cometer dentro de un conicto armado, como
lo indicaba el artculo 5 del Tribunal Internacional para Yugoslavia. El Tribunal
para Ruanda, por el contrario, no exigi que este crimen se cometa en un con-
icto armado. No obstante, su Estatuto, en el clebre asunto TADIC, la Corte
de Apelacin del Tribunal para la antigua Yugoslavia sentenci que la ausencia de
vnculo entre un crimen contra la humanidad y un conicto armado es una regla
de derecho internacional consuetudinario.
En conclusin, un crimen contra la humanidad, as como el genocidio, puede
ser cometido en tiempo de paz. Poco importa entonces, para el caso colombiano,
que haya o no conicto armado para estos efectos.
Crimen de guerra
El crimen de guerra est consagrado por el artculo 8 y consiste en los actos all
enumerados que sean violaciones graves de las convenciones de Ginebra de 12 de
agosto de 1949 contra personas y bienes protegidos por estas convenciones. La de-
nicin anterior se reere a conictos armados internacionales. Para los conictos
internos, crimen de guerra, segn el literal c del artculo 8, es la violacin grave del
artculo 3 comn a las cuatro convenciones cometida contra persona que no participa
directamente de las hostilidades, incluidos miembros de las fuerzas armadas que han
dejado o depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad,
heridas, detencin o cualquier otra causa. Agrega el literal d del artculo 8 que no cabe
el crimen de guerra en caso de tensiones internas y disturbios interiores.
El literal e del artculo 8 tipica otros crmenes de guerra por violaciones
graves, en conictos armados internos, a las leyes y costumbres de la guerra, pero
exige que se cometan en conictos armados que opongan de manera prolongada
328
sobre el territorio de un Estado a las autoridades de ese Estado contra grupos
armados organizados o entre grupos armados organizados. Tambin excluye las
tensiones internas y los disturbios interiores. En resumen, el crimen de guerra,
para nuestro estudio, qued as en el Estatuto de Roma:
Se requiere que haya un conicto armado interno.
No puede haber crimen de guerra en caso de tensiones internas y disturbios
interiores.
Hay dos tipos de crmenes de guerra: los que consisten en la violacin del artculo
3 comn y los que consisten en las otras violaciones graves de las leyes y cos-
tumbres de la guerra, segn el derecho internacional. Para este ltimo tipo, el
conicto interno ha de ser prolongado, ha de desarrollarse en el territorio de
un Estado y ha de oponer, por una parte, a las autoridades gubernamentales y
grupos armados organizados o, por otra, a estos ltimos grupos entre s.
Varios comentarios merece este tipo penal. El primero, la jurisprudencia
TADIC tuvo una inuencia enorme en el Estatuto de Roma: por una parte, por
declarar que muchas conductas graves (crmenes de guerra) contra el derecho
humanitario en conictos armados internacionales lo eran tambin en conictos
armados internos y, por otra, que los crmenes de guerra se podan cometer por
violaciones graves al artculo 3 comn, pero tambin por violaciones a las leyes
y costumbres de la guerra. Por esa razn, uno es el conicto armado interno en
que se viola el artculo 3 comn y otro es el conicto armado interno en que se
violan leyes y costumbres de la guerra.
El segundo, el crimen de guerra es el nico de los del Estatuto de Roma que
est subordinado a la existencia de un conicto armado internacional o interno.
Luego, no se puede cometer este crimen en tiempos de paz. El tercero, el crimen
de guerra por violacin de leyes y costumbres de la guerra requiere una condi-
cin que no exiga ni el artculo 3 comn ni el Protocolo II: un conicto armado
interno prolongado. Se supone que no se exigen las condiciones del Protocolo
II. Adems, el crimen de guerra puede cometerse en luchas internas en que no
participan las fuerzas legtimas gubernamentales, como sucede en Colombia entre
guerrilla y paramilitares.
El crimen de agresin
El crimen de agresin todava no est reglamentado del todo en el Estatuto de
Roma; pero, en todo caso, es un crimen de jus ad bellum y no de jus in bellum. En el
329
Estatuto de Nuremberg slo poda ser cometido por jefes de Estado o gobierno
y ministros de Relaciones Exteriores, pues consiste en adelantar una guerra en
contra de tratados internacionales o del derecho internacional.
9

Hitler, por ejemplo, iba a ser juzgado, entre otros, por crimen de agresin
o crimen contra la paz por violacin del Tratado Briand-Kellog, de 1928, que
prohiba la guerra. El problema de este crimen es denir la agresin a pesar de
que la Asamblea General de las Naciones Unidas deni la agresin en el sentido
del artculo 39 de la Carta en la Resolucin 3314 del 14 de diciembre de 1974.
El artculo 39 hace parte del captulo VII y faculta al Consejo de Seguridad para
constatar la existencia de una amenaza contra la paz, de una ruptura de la paz o
de un acto de agresin para tomar medidas obligatorias a n de restablecer la paz
y la seguridad internacional. En consecuencia, podra haber un acto de agresin
segn el artculo 39 que no sea un crimen de agresin de acuerdo con el Estatuto
de Roma. Por lo visto, este crimen no tiene, en principio, vinculacin con los
conictos armados internos.
A manera de conclusin: el derecho
internacional y el conicto armado interno
Despus de analizar las relaciones del conicto armado interno con las diferentes
ramas del derecho internacional, es hora de destacar y relacionar los puntos que
se han tratado:
a) El reconocimiento de beligerancia de un gobierno a los rebeldes que luchan
contra l hace aplicable al conicto armado interno las leyes y costumbres de la
guerra, y a los combatientes aprehendidos por el enemigo se les dar el trato de
prisioneros de guerra, de tal suerte que, si no han cometido crmenes contra el
derecho penal internacional, debern ser liberados al nal de las hostilidades.
b) El reconocimiento de beligerancia por un tercer Estado a los insurgentes que
luchan contra otro gobierno obliga a aquel Estado a guardar una estricta neu-
tralidad ante las partes en conicto.
c) Los derechos humanos se aplican en todo tiempo: durante la paz, de manera
plena, y en estados excepcin, de manera restringida.
9
En la jurisprudencia de Nuremberg se llama crimen de dirigentes, pues cobija a los altos cuadros
polticos y militares.
330
d) La mera declaracin de un estado de excepcin no faculta a un Estado para
suspender obligaciones relativas a derechos humanos. Se requiere que se den las
condiciones de que tratan los convenios de derechos humanos. Aun en estados
de excepcin, hay derechos intocables.
e) La aplicacin del DIH a un conicto armado no implica reconocimiento a la
parte insurgente como beligerante y mucho menos como gobierno.
f) Puede haber estados de excepcin sin que haya conicto armado interno. Si
hay conicto armado interno, aunque improbable, un Estado puede abstenerse
de declarar un estado de excepcin.
g) No cabe aplicacin del DIH en casos de tensiones internas y disturbios inte-
riores. Estas dos situaciones podran dar lugar a la declaracin de estados de
excepcin.
h) Puede haber conictos armados internos en que se aplique el artculo tres
comn y no se aplique el Protocolo II. Por el contrario, si el Protocolo II es
aplicable tambin lo es siempre el artculo 3 comn. En el caso colombiano,
por mandato constitucional, es aplicable a nuestro conicto armado interno el
artculo 3 comn y el Protocolo II.
i) El crimen de guerra es el nico delito del Estatuto de Roma que requiere para
su comisin la existencia de un conicto armado.
j) Mientras los derechos humanos se pueden suspender (algunos) o restringir
en caso de conicto armado interno cuando el Estado proclama un estado de
excepcin, el DIH es plenamente aplicable.
k) Hay crmenes de guerra por la violacin del artculo 3 comn en que se exige la
existencia de un conicto armado interno, como se entiende en dicho artculo 3.
l) Hay crmenes de guerra por violacin de leyes y costumbres de la guerra en
que se exige la existencia de un conicto armado interno prolongado.
m) La aplicacin del DIH no excluye la aplicacin del derecho interno del estado
concernido, ni mucho menos de su derecho penal.
n) Puede haber conictos armados internos en que se aplique el DIH y, sin em-
bargo, no quepa la comisin de crmenes de guerra por violacin de las leyes y
costumbres de la guerra.
) Cuando en un conicto armado interno luchan dos facciones y ninguna de
ellas es el gobierno legtimo, no se aplica el DIH (en Colombia no), pero cabe
la comisin de crmenes de guerra por violacin de leyes y costumbres de la
guerra.
331
o) Pueden coexistir en un conicto armado interno la declaratoria de beligerancia,
la proclamacin de un estado de excepcin, la aplicacin del DIH y la posibilidad
de cometer crmenes de guerra.
p) Pueden presentarse en el interior de un Estado diversas situaciones, que pueden
coincidir o no, as:
Una situacin que pueda dar lugar al reconocimiento de beligerancia por el
gobierno donde esta situacin se da o por un tercer Estado.
Una situacin que puede dar lugar a la declaratoria de un estado de excep-
cin, como la conmocin interior, segn el derecho interno, y que puede
dar lugar o no a la suspensin de obligaciones o restriccin de derechos
segn del derecho internacional de los derechos humanos.
Una situacin que por ser catalogada de tensiones internas o disturbios
interiores no d lugar a la aplicacin del DIH.
Una situacin que d lugar a la aplicacin del artculo 3 comn y no d
lugar a la aplicacin del Protocolo II; por el contrario, si el Protocolo II es
aplicable, siempre es aplicable el artculo 3 comn.
Una situacin en que se puede aplicar el artculo 3 comn y se pueden
cometer crmenes de guerra por violacin del artculo 3 comn.
Una situacin en que se pueden cometer crmenes de guerra por violaciones
graves a las leyes y costumbres de la guerra.
q) En caso de tensiones internas y disturbios interiores, segn el DIH:
No cabe, al menos en principio, el reconocimiento de beligerancia.
Caben las suspensiones de obligaciones y las restricciones de derechos segn
el derecho internacional de los derechos humanos si se dan las condiciones
del artculo 4 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos o del artculo 27 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos.
No cabe la aplicacin del DIH.
No cabe la comisin de crmenes de guerra pero s cabe la comisin del
delito de genocidio y de los crmenes contra la humanidad.
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352
La redencin de Los Monjes
Jos Joaqun Gori Cabrera
*
A la memoria de Germn Cavelier
Puesta en escena
Frente a la costa de La Guajira y a la entrada del golfo de Coquivacoa emergen
unos promontorios rocosos conocidos como los islotes de Los Monjes. Grosso
modo se los clasica en tres grupos: Monjes del Sur, Monjes del Este y Monjes
del Norte. Monjes del Sur es el ms cercano a La Guajira, a unos 35 kilmetros.
Son inhspitos, yertos, sin vegetacin, incapaces de generar vida econmica.
Carecen de fuentes de agua. Se consideraban sin valor econmico y un peligro
para la navegacin. Sus nicos visitantes eran las aves, que buscan este tipo de
isletas desrticas para depositar sus excrementos. De esas deposiciones se forma
el guano, un rico fertilizante cuya explotacin tuvo un gran auge a mediados del
siglo XIX. La ebre del guano sirvi adems a los propsitos expansionistas de los
Estados Unidos, merced a una ley que permita a cualquier sbdito de ese pas que
encontrase depsitos del fertilizante en territorios sin poseedor aparente tierra
de nadie, res nullus tomar posesin de ellos en nombre de los Estados Unidos.
En recompensa obtenan la proteccin de su Gobierno y derechos exclusivos de
explotacin. Hacia el ao 1854 una empresa de Boston encontr ricos depsitos
de guano en Los Monjes y empez a extraerlo, dando con ello inicio a un drama en
tres actos, que presenta como protagonistas principales a Colombia y Venezuela.
El primer acto se remonta al ao 1856, cuando el Gobierno de Colombia
le otorga por contrato una concesin a un estadounidense para explotar guano
en Los Monjes, lo que suscita de inmediato una severa protesta de dos plenipo-
tenciarios venezolanos acreditados en Bogot. La respuesta colombiana se limit
*
Abogado de la Universidad del Rosario, embajador de carrera, ex embajador de Colombia en Re-
pblica Dominicana, en Barbados y en Belice, catedrtico de la Universidad Jorge Tadeo Lozano.
353
a sealar que se trataba de un error tipogrco y que el contrato se refera a Los
Mangles, unas islas situadas frente a Nicaragua. Aadi, sin embargo, que Los
Monjes parecan una anexidad natural de La Guajira.
El segundo acto tiene lugar casi cien aos despus: un funcionario colom-
biano incluye Los Monjes como territorio nacional en una publicacin ocial sobre
lmites, y un buque de guerra efecta disparos de prctica sobre uno de los islotes.
1

Los venezolanos se alborotan y protestan con agresividad. Se produce entonces
una nota diplomtica dirigida al Embajador de Venezuela en Bogot, inslita en
su concepcin, censurable en su contenido e indigna en su ejecucin, en la que
tras un prolegmeno incoherente el ministro de Relaciones Exteriores, con una
galantera ms apropiada para un ejercicio de seduccin, declara que Colombia
no objeta la soberana de Venezuela sobre Los Monjes. El acto nal se inicia poco
despus de esta nota y no ha culminado: Venezuela sostiene que los pedruscos
constituyen la base territorial que ha de considerarse para cualquier delimitacin
martima. La lnea trazada entre Los Monjes y La Guajira, en combinacin con la
teora de la baha histrica, nos expulsa por completo del golfo y en tandem con
la gura de la prolongacin de la frontera por Castilletes consolida la teora de la
costa seca, conforme a la cual para baarse en las aguas de La Guajira nuestros
compatriotas requeriran visa venezolana. Los Monjes se han convertido as en un
pen que Venezuela intenta coronar en el ajedrez de la delimitacin.
Grave error han cometido quienes menospreciaron el valor de estas ele-
vaciones marinas. Es un axioma que todo territorio tiene un valor, ya sea poltico
o estratgico, econmico o comercial, moral o histrico, patente o latente. En la
historia de la humanidad las naciones se han enfrentado en mil y una guerras, origi-
nadas todas en conictos territoriales. Colombia es una rara excepcin. Tal parece
que a nuestro pas las cuestiones territoriales le son indiferentes. Las actuaciones
internacionales de la Repblica han sido casi siempre inconsultas, frvolas, esquivas,
adoptadas con ligereza, sin estudio ni reexin. El asunto de Los Monjes es un
episodio inverosmil de una saga de desaciertos y descuidos de nuestra diplomacia.
Este artculo no intenta constituirse en un eslabn ms en la cadena de escritos bien
1
El funcionario era Hernando Holgun Pelez, Interventor de Territorios Nacionales. La revista se
llamaba Territorios Nacionales y el buque era el ARC Almirante Padilla, nave insignia de la armada.
354
documentados que se han dedicado al estudio histrico de la cuestin
2
; ni en un
juicio de responsabilidades. Tan slo procura aclarar algunos aspectos confusos de
la situacin; sentando de paso la inquietud por la ligereza con que se manejan los
intereses nacionales. Por ello se contrae a la consideracin de ciertos anteceden-
tes y circunstancias en su momento histrico, examinndolos bajo la perspectiva
de las normas y principios internacionales que les eran aplicables; hecho lo cual
procede efectuar con rigor jurdico un anlisis sobre la naturaleza y alcance del
canje de notas de 1952.
Colombia hoy en da no reclama los islotes, pese a que a la luz del derecho
internacional americano puede exhibir el nico ttulo valedero, que es el de la anexidad.
Venezuela los ocupa desde 1952 y no escatima esfuerzos ni recursos econmicos en
darles vida articial. Ello no signica que les reconozcamos a esos morros derecho
a las zonas y proyecciones que el nuevo Derecho del Mar adjudica a los territorios
capaces de generar vida econmica propia. En el diferendo en torno a la delimitacin
del golfo de Coquivacoa la posicin colombiana se basa en las reglas de la equidis-
tancia y la lnea media entre las costas, que se establecieron con los Convenios de
Ginebra de 1958. Venezuela, por su parte, esgrime un surtido de argumentos, que
utilizan como punta de lanza estas elevaciones martimas para proponer la negacin
de los derechos martimos que le corresponden a Colombia en el golfo y aun en
las aguas adyacentes a las propias costas. Ni Venezuela ni Colombia son parte de la
Convencin de las Naciones sobre el Derecho del Mar de 1982, pero ambas recurren
con alacridad a las nuevas reglas acogidas en este pacto universal, aunque Venezuela
ni siquiera lo rm. Colombia particip activamente en todas las sesiones de la III
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que culmin en la
adopcin de la nueva ley del mar, pero luego dej el pacto en el aire y nunca se le ha
dado al pas una explicacin sobre las razones por las cuales ni siquiera ha sido llevado
al Congreso para su discusin. El hecho escueto es que parecemos condenados a
negociaciones eternas con la hermana nacin, y entretanto Los Monjes se erigen
como una avanzada fenomenal de la posicin venezolana. Nunca se ha debatido
el porqu de esta situacin. Se nos ha convencido de que hay problemas ms im-
portantes en la relacin bilateral y que no conviene alborotar el avispero.
2
Se destacan los estudios jurdicos de Germn Cavelier, Csar Moyano, Nicols Salom Franco,
Carlos Gustavo Arrieta y Enrique Gaviria Livano; y de valor histrico los de Hernando Holgun y
Daniel Valois.
355
El elemento temporal
Desde el laudo arbitral en el Asunto de la Isla de Palmas (1928) ha quedado es-
tablecido que en cada caso particular es necesario examinar la fecha o momento
crtico, a partir del cual nace, se modica o se extingue un derecho, para determinar
as el sistema jurdico que rigi su gestacin. La aplicacin a una situacin de la
normatividad que rega en su momento se conoce como derecho intemporal. De
conformidad con este principio tenemos que estudiar cada fase de la cuestin a la
luz de sus circunstancias histricas. Retrocediendo entonces a 1856 tenemos que
el momento crtico de esta primera etapa lo determina el contrato con Gowen y la
protesta de los inverecundos plenipotenciarios venezolanos. El punto de partida
es el ao 1854.
La empresa de Gowen y Copeland
En junio de 1854 dos estadounidenses, John Gowen y Franklyn Copeland, descu-
brieron valiosos depsitos de guano en los islotes de Los Monjes, y comoquiera
que estas formaciones rocosas estaban deshabitadas y no encontraron traza de que
jams hubiesen sido ocupadas, procedieron a tomar posesin de ellas en nombre
de los Estados Unidos e iniciaron una empresa para explotar el fertilizante.
En agosto de 1855 un buque de guerra venezolano hizo aparicin en el
grupo de los Monjes del Sur, en donde tena su centro la operacin, y su co-
mandante conmin a los empleados de Gowen y Copeland a que desocuparan
el islote. La orden fue ignorada y la explotacin se mantuvo. Para diciembre de
1855 la empresa estaba en pleno apogeo. En Monjes del Sur se haban levantado
viviendas y unos 120 trabajadores se dedicaban a extraer el guano. Contaban con
vveres, implementos de trabajo y agua potable, todo trado por mar. Varias naves
estaban fondeadas esperando el valioso cargamento, cuando otro buque de guerra
venezolano (man-of-war) con una guarnicin armada ocup los islotes, expuls
a los ocupantes y les consc los implementos, pertrechos, maquinaria, dinero en
efectivo y tres mil toneladas de guano listas para la exportacin. Venezuela unos
meses antes haba celebrado un oscuro contrato de concesin para la explotacin
de guano con una rma de Filadela, la Philadelphia Guano Company y actuaba
incitada por esta empresa, a cambio de jugosas prestaciones econmicas. La con-
cesin inclua cualquier isla, islote o cayo de propiedad de Venezuela en el Caribe.
Cules eran es algo que no se dena. Quedaba a eleccin de los concesionarios
probar suerte, y si la cosa fallaba Venezuela no asuma responsabilidad.
356
Ante los hechos y vindose al borde de la quiebra Gowen inici negociaciones
con la empresa de Filadela y obtuvo una franquicia para seguir explotando guano
en Los Monjes, con la misma instalacin que le haba sido conscada, pero ahora
pagando regalas. Al mismo tiempo decidi asegurarse y mediante un apoderado
celebr con el Gobierno de la Nueva Granada el contrato que origin la protesta de
Venezuela. En realidad jugaba a tres bandas. Si le hubiese tocado pedirle permiso al
Sumo Pontce tambin lo hubiera hecho; todo con tal de no perder su inversin.
Al nal la empresa se fue a la ruina y Gocen viaj a Rusia, pero con su socio inici
una reclamacin contra el Gobierno de Venezuela por daos y perjuicios que se
resolvera a su favor muchos aos despus, casi a la par que el arbitraje sobre lmites
entre Colombia y Venezuela que deni la propiedad de La Guajira, y por ende, de
Los Monjes. Sobre el fallo arbitral volveremos adelante. A esta altura, la situacin
de Los Monjes era la siguiente:
1. No haban sido objeto de reclamaciones ni de actos de posesin o dominio.
Nunca haban sido ocupados. Estaban deshabitados y eran inhspitos. Tan slo
guraban en algunas cartas nuticas como advertencia a las embarcaciones.
2. No podan considerarse como res nullus tierra de nadie dado que el uti
possidetis juris de 1810 precluye esa gura en el Continente. Reducida la regla
a una frmula simple, en la Amrica espaola no existen territorios de nadie.
Todos, en alguna u otra forma, fueron adjudicadas por Espaa para nes de
administracin a sus territorios de ultramar, que una vez independizados suce-
dieron en sus derechos a la Madre Patria. Esta doctrina se aplic por extensin
a las islas, cayos, bajos, cayos, morros y dems accidentes geogrcos en los
mares circundantes, que se consideraron anexidad de la costa ms cercana.
3. No existan actos regios (cdulas u rdenes reales) que mencionaran los islotes.
Pertenecan por consiguiente a quin tuviera ttulos sobre la costa ms prxima,
es decir la de La Guajira. Colombia y Venezuela se disputaban ese territorio
y se encontraba sometido a un arbitraje ante el rey Alfonso XII de Espaa.
Entretanto, operaba un statu quo, una especie de condominio. Los actos de
jurisdiccin sobre las zonas en litigio se consideraban compartidos o mutuos.
4. Los islotes eran un apndice del territorio continental en virtud de la adyacencia,
contigidad, proximidad, dependencia o cercana; y como tales su suerte estaba
ligada al fallo arbitral.
El contrato de la Nueva Granada con el representante de Gowen, un seor
John Sidney Thasher, se rm el 28 de febrero de 1856 y le otorgaba una concesin
357
para explotar guano en San Andrs y Providencia y Los Monjes. Aquello desencaden
la protesta inmediata y a do de los agentes diplomticos venezolanos Jos Gregorio
Villafae y Carlos Luis Castelli, ambos con rango de ministros plenipotenciarios, el uno
diplomtico residente y el otro un general camuado, en misin especial, por cierto que
harto conictivo. En su nota sostuvieron falsedades absolutas, como aquello de que
...el grupo de islotes llamados Los Monjes, ni se halla inhabitado ni es de propiedad
de la Nueva Granada, sino que por el contrario, lo es de Venezuela, puesto que
los posee de tiempo inmemorial y mantiene en l guarnicin, establecimientos y
empleados pblicos.
Tuvieron el descaro de armar que incluso existan cuatro casas de madera
construidas por el Gobierno de Venezuela para sus empleados.
La verdad es que los islotes fueron habitados por primera vez en su historia
a mediados de 1855 por los empleados de Gowen y Copeland. Lo de la posesin
desde tiempo inmemorial slo podra referirse a las aves que depositaban su excre-
mento en los peascos, pues all nunca puso el pie nadie. La guarnicin haba sido
enviada para desalojar a los trabajadores de la empresa de Gowen. Los supuestos
empleados pblicos eran los mismos empleados de la empresa. Las casas de madera
haban sido edicadas por la empresa para sus trabajadores.
El Gobierno venezolano obraba en coordinacin con la Philadelphia Gua-
no Company, con la que haba celebrado el curioso contrato que le otorgaba una
concesin para explotar guano en cualquier isla, islote o cayo que le perteneciese
a Venezuela en el Caribe. La idea no era tanto expulsar a los supuestos intrusos,
sino obligarlos a pagar regalas a travs de esa empresa, que le abonaba buenas
comisiones a Venezuela. As ocurri casi que por las mismas fechas en Isla de
Aves, que luego qued en litigio con los Pases Bajos y sera nalmente sometida
a un arbitraje que la reina de Espaa Isabel II fall a favor a Venezuela, y en el
que la circunstancia de ser aquel pas el territorio continental ms cercano a la isla
(cerquita: a 680 kilmetros de La Guaira) decidi a su favor el litigio.
Los plenipotenciarios venezolanos ilustraron su teora de la posesin desde
tiempo inmemorial invocando que en Isla de Aves se presentaba una situacin
similar. Otra armacin por dems engaosa, pues lo nico similar era que all
tambin fueron desalojados por Venezuela unos explotadores de guano, y que tras
las acciones se esconda la mano de la Philadelphia Guano Company.
358
En tales circunstancias la respuesta colombiana a la protesta diplomtica
debi ser enrgica, sin escurrir el bulto. Los argumentos que podamos invocar
eran incuestionables. Pero el secretario de Relaciones Exteriores, Lino de Pombo,
decidi obviar la discusin armando que el contrato se refera a Los Mangles y
no a Los Monjes. Aunque en forma previsiva desliz la idea de que La Guajira nos
perteneca por su condicin geogrca, como anexidad natural.
El arbitraje que condena a Venezuela
Gowen, como se ha visto, sigui explotando guano en Los Monjes durante una
temporada, ya en uso del contrato de franquicia con los seores de Filadela.
Finalmente, inici una reclamacin legal contra Venezuela por daos y perjuicios
que tardara ms de tres dcadas en ser fallada. Aqu viene lo verdaderamente in-
teresante, un captulo ignorado por completo en Colombia y olvidado siempre por
Venezuela en sus alegatos: el fallo conden a Venezuela, porque sin haber puesto
jams un pie en Los Monjes haba expulsado a los estadounidenses, conscn-
doles las construcciones, maquinaria y materiales, as como el guano que haban
extrado. Vale la pena detenerse en este asunto, que resulta pieza fundamental del
tinglado. La sentencia se expidi en Washington por la Comisin de los Estados
Unidos y Venezuela (United States and Venezuelan Commission) organizada bajo
los tratados de 5 de diciembre de 1885 y 18 de marzo de 1888, tras una primera
instancia en Caracas en que el reclamo fue rechazado en las circunstancias que
se vern enseguida. Coincidi en fechas con el laudo espaol que le asign a Co-
lombia La Guajira
3
.
El rechazo inicial por la Comisin que funga en Caracas obedeci a una
suerte de prevaricato del seor J. G. Villafae, el mismo afarolado agente diplo-
mtico que rm la protesta de 1856 y que como miembro de esta comisin
arbitral internacional creada para dirimir reclamaciones entre los Estados Unidos
y Venezuela actuaba sin reato como agente de su pas. En la fase nal del proceso,
surtida en Washington, se describen las actuaciones de este personaje. Parece que
no tena idea de que ejerca funciones judiciales sino que consideraba su deber
sagrado proteger al tesoro de Venezuela. Villafae dej un informe en el que revela
3
El fallo se conserva en el Archivo Nacional de los Estados Unidos bajo la referencia Case 16,
Gowen & Copeland vs. Venezuela - United States and Venezuela - Claims Commission (treaties of
December 5, 1885 and March 15, 1888). El caso ha sido reseado por John Basset Moore en su History
and Digest- International Arbitrations to Which the United States has Been a Party, Volume IV, 1898.
359
cmo presion al seor Talmage, comisionado por los Estados Unidos en el mismo
organismo, para que rechazaran el reclamo de Gowen y Copeland, a cambio de
fallar en el caso de la reclamacin del vapor Apure. Conesa que lo aterraba tanto
el valor de la reclamacin como el precedente contra Venezuela. Bien saba que
a raz de la ebre del guano los venezolanos haban otorgado una concesin a la
empresa de Filadela en todas las islas del Caribe, sin asumir responsabilidad alguna.
Los concesionarios tenan que adivinar qu islas o islotes pertenecan a Venezuela
en el Caribe, o podan optar por declararlas venezolanas. Si se comprobaba que
no lo eran, Venezuela se lavaba las manos. Villafae rechazaba, por otra parte,
el precedente de la ocupacin o posesin como ttulo que pudiera invocarse en
nuestro Continente. Expuestas sus inquietudes, cuenta con orgullo que nalmente
convenci al estadounidense para que el reclamo fuera denegado
4
.
En la segunda instancia ante la Comisin, reunida en Washington, Venezuela
sustent por completo su defensa en los principios que gobernaban la cuestin de
la proximidad, dependencia, contigidad, anexidad o adyacencia. Se consideraba
duea de La Guajira y por ende de todo lo que fuese accesorio a la costa. Cuando
sus apoderados presentaron el alegato sugieren que conocan ya el laudo espaol de
1891. Sin embargo, intentaron desinformar a la Comisin, asegurando que La Guajira
haba sido dividida por igual. Es decir, sostuvieron que el fallo arbitral estableci una
delimitacin similar a la que consignaba el frustrado tratado Pombo-Michelena, que
serruchaba la pennsula guajira. Al mismo tiempo invocaron la especie de copropiedad
temporal que a raz del arbitraje se haba establecido en la zona en disputa. Cada parte,
sostuvieron, tena el derecho de ejercer las acciones que considerara necesarias para
proteger el condominio. Ante este aserto es claro que para Venezuela Los Monjes
hacan parte del statu quo, de una comunidad provisional de bienes en el territorio
sometido al arbitraje.
Tanto los apoderados de los reclamantes como los del Gobierno de los
Estados Unidos, que terci a favor de sus nacionales, alegaron que Venezuela ja-
ms haba ocupado Los Monjes; que careca de cualquier ttulo sobre los islotes, y
que la doctrina y los principios aceptados de derecho internacional establecan, en

4
La primera comisin mixta de reclamaciones entre Venezuela y los Estados Unidos formada en
desarrollo del tratado de 1886 funcion en Caracas pero sus actuaciones suscitaron tantas objeciones
que nalmente se disolvi. Mediante tratado del 5 de diciembre de 1885 se acord reorganizarla,
dndole forma de tribunal, con un miembro por cada pas y un tercero neutral. La nueva comisin
emiti el fallo denitivo.
360
ltimas, que el derecho a lo accesorio por titularidad de lo principal constitua un
ttulo incoado, precario, que en este caso no poda invocar Venezuela, por cuanto
la propiedad sobre la costa aledaa de La Guajira estaba en litigio con la Nueva
Granada y sera denida por la Corona de Espaa.
El fallo nal desestim todas las pretensiones de Venezuela y la conden.
En las propias palabras de la Comisin, por cierto que poticas, el meollo de la
cuestin consista en denir a qu prenda perteneca el equillo de Los Monjes
5
.
En sentido llano, de qu territorio continental eran apndice. Concluye inexorable-
mente que como la cuestin se encuentra sometida a un arbitraje ante la Corona
espaola; por una parte; y como se comprob que Venezuela nunca haba puesto
un pie en Los Monjes, de otra, esta nacin no tena derecho alguno a expulsar a los
accionantes, ni a conscarles los bienes y el guano. Es ms, la decisin se adelanta
al laudo espaol, pues en numerosos apartes reconoce que el alegato de la Nueva
Granada en torno a La Guajira es el ms consistente.
La decisin arbitral es desconocida en Colombia. Y resulta que constituye
una prueba rotunda de que a la fecha del incidente con la empresa de Gowen y
Copeland. Venezuela careca de legitimacin alguna para reclamar derechos sobre
Los Monjes. Pues, como lo repite varias veces el fallo, jams haba puesto un pie
en los islotes. No haba ejercido actos de jurisdiccin o de posesin, ni siquiera
de ocupacin, y su nica aspiracin legtima para reivindicar derechos sobre el
archipilago derivaba de la condicin de anexidad natural de las islas a la costa de
La Guajira. Esa ha sido y es la situacin de los islotes. Siguen la suerte de la costa;
y cuando los venezolanos expulsaron a la gente de Gowen y le conscaron el gua-
no, su maquinaria y las construcciones cometieron un acto ilegal y abusivo, por el
que fueron condenados a pagar una indemnizacin en cuanta de 20 mil dlares.
Cmo pas desapercibido tan decisivo antecedente para nuestros dirigentes?
No era tan desconocido para los agentes de Venezuela, Jos Gregorio Villafae
y Carlos Castelli, quienes con tanta audacia invocaron en sustento de su protesta
los mismos hechos por los que Venezuela fue luego condenada.
Debe tenerse en cuenta que Venezuela est singularmente ligada a la fuerza
del arbitraje como medio ideal de solucin pacca de controversias, como que ha
sido una de los principios bsicos de su poltica exterior, desarrollado en todas sus
5
to which territorial garment the fringe composed of this island rocks might be said to adhere.
361
constituciones. A tal punto ha sido defensora del arbitraje que lleg a sostener que
justica el uso de la fuerza por parte de quin lo quiere emplear.
La autoridad del derecho de arbitraje est tan generalmente reconocida
hoy en da que los ms renombrados autores de derecho internacional estiman
que cualquier resistencia es razn suciente para justicar el uso de la fuerza, por
parte de aquel que la reclama, para forzar a la contraparte
6
.
Que Los Monjes constituyen un apndice natural de La Guajira constituye
un hecho notorio, una circunstancia geogrca que no requiere de prueba en
derecho. En ausencia de cualquier otro ttulo que pudiera exhibir otra nacin el
principio de la contigidad, anexidad, adyacencia, dependencia, cercana o proxi-
midad a la costa era considerado vlido y suciente, y sigue sindolo
7
. La misma
Venezuela lo invocaba a su favor, por cierto que con enjundiosos alegatos. Logr
con ello que la Gran Bretaa le cediera la Isla de Patos mediante un tratado cele-
brado en 1942.
Isla de Patos
La isla de Trinidad que ahora forma con Tobago un Estado independiente fue
adjudicada a la Gran Bretaa mediante el Tratado de Amiens, celebrado en 1802
entre el Reino Unido e Irlanda con Francia, Espaa y la Repblica Btava. Por su
parte, Venezuela y Espaa celebraron en 1845 un tratado de reconocimiento, paz
y amistad, en el que la Madre Patria reconoce la independencia de Venezuela y
renuncia a su favor los derechos sobre el territorio que haba sometido a la juris-
diccin de la Capitana General de Venezuela. En el golfo de Paria hay un pequeo
islote, Isla de Patos, ms cercano a las costas venezolanas que a las trinitarias,
que en 1867 el ayuntamiento de Trinidad concedi en arriendo a una empresa
OConnor Brothers. El 15 de febrero del mismo ao el ministro de Relaciones
Exteriores venezolano, Rafael Seijas, protest por el contrato ante el Encargado
de Negocios de la Gran Bretaa. Alegaba Venezuela, en primer trmino, que el
Tratado de Amiens traspas a la Gran Bretaa nicamente la isla de Trinidad, sin
6
Traduccin libre del autor. El texto original dice The authority of the law of arbitration is so generally
acknowledged to-day by all civil States than any resistance to submit to it is esteemed by the most renowned writers on
international law as sufcient reason to justify, on the part of him who claims, the employment of coercitive means
for the purpose of forcing the other party. (Nota del 31-3-1894 dirigida por el ministro plenipotenciario
de Venezuela en Washington Jos Andrada, al secretario de Estado de los EE.UU., Walter Quintin
Gresham).
7
Accessio cedit principali (lo accesorio es parte de lo principal).
362
ninguna anexidad. Y a rengln seguido expone todos los argumentos contunden-
tes a favor de la doctrina de la anexidad por adyacencia, dependencia, cercana,
proximidad o contigidad, aplicables por entero a la situacin de Los Monjes. All
juegan como modalidades de estas reglas la doctrina del prtico y el principio inter fauces
terrae (entre las fauces de la tierra). Se apoya incluso en citas vigorosas del gran
publicista venezolano Andrs Bello:
En cuarto lugar, el territorio de una Nacin incluye las islas circundadas por sus
aguas
[]
Con respecto a las islas adyacentes a la costa, no es tan estricta la regla. An las que
se hallan situadas a la distancia de diez o veinte leguas, deben reputarse dependencias
del territorio de la nacin que posee las costas, a quin importa denitivamente ms
que a otra alguna el dominio de estas islas para su seguridad terrestres i martimas
[sic].
El reclamo venezolano se sustenta con una profusin de citas sobre doctri-
na de los ms reputados autores del momento: Ortoln, Wheaton, Phillimore.
8
; as
como referencias a fallos arbitrales que haban sentado jurisprudencia, como uno
muy conocido de Lord Stowell.
9
La conclusin radical es que por la proximidad a
sus costas la isla de Patos le pertenece argumento de por s dbil, pues la isla es
tambin cercana a Trinidad. Se arma, asimismo, en el antecedente de isla de Aves,
otro de valor inigualable en servicio de la causa colombiana que nuestros estlidos
dirigentes tambin desconocieron. Esa formacin desrtica que cuando hay
tormenta queda prcticamente sumergida se encuentra a ms de 500 kilmetros
de las costas venezolanas; y sin embargo, en el arbitraje con los Pases Bajos ante
la Corona de Espaa le fue adjudicada a Venezuela en consideracin a ser el terri-
8
J. F. T. Ortolan es autor de una obra publicada en 1864, Rgles internationales el diplomatie
de la mer; H. Wheaton, escribi en 1936 International elements of the law, y R. Phillimore public
en 1854, en tres volmenes, Commentaries upon International Law. Eran verdaderas autoridades en
derecho internacional.
9
Lord Stowell emiti varios fallos sobre la materia que fueron clebres. Aqu la referencia es
al caso The Anna (1805 en el que el jurista britnico desarroll la doctrina del prtico, conforme a la
cual las formaciones rocosas o islotes prximos al continente se consideran un apndice natural de
la costa, una especie de prtico de tierra rme. Esta doctrina se aplic por la misma poca en la
controversia entre Espaa y la Gran Bretaa en torno a extensin de la jurisdiccin espaola en las
aguas que circundan Cuba.
363
torio continental ms cercano
10
. Agrega el libelo que las naciones tienen pleno
derecho a ejercer derechos de soberana exclusiva y excluyente en los mares que
baan sus costas, y sobre los accidentes geogrcos en esas zonas, entre otras,
por razones de defensa, seguridad y estrategia; para efectos de aduana y sanidad,
para la proteccin del comercio; y para aprovechar la pesca y otros recursos que
se obtienen de los mares circundantes. En realidad estos mismos argumentos eran
los que crea poseer Venezuela para reivindicar Los Monjes. Al serle adjudicada
a Colombia La Guajira por el laudo de 1891 todas estos brillantes argumentos se
traspasan a Colombia, y consecuente con ellos Los Monjes pasan a ser denitiva
e indiscutiblemente colombianos.
El 26 de febrero de 1942 la Gran Bretaa renunci en favor de Venezuela a
todos sus derechos y ttulos sobre la Isla de Patos, mediante un tratado que fue rati-
cado el 30 de julio del mismo ao. Este si es un verdadero tratado, que fue sometido
por cada parte a los controles de su respectiva legislacin y luego se perfeccion con
la raticacin internacional.
Isla de Aves
El otro antecedente mediato es el citado arbitraje de Isla de Aves. Sorprende que
quienes prepararon con tanta sumisin y pretenciosa hidalgua la nota de 1952
hubieran olvidado el fallo con que la reina Isabel II de Espaa deni a favor de
Venezuela el litigio con los Pases Bajos en torno a este islote. Fue esa decisin tan
favorable uno de los factores que obraron el milagro de quebrar la intransigencia
venezolana en las negociaciones perennes de lmites con Colombia, y que aceptara
someter el litigio al arbitraje del rey Alfonso XII de Espaa.
En el proceso Holanda aleg la cercana de Isla de Aves a sus territorios
insulares de Sab y San Eustaquio y varios pretendidos actos de ocupacin (e. g.
10
La isla de Aves debe su nombre a que slo la visitan aves. Dominica puede reclamarla por
cercana y porque est unida a ese pas por una cordillera submarina (Bird Crest o Cresta de Aves).
Venezuela reivindica para la isleta plataforma continental y zona econmica exclusiva, y mantiene
all una presencia militar permanente. Las vecinas Dominica y Antigua y Barbuda han expresado su
rechazo a la actitud venezolana y la mayora de miembros de la Comunidad del Caribe, Caricom, sim-
patizan con esa causa. A pesar de tales protestas, Venezuela ha celebrado tratados sobre delimitacin
martima con el Reino de los Pases Bajos, el 31 de marzo de 1978, (Sab y San Eustaquio); con los
Estados Unidos de Amrica, el 28 de mayo de 1978 (Puerto Rico e Islas Vrgenes); con Francia, el
28 de mayo de 1978 (Guadalupe y Martinica); con Repblica Dominicana, el 3 de marzo de 1979; y
con Trinidad y Tobago, el 6 de noviembre de 1979.
364
que los nativos de Sab y San Eustaquio iban a Isla de Aves en busca de tortugas).
Venezuela, que todas las islas del Caribe fueron descubiertas por Espaa y que sta
le corresponda en derecho como sucesora de la Capitana General de Caracas y en
consideracin a ser el territorio continental ms prximo (a 680 kilmetros de proxi-
midad). La decisin arbitral desestim como actos vlidos de posesin o adquisicin
de dominio los hechos invocados por Holanda, que slo signicaban a juicio del
rbitro una ocupacin precaria y temporal. Aunque reconoci que la isla nunca fue
ocupada por Espaa decidi que le perteneca a la Corona como parte de las Indias
Occidentales, y que en consecuencia debi pertenecer a la audiencia de Caracas. Por
lo que, en sntesis, al independizarse Venezuela sucedi a Espaa en sus derechos.
El fallo se dict el 30 de junio de 1865 y le reconoci a Venezuela la propiedad de
la isla en cuestin, armando de paso que el uti possidetis juris de 1810 es vlido para
reclamar territorios que se consideren accesorios o apndices de otras zonas sobre
las cuales se posean ttulos emanados de la Corona de Espaa. Lo que vale tanto
para Isla de Aves como para Los Monjes.
Con Isla de Aves se presenta un incidente paralelo que tampoco podamos
pasar por alto. En 1854, en plena ebre del guano, el capitn Nathan Gibbs, agente
de la rma Shelton & Co., y otro estadounidense, James Wheeler, agente de Lang
& Delano, llegaron con sus empleados a Isla de Aves y acordaron dividirse para
extraer el guano, trabajando cada equipo desde los costados opuestos de la isla. La
prensa divulg la historia, y un ambicioso negociante, J. F. D. Wallace, oriundo de
Boston de donde tambin era la empresa de guano de Gowen y Copeland de-
cidi dirigirse a Caracas para convencer al Gobierno venezolano (administracin
Monagas) de que esta actividad violaba su soberana, ofrecindole una buena
suma de dinero a cambio de la expulsin de los explotadores y una franquicia para
hacerse al guano. Tras varios incidentes los estadounidenses fueron nalmente
expulsados por la armada venezolana. Wallace quiso entonces beneciarse de su
maniobra y negoci su concesin con la conspicua Philadelphia Guano Company,
que termin celebrando un misterioso contrato con el Gobierno venezolano para
explotar guano en Isla de Aves y en todas sus islas y cayos del Caribe que pudie-
sen ser de Venezuela, sin especicar cules. En ltimas, el Gobierno venezolano
nacionaliz el guano, prohibi su exportacin desde Isla de Aves y desconoci los
arreglos hechos con este bribn y la efectividad del traspaso de sus derechos. Por
lo que nalmente todos los reclamantes acudieron en solicitud de intervencin al
Departamento de Estado de los Estados Unidos.
365
En 1858 otro estadounidense, James Leeds, representante de la Atlantic and
Pacic Guano Company redescubri Isla de Aves, presumiblemente ignorando
los antecedentes, y se dirigi tambin al Departamento de Estado para reclamar
los derechos que le otorgaba la ley de guano de 1856 (US Guano Islands Act.).
11
A todas stas, el Departamento de Estado se encontr con que el Reino de
Holanda tambin reivindicaba la propiedad de la isla y que, por su parte, Francia la
reclamaba como anexidad de Guadalupe
12
. En 1856 la reclamacin holandesa fue re-
forzada con el envo de navos de guerra. En 1857 Venezuela y el Reino de los Pases
Bajos acordaron someter la cuestin a un arbitraje ante la Corona de Espaa.
Las negociaciones entre los Estados Unidos y Venezuela se iniciaron en
1855 y tuvieron sesiones en Caracas y Washington. Venezuela se aanz tambin
aqu en el argumento del ttulo por anexidad. Finalmente, acept indemnizar a las
empresas reclamantes y el asunto se dej zanjado mediante un convenio in situ
rmado en 1859. La pieza decisiva que desmotiv al Gobierno de los Estados Uni-
dos de proseguir con la reclamacin fue el descubrimiento de un contrato rmado
entre el capitn del buque artillado venezolano que ocup militarmente el islote,
un coronel Domingo Daz, y los agentes de las empresas que en ese momento
se encontraban explotando el guano, Nathan Gibbs, por Sampson y Tappan, y
Charles Lang, por Lang y Delano, en el que stos reconocan expresamente que la
isla pertenece a Venezuela. A cambio, por supuesto, de que no les conscaran el
guano ya extrado y les permitieran seguir extrayndolo. Cuando este documento
fue descubierto produjo fuerte desengao en el diplomtico de los Estados Unidos
que vena adelantando el reclamo en Caracas.
Los hechos en Isla de Aves ocurren al mismo tiempo que el incidente con
la empresa de Gowen y Copeland en Los Monjes. Lo que destila de ambos casos
es que la cuestin de la soberana sobre promontorios rocosos, morros, peascos
o bancos de arena que hasta esa fecha no le interesaban a nadie se suscit a raz
de la ebre del guano. Las acciones venezolanas, respaldadas por la fuerza de las
11
Esta ley pretenda que cualquier ciudadano de los Estados Unidos poda tomar posesin en
nombre de su pas de islas desocupadas en donde se encontrara guano, reclamando derechos exclusivos
para la explotacin de esta sustancia. La ley tambin prevea que el Ejecutivo poda emplear la fuerza
armada para proteger los derechos de los explotadores de guano.
12
No debe confundirse con el archipilago de Las Aves, que pertenece a Venezuela y est mucho
ms cercano a sus costas, al igual que otro archipilago de Los Frailes, que tampoco debe confundirse
con los mogotes de Los Frailes a que se reere el laudo del arbitraje de lmites entre Colombia y
Venezuela.
366
armas, eran impulsadas y nanciadas desde los Estados Unidos por empresas ex-
plotadoras de guano. Venezuela daba concesiones en cualquier accidente martimo
del Caribe por motivos econmicos; y actuaba para respaldar esas concesiones y
recibir las regalas. En el caso de Isla de Aves es elocuente la coincidencia entre
la accin militar y la emisin de unos bonos a favor del Gobierno de Venezuela,
que fueron redimidos casi simultneamente. De particular inters por su referencia
indirecta a los islotes de Los Monjes resulta el siguiente prrafo de la memoria
presentada por el ministro plenipotenciario Mariano de Briceo, a quien Venezuela
envi a Washington en misin especial para defender su causa. El diplomtico
sostiene en extensa memoria que el hecho de que la isla en cuestin pertenece al
grupo importante denominado Islas de Barlovento (Windward Islands) se erige
como elemento de conviccin irresistible (pues, segn sostena, todas las islas de
Barlovento le pertenecan a Espaa, aunque jams las hubiese ocupado; y Espaa
primero las adjudic a la audiencia de Santo Domingo y luego a Caracas).
Si una cuestin anloga se presentase en el futuro con respecto a las islas desrticas
en el litoral de Venezuela la investigacin resultara ms difcil, pues no estando
comprendidas en ninguna denominacin comn de importancia, su escaso valor
ha sido la causa de que no se haya hecho mencin a ellas en ninguna ley o decisin
territorial, tanto en Colombia como en Venezuela; de modo que, ocialmente, no
se sabe a qu provincia de la Repblica pertenecen.
13
Esto lo admita de Briceo en 1858, pero dos aos antes los seores Cas-
telli y Villafae haban armado algo muy distinto ante el Gobierno de Colombia.
Segn ellos, desde tiempo inmemorial Venezuela vena ejerciendo jurisdiccin
sobre Los Monjes. Probablemente desde que eran frailes. Estas contradicciones
se le tendran que haber planteado a Venezuela cuando las conversaciones a que
alude la nota de 1952. Una vieja regla del derecho romano, incorporada al derecho
internacional, establece que no ser odo quien presente alegatos contradictorios
entre s, allegans contraria nos est audiendus.
13
Traduccin libre del autor, tomada de Mariano de Briceo Memoir justicatory of the conduct of
the government of Venezuela on the Island of Aves question. Briceo era ministro plenipotenciario y enviado
extraordinario de Venezuela ante el Gobierno de los Estados Unidos. El texto ingls dice: If an
analogous question should in future arise in relation to the desert islands in the litoral of Venezuela, the enquiry would
prove more difcult, because not being embraced within a common important denomination, their triing value has been
the cause that no mention of them has been made in any law or territorial decision, either in Colombia or Venezuela,
so that, ofcially, it is not known to which province of the Republic they belong.
367
A la luz de lo expuesto es claro como el cristal que en 1856 Venezuela
careca de ttulos sobre Los Monjes, y que la cuestin de la soberana dependa de
la costa de La Guajira. Quien tuviera derecho sobre el continente lo extenda a los
islotes. La indenicin se mantuvo hasta 1891, cuando en derecho se le reconoce
a Colombia La Guajira. La anexidad es el nico ttulo vlido para reclamar los
islotes, y a partir de esa fecha Colombia pasa a ser el convento al que pertenecen
estos monjes irredentos.
Segundo acto 1952
El segundo acto es la pieza central del drama. Tiene lugar el 22 de noviembre de
1952, cuando el Embajador de Venezuela en Colombia, Luis Gernimo Pietri,
recibe la nota diplomtica GM 542, que lleva la rma de Juan Uribe Holgun, mi-
nistro de Justicia de Colombia, encargado del Ministerio de Relaciones Exteriores.
La nota la entreg en persona al diplomtico venezolano su creador, el secretario
general del Ministerio de Relaciones Exteriores, Alfredo Vsquez Carrizosa, y era
el producto de febriles gestiones de nuestro Embajador en Caracas, Francisco
Urrutia Holgun. Dos dcadas despus Vsquez Carrizosa, ya como ministro de
Relaciones Exteriores, defendi con ardenta la actuacin ante el Congreso, con
una serie de sosmas y argumentos pueriles, que no tendran que haber pasado tan
desapercibidos. Entre otros sorprendentes conceptos, sostuvo que el intercambio
de notas de 1952, constituido por la comunicacin colombiana y la respuesta in-
mediata del embajador Pietri, ambas negociadas en secreto, constitua un tratado
bilateral perfecto, sinalagmtico, conmutativo, con prestaciones y contraprestacio-
nes perfectamente balanceadas. Agreg con solemnidad que ste no era el nico
instrumento internacional que a lo largo y ancho de nuestra historia diplomtica
se haba escamoteado a la consideracin del Congreso; dando a entender as que
una prctica abiertamente inconstitucional quedaba saneada por su mera repeti-
cin. En otras palabras, que la norma constitucional que le atribuye al Legislativo
la funcin de concurrir a la formacin de los compromisos internacionales de la
Repblica, aprobndolos previamente antes de que sean perfeccionados, se honra
por igual violndola que respetndola.
Las incoherencias de la Nota GM 542
La nota diplomtica en cuestin contiene una declaracin solemne, precedida
de un recuento de antecedentes irrelevantes en torno a los islotes de Los Monjes.
368
Antecedentes que, supuestamente, quedaron establecidos en las conversaciones
que venan celebrando ambos Gobiernos a travs de sus respectivas Embajadas en
Caracas y Bogot. La correspondencia cursada con el Embajador Urrutia Holgun
muestra algo muy distinto. Lo nico que result establecido en tales conferencias
es que Venezuela exigi que Colombia le reconociera la propiedad de Los Monjes;
no que hubiera demostrado tener derecho a ella. Y que Urrutia cedi a la presin.
Nuestro diplomtico consideraba de inters vital mantener intangible el tratado de
lmites de 1941, que por su propia naturaleza es intangible. Consideraba de vida o
muerte, asimismo, negociar la extradicin de un guerrillero.
14
Por otra parte, lo con-
vencieron de que los mogotes de Los Frailes, en donde se iniciaba la demarcacin
de conformidad con el laudo arbitral de la reina regente Mara Cristina, emitido
en 189l, eran en realidad Los Monjes y que, por consiguiente, la lnea de frontera
ya demarcada tendra que ser revisada y partira bajo el agua, desde Los Monjes.
15

Es increble que tan disparatada tesis pudiera hacer mella en alguien.
El laudo arbitral de 1891 declara que la primera seccin de la lnea de
frontera est determinada as:
Desde los mogotes llamados los Frailes, tomando por punto de partida el ms inmediato
a Juyach en derechura a la lnea que divide el valle de Upar de la Provincia de Maracaibo y
Ri de La Hacha, por el lado de arriba de los montes de Oca, debiendo servir de precisos
linderos los trminos los trminos de los referidos montes, por el lado del valle de Upar
y el Mogote de Juyach por el lado de la Serrana y orillas de la mar.
Para facilitar la ejecucin del laudo el Reino de Espaa produjo el mapa
del segundo Duque de Tetun, Carlos ODonnell, quin como ministro de Estado
refrendaba la rma de la reina regente Mara Cristina. Los comisionados colom-
bianos, sin embargo, no llevaron el mapa para las diligencias de la demarcacin
sobre el terreno. Buscaron Los Frailes en donde no estaban, y no habindolos
encontrado asumieron por su cuenta funcin de rbitros y enmendaron el fallo,
iniciando el amojonamiento de la frontera en unos promontorios denominados
Castilletes. De all que se haya deslizado la absurda idea de que no encontraron
14
Eliseo Cheto Velsquez. La entrega de este perseguido fue parte de las prestaciones y contra-
prestaciones a que se reri Vsquez Carrizosa en su defensa ante el Congreso (1971).
15
De ser as el mapa del duque de Tetun tendra que incluir unas burbujitas para el trayecto
submarino de la lnea divisoria.
369
Los Frailes porque eran Los Monjes, y que la frontera, por tanto, debe revisarse
en ese sector. Mogote signica meseta o elevacin montaosa, montculo aislado,
y la mencin a los mogotes de Los Frailes no fue caprichosa. En este punto el
laudo aplic el Acta de Sinamaica de 1 de agosto de 1792. El fallo es calcado de
las expresiones pertinentes de esa Acta:
y convenimos que los trminos del territorio que debe comprender la jurisdiccin
de esta Villa, sea y se entienda desde la lnea que divide el Valle Dupar con la provincia
de Maracaibo y Ri del Hacha, partiendo en derechura asia la mar, costeando por
el lado de arriba de los montes de Oca, a buscar los Mogotes llamados los Frayles
hasta el que se conoce ms inmediato a Juyach, debiendo servir de precisos linderos
los trminos del referido Montes de Oca por el lado del valle Dupar
Basta comparar ambos textos para eliminar cualquier suposicin de que
unos mogotes pudiesen ser islotes, o que la lnea divisoria pueda iniciarse con un
tramo submarino. Uno y otro instrumento hacen referencia expresa a Juyach, otro
montculo o meseta de tierra rme.
Es evidente adems que el embajador Urrutia se dej atemorizar por la
exin de msculos que hizo el Gobierno de Venezuela a raz de unas prcticas
de tiro realizadas sobre uno de los islotes de Los Monjes por el buque insignia de
nuestra armada, el ARC Almirante Padilla. Los islotes fueron ocupados militarmente
y tanto la aviacin como la armada venezolana armaron simulacro de guerra. El
diplomtico parece que se sinti frente a un casus belli. Se le form un berenjenal
en sus tratos con las autoridades venezolanas, y fruto de aquello fueron sus de-
nodadas gestiones, que culminaron con la nota GM 542 del 22-IX-52, redactada
y gestionada de consuno con Vsquez Carrizosa y que para mayor indignidad fue
sometida a una aprobacin previa y magnnima del Gobierno venezolano. Ni
siquiera un pas vencido en guerra se presta a semejante humillacin.
Por cierto, el ministro de Defensa venezolano que arm la pantomima que
aterr a nuestro representante en Caracas era nada menos que el Coronel Marcos
Prez Jimnez, quin poco despus se convertira en uno de los ms tristemente
clebres dictadores que haya reinado en nuestro Continente.
Estructura del supuesto tratado sobre Los Monjes
El prembulo (narratio) de este pretendido tratado seala que por varios meses los
gobiernos de Colombia y Venezuela han intercambiado puntos de vista sobre la
370
situacin jurdica de Los Monjes, y Mi Gobierno [i. e. el de Colombia] es de
opinin que ha llegado el momento de ponerle n a tales conversaciones. En la
prctica diplomtica el prembulo de un tratado contiene la denominacin de las
altas partes, la designacin de los plenipotenciarios, la constancia de que se han
exhibido los plenos poderes, el nombre si acaso del instrumento y un suma-
rio del n y objeto del tratado que han acordado. En este caso el objeto y n del
supuesto tratado no es ms que ponerle n a unas conversaciones.
La parte dispositiva (dispositium) del tratado perfecto con todos los ca-
licativos extras que le endilg Vsquez Carrizosa estara constituida por esta
conclusin: Con base en los antecedentes mencionados el Gobierno de Colombia
declara que no objeta la soberana de los Estados Unidos de Venezuela sobre el
Archipilago de Los Monjes.
En su formulacin es, entonces, un tratado de no objecin, cualquier cosa que
pacto tan sui generis signique. La contraprestacin venezolana en este paradigma
de contrato internacional se reduce a una frase cabalstica propuesta por Colombia:
pues durante todo el amplio proceso desarrollado entre los dos Gobiernos
para dirimir sus diferencias territoriales, felizmente ya concluido.
El embajador Pietri ya tena lista la respuesta, de la misma fecha: Mi Go-
bierno expresa su completo acuerdo con los trminos de la nota de Vuestra Exce-
lencia. En la misma nota de respuesta agrega unas fantasas sobre la jurisdiccin
que desde muy antiguos tiempos viene ejerciendo su pas sobre Los Monjes,
para concluir felicitando al Gobierno de Colombia por la actitud asumida.
As quedaba sellado el compromiso entre ambas venerandas excelencias.
Colombia se apoya en el vaco para expresarle a Venezuela que no objeta su sobe-
rana sobre Los Monjes. Lo que equivala a renunciar a nuestros propios derechos,
crendole de paso a la vecina nacin el ttulo del que careca hasta ese momento.
La contrapartida venezolana es aceptar el magnco regalo, incluyendo la mencin
al arreglo de lmites felizmente ya concluido. Con esa felicidad como quid pro quo se
cumple entonces el objeto del tratado.
Lo que resulta tragicmico es que a la luz de los antecedentes histricos y
los criterios aplicables en derecho internacional la hermana Repblica de Vene-
zuela no puede ostentar frente a Colombia otro ttulo sobre Los Monjes que ste,
precario o incoado, como lo llaman los juristas, y sin valor alguno a la fecha de su
generoso e irreexivo otorgamiento. Pues no objetar una situacin puede ocasio-
nar la prdida de un derecho por prescripcin adversa o conducta generadora de
371
estoppel, conforme a doctrina internacional bien cimentada; pero la mera inercia,
la nuda complacencia, no conere, per se, ttulo alguno. Colombia al n de cuentas
no objeta nada de lo que ocurre en la arena internacional.
En algunos casos nuestra indiferencia internacional obedece a reverente
temor; en otros, a mera ignorancia o incapacidad de accin. El ramo de la diplo-
macia siempre se ha manejado al desgaire, al vaivn de las improvisaciones. Salvo
breves perodos, la Cancillera de San Carlos no ha sido ms que un despacho
coordinador del turismo remunerado con estatuto diplomtico. Ni siquiera nos
hemos enterado de que la nueva Constitucin Bolivariana del Teniente Coronel
Hugo Chvez proclama soberana para Venaeuzla sobre todos los territorios que se
encuentren en las aguas suprayacentes de la plataforma continental o en la extensin
de la zona econmica exclusiva que la misma Carta le adjudica unilateralmente; y
que para cada isla, islote o cayo que se encuentre en dichas zonas no importa
que sea natural o articial, habitado o inhabitable reclama nuevas proyecciones
martimas, con lo que su jurisdiccin se extendera en una especie de metstasis
hasta las costas de La Florida. Ese silencio recurrente de nuestra diplomacia no
constituye ttulo ni modo: no conere derechos y tampoco impide que nazcan. Es
algo as como un silencio inimputable. El silencio de los inocentes.
Sumario autoincriminatorio
Estos son los antecedentes a los que en forma contrita se reere la nota de 1952:
1. La reclamacin diplomtica de 1856, presentada por Venezuela a raz del contrato
que el Gobierno de Colombia (entonces Nueva Granada) celebr con John
E.Gowen para la explotacin de guano en Los Monjes.
Se ha visto ya que Gowen, al borde de la quiebra, opt nalmente por solicitarle
una franquicia a la Philadelphia Guano Company y retorn a Los Monjes, pero
pagando regalas por cada tonelada de guano que explotara. En la inseguridad
sobre si los peascos eran cosa de nadie, res nullus, o posesin de algn pas
decidi tambin buscar una concesin del Gobierno de Colombia, que por la
poca disputaba con Venezuela en arbitraje ante la Corona de Espaa la zona de
La Guajira, de la que los islotes son un apndice. El contrato, pues, s se refera
a Los Monjes y no a Los Mangles, como aclar Lino de Pombo por esquivar
el problema. Esto lo revela el propio Gowen al declarar en el proceso contra
el Gobierno de Venezuela por el despojo a que haban sido sometidos. Segn
su versin, el contrato no fructic por unos hechos en Greytown, Panam,
372
en 1854. Ese incidente ocurri en el puerto fronterizo con Nicaragua tambin
llamado San Juan del Norte. Un buque de guerra de los Estados Unidos lo
bombarde en represalia por las heridas que sufri uno de sus diplomticos en
una revuelta. En 1856 se presentaron otros disturbios violentos en Panam,
que enfrentaron a la Nueva Granada con los Estados Unidos (conocidos como
Guerra de la Sanda). No es muy claro a qu sucesos se reere Gowen.
Como precedente oponible a Colombia el acto ilcito de Venezuela carece en
absoluto de valor. Por el contrario, para las pretensiones venezolanas es un
golpe mortal. El principio de que una accin ilegal no puede favorecer a quin
la comete se ha expresado en mximas latinas: Nullus commodum potest capere de
sua injuria (nadie puede aprovecharse de su propia incorreccin); ex delicto
non oritur actio (lo ilegal no es base para una accin).
16
2. Los trmites internos de dicho contrato y la respuesta dada por Lino de Pombo a la protesta
venezolana, en la que el titular de la cartera de relaciones exteriores le saca el
cuerpo al fondo de la cuestin, manifestando que por error en donde dice Los
Monjes se debe leer Los Mangles; pero arma de soslayo que estas elevaciones
rocosas por su posicin geogrca parecen anexidad natural de la pennsula
Guagira [sic]. No es necedad citar esta advertencia como antecedente en
contra de Colombia?
3. Un decreto venezolano que incluye a los islotes como parte de la jurisdiccin de un territo-
rio denominado Coln. Hasta ahora la nota vena tratando un precedente que
favorece a Colombia. Pero a esta altura da un giro de 180 grados: Tampoco
fue motivo de reclamacin alguna por parte de Colombia este Decreto. No
se sabe a qu negacin anterior se reere el adverbio tampoco. Prosigue la nota
con una armacin genrica e imaginaria, referida al mismo adverbio tampoco:
ni ninguno [rerindose a qu o a cul?] de los numerosos actos de jurisdiccin
ejercidos reiteradamente hasta ahora por el Gobierno de los Estados Unidos de
Venezuela sobre el mencionado archipilago y de los cuales hay constancia en
publicaciones ociales venezolanas.
16
Por la poca una aplicacin de este principio favoreci tanto a Colombia como a Venezuela en el caso
del Capitn Clark, un corsario a quin le fueron conscadas unas embarcaciones que l le haba capturado a
Espaa. Los reclamos fueron sometidos a las respectivas comisiones mixtas establecidas para dirimir estas
pendencias entre los Estados Unidos, por una parte, y la Nueva Granada, Ecuador y Venezuela, de la otra.
En primera instancia el fallo favoreci el reclamo, pero en segunda fue negado sucesivamente por las tres
comisiones, bajo la consideracin de que un acto ilcito no puede ser invocado por su comitente.
373
Tan lastimosa confesin de parte es totalmente falsa. Con excepcin del inci-
dente con la empresa de Gowen y Copeland que fuera objeto luego de una
reclamacin internacional fallada en contra de Venezuela los tales actos de
jurisdiccin son simples disposiciones administrativas internas que Colombia
no tena por qu conocer y que en lo internacional no generan derecho al-
guno.
17
Por lo dems, Colombia poda invocar otros tantos actos internos de
igual tesitura que no fueron protestados por Venezuela. En 1934 y 1944 los
islotes se incluyeron en publicaciones ociales sobre lmites, autorizadas por
la Cancillera. Contratos, hubo dos ms.
18
Mapas que sealan el archipilago
como colombiano, o sin dueo, existen a granel.
4. Ninguno de los tratados, acuerdos o declaraciones suscritos entre Colombia y
Venezuela hacen mencin a Los Monjes:
pues durante todo el amplio proceso desarrollado entre los dos gobiernos para
dirimir sus diferencias territoriales, felizmente ya concluido, Colombia se abstuvo,
no obstante los antecedentes mencionados, de presentar reclamacin o aducir
argumentacin alguna para desvirtuar la tesis de los Estados Unidos de Venezuela
acerca de su jurisdiccin y dominio sobre el archipilago de Los Monjes.
Ntese la inconsistencia de esta proposicin. Empieza armando que ningn
instrumento internacional bilateral hace mencin a Los Monjes y establece con
la conjuncin pues una falsa ilacin, relacin de causa a efecto o consecuencia,
entre el hecho absolutamente inocuo de que esos actos internacionales no hayan
mencionado a Los Monjes con la supuesta abstencin de Colombia en cuanto
a reclamaciones contra Venezuela. Con el mismo sosma se podra invertir la
ecuacin a favor de Colombia.
19
17
La jurisdiccin es manifestacin efectiva de soberana. Implica aplicar leyes in situ, adminis-
trar justicia, gobernar fsicamente el territorio. Nada de esto se presentaba en Los Monjes. All slo
gobernaban las aves.
18
El 17 de mayo de 1895 se celebr un contrato de concesin para la explotacin de depsitos
de abonos (i. e. guano) en Los Monjes entre el ministro de Hacienda, Carlos Uribe, y Jos T. Gailbrois,
que fue publicado en el Diario Ocial No. 9763. El 8 de marzo de 1919 se celebr otro contrato para la
explotacin de guano en Los Monjes entre el ministro de Obras Pblicas y el General Julio Arboleda,
que fue publicado en los Nos. 16675 y 16676 del Diario Ocial. Venezuela no protest, ni poda
hacerlo, pues ya el laudo espaol nos haba adjudicado La Guajira, y con ella los islotes.
19
A la hora de la verdad, Colombia se adelant a exponer este mismo argumento. El 5 de enero
de 1951 el Subsecretario del Ministerio de Relaciones Exteriores, Francisco Fandio Silva, en respuesta
a una consulta sobre Los Monjes formulada por el Interventor de Territorios Nacionales, Hernando
374
Naturaleza de la nota GM 542 del 22-XI-52
Sobre la naturaleza, alcance y repercusiones de las notas sobre Los Monjes hay un
abanico de especulaciones, bien que se consideren separadas o en conjunto, ora
que se consideren un instrumento bilateral o acto unilateral.
Se ha sostenido que es un tratado imperfecto o inconcluso, que se qued
en proyecto al no ser raticado.
20
En el mismo orden de ideas se arma que es un
tratado viciado de nulidad absoluta por grave violacin de una norma del derecho
interno. Ello en aplicacin del juego de los artculos 27 y 46 de la Convencin de
Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, que consagran por va de excepcin
la violacin de una norma de derecho interno competente a la competencia para
celebrar tratados como causal de nulidad. La violacin debe afectar una norma
fundamental (i. e. constitucional) y debe ser objetivamente evidente para cualquier
Estado que obre en la materia de buena fe (i. e. maniesta). Las condiciones se dan
aqu a plenitud: la norma que tanto Colombia como Venezuela violaron se reere
a la competencia para concluir tratados. Todas las constituciones colombianas y
venezolanas, desde la independencia, consagran que los tratados son perfeccionados
por el jefe del Estado, y que requieren indefectiblemente de la aprobacin previa
del rgano legislativo. Ninguna de estas disposiciones fundamentales se cumpli.
Ambos pases han sostenido a lo largo de su historia, en todas las formas y por
todos los medios, que los tratados que no son raticados quedan en proyecto. Tal
como ocurri con el Pombo-Michelena de 1833, por el que Colombia le recono-
ca a Venezuela casi toda La Guajira. De ese tratado colgaban Los Monjes como
apndice que eran de la costa. Por ello, las reclamaciones venezolanas en lo que
va desde la rma del tratado hasta su sepultura por falta de raticacin, llegando
al laudo arbitral de la reina regente Maria Cristina (1891) tenan su razn de ser,
pues se senta propietaria de la costa aledaa. Colombia, por su parte, habiendo
Holgun Pelez, manifest textualmente: La soberana de Colombia sobre estos territorios nacionales
no ha sido debatida por Venezuela.
20
Germn Cavelier en su Memoria histrico-jurdica sobre el asunto de Los Monjes sostiene que es un
tratado imperfecto o inconcluso y lo incluye como tal en la compilacin Tratados de Colombia no per-
feccionados. Las notas fueron objeto de varias demandas, hasta que nalmente el Consejo de Estado
sentenci la nulidad de la nota colombiana por vicio insubsanable de competencia (Consejo de Esta-
do, Expediente 325-MP Ernesto Ariza Muoz-Accionantes Jaime Arajo Rentera, Rafael Ostau de
Lafont Planeta y Guillermo Vargas Ayala). Posteriormente un gran jurista y a la sazn Consejero de
Estado, Jorge Valencia Arango, propuso una reforma constitucional en la que Los Monjes quedaban
incluidos como parte del territorio nacional.
375
sustentado sus ttulos sobre toda La Guajira no tena ms que esperar el laudo y
aceptar el destino de los islotes, ligado a lo que se deniera sobre la costa. Nos
correspondi legalmente el sector frente a Los Monjes, y as, desde la vigencia del
laudo espaol estos promontorios rocosos forman parte de nuestro inventario
territorial, y no podan ser traspasados sino por otro fallo internacional de igual
valor, o mediante tratado solemne sometido al control y aprobacin de Legislativo
antes de su raticacin.
Se ha alegado tambin que la nota de 1952 fue una cesin o una entrega de
territorio motivada por consideraciones polticas. En tal sentido no puede causar
menos que pasmo y sorpresa la sentencia lapidaria del autor intelectual de la nota
colombiana: Sacricamos Los Monjes para echarle un candado a los intentos de
revisin del Tratado de Lmites de 1941. Esto denota un serio estado de confu-
sin mental. Si en verdad se encontr en 1952 que no poseamos ttulo alguno y
que Venezuela en cambio si los exhiba mejores y ms justos, ptimos y excel-
sos qu es lo que sacricamos?. No se pueden ceder ni transferir derechos
inexistentes, ni traspasarle propiedad al que ya es propietario;
21
luego aquello de
que sacricamos, entregamos o cedimos estas rocas para proteger un tratado de
fronteras que de suyo no puede modicarse sino por mutuo acuerdo; o a cambio
de la entrega de un prfugo, o para darle satisfaccin a nuestros vecinos en com-
pensacin por el fallo espaol que les haba disgustado, es un oxmoro legal, una
verdadera contradiccin en trminos. Recuerda el cuento de la gallina que sacrica
un pollito sano para darle caldo al pollito enfermo.
Al igual que con el incidente del contrato de 1856, es necesario tomar
en cuenta el derecho existente a la fecha del intercambio diplomtico, es decir,
1952. No ha cambiado desde entonces el concepto de tratado, que es en esencia
un contrato entre personas de derecho internacional. Por aquella poca la teora
dominante era que un tratado slo se perfeccionaba mediante la raticacin. As
lo expresaba, por ejemplo, la Convencin sobre Tratados celebrada en La Habana
en 1928. A partir de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de
1969 esta concepcin sufri un giro, y hoy en da la nica regla es que un pacto
internacional se perfecciona mediante el procedimiento dispuesto en el mismo
tratado o que en otra forma acuerden sus celebrantes.
21
Quod semel meum est amplis meum non potest (lo que ya es mo no puede ser ms mo).
376
El canje de notas diplomticas es una de las formas en que puede expre-
sarse un tratado. El tratado es en suma el instrumento en que se maniesta el libre
consentimiento de las partes en obligarse en derecho internacional. No existe
formalidad alguna para la formacin de tratados, excepto que consten por escrito.
Siempre que dos o ms sujetos de derecho internacional exterioricen una coinci-
dencia de voluntades en asumir una obligacin regida por el derecho internacional
nos encontraremos frente a un tratado, sea cual fuere su forma externa. Para que
exista el concurso real de voluntades debe existir una identidad de pareceres en
cuanto al objeto del compromiso (consensus ad idem). Las obligaciones pueden ser
comunes o recprocas, y no es necesario que exista un perfecto equilibrio ni que
sean balanceadas. Es ms, las puede asumir por entero una de las partes. Pero
debe existir siempre una absoluta coincidencia en los trminos pactados. Cada
parte debe estar de acuerdo con las obligaciones que se deriven del pacto, bien
que sean suyas o ajenas o comunes. En esa identidad absoluta del consentimiento
radica el consensus ad idem.
Dado que la existencia de un tratado no depende de su forma externa, la
coincidencia, conuencia, concurrencia, concordancia, correspondencia o identidad
de voluntades en obligarse constituye un elemento esencial. Sin identidad de volun-
tades no existe un tratado. Bajo esa concepcin y siguiendo la prctica internacional,
en un acuerdo celebrado por canje de notas la constancia de la coincidencia de
voluntades queda en la nota de respuesta, que perfecciona el acuerdo y que a tal
efecto transcribe literalmente la propuesta presentada en la primera; manifestando
a continuacin la conformidad con el acuerdo. Por ello estas comunicaciones se
conocen como notas paralelas, reversales o idnticas.
Nada de lo anterior se observa en el intercambio de notas sobre Los
Monjes. La nota colombiana no propone acuerdo alguno, y la venezolana lo que
acepta es la actitud colombiana, pero ninguna propuesta. Venezuela, de hecho,
nunca ha sostenido que exista un tratado, ni ha aceptado contraprestacin que se
desprenda del canje de notas. La intencin de las partes de celebrar un tratado no
se observa por ninguna parte; ni en el texto, ni en instrumentos posteriores, ni en
hechos constitutivos de estoppel, en virtud de los cuales por aquiescencia o preclusin
una determinada actitud o conducta puede obligar a quin la practique. A falta de
texto el nico criterio que podra resolver la cuestin es la intencin de las partes,
y por las comunicaciones que con tanta urgencia enviaba el Embajador Urrutia
a la Cancillera colombiana lo que se deduce es que convenci al Gobierno para
377
que obrase unilateralmente, a cambio de una simple respuesta de agradecimien-
to y conformidad; en la que no se rechaza la armacin de que la cuestin de
lmites estaba resuelta. Felizmente, como reza la imaginativa nota colombiana.
En efecto, en forma tan feliz que todava no ha sido demarcada por completo la
frontera terrestre entre los dos pases, y no existe la menor posibilidad de que por
negociaciones directas se delimiten las zonas martimas pro indiviso en el golfo de
Venezuela. Causa cierta depresin leer la correspondencia cablegrca relativa a
la forma en que fueron negociadas las notas de 1952. Por ello me limito a extraer
lo bsico:
En conversacin que tuve con Canciller agradeci informacin [relativa al
ARC Almirante Padilla], pero manifest hechos como ste, que consideraba grave
[las prcticas de tiro hechas por un buque colombiano sobre un territorio colom-
biano], demostraban la urgencia de precipitar canje de notas sobre los Monjes.
22
Bien utilizada, por desgracia, la palabra precipitar. En efecto, nuestros
dignatarios se precipitaron de bruces.
En Bogot habamos pensado en canje de notas sujeto a que Venezuela raticara
la vigencia del tratado de lmites con Venezuela, del 5 de abril de 1941, y declarara
cerrado el debate sobre cuestiones territoriales.
[]
Venezuela se limitara a avisar recibo de la nota, manifestando su complacencia por
la actitud colombiana.
Basta con estas citas para probar el punto. Urrutia vena bombardeando a
la Cancillera con cables relativos al tratado de 1941. Actuaba desde Caracas, pero
tambin lo hizo desde Nueva York, mientras participaba en la Asamblea General de
las Naciones Unidas. Con sus mensajes sembr la alarma por las prcticas de tiro
que hizo el ARC Almirante Padilla sobre uno de los islotes. Venezuela utiliz muy
a su favor el incidente, combinando la gestin diplomtica con la accin militar y
la amenaza. Urrutia estaba aterrado y tema por el tratado de lmites de 1941. Por
qu l y otros cerebros de la poca estaban tan aigidos por un tratado que en n
de cuentas no hizo sino conrmar un fallo arbitral que fue bastante desvirtuado
22
Tomados del cable 296 del 13-IX-52 enviado por el Embajador Urrutia al Ministerio de Relaciones
Exteriores y a la Presidencia. Fueron muchos los que envi con carcter de urgencia al Alto Gobierno,
todos con gran insistencia para que se produjera la infausta nota GM 542 del 22-XI-52.
378
por la demarcacin sobre el terreno, es algo que escapa a la comprensin. De paso,
vale advertir que una frontera establecida en un tratado de lmites perfeccionado y
ejecutado adquiere vida propia y puede subsistir sin el tratado que la cre
23
. Urrutia
pensaba, muy equivocadamente, que el laudo de 1891 nos haba favorecido y que
ello justicaba desprendernos de Los Monjes a n de impedir que se revisara el
tratado de 1941.
El hecho es que la amenaza de revisar el tratado, junto con las maniobras
militares, surtieron un completo efecto de persuasin sobre el Embajador Urrutia
y sobre su diligente corresponsal en Bogot, el secretario general de la Cancille-
ra, Vsquez Carrizosa, y entre ambos se dieron maa para convencer tambin al
ministro encargado del despacho de relaciones exteriores, Juan Uribe, y al Pre-
sidente encargado, Roberto Urdaneta. Luego involucraron a los notables que
fueron consultados.
24
La Fuerza Area Venezolana se ha jactado de los hechos.
25

23
Las afugias de nuestro Embajador en Caracas tenan un motivo extra, que era el de su opinin
disidente como juez ad hoc en el caso relativo al laudo arbitral del rey de Espaa entre Nicaragua y
Honduras, de 23 de diciembre de 1906. Nicaragua quera desconocer la obligatoriedad de ese laudo
y el principio de la cosa juzgada. El 18 de noviembre de 1960 por catorce votos contra uno la Corte
Internacional de Justicia decidi que el laudo era obligatorio y que Nicaragua deba ejecutarlo (ICJ, Case
Concerning the Arbitral Award Made by the King of Spain on 23 December, 1906 Honduras vs. Nicaragua). El
nico voto en contra fue del juez ad hoc Urrutia Holgun, quin en su salvamento mantuvo la tesis de
que la validez del laudo de 1891 emitido por la reina regente Mara Cristina de Espaa en el asunto de
lmites entre Colombia y Venezuela haba sido sometida a un nuevo arbitraje ante el Consejo Federal
Suizo, que se pronunci en 1922. Algo totalmente errneo: ante el Consejo Federal suizo lo que se
debati fue si el laudo espaol poda ejecutarse parcialmente, como lo sostena Colombia. o slo caba
ejecutarlo en su integridad, que era la posicin de Venezuela.
24
No vale la pena enlodar los nombres de estos juristas. Se trat de un comit ad hoc convocado
por el Gobierno de Urdaneta a raz de la tensin creada por Venezuela en 1952. Nunca se ha escla-
recido si aprobaron o no la actitud que asumi el Gobierno; pero siempre han sido estigmatizados
como responsables de haberlo hecho. Todo indica que la nota GM 542 del 22-XI-52 slo la vinieron
a conocer por la prensa.
25
En Internet se encuentran estos apartes entresacados de un informe ocial de la Fuerza
Area Venezolana (FAV), donde se reconocen los hechos y la verdad de la situacin: dentro de las
explicaciones que se pueden efectuar sobre este particular episodio se deben distinguir las de orden
poltico-diplomtico y las de orden militar.
[]
Por su parte, la posicin de Venezuela se dicult por el hecho de que no existan documentos
histricos que probaran su soberana en la zona.
[]
La rme accin poltica del gobierno venezolano [] fue seguramente la misma que lo llev en 1952
a emplear el uso de las armas como mecanismo de continuacin de la poltica con otros medios.
[]
Otro elemento que contribuye a la explicacin del uso del arma area fue el hecho de poder demostrar
a travs de esta operacin la superioridad area que Venezuela dispona para el momento [...].
379
No puede sostenerse, entonces, que la intencin de las partes fuera la de concluir
un tratado. Lo que se negoci fue la rendicin colombiana, en trminos de no
objecin. Venezuela a nada se comprometi, excepto al agradecimiento y elogio
de tan sumisa actitud.
En derecho internacional prima la regla cardinal del libre consentimiento, a me-
nos que se violen normas que puedan ser consideradas de orden pblico internacional,
i.e. jus cogens. En ese entendido, si las Altas Partes quieren en verdad que este canje de
notas constituya un tratado internacional ellas tienen la facultad y la competencia para
perfeccionarlo. Lo que ocurre es que si se insiste en que es un tratado entonces se qued
en proyecto, porque ni Colombia ni Venezuela pueden sostener que sus respectivas
constituciones autoricen que un tratado de cualquier naturaleza que involucre cuestiones
territoriales pueda perfeccionarse sin la aprobacin legislativa. Falta, por consiguiente,
que se cumplan en cada pas los trmites internos y que en lo internacional se produzca
el canje de instrumentos de raticacin u otra formalidad equivalente.
Por lo dems, un tratado celebrado en cualquier poca es susceptible de
terminacin cuando se presente un cambio fundamental de circunstancias, im-
previsto e imprevisible. El derecho internacional ha consagrado esta gura bajo
la regla rebus sic stantibus. Para que la causal pueda ser invocada se requiere que
esas circunstancias hayan sido base esencial del consentimiento en obligarse al
momento de concluir el tratado; y que el cambio de circunstancias haya modicado
radicalmente las obligaciones de las partes. Si con este canje de notas se estaba
celebrando un tratado hay que atenerse a lo expresado por sus defensores en
cuanto a su objeto y n. Los islotes se consideraban sin valor alguno, y por ello se
sacricaron en aras de las relaciones amistosas con Venezuela, para refrendar con
ese acto generoso la denicin de las fronteras. Ahora Venezuela quiere que esas
rocas desrticas produzcan un efecto descomunal en la delimitacin martima, tan
grande que signica abandonar todo principio de reparticin equitativa y propor-
cional. Obvio que ello implica un cambio fundamental de circunstancias.
Una de las ancdotas registradas en las fuentes consultadas, resea que las aeronaves tambin fueron
utilizadas para hacer lanzamiento de peridicos y pertrechos sobre las unidades otantes y posterior-
mente sobre el propio archipilago. De esta forma se describe el principio de sinergia que permiti
consolidar fuerzas de aire y mar con suciente contundencia que favoreciera la elaboracin de la nota
GM-542, donde Colombia termina reconociendo la soberana de Venezuela sobre el Archipilago
Los Monjes. De esta manera se comprueba la denicin de la guerra emitida por el lsofo alemn
Karl Von Clausevitz, La guerra es la continuacin de la poltica con otros medios.

380
Eplogo y conclusiones
Cmo poda el secretario general de la Cancillera en 1952, Vsquez Carrizosa,
armar que Colombia careca de ttulos sobre Los Monjes cuando poco antes haba
declarado pblicamente que nos pertenecan? Y cmo poda ignorar que su padre,
el General Vsquez Cobo, fue ador del contrato de explotacin celebrado con el
General Julio Arboleda en 1919? Cmo pudo olvidar el Presidente encargado en
1952, Roberto Urdaneta, que l mismo autoriz en 1934, en condicin de Canciller,
la primera publicacin ocial sobre lmites que inclua como territorio nacional el
archipilago de Los Monjes? Estas son slo algunas de las interrogantes que no
podrn ya ser aclaradas.
La mayor conclusin que ha de obtenerse de la historia es que nuestros
iluminados representantes obraron con deplorable ligereza e irresponsablidad,
cualquiera que hubiese sido su fuente de inspiracin. Una cosa es que al ciudada-
no comn esta ndole de asuntos le sean indiferentes, o no sepa calibrarlos en su
exacta dimensin. Otra, que aquellos a quienes el pueblo ha elegido para gobernar
y resguardar los intereses nacionales no obren con la mayor prudencia y el mximo
celo; que no le dediquen el estudio necesario a los asuntos de Estado y, lo que
es ms grave, que no procuren asesorarse por mentes independientes, ajenas a la
poltica, capaces de ver las cosas desde otra perspectiva, con proyecciones de largo
alcance y no bajo las timoratas consideraciones que por lo general seducen a los
personajes de poco vuelo.
Las notas intercambiadas en 1952 no constituyen un tratado regulado por
el derecho internacional, a menos que ambos pases quieran darle ese carcter
perfeccionndolo mediante la raticacin o un acto equivalente. Los ttulos que
invocaba Venezuela sobre Los Monjes no slo no existan, sino que haban sido
inrmados por un laudo arbitral internacional. Quienes asumieron la representa-
cin de nuestro pas en dos momentos decisivos de la controversia, 1856 y 1952,
actuaron con gran negligencia, quizs de buena fe pero con invencible ignorancia.
Hasta 1891 la cuestin dependa de la denicin de lmites. Desde el laudo de 1891
hasta 1952 Colombia contaba con el nico ttulo vlido, el de la anexidad natural
a La Guajira. A partir del canje de notas de 1952 Venezuela viene ejerciendo una
posesin de facto sobre los islotes, sin perturbaciones. Pero sus intentos de darle vida
articial no pueden alterar la naturaleza desrtica y estril de esos alleres rocosos,
que no generan plataforma ni zona econmica, y no deben ser tenidos en cuenta
en la delimitacin martima entre ambos pases. Colombia ha obrado siempre de
381
buena fe en las negociaciones para resolver los diversos aspectos de la relacin
fronteriza con Venezuela, con la ms amplia disposicin, honrando su palabra y
manteniendo una posicin de altura, pero ello no obsta para asuma con dignidad
y rmeza la posicin que en derecho mejor corresponda a sus intereses.
Reza un proverbio latino que las cosas no siempre son lo que aparentan,
non semper ea sunt quae videntu.
438
Desarrollo humano y comercio internacional.
El estado actual de esta relacin
Laura Victoria Garca Matamoros
*
La relacin entre comercio y desarrollo ha sido objeto de estudio desde diferentes
perspectivas en el mbito del derecho y la economa internacionales, y sus efectos
como mecanismo para el crecimiento y la redistribucin de ingreso constituyen
una preocupacin para el sistema internacional. Es decir, la perspectiva del desa-
rrollo est presente en las agendas de los Estados, de los rganos principales de
las Naciones Unidas y de los organismos especializados en aspectos econmicos,
nancieros y comerciales Fondo Monetario Internacional (FMI), Banco Mundial
(BM) y Organizacin Mundial del Comercio (OMC). As mismo, como resulta
lgico, de aquellos que trabajan a n de conciliar estos ltimos aspectos con el
desarrollo, como son la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y
el Desarrollo (UNCTAD) o el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD), y, por ltimo, cada vez ms, de los rganos especializados en materia
de derechos humanos.
Las acciones y las decisiones demuestran que las visiones desde las cuales
trabajan cada uno de los actores internacionales en muchas ocasiones resultan
diametralmente opuestas, de manera que el punto de vista sobre la relacin entre
el comercio y el desarrollo en muchos casos es positiva y estimulada, y en otros,
criticada y cuestionada. Sin olvidar un importante movimiento desde la sociedad
civil internacional, que rechaza radicalmente el comercio internacional como ins-
trumento para el desarrollo y mucho menos para el derecho al desarrollo.
*
Docente-investigadora de la Facultad de Jurisprudencia. Abogada de la Universidad del Rosario,
posgrado en Derecho Internacional de la Universidad de Pars II, candidata a doctora de la Universidad
Externado de Colombia. Correo electrnico: lagarcia@urosario.edu.co.
El desarrollo humano y comercio internacional
439
Este escrito pretende abordar de manera prctica algunas de las realidades
que se estn discutiendo en torno a la relacin positiva o negativa entre comer-
cio y desarrollo. Es decir, no se detendr en los argumentos sociales, jurdicos o
econmicos que apoyan o rechazan el comercio internacional como instrumento
para el desarrollo, si no que trata de dar cuenta de los elementos que desde el
derecho internacional pueden ayudar a abordar las carencias frente al desarrollo,
en un sistema de comercio internacional abierto. Para cumplir con este objetivo
se desarrollan dos apartados. En el primero de ellos se esboza desde el punto de
vista del derecho internacional los esfuerzos recientes para hacer realidad en desa-
rrollo humano y cmo involucran al comercio internacional en este objetivo y en
el segundo se ver cmo la OMC, en su condicin de institucin reguladora del
comercio internacional, ha acogido varias preocupaciones en torno al desarrollo
y cuyos resultados an dejan mucho qu desear.

