Apuntes de Derecho penal I 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W.

, Pontifica Uniersidad
!atlica de "alpara#so
CAPTULO VII
TEORIA DEL ITER CRIMINIS
I. LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
$a e%presin iter criminis significa ca&ino o curso del delito, ' alude a los
diersos &o&entos por los (ue pasa la conducta hasta la total consu&acin del
delito.
$as descripciones t#picas (ue contiene la le' penal se refieren, nor&al&ente, a
delitos consu&ados, es decir, delitos en los (ue el su)eto actio ha reali*ado
co&pleta&ente toda la conducta ' se ha producido el resultado +si es (ue ,ste for&a
parte de la descripcin-. .in e&/argo, es posi/le (ue el delito no llegue a su etapa de
perfecciona&iento, (ue se (uede en el ca&ino. 0l castigo de las etapas anteriores a la
consu&acin constitu'e un pro/le&a de tipicidad, por(ue en esos casos no se dan
todos los re(uisitos (ue cada tipo e%ige. Por ello, la le' ha preisto fr&ulas
gen,ricas (ue per&iten a&pliar las descripciones t#picas, lo (ue da lugar a la
e%istencia de erdaderos tipos subordindos +por e)e&plo, de tentatia ' de
delito frustrado-.
Dentro del ca&ino del delito se puede distinguir una fase interna ' otra
e%terna. $a etp intern se desarrolla en la psi(ue del su)eto, ' est1 co&puesta
por todos a(uellos procesos intelectuales (ue preceden la e%teriori*acin de la
oluntad cri&inal2 ideacin, deli/eracin ' resolucin. 0n la &edida en (ue estos
procesos no se &anifiestan e%terna&ente son a/soluta&ente i&punes. 3o podr#an
ser o/)eto de sancin por(ue toda#a no ha' conducta, re(uisito indispensa/le para
esta/lecer una pena, seg4n lo e%ige el art#culo 56 37 8 inc. 87 de la !onstitucin
5
.
Dentro de la etp e!tern" en (ue se e%teriori*a la oluntad delictia, se
distinguen dos grandes &o&entos2 la fase de actos preparatorios ' la fase de
e)ecucin. $os ctos preprtorios son hechos e%terna&ente aprecia/les, pero (ue
a4n no i&plican el inicio de la e)ecucin de la conducta (ue el tipo respectio e%ige.
Por e)e&plo2 pedir conse)os, o/serar el lugar, ad(uirir los instru&entos necesarios,
estudiar las costu&/res de la #cti&a, proporcionarse c&plices, etc. 0stos actos, por
regla general, no son sancionados. 0%cepcional&ente se castigan la proposicin, la
conspiracin ' algunos actos preparatorios especiales.
$os ctos e#ecuti$os" en tanto, son los hechos (ue 'a i&portan e)ecucin de
la conducta e%igida por el tipo. Por regla general, sie&pre son castigados, aun(ue el
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El pensamiento no puede ser constitutivo de delito cogitationis poenam nemo patitur, y slo
excepcionalmente se sanciona el mero hecho de expresarlo, como sucede en los delitos de amenazas (arts.
296 a 298), inurias y calumnias (arts. !"2 y ss.), #also testimonio (art. 2$6 y ss.), etc.
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delito no ha'a llegado a consu&arse. .lo e%cepcional&ente nuestra le' e%clu'e el
castigo de algunos de estos actos, co&o en el caso de las faltas, respecto de las
cuales no se sanciona ni la tentatia ni el delito frustrado.
9odos los estados del delito anteriores a la consu&acin se conocen co&o
%orms imper%ects de e#ecuci&n del delito. Por su &enor contenido de in)usto,
para ellas se esta/lece una penalidad inferior a la del delito consu&ado.
Por 4lti&o, se puede distinguir ta&/i,n una etapa de 'otmiento
representada por a(uellos actos dirigidos a (ue el delincuente o/tenga lo (ue
persegu#a con la perpetracin del delito. Por e)e&plo2 ender la cosa hurtada: co&prar
un o/)eto con los /illetes preia&ente falsificados: etc. 0stos actos, por regla general,
carecen de trascendencia penal, por(ue an &1s all1 de lo (ue el tipo e%ige. !o&o no
representan una nuea clase de ilicitud o da;osidad no son puni/les en for&a
independiente, sino (ue (uedan consu&idos por el hecho precedente.
