O juiz, a umbanda e o solipsismo: como ficam os

discursos de intolerncia?
22 de maio de 2014, 08:00h
Explicando o case
O Ministrio Pblico Federal entrou com Ao Civil Pblica para a retirada de vrios
vdeos ofensivos (e intolerantes) contra as religies afro-brasileiras (umbanda e
candombl). O juiz Federal do Rio de Janeiro, encarregado do caso, negou a
antecipao de tutela sob o argumento de que as manifestaes religiosas afro-
brasileiros no se constituem em religio. E acrescentou: faltariam a elas traos
necessrios de uma religio, como um texto base, a exemplo da Bblia ou do
Alcoro. Apontou, ainda, a ausncia de uma estrutura hierrquica e de um Deus a ser
venerado. Tambm disse que no havia urgncia na retirada. Sobre o sentido de religio
e liberdade, trataria no mrito. O Ministrio Pblico ingressou com agravo. o relatrio
(brincadeira, vcio de profisso).
O velho problema do decisionismo
Como o juiz negou a antecipao de tutela? Nitidamente e tudo d a entender isso
a partir de sua percepo pessoal sobre religio, Deus, etc. Na semana passada fiz uma
coluna criticando (ler aqui) o fator decido-conforme-minha-conscincia. Portanto,
repito, no implicncia minha. Juiz no deve decidir conforme seus humores,
pendores, desejos, crenas etc. Dworkin, por exemplo, diz que no importa o que
pensam os juzes sobre impostos, jogos etc. Importa que seu ato de responsabilidade
poltica.
Com Dworkin: Juiz decide por princpios e no por polticas ou por moral(ismos). Digo
isso pela centsima vez. Democracia se faz a partir de responsabilidade poltica. Direito
um conceito interpretativo e aquilo que emanado pelas instituies jurdicas, sendo
que as questes a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos
princpios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA
constitucional, e no na vontade individual do aplicador. Portanto, direito no moral.
No religio. No futebol. No poltica.
Pois o juiz Federal do Rio de Janeiro, em vez de reconstruir a histria institucional do
problema relativo aos discursos de dio versus liberdade de expresso (por exemplo),
ele atalhou e usou os seus prprios pr-juzos, que, como se viu, causaram um enorme
prejuzo.
A deciso do juiz inconstitucional porque a distino entre religio e manifestao
religiosa para efeito de negao de tutela constitucional viola o princpio da proibio
de proteo deficiente ou insuficiente (Untermassverbot). Melhor ainda, a deciso, ao
desproteger as religies afro-brasileiras, violou o dispositivo constitucional que
estabelece a liberdade de crena etc. Ou seja, no somente o legislador pode incorrer em
uma violao da Untermassverbot, como tambm o rgo julgador.
E no adianta reconhecer o carter de ancestralidade aos "cultos afrobrasileiros" (que
ele colocou entre aspas) para depois negar-lhes proteo, algo que j denunciei alhures
como sendo a aplicao da frmula Scalia (refiro-me ao voto de Scalia no caso Bowers
v. Hardwick).
Discuti esse assunto amide com Marcelo Cattoni (professor da UFMG), jusfilsofo da
cepa que, em vrios escritos, explicita e compreende sobremodo o sentido das
exigncias de reconhecimento do pluralismo social e cultural prprias ao Estado
Democrtico de Direito que, como no caso da Constituio de 1988, condena o racismo
social, cultural e de classe, alm de assegurar direitos culturais aos indivduos e s
comunidades ancestrais. Sim, existe racismo cultural do mesmo modo que existe o
racismo comum.
Pergunta, ento, Cattoni: De qualquer forma, faz algum sentido, para efeito de garantir
a liberdade religiosa (inclusive de no ter nenhuma religio!!) diferenciar manifestaes
religiosas e religio? Afinal, o que liberdade religiosa e de crena num Estado
Democrtico de Direito, republicano, laico e protetor do pluralismo social e cultural que
constitui internamente a nacionalidade e a cultura brasileira?
No esqueamos que o STF, no HC 82424 (Caso Ellwanger),[1] negou o sentido
constitucional da liberdade de expresso a discursos de dio, a expresses de
preconceito e de discriminao de qualquer natureza, que visam a inferiorizar ou a no
reconhecer a liberdade como igualdade na diferena e a dignidade de todos e de cada
um como expresso constitucional do direito fundamental a ser tratado pelo Estado com
igual respeito e considerao (o sentido amplo ali adotado pelo STF para "racismo").
Com relao no concesso de tutela antecipada, no esqueamos tambm, aqui, que,
no caso Ellwanger, o STF no exigiu, para efeito de garantia de direitos fundamentais,
que houvesse caso de dano iminente e irreparvel, mas considerou a prpria publicao
e divulgao de material racista lesivo no apenas s comunidades judaicas, mas
tambm prpria sociedade democrtica. Bingo.
