Orden Pblico Econmico: ficcin o realidad

Por Arturo Yrarrzaval C.

Abogado,
Profesor Pontificia Universidad
Catlica de Chile.
Anlisis del Derecho Econmico en Chile
Es imresionante constatar !ue el conceto, ho" d#a, totalmente reconocido del derecho econmico
en nuestro a#s, tuvo su origen en la d$cada del %&. 'asta ese entonces se estudiaba en las
(acultades de Derecho los cursos denominados indistintamente como Pol#tica Econmica o Econom#a
Pol#tica " desu$s el curso de Derecho )ndustrial " Agr#cola.
Posteriormente surgen los cursos de *egislacin Econmica en sus mbitos de Comercio )nterno " de
Comercio E+terior " en algunas (acultades el curso de Derecho (inanciero en forma searada del
curso de Derecho ,ributario. As#, se uede entender el conceto !ue Daniel -oore daba en ./%0 al
concebir el Derecho Econmico como un 1con2unto de rinciios 2ur#dicos !ue informan, " de
disosiciones, generalmente de derecho 3blico, !ue rigen la ol#tica econmica estatal, orientada a
romover un ms acelerado desarrollo econmico1.
El conceto de -oore, !ue ho" arece criticable desde diversos untos de vista, refle2aba la confusin
reinante en nuestro medio sobre el tema. Algunos cre#an, en la l#nea de -oore " de 4lgu#n en Chile "
de 5anto 6riz en Esa7a, !ue el derecho econmico no era otra cosa !ue derecho de la intervencin
estatal en el mbito econmico. As#, las Cuartas 8ornadas de Derecho P3blico de ./%9 defin#an al
derecho econmico como un 1con2unto de rinciios, normas e instituciones mediante los cuales se
realiza el desarrollo lanificado de la sociedad en su asecto econmico1. E+ist#an otros, los menos,
!ue ensaban !ue el derecho econmico era un ordenamiento destinado a asegurar " amarar el
desenvolvimiento de la actividad econmica rivada. En seguida, un tercer gruo, constataba una
e+tensa legislacin inorgnica, contradictoria, disersa " mutable, lo !ue no ermit#a hablar de un
derecho econmico sino en el me2or de los casos de legislacin econmica.
Anlisis del 4rden P3blico Econmico en Chile
El anlisis del 4rden P3blico Econmico en Chile es tambi$n bastante reciente. *a Primera 8ornada
de Derecho Econmico celebrada en la Universidad de Concecin en ./:% sirvi como unto de
artida ara el anlisis acad$mico sobre la materia. En dicha ocasin el rofesor Enri!ue Aimone hizo
un brillante anlisis ara determinar un conceto de derecho econmico sobre la base de su evolucin
histrica " del ensamiento de famosos 2uristas como *ehmann, 'uber, 'edemann, ;adbruch, )sele,
Cottele" en la Euroa continental " de Aftalin " 4livera en Am$rica *atina. El mismo Enri!ue Aimone,
"a hab#a lanteado en un art#culo ublicado en ./%< en la ;evista de Derecho de la Universidad de
Concecin unos rimeros concetos sobre el tema, se7alando !ue el ob2etivo del Derecho
Econmico era el de establecer el 4rden P3blico Econmico. En esa misma l#nea, 4scar Arama"o
lanteaba !ue el Derecho Econmico ten#a !ue reservar el orden 3blico econmico, !ue $l lo
vinculaba con la e2ecucin de la ol#tica econmica del Estado a trav$s de la rogramacin del
desarrollo.
