CAPTULO IV

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DEL ESTADO POR SU ACTUACIN ILCITA
11. EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE SUPREMA
ACERCA DE LAS NORMAS APLICABLES
Comosedijo, laposibilidadde alcanzarlaresponsabilidad
plena del Estado ha sido desde antao una de las preocupa-
ciones fundamentales de los hombresde leyes, habindoselle-
gado a sealar en este aspecto que la efectividad misma del
estadode derechodependeengranmedidadelcontroljudicial
de la actividad estatal y de la posibilidad de responsabilizar
al Estado por los daos que produzca en el ejercicio de su
autoridadl.
No esextraoentoncesque elAlto Tribunalde laNacin
haya desarrollado, con relacin a la responsabilidad pblica,
una profusa doctrinajudicial. Suevolucin encierra por mo-
mentos algunas contradicciones, oscilandoentreconceptos del
derecho privado y el pblico. En el mbito extracontractual
comenz, en principio, porconsagrar unsistemade irrespon-
sabilidadabsoluta
2
, paraluegopasara unoderesponsabilidad
acotada, y transcurri por momentos de indefinicin entre la
responsabilidadindirectayladirecta,aunquesiempre-forzoso
1 FERNNDEZ, Toms R., "La responsabilidad de la Administracin: fun-
damento y tendencias actuales", en la obra de varios autores El contencioso
administrativo y la responsabilidad del Estado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1988, p. 93.
2 Aunque, por lo dicho en la introduccin de este trabajo, al margen de
los textos legales que pudo vlidamente aplicar.
76 LA RESPONSABILIDAD PBLICA
es admitirlo- procurando ampliar el reconocimiento de la res-
ponsabilidad pblica.
a) "SESTE y SEGUlCH" (29 DE SEPTIEMBRE DE 1864)3. - Re-
montndonos a los primeros aos de vida de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, nos encontramos con la sentencia
del 29 de septiembre de 1864, recada en la causa "Seste, Vi-
cente y Seguich, Antonio e/Gobierno Nacional" en el que los
actores solicitaban al Estado nacional indemnizacin por el
mayor tiempo servido como personeros de guardia nacionales.
Segn surge del fallo, el Estado nacional haba firmado un
contrato de enganche que estableca su vigencia hasta la fina-
lizacin de la batalla de Pavn, pero lo cierto es que, una
vez afrontada la misma, en 1861, fueron retenidos en el ser-
vicio militar hasta 1863, y en consecuencia solicitaban indem-
nizacin por el mayor tiempo de servicio.
La Corte desarroll por primera vez una fundamentacin
tendiente a determinar la irresponsabilidad estatal, y para
ello se remont a la jurisprudencia norteamericana y a la doc-
trina sentada en aquel pas en torno al art. 3
Q
de la Seccin
Segunda de la Constitucin de Filadelfia, cuyo texto ha sido
base del arto 100 de la Consto nacional de 1853 (actual arto
116). Principalmente, su argumentacin gir en torno a la
"teora del soberano", de origen europeo4, aunque la doctrina
del fallo fue extrada, como ya dijimos, de la jurisprudencia
norteamericana.
Conforme con esta teora, el Poder Ejecutivo es sobera-
no en su esfera y administra con independencia de los otros
dos poderes que participan del Gobierno de la Repblica, de
acuerdo con lo dispuesto en el art.86, inc.1, de la Consto
3 Fallos, 1:317.
4 En Inglaterra el rey no poda ser perseguido por sus propias cortes, ya
que se encontraba en el pice de la pirmide feudal, resultando indemandable
en trminos absolutos. Esta regla fue tomada por los Estados Unidos, lo que
gener serias crticas por parte de la doctrina, por tratarse de un sistema ne-
t.amente federal y no feudal. Para Tristn BOSCH esta doctrina fue recibida
romo un hecho consumado (La responsabilidad del Estado en Inglaterra y en
los EE.LT, LL, t. 57, p.894).
Tambin en Francia el Estado fue considerado en un principio como so-
berano. siendo que solo poda reparar los perjuicios causados cuando existiera
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nacional
5

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POR SU ACTUACIN ILCITA
I
nacional 5. En consecuencia, no puede ser arrastrado ante los
tribunales sin su expreso consentimiento, ya que los tribunales
carecen de eficacia para obligar al Poder Ejecutivo a obedecer
I
I una orden suya. Lo contrario, segn el tribunal, dara al Po-
der Judicial una superioridad inconciliable con la supremaca
que la Constitucin nacional de 1853 acordaba al Jefe de la
N acin, y el derecho de arreglar el pago de las deudas pblicas
exclusivamente atribuido al Congreso nacional por el arto 67,
inc. 6
Q
del texto constitucional.
J Se aprecia aqu una interpretacin estricta de la divisin
de poderes que descarta la posibilidad de que el Poder Judicial
i
juzgue al Estado como demandado, interpretacin que cuadra
mejor dentro del esquema francs que en el de la Constitucin
nacional -tomada de su par norteamericana- en la que del
texto expreso del arto 116 surge que la Corte Suprema y los
tribunales inferiores conocen y deciden en "todas las causas
que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y las leyes"
(el destacado nos pertenece) y de las causas en que la Nacin
sea parte. Sin embargo, la Corte limita las causas a aquellas
en que la N acin sea parte actora.
En rigor de verdad, de la lectura del fallo surge que, ms
que a la responsabilidad estatal, la Corte Suprema se refiri
especficamente a la indemandabilidad estataL Pero en el cri-
terio de la Corte se deja expresamente a salvo que de ello
no se sigue que el particular damnificado haya quedado sin
respuesta ante el perjuicio sufrido, pues el tribunal busca darle
solucin al caso a travs del Congreso de la Nacin, que con-
forme al anterior arto 67, inc. 6
Q
de la Consto nacional tiene
como atribucin especfica arreglar la deuda pblica.
Sin embargo, resulta ms apropiado distinguir entre la fa-
cultad del Congreso para arreglar las deudas pblicas y la
funcin jurdica de establecer la existencia de un supuesto
de responsabilidad generador del correlativo derecho a ser in-
demnizado.
En el desarrollo que luego veremos, se podr apreciar que
el concepto de que el Estado nacional no puede ser demandado
sin su consentimiento o venia es una construccin que la Corte
Suprema realiz, sobre la base de una interpretacin que, des-
de una perspectiva actual, no surge del texto constitucionaL
5 Actual art.99, inc. 1 del texto reformado en 1994.
77
18 LA RESPONSABILIDAD PBLICA
Segn ha tenido oportunidad de sealarlo la doctrina, di-
cha construccin estuvo basada ms bien en las circunstan-
cias imperantes en la poca (v. gr., carencia de recursos eco-
nmicos suficientes, situacin de peligro de la unidad
nacional, etc.)6.
b) "GMEz CILA NACIN" (1'1 DE JUNIO DE 1865) 7. Aho-
ra bien, poco tiempo despus, en sentencia recada con fecha
1'1 de junio de 1865 en autos "Gmez, Jos Cndido clla Na-
cin", la Corte tuvo oportunidad de reafirmar su tesis nega-
toria, cuando se demand originalmente a la provincia de Co-
rrientes por indemnizacin de daos y perjuicios por la entrega
de propiedades usurpadas durante el gobierno de los Virasoro
en aquella provincia. La Corte reitera aqu los argumentos
vertidos en "Seste y Seguich", aunque analiza un precedente
en el cual haba aceptado su demandabilidad excepcionalmen-
te, y aclara que las circunstancias particulares del caso as
lo haban justificado8. En esta causa, la Corte, despus de
reafirmar el principio de la imposibilidad de demandar a la
N acin, sostiene que tal criterio no es aplicable a las provin-
cias, que. s pueden ser ejecutadas, a diferencia de aquella.
Finalmente reitera que ello no significa que "los acreedores
de la Nacin carezcan de los medios de hacer valer sus de-
rechos, pudiendo ocurrir al Congreso, que por el inciso sesto
(sic) del artculo sesenta y siete est facultado para arre-
glar el pago de la deuda pblica y en cuya imparcialidad, ilus-
tracin y justicia hallarn sus legtimos intereses la mis-
ma proteccin y garantas que en los Tribunales de la N acin
(sic)"9.
