Gaceta Constitucional 8

constitucional
G A C E T A

de la jurisprudencia del tribunal constitucional
anlisis multidisciplinario
AGOSTO 2008
TOMO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per
Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
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8 0
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 08)
PRIMERA EDICIN / AGOSTO 2008
2,550 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL
Derechos reservados. D.Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
HECHO EL DEPSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800618
AGOSTO 2008
TOMO 08
SUMARIO
constitucional
G A C E T A
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
.
DISEO Y DIAGRAMACIN
Karinna Aguilar Zegarra
Erika L. Cuadros Grados
Natalia Bacal Puente
CORRECCIN DE TEXTOS
Fernando Pedro Carbajal Orihuela
Alex Ren Ortiz Alcntara
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez
Introduccin
Principio de proporcionalidad: su recepcin y dinmica jurisprudencial en
el pas 15
Neoconstitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad
Toms de Domingo Prez 17
Hacia una reformulacin del principio de proporcionalidad
Luis Castillo Crdova 37
Fundamento, estatus jurdico, caracteres y exigencias del principio de pro-
porcionalidad
rsula Indacochea Prevost 53
El principio de proporcionalidad en materia administrativa segn la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional
Giancarlo E. Cresci Vassallo 67
El principio de proporcionalidad en materia penal.
La discrecionalidad "relativa" del legislador en la tipificacin penal
Javier Adrin 77
Articulacin de los principios constitucionales tributarios en el principio de
ponderacin
Raffo Velsquez Melndez 89
ESPECIAL: ESPECIAL: ESPECIAL: ESPECIAL: ESPECIAL:
El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC
SUMARIO
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
La tutela de urgencia y el amparo subsidiario
Omar Cairo Roldn 109
La reforma del sistema electoral y la procedencia del amparo electoral en
el Per
Jhonny Tupayachi Sotomayor 113
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL LL LL
POR ESPECIALID POR ESPECIALID POR ESPECIALID POR ESPECIALID POR ESPECIALIDADES ADES ADES ADES ADES
Inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre
cultivo de la planta de coca
RTC Exp. N 0006-2008-PI/TC
Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta
de coca 134
Control constitucional de la actuacin de la Federacin Peruana de Ftbol y
la prohibicin del arbitraje obligatorio
STC Exp. N 3574-2007-PA/TC
Caso: Club Deportivo Wanka representado por Mario Rafael Miranda
Eyzaguirre 166
Control difuso de normas estatutarias privadas y eficacia horizontal de los
derechos fundamentales
Exp. STC Exp. N 06730-2006-PA/TC
Caso: Odila Cayatopa Fernndez 182
Los plazos de prescripcin y la aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional
RTC Exp. N 2982-2007-PA/TC
Caso: Banco Internacional del Per-Interbank 191
Ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales y titularidad
de derechos
Caso: Ernesto Schtz Freundt y otras 201
Derecho a la igualdad de armas en el proceso
Caso: Alicia Villena Carrera 207
La persona jurdica como titular de derechos fundamentales
Caso: Empresa de Transporte Montecarlo S.R.L. y otro 212
Titularidad del derecho como presupuesto procesal del proceso de amparo
Caso: Elvira Gmez Ugaz 222
Litispendencia y nuevo amparo idntico a proceso anterior sin resolucin
que se pronunciara sobre el fondo
Caso: Luis Figueroa Gavino 225
Derecho Constitucional 231
I. Teora general de los derechos fundamentales
II. Derechos fundamentales
III. Teora de la Constitucin
IV. Principios constitucionales
V. rganos del Estado
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA
Derecho Procesal Constitucional 257
I. Procesos constitucionales
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
El auto de no ha lugar a instruccin en el proceso penal y su vinculacin
con el principio del ne bis in idem
Augusto Medina Otazu 285
Si se declara la nulidad de un proceso penal y se ordena la apertura de uno
nuevo se vulnera el principio de ne bis in idem?
Caso: Julio Rolando Salazar Monroe 301
Precisiones sobre la constitucionalidad de la aplicacin de la tcnica de
investigacin especial del agente encubierto
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC
Caso: Thays Penlope Rodrigues 317
Derecho de defensa protege frente a la indefensin en que se puede colocar
a una parte del proceso
STC Exp. N 04799-2007-PHC/JC
Caso: Manuel Jess ybar Marca 327
Sobre las condiciones de detencin de un menor de edad
RTC Exp. N 00431-2008-PHC/TC
Caso: J.A.O. 335
El derecho a usar el propio idioma en el desarrollo de un proceso penal,
garantiza el derecho de defensa
Caso: Shaid Hussein Bi 340
Hbeas corpus contra resoluciones judiciales:el auto de apertura de
instruccin. Cundo estamos ante una resolucin firme?