El estado actual de la relacin entre comercio y desa-
rrollo. Avances jurdicos y problemas reales
El sistema de las Naciones Unidas, preocupado por la situacin de pobreza y
marginalizacin de un enorme nmero de seres humanos en el mundo, uni sus
esfuerzos para convocar a los Estados y a los organismos internacionales en torno
a la causa de lograr el desarrollo humano para todos, con objetivos concretos, con
plazos determinados y con mecanismos de seguimiento. En esa campaa invo-
lucr al comercio internacional y, como es obvio, a los organismos nancieros y
econmicos mundiales.
Los compromisos de desarrollo vinculados con el comercio
Si se quisiera en la actualidad encontrar unos rasgos comunes en cuanto a lo que la
comunidad internacional entiende por desarrollo, es necesario superar la visin de
desarrollo como crecimiento econmico y referirse a este concepto en su sentido
integral, para lo cual se puede acudir a los Objetivos de desarrollo del milenio (ODM),
que tuvieron origen en la Declaracin del Milenio.
1
Sobre esta ltima es necesario
resaltar los aspectos que demuestran la necesidad de vincular y hacer esfuerzos
para el desarrollo desde la perspectiva del comercio internacional. Si bien esta de-
1
Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolucin A/55/L.2. 8 sesin plenaria, 8 de sep-
tiembre de 2000.
440
claracin aborda diversos aspectos del desarrollo y la manera en que la comunidad
internacional debe trabajar por lograr su realizacin, se destacan como valores y
principios los de respetar y defender los principios de dignidad humana, la igualdad
y la equidad en el plano mundial, con especial atencin de los ms vulnerables; el
respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales y la cooperacin
internacional, para resolver los problemas internacionales de carcter econmico,
social, cultural o humanitario, y la distribucin ms igualitaria de los benecios y
los costos de la mundializacin sobre este aspecto la declaracin arma Re-
conocemos que los pases en desarrollo y los pases con economas en transicin
tienen dicultades especiales para hacer frente a este problema fundamental
2
.
As mismo, se establecen como valores fundamentales para abordar la
realizacin del desarrollo la libertad, la igualdad, la solidaridad, la tolerancia, el
respeto de la naturaleza y la responsabilidad comn. Sobre este ltimo reconoce
que la gestin del desarrollo econmico y social en el mundo es responsabilidad
de la comunidad internacional y debe ser ejercida multilateralmente, por lo que es
necesario atribuir un papel protagnico a las Naciones Unidas.
Todo lo anterior trata de ser plasmado en objetivos concretos que se reeren
a diferentes aspectos del desarrollo. Para los intereses de este estudio es necesario
tener en cuenta los siguientes: hacer realidad el derecho al desarrollo para los 1.000
millones de seres humanos que viven en condiciones de pobreza extrema y para
ello reconoce la necesidad de lograr la buena gestin de los asuntos pblicos en
el plano internacional y de la transparencia de los sistemas nancieros, monetarios
y comerciales [... y de...] un sistema comercial y nanciero multilateral abierto,
equitativo, basado en normas, previsible y no discriminatorio.
3

En lo concerniente especcamente a los pases menos adelantados, se reco-
noce que los pases industrializados deben, entre otras cosas, adoptar una poltica
de apertura sin restricciones para las exportaciones provenientes de estos pases y
avanzar seriamente hacia el alivio o la cancelacin de las deudas de los pases po-
bres ms endeudados. As mismo, como tema transversal a todo el desarrollo, se
reconoce la necesidad de proteger el planeta y su medio ambiente y avanzar dentro
del marco del desarrollo sostenible.
2
Declaracin del Milenio. I. Valores y principios. Num. 5.
3
Ibid., Num. 13.
441
En lo que se reere a los derechos humanos, particularmente el derecho al
desarrollo, se puede destacar el reconocimiento de la obligacin de respetar y hacer
valer plenamente la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la necesidad
de esforzarse por respetar todos los derechos, incluidos los sociales, econmicos y
culturales y el derecho al desarrollo. No obstante, se echa de menos alguna referencia
expresa a la prevalencia de los tratados y obligaciones del los Estados para hacer respetar
estos derechos por encima de otros acuerdos y obligaciones internacionales.
Por otro lado, en los objetivos que ataen al fortalecimiento de las Naciones
Unidas apenas se propone velar por que exista una mayor coherencia y una mejor
cooperacin en materia normativa entre las Naciones Unidas, sus organismos, las
instituciones de Bretn Woods y la Organizacin Mundial del Comercio, as como
otros rganos multilaterales, con miras a lograr criterios perfectamente coordinados
en lo relativos a los problemas de la paz y el desarrollo.
4

El contenido de esta declaracin nos permite concluir parcialmente que
la preocupacin por el desarrollo y por la proteccin del derecho al desarrollo
como compendio de los derechos humanos est presente y se identica como
una necesidad inaplazable para combatir la pobreza y lograr que las Naciones
Unidas cumplan con su objetivo de ser garante de la paz justa y duradera. As
mismo, para atender las necesidades acabadas de mencionar se hace evidente la
exigencia de replantear los esquemas de la economa y el comercio internacionales.
No obstante, se observa que la declaracin es tmida al relacionar la incidencia
del sistema de comercio internacional en cuanto a la proteccin de los derechos
humanos y fundamentalmente del derecho al desarrollo y, en consecuencia, de la
necesidad de dar prioridad a estos ltimos por encima de las consideraciones del
comercio internacional.
No obstante lo anterior, y con el nimo de denir un lenguaje comn para
saber qu entendemos por desarrollo en su dimensin integral y cul es su contenido,
tenemos que los objetivos de desarrollo del milenio, derivados de la declaracin
acabada de presentar, son los siguientes: erradicar la pobreza extrema y el hambre;
lograr la enseanza primaria universal; promover la igualdad entre los gneros y
la autonoma de la mujer; reducir la mortalidad infantil; mejorar la salud materna;
combatir el VIH-sida, el paludismo y otras enfermedades; garantizar la sostenibilidad
del medio ambiente, y fomentar la asociacin mundial para el desarrollo.
4
Ibid., No. 30.
442
De estos objetivos daremos especial atencin a dos: la erradicacin de la
pobreza extrema y del hambre y el compromiso mundial para el desarrollo, los
cuales son generales, comprensivos. En tal sentido, segn los trminos de las
Naciones Unidas, el contenido del primero se reere a la exigencia de reducir a
la mitad el porcentaje de personas cuyos ingresos sean inferiores a un dlar por
da y a reducir a la mitad el porcentaje de personas que padecen hambre, y el de
segundo es desarrollar an ms un sistema comercial y nanciero abierto, basado
en normas, previsible y no discriminatorio.
Ello incluye el compromiso de (1) lograr una buena gestin de los asuntos
pblicos y la reduccin de la pobreza, en cada pas y en el plano internacional; (2)
atender las necesidades especiales de los pases menos adelantados, lo cual incluye
el acceso libre de aranceles y cupos para las exportaciones de los pases menos
adelantados, el programa mejorado de alivio de la deuda de los pases pobres muy
endeudados, la cancelacin de la deuda bilateral ocial y la concesin de una asis-
tencia ocial para el desarrollo ms generosa a los pases que hayan mostrado su
determinacin de reducir la pobreza; (3) atender las necesidades especiales de los
pases en desarrollo sin litoral y de los pequeos Estados insulares en desarrollo;
(4) encarar de manera general los problemas de la deuda de los pases en desarrollo
con medidas nacionales e internacionales, a n de hacer la deuda sostenible a largo
plazo; (5) en cooperacin con los pases en desarrollo, elaborar y aplicar estrategias
que proporcionen a los jvenes un trabajo digno y productivo; (6) en cooperacin
con las empresas farmacuticas, proporcionar acceso a los medicamentos esenciales
en los pases en desarrollo, y (7) en colaboracin con el sector privado, velar por
que se puedan aprovechar los benecios de las nuevas tecnologas, en particular,
los de las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones.
La mirada de la Declaracin del Milenio, junto con el contenido de los dos
objetivos mencionados, demuestra que el sistema comercial internacional no puede
permanecer ajeno a los intereses del desarrollo humano y que, por el contrario,
debe contribuir de manera eciente con sus polticas y acciones en aspectos tan
importantes como la salud, la educacin, el empleo, entre otros.
La dinmica del comercio internacional, resultados y necesi-
dades para el desarrollo
Es claro que para la OMC, y en general para la dinmica del comercio internacional,
los problemas de pobreza y de derecho al desarrollo no han estado en su agenda
443
y que la perspectiva de desarrollo que se ha estudiado ha sido la del crecimiento
econmico. Sin embargo, la preocupacin por los efectos reales del comercio
internacional en los Estados y sus ciudadanos es cada vez ms palpable. En este
sentido, encontramos que el PNUD, al justicar la relacin entre desarrollo humano
y comercio internacional, arma que:
Una de las razones es que el comercio internacional inuye cada vez ms en la
distribucin del ingreso mundial. En la medida en que aumenta la participacin del
comercio en el PIB mundial, la participacin de los pases en el comercio afectar
con fuerza su situacin en la distribucin global del ingreso. Otra razn que justica
la importancia que revisten las tendencias en la distribucin es que tanto el xito
como el fracaso son acumulativos. Las exportaciones no son slo o principalmente
importantes como fuentes de ingreso, sino tambin como medio de nanciacin
de las importaciones de las nuevas tecnologas necesarias para generar crecimiento,
productividad y empleo para mejorar los niveles de vida y mantener la competitividad
en los mercados mundiales. La marginalizacin del comercio puede traducirse en
marginalizacin tecnolgica, la que a su vez incide en la pobreza y la distribucin
del ingreso mundial. Evitar esta marginalizacin implica ingresar a mercados ms
dinmicos y de mayor valor agregado, aspectos que su vez exigen la creacin de
sistemas manufactureros diversicados capaces de adaptar nuevas tecnologas y
agregar valor en el mbito local.
5

En este sentido, para analizar el estado actual del debate sobre comercio y
su contribucin al desarrollo, nos referimos a las consideraciones planteadas por
la UNCTAD
6
en el Informe presentado en el 2002, particularmente en los cap-
tulos concernientes a las tendencias y perspectivas mundiales; a los planteamientos
de la Conferencia de Doha y a la insercin de los pases en desarrollo dentro del
comercio internacional; el Informe sobre Desarrollo Humano 2005 del PNUD,
7

y, nalmente, al estado actual de las negociaciones en la Organizacin Mundial de
los aspectos de Comercio que inciden en el desarrollo.
5
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). La cooperacin internacional
ante una encrucijada. Ayuda al desarrollo, comercio y seguridad en un mundo desigual, Nueva York, Mundi-
Prensa, 2005, p. 133.
6
Conferencia de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD). Informe sobre el
comercio y el desarrollo 2002. Los pases en desarrollo y su insercin en el comercio mundial, Nueva York, Orga-
nizacin de las Naciones Unidas, 2002.
7
PNUD, op. cit.
444
Una visin del entorno en el cual opera el comercio internacional es dada
por el Informe sobre el Comercio y el Desarrollo de 2002, el cual evidencia una
crisis en el crecimiento econmico de las grandes economas: Estados Unidos,
la Unin Europea (salvo el Reino Unido) y Japn, y se demuestra que esta crisis
repercuti en los pases en desarrollo, en particular en Amrica Latina.
Las cifras y los anlisis econmicos de estas grandes economas, en los
cuales no nos detendremos, permiten concluir que denitivamente el comercio
mundial y los sistemas econmicos de los pases en desarrollo son dependientes
de los resultados de aqullas. En tal sentido, los ndices de importaciones y ex-
portaciones, los mercados nancieros y las corrientes de capital se comportan de
acuerdo con el grado de aceleracin de la economa de los pases industrializados,
en especial de la de Estados Unidos:
Ms all de las complejidades de la ciencia econmica, la globalizacin genera resultados
muy directos: la prosperidad de cualquier pas que participa en el sistema internacional de
comercio depende cada vez ms de la prosperidad de los dems pases. Es verdad que la
interdependencia es asimtrica: los pases en desarrollo siguen siendo ms dependientes
de los pases industriales como mercados para sus exportaciones que viceversa, pero en
el mundo globalizado de principios del siglo XXI, los destinos de todos los pases estn
inextricablemente unidos unos con otros.
8
Al analizar las consecuencias del postulado liberalizador y aperturista pre-
gonado en los pases en desarrollo desde los aos ochenta, tenemos que gracias
a la apertura a las fuerzas del mercado internacional y a la competencia esos pases
podra modicar el ritmo y las modalidades de su participacin en el comercio
internacional, superar as los problemas de balanza de pagos y acelerar el creci-
miento, para ponerse a la altura de los pases industriales.
9
Sobre el particular se
demuestra que efectivamente la insercin en el comercio internacional de los pases
en desarrollo ha representado un incremento en las exportaciones, pero este buen
resultado es matizado si se analiza el fondo de las cifras.
En primer trmino, las mencionadas exportaciones en buena medida an
corresponden a productos derivados esencialmente de la explotacin de recursos
naturales y el empleo de mano de obra no cualicada, adems de ser mano de obra
barata, lo cual no implica de fondo un desarrollo real de la economa y la industria.
8
Ibid., p. 129.
9
UNCTAD, op. cit., p. V.
445
Por otro lado, si bien las estadsticas ponen en cabeza de los pases el aumen-
to de las exportaciones, se observa que estos pases slo participan en un perodo
de la produccin (generalmente el montaje, que no requiere gran especializacin);
pero en realidad son las empresas transnacionales las titulares de las exportaciones
y, sobre todo, de los avances tecnolgicos y los conocimientos, los cuales siguen
teniendo su sede principal en los pases desarrollados. Sin olvidar, adems, que la
exibilidad con que cuentan las empresas transnacionales les permite decidir los
lugares donde situarn su inversin en funcin de las mejores condiciones ofreci-
das, lo cual disminuye las posibilidades de negociacin de los pases en desarrollo,
en detrimento de una real redistribucin de los ingresos provenientes de dichas
inversiones. Al respecto, el PNUD arma que:
La capacidad de los pases de convertir los frutos de las exportaciones en mayor
ingreso y, por ende, en mejores niveles de vida y mayor reduccin de la pobreza,
no depende tan slo del volumen de la produccin y las exportaciones, sino del
valor agregado, una medida de la riqueza creada. Y es el valor agregado gracias a
la produccin industrial el que ms inuye en la distribucin del ingreso mundial y
de los benecios del comercio.
10

Finalmente, y suscitando gran preocupacin, en el informe de la UNCTAD
se constata que a pesar del crecimiento de las exportaciones manufactureras de
los pases en desarrollo, este crecimiento no se evidencia signicativamente en la
relacin entre el valor agregado manufacturero y el producto interno bruto (PIB),
lo cual s se reeja en los pases desarrollados.
Los pases en desarrollo tambin se han visto afectados por el ritmo de la
liberalizacin comercial de los pases desarrollados, los cuales han demostrado una
tendencia a limitar el acceso a sus mercados internos. Los efectos de los aranceles
elevados y de la progresividad arancelaria se han visto agravados por otras formas
maniestas de proteccin, como los contingentes arancelarios, y por las repercusiones
adversas de las medidas antidumping y las normas aplicables a los productos.
11
Slo
en la agricultura, un sector en que los pases en desarrollo tienen una ventaja mani-
esta, los pases industriales han evitado perder su participacin en el mercado, una
clara demostracin del poder del proteccionismo y de los subsidios agrcolas.
12

10
PNUD, op. cit., p. 132.
11
UNCTAD, op. cit., p. VII.
12
PNUD, op. cit., p. 129-130.
446
Lo anterior, unido al hecho de las dicultades que tienen los pases en
desarrollo para tecnicarse e industrializarse, demuestra su incapacidad para com-
petir y su situacin de vulnerabilidad en el proceso de insercin en el comercio
internacional. En este sentido, se parte de la premisa de que la solucin no est
en la no liberalizacin comercial, sino en buscar la forma en que la participacin
en el comercio internacional traiga reales benecios al desarrollo.
Para tal efecto, por una parte se requiere el ajuste de las polticas del comercio
multilateral de acceso a los mercados, de manera que los pases en desarrollo logren una
real participacin y puedan conservar el poder de decisin sobre sus polticas econmicas.
Sin embargo, lo que se acaba de plantear resulta particularmente difcil, si se tiene en
cuenta que las crisis de los pases desarrollados los han llevado a ejercer un neoprotec-
cionismo, rechazado a la vez como medida idnea para afrontar el problema.
Se pretende entonces que los pases desarrollados adopten polticas ma-
croeconmicas de crecimiento y reduccin del desempleo y que los pases en
desarrollo establezcan marcos normativos a favor de la inversin, la expansin de
sus mercados internos y un direccionamiento de la inversin que permitan el creci-
miento tecnolgico. Se recomiendan tambin los acuerdos regionales, a pesar de
verse eventualmente como obstculos a la integracin multilateral.
13
Como se mencion, el Informe de Desarrollo Humano de 2005 admite la
relacin entre comercio y desarrollo humano, es decir, la necesidad de una partici-
pacin en el comercio internacional, pero en condiciones que realmente benecien
a la mayor cantidad de personas posible, y en ese sentido identica seis estrategias
para cumplir con este objetivo:
Poltica tecnolgica activa: se requiere que la apertura al comercio internacional
venga acompaada de la creacin de una capacidad industrial. Para ello puede
acudirse a medidas estatales que incentiven la implantacin local de ingenieras
importadas, a restricciones selectivas a las importaciones y, citando el caso de
China, a exigir la transferencia de tecnologa a los fabricantes extranjeros, a la
inversin de un porcentaje mnimo de sus ingresos en el pas y a la cobertura de
un porcentaje del costo de desarrollo de programas informticos. Todo lo cual
puede permitir a los pases en desarrollo suplir sus deciencias en estructura y
en instituciones de apoyo.
13
Al respecto, los acuerdos de liberalizacin comercial regionales como el ALCA o los TLC, liderados
por Estados Unidos han demostrado no slo no ser instrumentos para el desarrollo, sino incluso en
algunos casos desmejorar los avances realizados en este aspecto en el mbito multilateral (OMC).
447
Administracin de la apertura: la apertura comercial no puede ser una deci-
sin aislada, debe ir acompaada de unas polticas comerciales integrales y de
estrategias generales para la reduccin de la pobreza, es decir, estrategias de
desarrollo humano.
Tratar la desigualdad: el incremento de los intercambios comerciales, fundamen-
talmente de las exportaciones, puede aumentar los ndices de desigualdad, en la
medida en que quienes cuentan con capital pueden ajustarse a la dinmica del
comercio e incluso aprovechar las nuevas condiciones, pero los pobres pueden
verse an ms marginados, lo cual ha sucedido en pases como Guatemala, Mxi-
co o Brasil, pas este ltimo cuyas exportaciones de productos agrcolas estn
en cabeza de unas pocas empresas y donde ms de 10 millones de personas
de las zonas rurales viven por debajo del umbral de pobreza y la mayora son
pequeos agricultores o jornaleros sin tierra.
14
As mismo, las desigualdades
por niveles de educacin se acentan con la apertura, por lo cual se requieren
polticas estructurales para asumir el problema de la desigualdad.
Asumir la vulnerabilidad: se ha dicho tradicionalmente que la apertura al co-
mercio internacional trae ganadores y perdedores, por lo cual abandonar a los
perdedores puede conllevar costos sociales muy altos. En tal sentido, resultan
particularmente vulnerables el empleo en ciertos sectores y las condiciones
laborales y de seguridad social, que afectan de manera ms grave a las mujeres
o a los trabajadores rurales. En virtud de esta circunstancia se requiere que los
Estados asuman estos costos de ajuste y que amplen al mximo los benecios
del comercio en trminos de bienestar, de manera que los ganadores compen-
sen a los perdedores.
Hacer la conversin de los recursos malditos: se evidencia la paradjica situacin
de algunos pases que contando con recursos naturales (petrleo y minerales)
que producen una enorme riqueza, presentan tambin los ms bajos ndices de
desarrollo humano. Casos aberrantes como el de Guinea Ecuatorial, el cual,
gracias al petrleo se constituye en uno de los pases con mayor crecimiento
econmico y con la mayor brecha entre ricos y pobres del mundo, o Angola,
que est en el puesto 160 entre 177 pases con medicin de ndice de desarrollo
humano. Todo lo anterior debe ser contrarrestado a travs de polticas de control
de la explotacin y de polticas racionales para la redistribucin de ingresos.
14
PNUD, Informe del desarrollo humano, 2005.
448
Asumir los costos ambientales: el crecimiento ciego de la produccin para un
incremento de las exportaciones que genere crecimiento econmico, sin tener en
cuenta los daos ambientales, puede resultar altamente perjudicial en trminos de
desarrollo humano. As es como la explotacin irracional de recursos naturales
o la utilizacin desmedida de productos qumicos, en aras del crecimiento del
comercio internacional, conllevan en el mediano y largo plazo costos humanos
y ambientales desmedidos.
Los elementos acabados de mencionar dependen en buena parte de las
polticas y medidas que adopten los Estados para preparase a la apertura comercial
y para morigerar sus eventuales efectos perversos. Sin embargo, desde el punto de
vista del derecho y la economa internacionales, tambin existen polticas y orga-
nismos que determinan en buena parte el desempeo del comercio internacional
y sus resultados positivos o negativos para el desarrollo humano.
La agenda para el desarrollo en la OMC
Como se mencion, en el mbito multilateral la OMC se constituy en el ente regula-
dor del comercio internacional, con miras a hacer realidad el libre comercio entre los
Estados, en el entendido de que se trata de una relacin entre pares, y salvo muy pocas
excepciones, se establecieron condiciones de apertura comercial iguales para todos. No
obstante, con el tiempo se demostr que los pases en desarrollo y los menos adelantados
se encuentran lejos de ser iguales a los desarrollados y que, por el contrario, el sistema de
comercio internacional vigente, en realidad, incrementa las diferencias en trminos de
crecimiento econmico y desarrollo humano. Esta circunstancia y los indicios de que la
OMC estaba perdiendo legitimidad ante la comunidad internacional, llevaron a que en
la Conferencia Ministerial de Doha, que tuvo lugar en noviembre de 2001, se plasmaran
objetivos concretos para contribuir al desarrollo desde la perspectiva del comercio in-
ternacional, aun en la perspectiva de desarrollo como crecimiento econmico, no como
desarrollo humano, pero de hacerse realidad podran ser un importante avance.
La Conferencia de Doha como carta
de navegacin para la contribucin al desarrollo
La Declaracin que reej los compromisos acordados en esta Conferencia parte
rearmando la conviccin de la OMC de que el sistema de libre mercado es el
ideal para llegar al desarrollo y para acabar con la pobreza. Sin embargo, reconoce
la existencia de desequilibrios y propone una agenda de trabajo que incluye los
449
desafos para el sistema comercial multilateral en aspectos sensibles como agri-
cultura (distorsiones del mercado agrcola, seguridad alimentaria, desarrollo rural,
etc.); comercio de servicios; facilitacin del acceso a mercado de los productos no
agrcolas provenientes de pases en desarrollo; replanteamiento de los derechos
de propiedad intelectual, respetando la salud pblica y el fcil acceso a los medi-
camentos, y proteccin del folclor y los saberes tradicionales, siempre teniendo
en cuenta la dimensin del desarrollo.
Se plantea la necesidad de revisar la relacin entre comercio e inversiones,
en procura de que el primero implique asistencia tcnica y cooperacin internacio-
nal; al igual que aquella existente entre comercio y poltica de competencia, y la de
transparencia de la contratacin pblica y la asistencia tcnica, para la facilitacin
del comercio en los pases en desarrollo.
Por otra parte, se busca aclarar y mejorar las reglas y disciplinas de la OMC a
favor de los pases en desarrollo en temas como comercio y medio ambiente; solu-
cin de controversias; comercio electrnico; integracin de pequeas economas en
el sistema comercial internacional; comercio, deuda externa y nanzas; comercio y
transferencia de tecnologa; cooperacin tcnica y creacin de capacidad; inclusin de
los pases menos adelantados en el sistema multilateral de comercio; as como trato
especial y diferenciado a favor de los pases en desarrollo y los menos adelantados. Las
negociaciones de los temas mencionados se programaron con diversos plazos as:
Negociaciones inmediatas
Agricultura: 1 de enero de 2005 y su objetivo era (pues cmo se ver an no se ha
cumplido) eliminar subvenciones a las exportaciones, reducir las ayudas internas en cual-
quiera de sus expresiones, fortalecer el trato especial y diferenciado a favor de los pases
en desarrollo e incluir las necesidades en materia de desarrollo de estos ltimos.
En materia de servicios se plantearon tambin las preocupaciones sobre la
posibilidad de que los pases en desarrollo puedan imponer condiciones de acceso,
para de esta manera evitar las prcticas anticompetitivas de las empresas transna-
cionales y establecer condiciones diferentes para las empresas extranjeras en ciertos
servicios. As mismo, se pretendi incluir temas relacionados con la libre circulacin
de personas, cuyas restricciones se convierten en lmites al comercio de servicios
con una incidencia perjudicial para los intereses de los pases en desarrollo.
De nuevo, en el tema arancelario se plante la necesidad de reducir los aran-
celes elevados para los productos no agrcolas, pero cuya exportacin es de mayor
450
inters para los pases en desarrollo y no estar obligados a aplicar la reciprocidad
ni el rgimen de la nacin ms favorecida (NMF), hasta tanto no se encuentren
preparados para afrontar una liberalizacin total.
El medio ambiente tambin constituy un inters inmediato en la Con-
ferencia de Doha y, en este sentido, se convino revisar la coordinacin entre las
normas de la OMC y aqullas establecidas en los acuerdos multilaterales sobre
medio ambiente, incluido lo acordado en el Convenio de Basilea y el Protocolo
sobre Bioseguridad. As mismo, se plantearon los siguientes temas: comercio de
bienes y servicios ecolgicos, proteccin de los conocimientos tradicionales en
relacin con los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio (ADPIC), efecto de las medidas medioambientales en el acceso
a los mercados, etiquetado ecolgico y, en general, participacin de los pases en
desarrollo en el tratamiento y decisin de estos aspectos en el interior de la OMC,
dentro del marco del principio de responsabilidad comn pero diferenciada.
Negociaciones futuras
En general, las negociaciones futuras van a girar en torno a las inversiones, pero,
fundamentalmente, el tratamiento a la inversin extranjera directa (IED) en los pases
en desarrollo es tambin objeto de preocupacin en la OMC, en el entendido de
que esta IED es concebida como un medio para el progreso tecnolgico, el acceso
a los mercados y el desarrollo. En este aspecto resulta claro que los resultados es-
perados no son automticos, por lo cual se requiere que los pases en desarrollo y
los menos avanzados establezcan polticas de admisin de IED, pero imponiendo
condiciones de acuerdo con sus intereses como la previsin de listas positivas, las
disposiciones sobre desarrollo, las salvaguardias por motivos de balanza de pagos,
y basndose en estas medidas lograr que los compromisos adquiridos en relacin
con la admisin de las inversiones sea proporcional a sus posibilidades.
Un captulo independiente merece el tema del trato especial y diferenciado, en el
cual se cimientan buena parte de las aspiraciones de los pases en desarrollo y cuya aplica-
cin fue absolutamente disminuida en la Ronda de Uruguay, por lo cual la Conferencia de
Doha trata de rescatar la aplicacin de este principio y hacerla realidad en poco tiempo:
Por ejemplo, en la seccin relativa a la agricultura se prev la formulacin de dis-
posiciones en materia de trato especial y diferenciado a ms tardar en marzo de
2003; asimismo, en las negociaciones sobre acceso a los mercados de productos no
451
agrcolas se tendrn plenamente en cuenta las necesidades e intereses especiales
de los pases en desarrollo y menos adelantados participantes, incluso mediante
compromisos de reduccin que no conlleven una reciprocidad plena.
15

En trminos generales, el trato especial y diferenciado pretende que en la
OMC se acepten medidas especiales que tengan en cuenta la capacidad exportadora
de los pases en desarrollo y menos avanzados, y en tal sentido consolidar un rgi-
men arancelario especial, unos compromisos sectoriales, la integracin comercial
regional, un rgimen de preferencias para el acceso a los mercados y, en general, la
vinculacin de este principio en todos los aspectos que ataen al desarrollo.
Un aspecto particularmente rescatable de la Conferencia de Doha es la
identicacin de la necesidad de tener una coherencia de las polticas econmi-
cas a nivel mundial, que se lograra si el problema del desarrollo es abordado de
manera conjunta por la OMC, el FMI y el BM. En tal sentido, se cre en la OMC
un Grupo de Trabajo sobre el Comercio, la Deuda y las Finanzas, que se convier-
te en un buen escenario para lograr esta coherencia y frente al cual los pases en
desarrollo deben denir posiciones concretas a favor del desarrollo.
16

Otros temas abordados fueron: la liberalizacin de sector textil y del vestido
y evitar las medidas restrictivas sobre ste, el conicto entre la proteccin de los
derechos de propiedad intelectual (ADPIC) y la necesidad de los pases en desa-
rrollo en lo referente a los medicamentos esenciales, en general la aplicacin de
ciertos aspectos sensibles, dentro de los cuales cabe mencionar los procedimientos
antidumping, las medidas sanitarias y tosanitarias, las normas de origen, etc.
El panorama planteado en la Declaracin de Doha demuestra que muchos
de los puntos neurlgicos para el comercio internacional son evidentemente sensi-
bles para el desarrollo humano. As, el incremento de las exportaciones agrcolas
provenientes de los pases en desarrollo va en procura de la generacin de empleo
y de combatir la pobreza en el sector rural, el replanteamiento de la proteccin de
la propiedad intelectual sobre los medicamentos se plantea en aras de que la po-
blacin ms pobre tenga acceso a stos o la posibilidad de que ingrese la inversin
extranjera a los pases en desarrollo y menos adelantados pero con compromisos
15
UNCTAD, op. cit., p. 51.
16
Si bien se trata de lograr un trabajo de las Naciones Unidas en su conjunto para lograr un
programa general para el desarrollo, es desafortunado que a pesar de reconocerse la incidencia del
comercio internacional en el desarrollo humano, las instituciones encargadas de velar por la proteccin
de los derechos humanos no sean invitadas a participar en el debate y en las decisiones.
452
serios en torno al desarrollo tecnolgico y el aumento de la capacidad productiva,
reejada, entre otras cosas, en educacin y capacitacin.
Perspectivas frente al desarrollo: de Doha a Hong Kong
Pasados casi cinco aos desde la Conferencia de Doha, muchas negociaciones
se han emprendido, muchos comits se han creado y algunas decisiones se han
adoptado. En este contexto, el espacio institucional que permite hacer un balan-
ce de cunto se ha avanzado en los propsitos planteados en la Declaracin de
Doha es la Conferencia Ministerial recientemente realizada en Hong Kong y su
respectiva declaracin,
17
de la cual analizamos los aspectos ms relevantes en lo
concerniente al desarrollo.
En la fase preparatoria de la mencionada Conferencia de Hong Kong, el
presidente del Comit de Negociaciones present su balance al Consejo Nacional,
el cual comienza con una frase bastante ilustrativa del estado de los temas: Me
temo que el lado negativo del balance supera al positivo
18
y, tal como se ver, su
apreciacin es cierta.
Para comenzar, en lo referente a la agricultura y el acceso a los mercados para
los pases en desarrollo que como se mencion es uno de los aspectos neurlgicos
para lograr reales benecios con el comercio internacional y el correspondiente de-
sarrollo para estos pases, tenemos que se presentaron propuestas para establecer
una frmula estraticada de recortes arancelarios y un trato exible para productos
sensibles y especiales. Al respecto, la Conferencia de Hong Kong
19
adopt cuatro
bandas para los recortes arancelarios. En lo concerniente al asunto se reconocen
algunas particularidades a favor de los pases en desarrollo: trato especial teniendo
en cuenta la seguridad alimentaria, la seguridad de medios de subsistencia y el desa-
rrollo rural; as como un mecanismo de salvaguardia especial segn la cantidad y el
precio de las importaciones (pero las condiciones para estas circunstancias especiales
an no han sido negociadas y denidas). Todo esto sin perjuicio de las medidas ya
establecidas y acordadas con respecto a productos sensibles, como son los tropicales
y aqullos provenientes de la sustitucin de cultivos de uso ilcito.
17
Organizacin Mundial del Comercio (OMC). Programa de trabajo de Doha. Declaracin ministerial.
WT/MIN(05)/W/3/Rev.2. 18 de diciembre de 2005. Disponible en: http://www.wto.org. Consultada:
12 de enero de 2006.
18
OMC-Comit de Negociaciones Comerciales. Informe del presidente del Comit de Negociaciones
Comerciales al Consejo General. TN/C/5. 28 de julio de 2005, p. 4.
19
OMC, Programa de trabajo, op. cit.
453
Si bien como se observa se han realizado avances, en los trminos de la
propia Declaracin Ministerial reconocemos que queda mucho por hacer para
establecer las modalidades y concluir negociaciones. En consecuencia, convenimos
en intensicar la labor sobre todas las cuestiones pendientes con el propsito de
cumplir con los objetivos de Doha.
En lo concerniente a los temas de las ayudas internas, se requiere que se d
el acuerdo en torno a los compromisos de reduccin. Existen tambin propuestas
sobre la eliminacin de subvenciones internas a las exportaciones que distorsionan
el comercio en tres campos: empresas comerciales del Estado que son exportadoras
y la denicin del lmite entre ayuda alimentaria y desplazamiento del comercio.
Se reitera el compromiso de eliminar paralelamente cualquier forma de
subvencin a la exportacin y de las medidas que puedan producir el mismo
efecto, y para ello se puso como fecha lmite el ao 2013, estableciendo avances
previos. La Declaracin Ministerial de Hong Kong en el tema de ayudas al sector
agrcola acogi las propuestas de Comit de Agricultura, con algunos elementos
que siguen propuestos a futuro y ciertas decisiones ya tomadas, as: en lo con-
cerniente a las ayudas internas que distorsionan el comercio, fundamentalmente
en perjuicio de los pases en desarrollo y menos adelantados se establecieron tres
bandas (superior, media e inferior), de manera que los Estados que ms ayudas
internas otorgan tengan mayores compromisos de desmonte, ms algunas consi-
deraciones especcas que permitan llegar al desmonte global de las ayudas que
distorsionan el comercio.
En medio de las modicaciones que se pretenden en torno a la agricultura,
se tratan de salvaguardar las condiciones y las disciplinas requeridas para continuar
con la ayuda alimentaria que se viene prestando a los pases que la requieren de
manera permanente o en casos de emergencia (pases menos avanzados y pases
en desarrollo importadores netos de productos alimenticios).
Al parecer, el sector ms avanzado es el del algodn, frente al cual hay
una propuesta estructurada y ambiciosa. En la Conferencia de Hong Kong que-
daron claros los siguientes aspectos: los pases desarrollados eliminarn todas
las subvenciones a las exportacin del algodn para el 2006, darn acceso libre a
las importaciones de algodn proveniente de los pases menos adelantados y las
ayudas internas que distorsionan el comercio sern desmontadas de manera ms
agresiva con respecto al desmonte general (este ltimo aspecto ser negociado
prioritariamente, pues no hay acuerdos an).
454
Si bien se ha avanzado en la elaboracin del marco consultivo para la asis-
tencia al desarrollo en lo referente al algodn y se han adoptado medidas positivas
por parte de los productores en pases africanos a favor de la productividad y
eciencia, queda bastante por hacer en lo referente al fortalecimiento y la cohe-
rencia de la asistencia prestada y a la adopcin de medidas ecaces para asumir el
problema de la disminucin de ingresos en el sector algodonero. Todo esto debe
estar acompaado de informes peridicos y del establecimiento de un mecanismo
de seguimiento y vigilancia.
Para el acceso a los mercados de los productos no agrcolas se tiene que se repite
el postulado de Doha, pero se evidencia que no existen progresos reales al respecto:
Uno de los principales problemas con que hemos venido tropezando en esta esfera
es que algunos miembros no quieren examinar los nmeros sin contar antes con una
estructura denida, mientras que otros tienen problemas para examinar la estructura
si no tienen primero los nmeros [] Slo se puede romper el crculo vicioso si
los miembros proceden con la conanza condicional necesaria y demuestran una
voluntad genuina de negociar.
20
Esta circunstancia se hizo evidente en la Declaracin Ministerial de la Conferen-
cia de Hong Kong, donde los compromisos en esta materia siguen siendo planteados
a futuro. As es como se observa que se reducirn o, segn corresponda, eliminarn
los aranceles [...] en particular respecto de los productos cuya exportacin interesa a
los pases en desarrollo; y Tendrn plenamente en cuenta las necesidades e intereses
especiales de los pases en desarrollo....
21
Se encomienda que se nalice la estructura
y la frmula para obtener estos objetivos tan pronto como sea posible.
En trminos generales, sobre el particular se identican leves progresos y se
reiteran las preocupaciones, al reconocer la importancia en esta materia de insistir
en el trato especial y diferenciado, y en la no reciprocidad plena de los compromisos
de reduccin. En el campo de los servicios existen varias propuestas sectoriales
de liberalizacin de servicios, pero no resultan sucientes ni particularmente satis-
factorias para los intereses de los pases en desarrollo. El problema del comercio
de servicios es particularmente sensible en algunos sectores, pues los pases en
desarrollo se han concentrado en la presencia comercial, y han dejado de lado los
20
OMC-Comit de Negociaciones Comerciales, op. cit., p. 7.
21
OMC, Programa de trabajo, op. cit.
455
servicios que pueden beneciar el desarrollo de las exportaciones en los pases en
desarrollo y menos avanzados: transporte, telecomunicaciones, etc.
Tambin es necesario tener especial cuidado con la liberalizacin de ser-
vicios esenciales como el suministro de agua, salud o educacin, en los cuales los
Estados deben tener la capacidad de reglamentar y controlar, para evitar la mala
calidad y la falta de acceso para todos lo ciudadanos. Todo esto se identica en la
Declaracin Ministerial como preocupante, pero no existen negociaciones con-
cluidas en los diferentes temas.
Respecto a la denominada negociacin de normas, que se reere a las medidas
antidumping, a las subvenciones y a los acuerdos comerciales regionales, parece existir
un avance en el proceso de consultas, que pretende identicar los sectores de mayor
inters y trabajar en una propuesta. En cuanto a los acuerdos comerciales regionales,
se ha elaborado un proyecto para avanzar en su transparencia, pero se aclara que
el debate en torno a este tema hasta ahora ha sido ms acadmico. El estado de las
negociaciones es as reejado en la Declaracin Ministerial de Hong Kong.
Los aspectos generales sobre facilitacin del comercio avanzan ms rpida
y claramente, y con una participacin importante de los pases en desarrollo; sin
embargo, los temas de trato especial y diferenciado y la creacin de capacidad para
estos pases no ha sido sucientemente desarrollado.
Las negociaciones sobre comercio-medio ambiente tambin han tenido un
tmido avance sobre la denicin y contenido de los llamados bienes ambienta-
les. En este informe no se reeja la discusin sobre la proteccin de los saberes
tradicionales y en tal sentido sobre el carcter de no comercial que deberan tener
para estos pases ciertos bienes.
En cuanto a los ADPIC, en relacin con salud pblica, se encuentra que
en la Conferencia de Hong Kong se acogi la decisin adoptada el pasado 6 de
diciembre, en el sentido de consagrar como permanente la exencin que facilita:
a los pases ms pobres la obtencin de versiones genricas de medicamentos
patentados, menos costosas, haciendo caso omiso de una disposicin del Acuerdo
sobre los ADPIC que poda obstaculizar las exportaciones de productos farma-
cuticos fabricados al amparo de licencias obligatorias a los pases que no tenan la
capacidad de fabricarlos por si mismos.
22
22
OMC. Comunicado de prensa. Press/426, 6 de diciembre de 2005. Disponible en: http://www.
wto.org. Consultada el 19 de enero de 2006.
456
No obstante, las pruebas del comportamiento de los pases en desarrollo y
principalmente de Estados Unidos en la negociacin de sus TLC no parece ir en
el sentido de admitir restricciones a la proteccin de la propiedad intelectual de
ciertos productos. El trato especial y diferenciado, aspecto de gran importancia
para el avance en los temas de desarrollo, muestra un adelanto parcial en lo que
concierne a los pases menos avanzados, pero se encuentra bastante lejos de tener
por lo menos acuerdos parciales frente a los pases en desarrollo:
Lo que sigue revistiendo una importancia fundamental para avanzar en la cuestin
del trato especial y diferenciado es que los Miembros traduzcan su compromiso de
resolver los problemas con que tropiezan los pases en desarrollo y menos adelanta-
dos en resultados tangibles y signicativos. La falta de progresos en este mbito dar
crdito a quienes ponen en entredicho que la Ronda tenga un sentido de desarrollo
y podra contrariar nuestros esfuerzos en pos de una mayor integracin de los pases
en desarrollo y menos adelantados en el sistema multilateral de comercio.
23
El texto de la Declaracin de la Conferencia de Hong Kong conrma la
apreciacin del presidente, acabada de presentar, en la medida en que incorpora
a su declaracin el anexo en el cual se plasman las propuestas de los pases me-
nos adelantados, las cuales no han sido acogidas y en las que an faltan fechas y
compromisos concretos. As mismo, se echan de menos propuestas o acuerdos
que benecien a los pases en desarrollo. Todo lo anterior, unido a la importan-
cia reconocida en la misma declaracin de avanzar en la consolidacin del trato
especial y diferenciado para los productos agrcolas de los pases en desarrollo y
menos adelantados.
24
23
Ibid., p. 13.
24
Las escasas disposiciones de TED de la Ronda de Uruguay tienen una interpretacin crecien-
temente restrictiva y no tuvieron en impacto esperado en la agenda de desarrollo [...] Esta tendencia
puede tener distintas causas como ser la ausencia de una denicin y un anlisis claro sobre el
TED, sobre qu medidas son realmente fundamentales para las necesidades de desarrollo, en parte
justicadas por la heterogeneidad de los pases que componen el grupo de PED y por el recelo de
los PD en renegociar el actual el actual balance de derechos y obligaciones del sistema. Sin embargo,
al mismo tiempo que sufre restricciones, el TED es reinventado en las propuestas bajo negociacin
en la OMC, mantenindose presente en la agenda ofensiva de los PED. Esta estrategia parece unir a
los PED alrededor del objetivo de mantener el tema en la agenda de las negociaciones comerciales
multilaterales mientras perdure la inequidad entre los pases. Peixoto, Juliana. De Uruguay a Doha.
Plazos, prrrogas y renegociaciones, Brief. No. 23, octubre de 2005. Disponible en: http://www.latn.org.
ar. El 30 de enero de 2006.
457
En lo referente al tema de aplicacin, el presidente se muestra bastante
pesimista en su informe y admite no haber progreso en lo referentes a las esferas
de balanza de pagos, salvaguardias, obstculos tcnicos al comercio y ADPIC.
As se reeja en la Declaracin Ministerial varias veces mencionada, en la cual se
solicita al director general que:
... intensique su proceso consultivo sobre todas las cuestiones pendientes relativas a
la aplicacin comprendidas en el prrafo 12 b), de la Conferencia de Doha si es
necesario nombrando Amigos del Director General a los presidentes de los rganos
competentes de la OMC y/o celebrando consultas especcas.
El informe del presidente del Comit de Negociaciones Comerciales (CNC)
resalta la trascendencia del lo que denomina dimensin del desarrollo, que en trminos
generales debe estar presente en todos los aspectos mencionados:
El acceso a los mercados es, naturalmente, un componente esencial: para que los
pases en desarrollo mitiguen la pobreza y se integren en la economa mundial, sa-
bemos que hay que esforzarse por eliminar los obstculos con los que tropiezan sus
exportaciones de bienes y servicios [] Debemos asegurarnos que los resultados
de nuestras negociaciones se plasmen en normas equilibradas, y en una asistencia
tcnica y una creacin de capacidad adecuadas para ayudar a los pases en desarrollo
a aplicar los nuevos acuerdos.
25
Finalmente, con el propsito de obtener la coherencia entre la OMC y los
organismos nancieros y monetarios de Bretton Woods, la Declaracin Ministerial
de Hong Kong hace referencia a dos aspectos. Por un lado, reconoce el trabajo
conjunto en la formulacin de polticas comerciales y de desarrollo, as como en la
cooperacin entre los diferentes rganos de las Naciones Unidas. Se rearma enton-
ces la importancia de las recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre Comercio,
Deuda y Finanzas. Por el otro lado, en lo relativo a la ayuda para el comercio para los
pases en desarrollo y sobre todo para los pases menos adelantados, se reere a los
debates sobre la ampliacin de dicha ayuda, en los cuales participaron los ministros
de Desarrollo y Finanzas y los comits para el Desarrollo del BM y el FMI, pero
una vez ms queda pendiente la operatividad de las posibilidades de incremento de
los benecios para el desarrollo del comercio en los pases beneciarios.
25
OMC-Comit de Negociaciones Comerciales, op. cit., p. 11.
458
Una visin general de la Declaracin Ministerial de la Conferencia de Hong
Kong, en conjunto con el informe previo del director general, demuestra que
varios de los temas an se encuentran en etapa de negociacin, que son pocos los
acuerdos a favor del desarrollo que se han obtenido y que la Declaracin de Doha
todava navega en el campo de la retrica y las buenas intenciones de la OMC. Esta
ltima, aunque se esfuerza por obtener consensos, se encuentra con la reticencia
de los pases desarrollados en aspectos tan delicados como la eliminacin o, por lo
menos, reduccin de los subsidios o las de las subvenciones a las exportaciones, de
hacer realidad el fortalecimiento del mecanismo del trato especial y diferenciado
o la limitacin de los ADPIC a favor de la salud pblica.
Conclusiones
La relacin entre comercio y desarrollo puede abordarse desde diferentes pers-
pectivas. Por una parte estn quienes consideran que esta relacin es positiva y, en
consecuencia, la insercin de los pases en desarrollo y menos adelantados en el
comercio internacional es una necesidad real e inaplazable. Por la otra, estn quienes
identican esta relacin como un instrumento ms de dominacin y dependencia
de los pases en desarrollo, que aumenta su vulnerabilidad y cuyo nico resultado
es desequilibrio cada vez ms pronunciado en la distribucin de los benecios
provenientes del comercio internacional.
Cmo conciliar estas dos posiciones extremas. Para comenzar es necesario
que los argumentos y la polticas que deendan la insercin de los Estados en el
comercio internacional partan de la premisa de buscar el desarrollo en su sentido
integral (poltico, social, econmico y cultural), no simplemente un crecimiento
de los indicadores abstractos, como el crecimiento de las exportaciones o de la
inversin extranjera, es decir, es necesario concebir el comercio internacional como
un instrumento de crecimiento econmico redistributivo, encaminado a contribuir
en la realizacin del desarrollo humano.
Para que esto suceda se requiere que se adopten medidas desde los Estados,
para crear una estructura econmica, jurdica y social que permita que el creci-
miento econmico redunde en benecio del desarrollo de sus ciudadanos y no se
comporte como un elemento ms de exclusin.
As mismo, en el mbito del derecho y la economa internacionales hay mu-
cho por hacer: concebir el sistema multilateral del comercio, hoy representado en
la OMC, como un sistema ms justo, que propenda por la facilitacin del ingreso
459
de productos agrcolas y no agrcolas provenientes de los pases en desarrollo y
menos avanzados, a travs de los mecanismos existentes, como el trato especial
y diferenciado y la eliminacin de ayudas y subsidios al sector agrcola en los
pases desarrollados que distorsionan el mercado; adems, que propenda por la
transferencia real de tecnologa, por la prevalencia del derecho a la salud sobre el
respeto ciego a la propiedad intelectual y la proteccin del medio ambiente.
Sobre este aspecto es necesario reconocer que los teman estn presentes
en la agenda para el desarrollo de la OMC y no se puede negar la importancia y la
resonancia que han tenido los propsitos de la Conferencia de Doha como punto
de reexin sobre el tema. No obstante, hasta ahora los propsitos siguen siendo
eso, propsitos no del todo cumplidos y en algunos aspectos ms desarrollados
que otros, pero an no realizados, lo cual preocupa a al OMC y su legitimidad.
Alrededor de la relacin entre comercio y desarrollo quedan varios aspec-
tos por tratar y, sin duda, inciden en hacer realidad el resultado positivo de dicha
relacin. Por una parte, estn las negociaciones regionales, ahora mismo represen-
tadas en los TLC, que en varios aspectos burlan las discusiones sobre comercio y
desarrollo que se estn dando en el mbito multilateral.
Por otro lado, las Naciones Unidas en su reciente propuesta de reestructu-
racin y con miras a cumplir con los objetivos de desarrollo del milenio trataron de
dotar a la UNCTAD de una mayor capacidad para obtener resultados que permitan
avanzar en el cumplimiento de los propsitos de estos dos instrumentos; sin embargo,
Estados Unidos expres su desacuerdo en que este organismo trabaje en la perspec-
tiva del derecho al desarrollo, al aclarar que no tiene ningn mandato expreso sobre
el tema de derechos humanos, lo cual nos conduce a otro tema de reexin, y es el
de la incorporacin de la visin de derechos humanos en el comercio internacional
y la bsqueda de que los compromisos adquiridos por los Estados en relacin con
la proteccin de estos derechos no se vea subordinada o prcticamente olvidada, al
lado de las obligaciones que los mismos Estados estn adquiriendo en lo referente a
la liberalizacin comercial, y en esto debe contribuir el derecho internacional.
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463
El comercio internacional al servicio del
desarrollo: el caso de los acuerdos de
asociacin econmica entre
Latinoamrica y la Unin Europea
Andrea Camargo Garca
*
La liberalizacin del comercio internacional constituye el eje central del discurso
actual de cooperacin para el desarrollo. En primer lugar, porque la globalizacin no
debe perder de vista la heterogeneidad en los niveles de desarrollo de las economas
mundiales, y, en segundo lugar, porque a partir de este supuesto, la globalizacin
debe ser equilibrada, a n de que permita la adecuada insercin de los pases en va
de desarrollo en el mercado, para lograr con ello su real calicacin como actores
en la economa mundial.
Esta constatacin se rearma al encontrar que la gran mayora de respuestas,
alrededor del cuestionamiento cmo hacer que los pases en va de desarrollo sean
realmente competitivos? se basan en el mismo punto: reforzar las capacidades comer-
ciales.
1
De esta forma, la liberalizacin del comercio resulta ser, desde este enfoque,
punto de partida y de llegada. Pues sta sirve, en primera instancia, para justicar la
necesidad de fortalecimiento de las calidades comerciales de los pases en va de desa-
rrollo y, en segunda instancia, una vez fortalecida la posicin de los pases en mencin,
la posibilidad de negociacin de acuerdos de liberalizacin de comercio.
2
Ahora bien, esta dinmica entre comercio internacional y desarrollo se
instrumentaliza por medio de los denominados acuerdos de asociacin econmica,
*
Abogada del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Especialista en Derecho de Seguros,
Ponticia Universidad Javeriana. Aspirante al DEA de Derecho Internacional Econmico, Universidad
Pars 1, Panten, Sorbonne.
1
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE). Les lignes directrices
du CAD renforcer les capacits commerciales au service du dveloppement, 2001.
2
En esta medida, dicha negociacin resulta de la vericacin de aprendizaje, cuya consecuencia
es el equilibrio generado por la primera etapa.
464
que pretenden crear verdaderas alianzas por el desarrollo, fruto de los dilogos
norte-sur. Para ello integran temticas de diversa ndole, no slo relacionadas con
el comercio, sino en vnculo con el refuerzo de las capacidades comerciales por
todos sus frentes.
As es como los acuerdos de asociacin econmica constituyen el punto de
convergencia entre comercio y desarrollo, razn por la que toman un gran valor en
los acercamientos entre Amrica Latina y la Unin Europea. Al respecto, es impor-
tante indicar que, segn el Latinobarmetro
3
de 2004, Amrica Latina considera
que la Unin Europea es una potencia con un dbil protagonismo en la regin,
4

no slo en relacin con temas de gran sensibilidad, como ayuda para la paz y la
democracia, sino tambin en reas como el libre comercio y el desarrollo.
Sin embargo, esta visin cambiar, teniendo en cuenta que las condiciones
actuales de interdependencia econmica instan a la regin a fortalecerse para en-
frentar la globalizacin, y para ello debe poner en marcha todo el andamiaje que
potencialmente le permita enfrentar esta constatacin, lo cual supone la extensin
de su entorno econmico, ms all de Estados Unidos.
La particularidad de los acercamientos Unin Europea-Amrica Latina, que
permitirn que poco a poco su protagonismo sea ms apreciado por la regin, es
su capacidad de mutacin,
5
lo cual ha garantizado su vitalidad y dinamismo. As es
como, sin gran dicultad, las relaciones Unin Europea-Amrica Latina se han ido
actualizando conforme a las condiciones actuales de la economa mundial, la cual
3
El Latinobrometro es un indicador de opinin pblica que aplica anualmente alrededor de
19.000 entrevistas en 18 pases de Amrica Latina y que representa a ms de 400 millones de habitantes.
Es realizado por la corporacin Latinobarmetro, la cual es una organizacin de derecho privado
sin nes de lucro con sede en Santiago de Chile. Consltese http://www.latinobarometro.com. En
el Latinobrometro de 2004 resulta evidente que hay una mayor conanza y credibilidad en la
ayuda proveniente de Estados Unidos, pues en los temas anteriormente descritos, el 43% considera
que Estados Unidos apoya a Amrica Latina en libre comercio; en cambio, un 14% de la poblacin
considera que Europa es una potencia apalancadora del libre comercio. Igualmente, en relacin con
el desarrollo, el porcentaje es 36 frente 16, a favor de Estados Unidos. Ahora bien, en lo referente a
temas como la paz y la democracia la tendencia continua, y en el primer rubro es de 36 frente 24 y
en el segundo es 37 contra 27.
4
A lo largo del texto identicaremos Amrica Latina como una regin, lo cual es importante
precisar toda vez que dicha calicacin se realiza desde una perspectiva amplia, sin desconocer los
diversos procesos de integracin regional en el seno de Latinoamrica, como la Comunidad Andina
de Naciones (CAN), el Mercado Comn del Sur (Mercosur), el Mercado Comn Centroamericano,
la Comunidad del Caribe (Caricom), entre otros.
5
Los acercamientos entre la Unin Europea y Amrica Latina se emprendieron desde hace ms
de veinte aos.
465
es, ms que nunca, interdependiente. Sin embargo, partiendo de la heterogeneidad,
6
este contexto debe promover una globalizacin sostenible,
7
para lo cual el for-
talecimiento de la cooperacin internacional por el desarrollo resulta ser la clave.
Latinoamrica est compuesta por una treintena de pases en va de desarro-
llo (desde ahora PVD)
8
y es evidente su necesidad de cooperacin, a n de vericar
y fortalecer el adecuado desempeo de la dimensin social de la globalizacin, lo
cual evidenciar la insercin equilibrada al comercio internacional de la regin.
Adems, encontramos a la Unin Europea, ente comunitario al cual pertenecen
gran parte de los pases ms ricos del mundo, y que ha edicado su poltica exterior
sobre un supuesto de cooperacin para el desarrollo.
9
De igual manera, la Unin
Europea es el segundo socio econmico de la regin, aparte de ser la experiencia
de integracin ms exitosa y desarrollada del mundo, todo ello bajo la creencia de
que la integracin regional es un presupuesto para el desarrollo.
10
Teniendo en cuenta este contexto, los acuerdos de asociacin econmica
resultan ser claramente idneos para instrumentalizar los dilogos entre la Unin
Europea y Amrica Latina, un caso de dilogos norte-sur. Y es que no es capri-
chosa la remisin a est tipologa especca (acuerdos de asociacin econmica)
para este tipo de acercamientos (Unin Europea-Amrica Latina), toda vez que su
particularidad radica en la diferencia y el respeto a la asimetra.
11
No obstante, dichos
6
En este engranaje de propsitos encontramos iniciativas internacionales y multilaterales que
pretenden hacer de los pases en va de desarrollo verdaderos actores de la economa internacional,
marcada particularmente por la liberalizacin del comercio, tal es el caso de lo establecido en el
Consenso de Monterrey o bien por el programa de Doha en el seno de la Organizacin Mundial de
Comercio (OMC).
7
Concepto que establece un vnculo entre crecimiento de la globalizacin de la economa mundial
y mayor prosperidad para el mundo en desarrollo. Mencionado, entre otros, por Pascal Lamy, actual
presidente de la OMC, antiguo comisario en comercio de la Unin Europea.
8
En el entendido que la expresin pas en va de desarrollo resulta ser bastante heterognea, las
Naciones Unidas designaron a cincuenta pases como los menos avanzados (PMA). Al respecto, el
Consejo de Seguridad Econmica y Social revisa cada tres aos la lista, basndose en las recomen-
daciones del Comit de Polticas de Desarrollo (CPD). De acuerdo con dicha lista, Hait es el nico
pas de Latinoamrica que es considerado como PMA.
9
No se debe dejar de mencionar que la Unin Europea ha desarrollado esta misma perspectiva
de cooperacin con los Pases de Europa Central y Oriental (PECO).
10
Cuestin que se debe considerar teniendo en cuenta que Amrica Latina es una regin en la cual el
proceso de integracin ha sido sumamente productivo, adems de permanecer en constante evolucin; ello
a pesar de las mltiples criticas de estancamiento de algunos procesos de integracin, pues es una regin
donde encontramos la CAN, el Mercosur, el Caricom y el Mercado Comn Centroamericano.
11
Ventura, Deisy. Les asymtries entre le Mercosur et lUnion Europenne. Les enjeux dune association
interregionale, Pars, Lhartmann, 2003, p. 15. Al respecto, Ventura indica que la asimetra presupone,
466
acuerdos de asociacin econmica tienen la intencin de matizar las diferencias en
todos sus frentes, con el propsito de que dicho acuerdo pueda constituirse en una
verdadera alianza, en virtud de la optimizacin de las condiciones de participacin
de los PVD, que les permita ser verdaderos actores del comercio internacional.
Habiendo dicho lo anterior, resulta necesario evaluar el posicionamiento de
la asociacin econmica como un medio para conciliar de forma adecuada comercio
internacional y desarrollo. Para luego precisar el alcance de dicha herramienta, en
las relaciones entre la Unin Europea y Amrica Latina.
La asociacin econmica: el engranaje entre comercio
internacional y los pases en va de desarrollo
La reevaluacin de la cooperacin para el desarrollo: creacin
de alianzas ms que crculos viciosos de asistencia
En la actualidad, el derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable,
12
por lo tanto, la igualdad de oportunidades para el desarrollo es una prerrogativa
tanto de las naciones como de los individuos que las componen, y que la persona
humana es el sujeto central del desarrollo.
13
A su vez, tal y como fue reconocido,
trasciende la esfera individual a una colectiva, y adems reconoce la capacidad
de autodeterminacin de los pueblos, lo cual resulta ser muy coherente con el
la constatacin de una desigualdad o de una desproporcin, cuya identicacin en la prctica slo
puede contribuir a la gestin menos perjudicial posible de dichos desequilibrios. Traduccin libre
de: lasymtrie prsuppose son tour le constat dune ingalit ou dune disproportion dont lidentication ne peut
en pratique que contribuer la gestion la moins dommageable possible des dsquilibres.
12
Declaracin del Derecho al Desarrollo. Adoptada por la Asamblea General por medio de su
resolucin 41/128 del 4 de diciembre de 1986. Artculo 1: 1. El derecho al desarrollo es un derecho
inalienable del hombre, en virtud del cual toda persona humana y todos los pueblos tienen el derecho
de participar y de contribuir a un desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el cual todos los
derechos del hombre y todas las libertades fundamentales pueden ser plenamente realizadas, y de
beneciar de este desarrollo. 2. EL derecho humano al desarrollo, supone tambin, la plena realizacin
del derecho de los pueblos a autodeterminarse, lo que comprende, bajo reserva de las disposiciones
pertinentes de dos pactos internacionales relativos a los derechos del hombre, el ejercicio de su dere-
cho inalienable a la plena soberana sobre todas sus riquezas y recursos naturales. Traduccin libre
de: 1. Le droit au dveloppement est un droit inalinable de lhomme en vertu duquel toute personne humaine et tous
les peuples ont le droit de participer et de contribuer un dveloppement conomique, social, culturel et politique dans
lequel tous les droits de lhomme et toutes les liberts fondamentales puissent tre pleinement raliss, et de bncier de
ce dveloppement. 2. Le droit de lhomme au dveloppement suppose aussi la pleine ralisation du droit des peuples
disposer deux-mmes, qui comprend, sous rserve des dispositions pertinentes des deux Pactes internationaux relatifs
aux droits de lhomme, lexercice de leur droit inalinable la pleine souverainet sur toutes leurs richesses et leurs
ressources naturelles.
13
El derecho al desarrollo. Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos 2002/69.
467
propsito de ubicar dicho derecho en el centro del debate de un nuevo orden
econmico internacional.
Ahora bien, alrededor de esta idea, y con el propsito de concretar dicho
alcance en la esfera colectiva, por no decir internacional, surge la cooperacin, que
encuentra pleno asidero al partir del supuesto asimtrico del desarrollo internacio-
nal.
14
Sin embargo, la modalidad de cooperacin ha respondido a diversos trazos,
segn la evolucin del tiempo, pero todos stos, partiendo de la diferencia.
La primera tendencia reforz las asimetras y se sustrajo de la complejidad
que supone emplear los mecanismos para potenciar la emergencia de los PVD.
Esta circunstancia se fue modicando y deriv en el segundo lineamiento, el cual se
encontraba enmarcado en un contexto de globalizacin, en el que era necesario
considerar a los PVD no slo como objeto, sino como actores del mercado
internacional. En el primer caso encontramos como constante la identicacin
de cooperacin y asistencia internacional,
15
ello desde una perspectiva similar a
la caridad, identicacin que, en vista de la poca efectividad, as como de los
efectos perversos evidenciados, impuls su propia disociacin.
As es como el concepto de asistencia empez a matizarse para ir de una
alineacin caritativa, a un medio para fortalecer la competitividad de los pases
14
As es como el artculo 3, numeral 3, de la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo indica: 3.
Los Estados tienen el deber de cooperar los unos con los otros para asegurar el desarrollo y eliminar
los obstculos al desarrollo. Los Estados deben ejercer sus derechos y cumplir sus deberes de forma
tal que promuevan un nuevo orden econmico internacional fundado en la igualdad soberana, la
interdependencia, el inters comn y la cooperacin entre todos los Estados, y a estimular el respeto
y el gozo de los derechos del hombre. Traduccin libre de: 3. Les Etats ont le devoir de cooprer les uns
avec les autres pour assurer le dveloppement et liminer les obstacles au dveloppement. Les Etats doivent exercer
leurs droits et sacquitter de leurs devoirs de faon promouvoir un nouvel ordre conomique international fond sur
lgalit souveraine, linterdpendance, lintrt commun et la coopration entre tous les Etats et encourager le respect
et la jouissance des droits de lhomme.
15
Por ello el artculo 4 de la Declaracin en comento estableci que: 1. Los Estados tienen el
deber de tomar separadamente y conjuntamente, medidas para formular las polticas internacionales
de desarrollo con el propsito de facilitar la plena realizacin del derecho al desarrollo. 2. Una accin
permanente es indispensable para asegurar un desarrollo ms rpido de los pases en desarrollo. En
complemento de los esfuerzos que los pases en desarrollo despliegan, es esencial una asistencia inter-
nacional ecaz para otorgar a dichos pases los medios de sostener un desarrollo global. Traduccin
libre de: 1. Les Etats ont le devoir de prendre, sparment et conjointement, des mesures pour formuler des politiques
internationales de dveloppement en vue de faciliter la pleine ralisation du droit au dveloppement. 2. Une action
soutenue est indispensable pour assurer un dveloppement plus rapide des pays en dveloppement. En complment des
efforts que les pays en dveloppement accomplissent, une assistance internationale efcace est essentielle pour donner
ces pays les moyens de soutenir un dveloppement global.
468
en va de desarrollo, circunstancia que encontr su fundamento en la losofa del
nuevo orden econmico internacional, la cual:
estaba basada en la idea de la redistribucin para corregir las desigualdades, por
medio de la ayuda, por el establecimiento de un precio justo a las materias primas,
por medio de la transferencia de tecnologas, consideradas como un bien comn de
la humanidad, y adems, basada en la idea que era necesario crear reglas del juego
y legislaciones internacionales que establezcan un tratamiento preferencial a los
pases en va de desarrollo.
16
Es evidente que esta losofa no negaba la viabilidad de la cooperacin,
sino que ampliaba su espectro, desde la perspectiva que la efectividad del derecho
al desarrollo se vera mucho ms protegido. Ahora bien, el mecanismo para lograr
esta proteccin real era precisamente repensando la asistencia y acompandola
por una ayuda relacional, que permitiera a los PVD hacer parte activa y no slo
pasiva de la economa internacional.
En este entorno encontramos la Declaracin del Milenio;
17
la Declaracin
de Bruselas; el Programa de Accin en Favor de los PMA, para el decenio 2001-
2010;
18
la Cuarta Conferencia Ministerial de la Organizacin Mundial del Comer-
cio (OMC), celebrada en Doha, del 9 al 14 de noviembre de 2001; as como la
Conferencia Internacional sobre la Financiacin para el Desarrollo, celebrada en
Monterrey (Mxico), del 18 al 22 de marzo de 2002.
En este lineamiento de anlisis de la cooperacin persiste el inters de
involucrar, o bien de integrar, de forma equitativa a todos los pases, pues la econo-
ma se hace cada vez ms interdependiente y es un hecho que ningn pas puede
permanecer aislado de dicho panorama. Partiendo de dos supuestos: (i) que el
16
Berthelot, Yves. Les moyens des Nations Unis pour le dveloppement conomique, en Aspects
du systme des Nations Unis dans le cadre de lide dun nouvel ordre mondial, Paris, Pedone, 1992, pp. 127-135.
Traduccin libre de: tait base sur lide de la redistribution pour corriger des ingalits, par laide, par un
juste prix des matires premires, par le partage des technologies considres alors comme un bien commun de lhumanit
et sur lide quil fallait mettre en place un ensemble de rgles du jeu et de lgislations internationales accordant un
traitement prfrentiel aux pays en voie de dveloppement.
17
Declaracin del Milenio adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones
Unidas, del 8 de septiembre de 2000. En dicha declaracin los pases desarrollados se comprometieron
a destinar el 0,70% de su PIB a la asistencia ocial para el desarrollo en favor de los PVD, y del 0,15
al 0,20% de su PIB en favor de los PMA.
18
Aprobados por la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Pases Menos Ade-
lantados, que se celebr en Bruselas del 14 al 20 de mayo de 2001.
469
derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable con alcances colectivos
y (ii) que el nuevo orden econmico impone la insercin de los pases en va de
desarrollo en el mercado internacional, resulta necesario encontrar el eslabn que
permita enlazar dicha cadena. El cuestionamiento central sera: cmo hacer frente
al subdesarrollo en un contexto econmico en el cual la interdependencia resulta
ser el presupuesto permanente?
Teniendo como punto de referencia la diferencia, es bsico que este nuevo
eslabn de cooperacin sea coherente con un ritmo adecuado de liberalizacin del
comercio. Debe suponer un trato especial y diferenciado, pero no puede recaer en
una asistencia caritativa similar a un proteccionismo, sino garantizar el fomento
de la competitividad de los PVD,
19
para llegar al punto de no justicar dicho tra-
tamiento especial y diferenciado.
Ahora bien, el reto no es simple, ya que las problemticas propias de los
PVD, como la pobreza, la inseguridad, la falta de gobernabilidad, la precariedad
institucional, la corrupcin, entre otras, resultan ser fenmenos que persisten e
impiden esta adecuada insercin. En este contexto se debe vericar esa nueva
cooperacin, la cual ante todo deber caracterizarse por ser integral y atravesar los
temas ms problemticos de los PVD. Vista de esta forma, la cooperacin resulta
ambiciosa, pero necesaria, de acuerdo con el nuevo orden econmico, que justica
la era de los dilogos norte-sur.
Desde esta renovada perspectiva, encontramos la cooperacin va la creacin
de alianzas o asociaciones, lo cual supone una negociacin entre iguales o, al menos,
en condiciones en que se pretenden matizar dichas diferencias, para que los benecios
logrados sean evidentes y palpables, para ambas partes de dicho tipo de acuerdos.
Dilogos norte-sur y comercio internacional:
una herramienta para evitar la vulnerabilidad
Tal y como se ha venido advirtiendo, el comercio internacional es el eje central
de este documento pues, como se evidenci, ste sirvi de justicacin para que
la poltica de cooperacin tomara una va distinta, enfocada en el fortalecimiento
de los PVD, para integrarse en la economa interdependiente actual. Ahora bien,
el comercio internacional no es slo la justicacin de una variacin, tambin es
un punto de llegada, porque la promesa de ser ms competitivos es precisamente
19
Poltica principal del programa de Doha de 2001.
470
vlida si se garantiza la insercin a la nueva economa, por medio del acceso a los
mercados, y una vez garantizado ello, el tratamiento nacional.
20

As como se ha ido modicando la poltica de cooperacin, en relacin
con las implicaciones cada vez ms ineluctables de la globalizacin, los medios de
instrumentacin propios del comercio internacional se han modicado igualmente,
y ello es prueba evidente de la coherencia del sistema econmico actual. Cuando
nos referimos a los medios de instrumentacin utilizados en el comercio interna-
cional, se debe asociarlos con la liberalizacin misma de dicho comercio, la cual es
el presupuesto del concepto de globalizacin, pues sta supone la liberalizacin del
comercio de mercancas, servicios, de inversiones y circulacin de capitales.
Las herramientas encaminadas a fortalecer dicha liberalizacin han sido de
diverso origen: bilateral,
21
multilateral,
22
regional,
23
interregional
24
y, por qu no,
internacionales, entre las cuales encontramos iniciativas como las de la Organizacin
para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE).
25

Como se advirti, estas iniciativas no han descuidado el anlisis de la coope-
racin, vista desde una perspectiva de integracin de los pases en va de desarrollo.
20
El principio del tratamiento de la nacin ms favorecida, junto con el tratamiento nacional, hacen
parte del andamiaje del sistema de la OMC en relacin con el comercio internacional de mercancas,
principios que garantizan el acceso a los mercados. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el comercio
internacional de servicios, el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS) establece como
obligaciones generales el tratamiento de la nacin ms favorecida, as como la buena administracin de las
reglamentaciones nacionales de prestacin de servicios, y contrario a lo que sucede con las mercancas, el
acceso a los mercados y el tratamiento nacional son obligatorios nicamente en el caso en que se celebren
compromisos especcos.
21
Un ejemplo de ello es el Tratado de Libre Comercio que se est negociando en la actualidad
entre Colombia y Estados Unidos.
22
Sobre este punto debe recordarse que la OMC detenta el monopolio de las negociaciones
multilaterales en relacin con los acuerdos que le fueron anexados.
23
El ejemplo de integracin regional ms exitoso en el mundo, la Unin Europea, que funda su
poltica comercial en un mercado interior, en el cual se garantice la libertad de circulacin de bienes, de
servicios, de capitales y de personas. Encontramos tambin a la CAN, que busca un mercado comn
andino. Ahora bien teniendo este panorama, es importante tratar el tema de la interregionalizacin,
ya que ste apoya tanto la integracin econmica regional como la globalizacin. Prueba adicional
que demuestra que no es posible indicar que la regin se oponga al fenmeno de la globalizacin;
todo lo contrario, hace parte de ste, en muchos eventos es su causa, y posteriormente se erige como
un resultado que la fortalece precisamente generando la posibilidad que todos puedan ser partcipes
del mercado internacional.
24
En esta hiptesis encontramos los acuerdos de Asociacin entre la Unin Europea y el Mercado
Comn Centroamericano, la Unin Europea y el Mercosur, la Unin Europea y la CAN, entre otros.
25
En este contexto encontramos en el seno de la OCDE el Cdigo de Liberalizacin de Opera-
ciones Invisibles Corrientes y el Cdigo de Liberalizacin de Movimientos de Capitales.
471
Ello partiendo de que persiste una heterogeneidad en los niveles de desarrollo que
debe ser tenida en cuenta, y con ello, debe ser objeto de un tratamiento singular. Al
respecto, es necesario, para el caso que nos ocupa, hacer algunas precisiones sobre
las herramientas multilaterales, regionales e interregionales. En relacin con el con-
texto multilateral, es importante advertir que la condicin de los PVD es tomada en
cuenta desde el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)
de 1947, tendencia que fue rearmada y ampliada en el sistema de la OMC.
26
Al respecto, es importante hacer una breve referencia a la evolucin de la
posicin del GATT 47 como consecuencia del Ciclo de Tokio (1973-1979), que
da muestra del posicionamiento de la losofa del nuevo orden econmico, pues
de una visin puramente pasiva de los PVD
27
en el comercio mundial, se pasa a
una visin activa, que justica el otorgamiento de un verdadero estatus.
En el GATT 47 se otorgaba un tratamiento por negacin, bajo un rgimen
fundamentado en excepciones y la consagracin del principio de la no reciproci-
dad.
28
En 1971 empez a dibujarse una transicin bajo la legitimacin de las pre-
ferencias comerciales para el tercer mundo, pero ello por medio del otorgamiento
de derogaciones. Ahora bien, con ocasin del Ciclo de Tokio,
29
se otorga un estatus
real a los PVD, el cual es adoptado por el sistema de la OMC.
30
Conforme a lo
anterior, las partes contratantes desarrolladas pueden pactar clusulas de habilitacin,
por medio de las cuales se acuerden ventajas preferenciales (tarifaras o no) en
benecio de los PVD y los PMA.
31
26
El sistema de la OMC toma en cuenta la categora de PMA de laS Naciones Unidas.
27
Es importante tener en cuenta que la calidad de PVD, en el seno de la OMC, se obtiene bajo
el principio de auto eleccin.
28
Sobre este punto, Dominique Carreau y Patrick Juillard (Droit international conomique, Pars,
LGDJ, 1998, p. 222) establecen que: la eliminacin de la reciprocidad en las relaciones Norte/Sur
conn a los pases en va de desarrollo al rol de simples espectadores en las grandes negociaciones
internacionales, al no tener nada que ofrecer, no pudieron hacerse escuchar y obtener las concesiones
que deseaban. Traduccin libre de: llimination de la rciprocit dans les relations Nord/Sud a conn les
pays en voie de dveloppement au rle de simples spectateurs dans les grandes ngociations internationales nayant rien
offrir, ils nont gure pu faire entendre leurs voix et obtenir les concessions quils souhaitaient.
29
Especcamente con la decisin Tratamiento diferenciado y ms favorable, reciprocidad y
participacin ms completa de los pases en va de desarrollo del 28 de noviembre de 1979.
30
Cuando hacemos mencin al sistema de la OMC, nos referimos a todos los acuerdos multi-
laterales rmados en Marrakech el 15 de abril de 1994. v. gr. GATT 1994, GATS, Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), entre otros.
31
Carreau y Juillard, op. cit., p. 100 y 223. Al respecto debe indicarse que dicha clusula de habi-
litacin deba tener una naturaleza evolutiva, en el sentido que los pases en va de industrializacin
472
Esta circunstancia legitim los acuerdos preferenciales con los PVD: Sistema
Generalizado de Preferencias (SGP). Igualmente, result validado el tratamiento
diferenciado ms favorable en relacin con las medidas no tarifaras, negociadas
en el GATT. En suma, fueron validados los acuerdos preferenciales de comercio
32
entre los PVD, los cuales tienen como propsito la reduccin entre ellos sobre
una base mutual, tanto para obstculos visibles como invisibles.
Esta tendencia de tratamiento preferencial a los PVD es hoy en da man-
tenida por parte del sistema de la OMC y rearmada en el programa de Doha
por el Desarrollo de 2001,
33
programa que ve en la liberalizacin multilateral de
comercio (liberalizacin que reposa sobre el principio de no discriminacin) una
herramienta para ayudar a los PVD a integrarse de mejor forma en la economa
mundial. Todo ello ya que se considera que desarrollo y comercio, estn unidos
pues la liberalizacin favorece de forma general al crecimiento. Tal circunstancia
justica el que toda evolucin en este sentido debe ser fortalecida por los PVD.
En este sentido, el Programa de Doha se encamina a estimular a los PVD
para que encaminen todas sus estrategias globales de desarrollo hacia la optimiza-
cin de sus ventajas potenciales de la liberalizacin. En lo que tiene que ver con la
instrumentacin del tratamiento preferencial a los PVD, se logran los acuerdos en el
seno de las negociaciones de la OMC. Sin embargo, a nuestro juicio, esta aplicacin
de la cooperacin por el desarrollo, por medio de un tratamiento diferenciado y
preferencial, no es del todo suciente, y puede engendrar efectos perversos, toda
(nuevos pases industrializados [NPI]) deben acordar preferencias comerciales a los pases menos
desarrollados, a medida que su situacin econmica evoluciona.
32
OCDE. LObservateur. Mettre la libralisation des changes au service du dveloppement. Synthses. Oc-
tubre 2005, disponible en http://www.oecd.org/publications/Pol_brief: Estas preferencias pueden
ayudar a los pases en desarrollo que poseen una ventaja natural comparativa para incursionar en el
mercado internacional, luego incluso a sostener la competencia incluso en ausencia de tratamiento
preferencial. Sin embargo, estas preferencias pueden tambin estimular a los pases en va de desarrollo,
a promover actividades para las cuales nunca sern totalmente competitivos. Traduccin libre de:
Ces prfrences peuvent aider un pays en dveloppement possdant un avantage comparatif naturel prendre pied sur
le march international puis se mettre mme de soutenir la concurrence mme en labsence de traitement prfrentiel.
Toutefois, elles peuvent aussi encourager les pays en dveloppement promouvoir des activits pour lesquelles ils ne
seront jamais totalement comptitifs.
33
Todo ello a pesar de las problemticas de su viabilidad prctica, y su benecio real, pues pre-
cisamente la liberalizacin de comercio establece derechos de aduanas similares a los generalmente
aplicables para ciertos productos que se benecian de tasas preferenciales segn el tratamiento
especial a los PVD.
473
vez que precisamente no es evidente el fortalecimiento de las capacidades tanto
comerciales como tcnicas de negociacin
34
de los PVD.
35
Esta realidad permite que nos reramos a la integracin regional e interregional,
la cual, dicho sea de paso, en ningn caso erosiona las tendencias multilaterales de
liberalizacin de comercio, ni el proceso mismo; todo lo contrario, lo favorecen y
le otorgan una nueva dimensin.
36
Al respecto debe establecerse que se ha identicado el perodo de enero de
2004 a febrero de 2005, como el lapso ms productivo de los acuerdos regionales
34
Es importante reconocer que el pasado diciembre (2005), en la Conferencia Ministerial de la
OMC, en Hong Kong, los PVD o pases del sur ejercieron una fuerte presin en las negociaciones,
pues por primera vez el Grupo de los 20 (que incluye a los grandes pases agrcolas del sur), el Grupo
de los 33 (la coalicin de pases pobres de Asia, Caribe y Pacco), el Grupo de frica y el grupo de
PMA realizaron presentaciones conjuntas, casi todas ellas haciendo contrapeso a las propuestas de
las grandes potencias. En total, dicho grupo representaba a 110 pases en desarrollo, el total de los
150 miembros de la OMC.
35
En relacin con el sistema de preferencias, se establece por parte de la OCDE. En LObservateur.
Mettre la libralisation des changes au service du dveloppement. Synthses, octubre de 2005, disponible en:
http://www.oecd.org/publications/Pol_brief, que De pronto una asistencia tcnica a los pases en
va de desarrollo para ayudarlos a participar plenamente en las negociaciones comerciales y a respetar
sus obligaciones internacionales. De pronto, tambin convendra ayudarlos a reforzar sus capacidades
comerciales con el propsito que estn incluso en la capacidad de explotar las nuevas posibilidades
que les ofrece la liberalizacin multilateral de los intercambios [] Esta ayuda debe ser vista como
un complemento esencial de la reforma y de la liberalizacin del sistema de intercambios, no como
un medio para eludirlas. Con el objetivo de ayudar a los pases en desarrollo a sacar el mejor partido
de la reforma del sistema comercial y de los esfuerzos de integracin, la OMC podra reconocer
la necesidad de prever medidas complementarias y un tratamiento especial y diferenciado digno
de dicho nombre a favor de los pases que sern confrontados a los problemas ms complejos de
ajuste econmicos. Traduccin libre de: Peut-tre une assistance technique serait-elle ncessaire aux pays
en dveloppement pour les aider participer pleinement aux ngociations commerciales et respecter leurs obligations
internationales. Peut-tre conviendrait-il aussi de les aider renforcer leurs capacits commerciales an quils soient
mme dexploiter les possibilits nouvelles que leur offrirait une libralisation multilatrale des changes [] Cette
aide doit tre regarde comme un complment essentiel la rforme et la libralisation du systme dchanges, non
comme un moyen de les luder. An daider les pays en dveloppement tirer le meilleur parti de la rforme du systme
commercial et des efforts dintgration, lOMC pourrait reconnatre la ncessit de prvoir des mesures complmentaires
et un traitement spcial et diffrenci digne de ce nom en faveur des pays qui seront confronts aux problmes dajustement
conomique les plus aigus.
36
Al respecto es importante indicar que las Naciones Unidas entienden que la regionalizacin es
en efecto considerada como etapa o una alternativa a la globalizacin, segn la conanza que se le
otorgue a los mecanismos de mercado para integrar los hombres, las rmas y desarrollar los territo-
rios. Leon, A. y Sivin, Th. De lconomie internationale lconomie globale, Paris, Trasversale, 2005, p. 107.
Por otro lado, se considera que la integracin regional crea nuevos escenarios de competencia entre
los pases que hacen parte de dicha integracin; se instaura un espacio sin fronteras entre diversos
pases, es decir, de un mercado interior nico, donde antes slo existan mercados separados, y por
lo tanto donde las empresas, las liales de las sociedades multinacionales de los pases terceros una
vez instaladas y reconocidas en un pas sern tambin reconocidas en toda la regin donde podrn
474
de comercio.
37
Mltiples factores inciden en esta multiplicacin, todos los cuales
giran en torno al fortalecimiento econmico de los PVD, para lograr una insercin
mucho ms beneciosa al comercio mundial. Por otro lado, encontramos que surge
un inters particular de los PVD, de constituir reales bloques de negociacin, que
puedan hacer contrapeso a las grandes potencias.
optimizar sus actividades. Crochet, Alain. Mondialisation et rgionalisation: les dterminants exognes
de lALENA, en Azuelos, Martine; Coso-Zavala, Mara Eugenia, y Lacroix, Jean-Michel. Integration
dans les amriques. Dix ans dalena, Paris, Presses Sorbonne Nouvelle, 2004, p. 142. Igualmente, el
GATT 1994 establece la posibilidad de la regionalizacin, incluso en casos de unin aduanera, ello por
medio del artculo XXIV, referido a la aplicacin territorial, el trco fronterizo, las uniones aduaneras
y zonas de libre comercio, circunstancia que es tambin referida por parte del GATS. Al respecto
se ha considerado que dicha aceptacin se comprende bajo la lgica de la regulacin interestatal, ya
que las decisiones de integracin regional son particularmente polticas, pues son decisiones en las
que el objeto de afectacin es la soberana estatal. En adicin, se ha indicado que Los dispositivos
de integracin regional no asxian los intercambios regionales. Ellos disean las zonas naturales en
el sentido que ellas reagrupan los pases que, por su nivel de desarrollo como por su proximidad
geogrca, tienen vocacin de sostener relaciones econmicas estrechas: los acuerdos les permiten,
as como es subrayado por F. Sachwald, sacar partido de los efecto de dimensin a nivel interno
para favorecer la insercin en la economa mundial. Bartoli, Henri. Repenser le Dveloppement en
nissant avec la pauvret, Paris, Ediciones UNESCO y Economica, 1999, p. 94.

37
Para el principio del ao 2005 ms de 250 acuerdos regionales de comercio fueron noticados
a la OMC. Crawford, Jo-Ann y Fiorentino, Roberto. The Changing Landscape of Regional Trade
Agreements, Geneva, WTO, 2005, p. 1: this [is] the most prolic RTA period in history, citado por: Brown,
Oli; Shaheen, Faisal Haq; Khan, Shaheen Ra, y Yusuf, Moeed. Regional Trade Agreements. Promoting
Conict or Building Peace?, Winnipeg, International Institute for Sustainable Development (IISD), 2005,
disponible en: http://www.iisd.org/security/tas, 2005. Al respecto, los autores establecen que Para
algunos miembros de la OMC el comercio preferencial representa en la actualidad cerca del 90%
de su comercio total. El estudio del ao 2005 de Crawford y Florentino, establece 4 tendencias en
integracin regional de comercio 1. Los pases han establecido como objetivo central de su poltica
comercial el aumento de la negociacin de acuerdos regionales de comercio. 2. Los acuerdos regionales
de comercio son cada vez ms complejos, en muchos casos al establecer regmenes regulatorios que
trascienden las regulaciones comerciales acordadas a nivel multilateral. 3. La emergencia de los acuerdo
de comercio entre pases en va de desarrollo puede ser la evidencia del fortalecimiento de los modelos
comerciales Sur Sur. 4. Los acuerdos regionales de comercio se han ido expandiendo y consolidando.
De un lado hay un aumento del nmero de acuerdos regionales de comercio interregional, lo cual
resulta ser una gran proporcin del gran aumento total de los acuerdos regionales de comercio. De
otro lado, los bloques regionales de comercio que trascienden los continentes estn en realizacin.
Traduccin libre de For some WTO Members preferential trade now represents over 90 percent of their total
trade. Crawford and Fiorentinos 2005 study points to four emerging trends in regional trade integration: 1. Countries
are increasingly making RTAs a central objective of their trade policy which may take priority over multilateral
trade objectives. 2. RTAs are becoming more complex, in many cases establishing regulatory regimes that go beyond
multilaterally agreed trade regulations. 3. The emergence of trade agreements between key developing countries may be
evidence of strengthened South-South trading patterns. 4. RTAs are generally expanding and consolidating. On one
hand, there are a growing number of cross-regional RTAs which account for a large proportion of the total increase
in RTAs. On the other hand, regional trading blocks that span continents are in the making.
475
Igualmente, es importante resaltar, para el caso que nos ocupa, los factores
externos que inciden en esta multiplicacin. Entre estos factores encontramos la
poltica que pretende exportar el modelo de integracin regional como el ms
viable. Al respecto, es evidente la situacin de la Unin Europea, pues como se
ver ms adelante, gran parte de su poltica exterior est fundada en la promocin
de la integracin regional como clave para el desarrollo.
38
De la misma forma, no se debe perder de vista la gran desconanza sobre
la posibilidad de que las negociaciones multilaterales sean realmente apropiadas
para lograr una verdadera liberalizacin del comercio. Esto ha permitido cali-
car, en contraste, como altamente apropiada, la integracin regional.
39
Ello en el
entendido que la negociacin de acuerdos de comercio en pequeos bloques es
mucho ms viable y exible, adems de tomar en consideracin las necesidades
particulares de la regin.
En lo que tiene que ver con la instrumentacin de las iniciativas regionales,
stas pueden concebirse por medio de tratados de libre comercio,
40
los cuales esti-
mulan la reduccin de las barreras visibles e invisibles al comercio, pero, en todos
38
Es importante precisar que la integracin regional de la Unin Europea ha estado marcada por
una tendencia de cooperacin para el desarrollo econmico, circunstancia que se evidencia desde el
Tratado de Roma de 1957. Sin embargo, esto no termina, sino que se extiende, pues en la actualidad
la poltica de cooperacin, que sigue las mismas tendencias internacionales ya expuestas se aplican
a los pases de Europa Central y Oriental (PECO). Igualmente, Brown, Shaheen, Khan y Yusuf,
op. cit., establecen: Sin embargo, como lo demuestra la Unin Europea, los acuerdos comerciales
pueden presagiar cambios profundos a nivel econmico, social y poltico. Los donadores de ayuda y
la comunidad internacional han tenido como inters particular el promover la integracin regional
en el mundo en desarrollo, como un handsoff un medio para lograr una mayor interdependencia,
liberalizacin del comercio y estabilidad. Hasta ahora, mientras el proceso es bastante prometedor
en trminos de aumento de interdependencia y fortalecimiento de las instituciones regionales, pre-
senta graves peligros. Traduccin libre de: However, as the European Union shows, trade agreements can
presage deep and profound economic, social and political changes. Aid donors and the international community have
been particularly keen to promote regional integration in the developing world as a handsoff stepping-stone toward
greater interdependence, trade liberalization and stability. Yet while the process promises much in terms of greater
interdependence and stronger regional institutions it also presents grave dangers.
39
Michalet, Charles Albert. Qest-ce que la mondialisation?, Paris, La Dcouverte, 2004, p. 125. La
integracin regional parece ser la forma de liberacin de intercambios que mejor corresponde a la lgica
de la conguracin global. No es seguro que la va de las negociaciones comerciales sean, en la actualidad,
la va ms pertinente. Traduccin libre de: Lintgration rgionale semble tre la forme de libralisation des changes
qui correspond le mieux la logique de la conguration globale. Il nest pas sr que la voie des ngotiations commerciales
multilatrales soit la voie la plus pertinente aujourdhui.
40
Es relevante considerar que la terminologa tradicional resulta ser inadecuada, toda vez que
hoy en da los acuerdos de integracin regional dan cobertura a aspectos adicionales al libre comercio
de bienes y servicios. Por lo tanto, es imperativo englobar temas como las inversiones extranjeras y
el movimiento de capitales. Punto que debe ser analizado con especial atencin en la negociacin
476
los casos, cada parte mantiene sus propias polticas en relacin con terceros. Al
respecto, vale la pena sealar que sus incidencias, relacionadas con la cooperacin,
son bastante limitadas, pues dichos acuerdos estn enfocados en la liberalizacin
del comercio, sin presuponer una etapa previa en la que el fortalecimiento de las
capacidades de los PVD sean objeto de estudio.
Igualmente, encontramos los acuerdos de comercio preferencial, por medio de
los cuales las tarifas reducidas por las partes son tenidas como preferenciales en
relacin con los terceros. Adems, tenemos a las uniones aduaneras, que se caracte-
rizan por la idea de una tarifa externa comn y una armonizacin de polticas de
comercio exterior.
A pesar de todo lo anterior, subsiste una limitacin en las integraciones
regionales, ello en relacin con el real apalancamiento del desarrollo. Dicha cir-
cunstancia est asociada con que en su gran mayora las iniciativas de integracin
regional han sido planteadas por parte de pases del mismo o similar nivel de
desarrollo, lo cual permite indicar que el propsito de cooperacin no resulta ser
tan evidente, o al menos es mucho ms limitado en el evento en que la integracin
se llevar a cabo entre desiguales.
Precisamente, evidenciando la falencia del fenmeno de cooperacin en
los procesos de liberalizacin enmarcados en el mbito regional, surge la gura
de la integracin interregional, la cual ha emergido como una renovacin del dilogo
norte-sur. En este contexto resulta imperativo entender que la integracin debe
caracterizarse por que sea entre pases con desarrollo econmico desigual.
41
Tal sera
el caso de una integracin entre Estados Unidos y los pases de Amrica latina, o
entre la Unin Europea y Amrica latina. Sin embargo, para que dicha integracin
sea realmente apropiada para los pases menos desarrollados, se deber garantizar
una dinmica de cooperacin para que su implementacin, dada mediante ciertas
herramientas, permita el reconocimiento y la reduccin de las diferencias.
En este punto es importante evidenciar que esta cooperacin resulta mu-
cho ms fortalecida que en cualquier otra iniciativa de liberalizacin del comercio
internacional, pues precisamente se pretende atravesar mltiples problemticas,
todas ellas ligadas, al n y al cabo, al comercio internacional. Todo ello por la
de dichos acuerdos o tratados, pues hoy en da, ms que la liberalizacin de comercio, encontramos
como factor indicador para promover dichos acuerdos la atraccin de la inversin extrajera y el
movimiento de capitales a los pases.
41
Michalet, op. cit., p. 178.
477
constante de interdependencia de todas las ramicaciones. En este contexto en-
contramos que entre las regiones se han ido desarrollando progresivamente ciertos
lazos naturales, que se han ido denominando forums de interregionalizacin, los
cuales poco a poco se han ido institucionalizando, y tienen como caracterstica los
denominados acuerdos econmicos de cooperacin, que emergen de un contexto
de alianzas (partenariat o partnership).
En la actualidad tenemos diversos ejemplos de estas asociaciones, como el Asia-
Pacic Economic Co-Operation (APEC), creado en 1989 que une al Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte (NAFTA), a la Asociacin de Naciones del Sureste
Asitico (ASEAN), a los pases de Asia del Este (Japn, Corea del Sur y China), as
como a Australia, Nueva Zelanda, Chile, Taiwan y Rusia. Igualmente, encontramos el
Asia-Europe Meeting (ASEM), que se reuni por primera vez en 1996 y que congrega
a la Unin Europea, la ASEAN y los pases de Asia del Este.
En adicin, encontramos el proyecto Transatlantic Free Trade Agreement
(TAFTA), acuerdo que fue lanzado desde 1994 por iniciativa de Canad, en el cual
se unen la Unin Europea y el NAFTA. Por otro lado, podramos ver el rea de
Libre Comercio de las Amricas (ALCA) como un foro interregional, ya que hoy
en da existen mltiples regiones constituidas entre los pases de Norte, Centro y
Suramrica. Asimismo, encontramos el East Asia-Latin America Forum (EALAF),
el cual rene a la ASEAN, a los pases del este (Australia y Nueva Zelanda) y a los
pases de Suramrica.
En cuanto a las relaciones entre Amrica Latina y la Unin Europea, en-
contramos principalmente tres tentativas de integracin interregional, la Unin
Europea y el Mercosur, la Unin Europea y la CAN, la UE y el Mercado Comn
Centroamericano (Mercomun). De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que
la tendencia es que tarde o temprano cada zona regional estar ligada a otras zonas
regionales, y cada vez se har ms evidente la perspectiva de reagrupamiento de
regiones asimtricas, con el objetivo de evitar la vulnerabilidad comercial de los
pases menos desarrollados.
Como se ha venido advirtiendo, la instrumentacin de este tipo de perspecti-
vas, que integran comercio y desarrollo desde un enfoque interregional, se ha venido
realizando por medio de los acuerdos de asociacin econmica.
42
Este es el enfoque
42
Economic Partnership Agreement (EPA) o Accords DAssociation.
478
de la Unin Europea, pues ha encaminado su poltica exterior a celebrar acuerdos que,
adems de los temas propios de los acuerdos comerciales, pretenden:
contribuir a mejorar la oferta exportadora, como la ciencia y tecnologa, el desa-
rrollo de recursos humanos y de las Pyme (Aoki, 2004). En todos ellos la cooperacin
contribuye o facilita a la relacin comercial y otorga espacios de exibilidad para
disminuir los costos de ajuste de la liberalizacin.
43
La Unin Europea y Amrica Latina,
una alianza propia del nuevo orden econmico
Por qu Latinoamrica es de inters para la Unin Europea?
En el 2005, segn la CEPAL,
44
la regin creci, en promedio, un 4,3%.
45
Esta
evolucin de crecimiento corresponde a las expectativas planteadas en el Infor-
me de la CEPAL para el ao 2004, donde se constata que Latinoamrica es una
de las regiones con mayor crecimiento en trminos de comercio interregional e,
igualmente, en relacin con el valor de importaciones de comercio extrarregional.
Esta ltima circunstancia resulta evidente si se comprende que el comercio inter-
nacional es de gran importancia para la regin. Al respecto, la CEPAL estableci
que Amrica Latina creci un 18,3% en cuanto a comercio internacional se reere.
Especcamente en relacin con las exportaciones, 19%, y en consideracin con las
importaciones, en un 17,5%; por ello, comercio internacional e integracin siguen
siendo centrales para establecer las estrategias de desarrollo de la regin.
Sin embargo, no debe perderse de vista que en febrero de 2006, el Banco
Mundial
46
coincidi en dicha tasa de crecimiento pero al respecto indic que:
43
Silva, Vernica. Cooperacin en poltica de competencia y acuerdos comerciales en Amrica Latina y el
Caribe (ALC), Santiago de Chile, CEPAL y Naciones Unidas, 2005. Al respecto la autora indica: Un
antecedente es el acuerdo suscrito entre Australia y Nueva Zelanda (1983), que luego es replicado en
el acuerdo entre ambos pases ocenicos y la ASEAN, en el de Japn con Singapur, y de Australia
con Singapur. Tambin se identica este tipo de arreglos como Acuerdo de Sociedad Econmica
Comprehensiva CEPA por su siglas en ingls[] (Gutirrez, 2003).
44
CEPAL. Balance preliminar de las economas de Amrica Latina y el Caribe, Santiago de Chile, 2005.
45
Sin embargo, debe resaltarse que ciertos pases revelaron tasas de crecimiento bastante elevadas,
tal es el caso de Venezuela (9%) y Argentina (5,6%).
46
Perry, Guillermo E. y otros. Poverty Reduction and Growth. Virtuous and Vicious Circles, Washington,
The International Bank for Reconstruction and Development-The World Bank, 2006.
479
El crecimiento promedio de Amrica Latina de 4,2% en 2005 puede ser interpre-
tado como modesto, en el mejor de los casos y como inadecuado, en el peor de los
casos, para enfrentar la pobreza rpidamente. La pobreza de la regin sigue siendo
un tema sensible, con un cuarto de los latinoamericanos con ingresos inferiores a
2 USD por da, y las ms altas tasas de desigualdad en el mundo.
47

Por ende, las preocupaciones referidas a la conciliacin entre desarrollo y
crecimiento son ms que nunca pertinentes. En este contexto, se debe tener en
cuenta que la Unin Europea es el segundo socio comercial de Amrica Latina, y
conforme a ello la Unin Europea:
ha ido reforzando gradualmente sus vnculos econmicos y comerciales con
esa regin, de tal modo que el intercambio comercial se ha ms que duplicado
en el perodo de 1990 a 2002. El valor de las importaciones de la Unin Europea
procedentes de Amrica Latina pas de 26.700 a 53.700 millones de euros, y el de
las exportaciones a la regin de 17.100 a 57.500 millones de euros
Igualmente:
La Unin Europea es tambin la fuente ms importante de inversin directa del
exterior (IDE) en Amrica Latina. El ujo inversor europeo hacia Amrica Latina
alcanz su punto lgido en 2000 y, desde entonces, ha venido disminuyendo. No
obstante, el capital total europeo invertido en Amrica Latina pas de 176.500
millones de euros en 2000 a 206.100 millones de euros en 2002.
Y, por ltimo, es importante establecer que:
la Unin Europea es el mayor donante de ayuda al desarrollo de Amrica Lati-
na. Adems de las contribuciones de los Estados miembros, el presupuesto que la
Comunidad Europea ha destinado a Amrica Latina desde 1996 asciende a ms de
500 millones de euros anuales. Adems, entre 2000 y 2003, el Banco Europeo de
Inversiones invirti 1.104 millones de euros en forma de prstamos destinados a pro-
yectos de inters comn para los pases de la Unin Europea y Amrica Latina.
48
47
., s. p. Traduccin libre de: Latin Americas average annual growth of 4.2 percent in 2005 is at best
modest, and at worst, inadequate to tackle poverty quickly. And the regions poverty remains discriminating, with one
quarter of Latin Americans with incomes of under $2 a day, and the highest measures of inequality in the world.

48
Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo y al Consejo. Comisin de las Comu-
nidades Europeas, Bruselas, 7.4.2004 COM (2004) 220 nal.
480
Circunstancia que, teniendo en cuenta la realidad de la regin, es de gran
importancia, pues dicha ayuda podra ser encaminada como herramienta para su-
perar o, al menos, matizar los obstculos y limitaciones que impiden la apropiada
insercin a la economa mundial de Amrica Latina.
Antes de entrar a tratar el tema propio de las relaciones Unin Europea-
Amrica Latina, debe indicarse que el inters econmico que tiene la Unin Eu-
ropea no est dado solamente en razn al crecimiento econmico
49
de la regin,
sino a la importancia de Amrica Latina desde una perspectiva geopoltica. En este
panorama, la Unin Europea pretende hacer un contrapeso al papel de Estados
Unidos en Latinoamrica. Con el propsito de evidenciar el dinamismo de Estados
Unidos en relacin con Amrica Latina, es necesario vericar, en primer lugar, lo
ocurrido en la reciente Cumbre de las Amricas de Mar del Plata (Argentina), el
pasado noviembre de 2005, y, en segundo lugar, las negociaciones de los tratados
de libre comercio entre Estados Unidos y ciertos pases de la regin.
En relacin con la Cumbre de las Amricas, se debe destacar que Estados
Unidos, junto con Mxico y Canad (NAFTA), promovieron el relanzamiento de
las negociaciones del ALCA, iniciativa que fue rechazada por parte del Mercosur
y su nuevo socio, Venezuela. La aceptacin ms o menos generalizada de los otros
pases de la regin est relacionada por la poltica estadounidense de llegar a efec-
tos similares de liberalizacin de comercio pretendidos por el ALCA, mediante
la negociacin de tratados de libre comercio de forma disgregada con los pases
de Amrica Latina.
Al respecto, encontramos negociaciones de tratados de libre comercio con
Chile, el Tratado de Libre Comercio de Amrica Central y la Repblica Domini-
cana (CAFTA-RD) y el Grupo Andino, el cual, dicho sea de paso, no se identica
con la Comunidad Andina, pues pases como Bolivia y Venezuela no participan.
Estas iniciativas de Estados Unidos, que al tiempo que promueven la integracin
negocian tratados de libre comercio con cada Estado, permiten llegar a dos con-
clusiones: (i) los objetivos buscados por dicho pas son puramente comerciales
50

y (ii) esta poltica disgregadora de negociacin genera un efecto de distorsin en
la integracin regional de Amrica Latina.

49
Es evidente que pases como China e India, particularmente, tienen tasas de crecimiento
mucho ms elevadas.

50
US Commerce Department Projects-United States Department of Commerce. US Global
Trade Outlook 1995-2000, Washington, 1995, p. 64. De acuerdo con el Departamento de Comercio
481
de Estados Unidos, en el Reporte en mencin se considera que para el ao 2010 Estados Unidos
exportar ms bienes y servicios a Latinoamrica que a toda Europa y Japn.

51
European Comisin. growth Competitveness, and Employmet. The Challenges and Ways onto the 21st
Century, White Paper, Brussels/Luxembour, 1994, Chapter B. II. 6. The opening of the world
market is one way of accelerating the economic growth and the creation of jobs in Europe.

52
La Comunidad, consciente del problema que genera la persistencia del subdesarrollo en el
mundo, arma su voluntad de aumentar en el contexto de una poltica global en relacin con los
Segn lo anterior, es evidente que las dos economas ms grandes del
mundo ven a Latinoamrica como una potencial regin susceptible de hacer parte
de un bloque, para lo cual tanto Estados Unidos como la Unin Europea harn
hincapi en sus ventajas para establecer lazos cada vez ms fuertes con la regin.
Paralelamente, Amrica Latina ve en la Unin Europea la posibilidad de diversicar
su comercio, enfocado en su gran mayora a Estados Unidos, lo cual es necesario,
precisamente, si se tiene en cuenta que la extensin y el fortalecimiento de los
lazos comerciales estn en el centro del debate del desarrollo.
Las ventajas de un acuerdo de asociacin econmico entre la
Unin Europea y Amrica Latina
La poltica exterior de la Unin Europea es considerada una estrategia para el pro-
greso econmico.
51
Ahora bien, dicho progreso tiene una dimensin que sobrepasa
los intereses econmicos de la Unin, y se extiende a los pases no miembros,
precisamente por fundarse en un fundamento de cooperacin para el desarrollo.
En el Prembulo del Tratado de Roma, de 1957, se establece que la Comuni-
dad Europea conrma que la solidaridad es el vnculo con los pases no miembros,
y constata que su deseo es asegurar el desarrollo de su prosperidad, de acuerdo
con los principios de la Carta de las Naciones Unidas.
Con base en dicho tratado, la Comunidad Europea elabora una poltica de
cooperacin que se mide, en principio, como herramienta propia de cooperacin
durante los procesos de descolonizacin, particularmente de frica. De esta forma
surge una especie de regionalismo euroafricano. Sin embargo, con ocasin de la
cumbre de Paris de 1972,
52
la Comunidad Europea adecu su poltica de coopera-
cin a los nuevos lineamientos, ya no slo desde una perspectiva caritativa, sino de
acuerdo con la constitucin del nuevo orden econmico. Igualmente, la Comunidad
Europea extendi su poltica de cooperacin para el desarrollo a todos los PVD.
Como consecuencia surge una poltica de cooperacin al desarrollo enmar-
cada en la globalizacin, que no podra limitarse a un acercamiento puramente
482
regionalista, a ciertos privilegiados, sino a todos los pases que tienen la necesidad
de cooperacin. De esta forma, el dilogo norte-sur empieza a denirse ms
claramente; no obstante, siempre fundado en las prescripciones del Tratado de
Roma de 1957.
En este contexto encontramos diversas convenciones de naturaleza preferencial,
entre las cuales vale la pena resaltar la poltica de Lome con los Estados de frica, del
Caribe y del Pacico (ACP) y las relaciones con los PVD de Asa y Amrica Latina.
Especcamente, sobre estas relaciones Europa-Pases en Va de Desarrollo
de Amrica Latina y Asia (PVDALA),
53
resulta necesario advertir que han enfren-
tado un gran obstculo,
54
ya que estas relaciones, vistas desde una perspectiva
comparativa, por ejemplo con los Estados ACP, resultaban ser instrumentadas de
forma limitada toda vez que para la Comunidad Europea, los Estados ACP eran
asociados privilegiados conforme al artculo 310
55
del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea (TCE). Adems, el fundamento del tratamiento en dichos
acuerdos era la solidaridad. En contraste, los PVDALA eran considerados no
asociados y, por ende, los acuerdos con ellos celebrados tenan alcances mucho
ms limitados, claro esta, sin dejar de ser acuerdos de cooperacin.
No obstante, con el paso del tiempo las distinciones entre asociados y no
asociados se fueron matizando, ello bsicamente por tres razones:
56
(i) porque la Co-
munidad Europea estaba cada vez ms presionada por el contexto de globalizacin,
pases en va de desarrollo, su esfuerzo de ayuda y de cooperacin. Traduccin libre de: La
Communaut, consciente du problme que pose la persistance du sous-dveloppement dans le monde, afrme sa volont
daccrotre dans le cadre dune politique globale lgard des pays en dveloppement, son effort daide et de coopra-
tion... . Cumbre de jefes de Estado y de Gobierno de Pars, 19 y 20 de octubre de 1972. Boletn CE,
octubre 1972, pp. 9-27.

53
Las relaciones de cooperacin de la Comunidad con el crculo de los PVDALA interesan a
39 socios, entre ellos la Repblica Popular de China, que representan una poblacin de 2.300 millones
de habitantes. Los pases del golfo Prsico son, a diferencia, ausentes de la lista de los PVDALA,
mientras que Yemen lo integra. Traduccin libre de: Les relations de coopration de la Communaut avec
le cercle des PVDALA intressent trente-neuf partenaires, dont la Rpublique Populaire de Chine, qui reprsentent
ensemble une population de 2 300 millions dhabitants. Les pays du Golfe persique sont en revanche absents de la liste
des PVDALA, alors que le Ymen en fait partie intgrante. En Documento de la Comisin COM [90] 176
nal Orientations pour la coopration avec les pays en dveloppement dAmrique latine et dAsie,
annexe 1, 11 juin., 1990.