Enfim: se a Umbanda e o Candombl so manifestaes culturais centenrias e
profundamente enraizadas na cultura brasileira, somente isso j justifica a sua proteo
contra formas de discriminao social e cultural, expresso, em sentido amplo, de
racismo social e cultural.
Dito isso, qual o papel de um juiz?
Decidir no escolher. Escolhas so da ordem de nossa razo prtica. Escolhe-se entre
ir ao cinema ou ao futebol. Mas quando o juiz decide (judicialmente falando) deve faz-
lo a partir do Direito. Evidente que a deciso no um ato subsuntivo (a subsuno
sequer se sustenta filosoficamente; subsuno to fictcia quanto a sustentao da
verdade real). Mas a deciso tampouco um ato arbitrrio. O juiz no escravo da lei...
bvio isso. Mas, por favor, ele tampouco dono da lei (ou da Constituio ou do
conceito de religio ou do conceito de cultura ou do conceito de preconceito ou do
conceito de discurso de dio...).
Juiz no neutro. Ningum o . No disso que se trata. O que venho sustentando em
meus escritos sobre teoria da deciso que a subjetividade do juiz deve ser constrangida
epistemologicamente (quer dizer, controlada) pela intersubjetividade. Se o juiz no
consegue suspender seus pr-juzos, ele no pode (e no deve) ser juiz. Ele pode odiar
ou amar algo. Mas na hora da deciso isto deve ficar suspenso (uma epoch). Isso se
chama de responsabilidade poltica. Democracia isso. Caso contrrio, meus direitos
dependero da boa vontade do juiz. E, repito a frase (que no minha, do Agostinho
Ramalho): Deus me livre da bondade dos bons.
Ora, no caso dos vdeos objetos da Ao Civil Pblica promovida pelo MPF, h que se
consultar as prticas sociais e aquilo que a tradio acerca do que seja religio e cultura
afro significa (o comentrio acima elucida a quaestio juris). Aquilo que j faz parte da
tradio de um povo. Esse o primeiro movimento que o juiz deve fazer: buscar o
sentido a partir do revolvimento do cho lingustico em que est assentada determinada
tradio sob questionamento. o que se chama de mtodo hermenutico, que venho
trabalhando amide sob a epgrafe de a alegoria do hermeneuta (neste sentido, meu
Lies de Crtica Hermenutica do Direito).
Nitidamente os tais vdeos configuram abuso de liberdade de expresso. So discursos
de dio e de intolerncia que a democracia veda. No mnimo, racismo cultural.
Parafraseando Dostoievski e sem fazer trocadilhos (e invertendo a frase), se Deus
morreu, agora no podemos tudo...
Portanto, muita calma. Liberdade de expresso no quer dizer que d para passar a mo
na bunda do guarda. E nem ofender a crena e a cultura de milhes de brasileiros. Para
que existe a Lei da Igualdade Racial, por exemplo? Por que o Brasil assina tratados e
acordos contra a descriminao?
Por isso, a minha insistncia: aos juzes incumbe a apurao da coerncia, ou no, do
texto de cada lei em relao Constituio. O juiz cumpre um papel. So os dois corpos
do Rei, tese desenvolvida por Kantorowitz. No seu cotidiano, na sua vida pessoal, o juiz
pode fazer as coisas que quiser. Mas, no papel de juiz, tem uma representao social e
poltica.
Cada coisa no seu lugar, como diria Voltaire, falando do personagem Pangloss (e
compreendamos as suas desventuras): reparem que o nariz foi feito para sustentar
culos. Por isso usamos culos. As pernas foram visivelmente institudas para vestirem
calas; por isso usamos calas. As pedras foram feitas para serem talhadas....
Post scriptumI
J finalizada a coluna no crepsculo de jogo, como dizia Fiori Gigliotti soube
da noticia que dava conta de uma espcie de retratao do juiz no que tange ao
problema semntico-conceitual a fim de se saber se os cultos afro-brasileiros
representam religio ou no. Segundo o jornal Estado de S. Paulo (clique aqui), o juiz
autor da deciso voltou atrs na fundamentao, mas manteve a deciso liminar que
autorizou a permanncia no YouTube dos vdeos considerados ofensivos pelo
Ministrio Pblico Federal.
Note-se: a nova argumentao possui um ntido carter instrumental. A deciso, em si,
no mudou. Mesmo com uma nova roupagem, seu teor solipsstico continua inalterado.
