MAXX TURMA DIREITO ADMINISTRATIVO PROF: IGOR DALTRO - AULA 06
ATOS ADMINISTRATIVOS: PARTE I
I. INTRODUO Classicamente, a doutrina conceitua atos administrativos como sendo o meio atravs do qual se exterioriza a vontade unilateral da Administrao. Para Jos dos Santos Carvalho Filho: a exteriorizao da vontade de agentes da Administrao Pblica ou de seus delegatrios, nessa condio, que, sob regime jurdico de direito pblico, vise produo de efeitos jurdicos com o fim de atender ao interesse pblico. Basta observar que o ato deve ser praticado pela Administrao agindo nessa qualidade, ou seja, regra geral, no h relao jurdica de igualdade entre as partes, o que prevalece o interesse pblico. Assim, quando a Administrao emite um cheque, este ser um ato regulado pelo Direito Privado. No poder a Administrao, valendo-se de sua supremacia, revogar o cheque emitido. O autor utilizou-se do critrio subjetivo, combinando-o com o critrio de classificao em que os atos administrativos so aqueles decorrentes da manifestao da vontade da Administrao e ainda presente o interesse coletivo. Pelo critrio de manifestao da vontade, ficam excludos os atos em que se manifesta opinio, como os pareceres. Por outro lado, o CC define ato jurdico como todo ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Nessa concepo, os mesmos elementos caracterizadores do ato jurdico - manifestao de vontade, licitude e produo de efeitos jurdicos imediatos - esto presentes no ato administrativo. Dessa forma, achamos mais conveniente a definio de atos administrativos proposta pelo Mestre Celso Antonio Bandeira de Mello, segundo a qual o ato administrativo corresponde a declarao do Estado ou de quem lhe faa s vezes, expedida em nvel inferior lei - a ttulo de cumpri-la - sob regime de direito pblico e sujeita a controle de legitimidade por rgo jurisdicional. Essa definio mais ampla e inclui os atos de opinio, os materiais, os normativos e ainda os editados pelo Legislativo e Pelo Judicirio no exerccio da atividade administrativa e aqueles editados por Pessoas Jurdicas de Direito Privado. Como bem ensina a Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro Com referncia a regime de direito pblico, distingue o ato administrativo do ato de direito privado; com a expresso expedidas em nvel inferior lei - a ttulo de cumpri-la, distingue o ato administrativo da lei; na parte final, referindo- se ao controle de legitimidade por rgo jurisdicional, diferencia o ato administrativo do ato jurisdicional. Na parte inicial, ao falar em declarao do Estado ou de quem lhe faa as vezes, ressalta o fato de que o ato administrativo pode ser praticado no s pelo Poder Executivo, mas tambm pelos outros Poderes do Estado. O ato administrativo, por se encontrar em nvel inferior lei, no dotado, regra geral, dos mesmos elementos que integram a elaborao de uma norma legal (compulsoriedade, abstratividade, generalidade), pois estariam assim inovando o Direito e ferindo o princpio da legalidade genrica (art. 5, II, CF), segundo o qual somente a lei pode obrigar algum a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Podem, no entanto, serem dotados de abstratividade e generalidade (atos gerais). Os elementos integrantes dos Atos Normativos (art. 84, VI, a, C.F) entretanto, fogem regra e, como veremos, possuem disciplina especfica. Alguns autores sustentavam que o que qualificaria o ato administrativo seria a presena da Administrao. Essa idia foi refutada, uma vez que se comeou a constatar que, muitas vezes, embora a Administrao no estivesse presente, poderia estar caracterizado o ato administrativo praticado, como, por exemplo, nos casos de alguns atos praticados por delegatrios (concessionrias e permissionrias de servios pblicos). Do exemplo acima, fcil confirmar que os atos administrativos no decorrem da manifestao da vontade unicamente de Pessoas Jurdicas de Direito Pblico: embora regulado por normas do Direito Pblico, os atos administrativos so praticados por Pessoas Jurdicas de Direito Privado prestadoras de Servio Pblico e por Pessoas Jurdicas de Direito Privado que exercem atividade econmica, desde que tais atos no decorram da atividade fim dessas ltimas pessoas. Como exemplo, considera-se ato administrativo os atos de nomeao de candidatos em virtude de aprovao em concurso pblico realizado por Sociedade de Economia Mista exploradora de atividade econmica. Em conformidade com o exposto acima, a Lei 5427 de 01/04/2009, que normas sobre atos e processos administrativos no mbito do Estado do Rio de Janeiro, estabelece que:
Art. 1 Esta Lei estabelece normas sobre atos e processos administrativos no mbito do Estado do Rio de Janeiro, tendo por objetivo, em especial, a proteo dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins do Estado. 1 Para os fins desta Lei, considera-se: I - rgo: a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura de uma entidade da Administrao indireta; II - entidade: unidade de atuao dotada de personalidade jurdica;
III - autoridade: o servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso. 2 Os preceitos desta Lei tambm se aplicam aos poderes Legislativos, Judicirios, ao Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Tribunal de Contas do Estado, quando no desempenho de funo administrativa. O Legislador Estadual, em conformidade com a posio doutrinaria majoritria, positivou a matria, confirmando a prtica de atos administrativos pelos Trs Poderes do Estado e ainda por rgos de envergadura Constitucional (Tribunal de Contas, Defensoria Pblica e Ministrio Pblico) no desempenho da atividade administrativa. O Legislador ainda se refere s entidades (unidade de atuao dotada de personalidade jurdica), sendo estas as Pessoas Jurdicas que integram a Administrao Indireta. Observe que o Legislador no limitou a definio de entidade Pessoa Jurdica de Direito Pblico, mas se referiu entidade como a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica (sentido amplo), incluindo aquelas com Personalidade Jurdica tanto de Direito Pblico (Autarquias e Fundaes) quanto as de Direito Privado (Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista e ainda as Fundaes Pblicas de Direito Privado). Nestas ltimas, logicamente, no sero todos os atos praticados considerados atos administrativos, mas to somente aqueles praticados sob regime jurdico administrativo.
I. 1 ATOS ADMINISTRATIVOS E ATOS DA ADMINISTRAO Como visto acima, os atos administrativos correspondem a manifestao unilateral da vontade da Administrao ou de quem lhes faa as vezes que, sob o Regime Jurdico Administrativo, tenha por fim imediato declarar, extinguir, modificar, exigir, modificar ou impor Direitos e obrigaes ao Administrado ou prpria Administrao. No entanto, nem todos os atos da Administrao podero ser considerados atos administrativos pois alguns so regulados pelo Direito Privado. Assim, temos que, os Atos da Administrao so gnero, dos quais so espcies os Atos Administrativos e os Atos Privados da Administrao, estes ltimos sempre regulados pelo Direito Privado.
ATOS ADMINISTRATIVOS
Atos da Administrao
ATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAO
A doutrina clssica utilizou vrios critrios para conceituar os atos administrativos. Dentre eles est o critrio subjetivo, orgnico ou formal. Por esse critrio ato administrativo o que ditam os rgos administrativos, restando excludos os atos provenientes dos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, ainda que no exerccio da atividade administrativa e ficam includos todos os atos da Administrao, pelo s fato de serem emanados de rgos administrativos. Logicamente, a crtica a essa teoria procede, uma vez que despreza os atos administrativos de mesma natureza praticados pelos rgos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio, alem de apresentar os atos administrativos e os atos da administrao na mesma categoria jurdica, sendo que estes esto submetidos a disciplina jurdica distinta.
I. 2 FATOS ADMINISTRATIVOS E FATOS JURDICOS Fato jurdico todo acontecimento, todo evento, todo fato capaz de produzir efeitos na ordem jurdica, dando origem ou extino a direitos. A idia de fato administrativo no guarda relao com a de fato jurdico, pois se refere a uma atividade material no exerccio de uma atividade administrativa.