4rden P3blico " 4rden P3blico Econmico
*a distincin entre el orden 3blico " el 4rden P3blico Econmico ha sido una materia de notoria
comlicacin. =adie tiene duda !ue los efectos de la le" en cuanto a la sancin estn determinados
or el orden 3blico. El notable 2urista " rofesor de la Universidad de Chile Avelino *en 'urtado
sosten#a, desu$s de reconocer lo dif#cil !ue era recisar el conceto del orden 3blico, !ue son
1rinciios, normas o reglas !ue miran a los intereses generales de ma"or imortancia ara la
sociedad1. Asimismo, el e+cecional 2urista de la Universidad de Chile Arturo Alessandri ;odr#guez
se7ala !ue 1odr#a, en forma aro+imada, definirse el orden 3blico como el con2unto de rinciios
morales, religiosos, ol#ticos, sociales " econmicos sobre los cuales reosa, en un momento histrico
dado, la organizacin de una sociedad " le ermite a $sta desenvolverse correcta " adecuadamente1.
Ambos eminentes 2uristas concuerdan en lo siguiente>
..? El orden 3blico es un conceto eminentemente variable en el tiemo " en el esacio.
0.? A la le" le corresonde determinar en el derecho rivado cules instituciones " concetos son de
orden 3blico.
@.? En cuanto al derecho 3blico todas sus normas or definicin son de orden 3blico.
<.? El conceto de orden 3blico no uede !uedar indeterminado legalmente ues constituir#a un
grave eligro ara el Estado de Derecho.
El orden 3blico econmico aarece definido or nuestra 2urisrudencia en ./9< como 1el con2unto de
medidas " reglas legales !ue dirigen la econom#a, organizando la roduccin " distribucin de las
ri!uezas en armon#a con los intereses de la sociedad. De esta nocin ha surgido el conceto de delito
econmico !ue viene a ser, recisamente, todo hecho !ue imorte una transgresin a a!uel orden
econmico1.
En la actualidad el conceto se ha decantado notablemente " as# el Diccionario de Derecho
Emresarial de *uis ;ib Durn " 8oa!u#n (ernndez de .//A lo definen como 1la s#ntesis de los mu"
diversos intereses !ue concurren en el marco institucional de una econom#a de mercado. En este
sentido " mediante la roteccin de la roia cometencia, se tutelan los intereses de los
cometidores " de la roia econom#a nacional1. *os autores consideran !ue el conceto es de
naturaleza reconstitucional.
El 4rden P3blico Econmico del rofesor Eduardo =ovoa
En el caso chileno el tema del 4rden P3blico Econmico fue ob2eto de una mu" larga controversia
acad$mica en la segunda mitad de la d$cada del %& " 2ur#dico?ol#tico durante el gobierno de 5alvador
Allende. El rofesor =ovoa hab#a lanteado "a en ./%< !ue el sistema 2ur#dico?econmico hab#a
erdido totalmente su unidad ues 1lo integran disosiciones antagnicas en cuanto a sus rinciios,
en cuanto a la ideolog#a !ue los insira " en cuanto a la forma como encaran la solucin de los
roblemas 2ur#dicos1. Confiesa el rofesor =ovoa en su mu" interesante libro 1;es!uicios *egales1 !ue
el Presidente electo 5alvador Allende le hab#a encargado buscar recetos legales !ue ermitieran la
alicacin de su rograma econmico. *as disosiciones legales recomendadas fueron el D.*. 90& de
./@0, las atribuciones discrecionales otorgadas en la legislacin econmica a diversas autoridades "
las intervenciones de emresas. Un anlisis en rofundidad sobre el ensamiento del rofesor =ovoa
se encuentra en la edicin de sus obras escogidas ba2o el t#tulo 1Una Cr#tica al Derecho ,radicional1.
,$cnica del 4rden P3blico Econmico
;esulta imerioso en el anlisis del 4rden P3blico Econmico el determinar las t$cnicas a trav$s de
las cuales se manifiesta. -ientras el orden 3blico se manifiesta a trav$s de normas rohibitivas, el
4rden P3blico Econmico lo hace a trav$s de un con2unto de t$cnicas, una de ellas siendo las normas
rohibitivas.