Trata-se de uma demonstrao do velho decido primeiro para fundamentar depois,
que tambm pode se expressar da seguinte maneira: na minha jurisdio, primeiro
decido segundo minha formao humanstica e experincia, depois procuro justificar a
deciso nos aspectos tcnicos oriundos do ordenamento jurdico. Carter instrumental
da fundamentao/argumentao, indeed. E no se venha dizer que o juiz decidiu
conforme sua conscincia. Isso no argumento na democracia. Alis, o juiz de Trs
Passos (RS), do caso Bernardo, tambm justificou a sua deciso de deixar que o
pai acusado de matar o menino ficasse com a sua guarda. Disse: decidi conforme
minha conscincia. E quando a conscincia no bate com a lei e a Constituio?
Sigo. Ainda segundo a notcia, a fundamentao foi readequada (sic) de modo a
"registrar a percepo (sic) deste juzo de se tratarem os cultos afro-brasileiros de
religies". Quer dizer que o-sentido-do-que-seja-religio depende de uma nova
percepo? Ou de uma percepo melhor ou mais adequada? Mas, afinal, o que
isto a religio ou a manifestao cultural? uma questo meramente semntica?
Trata-se de um neo-nominalismo?
Na verso 2.0 da deciso, o juiz explica que a manuteno dos vdeos teve como
fundamento a defesa da liberdade de expresso. A partir de um pretenso liberalismo,
afirma que, embora os vdeos sejam de mau gosto refletem exerccio regular da
referida liberdade. E, novamente, errou o alvo. Isto porque tanto a proteo da
liberdade de religio e crena, quanto a tutela da liberdade de expresso no implicam
indiferena do Estado para com esses campos.
Explico melhor: h um erro de base naqueles que pensam que a liberdade de expresso
representa uma espcie de direito absoluto em uma democracia constitucional: o
esquecimento que a liberdade de expresso implica o exerccio da tolerncia. Como
dizia o velho Kant que, por sinal, era um liberal , a autoridade poltica, no
campo da liberdade de religio, possui um direito negativo de preservar a
comunidade poltica de toda influncia que possa ser prejudicial tranquilidade
pblica. Nesse passo, a autoridade poltica no caso o Estado deve, por
consequncia, diz Kant, no permitir que a concrdia civil fique em perigo, seja
pelas disputas internas, seja pelo conflito de diferentes religies entre si, o que
constitui, ento, um direito de polcia. Ponto para o velho Imannuel!
Ou seja, diante de discursos que incitam o dio e a intolerncia (quem tem pacincia,
veja os vdeos), no podemos falar em exerccio legtimo da liberdade de expresso.
Logo, mudar a fundamentao no retirou o carter solipsista (e inconstitucional) da
deciso. Ao contrrio, apenas serviu para demonstrar, de forma mais categrica, a sua
ocorrncia.
Alis, por ocasio do julgamento do famoso caso Ellwanger, acima referido, chegou-se
a sustentar que judeu no era raa, para descaracterizar o crime de racismo... Quer
dizer que se judeu no fosse raa, os livros de Ellwanger poderiam ter sido publicados
(por exemplo, Acabou o Gs, entre outros)? Se judeu no raa, o que mudaria? No
caso aqui sob comento, o que muda se a umbanda religio ou no? Quer dizer que, em
sendo religio, pode ser vtima de discurso de dio ou de intolerncia ou de racismo
cultural?
Mais: o que isto a fundamentao? Ela condio de possibilidade ou meramente
um adorno, um artifcio retrico? Como possvel que uma deciso seja proferida tendo
por base a premissa de que umbanda no religio e, depois, reconhecida a
circunstncia desta ser religio, permanecer igual? Ou seja: ao que entendi, tanto faz se
umbanda e candombl so religies; em nome de liberdade de expresso, pode-se delas
dizer o que se quiser!
Na democracia tudo pode? Veja-se como, em nome da liberdade, vamos criando
permissividades: de repente, sem qualquer aviso, So Paulo vtima das greves de
nibus. Milhes de pessoas prejudicadas. Viva a liberdade de fazer greve! Viva a
liberdade de expresso em poder fazer vdeos recheados de intolerncia. Viva! E as
consequncias desse Deus morreu e agora pode tudo? Bem, as consequncias sempre
vem depois...como dizia o genial Conselheiro Accio.
Post ScriptumII - um pequeno desagravo
Li o artigo do ex-ministro Eros Grau (aqui) em que ele espinafra a coluna Dirio de
Classe, na qual Andr Karam Trindade criticou a deciso do ministro Joaquim Barbosa
acerca da polmica sobre o cumprimento de um sexto da pena. Embora Grau no tenha
citado o texto de Andr, evidente o alvo (embora politicamente o texto de Grau possa
ter outro endereo). A crtica de Grau foi, no mnimo, deselegante. No fica bem usar
falcia do tipo ad hominem. No ficou legal isso. S para registrar.

[1] A crtica mais consistente at hoje feita ao caso Elwanger foi feita por Marcelo
Cattoni, no artigo Direito, poltica e filosofia: contribuies para uma teoria discursiva
da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro:
Mandamentos, 2007, cap. 8., p. 113-125.