Caso: Sylvia Carranza del Valle 346
Derecho de defensa y derechos lingsticos. El derecho a usar el idioma
propio mediante intrprete ante los tribunales
Caso: Ezra Yehezkel y Otros 351
Derecho Procesal Penal 356
I. Tcnicas especiales de investigacin
II. Derecho a la libertad personal
III. Derecho al debido proceso
Derecho Penitenciario 364
I. Ejecucin de la pena
II. Beneficios penitenciarios
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
La igualdad de remuneracin entre los trabajadores. Un comentario a pro-
psito de la sentencia que orden la homologacin de las remuneraciones
de los trabajadores de la Sunad y la Sunat
Renato Meja Madrid 369
Obligacin de las AFP de pagar una pensin no cubierta por la cuenta indi-
vidual de capitalizacin y por el no pago de los aportes por el empleador
Caso: AFP Unin Vida 376
Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa justa de
un despido pero sin cuestionamiento de los hechos
Caso: Vctor Chuquiruna Gastulomendo 383
Procedencia del amparo ante el despido de dirigentes sindicales y para
evaluar la posible violacin de la libertad sindical
Caso: Anicasio Cabezudo Chacaliaza y otros 387
Desnaturalizacin de los contratos modales por necesidades del mercado
STC. Exp. N 3320-2007-PA/TC
Caso: Johnny Vliz Rivas 391
Inconstitucionalidad del despido de servidor de la Caja del Pescador por
razones econmicas y estructurales
Caso: Mara Rea Abad 396
Necesidad de la caracterstica represalia para la proteccin contra un
despido que afecte la libertad sindical
Caso: Julio Paredes Saavedra 400
Derecho Laboral 403
1. Determinacin de la existencia de una relacin laboral y desnaturalizacin
de contratos
2. Derechos y deberes del trabajador
3. Extincin de la relacin laboral
4. Libertad sindical
5. Rgimen laboral pblico
Derecho Previsional 408
1. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
2. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
3. Rgimen pensionario militar policial
4. Pensin de trabajadores mineros
5. Sistema privado de pensiones
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
6. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR): accidentes o enfer-
medades profesionales
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
El regreso del duende poltico? Comentarios a la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente N 08989-2006-PA/TC
Reynaldo Mario Tantalen Odar 421
Incautacin de vehculos y tutela constitucional. La posesin, el derecho
de propiedad y lo protegido por el proceso de amparo
Caso: Eugenio Estalla Huaraca y otra 437
Improcedencia sobrevenida e identidad de objeto entre la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales
Caso: Empresa Langostinera Ro Blanco S.C.R.L. 441
Derecho Civil 448
1. Personas jurdicas
2. Derecho de alimentos
3. Derecho de propiedad
Derecho Procesal Civil 450
1. Cosa juzgada fraudulenta
2. Arbitraje
Derecho Registral 451
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
La defensa de un paradigma constitucional: La polmica entre Bckenfrde
y Alexy
Luis M. Cruz 455
La fuerza normativa de la Constitucin y el control de las omisiones abso-
lutas inconstitucionales. A propsito de varias sentencias emitidas por la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de
Costa Rica
Vctor Eduardo Orozco Solano 474
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
ANLISIS Y CRTICA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
PRCTICA CONSTITUCIONAL
La proteccin indirecta del derecho a la salud a travs del proceso de
cumplimiento
Yolanda Soledad Tito Puca 491
INFORME INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL
Sentencia de aclaracin del caso Castro Castro vs. Per. 501
NDICES
De sentencias por materias 523
Por normas 530
Por temas y voces 533
n la sentencia emitida en el Expediente N 03938-2007-PA/TC-LIMA,
sobre la responsabilidad penal del ex general Julio Rolando Salazar
Monroe por los crmenes perpetrados por el denominado Grupo Colina
E(caso Barrios Altos), el Tribunal Constitucional, reafirmando criterios
emitidos en fallos anteriores respecto de otros involucrados en el mismo caso, ha
sealado que es obligacin del Estado investigar los hechos y sancionar a los
responsables por la violacin de los derechos humanos, conforme a la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que declar incompatibles con la
Convencin Americana de Derechos Humanos las Leyes de Amnista Ns 26479 y
26492. Ello comprendera no solo la nulidad de los procesos en los que se aplicaron
dichas leyes, sino cualquier sentencia o proceso que implicara una prctica destinada a
impedir la investigacin y sancin por la violacin de los derechos a la vida e
integridad personal. Entre estas sentencias se encontrara la resolucin de sobresei-
miento definitivo ordenada por la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia
Militar, el 6 de julio de 1995, en favor del general citado.