Os fatos administrativos no tm por fim a produo de efeitos jurdicos. Decorrem to somente da implementao material de atos administrativos, das decises ou ainda de determinaes administrativas e, em virtude disso, os fatos administrativos so chamados de atos materiais. O fato administrativo configura to somente a realizao material da atuao administrativa, prtica, de execuo dessa atividade, como a apreenso de mercadorias, construo de um prdio, limpeza de ruas,... Normalmente, o fato administrativo decorre de um ato administrativo. SEABRA FAGUNDES ensina que o fundamento do fato administrativo o ato administrativo, ou seja, manifestada a vontade administrativa atravs deste, consequentemente surgir a ocorrncia daquele. No entanto, no podemos afirmar que o fato administrativo sempre conseqncia da prtica de um ato administrativo, uma vez que aquele poder ocorrer sem necessariamente existir um ato administrativo que o tenha fundamentado. O Mestre Jos dos S. Carvalho Filho bem exemplifica, explicitando que o fato administrativo no se consuma sempre em virtude de um ato administrativo (...). A s alterao de local de determinado departamento administrativo no se perfaz, necessariamente, pela prtica de ato administrativo; como a mudana de lugar, porem, representou atividade material, poder afirmar-se que constitui um fato administrativo. Relevante colocar que, regra geral, o fato administrativo no tem por objetivo a produo de efeitos jurdicos,entretanto, poder ter conseqncias jurdicas, como a obrigatoriedade de indenizar o administrado lesionado por ato praticado por agente pblico e ainda que um fato administrativo pode dar origem a um ato administrativo, como o falecimento do servidor, que fundamenta a vacncia do cargo pblico e ainda a concesso de penso por morte. Maria Sylvia Di Pietro sabiamente ensina que os fatos administrativos constitui espcie do gnero fato jurdico em sentido estrito. A autora se refere ainda aos fatos da Administrao, os quais diferem dos fatos administrativos por no produzirem efeitos jurdicos no mbito do Direito Administrativo.
I. 3 SILNCIO ADMINISTRATIVO Para Celso Antnio Bandeira de Mello, corresponde a omisso da Administrao, que deixa de agir visando exatamente a omisso de efeitos jurdicos de sua omisso. Esse silncio enquadrado como fato, pois produzir efeito de ordem prtica, mas no como ato, pois no houve uma manifestao explcita da vontade da Administrao. O direito privado disciplina a aplicao normativa sobre o silencio. Conforme dispositivo legal (art. 111 CC), o silncio importa consentimento tcito, salvo se a Lei tornar indispensvel a manifestao expressa. Este entendimento, como se v, no se aplica ao Direito Pblico, devendo haver distino quando a Lei apontar a conseqncia da omisso administrativa, daquela em que a Lei no se refere a tais conseqncias. Dessa forma, poderemos encontrar as seguintes situaes: 1. A lei pode colocar que o silencio importa manifestao positiva; A lei, neste caso, expressamente dispe que o silncio administrativo representa manifestao tcita de vontade. Tal silncio poder decorrer da no manifestao tcita pelo agente ou ainda por transposio do decurso de tempo para manifestao da vontade administrativa. A lei pode dizer, por exemplo, que no se manifestando a autoridade competente no prazo de 5 dias, considera-se aceito o parecer. Aqui, caso a autoridade no apresentar manifestao expressa no prazo assinalado pela Lei, seu silencio implicar manifestao positiva de vontade. 2. O silncio implica manifestao negativa Nesta hiptese, a omisso administrativa importa em negativa do pedido formulado pelo administrado (ou por rgo ou agente pblico). No entanto, regra geral a Lei no apresenta solues decorrentes do silencio administrativo, a qual poder ocorrer tanto por ausncia de manifestao expressa no prazo legalmente assinalado quanto pela demora excessiva na prtica de um ato cujo prazo para manifestao de vontade no foi fixado em Lei. Nesse caso, dever o administrado recorrer via administrativa ou ainda exigir judicialmente uma manifestao expressa por parte da Administrao Pblica. Aqui, a demora excessiva pode configurar infrao ao princpio da razoabilidade do prazo processual, assegurado na no art. 5, LXXVII, CF. LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) O Juiz, neste caso, no poder editar sentena complementado o ato omisso, pois ao Poder Judicirio no compete substituir o Administrador Pblico, sob pena de ofensa ao principio da separao dos poderes. Caber ao Juiz determinar autoridade administrativa agir no sentido de formalizar a manifestao volitiva, sob pena de desobedincia de ordem judicial.
II. Requisitos: Os requisitos dos atos administrativos correspondem a seus elementos constitutivos, sendo estes considerados requisitos de validade do ato administrativo, cuja inobservncia poder acarretar sua invalidao, impedindo e desfazendo os efeitos jurdicos dos atos praticados em desconformidade com tais elementos. Como no existe uniformidade doutrinaria quanto enumerao e conceituao de tais elementos, adotamos nesta obra os elementos mencionados na Lei de Ao popular (Lei 4717 de 29/06/1965), quais sejam:
Competncia; Finalidade; Forma; Motivo; Objeto.
A Competncia a atribuio. Forma o revestimento externo. Finalidade o objetivo perseguido que autoriza a prtica do ato. Motivo a circunstncia de fato ou de direito que enseja a prtica do ato. Objeto o contedo do ato. Vejamos cada um desses elementos.
II. 1 COMPETNCIA A competncia o poder atribudo, mediante norma legal, ao agente, para prtica do ato administrativo.
II. 1.1 COMPETENCIA: SENTIDOS Em sentido material ou objetivo, a competncia diz respeito s atribuies definidas em Lei e que devem ser conferidas a um agente pblico. O art. 48, X CF dispe que: Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: ... X - criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) A Lei que criar o cargo pblico a mesma lei que enumera as atribuies do cargo, ou seja, a competncia do agente investido no cargo. Esta, uma Lei formal, devendo ser observada a iniciativa privativa em cada caso. Se a Lei o instituto necessrio e suficiente criao de cargo pblico, somente a Lei ser o instrumento necessrio e suficiente para extinguir esse cargo. E essa a regra. Entretanto, tal regra excepcionalizada pela prpria Constituio Federal, que permite ao Presidente da Repblica (e por simetria aos demais Chefes do Executivo) editar decretos extinguindo funes e cargos pblicos quando vagos (art. 84, VI, b, CF) Em sentido subjetivo ou orgnico, a competncia diz respeito ao sujeito ao qual so conferidas atribuies para a prtica do ato, correspondendo ao agente pblico, ao rgo pblico e ainda entidade que possui tais atribuies. O sujeito poder possuir atribuies previstas na Constituio (competncia constitucional) ou na Lei (competncia legal) para a prtica do ato. Dessa forma, o TCU possui competncia para julgar as prestaes de contas dos Administradores Pblicos. A competncia para a prtica de tal ato do rgo (TCU)- competncia em sentido subjetivo - enquanto a atribuio em si diz respeito competncia em sentido material.
Na anlise de tal requisito, possvel constatar a diferena entre o direito privado e o pblico. No mbito do direito privado, h a figura do agente capaz o agente deve ter capacidade para a prtica do ato. A capacidade e a competncia no se confundem: a competncia diz respeito ao sujeito (agente) e ainda atribuio em si, enquanto a capacidade corresponde possibilidade de se praticar legitimamente os atos da vida civil. A capacidade est regulada no Cdigo Civil, o qual dispe que:
Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. Pargrafo nico - A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico - Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria.