0%cepcional&ente, pueden tener alguna i&portancia en la &edida en (ue siran para
esta/lecer si concurre alguna atenuante o agraante.
ETAPA
INTERNA
ETAPA E(TERNA
ACTOS
PREPARATORIOS
ACTOS E)ECUTIVOS A*OTAMIENTO
P<OPO.I!IO3
!O3.PI<A!IO3
A!9O.
P<0PA<A9O<IO.
0.P0!IA$0.
9039A9I"A
D0$I9O =<U.9<ADO
D0$I9O !O3.UMADO
D0$I9O A>O9ADO
.I0MP<0
IMPU30
<0>$A >030<A$2
IMPU30.
<0>$A >030<A$2
.A3!IO3ADO.
P03A$M0390
I<<0$0"A390
II. DISTINCION ENTRE ACTOS PREPARATORIOS + ACTOS DE E)ECUCION
?e&os isto (ue los actos preparatorios, a diferencia de los actos de e)ecucin,
son general&ente i&punes. Por eso la distincin entre a&/os reiste gran
i&portancia.
$a doctrina se ha esfor*ado por ela/orar las pautas (ue per&itan diferenciar
unos de otros, pero no ha sido una tarea f1cil. As#, aun(ue son &uchos los criterios
es/o*ados, ninguno de ellos puede ser utili*ado co&o pauta general para resoler
todos los casos, sino (ue la decisin nor&al&ente de/e /asarse en la aplicacin de
&1s de uno. Incluso ha' (uienes piensan (ue es i&posi/le ela/orar una fr&ula
general para tra*ar la distincin @criterio escptico@ ', por tanto, entienden (ue el
asunto de/e ser resuelto discrecional&ente por el )ue* en atencin a las
caracter#sticas de cada caso concreto.
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1. Criterio sub#eti$o e!tremo, considera (ue la distincin es pr1ctica&ente
i&posi/le ' )ur#dica&ente irreleante, por(ue todo lo (ue i&porta es (ue se
&anifieste o e%teriorice una oluntad contraria al derecho ' orientada a la
reali*acin del tipo penal +desalor de accin-. Por lo tanto, todos los actos
de/er#an ser castigados. 0ste criterio de/e descartarse en el ordena&iento
)ur#dico chileno, por(ue ,ste for&ula la distincin ' esta/lece un trato penal
dierso para los actos preparatorios ' los actos de e)ecucin.
2. Criterio sub#eti$o, este criterio se /asa en el concepto final de accin, es
decir, atiende a la finalidad de la accin para deter&inar si es e)ecutia o no, '
eso depende del plan del autor. 0ntonces, es e)ecutio el acto con el cual el
autor, seg4n su plan delictio, se pone en relacin in&ediata con la reali*acin
del tipo, &ientras (ue es preparatorio a(uel con el (ue el su)eto slo (uiere
preparar, sin tener a4n la oluntad final de e)ecutar la conducta. 0n la pr1ctica,
i&plica entregar la decisin al propio autor del hecho.
3. Criterio ob#eti$o-%orm., parte de la idea de (ue el principio de e)ecucin @a
(ue alude el inciso final del art#culo A7 !P.@, se refiere a la conducta t#pica. 0n
consecuencia, son actos e)ecutios a(uellos (ue est1n directa&ente
inculados con el n4cleo del tipo +er/o rector-. .i un acto toda#a no reali*a la
accin descrita por el tipo, aun(ue se encuentre su/)etia&ente orientado a la
co&isin del delito, de/e ser considerado co&o preparatorio. 0l pro/le&a es
(ue, desde este punto de ista, la consu&acin pasa a ser pr1ctica&ente una
sola cosa con los actos de e)ecucin ', en definitia, no se entregan criterios
para deter&inar el &o&ento a partir del cual se ha dado inicio a la accin
t#pica.
4. Criterio ob#eti$o-pr'm/tico, distingue entre actos un#ocos ' e(u#ocos.
$os pri&eros son a(uellos (ue slo pueden estar dirigidos a propositos
delictios, a la e)ecucin de un delito. A ellos corresponden los actos de
e)ecucin. Mientras (ue son preparatorios los actos e(u#ocos, es decir,
a(uellos pueden estar enca&inados tanto a la perpetracin de un delito, co&o
a un acto l#cito o )ur#dica&ente irreleante. $a diferenciacin entre actos
un#ocos ' e(u#ocos de/e reali*arse to&ando co&o referencia el punto de
ista de un o/serador o/)etio. .e o/)eta a este criterio (ue no ofrece pautas
seguras para tra*ar la distincin2 en &uchos casos, un &is&o acto es un#oco
en relacin con un delito, pero es e(u#oco respecto de otro: en consecuencia,
los actos un#ocos son po(u#si&os o, (ui*1, i&posi/les de encontrar.