6 GRAD, Armando E., Habilitacin de la instancia . .., p.74.
7 Fallos, 2:36.
8 Nos referimos al caso "Bates, Stockes y Ca. clPoder Ejecutivo Nacional",
de 1864 (Fallos, 1:259). Este caso se produjo a raz de averas producidas por
una tormenta sobre las mercaderas de la compaa demandante, las que se
encontraban guardadas en los almacenes de la Aduana de la Provincia de Buenos
Aires. cuando todava esta se encontraba separada de la Confederacin. El go-
bierno haba hecho lugar al reclamo, pero estaba en discusin el monto de la
il'ldemniz.acin. Cuando Buenos Aires se incorpora a la N acin, la Aduana es
cedida a la Nacin, por lo que la causa pasa a jurisdiccin nacional y la Corte
le ve obligada a dar tratamiento a ella.
, Cfr. oonsid. 3
9
de la sentencia.
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POR SU ACTUACIN rLCITA
c) "ESCALADA c/MCBA" (23 DE ENERO DE 1886)10. - Si-
guiendo con el anlisis de la evolucin jurisprudencial, nos en-
contramos con un segundo argumento esgrimido en reiteradas
ocasiones por la Corte Suprema, que basado en la previsin
contenida en el anterior texto del arto 43 del Cd. Civil (antes
de su reforma por la ley 17.711) deriva la irresponsabilidad
extracontractual de las personas jurdicas. Es decir, la imposi-
bilidad de ejercer contra las personas jurdicas acciones crimi-
nales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros
en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen
cometido delitos que redundasen en beneficio de ellas 11
As es que en el precedente recado en la causa "Escalada,
Carlos Mara e/Municipalidad de la Capital Federal s/devo-
lucin de multa e indemnizacin de daos y perjuicios" se soli-
citaba la devolucin de las sumas pagadas en concepto de mul
ta por la venta de billetes de lotera y los daos y perjuicios
ocasionados. Lo curioso del caso es que del texto de la sen-
tencia surge el reconocimiento del error en la aplicacin de
la multa12, pero la Corte interpreta que el art.43 del Cd.
Civil es una barrera infranqueable para admitir la accin re-
paratoria13.
d) "CORIO, LUIS" (16 DE ABRIL DE 1904)14. - En la causa
"Luis Corio e/Gobierno Nacional slindemnizacin de daos y
10 Fallos, 29:249.
11 Art. 43 (texto anterior a la reforma): "No se puede ejercer contra las
personas jurdicas, acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos,
aunque sus miembros en comn, o sus administradores individualmente, hu-
biesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas".
Texto segn ley 17.711: "Las personas jurdicas responden por los daas
que causen quienes las dirijan a administren, en ejercicio o con ocasin de sus
funciones. Responden tambin par los daos que causen sus dependientes o las
cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: 'De las obligaciones que nacen
de los hechos ilcitos que no son delitos'''.
12 Se verifica un caso de exceso en la reglamentacin y sus actos de apli-
cacin. La Corte entiende que la sancin de leyes que admiten determinada
actividad antes prohibida importa que despus de su vigencia la autoridad slo
puede reglamentar la actividad y no prohibirla absolutamente; consecuente-
mente, la multa y el embargo no se justifican.
13 Este mismo argumento fue utilizado por la Corte Suprema en Fa/los.
52:37; 78:371; 95:33; 95:48; 98:212, entre otros.
14 Fallos, 99:83.
I
79
'
80 LA RESPONSABILIDAD PBLICA
perjuicios", el actor fund su reclamo en el hecho acaecido el
20 de marzo de 1900, en las vas del puerto de esta Capital,
del que result lesionado al cruzar un paso entre vagones,
segn sus dichos, por culpa de los empleados de la oficina
de movimientos del mismo. Invoc la obligacin de reparar,
en mrito a lo dispuesto por el arto 1109 del Cdigo CiviL
La Corte Suprema entendi que habindose acreditado que
el sitio en que se produjo el hecho -sobre la va frrea del
puerto- haba sido destinado para el trnsito de la calle a
la ribera sin tomarse precauciones para evitar los accidentes
que podan ocurrir, surga naturalmente la responsabilidad
civil de los empleados de la oficina de servicio y conservacin
del puerto de la Capital, y con ella, la del Gobierno bajo cu-
ya dependencia se hallaban, sin perjuicio del derecho de re-
peticin.
Asimismo, destac que tratndose de una accin civil de-
ducida contra la N acin en su carcter de persona jurdica
por obligaciones emergentes de la explotacin de una va frrea
expresamente consignados en la ley general de Ferrocarriles
Nacionales (arts. 1 y 3, incs. 1 y 11, ley 2873), corresponda
tambin hacer lugar a la demanda en virtud de los arts. 1113
y 1123 del Cdigo Civil.
e) CAYETANO CUEVA" (26 DE JUNIO DE 1909)15. - Simi-
lares argumentos jurdicos a los expresados en el pronuncia-
miento anterior utiliz la Corte Suprema en la causa "Cayeta-
no Cueva c/Poder Ejecutivo Nacional s/indemnizacin de daos
y perjuicios". Este caso fue motivado como consecuencia del
accidente que sufriera el actor cuando se encontraba prestando
servicios como cambista en el ferrocarril del puerto de la Ca-
pital. En efecto, el actor, siguiendo rdenes del capataz de
movimientos de vagones, procedi a iniciar las maniobras para
enganchar vagones al tren que se acercaba, en tanto que el
maquinista, en lugar de detener la locomotora como corres-
ponda, al efectuarse una operacin de enganche, aceler la
marcha, dando por resultado que Cueva cayera debajo de las
ruedas, que le destrozaron la pierna derecha.
15 Fallos. 111:333.
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POR SU ACTUACIN ILCITA
La Corte, a partir del sumario y las constancias de la
causa,tuvoporacreditadosloshechosreseadosynohabiendo
probadolademandadaqueelaccidentehabasido puramente
casual en el sentido propio del concepto, hizo lugar a la
manda. Como adelantramos, fund el pronunciamiento en
laley 2873, de Ferrocarriles, que prev laresponsabilidad de
laNacinensucarcterde personajurdicaqueexplotalneas
frreas, e invoc los arts.1109 y 1113 del Cdigo Civil.
f) "EDUARDO DUGHERA" (21 DE AGOSTO DE 1909)16. - En
los autos "Eduardo Dughera e/Gobierno Nacional s/daos y
perjuicios" el actor demand al Gobierno, manifestando que
al atravesarcon sucarrolavafrreadel puertodelacapital
porun paso a nivel desprovisto de barrerasy de guarda va,
y despusde detenerseparadarpasoa unconvoydevagones,
fue atropellado por una locomotora de la misma lnea, que
marchabaocultadetrsdeunalargafiladevagones,laqueno
pudo ser vista por esa causa, y que no dio aviso ni uso del
silbato reglamentario. El choque provoc al Sr. Dughera le-
sionesqueleocasionaronunmesdeenfermedad. Enunbreve
pronunciamiento, y por tener acreditado que el conductor de
la locomotora no dio oportunamente los silbatos que podran
haber evitado el accidente, la Corte acogi la demanda, sin
perjuicio del derecho a repetir acordado por el arto 1123 del
Cdigo Civil.
g) "TERESA TOMASSONI" (12 DE ABRIL DE 1910)17. - Laac-
tora en los autos caratulados "Teresa Tomassoni e/Gobierno
Nacional s/daos y perjuicios" reclamaba una indemnizacin
por la muerte de su esposo, Cleto Fortini, quien prestando
servicioscomo pende lasobrasdesalubridadsobreunvagn
delferrocarril,encircunstanciasenquedesempeabasusfun-
ciones, fue lesionado por unos caos que se descargaban del
vapor"Belgian",porhabersecortadolacuerdaconqueestaban
atados y suspendidos del guinche nI! 85, de propiedad fiscal,
falleciendo a consecuencia de las lesiones recibidas.
16 Fallos, 112:78.
17 Fallos, 113:111.
6. MERTEHIKIAN
81
82 LA RESPONSABILIDAD PBLICA
La Corte entendi que la N acin, como persona jurdica,
solo es responsable de los daos y perjuicios derivados del
dolo o de la culpa de sus representantes o empleados, en el
cumplimiento de las obligaciones convencionales, sin perjuicio
de la ampliacin de esa responsabilidad fuera de las relaciones
contractuales cuando disposiciones legales lo han establecido
expresamente, como sucede con las empresas ferroviarias y el
servicio de guinches en el puerto, conforme lo dispuesto por
el arto 10 de la ley 4932.