Por outro lado, no direito pblico, o que se indaga quanto s atribuies do agente, se o agente tem atribuio para a prtica do ato. A capacidade do agente no interessa. O que interessa se o agente tem a atribuio para praticar aquele determinado ato. Em virtude disso, surge uma questo muito interessante: Se um determinado ato administrativo praticado por um agente absolutamente incapaz, o ato ser vlido ou no? Muita ateno deve ser dispensada para chegar resposta dessa questo. Primeiro, deve-se perquirir sobre as atribuies. Uma vez confirmadas as atribuies do agente, deve-se, ento, verificar a natureza do ato: se ele discricionrio ou se vinculado. Sendo o ato for vinculado, a vontade prvia do legislador e o agente no ter vontade. No ato vinculado, o legislador, previamente estabelece que, se verificada determinada situao o agente deve praticar o ato nos termos exigidos pela Lei. Assim, deve-se verificar se o agente tinha competncia e se o ato foi praticado dentro dos ditames da lei. Se preenchidos esses requisitos, o ato ser vlido, mesmo que o agente seja absolutamente incapaz e a doutrina unnime quanto a esse ponto. No ato discricionrio, o agente competente pode editar juzo de valor quanto convenincia ou oportunidade da prtica do ato. Nesse caso, h divergncia doutrinria quanto validade do ato, sendo que uma primeira corrente defende que deve ser verificado se o ato atingiu a finalidade pblica. Deve-se verificar se no ato praticado dentro de uma competncia discricionria, a valorao da oportunidade e convenincia presentes no ato se adequou aos fins pblicos. Estando presentes tais situaes, ou seja, sendo o agente competente, tendo sido observada a forma, buscando-se a finalidade pblica constante na lei e sendo o motivo pertinente, no h ilegalidade no ato, devendo ser desconsiderada a incapacidade. A segunda corrente defende que, se o agente absolutamente incapaz, ele no tem condies de realizar o juzo de valor inerente ao ato discricionrio, sendo o ato invlido. Essa posio defendida por Celso Antnio Bandeira de Mello. Em resumo, a competncia requisito vinculado do ato. Celso A B Mello ensina que a competncia o poder atribudo pela norma legal na exata medida para o exerccio de atividades que a mesma norma lhe impe como obrigatria. Pode ser objeto de delegao e avocao e constitui elemento sempre vinculado no ato administrativo, sendo caracterizada pois, por, ser de exerccio obrigatrio; irrenuncivel (a delegao no implica em renncia da competncia) e da mesma forma imprescritvel (o agente delegante poder exercer suas atribuies concomitantemente com o delegado); imodificvel pela vontade do agente;imprescritvel, pois no importa por quanto tempo, uma vez atribuda a competncia, permanecer sob a titularidade de quem a lei a atribuiu.
Lei 9784/99 trata da delegao e avocao de competncia: A regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual somente no ser permitida se houver impedimento legal; possvel a delegao de competncia para rgos e agentes subordinados, mas possvel a delegao mesmo que no haja subordinao (art.12 9784/99, vide tambm dec-lei 200/67) A delegao deve ser de apenas parte da competncia do rgo ou agente, e no de todas as suas atribuies. Deve ser feita por prazo determinado. Poder ou no conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. Caso contenha, o a atividade ser praticada concomitantemente com o delegante. O ato de delegao revogvel a qualquer tempo; O ato de delegao e sua revogao devem ser publicados na imprensa oficial. O ato de delegao deve mencionar expressamente esse fato e considerado adotado pelo agente delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele.
No pode ser objeto de delegao (art.13 lei 9784/99): a edio de atos de carter normativo a deciso de recursos administrativos; as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade
Avocao: ao contrrio de delegao, ocorrer quando o agente trouxer para sua esfera decisria, as atribuies de agente subordinado. ato administrativo vinculado, na esfera federal, pois o art. 15 da li 9784/99 coloca que: Art.15 ser permitida em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente superior Caractersticas: Logo: deve haver subordinao; Por tempo limitado; em carter excepcional; poder ocorrer mesmo que no exista uma lei autorizando a avocao de determinada atividade.; no possvel quando se tratar de competncia exclusiva do subordinado.
Vcios de competncia Excesso de poder: uma modalidade de abuso de poder e ocorrer sempre que o agente pblico exorbitar sua competncia, embora tenha competncia para praticar o ato, o agente vai alm de suas atribuies legais. Outros Vcios, segundo Di Pietro Usurpao de funo (Di Pietro): usurpao de funo crime e usurpador aquele que no foi de nenhuma forma investido em cargo, emprego ou funo pblica; no possui nenhuma relao jurdica funcional com a administrao. J na funo de fato (Di Pietro) o agente est legalmente investido mas existe irregularidade no exerccio de sua funo. Aqui, o ato considerado vlido ou so considerados vlidos os seus efeitos (para os administrados a situao tem total aparncia de regularidade) Vcio de competncia quanto matria (ministro da fazenda edita ato de matria exclusiva do ministro da sade) ou quando se tratar de competncia exclusiva no possvel sua convalidao (ratificao) devendo ser declarado nulo pela prpria administrao ou pelo judicirio. Diferentemente, se o vcio de competncia ocorrer quanto pessoa, possvel a sua convalidao, desde que no seja de sua competncia exclusiva.
FINALIDADE A finalidade de todo e qualquer ato administrativo deve ser sempre o interesse coletivo. O administrador no deve praticar atos administrativos movido por dios, paixes, ou ainda visando beneficiar ou prejudicar um ou outro administrado ou a si prprio. O administrador deve ser, assim, impessoal. Dessa forma, a finalidade do ato administrativo se confunde com o princpio da impessoalidade que deve nortear a conduta administrativa. Se o administrador agir com impessoalidade, ele manifesta a vontade da Lei age em consecuo do interesse coletivo, sem procurar beneficiar a si mesmo ou a determinado administrado; busca to somente o interesse pblico, finalidade do ato administrativo. Por outro lado, se o agente pblico pratica ato administrativo previsto em sua esfera de atribuies legais, porm visando fim diverso do interesse coletivo, incorre em desvio de poder ou desvio de finalidade. Observe que, no desvio de poder o agente age dentro de sua esfera de atribuies, porm, pratica ato visando fim diverso do previsto em Lei. Deixa de observar o requisito finalidade do ato administrativo. Bom exemplo o do ato praticado por Prefeito de determinado Municpio, desapropriando imvel de adversrio poltico, alegando interesse social, porm com o intuito de prejudicar seu adversrio poltico. J no abuso de poder o agente pratica ato visando o interesse coletivo, porem vai alm das atribuies legais que lhe foram conferidas, ferindo assim o requisito competncia do ato administrativo. Tanto o excesso quanto o abuso de poder invalidam o ato administrativo, afastando todos os efeitos jurdicos produzidos, pois de ato nulo, no se originam direitos (Sumula 473 STF). O desvio e o abuso de poder so espcies do gnero abuso de poder.
EXCESSO DE PODER
ABUSO DE PODER
DESVIO DE PODER
Embora seja apontada pela doutrina como um requisito de validade do ato administrativo, a finalidade foi elevada princpio pela Lei 5427/09. Segundo o art. 2 do diploma legal, o processo administrativo obedecer, dentre outros, aos princpios da transparncia, legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, impessoalidade, eficincia, celeridade, oficialidade, publicidade, participao, proteo da confiana legtima e interesse pblico
II. 4. FORMA a exteriorizao do ato administrativo, correspondendo a sua materializao, a sua apresentao. A regra geral que os atos administrativos devem adotar a forma escrita. A forma verbal, por sinais ou at simblica admitida excepcionalmente. Temos um ato verbal sendo aquele manifestado pelo Guarda de Trnsito regulando a circulao de veculos em via pblica; a forma simblica a adotada nas placas de sinalizao de transito; por sinais, temos o semforo. Todas elas manifestam a vontade da Administrao Pblica: o guarda de transito, naturalmente, por ser agente administrativo; a placa de sinalizao manisfestar a vontade da Administrao de que naquele local o estacionamento proibido, que no permitido estacionar, que a ultrapassagem proibida...; com os semforos, o raciocnio no diferente. Todos, repito, representam a manifestao unilateral da vontade da administrao pblica. So, pois, atos administrativos. Nos processos administrativos a forma dos atos que o compem deve ser sempre escrita. No se admite, no processo, atos verbais. Embora o art. 19 da Lei 5427/09 coloque que os atos do processo no dependem de forma especfica, seno quando a Lei expressamente exigir, o 1 do mesmo artigo exige a forma escrita para os atos do processo. Alem disso, acrescenta outras formalidades que devem ser observadas pelo administrador pblico, quais sejam, a produo dos atos em vernculo (idioma nacional), com a data e o local de sua realizao, a identificao e a assinatura da autoridade responsvel. Os atos administrativos nos processos administrativos no mbito do Estado do Rio de Janeiro no dependem de forma especfica, ou seja, admite-se a liberdade de forma, salvo se exigida por Lei e ainda observadas as formalidades exigidas no 1 do art. 19. Em outras palavras, a forma dos atos do Processo Administrativo somente ser um requisito vinculado, se exigido expressamente por Lei. Esta Lei a que regulamenta o processo administrativo especfico no mbito do Estado do Rio de Janeiro, como a Legislao de Processo Administrativo Fiscal, uma vez que a Lei 5427/09 aplica-se subsidiariamente aos processos administrativos regulados por legislao prpria.