54
En primer lugar, las adhesiones a la Comunidad Europea por parte de Gran Bretaa, Espaa
y Portugal, y para algunos por las nuevas adhesiones de los pases de Europa Central y del Este.
55
La Comunidad podr celebrar con uno o varios Estados o con organizaciones internaciona-
les acuerdos que establezcan una asociacin que entra derechos y obligaciones recprocos, acciones
comunes y procedimientos particulares.
56
JurisClasseur Europe Trait, No. 2230, julio, 2005.
483
especcamente en relacin con las obligaciones con la OMC; (ii) la Comunidad
busc constituirse en un verdadero contrapeso econmico regional, y (iii) se inscribi
en una lgica de inuencia normativa, con el propsito hacer que Europa tuviera
un papel protagnico en la elaboracin de regulaciones de alcance mundial.
Dicha desaparicin de la diferenciacin entre asociados y no asociados se
evidenci en la instrumentacin de las relaciones entre Amrica Latina y la Unin
Europea, pues inicialmente encontramos acuerdos marco de cooperacin entre
el Mercosur
57
y Chile.
58
Y despus surgen los acuerdos de asociacin, como una
nueva herramienta entre dicho contexto de cooperacin. En este contexto, encon-
tramos el reciente acuerdo de asociacin celebrado con Chile, el cual tiene como
fundamento el artculo 310 del TCE;
59
igualmente, las negociaciones de asociacin
60

con el Mercosur, y las que se empiezan a dibujar con la CAN y el Mercomn. As
es como se pueden identicar cuatro tipologas
61
de acuerdos celebrados entre la
Unin Europea y Latinoamrica.
Los acuerdos de primera generacin (aos sesenta), los cuales se caracterizaban por
ser acuerdos de comercio generales o especcos.
Los acuerdos de segunda generacin (entre las dcadas de los setenta y ochenta),
acuerdos ms sustanciales, que atraviesan temticas comerciales, econmicas,
nancieras y de cooperacin tecnolgica.
Los acuerdos de tercera generacin (aos noventa), en los cuales se insertan consi-
deraciones como el respeto a los derechos humanos y a la democracia, dichos
acuerdos son los denominados acuerdos de cooperacin.
Los acuerdos de cuarta generacin, que buscan posicionar en el mercado a los
PVD, por medio de alianzas de desarrollo, las cuales giran en torno al comercio
57
Journal Ofciel des Communauts Europennes, No. L 69, 19 mars 1996, p. 1.
58
Ibid., No. L 209, 19 aot 1996, p. 5.
59
Ibid., No. L 352, 30 dc. 2002, p. 1.
60
En todos los casos, la CE goza de una total libertad para apreciar la posibilidad de asociacin de los
terceros Estados. El tratado es, en efecto, en la materia, formal: La Comunidad puede concluir un acuerdo
de asociacin y la unanimidad del Consejo estimula esta facultad. Ella puede o no ampliar el crculo de los
asociados, as mismo, ella puede decidir la nalidad de la asociacin, en particular la perspectiva o no de una
admisin, particularmente en relacin con los principios fundamentales, entre los cuales el respeto puede
ser declarado como esencial y exigido so pena de la imposicin de sanciones. Traduccin libre de: Dans
tous les cas, la CE jouit dune totale libert pour apprcier lasociabilit de ltat tiers . Le trait est, en effet, en la matire,
formel : La Communaut peut conclure un accord dassociation et lunanimit du Conseil conforte de plus cette facult. Elle
peut ou non tendre le cercle des associs, comme elle peut dcider de la nalit de lassociation, en particulier de la perspective
ou non dune admission, notamment au regard de principes fondamentaux dont le respect peut tre dclar essentiel et exig
sous peine de sanctions. En JurisClasseur Europe Trait, Fascculo No. 2204.
61
Club de Bruxelles. Relations between the European Union and Latin America, s. l., 1994, pp. 132-165.
484
internacional, pero que exceden su alcance. El inters de los acuerdos de asociacin
es precisamente ofrecer mercados ms dinmicos y fuertes para las exportaciones
europeas. Como caractersticas bsicas de esta modalidad de acuerdos estn los
trminos medios, las bases reciprocas, y la liberalizacin progresiva.
De esta forma se erige la poltica asociativa en el contexto de las alianzas inte-
rregionales trazadas por la Declaracin de Ro de 1999, encaminadas a intensicar las
relaciones birregionales, desde una perspectiva poltica, econmica y cultural, con el
propsito de construir una asociacin estratgica, al respecto resulta evidente que:
este nuevo impulso de las relaciones exteriores de la Unin Europea da testimonio
del hecho que el acercamiento regionalista-mundialista sigue siendo importante.
Dicho acercamiento es mucho ms importante en la actualidad, para responder a
las nuevas esperanzas Euro-Sur, que slo pueden encontrar una respuesta desde
un acercamiento global.
62
Ahora bien, dicha asociacin tendra tres dimensiones estratgicas, las cuales
seran: (i) un dilogo poltico, basado en el respeto del derecho internacional y en la
marcada vocacin multilateral de ambas regiones; (ii) unas relaciones econmicas y
nancieras slidas, basadas en la liberalizacin extensa y equilibrada del comercio
y los movimientos de capitales, y (iii) una cooperacin ms dinmica y creativa en
los mbitos educativo, cientco, tecnolgico, cultural, humano y social.
La tendencia marcada en Ro es preservada en la Segunda Cumbre de
Jefes de Estado y de Gobierno de Amrica Latina, el Caribe y la Unin Europea,
de mayo de 2002 en Madrid, que emprende un dilogo poltico ms ecaz. Al
respecto, es relevante destacar en el seno de dicha cumbre se dio la evolucin de
los acuerdos de asociacin con Chile. De la misma manera se abord el futuro
de las relaciones entre la Unin Europea y los pases de la Comunidad Andina y
Centroamrica. Todo ello, debido a que la declaracin de la Cumbre de Madrid
otorg un mandato poltico para la negociacin de acuerdos de dilogo poltico y
de cooperacin con estas dos regiones.
62
JurisClasseur Europe Trait, Fascculo No. 2230, julio 2005. Traduccin libre de Ce nouvel lan dans les
relations extrieures de lUE tmoigne du fait que lapproche rgionalistemondialiste est toujours aussi importante.
Elle lest dautant plus quaujourdhui, la mondialisation de lconomie et limportance plantaire de certaines questions
font que cette approche est essentielle pour rpondre aux nouvelles attentes Euro-sud qui ne peuvent trouver une rponse
que dans une approche globale.
485
Particularmente, en relacin con los acuerdos de asociacin, se jaron dos
requisitos previos, los cuales son de suma importancia: (i) la culminacin del Programa
de Doha para el Desarrollo y (ii) el logro de un grado suciente de integracin regio-
nal. Para ello, los acuerdos polticos y de cooperacin tenan por objeto reforzar el
apoyo de la Unin Europea, de cara al logro de una mayor integracin regional.
63

En mayo de 2004 se llev a cabo la Tercera Cumbre, en Guadalajara,
momento en que se pretendi consolidar y profundizar la asociacin estratgica, tal
y como subraya el primer punto de la denominada Declaracin de Guadalajara.
64
Ahora bien, la Declaracin de Guadalajara estableci tres prioridades: (i)
la importancia del multilateralismo ante las amenazas y desafos globales que ca-
racterizan nuestros tiempos; (ii) la cohesin social como uno de los instrumentos
para erradicar la pobreza, la exclusin y la desigualdad, que suponen afrentas a la
dignidad humana, y (iii) el fomento de las relaciones birregionales que se proyec-
tan a travs de los acuerdos entre la Unin Europea y las subregiones de Amrica
Latina y el Caribe.
En cuanto a la ltima prioridad, se consideraron la integracin regional y
el desarrollo de los acuerdos de asociacin como bsicas para tratar de encauzar
las consecuencias de la globalizacin, con el propsito de hacerla ms equilibrada
y sostenible. Igualmente, en la Cumbre de Guadalajara se avanz en el proceso de
negociacin para el Acuerdo de Asociacin Interregional entre la Unin Europea
y el Mercosur, y se evidenciaron progresos en materia de relaciones de la Unin
Europea con Centroamrica y la CAN.
Dado lo anterior es evidente que el camino de las relaciones Unin Euro-
pea-Amrica Latina va trazado por la conciliacin entre cooperacin y desarrollo,
con n de instar a los pases de la regin a considerar los benecios de un acuerdo
de asociacin econmica. Esta circunstancia ha sido percibida y, por ello, ha sido
una etapa de gran productividad en los acercamientos.
Precisamente, el hecho de que las temticas de los acuerdos de asociacin
econmica sean globales, es el supuesto que los caracteriza, y los enmarca en una
adecuada dinmica entre comercio internacional y desarrollo, dinmica que debe
63
Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo y al Consejo Comisin de las Comuni-
dades Europeas. Bruselas, 7.4.2004 COM (2004) 220 nal.
64
Borja Cortes-Bretn. La Cumbre de Guadalajara Unin Europea-Amrica Latina y Caribe.
Hacia una Asociacin Estratgica para el siglo XXI? Madrid, Incipe, 2004, disponible en: http://
www.incipe.org/lat7.htm.
486
ser el supuesto general en las relaciones norte-sur.
65
Este enfoque de cooperacin
internacional debe permanecer y ser fortalecido, precisamente, con el propsito
que se aproveche la asimetra en los niveles de desarrollo, para que se apalanquen
las economas menos desarrolladas.
Esta perspectiva debe ser acogida en la Cuarta Cumbre de Viena de mayo
de 2006, pues se espera que sea adoptada por parte de la regin y que con ello
le sea beneciosa. Ahora bien, no se debe perder de vista que los acuerdos de
asociacin econmica nicamente sern ventajosos para la regin en la medida
en que, en su primera etapa, Amrica Latina tom las lecciones de aprendizaje
y con ello fortalezca sus competencias comerciales, ya que, de lo contrario, la
celebracin de tratados de comercio nicamente generaran efectos nocivos para
la regin, en el entendido de que Amrica Latina celebrar acuerdos de comercio
desequilibrados con la Unin Europea, toda vez que la poltica de esta ltima no
es extender indenidamente las asimetras abismales, sino precisamente reforzar
a la regin para que deje de ser menos competitiva.
As es como al no ser Amrica Latina ms competitiva, la Unin no aplicar
polticas de caridad pasadas, y velar por sus intereses econmicos, y de nuevo
Amrica Latina habr desaprovechado una gran oportunidad y estar condenada,
por otro largo perodo, a ser calicada como una regin a la cual hacen parte una
treintena de pases en eterno camino hacia desarrollo.
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489
Lo social como dimensin inescindible de los
derechos humanos. Reexiones a partir
de la jurisprudencia contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Mara Carmelina Londoo Lzaro
*
Aunque bien lo han denido los principios de Limburg, los derechos humanos
y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes, se debera
dedicar la misma atencin y consideracin urgente en la aplicacin, promocin y
proteccin de ambos, los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos,
sociales y culturales.
1
Entre varias razones, las limitaciones a la competencia de la
Corte Interamericana en materia de derechos sociales puede ser un obstculo para
que este Tribunal desarrolle jurisprudencia abundante y directamente relacionada
con los derechos sociales,
2
consagrados en el Protocolo de San Salvador. Sin em-
*
Abogada de la Universidad de La Sabana, Posgrado en Derecho Constitucional de la Univer-
sidad de Salamanca (Espaa), LLM (Master of Laws) de la Universidad de Queensland (Australia)
con nfasis en Derecho Internacional y Comparado en Marquette University (Wisconsin, Estados
Unidos). Profesora de Derecho Internacional y Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana.
Correo electrnico: maria.londono1@unisabana.edu.co.
1
Principios de Limburg sobre la Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de 1986. Esta declaracin, como se seala en su introduccin, es el resultado
de la reunin en Masstricht, entre el 2 y el 6 de junio de 1986, de un grupo de distinguidos expertos
en el campo del derecho internacional, convocados por la Comisin Internacional de Juristas, la
Facultad de Derecho de la Universidad de Limburg (Masstricht, los Pases Bajos) y el Instituto de
Derechos Humanos Urban Morgan, Universidad de Cincinnati (Ohio, Estados Unidos de Amrica),
con el propsito de considerar la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estados parte
conforme al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La consideracin
por parte del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del Consejo Econmico y Social
(Ecosoc), de los informes presentados por los Estados parte y de la cooperacin internacional bajo
la Parte IV del Pacto.
2
De acuerdo con artculo 19 del protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales o Protocolo de San Salvador,
la Corte Interamericana slo tiene competencia contenciosa para aplicar los artculos 8 y 13 de este
Protocolo en relacin con los derechos sindicales y la educacin.
490
bargo, las restricciones a la competencia de este Tribunal no han sido bice para
que su jurisprudencia acompae la evolucin de los tiempos y las condiciones
de vida actuales,
3
desarrollando interpretaciones evolutivas de los derechos de la
Convencin Americana, considerados histricamente de primera generacin. En
este sentido, la Corte Interamericana, paulatinamente, ha realizado en los ltimos
aos un esfuerzo por resaltar la dimensin social y colectiva de los mismos dere-
chos civiles y polticos enunciados en el Pacto de San Jos, y ha conrmado as, el
carcter integral, universal e inescindible propio de los derechos humanos.
Este intento, que podra en todo caso algunas veces calicarse de tmido,
ha ido marcando una reciente lnea de interpretacin en la jurisprudencia conten-
ciosa de la Corte.
4
Se considera que en los poco ms de 25 aos de existencia de
la Corte Interamericana, no han sido muchas las oportunidades que ha tenido este
tribunal para pronunciarse directamente a favor de los derechos sociales en Lati-
noamrica; tal vez, adems de las restricciones convencionales a su competencia,
tambin en parte debido a las exigencias del contexto latinoamericano, el cual,
plagado de continuas violaciones a los llamados derechos de primera generacin,
como la vida, la integridad fsica, las garantas judiciales y los derechos polticos,
ha urgido a la Corte a concentrarse principalmente en la defensa de ellos para los
casos individuales, sin que por ello pueda armarse que ha desconocido el carcter
fundamental de los denominados histricamente derechos de segunda generacin
o derechos econmicos, sociales y culturales.
Ms bien, las ltimas tendencias de la Corte parecen abrir un camino es-
peranzador para Latinoamrica, el cual desvirta cualquier posicin que intente
desconocer los adelantos de la justicia interamericana en materia social, postura
que resultara fundada equvocamente en una divisin formal de los derechos
humanos. Restringir la funcin de esta Corte en torno a la proteccin de los
derechos sociales, so pretexto de privilegiar la defensa de los derechos civiles y
polticos por mandato convencional, como si pudiera trazarse una perfecta lnea
3
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIRDH). El derecho a la informacin sobre la asistencia
consular en el marco de las garantas del debido proceso legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre
de 1999. Serie A No. 16, prr. 114. Vanse tambin, CIRDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn
Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, No. 63, prr. 193; Caso Comunidad
Mayagna (sumo) Awas Tigni. Sentencia de 31 de Agosto de 2001, serie C, No. 79, prr. 146.
4
As lo reconocen los jueces Canado Trindade y A. Abreu Burelli en su voto concurrente
conjunto en el Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre
de 1999.
Lo social como dimensin inescindible de los derechos humanos.
491
divisoria entre unos y otros, no sera ms que una equvoca interpretacin del
derecho internacional de los derechos humanos, la cual desconocera el carcter
fundamental, complementario e inescindible de estos derechos, as como el mismo
impacto social de muchos de ellos, denidos en principio como civiles y polticos
en la Convencin Americana.
As, parece lgico considerar natural la dimensin social caracterstica de
los derechos del Pacto de San Jos, en particular, del artculo 6, en cuanto prohbe
la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzados; de los artculos 15 y 16, que
protegen la libertad de reunin y de asociacin; del artculo 17, que protege a la
familia; el artculo 19, sobre los derechos de los nios, y el artculo 21, que protege
la propiedad privada. Incluso, ms all de estos casos, la Corte ha incursionado en
una interpretacin evolutiva de los derechos a la vida y a la integridad, considerando
dentro de su contenido esencial, obligaciones positivas de clara naturaleza social
para los Estados. Por lo anterior, una lectura sesgada que pretenda catalogar el
desarrollo de los derechos sociales como no a la par de los derechos civiles y polti-
cos, pasa por alto el espritu del sistema interamericano expresado en el Prembulo
de la misma Convencin, en cuanto arma que slo puede realizarse el ideal del
ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que
permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales,
tanto como sus derechos civiles y polticos.
En este marco normativo, resulta entonces tambin lgica, aunque limitada,
la extensin que se hace del mecanismo de garanta de la Convencin a los derechos
sindicales y a la educacin, consagrados en los artculos 8 y 13 del Protocolo de San
Salvador, en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. Es decir, adems de
los derechos consagrados en la Convencin Americana, tanto la Comisin como la Corte
tienen competencia para conocer de las violaciones de estos dos derechos adicionales
de naturaleza social, cuando son imputables directamente a un Estado.
En este orden de ideas, tericamente, de acuerdo con el orden jurdico
interamericano, la Corte es competente, por va contenciosa y consultiva, para
conocer de casos concretos con el objeto de restablecer relaciones particulares, as
como de jar directrices generales para los Estados, las cuales propendan por el
efectivo desarrollo y goce de los derechos sociales en Latinoamrica. As, ante la
ineciencia de la accin estatal en la procura de estos bienes fundamentales para
la comunidad, podra acudirse a la instancia internacional en busca de la justicia
negada en el plano nacional.
492
Aunque son muy pocas las ocasiones en las que el Tribunal Interameri-
cano ha abordado directa y expresamente el desarrollo de los derechos sociales,
5

como una categora especial de los derechos humanos, desperdiciando quiz
algunas oportunidades que por el contexto de los hechos en los casos que se le
han sometido a su estudio habran sido escenarios idneos para su desarrollo, s
es verdad que en signicativas providencias recientes se reconoce una ms clara
referencia a lo social, como dimensin esencial de los derechos humanos; por ello
se destaca, de manera particular, la garanta que se debe prestar a grupos sociales
especialmente vulnerables.
La existencia digna como contenido esencial
del derecho a la vida: especiales desarrollos
en conexin con los derechos de los nios
La primera vez que la Corte incursion en el concepto de existencia digna lo hizo
en el caso Villagrn Morales vs. Guatemala (1999), conocido tambin como Nios de
la calle. Las circunstancias terriblemente lamentables del caso le permitieron a la
Corte avanzar en el desarrollo del contenido del derecho a la vida, adicionando al
deber de respeto por parte de los Estados esto es, no privar a nadie arbitraria-
mente de su vida, el deber de garantizar un mnimo de condiciones que permitan
a sus habitantes gozar de una existencia digna.
6
Y es que en el caso en cuestin,
el Honorable Tribunal, adems de declarar por unanimidad la responsabilidad del
Estado de Guatemala por la detencin arbitraria, tortura y muerte de varios nios
de la calle a manos de agentes de la Polica nacional, lamenta la especial gravedad
que reviste el caso por tratarse de vctimas jvenes, especialmente vulnerables, in-
defensas y en especial situacin de riesgo por ser nios de la calle, una realidad
devastadora de la sociedad latinoamericana.
Partiendo del presupuesto de que el derecho a la vida es un derecho huma-
no fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems
derechos humanos,
7
esta providencia dene de manera extensiva que la garanta del
derecho a la vida incluye las medidas apropiadas que un Estado debe precaver para
5
Como se ver adelante, en el caso cinco pensionistas vs. Per, la Corte, interpretando el artculo
26 de la Convencin Americana, explica que los derechos econmicos, sociales y culturales tienen
una dimensin tanto individual como colectiva.
6
CIRDH. Caso de los Nios de la Calle, cit. prr. 144.
7
Ibid., prr. 144.
493
que los menores en las condiciones descritas tengan los elementos mnimos para
desarrollar su proyecto de vida, esto es, que no se impida el acceso a las condiciones
que garanticen una existencia digna,
8
posibilidad que, de suyo, queda cercenada en
las condiciones de vida que posean las vctimas.
En el sentir del Tribunal, y partir de una interpretacin armnica entre el
derecho a la vida y los derechos de los nios, las violaciones sistemticas del Estado
a este grupo de la poblacin constituyen una doble agresin:
En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privndolos as
de unas mnimas condiciones de vida digna e impidindoles el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad, a pesar de que todo nio tiene derecho a alentar
un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicos
para que se desarrolle en su benecio y en el de la sociedad a la que pertenece. En
segundo lugar, atentan contra su integridad fsica, psquica y moral, y hasta contra
su propia vida.
9

Las medidas de proteccin a que hace referencia el artculo 19 sobre los de-
rechos de los nios en comunin con requerimientos del artculo 4 sobre el derecho
a la vida exigen, por lo tanto, unas acciones positivas por parte del Estado, entre
las cuales la Corte Interamericana destaca las referentes a la no discriminacin, a
la asistencia especial a los nios privados de su medio familiar, a la garanta de la
supervivencia y el desarrollo del nio, al derecho a un nivel de vida adecuado y a
la reinsercin social de todo nio vctima de abandono o explotacin.
10
Ntese,
entonces, la exigibilidad de las cargas prestacionales que se le imponen al Estado
en desarrollo de sus obligaciones convencionales, sin tener siquiera necesidad de
recurrir a la interpretacin del artculo 26 de la Convencin Americana sobre la
progresividad de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Sin embargo, no por ello los jueces del Tribunal de Costa Rica desconocen
la necesaria conexin entre unos y otros derechos, antes bien, inequvocamente des-
tacan su estrecha y permanente relacin, la cual, para el caso concreto del derecho
a la vida, desde la perspectiva asumida en la sentencia de fondo en el caso de los
Nios de la calle, se aborda como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de
los derechos civiles y polticos, as como al de los derechos econmicos, sociales
8
Ibid.
9
Ibid., prr. 191.
10
Ibid., prr. 196.
494
y culturales, ilustrando as la interrelacin e indivisibilidad de todos los derechos
humanos.
11
En este contexto, se justica entonces la dimensin dual que se le
atribuye al derecho a la vida, al reconocrsele a todos sus titulares el derecho al
proyecto de vida como un derecho consustancial al derecho a la existencia que
requiere para su desarrollo condiciones de vida digna, de seguridad e integridad
de la persona humana.
12

La relevancia social de este fallo es advertida por el juez Canado, en su voto
razonado a la sentencia de reparaciones, cuando sostiene que la presente Sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de los Nios de la
Calle no slo resuelve un caso concreto en cuanto a reparaciones, sino tambin
contribuye a elevar los estndares del comportamiento humano en relacin con
los desposedos.
13
Con estas palabras, se introduce una reexin marcadamente
humanista, como caracterstica indiscutible del juez Canado, en la cual se subra-
ya el impacto social de las violaciones perpetradas a las vctimas, la permanente
reciprocidad entre el individuo y la sociedad a la que pertenece, para as justicar
una consideracin de la dimensin social del sufrimiento humano.
Razones sucientes se han expuesto para explicar las reparaciones concedidas
en el caso, las cuales, como es ya caracterstico en este Tribunal, no se limitan al pago
de unas indemnizaciones, sino que tambin incluyen otras formas de satisfaccin y
garantas de no repeticin. Superando los lmites del caso concreto, resulta muy dicien-
te, desde la perspectiva social, la orden que emite la Corte Interamericana al Estado
de Guatemala en el sentido de adoptar en su derecho interno las medidas legislativas,
administrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias con el n de adecuar
el orden jurdico guatemalteco al artculo 19 de la Convencin Americana.
14

Desde la ptica descrita, las sentencias de fondo y reparaciones en el caso
Villagrn Morales resultan ser un primer y muy importante paso para la consoli-
dacin del concepto de calidad de vida que la Corte ha ido perfeccionando en
casos subsiguientes.
15

11
Canado Trindade y A. Abreu Burelli , voto concurrente conjunto en el Caso de los Nios de la
Calle (Villagrn Morales y otros), prr. 4.
12
Ibid., prr. 8.
13
Canado Trindade, A. A., voto razonado caso Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros).
Sentencia de reparaciones de 26 de mayo de 2001, prr. 1.
14
Vase, caso Nios de la Calle, cit. prr. 123, punto resolutivo, No. 5.
15
El concepto de calidad de vida, que inicia su desarrollo en relacin con los derechos de los me-
nores es aprovechado por la Corte en casos posteriores que involucran otros grupos de la sociedad.
495
En este orden de ideas, merecen atencin particular las consideraciones
elaboradas por la Corte Interamericana en la sentencia de fondo del caso del
Instituto de Reeducacin del Menor (2004), fallo en el que la Corte dene con mucha
claridad algunas de las obligaciones positivas a cargo del Estado en su deber de
garantizar el goce de los derechos de la Convencin y, en particular, el derecho
a la vida e integridad de los nios conforme al corpus juris internacional. El con-
cepto de calidad de vida es reiterado por la Corte, al aludir a su ntima relacin con
las obligaciones del Estado en materia de integridad personal de nios privados
de libertad.
16
Expresamente, el Tribunal supranacional reconoce que el caso bajo
estudio excede el campo estricto de los derechos civiles y polticos
17
y, en conse-
cuencia, entiende que la obligacin del Estado de garantizar una vida digna a los
menores, aun en condiciones de reclusin, exige acciones positivas de tipo eco-
nmico, social y cultural como proveerlos de asistencia de salud y de educacin,
para as asegurarse de que la detencin a la que los nios estn sujetos no destruir
sus proyectos de vida.
18

Las circunstancias del caso, extremadamente conmovedoras, le permiten
a la Corte y al juez Canado Trindade, en su voto razonado, hacer hincapi en
la exigibilidad de especiales derechos que tienen los nios frente a la familia, la
sociedad y el Estado, conforme con las reglas del derecho internacional de los
derechos humanos. En el caso, el Instituto de Reeducacin Panchito Lpez era un
establecimiento para internar a nios en conicto con la ley, el cual estaba integrado
mayormente por nios que provenan de sectores marginados. De acuerdo con los
hechos probados ante la Corte, el Instituto careca de la infraestructura necesaria
As, por ejemplo, indgenas, casos Comunidad Moiwana (2005) y Comunidad indgena Yakye Axa (2005) y
trabajadores pensionados, caso Cinco pensionistas (2003).
16
Cfr, CIRDH, caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de
2004, Serie C, No. 112, prr. 162.
17
Ibid., prr. 149. De manera elocuente, la Corte Interamericana, considerando la violacin de
los artculos 4 y 5 de la Convencin a la luz del artculo 19, sostiene que las medidas de que habla
esta disposicin exceden el campo estricto de los derechos civiles y polticos. Las acciones que el
Estado debe emprender, particularmente a la luz de las normas de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, abarcan aspectos econmicos, sociales y culturales que forman parte principalmente del
derecho a la vida y del derecho a la integridad personal de nios.
18
Ibid., prr. 161. Rerindose a las medidas que debe adoptar el Estado en cuanto a la especial
supervisin peridica en el mbito de la salud y la implementacin de programas de educacin para
los menores en reclusin, la Corte reitera la importancia que stas revisten con relacin a su proyecto
de vida, toda vez que ellos se encuentran en una etapa crucial de su desarrollo fsico, mental, espiritual,
moral, psicolgico y social. Cfr. prr. 172.
496
para albergar a los menores, quienes sufran de la ausencia de los servicios bsicos
de salud fsica y psicolgica, planes educativos de rehabilitacin, buena alimentacin,
recreacin, no contaban con guardias sucientes ni entrenados para proteger a
nios menores infractores, situacin que los oblig a vivir permanentemente en
condiciones inhumanas y degradantes, y que los expona a un clima de violencia,
inseguridad, abusos, corrupcin, desconanza y promiscuidad.
19
En este escenario
tuvieron ocasin tres incendios, en los cuales murieron varios reclusos menores y
otros tantos salieron heridos.
Una vez ms, como en el caso de nios de la calle, la Corte maniesta su
preocupacin por el sector de poblacin que ha resultado vctima en los hechos
y urge al Estado para que tome medidas efectivas tendientes a salvaguardar los
derechos fundamentales de los nios,
20
en razn del principio del inters supe-
rior del nio,
21
conforme las directrices adoptadas por las Naciones Unidas y el
derecho interamericano. Adems, considerando el mismo marco normativo, el
Tribunal de Costa Rica aprovecha la oportunidad para recordar a los Estados la
especial vigilancia que deben prestar para que las personas privadas de la libertad
no vean menoscabado el goce de otros derechos fundamentales en razn de su
condicin. De conformidad con lo anterior, puede decirse que los reclusos resul-
tan ser tambin, a los ojos de la Corte, un grupo vulnerable de la poblacin que
merece especial atencin para la justicia internacional de los derechos humanos,
tendencia signicativamente social en nuestra corte regional.
22
19
Sobre las condiciones de vida en el Instituto, cfr. ibid., prr. 170.
20
En su sentencia, la Corte Interamericana permanentemente cita el sistema universal para la
proteccin de los derechos humanos con el nimo de puntualizar exigencias para los estados a favor
de los menores. Algunos de los documentos citados por la Corte son la Convencin de los Derechos
del Nio, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores,
Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente y la Observacin General No. 5
del Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas.
21
El principio del inters superior del nio es desarrollado por la Corte en varias sentencias de
fondo previas, y reiterado en este caso del Instituto de Reeducacin del Menor (prrs. 160 y 225).
Vanse, por ejemplo, los casos Hermanos Gmez Paquiyauri, prrs. 124, 163-164 y 171; Caso Bulacio,
prrs. 126 y 134; Caso de los Nios de la Calle, prrs. 146 y 191.
22
Con respecto a los reclusos, entre otras cosas, la Corte arm en esta providencia que una de
las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo
de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de
libertad, es la de procurarle a stas las condiciones mnimas compatibles con su dignidad mientras permanecen
en los centros de detencin (cursiva fuera de texto), prr. 159.
497
De los derechos individuales a los derechos sociales
comunitarios: el caso de los indgenas latinoamericanos
Los indgenas parecen ser uno de los grupos sociales privilegiados de la Corte.
Cinco procesos ante el Tribunal Interamericano le han permitido a este rgano
regional desarrollar nutrida jurisprudencia en materia indgena, particularmente
orientada a reconocer las costumbres y tradiciones comunitarias protegidas dentro
del derecho a la identidad cultural, como base para concretar el ncleo esencial de
otros derechos humanos en cuanto se reere a nativos latinoamericanos.
As, por ejemplo, la justicia interamericana se ha preocupado por reconocer
el derecho colectivo como una dimensin natural de la propiedad entre los ind-
genas; la relacin entre los vivos y los muertos como elemento determinante del
derecho a la vida e integridad de los miembros de las comunidades nativas, el dao
espiritual como una modalidad del sufrimiento humano protegida en el derecho, y,
en general, la Corte se ha interesado en mostrar las relaciones histricas y actuales
que tienen los indgenas con otros sectores de la sociedad dentro del marco de las
condiciones jurdicas, sociales, econmicas y culturales que de su relacin con el
Estado se han derivado.
El caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam (1991) es el primer contencioso en ma-
teria indgena decidido de fondo por la Corte Interamericana. Si bien en este caso
el honorable Tribunal no hace especial referencia a los derechos de los pueblos
tribales, sino que ms bien mantiene la ptica de la violacin de los derechos de
las vctimas individualizadas, aunque miembros de una comunidad indgena (los
saramacas), s es cierto que, sobradamente, la Corte demuestra su inters por
identicar las tradiciones y costumbres de estos grupos de tal manera que le sirvan
de base para determinar las reparaciones a que hubiere lugar en el caso, previo
reconocimiento de responsabilidad por parte de Surinam.
As, por ejemplo, la Corte tcitamente protege la identidad cultural ma-
nifestada en la estructura organizacional indgena, toda vez que a partir de los
hallazgos sobre su modo particular de organizacin familiar y social se denen los
beneciarios de las indemnizaciones a cargo del Estado como consecuencia de la
violacin de los derechos a la vida, integridad y libertad de los siete cimarrones
(bushnegroes) a manos de agentes militares.
23
El otro aspecto que debe resaltarse
23
Sobre las caractersticas del rgimen de familia de los saramacas, vase CIRDH, caso Aloeboetoe
y otros vs. Surinam. Sentencia de reparaciones 2003, serie C, No. 15, prrs. 56-60.
498
de este primer fallo est relacionado con las reparaciones de contenido social que
la Corte determina, como se ver ms adelante.
24

En contraste con ese primer caso de Aloeboetoe, en la sentencia de fondo
y reparaciones de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (2001), el
Tribunal Interamericano se preocupa por exponer consideraciones mucho ms
claras y dicientes con relacin al alcance social de los derechos de los miembros de
las comunidades indgenas y las garantas que se les deben otorgar a estos grupos
en razn de su condicin, tendencia que progresivamente ha ido tomando fuerza
en la jurisprudencia de este rgano regional para la proteccin de los derechos
humanos.
En este orden de ideas, la gura de la proteccin comunal de la propiedad
es presentada por la Corte por primera vez en el caso de la Comunidad Mayagna.
De acuerdo con esta decisin, Nicaragua viol el artculo 21 de la Convencin
Americana sobre el derecho de propiedad en conexin con los artculos 1.1 y 2 del
mismo instrumento, considerando que este Estado no haba delimitado y otorga-
do la debida titulacin de las tierras comunales de los mayagna awas tingni y, sin
embargo, haba otorgado concesiones a terceros para la explotacin de bienes y
recursos ubicados en un rea que podra corresponder a dicha tribu.
Apelando a una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales
de proteccin de derechos humanos, esta jurisprudencia sostiene que el artculo
21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que com-
prende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas
en el marco de la propiedad comunal.
25
Para llegar a dicha conclusin, la Corte
examina cuidadosamente el derecho consuetudinario indgena y, en particular, la
vinculacin tradicional de los indgenas con sus tierras. En este sentido, la Corte
arma que:
entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal
de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no
se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad [] la estrecha relacin
que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su
24
Vase infra.
25
CIRDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de
agosto de 2001, serie C, No. 79, prr. 148.
499
supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra
no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material
y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.
26

En el marco de estas consideraciones, adems de las indemnizaciones de-
claradas a favor de la Comunidad Mayagna, en atencin al dao inmaterial causado,
la Corte orden al Estado de Nicaragua adoptar las medidas legislativas, adminis-
trativas y de cualquier otro carcter que fueran necesarias para crear un mecanismo
efectivo con miras a la delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades
de esta comunidad indgena, acorde con el derecho consuetudinario, sus valores,
usos y costumbres.
27

La relevancia social del fallo en el caso de la Comunidad Mayagna es, adems,
advertida por el juez Garca Ramrez en su voto razonado concurrente, cuando pre-
cisa que el reconocimiento de los derechos comunitarios de los pueblos indgenas
constituye la fuente de proteccin de los derechos individuales de sus miembros
y, en este sentido, arma que existe una ntima e indisoluble vinculacin entre
los derechos de ambos rdenes individuales y colectivos, de cuya vigencia
efectiva depende la genuina tutela de las personas que forman parte de los grupos
tnicos indgenas.
28
En consonancia con lo anterior, el mismo juez entiende que
el contenido de la decisin, en la medida en que protege los derechos individuales
de los indgenas y los colectivos de sus pueblos, se encuentra en un punto de con-
vergencia entre el derecho civil y el derecho social, esto es, entre los derechos
civiles y los derechos econmicos, sociales y culturales.
29

El pronunciamiento de los jueces A. A. Canado, M. Pacheco Gmez y A.
Abreu Burelli, en su voto razonado conjunto, tambin es muy elocuente en relacin
con el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indgenas, al considerar las
garantas de una sociedad multicultural y, por supuesto, advirtiendo los lmites que
los derechos humanos denen en las sociedades contemporneas. Importancia
particular se da en este voto al carcter intertemporal de la propiedad dentro de
la cosmovisin indgena, la cual trasciende la posesin y usufructo de la tierra para
26
Ibid., prr. 149.
27
Ibid., prr. 164.
28
Garca Ramrez, Sergio. Voto razonado concurrente, sentencia de fondo y reparaciones del caso
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, prr. 14.
29
Ibid., prr 17.
500
convertirse en un lazo de solidaridad humana que vincula(n) a los vivos con sus
muertos y con los que estn por venir.
30
Valga la pena resaltar, entonces, el esfuerzo
que se ha venido haciendo en el Sistema Interamericano por ajustarse cada vez
ms a las necesidades de los tiempos actuales a partir de las condiciones reales que
viven los distintos grupos que conforman la gran sociedad latinoamericana.
En este orden de ideas, siguiendo la lnea sentada por la Corte en el caso de
la Comunidad Mayagna, este Tribunal logra, recientemente, avances signicativos en
materia indgena, con los ltimos casos decididos a favor de la Comunidad Moiwana
vs. Surinam (2005), de la Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay (2005) y de la
Comunidad Yatama vs. Nicaragua (2005).
En el caso Moiwana, la Corte Interamericana tiene la oportunidad de pronun-
ciarse ampliamente sobre la dimensin colectiva de varios derechos reconocidos
individualmente a los miembros de las comunidades indgenas. As, la masacre
perpetrada por agentes del Estado contra ms de 39 miembros de la aldea Moiwana,
entre los cuales se contaban nios, mujeres y ancianos, con el posterior incendio,
destruccin de la propiedad de la comunidad y nal desplazamiento forzado de
los miembros sobrevivientes,
31
resulta ser un penoso contexto de donde se deriva
la violacin de los derechos fundamentales a la integridad, libertad de circulacin,
propiedad, proteccin judicial y garantas judiciales no slo de las vctimas indivi-
duales, sino de los miembros de la Comunidad Moiwana, como grupo tribal.
Desde la perspectiva asumida por la Corte, en consideracin a las tradi-
ciones y creencias de los nativos, el honorable Tribunal encontr que el derecho
a la integridad haba sido violado por parte de Surinam a la Comunidad Moiwana,
cuando quiera que este derecho incluye las dimensiones fsica, moral y psquica
y que, la ausencia de recursos efectivos unido a la falta de investigacin de los
hechos y, consecuentemente, el impedimento para obtener justicia, constituan
una causa clara de terrible sufrimiento para la Comunidad. Por consiguiente, se
conguraba una trasgresin al artculo 5 de la Convencin Americana. En pa-
labras del Alto Tribunal, la falta de cumplimiento a la obligacin de investigar a
cargo del Estado:
30
Canado Trindade, A. A.; Pacheco Gmez, M., y Abreu Burelli, A. Voto razonado conjunto, sentencia
de fondo y reparaciones del caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, prrs. 8, 13 y 15.
31
Cfr. CIRDH, caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, sentencia de 15 de junio de 2005, Serie
C, No. 124, prr. 86.15.
501
ha impedido a los miembros de la comunidad Moiwana honrar adecuadamente
a sus seres queridos fallecidos y ha implicado la separacin forzosa de stos de
sus tierras tradicionales, situaciones que afectan los derechos de estos miembros
consagrados en el artculo 5 de la Convencin. Adems, se ha afectado la integridad
personal de los miembros de la comunidad por el sufrimiento que les ha causado
la obstaculizacin, a pesar de sus esfuerzos persistentes, para obtener justicia por
el ataque a su aldea, particularmente a la luz del nfasis de los Ndjuka en sancionar
apropiadamente las violaciones cometidas.
32

Especial atencin presta la Corte al contexto cultural y tradiciones de este
grupo tribal y, en particular, destaca como base para su decisin de fondo las rela-
ciones entre los vivos y los muertos desde la ptica de los moiwana; la vinculacin
colectiva fundamental de tipo espiritual, cultural y material de su comunidad con
la tierra, y los principios de justicia y responsabilidad colectiva, desarrollados
tradicionalmente entre los miembros de la cultura Ndjuka, a la cual pertenecen los
moiwana.
33
Desde esta ptica, el Alto Tribunal se asegura de proteger el derecho a
la identidad cultural, tal como lo arma en su sentencia, desarrollando el derecho
de propiedad: para que se pueda preservar la identidad e integridad de la cultura, los
miembros de la comunidad deben mantener una relacin uida y multidimensional
con sus tierras ancestrales.
34
Y es que en el caso de la Comunidad Moiwana, las consideraciones de la Corte
Interamericana en relacin con el derecho de propiedad mantienen la lnea asumida
en el caso de la Comunidad Mayagna, que refuerzan la interpretacin evolutiva del
artculo 21 de la Convencin. En este sentido, se destaca de nuevo la posesin
ancestral de la tierra por parte de los grupos indgenas, como la nica condicin
para la obtencin del reconocimiento ocial y registro de su propiedad, cuando
quiera que la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe
ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia econmica
35
y, en consecuencia, para
los pueblos tribales su nexo comunal con el territorio ancestral no es meramente
una cuestin de posesin y produccin, sino un elemento material y espiritual
32
Ibid., prr. 93.
33
Sobre estas consideraciones de la Corte, tomando en cuenta la cultura moiwana, vanse, por
ejemplo, prrs. 95-96, 98-101, 131 y 133.
34
Ibid., prr. 101.
35
Ibid., prr. 131.
502
del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futuras,
36
de modo que se enfatiza en el carcter
colectivo de la propiedad, puesto que el territorio no se centra en el individuo,
sino en la comunidad como un todo.
37
Sin embargo, el caso de los habitantes de Moiwana incursiona en nuevos
desarrollos jurisprudenciales, ms all de seguir las lneas ya denidas previamente
por la Corte en materia de propiedad. As, unos primeros pasos importantes se
dan con respecto al derecho a la circulacin y residencia para los casos de despla-
zamiento forzado de grupos humanos y sobre el dao espiritual como una nueva
categora de dao.
Toda vez que se prob, en la instancia internacional, que exista una res-
triccin de facto, originada en un miedo fundado que impeda a los miembros de
la Comunidad Moiwana regresar a sus tierras ancestrales, la Corte entendi que en
el caso se conguraba una violacin al derecho a la circulacin y residencia consa-
grado en el artculo 22 de la Convencin Americana. Quiz lo ms interesante en
la interpretacin que de este derecho hace el honorable Tribunal, es su remisin
permanente al Comentario General No. 27 del Comit de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas de 1999 y a los Principios Rectores de los Desplazamientos
Internos adoptados por las Naciones Unidas en 1998, como directrices inter-
nacionales para jar el alcance del contenido de las obligaciones del artculo 22
convencional. En este sentido, la Corte prueba una vez ms la importancia del
corpus juris internacional como marco de interpretacin.
En este orden de ideas, valga la pena resaltar que por el desarrollo que le
imprimi la Corte a esta provisin de la Convencin, el alcance en materia de
derechos sociales es notable, al considerar especialmente los ya comunes, aunque
muy lamentables, desplazamientos forzados en el mbito interno tambin de otros
sectores de la sociedad diferentes a los indgenas. De modo que las perspectivas de
desarrollo social para aquellos grupos especialmente vulnerables de la poblacin
parecen empezar a abrirse camino en la jurisdiccin contenciosa interamericana.
Ahora bien, resulta tambin muy interesante la referencia al dao espiritual
sufrido en cabeza de los miembros de la comunidad, como causal de violacin
del artculo 5 de la Convencin, como se haba anunciado. Si bien el concepto de
36
Ibid.
37
Ibid., prr. 133.
503
dao espiritual no es desarrollado por la Corte en su ratio, el nfasis que sta le
imprime a las relaciones y deberes de los vivos para con los muertos en el contexto
del caso, dirigido a comprender el dao espiritual causado a los habitantes de
Moiwana, s le permite al honorable juez Canado Trindade precisar el concepto
con las siguientes palabras:
I would dare to conceptualize it as a spiritual damage, as an aggravated form of moral damage,
which has a direct bearing on what is most intimate to the human person, namely, her inner self,
her beliefs in human destiny, her relations with their dead. This spiritual damage would of course
not give rise to pecuniary reparations, but rather to other forms of reparation. The idea is launched
herein, for the rst time ever, to the best of my knowledge.
38

De esta manera, en su voto razonado, considerando especialmente la trascen-
dencia que para el grupo indgena de los Moiwana reporta la vinculacin entre los
vivos y los muertos, el juez Canado se anima a enunciar esta nueva categora de dao
al ser humano, derivada de una transformacin del derecho al proyecto de vida en un
proyecto de posvida the moving from the right to a project of life (proyecto de vida) to the
right to a project of after-life (proyecto de post-vida),
39
es decir, a partir de ese proyec-
to post mortem se entiende la gura del the spiritual damage (dao espiritual), beyond
the moral damage.
40
La novedad de este concepto an no ha permitido el que se
replique en casos similares; no obstante, la abundante jurisprudencia del 2005 en
relacin con los derechos de los pueblos indgenas, en todo caso, invita a recoger
nuevos avances en la materia.
La perspectiva social que se va aanzando en el sistema interamericano, de
manera muy elocuente, es expuesta por el Tribunal Regional de Derechos Huma-
nos, en el caso de la Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay (2005), en el cual los
estndares mnimos compatibles con la vida digna y las acciones positivas a que
est obligado el Estado, con el n de garantizarlos, son los temas centrales.
Lo que inicialmente podra catalogarse slo como un problema de rei-
vindicacin de tierras ancestrales, litigio exclusivo sobre el derecho de propiedad
en el plano nacional, se convirti en un verdadero escenario para reivindicar los
derechos fundamentales de todo ser humano a gozar de las condiciones mnimas
38
Canado Trindade, A. A., Separate opinion, Sentencia de fondo y reparaciones en el caso de
la Comunidad Moiwana vs. Surinam, prr. 71.
39
Ibid., prrs. 2 y 68.
40
Ibid., prr. 2, vanse tambin prrs. 71-81.
504
para tener una existencia digna, a la luz del derecho internacional de los derechos
humanos.
Una vez ms la Corte Interamericana recurre al corpus juris internacional
para denir el alcance del artculo 4 de la Convencin sobre el derecho a la vida
en las condiciones especiales que requieren los miembros de comunidades indge-
nas, en asocio con los artculos 1.1 (sobre el deber general de garanta a cargo del
Estado) y 26 (sobre el desarrollo progresivo de los derechos econmicos, sociales
y culturales). Como base de su interpretacin, la Corte atiende tanto normatividad
interamericana como universal. As, para su actividad, el Tribunal toma en cuenta
los artculos 10, 11, 12, 13 y 14 sobre los derechos a la salud, medio ambiente sano,
alimentacin, educacin y derecho a los benecios de la cultura contenidos en el
Protocolo de San Salvador; las disposiciones pertinentes del Convenio No. 169 de la
OIT, y las observaciones generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales sobre el derecho a una alimentacin adecuada y sobre el derecho al
disfrute del ms alto nivel posible de salud, en desarrollo de los artculos 11 y 12
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
A partir de este marco normativo, la Corte Interamericana entendi que
el Estado de Paraguay haba violado el derecho a la vida de los miembros de la
comunidad Yakye Axa, por no adoptar medidas frente a las condiciones que afec-
taron sus posibilidades de tener una vida digna.
41
Por lo tanto, la Corte lamenta las
condiciones de miseria extrema padecidas por la Comunidad como consecuencia
de la falta de tierra y acceso a recursos naturales [] as como a la precariedad
del asentamiento temporal en el cual se han visto obligados a permanecer y a la
espera de la resolucin de su solicitud de reivindicacin de tierras.
42
En el mismo
sentido, la Corte puntualiza sobre la grave afectacin al derecho a la alimentacin,
al acceso a una vivienda digna con los servicios bsicos de agua limpia y servicios
sanitarios, al derecho a la educacin, a la salud y a los derechos especiales de nios
y ancianos, resultando vctimas los miembros de la Comunidad indgena a causa
de la negligencia del Estado a la hora de asistir a sus miembros durante el perodo
de asentamiento temporal, al que se vieron obligados por la necesidad de reclamar
sus tierras ancestrales.
41
CIRDH. Caso de la Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de fondo y reparaciones
de 17 de junio de 2005, Serie C, No. 125, prr. 176.
42
Ibid., prr. 164.
505
Los pronunciamientos directos de la Corte Interamericana en el caso, sobre
las acciones positivas que en materia social el Estado ha debido emprender para sal-
vaguardar los derechos esenciales de los Yakye Axa, consolida una vez ms la unidad
inescindible de los derechos civiles y polticos y los econmicos sociales y culturales,
como categoras jurdicas divididas en principio, apenas por razones histricas y pe-
daggicas. Vase cmo la Corte, en su interpretacin evolutiva del derecho a la vida,
no slo rearma su jurisprudencia iniciada con el caso Villagrn Morales Nios de la
calle, sino que avanza en la determinacin de los estndares mnimos de la existencia
digna. As, por ejemplo, este Tribunal regional estableci que:
Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e ntimamente vinculadas con
l, las del derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia impactan de manera
aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio
de otros derechos humanos, como el derecho a la educacin o el derecho a la
identidad cultural.
43

Con respecto a los derechos especiales de los nios, la Corte reitera su ju-
risprudencia constante en torno al inters superior de los nios y conrma que el
Estado tiene la obligacin de proveer a los nios de la Comunidad de la condiciones
bsicas orientadas a asegurar que la situacin de vulnerabilidad en que se encuentra
su Comunidad por la falta de territorio, no limitar su desarrollo o destruir sus
proyectos de vida.
44
La vulnerabilidad especial de los ancianos tambin es objeto
de pronunciamiento por parte del honorable Tribunal, el cual dene que la garanta
que el Estado est obligado a prestar para estos sectores de la comunidad requieren
que adopte medidas destinadas a mantener su funcionalidad y autonoma, garan-
tizando el derecho a una alimentacin adecuada, acceso a agua limpia y a atencin
de salud. En particular, el Estado debe atender a los ancianos con enfermedades
crnicas y en fase terminal, ahorrndoles sufrimientos evitables.
45
El nfasis que la Corte Interamericana imprime a la prioridad que el Esta-
do debe dar a la asistencia de las comunidades indgenas, con miras a garantizar
efectivamente el goce de sus derechos, y, en particular, el derecho a una vida digna,
es el punto de partida para que el honorable juez Ramn Fogel exprese que esta
43
Ibid., prr. 167.
44
Ibid., prr. 172.
45
Ibid., prr. 175.
506
concepcin del derecho a la vida, referida a comunidades indgenas en situacin de
indigencia, que puede expresarse en morbimortalidad evitable, plantea la obligacin
de proporcionar proteccin social y de erradicar la pobreza extrema. Si bien es
cierto, el alcance social de esta premisa es indudable, ms an reforzado por los
lineamientos establecidos desde las Naciones Unidas para la erradicacin de la
pobreza extrema como se evidencia en el voto, tambin es verdad como
se arma en ste, que el Estado no es el nico responsable de la agudizacin de
la pobreza, como lo sostiene el juez en los siguientes trminos
46
:
El sistema de crecimiento econmico ligada [sic] a una forma de globalizacin que
empobrece a crecientes sectores constituye una forma masiva, agrante y sistemti-
ca violacin de derechos humanos, en un mundo crecientemente interdependiente.
En esta interpretacin del derecho a la vida que acompae la evolucin de los tiempos
y las condiciones de vida actuales se debe prestar atencin a causas productoras de
pobreza extrema y a los perpetradores que estn detrs de ellas. En esta perspectiva
no cesan las responsabilidades internacionales del Estado de Paraguay y de los otros
Estados Signatarios de la Convencin Americana, pero las mismas son compartidas
con la Comunidad Internacional que requiere de nuevos instrumentos.
Estas reexiones, que podran parecer en principio aisladas, resultan muy
valiosas desde la ptica del estudio que se presenta; parece as que el perodo de
gestacin de las tendencias sociales de la Corte va adquiriendo paulatinamente
madurez. La historia nos va mostrando cmo estas primeras inquietudes, en un
inicio sostenidas aisladamente por los jueces, se van convirtiendo en inquietu-
des cada vez ms profundas en el interior del Mximo rgano regional de Derechos
Humanos, el cual, en su incansable tarea de asegurar la garanta de los derechos
inherentes a los pobladores de las Amricas, nos ha ido abriendo horizontes cada
vez ms esperanzadores.
El ms reciente fallo de la Corte Interamericana a favor de los derechos
indgenas tambin desarrolla notablemente la dimensin social de los derechos de
la Convencin Americana, pero en otra direccin, antes inexplorada por la Corte
de este modo: los derechos polticos. As es como en el caso Yatama vs. Nicaragua
(2005), en el cual se discute la violacin de los derechos polticos de los candidatos
del partido indgena Yatama en las elecciones municipales de noviembre de 2000,
46
Fogel, Ramn. Voto parcialmente concurrente y parcialmente disidente, sentencia de fondo y
reparaciones del caso de la Comunidad indgena Yakye Axa vs Paraguay, prr. 36.
507
el honorable Tribunal encontr que Nicaragua haba restringido indebidamente
los derechos polticos consagrados en el artculo 23 de la Convencin y, por lo
tanto, se haba congurado una violacin a la proteccin igualitaria consagrada en
el artculo 24 de la misma normatividad.
Como fundamento en su decisin de fondo, la Corte Interamericana de-
sarrolla las exigencias para garantizar el libre ejercicio de los derechos polticos
y, por las condiciones del caso, articula sus consideraciones desde el principio de
igualdad, como norma de ius cogens.
47
En esta lnea, y con el nimo de puntuali-
zar en los requerimientos al Estado a favor de la no discriminacin, la sentencia
sostiene que:
tienen la obligacin de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones
discriminatorias, eliminar las regulaciones de carcter discriminatorio, combatir las
prcticas de este carcter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y
aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria
una distincin que carezca de justicacin objetiva y razonable.
48
En el anlisis del contenido de los derechos polticos a la luz del principio de
igualdad, el fallo primero destaca el alcance social del artculo 23 de la Convencin,
el cual consagra los derechos a la participacin en la direccin de los asuntos pbli-
cos, a votar, a ser elegido, y a acceder a las funciones pblicas, los cuales deben ser
garantizados por el Estado en condiciones de igualdad. En este contexto, la Corte
arma que el ejercicio de los derechos a ser elegido y a votar, ntimamente ligados
entre s, es la expresin de las dimensiones individual y social de la participacin
poltica.
49
Tomando en cuenta que, para el caso, la concrecin de los derechos
polticos exiga la consideracin de un grupo especial de la sociedad como son los
indgenas,
50
el Tribunal de Derechos Humanos explic que la obligacin del Estado
para garantizar este derecho en el marco de un Estado social y democrtico no se
agota con la sola expedicin de normativa que reconozca formalmente dichos
47
CIRDH, caso Yatama vs Nicaragua, Sentencia de fondo y reparaciones de 23 de junio de 2005,
Serie C, No. 127, prr. 184.
48
Ibid., prr. 185.
49
Ibid., prr. 197.
50
Sobre la condicin especial de los indgenas, la Corte reiter su jurisprudencia y puntualiz
que se trata de personas que pertenecen a comunidades indgenas y tnicas de la Costa Atlntica de
Nicaragua, quienes se diferencian de la mayora de la poblacin, inter alia, por sus lenguas, costum-
bres y formas de organizacin, y enfrentan serias dicultades que los mantienen en una situacin de
vulnerabilidad y marginalidad, prr. 202.
508
derechos, sino requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar
su pleno ejercicio, considerando la situacin de debilidad o desvalimiento en que
se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales.
51
Las consideraciones expuestas sustentan, as, la determinacin de la Corte
Interamericana de requerir al Estado para que:
[adopte] todas las medidas necesarias para garantizar que los miembros de las co-
munidades indgenas y tnicas de la Costa Atlntica de Nicaragua puedan participar,
en condiciones de igualdad, en la toma de decisiones sobre asuntos y polticas que
inciden o pueden incidir en sus derechos y en el desarrollo de dichas comunidades,
de forma tal que puedan integrarse a las instituciones y rganos estatales y participar
de manera directa y proporcional a su poblacin en la direccin de los asuntos p-
blicos, as como hacerlo desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores,
usos, costumbres y formas de organizacin, siempre que sean compatibles con los
derechos humanos consagrados en la Convencin.
52

Los distintos fallos expuestos en los cuales la Corte Interamericana ha pro-
ferido su jurisprudencia con el nimo de salvaguardar los derechos de los pueblos
indgenas permiten vislumbrar, de alguna manera, las muchas situaciones que en el
contexto latinoamericano amenazan la existencia de grupos humanos minoritarios,
generalmente, a juzgar por los procesos ante la Corte, comunidades indgenas.
Asumiendo una perspectiva de conjunto, la advertencia que el juez Gar-
ca Ramrez hace en su voto concurrente a la sentencia del caso Yatama, resulta
sumamente ilustrativa sobre el asunto en cuestin. De acuerdo con el honorable
magistrado, en los casos que conciernen a comunidades indgenas y tnicas, las
violaciones conocidas ante la instancia interamericana podran categorizarse fun-
damentalmente de acuerdo con los siguientes factores: eliminacin, exclusin,
marginacin o contencin,
53
los cuales en denitiva son vertientes de violacin
de numerosos derechos que con distinta intensidad implican un quebranto o un
inminente riesgo de quebranto de los principios de igualdad y no discriminacin,
proyectados en diversos espacios de la vida social.
54
En consonancia con esa
51
Ibid. prr. 201.
52
Ibid., 225.
53
Garca Ramrez, Sergio. Voto concurrente en el caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia de fondo
y reparaciones, prr. 5.
54
Ibid.
509
clasicacin, Garca Ramrez propone el caso de la Comunidad Moiwana, como
ejemplo de eliminacin; el caso de la Comunidad indgena Yakye Axa, como ejemplo
de exclusin, y el caso Yatama, como ejemplo de contencin. Finalmente, todas
manifestaciones de la prioritaria atencin que merecen los derechos humanos
concebidos integralmente en el hemisferio.
Tendencias sociales: los derechos de los trabajadores y
los pensionados
Los trabajadores y los pensionados tambin han sido grupos protegidos en la jurispru-
dencia interamericana aunque, quiz, con menos efusividad en el pronunciamiento de
las decisiones de fondo en comparacin con los pronunciamientos antes referidos. As
es como en el 2001, el caso Baena, Ricardo y otros vs. Panam resulta ser una buena opor-
tunidad para que la Corte deniera abiertamente la necesaria conexin entre derechos
civiles y polticos y derechos econmicos y sociales en relacin con los derechos de
los trabajadores; sin embargo, aunque resulta favorable a ellos, la sentencia de fondo
no se encuentra en la parte motiva del fallo ninguna consideracin expresa y diciente
respecto de las obligaciones del Estado en favor de los derechos sociales.
Los hechos del caso se remontan al 14 de diciembre de 1990, fecha en la
que se aprob la Ley 25, con base en la cual fueron arbitrariamente destituidos de
sus cargos 270 empleados pblicos que haban participado en una manifestacin
por reclamos laborales, a quienes se acus de complicidad con una asonada mili-
tar. Posterior al despido arbitrario de dichos trabajadores, en el procedimiento de
sus quejas y demandas, se cometieron irregularidades que comprometieron sus
derechos al debido proceso y a la proteccin judicial. As, la Corte entendi que
el Estado panameo haba violado la Convencin Americana en los principios de
legalidad y de irretroactividad, consagrados en el artculo 9; las garantas judiciales
y la proteccin judicial, consagrados en los artculos 8.1, 8.2 y 25; el derecho a la
libertad de asociacin, consagrado en el artculo 16, y las obligaciones generales,
de los artculos 1.1 y 2, que establecen la obligacin del Estado de garantizar el
libre y pleno desarrollo de todos los derechos de la Convencin y el deber de
adoptar disposiciones de derecho interno entendidas como medidas legislativas
o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y liber-
tades consagrados.
Ntese entonces que la Corte, debido a las condiciones particulares del
caso, se concentr de manera exegtica en los artculos de la Convencin y excluy
510
deliberadamente la posibilidad de incursionar con su jurisprudencia en criterios para
jar, con base en otros instrumentos internacionales, el alcance y la exigibilidad
de los derechos sociales para este grupo base de la sociedad, en el marco de un
Estado social y democrtico de derecho.
Caractersticas similares podran atribuirse al caso de cinco pensionistas
vs. Per (2003), de no ser por una referencia literal al concepto de calidad de vida
que, para ese momento, la Corte est consolidando, una breve mencin sobre los
derechos econmicos, sociales y culturales, y los elocuentes pronunciamientos de
los jueces Garca Ramrez y Canado Trindade, en sus votos concurrentes.
En el caso cinco pensionistas, la Corte estudia la violacin por accin directa
del Estado del derecho de pensin de las cinco vctimas y decide, por unanimidad,
declarar la responsabilidad de Per en el caso concreto. Ntese que aunque tpi-
camente el derecho a la seguridad social que incluye el derecho a la pensin es de
los llamados derechos de segunda generacin o derechos econmicos, sociales y
culturales, los fundamentos jurdicos que el Tribunal indica para basar su decisin
se reducen exclusivamente a la violacin de los derechos a la propiedad privada y
a la proteccin judicial consagrados en la Convencin Americana en los artculos
21 y 25, pero no apela jams, aunque hubiera podido hacerlo como elemento de
interpretacin, a la Declaracin Americana que en el artculo XVI consagra el
derecho a la seguridad social. As, omitiendo expresamente pronunciarse sobre el
alcance del artculo 26 de la Convencin sobre la progresividad de los derechos, el
nico pronunciamiento directo en lo atinente a los derechos econmicos, sociales
y culturales lo hace en los siguientes trminos:
Los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin tanto indivi-
dual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se
debe medir, en el criterio de este Tribunal, en funcin de la creciente cobertura de
los derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguri-
dad social y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo
presentes los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las circunstancias
de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la
situacin general prevaleciente.
55

55
CIRDH. Caso de los cinco pensionistas vs. Per, sentencia de fondo de 28 de noviembre de 2003,
Serie C, No. 104, prr. 147.
511
Ms adelante en el fallo, como fundamento a las reparaciones que impondra
al Estado por dao inmaterial, la Corte sostiene que los hechos ocurridos en el
presente caso causaron sufrimientos a los pensionistas, debido a que se les dismi-
nuy la calidad de vida al reducrseles sustancialmente las pensiones, de manera
arbitraria, y a que se incumplieron las sentencias judiciales emitidas a su favor.
56

De este modo, si bien es cierto en el caso el Tribunal Interamericano no dene el
concepto de calidad de vida, seguramente no es aleatorio su uso en el contexto,
sino ms bien muestra de las inquietudes que para ese entonces se empezaban a
suscitar en la Corte.
Otras pruebas de esta hiptesis las encontramos en los votos concurrentes
de los jueces Garca Ramrez y Canado Trindade. En sus escritos, los jueces aportan
una perspectiva social que se extraaba en la sentencia; por su parte, el honorable
juez Canado subraya el carcter de derecho adquirido del derecho de pensin [...]
vinculado a la perenne, ineludible e irreductible funcin social del Estado;
57
sin
embargo, el juez Garca Ramrez va ms lejos y, sin temores, aborda directamente
el tema de los derechos econmicos, sociales y culturales, armando que stos:
No tienen menor rango que los civiles y polticos. En rigor, ambas categoras se
complementan mutuamente y constituyen, en su conjunto, el estatuto bsico del
ser humano en la hora actual. El Estado, comprometido a observar sin condicin ni
demora los derechos civiles y polticos, debe aplicar el mayor esfuerzo a la pronta y
completa efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, disponien-
do para ello de los recursos a su alcance y evitando retrocesos que mermaran ese
estatuto bsico.
58
Destacando al menos la breve mencin que sobre los derechos en cuestin
hace el Tribunal, el juez Garca Ramrez completa y proyecta aquella alusin a la
dimensin individual y colectiva de los derechos econmicos, sociales y culturales,
expresando que esa dimensin individual se traduce en una titularidad asimismo
individual: de inters jurdico y de un derecho correspondiente, que pudieran ser
compartidos, por supuesto, con otros miembros de una poblacin o de un sector
56
Ibid., prr. 180.
57
Canado Trindade, A. A. Voto concurrente en el caso cinco pensionistas vs Per, sentencia de
fondo, prr. 1.
58
Garca Ramrez, Sergio. Voto concurrente en el caso cinco pensionistas vs. Per, Sentencia de
fondo, nm. 3.
512
de ste.
59
Y abriendo el camino para la denominada justiciabilidad de los derechos
sociales gracias precisamente a su dimensin individual, en el mismo documento,
Garca Ramrez sostiene sobre la progresividad de los derechos econmicos, so-
ciales y culturales que el tema no se resume en la mera existencia de un deber a
cargo del Estado, que deber orientar sus tareas en el sentido que esa obligacin
establece, teniendo a los individuos como simples testigos a la expectativa de que
el Estado cumpla el deber que le atribuye la Convencin.
Dentro del marco de las consideraciones expuestas, se comprueba una vez
ms la vitalidad y el progresivo desarrollo de la jurisprudencia interamericana en
materia de derechos sociales. Entonces, lo que hace algo ms de diez aos pareca
todava tmido y aislado en los trminos de los escritos concurrentes a las decisiones
de fondo de la Corte tiene hoy eco en la mayora de sus miembros; as lo conrman,
los ms recientes fallos referenciados en el captulo de comunidades indgenas.
Las reparaciones con alcance social:
un nuevo impulso a los derechos sociales
Con fundamento en el artculo 63.1 de la Convencin Americana, la Corte Intera-
mericana ha desarrollado de manera muy audaz el concepto de reparacin integral,
el cual comprende las modalidades de restitucin, compensacin, diversas formas de
satisfaccin y garantas de no repeticin. Desde la perspectiva de los derechos socia-
les, propsito del presente estudio, vale la pena destacar el consistente y progresivo
esfuerzo del Mximo Tribunal Regional de Derechos Humanos por implementar, en
el marco de las reparaciones, medidas de alto alcance social, que superan en muchos
casos las expectativas meramente individuales e interpartes del caso.
Desde la ptica de los casos con alcance social referenciados, se puede
armar que las indemnizaciones por concepto de dao material e inmaterial
siempre han estado presentes en la jurisprudencia interamericana, desde Aloeboetoe
y despus los casos de principio de dcada como Baena y nios de la calle, hasta los
ms recientes como Instituto de Reeducacin del Menor, Moiwana, Yakye Axa y Yatama.
Con todo, s pareciera que con los aos los fallos denitivos de la Corte van cada
vez ms acompaados de otras varias modalidades de satisfaccin, y de medidas
prestacionales netamente sociales, a cargo del Estado, entre otros, lo cual
resulta sumamente valioso para los efectos de este anlisis.
59
Ibid.
513
As, por ejemplo, en el caso Aloeboetoe, el Tribunal Interamericano acom-
pa al pago de las indemnizaciones una obligacin adicional a cargo de Surinam,
con carcter de reparacin, que consista en que deba reabrir la escuela sita en
Gujaba y dotarla de personal docente y administrativo para que funcione per-
manentemente a partir de 1994 y poner en operacin en el curso de ese ao el
dispensario existente en ese lugar.
60
Sin embargo, en los casos de comunidades
indgenas, el alcance social de las reparaciones concedidas en Moiwana y Yakie
Axa merece atencin especial.
En Moiwana, al lado de las indemnizaciones que se conceden, la Corte ordena
al Estado adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier
otra ndole necesarias para asegurar a los miembros de la Comunidad Moiwana su
derecho de propiedad; es decir, se le exige que cree y dena los mecanismos
internos ecaces para delimitar, demarcar y titular las tierras ancestrales de las
comunidades indgenas. Esta previsin, que ya tena su origen en el caso de la
Comunidad Mayagna, es tambin reiterada en el caso del grupo indgena Yakye Axa.
Ms all todava, en el caso de los Moiwana, la Corte encontr pertinente que el
Estado presentara un acto de disculpas pblicas y construyera un monumento a
favor de las vctimas, una modalidad que sin duda tiene una importante repercusin
social, por el efecto de recordacin que genera en la sociedad y frente al Estado,
seguramente buscando la no repeticin de actos similares.
En todo caso, quiz la novedad y todava ms importancia de la decisin a favor
de los Moiwana est en la disposicin 5 de la parte resolutiva que exige al Estado de
Surinam la implementacin de un fondo de desarrollo comunitario para que provea
los servicios bsicos a los miembros de la comunidad en el momento en que ellos
regresen a sus tierras. En trminos similares, pero todava con ms elementos de
prestacin a cargo del Estado, la Corte condena a Paraguay en el caso de los indgenas
Yakye Axa. Los trminos de esta sentencia fueron los siguientes:
Mientras la Comunidad se encuentre sin tierras, dado su especial estado de vulnerabi-
lidad y su imposibilidad de acceder a sus mecanismos tradicionales de subsistencia, el
Estado deber suministrar, de manera inmediata y peridica, agua potable suciente
para el consumo y aseo personal de los miembros de la Comunidad; brindar atencin
mdica peridica y medicinas adecuadas para conservar la salud de todas las per-
60
CIRDH. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam, sentencia de reparaciones de 10 de septiembre
de 1993, punto resolutivo No. 5.
514
sonas, especialmente los nios, nias, ancianos y mujeres embarazadas, incluyendo
medicinas y tratamiento adecuado para la desparasitacin de todos los miembros
de la Comunidad; entregar alimentos en cantidad, variedad y calidad sucientes
para que los miembros de la Comunidad tengan las condiciones mnimas de una
vida digna; facilitar letrinas o cualquier tipo de servicio sanitario adecuado a n de
que se maneje efectiva y salubremente los desechos biolgicos de la Comunidad; y
dotar a la escuela ubicada en el asentamiento actual de la Comunidad, con materiales
bilinges sucientes para la debida educacin de sus alumnos.
61
De lo anterior no queda duda entonces de la tarea que ha emprendido la
Corte Interamericana por reforzar la unidad y necesaria correspondencia de los
derechos civiles y los derechos sociales, como bien se le encomend desde el
prembulo de la Convencin citado al inicio: slo puede realizarse el ideal del
ser humano libre, exento de temor y de la miseria, si se crean condiciones que
permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales,
tanto como sus derechos civiles y polticos.
Otras muestras de este esfuerzo se reejan tambin en las decisiones de los
casos Instituto de Reeducacin del Menor, sobre la necesidad de que el Estado provea
asistencia vocacional y programas de educacin especial para los ex internos del
instituto, adems de conceder el tratamiento mdico y psicolgico necesario para
la recuperacin de las vctimas y sus familiares. Y en el caso Baena, donde se or-
dena a Panam que restablezca los puestos de trabajo de las vctimas o les brinde
alternativas de trabajo en condiciones similares a las que gozaban al momento
del despido.
En los casos Yatama, Nios de la Calle, Yakye Axa e Instituto de Reeducacin del
Menor, adems hay otro elemento compartido de mucha signicacin social, en
cuanto se ordena al Estado la adopcin de normatividad interna que se ajuste a
los requerimientos del sistema interamericano para la proteccin de los derechos
humanos o la modicacin de la legislacin o prctica interna con el objeto de que
se adecen a aqul. Como bien se colige de esta disposicin, sus alcances no slo
superan las reparaciones a las vctimas consideradas individualmente, sino que ms
bien las ubica en el contexto social al que pertenecen y dispone anticipadamente
la garanta de los mismos derechos para casos de condiciones similares, n ltimo
completamente deseable de la funcin de la Corte y del Sistema.
61
Caso de la Comunidad indgena Yakye Axa, cit., prr. 221, punto resolutivo No. 7.
515
Reexiones nales: la efectividad de los fallos de la
Corte Interamericana en materia de derechos sociales
Tradicionalmente, cuando se hace referencia a la ecacia jurdica de un fallo judicial,
se est aludiendo al grado de cumplimiento que ste ha merecido por parte de sus
destinatarios, con miras a remediar los efectos causados por la violacin de un de-
recho o de evitarlos ante su amenaza. En el sistema interamericano se ha procurado
que la sentencia que declara la responsabilidad internacional de un Estado por la
violacin de un derecho humano protegido por la Convencin est siempre acom-
paada por una condena impuesta al Estado determinado, tendiente a la reparacin
integral del dao causado con la violacin probada, situacin completamente distinta
a la del sistema europeo de proteccin de derechos humanos. As, en el contexto
interamericano, la sentencia condenatoria de la Corte tiene, en principio, solamente
efecto interpartes, el cual vincula siempre a un Estado que ha resultado condenado
y a una particular vctima, quien resulta beneciada con el fallo.
Toda vez que se han evidenciado las numerosas dicultades que reporta
el cumplimiento de los fallos de la Corte en el plano nacional, en buena parte
debido a la falta de mecanismos internos idneos que faciliten el acatamiento
de las condenas tanto pecuniarias como no pecuniarias y, tambin en parte, por
la necesaria voluntad poltica que requiere su realizacin, han sido frecuentes las
crticas a la ecacia de las sentencias de la Corte Interamericana, especialmente
promovidas a partir de una lectura descontextualizada y poco informada de las
estadsticas sobre el cumplimiento de los fallos en el sistema interamericano, las
cuales resultan casi inversamente proporcionales al aparente xito de los fallos del
Tribunal homlogo en el sistema europeo.
62
En este sentido, puede armarse que
la ecacia interpartes de una sentencia de la Corte Interamericana est en buena
parte limitada por circunstancia externas que terminan deniendo el momento y
el grado de cumplimiento del fallo judicial.
As, por ejemplo, el caso Baena contra el Estado de Panam, referenciado
antes, no se escapa a esta problemtica. De acuerdo con un seguimiento detenido
62
Sobre la comparacin entre el sistema interamericano y el europeo respecto de la ecacia de
los fallos de sus cortes en materia de derechos humanos, desde hace dos aos se lleva a cabo una
investigacin en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, bajo el ttulo La ecacia de los
fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a cargo de la profesora Mara Carmelina Londoo
como investigadora principal. Como no es el objeto propio de estudio en este documento, los avances
del estudio comparado en comento pueden encontrarse en artculos varios bajo la misma autora.
516
de la ejecucin de la condena en el plano interno, aparece que el Estado paname-
o, a pesar de haber cancelado varias sumas de dinero a las vctimas, ha cumplido
slo de manera parcial con las condenas, ya que interpret a su conveniencia
la sentencia: j los montos adeudados de manera arbitraria, incumpli con el
debido proceso, desconoci los plazos establecidos y no emple la legislacin
interna aplicable a los asuntos laborales en benecio de las vctimas, como lo haba
indicado el Tribunal en Costa Rica. Tal fue la situacin que ante el requerimiento
de la Corte en busca de informes ociales para la supervisin de esta sentencia, el
Estado de Panam cuestion su competencia para tal funcin, promoviendo en la
Corte un fallo adicional que ha servido de precedente en el sistema, con respecto
a la competencia natural y obligada de este Tribunal para supervisar la ejecucin
de sus propios fallos.
No obstante lo anterior, las sentencias de la Corte Interamericana, en cuanto
tribunal supranacional, son en todo caso particulares respecto de sus efectos, pues
a diferencia de cualquier otra sentencia que resuelva una litis, que tienen efecto
exclusivamente entre las partes, los fallos de este Tribunal estn llamados a tener
tambin unos efectos reejos, en parte como aleccionadores para el Estado conde-
nado y, en parte, garantizadores para una sociedad que pueda verse amenazada
por hechos similares a los que originaron el proceso internacional.
Desde esta perspectiva, sera legtimo esperar que a raz de una condena
de la Corte Interamericana a un Estado, ste disponga todos los medios no slo
para cumplir con la condena en concreto, sino tambin para cambiar, implemen-
tar o mejorar la infraestructura (legal, poltica o administrativa) o, en general, la
situacin interna que dio lugar a la violacin reprochada en el plano internacional.
En este sentido, nada ms lgico que reconocer en el fallo internacional esos
efectos secundarios que tienen un doble impacto, especialmente cuando se trata
de derechos sociales.
Por un lado, resultan verdaderos promotores de un orden social justo a
ms corto plazo, pues se evitan los innumerables recursos administrativos y judi-
ciales del sinfn de personas afectadas en situaciones similares a las previamente
condenadas, como sera normal en materia de derechos sociales por su doble
dimensin individual y colectiva, como bien lo expres la misma Corte en el caso
de cinco pensionistas vs. Per. Por otro lado, la importancia que le d un Estado a la
condena supranacional resulta a su vez deseable para su propio benecio, toda vez
que la decisin de la instancia internacional resulta obligatoria para los Estados,
517
y stos estn interesados en evitar condenas en este nivel, especialmente por las
consecuencias polticas internas y externas que les acarrean.
En todo caso, a pesar de lo anotado sobre la doble dimensin o efectos de
una sentencia de la Corte Interamericana, no se puede negar su ecacia limitada,
aun en este segundo evento. Pinsese, por ejemplo, que la situacin de los 270
trabajadores del caso Baena fuera la misma en cuanto a la vulneracin de sus
derechos, pero la causa directa fuera de origen particular y no estatal verbigra-
cia, el abuso de una empresa particular de su posicin dominante en el mercado
acarrea la quiebra de sus competidoras desembocando en su liquidacin y, por lo
tanto, en el despido justicado de los trabajadores. En ese supuesto, a pesar de
las sanciones jurdicas que puedan estar previstas en el ordenamiento nacional,
por ejemplo, en materia de competencia desleal, difcilmente se encuentran causes
jurdicos para la reclamacin y obtencin de la reparacin integral de los derechos
humanos involucrados en el caso respecto de cada trabajador en particular. Cabe
preguntarse entonces si en cuanto a sus efectos, no son muy similares las dos
situaciones y, sin embargo, en uno y en otro caso la respuesta que da el derecho
puede ser muy distinta.
Concretamente, en el mecanismo interamericano, tal como est previsto en
la actualidad, resulta imposible acceder a esta instancia demandando a un particular,
de manera que si no se logra probar la directa imputacin al Estado de la violacin,
no existen posibilidades para ventilar estas situaciones en el plano internacional. De
ah, la prioritaria misin del Estado en la creacin de condiciones reales y efectivas
para el desarrollo de los derechos sociales, pero tambin la ineludible tarea de los
particulares en la promocin de la justicia social. Los efectos de los derechos fun-
damentales entre particulares o teora alemana del Drittwirkung, reconocida por el
Constituyente de 1991 en el inciso nal del artculo 86, demuestra lo armado.
Lo anterior permite presentar una ltima idea central. La ecacia limitada
de las sentencias de la Corte Interamericana no desvirta su papel, sino que invita
a un replanteamiento de la estructura desde la cual se estn pensando los derechos
sociales. Mientras se mantenga una relacin exclusivamente vertical y antagnica
Estado vs. ciudadanos, como presupuesto para comprender los derechos
sociales, estaremos siempre ante una realidad cercenada y coja; pues si bien es
cierto que la libertad y la igualdad resultan fundamentos de los mencionados de-
rechos, entender los derechos sociales meramente como prestaciones a cargo del
Estado, donde el ciudadano es un simple testigo crtico de la funcin pblica, es
518
olvidarnos de que los derechos sociales, a su vez, estn fundados en la solidaridad
como deber social.
No quiere decir esto que se tenga que pasar al otro extremo vicioso que se vivi ya
en la etapa superada del Estado liberal, pero tambin superado debera estar el esquema
del Estado paternalista; por lo tanto, en el escenario del Estado social y democrtico
de derecho, la frmula constitucional prev la solidaridad como deber que equilibra las
cargas para la construccin de ese programa, que exige el goce de los derechos socia-
les. Ya lo anticipaba as la Declaracin Americana en el artculo cuando enuncia Toda
persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y
seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias.
Bibliografa
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Centre International de Recherche en Droits Humains (CIRDH). Caso de la Co-
munidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de
agosto de 2001, serie C, No. 79.
. Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Sentencia de reparaciones 2003, serie
C, No. 15.
. Caso Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tigni. Sentencia de 31 de agosto
de 2001, serie C, No. 79.
. Caso de la Comunidad indgena Yakye Axa vs Paraguay, sentencia de fondo
y reparaciones de 17 de junio de 2005, Serie C, No. 125.
. Caso de los cinco pensionistas vs. Per, sentencia de fondo de 28 de noviembre
de 2003, Serie C, No. 104.
. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros). Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C, No. 63.
. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Sentencia de 2 de sep-
tiembre de 2004, Serie C, No. 112.
. Caso Yatama vs Nicaragua, Sentencia de fondo y reparaciones de 23 de
junio de 2005, Serie C, No. 127.
. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas
del debido proceso legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de
1999. Serie A No. 16, prr. 114.
Principios de Limburg sobre la Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de 1986.
519
Las recomendaciones del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, un paso en el reconocimiento
y garanta de los derechos humanos
*
Francisco Luis Boada Rodrguez
**
Este escrito tiene como propsito, ante todo, rendir un homenaje a Germn Cavelier,
ilustre profesional y acadmico, quien por sus amplios conocimientos en el mbito
del derecho internacional y sus obras en defensa de esta disciplina marc un hito en
la historia de nuestro pas y despert la inquietud de los profesionales del derecho en
torno a la importancia del derecho internacional como garanta de relaciones de igualdad
entre los pueblos, no obstante, sus profundas diferencias de desarrollo y riqueza.
La concepcin originaria de un derecho internacional exclusivamente
identicado con el desarrollo de los Estados ha sido superada y, actualmente,
la proteccin tanto de los pueblos como de las personas constituye uno de los
fundamentos de la implementacin del derecho internacional contemporneo. En
efecto, la universalidad y amplitud del catlogo de normas protectoras de derechos
humanos, conocido como derecho internacional de los derechos humanos,
1
y de acon-
*
En la investigacin y desarrollo de este escrito fueron importantes los aportes y la colaboracin
de la doctora Catherinne Ivonne Pedreros Puentes, abogada de la Corte Constitucional, especialista en
Relaciones Internacionales y conocedora del trabajo de defensa de derechos humanos, a quien agra-
dezco su inters y contribuciones acerca de la temtica abordada. Asimismo, agradezco a los doctores
Luz Alba Vanegas, coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Derechos Humanos sobre Asuntos
ante las Naciones Unidas, Direccin de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y Alejandro Valencia Villa, consultor de la Ocina
en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, quienes sin
expresar la visin ocial de las instituciones para las que laboran, pero con su experiencia en el tema,
expusieron puntos de vista fundamentales en la elaboracin de este artculo.
**
Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Profesor de Derecho Internacional
Pblico en la Facultad de Jurisprudencia y abogado sustanciador de la Corte Constitucional.
1
Igualmente fue desarrollado el derecho de los refugiados a partir de la aprobacin del Estatuto
por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1950, del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR).
520
tecimientos, como la conformacin de la Corte Penal Internacional, en 1998,
2
y con
sta la progresiva consolidacin de una jurisdiccin universal dirigida a determinar
responsabilidades individuales por violacin de las normas humanitarias y realizar
el derecho de justicia de grupos y personas victimizadas, dan cuenta de un nuevo
posicionamiento de la persona humana como destinataria nal de la normativa de
proteccin en el escenario creado por la prctica del derecho internacional.
3

En este escenario de reconocimiento de la persona humana, la vigencia del
derecho internacional ha dependido de la efectividad que sus normas consigan
en el orden jurdico interno de los Estados.
4
En el caso especco colombiano,
las relaciones entre estos dos sistemas jurdicos han sido denidas por la Corte
Constitucional colombiana en desarrollo de su actuacin como mxima autoridad
encargada del control constitucional. A travs de sus diferentes pronunciamien-
tos, con fundamento en el artculo 93
5
de la Constitucin Poltica, y superando la
tendencia clsica dualista de las relaciones entre derecho internacional y derecho
interno, ha introducido la categora del bloque de constitucionalidad, cuya nocin ha
servido para adoptar decisiones sobre temas como los delitos de lesa humanidad;
6

el derecho internacional humanitario, en caso de preservacin de la vida de los
nios en conicto armado interno,
7
o la crisis humanitaria causada por el despla-
zamiento forzado de personas.
8
2
El Estatuto de la Corte Penal Internacional fue adoptado el 17 de julio de 1998 con el voto
favorable de 120 Estados reunidos en la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones
Unidas, celebrada en Roma. El prembulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional dene a este
organismo como una institucin de carcter permanente, independiente y vinculada con el sistema
de las Naciones Unidas.
3
El reconocimiento de la persona humana en las norma internacionales es una demostracin
adicional de la necesidad de superar las concepciones realistas de las relaciones internacionales sos-
tenidas por durante varios aos en virtud de las cuales, el derecho internacional no es ms que el
producto de la prctica de los Estados preocupados por el mantenimiento del equilibrio del poder
y del uso de la fuerza.
4
Acerca de la relacin entre derecho interno y derecho internacional en materia de derechos
humanos puede consultarse el artculo La interaccin entre el derecho internacional y el derecho
interno en materia de derechos humanos, del profesor Julio D. Gonzlez Campos.
5
El artculo 93 de la Constitucin Poltica seala Los tratados y convenios internacionales
raticados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en
los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarn de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos raticados por Colombia.
6
Colombiana, Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001.
7
Ibid., sentencia SU-256 de 1999.
8
Ibid., sentencias T-1635 de 2000, T-602 de 2003 y T-025 de 2004.
Las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
521
Asimismo, la nocin de bloque ha permitido determinar la fuerza jurdica
en el ordenamiento colombiano de los pronunciamientos de diversas instancias
de derechos humanos. De acuerdo con la jurisprudencia, el bloque de constitu-
cionalidad comprende, al menos, dos sentidos:
El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han
sido normativamente integrados a la Constitucin por diversas vas y por mandato
expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los
tratados de derecho humanitario. De otro lado, la nocin lato sensu del bloque de
constitucionalidad se reere a aquellas disposiciones que tienen un rango norma-
tivo superior a las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional,
como las leyes estatutarias y orgnicas, pero que sirven como referente necesario
para la creacin legal y para el control constitucional.
Igualmente, ha sido establecido que:
salvo remisin expresa de normas superiores, slo constituyen parmetros de
control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen
derechos humanos (i) y, que prohben su limitacin en estados de excepcin (ii).
Es por ello, que integran el bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados
del derecho internacional humanitario, tales como los Convenios de Ginebra, los
Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San Jos de Costa Rica.
9

De este modo, el desarrollo progresivo y sistemtico de la doctrina de la
Corte Constitucional, en relacin con la nocin de bloque de constitucionalidad,
evidencia la importancia que los tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario han adquirido en el mbito jurdico colombiano y,
particularmente, en la labor de interpretacin legal. En efecto, los compromisos
internacionales adquiridos por Colombia a travs de los tratados y convenciones,
as como de recomendaciones de instancias internacionales de derechos humanos
y derecho internacional humanitario, tanto del sistema universal como del contexto
interamericano,
10
son parmetros para el control de constitucionalidad que ejerce
9
Ibid., sentencia C-582 de 1999.
10
Algunas de las declaraciones raticadas por Colombia en materia de Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario son las siguientes: Declaracin Universal de Derechos Humanos;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos;
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a
522
al Corte Constitucional, es decir, son aplicables directamente en el orden jurdico
interno toda vez que forman parte del bloque de constitucionalidad.
11

En desarrollo de sus compromisos internacionales y, particularmente, en
aras de cumplir las obligaciones asumidas por Colombia al raticar la Carta de las
Naciones Unidas:
especialmente las que se reeren al deber de promover el respeto universal a los
derechos humanos y libertades fundamentales de todos y al compromiso que gura
en su Artculo 56 de tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperacin con
la Organizacin, para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo
55 de la Carta
12

abolir la pena de muerte; Convenio Relativo a la Igualdad de Remuneracin entre la Mano de Obra
Masculina y la Mano de Obra Femenina por un Trabajo de Igual Valor (OIT N 100); Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del
12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conictos armados internacionales
(Protocolo I), y Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a
la proteccin de las vctimas de los conictos armados sin carcter internacional (Protocolo II).
11
Es importante destacar que en torno al tema del bloque de constitucionalidad, la Corte Cons-
titucional colombiana ha trazado una lnea jurisprudencial que se divide en tres grandes bloques:
el primero, que agrupa a los tratados que tiene aplicacin directa en el orden jurdico interno por
inexistencia de norma constitucional a aplicar, en este primer grupo se encuentran los tratados sobre
obediencia debida, sentencias C-225 de 1995, C-578 de 1995; responsabilidad penal de menores,
sentencia C-203 de 2005; motivacin de decretos en estados de sitio, sentencia C-135 de 1996; geno-
cidio, sentencia C-177 de 2001; tortura, sentencias C-1076 de 200, C-578 de 1992 y C-317 de 2002. El
segundo, que agrupa los tratados que se aplican de manera concomitante con la Constitucin Poltica.
En este grupo se encuentran los tratados sobre el Convenio para la Proteccin de Bienes Culturales,
sentencia C-467 de 1997; la presuncin de inocencia, sentencia C-774 de 2001; la aplicacin de la ley
procesal, sentencia C-200 de 2002; la prohibicin de trabajar a menores de 14 aos, sentencia C-170
de 2004; la mendicidad y el trco de menores, sentencia C-1068 de 2002; los estados de excepcin,
sentencia C-802 de 2002; la prohibicin de existencia de ms de un sindicado de base, sentencias
C-567 de 2000 y C-797 de 2000; la accin de tutela contra providencias judiciales, sentencia C-590
de 2005; los desplazados, sentencias T-1635 de 2000, T-602 de 2003 y T-025 de 2004; derechos de
asociacin, sindicalizacin y huelga, sentencias T-568 de 1999, T-1303 de 2001 y T-1211 de 2000;
la interpretacin de derechos constitucionales, sentencia SU-058 de 2003; la libertad de expresin,
sentencia T-1319 de 2001. Finalmente, un tercer grupo, que contempla la aplicacin de la Constitucin
Poltica por ser ms garantista que los convenios internacionales, en ste se encuentra la sentencia
C-317 de 2002 sobre la desaparicin forzada.
12
El extracto corresponde al Acuerdo relativo al establecimiento en Colombia de una ocina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos suscrito por Colombia, a
travs de la ministra de Relaciones Exteriores de la poca, Mara Emma Meja, con el Alto Comisio-
nado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de la poca, Jos Ayala Lasso, en la ciudad
de Ginebra (Suiza), el 29 de noviembre de 1996.
523
El gobierno colombiano solicit al Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, en 1996, que se estableciera una ocina
13
permanente que tuviera como funciones, entre otras, la de: Velar por que las
recomendaciones y decisiones formuladas por los rganos de derechos humanos
de la Organizacin de las Naciones Unidas sean consideradas por las entidades
pblicas que tienen atribuciones y responsabilidades al respecto, as como aseso-
rarlas en la adopcin de medidas especcas para su aplicacin.
La ocina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos humanos y su papel protagnico en Colombia, en virtud del desa-
rrollo de su mandato en las reas de observacin, asesora, cooperacin tcnica,
promocin y difusin, son los que motivan este escrito, que pretende estudiar el
signicado de la actividad de la Organizacin de las Naciones Unidas a travs del
Alto Comisionado para los Derechos Humanos y, especcamente, uno de los
actos que emanan de su prctica. Hago referencia a las Recomendaciones.
Lo anterior, por cuanto las recomendaciones formuladas a Colombia por
el Alto Comisionado, en desarrollo de su mandato, son el resultado de la labor in
situ y permanente de observacin analtica que ste lleva a cabo en el territorio
colombiano sobre la situacin de derechos humanos y derecho internacional
humanitario. Igualmente, toda vez que durante los ltimos cuatro aos diversos
actores que participan en el contexto colombiano, como las autoridades estatales,
las organizaciones de la sociedad civil y los representantes de la comunidad inter-
nacional, han destacado el valor de las recomendaciones del Alto Comisionado y
la necesidad de que sean efectivamente implementadas.
Con el objeto de iniciar el estudio de las recomendaciones del Alto Comi-
sionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para Colombia, el
plan propuesto es el siguiente:
Una primera parte, en la que se intenta resear el concepto de las reco-
mendaciones internacionales como fuente de derecho internacional, su carcter
vinculante de conformidad con lo expuesto por la doctrina internacional, para
entrar a analizar el concepto jurdico que de ellas se tiene en el mbito colombiano
y nalizar con el futuro desarrollo del concepto.
13
La Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Colombia no es la nica que
existe en el mundo; hay otras ocinas como el Representante Personal del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos en Cuba, entre otras.
524
En la segunda parte se analizan algunos aspectos relacionados con la difu-
sin de las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, la participacin de diversos actores en implementacin
de dichas recomendaciones, el proceso de seguimiento a su cumplimiento, algunas
coincidencias, temas polmicos y desencuentros en torno a ellas, para concluir
con el examen de esta fuente como presupuesto para atender las obligaciones
internacionales de proteccin de los derechos humanos.
El concepto difuso de las recomendaciones
internacionales. Intento por denir
este instituto del derecho internacional
No sera posible llevar a cabo un anlisis de las recomendaciones que el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha dirigido a
Colombia en ausencia de una nocin de recomendacin, de su naturaleza jurdica,
su obligatoriedad en el mbito internacional y sus similitudes con otras manifesta-
ciones provenientes de distintos organismos del sistema de las Naciones Unidas.
Para este n, en primer lugar, expongo los conceptos que han sido elaborados
por la doctrina internacional, por la Ocina del Alto Comisionado y por algunas
organizaciones internacionales acerca de las recomendaciones internacionales.
Acto seguido se estudia su carcter vinculante para, nalmente, realizar
una presentacin del desarrollo jurisprudencial colombiano, especcamente el
emanado de la Corte Constitucional colombiana, la cual, como guardiana de la
Constitucin y organismo encargado de vericar la constitucionalidad de los tra-
tados, ha realizado algunas deniciones de dichos actos.
Pues bien, antes de entrar en el concepto de recomendacin, es necesario
dejar en claro que no todas las recomendaciones tienen un mismo mbito de
aplicacin, lo que determina que existan varios tipos de recomendaciones. Segn
lo expone el profesor Virally,
14
las recomendaciones pueden ser clasicadas en
tres grupos: el primero, referido a las recomendaciones del orden interno de las
organizaciones internacionales, es decir, aquellas que son dirigidas por un rgano
hacia otro rgano de la organizacin internacional; el segundo, integrado por las
recomendaciones que emanan de una organizacin internacional (o sus rganos)
14
Virally, Michel. El devenir del derecho internacional, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997,
pp. 190-220.
525
hacia los Estados miembro de sta, y el tercero, en el cual estn comprendidas las re-
comendaciones remitidas a un destinatario ajeno a la organizacin internacional.
Para efectos de este estudio interesan aquellas recomendaciones emitidas
por las organizaciones internacionales, o sus rganos, a los Estados, puesto que las
recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos son manifestaciones de voluntad de las Naciones Unidas a travs de un
funcionario que tiene la responsabilidad principal respecto de las actividades de la
Organizacin en materia de derechos humanos.
15
Deniciones de recomendaciones. En la doctrina, en
las Naciones Unidas y en otras organizaciones
internacionales
Consenso doctrinal en cuanto a su naturaleza jurdica
Existe consenso en la doctrina respecto al tipo de acto internacional que son las
recomendaciones y del n que persiguen. En efecto, para diversos internacio-
nalistas no cabe duda de que las recomendaciones son actos emanados de las
organizaciones internacionales,
16
cuyo objeto es ser un vehculo para desarrollar
la cooperacin entre sujetos de derecho internacional,
17
procurando que uno o
varios destinatarios adopten un comportamiento determinado.
18
En la doctrina del
derecho internacional pblico, las recomendaciones no han tenido un desarrollo
sistemtico y slo algunos autores han demostrado inquietud por el tema.
19

15
Mediante Resolucin 48/141 del 7 de enero de 1994, la Asamblea General de las Naciones
Unidas decidi crear el puesto del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. En el numeral 4
de la Resolucin la Asamblea General decidi lo siguiente: el Alto Comisionado para los Derechos
Humanos ser el funcionario de las Naciones Unidas que tendr la responsabilidad principal respecto
de las actividades de a la organizacin en materia de derechos humanos bajo la direccin y la autoridad
del Secretario General. Dentro del marco general de la competencia, la autoridad y las decisiones
de la Asamblea General, el Consejo Econmico y Social y la Comisin de Derechos Humanos .
16
Entre otros, se puede leer a los doctrinantes de derecho internacional pblico: Dez de Velasco,
Gutierrez Espada, Remiro Brotons, Rodrguez Carrin, Seplveda y Virally.
17
Seplveda, Csar. El derecho de gentes y la organizacin internacional en los umbrales del siglo XXI,
Mxico, Facultad de Derecho-UNAM-Fondo de Cultura Econmica, 1995, p. 125.
18
Dez de Velasco, Manuel. Las organizaciones internacionales, 11 edicin, Madrid, Tecnos, 1999,
p. 145.
19
Uno de los autores que estudi la materia de manera profunda fue Michel Virally, quin elabor
un escrito titulado El valor jurdico de las recomendaciones de las organizaciones internacionales,
incluido dentro de su compendio de varios escritos de derecho internacional denominado El devenir
526
En el seno de las Naciones Unidas
En el Sistema de las Naciones Unidas, tanto la Asamblea General, a travs de su
Tercera Comisin, como el Consejo Econmico y Social (ECOSOC) son orga-
nismos cuyas actuaciones tienen un carcter poltico y humanitario. Asimismo, la
Comisin de Derechos Humanos,
20
creada en 1966, est regida por dos tipos de
procedimientos, unos de carcter convencional y otros no. Dentro de los proce-
dimientos extraconvencionales en el seno de la Comisin de Derechos Humanos
se han establecido varios mecanismos y procedimientos que se han encargado a
grupos de expertos, que actan a ttulo personal, o a particulares independientes,
llamados relatores especiales, representantes o expertos.
En efecto, de acuerdo con la doctrina internacional que ha analizado el
funcionamiento de los mecanismos de las Naciones Unidas:
Los dos procedimientos extraconvencionales de la Comisin de Derechos Huma-
nos de Naciones Unidas son el procedimiento (1235 y 1503). En el procedimiento
1235 las comunicaciones individuales se reciben sin atender a los requisitos de
admisibilidad tpicos del sistema convencional ni siquiera el del agotamiento
de los recursos internos, y la Comisin puede decidir el establecimiento de un
rgano especial de investigacin de la supuesta (situacin) sin necesidad del con-
sentimiento del estado demandado (procedimientos pblicos especiales). A su vez,
en 1970 se crea el procedimiento 1503 en virtud de la resolucin del ECOSOC en
virtud de la cual la Comisin puede conocer de comunicaciones individuales sobre
violaciones masivas y agrantes de los derechos humanos en pases determinados,
procedimiento que tiene carcter condencial y que se basa en la cooperacin del
estado afectado.
21

Las decisiones en el Sistemas de las Naciones Unidas son ocialmente
designadas resoluciones, entre las cuales algunas tienen el carcter de recomen-
daciones. Sin embargo, aunque en algunos instrumentos se utiliza la forma de la
20
Este rgano de carcter intergubernamental que inicialmente centr su actividad en la
elaboracin de pactos internacionales de 1966, a partir de 1967, tom un papel preponderante en el
mbito de los derechos humanos, en virtud de la Resolucin 1235 (XLII) del Consejo Econmico
y Social, complementada en 1970 por la Resolucin 1503 (XLVIII), que la facult para investigar
las situaciones que revelen un cuadro persistente de violaciones derechos humanos y libertades
fundamentales, en aquellos pases en los que persistan polticas ociales de dominacin colonial,
discriminacin racial o apartheid. Vase Hernndez Gmez, Isabel. Sistemas internacionales de derechos
humanos, Madrid, Dykinson, 2004, p. 141.
21
Ibid., p. 141.
527
recomendacin, lo que se hace nalmente es impartir una verdadera orden. Las
recomendaciones del Sistema de las Naciones Unidas, en lo que tiene que ver con
los derechos humanos, emanan de distintos organismo, a saber:
El Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
Los relatores especiales de derechos humanos.
22
Los comits de vigilancia de las convenciones internacionales.
23

Las recomendaciones como tal no se encuentran denidas en el acto
constitutivo de la las Naciones Unidas, donde simplemente se enuncian. Respecto
de las recomendaciones que estn dirigidas directamente a los Estados (que es el
asunto que objeto de anlisis), especcamente en materia de derechos humanos,
la Carta de San Francisco, en su artculo 13, numeral primero, determina que: 1.
La Asamblea General promover estudios y har recomendaciones para los nes
siguientes: [] b. fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter
econmico, social, cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los
22
Los relatores de las Naciones Unidas forman parte de los organismos de control que depen-
den de la Comisin de Derechos Humanos y son denidos de la siguiente manera: El conjunto de
rganos especiales de investigacin de violaciones graves de derechos humanos, ya sean geogrcos
o temticos, es lo que se denomina sistema de relatores especiales, en los que se consolidan el retiro
de la condencialidad y la no necesidad de consentimiento del Estado para que la Comisin pueda
decidir la creacin de un rgano especial de investigacin sobre un pas o sobre un tema; incluso
podr realizar su gestin pese a la oposicin del estado interesado cuya autorizacin slo se requerir
para la realizacin de las visitas in loco del referido rgano de investigacin. Ibid., p.143. Si se quiere
examinar la lista de los relatores por grupos regionales, se puede ingresar a la pgina web http://www.
unhchr.ch/pdf/mandlist.doc.
23
Son mecanismos convencionales que asumen especcamente la vigilancia de un tratado. Los
comits estn integrados por personas expertas independientes. El mecanismo comn a todos los
tratados consiste en la presentacin y examen de informes estatales peridicos, sobre las medidas
adoptadas y progresos alcanzados, para asegurar el respeto de los derechos que el pacto o convencin
consagra. Tras el examen de los informes peridicos que someten los Estados parte, los comits dic-
tan observaciones y conclusiones. Por otro lado, emiten recomendaciones y observaciones generales
en interpretacin de los tratados que vigilan. Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos
(IIDH) y Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). Los derechos humanos de las mujeres:
fortaleciendo su promocin y proteccin internacional. De la formacin a la accin, San Jos de Costa Rica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 2004.
Las convenciones en las cuales es parte el Estado colombiano son las siguientes: Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales);
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Comit de Derechos Humanos); Convencin
sobre los Derechos del Nio (Comit de los Derechos del Nio); Convencin Internacional para
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (Comit para la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin Racial); Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (Comit contra la Tortura); Convencin sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer (Comit para la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer); entre otros.
528
derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin
por motivos de raza, sexo, idioma o religin.
Algunas recomendaciones de los organismos de las Naciones Unidas son
conocidas tambin como observaciones generales y constituyen interpretaciones
de las normas internacionales a cargo de los rganos designados para velar por el
cumplimiento de los tratados. A travs de las observaciones o recomendaciones
generales, los comits de vigilancia explican el contenido y el alcance de los derechos
y obligaciones consagrados por los tratados. En virtud del objetivo que pretenden
cumplir, las recomendaciones y observaciones generales:
Son una herramienta til y necesaria para promover la aplicacin de los instrumentos
consagrados en los instrumentos de derechos humanos en el orden interno, para
ayudar a las autoridades nacionales a identicar las deciencias, construir las polticas
y adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos en
esos instrumentos internacionales.
24

Por su parte el Alto Comisionado de Derechos Humanos ha manifestado
que las recomendaciones:
son una muestra del profundo inters que anima a la comunidad internacional
cuando observa y analiza lo que ocurre en el pas. Su formulacin implica, tam-
bin, la apertura de posibilidades y oportunidades para que el Estado colombiano
emprenda la adopcin de medidas que le permitan ir solucionando los problemas,
superando los escollos y haciendo menos difcil su coyuntura.
25
De manera general, las recomendaciones provenientes de estos rganos no
son jurdicamente vinculantes. Es decir, su incumplimiento no conlleva la respon-
sabilidad internacional del Estado que no atiende su contenido.
24
Ocina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Interpretacin de las normas internacionales sobre derechos humanos. Observaciones y recomendaciones generales de los
rganos de vigilancia de los tratados internacionales de derechos humanos de las Naciones Unidas, Bogot, 2002.
25
Folleto Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Ocina en
Colombia, 2006, p. 12.
529
En otras organizaciones internacionales
Organizacin Internacional del Trabajo
En la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), las recomendaciones, aunque
no se encuentran expresamente denidas en su acto constitutivo, s guran dentro
de su articulado de una manera recurrente, como en el artculo 19, donde se convino
que cuando la Conferencia se pronuncie a favor de la adopcin de proposiciones
relativas a una cuestin del orden del da, podr hacerlo de dos maneras: mediante
convenios o mediante recomendaciones, si la cuestin tratada, o uno de sus aspec-
tos, no se prestare en ese momento para la adopcin de un convenio.
En ambos casos, bien sea que se trate de recomendacin o de convenio,
la Conferencia deber tener en cuenta que dichos actos se emitirn a aquellos
estados donde el clima, el desarrollo incompleto de la organizacin industrial u
otras circunstancias particulares hagan esencialmente diferentes las condiciones
de trabajo, con el n de proponer las modicaciones que considere necesarias
de acuerdo con las condiciones peculiares de dichos pases.
Unin Europea
En el mbito de la construccin comunitaria europea, las recomendaciones han
sido tratadas como fuentes del derecho comunitario que hacen parte integrante
del derecho derivado. Son, como lo exponen los doctrinantes franceses Guy Issac
y Marc Blanquet muy tiles instrumentos de orientacin de comportamientos y
legislaciones y agregan que stas juegan un rol no despreciable de fuente indirecta
de aproximacin de las legislaciones nacionales.
26

La Corte de Justicia de la Comunidades Europeas
27
otorg un alcance de
gran signicacin a dichos actos, pues los jueces deben tomarlas en consideracin
y tenerlas en cuenta, en la medida en que esclarezcan la interpretacin de las dis-
posiciones internacionales con el objetivo de asegurar su plena puesta en marcha
o, es ms, en la medida en que su objeto sea complementar las disposiciones del
derecho comunitario que tengan un carcter vinculante.
26
Isaac, Guy. Droit communautaire general, Paris, Armand Collin-Dalloz, 2002, p. 146.
27
Asunto Soldatos vs. Vandesanden, citado en el libro Des instruments de rapprochement des legislations
dans le cadre de la CEE, Bruselas, Universidad de Bruselas, 1976, p. 95.
530
El carcter vinculante de las recomendaciones
Respecto del carcter vinculante que estos actos pueden tener, ha existido una
amplia discusin,
28
pues para algunos
29
las recomendaciones son resoluciones de
un rgano internacional enviadas a uno o varios destinatarios externos a l y que
implican una invitacin adoptar un comportamiento determinado, accin o absten-
cin aunque por s mismas no tienen efectos vinculantes sobre sus destinatarios.
Para otros,
30
algunas recomendaciones son verdaderas resoluciones imperativas
susceptibles de producir efectos jurdicos en un mayor o menor grado. Asimismo,
algunos reconocen que su valor es tanto que el antecedente ms prximo a una
decisin de un organismo internacional es una recomendacin.
31

Es claro que ninguna de las teoras deende decididamente los efectos vin-
culantes de las recomendaciones, respecto de los sujetos de derecho internacional
a los que se dirigen. Sin embargo, parece que cada vez alcanza mayor credibilidad
y aceptacin la teora de que este tipo de actos ostenta una fuerza vinculante.
Esta transformacin de instrumentos internacionales, que en principio no se les
atribuye un carcter vinculante en actos de suma importancia y con claros efectos
vinculantes, no es nueva en el mbito del estudio de las fuentes internacionales
de derechos humanos. Un ejemplo de esta situacin lo constituye la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos.
Cuando la Declaracin fue adoptada, su propsito consista en forjar un
entendimiento comn de los derechos humanos y las libertades fundamentales
a que hace referencia la Carta de las Naciones Unidas, y servir como una norma
comn para ser alcanzada por todos los pueblos y todas las naciones. Hoy en
da, como explican los profesores Rodrguez Pinzn, Martn y Ojea, en las dcadas
que han pasado desde su adopcin, en 1948, la Declaracin ha cambiado drs-
ticamente. Pocos abogados internacionalistas negaran que la Declaracin es un
28
La discusin es suscitada como consecuencia de la imprecisin, sobre todo jurdica, que a
estos actos caracteriza, tal como lo enuncia el profesor Michel Virally en su obra El devenir del derecho
internacional, p. 192.
29
Esta denicin es tomada del texto del profesor Virally, que, al principio de su estudio, propone
tentativamente una denicin de este tipo de actos, tomando como base, aunque la conclusin de
su escrito va a ser en otro sentido. Al respecto, entre otros, los tratadistas Dez de Velasco y Michel
Virally han sostenido esta tesis.
30
Seplveda, Csar. El derecho de gentes y la organizacin internacional en los umbrales del siglo XXI,
Mxico, Facultad de Derecho, UNAM, Fondo de Cultura Econmica, 1995, p. 125.
31
Virally, op. cit., p. 222.
531
instrumento normativo que, al menos, crea algunas obligaciones para los Estados
miembro de las Naciones Unidas y la discusin legal no tiende a establecer que
sta carece de toda fuerza legal, sino cules son los derechos que tienen fuerza
vinculante y en qu circunstancias.
32