Adems, puntualiz que Fortini haba contratado sus ser-
vicios a las obras de salubridad, o sea, al Estado, del que
esas obras dependen, y haba sido vctima de omisiones cul-
pables de los encargados de la misma oficina en el cumpli-
miento de las obligaciones contractuales a que respecto de For-
tini estaban sometidos. Por estas razones hizo lugar a la
demanda.
h) "COMPAA ARGENTINA DE NAVEGACI6N NICOLAS MIHANO.
VICH LTDA." (12 DE AGOSTO DE 1916) 18. - En la causa "Com-
paaArgentina de Navegacin Nicols Mihanovich Ltda.
os y perjuicios" se reclamaba la reparacin de los daos
sufridos por la embarcacin "Rivadavia", propiedad de la ac-
tora. Cuando la embarcacin se encontraba haciendo opera-
ciones de carga en la cabecera sud de la Drsena Sud frente
al galpn n
Q
2, uno de los guinches elctricos del puerto fue
girado con imprudencia, choc el estorbo que sostiene uno de
los palos del vapor y lo rompi. El palo cay sobre el vapor,
provocando abolladuras y otros desperfectos.
La Corte seal que en autos no se haba cuestionado la
obligacin del Gobierno Nacional de reparar los perjuicios oca-
sionados por hechos de los empleados de la administracin
en las operaciones de carga y descarga de embarcaciones en
el puerto. Tampoco se puso en duda que el vapor "Rivadavia"
haba sufrido deterioros motivados por el guinche que mane-
jaba su encargado. Todo ello, a criterio del tribunal, impona
la obligacin de reparar el dao ocasionado, salvo que se pro-
bara alguna causa eximente, circunstancia que no se verificaba
en el caso. Por ello se hizo lugar a la demanda.
1! Fallos, 123:407.
i) "LEZICA
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una fraccin de
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fue inconstitucio
la accin -por -
se comprueba que
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declara al mismo
hecho por
la accin fundado
y la segunda parte
el obiter dictum.
fue resuelto. La
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cuparse,
os, en el
sin perjuicio
las relaciones
establecido
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l7.esto por
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iado. del que

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.. que se pro-
se verificaba
la..
POR SU ACTUACIN ILCITA
i) ."LEZICA ALVEAR" (18 DE SEPTIEMBRE DE 1919]19. - Si-
guiendo unos aos ms en la evolucin de la dogmtica ju-
risprudencial que intentamos explicar, y ya sancionada la ley
3952, de Demandas contra la N acin, la Corte se pronunci
a favor del reconocimiento de la responsabilidad de la provincia
de Buenos Aires, en un caso con hechos muy similares a los
que ocurrieron en el famoso y comentado caso "Devoto", al que
calificada doctrina atribuye como el pretoriano nacimiento de
la admisin de la responsabilidad estatal.
Se trata de la sentencia recada en la causa "Diego Lezica
Alvear y Sra. c/Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios",
donde se demandaba a la provincia de Buenos Aires por la
indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados como con-
secuencia de las chispas emanadas de un ferrocarril provincial
del puerto de La Plata que cruzaba por el campo de la actora.
Las chispas haban provocado un incendio en los campos de
la actora, con la consecuente inutilidad de esas tierras, muerte
de animales, destruccin de alambrados, etctera.
La Corte Suprema, como obiter dictum
20
, recurre al Cdigo
Civil para fundamentar la responsabilidad provincial. Es de-
19 Fallos, 130:105.
20 Segn lo explican textualmente MrLLER, GELLI y CAYuso: "Hay una dis-
tincin muy comn en el sistema anglosajn, que tambin ha sido utilizada
en la Argentina, entre el holding de un caso y el obiter dictum. El holding
es la parte de los fundamentos del fallo que resulta indispensable para decidir
el caso y entonces tiene mucha fuerza como precedente en casos posteriores.
El obiter dictum consiste en pronunciamientos, elaboraciones y razonamientos
que estn en el fallo, pero no son necesarios para decidir el caso, y entonces,
como regla general, no tienen la misma importancia como precedentes para el
futuro. Por ejemplo, supongamos un caso en el que una persona poseedora de
una fraccin de tierra, que resulta expropiada por un decreto del Poder Ejecutivo,
solicita a los tribunales la devolucin de la tierra alegando que la expropiacin
fue inconstitucional por haber sido hecha por decreto. Si el tribunal rechaza
la accin -por considerar que el peticionante no es el dueo del inmueble, pues
se comprueba que lo haba usurpado unos aos antes y que por lo tanto no
existe un derecho de propiedad conforme al arto 17 de la Constitucin-, pero
declara al mismo tiempo la inconstitucionalidad de la expropiacin por haberse
hecho por decreto, vamos a decir que la primera parte del fallo (rechazo de
la accin fundado en la inexistencia del derecho de la propiedad) es el holding;
y la segunda parte (declaracin de inconstitucionalidad de la expropiacin) es
el obiter dictum, porque no era necesario para la decisin del caso tal como
fue resuelto. La justificacin para esta distincin, fuera del problema de de-
claraciones de inconstitucionalidad innecesarias, es que un tribunal va a preo-
cuparse, principalmente, por los aspectos de un caso necesario para su decisin
83

84 LA RESPONSABILIDAD PBLICA
cir, si bien la justificacin normativa en la que se bas la
Corte para hacer lugar a la demanda fueron las leyes espe-
cficas que regulaban los ferrocarriles, tambin se ocup de
analizar los arts. 1109 y 1113.
Con respecto al primero de ellos, fij la Corte su postura
en cuanto al incendio, considerando que el mismo, como acto
reprobado por ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negli-
gencia la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios que
con l se causan a terceros, frmula que luego habra de em-
plear en el citado caso "Devoto", aunque sin un texto legal
como el contenido en la Ley General de Ferrocarriles N acio-
nales (2873), que expresamente genera responsabilidad por el
incendio producido por la utilizacin de vehculos ferroviarios.
En cuanto al artculo 1113, referente a la responsabilidad
indirecta, la Corte entendi que la responsabilidad a la que
se haca referencia en el arto 1109 era extensible a las personas
bajo cuya dependencia se encontrara el autor del dao, o por
las cosas de que se sirviera o que tuviera a su cuidado.
Por ltimo, y como dato a destacar, la Corte soslaya, tal
vez por la existencia de una ley expresa que contemplara el
caso concreto, toda invocacin del argumento de la indeman-
dabilidad del Estado basada en el arto 43 del Cd. Civil, como
vena haciendo anteriOJ;,mente. Para ello recurre a la teora
de la doble personalidad estatal, siendo procedente la respon-
sabilidad pblica solamente en los casos en que el rgano es-
tatal acte como persona de derecho privado, situacin que
se verificaba en el caso de autos, afirmando as que la provincia
actuaba en carcter de "empresa y como tal de persona jurdica
en la explotacin de sus vas frreas".
j} "DEVOTO" (22 DE SEPTIEMBRE DE 1933)21. - Tan solo ca-
torce aos ms tarde llegar la Corte a reforzar esta doctrina,
con un aditamento importante, en el caso "Toms Devoto y
Ca. clla Nacin s/daos y perjuicios", donde operarios que tra-
bajaban en la instalacin de una lnea telegrfica haban pro-
y estara dando demasiado poder a sus palabras al aplicar su obiter dictum
en forma igual como precedente invocable en litigios futuros". (Cfr. Constitucin
y poder poUtico, Astrea, Buenos Aires, 1987, t.1, p.15, nota 6.)
21 Fallos. 169:111.
vocado un j
actora en b
to, denornD
potreros. st
El fuego fu
lizaba una
cional que
lnea telegl
fuego. Antl
La Cm
Lezica AlVII
perjuicios'" I
supuesto DI
bleciera la I
Y ello posill
pues la Ce.
mente. a 111
criticado pII
A su 111
el caso forU
ser pre"\is
los agentes
LaCOI't
a los arts.:
estrictas ni
caso sin sal
normativa.
guna no:mai
de las norm!
una toma
bilidad
C . ,

tuaba come!
sobre la baf
precedente1
aplicado a.
de REIRlZ
!