II.4.1 PUBLICIDADE COMO FORMALIDADE A publicidade sempre foi apontada pela doutrina como condio de eficcia do ato administrativo. O legislador Estadual exigiu a publicao dos atos administrativos dos quais decorram dispndios ou concesso de direitos. Tal exigncia legal configura um dever e no uma faculdade do administrador pblico, uma vez que o diploma legal, em seu art. 2 2 dispe que:
Art. 2... ... 2 Qualquer ato que implique dispndio ou concesso de direitos dever ter seu respectivo extrato publicado na imprensa oficial. A publicao do ato, por ser um dever imposto pela norma legal ao administrador pblico no poder deixar de ser observada, sob pena de responsabilidade funcional. Essa publicao corresponde a um dever funcional do administrador pblico, sendo que, sempre que praticado qualquer ato administrativo que implique dispndios de recursos ou concesso de direitos, o agente pblico responsvel pela edio do ato deve proceder sua publicao. Relevante ainda colocar que, a Lei 8429/92 considera improbidade administrativa retardar ou deixar de praticar ato de ofcio (art. 11, II). Assim, se o agente pblico deve, de oficio, proceder a publicao dos atos administrativos nas hipteses acima elencadas, caso no o faa, incorrer em improbidade administrativa, estando sujeito as penalidades previstas em lei.
II. 5 MOTIVO O motivo o pressuposto de fato e de direito que fundamenta a prtica de um ato administrativo. Pressuposto de fato a situao, a conduta ou a atividade apresentada no caso concreto. Pressuposto de Direito a previso legal dessa atividade, situao ou conduta. Por exemplo: O art. 207 da Lei 8112/90 trata da licena gestante (ou licena maternidade) nos seguintes termos: Art. 207. Ser concedida licena servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuzo da remunerao. 1 o A licena poder ter incio no primeiro dia do nono ms de gestao, salvo antecipao por prescrio mdica. Assim, caso a servidora Maria solicite a licena, mas se encontrar no stimo ms de gestao, a licena somente ser concedida se houver antecipao por prescrio mdica. Observe que a servidora grvida (pressuposto de fato) e a previso legal da licena (pressuposto de direito) fundamentaro a prtica de uma to administrativo pela autoridade administrativa (concesso da licena).
II. 5. 1 MOTIVO E MOTIVAO Enquanto o motivo corresponde aos pressupostos de fato e de direito que fundamentam a prtica do ato, a motivao significa a exposio dos motivos. Assim, motivar expor os fundamentos do ato. Como bem ensina o Mestre CRETELLA JR., a motivao a justificativa do pronunciamento tomado. Em palavras diretas, a motivao exprime de modo expresso e textual todas as situaes de fato que levaram o agente manifestao da vontade (Jos dos S. C. Filho). O Legislador Estadual positivou a matria no art. 48 da Lei 5427/09, ao colocar, no 1 do mesmo artigo que a motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato e devero compor a instruo do processo. Discusses interessantes so colocadas quando se trata de considerar a motivao uma obrigatoriedade nos atos administrativos. Alguns doutrinadores colocam que o ato invalido por no ter sido motivado e que, apesar disso, no se teria encontrado a justificativa. Isso levaria ilegalidade do ato por falta de motivo. No entanto, a motivao no corresponde falta de justificativa, mas sim a sua ausncia no prprio texto do ato administrativo. Porem, o motivo pode estar presente fora do ato, a exemplo dos motivos presentes nos autos de um processo administrativo. Dessa forma, a motivao no de presena obrigatria no texto do ato. O motivo, este sim obrigatrio e em atos administrativos de qualquer natureza. No mesmo sentido advoga Mestre Jos dos Santos Carvalho Filho. Com efeito, o Legislador Estadual e Federal manifestaram-se quanto matria ao exigir a motivao em praticamente todos os atos administrativos. Assim, nos termos da Lei 5427/09, a motivao ser obrigatria nas decises dos processos administrativos quando: I. neguem, limitem, modifiquem ou extingam direitos;
II. imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III. dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
IV. julguem recursos administrativos;
V. decorram de reexame de ofcio;
VI. deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo, ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
VII. importem em anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo;
VIII. acatem ou recusem a produo de provas requeridas pelos interessados;
IX. tenham contedo decisrio relevante;
X. extingam o processo.
Os atos do agente pblico que negarem, limitarem ou ainda modificarem ou extinguirem direitos devero ser objeto de motivao e esta servir como meio de o administrado que tiver seus direitos afetados pelo ato, assim como terceiros que tiverem direitos afetados indiretamente pela deciso, controlar o ato praticado pelo agente pblico. O mesmo ocorre quando o agente pblico deixa de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo decidida no processo. Sabe-se que a jurisprudncia, regra geral, no obriga o administrador pblico, mas orientam a atuao do magistrado que, ao julgar um processo em casos semelhantes, dever aplicar a jurisprudncia do respectivo Tribunal. Se o administrador deixar de aplicar tal jurisprudncia, dever motivar sua deciso. Embora a jurisprudncia dos Tribunais no vincule, regra geral, a administrao pblica, poder o Governador do Estado, nos termos do art. 77 da Lei 5427/09 editar, mediante decreto, enunciado vinculante, para tornar obrigatria, no mbito da Administrao Pblica Estadual, a deciso judicial definitiva, cujo contedo seja extensvel a situaes similares.
II.5.3 TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES: Como visto, a motivao corresponde exposio dos motivos (pressupostos de fato e de direito), em regra, por escrito, que fundamentaram a edio do ato administrativo. Embora a Lei 5427/09 aponte a motivao como princpio informador do processo administrativo, os atos discricionrios, de regra, no precisam ser motivados, exceto a motivao exigida por lei, nas hipteses acima enumeradas. Diversamente, a doutrina e a jurisprudncia inclinam para o entendimento de que a motivao dos atos discricionrios atende aos princpios democrticos, por possibilitar um maior controle desses atos pelo povo. A teoria dos motivos determinantes prega que, uma vez motivado o ato administrativo discricionrios (pois no ato vinculado tais motivos j vm determinados em lei), a validade de tal ato fica condicionada (ou vinculada) veracidade dos motivos expostos: se tais motivos forem verdicos, o ato ser vlido, caso contrrio, a validade do ato restar prejudicada. No significa que o ato discricionrio se tornou vinculado. No isso. Significa apenas que, se os motivos forem verdadeiros o ato ser vlido, caso contrrio, ser ele invlido. OBJETO Corresponde ao efeito jurdico imediato do ato administrativo. Dessa forma, o objeto de um ato de exonerao, a prpria exonerao; a de um ato de demisso, a punio do servidor. O objeto do ato deve ser lcito, possvel e determinado ou determinvel.