Lo sealado por la sentencia en comentario es particularmente relevante, aun cuando
no contenga criterios novedosos, pues confirma la consistente orientacin del
Tribunal Constitucional en procura de garantizar la tutela de derechos fundamentales,
frente a sentencias que podran estar legitimando una impunidad, a tenor de la forma
y el contexto en los cuales fueron emitidas. El tema no es de fcil dilucidacin, pues
en el caso concreto la defensa del general Salazar Monroe aleg tambin la aplicacin
de un derecho constitucional (como parte de la garanta del debido proceso): la regla
del non bis in dem (no ser juzgado ms de una vez por el mismo hecho), bajo el
argumento de que como se sobresey la causa habra cosa juzgada, y que la resolucin
de sobreseimiento no se sustent en la aplicacin de las Leyes de Amnista Ns 26479
y 26492, normas que habran sido las estrictamente declaradas violatorias de derechos
humanos por la sentencia citada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Non bis in dem o violacin
de derechos humanos?
EDI TORI AL
Federico G. Mesinas Montero
Coordinador general
En un contexto en el cual est en plena discusin la participacin del ex presidente
Alberto Fujimori en los crmenes de Barrios Altos, e independientemente de que se le
halle responsable o no, conviene destacar los alcances del fallo del Tribunal Constitu-
cional que comentamos, con miras a garantizar un respeto verdadero de los derechos
humanos, aun frente a una cuestionable inmutabilidad formal de una sentencia que,
desde una perspectiva de fondo o de valores, s habra sido anulada por la sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El caso se presta al debate, pero la
riqueza conceptual y valorativa de la sentencia es innegable, ms all de destacarse
tambin la consistencia del tribunal en el tratamiento de estos temas.
constitucional
G A C E T A
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad
en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
INTRODUCCIN
Principio de proporcionalidad:
su recepcin y dinmica
jurisprudencial en el pas
I
nicialmente vinculado a la idea de razonabilidad de los actos estatales, el principio de
proporcionalidad surge en el Derecho Administrativo, sobre todo, a partir del
desarrollo jurisprudencial. Posteriormente, solo cuando se refinan las relaciones entre
las personas y el Estado, es que este principio adquiere notoriedad en el Derecho Consti-
tucional. Asimismo, a propsito del relativamente reciente reconocimiento de los dere-
chos fundamentales como bienes de especial valor y con el auge del neoconstitucionalis-
mo, la proporcionalidad se constituye en pauta metodolgica central para el control cons-
titucional de casi todo acto que intervenga en derechos fundamentales.
Pero este recuento no es aplicable al mbito latinoamericano, salvo algunas pocas excepcio-
nes (v. gr. la Constitucin de Alberdi, los casos Siri y Kot o el amparo mexicano). En nuestro
pas los derechos fundamentales (y la Constitucin misma) fueron reconocidos tardamente
como realidades vinculantes. Tuvimos un Estado que casi no conoci de lmites para su
accionar, carecimos de una cultura de los derechos fundamentales y de instituciones especia-
lizadas para su proteccin. Al respecto, la vigencia de los procesos constitucionales y el
desempeo del Tribunal Constitucional permitieron consolidar la idea de que los derechos
no pueden ser intervenidos sin ms; sino que por el contrario, deben ser respetados y solo se
admite su limitacin oponiendo mejores razones constitucionales para ello.
Asimismo, es necesario destacar la recepcin de la proporcionalidad en la jurisprudencia
constitucional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha empleado el examen de proporcio-
nalidad explorando y explicando su significado, detallando y precisando el contenido de
cada uno de sus pasos, y aclarando las diferencias existentes con la nocin de razonabilidad.
Como hemos dejado anotado en otra ocasin, este avance no fue lineal. As, por ejemplo,
en las decisiones del tribunal encontramos confusiones entre las nociones de racionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad, lo que fue precisado no hace mucho (quedando la razo-
nabilidad como la exigencia de contar con un fin constitucionalmente valioso o simple-
mente como interdiccin de la arbitrariedad). Asimismo, el tribunal ha admitido el test
de igualdad (que es una versin ampliada y ad hoc del principio de proporcionalidad),
detallando el contenido y los requerimientos de cada paso del examen de proporcionali-
dad, a saber, la adecuacin, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Tam-
bin debemos destacar el uso de la variable intensidad al analizar las intervenciones a
los derechos esenciales, pues ello permitira no sin cuestionamientos contar con una
pauta que haga ms objetiva la ponderacin entre los bienes en juego.