Una t$cnica fundamental del 4rden P3blico Econmico es la reglamentacin. As# en el caso chileno
tenemos a las 5uerintendencias econmicas reglamentando, dentro del mbito de la le", la actividad
de las Administradoras de (ondos de Pensiones, de los bancos e instituciones financieras, de las
sociedades annimas abiertas, coma7#as de seguros " bolsas " de las instituciones de salud
revisional. Asimismo, el 6anco Central de Chile, en virtud de las facultades otorgadas a su Conse2o
or la *e" 4rgnica Constitucional, est ermanentemente reglamentando en el mbito monetario,
crediticio " cambiario. 4tra t$cnica emleada or el 4rden P3blico Econmico es el control a !ue se
someten las actividades econmicas reguladas mediante le" en Chile. *os controles son e2ercidos or
los rganos fiscalizadores en forma ermanente. 5on tambi$n t$cnicas del 4rden P3blico Econmico
las limitaciones a la libre contratacin " autonom#a de la voluntad. *as le"es de la cometencia han
limitado la libre contratacin al sancionar cual!uiera rctica restrictiva contenida en dicha
contratacin, "a sea con el t$rmino del contrato o su modificacin.
4rden P3blico Econmico Constitucional
*a Constitucin de ./A& revivi la discusin doctrinal con resecto al 4rden P3blico Econmico a nivel
constitucional. El rofesor 8os$ *uis Cea lo concetualiz como 1el con2unto de rinciios " normas
2ur#dicas !ue organizan la econom#a de un a#s " facultan a la autoridad ara regularla en armon#a con
los valores de la sociedad nacional formuladas en la Constitucin1. ;econoce el rofesor Cea !ue el
4rden P3blico Econmico no se agota, ni mucho menos, en la Constitucin, sino !ue comrende el
con2unto de rinciios, normas " medidas 2ur#dicas en sus mu" diversas 2erar!u#as " esecies.
El 4rden P3blico Econmico a nivel constitucional, imlica en forma fundamental reconocer los
derechos naturales de las ersonas en materia econmica, habilitando al legislador ara regular el
libre e2ercicio de las garant#as " udiendo, sin afectar su esencia, limitar o restringirlos ero or ning3n
motivo surimirlos. En ese asecto las disosiciones constitucionales sobre libre iniciativa en materia
econmica asan a ser cruciales.
Debemos recordar !ue dentro de la disosicin constitucional del art#culo ./ =B0. e+iste la limitacin o
rohibicin !ue la actividad econmica no sea contraria a la moral, al orden 3blico o a la seguridad
nacional. A mi 2uicio estas limitaciones deben ser ordenadas or la autoridad administrativa la !ue
debe estar remunida de las corresondientes facultades legales. Distinta es la situacin en relacin
con las actividades econmicas reguladas. *a regulacin en cuestin debe hacerla el legislador " del
reaso del contenido del Derecho Econmico en Chile se conclu"en !ue as# se ha hecho con resecto
a todas las actividades econmicas reguladas. Algunos han cre#do !ue las ordenanzas " resoluciones
de carcter general dictadas or los municiios har#an e+cecin al rinciio constitucional. =o lo creo
as#, ues dicha normativa obedece a las facultades !ue el legislador ha otorgado a las
municialidades en la esfera roia de sus atribuciones. El tema se abord en un recurso de amaro
econmico de una comerciante ambulante en contra de la -unicialidad de ;ecoleta. *a medida
tomada or la municialidad udo haber sido atacada de discriminatoria ba2o el recurso de roteccin
del art#culo ./ =B00, ero desde el unto de vista de la libre iniciativa en materia econmica era
lenamente legal.
Contenido (undamental del Derecho Econmico
Dif#cil habr#a sido lantearse el tema del contenido fundamental del Derecho Econmico hace algunas
d$cadas. Prueba de ello fue la ine+istencia del ramo dentro de los estudios de Derecho. 5in embargo,
ho" en d#a se uede constatar en Chile " en todos los reg#menes 2ur#dicos desarrollados, un contenido
bastante claro " esec#fico.