Mrito Administrativo: Na prtica de certos atos, a Lei permite ao Administrador proceder a uma avaliao de conduta, ponderando os aspectos relativos convenincia e oportunidade, relativas ao motivo e objeto na prtica dos atos. Essa prerrogativa do administrador de avaliar a oportunidade e a convenincia no que se refere escolha do motivo e do objeto na prtica de um ato administrativo que a doutrina denomina mrito administrativo. importante destacar que, embora o Administrador tenha certa liberdade de agir ao praticar atos discricionrios, no poder ele agir fora de sua esfera de competncia, praticando ato no previsto em Lei. Sempre dever o Administrador praticar atos previstos ou autorizados por Lei, sob pena de incorrer em ilegalidade.
ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO E ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO Ato discrinionrio o ato em que a Lei confere ao administrador certa margem de liberdade para avaliar a oportunidade e a convenincia na prtica de um ato. No significa que a Lei seja explcita, colocando que este ato discricionrio, mas to somente que, ao disciplinar a conduta do administrador, lhe confere determinadas prerrogativas para que, no caso concreto, pratique atos que sejam mais oportunos ou convenientes ao interesse coletivo. Nos atos discricionrios est presente o mrito administrativo, como acima explicitado. Diversamente ocorre nos atos vinculados. Nestes no h margem de liberdade alguma na atuao do administrador. O Administrador simplesmente de v agir quando, como e onde a lei exige. Nos atos discricionrios, perceba-se, nem todos os elementos so vinculados: a competncia, a finalidade e a forma so elementos vinculados no ato administrativo. Somente o motivo e o objeto, por constiturem o mrito administrativo, so elementos discricionrios. Nos atos vinculados, logicamente, todos os seus requisitos so elementos vinculados, no se podendo falar em mrito administrativo em atos vinculados.
CONTROLE DO MRITO Classicamente a doutrina defendia que o mrito administrativo no poderia ser objeto de apreciao pelo poder judicirio, pois apenas o administrador pblico conhece os membros da atividade administrativa e o magistrado, por no conhec-la, no poderia avali-la, desfazendo atos administrativos com fundamento na inoportunidade e na inconvenincia. Em palavras simples, a doutrina pregava que o mrito administrativo no poderia ser objeto de apreciao pelo Poder Judicirio. Caberia ao Poder Judicirio a apreciao dos ato administrativo somente quanto aos aspectos de legalidade, anulando os atos administrativos que contrariassem a Lei, possuindo vcio de legalidade em um de seus elementos constitutivos. No entanto, o princpio da juridicidade, que exige que os atos praticados pelo Administrador Pblico seja compatvel no somente com as leis, mas tambm com os demais princpios da Administrao Pblica, fundamenta a apreciao do mrito administrativo pelo Poder Judicirio que utilizar o princpio da proporcionalidade para controlar os atos discricionrios praticados pelos agentes pblicos. Significa dizer que, poder o Poder Judicirio avaliar os fundamentos e o contedo do ato discricionrio (mrito administrativo), verificando se os meios utilizados pelo administrador pblico foram adequados para a consecuo do interesse coletivo. Caso contrrio, se houver um meio menos gravoso ao administrado, ter o administrador agido com desproporcionalidade, devendo tal ato ter seus efeitos jurdicos afastados.
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Enquanto os requisitos dos atos devem ser entendidos como condies a sua validao, o atributos podem ser interpretados como sendo qualidade do ato, como caractersticas inerentes aos atos administrativos. A melhor doutrina classifica como atributos do ato administrativo: 1. a presuno de legitimidade ou legalidade; 2. a imperatividade; 3. a auto-executoriedade; 4. a tipicidade Os atributos de imperatividade e auto-executoriedade no esto presentes em todos os atos administrativos, mas apenas em determinadas espcies.
Presuno da legitimidade Os atos administrativos, quando nascem, presumem- se em conformidade com o Direito e que foram praticados buscando o interesse coletivos. A presuno de legitimidade inerente a todo e qualquer ato administrativo e est presente desde o nascimento do ato. A presuno de legitimidade fundamenta-se na necessidade que possui a administrao de exercer com agilidade suas atribuies, o que no seria possvel se tivesse de submeter a apreciao do Judicirio todo e quaisquer atos que editasse para que este (o judicirio) os confirmassem. Dessa forma, o ato administrativo obriga a todos os administrados que estejam sob seu alcance ou produz todos os efeitos desde sua edio, ainda que apontada a existncia de vcios. Esse atributo autoriza a imediata execuo dos atos administrativos, mesmo que eivados de vcios que levem a futura invalidao; enquanto no for declarada sua nulidade ou suspensos temporariamente seus efeitos, o ato dever ser cumprido. O ato invlido produzir normalmente seus efeitos, como se vlido fosse. No entanto, essa presuno de legitimidade no impede que o particular, valendo-se de remdios prprios (como liminar em mandado de segurana ou recurso administrativo com efeito suspensivo) possa sustar os efeitos de um ato administrativo defeituoso. Ainda que o administrado possa proceder a sustao dos efeitos do ato defeituoso, a presuno de legitimidade faz com que caiba ao administrado provar que o ato invlido, ou seja, haver a inverso do nus da prova: no caber a Administrao provar que o ato ilegitimo, pois a presuno de legitimidade j existe; caber ao administrado faz-lo. Dessa forma a presuno de legitimidade do ato administrativo no absoluta e sim relativa (iuris tantum) , ou seja, admite prova em contrrio. Maria Silvia Zanella Di Pietro ensina que o judicirio no poder apreciar ex-ofcio a validade do ato administrativo, somente poder faz-lo se provocado pelo interessado.
Imperatividade (ou coercibilidade) o atributo segundo o qual o Estado poder valer-se de sua fora coercitiva. No um atributo presente em todos os atos administrativos mas apenas naqueles que sujeitam o administrado ao seu fiel atendimento, como por exemplo os atos punitivos (imposio de uma multa) e os de polcia (apreeno de mercadorias imprprias ao consumo) e os normativos (um decreto). Os atos de interesse do administrado no possuem carter imperativo, uma vez que dispensam coercitividade para sua realizao. Como exemplo podemos citar uma certido de autorizao ou uma licena de funcionamento. A doutrina define a Imperatividade como a imposio da vontade da administrao pblica, independentemente da concordncia do administrado. A administrao utiliza-se de seu poder coercitivo, obrigando a obedincia de suas determinaes, independentemente da aquiescncia do administrado. Decorre do chamado Poder extroverso do Estado. A coercibilidade do ato administrativo poder ser manifestada de forma direta (autoexecutoriedade) em que a Administrao poder, diretamente, executar seus prprios atos, sem a necessidade de autorizao judicial ou indiretamente, quando a Administrao coage o administrado a obedecer suas determinaes utilizando-se de outros meios, como a possibilidade de interdio, de embargo de obras, etc. Auto-executoriedade Precisa a definio de Hely Lopes Meirelles: a auto- executoriedade consite na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata execuo pela prpria Administrao, independente de ordem judicial. A autoexecutoriedade no atributo presente em todos os atos administrativos. comum naqueles atos tpicos da Administrao. A necesidade da defesa gil do interesse da coletividade justifica esse qualidade do ato. A auto-executoriedade permite a realizao imediata do ato pela prpria administrao, mas sempre que o administrado entender haver ocorrido arbtrio ou abuso de poder, poder recorrer ao judicirio e este poder decretar a nulidade do ato (somente aps a sua realizao) Vicente Paulo aponta como exemplos de atos auto- executrios a retirada de uma populao de um prdio que ameaa cair, a demolio desse prdio As multas, embora sua imposio seja ato imperativo decorrente do poder de polcia, sua cobrana no ato auto- executrio, quando resistida pelo particular. A cobrana das multas dever ser feita por via judicial prpria (ao de cobrana). As multas contratuais, no entanto, so auto- executrias. O contratado que no cumprir clusula contratual ser penalisado com multa administrativa e a administrao poder subtrair da garantia contratual o valor da multa, sem a necessidade de recorrer ao judicirio.