5. Criterio ob#eti$o-mteri., son actos de e)ecucin a(uellos (ue i&portan, al
&enos, un peligro para el /ien )ur#dico. Mientras no e%ista peligro, el acto ser1
slo preparatorio. .e critica esta fr&ula, por(ue ta&poco ofrece un criterio
seguro para deter&inar el &o&ento a partir del cual puede esti&arse (ue e%iste
peligro para el /ien )ur#dico ' por(ue confunde la e)ecutiidad de los actos con la
idoneidad o aptitud causal de los &is&os.
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III. LOS ACTOS PREPARATORIOS
Aun(ue general&ente no son puni/les, e%isten ciertos actos preparatorios
(ue son e%presa&ente penados por el legislador, en general, por(ue
representan un &a'or peligro para el /ien )ur#dico en )uego. 0s lo (ue
ocurre, por e)e&plo, con la participacin de dos o &1s personas en la
planeacin de un delito futuro.
0. Proposici&n
!onfor&e al art. 87 !P, Bla proposicin se erifica cuando el (ue ha resuelto
co&eter un cri&en o un si&ple delito propone su e)ecucin a otra u otras personasC.
0%ige plantear a otro indiiduo la idea de (ue ,l e)ecute un delito deter&inado, sin
(ue sea suficiente el si&ple interca&/io de opiniones o el solo hecho de co&unicar a
otra persona lo (ue uno ha resuelto. $a proposicin necesaria&ente de/e ser
recha*ada por las personas a (uienes se dirige, pues de lo contrario se conertir#a en
una conspiracin. 0sta conducta es castigada en los delitos contra la seguridad del
0stado.
1. Conspirci&n
!onsiste en el acuerdo o concierto de dos o &1s personas para la e)ecucin del
delito +art. 87 !P-. I&plica algo &1s (ue el &ero conersar so/re la posi/ilidad de un
delito o desear co&eterlo, re(uiere una decisin seria de co&eter un delito
deter&inado ' un acuerdo so/re el &odo de e)ecutarlo. 9a&/i,n es sancionada en los
delitos contra la seguridad del 0stado.
Ade&1s, nuestra le' ha eleado a la categor#a de delito autno&o una for&a
&1s co&pleta de concierto para delin(uir2 las asociaciones il#citas +arts. 262 ' ss. !P.,
art. 5D $e' 37 20.000 so/re tr1fico il#cito de estupefacientes-. 0n estos casos se
re(uiere, ade&1s, (ue e%ista una organi*acin con cierta estructura )er1r(uica ' con
car1cter per&anente.
9anto en el caso de la proposicin co&o de la conspiracin, el desistimiento
e%i&e de pena, sie&pre (ue el o los delincuentes se denuncien ' den a conocer el
plan a la autoridad, antes de (ue se ha'a iniciado procedi&iento )udicial en su contra.
2. Actos preprtorios especi.mente pendos
.e trata de hiptesis e%presa&ente sancionadas de actos (ue preceden a la
e)ecucin de alg4n delito en particular. Por e)e&plo2 art#culos 528, EEF ' E85 !P.
IV. TENTATIVA
B?a' tentatia cuando el culpa/le da principio a la e)ecucin del cri&en o
si&ple delito por hechos directos, pero faltan uno o &1s para su co&ple&entoC +art.
A7, inciso 87, !P-.
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$a tentatia es una for&a de aparicin del delito al (ue le falta la parte final,
por lo (ue no es un tipo autno&o, no e%iste una tentativa en s, sino tentatia de
ho&icidio, tentatia de hurto, etc.
0. Re3uisitos
Desde un punto de ista ob#eti$o, para (ue ha'a tentatia se re(uiere2
a- Gue el delincuente ha'a comen4do e#ecutr la conducta e%igida por el tipo, o
alguna de ellas, si el tipo re(uiere &1s de una conducta. 9iene (ue e%istir un principio
de ejecucin, cu'a concurrencia ha de deter&inarse seg4n los criterios de distincin
referidos anterior&ente.