En rimer lugar nos encontramos con una Constitucin !ue contiene a mi 2uicio todos los rinciios
econmicos fundamentales. As# dentro de los derechos de las ersonas se desarrolla con certeza la
libre iniciativa en materia econmica con las limitaciones de la moral, el orden 3blico " la seguridad
nacional " resetando las normas legales !ue la regulan. Asimismo, el Estado emresario debe ser
reconocido or le" de !urum calificado " someterse a la normativa general salvo !ue or le" de
!urum calificado se le d$ un tratamiento esecial, lo !ue imlica un reconocimiento constitucional del
rinciio de subsidariedad. *a norma de la no discriminacin arbitraria rotege a las ersonas en las
actuaciones econmicas del Estado " de sus rganos " de2a claro !ue el 3nico !ue uede discriminar
" siemre !ue no sea arbitrario es el legislador. *a Constitucin al consagrar los rinciios bsicos en
materia tributaria no hace sino roteger al contribu"ente. As# los rinciios de legalidad, igualdad,
2usticia " no afectacin constitu"en un catlogo de roteccin frente al Estado recaudador de tributos.
En materia medioambiental se consagran a nivel constitucional los deberes del Estado " se establece
!ue es la le" la !ue debe regular el tema medioambiental. El derecho a la roiedad " de roiedad
son cuidadosamente regulados en la Constitucin, en todas sus diversas esecies " manifestaciones.
,ermina el ca#tulo de los derechos de las ersonas con la roteccin de los derechos en su esencia "
con el singularmente imortante recurso de roteccin !ue ha sido intensamente utilizado desde el
Acta Constitucional =B@ en adelante. En materia de la formacin de la le", la disosicin constitucional
sobre las materias de le" " reglamentaria, de la iniciativa e+clusiva del Presidente de la ;e3blica "
del resuuesto son de imortante contenido econmico. Cierro este catlogo bsico de la
Constitucin econmica con el reconocimiento constitucional del 6anco Central mu" cuestionado en
su $oca " ho" en d#a de un gran reconocimento " la norma de las funciones del 6anco Central.
En el lano de la le", la legislacin econmica es ho" en d#a rofusa " abarca variados camos. *as
le"es de defensa de la libre cometencia " de roteccin al consumidor son de gran imortancia en
las relaciones comerciales diarias " en la defensa del bien 2ur#dico de la cometencia. *a le" del
6anco Central con su desarrollo institucional " de las funciones monetarias, crediticias " cambiarias,
tienen un contenido econmico de singular relevancia macroeconmica " de imacto sobre el ahorro "
la inversin. El Conse2o del 6anco Central a trav$s de sus acuerdos est ermanentemente normando
estas materias, el contenido de los Comendios de =ormas (inancieras " de Cambios
)nternacionales, E+ortaciones e )mortaciones imresionan or lo rofuso " cambiante. *a *e"
Ceneral de 6ancos " la de la 5uerintendencia de 6ancos e )nstituciones (inancieras, con2untamente
con la normativa roveniente de la 5uerintendencia, constitu"e un amlia rea de anlisis
econmico. En materia de valores, la le" " la 5uerintendencia de Dalores " 5eguros aortan otro
tanto. En las relaciones econmicas internacionales ha" !ue destacar la normativa sobre la inversin
e+tran2era, fondos de inversin, antisubvenciones " duming, acuerdos " tratados de libre comercio "
la normativa cambiaria e+istente en nuestro a#s desde ./@0. El actuar del Estado en su !uehacer
econmico se analiza en la le" de Administracin (inanciera del Estado, *e" de Presuuesto "
legislacin de lanificacin. Por 3ltimo nos encontramos con la legislacin de incentivos "a sean
regionales o or actividad econmica. =o he incluido en este listado fundamental la normativa
econmica en materia de seguridad social, salud, laboral " de sociedades annimas " burstil.