22
JA, t.43. p."

POR SU ACTUACIN ILCITA
i la
vocado un incendio en los campos que arrendaba la sociedad
ptJpe-
actora en la provincia de Entre Ros. En dicho establecimien-
lIi de
to, denominado San Isidro, ms precisamente en uno de sus
f
potreros, se produjo un incendio que se propag a los otros.
lura
El fuego fue originado por las chispas de un brasero que uti-
lacto
lizaba una cuadrilla volante de guardahilos del telgrafo na-
/egli-
cional que efectuaba en la zona la unin de dos hilos de la
!que
lnea telegrfica que pasaba por el punto donde comenz el
lem- fuego. Ante ello inici accin por daos y perjuicios.
re
gal
La Corte emplea la frmula que utiliz en la causa "Diego
Jlcio- Lezica Alvear y Sra. c/Provincia de Buenos Aires s/daos y
,.. el
perjuicios" con la importante diferencia de que en el presente
lrios. supuesto no exista una ley expresa, como la 2873, que esta-
~
bleciera la responsabilidad, como s la haba en su antecedente,
que
y ello posiblemente es lo que hace a este fallo trascendente,
unas
pues la Corte recurre nicamente al Cdigo Civil; especfica-
~ por mente, a los arts. 1109 y 1113, mtodo que fue seriamente
criticado por BIELSA22.
1, tal A su vez, incorpor eximentes de responsabilidad como
ra el el caso fortuito, no probado en autos, en tanto el estrago pudo
Dan- ser previsto y evitado, pero ocurri por falta de atencin de
lOmo los agentes dependientes del gobierno.
lOra La Corte recurre, en estos dos fallos citados anteriormente,
pon- a los arts. 1109 y 1113 y la razn de ello puede deberse a
It es- estrictas razones de justicia y equidad, a fin de no dejar un
que caso sin solucin o respuesta ante la presunta inexistencia
Ilcia normativa. Es decir que ante la necesidad de fundar en al-
mea guna norma la responsabilidad que declaraba, hizo aplicacin
de las normas indicadas, sin que ello implicara necesariamente
una toma de posicin frente a los caracteres de la responsa-
bilidad estatal.
:t ca-
Curiosamente, encuadr la actuacin del Estado como per-
ma.
sona de derecho privado, por tratarse de casos en los que ac-
toy
tuaba como empresa en la explotacin de un servicio y omiti,
tta-
sobre la base a ello, referirse al arto 1112. A la hora de citar
pro-
precedentes, se invocan casos en los que la normativa se haba
aplicado a personas fsicas, y que segn la autorizada opinin
de REIRIZ por primera vez se aplicaban al Estado, consagrando
Cfum
IlCn
22 BIELSA, Rafael, La responsabilidad del Estado como poder admin.strador,
JA, t. 43, p. 416.
85
86 LA RESPONSABILIDAD PBLICA
as SU responsabilidad extracontractual
23
Tal vez en el an-
lisis que sigue encontremos alguna respuesta que explique el
comportamiento de la Corte.
k) "FERROCARRIL OESTE" (3 DE OCTUBRE DE 1938)24. LA !NA
PLICABILIDAD DEL ARTCULO 43 DEL CDIGO CIVIL. - Hasta don-
de tenemos noticias, la aparicin del arto 1112 del Cdigo Civil
en la jurisprudencia de la Corte solo tuvo lugar en 1938, cuan-
do en el caso "Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/Provincia
de Buenos Aires s/indemnizacin de daos e intereses" reco-
noci la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires en
un caso de error del registro de la propiedad inmueble, con
base en los arts. 1112 y 1113.
La actora haba comprado en 1914 un terreno en la loca-
lidad de Morn, solicitando el escribano interviniente al Re-
gistro de la Propiedad un certificado en el que se hizo constar
que el vendedor apareca como titular del inmueble, sin inhi-
bicin o gravamen alguno. Con posterioridad, en 1928, un ter-
cero reclam la propiedad del inmueble, iniciando juicio de
reivindicacin, y all obtuvo sentencia a su favor. La empresa
Ferrocarril Oeste inici entonces juicio a la provincia por la
indemnizacin de los daos y perjuicios que el equvoco del
Registro de la Propiedad provincial haba ocasionado.
Aqu la Corte se ocupa nuevamente de analizar el artculo
43 del Cd. Civil, pero por primera vez justifica por qu no
es de aplicacin al caso. Es decir que, como ya vimos en al-
gunos fallos anteriores, la Corte omite referirse al arto 43 como
impedimento a la hora de reconocer la responsabilidad extra-
contractual del Estado, con la diferencia de que esta vez funda
la improcedencia alegada.
Para ello, sostiene que al haber actuado la provincia de
Buenos Aires a travs del Registro de la Propiedad como en-
tidad de derecho pblico, tomando y monopolizando una fun-
cin, no acta como persona de derecho privado ni tampoco
como persona jurdica, sino como entidad de derecho pblico,
23 REIRIZ, Mara G., Responsabldad del Estado, Eudeba, Buenos Aires,
1969. p. 86.
24 Fallos, 182:5.
sin perJuicio de 11
imperio, donde 91
As, afirma CI
ponsabilidad extr.
de sus funcionari
ejercicio de sus t
el monopolio, un I
Estado provincial
otorgar escritural
un sellado, lo que
vicio regular.
La doble cire8
mento, y por el 01
del Cd. Civil,. pe!
car en forma mJ
"teora de la falu
contrae la ob.
condiciones adea
establecido, siencl
por el incumplimi
Cd. Civ.)"25.
Contraria:mell
explica la razn
vado en casos qu
los particula:res, ~
hace basndose el
que as debe ~
lo impida".
En cuanto al
del mismo la exiIj
debe tratarse de
exista dolo; 2) ~
de sus funciones 1
causado un daa!
1) NUESTR...Is. Q
la Corte no se ~
bieran sido s u f i ~
25 Cfr. C ~
POR su ACTUACIN ILCITA
sin pe.z:iuicio de lo cual establece un lmite para los actos de
el an-
~ e el
imperio, donde se ejercen atributos de soberana.
As, afirma categricamente que se ha reconocido la res-
ponsabilidad extracontractual del Estado por la intervencin
de sus funcionarios o empleados, por actos realizados en el
L4 [NA- ejercicio de sus funciones, cuando la entidad pblica ejerce
i-.a don-
el monopolio, un servicio pblico o una industria. Es decir, el
/lo Civil
Estado provincial impona la obligacin del certificado para
otorgar escrituras sobre transmisin de inmuebles, cobrando
cuan-
un sellado, lo que presupona la obligacin de prestar un ser-
~ v i n c i
vicio regular.
ls'" reco-
~ e n
La doble circunstancia de recurrir por un lado a este argu-
mento, y por el otro omitir la aplicacin al caso del arto 1109
1.1e. con
del Cd. Civil, permiten afirmar que la Corte comienza a apli-
car en forma ms explcita los postulados de la denominada
la loca-
"teora de la falta de servicio", y para eso afirma que "quien
~ al Re-
contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe hacer en
constar
condiciones adecuadas para llenar el fin. para el que ha sido
~ inhi-
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causan
t un ter-
por el incumplimiento o su irregular ejecucin (arts. 625 a 630,
ido de
Cd. Civ.)"25.
mpresa
Contrariamente a lo sucedido hasta entonces, aqu la Corte
l por la
explica la razn de la aplicacin de normas del derecho pri-
lOCO del
vado en casos que versan sobre relaciones entre el Estado y
~
los particulares, que son tpicamente de derecho pblico, y lo
artculo
hace basndose en razones de justicia y equidad, pues afirma
qu no que as debe obrarse "mientras no haya previsin legal que
11 en al- lo impida".
LScomo
En cuanto a la aplicacin del arto 1112, la Corte extrae
I extra-
del mismo la existencia de ciertos elementos a considerar: 1)
E funda
debe tratarse de una conducta culpable, sin necesidad de que
exista dolo; 2) cometida por un agente estatal en el desempeo
de sus funciones y obrando bajo su dependencia, y 3) que ha
aria de
causado un dao.
IDO en-
IB. fun-
I:Dlpoco
1) NUESTRA OPININ. - Sin embargo, es de lamentar que
Rblico,
la Corte no se haya quedado con estos argumentos que hu-
bieran sido suficientes para fundar la responsabilidad. Al mis-
E .Aire".
