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La separacin de hecho y el rgimen patrimonial del matrimonio
Autor: Nstor E. Solari
Publicado en: LLC2011 (octubre), 959

Fallo comentado: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala civil y comercial ~ 2011-09-
07 ~ S., N. H. c. G.A.M.
Voces: SOCIEDAD CONYUGAL ~ BIEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ SEPARACION DE HECHO
~ MATRIMONIO ~ DEBER DE COHABITACION ~ DIVORCIO VINCULAR ~ PRESUNCION DE
GANANCIALIDAD ~ BIEN PROPIO ~ DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ EFECTOS DE
LA SENTENCIA ~ INTERPOSICION DE LA ACCION
I. El caso. II. Sentencia de divorcio por la causal de separacin de hecho. III. Los bienes adquiridos
durante la separacin de hecho.

I. El caso
El Superior Tribunal de la Provincia de Crdoba, ha tenido que resolver acerca de los bienes adquiridos
durante la separacin de hecho de los cnyuges, habindose dictado sentencia de divorcio vincular por la causal
de separacin de hecho sin voluntad de unirse.
En concreto, la sentencia cuestionada haba decretado el divorcio vincular de los esposos por la causal
contemplada en el inc. 2 del art. 214 del cdigo civil, es decir, a causa de la separacin de hecho de los
cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos.
El Superior Tribunal juzg que cuando se decreta el divorcio o la separacin personal con fundamento en la
causal objetiva contemplada en el inciso 2 del art. 214 y en el art. 204 del cdigo civil respectivamente -
separacin de hecho sin voluntad de unirse por los perodos legalmente establecidos-, los bienes adquiridos a
partir de la separacin deben ser calificados como propios de quien los adquiere, como consecuencia del cese de
la presuncin de ganancialidad inherente al matrimonio.
La cuestin debatida en autos consista en determinar la situacin de los bienes adquiridos durante la
separacin de hecho de los esposos con anterioridad a la notificacin de la demanda de divorcio vincular
decretada en el respectivo juicio.
II. Sentencia de divorcio por la causal de separacin de hecho
El primer prrafo del art. 1306 dice: "La sentencia de separacin personal o de divorcio vincular produce la
disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin
conjunta de los cnyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe".
Mientras que el tercer prrafo del mismo artculo, prescribe: "Producida la separacin de hecho de los
cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con
posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable".
Del empalme de ambas previsiones surge la duda de saber cul de ellas ser aplicable para los bienes que
han sido adquiridos durante la separacin de hecho pero antes de la notificacin de la demanda, que es al
momento en que se retrotraen los efectos en el rgimen patrimonial, cuando hay sentencia de divorcio (conf.
primer prrafo del art. 1306 C.C.) Esto es, si ser aplicable, para los bienes que fueron adquiridos desde la
separacin de hecho de los esposos y hasta la notificacin de la demanda, lo normado en el tercer prrafo del
art. 1306 del cdigo de fondo.
La respuesta deber ser afirmativa, porque una interpretacin integral as lo impone.
Como seala el Tribunal, de utilizarse un mtodo exegtico de interpretacin, pretendido por el incidentista,
la aplicacin del primer prrafo del art. 1306 determinara la inexorable vigencia de la ganancialidad de los
bienes adquiridos durante el perodo que transcurre desde la separacin de hecho y hasta la notificacin de la
demanda de divorcio o presentacin conjunta.
Sin embargo -como advierte la sentencia- al cotejar dicho precepto con otras normas y con los principios
que rigen la materia, aparecen incoherencias internas en el sistema que obligan a realizar un estudio ms
profundo.
Por ello, el tribunal resalta que es innegable que el fundamento sobre el que reposa la ganancialidad radica
en el esfuerzo comn de los esposos que conviven bajo el mismo techo, quienes mediante aportes de diversa
ndole, contribuyen a la formacin del patrimonio conyugal. Debidamente aprehendida esta situacin fctica en
su dimensin ontolgica, arroja como conclusin razonable que el cese de la cohabitacin provoque tambin la
culminacin del carcter ganancial de los bienes que en lo sucesivo se adquieran por haber desaparecido,
objetivamente, las causas que justifican su subsistencia.