/- Gue los actos e)ecutados sean directos. 0ste re(uisito se ha interpretado co&o
una do/le e%igencia2 (ue los hechos est,n enca&inados in&ediata&ente a la
consu&acin del delito ' (ue sean aptos o idneos para lograrlo.
c- Gue %.ten otros ctos para la consu&acin del delito, es decir, (ue toda#a no se
ha'an lleado a ca/o todos los actos (ue o/)etia&ente conducir#an a la reali*acin
del tipo. 3o est1 co&pleta la e)ecucin de la conducta o de todas las conductas (ue el
tipo e%ige. 0n caso (ue la conducta sea una sola, esta e%igencia supone (ue ella sea
frag&enta/le.
Desde un punto de ista sub#eti$o, la tentatia e%ige dolo. 0lla supone,
precisa&ente, (ue el dolo del su)eto se dirige a lograr algo &1s (ue lo (ue
o/)etia&ente llega a reali*ar, ha de (uerer la reali*acin total ' co&pleta del hecho
delictio +su consu&acin-. Por lo tanto, no e%iste diferencia entre el dolo e%igido para
la consu&acin ' el re(uerido para (ue ha'a tentatia.
.e discute, sin e&/argo, si es posi/le ad&itir tentatia cuando slo e%iste dolo
eentual. !on todo, la doctrina &a'oritaria acepta (ue puede tratarse ta&/i,n de
esta for&a de dolo, pues ta&/i,n en ese caso la oluntad del delincuente se orienta a
la reali*acin total del hecho t#pico, aun(ue sea ista co&o &era pro/a/ilidad.
0n ca&/io, es unifor&e la doctrina (ue e%clu'e la tentatia en los delitos
culposos, puesto (ue ella no es posi/le si no e%iste aceptacin del hecho t#pico.
1. E. desistimiento
9anto la doctrina co&o la )urisprudencia &a'oritarias entienden (ue el
desisti&iento, esto es, el a/andonar oluntaria&ente la e)ecucin de la+s- conducta+s-
e%igida+s- por el tipo, e%i&e de toda pena.
.in e&/argo, se discute cu1l es la ntur.e4 #ur5dic de esta figura +al igual
(ue del arrepenti&iento (ue opera en relacin con el delito frustrado-. Algunos
sostienen (ue esta&os en presencia de una cus. de tipicidd, por(ue con el
desisti&iento se interru&pe la oluntad de reali*acin del hecho t#pico, es decir, se
i&pide el perfecciona&iento del dolo ' se eli&ina la tipicidad +su/)etia- de la
conducta. 0n la tentatia puni/le, en ca&/io, slo se e interru&pido el tipo o/)etio.
Otros postulan (ue el desisti&iento es una e!cus .e'. bso.utori +figura (ue
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estudiare&os &1s adelante-, es decir, una causa personal por la (ue se eli&ina la
responsa/ilidad penal a pesar de estar configurado el delito.
Aun(ue en a&/os casos se e%clu'e la responsa/ilidad del su)eto por los hechos
(ue constitu'en la tentatia, la adopcin de uno u otro criterio es /1sica para
pronunciarse acerca de si ca/e castigar a los terceros (ue han interenido con ,l '
respecto de (uienes no es posi/le afir&ar (ue han a/andonado oluntaria&ente la
e)ecucin del hecho. .i entende&os (ue son causales de atipicidad, ta&poco es
posi/le sancionar a esos terceros. .i entende&os (ue son e%cusas legales
a/solutorias, ' en ra*n del car1cter personal de estas 4lti&as, los terceros tendr#an
(ue ser sancionados.
Para (ue opere el desisti&iento, el autor de/e ha/er reali*ado actos
constitutios de tentatia para luego bndonr la e)ecucin de la conducta. 0sto
e%ige2
a) Desde el punto de ista o/)etio, (ue el autor de)e de actuar antes de la
e)ecucin total de la conducta2 a/andono oportuno.
') Desde el punto de ista su/)etio, (ue e%ista la oluntad de a/andonar la
e)ecucin del hecho t#pico, aun cuando el autor considere posi/le la
consu&acin de acuerdo con su representacin. 0n otras pala/ras, la decisin
no de/e estar i&puesta por factores e%ternos2 a/andono espont/neo. 3o ha'
desisti&iento cuando no e%iste posi/ilidad de eleccin: cuando, aun(ue
(uisiera, 'a no puede consu&ar el delito.
Ade&1s, algunos agregan (ue el a/andono ta&/i,n de/e ser de%initi$o, es
decir, (ue re(uiere (ue el su)eto ha'a desechado su plan, pues no /astar#a (ue slo
ha'a pospuesto su e)ecucin para otra oportunidad.