EXIGIBILIDADE Na exigibilidade a administrao utiliza-se de meios indiretos de coero para que o Administrado obedea as suas determinaes. Os atos em que a Administrao dispe que fica o administrado obrigado a cumprir os termos deste decreto sob pena de interdio do estabelecimento. Ou ainda quando a administrao se utiliza de outras expresses coercitivas como faa isto, sob pena de multa, ou embargo...). Em todos esses exemplos, a Administrao utiliza-se de outros meios (indiretos) para coagir o administrado de obedecer suas determinaes.
REVOGAO: Vimos acima que os atos administrativos podem ser classificados em vinculados ou discricionrio. Vinculado o ato cujo motivo, objeto, forma e sujeito competente esto enumerados na lei e esta no deixa margem de liberdade alguma para o administrador pblico valorar a oportunidade ou convenincia para praticar o ato. Exemplo a licena para dirigir: se o administrado preencheu todos os requisitos exigidos pela lei para obteno da licena, no cabe ao administrador pblico valorar a oportunidade ou convenincia para conced-la. Outro exemplo a adjudicao ao licitante vencedor. Nas licitaes, a administrao no pode entregar o objeto do contrato a outra pessoa seno ao licitante vencedor do certame. J nos atos discricionrios, o administrador tem a prerrogativa de avaliar a oportunidade e a convenincia na prtica de um ato administrativo, valorando os pressupostos de fato e de direito que fundamentam esse ato (motivo) e o seu contedo (objeto). A oportunidade e a convenincia, que como vistos se referem ao mrito administrativo, somente podem ser objeto de analise de valor pelo administrado ao praticar um ato discricionrio. A revogao, por seu turno, a retirada de ato discricionrio pela Administrao, de acordo com o mrito administrativo, caso entenda que aquele ato no mais oportuno ou inconveniente. De qualquer forma, no se cogita de ter havido qualquer ilegalidade no ato. A revogao s pode ser feita pela prpria Administrao, nunca pelo Poder Judicirio, no exerccio da jurisdio. Isso lgico, pois somente o administrador pblico conhece os meambros da atividade administrativa e somente ele sabe qual o momento mais oportuno e conveniente para praticar o ato. O Poder Judicirio, por no conhecer aquela atividade por no estar familiarizado com o exerccio daquela atividade administrativa, no tem competncia para valorar o momento em que a prtica daquele ato se torna oportuna ou se aquele ato conveniente. Ao Poder Judicirio, como fiscal da lei, cabe somente dizer o direito, ou seja, aplicar a lei aos infratores. Assim, o juiz somente poder avaliar a legalidade, como regra, dos atos praticados pela Administrao Pblica. A legalidade aqui, deve ser entendida como expresso do Direito, uma vez que o princpio da juridicidade exige a atuao do administrador em consonncia no apenas com as leis, mas tambm com os princpios que regem a atividade administrativa. Dessa forma, poder o Judicirio avaliar se uma to administrativo foi pratica em conformidade com as leis que o regulamentam e com os princpios regentes da administrao pblica. Entretanto, no se pode afirmar que o Judicirio nunca revoga atos administrativos; ele apenas no poder revogar os atos praticados pelos Poderes Executivo e Legislativo quando no exerccio da atividade administrativa, mas poder revogar seus prprios atos administrativos, pois o Poder Judicirio pratica atos administrativos. Da mesma forma, incorreto seria tambm afirmar que o Poder Judicirio no pode apreciar o mrito do ato administrativo discricionrio: este pode ser objeto de apreciao pelo Poder Judicirio e, se comprovado judicialmente que o administrador pblico ao praticar o ato discricionrio no se utilizou dos meios adequados para atingir o interesse coletivo, poder o Poder Judicirio afastar a aplicao do ato no caso concreto. O princpio da proporcionalidade, como se v, fundamenta a anlise do Mrito administrativo pelo Poder Judicirio. Vejamos um exemplo, desprezando, lgico, as demais normas jurdicas que disciplinam a matria ( s uma situao hipottica, no compliquem!): Ethel Dona de um restaurante em Madureira, no Rio de Janeiro. Um dia, recebe a visita de um fiscal sanitrio do Municpio e este verifica que, dentre os 800 kg de alimentos estocados, 3 kg estavam com o prazo de validade vencido. A legislao municipal permitia a aplicao das seguintes penalidades: advertncia publica, multa de at R$ 8.000,00 e ainda a interdio do estabelecimento, sem nenhum requisito, outorgando ao fiscal a prerrogativa de avaliar a penalidade aplicvel a cada caso. O fiscal optou em aplicar a penalidade mxima: interditou o estabelecimento da Ethel. Esta, recorreu ao Poder Judicirio, pois entendia inadequada a pena aplicada. O Juiz, analisando o contedo do ato (mrito administrativo) observa que este foi realizado por meios inadequados para a consecuo do interesse pblico (sade pblica), pois havia meios menos gravosos para atingir o interesse coletivo, como a advertncia, por exemplo. Dessa forma, o juiz declara a nulidade daquele ato de interdio por ferir o princpio da proporcionalidade. Observe que o Juiz no revogou o ato, mas sim declarou sua nulidade. Embora o ato tenha sido praticado em conformidade com a lei, feriu um princpio da administrao pblica e, como vimos, o princpio da juridicidade tem um alcance amplo, exigindo a atuao do administrador em conformidade com a lei e com os princpios da Administrao Pblica. Se o administrador deixar de observar a lei ou os princpios, estes atos devem ser anulados, seja pela administrao (autotutela) ou pelo Judicirio (tutela). Uma vez efetuada a revogao, o ato deixa de produzir efeitos da data de revogao para o futuro. Os efeitos at ento produzidos permanecem vlidos. Vale dizer que os efeitos da revogao so irretroativos ou so ex nunc (para gravar: ex nunc = nunca retroage!) O STF j firmou entendimento de que a revogao do ato administrativo poder ser realizado somente pela administrao pblica. Smula 473 STF: A administrao pblica pode anular seus atos eivados de vcio de legalidade, porque deles no se originam direitos, ou revog-los por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvados, em todos os casos, a apreciao judicial. A revogao do ato administrativo tem como fundamento o poder discricionrio da Administrao. Como ensina o Prof. Hely Lopes Meirelles 3 a Administrao utiliza tal poder para rever a sua atividade administrativa interna e encaminh-la adequadamente realizao de seus fins especficos. No entanto, a revogao no alcana todo e qualquer ato. Alguns atos administrativos no podero ser objeto de revogao, mesmo quando a inconvenincia da manuteno de seus efeitos for marcante. Assim, no podem ser objeto de revogao: 1. os atos vinculados: porque nestes no h margem para o administrador avaliar a oportunidade ou convenincia de seus efeitos. Dessa forma, no pode ser revogada uma licena concedida ao particular que preencheu todos os requisitos legais. 2. os atos consumados, ou que j exauriram seus efeitos. Ex.: um ato de autorizao para uso de bem pblico, se o bem j foi utilizado pelo particular. 3. os atos que integram um procedimento administrativo pois a cada novo ato praticado passa- se a uma nova etapa do procedimento, ocorrendo a precluso da etapa antecedente. 4. os atos que geram direitos adquiridos gravados em clusula ptrea. 5. os denominados meros atos administrativos com efeitos previstos em lei, como os atos enunciativos que so editados apenas para comprovar uma situao jurdica pr-existente. (ex.: uma certido)
ANULAO ou INVALIDAO: Esta sim a forma de extino do ato por motivos de ilegalidade, vcio em qualquer dos elementos quanto competncia, finalidade, forma, motivo ou objeto. Os atos eivados de vcio de legalidade podem ser nulos ou anulveis. Nulos so aqueles que no podem produzir efeitos jurdicos e deles no se originam direitos, pois o vicio de legalidade que possuem no possvel de ser sanado. Anulveis so os atos que, embora contenham vicio de legalidade, este no absoluto, podendo o administrador pblico corrigir os defeitos do ato ou, facultativamente, proceder sua anulao. Essa correo dos defeitos do ato denominada pela doutrina de sano ou convalidao. Por aferir a compatibilidade do ato com a lei, a anulao dos atos administrativos alcana tanto atos discricionrios quanto atos vinculados. Diversamente, a revogao, como visto, somente se opera a atos discricionrios.