Lo anterior nos demuestra que la denominacin que en un momento de-
terminado se le haya podido dar a una fuente de los derechos humanos no implica
que sta sea esttica, toda vez que as como ocurri con la Declaracin Universal,
las repercusiones de su vigencia en el derecho internacional cambian y, por ende,
sus efectos vinculantes.
Por otra parte, en el momento de determinar el efecto vinculante de las
recomendaciones, debe evaluarse la situacin en la que se encuentra ubicado un
actor internacional respecto de los destinatarios de sus recomendaciones. De esta
manera, las recomendaciones emanadas de un mismo organismo internacional no
siempre tendrn el mismo efecto. Es decir, el valor jurdico de las recomendacio-
nes cambia de acuerdo con su destinatario; por eso existen diferencias entre las
recomendaciones formuladas a un organismo de la misma institucin a una orga-
nizacin (denominadas de orden interno), las que se envan a un Estado miembro,
y aqullas dirigidas a un tercero o un ajeno a la organizacin internacional. En este
caso interesa la segunda de stas, segn la cual el Estado, en calidad de miembro
de un convenio, es el destinatario de la recomendacin internacional.
Un criterio adicional que ha sido evaluado por la doctrina internacional
para denir la naturaleza jurdica de las recomendaciones consiste en vericar si
stas tienen mayor o menor efecto vinculante de acuerdo con lo que establece el
tratado constitutivo de la organizacin que proere dichas recomendaciones. En
el caso de las recomendaciones de la OIT, el artculo 19 prescribe que los Estados
deben incorporarlas en su legislacin interna.
Adicionalmente a lo anterior, con el objeto de resolver las inquietudes sobre
la imperatividad de las recomendaciones, la doctrina tambin ha planteado que es
necesario evaluar el valor poltico que se le atribuye a la toma de posicin de una
organizacin internacional, el cual debe ser precisado en cada caso con el objeto
de denir los efectos de derecho que pueden producir.
32
Rodrguez Pinzn, D.; Martn, C., y Ojea, T. La dimensin internacional de los derechos humanos,
Washington, Banco Interamericano de Desarrollo, American University, 1999, p. 22.
532
Concepto de recomendaciones en el mbito interno.
Las aproximaciones de la Corte Constitucional
Con ocasin de algunas controversias planteadas ante la Corte Constitucional,
tanto en asuntos de constitucionalidad como en materia de revisin de acciones
de tutela,
33
dicho ente se ha pronunciado acerca de las recomendaciones profe-
ridas por organismos como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH)
34
y la OIT en relacin con los cuales ha concluido que su aplicacin es
obligatoria. En este sentido:
35
la Corte ha diferenciado ente tratados internacionales y recomendaciones de
organismos internacionales, determinando que los primeros son obligatorios y
se ratican legislativamente. Por el contrario, las recomendaciones no se ratican
legislativamente, aunque tambin son obligatorias cuando estn en relacin conexa
e inescindible con los convenios, en relacin a que la fuerza vinculante del tratado
internacional est sujeta en tal evento a la correcta aplicacin de la respectiva reco-
mendacin.
36
As, la Corte ha considerado dos casos especcos en los cuales las
recomendaciones son de estricto cumplimiento por parte del Estado colombiano.
De un lado, las recomendaciones formuladas a Colombia por el Consejo de Ad-
ministracin de la OIT
37
y, del otro, las recomendaciones a Colombia por parte
33
A partir de la Constitucin de 1991, los particulares han podido hacer respetar, ante las au-
toridades judiciales internas, sus derechos reconocidos en el mbito internacional. As lo explica el
profesor Alejandro Ramelli, en su libro La Constitucin colombiana y el derecho internacional humanitario,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 340.
34
El Estado colombiano ha sido objeto de recomendaciones provenientes de las instancias del sis-
tema interamericano de derechos humanos, conformado por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Vase Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), suscrita en San Jos de Costa Rica, el
22 de noviembre de 1969. Fue aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972.
35
Vase Comisin Colombiana de Juristas. Colombia, derechos humanos y derecho humanitario: 1997 a
2001. Tomo II: El Estado colombiano y la comunidad internacional frente a la situacin en Colombia, Bogot,
2004, pp. 189-190.
36
Esta distincin ha sido sealada por la Corte Constitucional en las sentencias C- 049 de 1994
(M. P. Antonio Barrera Carbonell) y C- 280 de 1997 (M. P. Hernando Herrera Vergara). Mediante la
sentencia C-468 de 1997 se estudi la constitucionalidad de la Ley 347 de 1997, en la que el Congreso
aprob algunas recomendaciones de la OIT siguiendo el procedimiento de ley aprobatoria de tratado.
La Corte declar inconstitucional la ley por habrsele dado un trmite de tratado a unas recomen-
daciones internacionales. Sentencia C-468 de 1997 (M. P. Alejandro Martnez Caballero). En dicha
oportunidad salv su voto el magistrado Jos Gregorio Hernndez. Vase Comisin Colombiana
de Juristas, op. cit.
37
Se trata de la sentencia T-568 de 1999, donde se decide sobre una accin de tutela interpuesta por el
sindicato de trabajadores de Empresas Varias Municipales de Medelln (EE. VV. MM.). El sindicato alegaba
que la decisin que haba aceptado la legalidad del despido de 209 trabajadoras y trabajadores, quienes se
533
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
38
En cuanto a las ltimas,
la Corte acogi lo dicho por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
sobre el carcter vinculante de las recomendaciones internacionales emitidas por
ese organismo: Todos los rganos de los Estados Partes tienen la obligacin de
cumplir de buena fe las recomendaciones emitidas por la Comisin, no pudiendo
sta establecer el modo de ejecutarlas a nivel interno [] siendo por tanto el Estado
[] el que debe determinar la forma de cumplir las mismas.
39
En un fallo ms reciente, la Corte se reri al efecto vinculante de las
recomendaciones en una sentencia de revisin en la cual estudi la violacin del
derecho a la vida y a la dignidad humana de una ciudadana, en relacin con la cual
el Estado colombiano, a travs de sus rganos de investigacin judicial, no llev a
cabo la prctica de medidas cautelares decretadas por la CIDH. En esa oportunidad,
la Corte Constitucional se pronunci de la siguiente manera:
Ciertos tribunales arbitrales internacionales, as como un destacado sector de la
doctrina internacionalista contempornea, han considerado que la aseveracin segn
la cual las recomendaciones adoptadas por organismos internacionales carecen de
todo efecto vinculante, debe ser matizada, o al menos, examinada caso por caso.
En tal sentido, el operador jurdico debe tomar en consideracin la naturaleza del
rgano internacional que adopt la recomendacin; si se trata de una invitacin
dirigida al Estado para que tome medidas legislativas o administrativas encamina-
das a enfrentar situaciones generalizadas de violaciones de los derechos humanos
o si por el contrario se alude a un caso concreto; y nalmente, los principios y las
disposiciones del tratado internacional con base en los cuales la recomendacin
fue adoptada.
40
Del mismo modo, en mltiples sentencias
41
la Corte Constitucional ha
estudiado el tema de las recomendaciones internacionales con el objeto de esta-
haban declarado en asamblea permanente en el trmite de la negociacin de una convencin colectiva,
vulneraba sus derechos sindicales. La Corte Constitucional fall a favor de los demandantes, al reconocer
las recomendaciones que haba formulado el Comit de Libertad Sindical de la OIT respecto del caso.
38
Sentencia T-568 de 1999 (M. P. Carlos Gaviria Daz).
39
CIDH, caso 11.430, Mxico, 15 de octubre de 1996, p. 102. Informe anual de la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos, 1996.
40
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia T-558 de 2003 (M. P. Clara Ins Vargas).
41
El tema de las recomendaciones ha sido objeto de anlisis en las sentencias proferidas por la
Corte Constitucional generalmente al estudiar la competencia que sta tiene en el control de las leyes
aprobatorias de los tratados internacionales. Como ejemplos pueden indicarse las siguientes: C-562
de 1992, C-049 de 1994, C-280 de 1997, T-979 de 2004, C-401 de 2005, entre otras.
534
blecer una diferencia entre stas y los convenios internacionales. Por ejemplo, en
la sentencia C-049 de 1994, la Corte se pronunci as: Los Convenios, mas no
las Recomendaciones hacen parte de la legislacin interna, y por consiguiente, son
los que se someten, junto con la ley aprobatoria al control de constitucionalidad
por esta corporacin.
Hacia una denicin actual de las
recomendaciones en materia de derechos humanos
De conformidad con lo planteado en el aparte anterior, no cabe duda de que las
recomendaciones emanadas del Sistema de las Naciones Unidas son fuentes del
derecho internacional de los derechos humanos que tienen una evolucin perma-
nente y que van adquiriendo una fuerza vinculante cada vez mayor.
Son pronunciamientos con autoridad que emanan de los rganos de las
Naciones Unidas y que invitan al cumplimiento de los compromisos internacio-
nales en materia de derechos humanos tanto a Estados miembro de las Naciones
Unidas como a aquellos que no lo son.
El hecho de que el Estado colombiano acepte las recomendaciones ema-
nadas del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
tiene como consecuencia que automticamente tengan un efecto vinculante para
el orden jurdico internacional. En ese caso, el consentimiento que se maniesta
en el momento de aceptar dichas recomendaciones no origina un nuevo tratado,
sino que, por el contrario, es una manifestacin del cumplimiento irrestricto del
compromiso que el Estado ha adquirido cuando originariamente manifest su
consentimiento en el acto constitutivo de la organizacin de las Naciones Unidas.
Por otra parte, las recomendaciones del Alto Comisionado son derecho derivado
de una organizacin internacional ya que son emitidas por un mecanismo creado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas. No obstante, en la medida en
que el Estado destinatario de dichas recomendaciones las acepta, generan efec-
tos polticos en el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos, aun
cuando su cumplimiento no pueda ser exigido ante mecanismos internacionales
contenciosos.
535
Las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos. Un aporte en la bsque-
da de ecacia de las normas de proteccin de los derechos
humanos
El Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, mecanismo
creado en 1993 en la Conferencia de Viena, es un rgano poltico del sistema de
proteccin universal encargado de llevar a cabo la labor de promocin, defensa y
proteccin de los derechos humanos en todo el mundo. Por otra parte, la presen-
cia activa en Colombia de una Ocina del Alto Comisionado fue recomendada a
la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en agosto de 1995
durante las discusiones en la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y
Proteccin de las Minoras de Naciones Unidas.
42
En 1996 y como consecuencia de las declaraciones tanto del gobierno co-
lombiano como de las organizaciones de la sociedad civil colombiana, en el sentido
de crear dicha ocina, el 29 de noviembre de 1996 el gobierno colombiano y las
Naciones Unidas rmaron, en Ginebra, el Acuerdo relativo al Establecimiento en
Colombia de una Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos. De acuerdo con el mandato que le fue conferido, la Ocina,
por un lado, debe hacer seguimiento de manera analtica a la situacin de derechos
humanos y derecho internacional humanitario con base en la observacin temtica
y geogrca, con el n de asesorar a las autoridades colombianas en la formulacin
y aplicacin de polticas, programas y medidas para la promocin y proteccin
de los derechos humanos, y por el otro, se encuentra encargada de llevar a cabo
programas de cooperacin tcnica con las agencias del Estado colombiano.
El mandato de la Ocina tiene como fundamento las conclusiones y re-
comendaciones formuladas por las instancias y procedimientos de las Naciones
42
Documentos Ocina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Dere-
chos Humanos. Compromisos de Colombia ante la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, p.
1. El documento precisa que esta propuesta fue apoyada por las organizaciones de la sociedad civil
colombiana, quienes el 18 de agosto de 1995 rmaron una declaracin conjunta donde maniestan
su disposicin en cuanto a la eventual apertura de una ocina permanente en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Posteriormente, en abril de 1996,
el presidente de Colombia dirige una comunicacin al Alto Comisionado de las Naciones Unidas en
la cual le solicita que la ocina que se abriera en Colombia tuviera la funcin de impulsar la aplica-
cin de las recomendaciones formuladas por los rganos internacionales de derechos humanos y el
cumplimiento de los compromisos internacionales de Colombia en la materia.
536
Unidas para la proteccin y promocin de los derechos humanos.
43
Por esta razn,
el Alto Comisionado se encarga de difundir tales conclusiones y, adems, analiza
su cumplimiento.
Asimismo, en virtud de su trabajo de observacin en el pas, el Alto Comi-
sionado formula una serie de recomendaciones
44
que comprenden diversas materias,
como el respeto de los derechos humanos y derecho internacional humanitario
y responden a la misin de impulsar la aplicacin y el cumplimiento de los com-
promisos de Colombia en dichas materias.
45
Por esta razn, las recomendaciones
constituyen directrices concretas en aras de orientar polticas y programas que
permitan brindar ecacia a las obligaciones internacionales.
En este contexto, las recomendaciones del Alto Comisionado son rele-
vantes en el anlisis que pretenda llevarse a cabo referente a las obligaciones de
Colombia, en materia de derechos humanos principalmente por dos razones:
en primer lugar, porque su fundamento se encuentra en un mandato especial
conferido a este mecanismo, que consiste en la observacin in loco que realiza el
representante del Alto Comisionado en Colombia y, en segundo trmino, por
43
El captulo V, artculo 7, literal e del Acuerdo relativo al Establecimiento en Colombia de una
Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos seala: e) Velar
por que las recomendaciones y decisiones formuladas por los rganos de derechos humanos de la
Organizacin de las Naciones Unidas sean consideradas por las entidades pblicas que tienen atribu-
ciones y responsabilidades al respecto, as como asesorarlas en la adopcin de medidas especcas para
su aplicacin. Las recomendaciones permiten orientar y evaluar la adopcin y puesta en prctica de
acciones, leyes y polticas gubernamentales que afecten el disfrute de los derechos humanos.
44
Consultar, captulo V, artculo 10: El Alto Comisionado informar pblicamente, de manera
analtica y pormenorizada, a la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, sobre las
actividades de la Ocina y dems elementos mencionados en el prrafo anterior, as como sobre la
situacin de los derechos humanos en el pas teniendo en cuenta el contexto de violencia y conicto
armado interno. Asimismo formular las observaciones y recomendaciones que considere perti-
nentes. A los efectos del cumplimiento de sus respectivos mandatos, el Alto Comisionado pondr
la informacin pertinente recogida por la ocina a disposicin de los distintos rganos establecidos
en los tratados sobre derechos humanos de los cuales Colombia sea Parte, as como de los dems
mecanismos y programas de derechos humanos de las Naciones Unidas. Vase Acuerdo relativo
al Establecimiento en Colombia de una Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos.
45
Desde 1998, los temas generales que comprenden las recomendaciones del Alto Comisionado
son las dirigidas a minimizar el impacto del conicto armado interno y promover el cumplimiento del
derecho internacional humanitario; las dirigidas a prevenir las violaciones de derechos humanos y a
proteger a las comunidades en riesgo de sufrir violaciones a sus derechos; las encaminadas a superar
la impunidad en relacin con las violaciones de derechos humanos mediante el fortalecimiento del
Estado de derecho; las dirigidas a procurar el desarrollo de polticas econmicas y sociales; aqullas
encaminadas a desarrollar una cultura de derechos humanos en el pas y la cooperacin tcnica ms
activa entre las instancias nacionales y la Ocina del Alto Comisionado en Colombia.
537
cuanto una pluralidad de actores entre los que se encuentran representantes de
gobiernos internacionales, representantes del Estado colombiano, el director de
la Ocina en Colombia del Alto Comisionado y las organizaciones de la sociedad
civil colombiana se han comprometido en un proceso de seguimiento a su
cumplimiento e implementacin.
De esta manera, las recomendaciones del Alto Comisionado y, a travs de
stas, las observaciones de otros organismos de derechos humanos representan
en la actualidad un punto de encuentro y dilogo en la agenda de derechos humanos de
sectores nacionales e internacionales interesados en buscar soluciones para superar
la crisis de derechos humanos en Colombia.
Para el Alto Comisionado constituyen de cierta manera lineamientos tiles,
cuyo n es contribuir a superar situaciones crticas del contexto colombiano; para
el gobierno, sugerencias sobre asuntos de derechos humanos que puede incor-
porar en el desarrollo de su poltica, y para la sociedad civil, un elemento esencial
para lograr una mejora sustancial de la situacin de derechos humanos y derecho
humanitario en el pas.
En todo caso, con independencia de la denicin dogmtica que cada uno
de estos actores le atribuya a las recomendaciones del Alto Comisionado, lo cierto
es que stas signican verdaderas directrices en materia de poltica, legislacin e
interpretacin, cuya implementacin permitir avanzar en el cumplimiento de
las obligaciones internacionales de proteccin y respeto de derechos humanos y
derecho internacional humanitario en Colombia.
Participacin en Colombia de diversos actores en la imple-
mentacin y observacin del cumplimiento de las recomen-
daciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos
Los informes analticos sobre las violaciones de los derechos humanos y las
infracciones al derecho internacional humanitario presentados desde 1998 por
la Ocina en Colombia del Alto Comisionado contienen recomendaciones dirigi-
das a las entidades del Estado, a los grupos armados ilegales y a la sociedad civil
colombiana. En los informes presentados durante los aos 2003, 2004 y 2005,
46

46
Estos informes y los dems que se han venido publicando desde 1998 pueden ser consultados
en la pgina web: http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/informes/altocomisionado/in-
formes.php3?cat=11.
538
el Alto Comisionado ha reiterado algunos de los temas a los cuales se reeren las
recomendaciones. Este es el caso de las recomendaciones acerca de la necesidad de
buscar una solucin poltica negociada al conicto armado interno y el llamado a
los actores del conicto a no infringir los lmites contenidos en el derecho interna-
cional humanitario. Asimismo, han sido temas el fortalecimiento de los mecanismos
de prevencin de las violaciones de derechos humanos, como el sistema de alerta
temprana y la proteccin a las comunidades en riesgo y de defensores y defensoras
de derechos humanos; la incorporacin de polticas de gnero en la elaboracin
de un plan nacional de accin en materia de derechos humanos, y la prestacin a
la debida atencin a las obligaciones asumidas por Colombia como Estado parte
en los instrumentos internacionales.
En la construccin, implementacin y observacin del cumplimiento de
estas recomendaciones han desempeado un papel muy importante diversos ac-
tores, entre los cuales se encuentran el Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos y el gobierno colombiano, cuya participacin ser
evaluada inicialmente. Asimismo, han intervenido en el aanzamiento de las reco-
mendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas representantes de la
comunidad internacional algunos Estados, la Corporacin Andina de Fomento,
el Banco Interamericano de Desarrollo, el Fondo Monetario Internacional y el
Banco Mundial y, por eso, su intervencin y puntos de vista sern analizadas en
segundo lugar. En tercer trmino, sern presentadas algunas intervenciones de las
organizaciones de la sociedad civil ONG de derechos humanos, organizaciones
sociales, iniciativas de paz, as como organizaciones campesinas, de mujeres, ind-
genas, afrocolombianas, sindicales, ambientalistas, comunales, de desarrollo, etc.,
las cuales han impulsado mediante su actividad de observacin y seguimiento la
implementacin de las recomendaciones.
El Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos
Mltiples han sido las oportunidades
47
en las que el Alto Comisionado ha hecho
referencia a la situacin de los derechos humanos en Colombia. No solamente
las recomendaciones han jado un marco de referencia para limitar la conducta
47
Entre otras declaraciones, se encuentran los discursos pronunciados en las sesiones de la Co-
misin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
539
de los diversos actores del conicto colombiano a la normativa humanitaria, sino
que, adems, el Alto Comisionado se ha valido de sus intervenciones en distintos
escenarios para llamar la atencin respecto de la situacin colombiana de derechos
humanos e inquietar a los actores, tanto nacionales como internacionales, con el n
de que participen de uno u otro modo en la bsqueda de mecanismos que tiendan
a garantizar el respeto y vigencia de las normas de derechos humanos.
48
De acuerdo con los informes proferidos por la Ocina del Alto Comisio-
nado, el cumplimiento de las recomendaciones debe alcanzar la importancia, la
constancia y la ecacia requeridas frente a la gravedad de derechos humanos y
derecho internacional humanitario en el pas. Es decir, para el Alto Comisiona-
do sus recomendaciones, as como las de otros mecanismos internacionales de
proteccin, deben ser implementadas ya que stas responden a las obligaciones y
compromisos del Estado colombiano en materia de derechos humanos.
A travs de las declaraciones, informes, recomendaciones y dems ma-
nifestaciones, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, y su delegado
en Colombia, han efectuado, desde la implementacin de la Ocina en 1997, un
seguimiento detallado y preciso de la situacin de derechos humanos en el pas.
Por otra parte, en el desarrollo de su misin en Colombia, el Alto Comisionado
ha reconocido que ha habido algunos logros y avances por parte del Estado en
lo que se reere al cumplimiento de las recomendaciones, pero igualmente ha
manifestado que an queda mucho por hacer.
Las recomendaciones no solamente se dirigen a las autoridades nacionales
colombianas de las tres ramas del poder pblico y a los rganos de control del
Estado encargados de la proteccin de derechos humanos, sino que tienen como
destinatarios a los dems actores que participan en la proteccin y promocin de
los derechos humanos, entre ellos la sociedad civil, la comunidad internacional y
los grupos armados ilegales.
48
Sobre la importancia de las recomendaciones en el cumplimiento de los derechos humanos y
el DIH pueden verse los siguientes documentos de la Ocina en Colombia del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Desafos para Colombia en la aplicacin de los instrumentos
internacionales en materia de los derechos de la mujer Bogot, mayo 6 de 2004; Presentacin del seor Michael Frhling,
director de la OACNUDH, sobre la implementacin de las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos a Colombia, y La situacin de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario Cartagena, 18 de septiembre 2004.
540
En el anlisis de las recomendaciones, llama la atencin que una de stas se
encuentra orientada a concitar la atencin del Estado colombiano en relacin con el
cumplimiento de las recomendaciones. A la luz de lo anterior, puede resaltarse que
el Alto Comisionado se ha encargado de promover un consenso frente al carcter
prevalente de sus recomendaciones y su importancia como una herramienta para
que el Estado colombiano atienda de manera satisfactoria otros compromisos
internacionales en materia de derechos humanos.
Para el Alto Comisionado, la aplicacin consistente e integral que hagan
los diversos actores del conicto colombiano respecto de sus recomendaciones
podra tener como resultado una sensible mejora de la situacin de los derechos
humanos y el derecho internacional humanitario. Por ello ha sido rearmado que
los avances conseguidos en materia de derechos humanos deben ser profundizados,
y conllevan mayores esfuerzos.
Finalmente, importa resaltar el apoyo irrestricto que el secretario general de
las Naciones Unidas, Ko Annan, ha brindado a la misin que la Ocina del Alto
Comisionado tiene en Colombia, y aunque ha manifestado su profunda preocupa-
cin por las continuas violaciones de derechos humanos, confa en que Colombia
instituya mecanismos para dar cumplimiento a las recomendaciones.
49
El Estado colombiano
Es posible evidenciar la aceptacin progresiva y tcita de las recomendaciones que
le han sido dirigidas como consecuencia de los informes presentados por la Ocina
del Alto Comisionado. En efecto, aunque en algunas ocasiones los informes del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas no han tenido la aceptacin del gobierno
colombiano,
50
a partir del 2003, el gobierno ha rendido informes ante la Comisin
49
El secretario general de las Naciones Unidas hizo esta manifestacin en la reunin sostenida
con el delegado de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en
Colombia de la poca, Michael Frhling, en Nueva York, el 24 de marzo de 2004.
50
Ante el informe del primer semestre de 2002 el gobierno colombiano envi a la ONU un
comunicado en el que expresaba su desacuerdo con este informe, que calicaba, como se ha dicho
anteriormente, las violaciones de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario en
Colombia de graves, masivas y sistemticas [] en la Carta ocial enviada por Gustavo Bell, vice-
presidente de la Repblica, al representante de la ONU para los Derechos Humanos en Colombia, se
calic este informe de inexacto, contradictorio y desequilibrado y aada que el Gobierno deplora
las inexactitudes en las que incurre el informe, la ptica de descalicacin que lo caracteriza y la au-
sencia de reconocimiento de la gestin gubernamental. En El Tiempo, Seccin Conicto Armado,
10 de junio de 2002, Colombia citado por Guedn, Manuel y Ramrez, Rubn. Colombia, La guerra
de nunca acabar?, Madrid, Trama Editorial, 2005, p. 77.
541
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en los cuales ha presentado su
evaluacin acerca de los avances en relacin con las recomendaciones realizadas
por la Ocina del Alto Comisionado.
De conformidad con diferentes comunicados de prensa emitidos por el
Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH, desde el 2003, el gobierno
colombiano ha informado paulatinamente acerca de su funcin de coordinacin
en el estudio, impulso y desarrollo de las recomendaciones del Alto Comisionado,
con la participacin de otras entidades del Estado encargadas de realizar tales reco-
mendaciones. En el informe de Acciones del Programa Presidencial de Derechos
Humanos y DIH, primera parte,
51
el gobierno seal lo siguiente:
Desde la conviccin de la Ocina del Alto Comisionado de alcanzar una sensible
mejora de la situacin de derechos humanos y del Derecho Internacional Humani-
tario a travs de la puesta en marcha de estas recomendaciones, el Programa Presi-
dencial de Derechos Humanos y DIH ha realizado el estudio, adopcin de medidas
y acercamientos necesarios para que la institucionalidad, tanto de la rama ejecutiva
como de la legislativa y judicial, adelante las acciones que, desde la competencia de
cada una de stas, permitan alcanzar la meta de proteger y promover los derechos
humanos de manera integral.
En cada una de las recomendaciones mencionadas, el Programa Presidencial de
Derechos Humanos y DIH est desarrollando durante 2003 acciones desde las
instancias que son de su directa responsabilidad como el Observatorio de Minas
Antipersonal y el Proyecto de Lucha Contra la Impunidad, y en los campos de
trabajo donde cuenta con participacin a travs de un delegado como el Comit
Interinstitucional de Alertas Tempranas, el Comit de Derechos Humanos de los
Trabajadores, el Comit de Evaluacin de Riesgos del Programa de Proteccin a
defensores de derechos humanos, entre otros. As mismo, ha aunado esfuerzos para
la concertacin de espacios de trabajo con las diferentes entidades involucradas
para el cumplimiento de las recomendaciones, facilitando las relaciones entre la
OACNUDH y dichas entidades.
Igualmente, en la segunda parte del informe previamente citado, se indica
como parte de las acciones de estudio e impulso a las recomendaciones del Alto
51
Avanza el cumplimiento de las recomendaciones de la ocina del Alto Comisionado de Nacio-
nes Unidas en Colombia. rea de Polticas y coordinacin interinstitucional Programa Presidencial
de Derechos Humanos y DIH, agosto de 2003.
En: http://www.derechoshumanos.gov.co/modules.php?name=informacion&le=article&sid=75.
542
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Observatorio
de Minas Antipersonal del Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH.
52

Posteriormente, en el informe de avance de las recomendaciones del ao 2004, el
gobierno colombiano se reere de la siguiente manera a las recomendaciones:
53
Las recomendaciones hechas por Naciones Unidas han sido recibidas por el gobierno
con respeto y cuando no son atendibles a su juicio, se discuten con franqueza
como lo expresara el informe gubernamental presentado al Alto Comisionado en
marzo pasado, siguen siendo parte fundamental de la agenda de trabajo que en
derechos humanos vienen adelantando diferentes entidades estatales y de gobierno,
as como los organismos de control, dentro de las cuales se pueden destacar en
algunos mbitos avances para lo corrido del ao 2004.
Adicionalmente a los informes peridicos publicados por el gobierno
colombiano, sus representantes han participado, desde el ao 2004, en el proceso
de interlocucin conducente a vericar el cumplimiento de las recomendaciones
del Alto Comisionado. En este punto hay que destacar que el gobierno colom-
biano tiene un interlocutor permanente en materia de cumplimiento de derechos
humanos: el Vicepresidente de la Repblica, quien ha manifestado en el escenario
internacional que tanto el gobierno como sus instituciones trabajan en la aplicacin
de las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, al reconocer que ha sido un proceso que se ha desarrollado
de manera gradual y con una interlocucin permanente con las organizaciones
no gubernamentales de derechos humanos, con las que se llevan a cabo reuniones
peridicas de seguimiento sobre el cumplimiento de dichas recomendaciones.
54

52
El Observatorio de Minas Antipersonal y las Recomendaciones del Alto Comisionado de
Naciones Unidas rea de Polticas y Coordinacin Interinstitucional. Programa Presidencial de
Derechos Humanos y DIH. Este Observatorio hace parte del programa Presidencial de Derechos
Humanos. Disponible en: http://www.derechoshumanos.gov.co/modules.php?name=informacion
&le=article&sid=77.
53
Informe del Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH septiembre de 2004. Para examinar la
totalidad del informe se puede consultar la pgina web: http://www.derechoshumanos.gov.co/des-
cargas/informe2004/informeanual2004.pdf. Los dems informes se pueden revisar en la pgina web:
http://www.derechoshumanos.gov.co/index.php?newsecc=observatorio.
54
Al respecto se pueden consultar las Palabras Del Vicepresidente de la Repblica de Colombia,
Francisco Santos Caldern, en el LXI perodo de sesiones de la Comisin de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, Ginebra, 16 de marzo de 2005.
543
La comunidad internacional
El tema del respeto por los derechos humanos y de las recomendaciones que ema-
nan de la Ocina del Alto Comisionado con el n de orientar el respeto por stos
ha atrado la atencin de algunos actores en la escena internacional. Alrededor de
la cooperacin en materia de derechos humanos, con el n de dar cumplimiento
a las recomendaciones del Alto Comisionado, han participado representantes
de distintos pases, pero un grupo de 24 pases, conocido como G-24, lidera la
discusin de esta temtica.
Dentro de los participantes en este objetivo comn es posible identicar a
representantes de los Estados y de las organizaciones internacionales que han sus-
crito, junto con el gobierno colombiano, dos declaraciones importantes: la primera,
la Declaracin de Londres,
55
donde los miembros de la comunidad internacional
apoyaron al gobierno de Colombia y todos los esfuerzos para desarrollar el funcio-
namiento de las instituciones del Estado sobre la base del respeto de los derechos
humanos. En esa oportunidad, los participantes acogieron de manera favorable y
tomaron nota de los puntos de vista de la sociedad civil. La segunda, la Declaracin
de Cartagena,
56
en la que los miembros de la comunidad internacional rearmaron su
respaldo al gobierno colombiano, apoyaron los esfuerzos y reconocieron los avances
en la bsqueda de una solucin pacca y negociada a la situacin de violencia interna
generada por el conicto con los grupos armados ilegales.
En ambas declaraciones existe consenso respecto de la implementacin
de las recomendaciones formuladas a Colombia por el Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

La sociedad civil
Las organizaciones de la sociedad civil colombiana han sido parte importante del
proceso de implementacin y vericacin de las recomendaciones proferidas por
el Alto Comisionado. Para ello, diversas organizaciones de derechos humanos han
llevado a cabo reuniones
57
en las cuales han dado a conocer sus observaciones sobre
la situacin de derechos humanos y sus conclusiones sobre el cumplimiento de las
55
Esta Declaracin se suscribi el 10 de julio de 2003, en Londres, Inglaterra.
56
Esta Declaracin se suscribi el 4 de febrero de 2005 en la ciudad de Cartagena, Colombia.
57
Dentro de las reuniones ms representativas podemos enunciar la que se llev a cabo en la ciudad
de Cartagena de Indias, el 2 de febrero de 2005, dentro del marco del seguimiento a la Declaracin
de Londres del 10 de julio de 2003.
544
obligaciones internacionales del Estado colombiano en relacin con los tratados
de derechos humanos. Del mismo modo, en el marco de tales reuniones, diferentes
sectores de la sociedad civil han procurado consensos que permitan consolidar una
cooperacin internacional para el desarrollo y la democracia, el logro de la paz, la
superacin del conicto armado, la plena vigencia de los derechos humanos y la
observancia del Derecho Internacional Humanitario.
Las reuniones han tenido como participantes a los delegados de las orga-
nizaciones de la sociedad civil, quienes han interactuado con representantes del
gobierno colombiano, representantes de la comunidad internacional y del sistema
de las Naciones Unidas. Algunas de las conclusiones y consensos logrados se
encuentran los siguientes:
58

La sociedad civil entiende que las declaraciones de la comunidad internacional son
compromisos del primer orden y, por lo tanto, tienen plena vigencia tanto en lo
que tiene que ver con las consideraciones de la situacin colombiana como en las
recomendaciones formuladas por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas.
La sociedad civil arma la condicin de Colombia como un Estado social de
derecho, donde se deben fortalecer los procesos de gobernabilidad local y
regional, con el n de avanzar en el desarrollo y la realizacin de los derechos
de la poblacin.
El rechazo a la violencia y el conicto armado, que afecta a la poblacin, y la
condena a la violacin del derecho internacional humanitario por parte de los
grupos guerrilleros y paramilitares.
El papel de las Naciones Unidas y de la Ocina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos se resalta en la promocin, la vigencia y la profundizacin
de los derechos humanos.
El importante papel de la cooperacin internacional se destaca en materia de
derechos Humanos y derecho internacional humanitario.
En el tema especco de las recomendaciones internacionales, la sociedad
civil colombiana ha manifestado que son herramientas que el gobierno puede utili-
58
Consultar los siguientes documentos: (1) La solucin poltica y la democracia son el camino, presen-
tado a la reunin de Londres del 9 y 10 de julio de 2003 por organizaciones colombianas de sec-
tores sociales populares, de iniciativas de paz y de derechos humanos. Disponible en: http://www.
derechos.org/nizkor/colombia/doc/plan/london.html. (2) Consensos de organizaciones de la sociedad
civil colombiana reunidas en Cartagena de Indias, Colombia el 2 de febrero de 2005, en el marco de la reunin de
cooperacin internacional y de seguimiento a la Declaracin de Londres, disponible en: http://www.fescol.org.
co/Doc%20PDF/DL-Consensos.pdf.
545
zar en aras de mejorar la situacin de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario. Asimismo, de conformidad con las manifestaciones de la sociedad
civil, el gobierno colombiano debe rearmar su compromiso de dar pronto cum-
plimiento a las recomendaciones internacionales en materia de derechos humanos y
adoptar mecanismos idneos para que la cooperacin internacional con Colombia
se oriente a facilitar y garantizar el cumplimiento de dichos compromisos.
59

En virtud de la participacin de las organizaciones de la sociedad civil en
procesos de seguimiento a la implementacin de las recomendaciones, durante los
cuales ha expresado los resultados de sus anlisis y ha manifestado lineamientos
para lograr su cumplimiento denitivo, es posible indicar que las recomendaciones
han sido interiorizadas en la sociedad, la cual, adems, se encuentra comprometida
con su divulgacin y considera que es necesario cumplirlas.
Proceso de seguimiento al cumplimiento de las
recomendaciones contenidas en los informes del 2003 y del 2004
A partir de 2004, como consecuencia del llamado realizado por la Comisin de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, en su perodo 60 de sesiones y por solicitud de las
organizaciones de la sociedad civil colombiana,
60
el gobierno y las organizaciones de
la sociedad civil iniciaron un proceso de reuniones peridicas con el n de evaluar el
cumplimiento de las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas.
En las reuniones llevadas a cabo participaron en calidad de observadores algunos
representantes del G-24 y de la Ocina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Uno de los resultados del proceso de interlocucin fue la elaboracin por
parte de las organizaciones de la sociedad civil participantes de un documento que
recoga los avances, consensos, dicultades y propuestas en la implementacin de
las recomendaciones. As, de conformidad con el documento titulado Resumen
ejecutivo de reuniones entre gobierno y organizaciones de la sociedad civil noviembre-diciembre de
2004,
61
existi un consenso sobre la existencia de algunos avances en la implemen-
tacin de las recomendaciones y la urgencia de cumplirlas como un instrumento
59
La Alianza, CCEEU, Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo.
Seguimiento al cumplimiento de las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos en Colombia correspondiente al informe presentado en Marzo de 2004, Bogot, 2005, p. 29.
60
Ibid., p. 5.
61
Ibid., p. 5.
546
para superar la difcil situacin de derechos humanos en Colombia. Por otro lado,
tanto el gobierno como la sociedad civil coincidieron en el incumplimiento de las
recomendaciones dirigidas a las guerrillas y grupos paramilitares.
El espacio de debate acerca de las recomendaciones permite a las partes escu-
char las posiciones y los anlisis de cada grupo en relacin con las recomendaciones.
Por esta razn, aun cuando no es posible calicar el alcance del proceso en trminos
de superacin de la crisis humanitaria y de derechos humanos existente en Colombia,
toda vez que este es un objetivo que ser alcanzado en el mediano o largo plazo, el
proceso de dilogo debe aanzarse como un componente inherente al proceso de
democratizacin en el mbito poltico, a travs del cual la sociedad civil pueda incidir
en la adopcin de decisiones que conlleven el respeto por los derechos humanos.
Por otra parte, en la interlocucin surgida a propsito de las recomenda-
ciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas existieron ciertas tensiones
y desafos que debern ser superados en el futuro. En efecto, aun cuando existen
acuerdos sobre algunas problemticas que deben ser superadas, en algunas te-
mticas es posible observar diferentes criterios sobre las acciones que deben ser
desarrolladas en aras de lograr el cumplimiento de las recomendaciones. De esta
manera, en relacin con la discusin sobre la Recomendacin 2
62
del 2004, for-
mulada en el Informe del Alto Comisionado, referente a la cobertura y efectividad
del Programa de Proteccin de Defensores y Defensoras de Derechos Humanos,
a cargo del Ministerio del Interior, es posible sealar que las partes analizaban de
manera diferente la cobertura y efectividad del programa. Por un lado:
para el gobierno la cifra de 41 personas asesinadas que estaban protegidas
por el programa, comparada con la cifra de 17.938 que reciben alguna medida de
proteccin, representa una efectividad del 99,9% mientras que para las ONGs, la
efectividad consista en la existencia de polticas claras que prevengan cualquier
atentado, as como de acciones precisas y contundentes para sancionar a los res-
ponsables de asesinatos.
63
62
La recomendacin 2 expresa: El Alto Comisionado alienta al Gobierno a asegurar que los
programas de proteccin de defensores y defensoras de derechos humanos y de otros grupos, a car-
go de la direccin de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, funcionen con la cobertura y
efectividad necesarias. El Ministerio deber buscar, conjuntamente con otras instituciones del Estado,
nuevos mecanismo para disminuir los factores de riesgo y actuar preventivamente sobre ellos.
63
ste y otros puntos crticos evidenciados en las reuniones llevadas a cabo pueden consultarse
en el documento Resumen ejecutivo de reuniones entre gobierno y organizaciones de la sociedad
547
Igualmente, a pesar de las diferencias, existen logros del proceso de in-
terlocucin desarrollado en torno del cumplimiento de las recomendaciones. El
primero de stos es el hecho de que a travs del debate sobre la implementacin de
las recomendaciones internacionales, la sociedad civil colombiana logr producir
un acuerdo en relacin con la necesidad de dirigir los programas de cooperacin
internacional para Colombia hacia el cumplimiento de los derechos humanos.
Asimismo, en segundo trmino, el proceso de interlocucin que se origina en el
debate sobre las recomendaciones del Alto Comisionado permite que la evalua-
cin y seguimiento que realizan las organizaciones de la sociedad civil colombiana
se constituyan en elementos de anlisis necesarios que otorgan legitimidad a las
acciones que se desarrollen con fundamento en las recomendaciones.
No obstante los logros anteriormente enunciados, es posible indicar algunos
retos en el proceso de dilogo poltico iniciado a partir de las recomendaciones.
El primero de tales retos ser mantener la disposicin de vigilar la situacin de
derechos humanos y derecho internacional humanitario e, igualmente, exponer en
un espacio comn las evaluaciones y observaciones referentes a la implementacin
de las recomendaciones.
Una de las experiencias desarrolladas durante el 2004 y parte del 2005 en
relacin con la implementacin de las recomendaciones consiste en convocar
nuevas reuniones con entidades estatales en aras de abordar temas sobre los cua-
les existen diferencias o se encuentran acciones pendientes por realizar. Por esto,
aun cuando el espacio de dilogo debe permanecer, constituye un desafo lograr
acciones concretas y resultados en el mejoramiento de la situacin colombiana
como producto de estas recomendaciones.
Por otro lado, persisten retos tanto para el gobierno colombiano como para
las organizaciones de la sociedad civil relacionados con la divulgacin y promocin
del proceso de implementacin de las recomendaciones del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas y de los mecanismos de dilogo que han sido iniciados, tanto
entre las diferentes entidades del Estado como entre los dems sectores sociales.
Del mismo modo, mantener el apoyo y la atencin de observadores internacionales
dentro de los cuales se encuentran representantes de otros Estados, mecanismos
de las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales.
civil noviembre-diciembre de 2004, en Seguimiento al cumplimiento de las recomendaciones del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos Humanos en Colombia correspondiente
al informe presentado en marzo de 2004, op. cit., pp. 5-30.
548
De la misma manera, constituye un reto fomentar y ampliar la divulgacin
de otras recomendaciones internacionales de organismos de derechos humanos
formuladas a Colombia y crear nuevos mecanismos de implementacin, as como
procesos de interlocucin conducentes a generar acuerdos en relacin con las accio-
nes idneas para que aqullas sean ecaces, es decir, lograr soluciones a los obstculos
y puntos crticos identicados en el cumplimiento de las recomendaciones.
Los mbitos que comprenden las recomendaciones
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas.
Algunas coincidencias, temas polmicos y desencuentros
En el 2005, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Huma-
nos formul 27 recomendaciones dirigidas a diferentes ramas del Estado colom-
biano, a las partes en conicto armado interno, a los sectores representativos de la
sociedad civil y a la comunidad internacional. Estas recomendaciones reiteran temas
planteados con anterioridad, la prevencin y proteccin de derechos humanos, el
conicto armado interno, el Estado de derecho y la impunidad, la promocin de
una cultura de derechos humanos y el asesoramiento y cooperacin tcnica de la
Ocina del Alto Comisionado en Colombia.
El estudio sistemtico de las recomendaciones a Colombia formuladas por
el Alto Comisionado de las Naciones Unidas permite sealar algunas ideas sobre su
contenido y las consecuencias prcticas de su implementacin en el pas. El primer
aspecto comn a las recomendaciones es su especicidad, es decir, el hecho de
que se reeran a mbitos concretos de accin para atender obligaciones concretas
de derechos humanos. Esta caracterstica es evidente en la frmula empleada para
abordar el deber de prevencin de violaciones de derechos humanos que ha sido
empleado por el Alto Comisionado durante los ltimos tres informes presentados
ante la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
Igualmente, esta condicin permite que una organizacin a la cual se dirijan
recomendaciones referentes al mbito propio de su funcin pueda implementarlas
de manera ms apropiada.
En segundo trmino, es posible armar que algunas representan estrategias
de poltica; otras tienen un alcance general sobre principios y obligaciones de de-
rechos humanos y derecho internacional humanitario que deben ser consideradas
por las diversas partes en la ejecucin de sus acciones y polticas, y otro grupo
puede ser identicado como un conjunto de propuestas particulares, y se reeren
549
a programas concretos en relacin con las funciones de una o varias entidades
del Estado, as como de los grupos armados al margen de la ley, a quienes les han
sido dirigidas.
Segn la Declaracin de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas,
Louise Arbour, en abril de 2005 ante la Comisin de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, la mayora de las recomendaciones dirigidas a los grupos arma-
dos al margen de la ley que participan en el conicto armado interno traduce a
acciones concretas las obligaciones humanitarias que esos grupos deben respetar,
en particular para asegurar la proteccin de la poblacin civil. En efecto, en las
recomendaciones contenidas en el Informe de la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos sobre la situacin de los derechos humanos
y del derecho internacional humanitario en Colombia 2004,
64
la Recomendacin
7 est dirigida a los jefes y dems integrantes de las Fuerzas Armadas Revolucio-
narias de Colombia-Ejrcito del Pueblo (FARC-EP), del Ejrcito de Liberacin
Nacional (ELN), de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) y otros grupos
guerrilleros y paramilitares, a que respeten los derechos a la vida, a la integridad
personal y a la libertad individual de todos los civiles, se abstengan de ataques
contra la poblacin civil y de ataques indiscriminados, de la prctica inaceptable
del secuestro, del reclutamiento de menores, de la violencia sexual y de los actos
de terrorismo.
65
Igualmente, las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas son formuladas a partir de la evaluacin integral de la situacin de derechos
humanos y derecho internacional humanitario en Colombia y del entendimiento
general sobre el conjunto de obligaciones del Estado colombiano en materia de
derechos humanos.
As, la Recomendacin 13 para el 2005 del informe de la Alta Comisionada
de las Naciones Unidas, igualmente incluida en los informes del 2003 y 2004, exhor-
ta al Estado colombiano a cumplir las obligaciones asumidas por Colombia como
Estado parte en los instrumentos internacionales de derechos humanos, derecho
internacional humanitario, Estatuto de Roma y derecho internacional del trabajo,
64
El informe puede consultarse en: http://www.hchcr.org.co.
65
En las recomendaciones del Alto Comisionado para el 2003 y el 2004, fueron incluidas la
Recomendacin 8 (2004) y la Recomendacin 9 (2003), en las cuales se hace referencia a los deberes
de los grupos armados ilegales de actuar en el marco de las obligaciones y limitaciones del derecho
internacional humanitario.
550
y lo alienta a remitir tratados internacionales pendientes. En consideracin a su
contenido, la recomendacin constituye una de las propuestas fundamentales del
Alto Comisionado, ya que le recuerda al Estado colombiano su deber en relacin
con la normativa internacional vigente.
En la recomendacin mencionada, la Alta Comisionada reiter su llamado
al gobierno a no auspiciar cambios normativos que sean incompatibles con los
instrumentos internacionales o que debiliten el control judicial de las actuaciones
del Estado y el derecho a la tutela. El contenido de la frmula utilizada por la Alta
Comisionada, en su ltimo informe, fue reiterada en la Declaracin del Presidente
de la Comisin de Derechos Humanos,
66
quien subray el importante papel que
desempea la Corte Constitucional en la defensa de los derechos humanos tanto
civiles y polticos como econmicos, sociales y culturales la democracia y el
estado de derecho. El contenido de esta recomendacin es la respuesta de las
Naciones Unidas a las iniciativas del gobierno actual, a cargo del presidente lvaro
Uribe Vlez, a travs de las cuales se pretenda modicar el funcionamiento de la
administracin de justicia y, en consecuencia, restringir el alcance de la accin de
tutela para la proteccin de derechos fundamentales
67
y modicar las funciones
de la Corte Constitucional.
68

De la misma manera, las recomendaciones dirigidas al Estado colombiano
en relacin con el desplazamiento forzado y la vulnerabilidad de comunidades mi-
noritarias en el pas, como los grupos indgenas, son el resultado de la observacin
durante los aos 1998 a 2005, efectuada por el Alto Comisionado, del creciente
fenmeno del desarraigo y violencia producida por el conicto armado interno
66
Vase Declaracin del presidente. Situacin de los derechos humanos en Colombia Tema
3 Abril 21 de 2005, en Recomendaciones y compromisos Colombia 2005, contenidos en el Informe de la Alta
Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y en la Declaracin del presidente de la Comisin
de Derechos Humanos de la ONU. Ocina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, disponible en: http://www.hchcr.org.co, mayo de 2005.
67
La propuesta de modicar la accin de tutela contemplaba limitar las facultades del juez,
prohibir la tutela contra sentencias judiciales maniestamente inconstitucionales o que constituyan
vas de hecho y establecer su improcedencia para proteger derechos econmicos, sociales y culturales
incluidos los derechos de la niez, las ancianas y ancianos, el derecho a la salud y la seguridad social, en
Comisin Colombiana de Juristas. En contrava de las recomendaciones internacionales seguridad democrtica,
derechos humanos y derecho humanitario en Colombia: agosto de 2002 a agosto de 2004, Bogot, 2004, p. 130.
68
Ibid. La propuesta de reforma constitucional incluira la eliminacin del control de la Corte
Constitucional sobre la declaratoria de estados de excepcin, e igualmente, la prohibicin a la Corte
Constitucional de dar rdenes a las autoridades pblicas o a particulares en los fallos de constitucio-
nalidad, de extender sus fallos a normas que no hayan sido objeto de acusacin expresa, de modicar
551
en el pas. En este contexto, las recomendaciones para superar la crisis humanita-
ria producida por el desplazamiento forzado y las acciones contra comunidades
vulnerables han incluido, durante los aos 2003 a 2005, (i) acciones concretas que
deben ser adelantadas por el gobierno en materia de prevencin, (ii) programas de
prevencin y de atencin a la poblacin afectada y (iii) atender a la responsabilidad
que le compete al Estado conforme a principios y normas internacionales.
69

Un ejemplo de esta situacin es la Recomendacin 3, formulada por la Alta
Comisionada para el ao 2005, en la que:
Alienta al gobierno a tomar medidas urgentes en defensa de las comunidades
indgenas en riesgo de extincin, a cumplir las sentencias de la Corte Constitucional,
en especial la T-25 de 2004 en materia de prevencin y atencin de los desplazados y
otras comunidades en riesgo y a asumir la plena responsabilidad que en tales materias
le compete al Estado conforme a los principios y normas internacionales.
El llamado a desarrollar programas de prevencin y proteccin fue incor-
porado en la Recomendacin 3, formulada para el ao 2004, donde se solicit
a diferentes instancias del Estado a poner en prctica acciones y programas de
prevencin y proteccin y de manera similar, en la Recomendacin 4 para el ao
2003, donde se exhorta al gobierno a identicar conjuntamente con otras entidades,
comunidades en riesgo por el conicto armado interno y a concertar, desarrollar y
poner en prctica acciones y programas de atencin preventiva y de proteccin.
En concordancia con las recomendaciones en materia de desplazamiento
y atencin a las comunidades en riesgo por el conicto armado interno, durante
el ao 2005, el presidente de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas
70
expres su honda preocupacin por el extremadamente elevado nme-
ro de desplazados internos, urgi a los grupos armados ilegales a abstenerse de
la redaccin de normas sujetas a su examen, de ampliar o reducir las personas o eventos a los que se
apliquen las normas estudiadas, de determinar los efectos de sus fallos, entre otros, pp. 130-131.
69
En los tres ltimos aos (2003, 2004 y 2005), las recomendaciones han estado referidas a la
aplicacin de las normas internacionales con respecto de personas en riesgo por el conicto arma-
do. En los aos 2003 y 2004, el Alto Comisionado se reri de manera particular a la necesidad de
aplicar los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos de las Naciones Unidas. ste fue
ampliado en el 2005, en cuyas recomendaciones la Alta Comisionada alienta al Estado a asumir su
responsabilidad conforme a principios y normas internacionales.
70
Declaracin del presidente. Situacin de los derechos humanos en Colombia Tema 3 Abril 21 de 2005, op. cit.
En el texto de la Declaracin se lee una anotacin que establece: La declaracin expresa el consenso
entre los pases integrantes de la Comisin de Derechos Humanos y el Gobierno de Colombia. Re-
presenta los compromisos adquiridos por el Gobierno de Colombia y la comunidad internacional, y
una agenda para la implementacin de las recomendaciones, p. 24.
552
realizar acciones que provoquen desplazamientos e, igualmente, inst al Gobierno
a adoptar dos tipos de acciones, a saber: por un lado, aplicar recomendaciones del
representante del secretario general sobre los Derechos Humanos de los Desplaza-
dos Internos y seguir cooperando con los rganos internacionales, especialmente
la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (AC-
NUR) y el Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) y, por el otro, continuar
con los esfuerzos para hallar soluciones duraderas al problemtica mediante el
Plan Nacional de Atencin Integral a la poblacin desplazada y el Plan de Accin
Humanitaria, los cuales debern ser aplicados urgentemente.
A la luz de estos contenidos, se observa que las recomendaciones del Alto
Comisionado logran identicar situaciones complejas en el pas y proponer medidas
integrales que permitan una mejora en las condiciones actuales. Esta caracterstica
contribuye a fortalecer la fuerza vinculante de las recomendaciones para los dife-
rentes actores que se han comprometido en su implementacin y la importancia de
stas para lograr avances en el cumplimiento y respeto de las garantas implcitas
en las clusulas de proteccin de derechos humanos.
En tercer lugar, con fundamento en las recomendaciones del Alto Comi-
sionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, han sido creados
programas de accin de derechos humanos en diferentes entidades del Estado y han
sido fortalecidos otros que haban comenzado a implementarse. En este contexto,
pueden ser identicados programas de prevencin de violaciones de derechos
humanos desarrollados en la Defensora del Pueblo de la Repblica de Colombia
encargada de la defensa y promocin de los derechos humanos,
71
en los cuales se
encuentra el Sistema de Alerta Temprana (SAT)
72
u otras acciones impulsadas por la
71
De acuerdo con el artculo 282 de la Constitucin Poltica: El Defensor del Pueblo velar por la
promocin, el ejercicio y la divulgacin de los derechos humanos, para lo cual ejercer las siguientes funciones:
1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio
y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carcter privado. 2. Divulgar los
derechos humanos y recomendar las polticas para su enseanza. 4. Invocar el derecho de Habeas Corpus e
interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados. 5. Organizar y dirigir
la defensora pblica en los trminos que seale la ley. 6. Interponer acciones populares en asuntos relacio-
nados con su competencia. 7. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia. 8. Rendir
informes al Congreso sobre el cumplimiento de sus funciones. 9. Las dems que determine la ley.
72
El Sistema de Alertas Tempranas fue diseado para vigilar y advertir sobre las situaciones de
riesgo de la poblacin civil por los efectos del conicto armado interno y promover la accin de
prevencin humanitaria con el nimo de proteger y garantizar los derechos fundamentales de las
personas. http://www.defensoria.org.co/?_s=sat.
553
Procuradura General de la Nacin,
73
como la prevencin de violaciones de derechos
humanos de comunidades en riesgo. Por tanto, las recomendaciones son un paso en
la consolidacin de actuaciones de derechos humanos en el mbito institucional.
En cuarto trmino, con fundamento en las temticas planteadas por el
Alto Comisionado, se observa que en algunos casos las recomendaciones han sido
acogidas por las entidades del Estado y, por ende, se registran algunos avances
este es el caso de las recomendaciones acerca del cumplimiento de las obliga-
ciones internacionales que prohben el empleo, el almacenamiento, la produccin
y la transferencia de minas antipersonales, las cuales, tanto en el 2003 como en el
2004, fueron dirigidas al Estado y a los grupos armados ilegales, pero en el 2005,
y ante los avances demostrados por el gobierno colombiano, los destinatarios de
las recomendaciones fueron los grupos armados ilegales.
No obstante, en relacin con algunos temas que abarcan las recomendacio-
nes, las polticas del gobierno colombiano no han coincidido con las propuestas
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas. De esta manera, asuntos como
las medidas adoptadas para combatir el terrorismo en el marco de la poltica de
seguridad democrtica; el respeto por los principios de verdad, justicia y reparacin
de las vctimas en el desarrollo de negociaciones con grupos armados ilegales, o
la salvedad formulada por el gobierno colombiano en el momento de raticar el
Estatuto de Roma, por la cual no se acepta durante siete aos la competencia de la
Corte Penal Internacional para los crmenes de guerra cometidos en Colombia, han
sido objeto de anlisis diferentes tanto por el gobierno como por el representante
de las Naciones Unidas, los cuales han sido contrapuestos en debates presentados
ante la Corte Constitucional, entidad que nalmente ha adoptado decisiones que
reejan en mayor o menor medida las diferentes visiones.
73
El artculo 277 de la Constitucin Poltica establece: El Procurador General de la Nacin, por s
o por medio de sus delegados y agentes, tendr las siguientes funciones: 1. Vigilar el cumplimiento de la
Constitucin, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. 2. Proteger los derechos humanos
y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. 3. Defender los intereses de la sociedad.
4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente. 5. Velar por el ejercicio diligente y eciente de
las funciones administrativas. 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta ocial de quienes desempeen
funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar
las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 7. Intervenir en
los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden
jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales. 8. Rendir anualmente informe
de su gestin al Congreso. 9. Exigir a los funcionarios pblicos y a los particulares la informacin que con-
sidere necesaria. 10. Las dems que determine la ley. Para el cumplimiento de sus funciones la Procuradura
tendr atribuciones de polica judicial, y podr interponer las acciones que considere necesarias.
554
Notorias diferencias entre la reforma constitucional para enfrentar el te-
rrorismo y las obligaciones internacionales de derechos humanos
Durante el 2003, el gobierno colombiano present el proyecto de acto legis-
lativo para enfrentar el terrorismo. La iniciativa fue aprobada en el Acto Legislativo
02 de 18 de diciembre de 2003, por medio del cual se modican los artculos 15,
24, 28 y 250 de la Constitucin Poltica para enfrentar el terrorismo.
La aprobacin de tales normas fue objeto de pronunciamientos del director
de la Ocina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas en foros,
medios de comunicacin
74
e, incluso, en una comunicacin ocial dirigida a la Corte
Constitucional, en la cual manifest que la reforma constitucional aprobada era
contraria a las obligaciones internacionales de derechos humanos e, igualmente, a las
recomendaciones del Alto Comisionado sobre la materia. En efecto, durante la rueda
de prensa suscitada para presentar el Informe del Alto Comisionado sobre la situacin
de Colombia durante el ao 2003,
75
el director de la Ocina en Colombia respondi
ante la pregunta sobre el cumplimiento de las recomendaciones formuladas para el
2002: En cuanto a una recomendacin, el Gobierno y el Congreso han tomado una
decisin contraria a la recomendacin, que tiene que ver con facultades de polica
judicial a los militares; asimismo, un periodista intervino armando en el informe
presentado por el Vicepresidente el jueves pasado, dicen que el Gobierno no puede
acatar la recomendacin sobre el Estatuto Antiterrorista y ustedes ahora le insisten al
Gobierno y al Congreso en que no se presenten casos en los que las recomendaciones
no se cumplen. Qu piensa la Ocina de esto?. En su respuesta el director indic:
Como dice la recomendacin del Alto Comisionado, tenemos la esperanza de que
el Gobierno y el Congreso no introduzcan o mantengan normas que vayan en contra
de compromisos internacionales que ha adquirido Colombia.
74
El Tiempo. Terrorismo y tratados internacionales. Colombia debe abstenerse de incorporar
en su ordenamiento normas incompatibles con las obligaciones contradas al raticar los pactos
internacionales, 15 de octubre de 2003, p. 1-7. El artculo menciona: Segn los dos pactos ya
mencionados, los militares no deben ejercer funciones de polica judicial, y as lo recuerda expresa-
mente una de las 27 recomendaciones formuladas por el Alto Comisionado en su ltimo informe
sobre Colombia. Tampoco permiten esos pactos facultar a las autoridades de la Rama Ejecutiva para
interceptar comunicaciones privadas, pues tal funcin corresponde a quienes administran justicia.
75
Rueda de Prensa, Presentacin del Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos sobre la situacin de Colombia durante el ao 2003, Bogot, 10 de marzo de
2004, Naciones Unidas, Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Ocina en Colombia.
555
Finalmente, en la carta enviada a la Corte Constitucional por el director de
la Ocina en Colombia, Michael Frhling,
76
expuso lo siguiente:
La Ocina desea recordar a la Honorable Corte que, en oportunidad del debate del
proyecto de Acto Legislativo ante el Congreso, prest la asesora a las autoridades gu-
bernamentales pertinentes y a los miembros del Congreso y seal la incompatibilidad
de varias de sus disposiciones con las normas y principios internacionales de derechos
humanos, as como con la jurisprudencia y recomendaciones internacionales.
El Acto Legislativo en cuestin fue aprobado contrariando igualmente una recomen-
dacin especca del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos. La recomendacin deca textualmente: El Alto Comisionado solicita al
Gobierno y al Congreso de la Repblica que, al adoptar polticas y al elaborar normas,
presten la debida atencin a las obligaciones asumidas por Colombia como Estado
parte en los instrumentos internacionales de derechos humanos y derecho internacional
humanitario. Los urge a tener en cuenta los principios internacionales de legalidad,
necesidad, proporcionalidad, temporalidad y no-discriminacin cuando adopten y
apliquen polticas y medidas relacionadas con la seguridad y el orden pblico. En
especial, los insta a no introducir en el ordenamiento jurdico colombiano normas
que faculten a los miembros de las fuerzas militares para ejercer funciones de polica
judicial, ni otras que sean incompatibles con la independencia de la justicia.
77

Finalmente, a pesar de contar con el aval del Congreso de la Repblica, el
Acto Legislativo fue demandado ante la Corte Constitucional, que en la sentencia
C-816 de 2004 (M. P. Jaime Crdoba Trivio y Rodrigo Uprimny Yepes) estim que
varias de esas normas eran contrarias a la Constitucin Poltica y particularmente
a las obligaciones internacionales de derechos humanos adquiridas por Colombia,
que son parte del derecho interno y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento.
Normas que no satisfacen los principios de verdad, justicia y reparacin
a las vctimas
Mediante la Ley 975 de 2005,
78
el Congreso de Colombia adopt el marco
legal para permitir la reincorporacin de miembros de grupos armados ilegales a la
76
El texto completo de la carta del director puede consultarse en: http://www.hchr.org.co/do-
cumentoseinformes/documentos/cartas/documentos.php3?cod=4&cat=52.
77
La cita corresponde a la recomendacin 15. Vase el documento E/CN.4/2003/13, Informe
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos en Colombia, presentado
ante la Comisin de Derechos Humanos, el l 4 de abril de 2003.
78
(25 de julio) Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporacin de miembros de grupos
armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la
paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.
556
vida civil, el cual se encuentra integrado por diferentes medidas que sern adopta-
das. A partir del inicio del proceso de desmovilizacin de grupos paramilitares, as
como durante el trmite del proyecto de ley conocida como Ley de Justicia y Paz,
la Ocina del Alto Comisionado realiz observaciones acerca del objeto, nalidad
y diversas medidas que deberan ser incorporadas en dicha normatividad en aras
de respetar las normas internacionales y en especial garantizar los principios de
verdad, justicia y reparacin para las vctimas.
79

En la comunicacin dirigida al Congreso de la Repblica
80
durante el
trmite del proyecto de ley, la Ocina suscribi algunas observaciones sobre el
Pliego de Modicaciones al proyecto de ley por la cual se dictan disposiciones
para la reincorporacin de miembros de grupos armados organizados al margen
de la ley que contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la paz. En esta
oportunidad seal:
La Ocina observa que con el Pliego de modicaciones se han introducido varios
cambios al texto del Proyecto de ley dado a conocer por el Gobierno en la reciente
reunin de la Mesa de coordinacin y cooperacin internacional para Colombia,
realizada durante los das 3 y 4 de febrero en la ciudad de Cartagena.
La mayor parte de tales cambios, a juicio de la Ocina, parecen desaconsejables
por no ajustarse a los principios y normas internacionales sobre los derechos de las
vctimas de delitos graves conforme al derecho internacional.
Posteriormente, con fundamento en el contenido del Decreto 4760 del
2005 por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 975 de 2005, la Ocina en
Colombia del Alto Comisionado seal que:
con las normas reglamentarias de la Ley 975 no se ha logrado establecer el marco
jurdico integral aconsejable para conseguir, simultneamente, el desmantelamiento
efectivo de los grupos armados ilegales, el reintegro a la sociedad de sus integrantes
y el pleno respeto por los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin de las
79
Ocina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
Intervencin del seor Michael Frhling en la audiencia pblica convocada por la Comisin Primera
del Senado: Como presupuesto bsico para alcanzar una paz sostenible y una sociedad reconciliada,
los procesos de negociacin con grupos armados ilegales necesitan un marco jurdico que respete los
derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y a la reparacin. Bogot, 1 de marzo de 2005.
80
Carta a los congresistas de las comisiones primeras del Senado y de la Cmara: observaciones
sobre el proyecto de ley justicia y paz, en: http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/docu-
mentos/cartas/doc0505.pdf.
557
vctimas de crmenes atroces cometidos por miembros de esos grupos. La Ocina
destaca los riesgos derivados de la aplicacin con respecto a personas que, sin per-
tenecer a grupos armados organizados al margen de la ley, han participado en la
adquisicin, posesin, tenencia y transferencia de los bienes ilcitos que se entreguen
para la reparacin de las vctimas.
81
De la misma manera, la Ocina expres que aun cuando a lo largo del tr-
mite legislativo present continuas observaciones, stas, en su mayora, no fueron
tenidas en cuenta por las autoridades colombianas. Pues bien, considerando las
observaciones de la Ocina sobre el hecho de que no se ha logrado establecer
un marco jurdico integral para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y
la reparacin, la Recomendacin 12 para el 2005
82
de la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas, en la cual exhorta al Gobierno y al Congreso a que establez-
can, cuanto antes, un marco jurdico con mecanismos adecuados que reconozcan
y garanticen plenamente los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin de
las vctimas no ha sido cumplida por el Estado colombiano.
En consecuencia, aun cuando las recomendaciones de la Ocina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas han tenido mayor visibilidad y repercusin
durante los ltimos aos, debido a la aceptacin que han tenido en el discurso
poltico de los representantes del Estado colombiano y en las actuaciones de la
comunidad de derechos humanos y la existencia de algunos avances en el cumpli-
miento de las recomendaciones, tanto los organismos de Naciones Unidas la
Comisin de Naciones Unidas y la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanoscomo la comunidad internacional y las organizaciones de
la sociedad civil han insistido en que las recomendaciones deben ser implementadas
en su totalidad, en un proceso consistente y con las medidas adecuadas.
Tal vez sea esta la razn por la cual el resultado de comparar las recomen-
daciones formuladas a Colombia en el perodo de los tres ltimos aos permite
evidenciar que la mayora de stas ya haban sido formuladas y se encuentran
81
Ocina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Huma-
nos. La reglamentacin de la Ley de Justicia y Paz no logra establecer adecuadamente el respeto por los derechos de
las vctimas, Bogot, 4 de enero de 2006.
82
Los temas comprendidos en la Recomendacin 12 fueron objeto de recomendaciones anteriores
del Alto Comisionado en sus informes del 2002, 2003 y 2004, en las cuales se inst al Gobierno a
incorporar en la agenda de los procesos de dilogo y negociacin con grupos armados al margen de
la ley los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin.
558
reiteradas con algunas modicaciones, de acuerdo con el contexto sociopoltico
colombiano y los resultados de la observacin adelantada por la Ocina del Alto
Comisionado en Colombia.
Una breve conclusin. El cumplimiento y
ecacia de las recomendaciones, presupuesto
para atender obligaciones internacionales
de proteccin de derechos humanos
Las recomendaciones del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos
Humanos son el resultado de la observacin sistemtica y analtica que desarrolla la
Ocina de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia y se en-
cuentran ajustadas al marco de obligaciones internacionales de Colombia en materia
de derechos humanos. Las recomendaciones del Alto Comisionado no se reeren
solamente a un instrumento internacional, sino que recogen todos los instrumentos
de derechos humanos. Por estos motivos, las recomendaciones constituyen pasos
en el reconocimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos.
El gobierno colombiano, en aras de responder a las recomendaciones que
emanan del Alto Comisionado, progresivamente ha asumido la importancia de stas,
lo cual es maniesto en el examen del informe del 2004 sobre el cumplimiento
de las obligaciones de derechos humanos y derecho internacional humanitario,
en el cual, por primera vez desde la instalacin de la Ocina del Alto Comisiona-
do de las Naciones Unidas para Colombia, se da respuesta a una por una de las
recomendaciones.
83
De conformidad con el texto de las recomendaciones, algunas de stas
plantean estrategias, otras presentan programas que podran ser desarrollados,
otras enuncian polticas y algunas traducen en acciones concretas las obligaciones
internacionales del Estado colombiano. Por consiguiente, el impacto poltico es
signicativo y su desarrollo e implementacin ser viable, aunque stas no sean
reglamentadas legalmente.
La mayora de los asuntos incorporados en las recomendaciones presenta-
das por el Alto Comisionado durante los tres ltimos aos persisten con algunas
modicaciones en el alcance de sus contenidos, esencialmente porque persisten las
83
Expresamente, as se manifest en el informe anual sobre la situacin de los derechos humanos
y el derecho internacional humanitario 2004, elaborado por el Gobierno.
559
situaciones que originan las recomendaciones, es decir, la situacin no ha mejorado
de manera signicativa o en algunas ocasiones ha empeorado. Esta situacin cues-
tiona la ecacia de las recomendaciones internacionales; no obstante, de la misma
manera, permite destacar la necesidad de que stas continen siendo formuladas
y sean consideradas como lneas de accin gubernamental y estatal en materia de
cumplimiento de las obligaciones internacionales.
En algunas oportunidades, la existencia de un amplio conjunto de recomen-
daciones formuladas por diversos organismos de proteccin de derechos humanos
encargados de evaluar la situacin de derechos humanos
84
puede ser un obstculo
para su atencin ecaz. No obstante, este fenmeno ha sido contrarrestado en
Colombia por la funcin que ha desempeado la Ocina en Colombia del Alto
Comisionado y el Alto Comisionado de los Derechos Humanos, quien en sus re-
comendaciones incluye las recomendaciones de otros organismos y tiene en cuenta
las obligaciones internacionales asumidas por el Estado colombiano.
La ecacia de las recomendaciones del Alto Comisionado se ver en la medi-
da en que los pases que cooperan en Colombia y mantienen relacin con Colombia
contribuyan a dar cumplimiento a las recomendaciones. Por ende, es necesario que
las manifestaciones de la comunidad internacional a favor del cumplimiento de las
recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas se traduzcan en
el apoyo a polticas y programas de cooperacin internacional en el pas.
Por otro lado, es necesario precisar que aunque el sistema internacional de
proteccin de los derechos humanos es subsidiario y complementario a la jurisdic-
cin interna, es aconsejable el mximo desarrollo de las obligaciones internacionales
y de recomendaciones de los organismos internacionales en el mbito interno
mediante polticas y decisiones de las autoridades estatales. Si existe una mayor
implementacin de las recomendaciones internacionales en el mbito interno, habr
una mayor posibilidad de demostrar resultados en el cumplimiento de las obliga-
ciones internacionales de derechos humanos y, por lo tanto, menores condenas al
Estado colombiano por violaciones de derechos humanos. Por ejemplo, si se aplica
la recomendacin de no aprobar leyes contrarias a las obligaciones, habr menos
posibilidades de que se condene al Estado colombiano por violacin de su deber
de respetar y garantizar en el mbito interno los compromisos adquiridos.
84
Las recomendaciones e informes de los distintos organismos de proteccin de derechos hu-
manos, en el mbito internacional, y que son presentados al gobierno nacional con el objeto de que
sean atendidas, muchas veces son repetitivos y nada coordinados.
560
Las recomendaciones en materia de derechos humanos son un mecanismo
para implementar las obligaciones del derecho internacional y para profundizar en
el cumplimiento de las obligaciones internacionales en el contexto local, lo cual per-
mite superar la aparente divisin entre derecho interno y derecho internacional.
Finalmente, cada ao en los informes presentados por el Alto Comisionado
son patentes las ya mencionadas recomendaciones en relacin con diversos temas,
y son pocas las oportunidades para demostrar avances concretos en el tema. Sin
embargo, aunque no existen sanciones provenientes de tribunales internacionales
por su incumplimiento, s hay sanciones morales con consecuencias polticas im-
portantes que repercuten en el campo de las relaciones internacionales.
Conclusiones
La Constitucin Poltica de Colombia determina que los tratados de derechos
humanos tienen aplicacin directa, y este concepto ha sido desarrollado por la
jurisprudencia colombiana. Es decir, las obligaciones en materia de derechos
humanos tienen una importancia que no puede ser desconocida de ninguna
manera en el mbito jurdico colombiano.
Las recomendaciones de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos
son pronunciamientos con autoridad que emanan de los rganos de las Naciones
Unidas y que invitan al cumplimiento de los compromisos internacionales en
materia de derechos humanos tanto a Estados miembro de esta organizacin
como aquellos que no lo son.
Aunque las recomendaciones no son actos con fuerza jurdica vinculante en el
mbito de los tratados de derechos humanos, su incumplimiento tiene graves
consecuencias polticas en el mbito internacional.
La observacin de las recomendaciones para Colombia del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos debe tener un tratamiento
distinto al que se les otorga a las provenientes de otros organismos interna-
cionales, como aquellas que emanan del Fondo Monetario Internacional, toda
vez que por abordar materias de derechos humanos tienen prevalencia en el
sistema constitucional y, adems, refuerzan la clusula general de proteccin a
la dignidad humana y el respeto de los derechos humanos en el Estado social
de derecho colombiano.
La labor del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para la Proteccin de
los Derechos Humanos en Colombia es indiscutible y, por lo tanto, se hace
561
necesaria la renovacin, en octubre de 2006, del mandato dado por Colombia
para la implementacin de la Ocina permanente.
Los derechos humanos han alcanzado plenitud como derechos positivos uni-
versales, y en el caso colombiano han sido aprobados mltiples tratados que
reconocen los derechos humanos y desarrollan mecanismos para su control e
implementacin. Sin embargo, en el mbito de su cumplimiento y vigencia en
las personas destinatarias de tales convenciones internacionales, la efectividad
del derecho internacional de los derechos humanos an es deciente.
85
Por ello,
ante las inquietudes de diversos analistas y activistas de derechos humanos, las
recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones emergen como un ele-
mento que permite el reconocimiento prctico de las obligaciones de derechos
humanos y la proteccin de las personas.
Los informes analticos que elabora la Ocina en Colombia del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos son resultado del proceso de
observacin de la situacin de derechos humanos. Por consiguiente, no tendra
sentido si no existen propuestas acerca de la manera en que puede mejorarse la
situacin observada. Por esta razn, es necesario difundir las recomendaciones
entre los organismos de orden nacional para garantizar su cumplimiento.
Aun cuando es posible que el catlogo de recomendaciones an pueda y deba
ser ampliado para incluir nuevos temas que merecen atencin del Estado
colombiano, para cumplir con la garanta de proteccin de los derechos de
las personas, las recomendaciones constituyen en la actualidad un espacio de
encuentro entre diversos actores involucrados en la promocin y proteccin
de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, a partir del
cual han edicado un proceso de interlocucin permanente y progresivo que
merece ser profundizado.
La atencin a las recomendaciones del Alto Comisionado para los derechos
Humanos de las Naciones Unidas debe procurarse mediante mecanismos e-
cientes, pues aunque se adopten por va legislativa en el mbito colombiano,
esto no es garanta de una implementacin efectiva.
Las recomendaciones por parte del Estado colombiano constituyen un ins-
trumento idneo para cumplir las obligaciones internacionales contradas en
85
Vanse las crticas a los derechos humanos en Kennedy, Paul. El movimiento internacional de
los derechos humanos. []Parte del problema?, en Themis, Revista de Derecho, Ponticia Universidad
Catlica del Per, No. 48, 2005.
562
tratados y otros instrumentos internacionales que forman parte del mbito
interno. Adicionalmente, el cumplimiento de las recomendaciones es visto con
buenos ojos en el concierto internacional, pues el Estado genera conanza y
credibilidad, dando facilidad a la interaccin en el terreno poltico y comercial el
pas, y no ser visto como un Estado paria, violador de derechos humanos, sino
como un pas en va de desarrollo que se esfuerza por garantizar los derechos
de sus habitantes y que cumple con sus compromisos internacionales.
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566
Terminacin anticipada de los procesos ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Paula Lizano van der Laat
*
Los mecanismos de proteccin internacional de los derechos humanos, que se
conforman luego de la Segunda Guerra Mundial para responder a las necesidades
de las sociedades contemporneas, traen aparejadas la adopcin, por parte de la
comunidad internacional, de organizaciones de esa misma ndole, tanto en el mbito
universal como en las diferentes regiones.
Especcamente, en el campo correspondiente a los derechos humanos,
surgen a nivel universal mecanismos de proteccin, convencionales y extracon-
vencionales, dentro de los que se destaca el Comit de Derechos Humanos del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Por su parte, regionalmente tambin surgen
dos mecanismos de proteccin constituidos por rganos de naturaleza poltica y
cuasi judiciales, como son la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante la Comisin Interamericana) y la Comisin Europea de Derechos
Humanos (en adelante la Comisin Europea), con los correspondientes tri-
bunales. Inicialmente estas dos comisiones tendrn a su cargo, por mandato de
los Estados parte del Convenio Europeo para la Salvaguarda de los Derechos y
Deberes del Hombre (en adelante el Convenio Europeo) y de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin Americana), la
observancia del cumplimiento de los derechos humanos en los Estados que la han
suscrito y, a su vez, instruir los casos que podran ponerse bajo el conocimiento de
la corte respectiva. Estos ltimos, de conformidad con las convenciones, pueden
estar sujetos a una solucin amistosa.
*
Consultora en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Profesora de la Universidad
de Costa Rica. Se desempe en el Departamento Legal de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Candidata a doctora de la Universidad Carlos III de Madrid (Espaa).
Terminacin anticipada de los procesos ante la Corte Interamericana
567
En el sistema universal, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y la Conven-
cin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial establecen
como una de sus funciones dentro del procedimiento para el trmite de las denuncias
inter-estatales, la posibilidad de alcanzar una solucin anticipada mediante la creacin
de una Comisin Especial de Conciliacin. sta tendr a su cargo poner los buenos
ocios a disposicin de los Estados parte interesados, a n de llegar a una solucin
amistosa del asunto, basada en el respeto al instrumento internacional, como se
consagra en el artculo 42 del Pacto y en los artculos 12 y 13 de la Convencin
citada. A este procedimiento aludo de manera general, pues ste, por su naturaleza
interestatal, no ser objeto de un anlisis detallado de este estudio.
1

En lo correspondiente al Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos y, especcamente, bajo el marco establecido por el artculo
44 de la Convencin Americana, en el que [c]ualquier persona o grupo de per-
sonas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados
miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que con-
tengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte,
la Comisin recibe denuncias o peticiones individuales y podra recibir tambin
denuncias interestatales, en las que, luego de que la Comisin Interamericana haya
hecho un examen preliminar sobre la admisin del caso, se tengan las posiciones
de las partes y se haya admitido fundamentadamente la denuncia por aqulla, la
primera tiene la obligacin convencional de ponerse a disposicin de las partes
en un procedimiento paralelo de solucin amistosa. Esta posibilidad en las
denuncias individuo-Estado que tienen las partes con la respectiva intervencin
de la Comisin Interamericana puede poner n a la controversia con benecios
para ambas partes, es decir, tanto para los peticionarios como para el Estado
demandado. En este sentido, la Convencin Americana estableci en el artculo
48.1.f) que [] se pondr a disposicin de las partes interesadas, a n de llegar
a una solucin amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos
reconocidos en esta Convencin.
Esta norma ha sido interpretada por el Tribunal Interamericano, al ser
alegada por el Estado colombiano como vulnerada en el procedimiento ante la
Comisin como una excepcin preliminar ante la Corte en el caso Caballero Delgado
1
Loayza, Carolina y Pirola, Nicols. La solucin amistosa de reclamacin ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, en Revista IIDH, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, No. 22, julio-diciembre de 1995, pp. 204-218.
568
y Santana. Para efectos de este estudio, segn manifestaba el Estado, la Comisin
no se puso a disposicin de las partes,
2
bajo el argumento que no era un caso en
el cual se pudiera alcanzar la solucin amistosa por tratarse del fenmeno de la
desaparicin forzada de personas.
3
En esta situacin, la Corte Interamericana
seal que:
[] la Comisin no tiene facultades arbitrarias en esta materia. Es muy clara la inten-
cin de la Convencin respecto del papel conciliador que debe cumplir la Comisin
antes de que un caso sea enviado a la Corte o publicado. Slo en casos excepcionales
y, naturalmente, con razones de fondo, puede la Comisin omitir el procedimiento de la
conciliacin porque est de por medio la proteccin de los derechos de las vctimas
o de sus familiares. No parece ser suciente decir, como lo hace la Comisin, que
no se acudi a este procedimiento simplemente por razn de la naturaleza del
asunto. [] La Corte estima que la Comisin debi fundamentar cuidadosamente
su rechazo a la solucin amistosa, de acuerdo con la conducta observada por el
Estado a quien se imputa la violacin (las cursivas no son del original).
4

La Comisin Interamericana abre su prisma respecto a los casos en los cuales
puede aplicarse el procedimiento de solucin amistosa, y se pone a disposicin de
las partes y fundamenta las resoluciones del porqu acepta o rechaza las posibles
soluciones amistosas que le presentan las partes.
5
Dentro de las soluciones amistosas
que han sido ms analizadas por la doctrina, destacan el Caso Verbistky
6
y Caso Birt y
otros, ambos vs. Argentina. Este ltimo tuvo como consecuencia para la proteccin
de los derechos humanos que se diera un cambio en la legislacin, y como efecto
2
Caso Caballero Delgado y Santana. Excepciones Preliminares. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie
C No. 17, prr. 20.
3
Vase tambin, en este sentido, Cardozo, Jorge Nelson. La solucin amistosa ante la Corte,
en Mndez, Juan E. y Cox, Francisco (eds.). El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos San Jos de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, pp. 396-397.
4
Caso Caballero Delgado y Santana. Excepciones preliminares, cit., prrs. 27 y 28.
5
Garca Ramrez, Sergio. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
materia de reparaciones, en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004,
San Jos de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pp. 18-19; y Vivanco,
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co (eds.). El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, San Jos de Costa Rica,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, pp. 63 y ss.
6
Moyer, Charles. Friendly Settlement in the Inter-American System the Verbitsky Case. When
Push neednt Come to Shove, en Nieto Navia, Rafael (ed.). La Corte y el sistema interamericano de derechos
humanos, San Jos de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp.347-360, y
Vivanco, op. cit., pp. 63.
569
que varias personas recibieran la debida proteccin en lo relativo a la libertad de
expresin.
7
Asimismo, luego de la modicacin del Reglamento de la Comisin
en vigencia a partir del 1 de mayo de 2001 y sus modicaciones posteriores,
8
el
procedimiento se ha regulado a travs del artculo 38.2 que estipula:
[] Antes de pronunciarse sobre el fondo de la peticin, la Comisin jar un plazo
para que las partes maniesten si tienen inters en iniciar el procedimiento de solu-
cin amistosa previsto en el artculo 41 del [] Reglamento. Asimismo, la Comisin
podr invitar a las partes a presentar observaciones adicionales por escrito.
Por su parte, el artculo 41 del mismo Reglamento ajusta el procedimiento
de mediacin que debe seguirse por parte de la Comisin en caso de que se llegue
a dar una solucin amistosa,
9
y con esta normativa se han producido numerosas
soluciones amistosas entre el ao 2001 y el 2004, las cuales pueden ser identicadas
por los temas principales que han abordado: detencin arbitraria e ilegal,
10
desapari-
7
Cardozo, op. cit., p. 398, y Loayza y Pirola, op. cit., p. 175.
8
Aprobado por la Comisin en su 109 perodo extraordinario de sesiones celebrado del 4 al 8 de
diciembre de 2000, modicado en su 116 perodo ordinario de sesiones, celebrado del 7 al 25 de oc-
tubre de 2002 y en su 118 perodo ordinario de sesiones, celebrado del 6 al 24 de octubre de 2003.
9
Artculo 41. Solucin amistosa:
1. La Comisin se pondr a disposicin de las partes en cualquier etapa del examen de una peticin
o caso, por iniciativa propia o a solicitud de cualquiera de ellas a n de llegar a una solucin amistosa
del asunto fundada en el respeto de los derechos humanos establecidos en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, la Declaracin Americana y otros instrumentos aplicables.
2. El procedimiento de solucin amistosa se iniciar y continuar con base en el consentimiento de
las partes.
3. Cuando lo considere necesario, la Comisin podr encomendar a uno o ms de sus miembros la
tarea de facilitar la negociacin entre las partes.
4. La Comisin podr dar por concluida su intervencin en el procedimiento de solucin amistosa si
advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta va, o alguna de las partes no consiente
en su aplicacin, decide no continuar en l, o no muestra la voluntad de llegar a una solucin amistosa
fundada en el respeto de los derechos humanos.
5. Si se logra una solucin amistosa, la Comisin aprobar un informe con una breve exposicin de
los hechos y de la solucin lograda, lo transmitir a las partes y lo publicar. Antes de aprobar dicho
informe, la Comisin vericar si la vctima de la presunta violacin o, en su caso, sus derechohabientes,
han dado su consentimiento en el acuerdo de solucin amistosa. En todos los casos, la solucin amistosa
deber fundarse en el respeto de los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, la Declaracin Americana y otros instrumentos aplicables.
6. De no llegarse a una solucin amistosa, la Comisin proseguir con el trmite de la peticin o
caso.
10
CIDH. Informe No.104/01. Solucin Amistosa. Peticin 11441 Rodrigo Elicio Muoz Ar-
cos y otros vs. Ecuador, 11 de octubre de 2001. CIDH. Informe No.105/01. Solucin Amistosa.
Peticin 11443 Washington Ayora Rodrguez vs. Ecuador, 11 de octubre de 2001. CIDH. Informe
570
cin forzada de personas,
11
derecho a la propiedad por desalojo de tierras,
12
debido
proceso,
13
derecho a la vida y derecho a la integridad personal
14
y otras violaciones a
los derechos consagrados en la Convencin y en la Declaracin Americana, como
son el principio de igualdad y el respeto a los derechos polticos.
15
Como contraparte, la Corte Interamericana, a su vez, y al igual que otros
tribunales internacionales, como se estudiar de seguido, tiene algunos mecanismos
para que los casos contenciosos ante sta puedan tener una terminacin antici-
pada.
16
Para tal efecto, este artculo tiene como objetivo hacer una breve revisin
comparativa de otros sistemas de proteccin, analizar la evolucin de las normas
procesales que ha dictado el Tribunal Interamericano, denir cada una de estas
guras procesales, revisar el procedimiento que se ha seguido y, nalmente, analizar
la dimensin que el juez interamericano ha dado en los casos a estas guras.
No.106/01. Solucin Amistosa. Peticin 11450 Marco Vinicio Almeida Calispa vs. Ecuador, 11 de
octubre de 2001. CIDH. Informe No. 107/01. Solucin Amistosa. Peticin 11.542 ngel Reiniero
Vega Jimnez vs. Ecuador, 11 de octubre de 2001; CIDH. Informe No. 108/01. Solucin amistosa.
Peticin 11574 Wilberto Samuel Manzano vs. Ecuador, 11 de octubre de 2001. CIDH. Informe No.
32/02. Solucin Amistosa. Peticin 11715 Juan Manuel Contreras San Martn y otros vs. Chile, 12
de marzo de 2002. CIDH. Informe No. 91/03. Solucin amistosa. Peticin 11804 Juan ngel Greco
vs. Argentina, 22 de octubre 2003. CIDH. Informe No. 63/03. Solucin amistosa. Peticin 11515
Bolvar Franco Camacho Arboleda vs. Ecuador, 10 de octubre de 2003. CIDH. Informe No. 64/03.
Solucin Amistosa. Peticin 12188 Jos Alfredo Valencia Mero y otros vs. Ecuador, 10 de octubre de
2003. CIDH. Informe No. 65/03. Solucin Amistosa. Peticin 12394 Joaqun Hernndez Alvarado
y otros vs. Ecuador, 10 de octubre de 2003; CIDH. Informe No. 66/03. Solucin Amistosa. Peticin
11312 Emilio Tec Pop vs. Guatemala, 10 de octubre de 2003.
11
CIDH. Informe No. 67/03. Solucin Amistosa. Peticin 11766 Irma Flaquer vs. Guatemala,
10 de octubre de 2003. CIDH. Informe No. 69/03.Solucin Amistosa. Peticin 11807 Jos Alberto
Guadarrama Garca vs. Mxico, 10 de octubre de 2003; CIDH. Informe No. 29/04. Solucin Amistosa.
Peticin 9168 Jorge Alberto Rosal Paz vs. Guatemala, 11 de marzo de 2004.
12
CIDH. Informe No. 68/03. Solucin Amistosa. Peticin 11197 Comunidad San Vicente Los
Cimientos vs. Guatemala, 10 de octubre de 2003, y CIDH. Informe No. 30/04. Solucin Amistosa.
Peticin 4617/02. Mercedes Julia Huenteao Beroiza y otras vs. Chile, 11 de marzo de 2004.
13
CIDH. Informe No. 95/03. Solucin Amistosa. Peticin 11289 Jos Pereira vs. Brasil, 24 de
octubre de 2003; CIDH. Informe No. 31/04. Solucin Amistosa. Peticin 12078 Ricardo Manuel
Semoza Di Carlo vs. Per, 11 de marzo de 2004; y CIDH. Informe No. 75/02. Solucin Amistosa.
Peticin 12035 Pablo Ignacio Livia Robles vs. Per, 13 de diciembre de 2002.
14
CIDH. Informe No. 70/03. Solucin Amistosa. Peticin 1149 Augusto Alejandro Ziga Paz
vs. Per, 10 de octubre de 2003, y CIDH. Informe No. 71/03. Solucin Amistosa. Peticin 12191
Mara Mamrita Mestanza Chvez vs. Per, 10 de octubre de 2003.
15
CIDH. Informe No. 30/02. Solucin Amistosa. Peticin 12046 Mnica Carabantes Galleguillos
vs. Chile, 12 de marzo de 2002, y CIDH. Informe No. 103/01. Solucin Amistosa. Peticin 11307
Mara Merciadri de Moroni vs. Argentina, 11 de octubre de 2001.
16
Garca Ramrez, op. cit., p. 14.
571
Mecanismos similares a las terminaciones anticipadas
de los procesos ante la Corte Internacional del Justicia
y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Parecera que esta posibilidad de dirimir una controversia de ndole internacional
tiene sus orgenes en el principio de buena fe que proviene directamente del derecho
internacional general, el cual ha sido incorporado, adems, como se analizar, a la
rama especca del derecho internacional de los derechos humanos. Otra parte de
la doctrina seala que la terminacin anticipada no se debe entender como parte
de la buena fe, sino como un mecanismo de conciliacin que se ofrece a las partes
que intervienen ante el Tribunal.
17
Cualquiera que sea la posicin doctrinaria que
se adopte, lo cierto es que esta posibilidad, como se esgrimir en las conclusiones,
ha venido a ser no slo una estrategia para los Estados ante los compromisos
internacionales, sino una posibilidad de solucionar, sin necesidad de contencin,
las diversas denuncias que se han presentado ante los diferentes rganos interna-
cionales, tanto por denuncias individuales como para las interestatales.
Como lo enunciaba al principio, en el Sistema Europeo de Proteccin de los
Derechos Humanos, inicialmente la Comisin Europea fue el rgano encargado
de instruir las denuncias y, adems, de poner en accin el mecanismo alterna-
tivo para la solucin de los casos.
18
Funcin que ostent desde la adopcin del
Convenio Europeo (1950) y hasta noviembre de 1998, fecha de entrada en vigor
del Protocolo No. 11 de Convenio en mencin. A partir de este ltimo momento
asume todas las funciones de la antigua Comisin el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos.
19
Sin embargo, es importante sealar que con anterioridad a la
adopcin del Protocolo No. 11, el Tribunal Europeo tena dentro de sus normas
17
Salgado Pesantes, Hernn. La solucin amistosa y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en Seminario El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo
XXI, San Jos de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, p. 93; Loayza y
Pirola, op. cit., p. 173, y Vivanco, op. cit., p. 63.
18
El artculo 30 del Convenio Europeo seala que: [e]n cualquier momento del procedimiento,
la Comisin podr decidir que se elimine una demanda de la lista de causas pendientes cuando las
circunstancias permitan concluir que: [] a) El demandante no tiene la intencin de mantener su
demanda []. Sin embargo, la Comisin proseguir el examen de la demanda si as lo exige el respeto
de los derechos humanos garantizado por el presente Convenio.
19
En el artculo 38.1.b) se establece que la Corte al declare admisible una demanda: [] se pondr
a disposicin de los interesados a n de llegar a un arreglo amistoso del caso, inspirndose para ello
en el respeto de los derechos humanos tal como los reconocen el Convenio y sus Protocolos. Seala
adems que el procedimiento ser condencia y que en caso de que se llegue a un arreglo amistoso,
572
procesales, es decir, en su Reglamento, la posibilidad de que las partes pudieran
alcanzar una solucin amistosa.
20

Desde el marco del Convenio y su Reglamento, la Corte Europea ha venido
facilitando la solucin amistosa en determinados casos, en cualquier estadio del
proceso. Valga mencionar, de manera ejemplicativa, algunos de los casos. Por
una parte, estn los casos en los cuales el Tribunal ha propiciado motu proprio el
arreglo de solucin amistosa. Por ejemplo, en el Caso de Moldovan y otros vs. Rumania
21

y en el Caso de Binbay vs. Turkey.
22
En casos de debido proceso legal, el Tribunal
tambin ha sugerido las soluciones amistosas, por ejemplo, en el Caso Silvestri y
otros vs. Italy.
23
En otras situaciones, ante el Tribunal Europeo, las partes en el
proceso han hecho conocer a la Corte que han suscrito un acuerdo, el cual se lo
someten para su consideracin y decisin, como fue el Caso del Clube de Futebol
Uniao de Coimbra, en el cual los hechos giraban en torno al debido proceso ante
los tribunales internos.
24

Por otra parte, merece la pena destacar que la Corte Internacional de Justicia
tambin contempla la terminacin anticipada con las instituciones procesales del
de acuerdo con el artculo 39 del Convenio, la Corte archivar el asunto mediante una resolucin
que se limitar a una breve exposicin de los hechos y de la resolucin adoptada.
20
Vase, para el efecto la modicacin del Reglamento de la Corte Europea de 1982, la cual
entr en vigor en 1983.
21
En este caso se alegaba que se haba producido un enfrentamiento entre varios miembros de
una misma poblacin, producto de lo cual y con la presencia de agentes del Estado, quemaron las
casas de algunos de sus habitantes. En este caso, el Estado, previa recomendacin de la Secretara de
la Corte, propuso una solucin amistosa. Sin embargo, esta solucin fue aceptada slo por algunos
de los peticionarios, y respecto de stos la Corte acept la propuesta del Estado como ajustado a los
preceptos del Convenio Europeo. En cuanto a las personas que rechazaron la solucin dada por el
Estado, la contencin en el caso continu con el trmite correspondiente (Case of Moldovan and Others
vs. Rumania [Applications nos. 41138/98 and 64320/01, Judgment No. 1, 5 July 2005]).
22
En este caso se sealaba que el seor Binbay fue objeto de una golpiza por parte de agentes
del Estado por estar en la va pblica en horas no permitidas por haberse decretado un estado de
sitio. Asimismo, sufri un saqueo en su tienda y en consecuencia hizo una reclamacin ante las
autoridades que le fue rechazada, luego le daaron su automvil frente a su casa, fue detenido por
personas desconocidas en tres ocasiones y recibi constantes amenazas de muerte. En este caso,
como en el anterior, la Secretara procur el procedimiento de solucin amistosa, el cual termin
con una aceptacin por parte del Tribunal (Case of Binbay vs. Turkey [Aplication No. 24933/94,
Judgement 21 October 2004]).
23
En este caso, luego de un intercambio de comunicaciones y la intervencin de la Secretara de
la Corte, se lleg tambin a una solucin amistosa (Case of Silvestri and others v. Italy [applications nos.
41327/98, 41328/98, 41329/98 and 41560/98, judgment, 5 october 1999]).
24
Case of Clube de Futebol Uniao de Coimbra (Application 105/1997/889/1101, Judgment
30 July 1998).
573
desistimiento o de una solucin amistosa en sus artculos 88 y 89 de su Reglamento,
25

normativa que estaba acorde, como se ver infra, con el Reglamento de la Corte
Interamericana de 1980, el cual posteriormente incluy otras guras.
Sustento normativo de las terminaciones anticipadas
ante la Corte Interamericana y su evolucin
El sustento convencional para el dictado de terminaciones anticipadas por parte
de la Corte Interamericana deriva de la facultad que sta tiene de dictar sus normas
procesales conforme al artculo 60 de la Convencin Americana,
26
y a la fecha ha
hecho varias reformas parciales.
27
En el primer Reglamento aprobado por la Corte
25
El Reglamento de 14 de abril de 1978 fue modicado el 5 de diciembre de 2000 y en los si-
guientes artculos contempla el desistimiento y la solucin amistosa.
Artculo 88
1. Si en cualquier momento antes de que el fallo denitivo sobre el fondo sea pronunciado, las
partes conjunta o separadamente, noticarn por escrito a la Corte que estn de acuerdo en desistir
del procedimiento, la Corte dictar una providencia tomando nota del desistimiento y ordenando la
cancelacin del asunto de que se trate del Registro General.
2. Si las partes hubieran convenido en desistir del procedimiento por haber llegado a un arreglo
amistoso, la Corte, si las partes as lo desean, podr hacer constar este hecho en la providencia orde-
nando la cancelacin del asunto del Registro General o podr indicar los trminos del arreglo en la
providencia o en un anexo a la misma.
3. Si la Corte no estuviese reunida, el Presidente podr dictar cualquier providencia tomada de con-
formidad con este artculo.
Artculo 89:
1.Si, en el curso de un procedimiento incoado mediante una solicitud, el demandante informara
por escrito a la Corte que renuncia a continuar el procedimiento y si, en la fecha de la recepcin la
Secretara de la Corte de este desistimiento, el demandado no hubiese efectuado todava ningn acto
de procedimiento, la Corte dictar una providencia tomando nota del desistimiento y ordenando
la cancelacin del asunto de que se trate del Registro General. El Secretario enviar copia de dicha
providencia al demandado.
2. Si, en la fecha de la recepcin del desistimiento, el demandado hubiera ya efectuado algn acto de
procedimiento, la Corte jar un plazo dentro del cual el demandado podr declarar si se opone al
desistimiento. Si en el plazo jado no hubiera objetado al desistimiento, ste se considerar aceptado
y la Corte dictar una providencia tomando nota del desistimiento y ordenando la cancelacin del
asunto del que se trate del Registro General. Si hubiese objetado se continuar el procedimiento.
3. Si la Corte no estuviese reunida, las facultades que le conere este Artculo podrn ser ejercidas
por el Presidente.
26
El artculo establece que [l]a Corte preparar su Estatuto y lo someter a la aprobacin de la
Asamblea General, y dictar su Reglamento.
27
Reglamento aprobado por la Corte en su III Perodo de sesiones, alebrado del 30 de julio al 9 de
agosto de 1980, reformado del 15 al 24 de enero de 1981. Reglamento aprobado por la Corte en su XXIII
Perodo de Sesiones, celebrado del 9 al 18 de enero de 1991, reformado los das 25 de enero de 1993, 16
de julio de 1993 y 2 de diciembre de 1995. Reglamento aprobado por la Corte en su XXXIV Perodo de
Sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiembre de 1996, reformado durante su XXXIX Perodo Ordinario de
Sesiones celebrado del 19 al 21 de enero de 1998. Reglamento aprobado por la Corte en su XLIX perodo
574
Interamericana se estableca la posibilidad de desistimiento o de solucin amistosa
en su artculo 42.
28
Esta norma fue posteriormente modicada, y el artculo 42
pas a ser el 43 y qued de la siguiente manera:
29
1.Cuando la parte demandante noticare a la Corte su intencin de desistir; sta
resolver, oda la opinin de las otras partes en el caso, as como la de las personas
mencionadas en el artculo 22.2 del Reglamento, si hay lugar al desistimiento y, en
consecuencia, si procede sobreseer el caso y archivar el expediente.
2. Cuando las partes en un caso ante la Corte comunicaren a sta la existencia de
una solucin amistosa de un avenencia o de otro hecho apto para proporcionar
una solucin al litigio, la Corte podr, llegado el caso y despus de haber odo a las
personas mencionadas en el artculo 22.2 de este Reglamento, sobreseer el caso y
archivar el expediente.
3. La Corte, teniendo en cuenta las responsabilidades que le incumben de proteger
los derechos humanos, podr decidir que prosiga el examen del caso, an en pre-
sencia de los supuestos sealados en los dos prrafos anteriores.
El Reglamento de 1980 y su reforma contemplaba las posibilidades de un
desistimiento, una solucin amistosa, o cualquier institucin que pudiera solucio-
nar el litigio. Lo cierto es que durante la vigencia de este Reglamento (1980-1996)
se presentan al Tribunal los siguientes casos para la terminacin anticipada de su
contencin: Aloeboetoe y otros vs. Suriname, Maqueda vs. Argentina y El Amparo vs. Ve-
nezuela.
30
De los casos recin citados, llama la atencin que en el Caso El Amparo
ordinario de sesiones celebrado del 16 al 25 de noviembre de 2000 y reformado parcialmente por la Corte
en su LXI perodo ordinario de sesiones celebrado del 20 de noviembre al 4 de diciembre de 2003.
28
Artculo 42:
1. Cuando la parte demandante noticare al Secretario su intencin de desistir, y si las otras partes
aceptan el desistimiento, la Corte resolver, despus de conocer la opinin de la Comisin, si hay lugar
o no al desistimiento, y en consecuencia, si procede cancelar la instancia y archivar el expediente.
2. Cuando en una causa presentada ante la Corte por la Comisin, aquella recibiera comunicacin
de una solucin amistosa, de una avenencia o de otro hecho apto para proporcionar una solucin al
litigio, podr llegado el caso, cancelar la instancia y archivar el expediente, despus de haber recabado
la opinin de los delegados de la Comisin.
3. La Corte podr, teniendo en cuentea las responsabilidades que le incumben a ella, decidir
que prosiga el examen del caso no obstante el desistimiento, la solucin amistosa, la avenencia o los
hechos sealados en los dos prrafos anteriores.
29
Reglamento aprobado por la Corte en su XXIII Perodo de Sesiones, celebrado del 9 al 18 de
enero de 1991.
30
Caso El Amparo. Sentencia de 18 de enero de 1995. Serie C No. 19; Caso Maqueda. Resolucin de 17
de enero de 1995. Serie C No. 18, y Caso Aloeboetoe y otros. Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No.
575
no se haga referencia alguna a la norma reglamentaria aplicable, situacin que luego
s se da en los casos restantes.
Durante esta etapa de la jurisprudencia de la Corte, debe destacarse que la
mayor parte de los casos pendientes ante el Tribunal fueron resueltos por la va
de la terminacin anticipada de los procesos y no por una sentencia condenatoria
ordinaria.
31
En Reglamento de 1996 se da un cambio sustancial en las normas
sobre la terminacin anticipada de los procesos, y por ello, adems de las guras
de la solucin amistosa y el sobreseimiento, se incorpor de manera expresa el
allanamiento ante el Tribunal.
32

Durante la aplicacin de esta normativa (1996-2001) la Corte tuvo bajo su
conocimiento nicamente siete casos.
33
Es destacable que durante ese perodo los
Estados demandados ante el Tribunal cuando utilizaron la terminacin anticipada
lo hicieron en la forma del allanamiento para la solucin de casos. Esta regla oper
en seis de los siete casos, pues en el ltimo de ellos, el Estado Argentino recurre
nuevamente la gura de la solucin amistosa en el Caso Bulacio.
11. Entre otros, estos casos son analizados por los profesores Salgado Pesantes y Ventura Robles. Salgado
Peantes, Hernn, op. cit., pp. 97-100, y Ventura Robles, Manuel. El desistimiento y el allanamiento en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Hctor Gros Espiell Amicorum
Liber. Persona humana y derecho internacional, vol. II, Bruselas, s. e., 1997, pp. 1729-1738.
31
Ventura Robles, ibid., p. 1724.
32
Artculo 52. Sobreseimiento del caso:
1. Cuando la parte demandante noticare a la Corte su intencin de desistir, sta resolver, oda la
opinin de las otras partes en el caso, as como la de los representantes de las vctimas o de sus familiares,
si hay lugar al desistimiento y, en consecuencia, si procede sobreseer y declarar terminado el asunto.
2. Si el demandado comunicare a la corte su allanamiento a las pretensiones de la parte demandante,
la Corte, odo el parecer de sta y de los representantes de las vctimas o de sus familiares, resolver
sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurdicos. En este supuesto, la Corte jar las
reparaciones e indemnizaciones correspondientes.
Artculo 53. Solucin amistosa:
Cuando las partes en un caso ante la Corte comunicaren a esta la existencia de una solucin amistosa,
de un avenimiento o de otro hecho idneo para la solucin del litigio, la Corte podr, llegado el caso
y despus de haber odo a los representantes de las vctimas o sus familiares, sobreseer y declarar
terminado el asunto.
Artculo 54 Prosecucin del examen del caso:
La Corte, teniendo en cuenta las responsabilidades que le incumben de proteger los derechos hu-
manos, podr decidir que prosiga el examen del caso, an en presencia de los supuestos sealados
en los artculos precedentes.
33
Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100; Caso Barrios Altos. Sen-
tencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75; Caso Trujillo Oroza. Sentencia de 26 de enero de 2000.
Serie C No. 64; Caso del Caracazo. Sentencia de 11 de noviembre de 1999. Serie C No. 58; Caso Benavides
Cevallos. Sentencia de 19 de junio de 1998. Serie C No. 38; y Caso Garrido y Baigorria. Sentencia de 2
de febrero de 1996. Serie C No. 26.
576
En este perodo, los Estados recurren tambin al allanamiento parcial, gura
interesante, que hace que el proceso tenga una tramitacin ordinaria ante la Corte,
salvo la consideracin de que se ha dado el reconocimiento de responsabilidad
internacional para determinados artculos, como fue, por ejemplo, en el Caso B-
maca Velsquez vs. Guatemala, en que el Estado retir las excepciones preliminares
interpuestas relacionadas con el agotamiento de los recursos internos y reconoci
su responsabilidad internacional respecto a los artculos 8 y 25.
34
Asimismo, se
dio la discusin sobre esta gura en el Caso Las Palmeras vs. Colombia, en el cual
se hizo un allanamiento parcial respecto de la responsabilidad del Estado por la
vulneracin al derecho a la vida de una de las vctimas.
35

En noviembre de 2000, la Corte modic por tercera vez su Reglamento e hizo
una cuarta reforma en noviembre de 2003,
36
en esta ltima se introdujo un cambio bsi-
camente en el artculo relacionado con el sobreseimiento en el artculo 53, en el cual en
caso de darse un allanamiento el Estado deba de aceptar las pretensiones no slo de
la parte demandante (la Comisin), sino tambin respecto de las de los representantes
de las presuntas vctimas y sus familiares o representantes (en adelante, las presuntas
vctimas). Esta ltima modicacin es consistente con la participacin que dio a las
presuntas vctimas una vez que fuera admitida la demanda ante la Corte Interamerica-
na, de acuerdo con el artculo 23 del Reglamento citado. Las normas vigentes para la
terminacin anticipada de los procesos son las que se detallan a continuacin:
Artculo 53. Sobreseimiento del caso
1. Cuando la parte demandante noticare a la Corte su desistimiento, sta resolve-
r, oda la opinin de las otras partes en el caso, si hay lugar al desistimiento y, en
consecuencia, si procede sobreseer y declarar terminado el asunto.
2. Si el demandado comunicare a la Corte su allanamiento a las pretensiones de la
parte demandante y a las de los representantes de las presuntas vctimas, sus fami-
liares o representantes, la Corte, odo el parecer de las partes en el caso, resolver
sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos jurdicos. En este supuesto,
la Corte proceder a determinar, cuando fuere el caso, las reparaciones y costas
correspondientes.
34
Caso Bmaca Velsquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, parr. 24.
35
Caso Las Palmeras. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90, parr. 30.
36
Reforma reglamentaria adoptada por la Corte el da 25 de noviembre de 2003, durante su Sexa-
gsimo Primero Perodo Ordinario de Sesiones, que entr en vigor a partir del 1 de enero de 2004.
577
Artculo 54. Solucin amistosa. Cuando las partes en un caso ante la Corte comunica-
ren a sta la existencia de una solucin amistosa, de un avenimiento o de otro hecho
idneo para la solucin del litigio, la Corte podr declarar terminado el asunto.
Artculo 55. Prosecucin del examen del caso. La Corte, teniendo en cuenta las
responsabilidades que le incumben de proteger los derechos humanos, podr decidir
que prosiga el examen del caso, aun en presencia de los supuestos sealados en los
artculos precedentes.
Para este perodo jurisprudencial de la Corte, los Estados empiezan a utilizar
ms la terminacin anticipada de los procesos, incluso llegando a ser la mayor parte
de los casos, allanamientos parciales o totales. Bajo lo establecido en el artculo
52 del Reglamento correspondiente a la reforma del ao 2000, ingresaron dos
casos,
37
mientras que luego de la modicacin del actual artculo 53, es decir, con
el allanamiento no slo respecto de la demanda de la Comisin, sino tambin del
escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, han sido resueltos por el Tribunal
como allanamientos por parte del Estado, sean parciales o totales, nueve casos.
38

En otras palabras, con la interpretacin de las normas transcritas y descritas
de las diversas reformas del Reglamento de la Corte, sta ha conocido hasta diciem-
bre de 2005 de 19 casos contenciosos, en los cuales se ha discutido la aplicacin de
las guras de la terminacin anticipada de los procesos: uno como desistimiento,
dos de los cuales han sido denominados por el Tribunal como soluciones amistosas,
16 como allanamientos, parciales o totales.
De estos casos, adems de poder ser analizados en las cifras dadas, merece
la pena destacar que se han conseguido estas terminaciones anticipadas, en casos
que se relacionan con los siguientes temas principales: ejecucin extrajudicial de
37
Caso Maritza Urrutia. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103, y Caso Myrna
Mack Chang. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101.
38
Caso Blanco Romero y otros. Sentencia de 28 de noviembre de 2005. Serie C No. 138; Caso Garca
Asto y Ramrez Rojas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 137; Caso Gmez Palomino.
Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136; Caso de la Masacre de Mapiripn. Sentencia
de 15 septiembre de 2005. Serie C No. 134; Caso Gutirrez Soler. Sentencia de 12 de septiembre de
2005. Serie C No.132; Caso de la Masacre de Mapiripn. Excepciones preliminares. Sentencia de 7 de
marzo de 2004. Serie C No. 122; Caso Huilca Tecse. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C No. 121;
Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C No. 117; Caso Molina
Theissen. Sentencia de 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106; y Caso Masacre Plan de Snchez. Sentencia
de 29 de abril de 2004. Serie C No. 105.
578
individuos,
39
ejecucin extrajudicial de comunidades (masacres),
40
desaparicin
forzada de personas,
41
detencin ilegal y arbitraria
42
y debido proceso.
43
Conceptos de terminaciones anticipadas de los procesos
As es como, interpretando estas normas, la Corte ha apuntado que todo proceso
contencioso que se interponga ante el Tribunal tiene diferentes modos de terminar,
de acuerdo con el Captulo V del Reglamento: [] a saber, por sentencia de fondo,
por desistimiento de la parte demandante, por el allanamiento del demandado a
las pretensiones de la contraparte, as como por medio de una solucin amistosa,
un avenimiento o de otro hecho idneo para la solucin del litigio.
44

Lo que s debe quedar en claro es que en este tipo de terminaciones la iniciativa
debe ser de algunas de las partes en el proceso, ya que no est dentro de las funciones
del Tribunal actuar de ocio,
45
a diferencia del procedimiento de solucin amistosa
que se sigue ante la Comisin Interamericana, en el cual sta debe desempear un
papel de facilitador o incluso de mediador para la consecucin de aqulla.
46
La Corte ha establecido la diferencia existente entre dos de las guras que han
sido alegadas, sean stas la de allanamiento y la solucin amistosa. El allanamiento con-
siste en una manifestacin unilateral de la voluntad por parte del Estado y la solucin
amistosa se conforma por el acuerdo al que llegan las partes en una contienda.
47