V. DELITO 6RUSTRADO
B?a' cri&en o si&ple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte
todo lo necesario para (ue el cri&en o si&ple delito se consu&e ' esto no se erifica
por causas independientes de su oluntadC +art. A7, inciso 27, !P-.
0n derecho co&parado, general&ente 'a no se distingue entre delito frustrado
' tentatia +considerada una distincin artificial-, sino entre tentatia aca/ada o
inaca/ada. $a frustracin es esti&ada slo co&o una especie de tentatia, (ue se
caracteri*a por ha/er alcan*ado un &a'or grado de desarrollo.
0. Re3uisitos
0n lo esencial, los ele&entos constitutios del delito frustrado son los &is&os
(ue los de la tentatia. $a diferencia entre a&/os radica slo en el n4&ero de actos
de e)ecucin re(ueridos2 &ientras en la tentatia slo se ha reali*ado parte de los
actos de e)ecucin, en la frustracin 'a se han e)ecutado todos. 0l delito frustrado
re(uiere, por tanto, (ue el agente ha'a reali*ado todos .os ctos (ue a/andonados
a su curso natural dar#an co&o resultado la consu&acin del delito, de &anera (ue a
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su autor B'a no le (uede nada por hacerC. 0n consecuencia, desde el punto de ista
de la accin, no ha' diferencias entre un delito frustrado ' uno consu&ado.
!o&o el inciso segundo del art#culo A7 e%ige la reali*acin total de la+s-
conducta+s-, lo 4nico (ue puede faltar es la produccin del resultado +cu'a erificacin
no depende de su oluntad-. De ah#, (ue la figura del delito frustrado slo tenga
ca/ida en los de.itos mteri.es o de resu.tdo. 0n los delitos for&ales, la
reali*acin de la conducta coincide con la consu&acin.
0n orden a lo su/)etio, la figura de delito frustrado, al igual (ue la tentatia,
supone dolo, ' ,ste de/e orientarse a la e)ecucin total del hecho t#pico.
A pesar de (ue la definicin de delito frustrado e%ige (ue el hecho no ha de
consu&arse por ra*ones independientes a la oluntad del su)eto +e%igencia (ue no
aparece en la definicin de tentatia- no es esto lo (ue &arca la diferencia entre
delito frustrado ' tentatia. $a diferencia radica e%clusia&ente, co&o he&os dicho,
en la i&portancia de lo (ue el su)eto ha reali*ado.
1. E. rrepentimiento o desistimiento cti$o.
0l arrepenti&iento consiste en i&pedir oluntaria&ente la consu&acin del
delito, despu,s de ha/er e)ecutado la+s- conducta+s- e%igida+s- por el tipo.
!o&o en el delito frustrado el autor 'a ha de su parte todo lo necesario para
(ue el tipo se consu&e, el arrepenti&iento no puede consistir 'a en un si&ple Bde)ar
de hacerC, sino (ue re(uiere una ctuci&n positi$ para i&pedir la produccin del
resultado.
Para (ue poda&os ha/lar de arrepenti&iento efica*, esa actuacin positia
de/e ser2
a) Oportun, en el sentido (ue ha de &ateriali*arse antes de la produccin del
resultado.
') Vo.untri, es el propio autor (uien, pudiendo elegir no eitar el resultado,
reali*a los esfuer*os necesarios para eitarlo.
c) E%ic4, es decir, deter&inante en la no produccin del resultado.
.i a pesar de los esfuer*os del autor el resultado se produce, slo podr#a
configurarse la atenuante del art#culo 55 37 A !P.
0n todo caso se acepta (ue el autor eite el resultado por s# &is&o: o /ien, (ue
recurra a otra persona para lograrlo.
0l %undmento normti$o, tanto del arrepenti&iento co&o del desisti&iento,
radica en el propio art#culo A7, inciso segundo, !P., el cual dispone (ue, en el caso del
delito frustrado, la no consu&acin ha de ser por causa independiente de la oluntad
del hechor. Por el contrario de/e entenderse (ue si ello o/edece a la propia oluntad
del su)eto, no se da la figura del delito frustrado ' a(u,l (ueda e%ento de pena.