En verdad, si bien la mera separacin de hecho no alcanza a constituir una causal autnoma de disolucin
del rgimen patrimonial -como si lo constituye el abandono de hecho, conforme al art. 1294 C.C.-, sin embargo,

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tampoco es indiferente jurdicamente, pues, producida la disolucin del rgimen patrimonial, por alguna de las
causales previstas en la ley, el que no dio causa a la separacin de hecho, podr invocar la condicin de tal y,
como consecuencia de ello, provocar un efecto cierto y concreto en el rgimen de bienes: privar al culpable de
dicha de separacin a participar de los bienes gananciales adquiridos por el cnyuge inocente, desde el momento
del cese de la vida en comn. De esta manera, el culpable pierde su derecho a la ganancialidad.
Cuando no se introduce la inocencia, conforme a la doctrina que venimos analizando, ninguno de ellos
participa en los gananciales del otro. Aqu la separacin de hecho adquiere mayor trascendencia, en virtud de
que ambos cnyuges, probada el cese de la convivencia, y no obstante la plena vigencia del rgimen al
momento de la adquisicin, perdern su derecho a participar de los bienes adquiridos por su cnyuge.
III. Los bienes adquiridos durante la separacin de hecho
Los efectos patrimoniales derivados de la separacin de hecho no han sido estructurados de manera
sistemtica y funcional en nuestro derecho positivo. Existen previsiones aisladas que, en algunas ocasiones,
presentan lagunas y defectos de tcnica legislativa.
Las causales de separacin personal y divorcio vincular contemplan efectos diversos, segn estemos en
presencia del divorcio sancin o del divorcio remedio. La desarmona, en punto al rgimen patrimonial, se
advierte cuando, por ejemplo, nos hallamos en presencia de una causal objetiva -separacin de hecho- y
pretendemos aplicar estrictamente las pautas de disolucin establecidas en el primer prrafo del art. 1306, en
donde la retroactividad de la sentencia no se atiene al cese de la comunidad de vida de los esposos sino que
aprehende un aspecto estrictamente procesal, cul es el momento de la notificacin de la demanda del divorcio.
Luego, dicha previsin no queda armonizada con la pauta consagrada en el tercer prrafo del art. 1306, en
donde, en principio, tiene en cuenta la conducta de los cnyuges, en dicha separacin, pues establece que el
inocente va a participar de los gananciales adquiridos por el culpable durante dicho perodo; en cambio, el
culpable no va a participar de los bienes adquiridos por el inocente en el perodo de la separacin de hecho.
Advirtase que la pauta de la retroactividad es distinta; la situacin contemplada en el primer prrafo es
independiente de la calificacin de conducta de los cnyuges, esto es, se retrotrae al momento de la notificacin
de la demanda, sin considerar la inocencia y culpabilidad de los esposos. Mientras que la solucin brindada en
el tercer prrafo -mera separacin de hecho de los cnyuges- toma en consideracin las razones o las causas que
dieron lugar al cese de la cohabitacin.
Todava ms, en esta ltima hiptesis -separacin de hecho-, cuando no se plantea la inocencia y
culpabilidad de los cnyuges, entonces ambos pierden (segn el criterio mayoritario, al que adhiere el fallo) el
derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro. Dicho de otra manera, la ruptura de la vida matrimonial
lleva a que ninguno de los cnyuges participe de los bienes desde dicha separacin. Esta es la nica solucin, a
mi criterio, razonable, teniendo en cuenta que el fundamento y sentido de la ganancialidad est dada en la plena
comunidad de vida.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que por aplicacin del tercer prrafo, la retroactividad, respecto al rgimen
patrimonial, ser aplicable desde el momento en que se ha producido la separacin de hecho.
Nos encontramos con una categora de bienes que presenta caractersticas especiales, como consecuencia de
que depender si en dicha separacin de hecho se ha plateado o no la inocencia de alguno de los cnyuges.
Desde esta perspectiva, nos encontramos con una categora de bienes -los adquiridos durante la separacin
de hecho- que se hallan sujetos a un rgimen especial.
As, Mndez Costa hace referencia a los "gananciales anmalos". Explica diciendo que la muerte puede
sobrevenir despus de la separacin de hecho. De acuerdo al art. 1306, tercer prrafo, el culpable de la misma
pierde el derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos por el inocente desde que aqulla tuvo lugar.