El allanamiento es una manifestacin voluntaria del demandado de someterse a las
pretensiones formuladas en la demanda y en el escrito de solicitudes, argumentos y pruebas
39
Caso Huilca Tecse, cit.; Caso Carpio Nicolle y otros, cit.; Caso Myrna Mack Chang, cit.; Caso
Barrios Altos, cit.; Caso Benavides Cevallos, cit., y Caso El Amparo, cit..
40
Caso de la Masacre de Mapiripn, cit.; Caso de la Masacre de Mapiripn. Excepciones preliminares,
cit.; Caso del Caracazo, cit., y Caso Aloeboetoe y otros, cit.
41
Caso Blanco Romero y otros, cit.; Caso Gmez Palomino, cit.; Caso Molina Theissen, cit., Caso Trujillo
Oroza, cit., y Caso Garrido y Baigorria, op. cit.
42
Caso Gutirrez Soler, cit.; Caso Maritza Urrutia, cit.; Caso Bulacio, cit., y Caso Maqueda, op. cit.
43
Caso Garca Asto y Ramrez Rojas, cit.
44
Caso Huilca Tecse, cit., prr. 40.
45
Cancado Trindade, Antonio. El Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(2000) y su proyeccin hacia el futuro. La emancipacin del ser humano como sujeto del derecho
internacional, en El Futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 3 edicin, San Jos, Alto
Comisionado de Naciones para los Refugiados, 2005, pp. 28-29.
46
Caso Juan Humberto Snchez. Interpretacin de la Sentencia sobre Excepciones preliminares,
fondo y reparaciones. (art. 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de
noviembre de 2003. Serie C No. 102, prr. 55, y Caso Juan Humberto Snchez. Sentencia de 7 de junio
de 2003. Serie C No. 99, prrs. 9 al 26.
47
579
e implica la renuncia al derecho de defensa, y en el caso de la Corte Interamericana, ste
puede ser parcial o total y tendr como consecuencia que cualquier excepcin preliminar
interpuesta no pueda ser mantenida ante el Tribunal, esto ltimo se analizar infra.
Adems, dentro de las guras procesales contempladas en el Reglamento
de la Corte, debe destacarse el desistimiento como un acto procesal de naturaleza
dispositiva, en que no se hace necesario hacer el anlisis probatorio para el dictado
de la sentencia sobre el fondo. En esta forma de terminacin anticipada, la parte
que tena el derecho de accin renuncia a su derecho, teniendo como consecuencia
para el demandado el cese de las obligaciones que conllevaba el proceso.
48
El nico
caso que ha conocido la Corte bajo la gura del desistimiento es el Caso Maqueda
vs. Argentina, en el cual, luego de que se llega a un acuerdo entre la Comisin y el
Estado, ste es sometido a consideracin de la Corte y sta, luego de analizarlo,
apunta que es compatible con el espritu y la letra de la Convencin.
49
Lo interesante en este caso es que el acuerdo slo se refera al derecho a la
libertad personal de la vctima (artculo 7 de la Convencin); sin embargo, la Corte
haciendo una interpretacin indic que pese a que en la demanda de la Comisin
presentada ante la Corte se citan otros derechos consagrados en la Convencin
artculos 8, 25 y 1.1, as como mecanismos y disposiciones de derecho interno
(artculo 2), stos han sido planteados en relacin con el derecho a la libertad. En
consecuencia, y sujeta al cumplimiento del acuerdo, la Corte se reserv la facultad
de reabrir y continuar la tramitacin del caso si hubiere en el futuro un cambio de
las circunstancias que dieron lugar al acuerdo.
50
Del anlisis hecho hasta el momento, puedo armar que tanto bajo la gura
del allanamiento del demandado como por el desistimiento del demandante se puede
alcanzar como consecuencia un sobreseimiento de la causa en trmite ante la Corte
Interamericana. Asimismo, se puede dar en un proceso contencioso ante la Corte, una
solucin amistosa. En esta gura se presumen que debe haber un proceso previo de
negociacin entre las partes, especcamente, entre el Estado y las presuntas vctimas
y sus familiares. En este tipo de terminacin anticipada la funcin de la Comisin es
fundamental para hacer que las partes lleguen a un entendimiento, mxime que sta
conoce los puntos fuertes y dbiles de cada una de las partes en el proceso, como
consecuencia directa del procedimiento que se dilucid ante aqulla.
48
Vase, entre otros, Ventura Robles, cit., p. 1725.
49
Caso Maqueda, cit., prr. 16.
50
Ibid., prr. 27.
580
La Comisin, adems, asume una posicin de scal, la cual detenta en
funcin de apuntar al Tribunal aquellas incompatibilidades que encuentre en este
tipo de terminaciones. El Tribunal en su jurisprudencia ha tenido dos casos de
que pueden ser catalogados como soluciones amistosas. El primero de ellos fue
el Caso Benavides Cevallos vs. Ecuador y el otro es el Caso Bulacio vs. Argentina. En el
primero de ellos el Estado no slo acept la responsabilidad internacional, sino
que adems se alcanz un acuerdo en cuanto a las reparaciones, mientras que en el
segundo, el acuerdo alcanzado se relacionaba con las vulneraciones a la Convencin
cometidas por el Estado en perjuicio de la vctima y sus familiares. Para efectos de
homologar o no el acuerdo en los trminos de la Convencin que debe existir [
un consenso bsico entre las partes
51
que permita al Tribunal conocer a ciencia
cierta los alcances de ste. Por ejemplo, en el Caso Bulacio, si bien se acept la
responsabilidad internacional por la muerte del joven Bulacio, no se hizo mencin
a las circunstancias en que dicha muerte sucedi, sino que el Estado aceptaba lo
acaecido en su deber de custodia.
52

Adems, las normas reglamentarias contemplan la posibilidad de un aveni-
miento, el cual se entiende como la posibilidad que tienen los intervinientes en el
proceso de ajustar las partes discordes, que varias cosas se hallen en armona.
53

Finalmente, estas normas procesales hacen referencia a la solucin por cualquier otro
hecho idneo, es decir, que a la luz de una situacin que surja en el proceso pueda,
si las partes estn de acuerdo, solucionar el conicto. Lo anterior podra darse,
por ejemplo, con la emisin de una determinada legislacin o la determinacin
del paradero de una persona con vida que se sealaba como desaparecida.
54
Ni el
avenimiento ni otro tipo de solucin por un hecho idneo han sido, por el mo-
mento, analizados por el Tribunal Interamericano.
Para que los efectos de las diferentes formas de terminacin anticipada se
tornen ecaces debe existir en el proceso contencioso ante la Corte un pronun-
ciamiento en que se analice la compatibilidad de este acto procesal y sus dimen-
siones con la Convencin Americana. Dentro de esta compatibilidad, el Tribunal
deber analizar si la gura adoptada por las partes no conllevaba el detrimento de
51
Caso Bulacio, cit., prr. 38; Caso Barrios Altos, cit., prr. 38; Caso Trujillo Oroza, cit., prr. 40; Caso del
Caracazo, cit., prr. 41; Caso Benavides Cevallos, cit., prr. 42, y Caso Garrido y Baigorria, cit., prr. 27.
52
Caso Bulacio, cit., prr. 33.
53
Cardozo, op cit., p. 394.
54
Situacin que an no se ha presentado en los casos que ha tenido conocimiento el Tribunal.
581
los intereses de la(s) vctima(s), pues el fundamento de este tipo de conclusiones
excepcionales, est en el mayor benecio que stas puedan dar a las partes y, so-
bre todo, que la vctimas y sus representantes, estn en una situacin paritaria al
momento de suscribir, si fuera el caso, cualquier tipo de acuerdo.
Procedimiento de las terminaciones anticipadas
Al ser un procedimiento excepcional, el Reglamento ha establecido que en caso de
darse una propuesta para la terminacin anticipada de un proceso, ste se pondr en
conocimiento de las partes por el Tribunal, previo al dictado de la Sentencia respecto
de cualquiera de las guras descritas y denidas anteriormente. As es como es impor-
tante determinar en este procedimiento si existe o no una oportunidad procesal para
el accionar de las guras excepcionales, la legitimidad de las partes que componen el
proceso y las consecuencias que aqul puede tener para los intervinientes.
Oportunidad procesal
El Reglamento de la Corte no menciona la oportunidad procesal en la que deben
presentarse estas guras; sin embargo, la interpretacin que ha hecho el Tribunal
de estas normas en los casos que se le han presentado permite sealar que aqullas
pueden aparecer en diversos momentos del proceso, a saber:
En la contestacin de la demanda
En el Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina se da respecto de la vulneracin de los
derechos de la Convencin, y luego es reiterado ante la Corte al momento de la
audiencia pblica.
55
En el Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, el allanamiento se
present en la contestacin de la demanda; incluso se solicit que no se celebrara
ninguna audiencia pblica para el efecto. Sin embargo, el Estado seal que no
exista prueba suciente para imputarle lo ocurrido a agentes del Estado, en virtud
de lo cual la Corte apunt que el allanamiento respecto de los hechos y sus con-
secuencias eran ambiguos y consider que estaba ante un reconocimiento parcial
de responsabilidad internacional.
56

En el Caso Huilca Tecse vs. Per, el Estado se allan en la oportunidad que tena
para contestar la demanda y el escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y, a su vez,
55
Caso Garrido y Baigorria, cit., prrs. 24, 25 y 27.
56
Caso Maritza Urrutia, cit., prrs. 39-40.
582
solicit una solucin amistosa.
57
En razn de la claridad del allanamiento, las otras
partes en el proceso manifestaron que no era necesario celebrar la audiencia pblica.
58

Asimismo, el Estado present un acuerdo de solucin amistosa, el cual fue homolo-
gado parcialmente por la Corte, al considerar que el rubro de indemnizaciones jadas
estaba acorde a los parmetros establecidos en la jurisprudencia.
59
Y, en consecuencia,
el Tribunal orden, entre las formas de reparacin no pecuniarias, llevar a cabo un acto
pblico de reconocimiento de su responsabilidad sobre los hechos del caso para que
el allanamiento tuviera plenos efectos de reparacin respecto del seor Tecse y sus
familiares.
60
Aparte de este caso, slo en el Caso Benavides Cevallos vs. Ecuador, la Corte
Interamericana ha homologado un acuerdo relativo a reparaciones.
En el Caso Gmez Palomino vs. Per, en su escrito de contestacin de la de-
manda, el Estado hizo un reconocimiento de responsabilidad internacional, al cual
la Secretara, siguiendo instrucciones del pleno de la Corte, solicit la aclaracin
de sus trminos (vase supra trminos y alcances).
Antes de la audiencia pblica
En otros casos, el Estado ha comunicado el allanamiento con posterioridad a la con-
testacin de la demanda, como lo hizo en el Caso El Amparo.
61
En este mismo acto el
Estado solicit que la Corte facilitara un procedimiento no contencioso para jar las
indemnizaciones correspondientes en el caso, y la segunda concedi un plazo de seis me-
ses para llegar a un acuerdo sobre esta materia, el cual nalmente no se materializ.
En el Caso Benavides Cevallos vs. Ecuador,
62
el Estado, dos semanas antes de la
celebracin de la audiencia pblica, comunic que se haba alcanzado una solucin
amistosa con la Comisin Interamericana, la cual hizo pblica en un primer acto de
la audiencia pblica ante la Corte. En este caso, al ser un arreglo entre las partes,
la Corte,
63
luego de analizarlo, lo homolog.
En el Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, el Estado interpuso excepciones preli-
minares, las cuales retir, luego de noticrsele que la convocatoria a la audiencia
57
58
Ibid., prrs. 25 a 27.
59
Ibid., prrs. 95, 100, 118 y 119.
60
Ibid., prr. 111.
61
Caso El Amparo, cit., prr. 19.
62
Valga sealar que en este caso que el Estado haba procurado llegar a una solucin amistosa
en la Comisin Interamericana; sin embargo, no fue posible. Caso Benavides Cevallos, cit., prr. 7.
63
Caso Benavides Cevallos, cit., prr. 27.
583
pblica por parte del Tribunal, y en esa misma comunicacin seal que tena la
voluntad de alcanzar una solucin amistosa.
64
En tal situacin, la Corte dict una
Resolucin, mediante la cual cambiaba el objeto de la audiencia para la conside-
racin del alcance del escrito presentado por el Estado.
65
Una vez en la audiencia
pblica, el Estado se allan.
66

En el Caso Barrios Altos vs. Per, al estar en discusin la ejecucin extrajudicial
de varias personas y la vulneracin de la integridad personal de otras, la Corte hizo
hincapi en el deber de investigar que tena aparejado el Estado, mxime que haba
una ley de amnista que impeda sancionar a los responsables.
67

En el Caso Bulacio vs. Argentina, el Estado comunic al Tribunal un mes
antes de la celebracin de la audiencia pblica ante ste, que el presidente de la
Repblica haba instruido a la representacin del Estado para alcanzar un acuerdo
de solucin amistosa.
68
Los trminos del acuerdo alcanzado sobre el fondo fueron
dilucidados, luego al celebrarse dos audiencias pblicas para el efecto.
69

En el Caso Masacre de Plan de Snchez vs. Guatemala, el presidente de la Re-
pblica haba hecho un reconocimiento de responsabilidad con anterioridad a la
celebracin de la audiencia pblica, el cual luego fue ampliado y aclarado por el
Estado.
70
En igual sentido, ocurri con otro caso contra el mismo Estado, sea el
Caso Molina Theissen vs. Guatemala.
En el Caso Carpio vs. Guatemala, el Estado no contest ni a la demanda ni al
escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, y se allan dos das antes de celebrarse la
audiencia pblica,
71
lo cual rearm en la primera audiencia que celebr la Corte.
En el Caso Mapiripn vs. Colombia, el Estado interpuso excepciones prelimi-
nares
72
y tres das antes de la audiencia pblica, remiti al Tribunal un allanamiento
parcial en lo relativo a los artculos 4, 5 y 7 de la Convencin y arm que mantena
una de las excepciones preliminares relativa al agotamiento de los recursos internos
(vase anlisis infra), posicin que luego reiter en la audiencia pblica.
73
64
Caso Trujillo Oroza, cit., prr. 31.
65
Ibid., prr. 34.
66
Ibid., prr. 37.
67
Caso Barrios Altos, cit., prr. 35.
68
Caso Bulacio, cit., prrs. 24 y 25.
69
Ibid., prr. 27. En igual sentido, Caso Benavides Cevallos, cit., prrs. 32, 33 y 42.
70
Caso Masacre de Plan de Snchez, cit., prr. 30.
71
Caso Carpio Nicolle y otros, cit., prr. 36.
72
Caso de la Masacre de Mapiripn, cit., prr. 21.
73
Ibid., prr. 34.
584
En el Caso Gutirrez Soler vs. Colombia, el Estado retir las excepciones pre-
liminares y se allan el da antes de la celebracin de la audiencia pblica, lo cual
luego reiter en la primera audiencia pblica.
74

Si bien el allanamiento se hace pblico, en alguno de los momentos que
analizaremos a continuacin, en gran parte de ellos, el Estado lo comunica de
forma escrita o verbal al Tribunal y a las otras partes, informacin que se tiene bajo
reserva para el pblico, al igual que opera para todas las actuaciones que se dan
dentro del expediente, y slo al momento de la audiencia pblica se da a conocer
esta informacin. Para tal efecto, la Corte Interamericana invita a las partes a una
reunin previa a la audiencia pblica, donde pueden surgir discusiones sobre los
alcances de las terminaciones anticipadas de los procesos.
Durante la audiencia pblica
Cuando se han dado allanamientos o soluciones amistosas en las audiencias
pblicas, la Corte ha hecho dos actos procesales de carcter pblico. Una primera
audiencia para que el Estado, si fuera el caso, retire las excepciones preliminares y,
posteriormente, haga su allanamiento o exponga el acuerdo de solucin amistosa
y seguidamente se concede la palabra a las otras partes. En esta primera audiencia,
algunos Estados han pedido expresamente perdn a las vctimas y sus familiares
como una garanta de no repeticin. Y una segunda audiencia, en la cual en caso
de no haberse allanado respecto de las reparaciones, se entra a evacuar la prueba
y los alegatos nales orales respecto de esa fase del proceso contencioso.
Adems, como sealaba en el apartado anterior, en la mayora de los casos
en que se dio alguna de las terminaciones anticipadas antes de la audiencia pblica,
luego al momento de la celebracin de la primera audiencia pblica los Estados
reiteraron los trminos de aqullas. Sin embargo, ha habido otros casos, en el que
la terminacin anticipada se ha presentado en al mismo momento de la celebracin
de la audiencia pblica, los cuales desarrollo a continuacin.
En el Caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname, luego de interpuestas las excep-
ciones preliminares y convocada una audiencia pblica para las argumentaciones
sobre stas, el Estado en este acto pblico manifest su voluntad de reconocer la
responsabilidad internacional.
75
En igual sentido, ocurri en el Caso del Caracazo vs.
74
Caso Gutirrez Soler, cit., prrs. 26 y 28.
75
Caso Aloeboetoe y otros, cit., prr. 22.
585
Venezuela,
76
donde el Estado reconoci su responsabilidad en este acto procesal,
luego de haber solicitado al Tribunal que convocara a una audiencia pblica.
77

En el Caso Garca Asto y Ramrez Rojas vs. Per, el Estado reconoci los he-
chos anteriores a septiembre de 2000, momento en que se recuper la democracia.
78

En este sentido, el Tribunal tuvo por probados los hechos anteriores a septiembre del
2000; sin embargo, al no ser stos todos los hechos, el Tribunal al igual que lo hizo en
el Caso Gmez Palomino vs. Per,
79
abri un captulo de los hechos que abarcara todos
los hechos del caso, tanto los reconocidos como los que era necesario probar.
En el Caso Blanco Romero y otros vs. Venezuela, el Estado se allan totalmente
en la audiencia pblica y, adems, ofreci a las otras partes buscar una solucin
amistosa en lo relativo a las reparaciones.
80

Con posterioridad a la audiencia pblica
En el Caso Mack vs. Guatemala,
81
el Estado tanto en sus intervenciones en
la audiencia pblica como en escritos posteriores a este acto pblico, procur
establecer los alcances de su allanamiento. En este caso, la Corte estableci que
tomaba nota del allanamiento total aclarado con posterioridad a la audiencia pblica,
pero que en razn de las solicitudes de la Comisin y de las vctimas precisara el
sentido y alcance del allanamiento en relacin con los hechos.
82

Legitimidad de la representacin
En cuanto a la legitimidad para la interposicin de cualquiera de las terminaciones anti-
cipadas del proceso, debe ostentarse la calidad de parte en el proceso ante la Corte, tal
y como se establece en los artculos 21 (representacin del Estado), 22 (representacin
de la Comisin) y 23 del Reglamento (representacin de las vctimas y sus familiares).
76
En este caso, el Estado intent llegar a una solucin amistosa, la cual fue frustrada por el ar-
gumento de los peticionarios de que los hechos del caso eran de tal gravedad que impedan alcanzar
un acuerdo con el Estado. Caso del Caracazo, cit., prrs. 17 y 19.
77
Ibid., prrs. 30 y 37.
78
Caso Garca Asto y Ramrez Rojas, cit., prr. 52.
79
Caso Gmez Palomino, cit., prr. 73.
80
Caso Blanco Romero y otros, cit., prr. 27.
81
Valga destacar que el Estado intent una solucin amistosa en el procedimiento ante
la Comisin y se rechaz por comprobar sta que faltaba voluntad poltica en el caso. Caso
Myrna Mack, cit., prrs. 9 y 14.
82
Caso Myrna Mack, cit., prr. 93.
586
Slo se ha dado una discusin sobre la legitimidad en la representacin y
sta fue en relacin con un allanamiento propuesto por el agente del Estado. Se
entiende que agente, de conformidad con el artculo 2 del Reglamento de la Cor-
te, es [] la persona designada por un Estado para representarlo ante la Corte
Interamericana []. El artculo 21 del mismo cuerpo de normas seala que
[l]os Estados que sean partes en un caso estarn representados por un Agente,
quien a su vez podr ser asistido por cualesquiera personas de su eleccin. En
el Caso Huilca Tecse vs. Per, el agente remiti el reconocimiento internacional de
responsabilidad y luego, de ser sustituido el primero por otro agente designado con
posterioridad a la remisin del allanamiento, este ltimo manifest que no tena
efectos lo remitido por el primero al Tribunal.
83
En este caso, la Corte estableci
que el agente que haba presentado tanto el allanamiento respecto a las vulnera-
ciones a la Convencin como la propuesta de solucin amistosa, en lo relativo a
las reparaciones, tena las facultades sucientes para hacer este tipo de actuaciones
ante el Tribunal Interamericano, tal y como se desprenda de los documentos
obrantes en el expediente.
84

Principio de contradictorio y los trminos
de las terminaciones anticipadas
Una vez que se ha recibido en la Secretara de la Corte, tanto una posible solucin
amistosa como un allanamiento o de cualquiera de las guras de la terminacin
anticipada, el Tribunal slo toma una decisin hasta conocer la posicin de las
partes, como lo consagra el procedimiento para este tipo de terminaciones antici-
padas, que debe respetar el principio de contradictorio que nutre toda actuacin
ante la Corte.
Este principio lo ha entendido la Corte Interamericana como la posibilidad
de que [e]n todo proceso deben concurrir determinados elementos para que
exista el mayor equilibrio entre las partes, para la debida defensa de sus intereses
y derechos.
85
En virtud de la garanta anterior, el Tribunal ha otorgado un plazo
prudencial para que las partes hagan sus observaciones al respecto, tal y como se
regula en el artculo 53 del Reglamento de la Corte. Valga sealar que si bien el
83
Caso Huilca Tecse, cit. prr. 30.
84
Ibid., prr. 58.
85
Condicin jurdica y derechos humanos del nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de
2002. Serie A No. 17, prr. 132.
587
artculo 54, relativo a la solucin amistosa, no advierte expresamente esta posibi-
lidad, lo cierto es que el Tribunal ha tomado el parecer de las partes en este tipo
de terminaciones. Esta oportunidad procesal es fundamental, pues si bien puede
haberse alcanzado una solucin amistosa, la Comisin en el Caso Benavides
Cevallos vs. Ecuador, le seal a este ltimo en sus observaciones la necesidad
de raticar la Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas, lo cual fue
adoptado por el primero.
Luego de recibidas las respuestas, el Tribunal est llamado a analizar el al-
cance de las propuestas de cualquiera de las partes, o de todas ellas. Es interesante
destacar que en los primeros casos que fueron sometidos al Tribunal bajo alguna de
estas guras, no se hizo por parte del Estado un reconocimiento pormenorizado
de los artculos que haba alegado como violados la Comisin Interamericana.
Sin embargo, como lo seala el profesor Salgado Pesantes, fue aceptado por el
Tribunal sin mayor cuestionamiento.
86

Hay dos casos que llaman mucho la atencin por la forma de actuar de la defensa del
Estado: los casos Maritza Urrutia y Molina Theissen vs. Guatemala. En ambos, el
Estado interpone excepciones preliminares y luego reconoce parcialmente la respon-
sabilidad, mediante un acto del presidente de la Repblica. Ante la indeterminacin
del allanamiento, luego de odos los criterios de las otras partes del proceso, la Corte
determin que el Estado se allan a los hechos y a los derechos alegados tanto por
la Comisin como por los representantes. Dentro de la evolucin jurisprudencial,
en casos recientes la Corte ha establecido que: [] en el ejercicio de sus poderes
inherentes de tutela judicial internacional de los derechos humanos, determinar si el
reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por un Estado demandado
ofrece una base suciente, en los trminos de la Convencin Americana, para continuar
o no el conocimiento del fondo o si, en su caso, procede la determinacin de las even-
tuales reparaciones, de conformidad con los artculos 53.2 y 55 del Reglamento.
87
Y tambin ha manifestado cmo est llamado a actuar en el caso en que
se llegue a un acuerdo de solucin amistosa sobre las reparaciones. As es como
ha apuntado que:
[d]e conformidad con los artculos 53.2 y 57.2 del Reglamento, corresponde al Tribunal
resolver sobre la procedencia del allanamiento y decidir los efectos jurdicos [] del
86
Salgado Pesantes, op. cit., pp. 97-99.
87
Caso Huilca Tecse, cit., prr. 42; y Caso Myrna Mack Chang, cit., prr. 105.
588
mismo y del acuerdo relativo a las modalidades y plazos de cumplimiento de las repa-
raciones al que llegaron las partes []. Para ello, deber vericarse su compatibilidad
con la Convencin, as como si se garantiza el pago de una justa indemnizacin a
los familiares de las presuntas vctimas, y se reparan las diversas consecuencias de las
violaciones de los derechos humanos cometidas en el [] caso.
88

Por esto, los casos que han sido sometidos bajo alguna de las guras de la ter-
minacin anticipada, como el allanamiento y la solucin amistosa, deben ser explcitos
y claros en cuanto a los trminos y alcances, con el propsito que se pueda establecer
fcilmente cul es la voluntad del Estado respecto de los hechos y derechos alegados
como vulnerados por la Comisin y los representantes de las vctimas, como lo seala
la modicacin del Reglamento, y, adems, si se estn aceptando las consecuencias para
la reparacin de los derechos conculcados. En este sentido, en el Caso Huilca Tecse vs.
Per, una vez que el Estado se allan respecto a los hechos y los derechos pretendidos
por las otras partes, aqul propuso que se llegara a un acuerdo de solucin amistosa
respecto a las reparaciones.
89
En este sentido, la Corte aclar al Estado, en su momen-
to, que no estaba dentro de sus funciones mediar para que se alcanzara una solucin
amistosa por no estar dentro de sus funciones, como se analizaba supra.
Asimismo, otro caso que llama la atencin es el Caso Gutirrez Soler vs. Co-
lombia, en el cual aun cuando la Corte dict una Resolucin teniendo por retiradas
las excepciones preliminares y sealando que ha cesado la controversia sobre los
hechos; sin embargo, rescata que el allanamiento no menciona los artculos 1, 6 y
8 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, normas
especcas relacionadas con la tortura que se procura evitar con el artculo 5 con-
vencional, los cuales haban sido alegados como violados por los representantes
de la vctima y sus familiares.
90
En el Caso Gmez Palomino vs. Per, al no ser claros los trminos del allana-
miento, el Tribunal solicit una aclaracin, luego de lo cual solicit las observaciones
a las otras partes, y en sentencia indic para cules hechos se tena por allanado el
Estado y para cules no haba cesado la controversia.
91
Como lo estableca supra,
el Tribunal luego del anlisis del allanamiento o la solucin amistosa y el dimen-
88
89
Ibid., prr. 90.
90
Caso Gutirrez Soler, cit., prr. 53.
91
Caso Gmez Palomino, cit., prrs. 31 y 38.
589
sionamiento de sus efectos tendr que determinar si ste opera o no respecto de
las reparaciones. En caso de que no sea as, la Corte tendr que hacer el anlisis
correspondiente para la jacin de las reparaciones.
Consecuencias procesales
Al utilizar alguna de estas guras procesales, las partes (en general) y el Estado
(en particular) deben tener claras las consecuencias procesales que este tipo de
terminaciones anticipadas suponen.
Renuncia a las excepciones preliminares
Como se ha estudiado, en los procedimientos internacionales las excepciones preli-
minares constituyen el derecho de defensa por excelencia que ostentan los Estados
demandados ante el proceso contencioso. Y dentro de las excepciones preliminares,
el agotamiento de recursos internos ha sido considerado por la Corte como el me-
dio de defensa del Estado, el cual busca dispensarlo de responder ante un rgano
internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido la ocasin de re-
mediarlos con sus propios medios. La regla del previo agotamiento de los recursos
internos permite al Estado resolver el problema segn su derecho interno, antes de
verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente vlido en la
jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser sta coadyuvante o
complementaria de la interna.
92
En los casos en los que ha habido un allanamiento
total estas excepciones preliminares han sido retiradas por el Estado en alguno de
los momentos del proceso (vase supra Oportunidad procesal).
93
Otro caso que es igualmente ejemplarizante, es el Caso Myrna Mack vs. Guatemala,
donde si bien el Estado intent allanarse, los trminos del allanamiento estaban confu-
sos, en razn de lo cual la Corte acept el desistimiento de las excepciones preliminares
interpuestas por el Estado y continu con la celebracin de la audiencia pblica.
94
En
el Caso Masacre de Plan de Snchez vs. Guatemala, el Estado haba interpuesto excepciones
preliminares, las cuales retir en la primera audiencia pblica al allanarse en el caso.
95
92
Vanse, entre otros, Caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4,
prr. 61; Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, prr. 64; Caso Fairn
Garbi y Sols Corrales, Sentencia del 15 de marzo de 1989. Serie C No. 6, prr. 85, y Caso Gangaram
Panday, excepciones preliminares, Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 12, prr. 38.
93
Caso Aloeboetoe y otros, cit., prr. 22.
94
Caso Myrna Mack, cit., prr. 45.
95
Caso Masacre de Plan de Snchez, cit., prr. 35.
590
En el Caso Gutirrez Soler vs. Colombia, el Estado haba interpuesto excep-
ciones preliminares en la contestacin de la demanda, las cuales retir el da antes
de la celebracin de la audiencia pblica al allanarse al caso.
96

Es importante hacer notar que si el Estado interpone un allanamiento, aun-
que ste slo sea parcial, tendr como consecuencia implcita el reconocimiento de
la competencia plena del Tribunal para conocer del caso, y por lo tanto no puede
subsistir ninguna de las excepciones preliminares. Lo anterior se puso de maniesto
en el Caso Mapiripn vs. Colombia, en le cual el Estado, luego de su allanamiento
parcial, mantuvo la excepcin preliminar sobre la falta de agotamiento de los re-
cursos internos y no acept la responsabilidad de los artculos 8 y 25, pero s de
los artculos relacionados con el derecho la vida, la integridad personal y la libertad
personal (4, 5 y 7). En esta situacin la Corte estableci que luego del allanamiento
parcial, la discusin sobre los recursos internos deja de ser un aspecto de revisin
preliminar y el Tribunal pasa a analizarlo con el fondo del caso.
97

Cesacin de la controversia
Una vez analizados y determinados los alcances y trminos de la terminacin anticipa-
da de los procesos, la Corte pondera y decide que ha cesado la controversia entre las
partes, en cuanto a los hechos que originaron el caso.
98
En igual sentido, ha ocurrido
con los acuerdos de solucin amistosa que han sido remitidos al Tribunal.
99

Contribucin positiva al derecho internacional
Luego del anlisis de compatibilidad del allanamiento total o la solucin amistosa
con la Convencin, la Corte ha establecido que dichas actuaciones de las partes
[] constituye[n] una contribucin positiva al desarrollo de este proceso y a la
vigencia de los principios que inspiran la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
100
Asimismo, ha sealado que este tipo de terminaciones denotan la
96
Caso Gutirrez Soler, cit., prr. 26.
97
Caso de la Masacre de Mapiripn, Excepciones Preliminares, cit., prr. 30.
98
Caso Blanco Romero y otros, cit., prr. 56; Caso Gutirrez Soler, cit., prr. 50; Caso Huilca Tecse, cit.,
prr. 63; Caso Molina Theissen, cit., parr. 42; Caso Bulacio, cit., prr. 27; Caso Barrios Altos, cit., prr. 38;
Caso Benavides Cevallos, cit., prr. 42; Caso Trujillo Oroza, cit., prr. 40; Caso del Caracazo, cit., prr. 41;
Caso Benavides Cevallos, cit., prr. 42; Caso Garrido y Baigorria, cit., prr. 27; Caso El Amparo, cit., prr. 20;
y Caso Aloeboetoe y otros, cit., prr. 23.
99
Caso Bulacio, cit.; y Caso Benavides Cevallos, cit.
100
Vanse, entre otros, Caso Blanco Romero y otros, cit., prr. 56; Caso Huilca Tecse, cit., prr. 84; Caso
Carpio Nicolle y otros, cit., prr. 84; Caso Molina Theissen, cit., prr. 46; Caso Masacre Plan de Snchez, cit.,
591
buena fe y [] el compromiso del Estado con el respeto y la vigencia de los
derechos humanos.
101
El Tribunal ha dejado por sentado en los allanamientos
que, por sus caractersticas de ser parciales, stos suponen [] un avance impor-
tante al desarrollo de este proceso y a la vigencia de los principios que inspiran la
Convencin Americana.
102
Conclusin: ventajas de las terminaciones
anticipadas del proceso
1. Del estudio comparado con otros mecanismos de proteccin es dable destacar
que en el sistema europeo, con la desaparicin de la Comisin Europea, la
funcin del Tribunal se convierte en la de ser un facilitador o mediador, posi-
cin que es equiparable a la solucin amistosa que debe procurar la Comisin
Interamericana en los procedimientos de las denuncias individuales ante ella,
y diferenciada de la Corte Interamericana, la cual no est llamada a actuar de
ocio en las terminaciones anticipadas de los procesos.
2. Mientras en el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y en
la Convencin sobre todas las Formas de Discriminacin slo es posible una
solucin amistosa en asuntos interestatales, en la Corte Interamericana pueden
darse diferentes formas de terminacin anticipada de los procesos en los casos
contenciosos, sean individuales como interestatales, cuales son: la solucin
amistosa, el allanamiento, el avenimiento o cualquier otra forma de arreglo que
sealen las partes en el proceso.
3. En los casos en los que las partes no han alcanzado una solucin amistosa ante la
Comisin, stos todava pueden buscar a travs de todo el proceso ante la Corte,
alcanzar alguna de las terminaciones anticipadas. Sin embargo, es importante des-
tacar que es preferible tanto para el Estado como para las vctimas procurar que
se d una negociacin en el seno de la Comisin, pues tienen mayor posibilidad
de negociacin, mientras que ante el Tribunal los criterios son ms rigurosos.
4. Las guras de la terminacin anticipada del proceso en las normas procesales
del Tribunal han venido evolucionando. En un principio stas coincidan con
prr. 50; Caso Trujillo Oroza, cit., prr. 42; Caso Carpio Nicolle y otros, cit., prrs. 84 y 90; Caso Masacre Plan
de Snchez. Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de
19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116, prr. 100; y Caso Bulacio, cit., prr. 37.
101
Caso Bulacio, cit., prr. 37.
102
Vanse, entre otros, Caso Garca Asto y Ramrez Rojas, cit., prr. 60, y Caso Gutirrez Soler, cit.,
prr. 59.
592
las normas de la Corte Internacional de Justicia, mientras que hoy en da se ha
llegado incluso a tener como base fundamental dentro de los alcances de las
terminaciones anticipadas el que se aluda a los derechos argumentados por las
vctimas y sus representantes.
5. De acuerdo con lo que se ha analizado en este artculo, puedo armar, a la luz de
los informes de soluciones amistosas de la Comisin y las Sentencias de la Corte,
que en el Sistema Interamericano no hay limitacin para que las partes lleguen a
una terminacin anticipada ante cualquiera de los dos rganos, pues stas incluso
se han alcanzado en casos de gran complejidad, como son la detencin ilegal y
arbitraria, la ejecucin extrajudicial y la desaparicin forzada de personas.
6. Las terminaciones anticipadas del proceso ante la Corte pueden ser presenta-
das por cualquiera de las partes procesales en cualquier estadio del proceso, es
decir, tanto en la contestacin de la demanda como antes, durante o despus
de celebrada la audiencia pblica en el caso concreto.
7. El Tribunal Interamericano est llamado en cualquiera de estas terminaciones
anticipadas a ponderar si stas se ajustan a los parmetros establecidos en la
Convencin Americana y establecer si se tienen o no por cesada la controversia
respecto de parte o la totalidad de los hechos en el caso.
8. Tanto la solucin amistosa ante la Comisin como ante la Corte permiten a la
vctima como al Estado negociar en condiciones de igualdad. Adems, supo-
nen tanto para las partes como para los rganos del Sistema Interamericano
una posibilidad de recurrir a la economa procesal, sin que esto suponga un
desmedro en las pretensiones que tenan las vctimas.
9. Tanto la solucin amistosa como el allanamiento, parcial o total del Estado,
demuestran a la comunidad internacional y nacional su compromiso con la
proteccin de los derechos humanos, su responsabilidad con las obligaciones
internacionales suscritas por aqul y su actuar bajo el principio de buena fe.
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proteccin de los derechos humanos, San Jos de Costa Rica, Instituto Intera-
mericano de Derechos Humanos, 1998, pp. 63 y ss.
594
La tensin entre autoridad y libertad en
Canad, Estados Unidos y Colombia.
El caso de la libertad de expresin
Mauricio Beltrn C
.*
Colombia, a diferencia de Estados Unidos y Canad, parece estar pasando por el
perodo de consolidacin democrtica que sobrevino al nal de la Guerra Fra.
Durante ese lapso Colombia se vio abocada a tomar una posicin de respaldo
constante a Estados Unidos, mientras que Canad pudo mantener un margen de
autonoma nico en el continente. Naturalmente, esto debi tener impacto en
la estructura democrtica colombiana, la cual intenta desde nales de los aos
ochenta echar las bases institucionales para superar las causas estructurales de su
precaria estabilidad democrtica.
Ahora bien, este nuevo orden mundial condiciona las relaciones econmi-
cas a la existencia de sistemas democrticos liberales estables en cada uno de los
pases que aspiran a participar de la integracin, y dentro de los valores bsicos
de esa democracia liberal se encuentra la posibilidad de que los miembros de la
sociedad conozcan, opinen y controviertan las acciones de los gobiernos, para lo
cual la libertad de expresin es considerada una herramienta fundamental. Parece-
ra que all se cie el presupuesto esencial para que Colombia alcance un dilogo
productivo con los dos poderosos pases de norte.
La pretensin de este artculo es intentar un anlisis histrico que permita
identicar el momento y la explicacin detrs de la tensin natural que los Estados
occidentales, en este caso Estados Unidos, Canad y Colombia han vivido entre
autoridad y libertad cuando el tema de los derechos fundamentales emerge pbli-
camente. Karla Gower, al comparar Estados Unidos y Canad, argumenta que esa
*
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
La tensin entre autoridad y libertad
595
tensin se produjo no por un compromiso constitucional claro o por la existencia
de una ley que regulara el tema, sino por la losofa poltica que imperaba en un
tiempo y espacio especco.
1

Este marco terico es crucial para explorar la gnesis de esa libertad, y se
adopta en este escrito como punto de partida. Para ello se compararan algunas cir-
cunstancias econmicas y polticas del siglo XIX, para evidenciar la coincidencia en
el tratamiento legal de esta libertad en los tres pases en el siglo XX, sin profundizar
en el sustrato ideolgico que imperaba. Intento demostrar que en los tres casos
es durante este siglo cuando esta tensin aparece, pues slo hasta entonces esta
libertad empieza a ser reclamada por la sociedad en general y considerada por los
gobiernos. Antes del siglo XX, la libertad de expresin como derecho individual
fue entendida como disentimiento inadmisible, peligroso tanto para el sistema
poltico como para el desarrollo econmico.
La construccin de la repblica
Canad y Estados Unidos comparten lenguas comunes, estilo y estndares de
vida similares, y estn integradas econmicamente; sin embargo, los procesos
histricos que antecedieron el siglo XX tienen importantes contrastes. El mayor
de ellos se da en el tiempo y la forma del proceso de construccin constitucio-
nal de cada Estado-nacin. Canad, mediante tratado rmado en Pars, estaba
constituido por un grupo de dominios ingleses desde 1763, cuando Francia e
Inglaterra pusieron n ocialmente a la que se denomin la Guerra de los Siete
Aos, conicto desarrollado en gran medida en tierras norteamericanas.
2
Luego
1
Vase Gower, Karla. Introduccin, en Liberty and Authority in Free Expression Law. The United
States and Canada, New York, LFB Scholarly Publishing LLC, 2002.
2
La historia constitucional canadiense coincide en sealar la Proclamacin Real de 1763, emitida
ocho meses despus del tratado de Pars, y con el cual se le dio n a la Guerra de los Siete Aos, como el
documento embrionario de la actual Canad. El efecto prctico fue la cesin de los territorios franceses
en Norteamrica a Inglaterra, y el inicio de una convivencia entre ingleses y franceses que, a pesar de las
diferencias culturales, estaban unidos por los intereses econmicos de sus lites, bsicamente, la proteccin
de los privilegios de los terratenientes y el clero francs, y por el lado ingls, la permanencia y el disfrute de
posiciones burocrticas. La proclamacin conrm la soberana inglesa, pero le otorg cierta autonoma
poltica y legal a los antiguos dominios franceses. A la provincia de Qubec, a pesar de convertirse en
propiedad del imperio britnico, se le respet su tradicin religiosa y legal francesa, y se recurri a una
ccin jurdica para identicarla. Al igual que todas las colonias inglesas en Norteamrica, ella sera tratada
como colonia establecida, es decir, como si hubiera sido fundada mediante acuerdo suscrito entre la Corona
y un grupo de individuos. Pudo la Corona britnica declararla colonia conquistada y as ser consecuente
con la derrota militar francesa e imponer el sistema legal y cultural britnico, pero preri mantener
un ambiente propicio para preservar unas relaciones paccas. Naturalmente, no se trat de un acto de
596
vendran otros instrumentos constitucionales que poco a poco les otorgaran ms
independencia a esos territorios, y en 1867 stos se uniran, primordialmente, por
las ventajas econmicas que representaba competir con la ya prspera nacin del
sur y, adicionalmente, en razn del podero militar mostrado por su vecino en la
Guerra de Secesin (1861-1865).
La condicin de Confederacin, subordinada al Parlamento ingls, se
mantiene desde 1867 hasta 1982, cuando por norma de ese cuerpo colegiado se
le traspasa a Canad la posibilidad exclusiva de enmienda constitucional. En suma,
si se acepta en la historia constitucional de Canad la Proclamacin Real de 1763
y en la de Estados Unidos, la Declaracin de Independencia de 1776, como los
documentos fundadores de esa historia se puede concluir que mientras en Estados
Unidos se necesitaron quince aos para obtener una Carta que le diera el carcter
de un Estado soberano, en Canad ese proceso le tom 219 aos.
En cuanto a la forma del proceso de construccin constitucional, se debe
mencionar otra diferencia, y es que las trece colonias revolucionarias se ven com-
pelidas a formar una dbil confederacin a nales del siglo XVIII para enfrentar
militarmente a Inglaterra. Los habitantes de Canad, para esa misma poca, se
consideraban ingleses o franceses respectivamente, y no crean necesitar de la otra
cultura para seguir viviendo. Es ms, los franceses vieron con sospecha la revo-
lucin en Estados Unidos, bsicamente porque el modelo poltico y econmico
liberal rea con la posicin predominante del clero y los terratenientes en lo que
hoy es la provincia de Qubec. Los pocos ingleses, por el contrario, se opusieron
a la guerra porque no perciban que la Corona estuviera afectando sus intereses
fundamentales, en gran mayora burocrticos, y as convirtieron su territorio en
refugio para los leales a la Corona inglesa que empezaron a abandonar las colonias
rebeldes en 1776. Esta dinmica hara que la historia constitucional estadounidense
estuviera plagada de eventos y personajes legendarios, mientras que la canadiense
apenas resea algunos individuos que contribuyeron a mantener un ambiente de
generoso desprendimiento por parte de la Corona inglesa, sino que obedeca a hechos absolutamente
claros: ese territorio, por su ausencia de recursos naturales explotables para la poca y su clima, muy poco
le interesaba a los ingleses. En trminos econmicos y polticos, resultaba ms eciente permitirle un alto
grado de autonoma que ocupar inmensos recursos econmicos y humanos para mantener por la fuerza
la estabilidad poltica en la colonia, especialmente en aos cuando el descontento de otras colonias ya
empezaba a causarles problemas a los ingleses. Como poco era lo que Canad ofreca, en comparacin
especialmente con las colonias del Caribe, absurdo resultaba una poltica de conquista. Reesor, Bayard.
The Canadian Constitution in Historical Perspective, Canada, Prentice Hall, 1992, p. 2.
597
concordia entre franceses e ingleses. Guerras de independencia o de reivindicacin
por la libertad son ajenas en la historia constitucional canadiense.
Colombia, a su turno, pas por una guerra de independencia e inmedia-
tamente elaborara la Constitucin de 1821 como documento provisional que
respaldaba la creacin de la Gran Colombia.
3
Los hechos demostraron su fra-
gilidad: luego de que los espaoles fueron derrotados denitivamente en el sur
del continente, la unin empezara a derrumbarse. Es decir, mientras en Estados
Unidos pareca clara la funcin de la Confederacin, en Colombia los liberales
radicalizados por la reconquista espaola impusieron lo que en ltimas era una
aspiracin absolutamente romntica de una minora ilustrada, pero que resultaba
incoherente con las circunstancias econmicas y sociales de la Colonia. La aspi-
racin de concretar un solo Estado soberano independiente perdur por menos
de una dcada, cuando la disolucin es legitimada legalmente con la elaboracin
de la Constitucin de 1830.
Al igual que Estados Unidos, nuestra independencia ha sido percibida como
factor aglutinante, pero dada la inestabilidad que le sigue, lejos queda de cualquier
coincidencia con la historia de ese primer pas. Un argumento que explicara esa
inestabilidad y seguridad del sistema poltica es la estructura socioeconmica colom-
biana en un contexto de una gigantesca concentracin de riqueza y la inexistencia
de mercados, lo que tambin contrasta con Canad. Colombia tratara infructuosa-
mente de construir la estructura bsica para el desarrollo durante el siglo XIX, pero
llegara al XX sin siquiera la infraestructura vial para comunicar al pas internamente
y menos con el exterior. Las coincidencias econmicas son ms claras en los dos
pases del norte, a pesar de sus contrastes en la construccin institucional.
Esto se puede entender porque en trminos econmicos Canad y Estados
Unidos vivieron procesos similares. Ambas naciones compartan en las primeras
dos dcadas del siglo XX los benecios de un proceso de industrializacin intenso,
iniciado el siglo anterior y coadyuvado por el Estado, ya a travs de los subsidios
o de la aceptacin de los monopolios y fusiones industriales, la construccin de
3
Cuando ya libre toda o la mayor parte de aquel territorio de la Repblica, que hoy est bajo
del poder espaol pueda concurrir con sus Representantes a perfeccionar el edicio de su felicidad,
y despus que una prctica de diez o ms aos haya descubierto todos los inconvenientes o ventajas
de la presente Constitucin, se convocar por le Congreso una gran convencin de Colombia, auto-
rizada para examinarla o reformarla en su totalidad. Artculo 191, Constitucin de 1821. Restrepo
Pidrahta, Carlos. Constituciones polticas nacionales de Colombia, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 1995, p. 87.
598
infraestructura vial y el estmulo a la agricultura mediante la adjudicacin de tierras
a miles de emigrantes europeos seducidos por las campaas de los respectivos
gobiernos o, tambin, a travs de los subsidios. La produccin agrcola, adems,
cont con la ayuda de la invencin, que permiti que para 1850 los arados de
hierro y las segadoras mecnicas diseadas en Estados Unidos incrementaran la
productividad.
4

La diferencia era de tiempos y radicaba en que estos procesos econmicos
haban sido iniciados poco despus del comienzo del siglo XIX en Estados Unidos,
lo que le permite a este pas pasar de una nacin mayoritariamente agrcola a una
industrial en menos de un siglo, y llegar al siglo XX convertida, en trminos de
cantidad y de valor, en la primera nacin productora de manufacturas.
5
Este proceso
se demorara ms en Canad, y ello se explica en gran medida porque desde que las
compaas privadas inglesas iniciaron sus actividades de colonizacin agrcola en la
dcada de 1600, fue claro que las tierras del norte, por su geografa y la severidad
del clima, no ofrecan las mismas ventajas que Jamestown, fundada en 1607.
6

Pero esa brecha de productividad agrcola se empezara a reducir cuando
el canadiense Charles Saunders desarroll, al nal del siglo XIX, una variedad
de trigo que maduraba ms temprano que la tradicional, lo que permiti a los
agricultores canadienses aprovechar la corta temporada de cultivo que el clima les
ofreca y empezar a seguir la trayectoria estadounidense.
7
Adicionalmente, Canad
no pas por la destruccin que produjo la guerra civil de Estados Unidos, entre
1861 y 1865. La gran coincidencia entre ambos territorios estuvo en el mtodo:
4
Zinn, Howard. A Peoples History of the United States. 1492-present, New York, Harper Perenial,
1995, p. 214.
5
Brinkley, Alan y otros. American History. A Survey Since 1865, vol. II, New York, McGraw-Hill,
1987, p. 513.
6
No es casual que todos los asentamientos britnicos en las primeras colonias se consoliden
por la fertilidad de las tierras, las fuentes hidrogrcas, las bondades del clima y la proximidad a los
puertos. Por ello, el orecimiento de la agricultura en Canad se da a nales del siglo XIX e inicios
del XX, y en gran medida el auge de la industria es un proceso necesariamente paralelo en el tiempo.
En contraste, la industrializacin en Estados Unidos llega despus de la guerra civil de 1865 y alcanza
sus picos a nales del siglo XIX cuando la agricultura est pasando por una gran crisis debido a la
cada internacional de los precios de los cereales. Vase Tindall, George y Shi, David. Historia de los
Estados Unidos, tomo I, Bogot, Tercer Mundo, 1995, captulos 9 y 10.
7
De hecho, slo cuando las tierras se agotan en Estados Unidos a nales del siglo XIX, Canad
tiene la oportunidad de atraer emigrantes. A partir de 1896 el Estado ejecuta una poltica agresiva
para atraer inmigrantes que alcanz su ms alto volumen en 1813 cuando arribaron 400.870 perso-
nas. Esto coincidi entonces con el avance cientco de Saunders, pero debido a que los emigrantes
europeos seguan preriendo el pas del sur, Canad debi adoptar una legislacin muy atractiva que
599
ambas economas se dinamizaban por un Estado que procuraba no intervenir con
la actividad privada y, cuando lo haca, buscaba frmulas para estimular un mayor
crecimiento econmico. La iniciativa privada haba sido la estrategia de colonizacin
y explotacin econmica desde el siglo XVII, y continuaba siendo fundamental
para el proceso de industrializacin del siglo XIX y XX en ambos territorios.
De la misma manera, esto implic compartir, aunque no con la misma inten-
sidad, los problemas sociales que seguan a procesos de industrializacin basados
en el favorecimiento a los grandes conglomerados econmicos: la explotacin
laboral de las mujeres, nios y emigrantes en general; las inmensas desigualdades
sociales; las deciencias y ausencia de los servicios pblicos para un gran nmero
de personas; las terribles condiciones de trabajo en las grandes fbricas; la miseria
urbana; la criminalizacin de la protesta laboral; el odio hacia los emigrantes, y la
exclusin poltica y econmica de diferentes minoras. Pero, en ltimas, esto no
pona en riesgo la estabilidad y seguridad poltica de ambos pases.
El contraste con Colombia es evidente. Es un hecho claro en la historia pro-
fesional nacional que los espaoles con sus polticas, primero, de intensa explotacin
mineral y, luego, de aprovechamiento agrcola en un esquema mayoritariamente de
hacienda, nunca permitieron la construccin de un mercado amplio que facilitara
la transaccin comercial entre regiones. La concentracin de la propiedad es el
esquema con el que arranca la colonia y a ello se le adiciona el control burocrtico
de las colonias, el cual ayud a sumirlas en un letargo econmico. El resultado
es que el monopolio espaol poco haba construido para fomentar el comercio
diferente al oro con sus colonias y, adicionalmente, una porcin importante de
los pequeos mercados neogranadinos haban sido invadidos por el contrabando
de otras naciones europeas.
8

El sistema liberal que profesan todas las siete constituciones colombianas
desde 1821 hasta 1863 aglutinan todos los principios liberales que hoy resultan apenas
obvios en el derecho constitucional comparado. La libertad de contratar y la de elegir
profesin u ocio estn en esos documentos, armonizadas con normas de debido
proceso y naturalmente de libertad de expresin. Sin embargo, como se adujo antes,
la estructura social y econmica converta el credo liberal en una ingenua meta.
garantizaba 160 acres de tierra para cada emigrante, pues la calidad de la tierra y los rigores del clima
le daban muchas desventajas al territorio canadiense.
8
McFarlane, Anthony. Colombia antes de la Independencia. Economa, sociedad y poltica bajo el dominio
Borbn, Bogot, Banco de la Repblica, Ancora, 1997, p. 20.
600
Mientras en la segunda mitad del siglo XIX Canad se una en confederacin
y rearmaba su lealtad a Inglaterra y Estados Unidos consolidaba su Estado-na-
cin con la sangrienta Guerra de Secesin (1861-1865), Colombia se hunda en
una divisin regional auspiciada por una constitucin rgida, que consagraba una
confederacin de Estados casi totalmente independientes.
As las cosas, se puede argumentar que Estados Unidos llega al siglo XX
con un pasado revolucionario y liberal que lo enorgullece, en tanto Canad trae
consigo uno reaccionario y conservador, pero a pesar de ello, no menos inspirador
para los miembros de esa nacin.
9
Colombia, por otro lado, slo poda invocar el
20 de julio, y segua buscando en su historia algo ms para aglutinar. El siglo XIX
se caracteriz por conictos militares constantes que parecan contrastar con un
respeto particular a las decisiones tomadas en las peridicas elecciones. Haba
iniciado el siglo XX en medio de la guerra civil ms sangrienta de su historia, la
cual, para 1903, haba implicado el desmembramiento de su territorio.
En resumen, el contraste en trminos constitucionales, por lo expuesto
arriba, era evidente en el siglo XX. Estados Unidos posea una normatividad
especca desde 1791, que mediante un sistema de balances y contrapesos para
la accin de los poderes pblicos estableca un gobierno republicano y federal en
una nacin totalmente soberana. Adicionalmente, desde esa poca, exista un bill
of rights sin parangn en otra parte del mundo, el cual recoga la esencia de los
hoy denominamos derechos fundamentales o de primera generacin. Canad,
mientras tanto, era una confederacin unida por un acto del Parlamento ingls de
1867, impulsado en ese entonces por las mismas colonias que por conveniencia
econmica, bsicamente, haban promovido esa iniciativa,
10
pero que en trminos
internacionales seguan considerndose un dominio britnico, sujeto legalmente a
las decisiones del Parlamento de ese pas. La supremaca parlamentaria que imperaba
9
A quien visite Canad le basta una lectura atenta de los peridicos o la interaccin con sus ciu-
dadanos para visualizar la distancia que en trminos culturales se ha construido entre las dos naciones.
En el escenario del derecho y las relaciones internacionales, Canad est constantemente en la orilla
opuesta de su vecino, y si los estadounidenses no lo perciben, para los canadienses ello es motivo de
orgullo y de cohesin interna. Un muy interesante estudio sobre la brecha cultural de las dos naciones
argumenta que las diferencias, a pesar de los aspectos comunes, son consistentes en asuntos como
comportamiento, instituciones y valores. En resumen, lo que distingue a los dos pueblos sera sus
principios organizativos. Vase Lipset, Seymur. Continental Divide. The Values and Institutions of United
States and Canada, New York, Routledge, 1990.
10
Cuando Inglaterra abandona el modelo mercantilista en la dcada de 1840, las colonias ca-
nadienses quedaron sometidas al rigor del libre mercado y para afrontarlo celebraron el Tratado
601
en Inglaterra se aceptaba sin lmite alguno, y por ello renunciaban las colonias al
poder de enmienda del Acto Britnico-Norteamericano. Se estableca un sistema
federal, pero a diferencia del estadounidense, el gobierno central quedaba sometido
a la voluntad y el consentimiento de las regiones, lo que lo haca dependiente para
solucionar cuestiones scales.
En ltimas, para los pases de norte las diferencias constitucionales explican
en gran medida las diferencias en valores que identican modernamente a cada
cultura. Mientras en Estados Unidos el gobierno, corolario de la unin, se estatua
para garantizar la vida, la libertad y la obtencin de la felicidad, en Canad ese
gobierno deba garantizar la paz, el orden y el buen gobierno. De tal manera
que el principio legal que se hizo trascendental en Estados Unidos fue el debido
proceso para proteger, supuestamente, los derechos individuales, mientras que en
su vecino del norte, la sociedad, entendida como un todo armnico, era el criterio
para orientar las polticas gubernamentales y las decisiones de los funcionarios, las
cuales deban hacer hincapi en la proteccin de los derechos de los canadienses,
comprendidos como un conjunto de colectivos.
Para entenderlo de otra manera, el discurso constitucional estadounidense
deposit la autoridad en el pueblo, y la Corte Suprema lo inmortaliz en Marbury
vs. Madison (1803). En el caso canadiense, la autoridad se deposit en el gabinete
de Westminster, constituido de acuerdo con las mayoras parlamentarias inglesas,
lo que facilit la unin de los dominios canadienses en una confederacin. Esto
hara del gobierno central una institucin dbil, mientras que en Estados Unidos,
un Estado fuerte tendra poder para imponer impuestos, regular el comercio
y dirigir las fuerzas armadas. En Canad, el Parlamento ingls se encargara de
orientar la voluntad general, lo que implicaba que cualquier norma producida en
el dominio de Canad, si contravena una estipulacin del Parlamento imperial,
de Reciprocidad con Estados Unidos, el cual asegur por ms de una dcada el aumento de las
exportaciones. Cuando Estados Unidos abroga el tratado en 1866 se crea la necesidad de eliminar
tarifas entre las diferentes regiones para aumentar el comercio entre ellas. Adicionalmente, se hizo
prioritario para Montreal y Ontario construir la infraestructura ferroviaria y de canales para unir las
dos regiones a travs de sus ros y lagos y as competir con las ya consolidadas ventajas del puerto de
Nueva York. Ello implicaba abandonar el modelo de iniciativa individual de cada regin que poco
poda hacer ante un grupo de Estados que actuaban como una nacin y que, conectando totalmente
su territorio, le apostaban al comercio nacional e internacional. Como si fuera poco, la ya avanzada
colonizacin del oeste en Estados Unidos haca evidente que ese territorio en Canad se perdera si
no se concretaba una unin, pues la presin por ms tierras tarde o temprano se desviara hacia el
norte. Vase Reesor, op. cit., pp. 37 y 38.
602
sera considerada nula. Adicionalmente, conseguir un acuerdo entre las regiones
para hacer una propuesta legislativa a Inglaterra se convirti en un procedimiento
muy complejo, pero no por ello inoperante.
Colombia adopt la divisin de poderes desde 1821 y ello no ha tenido
mayor variacin durante su historia constitucional. Las declaraciones de derechos
invariablemente se encuentran en todas las constituciones y tienden ser ms am-
plias durante el perodo del radicalismo liberal entre 1858 y 1886. Sin embargo, la
inuencia francesa implant la desconanza hacia los jueces y la sujecin de stos a
la voluntad del legislador. Por lo tanto, no existe una historia legal que analice cmo
los jueces se acoplaron a este principio o que nos insine cul fue su verdadero
papel en la sociedad. En un contexto de independencia soberana, Colombia man-
tuvo elecciones peridicas durante el siglo XIX, pero a la vez vivi una constante
inestabilidad dada la cantidad de veces que las lites decidan sus controversias
por la fuerza. Paradjicamente, y a diferencia de la gran mayora de sus vecinos,
sus lites demostraron un gran respeto a las reglas bsicas de la democracia y una
capacidad particular para negociar cuando las crisis se hacan ms agudas.
Un argumento amplio sera que Estados Unidos consolida su repblica
con el triunfo del gobierno federal sobre los ejrcitos confederados en 1865. La
consolidacin del modelo liberal econmico permitira que la democracia estado-
unidense fuera dinamizada por grupos de inters alrededor de los cuales se juntara
gran parte de la ciudadana. Canad consegua, entre tanto, con el British North
American Act de 1867 las bases administrativas para una unin de provincias que
juntas trabajaran por los intereses de los propietarios y la neutralizacin de la
amenaza expansionista de su vecino del sur. Su dependencia del parlamento ingls
podra entenderse como un elemento que impeda la concrecin de la repblica,
aunque debe recordarse que las peticiones legislativas de las provincias no eran
nunca negadas y cuando ello sucede en el siglo XX, los dominios empiezan a
reivindicar su autonoma. En ese sentido, la administracin central y local se man-
tuvo trabajando por formas de desarrollo econmico. En Colombia, exceptuando
parte del actual territorio antioqueo, los propietarios eran muy pocos y el sistema
poltico era ante todo inestable e inseguro. Bien entonces se puede aducir que el
trabajo estatal en funcin de las mayoras quedara aplazado para el siglo XX, pues
los intereses de los desposedos, la mayora, no seran factor de inestabilidad, sino
hasta entonces.
603
La libertad de expresin. Aspectos para comparar
Primero, la libertad de expresin se circunscriba en los tres pases a la libertad
de prensa, pues sus diferentes formas eran casi los mecanismos exclusivos para
difundir informacin. Las publicaciones eran parte de la tradicin poltico-reli-
giosa inglesa y, de acuerdo con Tom OMalley, las primeras de orden peridico,
llamadas corantos, datan de la dcada de 1620 en Inglaterra y tomaran especial
fuerza con los acontecimientos polticos que llevaran al triunfo del parlamento
sobre la monarqua durante todo el siglo XVII, lo que se conoce en la historia
inglesa como la Revolucin Gloriosa.
11
Tal como lo resea este autor, en la dcada
de 1620 aparecen los primeros peridicos en Inglaterra, y para 1666 ya exista un
peridico ocial, el London Gazette.
12

Las convulsiones polticas del siglo XVII tienen una explicacin compleja
en trminos de las fuerzas que concurrieron, pero es claro que un factor im-
portante fue el impacto que sobre la cultura gener la publicacin de textos en
Inglaterra desde antes de la aparicin de los peridicos. Cuando James I llega al
poder, en 1601, ya el Libro de la oracin y las ediciones inglesas de la Biblia, junto
con textos picos, algunas crnicas y la propaganda escrita de los sbditos para
proponer sus agendas polticas y religiosas, haban no slo transformado la cultura
inglesa dando un sentido de unidad a la unin de Inglaterra y Escocia,
13
sino que
tambin facilitaron fracturar las estructuras religiosas y polticas que se oponan
a cualquier cambio.
14

11
ste es el ttulo con que los historiadores modernos conocen el proceso de transformacin
poltica que inicia Inglaterra en las primeras dcadas del siglo XVII cuando se corona al primer rey
de la dinasta Stuart, James I (1601). Bajo su reino se consolid la unin entre Escocia e Inglaterra,
lo que origin lo que luego se denomin la Gran Bretaa, pero tambin se inicia la tensin entre la
Corona y el Parlamento. Se consolida el sistema parlamentario dentro del marco de la monarqua
constitucional donde el rey reina pero no gobierna, lo hace el parlamento y el gabinete o grupo de
ministros. En la prctica, se trat de la primera aplicacin de la idea de Mostesquieu de la separacin
de los tres poderes. En este perodo se vivi el derrocamiento de un rey (Carlos I), su ejecucin, el
establecimiento de la dictadura Cromwell, el derrocamiento de ste y la restitucin de James I, para
nalizar en 1688, cuando el Parlamento se hace dueo permanente del poder.
12
OMalley, Tom. Regulating the Press, London, Pluto Press, 2000, p. 9.
13
Clegg, Cyndia. Press Censorship in Jacobean England, New York, Cambridge University Press, 2001,
p. I.
14
En 1642 la censura impuesta por los reyes Stuart termina y la dinmica de produccin de los
libros de noticias y los panetos, que tendran tanta importancia en trminos de difusin de ideas
polticas en el siguiente siglo, se instituyen denitivamente en la cultura inglesa. Vase OMalley, op.
cit., p. 10.
604
Esto ayuda a explicar por qu ese siglo tambin puede ser etiquetado como
el de los derechos en Inglaterra: la Ley de Hbeas Corpus de 1679, el Bill of Rights de
1689 y el Toleration Act del mismo ao se convirtieron en los instrumentos legales
especcos del Parlamento para limitar la autoridad de la Corona. Sin embargo, se
debe aclarar que el slo inters por informarse de las convulsiones polticas y la
derrota de los mecanismos de censura previa (1642), instaurados por los Tudor y
heredados por los monarcas Stuart durante el siglo XVII, no son sucientes para
explicar la cantidad de publicaciones y su dinamismo, las cuales para nales de ese
siglo orecan en Inglaterra.
Ello pasara por alto la otra gran fuerza revolucionaria de este siglo en dicho
pas: el protestantismo. Una de las plataformas de esta nueva forma de entender
la relacin de Dios con el hombre era el contacto directo con la Biblia, pues esto
era fundamental para satisfacer el mandato de instaurar un dilogo permanente y
continuo, sin intermediacin de institucin o persona alguna con el Creador; el saber
leer era entonces un requisito para todo aquel que ingresara a la nueva doctrina.
Todo esto haca parte de la cultura que trajeron la mayora de los colonos,
que en el siglo XVII llegaron a Norteamrica. Desde la Revolucin Gloriosa, el
poder estaba depositado en el gabinete y el Parlamento, y en ese contexto se insti-
tuy la libertad de difundir el pensamiento como un derecho natural. En ltimas,
se adujo que los derechos naturales existan para proteccin del pueblo contra el
poder de la Corona
15
y la libertad de prensa era un derecho instrumental, es decir,
uno de aquellos acordados despus de constituir el Estado para darle dinamismo
a la nueva estructura social y, por ello, sujeto a lmites.
En conclusin, en el caso de Estados Unidos, la libertad de expresar sus
propios pensamientos, de acuerdo con la tradicin inglesa recogida por Thomas
Hobbes y John Locke, estaba entre las que se aceptaban como derechos naturales,
15
En 1689 la nocin del poder divino como sustento de la autoridad de la Corona se derrumba
denitivamente al aceptar la proclamacin del Bill of Rights ingls. Los recin nombrados reyes (William
de Orange y su esposa Mara) se comprometen a respetar las leyes del Parlamento y a reconocer que
la imposicin de impuestos era su asunto exclusivo. Se crea as un importante antecedente para el
Bill of Rights de los estadounidenses un siglo despus, ya que esta clase de instrumento se entendi
como una forma de limitar el poder. La tradicin de losofa poltica inglesa fundada en el siglo XVII
reconoca los derechos naturales como aquellos que todo individuo posea antes de entrar a vivir en
sociedad, en el estado mtico de naturaleza previo a la creacin del Estado. Se incluan en esa categora
la libertad, la vida, el de adquirir y disfrutar de la propiedad; el derecho a expresar sus propias ideas
y el derecho a autogobernarse. Eastland, Terry (ed.). Freedom of Expression in the Supreme Court. The
Dening Cases, s. l., Rowman & Littledeld Publisher, 2000, p. XIV.
605
pues precedan a la creacin del Estado. Pero la libertad de prensa era entendida
como instrumental, producto de la vida en sociedad, instaurada para la proteccin
del derecho natural de expresar el pensamiento y en el ejercicio de ese derecho se
deba distinguir entre libertad y licencia. Esta ltima era concebida como el abuso
de la libertad, la cual poda ser objeto de judicializacin criminal.
Era innegable el derecho de expresar el pensamiento a travs de la prensa,
pero el lmite a ello lo daba el contenido impropio, daino, malicioso o ilegal.
16

Con el estallido de la primera guerra civil (1642-1646), dentro del contexto de la
Revolucin Gloriosa que enfrent a los realistas (leales al rey) y los puritanos o
roundheads que apoyaban al Parlamento, la censura previa establecida por Carlos I
sobre toda publicacin desapareci hasta 1660, cuando Carlos I fue reinstalado en
el poder por otros 25 aos. Sin embargo, y durante el mismo perodo, se consoli-
dara toda una infraestructura de publicaciones ilegales. Al nal del siglo era claro
que el poder omnmodo del monarca haba sido desterrado y reemplazado por la
supremaca parlamentaria, que una vez consolidada, mal poda negar el derecho a
expresar el pensamiento, pero s poda aducir que la libertad de prensa, por ser un
derecho instrumental y no natural, deba tener unos linderos.
17

En Colombia, el primer peridico es de 1791 y es editado por iniciativa del
Virrey y en el contexto de lo que se denomina el despotismo ilustrado de los Borbones. El
Papel Peridico (1791-1797) revela algunas de las preocupaciones de la poca y sirve
para evidenciar la crisis que todo el sistema estaba atravesando. Pero esta publica-
cin apenas alcanz cien suscriptores nacionales y, por lo tanto, poco impacto se
le puede atribuir en una cultura jurdica de respeto a la opinin y al debate pblico.
En contrate con Canad y Estados Unidos, el analfabetismo era una caracterstica
de la poca y polticas ociales pertinentes slo se daran hasta bien entrado el siglo
XX. De tal manera que la discusin intensa que viva Espaa a inicios del XIX
por la lectura intensa de los pensadores europeos ms connotados de la poca no
tiene cabida en la Colombia de 1810. Es ms, hoy queda claro que durante todo
16
Ibid., p. XVIII.
17
En mayo de 1689, unos meses despus de la ltima confrontacin civil inglesa, en el marco de
la Revolucin Gloriosa, James Welwood, mdico escocs, inaugur un magacn popular de opinin
que denomin Mercurius Reformatus o el New Observator. Este slo era uno en medio de las docenas de
peridicos y publicaciones legales que aparecieron en Londres despus de la revolucin, cuando los
reyes protestantes, William III y Mara II, trados desde Holanda, se comprometieron a respetar el
poder del Parlamento. Adicionalmente, la religin catlica, defensora del modelo absolutista, quedaba
desterrada de la nueva nacin y una nueva cultura tomaba forma, en la cual la publicacin y divulgacin
de informacin se hacan esenciales. Ibid., p. XIX.
606
el XIX esas discusiones fueron el privilegio de unos cuantos y que las deciencias
del trasporte terico es todava problema en la primera mitad del siglo XX.
En resumen, el reconocimiento legal de la libertad de expresin desde la
primera constitucin de 1821 nada puede hacer para construir una cultura jurdica
que le diera vida a ese derecho. Ello nos lleva a un segundo contraste entre el proceso
estadounidense y canadiense. En el primer caso exista un amparo constitucional
como un derecho individual, mientras que en Canad no exista ninguna mencin
a esa garanta, ni a ningn otro, en el Acta Britnica-Norteamericana de 1867. Es
decir, la existencia de una constitucin y un Bill of Rights de una nacin democrtica
y soberana eran producto de su tradicin libertaria, en oposicin de la conservadora
de Canad, que nunca haba respaldado, ni menos aceptado, la revolucin de las
colonias del sur contra Inglaterra, al punto de mantenerse leal al commonwealth por
algo ms de un siglo. Este contraste, innegable en el plano formal, es en el plano
material inocuo, y la realidad prctica as lo demuestra.
La recepcin de la doctrina en Canad, que entenda la libertad de prensa
como sujeta a estrictos controles por el Estado, por su condicin de dominio ingls,
era obvia.
18
La paradoja fue que la calidad de Estado revolucionario y soberano no
cambiaba las cosas en Estados Unidos pues, como lo ensea la experiencia humana,
una vez que un grupo que aduce que no se le respetan sus derechos, conquista
el poder por la fuerza y permanece constantemente tentado a restringir el uso de
esos mismos derechos a sus opositores.
El lmite, en la experiencia estadounidense y heredado de common law, estaba
enmarcado dentro del concepto de difamacin sediciosa, entendido como crticas que
amenazaban con disminuir el respeto por el gobierno y sus leyes. Esta tendencia se
haba mantenido en cada colonia desde la mitad del siglo XVII, y as cuando se vota
el Bill of Rights se estaban aceptando, aparentemente, dos ideas contradictorias: por
18
El derrumbe de la monarqua como sistema de administracin del Estado, y la explosin de
peridicos y publicaciones varias, implic que la censura previa ejercida por entes estatales especcos
desapareciera en Inglaterra. Sin embargo, otras formas de control surgieron con el establecimiento
de la supremaca parlamentaria. Segn OMalley, eran mecanismos para establecer los lmites dentro
de los cuales la prensa poda trabajar y no para revisar al detalle el contenido de cada publicacin. Se
conocieron como impuestos sobre el conocimiento y el primero fue el de estampilla, pero adicional-
mente, otros gravmenes a la circulacin de cada publicacin, a los avisos publicitarios se volvieron
comunes desde 1712 y seguiran aumentando durante el siglo XVIII. Lo paradjico, segn el autor,
era que los peridicos tendan a ser muy conservadores al punto de inuir para que polticas del Par-
lamento ingls fueran aceptadas por la comunidad, y sin embargo, el Estado, a travs de su servicio
secreto, inicia la prctica de pagar sobornos a periodistas. OMalley, op. cit., p. 17.
607
una parte, tal como lo establece la primera enmienda, El Congreso no poda hacer
ninguna ley que restringiera [...] la libertad de pensamiento o de prensa..., y, por
otra, los Estados mantenan sus leyes de difamacin sediciosa.
Howard Zinn argumenta que la Constitucin de Estados Unidos fue el
producto del consenso de lites integradas por hombres blancos de cada colonia
unidos por intereses comerciales, polticos y hasta familiares. As las cosas, el Bill
of Rights fue el producto de un gran acuerdo de una mayora de estos individuos
para neutralizar a miembros minoritarios de esas mismas lites que desconaban
de un gobierno central demasiado poderoso que estuviera en capacidad de regular
el comercio e imponer impuestos, as como socavar los intereses de cada grupo
dominante en su respectiva colonia. Slo as se explicara por qu las restricciones
al voto fueron aumentadas en las constituciones de cada colonia durante la guerra
de independencia y despus de sta, pues de esa manera se garantizaba el control
a las mayoras compuestas de mujeres, pequeos propietarios, arrendatarios cam-
pesinos, diversos artesanos, sirvientes blancos y esclavos.
19

Entendido el Bill of Rights de 1791 de esta manera, se explica cmo las de-
cisiones anteriores de las cortes poco podan hacer ante la decisin poltica de las
lites de restringir la libertad de prensa despus de la revolucin, especialmente ante
un esquema institucional que favoreca al congreso federal y a los estaduales sobre
los respectivos ejecutivos, y donde las cortes no eran consideradas protagonistas
esenciales en el ejercicio de la autoridad poltica. Un ejemplo de esta situacin es
el principio zengeriano (1735).
John Peter Zenger era el editor de New York Weekly Journal, peridico
fundado por los ms poderosos miembros de la sociedad para atacar al recin
nombrado gobernador ingls que sostena una controversia sobre dinero con
uno de los miembros ms prestantes de la lite neoyorquina de esa poca. El
principio zengeriano, de acuerdo con el caso de difamacin contra este editor,
se conguraba cuando se alegaba estar publicando la verdad y la valoracin de
ello lo haca un jurado.
20
Zenger fue declarado inocente del cargo de difamacin
sediciosa y por ello este evento se cita como la primera vez donde la libertad de
prensa es amparada.
21

19
Vase Zinn, op. cit., captulos 4 y 5.
20
Vase Levy, Leonard. Origins of the Bill of Rights, New Heaven, Yale University Press, 1999,
captulo V.
21
Eastland, op. cit., p. XVIII.
608
En 1798, el congreso federal pasa la Ley de Sedicin, la cual castigaba las ex-
presiones que degradaran al gobierno o sus funcionarios. Y aunque la ley incorporaba
el principio zengeriano (decisin del jurado y el uso como defensa del argumento
de estar publicando la verdad), lo cierto fue que todas las acusaciones del gobierno
terminaron en condena y tres peridicos tuvieron que dejar de publicar.
22

De tal suerte que cada uno de los Estados, ante la inseguridad propia de
una nacin recin creada y el miedo a las ideas radicales de la Revolucin Francesa,
pregonadas por jvenes del partido republicano, permitieron que el gobierno fe-
deralista de John Adams estableciera la Ley de Sedicin, que se usara bsicamente
para contrarrestar las crticas al gobierno de los partidarios de esta faccin poltica.
Se aplicara, como la tradicin inglesa lo enseaba, para atacar las publicaciones
supuestamente calumniosas que, en ltimas, podan ser crticas o cuestionamientos
a las polticas del partido en el poder o a los altos dignatarios pblicos. Es decir, lo
que la tradicin del common law transfera en trminos de libertad de expresin, se
impona sobre la prohibicin explcita de la primera enmienda a que se restringiera
esta libertad.
En Colombia, el reconocimiento de la libertad de imprenta aparece sistem-
ticamente en cada constitucin desde 1821 e incluso en el decreto de dictadura de
Bolvar, en 1828, el artculo 20 reconoce la libertad para publicar y hacer imprimir
sus opiniones sin previa censura. Las constituciones de 1853 y 1858 ni siquiera
previeron responsabilidad posterior y consagraron la libertad de expresin por
medios diferentes a la prensa, lo que para la poca era un reconocimiento incluso
ms general que el de la primera enmienda del Bill of Rigits.
La primera ley que intenta limitar la libertad de expresin es de 1888, du-
rante la Regeneracin, mediante la cual se le otorga al presidente de la Repblica el
poder de suspender toda sociedad o establecimiento que bajo pretexto cientco
o doctrinal sea foco de propaganda revolucionaria o enseanza subversivas.
23
Pero
la constitucin de 1863, declarada muerta por Nez, ya prevea que la libertad
de imprenta tena lmites, lo que nos indicara el carcter problemtico que repre-
sentaba esta libertad sin ningn control.
Debe quedar claro que en los tres pases, durante un perodo, la imprenta
fue usada para atacar a rivales polticos y de all que muchos hombres poderosos
22
Ibid., p. XIX.
23
Ley 61 de 1888, artculo 2.
609
de la poca participaran activamente en los peridicos. A medida que el desarrollo
econmico iba alcanzando a ms regiones y personas, se fue consolidando la acti-
vidad periodstica y, con ella, las restricciones y ciertas normas de conducta sobre
la actividad fueron reconocidas por la sociedad, el Estado y los profesionales del
periodismo. Este proceso toma menos de cincuenta aos en Canad y Estados
Unidos, pero dura ms de un siglo en concretarse en Colombia, y la Regeneracin
es el primer intento de controlar a varias publicaciones que se fundaban con el
objeto exclusivo de atacar poltica y personalmente a otros individuos.
La Ley 157 de 1896 fue el desarrollo del precepto constitucional que reco-
noca la libertad de prensa en tiempos de paz, pero responsable, con arreglo a las
leyes, cuando atentaba a la honra de las personas, al orden social o a la tranquilidad
pblica. Esa disposicin muestra algunas de las preocupaciones bsicas del go-
bierno con respecto a la prensa: (i) evitar las publicaciones annimas diferentes a
peridicos, (ii) identicar a los propietarios de imprenta y (iii) tener copia de las
publicaciones hechas. Pero a la vez invita a la discusin de los asuntos de inters
pblico y los actos de la vida pblica de candidatos. En resumen, comparada
con la ley de sedicin de Estados Unidos, la cultura jurdica colombiana aceptaba
la importancia de la libertad de prensa. Infortunadamente, no existe todava un
anlisis de historia del derecho que nos informe sobre las controversias judiciales
y administrativas que suscit esta ley.
La Corte estadounidense, en el primer caso que acepta conocer en 1812
(Estados Unidos vs. Hudson), declara, por un lado, no tener jurisdiccin pro-
veniente del commom law para resolver asuntos criminales y, por el otro, que tal
jurisdiccin slo podra venir por mandato expreso del Congreso. As, la Corte no
se entrometa con la larga tradicin de cada Estado de castigar criminalmente la
difamacin sediciosa, al tiempo que se evitaba interpretar la Primera Enmienda. Se
impona la autoridad sobre la libertad en los gobiernos estaduales y federales. Esto
expone una paradoja: la lucha de independencia se haba hecho con el objetivo de
abolir esa supremaca parlamentaria, al reemplazarla por la voluntad del pueblo, de
acuerdo con la teora del contrato social que ya medio siglo antes de Locke haba
sido expuesta por Thomas Hooker, un habitante de Connecticut;
24
sin embargo, la
idea de pueblo, bajo el esquema de una revolucin exitosa pero controlada, estaba
reducida a un grupo de hombres blancos.
24
Levy, op. cit., p. 3.
610
La paradoja se acenta si se recuerda que la tradicin de las colonias norte-
americanas establecida desde 1606 con el Carta de Virginia haba plasmado que los
colonos y sus descendientes tenan los derechos e inmunidades como si hubieran
nacido en Inglaterra. Uno de ellos, como se arguy entonces, era la libertad de
expresin, que junto con otros derechos, dara forma a una cultura de derechos
comn al momento de la revolucin.
25
Cultura que facilitara el uso del argumento
que condicionaba la aprobacin de la Constitucin por los estados federados a la
adopcin del Bill of Rights, pero que no por ello signicara que todos y todas tendran
los mecanismos legales para hacer valer esos derechos. De hecho, esa declaracin
de derechos era mucho ms comprensiva que cualquiera de las declaraciones le-
gales producto de la Revolucin Gloriosa, pero su aplicacin total contravena las
agendas polticas de quienes ostentaban el poder. Por ello el argumento de derechos
naturales instrumentales limitados a las necesidades del nuevo Estado resultaba ms
conveniente y as se rearmaba el compromiso con la autoridad.
Para inicios del siglo XIX los procesos penales por sedicin criminal eran
un arma poltica de los miembros de los dos partidos polticos. Con el tiempo, y
tal vez ante el grado de cohesin que fueron ganando las lites de los dos parti-
dos, e indudablemente ante la lenta apertura democrtica, los procesos penales
por difamacin fueron menos frecuentes y pasaron a ser objeto de la jurisdiccin
civil, la cual, tpicamente, en los Estados federados inclua la posibilidad de defensa
con el alegato de estar publicando la verdad y, adems, que la publicacin se haba
hecho por buenos motivos.
26
Habra que esperar hasta 1964 (New York Times
vs, Sullivan) cuando la Corte declar la muerte jurdica de las leyes de difamacin
sediciosa que hasta entonces impedan las crticas a los dignatarios pblicos y el
ejercicio pleno de la libertad de prensa, para que la carga de la prueba recayera
sobre el Estado.
En Canad, la tradicin apoyada en el common law, como se explic, en lo
relativo a la difamacin sediciosa persisti. Adems, por la oposicin unnime de
25
Esto es claro cuando se explora el proceso que culmin con la elaboracin, por parte del
Congreso federal, de la libertad de expresin. Desde la fundacin de las colonias, las estructuras de
independencia administrativa, el establecimiento de cuerpos colegiados para discusin y vigilancia
de polticas y la proteccin de derechos individuales garantizados por procedimientos acordados
previamente eran una constante. Con el tiempo, la proporcin entre quienes tomaban las decisiones
y los que deban acatarlas se fue ampliando, hasta llegar a la Revolucin, cuando el modelo econmico
y poltico era altamente excluyente.
26
Ibid., p. XX.
611
ingleses y franceses a la revolucin de Estados Unidos y Francia, respectivamente,
no tena asidero la idea de unos derechos naturales, pues para los habitantes ms
inuyentes de Canad de ese tiempo la revolucin slo era un factor de amenaza
de sus privilegios y, as las cosas, el principio que le daba lgica a la existencia de
Canad era la supremaca parlamentaria. Por lo tanto, resulta obvio que las pro-
vincias que conformaron un nico dominio en 1867 hubieran trado consigo la
idea de castigar penalmente las armaciones sediciosas en contra del gobierno o
sus dignatarios.
Como se argument antes, la confederacin formada en ese ao, de acuerdo
con el Acto Britnico-Norteamericano (BNA), estaba animada por los valores de
paz, orden y buen gobierno. En Estados Unidos, la Confederacin de 1776
haba avalado la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad como sus valores. En
Canad, el argumento de unos derechos naturales instrumentales y otros absolu-
tos (por ejemplo, creacin de un Estado) no tena ninguna utilidad poltica, pues
no se pretenda crear un Estado. En cambio, la paz, el orden y el buen gobierno
s representaban la intencin de sbditos ingleses y de un grupo de franceses, a
quienes la Corona inglesa les haba dado autonoma administrativa y cultural, de
continuar manteniendo unos derechos especcos.
As las cosas, a pesar de la tradicin libertaria de Estados Unidos y la
reaccionaria de Canad, ambas naciones coincidieron en el resultado nal con
respecto a la libertad de expresin. El primer caso sobre el tema en Canad, The
King vs. Hoaglin, 1907, el cual nunca lleg a la Suprema Corte, tambin protegera
los intereses de Estado. En ese caso, aunque el sindicado no us un peridico,
s envuelve la aparente difusin de palabras sediciosas. stas implicaban, de
acuerdo con el fallo, varias conductas punibles, pero para el caso (publicacin de
un aviso que deca que en Canad no se deseaban emigrantes de Estados Unidos)
se entendi como la transmisin de insatisfaccin, odios o rabia hacia el rey, el
gobierno o la Constitucin.
27

En 1917, en Rex vs. Bainbridge, los jueces canadienses recurran a la supre-
maca parlamentaria para alegar que la persona tiene libertad de expresin y de
prensa para oponerse a una medida legislativa, pero que una vez la norma est en
vigor, no existe ningn derecho a resistirla.
28
27
Gower, op. cit., p. 49.
28
Ibid., p. 50.
612
Es cierto que ambas decisiones son del siglo XX, pero su similitud con
la de 1812 en Estados Unidos es evidente. Si se quiere, la argumentacin cana-
diense es mucho ms consecuente, pues recurre al principio de la subordinacin
al Parlamento ingls, mientras que los estadounidenses eluden el Bill of Rights y
prerieren el mismo principio, pero aduciendo el respeto a la legislatura nacional,
lo cual, como se insinu, produjo una evidente paradoja.
Por qu el lugar comn?
Esto se explica porque ideolgicamente, al nalizar el siglo XIX, ambos pases
seguan ms preocupados por el desarrollo econmico que por la manifestacin del
pensamiento individual. Desde 1840, cuando Inglaterra adopt las ideas de Adam
Smith, la libertad individual se convirti en presupuesto bsico para el modelo
econmico del libre mercado, pero esta libertad se entendi como la posibilidad
de contratar y de disfrutar la propiedad.
Estados Unidos y Canad comparten un elemento fundamental en su his-
toria y es el hecho de que, a diferencia de Europa, el acceso a la propiedad privada,
especcamente a la tierra, haba sido una constante desde los primeros asenta-
mientos. Estos territorios no pasaron por una etapa estrictamente feudal como los
europeos. Esto hizo que las complicadas normas que regulaban la propiedad agraria
en Inglaterra, tuvieran poco inters y uso en ambos lugares de Norteamrica, pues
ellas estaban pensadas para sociedades aristocrticas donde la posesin de grandes
cantidades de tierra por unas pocas familias era una constante.
Como arma Friedman, era un derecho tan tcnico que slo poda servir a
una sociedad de unos pocos terratenientes, ociosos y ricos; a una clase que pudiera
permitirse abogados expertos que desenredasen los nudos de la ley.
29
El derecho
idneo para las colonias deba estar dirigido a millones de propietarios que saban leer y
escribir, y que adems se dedicaban a trabajar porciones de tierra para luego venderlas,
adquirir otras y seguir trabajando. La guerra civil de Estados Unidos se encargara de
consolidar el modelo econmico, lo que a la postre adicion una caracterstica comn
a las legislaciones del sur y del norte: los diferentes gobiernos deban dirigir sus esfuer-
zos a satisfacer las demandas de estos propietarios (en gran parte del territorio una
minora, pero nunca semejante al estndar latinoamericano), es decir, a legislar para
29
Friedman, Lawrence. Introduccin al derecho norteamericano, Madrid, Cometa, 1987, p. 58.
613
mantener e incrementar su riqueza, pues de ello dependa su permanencia en el poder
en el momento de las elecciones.
En este contexto, no sorprende que el siglo XIX se haya caracterizado
en ambos pases aunque con una ventaja de unos cincuenta aos en Estados
Unidos por la accin de los gobiernos federales y los estaduales o provinciales,
en la construccin de carreteras, canales, peajes, puentes, transportes uviales y,
nalmente, una explosin de ferrocarriles. Adicionalmente, se crearon los bancos y
se utiliz la donacin de tierras para impulsar a las empresas de transporte, en espe-
cial los ferrocarriles. Esto lo demandaron y lo agradecieron los granjeros, pues ello
implicaba vender a buen precio sus productos al oriente de su respectivo pas.
Luego de la bonanza agrcola y de transporte vendra la industrializacin.
La era de las grandes fbricas, las ciudades, la tecnologa y el consecuente declive
del respectivo pas rural.
30
Como se manifest, en Estados Unidos este fenmeno
se inici antes que en Canad, pero seguramente la destruccin y el respectivo
retraso que trajo la Guerra de Secesin (1861-1865) hizo que el proceso de indus-
trializacin estuviera alcanzando sus picos en ambos territorios al entrar el siglo
XX, naturalmente con mayores ventajas para Estados Unidos, pues a sus atributos
naturales se agregaron la explosin demogrca que produjo la emigracin masiva
de europeos y asiticos. En resumen, esta presin de los votantes y propietarios
lleva a que jurdicamente la proteccin de los derechos de los ciudadanos se inter-
pretara como amparo al derecho de ejercer la propiedad y de establecer relaciones
comerciales libres.
El argumento anterior explica por qu tanto la constitucin de Estados
Unidos, raticada en 1791, como el Acta Britnico-Norteamericana de 1867
contienen una clusula similar que autoriza a los respectivos congresos federales
a regular el comercio de sus territorios. Es decir, el hecho de que Estados Unidos
tuviera una declaracin de derechos desde el siglo XVII, y la estructura de poder
de una nacin soberana, en contradiccin con los dominios britnicos del norte,
simplemente traz caminos diferentes, pero con arribo nal al mismo lugar.
Lo fundamental en ambos territorios, en una estructura de economa liberal,
fue la satisfaccin de las necesidades bsicas de los propietarios y votantes de cada
lugar. Por sustraccin de materia, quienes no eran propietarios hasta el rango de
30
Recurdese que en Canad, por la baja calidad de la tierra y el clima, el orecimiento de la
agricultura se da a nales del siglo XIX y coincide con la industrializacin.
614
no poder ser tambin votantes, no tenan mecanismos para hacer valer sus dere-
chos individuales. Es entendible entonces que en la categora de tales necesidades,
la libertad de expresin no alcanzara el consenso necesario para ser proclamada
como fundamental, frente a exigencias como escuelas, centros de salud, carreteras,
ferrocarriles, transporte uvial, crdito y, en general, todo lo que demandaba una
poblacin que viva a partir de una economa eminentemente agrcola. Slo con
la industrializacin el crecimiento de la clase obrera y su concentracin catica en
grandes ciudades se va generando un nuevo espacio para reclamar nuevos derechos
econmicos bsicos. Esencialmente, se gener la posibilidad de expresar ideas u
opiniones y el derecho a asociarse y a protestar.
En ese escenario, la desigualdad en el ingreso se contrapuso a cierta pro-
porcionalidad en la distribucin de la tierra con la que iniciaron la gran mayora
de las colonias en el siglo XVII, y que permiti el establecimiento de una clase
media que amortiguaba las presiones entre ricos y desposedos. As, el gobierno
de los grandes centros industriales tuvo que decidir entre las demandas de los
pocos dueos de las industrias y la masa de emigrantes europeos que se convirti
en sus obreros. En primera instancia, el derecho legitimara el poder econmico.
As, amparara a los dueos de los medios de produccin mediante la legislacin,
no slo para restringir la expresin, la asociacin y la protesta, sino para garantizar
los privilegios de las grandes corporaciones.
31

El asunto llegara a las cortes federales, bsicamente porque la economa
que trajo la industrializacin dej de ser agraria y local, y pas a ser nacional. Las
cortes, entonces, acudieron a las respectivas clusulas constitucionales que le daban
potestad de regular el comercio al Congreso federal para amparar la legislacin
dirigida a proteger el modelo econmico y, por lo tanto, la estabilidad poltica.
En Estados Unidos, el caso que ratic el poder del Congreso federal para
regular negocios y comercio entre los Estados se resolvi por la Corte Suprema en
1824,
32
mientras que en Canad esta raticacin del Consejo Privado de Inglaterra
31
Slo hasta 1890 el Congreso federal de Estados Unidos aprob una ley antimonopolios, pero
para ese entonces el uno por ciento de las corporaciones controlaban el 33% de la manufactura, y
personajes como Rockefeller y Morgan controlaban compaas que sumadas equivalan a 22 billones
de dlares. Vase Brinkley y otros, op. cit.
32
Se conoce como el caso del barco de vapor, Gibbson vs. Ogden, y lo ms importante del
mismo es el reconocimiento al Congreso del carcter ilimitado de ese poder regulatorio frente a
cualquier actividad de los Estados que afectara los negocios o el comercio federal. Vase Thomas y
Grier, op. cit., p. 186.
615
qued en rme en 1881.
33
Si se tienen en mente las fechas de 1791 y 1867 como
los inicios de la vida republicana de Estados Unidos y de la unin de las provincias
que dieron origen al dominio de Canad, queda clara la importancia de ese poder
regulatorio para los gobiernos de ambos territorios, y la consecuente y pronta
actitud raticatoria de sus ms altos tribunales.
Dicho lo anterior, es perfectamente lgico entender por qu los derechos
fundamentales, como los entendemos hoy, no fueron objeto de mayor protec-
cin en uno u otro territorio, pues ellos no constituan prioridad en una sociedad
masivamente inmersa en la economa liberal. El derecho fundamental era la pro-
piedad privada y as fue registrado en las constituciones y en las sentencias de los
tribunales superiores.
Por el lado canadiense, el Acta Britnico-Norteamericana de 1867 le
concedi a las provincias el poder de regular los derechos civiles y la propiedad,
siempre que no interriera con el comercio entre Estados, que, como ya se dijo, es
un poder de competencia federal. Esa prerrogativa de las provincias bsicamente
se ha entendido como el respeto a las normas que regulaban las relaciones entre
los particulares lo que para nosotros sera el derecho civil, y ello en Canad
tiene una importancia inusual, pues garantiza que Qubec mantenga su sistema
continental de derecho privado, mientras que el resto de las provincias se regulen
por el common law. Al igual que en Estados Unidos, los grupos a los que no se les
otorgaron derechos polticos quedaron sometidos a las decisiones de las lites
provinciales, pero una buena cantidad de propietarios demandaron gobiernos que
protegieran sus derechos sobre la propiedad.
En Estados Unidos, a diferencia de Canad, no existe norma que expresa-
mente conceda a los Estados el derecho a regular la propiedad privada. Sin embargo,
en la convencin federal de 1787 la percepcin era que las leyes que regulaban
la propiedad eran injustas y que un gobierno republicano era la garanta para la
proteccin de ese derecho. Por lo tanto, en la Constitucin slo se estableci la
prohibicin para que ninguno de los estados estableciera normas que impidieran
la libertad de contratar y, mediante sentencia de la Corte Suprema, que presida el
juez Marshall, en 1810, se defendi la propiedad privada, amparndose en la prohi-
33
Citizens Insurance Co vs. Parson es el caso donde queda establecido que en general todo
comercio interestatal puede ser regulado por el legislador federal. Vase Hogg, Peter, Constitutional
Law of Canada, Toronto, Thomson Professional Publishing, 1997, p. 468.
616
bicin mencionada, como un derecho adquirido y concordante con los principios
que sostenan la sociedad y el gobierno (Fletcher vs. Peck).
34
De tal manera, las instituciones estatales de ambos territorios reconocieron a
travs de sus normas y fallos estos derechos y desdearon, como ya lo vimos, otras
libertades individuales. La industrializacin desaara ese discurso en el siglo XX.
En Estados Unidos as lo prueba el famoso salvamento de voto del juez Lois Bran-
deis, en 1920, cuando en el caso Gilbert vs. Minnesota se preguntaba, recordando
varios casos donde se citaba la Enmienda Catorce (los Estados deben respetar los
derecho individuales reconocidos federalmente), si la libertad garantizada en esa
enmienda inclua nicamente la de adquirir y disfrutar la propiedad privada.
35
Es
decir, slo hasta 1920 se inicia una ofensiva a favor de la nacionalizacin del Bill
of Rights, pues hasta entonces todas esas normas tendieron a ser letra muerta.
En Canad, slo hasta 1949 existe la Suprema Corte, y no existen pruebas
de que el Consejo Privado, rgano que operaba como corte de ltima instancia
para resolver los problemas jurdicos que se suscitaban en los dominios, haya
atendido hasta la creacin de la Corte Suprema canadiense algn caso relacionado
con la libertad de expresin.
36
Adicionalmente, se entenda que la discusin, crtica
y oposicin a las polticas adoptadas desde Inglaterra era inaceptable ante cortes
del dominio canadiense, y as lo prueban los casos The King vs. Hoaglin (1907) y
Rex vs. Bainbridge (1917).
Se debe insistir en que dentro de la evolucin constitucional canadiense
estas decisiones aparecen como elementales, pues los canadienses, en el siglo XX, le
atribuan valor de hecho fundador de su nacin al Acta Britnico-Norteamericana
de 1867, que declaraba crear la confederacin basada en los valores de la paz, el
orden y el buen gobierno. En este sentido, el desconocimiento de la libertad de
expresin en Canad, como se explic en pginas anteriores, era mucho ms con-
secuente que en Estados Unidos, pues el disenso en esa nacin no tena respaldo
normativo o poltico alguno.
Ni la declaracin de Independencia de 1776, ni la Constitucin de 1789, ni
menos an el Bill of Rights de 1791 respaldaban el desconocimiento de un derecho
entendido como natural a la democracia, empero bajo la tradicin del common law,
34
Thomas, Alpheus y Grier, Donald. American Constitutional Law. Introductory Essays and Selected
Cases, New Jersey, Prentice Hall, 1993, p. 269.
35
Hogg, op. cit., p. 407.
36
Vase Gower, op. cit.
617
que diferenciaba los derechos naturales de aquellos que les daban operatividad a
los primeros, una vez el gran pacto para la creacin del Estado se haba consoli-
dado, la criminalizacin de los crticos contra el gobierno o sus funcionarios era
perfectamente posible.
En resumen, las marcadas diferencias en el proceso de construccin de cada
Estado-nacin no hicieron que la libertad de expresin fuera tratada con singularidad.
Ambas naciones, una desde una supuesta tradicin liberal y otra desde una conserva-
dora, llegan al siglo XX desconociendo proteccin jurdica a una libertad que necesa-
riamente implica la existencia previa de una democracia liberal. Colombia participa en
esta conclusin, pues las disputas partidistas que sumieron al pas en olas peridicas de
violencia nunca fueron el resultado de ajustes institucionales en medio de procesos de
desarrollo econmico: su dislocacin econmica, un sistema jurdico que no permita
que los jueces controlaran las acciones del Congreso y del presidente y, nalmente,
una democracia que hasta 1990 no se haba consolidado.
En Estados Unidos y Canad la verdadera democracia no se haba instalado
en las dos naciones al iniciar el siglo XX. No slo las mujeres, sino otros grupos
minoritarios quedaban por fuera del proceso de seleccin de sus representantes.
nicamente cuando todos los sectores de la poblacin estuvieron incluidos se
pudo pasar al reconocimiento de la libertad de expresin. Slo hasta 1970 Estados
Unidos reconoci mediante la enmienda XXVI la imposibilidad de que los Estados
crearan alguna clase de limitacin al voto a los ciudadanos de ese pas y as elimin
el ltimo de los escollos legales para una democracia plena.
En Canad, por su parte, slo hasta 1982 se reconocern constitucional-
mente las libertades civiles y polticas. Anteriormente, las restricciones al voto por
cuestiones raciales o religiosas se practicaban no con proporcional intensidad, pero,
eso s, sin la herramienta legal para enfrentarlas. Sin embargo, en ambos pases,
aos antes, la libertad de expresin ya era entendida en muchos sectores de la
sociedad como parte de la cultura jurdica de las dos naciones.
En Colombia, la libertad de prensa, y desde mitad del siglo de los medios,
se entendi como libertad de expresin, pero como instrumental al partidismo
recalcitrante. La tensin entre autoridad y libertad empezara a ceder a favor de la
ltima slo con la Constitucin de 1991 y el cambio de la cultura jurdica que las
decisiones de la Corte Constitucional dinamiz con sus decisiones. Para la dcada
de los noventa las culturas jurdicas de los pases del norte ya haban asimilado el
concepto amplio de libertad de expresin.
618
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620
El alcance de la reciprocidad legal de las
sentencias en rebelda conforme
The Uniform Foreign Money Judgment
Recognition Act en Colombia
Alejandro Venegas Franco
*
Andrea Camargo Garca
**
De acuerdo con la teora internacional, y entre nosotros con el artculo 693 del
Cdigo de Procedimiento Civil,
1
hay dos tipos de reciprocidad: la diplomtica y
legislativa. La primera:
tiene lugar cuando entre Colombia y el pas de donde proviene la decisin judicial
objeto del exequtur, se ha suscrito tratado pblico que permita igual tratamiento en
este Estado extranjero a las sentencias emitidas por jueces colombianos, de manera
que como contraprestacin a la fuerza que stas tengan en aquel, las suyas vinculen
en nuestro territorio
2
En lo que tiene que ver con la reciprocidad legislativa o tambin denominada
de hecho, se debe indicar que:
*
Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario y actual Decano de la misma
facultad.
**
Abogada del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, especialista en Derecho de Seguros
de la Ponticia Universidad Javeriana, aspirante al DEA de Derecho Internacional Econmico de la
Universidad Pars 1, Panten, Sorbona.
1
Efectos de las sentencias extranjeras. Las sentencias y otras providencias que revistan tal
carcter, pronunciadas en un pas extranjero en procesos contenciosos o de jurisdiccin voluntaria,
tendrn en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese pas, y en su defecto
la que all se reconozca a las referidas en Colombia. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicar a
los laudos arbitrales proferidos en el exterior.
2
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sentencia del 25 de septiembre de 1996, M. P. Nicols
Bechara Simancas.
El alcance de la reciprocidad legal de las sentencias
621
toma asiento, por su parte, al reconocrsele efectos jurdicos a las sentencias de
los jueces colombianos por la legislaciones del pas de donde proviene la decisin
materia de exequtur, pues igual fuerza vinculante tendrn las decisiones de sus
jueces en el territorio nacional, siendo entendido que esa forma de reciprocidad
puede ser a su vez basada en textos legales escritos o en la prctica jurisprudencial
imperante en el pas de origen del fallo objeto de exequtur
3

Al no existir tratado alguno celebrado entre Colombia y Estados Unidos que
le d efectos a las sentencias emitidas por las cortes colombianas en Estados Unidos
y viceversa, lo cual ha reiterado la Corte Suprema de Justicia,
4
resulta imperativo
vericar la existencia de reciprocidad legislativa, bien basada en la ley, o bien en la
jurisprudencia. Sobre este argumento, creemos que hay un tratado entre Estados
Unidos de Norteamrica y Colombia, la Convencin de Nueva York de 1958.
Para dicha labor es de obligada referencia la Uniform Foreign Money Judgments
Recognition Act, ya que dicha ley uniforme acepta el reconocimiento de los fallos
de cortes internacionales en algunos estados dentro de Estados Unidos, y es claro
que reconoce efectos jurdicos a las sentencias de jueces colombianos. Ahora bien,
de acuerdo con el principio de reciprocidad legal, se debera dar a los fallos de las
cortes americanas que han adoptado dicha acta igual tratamiento.
Por otro lado, resulta imperativo indicar que la ley americana en comento
tiene una gura muchas veces debatida por su naturaleza, la denominada sentencia
en rebelda, o default judgment, o bien jugement par dfaut, fallo que ha sido denido por
la doctrina como aquel que ha sido obtenido al trmino de una instancia durante
la cual una parte no compareci o no present ningn medio de defensa.
5