Aun(ue no e%iste una disposicin si&ilar respecto de la tentatia, ha de concluirse
(ue si (ueda e%ento de sancin (uien se arrepiente despu,s de ha/er e)ecutado
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toda+s- la+s- conducta+s-, con &a'or ra*n de/er1 (uedar sin castigo (uien se desiste
cuando slo ha e)ecutado una parte de ella+s-.
VI. 6UNDAMENTO DE LA PUNI7ILIDAD DE LOS ACTOS ANTERIORES A LA
CONSUMACION
1
Para )ustificar el castigo de la tentatia ' del delito frustrado, a pesar de (ue en
ellos no se produce la lesin del /ien )ur#dico protegido, e%isten tres teor#as2
a) Teor5 ob#eti$, sostiene (ue el castigo de las etapas anteriores a la
consu&acin se funda en el riesgo (ue se ha hecho correr al /ien )ur#dico
protegido. 0sta posicin pone ,nfasis en el desalor de resultado, ' entre sus
consecuencias destaca (ue pro&uee la &enor punicin de la tentatia ' el
delito frustrado en relacin con el consu&ado, por(ue o/)etia&ente es &enos
grae la puesta en peligro (ue la lesin del /ien )ur#dico.
b) Teor5 sub#eti$, el castigo de las etapas anteriores a la consu&acin se
funda en (ue el delincuente, aun(ue no ha'a consu&ado el hecho, de todos
&odos ha &anifestado una oluntad contraria al ordena&iento )ur#dico, es
decir, una oluntad de re/eld#a frente a los alores (ue ,ste pretende
resguardar. 0sta posicin pone ,nfasis en el desalor de accin. I&plica una
tendencia a a&pliar la esfera de los actos e)ecutios +puni/les- en des&edro de
los actos preparatorios +i&punes- por(ue en todos ellos se &anifiesta la
oluntad cri&inal. Postula la igual punicin de la tentatia ' el delito frustrado
en relacin con el consu&ado, por(ue en todos ellos e%iste la &is&a oluntad
delictia.
c) Teor5s mi!ts2 el castigo de las etapas preias a la consu&acin, al igual
(ue el criterio anterior, se funda en la &anifestacin de la oluntad de re/eld#a
frente al Derecho. Pero se li&ita su sancin por e%igencias o/)etias2 (ue los
actos reali*ados proo(uen una con&ocin en la sociedad, &ateriali*ada en
una p,rdida de confian*a en la efectiidad del ordena&iento )ur#dico. 0sta
posicin de/er#a llear a (ue se esta/le*ca una atenuacin facultatia para la
tentatia o delito frustrado, la (ue depender#a de la con&ocin social (ue
produ*can.
Dado el trata&iento (ue nuestro ordena&iento )ur#dico confiere a la distincin
entre tentatia, delito frustrado ' delito consu&ado, slo ca/e concluir (ue en !hile el
castigo de estas figuras se funda en un criterio o/)etio, es decir, a(uel (ue considera
el riesgo e%peri&entado por el /ien )ur#dico.
2
()rra#o ela'orado, #undamentalmente, a partir de *+, (-+., Derecho penal. Parte general/%0
edicin, 1de2, *ontevideo31uenos 4ires, 2$$&.
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VII. LA TENTATIVA INIDONEA
2
0n t,r&inos generales, la tentatia inidnea puede definirse co&o el hecho de
dar co&ien*o a la e)ecucin de un delito cu'a consu&acin no es &aterial&ente
posi/le, atendidas las circunstancias (ue lo rodean.
$a i&posi/ilidad de o/tener la consu&acin puede proenir de tres cuss2
a- $a ine%istencia del /ien )ur#dico (ue se pretende lesionar +por e)e&plo, disparo
so/re el cuerpo de una persona &uerta-.
/- $a circunstancia de no encontrarse el /ien )ur#dico en situacin de ser atacado +por
e)e&plo, cre'endo (ue la #cti&a duer&e, disparo contra su ca&a, sin dar&e cuenta
de (ue ella aca/a de leantarse ' salir del lugar-.
c- $a falta de eficacia de los &edios utili*ados para lesionar el /ien )ur#dico +to&o un
reler ' disparo en contra de la #cti&a, pero el ar&a est1 descargada-.