25 Cfr. CASSAGNE, Juan C., Derecho . .., t. 1, p. 283.
87
88 LA RESPONSABILIDAD PBLICA
mo tiempo acude a la previsin contenida en el arto 1113 del
Cd. Civil, considerando as la existencia de una responsabi-
lidad que llam in eligendo y que resulta claramente de ca-
rcter indirecto 26. La aplicacin conjunta de ambas disposi-
ciones (arts. 1112 y 1113) es -desde una perspectiva actual-
cuanto menos contradictoria, en la medida que se acepte a
la teora del rgano como fundante de la imputacin directa
de la actuacin de los funcionarios y agentes a la estructura
de la cual forman parte.
Es decir, podra tener cierta lgica jurdica la aplicacin de
ambos artculos si, como afirmaba BIELSA27, el arto 1112 recepta
la responsabilidad personal de los agentes y funcionarios p-
blicos y el arto 1113, la responsabilidad indirecta del principal
por los hechos de sus dependientes. Pero recordemos nueva-
mente que una interpretacin integral del Cdigo Civil rechaza
dicha conclusin, pues no se concibe inconsecuencia en el le-
gislador, que ya regul la responsabilidad personal y subjetiva
en el arto 1109.
Lo cierto es que las bases sentadas hasta ese momento
sirvieron a la Corte para continuar admitiendo la responsa-
bilidad pblica, algunas veces con mayor amplitud que otras
y, por supuesto, en concordancia con los cambios operados en
la composicin de la misma y en la poltica de sus miembros.
12. EL CASO "VADELL JORGE" 28 ,
y LAS DECISIONES
QUE LO PRECEDIERON
Es necesario examinar seguidamente tres casos que la Cor-
te seala como antecedentes de la sentencia recada en el caso
"Vadell, Jorge Fernando c/Buenos Aires, Provincia de s/indem-
nizacin" de 1984. Los tres se refieren, no casualmente, a
la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires por errores
en el funcionamiento del Registro de la Propiedad inmueble.
26 En idntico sentido se ha expresado CASSAGNE en obra y lugar citados
en la nota precedente.
27 BIEUiA, Rafael, Estudios de derecho pblico, Depalma, Buenos Aires,
1962. ps. 305 y siguientes.
:!S Fallos. 306:2030.
a) "ArTOI
1973)29. -
c/Provincia
parte actora
Sabella ante l
de aquella
embargo
subasta se
mando este Ji
bargo anQtMI
ms datos
1
mayores
tecarios. se ti
transferida..
La Cortel
carril J
car el art.. 11ti
normatiyo al
Es impalj
caso, los
accin
sedad o mall

prema paree:.!
vicio, y a
cacin de
de los
Con
en el e.llLl....,..,.
camente
otros bienes
j
,


29 Fallos. j
30 Fallas. 2
31 Fallos:
POR SU ACTUACIN ILCITA
, d ~ l
a) ''AUTOMOTORES FAILLACE TRIANGELI" (23 DE OCTUBRE DE
~ l
1973]29. - En"Automotores Faillace Triangeli y Ca. S.C.A.
~ ca-
c/Provincia de BuenosAires s/daos y perjuicios" de 1973, la
~ i
parteactorahabainiciadojuicioejecutivocontraPedroRafael
Jaal- Sabella ante la falta de pago de un pagar suscripto a favor
~
de aquellaporlasumade $50.000, proceso enelquesetrab
~ embargo preventivo sobre la finca del deudor. Antes de la
~ subasta se pidi informe al Registro de la Propiedad, infor-
f mando este las condiciones de dominio, la existencia del em-
~ d e
bargo anotado y de una hipoteca sobre la que no pudo dar
jlepta
msdatos porquefaltabaelfolio correspondiente. Realizadas
p-
mayores averiguaciones, a fin de citar a los acreedores hipo-
lapal
tecarios, se comprob que la finca embargada ya haba sido
leva-
transferida, razn que motiva la causa en anlisis.
haza
LaCorterecurrea lasargumentacionesvertidasen"Ferro-
tI le-
carrilOeste",aunquedemaneraindiscriminadavuelvea apli-
etiva
carelarto 1109delCd.Civil,conformndoseestavezelbloque
normativo con los arts. 1112 y 1113 del mismo Cdigo.
lento
Es importante destacar que el tribunal enumera en este
1OSa-
caso, los elementos que el actor debe acreditar para que la
Itras accin ndemnizatoria resulte procedente, a saber: error, fal-
lIS en sedad o malfuncionamiento del servicio y eldao producido.
!Jros. DebeobservarsequeenestepronunciamientolaCorteSu-
premaparecenuevamenteaceptarlateora delafalta de ser-
vicio, y a pesar de invocar artculos que requieren la verifi-
cacin de culpa, negligencia o dolo no analizalaculpabilidad
de los involucrados.
Con relaiin al dao, la Corte exige que el mismo sea
jurdicoy ciefto,descartandoeleventual. Enelcasoconcreto,
Cor-
entendilaporteque lafrustracin de lagarantaindividual
easo en el embargo burlado constitua de por sun dao que ni-
I .
lem- camente poda destruirse por la prueba de la existencia de
e. a
otrosbienessuficientesy embargablesqueanularanelmismo.
ores
!ble.
b) "SNCHEz PUPPULO" (6DE MAYO DE 1974poY "GALLEGOS
BOTTO" (15DE OCTUBRE DE 1974)31. - Unaodespus (1974),
tados
U:res.
.29 Fallos, 287:108.
30 Fallos, 288:362.
31 Fallos, 290:71.
89
90 LA RESPONSABILIDAD PBLICA
en las causas "Snchez Puppulo, Eduardo Luis y otros c/Bue-
nos Aires, Provincia de s/cobro de pesos" y "Gallegos Botto,
Mara Teresa Busso de y otros c/Buenos Aires, Provincia de
s/daos y perjuicios", curiosamente, la Corte trata dos casos
que tienen como protagonista al mismo sujeto, que actu bajo
el alias de Juan Alfredo Iglesias y en sede criminal result
ser Eduardo Mario V lez. En ambos casos se haba firmado
un contrato de mutuo con garanta hipotecaria. En el primero,
vencido el plazo sin que se verificara el pago correspondiente
al primer trimestre, se intent ubicar al deudor por intermedio
de la escribana que haba intervenido en la operacin. Re-
alizadas las gestiones pertinentes y en conocimiento de que
el deudor, Iglesias, se encontraba detenido, comprobaron, se-
gn las constancias obrantes en el Registro de la Propiedad
de la provincia de Buenos Aires, que haban sido vctimas
de una estafa, ya que la escritura dominial que haba servi-
do de base para la constitucin de la hipoteca era falsa, no
obstante lo cual haba sido inscripta en el Registro, informa-
cin que luego se emiti en el certificado errneo que ocasion
este pleito. Por su parte, en "Gallegos Botto", ante el venci-
miento del segundo trimestre de intereses se promovi eje-
cucin hipotecaria en la que se dict sentencia de remate. An-
tes de proceder a la subasta del inmueble se requiri informe
al Registro sobre la situacin dominial y se advirti que el
campo gravado no corresponda a Iglesias.
En ambos casos la Corte consider que los folios arran-
cados denotaban un obrar negligente, y, principalmente, que
la actitud delictiva de Iglesias por s sola era ineficaz para la
procedencia de la pretensin, de no haber contado con la ins-
cripcin del dominio que avalaba su comportamiento. Es de-
cir, el hecho generador de la responsabilidad no era la manio-
bra dolosa, sino la inscripcin del dominio que haba avalado
su comportamiento.
De esta forma, la Corte no slo deja establecida la nece-
sidad de causalidad adecuada y eficiente entre el obrar y el
dao, sino que paralelamente prescinde del elemento subjetivo.
En "Bus so de Gallegos Botto" la Corte recurre a los arts.
1112 y 1113, en tanto que en "Snchez Puppulo" adems aplica
el 1109. Como vemos, los artculos invocados no siempre se
corresponden con la lgica del fallo, que no analiza la culpa
en el agente,. j
pleno efecto ~
Ese no esl
de los artcullllj
sustentar poq
y otra i n ~
tender que el
trario, ello )lA!