QUEM PODE INVALIDAR A anulao ou invalidao dos atos administrativos poder ser realizada pelo Poder Judicirio, uma vez provocado pelo administrado, pelo Ministrio Pblico ou ainda pelo Tribunal de Contas. Os atos administrativos, sejam vinculados, sejam discricionrios, devem sempre ser produzidos em compatibilidade com o Direito (principio da juridicidade), o que significa que sua produo deve se dar com observncia aos requisitos legais necessrios a sua validade e aos princpios que regem a atividade administrativa. O administrado dispe de diversas instrumentos constitucionais para provocar a tutela jurisdicional, quais sejam: o hbeas corpus, o hbeas data, o mandado de segurana, a ao popular e a ao civil pblica. De outra forma, a prpria Administrao poder, de forma interna, anular seus prprios atos administrativos. Tal prerrogativa decorre do principio da autotutela, como visto anteriormente Sumula 346 STF: A administrao pblica pode anular seus prprios atos eivados de vcio de legalidade. Os efeitos da anulao se do desde o momento do nascimento do ato, de forma retroativa. Os efeitos da invalidao, so pois, ditos ex tunc. como se o ato nunca tivesse existido. No quadro abaixo, apresentamos as diferenas entre os institutos da invalidao e da revogao:
Regra geral, se ato possui vcio de legalidade, deve ele ser anulado pela administrao pois o principio da legalidade impe ao administrador a observncia s prescries legais. Entretanto, no obstante seja o dever de anular a regra geral, em alguns casos admite-se, por exceo, que a administrao mantenha o ato ilegal, vez que sua anulao j no mais possvel. Tal situao ocorrer nas situaes que discorremos no tpico seguinte.
O DEVER DE INVALIDAR E O DECURSO DE TEMPO: A lei 9784/99 que regula o processo administrativo federal dispe que a administrao decai do direito de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis aos destinatrios no prazo de cinco anos. Nessa hiptese, no h margem discricionria ao administrador. Uma vez decorridos cinco anos da pratica do ato e tenha este produzindo efeitos que favorecem o administrado beneficiado, no poder mais a Administrao proceder a sua anulao por vedao legal expressa. Lei 9784/99 ... Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. O decurso de tempo estabiliza certas situaes ftica e, nesta hiptese, consistir numa limitao ao dever de invalidar os atos ilegais. A prescrio ocorre aqui para resguardar o principio da estabilidade das relaes jurdicas. O ato permanecer produzindo normalmente seus efeitos, embora eivado de vcio de legalidade. Pode ocorrer ainda de as conseqncias jurdicas do ato gerarem uma consolidao ftica de forma que mais conveniente manter os efeitos do ato do que invalid-lo, pois a invalidao prejudicaria o interesse pblico. Como ensina WEIDA ZACANER com base em tais atos certas situaes tero sido instauradas e na dinmica da realidade podem converter-se em situaes merecedoras de proteo, seja porque encontraro em seu apoio alguma regra especfica, seja porque
REVOGAO ANULAO Motivo Por convenincia Por ilegalidade Ato discricionri o Por avaliao de Motivo ou Objeto Por vcio em qualquer elemento Ato vinculado No pode ser revogado Por vcio em qualquer elemento Quem pode Prpria Administrao Prpria Administrao ou o Judicirio Alcance Somente os discricionrios Atos discricionrio e atos vinculados Efeitos Ex nunc Ex tunc estaro obrigadas por algum principio do Direito. 2 Tais situaes fundamentam a chamada Teoria do fato consumado apontada pela doutrina. certo que, de tais situaes, percebemos um aparente conflito entre princpios: o principio da supremacia do interesse pblico e o principio da legalidade estrita. Obviamente, nessa hiptese, o aplicador da Lei dever avaliar os valores jurdicos envolvidos e, nessa hiptese especificamente o principio da supremacia do interesse pblico prevalecer sobre o principio da legalidade estrita. O dever de anular decorre do poder-dever de autotulela. Esta exige a vigilncia constante da administrao no que se refere a prerrogativa de exercer o controle de seus prprios atos. Segundo o principio da autotutela, a administrao deve rever os atos praticados e tal reviso tem sentido amplo, alcanando tanto o mrito quanto a legalidade dos atos administrativos. Assim, o princpio permite a revogao e a anulao dos atos administrativo, ex officio, pela prpria administrao. Na primeira hiptese, a extino ocorrer com fundamento na oportunidade e na convenincia do ato: se este se tornar inoportuno ou inconveniente ao interesse pblico, poder a Administrao, unilateralmente, proceder sua revogao. Na segunda hiptese, a extino se fundamenta em critrios de legalidade: se o ato administrativo ilegal, poder ser anulado, ex officio, pela prpria Administrao. No entanto, pode ocorrer de, no exerccio da autotutela a administrao encontrar-se diante de um ato administrativo com vicio de legalidade em um de seus elementos e, no entanto, os efeitos jurdicos do ato atingiam interesses de pessoas, contrarias ao desfazimento do ato. O mesmo poder ocorrer caso um ato administrativo que tenha se tornado inoportuno atingir interesses de pessoas contrrias revogao do mesmo. Nessa hiptese, excepcionalmente, admite-se o contraditrio na pratica do ato administrativo. A lei 8666/93 assegura o contraditrio no caso de revogao do procedimento licitatrio:
Lei 8666/93 Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 3 o No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa. A admisso do contraditrio no uma forma de afastar a poder-dever de autotutela que norteia a atividade administrativa, mas sim uma forma de a administrao avaliar a melhor conduta a ser tomada. O que se torna relevante aqui a relativao da unilateralidade, caracterstica marcante dos atos administrativos. O STJ tambm j se manifestou no sentido de se admitir o contraditrio na pratica de atos administrativos quando estes possam afetar direitos de pessoas. o que se depreende do MS 8627/DF, cujo julgamento na Terceira Turma da referida Corte ocorreu em 08/03/2006 com ementa abaixo reproduzida: Ementa: MANDADO DE SEGURANA SERVIDOR PBLICO ANISTIA INVALIDAO DO ATO PELA ADMINISTRAO PBLICA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA DECADENCIA CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA AUSENCIA SEGURANA CONCEDIDA 1. A invalidao de anistia concedida a servidores pblicos est condicionada ao prazo decadencial de 05 (cinco) anos, ainda que concedida antes do advento da Lei 9784/99. 2. Aplicao do critrio de prevalncia ou da relevncia dos princpios da boa-f do servidor e da segurana jurdica, sobre os demais princpios do regime jurdico administrativo, diante das particularidades fticas da presente espcie. 3. A jurisprudncia desta Corte tem firmado o entendimento de que a invalidao de ato administrativo classificado como ampliativo de direito depende de prvio processo administrativo, em que sejam assegurados ao interessado o contraditrio e a ampla defesa. 4. Precedentes. 5. Segurana concedida.
EFEITOS DA ANULAO Como visto acima, a anulao dos efeitos jurdicos do ato administrativo opera efeitos retroativos, desfazendo os efeitos at ento produzidos (ex tunc). No entanto, a retroatividade do conseqente da anulao do ato somente alcana os envolvidos diretamente pelos efeitos jurdicos do ato, ou seja, a Administrao Pblica e a outra parte envolvida diretamente, a qual pode ser um agente pblico ou administrado. Significa que os efeitos da anulao no alcanam terceiros beneficiados pelos efeitos jurdicos do ato enquanto este produzia seus efeitos. Como se sabe, os atos administrativos gozam de presuno de legalidade, significando que mesmo quando for produzido com vicio de legalidade, produzir normalmente seus efeitos, pois existe uma presuno relativa de que os mesmos foram produzidos em conformidade com o Direito.