0n relacin con el pro/le&a del castigo de la tentatia in#donea, la doctrina est1
diidida2
Un primer posici&n sostiene (ue de/e castigarse toda tentatia, tanto la
idnea co&o la inidnea, por(ue en a&/os casos ha' &anifestacin de una oluntad
de re/eld#a en contra del ordena&iento )ur#dico. 0sta corriente de opinin se /asa en
los siguientes argu&entos2
a- 3o puede sostenerse (ue la sancin de la tentatia se funde en la puesta en
peligro de un /ien )ur#dico, por(ue el delito tentado se caracteri*a por la i&posi/ilidad
de hacer correr peligro alguno a ese /ien. 9oda tentatia es, por definicin inidnea2 si
los &edios ' el o/)eto fueran idneos, la consu&acin ha/r#a so/reenido fatal&ente.
/- .i se acepta, confor&e a la teor#a de la e(uialencia de las condiciones, (ue
todas las condiciones son causa del resultado (ue se produ)o, ta&/i,n ha/r1 (ue
aceptar (ue cuando el resultado no lleg a producirse, todas las condiciones (ue a su
causacin tend#an, fueron e(uialente&ente inidneas para alcan*arlo. As# se
de&uestra (ue, en realidad, ninguna tentatia puede ser consideradas inidnea.
Otro sector de . doctrin plantea (ue la tentatia inidnea no de/e ser
sancionada. 0sta posicin se funda en (ue el castigo de la tentatia slo puede
)ustificarse en el peligro a (ue se e e%puesto un /ien )ur#dico. !o&o en el caso de la
tentatia inidnea no e%iste riesgo para dicho /ien, faltar#a el funda&ento (ue hace
posi/le sancionar las etapas anteriores a la consu&acin.
Un tercer posici&n distingue entre tentatia inidnea a/soluta ' relatia.
$a inidoneidad es a/soluta cuando el /ien )ur#dico no e%iste ' ta&/i,n cuando los
&edios utili*ados son total&ente ineficaces para lograr la consu&acin. $a
inidoneidad es relatia, en ca&/io, cuando el /ien )ur#dico no est1 en situacin de ser
lesionado ' ta&/i,n cuando los &edios utili*ados, si /ien son aptos para conseguir el
resultado, no lo son atendidas las circunstancias (ue rodean el caso concreto.
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()rra#o extra5do de ,67,8.-E9 :6;;46, ;uis, Apuntes de Derecho penal, 2$$&, pp. ""63""%.
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$os partidarios de esta posicin, afir&an (ue en el caso de la inidoneidad
a/soluta el hecho ser#a at#pico, por faltar uno de los ele&entos (ue integran el tipo
su/ordinado de tentatia2 (ue lo hechos e)ecutados sean directos +art. A7 !P.- +0sta
4lti&a e%igencia supone (ue lo e)ecutado por el hechor sea efica* para lograr la
consu&acin-. 0n el caso de la inidoneidad relatia, en ca&/io, se dan todos los
ele&entos e%igidos por el tipo su/ordinado de tentatia2 el o/)eto )ur#dico e%iste ' los
&edios utili*ados son eficaces, luego los hechos (ue el indiiduo alcan* a e)ecutar
son directos. Por este &otio, se sostiene (ue la tentatia relatia&ente inidnea
de/e ser castigada.
$a )urisprudencia se inclina por la i&punidad de la tentatia inidnea, aun(ue
suelen castigarse tentatias inducidas por un agente proocador, las cuales son
inh1/iles para alcan*ar la consu&acin del delito +por e)e&plo, la polic#a, adertida de
(ue unos su)etos an a co&eter un ro/o, acude al lugar ' de)a (ue ,stos act4en para
apresarlos-.
0l te&a de la tentatia inidnea est1 &u' relacionado con las figuras (ue la
doctrina deno&ina delito putatio ' delito i&posi/le.
a- 0l delito putativo es un delito (ue slo e%iste en la i&aginacin de un
indiiduo. 0l su)eto (ue act4a conoce todos los ele&entos del tipo, pero est1
e(uiocado acerca de ilicitud de la conducta e)ecutada2 cree reali*ar algo il#cito,
cuando en realidad es l#cito +error de prohi/icin al re,s-.
/- 0l delito imposible es otra deno&inacin para designar lo (ue anterior&ente
lla&a&os tentatia a/soluta&ente inidnea. 0l su)eto, en este caso, se
e(uioca respecto de un ele&ento del tipo, cre'endo (ue concurre, cuando en
realidad no es as# +error de tipo al re,s-.
$a doctrina concuerda en (ue a&/as figuras no son puni/les.