Asimismo, ho" en d#a nadie duda de la #ntima relacin con el derecho financiero " tributario.
'e !uerido demostrar a trav$s de este somero listado !ue el derecho econmico tiene ho" en d#a un
contenido roio !ue or lo rofuso !ue es uede ser analizado en grandes l#neas en los estudios de
derecho " !ue "a emieza a rofundizarse a trav$s de rogramas de derecho de la emresa o de
derecho " econom#a.
El Derecho Econmico no es Derecho Administrativo
En el 3ltimo tiemo se ha lanteado en el Derecho alemn, franc$s, italiano, esa7ol " argentino,
rincialmente, la tendencia a !ue el Derecho Administrativo absorba el Derecho Econmico. A mi
2uicio esta es una nueva versin de los deseos de algunos de !ue el Derecho Econmico sea arte del
Derecho P3blico " en ese caso areciera lgico !ue su relacin fuese con el Derecho Administrativo.
5e trata de, como dice 5ebastin -art#n?;etortillo, 1lantear " analizar el vie2o " conocido fenmeno
de la intervencin administrativa en el mbito econmico, realidad !ue, afirmada " generalizada tras
un roceso creciente " e+ansivo, resulta reciso ordenar sistemticamente1. En este sentido
encontramos a los alemanes 'uber " 6adura, los franceses 5av", 8ac!uemin " 5chrans, de
*aubadere, (ar2at, *inotte " -astre, los italianos 6entivenga, Cianini, Euadri, Cavallo " Di Plumio " los
esa7oles -art#n -ateo, Dillar Palasi, 6aena de Alczar " los autores -anzanedo, 'ernando "
Cmez ;eino.
Del anlisis del contenido del Derecho Administrativo Econmico se uede constatar la similitud con
los contenidos del Derecho Econmico nuestro. *as 3nicas materias !ue se tratan en el derecho
euroeo continental " !ue no son estudiadas en forma sistemtica or el Derecho Econmico son las
telecomunicaciones, la energ#a " el transorte.
El Derecho Econmico no es Derecho Comercial
4tra tendencia !ue se ha notado esecialmente en el derecho anglo?sa2n es el de asimilar el
Derecho Econmico al Derecho Comercial o 16usiness *aF1. De esta forma se abordan en dicha rea
diversos temas 2ur#dicos?econmicos relativos al derecho emresarial. Dentro de esta concecin se
de2a el 1*aF and Economics1ara el estudio de las relaciones de la econom#a con el derecho. As#, la
gran ma"or#a de los te+tos de 1*aF and Economics1 retenden estudiar las comle2as relaciones entre
ambas ciencias.
En nuestro a#s, en la (acultad de Derecho de la Universidad Catlica se ha eliminado en el nuevo
curriculum el ramo del Derecho Econmico siendo absorbido or un Derecho Comercial !ue se
desarrolla en tres a7os. 'uelgan los comentarios al resecto.
*as 5anciones del Derecho Econmico
Un unto !ue arece fundamental dilucidar es el tio de sanciones ms aroiadas ara el Derecho
Econmico. Durante mucho tiemo se ens !ue dada la gravedad de los il#citos econmicos eran los
delitos econmicos las sanciones ms aroiadas. 5in embargo, han ido surgiendo nuevas sanciones
!ue or lo general arecen ms adecuadas, cuales son las sanciones ecuniarias. 'o" en d#a, la gran
ma"or#a de las sanciones econmicas estn siendo alicadas or los rganos fiscalizadores "
reguladores. Estamos hablando del 6anco Central, de las 5uerintendencias de 6ancos e
)nstituciones (inancieras, de Dalores " 5eguros, de Administradoras de (ondos de Pensiones, de
)nstituciones de 5alud Previsional " en el lano tributario del 5ervicio de )muestos )nternos. ,odos los
rganos fiscalizadores estn ermanentemente alicando sanciones or la infraccin de la legislacin
reguladora, de las circulares " acuerdos emitidos or ellos " de los estatutos de las sociedades
fiscalizadas. Dichas infracciones ueden ser m3ltiles ues la normativa !ue se alica a las
sociedades reguladas es inmensa " contiene normas !ue van desde asectos bsicos de sus
oeraciones a otras !ue son reglamentaciones de detalles. En las sanciones ecuniarias se le otorga
al 6anco Central, a las 5uerintendencias " al 5ervicio de )muestos )nternos la osibilidad de
castigar las infracciones con notable discrecionalidad dentro de montos m+imos tanto ara las
ersonas !ue hubiesen articiado como ara las sociedades involucradas. Dichas sanciones son
consideradas administrativas ero ermiten a los sancionados recurrir or lo general a los tribunales
sueriores de 2usticia.