1109, no pud:ill
de previsin ti!
Por lo deaj
civil se ~
bas en la obIi
En efectG,.i
arto 1112 que
autores e ~
embargo alItOli
dernamente a
disposicin ~
se seal. el
en la obra dei
,
Bue-
Bono.
. de
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~ R e
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la. no
Iirma-
IIsion
iftnci-
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~ An-
ilUrme
PK' el
DTan-
1,. que
lll'ala
..nS-
!ts de-
laDio-
r.ala.do
nece-
r y el
etiyo.
; arts.
aplica
!re se
culpa
POR SU ACTUACIN ILCITA
en el agente, extremo que no podra soslayarse si se diera
pleno efecto al arto 1109 del Cdigo CiviP2.
Ese no es el nico problema que provoca la cita conjunta
de los artculos en cuestin. En efecto, resulta contradictorio
sustentar por un lado una responsabilidad directa (la del 1112)
y otra indirecta (la del 1113). No soluciona el conflicto pre-
tender que el 1112 consagra una falta personaL Por el con-
trario, ello provocara superposicin con lo normado por el arto
1109, no pudiendo asumirse que existi inconsecuencia o falta
de previsin en el legislador.
Por lo dems, no puede omitirse que el codificador de la ley
civil se apart del Cdigo Civil francs en este aspecto y se
bas en la obra de los jurisconsultos franceses Aubry y Rau.
En efecto, el propio Vlez Srsfield seala en la nota al
arto 1112 que sigui en esta materia el punto de vista que estos
autores expusieron en su Cours de droit civil franqais
33
Sin
embargo autores como BIELSA y DAZ DE GUIJARRO, Yms mo-
dernamente GORDILLO, sostienen la notable similitud de esta
disposicin con el arto 839 del Cdigo alemn, aunque, como
se seal, el codificador menciona la fuente de la disposicin
en la obra de los jurisconsultos franceses 34.
c) ((VADELL" (18 DE DICIEMBRE DE 1984)35. LA ORDENADA CON.
SOliDACI6N DE UN CRITERIO NICO. - As llegamos a 1984, mo-
mento en el cual la Corte al fallar en la causa ''Vade11, Jorge
32 Cabe sealar, sin perjuicio de 10 dicho, que en uno de los considerandos
de la causa "Gallegos Botto" puede leerse "13) (. . .) en las condiciones sealadas,
la demanda promovida es procedente de acuerdo a la reiterada doctrina del
Tribunal, pues ha mediado en el caso una conducta culpable o dolosa del personal
de la demandada que, en el desempeo de sus funciones y obrando bajo la
dependencia del Estado provincial, ha causado el dao de que se trata, lo que
torna aplicables los arts. 1112 y 1113 del Cdigo Civil". Extremo que, enten-
demos, representa un retroceso en la jurisprudencia del Alto Tribunal.
33 Segn estos autores franceses, "El Estado representado por los diversos
funcionarios y administraciones o entidades pblicas es, como todo comitente,
responsable de los daos causados por sus empleados, agentes o servidores en
el ejercicio de sus funciones" (cfr. MossET ITuRRAsPE, Jorge, "La teora general
de la responsabilidad civil, y el derecho administrativo" en la obra colectiva
La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro Goldemberg, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 1995, p.771).
34 Cfr. REIRIZ, Mara G., Responsabilidad . .. , ob. cit., p. 13.
35 Fallos, 306:2030.
91
92 LA RESPONSABILIDAD PBLICA
Fernando clBuenos Aires, Provincia de s/indemnizacin" da
un giro importantsimo en cuanto a la fundamentacin de la
responsabilidad extracontractual pblica por su actuacin irre-
gular o ilcita. En rigor de verdad, y por lo que se viene di-
ciendo, ms que cambiar su doctrina judicial, entendemos que
la Corte ordena la lnea argumental empleada, ya que reconoce
explcitamente la anterior utilizacin indiscriminada de la nor-
mativa contenida en la legislacin civiL Antes de eso no era
explcito, sino fctico, ya que en sus diferentes fallos -por lo
que ha quedado dicho- la Corte no aplicaba realmente todos
los artculos invocados.
El hecho generador del caso es, una vez ms, un error
del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Bue-
nos Aires. Esta vez se produjo de la siguiente manera: en
1906, el seor Absolo haba adquirido la totalidad de la chacra
164, compuesta por dos manzanas, identificadas como "E" y
"F" y con posterioridad, vendi todo menos la parte noroeste
de la manzana "E".
En 1914 le transfiri a su hermano el remanente. El cer-
tificado provincial que se expidi inform que la totalidad de
la propiedad perteneca al vendedor y el escribano, confundido,
inscribi la transferencia por la parte "F" (sudoeste), razn
por la cual su hermano qued en calidad de propietario de
parte de la manzana "F", que -en rigor- ya haba sido vendida.
En 1924, la sucesin del hermano enajen su parte "F"
y nuevamente se produjo un error notarial porque se inscribi
como "F" (noroeste), lo cual origin una nueva superposicin
de dominio sobre el ngulo noroeste de la manzana "F".
La Corte se remite a su antecedente principal ya exami-
nado, "Ferrocarril Oeste", pero reconoce la necesidad de mo-
dificar su doctrina, y como consecuencia de ello consagra la
responsabilidad extracontractual del Estado por falta de ser-
vicio, con base nica en la aplicacin por va subsidiaria del
arto 1112 del Cdigo Civil. Para ello, aclara que la responsa-
bilidad del Estado en el mbito del derecho pblico no requiere
recurrir al arto 1113 del Cd. Civil, pues no se trata de una
responsabilidad indirecta; acudiendo a la teora del rgano,
ex:pli<:.a. la a<:.tl'ldad de (irg,auQs Q fll.udQuariQs del Es-
tado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependan ha de ser considerada propia
de estas,
por sus
El
aplicacin de bj
temente, de la
arto 1113, ya qQ
responsable
En este faJI
cial al
afectado a una
paran a un fe4!
Como quedll
al arto 1112 iW
extracontractDI
considera suficl
ciada, como lo
del arto 1113.
un aspecto elll
"subsidiaria'" ..
mente, deberill
obligaciones. el
do) es la ms
legislacin
a) "'POSE.. j
Sin embargo. 1
,
MID
S
en "Vadell" es
en la causa
Sala III de la .
de fecha 18112'88..j
por daos
por orden jU9"
directa y se basa
regular los d
Constitucin.. la
guIar del
Cdigo Civil y
37 Faltes. .
da
-'n de la
'n me-
viene di-

iereconoce
'de la nor-
.., no era
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I
r
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limo ""E" Y
noroeste
le. El cer-
bllidad de
IDfundido,
te). razn
ietario de
Itvendida.
parte "F"
! inscribi
i!lI'pOsicin
11 "1="'.
ra exami-
id de mo-
asagra la
de ser-
liarla del
responsa-
requiere
a de una
I rgano,
s del Es-
de las
la propia
POR SU ACTUACIN ILCITA
de estas, que deben responder de modo "principal" y "directo"
por sus consecuencias daosas.
El nuevo ingrediente proviene de resolver la contienda con
aplicacin .de la teora del rgano y prescindiendo, consecuen-
temente, de la responsabilidad indirecta contenida en el citado
arto 1113, ya que el Estado responde en forma "principal" como
responsable directo .
En este fallo la Corte tambin otorg responsabilidad par-
cial al escribano interviniente, como profesional del derecho
afectado a una actividad privada con atribuciones que lo equi-
paran a un fedatario.
Como qued dicho, a esta altura la Corte solamente recurre
al arto 1112 del Cdigo Civil para fundar la responsabilidad
extracontractual del Estado por su actuacin ilcita y as lo
considera suficiente, sin la necesidad de invocar en forma aso-
ciada, como lo vena haciendo, la disposicin del primer prrafo
del arto 1113, el cual se reconoce como inaplicable. Este es
un aspecto elogiable del fallo, aunque postula la aplicacin
"subsidiaria" del arto 1112 que, como desarrollamos anterior-
mente, debera ser directa por ser una de las fuentes de las
obligaciones, cuya ubicacin metodolgica (legislacin de fon-
do) es la ms ajustada al reparto de competencias entre la
legislacin federal y la 10capB.