VIII. SITUACIONES ESPECIALES
a- $a tentatia ' el delito frustrado no son puni/les en el caso de las faltas, por(ue
las definiciones (ue ofrece el art#culo A7 !P. se refieren 4nica&ente a los
cr#&enes ' si&ples delitos.
a- 0l autor de tentatia ' de delito frustrado tiene asignada una pena inferior a la
(ue corresponde aplicar al autor de delito consu&ado2 un grado &enos en el
caso del delito frustrado ' dos grados &enos en el caso de la tentatia. .in
e&/argo, e%cepcional&ente, la le' e(uipara las penas aplica/les a la tentatia,
al delito frustrado ' al delito consu&ado +art#culo EF0 inciso pri&ero-.
/- $as figuras de tentatia ' delito frustrado no tienen ca/ida en los delitos de
o&isin, por(ue el art#culo A7 !P parte de la /ase de (ue ha' un principio de
e)ecucin, e%igencia (ue resulta inco&pati/le con una actuacin o&isia.
c- !uando concurre el desisti&iento o arrepenti&iento no se dan los supuestos
para castigar a t#tulo de tentatia ' de delito frustrado respectia&ente. 0llo,
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sin e&/argo, no es o/st1culo para (ue se castiguen los hechos (ue el indiiduo
alcan* a e)ecutar, si ,stos co&pletan las e%igencias de un tipo dierso.
E)ERCICIOS
5. Inenta un supuesto de a/orto en el (ue de/er1s distinguir las diersas etapas
o el Bca&inoC por el (ue transcurre el desarrollo del delito.
2. Horis decide &atar a Igor, para lo cual lo a&ena*a con un ar&a ' lo conduce a
un lugar solitario. Anali*a si esa conducta constitu'e un acto preparatorio o
e)ecutio seg4n los diersos criterios ela/orados por la doctrina para hacer la
distincin.
<. Horis inita a Igor a (ue asalten un /anco esa &is&a tarde. Igor acepta
gustoso, pero &ientras a hacia su casa a /uscar un gorro pasa&onta;as para
cu/rir su rostro en el atraco, sufre un accidente ' no puede co&eter el delito.
I0%iste alguna conducta puni/le en esta situacinJ
!. Igor (uiere &atar a !le&encia, para lo cual le dispara cinco eces. !le&encia
cae al suelo desplo&ada e Igor hu'e del lugar pensando (ue la ha &atado. .in
e&/argo, !le&encia no fue alcan*ada por ninguna de las /alas, slo se
des&a' por la i&presin (ue le caus er a Igor dispar1ndole. I!&o calificas
el co&porta&iento de IgorJ
&. Igor entra a ro/ar en la casa de !le&encia. Pero, estando en su interior, se
encuentra con el padre de !le&encia (ue lo a&ena*a con lla&ar a la polic#a si
no sale in&ediata&ente del lugar. Igor arro)a la &ochila en la (ue ha/#a
alcan*ado a guardar algunas cosas de !le&encia ' hu'e. !alifica la conducta
de Igor.
6. 0sta e* Igor, estando dentro de la casa de !le&encia, descu/re en una foto
(ue ella es &ie&/ro de la Polic#a. Asustado por las consecuencias (ue podr#a
tener su ro/o, decide de)ar las cosas (ue 'a ha/#a to&ado en su lugar original '
salir sigilosa&ente de la casa. !alifica la conducta de Igor.
%. Igor contrata a Horis para (ue &ate a Antonia +su &u)er- ' a <o/erto +a&ante
de Antonia-. .a/iendo (ue ellos se reunir#an al d#a siguiente, instru'e a Horis
para (ue los &ate al salir del hotel en (ue estar#an. 0l d#a conenido, Igor se
arrepiente de lo (ue ha hecho ' lla&a al celular de Horis para (ue suspenda el
Btra/a)oC. .in e&/argo, Horis le infor&a (ue es de&asiado tarde, por(ue 'a
ha/#a disparado contra a&/os: (ue <o/erto est1 &uerto pero Antonia
so/reie. Igor le pide a Horis (ue traslade in&ediata&ente a Antonia a un
hospital. 0sta es atendida oportuna&ente ' so/reie.
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8. 0n el &is&o caso anterior, suponga&os ahora (ue Horis reci/e la lla&ada antes
de efectuar los disparos ' (ue, /a)o la pro&esa de (ue igual&ente reci/ir#a el
pago de la su&a acordada, se retira del lugar sin cu&plir su co&etido.
6. Inenta una situacin concreta de tentatia a/soluta&ente inidnea ' otra, de
tentatia relatia&ente inidnea.
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