CASSAO A cassao ocorre quando o beneficirio deixa de cumprir os requisitos legais para manuteno do ato administrativo. Como exemplo, temos a cassao de uma licena para dirigir quando o administrado ultrapassa o nmero de infraes permitidas pela Lei.
CADUCIDADE: Retirada do ato em virtude de nova lei, posterior, que torna inadmissvel a situao antes permitida por aquele ato. Observa-se que, diversamente cassao, o beneficirio do ato no concorre para sua extino, mas uma atuao do Poder Pblico torna inadmissvel a manuteno da situao jurdica at ento existente.
CONTRAPOSIO, DERRUBADA: Retirada do ato porque foi emitido outro ato com efeito contrrio ao primeiro, como a demisso, derrubando a nomeao original. Observe que, uma vez publicado o ato de demisso, a Administrao no precisar praticar outro ato administrativo revogando a nomeao. Os efeitos jurdicos decorrentes da nomeao (vnculo funcional) se extinguem com a demisso.
RENNCIA: Quando o beneficirio abre mo do ato que lhe beneficiava. Como exemplo, temos a nomeao tornada sem efeito quando nomeado no tomar posse no prazo legal.
CLASSIFICAO:
1)QUANTO POSIO DA ADM. PBLICA:
1.1) ATOS DE IMPRIO: Aqueles em que a Administrao goza de todas as suas prerrogativas e privilgios, de forma coercitiva ao particular.
1.2) ATOS DE GESTO: Quando a Administrao se coloca praticamente no mesmo nvel do particular, realizando atos negociais.
1.3) ATOS DE MERO EXPEDIENTE: Mera tramitao burocrtica.
1.4) ATOS DE SANO: Ratificao das fases anteriores.
2) QUANTO AO DESTINATRIO:
2.1) ATOS GERAIS: Atingem todas as pessoas que estiverem na mesma situao, de forma geral.
2.2) ATOS INDIVIDUAIS: Alcanam pessoas determinadas nominalmente.
3)QUANTO EXEQIBILIDADE: 3.1) ATO PERFEITO: Quando j completou todo o seu ciclo de formao, todas as etapas necessrias: Est motivado, assinado, publicado... OU se faltar alguma dessas fases, diz-se que o ato IMPERFEITO.
3.2) ATO VLIDO: Quando todos os requisitos esto de acordo com a lei, a autoridade que assinou deve ter competncia, a finalidade pblica, a publicao deve ser da forma exigida por lei... OU se algum deles no estiver de acordo, ser INVLIDO ou NULO.
3.3) ATO EFICAZ: Quando, alm de perfeito, j pode gerar efeitos. Se ainda depender de algum Termo, Condio ou outro ato complementar ser ATO INEFICAZ ou PENDENTE.
3.4) ATO CONSUMADO: Aquele que no pode mais ser modificado pois j exauriu todos os seus efeitos.
4) QUANTO REGRA:
4.1) ATO VINCULADO O agente no tem margem de liberdade para agir, deve atuar como quando e onde a Lei exigir.
4.2) ATO DISCRICIONRIO Aqui o agente tem a prerrogativa de escolher uma dentre as vrias alternativas conferidas pela Lei, valorando a oportunidade e a convenincia no que se refere ao motivo e ao objeto na prtica do ato administrativo. A Lei no precisa dispor no sentido de que este ou aquele ato vinculado ou discricionrio, mas to somente conferir ao agente uma certa margem de liberdade ao agir. Margem esta inexistente nos atos vinculados.
5) QUANTO AOS EFEITOS:
5.1) ATO CONSTITUTIVO: Quando a Administrao cria uma situao nova. Exemplo: Nomeao.
5.2) ATO DECLARATRIO: Aquele ato que declara, reconhece um direito que j existia mesmo antes do ato, como na licena de obras. Como o ato vinculado, o particular j tinha direito licena, a Administrao apenas reconhece.
5.3) ATO ENUNCIATIVO: Aquele em que a Administrao enuncia, atesta determinada situao que j existia, como nas certides negativas de tributos. So exemplos de atos enunciativos a certido, a apostila e o declarao.
6) QUANTO AO ALCANCE:
6.1) INTERNO: Quando s interessa ao mbito da repartio. A publicidade pode ser feita internamente.
6.2) EXTERNO: Quando interessa coletividade, externamente administrao.
7) QUANTO MANIFESTAO DA VONTADE:
7.1) ATOS SIMPLES: So os que decorrem da declarao de vontade de um nico rgo, seja ele singular ou colegiado. Exemplo: despacho de chefe de seo, deliberao de um Conselho de Contribuintes.
7.2)ATOS COMPLEXOS: Segundo Hely Lopes Meirelles, so os que se formam pela conjugao de vontades de mais de um rgo administrativo. O essencial nessa categoria de atos o concurso de vontades de rgos diferentes para a formao de um ato nico. Exemplo: Aposentadoria
7.3) ATOS COMPOSTOS: Ainda de acordo com Hely Lopes Meirelles, so os que resultam da vontade nica de um rgo, mas depende da verificao por parte de outro, para se tornar exeqvel. Exemplo: Uma autorizao que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a autorizao o ato principal e o visto o complementar que lhe d exeqibilidade. O ato complexo s se forma com a conjugao de vontades de rgos diversos, ao passo que o ato composto formado pela vontade nica de um rgo, sendo apenas ratificado por outra autoridade. CUIDADO: A definio de Hely Lopes Meirelles coincidente com a doutrina majoritria, entretanto, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro adota uma viso diferente, baseada na quantidade de atos que so editados. Dessa forma, defende ela que tanto os atos complexos como os atos compostos resultam da manifestao de vontades de mais de um rgo, entretanto, no ato complexo, o importante que h duas ou mais vontades para a formao de um ato nico, enquanto no ato composto ocorre mais de um ato, sendo aquele formado por vontades num binmio. acessrio x principal. Os atos compostos, conforme a professora, resultam da manifestao das vontades de dois ou mais rgos, sejam eles singulares ou colegiados, em que a vontade de um instrumental em relao vontade de outro. Por isso, na verdade h dois atos, o ato principal e o ato acessrio. O ato acessrio pode ser anterior ao ato principal, sendo chamado de PRESSUPOSTO, quando ele visa autorizar o ato principal que ainda ser editado, ou pode ser posterior ao ato principal, sendo chamado de COMPLEMENTAR, quando visa aprovar, homologar o ato principal j editado. Com isso, existe divergncia entre os principais autores quanto classificao do ato de nomeao do Procurador Geral da Repblica (ou do diretor do Banco Central e outros casos similares, onde necessria a prvia aprovao pelo Senado Federal para posterior nomeao pelo Presidente da Repblica). Para Hely Lopes Meirelles, seria exemplo de ato complexo, vez que se conjugam as vontades do Senado Federal e da Presidncia da Repblica (vontades de dois rgos independentes). Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, seria exemplo de ato composto, vez que a aprovao pelo Senado Federal o ato acessrio e a nomeao pelo Presidente da Repblica o ato principal (dois atos). No se deve confundir atos, sejam complexos ou compostos, com mero procedimento administrativo, onde ocorrem vrios atos independentes que se sucedem e se ligam, como por exemplo a licitao pblica, que abrange, entre outros atos, a publicao, o julgamento, a homologao e a adjudicao da autoridade superior.
8) QUANTO S CONSEQNCIAS DE SEUS VCIOS: 8.1) ATO NULO: aquele no qual existe um vcio que atinge regra fundamental, razo pela qual deve ser invalidado, no havendo possibilidade de sua permanncia no mundo jurdico. 8.2)ATO ANULVEL: aquele que, embora possua um vcio, esse no considerado essencial, sendo melhor para o interesse pblico sua convalidao. 8.3) ATO INEXISTENTE: o que no chega a entrar no mundo jurdico, como ocorre quando praticado por um menor impbere.