Figura que podra entenderse contraria al derecho a la defensa, a la contra-
diccin, a la oposicin, lo cual en diversos ordenamientos es posible que llegue a
considerarse una trasgresin del sistema jurdico, incluso del orden pblico en el
que se funda dicho sistema. El ordenamiento colombiano, fundado en el artculo
3
Es importante indicar que en el evento en que la reciprocidad sea otorgada con base en textos legales
o en la prctica jurisprudencial de un pas, ha sido denominada reciprocidad de hecho. En la prctica esta
tendencia ha sido evidente en fallos emitidos por las autoridades judiciales de Estados Unidos, particu-
larmente de la Florida. La Corte Suprema de Justicia de Colombia, mediante fallo de 16 de julio de 1996,
con ponencia del doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss ha aceptado este tipo de reciprocidad
4
Sentencia del 27 de septiembre de 1996, con magistrado Ponente Pedro Lafont Pianetta.
5
Desdevises, Yvon. Carence des parties: Jugements par dfaut, Jugements rputes contradictoires Opposition,
Pars, Litec, 2003. Traduccin libre de: Le jugement par dfaut est celui que a t rendu au terme dune instance
au cours de laquelle une partie na pas compare ou na pas prsent ses moyens de dfense.
622
29 de la Constitucin Poltica, protege el derecho al debido proceso, y con ello
indirectamente el derecho a la defensa, circunstancia que permite extender de forma
vlida la preocupacin de los alcances de las sentencias en rebelda.
Al ser claro lo anterior, resulta importante vericar, en primer lugar, el tratamien-
to que se les da a las sentencias en rebelda en The Uniform Foreign Money Recognition Act y,
en segundo lugar, el alcance de la aceptacin de dicha gura en el derecho colombiano,
como consecuencia de un exequtur de un fallo de tal naturaleza.
Las sentencias en rebelda en el contexto de
The Uniform Foreign Money Judgment Recognition Act
La aplicacin de The Uniform Foreign Money Judgment Re-
cognition Act y sus posibles correctores
Antes de profundizar en el tema propio de anlisis, las sentencias en rebelda, es
relevante evidenciar la problemtica misma que ha rodeado dicha ley uniforme, en
adelante la UFMJRA, en lo relacionado con su aceptacin y, adems de ello, la pro-
blemtica que ha surgido en cuanto al proyecto de la Convencin de La Haya sobre
el reconocimiento y ejecucin de fallos que actualmente se est discutiendo.
En principio, se deben mencionar las notas preparatorias y comentarios
de la Conferencia Nacional de Comisionados de las Leyes Uniformes Estatales
(National Conference of Commissioners on Uniform State Laws), en la cual se aprob y
recomend The Uniform Foreign Money Judgment Recognition Act, para aplicarla
en todos los Estados de Estados Unidos, en su conferencia anual, en su ao 71,
en Monterrey, California, del 30 de julio hasta el 4 de agosto de 1962, aprobada
por The American Bar Association, el 4 de febrero de 1963. En dicha nota pre-
paratoria se indica:
En la mayora de Estados de la Unin, la ley de reconocimiento de sentencias de
pases extranjeros no est codicada. En un gran nmero de pases donde la ley se
basa en el Cdigo Civil, se otorga efecto concluyente a las sentencias de moneda de
cortes extranjeras dependiendo de si existe reciprocidad. Las sentencias emitidas en
los Estados Unidos en muchas instancias no han sido reconocidas en el extranjero,
bien porque las cortes extranjeras no han considerado que los fallos locales seran
reconocidos en la jurisdiccin americana del caso, o porque no se puede obtener
certicacin alguna del gobierno extranjero en donde conste la existencia de reci-
procidad, esto en pases donde la existencia de la reciprocidad debe estar certicada
a las cortes por el gobierno. La codicacin por parte de un estado de normas de
623
reconocimiento de sentencias de moneda emitidas por una Corte extranjera hara ms
posible que los fallos emitidos por dicho estado fueran reconocidos en el extranjero.
La ley establece reglas que han sido aplicadas por mucho tiempo en la mayora de las
cortes de este pas. En algunos casos la ley puede no ir tan lejos como las decisiones.
La ley deja en claro que una corte tiene la opcin de darle a la sentencia de una corte
extranjera mayor efecto que el requerido por lo provisto por dicha ley. En cuanto
a legislar con respecto a las bases para el reconocimiento de la jurisdiccin perso-
nal, un rea del derecho todava en evolucin, la ley adopta la poltica de las bases
aceptadas de forma general hoy, y otorga a las cortes el derecho de reconocer otras
bases. Debido a que la ley no es selectiva y se aplica a las sentencias de cualquier corte
extranjera, la ley establece que las sentencias emitidas bajo un sistema que no posea
tribunales imparciales o procedimientos compatibles con los requisitos del debido
procedimiento legal tampoco sern reconocidas, ni aplicadas. La ley no prescribe
un procedimiento uniforme de aplicacin. En cambio, establece que una sentencia
con derecho a reconocimiento ser aplicable de la misma manera que una sentencia
de una corte de un estado hermano, a la cual se otorga plena fe y credibilidad. En
la preparacin de la ley se tuvieron en cuenta los actos legislativos de otros lugares,
en particular, la Ley (britnica) de Sentencias Extranjeras (Aplicacin Recproca) de
1933 y el acta modelo realizada en 1960 por la Asociacin de Derecho Internacional.
A la Comisin Canadiense de Legislacin Uniforme, comprometida en un esfuerzo
parecido, se le ha mantenido informada del progreso del trabajo. La adopcin de las
modernas reglas uniformes de reconocimiento de sentencias de moneda extranjera
por parte de los Estados de la Unin ser un apoyo ms para los esfuerzos desplegados
para alcanzar el aumento del reconocimiento de la ley en todos lados.
6

Y el mvil de esta tendencia unicadora es la bsqueda de una reciprocidad
de carcter legal, que posibilite la aplicacin de las sentencias de los Estados de la
unin que hayan adoptado en su legislacin dicha acta en pases del extranjero.
6
Traduccin ocial del siguiente texto: In most states of the Union, the law on recognition of judgments
from foreign countries is not codied. In a large number of civil law countries, grant of conclusive effect to money-
judgments from foreign courts is made dependent upon reciprocity. Judgments rendered in the United States have in
many instances been refused recognition abroad either because the foreign court was not satised that local judgments
would be recognized in the American jurisdiction involved or because no certication of existence of reciprocity could
be obtained from the foreign government in countries where existence of reciprocity must be certied to the courts by the
government. Codication by a state of its rules on the recognition of money-judgments rendered in a foreign court will
make it more likely that judgments rendered in the state will be recognized abroad. The Act states rules that have long
been applied by the majority of courts in this country. In some respects the Act may not go as far as the decisions. The
Act makes clear that a court is privileged to give the judgment of the court of a foreign country greater effect than it
is required to do by the provisions of the Act. In codifying what bases for assumption of personal jurisdiction will be
recognized, which is an area of the law still in evolution, the Act adopts the policy of listing bases accepted generally
624
A pesar de los motivos ya evidenciados, los resultados de dicha ley uniforme
adoptada por diversos estados de la unin americana
7
no fueron los esperados,
ya que se presentaron diversos problemas con respecto al mvil inicial procurado
por Estados Unidos: la reciprocidad, cuestin sta que conllev a la bsqueda de
una herramienta de carcter multilateral, distinta a convenciones como la de Bru-
selas, Lugano o de Montevideo.
8
Es clara la solucin que se plante a los diversos
problemas planteados, pero no son claros cules fueron dichos problemas. Nos
aventuramos a decir que el problema fue que slo fue tenida en cuenta por un
nmero muy reducido de Estados.
La necesidad de implementar la ley uniforme se evidencia en el testimonio
que, a nombre del Departamento de Estado, dio Jeffrey J. Kovar, jefe negociador
de la Convencin de La Haya y consejero legal asistente de derecho internacional
privado del Departamento de Estado ante el Subcomit de Comercio, Negocios y
Proteccin del Consumidor (The House Committee on Energy and Commerce) de
today and preserving for the courts the right to recognize still other bases. Because the Act is not selective and applies
to judgments from any foreign court, the Act states that judgments rendered under a system which does not provide
impartial tribunals or procedures compatible with the requirements of due process of law shall neither be recognized
nor enforced. The Act does not prescribe a uniform enforcement procedure. Instead, the Act provides that a judgment
entitled to recognition will be enforceable in the same manner as the judgment of a court of a sister state which is
entitled to full faith and credit. In the preparation of the Act codication efforts made elsewhere have been taken into
consideration, in particular, the [British] Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act of 1933 and a Model Act
produced in 1960 by the International Law Association. The Canadian Commissioners on Uniformity of Legislation,
engaged in a similar endeavor, have been kept informed of the progress of the work. Enactment by the states of the
Union of modern uniform rules on recognition of foreign money-judgments will support efforts toward improvement
of the law on recognition everywhere.
7
Adoptada por los estados de Alaska, California, Colorado, Connecticut, Delaware, District of
Columbia, Florida, Georgia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan,
Minnesota, Missouri, Montana, Nevada, New Jersey, New Mexico, New York, North Carolina, Ohio,
Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Texas, U.S. Virgin Islands, Virginia y Washington.
8
La Convencin del 27 de septiembre de 1968 de Bruselas y la Convencin del 1 de febrero de
1971 de Bruselas: Convention of 1 February 1971 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in
Civil and Commercial Matters y la Convencin de Lugano, guras stas de compleja estructura que hoy
en da exigen que las partes realicen acuerdos suplementarios para su adecuada aplicacin, y que han
tenido una gran capacidad vinculante en Europa, ya que la convencin de Bruselas se le ha dado este
carcter en la comunidad europea mediante el tratado de Roma, circunstancia sta distinta a lo que
sucede con la convencin de Lugano, la cual a pesar de ser similar a la de Bruselas, en cuanto a su
contenido se trata, tiene un campo de accin restringido, ya que slo se aplica en pases no miembros
de la Unin Europea. A su vez, tal y como se advirti, este instrumento multilateral buscaba ser distinto
a la convencin de Montevideo del 8 de mayo de 1979, herramienta que otorga validez extraterritorial
a los fallos internacionales y laudos arbitrales, y que fue adoptado por pases como Argentina, Brasil,
Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela, y que fue complementado por la
convencin de La Paz del 2 de mayo de 1984.
625
Estados Unidos, con ocasin de la evaluacin de los impedimentos del comercio
electrnico, ya estando en curso la discusin de la esperada convencin. Creemos
importante hacer claridad en el hecho de que como consecuencia del poco xito
logrado en Estados Unidos de la UFMJRA, fue este mismo quien propuso la
creacin de la Convencin de La Haya, dejando de lado la reciprocidad de hecho
y dando aplicacin a la reciprocidad diplomtica. Por lo tanto, en dicho testimonio
del 22 de mayo de 2001 se indic:
9

El Proyecto de La Haya que fue emprendido por la iniciativa de los Estados
Unidos en 1992 podra crear reglas de jurisdiccin armonizadas para los casos
civiles de carcter internacional, al igual que reglas comunes para el reconocimiento
9
Traduccin ocial de The Hague project which was undertaken at the initiative of the United States
in 1992 would create harmonized rules of jurisdiction in international civil cases as well as common rules for
recognizing and enforcing abroad the resulting judgments. Most foreign judgments are already recognized and enforced
in the U.S. under state law, but most of our trading partners do not usually grant the same treatment to U.S. judg-
ments. A successful convention would level the international playing eld for American litigants and ll a major gap
in the legal infrastructure of the global marketplace. Although international commerce, trade, and communications
are accelerating at a breathtaking pace, and the growth of the Internet promises to make boundaries less relevant for
commerce, the judicial settlement of transnational disputes remains largely conned to national territories. There is
no effective regime for coordinating and enforcing the work of national courts in resolving transnational legal disputes.
If this widening gap between the global marketplace and the isolated national court systems is not addressed, it could
well slow progress and inhibit growth in trade. The Hague Convention negotiations, if successfully concluded, hold out
the promise of addressing this important need The recognition and enforcement of judgments from one legal system
to another has long been understood as a fundamental requirement for fully integrated markets. Thus, the framers
of the U.S. Constitution included the Full Faith and Credit Clause to ensure that judgments from one state would
be enforceable in every other. In the same way, as part of their movement toward a unied market several European
countries concluded a convention in 1968 to provide recognition and enforcement of each others judgments. This
convention, called the Brussels Convention, became a required ticket of admission to the Common Market and then
to the European Union. The Brussels Convention scheme was extended to non-EU countries in Europe in 1988
through a companion instrument called the Lugano Convention. It is now the subject of a regulation of the European
Commission, scheduled to come into force in spring 2002. For many countries the enforcement of foreign judgments is
not a matter of general law but is addressed through treaties. The United States is not a party to any convention or
bilateral agreement on the recognition and enforcement of foreign judgments. We made an effort to conclude a treaty
with the United Kingdom in the 1970s, which failed due to opposition in the UK toward the enforcement of U.S. tort
judgments in UK courts. By contrast with the practice of most countries, however, the United States has led the way in
enforcing foreign country judgments on the basis of comity. The Supreme Court embraced this approach over 100 years
ago in the case of Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113 (1895). The National Conference of Commissioners on Uniform
State Laws then codied the common law standard in the Uniform Foreign Money Judgments Recognition Act in the
1960s, which has been adopted in about 2/3 of the states. Judgments from countries with reliable legal systems are
now predictably enforceable in federal and state courts in the United States under the common law or under the Uniform
Act. Although the Supreme Court in Hilton suggested that it was appropriate also to require a showing of reciprocity
in the country where the judgment was rendered, this requirement is not included in most states law. Thus, while U.S.
courts are perceived as the most open in the world to the recognition and enforcement of foreign civil judgments in the
absence of a treaty obligation to do so, the ability of U.S. judgment holders to enforce their judgments abroad is much
more problematic. Even in those countries that will, in principle, enforce foreign judgments in the absence of a treaty,
626
y ejecucin de sentencias en el extranjero. La mayora de las sentencias extranjeras
son en la actualidad reconocidas y ejecutadas en los Estados Unidos, bajo las leyes
estatales, pero la gran mayora de nuestros socios comerciales usualmente no otorgan
el mismo tratamiento a las sentencias de los Estados Unidos. Una convencin exitosa
equilibrara las reglas de juego para los litigantes americanos y llenara el gran vaco
en la infraestructura legal del mercado mundial. Aunque el comercio internacional,
los negocios y las comunicaciones se estn acelerando a pasos agigantados, y el
crecimiento de la Internet promete hacer que las fronteras sean menos relevantes
para el comercio, la solucin judicial de las disputas transnacionales permanece en
su mayora connada a los territorios nacionales. No existe un rgimen efectivo para
coordinar y ejecutar el trabajo de las cortes nacionales que resuelven las disputas
legales de carcter transnacional. Si no se enfrenta el aumento constante de la brecha
entre el mercado global y los sistemas judiciales nacionales tan aislados, fcilmente se
podra frenar el desarrollo e inhibir el crecimiento del comercio. Las negociaciones de
la Convencin de La Haya, si se concluyen satisfactoriamente, ofrecen la promesa de
tratar esta importante necesidad [] El reconocimiento y la ejecucin de sentencias
de un sistema legal a otro ha sido entendido como un requisito fundamental para
una integracin completa de mercados. En vista que, los parmetros de la Consti-
tucin de los Estados Unidos incluyen la buena fe y la credibilidad para asegurar
que las sentencias de un estado puedan ser ejecutables en cualquier otro. [] Para
muchos pases la ejecucin de sentencias extranjeras no es un asunto de ley, sino
que se trata por medio de tratados. Los Estados Unidos no son parte de ninguna
convencin o acuerdo bilateral sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias
extranjeras [] A diferencia de prcticamente la mayora de pases, los Estados
Unidos ha llevado la delantera en lo que se reere a ejecutar sentencias de pases
extranjeros con base en el principio de comity. La Corte Suprema acept dicha
consideracin 100 aos antes en el caso de Hilton v. Guyot, 159 U. S. 113 (1895). La
conferencia Nacional de Comisionados de leyes uniformes estatales establecieron los
parmetros legales comunes en la Ley de Reconocimiento de Sentencias Uniformes
de Dinero Extranjero Uniform Foreign Money Judgments Recognition Act en
1960, la cual ha sido adoptada en cerca de las dos terceras partes de los estados. Las
sentencias de pases con un sistema legal conable son en la actualidad, como era de
esperarse, ejecutables en las cortes federales y estatales de los Estados Unidos bajo
la Ley Comn o bajo la Ley Uniforme. Aunque la Corte Suprema en Hilton sugiri
que era apropiado tambin solicitar una muestra de reciprocidad en el pas donde
the reach of U.S. long-arm jurisdiction, what they perceive to be excessive jury awards, and punitive damages are
sometimes considered reasons not to enforce U.S. judgments. U.S. litigants deserve the same opportunity to have their
judgments enforced abroad as that enjoyed by foreign litigants in the United States. Las cursivas de las citas en
espaol no son del original.
627
la sentencia fue emitida, este requisito no est presente en la mayora de las leyes
estatales. De modo que, mientras las cortes de los Estados Unidos son conocidas
como las ms abiertas en el mundo en cuanto al reconocimiento y ejecucin de una
sentencia civil extranjera cuando no se cumple alguna obligacin de un tratado, la
situacin de las personas que tienen sentencias de los Estados Unidos para ejecutar
en el extranjero es mucho ms delicada. Incluso en aquellos pases que ejecutaran,
en principio, las sentencias extranjeras, en ausencia de un tratado, toda vez que la
llegada de la jurisdiccin de largo alcance de los Estados Unidos es tomada como
un fallo judicial excesivo, y los daos punitivos son consideradas como razones
para no ejecutar las sentencias de los Estados Unidos. Los litigantes de Estados
Unidos merecen la misma oportunidad de ejecutar sus sentencias en el extranjero
tal y como lo disfrutan los litigantes extranjeros en los Estados Unidos. El xito de
las negociaciones en la Convencin de la Haya, una convencin sobre jurisdiccin,
reconocimiento y ejecucin de sentencias civiles extranjeras, ser un inmenso paso
hacia el rgimen internacional para ejecutar sentencias de tribunales extranjeros.
As es como Estados Unidos, en carta enviada por el consejero legal, el 5 de
mayo de 1992, propuso el surgimiento de una convencin de carcter multilateral
de reconocimiento y aplicacin de sentencias, ya que consideraba que:
Es por eso que es til traer el asunto de nuevo a la mesa de votacin y disear una nueva convencin
multilateral para dicho propsito. Las necesidades del comercio internacional, la siempre creciente
interrelacin de las actividades econmicas internacionales y su mayor complejidad en comparacin
con la situacin que exista hace 30 aos, demandan una nueva estructura de litigio internacional
que el arbitraje no puede soportar por s solo. Adems, la cada vez ms frecuente ocurrencia
de acciones indemnizatorias en masa en asuntos como responsabilidad derivada de
productos, de medio ambiente, responsabilidad nanciera, para citar unos pocos
ejemplos, exige una verdadera solucin internacional. Efectivamente, no es poco
frecuente que a muchas cortes se les solicite simultneamente fallar en acciones
que provienen de los mismos hechos o actos jurdicos. As mismo, algunas cortes
han desarrollado una concepcin extensiva de su jurisdiccin internacional. Para
hacer frente a estas situaciones, la solucin ms adecuada parece ser un parmetro
legal creado colectivamente por parte de los estados en el mbito de la Conferencia
de la Haya.
10

10
Cita extrada del reporte preparado por Catherine Kessedjian, titulado International Jurisdic-
tion and Foreign Judgments in Civil and comercial Matters, en su numeral 16. Traduccin ocial de:
This is why it is useful to bring the issue back to the drawing-board and to design a new multilateral Convention for
this purpose. The needs of international trade, the ever-growing interrelation of international economic activities and
628
Es importante anotar que las negociaciones de dicha convencin involucran
a ms de 45 pases, entre ellos los mayores socios comerciales de Estados Unidos.
Se concluy, despus de diversos debates internos, que la Convencin tendra
como mbito las materias civiles y comerciales.
Es de anotar que, a pesar de los benecios encontrados por todos los Esta-
dos en esta Convencin, a lo largo de su discusin se ha presentado una constante
oposicin por parte de la Comunidad Europea en cuanto a la aceptacin de los
fallos provenientes de Estados Unidos, salvo cuando se adecuen las prcticas de
jurisdiccin de acuerdo con las reglas internacionales. En adicin, se han discutido
ciertos puntos para la aprobacin de dicha convencin, en temas como las medidas
provisionales y protectoras, los requerimientos o interdictos y otros juicios no
monetarios, los daos punitivos (no compensatorios y excesivos), la carencia de
justicia o imparcialidad en la Corte que emiti la sentencia, entre otros.
La quinta sesin de negociacin, en octubre de 1999, produjo el borrador
preliminar sobre el cual se ha venido trabajando, titulado Summary of the Outcome
of the Discussion in Commission II of the First Part of the Diplomatic Conference 6-20
June 2001. Sobre dicho texto se ha considerado que presenta ciertas deciencias
que impediran la raticacin por parte de Estados Unidos, ya que hoy en da las
comisiones evaluadoras han emitido veinte documentos preliminares sobre dicha
convencin y se considera, tal y como se indica en el reporte de la primera reunin
de grupo de trabajo informal sobre el proyecto de sentencias del 22 al 25 de octubre
de 2002, preparado por Andrea Schulz, que a nales del 2005 se podra llegar a un
acuerdo denitivo, sujeto a la posicin que adopte Estados Unidos. Entonces, sta
sera la Futura Convencin de La Haya de Jurisdiccin Internacional y Sentencias
Extranjeras de Materias Civiles y Comerciales (Future Hague Convention on International
Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters).
Es bsico indicar que la tendencia general del proyecto de la Convencin
de La Haya, en cuanto al reconocimiento y ejecucin de las sentencias es la si-
guiente: Artculo 30. El procedimiento tendiente a obtener el reconocimiento, el
their greater complexity in comparison with the situation which existed thirty years ago, call for a new structure of
international litigation that arbitration cannot furnish as and by itself. In addition, the ever more frequent occurrence
of mass tort actions in matters of products liability, environment or banking, to cite but a few examples, calls for truly
international solutions. Indeed, it is not infrequent that several courts are simultaneously requested to adjudicate in
actions arising from the same facts or juridical acts. Likewise, some courts have developed an extensive understanding
of their international jurisdiction. To tackle these situations, a legal standard collectively created by States within the
ambit of the Hague Conference, seems to be the most adequate solution.
629
exequtur o el registro con nes de ejecucin, as como la ejecucin el fallo, son
regidos por el derecho del Estado requerido salvo si la convencin dispone sobre
ello de otra forma.
Esta circunstancia ha sido criticada, ya que desde esta perspectiva se debe
someter la ejecucin del fallo extranjero a las disposiciones de cada Estado y no
se ha logrado la unicacin de las reglas en el mbito internacional, toda vez que
al remitir a las legislaciones internas de cada Estado el procedimiento para el
reconocimiento o registro del fallo complicara nuevamente el reconocimiento
de los fallos judiciales, en cuanto no plantea la posibilidad de un reconocimiento
homogneo o plano, al considerar esta opcin completamente ambigua.
11

Adicionalmente, se ha considerado que esta posicin trae aparejada una
regresin para aquellos casos, como el francs, en que se admite el reconocimiento
de plano de un fallo, bajo el entendido de que para el proyecto de la convencin
quiere simplemente decir que todo juez del Estado solicitado puede reconocer los
fallos extranjeros sin un procedimiento particular.
12
Creemos que sta, a pesar de ser la conclusin general de este captulo, no
se deriva de forma directa del tema inmediatamente tratado. Lo anterior permite
concluir que la UFMJRA, a pesar de haber sido adoptada por las dos terceras par-
tes de los estados de la unin americana, ha tenido notables falencias en cuanto a
su aceptacin en los Estados extranjeros, que exigen la reciprocidad legal para la
aplicacin de fallos, lo cual motiv a Estados Unidos a promover la negociacin
de la Convencin Internacional de Jurisdiccin y Sentencias Civiles y Comerciales
Extranjeras.
Sin embargo, tal y como se advirti, en las negociaciones de dicho proyecto
de convencin, se siguen presentando conictos, bsicamente sobre tres puntos,
conictos que con la aceptacin de la ley uniforme de reconocimiento de sentencias
en moneda extranjera se presentaban: (i) el concepto de punitive, non-compensatory and
excesive damages; (ii) el proceso de noticacin service of notice, que es bastante distinto
en Estados Unidos, y (iii) las prcticas jurisdiccionales y procesales de dicho pas,
circunstancias que, hoy en da, ponen en peligro la aceptacin del documento tal
y como est por parte de Estados Unidos.
11
Proz, Hlne. La rception des jugements trangers dans lordre juridique francais, Pars,
LGDJ, 2005.
12
Rapport de lavant-projet de convention, No. 53.
630
La sentencia en rebelda
Concepto
Para precisar el tema, y en lo relativo a las sentencias en rebelda, resulta necesario
indicar que el diccionario Legal Blacks Law Dictionary establece:
Sentencia en rebelda: segn las reglas de procedimiento civil, cuando una parte
procesal contra la cual se busca una sentencia condenatoria de reparacin no con-
testa la demanda o de cualquier otra manera se abstiene de defenderse, se considera
que se encuentra en rebelda y se podr dictar sentencia en rebelda por parte del
Secretario o de la Corte.
13

El propsito de este apartado es demostrar que, precisamente, la naturaleza
de este tipo de fallos se adecua ms al concepto procesal, y no sustancial, lo cual
es de gran importancia, por las implicaciones que se derivan de dicha distincin.
De acuerdo con la regulacin de las sentencias en rebelda, y con el objeto de que
todas las cortes federales de Estados Unidos regulen su conducta, se han emitido
las reglas federales de procedimiento civil (federal rules of civil procedure, 2001), en las
cuales se establecen los parmetros de procedimiento judicial y legal.
Especcamente, en cuanto a las sentencias en rebelda, el ttulo o captulo VII hace
expresa referencia a esta clase de fallos, y as es como la regla 55
14
indica lo siguiente:
Regla 55-Rebelda (a) Anotacin. Cuando una parte procesal contra la cual se busca
sentencia judicial condenatoria por reparacin armativa no comparece o se abs-
tiene de defenderse segn lo establecido por estas normas, y adicionalmente esta
circunstancia consta mediante declaracin juramentada o mediante otro medio,
el Secretario deber anotar la rebelda de la parte. (b) Sentencia. La sentencia en
rebelda podr dictarse como se indica a continuacin: 1. Por el Secretario. Cuando
la pretensin del demandante contra el demandado es por una suma cierta o por
una suma que pueda ser tasada, el secretario, a solicitud del demandante y con la
declaracin juramentada del monto debido proceder a dictar sentencia contra
el demandado por dicho monto adicionando expensas, siempre y cuando el de-
13
Traduccin ocial de default-judgment: Under rules of civil procedure, when a party against whom a
judgement for afrmative relief is sought has failed to plead (i.e. answer) or otherwise defend, he is in default and a
judgement by default may be entered either by the clerk or the court.
14
Traduccin ocial de Rule 55.-Default (a) Entry. When a party against whom a judgment for afrma-
tive relief is sought has failed to plead or otherwise defend as provided by these rules and that fact is made to appear
by afdavit or otherwise, the clerk shall enter such partys default. (b) Judgment. Judgment by default may be entered
as follows: (1) By the Clerk. When the plaintiff s claim against a defendant is for a sum certain or for a sum which
can by computation be made certain, the clerk upon request of the plaintiff and upon afdavit of the amount due
631
mandado haya sido declarado en rebelda por no comparecer y no sea menor o
incapaz. 2. Por la corte. En todos los dems casos, la parte que tiene derecho a la
sentencia en rebelda deber solicitarla a la Corte, pero no podr dictarse sentencia
en rebelda contra un menor o un incapaz a menos que est representado por un
curador general, comit, curador, u otro representante que haya comparecido. Si
la parte contra quien se busca la sentencia en rebelda ha comparecido, o si lo ha
hecho mediante representante, la parte o su representante deber ser noticado
por escrito de la solicitud de sentencia en rebelda por lo menos 3 das antes de la
audiencia, si la hay, en la que se debatir tal solicitud. Si con el objeto que la corte
pronuncie sentencia o la ejecute es necesario contabilizar o determinar el monto de
los daos o determinar la validez de cualquier alegato mediante evidencia o realizar
una investigacin sobre cualquier punto, la corte podr conducir dichas audiencias
u ordenar lo que considere necesario y apropiado. (c) Desistimiento de la Rebelda.
Habindose demostrado causal legtima, la corte podr negar una solicitud de
sentencia en rebelda y, si la sentencia ya ha sido proferida, podr desestimarla de
acuerdo con la regla 60 (b) (d) Demandantes; Demandantes en Reconvencin. Las
provisiones de esta regla se aplicarn ya sea que la parte que solicite la sentencia por
rebelda, sea el demandante, un tercero legitimado, o la parte que ha interpuesto
demanda de reconvencin o contrademanda. En todos los casos la sentencia en
rebelda est sujeta a las limitaciones de la regla 54(c). (Dicha regla indica
15
: Soli-
citud de Sentencia: Una sentencia en rebelda no deber ser de gnero distinto ni
excederse del valor de la pretensin. Excepto respecto de la parte contra la cual
se dicta sentencia en rebelda, las sentencias debern otorgar la indemnizacin a la
shall enter judgment for that amount and costs against the defendant, if the defendant has been defaulted for failure
to appear and if the defendant is not an infant or incompetent person. (2) By the Court. In all other cases, the party
entitled to a judgment by default shall apply to the court therefor; but no judgment by default shall be entered against
an infant or incompetent person unless represented in the action by a general guardian, committee, conservator, or other
such representative who has appeared therein. If the party against whom judgment by default is sought has appeared in
the action, such party or, if appearing by representative, such partys representative, shall be served with written notice
of the application for judgment at least 3 days prior to the hearing, if any, on such application. If, in order to enable
the court to enter judgment or to carry it into effect, it is necessary to take an account or to determine the amount of
damages or to establish the truth of any averment by evidence or to make an investigation of any other matter, the
court may conduct such hearings or order such references as it deems necessary and proper. (c) Setting Aside Default.
For good cause shown the court may set aside an entry of default and, if a judgment by default has been entered, may
likewise set it aside in accordance with Rule 60(b). (d) Plaintiffs; Counterclaimants. The provisions of this rule apply
whether the party entitled to the judgment by default is a plaintiff, a third-party plaintiff, or a party who has pleaded
a counterclaim. In all cases a judgment by default is subject to the limitations of Rule 54(c). (e) Judgment Against
the United States. No judgment by default shall be entered against the United States unless the claimant establishes a
claim or right to relief by evidence satisfactory to the court.
15
Traduccin ocial de: (c) Demand for Judgment. A judgment by default shall not be different in kind from
or exceed in amount that prayed for in the demand for judgment. Except as to a party against whom a judgment is
entered by default, every nal judgment shall grant the relief to which the party in whose favor it is rendered is entitled,
even if the party has not demanded such relief in the partys pleadings.
632
cual la parte en cuyo favor se emite la sentencia tiene derecho, incluso si la parte
no solicit dicha indemnizacin en la demanda). (e) Sentencia contra los Estados
Unidos. Ninguna sentencia en rebelda ser proferida en contra de los Estados
Unidos, a menos que el demandante demuestre derecho a compensacin de manera
satisfactoria para la Corte.
Al respecto, la doctrina americana ha considerado que la sentencia en con-
tumacia o en rebelda es una sentencia emitida como resultado de la no compa-
recencia de una de las partes o por no contestar la demanda,
16
la cual se emitir
contra el demandado en los siguientes casos:
Si el demandado no ha comparecido ante la corte o contestado la demanda en
los veinte das siguientes a haber sido noticado con las citaciones (o en los 23
das si la noticacin fue por correo).
Si el demandante prueba apropiadamente que la noticacin fue adecuadamente
realizada.
As es como la regla 55, en comento, establece:
Sentencia en rebelda.
A. Denicin:
Tipos 1. Una sentencia en rebelda es una sentencia emitida como consecuencia de
la no comparecencia de una de las partes o de su no contestacin de la demanda.
2. Una sentencia en rebelda podr ser dictada en contra de la parte demandada si:
a) El demandado no ha contestado la demanda o no ha comparecido ante la Corte
dentro de los 20 das siguientes a la noticacin (o dentro de los 23 das siguientes a
la noticacin si sta se realiz por correo); y b) Si el demandante prueba mediante
registro vlido que la noticacin fue realizada adecuadamente
B. Emisin 1. Una sentencia en rebelda puede ser emitida debido a solicitud en la
mocin oral de la parte compareciente, o debido a orden de la Corte en ausencia
de dicha mocin. 2. El juez podr requerir evidencia sobre cualquier hecho antes de
emitir sentencia en rebelda. 3. Los daos adjudicados en dicha sentencia no podrn
exceder la pretensin de la demanda y la indemnizacin no deber ser de distinto
gnero. 4. Si la sentencia en rebelda es emitida contra el demandado por falta de
respuesta a las citaciones o no comparecencia al juicio, le podrn ser cobrados los
daos, intereses, costas y otros costos permitidos por la ley, como los honorarios
16
Consideraciones expresadas en el libro del Tribunal, en la pgina de la internet, http://jec.
unm.edu/resources/benchbooks/magistrate/1-3-2.htm, Copyright1997-2003 Institute of Public
Law Judicial Education Center MSC11 6060 1 University of New Mexico, Albuquerque, NM 87131-
0001 505-277-5006.
633
de los abogados. Si la sentencia en rebelda se emite contra el demandante por no
comparecencia al juicio y si el demandado no ha presentando una demanda de
reconvencin o ha deducido cualquier reclamacin contra el demandado, al deman-
dante le podrn ser cobrados los costos judiciales del demandado en la sentencia
en rebelda. 5. Intereses y costos de la sentencia en rebelda sern determinados
de la misma manera en que lo seran los de una sentencia comn. 6. Si la parte
compareciente es representada por un abogado, el juez podr ordenar al abogado
que prepare la sentencia en rebelda; de lo contrario, ser preparada por la corte.
7. Una copia de la sentencia en rebelda deber ser enviada por correo a la parte
en rebelda por la corte o el secretario, y la fecha del envo debe inscribirse en el
original archivado de la sentencia.
17

En adicin, se indica lo siguiente con respecto a la mocin de anulacin
de la sentencia en rebelda:
18

C. Mocin de anulacin de la sentencia en rebelda
1. Por causales legtimas y a falta de apelacin, la corte puede anular la sentencia en
17
Ibid. Traduccin ocial de: default judgment a. Denition; Types 1. A default judgment is a
judgment rendered as a result of the non-appearance of one of the parties or for failure to answer a
complaint. 2. A default judgment may be entered against the defendant: a. if the defendant has not
led an answer or made an appearance before the court within 20 days after being served with the
summons; (or within 23 days if service is by mail); and b. if the plaintiff proves by appropriate return
that proper service was made. B. Entry of Default Judgment 1. A default judgment may be entered
either on the oral motion of the appearing party or upon order of the court in the absence of such
a motion. 2. The judge may require evidence as to any fact before entering a default judgment. 3.
The damages awarded in a default judgment must not exceed the amount claimed in the complaint
and the relief must not be different from the type sought. 4. If default judgment is entered against
a defendant for failure to answer a summons or failure to appear at trial, the defendant may be as-
sessed damages, interest, costs and other items allowed by law, such as attorney fees. If the default
judgment is entered against the plaintiff for nonappearance at trial and if the defendant has not led
a counterclaim or setoff, the plaintiff can be assessed the court costs of the defendant in the default
judgment. 5. Interest and costs for any default judgment are determined as for a regular judgment. 6.
If the appearing party is represented by an attorney, the judge may direct the attorney to prepare the
default judgment; otherwise, it is prepared by the court. 7. A copy of the default judgment must be
mailed to the defaulting party by the judge or court clerk, and the date of mailing must be entered
on the original of the default judgment which is led.
18
Ibid. Traduccin ocial de: C. Motion to Set Aside Default Judgment 1. For good cause shown
and if no appeal has been taken, the court may set aside a default judgment within thirty days after
entry of the judgment. 2. The party against whom the default judgment was entered may request a
hearing on a written or oral motion to set aside a default judgment. 3. The judge conducts a hearing
on a motion to set aside a default judgment after notifying both parties in advance of the time of
the hearing. 4. If the judge grants the motion, the court: a. enters an order setting aside the entry of
the default judgment; and b. proceeds as if there had been no default judgment, and sets a date for
the answer or the trial date. 5. The order may be prepared by the attorney for the party for whom
634
rebelda en los treinta das despus del registro de la sentencia.
2. La parte contra la cual se estableci la sentencia en rebelda puede solicitar una
audiencia por medio de una mocin oral o escrita para anularla.
3. El juez conducir la audiencia sobre la mocin de anulacin de la sentencia despus
de noticar a las dos partes de forma anticipada de la audiencia.
4. Si el juez otorga la mocin, la corte:
a. Registrar una orden anulando el registro de la sentencia; y
b. Proceder como si no hubiese sentencia en rebelda, y jar la fecha para la
respuesta o la fecha del juicio.
5. La orden de anulacin podr se preparada por el abogado de la parte a quien se
le concedi o por la corte; el original ser archivado.
6. La noticacin de la orden deber ser hecha a la contraparte como se notican
los alegatos y otros documentos.
En lo que se reere a los casos con multiplicidad de partes se indica;
D. Multiplicidad de partes:
1. En caso que haya varios demandados, si algunos demandados no se presentan,
la Corte podr:
a. Emitir sentencia en rebelda con determinacin de daos, intereses, costos, y
dems artculos permitidos por la Ley en contra de los demandados no compare-
cientes (esta determinacin en contra de los demandados no comparecientes por la
totalidad de la pretensin de la demanda no necesariamente previene que la Corte
determine que la parte compareciente tambin es responsable por la totalidad de
lo pretendido).
b. Proceder en contra de los demandados comparecientes.
19

De todo lo anterior se concluye que se puede obtener una sentencia de
rebelda de la corte conforme a la regla federal de procedimiento civil nmero 55,
y en ciertos casos limitados ser posible obtener dicho fallo de contumacia por
parte del secretario. Esto suceder cuando la suma que se va a pagar sea cierta.
the order is issued or by the court; the original is led. 6. Service of the order must be made on the
opposing party as is provided for service of pleadings and other papers.
19
Ibid. Traduccin ocial de D. Multiple Parties 1. In the case of multiple defendants, if some
defendants fail to appear, the court may: a. enter a default judgment which assesses damages, interest,
costs and other items allowed by law against the nonappearing defendant(s) (assessing the nonappearing
defendant for the full amount claimed by the plaintiff does not prevent the court from determining,
at trial, that the appearing party is also liable for the full amount claimed); and b. proceed only on the
claims involving the appearing parties.
635
Naturaleza de la sentencia en rebelda
Como se advirti, consideramos que la naturaleza de dicha gura es procesal. Al
respecto, esta condicin se evidencia mucho ms claramente a lo largo de estatu-
tos como el Cdigo de Procedimiento Civil de Estados Unidos, el cual es claro
en aplicar la gura en diversos procesos, de mltiple naturaleza; ahora bien, para
hacer claridad baste referirse a los siguientes ejemplos:
En primer lugar, el Cdigo de Procedimiento Civil , en la regla 46, sobre
libertad de custodia, indica originalmente que si existe algn tipo de incumplimiento
en el pago de la anza, la corte distrital puede declarar la conscacin de la anza.
Ahora bien en su literal e, se indica que si la conscacin de la anza no resulta
anulable por alguna causa, es posible que la corte solicite por medio de una mocin
el registro de una sentencia en rebelda, ello en el caso en que el demandado no
comparezca a su pago, y la ejecucin deba proseguir. De esta forma, es evidente
que la naturaleza de la gura de la sentencia en rebelda es de carcter procesal,
toda vez que es usada para sancionar el incumplimiento de un deudor a comparecer
para el pago de una anza.
En adicin, el ttulo 11 de las reglas federales del procedimiento de quiebra
y las reglas de formularios ociales de quiebra mencionan tambin las llamadas
sentencias en rebelda, al indicar en su regla 7055 que este tipo de fallo se puede
dictar, de acuerdo con la regla 55 de las reglas federales de procedimiento civil, para
los casos en que se realicen procedimientos de quiebra de carcter acusatorio.
En el mbito federal encontramos los estatutos de Pennsylvania, en cuyo
articulado, especcamente en el ttulo 16, se mencionan los negocios de la comu-
nidad, en su captulo 45, referente a los crditos de vivienda y propiedad comercial.
As establece, en su literal c, el procedimiento de citacin y declaracin pblica
de la poltica sobre este tema, haciendo referencia de forma inicial a las diversas
maneras de asegurar el otorgamiento de crditos de vivienda y planteando bases
para evitar cualquier tipo de discriminacin, bien sea con base en el estatus familiar,
la edad, la raza, el color, las creencias religiosas, y cuestiones como la invalidez, el
sexo, entre otros.
Ahora bien, cuando la Comisin verique la ocurrencia de formas ilegales
de discriminacin, se iniciar un procedimiento contra el sujeto que las realice y
se establecern lineamientos claros para su citacin. Una vez se ha realizado este
procedimiento por medio de diversas comunicaciones a las partes, se indica en el
numeral cuarto de la seccin 45.1 que la falta de respuesta dentro de los quince das
636
siguientes a la entrega de la citacin dar lugar a la expedicin de una sentencia en
rebelda por la totalidad de la multa,
20
la cual tiene un carcter civil, tal y como se
reitera en el numeral 4. De esta forma queda evidenciado que la sentencia en rebelda
es una gura de carcter procesal sancionatorio que responde a la no comparecencia
del demandado o llamado, y la cual puede ser utilizada para fallar con respecto a
sumas como sanciones civiles pretendidas o indemnizaciones solicitadas.
Para reiterar lo anterior, el ttulo 49 de los Estatutos de Pensilvania, al tratar
los parmetros profesionales y vocacionales, establece en su captulo 43b
21
la lista
de sanciones, los parmetros para su imposicin y los procedimientos para apelar,
indicando respecto a las sentencias en rebelda que, una vez se verique una viola-
cin a una norma que prevea sancin civil, el agente autorizado podr diligenciar
una citacin donde seale las violaciones halladas y las sanciones respectivas. Una
copia de dicho documento ser enviada al demandado.
La citacin debe ser hecha en un formulario autorizado. Dentro de los
diez das siguientes a la expedicin de la citacin, el demandado deber admitir la
violacin y remitir el pago de la sancin a la ocina o negar la violacin y solicitar
audiencia. La no contestacin a la citacin, segn las normas aplicables dentro del
trmino de diez das, da lugar a la expedicin de una sentencia en rebelda contra
del demandado, por toda la suma de la sancin civil, y puede resultar tambin en
una accin disciplinaria.
Esta condicin sancionatoria, adems, se evidencia en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Virginia, que establece:
20
Traduccin ocial: (4) Failure to respond or take any of the options set forth in paragraph (3) within
15 days of service of the citation will result in a default judgment for the full amount of the penalty. (5) Failure to pay
a civil penalty could result in additional penalties, or a request for revocation, suspension of other disciplinary actions
against licensees or other action including court proceedings which the Commission deems appropriate (6) Procedures
will be established in the Commissions Ofce of Administration to administer the following options: (i) Process checks
and forward them when violations are admitted. (ii) Denial of violation, payment of the appropriate amount of civil
penalty and request for formal hearing. Included in this option is the notice that failure to appear at the hearing will
result in a default judgment. (iii) Admission of some violations and denial of others which would involve appropriate
payment (in separate payments) of the amount of civil penalties for those admitted and those denied for which a hearing
was requested. (7) Failure to respond or take any of the actions set forth in paragraph (6) within 15 days of service
of the citation will result in a default judgment for the full amount of the penalty. (8) Failure to pay a civil penalty
could result in additional penalties, or a request for revocation, suspension of other disciplinary actions against licensees
or other action including court proceedings which the Commission deems appropriate.
21
Ttulo 49. Captulo de estndares profesionales y vocacionales. 43b. Comisionado de asuntos
profesionales y ocupacionales, sanciones civiles, parmetros de imposicin de sanciones civiles, y
procedimientos de apelaciones. 43b.3. Procedimientos. (a) Inspecciones/Investigaciones. Los agentes
autorizados podrn realizar inspecciones e investigaciones con el propsito de asegurarse del cum-
637
Luego de que el abogado no contest, el demandante obtuvo una sentencia en
rebelda. Posteriormente se realiz un juicio sobre la indemnizacin, al cual tampoco
compareci el abogado, en el cual se conden a pagar $400.000 por indemnizacin
compensatoria, y $350.000 en (como) indemnizacin punitiva.
22
En otro fallo, la Corte del Distrito Norte de Misisipi, respecto de una sen-
tencia en rebelda que contemplara los gastos de los abogados, indic:
El demandado en reconvencin Pound no responde a la mocin. Una parte por
su rebelda admite well-pleaded allegations of fact. Nishimatsu Constr. Co. v. Houston
Natl Bank, 515 F.2d 1200, 1206 (5th Cir. 1975). Los gastos del proceso y los hono-
plimiento de las previsiones y regulaciones estatutarias de juntas de licencias y comisiones respecto
de licencias y operaciones de negocios o almacenes. (b) Citaciones. (1) Si una inspeccin revela una
violacin de un estatuto o de una norma para la cual se ha establecido una sancin civil en 43b.4-
43b.14a, el agente autorizado podr preparar una citacin donde indique las violaciones encontradas
y las sanciones que va a imponer. Una copia de la citacin ser suministrada al responsable. (2) La
citacin ser realizada en formato autorizado por la Ocina. (3) Dentro de los 10 das siguientes a la
emisin de la citacin, el responsable deber: (i) Admitir la violacin y remitir el pago de la sancin a
la Ocina. (ii) Negar la violacin y solicitar una audiencia para contestar la imposicin de la sancin.
(4) La no contestacin de la citacin en concordancia con lo estipulado en el pargrafo (3) dentro
de los siguientes 10 das resultar en una sentencia en rebelda por la cantidad total de la sancin
civil y podr generar accin disciplinaria adicional. (5) Las sanciones civiles debern ser pagadas por
cheque certicado u orden dineraria y debern ser giradas a Comunidad de Pensilvania y enviadas a:
Commonwealth of Pennsylvania, Department of State, Complaints Ofce-Citations, Post Ofce Box
2649, Harrisburg, Pennsylvania 17105-2649.... Traduccin ocial de: TITLE 49 PROFESSIONAL
AND VOCATIONAL STANDARDS CHAPTER 43b. COMMISSIONER OF PROFESSIONAL
AND OCCUPATIONAL AFFAIRS SCHEDULE OF CIVIL PENALTIES, GUIDELINES FOR
IMPOSITION OF CIVIL PENALTIES AND PROCEDURES FOR APPEAL 43b.3. Procedures.
(a) Inspections/investigations. Authorized agents may conduct inspections and investigations for the purpose of ascer-
taining compliance with statutory provisions and regulations of licensing boards and commissions relating to required
licensure and the conduct or operation of a business or facility. (b) Citations. (1) If an inspection reveals a violation
of a statute or a regulation for which a civil penalty has been established under the schedules in 43b.443b.14a,
the authorized agent may prepare a citation indicating the violations found and the penalties imposed. A copy of the
citation will be provided to the respondent. (2) The citation shall be made on a form approved by the Bureau. (3)
Within 10 days of the date of the issuance of the citation, the respondent shall enter one of the following: (i) A
plea to admit to the violation and remit payment of the civil penalty to the Bureau. (ii) A plea to deny the violation
and request a hearing to contest the imposition of a civil penalty. (4) Failure to respond to the citation in the manner
specied in paragraph (3) within 10 days will result in the entry of a default judgment against the respondent for the
full amount of the civil penalty and may result in additional disciplinary action. (5) The civil penalties shall be paid
by certied check or cashiers check or money order and made payable to the Commonwealth of Pennsylvania, and
mailed to: Commonwealth of Pennsylvania, Department of State, Complaints Ofce-Citations, Post Ofce Box 2649,
Harrisburg, Pennsylvania 17105-2649....
22
Supreme Court of Virginia. OConnell v. Bean, 263 Va. 176 (2002), traduccin ocial de:
After the attorney failed to answer, the plaintiff obtained a default judgment. Later, there was a jury trial on
damages, at which the attorney also did not appear, which returned an award of $400,000 in compensatory damages,
and $350,000 in punitive damages.
638
rarios de los abogados son recuperables como daos reales sin requerir la prueba
de maliciosos, groseros, o fraudulentos, requeridos por la ley de Mississippi para
garantizar los daos punitivos. Guaranty Service Corp. v. American Employers Ins. Co.,
898 F.2d 453, 454-55 (5th Cir. 1990) (construing Mississippi law) []. La rebelda
de Pound constituye una admisin de los alegados engaos... In re Dierschke, 975
F.2d 181, 185 (5th Cir. 1992) (la rebelda opera como una admisin de responsa-
bilidad). Desde que Pound es responsable de inducir a fraude, la corte encuentra
que la sentencia en rebelda por los daos reales debe ser registrada a favor de los
demandantes en reconvencin.
23

Este entendimiento de las resultas de la sentencia en rebelda como pu-
ramente sancionatorias por la no comparencia al proceso queda adicionalmente
reiterado si se evala la calicacin que realizan las aseguradoras en los seguros de
responsabilidad sobre stas, al considerarlas no como parte de la indemnizacin
a la vctima de la cobertura del contrato de seguro, sino como una suma a la cual
est obligado de no haber prestado los elementos de defensa a su asegurado.
As es como resulta importante evaluar la referencia que sobre este punto hace
la ley de seguros del estado de California, en el caso del seguro de transporte, donde
se establece:
24
para efectos de lo que se quiere probar debera trascribirse tan slo el
numeral VI; sin embargo, nos genera inquietud lo dispuesto en el literal D:
I. Responsabilidad del asegurador
E. Deberes del transportista bajo las plizas de responsabilidad
3. Deber de defenderse.
h. Consecuencias de no defenderse:
i. Regla general: en donde exista una potencial cobertura, la falla del asegurador para
proveer algn tipo de defensa se considerara como un incumplimiento del contrato.
El dao contractual general es el costo en que incurre el asegurado para su propia
defensa. (Amato v. Mercury Cas. Co. (1997) 53 Cal.App.4th 825, 831; State of
California v. Pacic Indemnity Co. (1998) 63 Cal. App. 4th 1535, 1551.) El deber
de defenderse se encuentra fundamentado en una potencial cobertura, el asegurado
podr demandar al transportista para recuperar los costos de defensa incluso si
eventualmente resulta que no se debe ninguna indemnizacin.
23
In the United States District Court for the Northern District of Mississippi Delta Division
Olen Maffett Pound, d/b/a Coles Point Marina, Plaintiff V. No. 2:92CV100-B-B Hull & Company,
INC., et al. Defendants.
24
Traduccin ocial de: Insurer Liability Carrier Duties under Liability Policies Duty to defend. Con-
sequences of failing to defend. General rule: Where there is a potential for coverage, the insurers failure to provide a
defense is a breach of contract. The usual contract damage is the cost to the insured of mounting his or her own
639
ii. La repeticin del asegurado en exceso de los costos de defensa generalmente requiere prueba de
cobertura real (Pruyn v. Agricultural Ins. Co. [1995] 36 Cal. App. 4th 500, 514 & fn. 15.)
Si se establece la cobertura real, el asegurado podr recuperar:
A. Indemnizacin por cualquier monto razonable pagado al demandante por
acuerdo de conciliacin realizado de buena fe. (Isaacson v. California Ins. Guarantee
Assn. [1988] 44 Cal.3d 775, 791.)
B. Indemnizacin por un fallo adverso emitido contra el asegurado. (Comunale
v. Traders & General Ins. Co. [1958] 50 Cal.2d 654, 660-661.) Esta circunstancia
defense. (Amato v. Mercury Cas. Co.(1997) 53 Cal.App.4th 825, 831; State of California v. Pacic Indemnity
Co. (1998) 63 Cal.App.4th 1535, 1551.) Since the duty to defend is based on potential coverage, the insured may
sue the carrier to recover defense costs even if it turns out no actual coverage (indemnity) is owed. Recovery by the
insured in excess of defense costs generally requires proof of actual coverage. (Pruyn v. Agricultural
Ins. Co. (1995) 36 Cal.App.4th 500, 514 & fn. 15.) If actual coverage is established, the insured may
recover: Indemnication for any reasonable settlement paid to the plaintiff in good faith. (Isaacson v. California
Ins. Guarantee Assn. (1988) 44 Cal.3d 775, 791.) Indemnication for the adverse judgment entered against the
insured. (Comunale v. Traders & General Ins. Co. (1958) 50 Cal.2d 654, 660-661.) While there remains some
confusion on the point, the trend of recent cases is to hold that a stipulated judgment presumptively establishes the fact
and amount of the insureds liability to the claimant; the insurer has the burden of proving the settlement was collusive.
(Pruyn v. Agricultural Ins. Co., supra, 36 Cal.App.4th at 527-530, and authorities collected.) Emotional distress
damages. The insured may suffer emotional distress attributable to the carriers wrongful conduct. (State Farm Mut.
Auto. Ins. Co. v. Allstate Ins. Co. (1970) 9 Cal.App.3d 508, 527-528; see Crisci v. Security Ins. Co. (1967) 66
Cal.2d 425, 434.) But not indemnication for punitive damages paid to the claimant in the underlying action. (See
PPG Industries, Inc. v. Transamerica Ins. Co. (1999) 20 Cal.4th 310, 315-319.) Rationale: Indemnication for
punitive damages is contrary to California law because it would insulate the wrongdoing insured from the consequences
of his/her malicious, fraudulent or oppressive acts. (Id. at p. 317.) In determining coverage, the insurer may not relitigate
(in the absence of fraud or collusion) any nding of fact essential to the underlying judgment. The insurer may present
only those coverage defenses that are consistent with the underlying judgment. (Hogan v. Midland National Ins. Co.
(1970) 3 Cal.3d 553, 564.) Stipulated judgments.
When the insurance company denies a defense, the insured is faced with a dilemma: try to mount a defense at
your own expense, or attempt to settle with the plaintiff. If the carrier wrongfully denies a defense, the insured is free
to settle the case. This is typically done by way of a stipulated judgment between the insured and third party plaintiff,
with a covenant not to execute against the insureds assets. Such a settlement can create an evidentiary presumption
that the insured is liable and in the amount reected by the judgment. The burden then shifts to the carrier to show
that the settlement was collusive. If the insurer fails to satisfy its burden, the stipulated judgment will be enforceable
against it. (See discussion in Pruyn v. Agricultural Ins. Co. (1995) 36 Cal.App.4th 500, and authorities collected.)
Indemnication in excess of policy limits requires: Proof of insurance bad faith (unreasonable breach of the duty
to defend) (see Campbell v. Superior Court (1996) 44 Cal.App.4th 1308); or Proof the insurer refused to accept a
reasonable settlement offer within policy limits (see Isaacson v. California Ins. Guarantee Assn., supra, 44 Cal.3d
at p. 791; Comunale v. Traders & General Ins. Co., supra, 50 Cal.2d at 660). Extracontractual (Bad Faith)
Damages may include: Consequential economic losses: Where the insured mounted a defense, a trial-within-
a-trial establishes what damages were caused by the insurers breach. (Travelers Ins. Co. v. Lesher (1986) 187 Cal.
App.3d 169, 197; but see MacGregor Yacht Corp. v. State Comp. Ins. Fund, supra, 63 Cal.App.4th at 458
[trial-within-a-trial method does not apply in insurance bad faith cases]; Amato v. Mercury Casualty Co., supra, 53
Cal.App.4th at 837.) Where the insured mounted no defense, the insurer is automatically liable for
the full amount of any ensuing default judgment. (Amato v. Mercury Casualty Co., supra, 53 Cal.
App.4th at 831-834.) In Amato, this default exception applied even though the insurer did not owe
640
puede generar cierta confusin; sin embargo, la tendencia de los casos recientes
es sostener que una sentencia presumiblemente establece el motivo y la cantidad
de la indemnizacin que por responsabilidad debe el asegurado al reclamante; el
asegurado tiene la carga de probar que el acuerdo era colusorio. (Pruyn v. Agri-
cultural Ins. Co., supra, 36 Cal.App.4th at 527-530, and authorities collected.)
C. Dao por Sufrimiento emocional. El asegurado puede experimentar sufri-
miento emocional atribuible a la conducta inadecuada del transportista. (State
Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Allstate Ins. Co. [1970] 9 Cal.App.3d 508, 527-528;
see Crisci v. Security Ins. Co. [1967] 66 Cal.2d 425, 434.)
D. Pero no existe indemnizacin por daos punitivos al reclamante en la accin
en referencia. (Ver PPG Industries, Inc. v. Transamerica Ins. Co. (1999) 20 Cal.4th
310, 315-319.) Razn: La indemnizacin por daos punitivos es contraria a la ley
de California porque puede proteger actos maliciosos, fraudulentos u opresivos
asegurando sus consecuencias... (Id. at p. 317.)
iii. En lo que se reere a la cobertura. El asegurador no puede reabrir un proceso
(salvo fraude o colusin) debido al hallazgo de un hecho esencial para la sentencia.
El asegurador deber presentar slo las defensas de cobertura que estn relacio-
nadas con la sentencia en cuestin. (Hogan v. Midland National Ins. Co. [1970] 3
Cal.3d 553, 564.)
iv. Estipulaciones: cuando el asegurador niegue una defensa, el asegurado tiene dos
opciones: montar su defensa a su propio costo o negociar con el demandante. Si el
transportador equivocadamente niega la defensa, el asegurado tiene libertada para
negociar un arreglo. Esto se realiza generalmente por va de una sentencia estipulada
entre el asegurado y el tercero demandante, con un compromiso de no ejecutar contra
los activos del asegurado. Tal acuerdo puede generar una presuncin de responsabilidad
del asegurado en la cantidad de la condena. La carga pasa al transportador, que debe
demostrar que el acuerdo era concluyente. Si el asegurador no satisface esta carga, la
sentencia estipulada genera efectos en su contra.
v. La indemnizacin en exceso de los lmites de la pliza requiere prueba de la mala fe del
seguro (incumplimiento sin razn del deber de defender) o prueba [de] que el asegurador
se neg a consentir en un acuerdo razonable dentro de los lmites de la pliza.
vi. Los daos extracontractuales (mala fe) deben incluir:
A. Prdidas econmicas consecuenciales:
1. Cuando el asegurado se defendi a s mismo, por medio de un incidente,
se establece los daos que se caus por el incumplimiento del asegurador.
actual coverage for the claim. The court departed from the general rule on the ground the wrongful
failure to defend proximately caused the default. Other damages: In the appropriate case, the insurers
failure to defend may render it liable for any of the compensatory damages available in a bad faith action generally, as
well as punitive damages. (Subrayas fuera del texto)
641
(Travelers Ins. Co. v. Lesher [1986] 187 Cal. App. 3d 169, 197; but see Ma-
cGregor Yacht Corp. v. State Comp. Ins. Fund, supra, 63 Cal. App. 4th at 458
[el mtodo del incidente no se aplica en los casos de mala fe del asegurado];
Amato v. Mercury Casualty Co., supra, 53 Cal. App. 4th at 837.)
2. Cuando el asegurado no asumi su defensa, el asegurador automticamente ser respon-
sable por la totalidad de la suma de cualquier sentencia en rebelda. (Amato v. Mercury
Casualty Co., supra, 53 Cal. App. 4th at 831-834.) En Amato, esta responsabilidad
por sentencia en rebelda aplica incluso cuando el asegurador no deba el real objeto de
la reclamacin segn lo trminos de la pliza. La corte parte de la regla general que la
abstencin de defender de mala fe es la causa inmediata de la sentencia en rebelda.
B. Otros daos: en el caso apropiado, la falta del asegurador de defender puede
hacerlo responsable por cualquier dao compensatorio proveniente de una accin
de mala fe, as como por los daos punitivos. (Cursivas fuera del texto)
Es entonces claro que las resultas de este tipo de sentencias no las indem-
nizan las compaas aseguradoras, como parte de la reparacin de un dao a un
tercero o cobertura objeto del seguro contratado, sino como parte de su incum-
plimiento del asegurador de prestar la defensa a su asegurado. Esta cuestin tiene
plena independencia de la cobertura real del seguro, pues el asegurador tiene que
responder por dichas sanciones, aun cuando no se presentara una cobertura real
del siniestro, pues obedecen a una conducta basada en el incumplimiento del
asegurador del deber de defender al asegurado, lo cual se consolida como la causa
prxima de la declaratoria de la sentencia en rebelda de su asegurado.
De esta forma, es vlida la conclusin segn la cual el monto indemniza-
torio de las resultas de dicho proceso se asimilan a una sancin, lo cual da lugar a
la aplicacin de las limitaciones que ello conlleva, tal y como se ver en el numeral
siguiente, ya que el tema de las sanciones est expresamente excluido por la Ley
Uniforme de Reconocimiento de Sentencias en Moneda Extranjera.
En igual sentido, es importante advertir que no es vlida la argumentacin
tendiente a considerar que por existir una similitud del monto solicitado como indem-
nizacin y el denido en el fallo en rebelda ello de acuerdo con la regla 54 (c) la
naturaleza de dicha gura sea de carcter indemnizatorio. Consideramos que ello es
invlido, toda vez que precisamente los fallos indemnizatorios, y por ende pretenden
buscar la reparacin del dao, en muchos casos en el contexto americano, se exceden
de los lmites solicitados por el demandante, puesto que el objeto es precisamente hacer
volver al estado anterior a la vctima, y puede ser que durante el proceso el dao sea
642
valorado en exceso de lo pedido y, en consecuencia, dicho valor sea modicado. Es claro
entonces que este argumento se convierte en una herramienta adicional para considerar
que la naturaleza de las sentencias en rebelda es de carcter eminentemente procesal,
ya que pretende sancionar a la parte que se le cita a un proceso y que no comparece.
Finalmente, con el objeto de que sea ms clara la naturaleza sancionatoria
de la gura, es importante indicar que el hecho de que el demandado no haya
comparecido al proceso no genera, inmediatamente, la causacin de un perjuicio;
por otro lado, se entiende que de surgir elementos fcticos nuevos del proceso que
concluy por medio de una sentencia en rebelda puede revisarse.
La sentencia en rebelda y el derecho de defensa
Ahora bien, es importante indicar que en los pases donde dicha gura es acepta-
da, es sometida a estrictos controles del derecho de defensa, ya que se considera
que es ste el derecho que se puede ver ms afectado. Por otro lado, en los pases
donde esta gura no es aceptada, se parte igualmente de la violacin al derecho a
la defensa, pero se considera que la afectacin es de carcter ms evidente y grave,
circunstancia suciente para no aceptarla sentencia en rebelda en sus sistemas
jurdicos. Ello porque se entiende que sta no toma en consideracin las bases de
defensa garantizadas por todo el esquema procedimental y esta omisin impide,
en todos los casos, que un demandado sea condenado o declarado responsable
sin defenderse. Por ello existen en dichos sistemas, como en el nuestro, innidad
de opciones que garantizan el ejercicio de la defensa, incluso, por ejemplo, la de
nombrar a un defensor de ocio que se encargue de representarlo, adems de la
aplicacin estricta de la normatividad referente a la noticacin.
Para hacer ms claridad sobre este punto, es relevante mencionar el Conve-
nio de Bruselas, relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, del 27 de septiembre de 1968, en el cual se
establece, en el ttulo III, el tema del reconocimiento y ejecucin de las sentencias
extranjeras, y considera una resolucin como:
Art. 25. Se entender por resolucin, a los efectos del presente Convenio,
cualquier decisin adoptada por un tribunal de un Estado contratante con inde-
pendencia de la denominacin que recibiere, tal como auto, sentencia, providencia
o mandamiento de ejecucin, as como el acto por el cual el secretario judicial
liquidare las costas del proceso.
643
Ahora bien en su artculo 26 se indica la regla general de reconocimiento
de resoluciones extranjeras, al considerar que:
Art. 26. Las resoluciones dictadas en un Estado contratante sern reconocidas en los
dems Estados contratantes, sin que fuere necesario recurrir a procedimiento alguno.
En caso de oposicin, cualquier parte interesada que invocare el reconocimiento a
ttulo principal podr solicitar, por el procedimiento previsto en las secciones 2 y 3
del presente Ttulo, que se reconozca la resolucin.
Si el reconocimiento se invocare como cuestin incidental ante un tribunal de un
Estado contratante, dicho tribunal ser competente para entender del mismo.
En todo caso, el Convenio que rige hoy en da en Europa establece ciertas
limitaciones en lo que se reere a determinado tipo de resoluciones. As es como el
artculo 27 establece claramente que resoluciones no se reconocern, indicando:
Art. 27. Las resoluciones no se reconocern:
[]
2. Cuando se dictaren en rebelda del demandado, si no se hubiere entregado o no-
ticado al mismo la cdula de emplazamiento o documento equivalente, de forma
regular y con tiempo suciente para defenderse
Ahora, el Tribunal Europeo ha sido claro en considerar el margen de su
aplicacin, cuestin sta que es evidente al indicar que:
En efecto, un demandado que ignora la existencia de un proceso iniciado en su
contra y por el que comparece ante el juez de origen un abogado a quien no le ha
otorgado poderes queda en situacin de indefensin. Por lo tanto debe considerrsele
en rebelda, en el sentido del numeral 2 del artculo 27, aun cuando el procedimiento
seguido ante el juez del estado de origen haya adquirido carcter contrario, corres-
ponder al juez requerido comprobar si concurren esas claras excepciones.
25

Igual lineamiento ampara a la Convencin para el Reconocimiento y Ejecucin
de Sentencias Extranjeras en Asuntos Civiles y Comerciales de La Haya del 1 de febrero
de 1971, raticada nicamente por Chipre, los Pases Bajos, Portugal y Kuwait, como
25
Tribunal Europeo. Sentencia del 10 de octubre de 1996, asunto C-78/115. Bernardus Hendrik-
man y Maria Feyen vs. Margarita Druck & Verlag GMBH.
644
estado no miembro. En dicha convencin se indica, en su captulo II, las condiciones de
reconocimiento y ejecucin considerando en su artculo 4
26
que:

Una decisin emitida por uno de los Estados contratantes, debe tener derecho a
reconocimiento y ejecucin en otro estado contratante bajo los trminos de esta
convencin:
(1) Si la decisin fue otorgada por una Corte que se considera tiene jurisdiccin de
acuerdo a esta Convencin; y
(2) Si posteriormente no est sujeta a formas ordinarias de revisin en el Estado de
origen.
Adicionalmente, para ser ejecutable en el Estado solicitado, la decisin debe ser
ejecutable en el estado de origen.
Ahora bien, su artculo 5 establece ciertos casos en los cuales no se reco-
nocern y ejecutarn dichas decisiones. As es como se indica:
(1) Si el reconocimiento o ejecucin de la decisin es claramente incompatible
con la poltica pblica del Estado solicitado o con el debido proceso legal, o si
en las circunstancias dadas la parte no tuvo una oportunidad justa y adecuada de
presentar su defensa;
(2) Si la decisin fue obtenida por fraude en el sentido procesal;
(3) Si procedimientos entre las mismas partes, basados en los mismos hechos y
teniendo el mismo propsito:
(a) Estn pendientes ante una corte del Estado solicitado y este proceso fue ins-
taurado primero; o
(b) Se ha resulto por medio de una decisin por una corte del estado solicitado; o
(c) Se ha resuelto por medio de una decisin por una corte de otro estado que tiene
derecho a que se le reconozca y ejecute dicho fallo bajo la ley del estado solicitado.
27

Ahora bien, el artculo 6 de la Convencin en mencin es clara en
indicar que:
26
Traduccin ocial de: Article 4 A decision rendered in one of the Contracting States shall be
entitled to recognition and enforcement in another Contracting State under the terms of this Con-
vention: (1) If the decision was given by a court considered to have jurisdiction within the meaning of this Convention;
and (2) If it is no longer subject to ordinary forms of review in the State of origin. In addition to be enforceable in
the State addressed, a decision must be enforceable in the State of origin.
27
Traduccin ocial de: Article 5 Recognition or enforcement of a decision may nevertheless be refused in any
of the following cases: (1) If recognition or enforcement of the decision is manifestly incompatible with the public policy
of the State addressed or with due process of law or if, in the circumstances, either Party had no adequate opportunity
fairly to present his case; (2) If the decision was obtained by fraud in the procedural sense; (3) If proceedings between
645
Sin perjuicio de las consideraciones del artculo 5, una decisin emitida por rebelda,
no deber ser reconocida ni ejecutada a menos que la parte rebelde haya recibido
aviso del establecimiento de los procedimientos de acuerdo con la ley del Estado
origen, con antelacin suciente para su defensa.
28
Es claro que el elemento comn de las anteriores convenciones radica en
excluir el reconocimiento de las sentencias o de los laudos proferidos bajo la gura
de la rebelda por la falta de contradiccin que subyace a esta gura.
En todo caso, es relevante indicar que a lo largo del ltimo borrador de la
futura Convencin de La Haya sobre Jurisdiccin Internacional y Sentencias Ex-
tranjeras en Asuntos Civiles y Comerciales no se presenta referencia alguna sobre
el tema de las sentencias en rebelda, tal y como se determina en la Convencin
de Bruselas de 1968, la de Lugano y la Convencin para el Reconocimiento y
Ejecucin de Sentencias Extranjeras en Asuntos Civiles y Comerciales de La Haya
del 1 de febrero de 1971, lo cual no quiere decir que dicha circunstancia no tenga
relevancia,
29
pues esta consideracin se justica en la misma necesidad que tena la
comisin negociadora de mitigar los dos sistemas de vericacin de las sentencias
extranjeras para su reconocimiento, existentes en las Convenciones de Bruselas
y Lugano; uno aplicable a los fallos obtenidos en procedimientos acusatorios, el
otro para sentencias obtenidas por rebelda.
Ahora bien, por medio de las negociaciones se pretende crear un sistema
de carcter general de vericacin, para todo tipo de decisiones, pero que cumpla
una serie de condiciones. Por ello, de aqu en adelante, no resultara necesario
referirse a fallos en procedimientos acusatorios o decisiones en rebelda, excepto,
posiblemente, en temas fcticos, toda vez que pueden analizarse nuevamente en
virtud de la existencia de hechos nuevos (facto novo), por el Estado solicitante.
the same Parties, based on the same facts and having the same purpose: (a) Are pending before a court of the State
addressed and those proceedings were the rst to be instituted; or (b) Have resulted in a decision by a court of the State
addressed; or (c) Have resulted in a decision by a court of another State which would be entitled to recognition and
enforcement under the law of the State addressed.
28
Traduccin ocial de: Article 6 Without prejudice to the provisions of article 5 a decision rendered by default
shall neither be recognized nor enforced unless the defaulting Party received notice of the institution of the proceedings
in accordance with the law of the State of origin in sufcient time to enable him to defend the proceedings.
29
Consideracin esta compartida por parte de Jeffrey Kovar, Jefe negociador de la Convencin
de la Haya, y Consejero legal Asistente de Derecho internacional privado del departamento de Estado
ante el subcomit de comercio, negocios y proteccin del consumidor de The House committee on Energy
and Comerce de los Estados Unidos, por medio de correo electrnico.
646
Tan clara es la intencin de la futura convencin que la Comisin Especial de
junio de 1996 estableci que si dicha distincin pasada fuera adoptada por la nueva
convencin, se tendra que establecer una denicin de sentencia en rebelda, lo
cual resultara sumamente complicado, y puede crear problemas para su solucin.
As, se debe concluir que la discusin de sentencias en rebelda no se presenta en
las negociaciones de la Futura Convencin de La Haya, no porque sea irrelevante,
sino porque este criterio de vericacin limitado a determinadas circunstancias,
que se encuentra en la Convencin de Bruselas y Lugano, fue abandonado por un
criterio ms general, que evala circunstancias no tan especcas, como las taxa-
tivas en el artculo 27 de la Convencin de Bruselas. Esto impuso nicamente el
cumplimiento de ciertos criterios para otorgar un reconocimiento a las decisiones
extranjeras, que son:
i. La jurisdiccin de la corte de origen.
ii. La ley aplicable por la corte de origen.
iii. El razonamiento de la decisin de origen.
iv. Poltica pblica procesal.
30
Punto de gran relevancia para nosotros en el caso que
nos ocupa, puesto que al respecto se debe vericar la justicia o injusticia del pro-
cedimiento usado por la corte, en eventos como la noticacin del demandado,
el tiempo otorgado a l para preparar una defensa, el respeto al principio de con-
tradiccin, la imparcialidad de los expertos de las cortes, la independencia de los
jueces. Ahora bien, en cuanto a la noticacin, especcamente se ha convenido
en las negociaciones realizar un reenvo a la Convencin de La Haya sobre no-
ticaciones en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en asuntos
civiles o comerciales del 15 de noviembre de 1965, lo cual se ha criticado.
v. Poltica pblica sustancial. Se considera que se deben evaluar los efectos de las
decisiones extranjeras, vericar si stos vulneran evidentemente la poltica pblica
sustancial, ya que el problema es la determinacin de obligaciones y derechos de-
rivados del fallo en el sistema legal del estado en el que se pretende reconocer.
vi. Decisiones irreconciliables. En este caso existen dos tipos de fallos que se
oponen entre s.
30
Cita extrada del reporte preparado por Catherine Kessedjian, titulado International Jurisdiction
and Foreign Judgments in Civil and comercial Matters (Jurisdiccin internacional y sentencias extranjeras en asuntos
comerciales y civiles). D) Poltica pblica de procedimientos. La vericacin de una poltica pblica de
procedimiento es la base fundamental de la futura convencin. Lo que decide la injusticia o la justicia
de un procedimiento judicial no es tanto el resultado del caso como la manera en que se realiza los
procedimientos. La noticacin al demandado, el tiempo que le es suministrado para defenderse, el
647
vii. Fraude. En este punto se deben evaluar dos puntos: (i) la evasin de la ley apli-
cable, lo cual no tiene gran relevancia en el sentido en que ya se veric la ley
de origen, y (ii) fraude en los procedimientos o en la obtencin de la sentencia.
Al respecto se indica:
estricto cumplimiento del principio de contradiccin, la neutralidad de los expertos, la posibilidad de
suministrar prueba, la neutralidad de los jueces, la independencia de los jueces; creemos que todos
estos asuntos deben ser parte de de la vericacin realizada por la corte solicitada, o cuando menos
ser analizados en el Informe Explicatorio. De hecho, no creemos que sea suciente con armar
que los procedimientos deben ser adecuados y equitativos. Tambin se debe especicar lo que esto
signica. Las interpretaciones de lo que esto signica varan demasiado de un pas a otro como
para que nosotros no hagamos el esfuerzo de lograr un consenso sobre los puntos fundamentales
incluidos dentro del concepto de procedimientos equitativos o debido proceso en pases de derecho
continental, en particular Estados Unidos. Una explicacin de lo que se quiere decir con debido
proceso o cualquier expresin equivalente podra no aparecer en la Convencin en s misma, sino en
el Informe Explicatorio. La desventaja de esta solucin es bien conocida: el Informe Explicatorio
no es tan consultado como la Convencin, y las cortes no necesariamente tendran acceso a l. La
ventaja podra ser que evita sobrecargar el texto de la Convencin. En cuanto a las anotaciones sobre
que el demandado haya sido debidamente noticado, algunos expertos de la Comisin Especial en
junio de 1996 sugirieron que esto podra realizarse mediante remisin directa a la Convencin de La
Haya de 1965. Esta solucin, una aparentemente satisfactoria dentro del inters de armonizacin de
las varias convenciones de La Haya, puede resultar muy difcil de aplicar en la prctica, pues algunos
Estados signatarios de la actual convencin no lo son de la de 1965. La clusula relevante de la nueva
convencin podra, por lo tanto, incluir una remisin a la Convencin de 1965 o a cualquier previsin
equivalente conocida tanto por el Estado de origen como por el Estado en que la noticacin se
llev a cabo. (Este ltimo no es necesariamente el mismo Estado solicitado). Traduccin ocial de:
D) Procedural public policy The verication of the procedural public policy seems to be the cornerstone of the future
Convention. What decides the justice or injustice of a court procedure is not so much the outcome of the case, as the
manner in which the proceedings are held. The notication of the defendant, the time allotted to him to prepare his
defence, the strict respect for the principle of an adversarial hearing, the neutrality of experts called, the possibility of
furnishing proof, the neutrality of the courts, the independence of the judges; we think all these questions should form
part of the verication by the court addressed, or at least be discussed in the Explanatory Report. Indeed, we do not
believe it is adequate simply to state that the proceedings must be proper and equitable. It must also be specied what
this means. Views on this differ too much from one country to another for us not to make the effort to reach agreement
on the key points included in the concept of equitable proceedings or due process in the common law countries, notably
the United States. An explanation of what is meant by due process or any equivalent expression, could appear
not in the Convention itself, but in the Explanatory Report. The disadvantage of this solution is well known: the
Explanatory Report is not as readily consulted as the text of a Convention, and courts will not necessarily all have it
available. The advantage would be that this avoids overburdening the text of the Convention. As regards ascertaining
that the defendant has been properly notied, some experts on the Special Commission in June 1996 suggested that
this could be done by a straightforward renvoi to the 1965 Hague Convention. This solution, a satisfactory one on the
face of it for the sake of harmonizing the application of the various Hague Conventions, may prove more difcult to
carry out in practice, as some Contracting States to the new Convention will not be Parties to the 1965 Convention.
The relevant clause in the new Convention could therefore include a renvoi to the 1965 Convention or to any equivalent
provision known both to the State of origin and to the State in which notication took place, the latter not necessarily
being the State addressed.
648
31
Ibid. Traduccin ocial de; this is the case when the plaintiff argues before the original court that
he/she does not know the address of the defendant or that the defendant has no known domicile, thus preventing the
defendant from being notied and being represented In this case, the court addressed must be able to refuse to give
effect to this judgment.
este es el caso en el que el demandante argumenta ante la corte original que no
saba la direccin del demandado o que el demandado no tena domicilio conocido,
evitando as que el demandado sea noticado y representado. En estos casos la corte
solicitada debe tener la posibilidad de negarse a darle efecto a dicho fallo.
31

viii. Fallos que reconocen daos excesivos. Todo el tema de daos punitivos o daos
conocidos como excesivos ha sido de gran relevancia. Sobre dicho punto se han
dado tres categoras por parte de los expertos de la comisin especial de junio de
1996: (i) fallos que admiten daos punitivos son ejemplos claros de reconocimientos
no compensatorios; es posible que estos fallos del objeto de esta convencin se
excluyan, ya que se podran asimilar a una multa, esto si se tiene claro en todo caso
que la diferencia es que la multa es a favor del Estado, y los daos punitivos son
reconocidos a la parte que gan el proceso; (ii) fallos que reconocen daos mltiples,
por ejemplo, los casos de antitrust en Estados Unidos, y (iii) cualquier otro fallo que
reconozca daos excesivos. Para estos tres eventos la convencin busca dar una
solucin, ya que es importante denir claramente en qu consisten estos daos,
pero deniendo inicialmente su total exclusin.
As es como el borrador de la Futura Convencin indica en su artculo 28 que:
Artculo 28. Bases para negar el reconocimiento y la ejecucin.
1. El reconocimiento o la ejecucin de una sentencia se puede negar solo si:
a) Procedimientos entre las mismas partes y teniendo el mismo objeto estn pen-
dientes ante una Corte del Estado solicitado, si se interpuso primero de acuerdo
con el artculo 21;
b) La sentencia es incompatible con una sentencia emitida tanto en el Estado
solicitado como en otro Estado, con tal que en el ltimo caso el fallo pueda ser
reconocido o ejecutado en el Estado solicitado;
c) El [fallo resulta de] procedimientos [en el estado de origen que] son incompatibles
con principios fundamentales de procedimiento del Estado solicitado, [incluyendo el
derecho de cada parte de ser escuchado por una corte imparcial e independiente];
d) El documento que dio inicio a los procedimientos o un documento equivalente,
incluyendo los elementos esenciales de la demanda, no fue noticado al demandado
con suciente antelacin que le permitiera preparar su defensa [, o no fue notica-
649
do de acuerdo con [una convencin internacional aplicable] [las reglas internas de
derecho del Estado donde la noticacin tuvo lugar], a menos que el demandado
haya comparecido y presentado su defensa sin impugnar el asunto referente a la
noticacin en la corte de origen, con tal que la ley domstica permita objecin
sobre el asunto de noticacin y el demandado no haya objetado;
e) El fallo fue obtenido por fraude en conexin con un asunto de procedimiento;
f) El reconocimiento y la ejecucin seran claramente incompatibles con la poltica
pblica del Estado solicitado.
2. Sin perjuicio de las revisiones necesarias para los propsitos de este captulo, no
debern revisarse los meritos del fallo emitido por la corte de origen.
32
Alcance de la aceptacin de las sentencias en
rebelda en el derecho colombiano como consecuencia
de un exequtur de un fallo de tal naturaleza.
Puesta en peligro del orden pblico?
Implicaciones de la reciprocidad en las mismas condiciones
que se otorga (si se otorga) de acuerdo con The Uniform Fo-
reign Money Judgment Recognition Act
Es claro que de aplicarse dicha Ley Uniforme como elemento de reciprocidad legal,
y considerarse plenamente adecuada, no se puede perder de vista que la admisin
del fallo extranjero tiene que darse de la misma manera en que se dara al fallo co-
lombiano en Estados Unidos, cuestin sta que se reitera en la seccin en referencia
del siguiente modo: Esta ley no previene el reconocimiento de una sentencia ex-
tranjera en situaciones no cubiertas por esta ley. Circunstancia est que tiene cinco
implicaciones: (1) en cuanto al concepto de sentencia extranjera; (2) en cuanto a
la consideracin 22009; (3) en cuanto a los fundamentos de no reconocimiento,
indicados en la seccin 2204; (4) en cuanto a la seccin 2205, y (5) en cuanto a lo
establecido por parte de la seccin 22006, sobre jurisdiccin personal.
En cuanto al concepto sentencia extranjera
La sentencia extranjera se entiende como Cualquier sentencia de un gobierno
extranjero que otorgue o niegue el pago de una suma de dinero, otra distinta a una
sentencia por impuestos, una multa o cualquier otra sancin, o una sentencia en asuntos
32
Traduccin ocial de: Grounds for refusal of recognition or enforcement 1.Recognition or enforcement of a
judgment may be refused [only] if a) proceedings between the same parties and having the same subject matter are pending
650
matrimoniales o de familia. Por lo tanto, desde el entendido de que el valor esta-
blecido en la sentencia en rebelda es una sancin por no haber comparecido o no
haber contestado la demanda, tal y como se describi previamente, se evidencia su
inaplicacin bajo la ley que pretende alegar como fundamento de la reciprocidad
legal el solicitante del exequtur. Al ser ello as, no se les puede exigir a las cortes
colombianas el otorgar efectos a una sentencia en rebelda que impone una sancin
de carcter monetario, que por su naturaleza sancionatoria no sera de recepcin
como fallo colombiano en el Estado de Pensilvania.
En cuanto a la Consideracin 22009
En cuanto a la Consideracin 22009, respecto a que Esta ley deber aplicarse a
cualquier sentencia extranjera que sea de carcter nal, concluyente y ejecutable
donde se emiti, aunque su resultado dependa de una apelacin o es objeto de
apelacin, como se advirti previamente, la sentencia en rebelda puede ser suscep-
before a court of the State addressed, if rst seized in accordance with Article 21; b) the judgment is inconsistent with a
judgment rendered, either in the State addressed or in another State, provided that in the latter case the judgment is capable
of being recognised or enforced in the State addressed; c) the [judgment results from] proceedings [in the State of origin
were] incompatible with fundamental principles of procedure of the State addressed, [including the right of each party to be
heard by an impartial and independent court];d) the document which instituted the proceedings or an equivalent document,
including the essential elements of the claim, was not notied to the defendant in sufcient time and in such a way as to
enable him to arrange for his defence [, or was not notied in accordance with [an applicable international convention] [the
domestic rules of law of the State where such notication took place], unless the defendant entered an appearance and
presented his case without contesting the matter of notication in the court of origin, provided that the law of that court
permits objection to the matter of notication and the defendant did not object. e) the judgment was obtained by fraud in
connection with a matter of procedure; f) recognition or enforcement would be manifestly incompatible with the public policy
of the State addressed. 2. Without prejudice to such review as is necessary for the purpose of application of the provisions
of this Chapter, there shall be no review of the merits of the judgment rendered by the court of origin Grounds for refusal
of recognition or enforcement 1 Recognition or enforcement of a judgment may be refused [only] if proceedings between
the same parties and having the same subject matter are pending before a court of the State addressed, if rst seized in
accordance with Article 21; b) the judgment is inconsistent with a judgment rendered, either in the State addressed or in
another State, provided that in the latter case the judgment is capable of being recognised or enforced in the State addres-
sed; [c) the [judgment results from] proceedings [in the State of origin were] incompatible with fundamental principles of
procedure of the State addressed, [including the right of each party to be heard by an impartial and independent court];
d)the document which instituted the proceedings or an equivalent document, including the essential elements of the claim,
was not notied to the defendant in sufcient time and in such a way as to enable him to arrange for his defence [, or was
not notied in accordance with [an applicable international convention] [the domestic rules of law of the State where such
notication took place], unless the defendant entered an appearance and presented his case without contesting the matter of
notication in the court of origin, provided that the law of that court permits objection to the matter of notication and
the defendant did not object e) the judgment was obtained by fraud in connection with a matter of procedure f) recognition
or enforcement would be manifestly incompatible with the public policy of the State addressed. 2. Without prejudice to
such review as is necessary for the purpose of application of the provisions of this Chapter, there shall be no review of the
merits of the judgment rendered by the court of origin.
651
tible de modicaciones posteriores. Esto, desde el supuesto de que el demandado
comparezca en determinado trmino, y solicite su anulacin, lo recurra, o bien se
inicie un proceso posterior donde se determine claramente la indemnizacin del
dao, fallo que procure el resarcimiento de la vctima de un dao efectivo.
Adems, puede suceder que surjan hechos nuevos, con lo cual se legitima
claramente la revisin de la decisin por parte del Estado que le da efectos. Esta
consideracin es an ms clara en la regla 54 (c), al indicar la diferencia entre las
sentencias nales y las sentencias en rebelda.
En cuanto a los fundamentos de no reconocimiento, indica-
dos en la seccin 2204
Los fundamentos de no reconocimiento, indicados en la seccin 2204 son dos:
(a) El demandado en el proceso en el tribunal extranjero no recibi noticacin
del proceso con la suciente antelacin para permitirle la defensa y (b) La causa
de accin o demanda de reparacin judicial sobre la que se basa una sentencia
repugna la poltica pblica de esta comunidad.
a. El demandado en el proceso en el Tribunal extranjero no recibi noticacin
del proceso con la suciente antelacin para permitirle la defensa.
En ese caso se deben evaluar los procedimientos legales de las noticaciones
conforme al ordenamiento colombiano, los cuales otorgan una mayor proteccin a los
demandados para ejercer su derecho de contradiccin. Esta cuestin debe ser evaluada
en contraposicin con las garantas procesales otorgadas en Estados Unidos.
En lo referente al proceso de noticacin hecho previamente a un fallo en
rebelda, ste tiene que ser minucioso y conforme a sus requerimientos legales,
cuestin sta que se evidencia en sentencias como la de la Corte Suprema de
Virginia, al indicar:
Despus [de] que el abogado no contest, el demandante obtuvo una sentencia en
rebelda. Despus, se present un juicio sobre daos, en el cual tampoco compareci
el abogado, en el cual se pronunci un fallo por $400,000 de daos compensatorios,
y $350,000 en daos punitivos.
La corte del circuito neg una mocin oportuna para evacuar la sentencia en lo
que se reere a responsabilidad, pero anular el fallo en lo que se reere a daos.
Un nuevo juicio de daos se sostuvo, nalizando con un veredicto de $71,535.68
de daos compensatorios y $110,000 de daos punitivos.
La Corte Suprema de Virginia otorg una apelacin. Sostuvo que la corte de cono-
652
cimiento careca de jurisdiccin in persona debido a que el demandante no haba
archivado la declaracin juramentada con la ltima direccin conocida del abogado.
Cuando el demandado recibe noticacin personal, esta irregularidad no afecta la
jurisdiccin de la corte, pero si el estatuto permite noticacin implcita, los trminos
de la ley deben ser cumplidos estrictamente. No hay evidencia tal como un recibo
que demuestre la real entrega de los documentos en la ocinal de abogado.
33
En cuanto a noticaciones se trata, es relevante evaluar en primer lugar la regla
4 de las reglas federales de procedimiento civil, la cual establece en su literal f:
(f) Noticacin de un sujeto en un pas extranjero:
A menos que la ley federal ordene lo contrario, la noticacin a un sujeto cuya dispensa
no ha sido obtenida y archivada, distinto a un menor o un incapaz, puede ser realizada
en un lugar ajeno a cualquier distrito judicial de los Estados Unidos dado que:
1) Se realice por cualquier medio internacionalmente acordado, tal como aquellos
medios autorizados por la Convencin de La Haya de Noticacin en el Extranjero
de Documentos Judiciales y Extrajudiciales;
(2) No haya medio internacionalmente acordado de noticacin o que el tratado
internacional aplicable prevea otro medio de noticacin, siempre y cuando el medio
est diseado para noticar:
(A) De la misma manera que las noticaciones en cualquier accin de jurisdiccin
general del pas extranjero; o
(B) De la manera en que lo determine la autoridad extranjera en respuesta a una
carta rogatoria o carta de solicitud; o
(C) A menos que est prohibido por la ley del pas extranjero, por:
(i) Entrega personal al sujeto de una copia de las citaciones y la demanda; o
(ii) Cualquier forma de correo que requiera un recibo rmado, que ser remitida y
despachada por el secretario de la corte de la parte a ser noticada; o
(3) Por cualquier otro medio no prohibido por tratados internacionales segn lo
determine corte.
34
33
Supreme Court of Virginia. OConnell v. Bean, 263 Va. 176 (2002) Traduccin ocial de: The
Circuit Court denied a timely motion to vacate the judgment as to liability, but set aside the judgment as to damages. A
new jury trial on damages was held, resulting in a verdict of $71,535.68 in compensatory damages, and $110,000 in
punitive damages. The Supreme Court of Virginia granted an appeal. It held that the trial court lacked in personam
jurisdiction because of plaintiff s failure to le an afdavit setting forth the attorneys last known address. Where a
defendant has received personal service, irregularity will not defeat the courts jurisdiction, but if a statute provides for
constructive service, the terms of the statute must be strictly followed. There was no evidence, such as a return receipt,
showing actual delivery of the papers to the attorneys ofce.
34
Traduccin ocial de: (f) Service Upon Individuals in a Foreign Country. Unless otherwise pro-
vided by federal law, service upon an individual from whom a waiver has not been obtained and led, other than an
653
Luego es necesario vericar, en principio, la existencia de tratados rela-
cionados con el proceso de noticacin de fallos judiciales del extranjero. Para
ello resulta necesario referirse a la Convencin de La Haya, sobre noticaciones
en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en asuntos civiles o
comerciales del 15 de noviembre de 1965 y la Convencin Interamericana de
Exhortos y Cartas Rogatorias, del 30 de enero de 1975, de la ciudad de Panam,
y su protocolo adicional, del 4 de mayo de 1979, de las cuales solamente la Con-
vencin Interamericana y su Protocolo han sido raticadas por Colombia
35
y las
dos, junto con el Protocolo adicional han sido raticadas por Estados Unidos. En
segundo lugar resulta relevante determinar cul sistema legal de noticaciones era
aplicable al caso que nos ocupa, para indicar nalmente si se adecuada su realiza-
cin en el caso en cuestin.
A pesar que Colombia no ha raticado la Convencin de La Haya de No-
ticaciones en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales de 1965,
resulta importante concretar los siguientes puntos:
La Convencin podra ser plenamente aplicable de acuerdo con su artculo
1, que indica:
Artculo 1
La presente Convencin deber aplicarse en todos los casos de materia civil y
comercial en los que sea necesario transmitir un documento judicial o extrajudicial
para su noticacin en el extranjero. Esta convencin no deber aplicarse cuando
la direccin de la persona a noticar no sea conocida.
36

infant or an incompetent person, may be effected in a place not within any judicial district of the United States: (1)
by any internationally agreed means reasonably calculated to give notice, such as those means authorized by the Hague
Convention on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents; or (2) if there is no internationally
agreed means of service or the applicable international agreement allows other means of service, provided that service is
reasonably calculated to give notice: (A) in the manner prescribed by the law of the foreign country for service in that
country in an action in any of its courts of general jurisdiction; or (B) as directed by the foreign authority in response
to a letter rogatory or letter of request; or (C) unless prohibited by the law of the foreign country, by (i) delivery to the
individual personally of a copy of the summons and the complaint; or (ii) any form of mail requiring a signed receipt,
to be addressed and dispatched by the clerk of the court to the party to be served; or (3) by other means not prohibited
by international agreement as may be directed by the court.
35
Incorporadas al ordenamiento jurdico Colombiano por medio de la Ley 31 de 1987.
36
Traduccin ocial de: Article 1 The present Convention shall apply in all cases, in civil or commercial
matters, where there is occasion to transmit a judicial or extrajudicial document for service abroad. This Convention
shall not apply where the address of the person to be served with the document is not known.
654
i. Esta convencin establece que los Estados contratantes debern designar una
autoridad central que se encargue de recibir las solicitudes de noticacin pro-
venientes de otros Estados contratantes (artculo 2).
ii. Posteriormente, la convencin indica en su artculo 5
37
que la autoridad central
del Estado solicitado deber noticar el documento por s misma o hacer que
el documento sea noticado por la entidad apropiada por cualquiera de los si-
guientes medios: (a) por un medio previsto por su ley interna para la noticacin
de documentos en acciones internas contra personas que estn en su territorio,
o (b) por un medio en particular propuesto por el demandante, a menos que
dicho mtodo sea incompatible con la ley del Estado solicitado.
En lo que se reere al subpargrafo b del primer pargrafo de este artculo, el
documento puede ser noticado mediante despacho a un destinatario que lo
acepte voluntariamente. Si la noticacin se va a realizar conforme al primer
pargrafo, la autoridad central podra demandar que el documento est escrito
en o sea traducido a uno de los idiomas ociales del Estado solicitado. La parte
de la solicitud, en el formato anexo a la presente Convencin, que contenga un
resumen del documento que va a ser noticado, tambin debe ser noticada con
el documento. As es como se debe concluir que la noticacin se desarrollar
de conformidad con las prescripciones legislativas del Estado requerido, pero
en adicin el convenio establece la posibilidad de otros modelos subsidiarios de
noticacin: desde la posibilidad de un Estado contratante, con el acuerdo del
Estado requerido, de proceder directamente, sin impedimentos, por la va de
agentes diplomticos o consulares, hasta las noticaciones de actos judiciales a
personas que se encuentran en el extranjero. As queda admitida la va consular
o diplomtica.
iii. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artculo 10 de la Convencin, se
debe entender que no excluye de ninguna forma la facultad de un Estado contra-
37
Traduccin ocial de: Article 5 The Central Authority of the State addressed shall itself serve the
document or shall arrange to have it served by an appropriate agency, either a) by a method prescribed by its internal
law for the service of documents in domestic actions upon persons who are within its territory, or b) by a particular
method requested by the applicant, unless such a method is incompatible with the law of the State addressed. Subject to
sub-paragraph (b) of the rst paragraph of this Article, the document may always be served by delivery to an addressee
who accepts it voluntarily. If the document is to be served under the rst paragraph above, the Central Authority may
require the document to be written in, or translated into, the ofcial language or one of the ofcial languages of the
State addressed. That part of the request, in the form attached to the present Convention, which contains a summary
of the document to be served, shall be served with the document.
655
tante de enviar directamente, por va postal, actos judiciales a las personas que se
encuentren en el extranjero o por medio de ocinas ministeriales de proceder a las
noticaciones de actos judicialespor las vas ministeriales del Estado de destino.
iv. En adicin, resulta importante para el caso que nos ocupa evaluar lo descrito
en el artculo 15, pues establece claramente que si el defensor no comparece,
el juez est impelido a esperar hasta que se verique que: (a) el documento fue
noticado por un mtodo prescrito por la ley interna del Estado solicitado, para
la noticacin de los documentos en acciones internas, en lo que se reere a
personas que estn en su territorio, o (b) el documento ha sido entregado al
demandado o a su residencia por otro mtodo establecido por esta Conven-
cin, y en ambos casos la noticacin o la entrega fue realizada con suciente
antelacin para permitirle al demandado defenderse.
Cada Estado contratante ser libre de declarar que el juez, no obstante las conside-
raciones del primer pargrafo de este artculo, puede emitir una sentencia incluso
si no se ha recibido certicado de la noticacin o de la entrega si se presentan las
siguientes circunstancias: (a) el documento fue trasmitido por uno de los mtodos
establecidos en esta Convencin; (b) se considera adecuado para el juez, en el caso
particular, que haya transcurrido un perodo de no menos de seis meses desde
la fecha de transmisin del documento, y (c) no se ha recibido certicacin de
cualquier tipo, pero en todo caso se han realizado todos los esfuerzos razonables
para obtenerlas a travs de las competentes autoridades del Estado solicitado. No
obstante las consideraciones de los pargrafos anteriores, el juez puede ordenar,
en caso de urgencia, medidas de carcter provisional y de proteccin.
v. Finalmente, en el caso de una decisin tomada contra el defensor ausente,
evento en el cual el acto no fue trasmitido en el trmino adecuado, los jueces
tienen la facultad de eximirlo de los perjuicios que resulten de la expiracin de
los trminos de los recursos.
Ahora bien, en lo referente a la Convencin Interamericana de Exhortos y
Cartas rogatorias, es claro que Colombia la ratic el 28 de marzo de 1995. Antes
de entrar a evaluar las menciones realizadas por dicha convencin es importante
concretar el concepto de lo que se ha entendido como carta rogatoria:
... tambin llamada comisin rogatoria o exhorto internacional, un medio de
comunicacin que dirige una autoridad judicial a otra que se encuentra en un pas
distinto, por el que se solicita la prctica de determinadas diligencias que son nece-
656
sarias para substanciar el procedimiento que se sigue en el primero, atendiendo a
los tratados internacionales de los cuales formen parte, y a falta de los mismos, al
principio de reciprocidad.
38