13. LA JURISPRUDENCIA POSTERIOR
a) "POSE, JOS DANIEL" (1'2 DE DICIEMBRE DE 1992)37. -
Sin embargo, resulta curioso que con posterioridad, ms pre-
36 Mientras tanto, cuadra sealar que la doctrina sentada por la Corte
en "Vadell" es receptada por tribunales inferiores, como ocurri en el fallo dictado
en la causa "Pardini, Juan C. e/Servicio Penitenciario Federal y otro" de la
Sala nI de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial FederaL
de fecha 18/12/88. En la causa seguida contra el Servicio Penitenciario Federal
por daos provocados por un detenido al actor, tambin privado de su libertad
por orden judicial, el tribunal entendi que la responsabilidad del Estado es
directa y se basa en la falta de servicio cuando no se cumplen de una manera
regular los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del Estado por' 18.
Constitucin, la ley o el reglamento, o simplemente por el funcionamiento irTe-
guIar del servicio, doctrina que encuentra sustento jurdico en el art. 1112 del
Cdigo Civil y que prescinde de la nocin de culpa (ED, t. 114, p. 215).
37 Fallos, 315:2834.
93
94 LA RESPONSABILIDAD PBLICA
cisamente en 1992, en el caso "Pose, Jos Daniel c/Chubut,
Provincia del y otra s/daos y peIjuicios", con hechos de gran
repercusin pblica, la Corte Suprema responsabiliz a la pro-
vincia de Chubut por los daos y peIjuicios sufridos por Jos
Daniel Pose, en virtud de la aplicacin de los arts. 1109, 1112
Y 1113.
La causa se origin cuando Pose practicaba natacin en
las playas vecinas a la zona cntrica de la ciudad de Puerto
Madryn, llegando a la altura de varias torres existentes en
el mar que haban sido construidas por la municipalidad local
a unos cien metros de la rambla. Esas estructuras contaban,
en el momento del hecho que motiv la demanda, con dos
plataformas ubicadas a distinta altura con un trampoln en
su parte superior. El seor Pose se arroj varias veces desde
la primera de las plataformas. Luego, con un intervalo de
quince minutos, volvi a arrojarse sin advertir que el nivel
de agua haba descendido sensiblemente por la bajamar, lo
que motiv que golpeara fuertemente contra la arena sufriendo
graves lesiones, de resultas de las cuales qued cuadripljico,
sin control de esfnteres y con imposibilidad de procreacin
y derivaciones serias en los rdenes fsico y psquico.
Como adelantramos, la Corte, aun luego de la doctrina
sentada en "Vadell", aplic nuevamente los arts. 1109, 1112
y el segundo prrafo, segunda parte del arto 1113 del Cdigo
Civil, responsabilizando en forma concurrente a la municipa-
lidad y a la provincia, en el primer caso, por la falta de vigi-
lancia ejercida, y en el segundo, por ser la propietaria de las
playas. Es decir, el municipio result responsable como guar-
din de la cosa, conforme al arto 1113, segundo prrafo, segun-
da parte, del Cdigo Civil, actuando como eximentes de dicha
responsabilidad la culpa de la vctima o de un tercero por
quien no deba responder, pues en tales casos la relacin de
causalidad queda interrumpida.
A nuestro entender, y a pesar de los argumentos esgri-
midos en contrario por CANOSA38 al comentar el decisorio en
38 Armando N., Nuevamente el artculo 1113 del Cdigo Civil y
la responsabilidad del Estado, ED, t. 157, p. 84, donde sostiene este calificado
autor: "Por nuestra parte, entendemos que el fundamento para responsabilizar
al Estado (en sentido amplio) en el caso objeto de comentario, resulta de la
aplicacin del arto 1112 nicamente, dada la existencia de faltas en el servicio,
tanto sea por la construccin de trampolines que nunca podan ser utilizados
este
ya sostuvO
cabe en
que no
del arto

de colocarlost
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Dadas las C1InI
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de manera tal 4
39 Fallos.;
POR SU ACTUACIN ILCITA

este caso, la invocacin del arto 1113 es correcta, pues -como
fde gran ya sostuvimos- la responsabilidad extracontractual del Estado
la pro-
cabe en cuanto propietario o guardin de la cosa, circunstancia

que no se ve invalidada por la consideracin efectuada respecto
la9. 1112 del arto 1112 del mismo Cdigo Civil.
En cuanto al uso y goce de los bienes del dominio pblico,
!lcin en la Corte entendi que importaba para el Estado la obligacin
Puerto de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos. Sin
en embargo, se cae nuevamente, y muy a pesar de "Vadell", en
local
el error de invocar el arto 1109 del Cdigo Civil aunque, como
antes ocurriera, no puede decirse que en este caso la Corte
lcon dos haya necesitado analizar la condicin subjetiva en el agente
Poln en causal del dao requerida por la norma en cuestin.
ISdesde
!'Yalo de
b) ((TEJEDURiAS MAGALLANES" (19 DE SEPTIEMBRE DE
el nivel
1989]39. - En la causa "Tejeduras Magallanes S.A. e/Admi-
1Dlar, lo
nistracin Nacional de Aduanas" se ventil la alegada res-
mendo
ipljico,
ponsabilidad de la Administracin Nacional de Aduanas por
la instruccin de un sumario que determin la detencin del
:reacin
propietario de la mayora del paquete accionario de la empresa
actora, frustrando los trmites de obtenciones de beneficios
Ioetrina
promocionales para la industria que se pretenda radicar en
9. 1112
el territorio nacional de Tierra del Fuego al amparo de la
Cdigo
ley 19.640. En lo que aqu interesa, la Corte confirm su doc-
micipa-
trina sistemticamente expuesta en la causa "Vadell", acerca
le vigi-
de la consideracin del arto 1112 del Cd. Civil, la recepcin
: de las
en el mismo de la doctrina de la "falta de servicio" y la respon-
D guar-
sabilidad directa a travs de la aplicacin de la teora del
segun-
rgano. Ratific de tal modo que la responsabilidad del Estado
!' dicha
no se limita a los supuestos de la culpa in eligendo o in vigi-
ro por
lando, contemplados en el arto 1113, primera parte, del Cd.
:in de
Civil, y nuevamente sostuvo que cuando la actividad lcita
del Estado se constituye en causa eficiente de un perjuicio
esgri-
no en
sin peligro, tanto sea por la omisin de advertir a los baistas que aquellos
Civil y
no podan ser utilizados en las horas que se produca la baja de las aguas.
ilifi:ado Dadas las caractersticas del caso, la nica responsable por la aplicacin de
abilizar la disposicin referida es la municipalidad codemandada, quien construy las
;a de la torres y tiene a su cargo la obligacin de velar por el buen uso de las mismas,
>enicio, de manera tal que ello no importe peligro para quienes as lo hacen".
il:izados 39 Fallos, 312:1659.
95
96 LA RESPONSABILIDAD PBLICA
a particulares sacrificados por el inters general, los daos
deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del
Estado por su obrar lcito. Sin embargo, el sacrificio de un
derecho patrimonial por razones de inters pblico, causado
tanto por actividad lcita o ilcita del Estado, genera la res-
ponsabilidad del Estado si adems concurren los otros requi-
sitos ineludibles que puntualiza el fallo, a saber: dao actual
y cierto, relacin de causalidad directa e inmediata entre el
accionar del Estado y el peIjuicio e imputacin a la deman-
dada. La Corte desestim la demanda, que haba llegado a
su conocimiento por apelacin ordinaria, por considerar que
no se cumpla el requisito de adecuada causalidad entre el
hecho generado y el dao.
c) LA JURISPRUDENCIA POSTERIOR Y LA INVOCACIN DEL AR-
TCULO 1113 DEL CDIGO CIVIL. - Antes de fmalizar, vale des-
tacar que si bien la Corte ha propiciado la aplicacin del arto
1112 a los casos de responsabilidad del Estado a partir, sobre
todo, de "Vadell", no abandona totalmente la invocacin del
arto 1113, primera parte, del Cdigo Civil. En efecto, los casos
"Estado Nacional (Fuerza Area Argentina) c/Provincia de Ro
Negro s/cobro de pesos", del 1 de marzo de 1994
4
, Y "S ca-
marcia, Mabel y otro", del 12 de septiembre de 1995
4
\ son
una demostracin acabada de ello.