5o" del arecer !ue este tio de sanciones ecuniarias son ms eficaces " e!uitativas !ue las
diferentes sanciones de rivacin de libertad !ue corresonde a los delitos econmicos. Por de
ronto, estas sanciones ecuniarias tienen algunas caracter#sticas !ue les son roias> en rimer
lugar su alicacin es bastante rida, basta la decisin del ente controlador fiscalizador ara los
efectos de su alicacin. En seguida, ermite sancionar a las ersonas naturales resonsables como
asimismo a las ersonas 2ur#dicas. En tercer lugar ermite a los rganos fiscalizadores sancionar or
cual!uier infraccin de le", circular o de los estatutos, or lo tanto no re!uiere de la tiificacin.
Conclusiones
Desu$s de hacer estas consideraciones me ermito concluir>
..? El Derecho Econmico no es Derecho Administrativo ni Derecho Comercial, es autnomo. *a
evolucin !ue ha tenido el Derecho Econmico esecialmente en los 3ltimos 09 a7os en Chile ermite
diferenciarlo claramente.
0.? El contenido del Derecho Econmico "a est lo suficientemente decantado. Corresonde ahora
hacer anlisis 2ur#dicos ms rofundos basndose esecialmente en nuestra evolucin " en el derecho
comarado. *lamo la atencin !ue, a esar de reconocer la trascendencia del derecho comarado, es
a mi 2uicio fundamental elegir bien el derecho " la legislacin econmica ms aroiada " adecuada
ara nuestra realidad chilena.
@.? El 4rden P3blico Econmico es la base concetual del Derecho Econmico. Por lo tanto, todos los
anlisis " estudios !ue se hagan al resecto debieran a"udar en su clarificacin.
<.? *as t$cnicas del 4rden P3blico Econmico tambi$n deben seguir elaborndose "
erfeccionndose ues diferencian al Derecho Econmico. Asimismo, debe incororarse cada vez
ms un anlisis cr#tico ms fino de la legislacin econmica ara los efectos de su ermanente
me2oramiento.
9.? Esecial reocuacin me generan las sanciones del 4rden P3blico Econmico. *os delitos
econmicos, a mi 2uicio han mostrado ser cada vez menos aroiados ara sancionar las infracciones
a la rofusa legislacin econmica " menos todav#a las infracciones a las circulares " los acuerdos de
los rganos controladores.
%.? *a actividad reguladora del Estado, a trav$s de la le", se ha hecho cada vez ms e+tensiva "
muchas veces confusa " contradictoria. *os e+cesos en la actividad reguladora se han notado en
diversos a#ses en los cuales se est en resencia del roceso ouesto, el de 1desregulacin1. Estos
rocesos endulares debieran advertir de las deficiencias !ue al acercarnos al tercer milenio
encontramos en el Derecho Econmico.
:.? Cada vez se hace ms necesaria la interaccin entre abogados " economistas. *a retensin de la
escuela de ensamiento denominada 1*aF and Economics1 2ustamente ersigue esto " lo !ue se
inici en los a#ses anglo?sa2ones se ha e+tendido a la Euroa continental, ero desgraciadamente
todav#a no tiene seguidores de relevancia en Am$rica *atina.