La Convencin Interamericana de Exhortos o Cartas Rogatorias tiene los
siguientes puntos relevantes: en primer lugar, y teniendo en cuenta lo dispuesto
por el artculo segundo de esta Convencin, se debe indicar que esta Convencin
se aplica a su alcance. Para ello, el artculo 2 establece de forma clara que la Con-
vencin se aplicar a los exhortos o cartas rogatorias expedidos en actuaciones
y procesos en materia civil o comercial, y que adicionalmente tengan por objeto
la realizacin de actos procesales de mero trmite, tales como noticaciones,
citaciones o emplazamientos en el extranjero.
En segundo lugar, para que sea posible el cumplimiento de los exhortos o
cartas rogatorias se debe tener en cuenta el artculo 5 de la convencin en comento,
el cual establece los siguientes requisitos:
a. Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, salvo lo dispuesto en los
Artculos 6 y 7 de esta Convencin. Se presumir que el exhorto o carta rogatoria
se halla debidamente legalizado en el Estado requirente cuando lo hubiere sido por
funcionario consular o agente diplomtico competente;
b. Que el exhorto o carta rogatoria y la documentacin anexa se encuentren debi-
damente traducidos al idioma ocial del Estado requerido.
En tercer lugar, a pesar de lo anterior se debe tener en cuenta lo establecido
en la Convencin de La Haya, que suprime el requisito de legalizacin de los
documentos pblicos, del 5 de octubre de 1961, a la cual Colombia se adhiri el
27 de abril de 2000, ratic el 1 de diciembre de 2000 y entr en vigor el 30 de
enero de 2001. Por parte de Estados Unidos se ratic el 16 de agosto de 1981 y
entr en vigor el 15 de octubre del mismo ao.
En cuarto lugar, en cuanto a la tramitacin, se debe advertir que el artculo
10 de la precitada Convencin es claro al indicar que:
Los exhortos o cartas rogatorias se tramitan de acuerdo con las leyes y normas
procesales del Estado requerido. A solicitud del rgano jurisdiccional requirente
38
Secretaria de relaciones Exteriores de Mxico. http://www.sre.gob.mx/tramites/legales/ex-
horto.htm.
657
podr otorgarse al exhorto o carta rogatoria una tramitacin especial, o aceptarse
la observancia de formalidades adicionales en la prctica de la diligencia solicitada,
siempre que ello no fuera contrario a la legislacin del Estado requerido.
Es claro que la Convencin Interamericana tiene el mismo lineamiento de
la Convencin de La Haya sobre noticacin en el extranjero en este caso. De lo
anterior se puede concluir lo siguiente: (i) en el caso que nos ocupa nicamente es
aplicable la Convencin Interamericana de Panam y su Protocolo de Montevideo,
ya que tanto Estados Unidos como Colombia raticaron dichos instrumentos. (ii) De
iniciarse un proceso contra una persona natural o jurdica domiciliada en Colombia
se debe noticar en Colombia. (iii) Para ello se debi dar aplicacin a la Convencin
Interamericana de Panam. (iv) De acuerdo con el artculo 10 de dicha convencin,
los exhortos o cartas rogatorias se tramitan de acuerdo con las leyes y normas pro-
cesales del Estado requerido. (v) Al ser claro que el estado requerido es Colombia,
se concluye forzosamente que el trmite de noticacin que se debe aplicar es el
colombiano. (vi) Cuestin sta que, de omitirse, puede generar la evidente conclusin
que El demandado en el proceso en el tribunal extranjero no recibi noticacin
del mismo con la suciente antelacin para permitirle la defensa, ya que ni siquiera
se le notic de acuerdo con la normatividad aplicable para el caso.
Ahora bien, de no considerar aplicable al caso que nos ocupa, la Convencin
Interamericana, la regla 4 de las reglas federales de procedimiento civil son claras en
indicar en su literal f numeral 2 que:
(2) Si no hay acuerdo internacional que determine una forma de noticacin o un
acuerdo intencional aplicable que permita otra forma de noticacin, con tal que
la noticacin sea suciente para dar aviso: []
f. En la manera prescrita por la ley del pas extranjero, en cuanto a noticaciones en
dicho pas, en acciones de cualquiera de sus cortes con jurisdiccin general...
El anterior es el caso de la ley colombiana. De no aplicarse este literal,
podra evaluarse el b, que indica Cmo se determin por la autoridad extranjera
en respuesta de la carta rogatoria o de solicitud, lo cual, conforme la Convencin
Interamericana, dara como aplicable la ley colombiana en cuanto al trmite de la
noticacin se trata. Y con respecto al literal c:
658
b. A menos que est prohibido por la ley del pas extranjero, por:
2. Entrega personal al sujeto de una copia de los sumarios y la demanda; o
3. Cualquier forma de correo que requiera un recibo rmado, para ser dirigida y
entregada por el secretario de la corte de la parte a ser noticada []
b. La causa de accin o demanda de reparacin judicial sobre la que se
basa una sentencia repugna la poltica pblica de la comunidad.
Bajo esta hiptesis se debe tener en cuenta que es aplicable lo que se reere
a la solicitud de la declaracin de la sentencia en rebelda y no en cuanto a la so-
licitud de indemnizacin, toda vez que lo que se buscara reconocer y ejecutar en
Colombia no sera un fallo de naturaleza indemnizatoria, sino un fallo en rebelda,
que en realidad incorpora una sancin a la parte no compareciente al proceso.
Al reconocerse entonces que la naturaleza de la suma que se va a pagar segn
la sentencia en rebelda es de carcter sancionatorio, se debe indicar: (i) tal y como
se advirti, a cules sentencias que implican sanciones no se les pueden reconocer
los efectos en Estados Unidos de acuerdo con la ley uniforme, y (ii) al dar efectos
a dicha sentencia, y ser el resultado una sancin, lo cual estara totalmente errado,
esto implicara tambin una clara vulneracin a las condiciones de su imposicin,
toda vez que stas deben cumplir con los parmetros establecidos en el artculo
29 de la Constitucin Poltica, es decir, en primer lugar debe ser establecida por la
ley, adems por una ley existente al acto que se le imputa.
Estas consideraciones, evidentemente, son de orden pblico, toda vez que
el principio del debido proceso ha sido acogido por la poltica pblica colombiana
como estandarte del Estado Social de Derecho, cuestin de lo cual no queda duda
por su evidente referencia en la Constitucin Poltica.
Adems de lo anterior, y sin importar la naturaleza de las resultas de la sentencia
en rebelda, se debe indicar que este tipo de sentencias repugna contra la poltica pblica
de Colombia como Estado Social de Derecho. Es el hecho de declarar responsable a
un sujeto que no ha tenido una adecuada garanta de su derecho de defensa, de con-
tradiccin, ms an cuando no se le notic, de acuerdo con las disposiciones legales
para el caso. Esto vulnera el derecho a un debido proceso conforme la Constitucin
Poltica. Estas consideraciones tambin hacen parte de la nocin de orden pblico,
en un proceso en el cual a l se le acusa y se desarrolla en una instancia internacional,
donde la proteccin de dichos derechos no es de igual trascendencia. Tanto es as que
no existen guras como el curador ad litem para esos casos.
659
Lo anterior evidencia que un fallo de tal carcter tambin vulnerara un
principio de poltica y orden pblico, cual es el principio de legalidad, contenido
en el artculo 6 de la Constitucin Poltica, y que establece Los particulares slo
son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes, esto
sin importar la naturaleza de las resultas de la sentencia en rebelda.
Esta clase de fallos pugna totalmente con la poltica pblica colombiana,
toda vez que no se ha probado de ninguna forma la infraccin legal; de esta forma,
considerar lo contrario sera avalar una responsabilidad de carcter objetivo, sin
vericar de forma alguna su presencia. En adicin, de considerar la naturaleza de
la sentencia en rebelda de carcter indemnizatorio, lo cual resultara claramente
errado, y adems si en el fallo en cuestin se menciona un dao punitivo o ejem-
plarizante, se debe indicar que stos van en contrava de la poltica pblica de
Colombia, toda vez que stos no tienen carcter compensatorio, pues no se est
procurando, mediante la imposicin del pago de este tipo de daos punitivos, la
real indemnizacin del posible dao causado.
Lo anterior es claro si se evidencia que el ordenamiento colombiano, en
cuanto a resarcimiento, descansa sobre el principio indemnizatorio que establece
que el dao debe ser reparado integral y sucientemente; adems, est compuesto
por el dao emergente y lucro cesante, sin permitir que se indemnice ms all del
perjuicio causado.
39
Esto, a diferencia de los llamados daos punitivos, ejempla-
rizantes, del ordenamiento estadounidense que no responden a dicho criterio, se
fundan para su imposicin en criterios de penalizacin y ejemplarizacin.
En cuanto a la seccin 2205
En cuanto a la seccin 2205, sobre sentencias no concluyentes, respecto de: (a) La
sentencia se prori bajo un sistema que no tiene tribunales imparciales o procedi-
mientos compatibles con los requisitos del debido proceso legal, (b) El tribunal
extranjero no tena jurisdiccin personal sobre el demandado y (c) El tribunal
extranjero no tena jurisdiccin sobre el asunto, se analizan a continuacin.
a. La sentencia se prori bajo un sistema que no tiene tribunales imparciales o
procedimientos compatibles con los requisitos del debido proceso legal.
Es evidente que en el derecho americano, en los casos en que no comparece
la parte demandada, existen medios de diverso carcter para sancionar a la parte no
39
Artculos 2341, 2343, 2345, 2347, 2346, 1612, 1613, 1614 y 1615 del Cdigo Civil colombiano.
660
compareciente. Ejemplo de ello es la llamada sentencia en rebelda, pues sta impo-
ne una suma que se debe pagar, sin importar su naturaleza, a un sujeto que no se ha
noticado, de acuerdo con lo establecido en las reglas federales de procedimiento
de Estados Unidos y la Convencin Interamericana. Por ello no se ha defendido
y, en consecuencia, no ha controvertido la demanda; simplemente, se impone el
monto solicitado en la demanda o determinado en la audiencia judicial.
Esta consideracin no es compatible con la inmensa proteccin que se
le da al derecho a la defensa en Colombia, derecho cuya gnesis se encuentra en
el principio del debido proceso, consagrado en el artculo 29 de la Constitucin
Poltica. Estas consideraciones han sido reiteradas por la Corte Constitucional
varias veces, al indicar:
Numerosos son los fallos proferidos por esta Corporacin, en relacin con impor-
tancia que, en un Estado de Derecho, tiene la observancia de los procedimientos
sealados por el legislador para el desarrollo de los diversos procesos. Procedimiento
que tiene como principal nalidad, dar prevalencia a los derechos fundamentales
a la igualdad, al debido proceso y a la defensa, y hacer efectivo el principio de jus-
ticia material que rige al Estado Social de Derecho, razn por la que no se puede
considerar como balad, el hacer obligatoria la observancia de las formas propias
de cada juicio
40
.
O bien, al considerar que:
El derecho a ser odo y vencido en juicio, es decir, el derecho de defensa, se com-
pone a su turno, de un sistema interrelacionado de derechos y garantas que tienden
a asegurar la plena oportunidad de ser odo, de hacer valer las propias razones y
argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar
la prctica y evaluacin de las que se estiman favorables, as como de ejercitar los
recursos que la ley otorga. Como ha sido reiterado por esta Corte, el derecho de
defensa constituye un elemento medular del debido proceso.
41
40
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1013 de 1999 Referencia: Expediente T- 258.732
Actor: Empresa de Energa de Bogot. S. A. contra el Municipio del Colegio. Procedencia: Consejo de
Estado-Seccin Quinta. Magistrado ponente Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia aprobada en Bogot,
10 de diciembre de 1999.
41
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-589 de 1999 Referencia: Expediente T210000
Actor: Mauricio Camacho Triana. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muoz, Bogot, 13 de
agosto de 1999.
661
Es claro que en el ordenamiento colombiano no cabe de ningn modo la
hiptesis de la existencia de proceso alguno sin que la contraparte haga ejercicio de
su derecho de defensa, y, por ende, sin la posibilidad de que controvierta los hechos
que fundamentan la demanda. Esta circunstancia es suciente para considerar que el
sistema procesal de Estados Unidos, en cuanto al debido proceso, no es compatible
con el colombiano, lo cual coincide con la hiptesis descrita en este numeral.
b. El tribunal extranjero no tena jurisdiccin personal sobre el demandado
En relacionado con este literal y el siguiente, debern tenerse en cuenta los
criterios tendientes a determinar la solucin de conictos de jurisdicciones, donde,
por regla general, Es competente la jurisdiccin del domicilio del demandado.
c. El tribunal extranjero no tena jurisdiccin sobre el asunto
En cuanto a lo establecido por parte de la seccin 22006
Respecto a lo establecido por parte de la seccin 22006, sobre jurisdiccin per-
sonal, se debe indicar que dicha seccin establece que la sentencia extranjera no
dejar de ser reconocida por falta de jurisdiccin personal slo s se cumplen los
siguientes requerimientos:
El demandado fue noticado personalmente en el Estado extranjero.
El demandado compareci voluntariamente en el proceso con el n de proteger
la propiedad personal conscada o amenazada con conscacin en el proceso
o de impugnar la jurisdiccin del tribunal sobre l.
El demandado, antes de iniciarse el proceso, ha aceptado someterse a la juris-
diccin del tribunal extranjero respecto al objeto involucrado.
El demandado estaba domiciliado en un Estado extranjero cuando se instituy
el proceso o, siendo una persona jurdica, tena su sitio principal de negocios
en un Estado extranjero.
El demandado tena ocina de negocios en un Estado extranjero y el proceso
en el tribunal extranjero involucraba una causa de accin o demanda de resar-
cimiento como resultado de un negocio hecho por el demandado a travs de
esa ocina en el Estado extranjero.
El demandado operaba un vehculo motorizado o avin en un Estado extranjero
y los procesos involucraban una causa de accin o demanda de resarcimiento
como resultado de la operacin.
Los tribunales de esta comunidad reconocen otras bases de jurisdiccin.
662
Sobre el cumplimiento de requisitos
del exequtur de acuerdo con el artculo
694 del Cdigo de Procedimiento Civil
Conforme al artculo 694 del Cdigo de Procedimiento Civil, son requisitos para
darles efectos a las sentencias extranjeras los siguientes:
Para que la sentencia o el laudo extranjero surta efectos en el pas, deber reunir
los siguientes requisitos:
i. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban
en territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia
se prori.
ii. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden pblico,
exceptuadas las de procedimiento.
iii. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del pas de origen, y
se presente en copia debidamente autenticada y legalizada.
iv. Que tal asunto sobre el cual recae no sea de competencia exclusiva de los jueces
colombianos.
v. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces
nacionales sobre el mismo asunto.
vi. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito
de la debida citacin y contradiccin del demandado, conforme a la ley del pas de
origen, lo que se presume por la ejecutoria.
Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden
pblico, exceptuadas las de procedimiento
En cuanto al numeral 2 del artculo en mencin, se hace una clara referencia
a la oposicin de leyes u otras disposiciones colombianas de orden pblico, aun
cuando se exceptan las de procedimiento.
Ahora bien, Goldschmidt ha considerado que el concepto de orden pblico
participa de dos circunstancias, en primer lugar: la diversidad ideolgica den-
tro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos
derechos y, en segundo lugar, el reconocimiento de una obligacin jurdica
de aplicar el derecho extranjero.
42
En todo caso, el orden pblico puede ser de
carcter interno e internacional, si se entiende por este que:
42
Goldschmidt, Werner. Sistema y losofa del derecho internacional privado, t. I, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1953, pp. 147 y ss.
663
se desenvuelve dentro del derecho privado de cada pas y se reere a aquellas
normas que no pueden ser derogadas por los acuerdos particulares. El segundo
hace relacin a la inaplicacin de las normas extranjeras, que siendo originariamente
aplicables, pudieran vulnerar los principios fundamentales del ordenamiento jurdico
del foro.
43
Se concluye as que el orden pblico est constituido por el conjunto de prin-
cipios fundamentales que constituyen la esencia misma del Estado.
44
Es relevante
indicar que en el caso de dar efecto a sentencias emitidas por cortes o tribunales
de pases extranjeros, el orden pblico es una clara limitacin a principios como
el comity.
En el caso que nos ocupa, es necesario vericar bsicamente dos puntos
especcos, para determinar si es posible considerarlos elementos contrapuestos
al concepto de orden pblico: (i) la naturaleza de la sentencia en rebelda como
fallo que vulnera el debido proceso, de acuerdo con el ordenamiento jurdico
colombiano, y (ii) en cuanto a la naturaleza de las resultas de dicha sentencia, que
tal como se advirti, por no vericar la existencia de un dao, no tiene carcter
indemnizatorio ni reparador, sino que son de carcter sancionatorio.
a. La sentencia en rebelda y la proteccin al debido proceso en el
derecho colombiano
En cuanto al debido proceso, no cabe la menor duda de que este es uno de los estan-
dartes de la democracia colombiana y del Estado Social de Derecho. Este principio
se concreta como una de las ms relevantes garantas del Estado Social de Derecho, y
con su desarrollo se busca otorgar plenas libertades y garantas a todos los ciudadanos
colombianos. As es como lo establece el artculo 29 de la Constitucin:
El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le impu-
ta, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando
sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona
se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien
43
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Derecho internacional privado, Bogot, Temis, 1999 s. f., pp.
226-227.
44
Ibid., p. 232.
664
sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido
por l, o de ocio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso
pblico sin dilaciones injusticadas; a presentar pruebas y a controvertir las que
se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no se juzgado
dos veces por el mismo hecho. Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con
violacin del debido proceso.
As, el principio del debido proceso se erige como una de las garantas
sustanciales del Estado Social de Derecho en Colombia. La Corte Constitucional
ha considerado que:
Numerosos son los fallos proferidos por esta Corporacin, en relacin con impor-
tancia que, en un Estado de Derecho, tiene la observancia de los procedimientos
sealados por el legislador para el desarrollo de los diversos procesos. Procedimiento
que tiene como principal nalidad, dar prevalencia a los derechos fundamentales
a la igualdad, al debido proceso y a la defensa, y hacer efectivo el principio de jus-
ticia material que rige al Estado Social de Derecho, razn por la que no se puede
considerar como balad, el hacer obligatoria la observancia de las formas propias
de cada juicio. Al respecto ha manifestado esta Corporacin:
La garanta constitucional del debido proceso incluye, como elemento determinante,
el de la obligatoriedad de las formas propias de cada juicio.
Se trata de asegurar que, en todos los trmites judiciales o administrativos, se apli-
quen las normas previamente denidas por la ley para el tipo de asunto materia de
examen, con el objeto de que quien acude a los jueces o a la administracin, en
su caso, o es llamado por ellos, no sea sorprendido por nuevas disposiciones, ni
sea tratado de manera diferente a aqulla en que lo son quienes se encuentran en
sus mismas circunstancias.
Se preserva as el valor de la seguridad jurdica y se hacen valer los postulados de la
justicia y de la igualdad ante la ley. (Sentencia C-491 de 1996)
45
En adicin, dicha corporacin sostiene que:

5. El artculo 29 de la Constitucin Poltica consagra el derecho fundamental a un
juicio justo sometido a las garantas mnimas del debido proceso. El derecho a un
juicio justo, tambin denominado derecho al debido proceso, rene un conjunto de
derechos y garantas esenciales de todo proceso, como el derecho de acceso pronto
y efectivo a jueces y tribunales autnomos e imparciales; a ser odo y vencido en
45
Corte Constitucional de Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-1013 de 1999, op. cit.
665
juicio; y, a la efectividad de la decisin judicial, que favorezca los propios derechos
o intereses.
46

Ahora bien, como lo establece la Corte Constitucional, el derecho al debido
proceso rene un diverso conjunto de derechos y garantas, y uno de stos es el
derecho de defensa, ya que al decir de la Corte:
El derecho a ser odo y vencido en juicio, es decir, el derecho de defensa, se com-
pone a su turno, de un sistema interrelacionado de derechos y garantas que tienden
a asegurar la plena oportunidad de ser odo, de hacer valer las propias razones y
argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar
la prctica y evaluacin de las que se estiman favorables, as como de ejercitar los
recursos que la ley otorga. Como ha sido reiterado por esta Corte, el derecho de
defensa constituye un elemento medular del debido proceso.
Una de las dimensiones ms importantes del derecho de defensa es el derecho a
utilizar los medios de prueba legtimos, idneos y pertinentes y a controvertir la
evidencia presentada por los otros sujetos procesales. En este sentido, el artculo 29
de la Constitucin Poltica indica que, quien sea sindicado, tiene derecho a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra.
De la misma manera, el derecho internacional consagra la proteccin al debido
proceso, y, en particular, al derecho a la prueba. En este sentido, resulta relevante
recordar que los ms importantes tratados globales y hemisfricos sobre la materia,
incluyen entre las garantas mnimas del proceso, el derecho de la persona acusada
a interrogar a los testigos llamados por los otros sujetos procesales y a lograr la
comparecencia de otras personas que puedan declarar a su favor y ayudar a escla-
recer los hechos.
As, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, incorporado al derecho
interno mediante Ley 74 de 1968, expresa en su artculo 14:
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito
47
tendr derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
[]
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia
de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones
que los testigos de cargo
De la misma manera, el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto de San Jos (Ley 16 de 1972) indica:
46
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-589 de 1999, op. cit.
47
Es importante tener en cuenta que se trata de un delito y no de un incumplimiento comercial
o civil.
666
2. Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mien-
tras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantas mnimas:
[]
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos;
6. El conjunto de derechos y garantas que integran el derecho de defensa como
el derecho a ser informado oportunamente del proceso, a la defensa tcnica, a
solicitar las pruebas pertinentes o a controvertir la evidencia presentada des-
pliegan mayor o menor ecacia dependiendo de la intensidad de los efectos que
la decisin que resulte del proceso pueda tener sobre los derechos o intereses
de las partes. En particular, en los procesos penales, cuya consecuencia puede
ser la restriccin de la libertad personal del sujeto investigado, las garantas
constitucionales del proceso deben acreditar su mxima ecacia.
No obstante, por tratarse de un derecho de conguracin legal, compete al legisla-
dor denir, dentro del marco constitucional, la forma como habr de protegerse y
garantizarse y los trminos y condiciones bajo los cuales las personas pueden exigir
su cumplimiento. Por supuesto, toda regulacin del legislador a este respecto debe
obedecer a los imperativos constitucionales que han sido descritos.
7. La defensa del derecho a la prueba, como una de las dimensiones del derecho
de defensa, llev al legislador a consagrar, en el artculo 333 del Cdigo de Pro-
cedimiento Penal, el imperativo de la investigacin integral. Segn el precitado
artculo, el funcionario judicial tiene la obligacin de investigar tanto lo favora-
ble como lo desfavorable a los intereses del sindicado. Como lo ha sealado la
jurisprudencia, el imperativo de la investigacin integral se aplica en todas las
etapas del proceso y no slo en la fase del juicio. A este respecto, la Corte ha
indicado que el scal y no slo el juez, debe investigar tanto lo favorable como
lo desfavorable al sindicado y, adems debe permitir la controversia probatoria
y juzgar imparcialmente su valor de conviccin.
[]
A este respecto, por ejemplo, la Corte Suprema ha indicado que el principio
del debido proceso se vulnera por el incumplimiento del imperativo de la inves-
tigacin integral, cuando en el proceso han sido citadas personas identicadas,
individualizadas y localizables, y el investigador no hace ningn esfuerzo para
ubicarlas y recepcionarles la respectiva declaracin.
667
48
Ibid.
En el mismo sentido se ha manifestado la Corte Constitucional al establecer
que el funcionario judicial vulnera el derecho de defensa y desconoce el prin-
cipio de investigacin integral, en aquellos casos en los cuales deja de solicitar,
o practicar sin una justicacin objetiva y razonable, aquellas pruebas que re-
sultan fundamentales para demostrar las pretensiones de la defensa. Sobre este
asunto, la jurisprudencia ha sido clara al indicar que la exposicin razonada de
los argumentos y las pruebas del sindicado no slo sirven al inters particular
de ste, sino tambin al esclarecimiento de la verdad, objetivo primordial del
proceso constitucional.
En suma, en aquellos casos en los cuales el implicado, indagado o acusado es
invisible para el funcionario judicial que, empeado en encontrar un responsable,
no repara en los argumentos y la evidencia que aquel le pretende mostrar, se
produce una agrante vulneracin del derecho de defensa y, por contera, del
debido proceso constitucional.
48

De lo anterior se colige, tal y como lo realiza la Corte Constitucional, que:
En la sentencia C-214/94 la Corte se reri al derecho fundamental al debido
proceso de la siguiente manera:
a) Corresponde a la nocin de debido proceso, el que se cumple con arreglo
a los procedimientos previamente diseados para preservar las garantas que
protegen los derechos de quienes estn involucrados en la respectiva relacin o
situacin jurdica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba
aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual
conduzca a la creacin, modicacin o extincin de un derecho o la imposicin
de una obligacin o sancin.
En esencia, el derecho al debido proceso tiene la funcin de defender y preservar
el valor de la justicia reconocida en el prembulo de la Carta Fundamental, como
una garanta de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.
Del contenido del artculo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se
inere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de princi-
pios particularmente dirigidos a tutelar la intervencin plena y ecaz del sujeto
procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la
autoridad que conoce y resuelve sobre la situacin jurdica sometida a su deci-
sin. En tal virtud, y como garanta de respeto a dichos principios, el proceso
668
se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen man-
datos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales,
encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias.
b) Con el n de garantizar el derecho de defensa dentro de una actuacin ju-
dicial o administrativa se ha instituido el mecanismo de las noticaciones, que
asumen formas y formalidades diversas, cuya nalidad es la de vincular a los
sujetos procesales con inters jurdico para intervenir en el respectivo proceso
y enterarlos de las diferentes diligencias y actuaciones que en l se surten.
c) Sobre el tema de las noticaciones ha expresado la Corte:
Desde el punto de vista constitucional importa dejar en claro que la noticacin,
entendida como el conocimiento formal del administrado o de quien es parte o
interviniente en un proceso judicial, sobre el contenido de las providencias que
se adoptan por el juez o de los actos administrativos que lo afectan, tiene por
fundamento especco la garanta del derecho de defensa, aspecto esencial del
debido proceso, exigible en todas las actuaciones judiciales y administrativas,
como lo impone el artculo 29 de la Carta.
La noticacin en debida forma asegura que la persona a quien concierne
una determinacin se halla enterada de su sentido y dene simultneamente
con fecha cierta en qu momento ha tenido lugar la transmisin ocial de
la respectiva informacin. Se asegura, entonces, no solamente que, conocida
la decisin de que se trata, podr el afectado hacer uso de los medios jurdi-
camente idneos para la salvaguarda de sus intereses, sino que se preserva la
continuidad del trmite judicial o administrativo correspondiente, pues la fecha
de la noticacin dene los trminos preclusivos dentro de los cuales podr el
noticado ejecutar los actos a su cargo. Resultan, por tanto, realizados el valor
de la seguridad jurdica y los principios procesales de celeridad y economa.
La falta probada de noticacin, en especial la de aquellos actos o providencias
que tocan con derechos de quienes participan en el proceso o actuacin, reper-
cute necesariamente en las posibilidades de defensa de tales personas y perturba
en alto grado el curso normal de los procedimientos, dando lugar por ello, en
algunos casos, a la nulidad de lo actuado, y en otros a la inecacia o carencia
de efectos jurdicos de los actos que han debido ser materia de la noticacin.
Todo depende de las normas legales aplicables, segn la clase de trmite.
De todas maneras, de las exigencias constitucionales del debido proceso se
deriva que ni los jueces ni la administracin pblica pueden actuar de espaldas
669
a los interesados, ni fundar sus decisiones sobre la base de la ignorancia de ellos
en torno a las decisiones que adoptan.
49

En adicin se indica que:
2.3.1. El debido proceso consiste en la observancia del conjunto de principios, normas
y trmites que regulan las diferentes actuaciones tendientes a resolver las diversas causas
y conictos jurdicos. La Corte ha sostenido que esta gura es una institucionalizacin
del principio de legalidad y del derecho de defensa pues, en efecto, las decisiones que
tomen las autoridades encargadas de dirimir tales contiendas deben ser adoptadas con
fundamento en las reglas preexistentes que les dan la competencia para ello, y que sealan
cules son los procedimientos que deben seguirse, para contar con unos parmetros
ciertos con base en los cuales se pueda ejercer la defensa. De esta forma, []
2.3.3. El debido proceso implica tambin la garanta del derecho de defensa, esto
es, el derecho que le asiste a toda persona de controvertir aquello que se le imputa
pues, en efecto, desconocera el ordenamiento superior, con vulneracin de las
garantas propias de los derechos de las personas, la forma procesal que impidiera
ejercer la defensa dentro de una causa, como sucedera cuando la misma impidiera a
los interesados conocer idneamente de la realizacin de una determinada actuacin
o de la adopcin de una decisin que los afecta. []
De esta forma, se viola el derecho de defensa cuando las autoridades judiciales o
administrativas adoptan decisiones sin seguir el procedimiento regular, previamente
establecido en la ley, que forzosamente debe respetar el derecho de contradiccin
o defensa de quien se encuentra vinculado a una actuacin.
El debido proceso se aplica, entonces, tanto a las actuaciones judiciales, como a las
administrativas. De este modo, siempre que se haga uso del poder sancionatorio,
entendido como la prerrogativa para imponer sanciones o castigos, se deben obser-
var las formalidades y requisitos que integran el debido proceso, ya sea que dicha
facultad sea asumida por una autoridad pblica o por un particular
.50

Al ser esto as, se debe concluir que Colombia como Estado Social de Derecho
descansa sobre diversos principios que garantizan la libertad, la solidaridad, la demo-
49
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-324 de 1999, expediente T-195144 Peticionario:
Asociacin Calatrava Accin Cvica. Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. Bogot, D.C.,
10 de mayo de 1999.
50
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-386 de 2002. Referencia: expediente T-498194
Accin de tutela instaurada por Carlos Alberto Torres Orjuela contra la Asociacin de Copropietarios
del Centro Urbano Antonio Nario (Asocuan). Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, Bogot,
20 de mayo de 2002.
670
cracia, la prevalencia del inters general, y uno de ellos es el debido proceso, el cual se
erige como un elemento sustancial del ordenamiento jurdico nacional. Es de anotar
que este principio est compuesto por diversos derechos, entre ellos el derecho de
defensa y de contradiccin. Ello es tan claro que la Constitucin, y el ordenamiento
jurdico en general, desarrollan dicho precepto de diversas formas, entre ellas la
creacin de guras que garanticen la adecuada defensa de los demandados.
Con todo lo anterior, resulta forzoso concluir que un fallo obtenido sin las
adecuadas garantas del debido proceso, especcamente del derecho de defensa
y contradiccin, vulnera las leyes y disposiciones colombianas de orden pblico,
razn suciente para considerar que el fallo en cuestin no cumple el segundo
requisito del artculo 694 del Cdigo de Procedimiento Civil, como tampoco el
sexto, cuando dispone que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya
cumplido el requisito de la debida citacin y contradiccin del demandado, con-
forme a la ley del pas de origen, lo que se presume por la ejecutoria.
Tambin es relevante mencionar otro de los derechos contenidos y anterior-
mente referidos en el debido proceso, el cual es el de la legalidad. Al respecto, en
Colombia no existe tipicacin alguna con respecto a las sentencias en rebelda ni
la posibilidad que por medio de las resultas de stas se permita imputar responsabi-
lidad alguna, bien a ttulo de sancin o indemnizacin. Siendo as las cosas, aparte
de la clara incompatibilidad en este punto entre el sistema de Estados Unidos y el
colombiano, se presenta una clara vulneracin del principio de legalidad, toda vez
que en Colombia el no comparecer a un proceso no es causa para imponer el pago
de una suma de dinero, bien a ttulo de sancin o de indemnizacin.
b. Sobre la responsabilidad objetiva en el derecho colombiano
Tal y como se advirti, en la Constitucin Poltica se establece en el artculo 6 que
los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Consti-
tucin y las leyes, norma de orden pblico de la cual se desprende que el sistema
de responsabilidad colombiano requiere, en todos los casos, que se demuestre la
infraccin, pues de otro modo no se puede imputar responsabilidad.
Ahora bien, si se considerara, erradamente a nuestro juicio, que la sentencia
en rebelda equivale a un fallo indemnizatorio y, por consiguiente, que imputa res-
ponsabilidad, este fallo no se encontrara acorde con el orden pblico colombiano,
toda vez que en los casos de las sentencias en rebelda no se est determinando dicha
infraccin, ya que solamente se estara emitiendo un fallo de responsabilidad sin probar
671
sus elementos, al ser un caso de responsabilidad objetiva, lo cual pugna claramente con
los principios que para ello se establecen en el ordenamiento jurdico colombiano.
c. Sobre la legalidad de la imposicin de sanciones
Al considerar la naturaleza de la sentencia en rebelda como una sancin, es evidente
que, de acuerdo con el principio del debido proceso, atrs referido, resulta necesario que
la sancin encuentre su fundamento en leyes existentes al acto por el que se le imputa.
Ello se deriva del principio de legalidad, protegido in extensum por el ordenamiento
jurdico colombiano. En igual sentido, la sancin est estipulada de antemano en dicha
legislacin y no da lugar a la violentacin del principio de legalidad.
Ahora bien, teniendo claro que en el ordenamiento nacional no existe dis-
posicin alguna que castigue al demandado no compareciente de tal forma, faltan
fuentes legales que legitimen la imposicin de tal sancin; proceder de forma
contraria sera claramente vulnerar el orden pblico nacional.
d. En el caso que se establezca por dicho fallo el pago de daos puni-
tivos o no compensatorios
Es tambin relevante indicar que, de entenderse la naturaleza de las resultas de la
sentencia en rebelda como indemnizatorias, y de hacerse referencia a daos puni-
tivos en sta, en ningn caso stos proceden en el sistema colombiano, los cuales
evidentemente vulneran el orden publico internacional, toda vez que contradicen
el principio indemnizatorio imperante en el ordenamiento jurdico colombiano.
Este ltimo establece que slo es posible indemnizar con el objeto de reparar el
dao, y as se erige el principio resarcitorio como un fundamento de la imputacin
de responsabilidad y su consecuente indemnizacin.
Que tal asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos.
Esto supone que en cada caso debe evaluarse cul es la jurisdiccin compe-
tente. Ello, de acuerdo con los principios de derecho internacional privado.
Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la
debida citacin y contradiccin del demandado, conforme a la ley del pas de origen, lo que se
presume por la ejecutoria.
De acuerdo con la legislacin americana, el proceso de noticacin de actua-
ciones en el extranjero debe realizarse segn los instrumentos multilaterales que haya
para el caso. De no ser as, conforme a las reglas de procedimiento civil federal. En
el asunto que nos ocupa se indic que la Convencin Interamericana era aplicable,
672
ya que es un instrumento en el cual tanto Colombia como Estados Unidos son
parte. Ahora bien, dicha convencin en su artculo 10 establece que la ley aplicable
para el trmite de los exhortos o cartas rogatorias es la del pas requerido en
este caso es la ley colombiana, la cual nunca se aplica al tramite de noticacin,
lo cual obviamente indica que no se cumpli el requisito de la debida citacin y
contradiccin del demandado, conforme a la ley del pas de origen.
Conclusin
Admitir que la ley uniforme de reconocimiento de sentencias extranjera cumple
con el requisito de reciprocidad legal tiene un efecto sumamente delicado: su apli-
cacin debe ser de la misma forma como se reconoceran y ejecutaran los fallos
colombianos en Estados Unidos; esto es, con las restricciones que para ello existe,
las cuales se encuentran debidamente especicadas en la ley en comento.
Al observar el concepto de las sentencias en rebelda, se corrobor que su
reconocimiento y ejecucin, tanto en el mbito interno de Estados Unidos como
en el extranjero, ha presentado problemas, circunstancia sta que es evidente en el
artculo 27 Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecucin
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, del 27 de septiembre de 1968,
y el artculo 6 de la Convencin para el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias
Extranjeras en Asuntos Civiles y Comerciales de La Haya del 1 de Febrero de 1971,
las cuales excluyen de reconocimiento o ejecucin a las sentencias en rebelda cir-
cunstancia sta que ha sido reiterada por parte del Tribunal Europeo.
As es como se evidencia que el fundamento de esta tendencia internacional,
en lo que se reere a la no aceptacin de sentencias en rebelda, es precisamente
la falta de contradiccin que caracteriza a dicha gura de naturaleza procesal: la
imposibilidad de defensa, en el entendido de que procede cuando el demandado
no ha comparecido al proceso.
Ahora bien, proyectando dicha gura en el ordenamiento jurdico nacional,
ello desde la perspectiva del artculo 694 del Cdigo de Procedimiento Civil, no
resulta conforme a los requerimientos necesarios para otorgar reconocer y, en con-
secuencia, ejecutar una sentencia en rebelda, toda vez que principios neurlgicos
de nuestro ordenamiento jurdico, todos ellos de carcter pblico, podran verse
afectados al permitir que fallos tan cuestionados en el mundo sean admitidos en
un Estado Social de Derecho, donde la proteccin del debido proceso, la legalidad,
entre otros principios, es el supuesto que atraviesa toda nuestra normatividad.
673
Bibliografa
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GMBH.
674
El arbitraje transnacional unilateral en el
derecho internacional de las inversiones
*
Hernando Snchez-Snchez
*
Inters que reviste el arbitraje transnacional unilateral
El arbitraje transnacional unilateral es una institucin del derecho arbitral inter-
nacional contemporneo que encuentra su desarrollo en la sociedad internacional
nanciera, para solucionar controversias relativas a inversiones entre Estados
receptores de inversin e inversores extranjeros.
Su estudio debe llevarse a cabo dentro del contexto de la mundializacin
econmica, teniendo en consideracin que los hechos econmicos que marcan
esta poca han producido grandes efectos en las estructuras del derecho interna-
cional econmico respecto a la implementacin de las cuatro grandes libertades,
la consolidacin de los tres grandes bloques, la aproximacin de las dos ms
importantes familias de derecho y la creacin de organizaciones internacionales
con vocacin econmica.
Esta modalidad de arbitraje internacional reviste caractersticas especiales,
en cuanto, por un lado, se encuentra un Estado receptor de inversin y, por el
otro, un inversor extranjero, en la cual las partes consienten en momentos y actos
jurdicos diferentes que la solucin de una controversia en materia de inversin
sea resuelta por un tribunal internacional arbitral.
*
Abogado de la Universidad del Rosario. Estudios de Especializacin en Derecho Internacional
Privado y Comunitario, Universidad de La Sorbona Pars II. Estudios de Maestra en Derecho Com-
parado, Instituto de Derecho Comparado de Pars. Candidato a doctor en Derecho Internacional
Privado y Derecho Comparado, Universidad de La Sorbona, de Pars. Profesor titular de Derecho
Internacional, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Profesor de Derecho Interna-
cional de la Academia Diplomtica de San Carlos, Ministerio de Relaciones Exteriores. Coordinador
general y de Derecho Internacional de los cursos de ascenso de la carrera diplomtica y consular
del Estado colombiano, Ministerio de Relaciones Exteriores. Arbitro y conciliador de la Cmara de
Comercio de Bogot.
El arbitraje transnacional unilateral en el derecho internacional de las inversiones
675
Nocin y caractersticas
Este arbitraje se caracteriza, en primer lugar, por que es una forma jurisdiccional
de solucin de diferencias, por medio de la cual las partes en un conicto relacio-
nado con una inversin crean un rgano jurisdiccional ad hoc para que lo resuelva
con carcter vinculante.
El conicto de intereses jurdicos se constituye en uno de los elementos
bsicos para la existencia de esta clase de arbitraje, debido a que, por acuerdo de
voluntades o por mandato legal, se origina la integracin de un tribunal arbitral
para solucionar tal conicto, siguiendo la normativa del derecho internacional de
las inversiones.
El consentimiento al arbitraje efectuado por las partes es otra pieza deter-
minante de la completa ecacia de esta institucin. As es como, en aplicacin del
principio de la autonoma de la voluntad, las partes expresan su consentimiento
para someter determinadas disputas al tribunal arbitral. En este mismo sentido,
ellas tambin pueden escoger el foro ante el cual ventilarn la diferencia (el tribunal
se integra conforme a las reglas acordadas), e, igualmente, estn facultadas para
escoger la normativa aplicable por el tribunal para solucionar la controversia, tanto
sobre los aspectos sustanciales como sobre los procesales.
La decisin del tribunal arbitral tendr, como consecuencia lgica, carcter
vinculante y obligatorio para las partes y producir efectos jurdicos en los dere-
chos nacionales de los Estados parte en la diferencia o de los cuales los inversores
sean nacionales, generalmente, conforme a las normas contenidas en el derecho
internacional positivo o del derecho interno.
En segundo lugar, con la expresin transnacional, se designa frecuentemente
en el derecho internacional de las inversiones las relaciones que se presentan entre
Estados receptores de inversin y personas naturales o jurdicas de derecho privado
extranjeras, esto es, de nacionalidad diferente a la del Estado parte en la relacin o
en la diferencia. Su regulacin se inscribe dentro de la tendencia del actual derecho
internacional pblico contemporneo de reconocerle personalidad jurdica limitada
a determinados entes de la sociedad internacional.
As es como se tienen dos sujetos: por un lado, el Estado receptor de in-
versin y, por el otro, una persona privada extranjera. En aplicacin del principio
del derecho internacional pblico de la unidad estatal, un Estado puede ser
encarnado por cualquier persona jurdica de derecho pblico, entidad estatal o sub-
divisin poltica. Por ejemplo, la consideracin de Estado contratante para efectos
676
de una controversia relativa a inversiones, que trae el artculo 25 del Convenio de
Washington de 1965, por medio del cual crea el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).
1

Un inversor extranjero puede ser una persona natural o jurdica de dere-
cho privado, que ostente la nacionalidad de otro Estado, conforme a los criterios
atributivos de nacionalidad, consagrados en los respectivos derechos nacionales
o reconocidos por las normas del derecho internacional positivo, por ejemplo, la
interpretacin autntica proporcionada por los Estados negociadores en el nume-
ral 2 del artculo 25 del Convenio de Washington de 1965, de cmo se entiende
nacional de otro Estado contratante. En efecto, la disposicin consignada en
ese instrumento internacional establece que:
(2) Se entender como nacional de otro Estado Contratante:
a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter
la diferencia a conciliacin o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud
prevista en el apartado (3) del Artculo 28 o en el apartado (3) del Artculo 36, la
nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia;
pero en ningn caso comprender las personas que, en cualquiera de ambas fechas,
tambin tenan la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y
b) toda persona jurdica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento
a la jurisdiccin del Centro para la diferencia en cuestin, tenga la nacionalidad de
un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas
jurdicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la
diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle tal carcter, a los efectos de este
Convenio, por estar sometidas a control extranjero.
Finalmente, se considera que es unilateral este arbitraje en la medida en que
el proceso arbitral puede ser solamente iniciado por la persona natural o jurdica
de derecho privado concernida, es decir, por el inversor extranjero interesado,
quien es el sujeto que tiene la titularidad exclusiva para decidir si activa o no este
mecanismo de solucin de controversias.
En esta clase de arbitraje, las partes maniestan su consentimiento en mo-
mentos diferentes en el tiempo: consienten en actos jurdicos diferentes, para que
1
El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales
de otros Estados fue adoptado en Washington el 18 de marzo de 1965, aprobado por el Congreso
colombiano mediante la Ley 267 de 1995 y declarado exequible, al igual que la ley, mediante la sentencia
C442 de 1996 (19.09.96, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).
677
sus conictos relativos a inversiones se resuelvan por la va arbitral. En este orden
de ideas, los Estados receptores de inversin, en ejercicio de su voluntad soberana,
expresan previamente su consentimiento en instrumentos del derecho internacional
positivo o en actos jurdicos unilaterales, de manera general y abstracta, algunas
veces indicando los casos y situaciones jurdicos en los cuales las controversias se
pueden solucionar por esta va jurisdiccional.
Para los inversores extranjeros, por el contrario, el consentimiento se expresa
de forma particular y especial, por medio de una solicitud o una demanda de arbi-
traje, en el momento mismo en que se presenta la controversia, cristalizando de esta
manera el consentimiento previo realizado por el Estado receptor de la inversin.
En el derecho internacional de las inversiones se acepta que un Estado
receptor de inversin pueda consentir, por adelantado o en blanco, someter
una diferencia en la cual sea parte al arbitraje transnacional. Este tipo de arbitraje,
calicado por Jan Paulsson como arbitration without privity
2
o carte blanche, como se
conoce en la lengua francesa, no requiere acuerdo especco: convencin arbitral
clusula compromisoria o compromiso.
Entonces se puede concluir que el inversor extranjero, frente al consen-
timiento del Estado receptor de inversin, expresado sin la existencia de una
convencin arbitral o una relacin contractual de otro tipo, decide si acepta o no
esa especie de oferta contenida en la manifestacin de voluntad del Estado, lo
cual desencadena unilateralmente el trmite arbitral para solucionar las diferencias
relacionadas con inversin.
Aplicacin y desarrollo
El arbitraje transnacional unilateral ha tenido su principal aplicacin y desarrollo
en las dos ltimas dcadas en el derecho internacional de las inversiones y ha conducido
a la liberalizacin del arbitraje, mediante la adopcin de una serie de instrumentos
internacionales para la promocin y proteccin recproca de inversiones por parte de
los Estados que conforman la sociedad internacional nanciera.
En efecto, los Tratados Internacionales Bilaterales para la Promocin y
Proteccin Recproca de Inversiones (TIBPPRI) no son una institucin nueva en
2
Paulsson, J. Arbitration without Privity, en ICSID Revue, Foreing Investmenr Law Journal, 1995,
p. 232.
678
el derecho internacional de las inversiones.
3
Lo novedoso en estos instrumentos
internacionales es que los Estados receptores de inversin maniestan de manera
expresa, previa y general su consentimiento para que las diferencias jurdicas originadas
con inversores extranjeros se resuelvan en instancias arbitrales.
En este mismo sentido, el arbitraje transnacional unilateral se ha consagrado
en tratados bilaterales o multilaterales, por medio de los cuales se establecen zonas de
libre comercio, conocidos ms comnmente con la sigla de TLC,
4
o en normas del
derecho interno, relativas a la promocin y proteccin de inversiones extranjeras.
5

En la prctica arbitral reciente, los tribunales arbitrales se integran cada
vez ms con base en los instrumentos internacionales antes mencionados y segn
las leyes internas para la promocin y proteccin de inversiones extranjeras.
6
Se
considera importante remarcar algunas decisiones de la jurisprudencia arbitral del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI),
donde se encuentran consideraciones jurdicas sobre este tema, a los cuales se har
referencia en el presente texto:
1. Laudo dictado por el tribunal arbitral en el caso Asian Agricultural Products
Limited contra la Repblica Socialista Democrtica de Sri Lanka, el 27 de junio
de 1990 (Caso No. ARB/87/3).
2. Decisin sobre la jurisdiccin dictada por el tribunal arbitral en el caso Tradex
Hellas S. A. contra la Repblica de Albania, el 24 de diciembre de 1996 (Caso
3
Los primeros TIBPPRI fueron suscritos a nes de la dcada de los cincuenta entre la Repblica
Democrtica Alemana y Pakistn, el 25 de noviembre de 1959, y con Repblica Dominicana, el 16
de diciembre del mismo ao (vase pgina web del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones [CIADI]). Segn el ltimo reporte de la Comisin de las Naciones Unidas para
el Comercio y el Desarrollo existen en el mundo actualmente 1.281 TIBPPRI. Por ejemplo, el Reino
Unido de Gran Bretaa ha celebrado 84 de estos instrumentos; Estados Unidos, 37; Alemania, 112;
Francia, 65; China, 71, y Argentina, en los ltimos cinco aos, 38 (vase pgina web del CIADI).
4
En efecto, en los TLC bilaterales y multilaterales celebrados actualmente por los Estados
consagran este tipo de arbitraje en los captulos relativos a inversiones, respecto de la manera como
se solucionan las diferencias entre un Estado parte y un inversionista del otro Estado parte (por
ejemplo, los TLC suscritos por Estados Unidos con los Estados de Norteamrica (NAFTA), Chile
y los Estados de Centroamrica (CAFTA).
5
De acuerdo con datos proporcionados por el CIADI, existen aproximadamente 30 leyes de
inversin en las cuales los Estados brindan su consentimiento en blanco para someter diferencias
en la materia a arbitraje. (Por ejemplo, la ley egipcia de inversiones de 1974 o la ley albanesa de in-
versiones de 1993).
6
Para citar un ejemplo, de los 63 casos pendientes registrados ante la secretaria del CIADI a 2004,
47 se fundaron en TIBPPRI; 6, en TLC; 7, en convenciones arbitrales, y, 3 en leyes nacionales..
679
No. ARB/94/2, especialmente el prrafo D.1).
3. Laudo dictado por el tribunal arbitral en el caso American Manufacturing &
Trading Inc. Contra la Repblica de Zaire, el 21 de febrero de 1997 (Caso No.
ARB/93/1, especialmente los prrafos 5.20 y 5.23).
4. Decisin sobre la jurisdiccin dictada por el tribunal arbitral en el caso Ceskos-
lovenska Obchodni Banka A. S. contra la Repblica eslovaca, el 24 de mayo de
1999 (Caso No. ARB/97/4, especialmente los prrafos 37 y 38).
5. Decisin preliminar proferida por el tribunal arbitral en el caso Lanco Interna-
cional Inc. contra la Repblica de Argentina, el 8 de diciembre de 1998 (Caso
No. ARB/97/6).
6. Laudo proferido por el tribunal arbitral en el caso Waste Manangement Inc.
contra los Estados Unidos Mexicanos, el 2 de junio de 2002 (Caso No. ARB
(AF)/98/2).
Cuestionamientos jurdicos y polticos
El arbitraje transnacional unilateral ha suscitado preocupaciones jurdicas y polticas
entre juristas formados en concepciones clsicas o entre aquellos pertenecientes a
sistemas jurdicos de Estados en desarrollo receptores de inversin.
Los opositores de este arbitraje sostienen jurdicamente que se rompe con
el esquema tradicional de la institucin arbitral, donde las partes en una diferencia
consienten, en una convencin arbitral (clusula compromisoria o compromiso),
que su diferencia sea resuelta por la va arbitral. En ese orden de ideas, no conciben
que el arbitraje pueda fundarse en un tratado internacional o en una norma interna,
en los cuales un Estado deje abierta la posibilidad para que se acuda o no a l, a
eleccin de una de las partes. De todas maneras, esta frmula no es nueva, por
cuanto existen, de tiempo atrs, reglamentos arbtrales en los cuales se deja abierta
la posibilidad para que una parte en una diferencia exprese su consentimiento sin
que exista convencin arbitral, con posterioridad a la presentacin de una solicitud
o demanda de arbitraje por la otra parte.
As mismo, existen consideraciones de carcter poltico que preocupan a
los juristas de Estados en desarrollo receptores de inversin, al estimar que esta
modalidad de arbitraje se convierte en un medio riesgoso para los intereses na-
cionales, en el entendido de que no les permite examinar si el arbitraje es el mejor
medio para solucionar la controversia, en cada caso en particular. Se tiene, por lo
tanto, que los Estados receptores de inversin limitan su capacidad de maniobrar
680
cuando consienten, de manera general y previa, que sus controversias se resuelvan
por la va arbitral, lo cual hace que pierdan incluso la posibilidad de acudir a los
tribunales administrativos de sus rdenes jurdicos internos. En resumen, sostie-
nen que los Estados concernidos deben examinar en cada caso si aceptan o no el
arbitraje para la solucin de la controversia especca, en atencin a la proteccin
de sus intereses y derechos nacionales.
7

Los inversores como actores del
derecho internacional pblico contemporneo
8

El carcter unilateral del arbitraje transnacional viene dado por la tendencia cre-
ciente dentro del derecho internacional pblico contemporneo de reconocerles
a ciertos entes personera jurdica internacional limitada individuos, sociedades
transnacionales o empresas multinacionales, para que desde las regulaciones de
ese cuerpo normativo acten ante instancias internacionales.
En efecto, el reconocimiento de una personera jurdica activa les permite
ejercer derechos ante organizaciones internacionales por ejemplo, para el caso
que nos ocupa, presentar solicitudes o demandas arbitrales ante organizaciones
internacionales, como el CIADI, contra Estados receptores de inversin, para que
por la va del arbitraje internacional se solucionen diferencias en la materia, de
conformidad con requisitos, condiciones, procedimientos y lmites, previamente
contenidos en normas del derecho internacional positivo. Como corolario se pue-
de armar que los inversores extranjeros, representados en personas naturales o
jurdicas de derecho privado, se convierten de esta forma en verdaderos actores
del derecho internacional pblico.
7
Con base en estas inquietudes, a quienes calican al arbitraje transnacional unilateral de
monstruoso, animal salvaje y fruto de envenenamiento. Incluso tras los atentados del 11 de
septiembre de 2001, un autor inuenciado por tales hechos ha considerado que las demandas arbi-
trales presentadas contra los Estados son una especie de terrorismo arbitral. Vase L arbitrage
Etat-investisseur etranger: regards sur les traites et projets recents, Walid Ben Hamida, en Journal de
Droit International, No. 2, 2004, p. 421.
8
Con base en una clasicacin, que ha sido retenida en el derecho internacional pblico (DIP)
contemporneo se distinguen los sujetos de los actores. Se consideran como sujetos del DIP los Estados
y las organizaciones, a quienes se les reconoce una personera jurdica internacional ilimitada; mientras
que se consideran actores las sociedades transnacionales, las ONG internacionales, los individuos y
los movimientos de liberacin nacional y movimientos beligerantes, a quienes se les reconoce una
personera jurdica internacional limitada, para lo cual slo pueden actuar bajo las regulaciones del DIP
en los casos expresamente consagrados. Vase Pellet, Allain. Droit international public, Paris, LGDG,
1995, y Dupuy, Pierre Marie. Droit International Public, Paris, Dalloz, 1995.
681
Despus de haberse tratado sucintamente el inters que reviste el arbitraje
transnacional unilateral para el derecho internacional de las inversiones, se examinan
la forma como se ha consagrado esta institucin y la consagracin y desarrollos
en el orden jurdico interno colombiano.
Consagracin del arbitraje transnacional unilateral
El arbitraje transnacional unilateral tiene sus fuentes en el derecho internacional
pblico y en los rdenes jurdicos internos de los Estados. En este orden de ideas,
a continuacin se desarrolla, en la primera subparte, la forma como esta institucin
se positiviza en diferentes instrumentos internacionales y, en la segunda, se pro-
fundiza sobre la manera como se consagra en leyes nacionales para la proteccin
de inversiones extranjeras.
El arbitraje transnacional unilateral en el
derecho internacional positivo
Esta modalidad de arbitraje se ha consagrado en la esfera del derecho internacional
positivo en las dos ltimas dcadas con la adopcin de los TIBPPRI (conocidos en
ingls con la sigla de BIT [Bilateral Investment Treaty]) y de tratados internacionales
que establecen zonas de libre comercio (TLC). En este orden de ideas, cada una
de las siguientes subpartes trata la forma como el derecho internacional positivo
se ha consagrado en tales instrumentos internacionales y la naturaleza jurdica del
consentimiento de los Estados receptores de inversin.
Tratados internacionales bilaterales para la
promocin y proteccin recproca de inversiones
Como es bien sabido, los TIBPPRI tienen por n promover y proteger en condicio-
nes de reciprocidad las inversiones que lleven a cabo inversores extranjeros dentro de
los territorios de los Estados parte en el instrumento internacional.
9
Estos acuerdos
internacionales tienen por objetos establecer marcos normativos para incentivar la
inversin extranjera, admitirla de conformidad con las leyes y reglamentos de los
Estados receptores y crear estndares para su proteccin frente a determinados ries-
9
El ncleo central de derechos de los TIBPPRI est conformado por (i) el derecho de la aplicacin
de la clusula de la nacin ms favorecida; (ii) el derecho de trato nacional; (iii) el derecho a un trato
no discriminatorio; (iv) el derecho a un trato justo y equitativo, y (v) el derecho de compensacin
por expropiacin.
682
gos. Buscan garantizar a los inversores un tratamiento justo y equitativo y asegurarles
que el ejercicio de los derechos reconocidos no ser obstaculizado bajo ninguna
circunstancia. Por ltimo, tienen como n garantizar que los Estados receptores de
inversin no adopten medidas que, directa o indirectamente, priven a un inversor
de su inversin, a menos que cumplan con determinadas condiciones.
La jurisdiccin internacional arbitral se convierte en la principal forma
para que un inversor extranjero pueda acudir a una instancia neutra para resolver
eventuales conictos con el Estado receptor de la inversin. Los TIBPPRI co-
nocen fundamentalmente dos categoras en las que se pueden agrupar las formas
mediante las cuales los Estados expresan su consentimiento para acudir al arbitraje
internacional y as solucionar deferencias relativas a inversiones.
En la primera, los Estados parte otorgan expresamente su consentimiento,
en el mismo instrumento internacional; mientras en la segunda, los Estados se
reservan su aprobacin, motivo por el cual el arbitraje requiere el consentimiento
expreso de las partes en la diferencia en otro acto jurdico. Entonces se tiene que,
en la primera situacin, el inversor tiene el derecho al arbitraje, mientras que en la
segunda no se le concede dicho derecho.
En la primera categora se puede mencionar el acuerdo concluido el 13 de
febrero de 1980, entre los gobiernos del Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda
del Norte y Sri Lanka, el cual se iba a aplicar de manera extensiva a Hong Kong, a
partir del 14 de enero de 1981. Con base en este TIBPPRI, la Secretara del CIADI
registr el 20 de julio de 1987 una solicitud de arbitraje presentada por Asian Agri-
cultural Products Limited (AAPL) contra la Repblica Democrtica Socialista de
Sri Lanka, tendiente a que se condenar al Estado a reparar los perjuicios sufridos
por la destruccin por causa de fuerzas de seguridad estatales del principal centro
de produccin de la sociedad Crevettes Serendib Seafood Ltda., persona jurdica
constituida de acuerdo con el derecho local, en la cual AAPL haba llevado a cabo
inversiones con aprobacin de las autoridades de Sri Lanka.
En un laudo histrico, proferido el 27 de junio de 1990, por primera vez
un tribunal arbitral, integrado conforme a las reglas de procedimiento aplicables
al arbitraje del CIADI, admite que un inversor, fuera de una convencin arbitral
(clusula compromisoria o compromiso) pueda fundarse en un TIBPPRI. As es
como un instrumento internacional se constituye en la fuente de la cual emana el
consentimiento del Estado receptor de la inversin para que las diferencias surgidas
con el inversor extranjero se resuelvan por la va arbitral.
683
La frmula contenida en ese acuerdo se repite de manera reiterada en los
TIBPPRI, como se puede constatar en los acuerdos celebrados por los gobiernos
del Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y de Estados Unidos de
Amrica, en los cuales se han incluido clusulas de esta naturaleza: Cada parte
contratante acuerda por el presente someter ante el CIADI [...] cualquier contro-
versia legal resultante entre aquella Parte Contratante y un ciudadano o empresa de
la otra Parte Contratante, en relacin a un inversin de esta ultima en el territorio
de la primera.
10
De un modo similar, Estados Unidos ha consagrado la frmula
en acuerdos de similar naturaleza: Cada parte acuerda por el presente someter las
controversias de inversin al CIADI para su solucin mediante conciliacin o
arbitraje vinculante.
11

Tratados de libre comercio
El tema del comercio y las inversiones ha cobrado un auge inusitado a partir de la
creacin de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), en 1994. Dentro del
marco de esa organizacin internacional existen varios instrumentos que abordan
el examen de esa relacin.
El Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas
con el Comercio, conocido con el nombre de Acuerdo sobre las MIC; el Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios, conocido con la sigla GATS, que abarca
las inversiones extranjeras en los servicios como uno de los cuatro modos de su-
ministro de servicios, y el Grupo de Trabajo, establecido en 1996, encargado de
analizar la relacin entre comercio e inversiones.
En este contexto, el arbitraje transnacional unilateral tambin se ha consa-
grado en tratados internacionales por medio de los cuales se establecen zonas de
libre comercio. De conformidad con el artculo XXIV (8) del Acuerdo General
sobre Aranceles y Comercio, se entiende que una zona de libre comercio est
conformada por un grupo de dos o ms territorios aduaneros entre los cuales
los derechos de aduana y las dems reglamentaciones comerciales restrictivas son
eliminadas respecto a lo esencial de los intercambios comerciales comportados
10
Frmula empleada por el gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte
en los TIBPPRI concluidos con: (i) Congo, el 25 de marzo de 1989; (ii) Guyana, el 27 de octubre de
1989; (iii) Nigeria, el 11 de diciembre de 1990; (iv) Nepal, el 2 de marzo de 1993, y (v) Barbados, el 7
de abril de 1993. En adelante, las cursivas incluidas dentro de las citas son del autor.
11
Frmula empleada en el artculo VII (2a) del TIBPPRI celebrado entre Estados Unidos y Zaire.
684
sobre los productos originarios de los territorios constitutivos de las partes en
el acuerdo.
En estos acuerdos internacionales, los Estados negociadores han incluido cap-
tulos importantes relacionados con el tema de las inversiones y, dentro de ellos, se han
precisado las formas jurisdiccionales y no jurisdiccionales para la solucin de las con-
troversias entre Estados partes e inversores nacionales de otro u otros Estados parte.
Para comprobar estas armaciones se puede citar, a manera de ejemplo, los
TLC suscritos recientemente por el gobierno de Estados Unidos con diferentes
Estados, en los cuales se han incorporado captulos sobre inversiones, acordando
esta frmula, es decir, el arbitraje transnacional unilateral.
12

As, en el mbito del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte
(TLCAN o sigla en ingles NAFTA [North America Free Trade Area]), celebrado
entre los Estados de Norteamrica, el 13 de febrero de 1992, que estableci una
zona de libre comercio, las partes decidieron acordar en la Seccin B, del Captulo
XI, relativo a inversin, la forma de solucionar diferencias entre una parte y un
inversionista de otra parte. Sobre el consentimiento al arbitraje, el artculo 1122
dispone que: 1. Cada una de las Partes consiente en someter reclamaciones a arbitraje
con apego a los procedimientos establecidos en el Tratado.
En el laudo del 2 de junio de 2002, proferido por el tribunal arbitral del
CIADI, integrado para solucionar las diferencias entre Waste Management Inc. con
los Estados Unidos Mexicanos, examina el consentimiento de las partes implicadas,
a la luz de la norma trascrita anteriormente, al sealar lo siguiente:
Los elementos esenciales que componen la institucin del arbitraje son la existencia
de un conicto de intereses y un acuerdo de voluntades o un mandato legal, en
virtud del cual se origina la constitucin del Tribunal de Arbitraje. Esta aseveracin
constata la importancia de la autonoma de la voluntad de las partes cuya expresin
se realiza a travs del consentimiento de someter determinadas disputas al proce-
dimiento arbitral. Por ello, del consentimiento al arbitraje efectuado por las partes
depende la completa ecacia de esta institucin.
12
A continuacin se indican algunos de estos instrumentos internacionales: (i) Israel, el 22 de
abril de 1985; (ii) Canad y los Estados Unidos Mexicanos, el 13 de febrero de 1992; (iii) Jordania,
el 24 de octubre de 2000; (iv) Singapur, el 6 de mayo de 2003; (v) Chile, el 6 de junio de 2003; (vi)
Australia, el 18 de mayo de 2004; (vii) Reino de Marruecos, el 15 de junio de 2004; (viii) Costa Rica,
El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Repblica Dominicana, el 5 de agosto de 2004, y
(ix) Per, el 6 de enero de 2006.
685
A tenor de esta armacin, este Tribunal considera necesario analizar, aunque slo
sea brevemente, el tratamiento que el Captulo XI del TLCAN otorga al consen-
timiento de las partes a la hora de someter una reclamacin a arbitraje de acuerdo
con el procedimiento de solucin de controversias en l establecido.
[]
Del tenor literal de este artculo se entiende, a los efectos que nos interesan, que
el cumplimiento, entre otros, de los requisitos establecidos en el artculo 1121 se
traducir en el consentimiento de las partes suscriptoras del Tratado al mecanismo de
solucin de controversias establecido en el Captulo XI, Seccin B del TLCAN.
El mismo artculo establece los requisitos que deben cumplir los Estados
parte con respecto a la manifestacin de su consentimiento y los inversores ex-
tranjeros en relacin con el sometimiento de la respectiva reclamacin. En ese
sentido se seala que:
2. El consentimiento a que se reere el prrafo 1 y el sometimiento de una reclamacin a arbitraje
por parte de un inversionista contendiente cumplir con los requisitos sealados en:
a) el Captulo II del Convenio del CIADI (Jurisdiccin del Centro) y las Reglas del Me-
canismo Complementario que exigen el consentimiento por escrito de las partes;
b) el Artculo II de la Convencin de Nueva York, que exige un acuerdo por
escrito; y
c) el Artculo I de la Convencin Interamericana, que requiere un acuerdo.
Adems de los requisitos consagrados en este artculo, es importante re-
cordar en este punto que el artculo 1121 del TLCAN establece las condiciones
previas al sometimiento de una reclamacin al proceso arbitral. En efecto, permite
a un inversor contendiente el sometimiento al proceso arbitral, solo s, como
lo dice textualmente, se da cumplimiento a determinados requisitos, trminos,
consentimiento y renuncia de determinados derechos, es decir, dentro de ciertos
condicionamientos jurdicos. Como se indic, el consentimiento del inversor extran-
jero se cumple cuando se presenta la solicitud de arbitraje, junto con los requisitos
y condiciones sealados en el respectivo instrumento internacional.
Para terminar este punto, es importante remarcar que ni Canad ni los
Estados Unidos Mexicanos son parte en el Convenio de Washington de 1965,
motivo por el cual ellos acuden a las reglas del mecanismo complementario del
CIADI, elaboradas para ser aplicadas en diferencias en las cuales se encuentren
Estados no parte o nacionales de Estados no parte.
686
En la presente dcada, en el TLC suscrito entre los gobiernos de Estados
Unidos de Amrica y Chile, el 6 de mayo de 2003, en el Captulo X se regula el
tema de las inversiones. En efecto, el artculo 10.15 seala las condiciones para
que un inversionista en una diferencia con un Estado someta sus diferencias a una
reclamacin de arbitraje y, as mismo, en el Artculo 10.16, se regula lo relativo
al consentimiento de cada una de las partes al arbitraje. En este TLC se repite
textualmente la frmula adoptada en el TLCAN:
1. Cada Parte consiente en someter una reclamacin al arbitraje, con arreglo a esta Seccin
y de conformidad con este Tratado.
2. El consentimiento a que se reere el prrafo 1 y el sometimiento de la reclamacin a arbitraje
con arreglo a esta Seccin cumplir con los requisitos sealados en:
a) el Captulo II del Convenio del CIADI (Jurisdiccin del Centro) y las Reglas del
Mecanismo Complementario del CIADI que exigen el consentimiento por escrito
de las partes de la controversia;
b) el Artculo II de la Convencin de Nueva York que exige un acuerdo por
escrito; y
c) el Artculo I de la Convencin Interamericana que requiere un acuerdo.
Finalmente, el artculo 10.17 establece las condiciones y limitaciones al
consentimiento de las partes.
13

En el TLC celebrado entre los gobiernos de los Estados Unidos de Amrica
y los Estados de Centroamrica, el 5 de agosto de 2004, conocido con la sigla en
ingls CAFTA (Centro America Trade Area), los Estados acordaron el la Seccin
B, del Captulo X sobre inversin, la forma de solucin de controversias inversio-
nista-Estado. En el artculo 10.17 sobre el consentimiento de cada una de las partes
al arbitraje se repite textualmente la frmula adoptada en el TLCAN.
13
1. Ninguna reclamacin podr someterse a arbitraje, conforme a esta Seccin, si han trans-
currido ms de tres aos a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debi haber tenido cono-
cimiento de la violacin alegada.
Igualmente, ninguna reclamacin podr someterse a arbitraje a menos que: (a) el demandante consiente
por escrito a someterse al arbitraje, de conformidad con los procedimientos previstos en este Trata-
do; y (b) a noticacin de arbitraje se acompae: (i) de la renuncia por escrito del demandante a las
reclamaciones sometidas a arbitraje y (ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa
a las reclamaciones sometidas a arbitraje de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier
tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos
de solucin de controversias, cualquier actuacin respecto de los hechos que se alegan haber dado
lugar a la violacin reclamada.
687
En todos estos casos, los Estados han expresado su consentimiento para
el arbitraje, de manera anticipada y general, por virtud de lo dispuesto en esos
instrumentos internacionales. En este entendido, el consentimiento del inversor
deber ser manifestado por medio de la presentacin de una solicitud o demanda
de arbitraje, conforme a las condiciones, requisitos y lmites establecidos en tales
disposiciones internacionales, para que el consentimiento de los Estados para
arbitrar por adelantado pueda tenga un carcter cristalizador.
Dentro del marco de las negociaciones adelantadas por los gobiernos de
tres Estados andinos (Colombia, Ecuador y Per) con el gobierno de los Estados
Unidos de Amrica para la adopcin de tratados que establezcan zonas de libre
comercio, las mesas sobre inversin han abordado este tema. Por ejemplo, en el
acuerdo borrador entre los gobiernos de Per y los Estados Unidos de Amrica,
del 6 de enero de 2006, sujeto a revisin legal para exactitud, claridad y consistencia
y sujeto a la autenticacin de las versiones en espaol y en ingls, se dispuso en la
Seccin B del Captulo X, artculo 10-17, sobre el consentimiento de cada una de
las partes al arbitraje, que:
1. Cada Parte consiente en someter una reclamacin al arbitraje, con arreglo a esta Seccin
y de conformidad con este Tratado.
2. El consentimiento a que se reere el prrafo 1 y el sometimiento de la reclamacin a arbitraje
con arreglo a esta Seccin cumplir con los requisitos sealados en:
a) el Captulo II del Convenio del CIADI (Jurisdiccin del Centro) y las Reglas del
Mecanismo Complementario del CIADI que exigen el consentimiento por escrito
de las partes de la controversia;
b) el Artculo II de la Convencin de Nueva York que exige un acuerdo por
escrito; y
c) el Artculo I de la Convencin Interamericana que requiere un acuerdo.
Es decir, se repite la frmula consagrada en los instrumentos anteriores
celebrados por el gobierno de los Estados Unidos de Amrica.
14

14
Es importante sealar sobre este punto que el Departamento de Estado y la Ocina de Re-
presentacin Comercial de los Estados Unidos de Amrica ha presentado recientemente un modelo
de TIBPPRI, con base en las disposiciones contenidas en los captulos de inversin de los tratados
estableciendo zonas de libre comercio, todo ello dentro del marco de la Bipartisan Trade Promotion
Autority Act de 2002. En ese orden de ideas, se puede encontrar en el artculo 25 sobre consentimiento
de las partes en el arbitraje:
1. Each Party consents to the submission of a claim to arbitration under this Section in accordance with this Treaty.
688
En la segunda categora en los cuales se agrupan los TIBPPRI, al referirse
al arbitraje, se exige una convencin arbitral, celebrada entre el Estado receptor de
inversin y el inversor, donde de manera expresa se manieste el consentimiento
para someter la controversia a la solucin de tribunal arbitral.
Se puede presentar como ejemplo el TIBPPRI concluido entre los gobiernos
de Malasia y Suecia, el 3 de marzo de 1979, en cuyo artculo 9 (1) se dispone que:
En caso de una controversia surgida entre un ciudadano o una compaa de una
Parte contratante y la otra Parte contratante en relacin con una invasin en el te-
rritorio de aquella otra Parte contratante, ser sometida a arbitraje mediante el acuerdo
de ambas partes en la controversia ante el CIADI.
Como se puede analizar, una disposicin de este tipo no constituye un consenti-
miento vinculante para arbitrar, de tal manera que si llega a presentarse una controversia
entre Estado receptor de inversin e inversor, slo podr ser resuelta por arbitraje si las
partes formalizan el acuerdo en una convencin arbitral. Segn la doctrina internacional,
estas clusulas estn diseadas para reivindicar el arbitraje como medio adecuado para
solucionar diferencias de inversin, pero al mismo tiempo permitirle a los Estados pre-
servar sus competencias soberanas para determinar en qu casos acuden a esta forma
jurisdiccional, segn sus conveniencias nacionales.
Naturaleza jurdica del consentimiento
La doctrina arbitral ha querido encontrar en la oferta y su aceptacin de los
contratos, los elementos jurdicos en los cuales se fundamenta esta modalidad de
arbitraje. Sin desconocer la importancia de esas nociones uis contractualistas se
hace imperioso recurrir a las nociones del derecho internacional pblico para tratar
de encontrar la naturaleza jurdica de ese consentimiento.
Para comenzar es necesario decir que, por la forma como se encuentran
redactadas las clusulas objeto de estudio en los diferentes instrumentos interna-
cionales y leyes nacionales, se est en presencia de actos jurdicos unilaterales,
15

2. The consent under paragraph 1 and the submission of a claim to arbitration under this Section
shall satisfy the requirements of: (a) Chapter II of the ICSID Convention (Jurisdiction of the Centre)
and the ICSID Additional Facility Rules for written consent of the parties to the dispute; [and] (b)
Article II of the New York Convention for an agreement in writing[.] [; and (c) Article I of the
Inter-American Convention for an agreement.].
15
Los actos jurdicos unilaterales estn denidos como manifestaciones unilaterales de voluntad
de los sujetos del derecho internacional que producen efectos jurdicos por s solos.
689
regulados por el derecho internacional, los cuales contienen manifestaciones de
voluntad que expresan el consentimiento al arbitraje mediante esta modalidad.
Cuando un Estado, por virtud de una clusula de esta naturaleza, consiente
en someter una diferencia en materia de inversin a este arbitraje, est llevando a
cabo un acto jurdico unilateral dentro del marco de un tratado internacional, esto
es, un acto jurdico unilateral no autnomo. Por el contrario, cuando un Estado
por medio de una ley nacional consiente igualmente en someter una diferencia en
materia de inversin a este arbitraje, est llevando a cabo un acto jurdico unilateral
fuera del marco de un tratado internacional, es decir, un acto jurdico unilateral
autnomo.
En ambas situaciones, por estos actos jurdicos unilaterales, el Estado queda
obligado a someter una diferencia en materia de inversin a este arbitraje. Con
respecto al consentimiento de los inversores extranjeros, de igual manera se trata
de una manifestacin unilateral de voluntad, llevada a cabo por estos actores del
derecho internacional, en ejercicio de un derecho consagrado en esos actos jur-
dicos unilaterales, como se ha determinando y explicado en la parte introductoria
del presente texto.
El informe de los directores ejecutivos del Banco Internacional de Re-
construccin y Fomento acerca del Convenio sobre el Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados se reere en
los pargrafos 23 y 24 a la naturaleza jurdica del consentimiento.
En el informe se indica que el consentimiento de las partes es la piedra
angular en que descansa la jurisdiccin del CIADI. El consentimiento a la jurisdic-
cin debe darse por escrito y, una vez dado, no puede ser revocado unilateralmente
(artculo 25 [1] del Convenio).
El consentimiento de las partes en la diferencia debe existir en el momento
en que se presenta la solicitud al CIADI (artculo 28 [3] y 36 [3]), pero el Convenio
de Washington no especica en forma alguna el momento en que debe darse el
consentimiento. El consentimiento puede darse, por ejemplo, en las clusulas de
un acuerdo de inversin, que disponga la sumisin al CIADI de las diferencias
futuras que puedan surgir en ese contrato o en el compromiso entre las partes
respecto a una diferencia que ya haya surgido.
El Convenio tampoco exige que el consentimiento de ambas partes se haga
constar en un mismo instrumento. As, un Estado receptor de inversin puede
ofrecer en su legislacin sobre promocin de inversiones que se sometern a la
690
jurisdiccin del CIADI diferencias producidas con motivo de ciertas clases de in-
versiones, y el inversionista puede prestar su consentimiento mediante aceptacin
por escrito de la oferta.
La naturaleza jurdica del consentimiento en el arbitraje transnacional unilateral
ha sido objeto de anlisis jurdico puntual por parte de tribunales arbitrales, conforma-
dos de acuerdo con las reglas procesales del CIADI, aplicables a los procedimientos
de arbitraje, entre los que se encuentran el tribunal integrado para solucionar las
diferencias surgidas entre Lanco International Inc. y la Repblica de Argentina.
En esta oportunidad, el tribunal arbitral se pronunci sobre la jurisdiccin
del CIADI en una decisin preliminar, proferida el 8 de diciembre de 1998, en
consideracin a que el inversor americano demandante contaba con el consenti-
miento para el arbitraje por parte del Estado argentino, consignado en el numeral
4 del artculo VII del TIBPPRI, celebrado con los Estados Unidos de Amrica,
el 14 de noviembre de 1991, donde se estipul que: 4. Each Party hereby consents to
the submission of any investment dispute for settlement by binding arbitration in accordance with
the choice specied in the written consent of the national or company under paragraph 3.
El gobierno de la Repblica de Argentina consideraba que no exista con-
sentimiento por escrito al arbitraje, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
25(1)
16
del Convenio de Washington, debido a que las partes haban acordado con
posterioridad solucionar sus diferencias en los tribunales administrativos pertene-
cientes al orden jurdico interno argentino.
El tribunal arbitral considera que el consentimiento para el arbitraje
consignado en el instrumento internacional constitua una oferta abierta a los
inversores, la cual era aceptada por el inversor al desatar el trmite arbitral por
escrito mediante una solicitud de arbitraje para la solucin de la controversia. El
Tribunal sostiene al respecto en su decisin preliminar que:
... el consentimiento al arbitraje CIADI por un Estado puede provenir de un tra-
tado bilateral. En este sentido el laudo American Manufacturing & Trading, Inc.
V. Republic of Zaire (Laudo SINZA) establece, ante un supuesto de un tratado
bilateral con un clausulado muy similar al que nos ocupa, que el consentimiento a
efectos del artculo 25 (1) se entiende prestado por el Estado Parte en la disputa en
el tratado bilateral de inversin desde el momento mismo en que el Estado efecta
16
El artculo 25 dispone que las partes en una diferencia cuya jurisdiccin tenga el CIADI debern
expresar su consentimiento por escrito en someter dicha diferencia al Centro.
691
una invitacin genrica a todos los inversores nacionales del otro Estado Contratante
para someter la resolucin de sus posibles disputas a la jurisdiccin del CIADI. Por
el contrario, el consentimiento del inversor, nacional del otro Estado Contratante,
debe ser prestado por el propio inversor por escrito, dado que el consentimiento
de su Estado no obliga al inversor.
&44 En el caso que nos ocupa el consentimiento de la Repblica Argentina proviene
del Tratado ARGENTINA-EEUU en el que la Repblica Argentina ha realizado
una oferta genrica al sometimiento al arbitraje CIADI.
[...]
El consentimiento por escrito por parte de la Repblica Argentina queda por tanto
recogido en el tratado ARGENTINA-EEUU, y para el inversor, [...] fue recogido en
su carta de fecha 17 de septiembre de 1997 y en la solicitud de arbitraje interpuesta
ante el CIADI en fecha 1 de octubre de 1997.
El Tribunal concluye entonces que el consentimiento en el tratado es un
consentimiento por escrito del Estado para el arbitraje, de acuerdo con la exigencia
establecida en el artculo 25 del Convenio CIADI. Indica tambin que ese consenti-
miento es una invitacin u oferta abierta al arbitraje, que poda ser aceptada siempre
que surgiera una diferencia relativa a inversin. As es como la aceptacin de la oferta
por el inversor consolida la convencin de arbitraje y existe consentimiento mutuo
por las partes en la controversia a efectos del artculo 25 del CIADI.
Otro ejemplo se puede encontrar en la decisin arbitral, sobre excepciones a
la jurisdiccin, proferida por el 24 de diciembre de 1996, por el tribunal arbitral del
CIADI, integrado para solucionar las diferencias entre Eudoro Armando Olgun,
de nacionalidad peruana, y la Repblica del Paraguay.
La solicitud se refera a una controversia suscitada por el tratamiento que
supuestamente recibi el convocante por parte de autoridades paraguayas, en
relacin con su inversin en una empresa para la fabricacin y distribucin de
productos alimenticios en Paraguay. En su solicitud, el convocante invoc las dis-
posiciones del Convenio entre la Repblica del Per y la Repblica del Paraguay
sobre Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones.
Con fecha 2 de agosto de 1999, la Repblica del Paraguay opuso formal-
mente la excepcin a la jurisdiccin del CIADI, expuso los argumentos en los que
fundaba esa excepcin y adjunt documentos para respaldar sus argumentaciones.
17

17
En resumen, ellas fueron las siguientes: (a) para estar sujeto a la jurisdiccin del CIADI un Estado
debe aceptar expresamente esa jurisdiccin, pues la mera raticacin, aceptacin o aprobacin
692
El tribunal arbitral consider que, en este caso particular, el consentimiento de
Paraguay es ms claro, ya que el artculo 8 del CBI seala, claramente, que cuando
se presenten controversias entre las partes contratantes, ellas celebrarn consultas
para solucionarlas, y si ello no es posible en un plazo de seis meses, la persona que
realiz la inversin puede someter la disputa, entre otros, al arbitraje internacional
del CIADI.
Por otro lado, este arbitraje se ha consagrado igualmente en un conjunto de
actos jurdicos unilaterales de los Estados, al adoptar leyes nacionales para atraer
y proteger inversiones extranjeras.
Leyes nacionales para la
proteccin de inversiones extranjeras
Los Estados receptores de inversin, con el propsito de atraer inversin extran-
jera, dictan normas en sus rdenes jurdicos internos, en las cuales se consagra el
arbitraje transnacional unilateral. Estas leyes se caracterizan porque los Estados
consagran una oferta abierta a los inversores extranjeros, para que por la va
arbitral se solucionen las controversias que surjan con ocasin de la inversin.
Como se indic anteriormente en el presente texto, segn datos propor-
cionados por el CIADI, existen actualmente en el mundo unas treinta leyes de
inversin en las cuales los Estados brindan, por medio de actos jurdicos unilaterales,
su consentimiento para someter sus diferencias en materia de inversin al arbitraje
transnacional unilateral. Dos ejemplos de estas leyes se pueden encontrar en los
rdenes jurdicos egipcio y albans.
Ley egipcia 43 de 1974 sobre inversiones extranjeras
Esas ofertas o consentimiento en blanco se han presentado en leyes en ma-
teria de inversin extranjera como la Ley Egipcia 43 de 1974, sobre inversiones
extranjeras. El 28 de agosto de 1984, la Secretara del CIADI tuvo la oportunidad
de este Convenio por parte del Estado Contratante no se reputar que constituye una obligacin de
someter ninguna diferencia determinada a arbitraje a no ser que medie el consentimiento de dicho
Estado. (Prembulo del Convenio del CIADI). (b) El hecho de que la Repblica de Paraguay cele-
brara con la Repblica del Per, el 31 de enero de 1994, el Convenio sobre Promocin y Proteccin
Recproca de Inversiones no signica que Paraguay haya dado su consentimiento a someterse a la
jurisdiccin del CIADI, porque: (i) las inversiones nancieras especulativas no estn protegidas por el
CBI y (ii) para estar protegidas por el CBI, las inversiones que se realicen deben haber sido admitidas
de previo por el Estado en el que se realizan y las del seor Olgun no lo fueron.
693
de registrar por primera vez una solicitud de arbitraje presentada por Southern
Pacic Properties (Middle East) Limited contra la Repblica rabe de Egipto, para
solucionar diferencias en relacin con el desarrollo de un proyecto turstico, donde
la mencionada ley consagraba la jurisdiccin del CIADI para tales efectos.
El tribunal arbitral integrado conforme a las reglas de procedimiento
aplicables al arbitraje del CIADI, en sus decisiones sobre su competencia del 27
de noviembre de 1985 y 14 de abril de 1988, va a concluir que su competencia se
deriva del artculo 8 de la Ley 43 de 1974, sobre inversiones extranjeras. A regln
seguido, considera el Tribunal del CIADI que la legislacin egipcia constituye
para Egipto el consentimiento por escrito requerido por el artculo 25 de la
Convencin de Washington.
El Tribunal funda su conclusin sobre la interpretacin presentada en el
reporte a los administradores, adjunta al Convenio de Washington de 1965, que
explica que un Estado receptor ofrece, dentro del marco de una legislacin destinada
a promover las inversiones, someter a la competencia del CIADI los diferendos
que resulten de ciertas categoras de inversiones, mientras que el inversor podr
dar su consentimiento aceptando la oferta por escrito.
Ley albanesa 7764 de 1993 sobre inversiones
Otro ejemplo de esta clase de leyes se encuentra en la Ley albanesa 7764 del 2 de
noviembre de 1993, sobre inversiones, donde en su artculo 8 dispone sobre la
materia lo siguiente:
1. Si un diffrend relatif a un investissement tranger survient entre un investisseur
tranger et une partie prive albanaise ou une entreprise de Etat albanais, et si ce
diffrend ne peut pas tre rgl a lamiable, linvestisseur tranger peut choisir de le
soumettre a la procdure de rglement des diffrends qui aura t convenue entre
les Parties. Si aucune procdure de rglement des diffrends na t convenue,
linvestisseur tranger, peut soumettre le diffrend a une juridiction judiciaire ou ad-
ministrative de la Rpublique dAlbanie comptente en vertu des lois de cet Etat.
2. Si un diffrend relatif a un investissement tranger nat entre un investisseur
tranger et la Rpublique dAlbanie et si ce diffrend ne peut pas tre rgl a amia-
ble, linvestisseur tranger peut choisir de le soumettre une juridiction judiciaire ou
administrative de la Rpublique dAlbanie comptente en vertu des lois de cet Etat.
En outre, si le diffrend survient a propos de ou se rattache a une expropriation, a
une indemnisation pour expropriation, a une discrimination ou a un transfert prvu
694
a larticle 7, linvestisseur tranger peut soumettre le diffrend, et la Rpublique
dAlbanie accepte cette soumission, au Centre International pour le Rglement
des Diffrends relatif aux Investissements (le Centre) tabli par la Convention de
Washington pour le Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements entre
Etats et Ressortissants dautre Etats du 18 mars 1961 (la Convention CIRDI).
El 2 de noviembre de 1994, la Secretaria del CIADI recibe de una persona
jurdica de nacionalidad griega, Tradex Hellas SA, una demanda de arbitraje contra
el Estado de Albania con el objeto de que se indemnice la expropiacin de la cual
ha sido objeto por parte del Estado.
Tardex S. A. se compromete en 1991 con el gobierno de Albania a realizar
una inversin en materia agrcola, industrial y de ingeniera. Las negociaciones
concluyen el 10 de enero de 1992 con la creacin de una sociedad denominada
T. B. Torovista para realizar las inversiones sobre la base de una participacin del
33% y 67%, respectivamente.
La diferencia se presenta cuando, segn Tardex S. A., ciertas medidas
tomadas por el gobierno del Estado albans convirtieron el desarrollo del objeto
social de la empresa comn en imposible, lo cual priv la inversin de todo valor.
Estas medidas, entonces, se consideraron actos de expropiacin que condujeron
a la liquidacin de la empresa, en 1993.
Tradex S. A. funda la competencia del CIADI en el consentimiento propor-
cionado por el Estado de Albania, de manera general, en diversos textos relativos a
la proteccin de inversiones. Uno de ellos es el de la Ley 7764 del 2 de noviembre
de 1993, relativo a la proteccin de inversiones extranjeras, vigente desde el 1 de
enero de 1994.
En este caso, el tribunal arbitral, integrado conforme a las reglas de pro-
cedimiento aplicables al arbitraje del CIADI, va a llegar a la misma conclusin
del tribunal que resolvi las diferencias entre Southern Pacic Properties (Middle
East) Limited y la Repblica rabe de Egipto. Consider que el gobierno de
Albania haba aceptado claramente en la Ley 7764 de 1993, sobre la proteccin
de inversiones extranjeras, someter su diferencia a la jurisdiccin del CIADI. La
Secretara del CIADI sigue registrando cada vez ms casos de arbitraje transna-
cional unilateral, cuyo consentimiento para la jurisdiccin del Centro se encuentra
en esta clase de leyes.
695
Consagracin y desarrollo en el
orden jurdico interno colombiano
Dentro del contexto de la mundializacin, el Estado de Colombia, en cumplimiento
del mandato constitucional para promover la internacionalizacin de las relaciones
econmicas, ha concluido una serie de TIBPPRI y de TLC, con el objeto de atraer
la inversin extranjera e impulsar el desarrollo del comercio internacional bilateral
y multilateral en el marco subregional, regional y mundial.
En la presente parte se examina la manera como el Estado colombiano,
siguiendo la tendencia del derecho internacional de las inversiones, ha consagrado
en su ordenamiento jurdico esta institucin arbitral. Por un lado, Colombia ha
concluido TIBPPRI con los siguientes Estados:
1. El Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte.
2. La Repblica de Per.
3. La Repblica de Chile.
4. El Reino de Espaa.
5. La Repblica de Cuba.
Por otro lado, tambin ha adoptado tratados internacionales que estable-
cen zonas de libre comercio, entre los cuales se encuentran el TLC suscrito con
la Repblica Bolivariana de Venezuela y los Estados Unidos Mexicanos, y viene
actualmente negociando otros instrumentos de esta naturaleza, como el TLC con
el gobierno de los Estados Unidos de Amrica.
En todos estos instrumentos se pueden encontrar disposiciones que aceptan
el arbitraje transnacional unilateral. En este orden de ideas, en la primera subparte
se aborda el estudio de los TIBPPRI y, en la segunda, el de los TLC, de los cuales
hace parte Colombia con el respectivo anlisis jurisprudencial.
Tratados internacionales bilaterales para la promocin y proteccin
recproca de inversiones
Analizando los TIBPPRI, stos se pueden reunir en tres grupos: el primero,
aquellos en los cuales el consentimiento est nicamente limitado al CIADI; el
segundo, otros en los cuales el consentimiento se limita a la aplicacin de las reglas
de la Comisin de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI o Uncitral, por su acrnimo en ingls), y, por ltimo, aquellos que
permiten acudir, tanto al CIADI como a las reglas de la CNUDMI.
696
Los TIBPPRI que consagran el arbitraje
transnacional unilateral del CIADI
El primero de los TIBPPRI corresponde al acuerdo celebrado con el Gobierno del
Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte,
18
en Londres, el 9 de marzo
de 1994, en cuyo artculo 9, inciso 1, se dispone sobre la solucin de diferencias
entre Estado e inversor que:
Cada Parte Contratante por este acuerdo consiente en someter al Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversin (en adelante el Centro) cualquier
controversia legal que surja entre esa Parte Contratante y un nacional o compaa
de la otra Parte Contratante relacionada con una inversin de sta en el territorio
de la primera para su arreglo por medio de conciliacin o arbitraje, segn lo dis-
puesto por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversin entre
los Estados y los nacionales de otros Estados abierto para rma en Washington el
18 de marzo de 1965.
Esta frmula es tradicionalmente empleada por el gobierno del Reino Unido
de Gran Bretaa, que ha celebrado ms de ochenta TIBPPRI con los diferentes
Estados de la sociedad internacional. La Corte Constitucional Colombiana, en la
sentencia mediante la cual declara exequibles la ley aprobatoria y el tratado inter-
nacional mismo, precisa lo siguiente:
Considera [] que el sometimiento de las diferencias surgidas con ocasin de la
ejecucin, la interpretacin y la aplicacin del Tratado a la jurisdiccin del CIADI
y a los tribunales de arbitramento, se ajusta a los postulados de la Constitucin
Poltica de Colombia. En primer lugar, debe anotarse que las autoridades judicia-
les colombianas no quedan excluidas, de plano, de la resolucin de los conictos
relativos a las inversiones cobijadas por el Convenio bajo examen. En efecto, son
las autoridades colombianas las que deben conocer, en primera instancia, de las
mencionadas controversias, toda vez que, segn el artculo 9-3 del Acuerdo, slo
podr acudirse al CIADI una vez se haya hecho uso de los recursos locales dentro
de los tres meses siguientes a la noticacin escrita del reclamo.
De igual forma, el numeral 4 del artculo 9 determina que el CIADI carecer de
18
Aprobado por la Ley 246 del 29 de diciembre de 1995. Declarados exequibles la ley y el tratado,
con excepcin del artculo 6, que se declara inexequible, por la sentencia C-358 del 14 de agosto de
1996, con ponencia de los magistrados: Carlos Gaviria Daz y Jos Gregorio Hernndez Galindo. El
Estado de Colombia an no ha manifestado la voluntad para obligarse por virtud del tratado.
697
competencia si la controversia es sometida a los tribunales administrativos del pas
receptor de la inversin.
Las disposiciones contenidas en los artculos 9 y [...] del Acuerdo sometido a la
revisin de la Corte, no hacen sino reiterar el principio de Derecho Internacional
consuetudinario segn el cual el agotamiento de las vas judiciales internas es
prerrequisito para recurrir a cualquier forma de jurisdiccin internacional. Segn
este principio, a menos que las partes acuerden otra cosa, los litigios referentes a
inversiones internacionales deben ser resueltos por las cortes nacionales. En tanto
principio de derecho internacional, en l se fundan las relaciones internacionales
del Estado colombiano (C. P., artculo 9).
Una visin integral de la Carta Poltica permite concluir que sta busca, como uno de sus
propsitos fundamentales, la resolucin pacca de los conictos. Para el logro de este
objetivo consagra una serie de mecanismos que tienden a desconcentrar la administracin
de justicia y a establecer mecanismos alternativos de solucin de controversias tales como
las jurisdicciones especiales, los jueces de paz, la conciliacin o el arbitramento.
El segundo de los instrumentos internacionales de este grupo es el TIBPPRI
celebrado con el gobierno de la Repblica de Per,
19
en Lima, el 26 de abril de 1994,
en el artculo 12, relativo al arreglo de controversia entre una parte contratante y
un nacional o empresa de la otra parte contratante. Aqu se repite textualmente la
frmula contenida en el TIBPPRI adoptado con el gobierno del Reino Unido de
Gran Bretaa. Su tenor dice:
(3) Cada Parte Contratante por este Convenio consiente en someter al Centro
cualquier controversia de naturaleza jurdica que surja entre esa Parte Contratante
y un nacional o empresa de la otra Parte Contratante relacionada con una inversin
de sta en el territorio de la primera para su arreglo por medio de conciliacin y
arbitraje, segn lo dispuesto en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas
a las Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados abiertos para rma
en Washington el 18 de marzo de 1965.
La Corte Constitucional colombiana, en las consideraciones de jure con-
signadas en la sentencia que declara exequibles la ley aprobatoria y el tratado
internacional, seala que:
19
Aprobado por la Ley 279 del 13 de mayo de 1994. Declarados exequibles la ley y el tratado,
con excepcin del artculo 7, que se declara inexequible, por la Sentencia C-008 del 23 de enero de
1997, con ponencia del magistrado Alejandro Martnez Caballero. El Estado de Colombia manifest
la voluntad para obligarse por virtud del tratado.
698
Las controversias que pueden surgir del tratado son de dos tipos: entre los Estados
Partes, o entre uno de los Estados y cualquier inversionista proveniente del otro.
Para el primer caso, cuando los dos pases no logren superar por la va diplomtica
el conicto despus de tres meses de haberse iniciado, deber acudirse a un tribu-
nal de arbitramento que resuelva las diferencias, el cual es regulado por el artculo
13 del presente convenio. De otro lado, en relacin con los desacuerdos entre
una de las Partes y algn inversionista en particular, que no puedan ser resueltos
amigablemente, el artculo 12 faculta al inversionista para tomar una de estas deter-
minaciones: acudir ante el tribunal competente del territorio de la Parte en donde
surgi la controversia, o someterse al arbitraje del Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a inversiones.
La Corte considera que el sometimiento de las diferencias surgidas con ocasin
de la ejecucin, la interpretacin y la aplicacin del presente tratado a la decisin de
tribunales de arbitramento internacionales es coherente con los postulados consti-
tucionales, tal y como lo seal en las sentencias C-358 de 1996 y C-379 de 1996.
TIBPPRI que consagra el arbitraje
transnacional unilateral de la CNUDMI
En el segundo grupo se encuentra el TIBPPRI celebrado con el gobierno de la Re-
pblica de Cuba,
20
suscrito en Bogot el 16 de julio de 1994, en el artculo 12, sobre
arreglo de controversias entre una parte contratante y un nacional o empresa de la
otra parte contratante. Este dispone lo siguiente sobre el tema objeto de estudio:
1. Las controversias que pudieran surgir entre una de las Partes Contratantes y un
inversionista de la otra Parte Contratante con relacin a las inversiones de que trata
el presente Convenio debern, en cuanto sea posible, ser resueltas amigablemente
entre las Partes en la controversia.
2. Si una controversia no pudiera ser resuelta dentro de los seis meses a partir de la
fecha en la que se produce la noticacin escrita de la diferencia, la misma podr
someterse, a eleccin del inversionista, a:
a) El Tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio haya surgido
la controversia;
20
Aprobado por la Ley 245 del 29 de diciembre de 1995. Declarados exequibles la ley y el tratado,
con excepcin del artculo 7, que se declara inexequible, por la sentencia C-379 del 22 de agosto de
1996, con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Daz. El Estado de Colombia an no ha manifestado
la voluntad para obligarse por virtud del tratado.
699
b) Un Tribunal Arbitral segn las disposiciones de los prrafos 3 a 5 del artculo
13 en lo referente a su composicin y en los dems aspectos segn las Reglas de
Arbitraje de la Comisin de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Interna-
cional (Reglas de Arbitraje CNUDMI), aprobadas por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, el 15 de diciembre de 1976.
3. La Parte Contratante implicada en el litigio se abstendr durante el procedimiento
arbitral o la ejecucin del laudo de oponer la circunstancia que el inversionista de
la otra Parte Contratante haya recibido una indemnizacin resultante de una pliza
de seguro con cobertura parcial o total del dao.
La Corte Constitucional colombiana, en la sentencia que declara exequibles
la ley aprobatoria y el tratado, considera que:
Se prev en estas disposiciones la va arbitral para resolver cualquier controversia
relacionada con las inversiones de que trata el presente Tratado. Las controversias
pueden ser de dos tipos: entre los Estados Partes o entre uno de los Estados y
cualquier inversionista proveniente del otro.
Se establece, para el primer caso, que cuando Colombia y Cuba no logren superar
por la va diplomtica el conicto despus de seis meses de haberse iniciado, deber
acudirse a un tribunal de arbitramento que resuelva las diferencias. El artculo 13
determina el procedimiento para conformar dicho tribunal.
En tratndose de desacuerdos entre una de las Partes y algn inversionista en particu-
lar que no puedan ser resueltos amigablemente, el artculo 12 faculta al inversionista
para tomar una de estas determinaciones: acudir ante el Tribunal competente del
territorio de la Parte donde surgi la controversia, o nombrar un Tribunal Arbitral
de acuerdo con el procedimiento previsto en el artculo 13, el que se regular por
las Reglas de Arbitraje de la Comisin de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil
Internacional (Reglas de Arbitraje CNUDMI), aprobadas por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1976.
Los TIBPPRI que
consagran el arbitraje transnacional
unilateral CIADI y CNUDMI
Finalmente, en el tercer grupo se encuentran los TIBPPRI celebrados por Colombia
con los gobiernos del Reino de Espaa y la Repblica de Chile, que consagran el
arbitraje transnacional unilateral y que permiten a los Estados parte e inversores
extranjeros acudir o bien al CIADI o bien a la CNUDMI.
700
En el TIBPPRI celebrado con el gobierno del Reino de Espaa
21
, suscrito en
Bogot, el 9 de junio de 1995, el artculo XI, relativo a las controversias entre una
parte contratante e inversores de la otra parte contratante, se permite claramente
escoger el foro por parte del inversor. En efecto, esta disposicin establece que:
2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis me-
ses a contar desde la fecha de noticacin escrita mencionada en el prrafo 1, ser
sometida a eleccin del inversionista:
- A los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realiz
la inversin;
- Al tribunal de arbitraje ad hoc establecido por el Reglamento de Arbitraje de la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional;
- Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)
creado por el Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Es-
tados y Nacionales de otros Estados, abierto a la rma en Washington el 18 de marzo
de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aqul;
- O al Mecanismo Complementario del CIADI para la Administracin de Proce-
dimientos de Conciliacin, Arbitraje y Comprobacin de Hechos en caso de que
una de las Partes Contratantes no se haya adherido al Convenio.
La Corte Constitucional colombiana, en la sentencia que declara exequibles
la ley aprobatoria y el tratado, considera que:
El Acuerdo en este aspecto prev distintas formas para dirimir las controversias
que se susciten, bien sea entre las Partes Contratantes o entre una de stas y los
inversionistas de la otra.
[...]
En el segundo evento, se conviene un arreglo amistoso de las diferencias relativas
a las inversiones, que de no prosperar a los seis meses de noticadas, a eleccin
del inversionista, sern sometidas a: -los Tribunales competentes del Estado Parte
receptor de la inversin, -el Tribunal de Arbitraje ad hoc establecido por el Reglamento
de Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial In-
ternacional, -el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversin
(C.I.A.D.I.), -el Mecanismo Complementario del (C.I.A.D.I.) para la Administracin
21
Aprobado por la Ley 437 del 17 de febrero de 1998. Declarados exequibles la ley y el tratado,
con excepcin del artculo 7, que se declara inexequible, por la sentencia C-494 del 15 de septiembre
de 1998, con ponencia del magistrado Hernando Herrera Vergara. El Estado de Colombia no ha
manifestado la voluntad para obligarse por virtud del tratado.
701
de Procedimientos de Conciliacin, Arbitraje y Comprobacin de Hechos en caso
de que una de las Partes no haya adherido al Convenio.
En forma general los arbitrajes deben basar su dictamen de acuerdo con lo
establecido en el Acuerdo, o en otros Acuerdos vigentes entre las Partes Contra-
tantes y en los principios universalmente reconocidos en el Derecho Internacional.
Adems las sentencias que ellos proeran sern denitivas y vinculantes para las
Partes en controversia, por lo que stas se comprometen a ejecutarlas de acuerdo
con su legislacin nacional.
Con respecto a la forma como se encuentra redactada esta clusula del
tratado, es importante tener en cuenta la jurisprudencia arbitral proferida por
tribunales del CIADI. Una importante decisin es la proferida por el tribunal
arbitral integrado para solucionar las diferencias entre Eudoro Armando Olgun
y la Repblica de Paraguay (Caso ICSID No. ARB/98/5), que al resolver sobre las
objeciones a la jurisdiccin del CIADI establece en el numeral 27 que:
En este caso particular, el consentimiento de Paraguay es ms claro ya que el ar-
tculo 8 del CBI seala, claramente, que cuando se presenten controversias entre
las partes contratantes, ellas celebrarn consultas para solucionarlas y si ello no es
posible en un plazo de 6 meses, la persona que realiz la inversin puede someter
la disputa, entre otros, al arbitraje internacional del Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones.
Con base en estas consideraciones se puede concluir que el carcter uni-
lateral del arbitraje transnacional est dado en la medida en que se le permite al
inversor extranjero escoger a su eleccin el foro arbitral, previamente indicado en
el instrumento internacional; por lo que se estima que el consentimiento del Estado
receptor de la inversin ha consentido entonces en esta modalidad de arbitraje.
En el TIBPPRI celebrado con el gobierno de la Repblica de Chile y su
protocolo, hechos en Cartagena de Indias,
22
el 22 de enero de 2000, y los canjes
de notas aclaratorias, de 22 de enero de 2000 y de 9 y 30 de marzo de 2000, se
consagra expresamente en el artculo 9, sobre solucin de controversias entre
22
Aprobado por la Ley 672 del 30 de julio de 2001. Declarados exequibles la ley y el tratado, por
la sentencia C-294 del 23 de abril de 2002, con ponencia del magistrado Jaime Araujo Rentera. El
Estado de Colombia no ha manifestado la voluntad para obligarse por virtud del tratado.
702
una parte contratante y un inversionista de la otra parte contratante, que: ...
cada parte da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda diferencia
de esta naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los tribunales arbtrales
sealados en los literales b) y c) del numeral 2 de ese artculo.
En efecto, los numerales establecen que el inversionista tiene dos opciones
en materia arbitral. Primero, acudir a un tribunal ad hoc que, salvo que las partes
en la diferencia acordaren lo contrario, se establecer de acuerdo con las normas de
arbitraje de la CNUDMI, y, segundo, acudir a arbitraje internacional del CIADI. La
Corte Constitucional colombiana, en el examen constitucional que lleva a cabo sobre
la ley aprobatoria del tratado y el instrumento internacional mismo, considera que:
En estas disposiciones se consagra la forma de resolver las controversias que se
presenten entre una parte contratante y un inversionista de la otra parte; o entre
las partes contratantes.
En el primer caso, se seala que las controversias deben resolverse, en la medida de lo
posible, por medio de consultas. Si mediante ellas no se soluciona el problema, el inver-
sionista tiene tres opciones: 1. acudir a los tribunales competentes de la parte contratante
en cuyo territorio se efectu la inversin; 2. acudir a un tribunal ad-hoc que, salvo que
las partes en la diferencia acordaren lo contrario, se establecer de acuerdo con las
normas de arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil
Internacional; y 3. Acudir a arbitraje internacional del Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio sobre arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados.
[]
Estos preceptos no vulneran la Constitucin pues el arreglo directo y el arbitra-
mento son mecanismos civilizados de dar solucin en forma pacca y pronta a
los conictos que se presentan entre las partes contratantes o entre un inversio-
nista y una de las partes contratantes, en la aplicacin, interpretacin, desarrollo y
ejecucin del Instrumento Internacional que es objeto de revisin. Por otra parte,
la Corte considera que la promocin de la internacionalizacin de las relaciones
polticas, econmicas, sociales y ecolgicas de que trata el artculo 226 de la Carta
no sera posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales
internacionales. sent. dem.
As es como en los diferentes TIBPPRI celebrados por el Estado colom-
biano se consagra esta categora de arbitraje, considerada adems por la Corte
Constitucional colombiana como ajustada a la Constitucin Poltica.
703
Los TLC que consagran el arbitraje transnacional unilateral
El Estado de Colombia ha suscrito varios TLC dentro del espritu del fortalecimien-
to de los lazos de integracin con los Estados de la subregin y regin (Caricom,
23

G-3, Chile,
24
Estados de Mercosur
25
y actualmente adelanta negociaciones con el
gobierno de los Estados Unidos de Amrica). El arbitraje transnacional unilateral
ha sido consagrado igualmente por el Estado colombiano en instrumentos interna-
cionales que tienen por objeto y n el establecimiento de zonas de libre comercio.
Como ejemplo de ello se puede citar el G-3, por medio del cual se establece una
zona de libre comercio entre los Estados de Colombia, Venezuela y Mxico.
26