En la primera de las causas mencionadas se reclamaba
la reparacin de los daos causados por un agente bombero
de la poliCa de la provincia demandada, que conduca una
autobomba de propiedad de la Fuerza Area Argentina cedida
en uso a la polica provincial y afectada al servicio de combate
de incendios en el aeropuerto internacional de la ciudad de
San Carlos de Bariloche. El vehculo, al desviarse de la ca-
lle de rodaje aledaa a la pista del aeropuerto cay a una
zanja de drenaje, sufriendo importantes averas. La Corte en-
tendi que la demandada era responsable, aun cuando el agen-
te hubiera obrado abusandode la funcin propia de su empleo,
en la medida en que el principal no hubiera adoptado medidas
40 Fallos, 317:146.
41 Fallos, 318:1715.
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Dmedidas
POR SU ACTUACIN ILCITA 97
para hacer cumplir las obligaciones a cargo del agente o no
haya controlado dicha actuacin.
El fallo de la Corte, con fundamento en el artculo 1113,
primer prrafo, del Cdigo Civil, afirm que el principal res-
ponde no slo por los hechos de los dependientes realizados
en el desempeo de las tareas a su cargo "(...) sino tambin
por aquellos actos practicados con abuso de la funcin, sea
que el subordinado haya asumido tareas que podran conside-
rarse no comprendidas en el encargo o que haya violado dis-
posiciones reglamentarias, toda vez que ello no resulta decisivo
para negar la responsabilidad del principal en virtud de que
tal infraccin no puede obrar en perjuicio de terceros si no
se han adoptado medidas adecuadas para hacerlas cumplir
o, en su caso, ha faltado control" (el destacado nos pertenece).
En definitiva, el Tribunal resolvi hacer lugar a la demanda,
condenando a la provincia de Ro Negro.
En el caso "Scamarcia" tambin se consider comprometida
la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires por los
daos causados por un agente de polica que en un local bai-
lable us su arma en una ria. La Corte ponder que, en
tanto era obligatorio para el agente de polica portar el arma
reglamentaria aun cuando se encontrara fuera de servicio, re-
sultaba lgico admitir que los perjuicios que de ello derivaran
fueran soportados por la comunidad y no slo por los dam-
nificados. En consecuencia, resolvi hacer lugar a la demanda
con relacin a la provincia de Buenos Aires y rechazarla res-
pecto de los propietarios del local. Aplic en el caso, a nuestro
entender, el concepto de responsabilidad in eligendo e in vigi-
lando, ajenas al mbito del arto 1112 del Cdigo Civil y vin-
culadas al arto 1113, primera parte, de ese Cdigo.
14. A MODO DE SNTESIS
La precedente sntesis jurisprudencial acerca de la evo-
lucin en la aplicacin de ciertas disposiciones del Cdigo Civil
a la materia permite confirmar ciertas apreciaciones inicial-
mente formuladas. En efecto, la construccin que la Corte
ha ido realizando ha evolucionado al comps de una cada vez
ms aguda caracterizacin del instituto desde la perspectiva
de los derechos de la vctima del obrar estatal, y, adems,.
7. MERTEHIKlAN
-----..
98 LA RESPONSABILIDAD PBLICA
desde la comprensin de que no cuadra la posibilidad de dejar
sin solucin planteos jurisdiccionales de semejante naturaleza
(arg. arto 15, Cd. Civ.). De otro lado, recepta el criterio segn
el cual el derecho administrativo no puede ser concebido co-
mo el modo de justificar el avance del poder sobre la libertad
de las personas, sino y antes bien, como la disciplina que le
debe poner lmites muy precisos al ejercicio de ese poder, que
por esencia y por naturaleza se manifiesta siempre dispuesto
a limitar el mbito de libertad individual.
Tambin se aprecia cmo la Corte ha ido modificando su
doctrina acerca de la aplicacin del mentado arto 43 del Cd.
Civil antes de la redaccin dada por la ley 17.711, disposicin
que en el entendimiento del tribunal se presentaba original-
mente como una barrera infranqueable para declarar proce-
dente las acciones reparatorias de esta especie, para luego
omitirla o lisa y llanamente abandonarla.
En efecto, la evolucin de la jurisprudencia va desde negar
la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de una
consideracin rgida del citado arto 43, con base en la cual
funda la mentada tesis negatoria, pasando por una etapa en
la cual la Corte omite, lisa y llanamente, toda mencin al
citado arto 43, aunque funda la responsabilidad extracontrac-
tual en la aplicacin al Estado de los arts. 1109 y 1113 del
Cdigo Civil, hasta considerar inaplicable el artculo a travs,
y entre otras, de construcciones tales como la que se asienta
en distinguir cundo el Estado acta como empresa o persona
jurdica o cundo lo hace como poder pblico.
Por otra parte, la evolucin reseada denota la conside-
racin que se ha ido realizando del mentado arto 1112 del Cd.
Civil, que primero es ignorado y que luego es considerado como
el receptor de la doctrina de la "falta de servicio", aunque,
a nuestro modo de ver, inadecuadamente resuelva que es de
aplicacin "subsidiaria" al derecho administrativo y que debe
ser completado con lo dispuesto por los arts. 625 y 630 del
mismo Cdigo CiviL
En esto ltimo deseamos ser enfticos, pues si como al-
gunos autores sustentan, se trata de una norma de derecho
pblico inserta en el Cdigo Civil, y por lo tanto su aplicacin
al derecho administrativo debe ser directa y no subsidiaria
42
,
.z Cfr. CASSAGNE, obra y lugar citados en nota 20.
forzoso sed
por laspro
da en ejerd
consecuenci
gislar de UI
arto 1112. p
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normas de:
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-como cit..r.
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1
43 G . ~
4 4 M . ~
sostiene: -Las.
plazo en ~ . ~
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Federal; se d..!
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, del Cd.
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f original-
fB!' proce-
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la cual
ietapa en
al
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i 1113 del
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P
f
conside-
I del Cd.
rado como

aunque,
Prue es de
rque debe
630 del
l
l
como al-
derecho

;amaria42,
r
POR SU ACTUACIN ILCITA
forzoso sera concluir que se trata de una norma disponible
por las provincias, en tanto no se trata de legislacin dicta-
da en ejercicio de poderes delegados al gobierno federal 43 En
consecuencia de ello, las provincias podran, por ejemplo, le-
gislar de un modo diferente a las soluciones vertidas por el
arto 1112, para responsabilizar extracontractualmente al Es-
tado por su actuacin ilcita o irregular. Del mismo modo,
podran legislar de manera diferente la materia de la pres-
cripcin44 de las acciones resarcitorias que tuvieran como fuen-
te generadora dicha actuacin.
Sin embargo, y como luego se ver, debe sealarse que
la jurisprudencia de la Corte se ha inclinado por considerar
normas de fondo a las disposiciones relativas al nacimiento
y extincin de los derechos creditorios, y por nuestra parte
-como citramos anteriormente- nos parece correcta la ubi-
cacin metodolgica dentro de la teora general de la respon-
sabilidad, y como una de las fuentes de las obligaciones, de
una disposicin como la contenida en el arto 1112 del Cdigo
Civil, y es por esta razn que su aplicacin debe ser "directa"
y no subsidiaria al mbito de la responsabilidad extracontrac-
tual del Estado.
43 GAMBIER, Beltrn, y PERRINO, Pablo E., Pueden las provincias . .. ?, p. 793.
44 MARIENHOFF, Miguel S., se expresa firme partidario de esta solucin, y
sostiene: "Las provincias tienen competencia constitucional para establecer el
plazo en que ha de prescribirse la accin por responsabilidad extracontractual
del Estado cuando este acte en la esfera del derecho pblico desplegando su
calidad especfica de Estado. Esto surge de los arts. 104 y 105 de la ley Suprema,
en cuyo mrito las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno
Federal; se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Todo lo
atinente a la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando este haya
desarrollado o ejercido su especfica calidad de Estado, o sea cuando este haya
actuado en la esfera del derecho pblico, constituye un poder no delegado por
las provincias al Gobierno Federal, pues integra el derecho administrativo, que
es un derecho local, y a cuyo respecto las provincias conservan sus poderes
de legislacin" (MARIENHOFF, Miguel S., Tratado . .., t. IV, p.852).
99