Esos bienes son gananciales anmalos porque les falta el destino final de la comunidad. Pero la determinacin
de los requisitos de que depende su anomala ha de hacerse una vez sobrevenida la disolucin de la sociedad
conyugal, en el trmite de liquidacin. Mientras dichos extremos no hayan sido demostrados, y judicialmente
declarados, los gananciales anmalos por separacin de hecho integran la indivisin postsocietaria. Su previa
divisin permite excluirlo del acervo hereditario o incluirlo en su totalidad, segn quien sea la persona del
causante (1).
Con ello, se propicia la distincin entre gananciales normales y gananciales anmalos. O bien, como los ha
preferido designar alguna jurisprudencia, gananciales "puros" y gananciales "anmalos"(2).
En realidad, nosotros hemos sostenido que la denominacin atinada sera la de gananciales "comunes" y
gananciales "especiales" (stos ltimos seran los denominados anmalos). Agrguese, adems, una tercera
especie de gananciales: los "resolubles". Es decir, aqullos bienes que al momento de la adquisicin son
gananciales, pero que luego, por efecto de la sentencia de separacin personal o de divorcio vincular, dejan de
serlo, para transformarse en propios, consecuencia del carcter retroactivo de la sentencia. Decimos resolubles
porque estn condicionados a que se decrete la separacin personal o el divorcio vincular, para dejar de ser
gananciales y pasar a ser propios del cnyuge adquirente (3).

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De este modo, las posibilidades fcticas que pueden presentarse en aplicacin del tercer prrafo del art. 1306
C.C. son dos: en primer lugar, que uno sea inocente y el otro culpable, de la separacin de hecho. Aqu, estamos
en presencia de "gananciales anmalos" (para nosotros "especiales"), dado que en la liquidacin de la sociedad
conyugal, solamente los bienes adquiridos por el cnyuge culpable de la separacin de hecho integrarn la masa
de gananciales, a los fines de que el inocente participe del mismo (conf. art. 1315 C.C.); mientras que los bienes
adquiridos por el cnyuge inocente quedarn excluidos de la masa a dividir. En tal hiptesis, estamos ante
gananciales especiales, dado que la masa partible estar o no integrada por dichos bienes adquiridos durante la
separacin de hecho, segn fuere inocente o culpable el que ostenta la titularidad de los mismos.
En segundo lugar, cuando no hay calificacin de conducta, ante la mera separacin de hecho de los esposos,
los bienes adquiridos por ellos en ese perodo no integrarn la masa partible, quedando excluidos de la
participacin de los gananciales previsto en el rgimen patrimonial argentino. A ese grupo de bienes lo
designamos como "gananciales resolubles", es decir, se convierten en propios, por quedar fuera del derecho de
participacin de los gananciales.
De ah que se comparta la interpretacin realizada por el mximo tribunal de la provincia, al sealar que, en
las condiciones del caso de autos, estamos en presencia de bienes propios. Ello as, a mi entender, por efecto y
consecuencia de lo que hemos denominado "gananciales resolubles".
Desde esta lgica, en el caso de autos, la actora pretenda la no inclusin de los bienes -terreno y automvil-
objeto de la controversia en el acervo ganancial, alegando la separacin de hecho durante el momento de
adquisicin, sin haber invocado cul ha sido el origen del dinero con el que fueran adquiridos, ni mencionado
que lo hubieran sido con fondos propios o recursos no gananciales.
El mximo tribunal de la provincia, aclara que el cese de la ganancialidad que se reconoce a partir del hecho
mismo de la separacin por mutuo acuerdo, lo es con la salvedad de que se alegue y pruebe que los fondos con
los que se adquirieron tales bienes reconocen un origen ganancial. Ello, en un todo de acuerdo a lo establecido
por el art. 1273 y concordantes del Cdigo Civil. Siendo que en el caso el incidentista no asumi la tarea de
argumentar y demostrar el excepcional carcter ganancial de los bienes en disputa, la decisin adoptada por el
fallo en crisis deviene ajustada a derecho.
Por lo tanto, los bienes cuestionados en autos -terreno y automvil-, adquiridos durante la separacin de
hecho, deben calificarse como propios del cnyuge que los ha adquirido.
(1) MENDEZ COSTA, Mara Josefa: "Los bienes gananciales en la sucesin", L.L., 1983-D, 816.
(2) CNCiv., sala B, 20/10/2005, "H., M.B. c. G.S., M.R.", L.L., 2006-A, 679.
(3) SOLARI, Nstor E., "Los bienes adquiridos durante la separacin de hecho como gananciales
anmalos", Doctrina Judicial del 6/12/2006.