Los Estados parte en este instrumento internacional acordaron, en la seccin
B, sobre la solucin de controversias entre una parte y un inversionista de la otra
parte, contenido en el Captulo XVI (sobre inversin), lo siguiente:
Artculo 17-18. Comunicacin y sometimiento de la reclamacin al arbitraje.
1. El inversionista contendiente que pretenda someter una reclamacin a arbitraje
en los trminos de esta seccin lo comunicar a la parte contendiente.
2. Siempre que hayan transcurrido noventa das desde la comunicacin a la que se
reere el prrafo anterior y seis meses desde que tuvieron lugar las medidas que
motivan la reclamacin, un inversionista contendiente podr someter la reclamacin
a arbitraje de acuerdo con:
a. Las reglas del convenio sobre arreglos de diferencias relativas a inversiones entre
Estados y nacionales de otros Estados, celebrado en Washington el 18 de marzo
de 1965 (Convenio del CIADI), cuando la parte contendiente y la parte del in-
versionista, sean Estados parte del mismo;
b. Las reglas del mecanismo complementario de CIADI, cuando la parte conten-
diente o la parte del inversionista, pero no ambas, sean Estado parte del Convenio
de CIADI;
23
Acuerdo sobre Comercio y Cooperacin Econmica y Tcnica entre el gobierno de la Repblica
de Colombia y la Comunidad del Caribe (Caricom-Colombia), 24 de julio de 1994.
24
Acuerdo de Complementacin Econmica No. 24 para el Establecimiento de un Espacio
Econmico Ampliado entre Chile y Colombia (Chile-Colombia), 6 de diciembre de 1993.
25
Acuerdo de Complementacin Econmica suscrito entre los gobiernos de la Repblica Argen-
tina, de la Repblica Federativa del Brasil, de la Repblica del Paraguay y de la Repblica Oriental del
Uruguay, estados partes del Mercosur y los gobiernos de la Repblica de Colombia, de la Repblica
del Ecuador y de la Repblica Bolivariana de Venezuela, pases miembros de la Comunidad Andina,
del 18 de octubre de 2004.
26
Aprobado por la Ley 172 del 20 de diciembre de 1994. Declarados exequibles la ley aprobatoria
y el tratado, por la Sentencia C-137 de 28 de enero de 1995, con ponencia del magistrado Jorge Arango
Meja. Est en vigor para Colombia. El Estado de Colombia manifest la voluntad para obligarse por
virtud del tratado, entrando en vigor el 1 de enero de 1995.
704
c. Las reglas de arbitraje de la comisin de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil
Internacional (Reglas de arbitraje de CNUDMI), aprobadas por la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas, el 15 de diciembre de 1976, cuando la parte contendiente
y la parte del inversionista no sean Estado parte del Convenio de CIADI, o ste no
se encuentre disponible.
3. Las reglas propias de cada uno de los procedimientos arbtrales mencionados
en el prrafo anterior sern aplicables salvo en la medida de lo establecido por esta
seccin.
4. Cada parte consiente en someter las reclamaciones a arbitraje de conformidad con lo
previsto en esta seccin 2.
De esta forma se acepta en este TLC el arbitraje transnacional unilateral
para que los inversores extranjeros puedan solucionar sus diferencias relativas a
una inversin con cualquiera de los Estados parte.
Esta norma permite que se acuda al CIADI, a las reglas del mecanismo
complementario del CIADI (para Estados no parte en el Convenio de Washington
de 1965, caso de los Estados Unidos Mexicanos) y a las reglas de arbitraje de la
CNUDMI. La Corte Constitucional colombiana, en la revisin de constituciona-
lidad sobre la ley aprobatoria del tratado y el instrumento internacional mismo, no
se detiene mucho en el examen de este punto, al considerar solamente que:
En materia de inversin, el Tratado establece el principio de Trato Nacional y el
de Nacin Ms Favorecida para los inversionistas de los tres pases. Se prevn
disposiciones en materia de requisitos de desempeo, se jan las garantas para la
transferencia de la inversin y de sus utilidades, disciplinas en materia de expro-
piacin y se establece un mecanismo de solucin de controversias entre una parte
y un inversionista.
En materia de garantas de expropiacin, cabe precisar que las obligaciones en este
tema se aplican exclusivamente entre Mxico y Venezuela. Colombia, de acuerdo
con lo establecido en el anexo al artculo 17.08 se reserva la aplicacin de dichas
disciplinas.
En este captulo se desarrolla el marco regulatorio propicio para promover el ujo de
inversin creciente que se espera, resulte de la entrada en vigencia del Acuerdo.
La Corte Constitucional colombiana, en esta decisin, se centra en exami-
nar el artculo 17-08, por el cual se proscribe la expropiacin y la nacionalizacin
directas o indirectas de una inversin o de un inversionista de otra parte en el
territorio de las partes y se prohbe la adopcin de medidas equivalentes a la ex-
705
propiacin o nacionalizacin de esas inversiones, sin referirse de manera directa
a la solucin de controversias entre inversor y Estados. De igual forma, por lo
anterior se puede observar cmo el Estado colombiano consagra este tipo de
arbitraje en los TLC.
Conclusiones
El presente acpite se quiere remarcar cmo el arbitraje transnacional unilateral en el
derecho internacional de las inversiones se constituye actualmente, sin lugar a dudas,
en una institucin del derecho arbitral que est produciendo efectos trascendentes y
novedosos en las estructuras de los ordenamientos jurdicos internos de los Estados.
El Estado colombiano no ha estado ajeno a esos efectos. As es como, por
ejemplo, en el marco de las negociaciones que adelanta el gobierno los Estados
Unidos de Amrica, sin que se conozca an el texto denitivo del tratado, por
informaciones recibidas de parte de los negociadores internacionales en la Mesa
de Inversin, en este acuerdo internacional se estipular, en el Captulo de Inver-
sin, en la parte sobre solucin de diferencias entre inversor y Estado, el arbitraje
transnacional unilateral.
En este mismo sentido, a pesar de que despus de llevado a cabo un estu-
dio sobre el derecho de la inversin extranjera en Colombia se pueda armar que
en nuestro orden jurdico interno no existe un acto jurdico unilateral autnomo
(norma constitucional, legal o reglamentaria) que consagre el arbitraje transnacional
unilateral, ello no signica que no estemos sujetos a sus efectos.
As, el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, por medio del cual se expide
el rgimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital
colombiano en el exterior, se seala en el Captulo VI, sobre solucin de controver-
sias, sanciones y controles, que:
Salvo lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales vigentes, en
la solucin de controversias o conictos derivados de la aplicacin del rgimen
de las inversiones de capital del exterior, se aplicar lo dispuesto en la legislacin
colombiana.
Con la misma salvedad contemplada en el inciso anterior y sin perjuicio de las
acciones que puedan instaurarse ante jurisdicciones extranjeras continua diciendo
el artculo 14 de dicha norma todo lo atinente a las inversiones de capital del ex-
terior, tambin estar sometido a la jurisdiccin de los tribunales y normas arbitrales
colombianas, salvo que las partes hayan pactado el arbitraje internacional.
706
No obstante lo anterior, la Ley 963 del 8 de julio de 2005, por la cual se
instaura un rgimen de estabilidad jurdica para los invasores en Colombia, expre-
samente dispone en el artculo 7 que las diferencias originadas en los contratos de
estabilidad jurdica podrn ser resueltos por tribunales arbitrales nacionales, lo cual
permite la aplicacin de las leyes colombianas. As es como prescribe que Los con-
tratos de estabilidad jurdica podrn incluir una clusula compromisoria para dirimir
las controversias derivadas de los mismos. En este caso, se establecer un tribunal
de arbitramento nacional regido exclusivamente por leyes colombianas.
Es importante sealar cmo, en todo caso, la Corte Constitucional colombia-
na, en la sentencia C-441 de 1996, por medio de la cual revis la constitucionalidad
de la ley aprobatoria del Convenio de Washington de 1965 y el convenio mismo,
consider que el consentimiento de las partes constituye la piedra angular de la
solucin de las controversias en el derecho internacional de las inversiones.
Bibliografa
Ben Hamida, Walid. L arbitrage Etat-investisseur etranger: regards sur les traites
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707
La jurisdiccin del CIADI: una evolucin en el
arreglo de controversias internacionales
Hctor Mauricio Medina Casas
*
Hemos sido convocados con el n de rendir merecido homenaje al doctor Germn
Cavelier, gran jurista de nuestro pas, que desde la academia y el ejercicio de la aboga-
ca divulg y enriqueci el derecho internacional en Colombia. En desarrollo de ese
objetivo, el presente ensayo aborda un tema de gran actualidad e inters, que involucra
problemticas relativas tanto al derecho internacional pblico como al privado: el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).
En materia de solucin de controversias internacionales, comnmente se
han identicado dos tipos de arbitraje, dependiendo de la calidad de los sujetos
que en ellos intervienen. Uno, de carcter estatal (arbitraje interestatal), vincula
solamente a Estados como sujetos de derecho internacional, y busca poner n a
los conictos que se suscitan entre stos; y otro, de carcter privado, cuyo n es la
solucin de controversias entre operadores comerciales internacionales (arbitraje
comercial internacional).
Como un desarrollo del derecho internacional, desde hace algunas dcadas
se est consolidando otro tipo de arbitraje, cuyo n es la solucin de los litigios
presentados entre inversionistas privados internacionales y los Estados receptores
de dichas inversiones. Decimos desarrollo, pues antes de la existencia de esta forma
de solucin de controversias los particulares slo podan dirimir sus conictos
con estos sujetos ante las jurisdicciones internas de los Estados demandados y,
eventualmente, mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica que hiciera su
Estado frente al otro por la violacin del derecho internacional. Esta situacin no
*
Abogado de la Ponticia Universidad Javeriana. Magster (DEA) en Derecho Internacional Eco-
nmico, Universidad de Pars I (Panthon-Sorbonne). Profesor de la Universidad del Rosario. Socio
de la rma M&P Abogados. El autor agradece la importante colaboracin de la lnea de investigacin
en materia de arbitraje de la Universidad del Rosario en la elaboracin de este artculo.
708
era del todo favorable para la solucin de controversias, puesto que el inversio-
nista siempre preferir un foro ajeno al Estado demandado por considerarlo ms
imparcial y, adems, porque el ejercicio de la proteccin diplomtica no constituye
un mecanismo idneo para solucionar estas diferencias.
Este nuevo arbitraje, que se ha denominado arbitraje mixto,
1
es administra-
do principalmente por el CIADI, creado mediante el Convenio sobre arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados
suscrito en Washington el 18 de marzo de 1965
2
. A travs de este Convenio se
instituy un sistema institucional e internacional de solucin de conictos en
materia de inversiones internacionales, alterno a la jurisdiccin de los Estados
receptores de capital extranjero.
El CIADI administra dos sistemas de solucin de diferencias.
3
Por una
parte, el sistema estatuido mediante el Convenio, en virtud del cual conoce de las
controversias entre Estados y nacionales de otros Estados, siempre que ambos
Estados lo hubieran raticado. Por la otra, el sistema del mecanismo comple-
mentario,
4
para los casos en los que solamente un Estado, sea el receptor o sea el
exportador de la inversin, hace parte del Convenio. Para cumplir su funcin, el
Centro est compuesto por un consejo administrativo y un secretario, y mantiene
una lista de conciliadores y rbitros expertos en la materia.
5
El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados fue celebrado bajo el auspicio del Banco
Internacional de Reconstruccin y Desarrollo, con el objeto de promover el ujo
de inversiones entre los pases signatarios. En efecto, los pases exportadores de
capital ven como garanta que los conictos sobre las inversiones de sus nacionales
sean resueltos por jueces independientes del Estado receptor de la inversin y, en
1
Algunos autores preeren denominarlo arbitraje semiinternacional o arbitraje transnacional. La primera
expresin es utilizada por Eisemann, F. La double sanction prvue par la Convention de la B.I.R.D.
en cas de collusion ou dententes similaires entre un arbitre et la partie qui la dsign, en AFDI,
1977, p. 436. La segunda por Burdeau, G. Nouvelles perspectives pour larbitrage dans le contentieux
conomique intressant les Etats, en Revue de Larbitrage, 1995, p. 9.
2
Para un estudio ms detallado sobre el CIADI: lvarez, G. Las caractersticas del arbitraje del
CIADI, disponible en http://www.worldbank.org/icsid/document. Vase tambin: Zuleta, E. El
CIADI, una opcin para reexionar, en Revista de Derecho Pblico, No. 14, 2002, Universidad de los
Andes, pp. 143-164.
3
Escobar, A. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, en La
solucin de controversias en el hemisferio, Bogot, Cmara de Comercio, 1997, pp. 287-297.
4
Adoptado por el Consejo Administrativo del CIADI, el 27 de septiembre de 1978.
5
Artculo 3 del Convenio de Washington.
La jurisdiccin del CIADI
709
ese orden de ideas, la raticacin del Convenio debe implicar un mayor ujo de
inversin hacia los Estados que lo han hecho.
A la fecha, 155 pases han rmado el Convenio creador del CIADI y, de
stos, 142 han depositado los instrumentos de raticacin,
6
entre los cuales se
encuentra Colombia, que aprob el Convenio mediante la Ley 267 de 1995
7
y
deposit el instrumento de raticacin el 15 de julio de 1997.
La actualidad del estudio del CIADI y su importancia para Colombia son
innegables. Adems de ser parte del Convenio, el pas ha suscrito varios acuerdos
bilaterales para la proteccin y promocin de la inversin, en los cuales se ha
comprometido a someter los conictos que se presenten con inversionistas pro-
venientes de esos pases a la jurisdiccin del CIADI,
8
sin que hasta la fecha haya
enfrentado reclamacin alguna ante dicha institucin. Del mismo modo, el tratado
de libre comercio rmado entre Colombia, Mxico y Venezuela (G-3)
9
prev esta
posibilidad, as como lo hace el borrador del Tratado de Libre Comercio (TLC)
entre Estados Unidos y Colombia y el Acuerdo de Libre Comercio de las Amricas
(ALCA), cuyas negociaciones estn en proceso.
Ahora bien, conviene abordar si la jurisdiccin del Centro calica como ju-
risdiccin interna o como jurisdiccin internacional, toda vez que ciertos autores le
niegan esta ltima caracterstica. En efecto, algunos consideran que los particulares,
por su naturaleza privada, no pueden acceder al orden internacional, por ser este
tipo de procedimientos necesariamente de carcter interno.
10
No obstante, compar-
timos el anlisis realizado por Charles Leben, quien, comparando las caractersticas
de la Corte Internacional de Justicia con las del CIADI, concluye que este ltimo
constituye una verdadera jurisdiccin internacional. De hecho, en su concepto, el
CIADI cumple las caractersticas de toda jurisdiccin internacional, ya que (i) fue
6
Informacin actualizada a mayo 25 de 2005.Vase http://www.worldbank.org/icsid/consta-
te/c-states-sp.htm.
7
Mediante sentencia C-442 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muoz), la Corte Constitucional
encontr ajustado el Convenio sobre arreglo de diferencias a inversiones entre Estados y nacionales
de otros Estados a la Constitucin Poltica vigente.
8
A la fecha, Colombia ha rmado tratados bilaterales para la promocin y proteccin recproca
de inversiones con Cuba (Ley 245), Espaa (Ley 437), Chile (Ley 672), Per (Ley 279) y el Reino
Unido (Ley 246). De stos, el nico tratado que no tiene prevista la posibilidad de acudir al CIADI es
el rmado con Cuba. El nico vigente es el celebrado con Per. Todos los dems fueron declarados
parcialmente inexequibles por la Corte Constitucional.
9
Artculo 17-18 del Tratado de libre comercio entre Colombia, Mxico y Venezuela.
10
Sobre el punto vase: Anzilotti, D. Cours de droit Internacional, Paris, Panthon-Assas, 1999, pp.
135-136.
710
creado mediante un tratado internacional; (ii) en el procedimiento se aplica el derecho
internacional consagrado en su tratado creador; (iii) en cuanto al fondo los tribunales
pueden aplicar el derecho internacional con el n de solucionar la controversia;
(iv) se resuelven controversias de tipo internacional, y (v) sus decisiones no estn
sometidas a procedimientos establecidos en el derecho interno.
11
Bajo este entendido, a travs de este ensayo se presentan las principales
caractersticas de la jurisdiccin del CIADI. Se aborda, en primer lugar, el Con-
sentimiento como requisito para el sometimiento de controversias al CIADI y, en
segundo lugar, su mbito de aplicacin.
El consentimiento: fundamento
esencial de la jurisdiccin del CIADI
En trminos generales, la palabra jurisdiccin proviene del latn iuris dictio, que etimol-
gicamente signica declarar o imponer el derecho.
12
Ella resulta del poder soberano
de los Estados y, bsicamente, puede denirse como la funcin pblica de adminis-
trar justicia mediante un proceso.
13
Corresponde a los Estados regular su ejercicio
dentro de su territorio con el n de impartir justicia de manera adecuada.
En materia internacional, resultado tambin del poder soberano, los Es-
tados gozan de la denominada inmunidad de jurisdiccin. En virtud de esta gura,
los Estados solamente pueden ser juzgados ante sus propios tribunales y, de esta
manera, se excluye la posibilidad de seguirles un proceso judicial en territorios o
en foros distintos del suyo.
14
Sin embargo, no se trata de una inmunidad absoluta,
pues los Estados de manera voluntaria pueden renunciar a ella, ya sea aceptando
su participacin dentro de un proceso iniciado ante otros tribunales o renunciando
convencionalmente, a travs de un contrato celebrado con un particular o de un
tratado internacional.
15
De esta manera, se hace necesaria la manifestacin de la
voluntad del Estado para someterse a una jurisdiccin diferente a la suya.
16
11
Leben, C. La thorie du contrat dtat et lvolution du droit international des investissements, en Recueil
des Cours L'Acadmie de Droit International de La Haye, t. 302, 2003, pp. 331-341.
12
Lpez Blanco, H. F. Procedimiento civil parte general, Bogot, Edupre, 2002, p. 127.
13
Ibid., p. 128.
14
Sobre este punto de la inmunidad de jurisdiccin vase: Carreau, D. Droit international, Paris,
Pedone, 2001, pp. 375-384.
15
Combacau, J. y Sur, S. Droit international public, Paris, Montchrestien, 1999, pp. 243-244.
16
Es conocido en derecho internacional que la jurisdiccin internacional se encuentra fundada
en el consentimiento de los Estados y slo existe en los trminos en que sta ha sido aceptada. As
711
En lo que se reere al CIADI, este principio tiene plena aplicacin y, por
consiguiente, los Estados slo pueden acudir a su jurisdiccin si lo han manifestado.
El consentimiento de los Estados se verica con el cumplimiento de dos condicio-
nes: en primer lugar, la raticacin del Convenio creador del Centro y, en segundo
lugar, el sometimiento de una controversia concreta para que all sea resuelta.
La raticacin del Convenio, necesaria mas no suciente
El CIADI cuenta con jurisdiccin internacional, gracias a la voluntad de los Es-
tados manifestada en la aceptacin y raticacin del Convenio. Al raticarlo, los
Estados aceptan la existencia de una nueva jurisdiccin, a la cual podrn acudir
para la solucin de sus controversias en materia de inversin. Ahora bien, los
Estados que no hacen parte del Convenio no podrn acceder al Centro,
17
toda
vez que un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado sin su
consentimiento (pacta tertiis nec nocent nec prosunt).
18
El Convenio creador del CIADI puede clasicarse como un tratado abier-
to, en el sentido de permitir a terceros Estados raticarlo con posterioridad a su
entrada en vigor. En este sentido, el artculo 67 estipula: Este convenio quedar
abierto a la rma de los Estados miembros del Banco. Quedar tambin abierto a
la rma de cualquier otro Estado signatario del estatuto de la Corte Internacional
de Justicia al que el Consejo Administrativo, por voto de dos tercios de sus miem-
bros, hubiere invitado a rmar el Convenio.
Sin embargo, la raticacin del Convenio no implica el sometimiento
automtico de los Estados parte a esta jurisdiccin. Para que esto sea posible, se
requiere, adems, que los Estados maniesten su consentimiento en ese sentido,
tal como se deduce del prembulo del Convenio, que contiene la siguiente decla-
racin de los Estados: ... [sic] la mera raticacin, aceptacin o aprobacin de
este convenio por parte del Estado contratante, no se reputar que constituye una
obligacin de someter ninguna diferencia determinada a conciliacin o arbitraje,
a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado.
se desprende de los asuntos Mavrommatis (1924) y de los fosfatos marroques (1938), conocidos por
la Corte Permanente de Justicia Internacional.
17
Excepcionalmente los Estados que no hacen parte del Convenio podran acudir al Centro a travs
del mecanismo complementario que ha sido creado para estos casos. El reglamento del mecanismo
complementario puede consultarse en: http://www.worldbank.org/icsid/facility/facility.htm.
18
Benadava, S. Derecho internacional pblico. Santiago de Chile, Editorial Jurdica Cono Sur, 1993,
p. 78.
712
En cuanto a las consecuencias derivadas de su raticacin, podemos identi-
car dos de tipo jurdico y una de tipo poltico. Desde el punto de vista jurdico, en
primer lugar el Estado parte adquiere el derecho de someter al CIADI la solucin de
sus controversias en materia de inversin, y de esta forma cuenta con la posibilidad
de acudir a un rgano especializado en la materia, que goza de la mayor reputacin
en el mbito internacional. Claro est, se requerir que el Estado manieste su
intencin de someterse a esta jurisdiccin, tal como se ver ms adelante.
En segundo lugar, la raticacin del Convenio por parte de los Estados
contratantes implica su renuncia al ejercicio de la proteccin diplomtica. En
efecto, el artculo 27 dispone:
1. Ningn Estado contratante conceder proteccin diplomtica ni promover re-
clamacin internacional respecto a cualquier diferencia que uno de sus nacionales y
otro Estado contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje
conforme con este convenio, salvo que este ltimo Estado contratante no haya
acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo.
2. A los efectos de este artculo no se considerar como proteccin diplomtica las
gestiones diplomticas informales que tengan como nico n facilitar la resolucin
de la diferencia.
La proteccin diplomtica puede ser denida como la facultad que tienen
los Estados para reclamar, a nombre de sus nacionales, los perjuicios que stos
han sufrido por la violacin del derecho internacional que hiciere otro Estado.
19
En otras palabras, en virtud de la proteccin diplomtica, el nacional perjudicado
traslada sus derechos a su Estado de origen, para que ste los haga valer frente al
Estado que ha faltado al derecho internacional.
No han sido pocas las reclamaciones internacionales iniciadas en ejercicio de
la proteccin diplomtica
20
por violacin del derecho internacional. No obstante,
se trata de un procedimiento complejo que no siempre conviene a los nacionales y
a los Estados involucrados en la controversia, situacin que justica su renuncia.
En efecto, el ejercicio de la proteccin diplomtica puede ser injusto con los
inversionistas afectados en la medida en que el Estado no est obligado a adelantar,
19
Carreau, op. cit., pp. 460-474.
20
Para mencionar algunos: Asunto Mavrommatis (1924) CPJI, Asunto de los prestamos serbios y
brasileos (1929) CPJI, Caso Nottebohm (1953) CIJ y el Caso de la Barcelona Traction (1970) CIJ.
713
frente al otro Estado, la reclamacin de su nacional.
21
Para ejercer la proteccin
diplomtica se requiere el agotamiento de los recursos internos existentes en el
Estado que presuntamente falt al derecho internacional y, una vez agotados, el
Estado que inicia la proteccin diplomtica tiene toda la direccin de la reclamacin,
y puede llegar a soluciones que no satisfagan los intereses de sus nacionales. En
otras palabras, el nacional pierde el control de la situacin litigiosa y se somete al
arreglo que logre su Estado. Por otro lado, la actuacin de un Estado frente a otro,
a travs de la proteccin diplomtica, podra congurar en materia internacional
una intromisin en los asuntos internos de un Estado, situacin proscrita por el
derecho internacional.
En cuanto a la consecuencia poltica, la raticacin del Convenio tiene
un efecto positivo frente a la comunidad internacional, pues el Estado parte se
presenta como un sujeto que reconoce la jurisdiccin internacional y que est
dispuesto a acatar sus decisiones, situacin que lo hace llamativo para atraer in-
versiones extranjeras a su territorio. Expuesto lo anterior, es necesario examinar
la manifestacin concreta del consentimiento de los Estados y los inversionistas
para someter una controversia al CIADI.
El sometimiento concreto de la controversia
Como se ha mencionado, el CIADI tiene jurisdiccin para conocer controver-
sias en materia de inversin, siempre que exista un acuerdo escrito de las partes
involucradas en el conicto. La particularidad de la jurisdiccin del Centro sobre
este punto radica en que no solamente el acuerdo puede manifestarse a travs de
una clusula compromisoria o de un compromiso, como suele suceder en materia
de arbitraje, sino que adems el Centro puede conocer una controversia de con-
formidad con lo que se estipule en tratados internacionales o en las leyes de los
Estados receptores de capital.
En ese sentido, podemos armar que frente al CIADI las partes en conicto
pueden manifestar su voluntad de manera simultnea o escalonada. En efecto, si
en un mismo acto las partes acuerdan someter su controversia al CIADI, exis-
tir un consentimiento simultneo; tal es el caso del contrato de arbitraje. Por el
contrario, si cada una de las partes maniesta su voluntad en momentos distintos,
21
Se trata de una facultad discrecional del Estado que se ejerce de acuerdo con su conveniencia.
As, por ejemplo, es el Estado quien debe analizar los costos, tanto polticos como econmicos, del
ejercicio de la accin.
714
existir un consentimiento escalonado, caso tpico de los procesos que surgen en
virtud de acuerdos bilaterales de promocin y proteccin de las inversiones y de
leyes nacionales.
Conviene abordar las particularidades de cada una de estas manifestaciones
del consentimiento. En primer lugar, a travs del contrato de arbitraje las partes
maniestan someter sus diferencias, actuales o futuras, a la jurisdiccin arbitral.
El contrato de arbitraje puede presentarse como un compromiso o como una
clusula compromisoria, y constituir la diferencia especca entre ambas guras
la existencia de un conicto al momento de celebrar el contrato. En el compro-
miso, la controversia existe al momento de la manifestacin de voluntad de las
partes, mientras que en la clusula compromisoria an no se ha suscitado ninguna
diferencia entre ellas.
22

Con el n de facilitar el sometimiento de controversias a travs de alguna
de estas guras, el CIADI ha elaborado modelos tanto de clusula compromi-
soria como de compromiso.
23
Estos modelos reconocen, tal y como lo estipula
el Convenio, que no slo los Estados que lo han raticado pueden someter sus
diferencias al Centro, sino tambin alguna de sus subdivisiones polticas o alguno
de sus organismos pblicos;
24
adems, en desarrollo de la autonoma otorgada a
las partes, stas tienen la libertad de escoger cul de los servicios del CIADI desean
22
Sobre la denicin de compromiso y clusula compromisoria en derecho colombiano, vanse
los artculos 115, 116 y 117 de la Ley 446.
23
Para la clusula compromisoria: El [Gobierno]/[nombre de la subdivisin poltica u organismo
pblico] de nombre del Estado Contratante (en adelante denominado el Estado Receptor) y nombre
del inversionista (en adelante denominado el inversionista) convienen por la presente en someter
al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado
el Centro) toda diferencia que surja de este acuerdo o se relacione con el mismo, para su arreglo
mediante [conciliacin]/[arbitraje]/[conciliacin seguida de arbitraje si la diferencia permanece sin
resolverse dentro de plazo despus de comunicado el informe de la Comisin de Conciliacin a
las partes] de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante denominado el Convenio). Y para el
compromiso: El [Gobierno]/[nombre de la subdivisin poltica u organismo pblico] de nombre del Estado
Contratante (en adelante denominado el Estado Receptor) y nombre del inversionista (en adelante deno-
minado el Inversionista) convienen por la presente en someter al Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado el Centro) para su arreglo mediante
[conciliacin]/[arbitraje]/[conciliacin seguida de arbitraje si la diferencia permanece sin resolverse
dentro de plazo despus de comunicado el informe de la Comisin de Conciliacin a las partes] de
conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados, la siguiente diferencia surgida de la inversin que se describe a conti-
nuacin:. Vase http://www.worldbank.org/icsid/model-clauses-spa/7.htm#a.
24
Artculo 25 num. 3 del Convenio de Washington.
715
utilizar, ya sea el servicio de conciliacin, el de arbitraje, o los dos, por lo cual el
arbitraje est condicionado al fracaso de la conciliacin.
En segundo lugar, la voluntad del Estado para someter una controversia
al Centro puede estar expresada en acuerdos bilaterales para la promocin y
proteccin de las inversiones, conocidos en el mundo por el nombre de bilateral
investment treaties (BIT). Estos acuerdos son tratados internacionales que vinculan
a dos o ms Estados con el n de crear un entorno jurdico atractivo para la in-
versin extranjera mediante el otorgamiento de garantas y condiciones mnimas
de proteccin al inversionista.
25

Es comn encontrar en este tipo de actos clusulas que regulan aspectos,
como la admisin y el tratamiento de las inversiones internacionales; la compen-
sacin por prdidas; la nacionalizacin y la expropiacin; la repatriacin de la
inversin y de sus rendimientos; y la manera como se resolvern las controversias
que se presenten tanto entre los Estados partes, como entre sus inversionistas y
el Estado receptor de la inversin.
26

En cuanto a las controversias entre Estados e inversionistas de otros Esta-
dos, las clusulas de los acuerdos indican cul o cules sern los foros competentes
para solucionarlas. As, algunos sealan un foro nico competente, mientras que
otros permiten al inversionista escoger entre diferentes alternativas
27
(CIADI, el
reglamento de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial
Internacional o tribunales nacionales).
A ttulo de ejemplo, dentro del contexto colombiano, el acuerdo bilateral
para la promocin y proteccin de las inversiones celebrado entre Colombia y Per
acepta someter al CIADI las diferencias que surjan entre alguno de estos Estados
y sus inversionistas, de la siguiente manera:
25
Sobre el punto vase: Lizarazu, L. Acuerdos bilaterales de promocin y proteccin a la inversin
(APPI), en La inversin extranjera en Colombia. Rgimen jurdico y anlisis econmico, Bogot, Universidad
Sergio Arboleda, 1997, pp. 93-129. Zapata, A. Acuerdos bilaterales para la promocin y proteccin
de inversiones internacionales. La experiencia colombiana, en Colecciones de derecho econmico II, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 125-176.
26
Sobre el arbitraje y los acuerdos bilaterales para la promocin y proteccin de las inversiones en
Latinoamrica, vase Blackaby, N. El arbitraje segn los tratados bilaterales de inversin y tratados de
libre comercio en Amrica Latina, en Revista Internacional de Arbitraje I, Universidad Sergio Arboleda,
Comit Colombiano de Arbitraje y Legis, Bogot, 2004, pp. 17-63.
27
Esta posibilidad es la ms utilizada en el mbito internacional y se conoce como clusula de
eleccin de vas.
716
... (3) Cada Parte Contratante por este Convenio consiente en someter al Centro
cualquier controversia de naturaleza jurdica que surja entre esa Parte Contratante
y un nacional o empresa de la otra Parte Contratante relacionada con una inversin
de sta en el territorio de la primera para su arreglo por medio de conciliacin o
arbitraje, segn lo dispuesto en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas
a las Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados abierto para rmar
en Washington el 18 de marzo de 1965.
28

Disposiciones similares tambin se encuentran en los captulos que regu-
lan las inversiones internacionales en algunos tratados de libre comercio; as, por
ejemplo, en los tratados celebrados entre Colombia, Mxico y Venezuela (G-3);
29

Canad, Estados Unidos y Mxico (TLCAN), y en los proyectos de ALCA y de
TLC, entre Colombia y Estados Unidos, que posibilitan el someter al CIADI las
diferencias que por razones de inversin se presenten entre stos e inversionistas
provenientes de alguno de estos Estados.
De este modo, los Estados maniestan su voluntad para someter las con-
troversias en materia de inversiones al CIADI, sin importar con quin se presenten,
siempre que se trate de inversionistas provenientes del otro Estado contratante.
30

En otras palabras, a travs de este tipo de clusulas el Estado receptor de capital
realiza una oferta de arbitraje, pblica y permanente, a los inversionistas del otro
Estado,
31
quienes se encuentran en la libertad de aceptarla o rechazarla. La acep-
28
Artculo 12 del Acuerdo para la Promocin y Proteccin de las Inversiones, celebrado entre
Colombia y Per.
29
Artculo 17-18: 1. El inversionista contendiente que pretenda someter una reclamacin a
arbitraje en los trminos de esta seccin lo comunicar a la Parte contendiente. 2. Siempre que hayan
transcurrido noventa das desde la comunicacin a la que se reere el prrafo anterior y seis meses
desde que tuvieron lugar las medidas que motivan la reclamacin, un inversionista contendiente
podr someter la reclamacin a arbitraje de acuerdo con: a) las Reglas del Convenio sobre Arreglos
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, celebrado en
Washington el 18 de marzo de 1965 (Convenio de CIADI), cuando la Parte contendiente y la Parte
del inversionista, sean Estados parte del mismo; b) las Reglas del Mecanismo Complementario de
CIADI, cuando la Parte contendiente o la Parte del inversionista, pero no ambas, sean Estado parte del
Convenio de CIADI; o c) las Reglas de Arbitraje de la Comisin de Naciones Unidas sobre Derecho
Mercantil Internacional (Reglas de Arbitraje de CNUDMI), aprobadas por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 15 de diciembre de 1976, cuando la Parte contendiente y la Parte del inversionista
no sean Estado parte del Convenio de CIADI, o este no se encuentre disponible.
30
Este tipo de arbitraje se denomina en ingls arbitration without privity. Sobre el tema vase Paul-
sson, J. Arbitration Without Privity, en ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, vol. 10, No. 2,
1995, pp. 232-257.
31
La naturaleza jurdica de la manifestacin que realizan los Estados en someterse al CIADI con
fundamento en la clusula de un acuerdo para la promocin y proteccin de las inversiones o de un
717
tacin del inversionista se vericar con la presentacin de la demanda ante el
CIADI, momento en el que se perfecciona el acuerdo de las partes a travs de cual
se otorga competencia al Centro para conocer de las controversias existentes.
En otros trminos, el Estado maniesta su consentimiento en el tratado in-
ternacional y el inversionista lo hace mediante la presentacin de su demanda, tal y
como lo manifestaron, para citar un ejemplo, los rbitros en la controversia surgida
entre American Manufacturing & Trading Inc. y la Repblica Democrtica del Congo:
no podr sostenerse que el consentimiento de las partes de presentarse ante el
CIADI simplemente resulta de un acuerdo preexistente entre los Estados Unidos y
Zaire. [] En el presente caso sucede que AMT ha optado por un procedimiento
ante el CIADI. AMT ha expresado su eleccin sin ambigedad alguna. Este deseo
junto con el de Zaire expresado en el tratado, crearn el consentimiento necesario
para validar la asuncin de jurisdiccin por el Centro.
32
En tercer lugar, tambin es posible acudir a la jurisdiccin del CIADI si la
legislacin del Estado receptor de capital lo permite. Este tipo de legislacin que
en algunos pases se denomina cdigo de inversiones consagra los derechos y obli-
gaciones del Estado y del inversionista extranjero. En ciertos casos, estas normas
permiten someter las controversias que se presentan entre inversionistas y el Estado
receptor de la inversin a tribunales internacionales, ya sea porque se otorga este
derecho al inversionista extranjero (acuerdo escalonado) o porque la ley permite
el arbitraje internacional, previo acuerdo de las partes (acuerdo simultneo).
Dentro de los casos adelantados ante el CIADI, vale la pena traer a colacin
los que enfrentaron a Southern Pacic Properties Ltd. con la Repblica de Egipto
33
y a la sociedad Tradex Hellas S. A. con la Repblica de Albania, en los cuales los
tribunales adquirieron competencia en virtud de las leyes de estos Estados, que
permitan acudir al CIADI para resolver las controversias presentadas con sus
inversionistas. Particularmente, en el segundo de los casos el tribunal manifest:
tratado de libre comercio ha sido abordada en diferentes arbitrajes CIADI, as, por ejemplo: Asian
Agricultural Products Limited contra la Repblica Socialista Democrtica de Sri Lanka, caso CIADI
ARB/87/3; American Manufacturing & Trading Inc. contra la Repblica Democrtica del Congo,
caso CIADI ARB/93/1; Ceskoslovenska Obchodni Banka, A. S. contra la Repblica Eslovaca, caso CIADI
ARB/97/4; y Lanco Internacional Inc. contra la Repblica de Argentina, caso CIADI ARB/97/6.
32
Caso CIADI ARB/93/1.
33
Decisin de jurisdiccin del 27 de noviembre de 1985, caso CIADI ARB/84/3.
718
Starting with the Art. 26 of the ICSID convention, the Tribunal notes that, although consent by
written agreement is the usual method of submission to ICSID jurisdiction, it can now be considered
as established and not required further reasoning that such consent can also be effected unilaterally
by a Contracting State in its national laws the consent becoming effective at the latest if and when
the foreign investors les its claim with ICSID making use of the respective national law
34

Otros pases, como Ecuador y Venezuela, consagran en sus leyes la posi-
bilidad de acudir al arbitraje CIADI, mas no como una facultad del inversionista,
sino como una opcin otorgada a las dos partes involucradas en el conicto.
35
En
Colombia, el Decreto 2080 de 2000, por medio del cual se expidi el rgimen ge-
neral de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en
el exterior, permite acudir al arbitraje internacional para la solucin de este tipo de
controversias, siempre que las partes en el conicto as lo hubieran pactado. Nuestra
legislacin interna no hace alusin expresa al arbitraje CIADI; en consecuencia, existe
libertad para escoger el foro a travs del cual se solucionarn las controversias.
36

Por su parte, la recientemente expedida Ley 963, por medio de la cual
se establece un rgimen de estabilidad jurdica para inversionistas, dispone que
en los contratos de estabilidad jurdica que celebre el Estado para promover
nuevas inversiones podr incluirse una clusula compromisoria por medio de la
cual se solucionen las diferencias que surjan entre las partes; pero en tal caso se
solucionarn mediante arbitraje nacional regido de manera exclusiva por las leyes
colombianas.
37
De tal forma, las controversias surgidas por estos contratos tpicos
de inversin celebrados entre el Estado colombiano y un inversionista, no podrn
ser dirimidas frente al CIADI.
Ahora bien, en la prctica, la manifestacin del consentimiento a travs del
contrato arbitral tiene incidencias distintas a la manifestacin a travs de un acuerdo
34
Decisin de jurisdiccin del 24 de diciembre de 1996, caso CIADI ARB/94/2.
35
Vase la Ley de Promocin y Proteccin de Venezuela, artculo 22 y la ley de inversiones de
la Repblica del Ecuador, artculo 29.
36
Artculo 14 del Decreto 2080 de 2000: Ley y jurisdiccin aplicables. Salvo lo dispuesto en los
tratados o convenios internacionales vigentes, en la solucin de controversias o conictos derivados
de la aplicacin del rgimen de las inversiones de capital del exterior, se aplicar lo dispuesto en la
legislacin colombiana.
Con la misma salvedad contemplada en el inciso anterior y sin perjuicio de las acciones que puedan
instaurarse ante jurisdicciones extranjeras, todo lo atinente a las inversiones de capital del exterior,
tambin estar sometido a la jurisdiccin de los tribunales y normas arbitrales colombianas, salvo que
las partes hayan pactado el arbitraje internacional.
37
Artculo 7 de la Ley 963.
719
bilateral de promocin y proteccin de la inversin, de un tratado de libre comercio,
o de la legislacin del Estado receptor de capital. En efecto, cuando se trata del
contrato arbitral, el procedimiento lo puede iniciar tanto el inversionista como el
Estado receptor de la inversin; por el contrario, si el Estado manifest su voluntad
mediante un tratado o una ley, el procedimiento slo lo podr iniciar el inversionista
extranjero, toda vez que ste maniesta su consentimiento con la presentacin de
su demanda. En este ltimo caso, el Estado nicamente tendr la posibilidad de
hacer una reclamacin al inversionista ante sus propios tribunales, o ante el CIADI,
una vez el inversionista ha iniciado el procedimiento, por medio de una demanda
de reconvencin.
38

Adicionalmente, no es comn encontrar que el contrato arbitral exija
adelantar un perodo de consultas
39
o agotar los recursos internos existentes en
el Estado receptor de capital
40
como requisito previo para iniciar la accin ante el
CIADI; en cambio, estas disposiciones son relativamente habituales en los acuer-
dos bilaterales para la promocin y proteccin de las inversiones y en los tratados
de libre comercio.
Visto cmo se accede a la jurisdiccin del CIADI, se aborda a continuacin
su contenido y alcance.
mbito de aplicacin de la jurisdiccin del CIADI
El mbito de aplicacin hace referencia al tipo de controversias que pueden ser
sometidas a la jurisdiccin del CIADI y a la calidad de las personas que pueden
actuar ante ste. En lo esencial, el mbito de aplicacin est determinado por el
artculo 25 del Convenio que precepta lo siguiente:
1. La jurisdiccin del Centro se extender a las diferencias de naturaleza jurdica
que surjan directamente de una inversin entre un Estado contratante (o cualquiera
38
En pocos casos los Estados han presentado demandas de reconvencin dentro del procedi-
miento. El primer caso en el que esta posibilidad se abord fue SARL Benvenuti & Bonfant contra Peoples
Republic of the Congo, caso CIADI ARB/77/2.
39
Sobre el perodo de consultas vase: Salini Costruttori SPA e Italstrade SPA contra el Reino de
Marruecos, caso CIADI ARB/00/4.
40
Sobre el agotamiento de los recursos internos, vase: Maffezini contra el Reino de Espaa caso
CIADI ARB/97/7. La singularidad de este caso radica en que a pesar que el tratado bilateral para la
promocin y proteccin de las inversiones celebrado entre Argentina y Espaa, exiga el agotamiento
de los recursos internos para acceder a la jurisdiccin internacional, el tribunal omiti la exigencia y se
declar competente con fundamento en la clusula de la nacin mas favorecida, toda vez que Espaa
720
subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado contratante acreditados ante
el Centro por dicho despacho) y el nacional de otro Estado contratante y que las
partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado
por las partes no podr ser unilateralmente retirado.
Como puede observarse, el CIADI fue concebido para resolver exclusiva-
mente diferencias de naturaleza jurdica; sin embargo, el Convenio no deni esta
expresin, por lo que debemos acudir a sus trabajos preparatorios y a la denicin
que sobre el punto existe en la jurisprudencia internacional.
Por un lado, en el mbito internacional es clsica la denicin que sobre
el punto dio la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de las
concesiones Mavrommatis en Palestina, en el que expres: Un diferendo es un
desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradiccin, una opo-
sicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos personas.
41
Por el otro, en los trabajos preparatorios del Convenio se precis que el tr-
mino se reere a conictos de derechos y no simplemente a conictos de intereses,
por ello se excluyeron de la jurisdiccin del Centro aquellas diferencias de carcter
econmico, poltico y moral
42
que pudieran suscitarse. As las cosas, tenemos que toda
controversia que pretenda someterse a la jurisdiccin del CIADI debe estar fundada
en la violacin de un derecho existente o en el incumplimiento de una obligacin
por parte de alguno de los sujetos que intervienen en el procedimiento.
Ahora bien, no toda controversia de naturaleza jurdica puede someterse al
procedimiento del Centro, puesto que la jurisdiccin est en funcin de la materia
del litigio, en la medida en que el CIADI conoce exclusivamente controversias direc-
tamente relacionadas con inversiones internacionales (competencia ratione materia), y
del tipo de personas que pueden acudir al Centro (competencia ratione personae).
Competencia ratione materia: diferencias sobre inversiones
El CIADI fue creado con el objetivo especco de resolver controversias de natura-
leza jurdica derivadas de operaciones de inversin internacional.
43
No se encuentra
en otros tratados similares no exiga el recurso previo ante sus tribunales nacionales.
41
Caso de las concesiones Mavrommatis en Palestina, CPJI, 1924.
42
ICSID, History of the ICSID Convention. Documents Concerning the Origin and the Formu-
lation of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of
Other States, Washington, D. C., ICSID, vol. II-1, mencionado por lvarez, op. cit.
43
Artculo 1 del Convenio de Washington.
721
en el Convenio una denicin de inversin, ni de inversin internacional, razn por
la cual les corresponde a los Estados que lo ratican determinar las operaciones
que en su concepto calican como tal. En efecto, de los trabajos preparatorios del
Convenio se desprende que a pesar de los intentos de sus redactores por denir el
trmino inversin, no fue posible llegar a un consenso, y se concluy que corres-
pondera a los Estados, al momento de manifestar su consentimiento, denir qu
entendan por inversin y cules de estas operaciones someteran al Centro.
La doctrina ha intentado igualmente denir este trmino, estableciendo
ciertos elementos que en su concepto deben reunirse para que una operacin
calique como inversin. Estos elementos son principalmente la existencia de un
aporte, una determinada duracin y la existencia de un riesgo.
44
Algunos otros,
adems de lo anterior, exigen que el aporte constituya una contribucin signicativa
al desarrollo del Estado receptor de la inversin.
45

En la prctica, los Estados, ms que denir el trmino inversin, lo que ha-
cen es enumerar, ya sea en sus leyes internas, en los acuerdos para la promocin
y proteccin de las inversiones o en los captulos de inversin de los tratados de
libre comercio que suscriben, las operaciones que consideran como tal. As, por
ejemplo, es comn encontrar que calica como inversin la adquisicin de acciones
o de cuotas sociales, la adquisicin de inmuebles o los aportes realizados mediante
actos o contratos.
Dentro de los asuntos sometidos a arbitraje del CIADI, la primera vez que
se estudi con detenimiento el signicado y alcance de la palabra inversin fue en
el caso que enfrent a la sociedad Fedax NV con el Estado de Venezuela, en el
cual el Estado argument que el Centro careca de competencia, por cuanto la
operacin no calicaba como una inversin internacional. De dicho asunto puede
deducirse, en primer lugar, que la inversin realizada por el inversionista puede
ser tanto una inversin directa como una inversin indirecta, y en segundo lugar,
que no siempre los elementos clsicos que caracterizan la operacin de inversin
son necesarios para que el Centro adquiera competencia.
Por un lado, Venezuela manifest que el Centro slo tena competencia para
resolver controversias derivadas de inversiones extranjeras directas, al tenor de lo
44
Sobre las distintas deniciones de inversin, vase: Carreau, D. y Juillard, P. Droit international
conomique, Paris, LGDJ, 1998, pp. 394-406.
45
Schreuer, C. Commentary on the ICSID Convention, en ICSID Review-Foreing Investment Law
Journal, vol. 11, 1996.
722
establecido en el artculo 25 del Convenio, segn el cual la controversia debe surgir
directamente de una inversin. Frente a este argumento, el tribunal precis que la
expresin directamente hace referencia al trmino diferencias y no a inversin, por lo
que el Centro tiene competencia para conocer tanto inversiones directas como indi-
rectas, por lo que, en consecuencia, asume competencia para estudiar una operacin
nanciera relacionada con ttulos emitidos por la Repblica de Venezuela.
46
Por otro lado, el tribunal sostuvo que en el contexto del Acuerdo para la
Promocin y Proteccin de Inversiones celebrado entre los Pases Bajos y Vene-
zuela deba hacerse una interpretacin extensiva del trmino inversin, por lo que
no slo calicaba como tal las inversiones indirectas, sino tambin las operaciones
de endeudamiento estatal apoyados con emisin de ttulos por parte de Venezue-
la. Bajo tal circunstancia, el tribunal calic como inversin una operacin cuyo
riesgo no estaba materializado en obtener una ganancia o una prdida dependiente
del xito de una actividad empresarial o econmica, sino en un incumplimiento
contractual del deudor. Esta decisin no ha estado exenta de crticas, puesto que
para algunos, adems de alejarse de la denicin clsica de inversin, la lnea ar-
gumentativa esbozada por el tribunal CIADI permitira que todo incumplimiento
contractual estuviera bajo la cobertura jurisdiccional del Centro.
47
Arbitrajes posteriores han delimitado an ms el concepto de inversin. Vale
la pena traer a colacin el caso Joy Mining Machinery Limited contra la Repblica de
Egipto, en el cual los rbitros precisaron que la denicin de operaciones de inversin
realizada mediante contratos o tratados deba estar estrechamente vinculada con los
objetivos del artculo 25 del Convenio, por lo que no toda operacin poda calicarse
como tal. En ese sentido, se indic que la operacin de inversin debe tener (i) un
aporte y (ii) cierta duracin, (iii) conllevar un riesgo, (iv) generar unas ganancias y
(v) contribuir al desarrollo del Estado receptor del capital.
48
Adems, el tribunal
46
Fedax NV vs. Estado de Venezuela, decisin sobre jurisdiccin de julio 11 de 1997, caso CIADI
ARB/96/3. En similar sentido: Laudo del 12 de julio de 2001, Ceskoslovenska Obchodni Banka, A. S. v.
The Slovak Republic, caso CIADI ARB/97/4.
47
Para un comentario crtico de la decisin sobre jurisdiccin del caso Fedax NV vs. Republica
de Venezuela vase Gaillard, E. Chronique des Sentences Arbitrales. Centre Internacional pour le
Rglement des Diffrends Relatives aux Investissements (CIRDI), en Journal de Droit International,
No. I, 1999, pp. 273-297.
48
Decisin de jurisdiccin del 6 de agosto e 2004, caso CIADI ARB/03/11. En este asunto el
tribunal se declar incompetente para conocer una operacin relativa el incumplimiento de un contrato
de compraventa acompaado de la prestacin de ciertos servicios de asistencia tcnica.
723
indic que no todo contrato internacional puede catalogarse como una operacin de
inversin internacional, pues esto slo es posible cuando existe un vnculo estrecho
con el artculo 25 del Convenio y con los elementos mencionados.
En suma, los Estados denen que operaciones someten a la jurisdiccin
del Centro, bajo el entendido que exista una vinculacin entre la operacin y el
artculo 25 del Convenio.
Competencia ratione personae:
diferencias Estado-inversionista
El CIADI fue concebido para resolver controversias entre Estados e inversionis-
tas o, en otros trminos, entre sujetos de derecho internacional pblico y entre
particulares; en este sentido, el Centro carece de competencia para resolver las
controversias que surgen directamente entre Estados o directamente entre parti-
culares, as se vinculen operaciones de inversin internacional.
Desde el punto de vista del Estado, el Convenio establece que pueden acudir
al CIADI tanto los Estados que la han raticado como sus subdivisiones polticas u
organismos pblicos acreditados ante dicha institucin; en tal caso, el consentimiento de
la subdivisin poltica o del organismo pblico debe estar aprobado por el Estado, salvo
que este ltimo hubiera indicado al Centro que esa aprobacin no es necesaria.
49

A la fecha, los Estados de Australia, Per, Portugal, Reino Unido, Ecuador,
Guinea, Kenia, Madagascar, Nigeria y Sudn han acreditado subdivisiones polticas y
organismos pblicos ante el Centro y, de stos, los cuatro primeros han noticado que
sus instituciones no requieren aprobacin para consentir al arbitraje del CIADI.
50

Ahora bien, la falta de consentimiento y autorizacin no constituye un
obstculo para que los inversionistas busquen el resarcimiento de los perjuicios
causados por subdivisiones polticas u organismos pblicos, toda vez que en el
mbito internacional el Estado es responsable por las actuaciones u omisiones de
sus dependencias polticas y administrativas. As se reconoci en el asunto que
enfrent a la sociedad estadounidense Metalclad con el Estado de Mxico, en el
cual el tribunal conden a este ltimo por las actuaciones del Estado federado de
San Luis de Potos y del municipio de Guadalczar.
51

49
50
http://www.worldbank.org/icsid/pubs/icsid-8/icsid-8-c.htm.
51
Metalclad Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos, caso CIADI ARB (AF)/97/1, laudo del 30
de agosto de 2000. Debe anotarse que este asunto se resolvi de conformidad con el mecanismo
724
Desde la perspectiva del inversionista, la Convencin distingue entre inver-
sionistas personas fsicas e inversionistas personas jurdicas. En lo que respecta a
personas fsicas, la Convencin exige que stas posean la nacionalidad de un Estado
contratante tanto en el momento de la manifestacin del consentimiento como en
el momento de registrar la solicitud de arbitraje ante el Centro, siempre que esa na-
cionalidad sea diferente de la nacionalidad del Estado parte en la controversia.
52

Varios comentarios pueden hacerse al respecto: en primer lugar, el Convenio
no exige que el inversionista tenga la nacionalidad del Estado parte en la contro-
versia en el momento de realizar la operacin de inversin internacional, puesto
que las exigencias estn dadas en funcin de la manifestacin del consentimiento
y del registro de la solicitud de arbitraje; en ese sentido, sera viable someter al
Centro una controversia originada en una inversin realizada por un nacional de
un Estado que no ha suscrito el Convenio, siempre que con posterioridad adquiera
la nacionalidad de un Estado contratante y la posea en los momentos que se han
sealado. Claro est, la viabilidad de este supuesto estar en funcin de lo dispuesto
en los acuerdos para la promocin y proteccin de las inversiones y en los acuerdos
de libre comercio suscritos por el Estado receptor del capital, en los cuales, por
regla general, se establecen los requisitos que deben llenar las inversiones para
poder ser sometidas al Centro.
En segundo lugar, el Convenio excluye de la jurisdiccin del Centro a todo
aquel que posee doble nacionalidad cuando una de estas nacionalidades es la del
Estado receptor del capital. En tales casos se entiende que el inversionista acta
como nacional frente al Estado receptor, por lo que no cumple los requisitos para
acceder al Centro. En este punto, el Convenio parece seguir aquel principio de derecho
internacional, segn el cual nadie es extranjero en su tierra, con lo que descarta, adi-
cionalmente, todo anlisis referente a la nacionalidad efectiva
53
del inversionista.
As se reconoci en el importante caso de Champion Trading y otros contra la
Repblica de Egipto,
54
en el cual el tribunal declar que careca de jurisdiccin para
complementario del CIADI, toda vez que el Estado de Mxico no es parte de la Convencin de
Washington.
52
53
Sobre el principio de la nacionalidad efectiva vase Mantilla Rey, R. El estatuto de la nacionalidad
colombiana, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 1995, pp. 85-98; y Mayer, P. Droit international
priv, Paris, s. e., 1998, pp. 547-551.
54
Champion Trading Company, Ameritrade International Inc, James T. Wahba, John B. Wahba y Timothy
T.Wahba contra la Repblica de Egipto, caso CIADI ARB/02/9.
725
conocer las reclamaciones presentadas por personas fsicas nacionales de Estados
Unidos y de Egipto; en efecto, el tribunal, basndose en los criterios de interpretacin
establecidos por la Convencin de Viena de 1969, indic que no poda hacer uso del
criterio de la nacionalidad efectiva, toda vez que el Convenio establece con claridad el
tratamiento de los inversionistas con doble nacionalidad, sin que dicho tratamiento
congure una violacin a los principios internacionales existentes sobre la materia.
Por ltimo, eventualmente podra hacerse uso del criterio de la naciona-
lidad efectiva en arbitrajes CIADI en casos como el inicialmente planteado, en
los cuales se discuta la nacionalidad de un inversionista por provenir de un pas
ajeno al Convenio y haber adquirido la nacionalidad de un Estado parte de manera
previa al inicio del procedimiento. Este supuesto no se encuentra regulado en el
Convenio, por lo que consideramos que los rbitros podran indagar acerca de la
nacionalidad efectiva de los inversionistas.
55

En cuanto a las personas jurdicas, el Convenio dispone que, al momento
de manifestar el consentimiento, tengan la nacionalidad de un Estado contratante
distinto al Estado parte en la controversia, o que teniendo en dicha fecha la nacio-
nalidad del Estado receptor del capital, las partes hubieran acordado atribuirles el
carcter de no nacionales por estar sometidas a control extranjero.
56
De este modo,
el Convenio establece dos situaciones distintas en las cuales las personas jurdicas
pueden acceder al Centro; sin embargo, no dene los trminos nacionalidad
57
ni
control, por lo que corresponde a los Estados contratantes su denicin.
Distintos arbitrajes del CIADI han reconocido la validez de los criterios
de la incorporacin y de la sede social, regularmente utilizados por los Estados
para determinar la nacionalidad de sus personas jurdicas. En cuanto al control,
han manifestado que puede estar en funcin de la titularidad de las acciones, de
la nacionalidad de los directores o de la nacionalidad de quienes posean el control
efectivo de la compaa, de conformidad con lo que hayan establecido los Estados
contratantes.
58

55
En el mbito internacional distintas decisiones han hecho uso de la nacionalidad efectiva para
solucionar los conictos de doble nacionalidad. Sobre el punto vase: Asuntos Canevaro (1912), CPA
y Nottebohm (1953) CIJ.
56
Artculo 25 num. 2 lit. c del Convenio de Washington.
57
Sobre la nacionalidad de las sociedades consulte: Menjucq, M. Droit international et europen des
socits, Paris, Montchrestien, 2001, pp. 15-54.
58
Sobre el punto vase: Autopista Concesionada de Venezuela vs. Repblica Bolivariana de
Venezuela, decisin de jurisdiccin del 27 de septiembre de 2001, caso CIADI ARB/00/5 y Tokios
Tokeles v. Ukraine, decisin de jurisdiccin de abril 29 de 2004, caso CIADI ARB702/18.
726
Las discusiones alrededor del control de las sociedades en la historia del
Centro no han sido pocas; de hecho, desde el primer caso que se plante a esta
entidad se discuti el alcance de dicha expresin. En el primer caso registrado
ante el Centro que enfrent a Holiday Inns S.A. y otras sociedades con Marrue-
cos
59
se discuti acerca del acuerdo de las partes para reconocer como extranjera
una sociedad que posea la nacionalidad del Estado parte en la controversia. En
efecto, Holiday Inns S. A. present la demanda en su propio nombre y en repre-
sentacin de cuatro subsidiarias constituidas segn el derecho marroqu, y arm
que Marruecos haba consentido en atribuirle a estas sociedades el carcter de
extranjeras de manera tcita, toda vez que siempre haban sido tratadas en dicho
Estado como extranjeras. Sobre el punto, el tribunal consider que la atribucin
de sociedad extranjera por parte del Estado poda ser expresa o tcita, pero que
en dicho caso no se presentaba ninguna de las dos, por lo que se excluy, a estas
sociedades del procedimiento.
60

Igualmente importantes son los asuntos Autopista Concesionada de Ve-
nezuela (Aucoven) con la Repblica Bolivariana de Venezuela y Tokios Tokeles con
Ucrania. En el primero de ellos, la Repblica de Venezuela arm que el Centro
careca de jurisdiccin, ya que quien controlaba efectivamente a la sociedad venezo-
lana era una sociedad mexicana (ICA), y no su lial constituida en Estados Unidos
(Icatech), que detentaba la mayora de las acciones de la compaa venezolana. La
estrategia venezolana era clara: si lograba convencer al tribunal de que quien con-
trolaba a la sociedad venezolana era la matriz mexicana, automticamente el Centro
perda jurisdiccin, toda vez que Mxico no hace parte del Convenio. En su decisin,
el tribunal consider que las partes, al momento de denir lo que entendan por
control, slo aludieron a la propiedad accionaria de la compaa y no utilizaron cri-
terios econmicos de control efectivo, razn por la que no poda apartarse de dicho
acuerdo, mucho menos cuando la propiedad accionaria de la compaa constitua
un criterio razonable para efectos de determinar el control extranjero.
61

Por ltimo, en el asunto Tokios Tokeles, el gobierno de Ucrania arm ante
el tribunal que esta sociedad, constituida en Lituania, por efectos del control tena
nacionalidad ucraniana, ya que sus accionistas mayoritarios eran nacionales de ese
59
Caso CIADI ARB/72/1, radicado ante el Centro el 13 de enero de 1972.
60
Para un anlisis detallado sobre el punto, vase Rambaud, P. Premiers enseignements des arbitrages
du CIRDI, s. l., AFDI, 1982, pp. 471-491.
61
727
Estado. En ese orden de ideas, la sociedad no calicaba como un inversionista
genuino, por lo que era cual fue necesario levantar el velo corporativo y declarar
que el Centro careca de competencia para conocer el asunto. En su decisin, el
tribunal arm que, por regla general, el criterio del control tiene como nalidad
permitir el acceso a la jurisdiccin del Centro y no restringirlo, y adems, que en
el acuerdo de promocin y proteccin de inversiones celebrado entre los dos
Estados no se estableci ninguna limitacin al respecto, razones que lo llevaron a
declararse competente para conocer el caso.
62

Como puede observarse, en la prctica del CIADI se ha reconocido la amplia
libertad que tienen los Estados para establecer los criterios que determinan la naciona-
lidad de las personas jurdicas, los cuales son aceptados por los rbitros, en la medida
en que constituyan criterios razonables y se ajusten al espritu del Convenio.
A modo de conclusin, debemos indicar que el Convenio reconoce una gran
libertad a los Estados para denir los asuntos y las condiciones que deben reunirse
para someter una controversia al CIADI. Esta situacin impone un conocimiento
adecuado no slo del Convenio, sino de la jurisprudencia del Centro, con el n de
delimitar, desde el momento en que se maniesta el consentimiento, su jurisdiccin, y
evitar as la interposicin de excepciones preliminares que en la mayora de las veces
son rechazadas por los tribunales conformados para dirimir la controversia. En otros
trminos, en materia de jurisdiccin no hay mejor defensa para los Estados que denir
con claridad que asuntos y bajo que circunstancias aceptan someter al CIADI.
En el momento actual, caracterizado por el gran nmero de procedimientos
adelantados ante el CIADI contra pases de Amrica Latina, las enseanzas adqui-
ridas en sus cuarenta de aos de existencia no deben ser despreciadas.
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Reglas de jurisdiccin pertinentes a la
aplicacin de la Convencin de Compraventa
Internacional de Mercaderas
en las cortes de Estados Unidos
Jos Alejandro Abusaid*
Con la colaboracin de Jimena Cermeo
La Convencin de Viena de 1980
1
ha sido raticada por Colombia y Estados
Unidos y se ha presentado como el instrumento por excelencia para regular las
relaciones entre comprador y vendedor en un escenario de compraventa interna-
cional de mercaderas. La Convencin se ocupa de regular aspectos sustanciales
de la compraventa, como son la formacin del contrato y las obligaciones del
comprador y del vendedor, de tal manera que proporcione un solo marco de refe-
rencia para las partes y se elimine la inconveniencia de mirar la legislacin de cada
pas. Sin embargo, revisando la jurisprudencia colombiana y estadounidense, salta
a la vista que Colombia no ha utilizado este instrumento, al menos con respecto
de Estados Unidos.
Mucho se ha escrito acerca del contenido de la Convencin, las reas que
regula y los principios que la rigen; sin embargo, existe an hoy un vaco en cuan-
to a cmo y dnde hacer valer sus disposiciones como un instrumento prctico
para dirimir controversias. Desde la perspectiva colombiana, la Convencin no
puede llegar a ser una herramienta til, a menos que conozcamos la forma de
ponerla en accin en el foro del demandado. Esto, ya que una sentencia proferida
en el foro del demandado tiene mucha ms opcin de lograr el objetivo, que es
conseguir que ste cumpla una obligacin o pague una prestacin. Por eso este
*
Abogado de la Universidad del Rosario; profesor de Derecho Internacional Privado.
1
En adelante, para efectos de uidez en la lectura de 4ste documento, la Convencin de Viena
de 1980 se denominar tambin: Convencin de Viena, Convencin de Compraventa Internacional
o, simplemente, la Convencin.
Reglas de jurisdiccin pertinentes a la aplicacin de la Convencin de Compraventa
731
artculo pretende enfocarse en una pregunta muy concreta, cuya respuesta podra
ayudar a que la convencin se convierta realmente en un instrumento de utilidad.
Si la ley aplicable en una compraventa entre una compaa colombiana y una es-
tadounidense es la Convencin, cmo podemos buscar su cumplimiento en las
cortes de Estados Unidos?
Para llegar a esta respuesta examinamos las formas de acceder a la jurisdic-
cin de las cortes estadounidenses en los mbitos estatal y federal, enfocndonos
en las reglas de jurisdiccin pertinentes a un caso de compraventa internacional.
En la primera parte examinamos las generalidades de la Convencin de Viena de
1980 para comprender la posicin de Colombia y de Estados Unidos respecto
del instrumento. En la segunda parte estudiamos los parmetros utilizados para
determinar jurisdiccin sobre la Convencin en el mbito estatal. Finalmente, en
la tercera parte, exploramos los criterios utilizados en la mayor parte de los estados
federados para otorgar a una de sus cortes la facultad de fallar un caso similar.
La Convencin de Compraventa Internacional
de Mercaderas o Convencin de Viena de 1980
La Convencin de Viena de 1980, tambin llamada Convencin de Compraventa
Internacional de Mercaderas, fue adoptada en Colombia por medio de la Ley 518
de 1999 y declarada constitucional por medio de la sentencia C-529 de 2000. En
Estados Unidos, la Convencin fue raticada por la ley federal y entr en vigor el 1
de agosto de 1988. El artculo primero de la Convencin establece que sta tendr
aplicacin en uno de dos eventos: cuando se trate de contratos de compraventa
internacional de mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos en Esta-
dos rmantes (a menos que expresamente hayan establecido la no aplicacin de la
Convencin) y cuando las normas de conicto de leyes del derecho internacional
privado prevean la aplicacin de la ley de un Estado contratante.
En cuanto al tipo de operaciones comerciales cobijadas por la Convencin,
el artculo segundo establece que sern reguladas las operaciones de compraventa
de mercancas. Estn expresamente excluidas las mercaderas adquiridas para uso
personal, familiar o domstico, tems comprados en subastas o por orden judicial,
valores mobiliarios, ttulos de inversin, dinero, aviones, barcos o electricidad.
La Convencin establece reglas para determinar la formacin del contrato
de compraventa y las obligaciones que surgen entre las partes, por ejemplo: entre-
ga de las mercaderas y documentos, conformidad de las mercancas, derechos y
732
acciones ante incumplimiento por parte del vendedor, pago del precio, recepcin
de las mercaderas, acciones por parte del comprador ante el incumplimiento del
vendedor, transmisin del riesgo, incumplimiento de contrato, indemnizacin de
daos y perjuicios, deber de conservacin de las mercaderas, etc. No es intencin
de la convencin regular lo tocante a los requisitos de validez del contrato.
Anteriormente se dijo que Colombia y Estados Unidos son dos de los pases
rmantes de la Convencin al da de hoy. Es decir, actualmente la Convencin
cobija los casos en los que se celebra un contrato de compraventa internacional de
mercaderas entre una persona natural o jurdica colombiana y una estadounidense
en dos escenarios: cuando no se pacta ninguna ley aplicable al negocio o cuando
expresamente se prev la aplicacin de la Convencin.
Sin embargo, la Convencin no regula lo relacionado con la jurisdiccin y
competencia, asuntos que pertenecen a la ley interna de cada Estado rmante. Por
eso resulta pertinente preguntarse: cmo exigir ante una corte estadounidense un
derecho emanado de la Convencin? Para responder este interrogante es necesa-
rio conocer las normas de jurisdiccin en Estados Unidos haciendo hincapi en
aquellas reglas que se ocupen especcamente de las acciones nacidas de tratados
internacionales.
Jurisdiccin en Estados Unidos
Para comenzar hay que partir del hecho de que en Estados Unidos hay dos clases
de jurisdiccin que funcionan de manera paralela. Estas son la jurisdiccin estatal
y la jurisdiccin federal. Las reglas de la jurisdiccin federal emanan directamente
de la Constitucin y tienen desarrollo en la ley federal; mientras que las reglas de
jurisdiccin estatal emanan de las constituciones estatales (bajo el supuesto de no
ser violatorias de la Constitucin ni de las leyes federales) y del desarrollo que de
ellas haga cada Estado en particular por va de la ley.
Como se expondr ms adelante, tanto las cortes federales como las esta-
tales pueden tener jurisdiccin sobre casos surgidos a partir de la Convencin de
Compraventa Internacional de Mercaderas. No obstante, la jurisprudencia en el
tema es prominentemente federal, probablemente por el hecho de que los criterios
de jurisdiccin federal en dicha rea son ms sencillos que los estatales. Por dicha
razn, comenzamos con un anlisis de las reglas bsicas de jurisdiccin federal
para luego examinar el mbito estatal.
733
Con respecto al mbito estatal, cabe destacar que cada Estado tiene una
gran autonoma para regular sus reglas de jurisdiccin y competencia. Por este
motivo presentamos un anlisis enfocado al estado de la Florida, que por tener
una legislacin representativa puede ilustrarnos la manera como operan dichas
reglas en la mayora de los Estados.
Jurisdiccin federal
La Constitucin de Estados Unidos establece en su artculo tercero
2
la estructura
de las cortes federales, as como sus reglas bsicas de jurisdiccin y competencia.
Es importante anotar que la Constitucin de Estados Unidos solamente crea
una Corte, que es la Corte Suprema de Justicia. Las dems cortes federales han
sido creadas al igual que sus reglamentos por el Congreso. Este desarrollo
legal determina que desde el punto de vista jerrquico, en la base de la pirmide
jurisdiccional, se ubican las federal district courts (cortes de distrito federal), seguidas
por las federal courts of appeals (cortes federales de apelacin) y, desde luego, en la
cspide la U. S. Supreme Court (Corte Suprema de Estados Unidos).
3
El artculo tercero
4
constitucional consagra que son de jurisdiccin de las
cortes federales de distrito, entre otros, aquellos casos que surjan bajo la Consti-
tucin, las leyes de Estados Unidos y aquellos tratados internacionales suscritos
bajo la autoridad de los dos anteriores. Tambin se extiende la jurisdiccin federal a
controversias que surjan entre un estado federado (o cualquiera de sus ciudadanos)
y un pas extranjero (o un ciudadano de dicho pas).
2
USCA, Const., art. III 2.
3
En la seccin que se ocupa de jurisdiccin estatal se expone con cierto detalle la jerarqua de
cortes estatales y todos los casos de los que pueden conocer, mientras que en la seccin de jurisdiccin
federal se omiti dicho anlisis. Esta omisin obedece a que en el mbito federal la ley establece con
claridad que los casos surgidos de tratados internacionales y los casos entre ciudadanos de un Estado
confederado y un extranjero seran de jurisdiccin originaria de las cortes federales de Distrito. En el
mbito estatal, en cambio, la legislacin no habla de estos casos especcos, sino que se hallan subsu-
midos en criterios ms generales. Por esta razn consideramos que en el plano federal no es necesario
esbozar el sistema de jerarqua de cortes con los tipos especcos de casos que cada una de ellas tiene
dentro de su potestad llevar, mientras que en el plano estatal esta tarea es indispensable.
4
USCA, Const., art. III 2. En cuanto a la jurisdiccin por virtud de la nacionalidad de las partes,
este artculo dispone que las cortes federales tendrn jurisdiccin sobre controversias entre dos o
ms estados federados, entre un estado federado y un ciudadano de otro estado federado, entre ciu-
dadanos de diferentes estados federados, entre ciudadanos del mismo estado federado que reclaman
tierras conferidas a ellos por diferentes estados federados y entre un estado federado (o uno de sus
ciudadanos) y un pas extranjero (o uno de sus ciudadanos).
734
A partir de este mandato constitucional, la ley federal ha desarrollado dos
conceptos fundamentales en el campo de jurisdiccin federal: subject matter jurisdiction
(jurisdiccin basada en el asunto tratado) y diversity jurisdiction (jurisdiccin basada
en la ciudadana de las partes).
5
Es decir, para que una corte federal pueda conocer
de un caso nacido en el seno de la Convencin, debe cumplirse, por lo menos, uno
de estos dos criterios que pasan a explicarse a continuacin.
Subject matter jurisdiction
El concepto de subject matter jurisdiction fue tomado de la Constitucin y desarrollado
en el Cdigo Federal,
6
que establece que las cortes federales de distrito tendrn
jurisdiccin original sobre aquellos casos que surjan bajo la Constitucin o leyes
federales y aquellos tratados raticados por virtud de las anteriores. Esto quiere
decir que las cortes de distrito federal podrn conocer controversias surgidas a
partir de un tratado internacional raticado por Estados Unidos sin que para ese
efecto medien criterios como la nacionalidad de las partes (o la pertenencia de stas
a un estado federado) o la suma dineraria involucrada en la controversia.
La jurisprudencia ha desarrollado varias reglas importantes a partir de las
disposiciones constitucional y legal, con respecto al tema del subject matter jurisdiction.
La Corte Federal de distrito de Columbia
7
manifest que las cortes federales de
distrito tendrn subject matter jurisdiction en casos que involucren tratados inter-
nacionales slo si la accin legal ejercida pretende hacer valer un derecho, ttulo,
privilegio o inmunidad que benecia a una persona y que fue creado por un tratado
raticado por Estados Unidos. Por lo general, un particular no puede invocar subject
matter jurisdiction bajo el criterio de tratados, a menos que el tratado en cuestin
prevea la posibilidad de una accin por parte de ese particular.
De igual manera, la accin debe invocar una disputa o controversia directamente
relacionada con el efecto o interpretacin de un tratado. Esto quiere decir que no habr
subject matter jurisdiction en casos en que el efecto o la interpretacin de un tratado sean
una cuestin incidental en el ejercicio de la accin legal. De esta manera, se garantiza
que los accionantes no aleguen de manera tangencial jurisdiccin basndose en un
tratado internacional slo para poder acceder a las cortes federales.
5
Las anotaciones en espaol que siguen a los trminos en ingls no son traducciones literales,
sino de contexto.
6
28 U.S.C.A. 1331
7
Hanoch Tel-Oren v. Libyan Arab Republic; 517 F.Supp. 542.
735
Subject matter jurisdiction y la Convencin de Viena de 1980
Las cortes federales han aceptado tener subject matter jurisdiction sobre casos nacidos
bajo la Convencin de Compraventa Internacional de Mercaderas, ya que esta es
un tratado internacional raticado por Estados Unidos que puede llegar a crear
derechos, ttulos, privilegios o inmunidades en cabeza de particulares.
Para comprender cmo se lleg a estas conclusiones vale la pena mencionar
las siguientes decisiones: una corte de Distrito Federal del estado de California
8
conoci el siguiente caso. Surgi una disputa a raz de la compraventa de ciertos
componentes electrnicos. El comprador de los componentes demand ante la
Corte Superior del estado de California, y el vendedor interpuso recurso para
remover el caso a la Corte Federal
9
del distrito norte de California alegando que
sta tena jurisdiccin por el criterio de subject matter jurisdiction. La Corte Federal
se pronunci sentando las siguientes bases importantes: si bien es cierto que el
Cdigo Federal le otorga jurisdiccin a las cortes federales sobre asuntos que surjan
con base en tratados raticados por Estados Unidos, esta jurisdiccin slo podr
invocarse si el tratado es self executing (tratado de ejecucin automtica). La Corte
explic que un tratado es de ejecucin automtica cuando de manera implcita o
explcita le otorga a un particular una accin legal para su cumplimiento.
Ya en 1995, la Corte de apelaciones del segundo circuito de Estados Unidos
10

haba reconocido que la Convencin de Compraventa Internacional es un tratado
clasicado como de ejecucin automtica basndose en los trminos en los que el
Congreso de Estados Unidos ratic el instrumento. Dicha raticacin contenida en
un acto legislativo de orden federal
11
describe la Convencin como un instrumento
que regula las relaciones sustantivas entre el comprador y el vendedor en un contrato
de compraventa. Aqu la Corte analiz que desde el momento de la raticacin del
tratado, el Congreso reconoci que el instrumento fue creado para dotar a comprado-
res y vendedores de las acciones legales necesarias para el cabal cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de compraventa internacional.
En 2005, la Corte Federal de Apelaciones del Sptimo Circuito
12
y una corte
de distrito federal de Nueva York
13
rearmaron la posicin: la Convencin de
8
Asante technologies, inc., v. pmc-sierra, inc.; 164 F.Supp.2d 1142.
9
28 USCA 1331 (a).
10
Delchi Carrier SpA v. Rotorex Corp.; 71 F.3d 1024.
11
15 U.S.C. App. at 52 (1997).
12
Chicago Prime Packers, Inc. v. Northam Food Trading Co.; 408 F.3d 894.
13
Genpharm Inc. v. Pliva-Lachema a.s.; 361 F.Supp.2d 49.
736
Viena de 1980 es un tratado de ejecucin automtica. En conclusin, queda claro
que las cortes federales han aceptado tener jurisdiccin sobre casos que involucran
a la Convencin de Viena de 1980 bajo el criterio de subject matter jurisdiction. La
Convencin ha sido reconocida por las cortes federales como un tratado interna-
cional raticado por Estados Unidos bajo la autoridad de la Constitucin y las leyes,
y ha sido reconocida como un instrumento que otorga a los particulares acciones
legales cuyo cumplimiento puede ser exigido individualmente.
Ahora bien, sea ste el momento apropiado para anotar que de la juris-
prudencia estadounidense que ha decidido temas derivados de la Convencin de
Compraventa Internacional, la gran mayora de decisiones han sido promulgadas
basndose en el criterio de subject matter jurisdiction. A medida que agotemos el tema
de jurisdiccin en Estados Unidos, nos daremos cuenta de que el criterio de subject
matter jurisdiction en el mbito federal es tal vez el ms sencillo de satisfacer, ya que
todos los elementos estn dados. As, una vez un particular demuestre que tiene
una accin vlida derivada de la Convencin de compraventa internacional, la
Corte Federal, por tratarse de un tratado que otorga una accin legal al individuo,
asume jurisdiccin sin mirar la nacionalidad de las partes ni atender a criterios de
cuanta u otros.
Diversity jurisdiction
El concepto de diversity jurisdiction fue tomado del artculo III de la Constitucin y
posteriormente desarrollado en el Cdigo Federal
14
y establece un segundo criterio
para otorgar jurisdiccin a las cortes federales.
15
La norma establece que las cortes
de distrito federal conocern aquellos asuntos civiles (cualquier asunto de natura-
leza no penal) cuya suma en controversia exceda los 75.000 dlares, excluyendo
intereses y costas, y que se den (entre otras situaciones) entre ciudadanos de un
estado federado y ciudadanos de otro pas.
Esto signica que el criterio de diversity jurisdiction tambin ofrece una puerta
de acceso a las cortes federales a aquella persona extranjera que ha realizado un con-
trato de compraventa internacional de mercaderas con un ciudadano de cualquier
estado federado, siempre y cuando se cumplan los requisitos de mnima cuanta
14
28 USCA 1332.
15
Recordemos en este momento que los criterios de subject matter jurisdiction y diversity juerisdiction
no tienen que ser concurrentes.
737
establecidos por la ley. Veamos ahora cmo la jurisprudencia ha desarrollado el
tema en el rea especca de la Convencin de Viena de 1980.
Diversity jurisdiction y la Convencin de Viena de 1980
El concepto de diversity jurisdiction tambin ha permitido que las partes de un
contrato regulado por la Convencin lleguen hasta las cortes federales. Como se
mencion, una de las posibles vas para obtener diversity jurisdiction ante una corte
federal es la de una demanda entre ciudadanos de un pas extranjero y ciudadanos
de un Estado federado. Veamos a continuacin cmo la jurisprudencia ha desa-
rrollado este particular.
En 1992, una Corte de Distrito Federal de Nueva York
16
acept jurisdic-
cin sobre una demanda surgida de un contrato de compraventa internacional
bajo el criterio de diversity jurisdiction. En esta oportunidad el demandante era una
compaa constituida legalmente (y con lugar de actividades principales) en Italia,
y el demandado, una compaa legalmente constituida (y con lugar de actividades
principales) en Nueva York. La Corte acept que este hecho es base suciente
para que las partes puedan acceder a su jurisdiccin.
Una corte de Distrito Federal de la Florida
17
trat el tema de diversity juris-
diction en casos que involucran la Convencin y proporcion un valioso resumen
del desarrollo jurisprudencial que ha tenido el tema. La parte demandante, en este
caso, est compuesta por Impuls I. D. Internacional S. L. (o Impuls-Espaa), una
compaa legalmente constituida en Espaa que vende sus productos informticos
en Europa y Amrica Latina; Psiar S. A., compaa constituida bajo las leyes de
Argentina, dedicada a la distribucin de productos informticos en Argentina, y,
nalmente, Impuls I. D. Systems Inc., compaa constituida bajo las leyes de la
Florida y dedicada a la distribucin de los productos de Impuls-Espaa en el terri-
torio latinoamericano. La parte demandada es Psion-Teklogix, Inc., una empresa
constituida bajos las leyes canadienses que opera como subsidiaria de una empresa
constituida bajo las leyes del estado de Kentucky.
Los demandantes alegan que la corte federal tiene jurisdiccin sobre el caso
basados en el criterio de diversity jurisdiction. La Corte analiza que bajo el artculo
16
Filanto, S.p.A., v. Chilewich International Corp., 789 F.Supp. 1229.
17
Impuls I. D. Internacional S. L., Impuls I. D. Systems Inc., and PSIAR S. A. vs. Psion-Teklogix
Inc., 234 F.Supp.2d 1267.
738
III de la Constitucin de Estados Unidos tendrn jurisdiccin las cortes federa-
les cuando se susciten controversias entre un estado federado o sus ciudadanos,
y un pas extranjero o ciudadanos de un pas extranjero. La Corte anota que el
texto constitucional slo requiere minimal diversity (diversidad mnima). Minimal
diversity signica que hay diversity jurisdiction cuando en la parte demandante y en la
parte demandada hay personas
18
de diferentes ciudadanas sin importar que otras
contrapartes sean ciudadanas del mismo estado federado o pas.
19
Sin embargo,
la corte anota que la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos ha interpreta-
do la Constitucin de una manera restrictiva, de tal forma que no ha aplicado el
concepto constitucional de minimal diversity, sino el denominado complete diversity
(diversidad completa).
Para ver una ilustracin de este concepto analicemos la siguiente decisin
de la Corte Suprema de Estados Unidos.
20
sta estableci que no hay diversity
jurisdiction a menos que todas las partes de un lado de la demanda pertenezcan a
estados diferentes a los de todas las partes del otro lado de la demanda. Esta regla
tiene sentido en el caso de ciudadanos de diferentes estados federados a cada lado
de la demanda o de ciudadanos de un estado federado de un lado y un extranjero
del otro. Pero, qu sucede en el caso de ciudadanos de pases diferentes a Estados
Unidos a cada lado de la demanda?
Una Corte Federal de Apelaciones de Columbia
21
estableci que aunque
la Corte Suprema nunca ha abordado el tema de diversity jurisdiction en casos de
extranjeros a ambos lados de la demanda, las cortes federales nunca han aceptado
tener jurisdiccin en este tipo de hiptesis. Aqu hay que tener en cuenta el lti-
mo inciso de la ley federal en materia de diversity jurisdiction,
22
el cual establece que
para efectos de la jurisdiccin federal, un extranjero que ha obtenido la residencia
permanente en Estados Unidos y est domiciliado en un estado, ser asimilado a
un ciudadano de ese estado.
En conclusin, podemos armar que el concepto de diversity jurisdiction
tambin abre una puerta para que el demandante extranjero acuda a la jurisdiccin
18
El criterio se extiende igualmente a personas naturales o jurdicas.
19
As, por ejemplo, si en la parte demandante hay un ciudadano colombiano y en la demandada
un ciudadano del estado de la Florida, el concepto de diversity jurisdiction est presente aunque en
la parte demandante y demandada haya ciudadanos del estado de California.
20
Strawbridge v. Curtiss; 3 Cranch 267.
21
Saadeh v. Farouki; 107 F.3d 52.
22
28 USC 1332(a).
739
federal. Sin embargo, este criterio es ms restringido que el anterior, debido a la
presencia de dos requisitos fundamentalmente: el requisito de cuanta y el requisito
de complete diversity.
Jurisdiccin estatal
El sistema de jurisdiccin estatal no es un sistema uniforme como lo es el de la
jurisdiccin federal. Esto se debe a que la Constitucin de cada Estado y su respec-
tiva corte suprema tienen una amplia discrecionalidad al momento de establecer
el sistema de cortes y las reglas tanto de jurisdiccin como de competencia por
las que stas se rigen.
Debido a que las reglas cambian de estado a estado, se hace indispensable
enfocar el estudio a una jurisdiccin en especial. Sin embargo, cabe aclarar que
la mayora de las jurisdicciones siguen reglas similares y, por lo tanto, el estudio a
fondo de una jurisdiccin representativa nos proporciona las herramientas para
entender el tema en la mayora de los estados. En este artculo tomamos lo ms
representativo de las reglas de jurisdiccin del Estado de la Florida, ya que es con
ste con el que Colombia sostiene el mayor volumen de operaciones comerciales
en la actualidad.
El sistema estatal de justicia de la Florida est constituido por una jerarqua
de cuatro cortes organizadas de la siguiente manera: State Supreme Court (Corte
Suprema del Estado), courts of appeal (cortes estatales de apelacin), trial courts
(cortes estatales de jurisdiccin general) y small claims courts (cortes de pequeos
reclamos). Para que una corte de la Florida tenga jurisdiccin sobre un caso, la ley
debe facultarla expresamente para conocer este tipo de controversia (subject matter
jurisdiction )
23
y, adicionalmente, dicha corte debe tener jurisdiccin territorial sobre
la persona del demandado (jurisdiction over the person).
Por ltimo, es indispensable examinar si las reglas de jurisdiccin estatal le otor-
gan o no al demandante la facultad de instaurar accin legal (capacity to sue) en el foro
elegido. En esta parte analizamos lo ms relevante de cada uno de estos tres criterios
para poder comprender cundo una corte de la Florida est facultada para conocer
de una controversia surgida bajo la convencin de compraventa internacional.
23
El concepto de subject matter jurisdiction, que se maneja en el mbito estatal es el mismo
concepto que se revis para las cortes federales. Consiste en que la ley le asigna a una Corte deter-
minada la facultad de conocer una controversia atendiendo a su sustancia y no a la condicin de las
partes que intervienen.
740
Subject matter jurisdiction en la Florida
En primer lugar, estn las generalmente llamadas courts of original jurisdiction (cortes
de jurisdiccin original) o small claims courts (cortes de pequeos reclamos), que son
despachos de jurisdiccin limitada. Por lo general, estas cortes conocen asuntos
como contravenciones, violaciones de ordenanzas municipales o de condado,
procesos de posesin y tenencia de propiedad raz en los que la cuanta es baja,
disolucin de sociedad conyugal por mutuo acuerdo y acciones, en general, de baja
cuanta cuya jurisdiccin no haya sido conferida de manera exclusiva a otras cortes.
24

Aunque nunca una corte de pequeos reclamos ha conocido de una controversia
surgida bajo la Convencin de Compraventa Internacional, nada en la ley o la
jurisprudencia indica que una de estas cortes no pueda conocer de dicho tipo de
casos cuando se cumpla con los criterios de cuanta establecidos.
Una razn prctica puede ser que el costo del litigio en Estados Unidos es
muy alto, y para un extranjero resulta imprctico mover los engranajes de la justicia
por una pretensin que oscile alrededor de los 15.000 dlares. Otra razn puede ser
que las cortes de pequeos reclamos han sido tradicionalmente cortes dedicadas a
resolver asuntos de orden local y al momento de escoger jurisdiccin resulta mucho
ms atractivo acudir a una Corte Federal que (como ya vimos) entiende de casos
surgidos bajo la Convencin de Viena sin mirar la cuanta involucrada.
En segundo lugar se encuentran las llamadas trial courts (cortes de juris-
diccin general ).
25
Estos entes tienen jurisdiccin sobre asuntos como particin
de herencias, delitos en general y asuntos tributarios. Adems, la ley les otorga
jurisdiccin sobre todas aquellas acciones que estn fuera de la jurisdiccin de
las small claims courts. Es decir, bajo este criterio entraran todas aquellas acciones
en derecho que no estn especcamente asignadas a las cortes de pequeos re-
clamos y cuyas pretensiones excedan los 15.000 dlares. Este es el criterio que le
da mayor amplitud a la jurisdiccin de las cortes de jurisdiccin general y es bajo
ste que dichos entes podran conocer
26
de asuntos surgidos bajo la Convencin
de Compraventa Internacional.
24
En la mayora de los Estados esta cuanta oscila alrededor de los quince mil dlares, excluyendo
costas del proceso, honorarios de abogados e intereses.
25
La traduccin literal sera cortes de juicio o cortes de tribunal, pero la expresin no tiene mucho
sentido en nuestra lengua. Hemos decidido denominarlas cortes de jurisdiccin general, por ser stas
las que conocen de la mayor cantidad de asuntos.
26
Hasta el momento las trial courts de la Florida no han fallado el primer caso basado en la Con-
vencin de Compraventa Internacional.
741
Aunque la ley de la Florida (al igual a la de los dems Estados) no les conere
directamente a las cortes de jurisdiccin general jurisdiccin sobre materias derivadas
de tratados internacionales, tampoco se les ha prohibido conocer del tema. Tampoco
hay indicaciones de que la ley federal haya pretendido que la jurisdiccin en materia
de tratados internacionales
27
fuera de exclusividad de las cortes federales.
En tercer lugar se encuentran las llamadas cortes de apelacin. Estas cortes,
por lo general, conocen de algunos asuntos de manera directa
28
y de otros asuntos
por va de apelacin de las cortes inferiores. Por va de apelacin conocen aquellas
sentencias de cortes inferiores que no pueden apelarse ante la Corte Suprema del
Estado. Bajo este criterio se encontraran las sentencias de las cortes de jurisdiccin
general que fallaran casos nacidos bajo la Convencin de Compraventa Internacio-
nal, ya que la Corte Suprema de la Florida (como se detalla en el siguiente prrafo)
no est facultada para conocer de ese tipo de apelaciones.
Por ltimo, est la Florida Supreme Court (Corte Suprema del Estado de la
Florida). Esta Corte revisa decisiones de cortes inferiores, en algunos casos de
manera obligatoria y en otros de manera discrecional. De manera obligatoria revisa
principalmente sentencias de cortes de jurisdiccin general que imponen la pena
de muerte, decisiones que invalidan leyes estatales y decisiones que tocan temas
de prestacin de servicios pblicos. De manera discrecional, revisa decisiones que
declaran vlida o interpretan una ley estatal, decisiones contradictorias provenientes
de cortes de apelacin o decisiones que las cortes de apelacin han certicado
como cuestiones de gran importancia para el Estado.
En resumen, podemos apreciar cmo las cortes estatales s estn facultadas
para conocer controversias surgidas a raz de la Convencin de Compraventa In-
ternacional. Como se expuso anteriormente, nada en la ley federal indica que sea
de jurisdiccin exclusiva de las cortes federales conocer de casos surgidos bajo un
tratado internacional que conera accin legal a un extranjero contra una persona
natural o jurdica en Estados Unidos. Puede ser, ms bien, por las razones prcticas
hasta ahora expuestas que las cortes estatales no han fallado controversias basadas
en la convencin de compraventa internacional.
29

27
En este punto nos referimos slo a tratados internacionales de carcter comercial que tienen efectos
entre particulares. Diferente es el caso de tratados internacionales llamados a tener efecto entre estados.
28
Generalmente peticiones relacionadas con violaciones del hbeas corpus.
29
Vision Systems, Inc. v. EMC Corporation; KSTP-FM v. Specialized Communications; Promau-
layko v. Amtorg Trading; y GPL Treatment v. Lousiana-Pacic fueron los cuatro casos encontrados en
742
Para poder conocer de un caso surgido bajo la Convencin, las cortes es-
tatales deben tener jurisdiccin sobre la persona del demandante y deben recono-
cerle al demandado capacidad para iniciar accin legal en el territorio del Estado.
Todo esto, adems de cumplir con el requisito de subject matter jurisdiction ya visto.
Veamos ahora los requisitos de jurisdiccin sobre la persona del demandante y de
capacidad para demandar en el Estado.
Capacidad para demandar (capacity to sue)
El concepto de subject matter jurisdiction nos permite saber qu corte (desde el punto
de vista jerrquico mas no geogrco) est facultada para conocer de la controversia.
Sin embargo, antes de iniciar accin legal frente a una corte estatal es necesario
asegurarse de que la corte le reconoce a la persona del demandante la facultad de
iniciar accin legal ante su jurisdiccin.
Cuando analizamos la jurisdiccin federal vimos cmo una persona extran-
jera puede demandar si cumple con uno de dos requisitos. Demostrar la diversidad
de ciudadana entre la parte demandante y la demandada o demostrar que un
tratado internacional raticado por Estados Unidos le conere una accin legal.
Las jurisdicciones estatales, en cambio, han adoptado requisitos adicionales para
que un extranjero
30
pueda iniciar accin legal.
El estado de la Florida ha adoptado una ley
31
que ordena que una compaa
extranjera que realice negocios en ese estado no puede iniciar accin legal ante sus
cortes, a menos que haya obtenido del Departamento de Estado una autorizacin
para realizar dichos negocios en la jurisdiccin. Este tipo de ley se repite en la
mayora de los Estados, y reciben el nombre comn de closed door statutes (leyes de
puertas cerradas), ya que constituyen un mecanismo de control que trata de im-
pedirle a la compaa extranjera el acceso a las cortes locales cuando sus vnculos
con el estado no son lo sucientemente fuertes.
Lo ms lgico sera pensar que ante la necesidad de iniciar accin legal en la
Florida, la compaa extranjera simplemente procediera a obtener el certicado de
autorizacin que emiten las autoridades estatales para posteriormente instaurar la
los que cortes estatales han tenido en frente cuestiones derivadas de la Convencin. Aunque ninguna
corte neg tener jurisdiccin sobre este tema, en ningn caso fallaron de fondo debido a vicios del
proceso u otras razones.
30
Entindase por extranjero una persona natural o jurdica residente en otro estado federado o
en un pas extranjero.
31
FSA 607.1502.
743
demanda. Sin embargo, obtener el certicado de autorizacin tiene implicaciones
tributarias profundas que no toda compaa est dispuesta a asumir por el solo
privilegio de entablar una demanda. Cuando la compaa extranjera obtiene el
certicado de autorizacin, debe reportar al estado todos aquellos impuestos y
tasas que debi haber cancelado desde el momento que comenz una actividad
econmica conexa con el Estado.
32
Este puede ser un motivo para que muchas
compaas extranjeras desistan de iniciar una accin legal en la Florida.
Es de suma importancia entender lo que signica la expresin realizar negocios
en la Florida, ya que si la actividad de la compaa extranjera no es la que la norma
pretende describir, entonces esta limitacin de estar registrado ante el estado no
aplicara y dicha compaa no tendra lmite en acceder a la jurisdiccin. Pero no
es la legislacin del Estado la que dene realizar negocios en la Florida, es la jurispru-
dencia la que ha desarrollado este criterio. Uno de los casos ms representativos
fue conocido por una corte federal de apelaciones de la Florida.
33

En este caso, la Corte de Apelaciones del Primer Distrito de la Florida
estableci que una empresa extranjera no conduce negocios en la Florida por el
solo hecho de solicitar o colocar rdenes de pedido en dicho estado. Tampoco
conduce negocios en la Florida si para la labor descrita contrata un agente que sea
residente del estado. Esto indica en principio que una compaa extranjera cuyo
nico contacto con el estado ha sido el intercambio de rdenes de pedido con la
compaa loca no est realizando negocios en la Florida para efectos de la ley. De
esta manera, la compaa extranjera podra acceder a las cortes sin necesidad de
estar registrada para hacer negocios ante el Estado.
En los casos en que la compaa extranjera tiene un agente registrado
en el estado, o tiene una ocina o bodega, o aparece en los listados telefnicos
del estado, o su pgina de internet hace pensar al consumidor que la empresa se
encuentra establecida en la Florida se considera que la empresa s est realizando
negocios en el Estado para efectos del precepto legal. Es decir, en cualquiera de
los casos anteriormente mencionados la empresa no podra iniciar accin legal a
menos que estuviera registrada en el Estado.
La jurisprudencia que desarrolla el tema de capacidad para demandar en el
estado de la Florida (como en todos los estados) es muy abundante, debido a la
32
FSA 607.1502(4).
33
Kar Products, Inc. v. Acker; 217 So.2d 595.
744
importancia del concepto. Pretender explorar profundamente todos los criterios
que se han desarrollado para determinar si una empresa est o no conduciendo
negocios sera objeto de un estudio particularizado. Sin embargo, es posible men-
cionar a manera de conclusin (y para efectos de nuestro artculo) que una empresa
extranjera que simplemente solicita o recibe rdenes de pedido en el estado de la
Florida no est obligada a registrar sus actividades ante el Departamento de Estado
para poder acceder a las cortes locales.
Ahora bien, si la empresa extranjera ocupa bodegas, ocinas u otro tipo de
instalaciones en la Florida; paga publicidad por cualquier medio en el estado; aparece
en la gua telefnica, u opera por medio de una sucursal, las cortes de la Florida (y muy
seguramente las de la gran mayora de los estados) van a requerir que la compaa
est inscrita ante el Departamento de Estado (con las implicaciones tributarias que
ello acarrea) para que pueda interponer una demanda en las cortes locales.
Jurisdiction over the person en la Florida
Este criterio es utilizado para determinar si desde un punto de vista geogrco una
corte estatal de la Florida puede tener jurisdiccin sobre la persona del demandado.
Es decir, si la persona del demandado tiene sucientes lazos con el estado como para
que ste pueda ejercer jurisdiccin sobre ella. Una persona natural o jurdica con base
en Estados Unidos
34
necesariamente se encuentra sometida a la jurisdiccin de por
lo menos un estado. La labor del demandante es determinar, segn las actividades
del demandado, qu jurisdiccin estatal podra vlidamente requerirlo.
El presente artculo se enfoca en determinar si se puede o no llevar una con-
troversia surgida bajo la Convencin a las cortes federales o estatales y qu requisitos
debe llenar el demandante para poder presentar la accin. No pretendemos aqu
profundizar acerca de las reglas que determinan que estado en particular y qu corte
en particular dentro del estado sera competente para conocer de la controversia.
Por esta razn en esta parte nos limitamos a hacer mencin de algunos criterios
35
presentes en la ley de la Florida (y en la mayora de Estados) utilizados para deter-
minar si las cortes estatales tienen o no jurisdiccin sobre el demandado:
34
Tcnicamente entindase una persona natural domiciliada, residenciada o naturalizada en
cualquiera de los estados federados, o una persona jurdica legalmente constituida bajo las leyes de
cualquier estado confederado.
35
BarBri, Bar review Florida, pp 6 y 7.
745
Primero: la persona o un representante legal de la compaa demandada debe
estar voluntariamente presente en el estado al momento de ser noticado de la
demanda.
Segundo: la persona demandada debe comparecer voluntariamente una vez se
entere de la existencia de un proceso en su contra en el Estado.
Tercero: la persona debe estar domiciliada en el Estado.
Cuarto: la compaa demandada debe estar legalmente constituida bajo las leyes
del Estado.
Quinto: aplica a las compaas extranjeras que estn sometidas a la jurisdiccin del
estado si tienen un centro de negocios all.
Sexto: somete a la jurisdiccin del estado a aquellas personas o compaas que
realicen una actividad sustancial dentro del estado.
Sptimo: llamado comnmente long arm statute, consiste en someter a la jurisdiccin
del estado a aquellas personas o compaas que directamente o por medio de
un agente conduzcan u operen un negocio o tengan una agencia u ocina en
el estado; sean responsables por daos a personas o propiedad que se infrinjan
desde dentro o desde fuera del estado; sean dueos de propiedad raz en el
estado, entre otras.
En conclusin, se puede decir que la parte accionante en una controversia
surgida de un contrato de compraventa internacional debe buscar la jurisdiccin del
estado con el que el demandado tenga los vnculos ms estrechos. El hecho de que el
negocio se haya celebrado en un estado no signica que ese es el mejor foro para con-
vocar al demandado. Otros criterios como lugar de constitucin legal, lugar de mayor
volumen de operaciones o lugar de de operacin de sucursales pueden ser criterios
orientadores para decidir el lugar donde se inicie la accin legal.
Las cortes estatales y la Convencin de
Compraventa Internacional en la prctica
Aunque las legislaciones de los Estados no lo mencionan de manera expresa, las
jurisprudencia tanto federal como estatal
36
han determinado que las jurisdiccio-
nes estatales estn autorizadas y tienen el deber de conocer casos que involucren
un tratado internacional raticado por Estados Unidos, si ste tiene el carcter
36
Minnesota Canal & Power Co. v. Pratt, 270 U.S. 181; In re Zalewskis Estate, 292 N.Y. 332;
157 A.L.R. 87 (1944).
746
de tratado de ejecucin automtica. Esto signica que la facultad de conocer de
casos derivados de tratados internacionales no es exclusiva de las cortes federales
y que por lo tanto una persona interesada podra intentar hacer valer sus derechos
derivados de un tratado internacional en una corte estatal.
En la prctica, las cortes estatales no han fallado controversias surgidas bajo la
Convencin. Solamente cuatro demandas han sido presentadas ante cortes estatales
37
que mencionan el tratado pero en ninguna de ellas se ha fallado de fondo con base en
este instrumento. Por esta razn, no ha habido pronunciamientos estatales donde se re-
conozca expresamente jurisdiccin sobre controversias surgidas bajo la Convencin.
Conclusiones generales
Una persona natural o jurdica colombiana que haya realizado un contrato de
compraventa internacional de mercaderas con una persona de Estados Unidos
aplicando la Convencin (ya sea de manera explcita en el contrato o por haber
omitido clusula de ley aplicable) puede demandar en las cortes federales o en las
estatales a su contraparte si se presentare la necesidad.
El sistema de cortes federales reconoce dos bases para obtener jurisdiccin,
que son relevantes en nuestro artculo. La primera, los casos surgidos bajo un tratado
internacional raticado por Estados Unidos, que sea de ejecucin automtica y que
le est otorgando al menos a una de las partes una accin legal. La segunda, los casos
surgidos entre un extranjero y un ciudadano de un estado federado, sin olvidar que en
este punto las cortes exigen complete diversity, como ya lo ha reiterado la jurisprudencia.
Los casos en los que se analiza la Convencin de Viena pueden ser conocidos por
las federal district courts y apelados ante las federal courts of appeal.
La jurisdiccin estatal es un sistema diverso en el que cada Estado tiene la
facultad de establecer sus propias reglas dentro de un marco constitucional. Por lo ge-
neral los casos derivados de la Convencin de Compraventa Internacional pueden ser
llevados a las cortes de jurisdiccin general y ser revisados en las cortes de apelacin
de los estados. Aunque las leyes estatales no hablan especcamente de jurisdiccin
sobre casos surgidos bajo tratados internacionales, las cortes de jurisdiccin general
tienen jurisdiccin sobre todos aquellos casos que no les sea prohibido conocer. La
ley federal en ningn lugar se atribuye jurisdiccin exclusiva en el tema, as que los
estados pueden tambin fallar este tipo de demandas.
37
Ver nota de pie de pgina 28.
747
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21
Biografa
Ricardo Abello Galvis y Cavelier Abogados*
Germn Cavelier Gaviria naci en Estados Unidos, el 15 de agosto de 1922. Cuando
la familia regres a Colombia, inici sus estudios de Derecho en el Colegio Mayor
de Nuestra Seora del Rosario. En razn a sus logros acadmicos fue nombrado
colegial. Termin sus estudios en 1945 y se gradu en 1946.
Germn Cavelier se dedic desde sus inicios a dos ramas del derecho poco
conocidas en Colombia hace unas dcadas: el derecho internacional y la propiedad
intelectual. En materia de derecho internacional, es el tratadista obligado de los
juristas, funcionarios pblicos y estudiantes, quienes acuden a sus publicaciones
no slo para consultar e interpretar el estado de los tratados suscritos por el go-
bierno colombiano, sino porque desarroll en sus ocinas la ms completa base
de datos sobre la materia.
Si en derecho internacional Germn Cavelier fue reconocido como uno
de los ms importantes tratadistas colombianos y latinoamericanos, no se puede
decir menos en materia de propiedad intelectual.
Germn Cavelier fund la rma Cavelier Abogados, en 1953, y con ello
demostr su gran visin para consolidar y mantener su ocina con un gran re-
conocimiento nacional e internacional, en reas entre las que se destacan la de
propiedad intelectual e industrial y en derecho comercial.
Cavelier fue el fundador del Colegio de Abogados de Marcas y Patentes
(CAMYP) y ha sido el nico colombiano que ha llegado a ocupar la vicepresidencia
en la Comisin de la Propiedad Intelectual de la Cmara de Comercio Internacio-
nal, con sede en Pars.
* Editor Acadmico.
22
En el 2004 fue seleccionado por The International Whos Who of Business
Lawyers 2003-2004, una entidad sin nimo de lucro del Reino Unido, como el
abogado lder en Colombia en derecho corporativo y propiedad intelectual.
Germn Cavelier fue secretario general del Ministerio de Relaciones Exterio-
res, subsecretario de Asuntos Diplomticos de esa cartera, miembro de nmero de
la Academia Colombiana de Jurisprudencia, miembro de la Academia Colombiana
de Historia y miembro de la Academia Colombiana de Historia Eclesistica y de
varias asociaciones profesionales internacionales relativas a las leyes y el derecho,
entre las que se destacan la American Society of internacional Law (ASIL), la
Internacional Bar Association (IBA), la Federation Internacionale des Conseils en
Proprit Industrielle (FICPI) y el Institute of Trademark Agents (ITMA).
En el 2005, Germn Cavelier fue designado profesor emrito del Colegio
Mayor de Nuestra Seora del Rosario y, hoy 15 de agosto de 2006, da del lanza-
miento de la presente obra, el mismo Colegio Mayor lo designa como profesor ho-
norario, que es la ms alta distincin que se hace a nuestros profesores ilustres.
Germn Cavelier falleci en Bogot, el 17 de septiembre de 2005, dejando
un gran vaco en la doctrina jurdica colombiana. Su obra bibliogrca es bastante
amplia, y entre ellas se destacan las siguientes:
La poltica internacional de Colombia, en 4 volmenes: vol. I: 1820 a 1860; vol. II:
1860 a 1903; vol. III: 1903 a 1959; vol. IV: 1960 a 1997. 2 edicin, Bogot, 1997.
Anales diplomticos y consulares de Colombia. Tomos VIII y IX. Documentos
relacionados con el asilo de Vctor Ral Haya de la Torre en la Embajada de Colom-
bia en Lima. Vol. 1, Bogot, 1958. Vol. III, Bogot, 1959. Compilados y ordenados
por Germn Cavelier (excepto la sexta parte), con traducciones de Efran Casas
Manrique, Edicin Ocial del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Lista cronolgica de los tratados y convenios de Colombia, 1811-1974, Bogot,
1975.
Historia diplomtica de Colombia. Textos. Vol. I: 1820-1830, Bogot, 1976.
Vol. II: 1830-1860, Bogot, 1981.
Memoria histrico-jurdica sobre el asunto de Los Monjes, Bogot, 1977.
El rgimen jurdico de los tratados internacionales en Colombia, Bogot, Legis,
1 edicin 1980, 2 edicin 1985, 3 edicin 1997.
Tratados de Colombia, tomo 1, 1811-1910. Bogot, 1982.
Biografa
23
Tratados de Colombia, tomo 8, 1985 1993. Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2003.
Tratados de Colombia, 1811-2004, CD (en edicin).
Relaciones entre la Santa Sede y Colombia, 2 volmenes. Bogot, 1989.
El control de los tratados internacionales por la Corte Constitucional, Bogot,
2003 (en edicin).
Tratados de Colombia perfeccionados de 1811 a 2001: lista cronolgica,
Bogot, 2003.
Ley y prctica de los tratados internacionales en Colombia, Bogot, 2003
(en edicin).
Tratados de Colombia no perfeccionados, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2002.
Centenario de Panam: una historia de la separacin de Colombia en 1903,
El ataque de Nicaragua a la soberana Colombiana. Punto vital: controversia
internacional o violacin del ius cogens? Germn Cavelier y Alberto Lozano
Simonelli. Bogot, Universidad de Bogot Jorge Tadeo Lozano, 2005.

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