Adems, el tribunal no ha sido constante en el mtodo empleado para resolver conflictos sobre
derechos fundamentales. As, no obstante el uso reiterado del examen de proporcionalidad y
de la ponderacin, algunas decisiones responden a posiciones no conflictivistas (aplican
el principio de concordancia prctica y la optimizacin de contenidos) y otras son resuel-
tas como subsunciones (adscripcin a disposiciones constitucionales o aplicacin de re-
glas de precedencia), para lo cual no se requiere de la proporcionalidad ni de la pondera-
cin. Sin embargo, la tendencia consolidada del mximo intrprete, en la misma lnea que
plantea la doctrina neoconstitucional dominante, es entender a la ponderacin como crite-
rio metodolgico para sopesar principios que entran en colisin y determinar cul de
ellos tiene un peso mayor en un caso concreto (jerarqua mvil).
Con todo ello, mucho es lo que hay que decir sobre la proporcionalidad y su desarrollo
jurisprudencial. Por tal motivo, en el presente especial contamos con destacados expo-
nentes que analizan el significado de este principio, as como su aplicacin en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional.
El especial cuenta con tres trabajos que realizan una exposicin introductoria del tema.
As, el profesor Toms de Domingo explica cul puede ser el significado del principio de
proporcionalidad en el contexto de la teora de la justicia del neoconstitucionalismo y, a
estos efectos, contrapone su nocin de desajuste ante conflictos de pretensiones iusfun-
damentales, a las visiones conflictivistas y de los lmites internos; desde una perspectiva
tambin crtica, Luis Castillo explica las incongruencias del principio de proporcionali-
dad respecto a la nocin de persona humana, y nos propone una interpretacin armoniosa
o coherentista ante los aparentes conflictos entre derechos; por su parte, rsula Indaco-
chea, especialista en este tema, desarrolla los fundamentos tericos de la proporcionali-
dad, precisa cul es su estatus jurdico, asumiendo que es un criterio metodolgico para la
solucin de conflictos iusfundamentales, detallar sus principales caractersticas y desarro-
llar los distintos pasos o requerimientos que lo integran.
Adems, el especial agrupa trabajos que analizan la aplicacin del principio de proporcio-
nalidad en la jurisprudencia constitucional, especficamente en las materias en las que el
Estado ejerce mayor poder frente a los ciudadanos. Al respecto, Giancarlo Cresci aborda
la proporcionalidad como instrumento de control de la Administracin Pblica, atendien-
do principalmente a los procedimientos administrativos disciplinarios; Javier Adrin se
aboca a la proporcionalidad de la actuacin del legislador penal y en especial al control de
la tipificacin de conductas como delictivas; finalmente, Raffo Velsquez analiza las rela-
ciones entre los principios tributarios y el principio de proporcionalidad, indicando que
aquellos pueden identificarse con los subtests del examen de proporcionalidad.
Manteniendo el espritu de los especiales de Gaceta Constitucional, tambin en esta oca-
sin ofrecemos a nuestros lectores trabajos de primersimo nivel y de gran utilidad aplica-
tiva, sobre un tema sin duda gravitante y cuya aplicacin se extiende a las diferentes ramas
del Derecho.
Juan Manuel Sosa Sacio
Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
17 17 17 17 17
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
Neoconstitucionalismo, justicia y
principio de proporcionalidad
* **
Toms DE DOMINGO PREZ
***
ESPECIAL
Entendiendo que el neoconstitucionalismo involucra, ante todo, una teo-
ra de la justicia vinculada al respeto a los derechos fundamentales, el
autor explica cmo el principio de proporcionalidad no es necesariamen-
te compatible con esta. Antes bien, desde la teora interna sobre el conte-
nido de los derechos, plantea que el contenido iusfundamental no se de-
termina a travs de ponderaciones, sino a partir un desajuste ante un
conflicto de pretensiones sobre derechos fundamentales, que debe reali-
zarse atendiendo al contexto vital en que se desenvuelven.
RESUMEN
Mediante el trmino neoconstitucionalismo
se suele aludir a los cambios experimentados
en el mbito jurdico y poltico con la entrada
en vigor de las constituciones elaboradas a par-
tir de la II Guerra Mundial en la Europa conti-
nental, tales como la italiana de 1947, la ale-
mana de 1949 o, ms recientemente, la portu-
guesa de 1976 y la espaola de 1978
1
. Estas
constituciones no se limitan a establecer la es-
tructura del Estado y los procedimientos para
el ejercicio democrtico del poder. Segn una
tesis que encontr su formulacin ms cabal en
Alemania
2
, la Constitucin encarna un orden ob-
jetivo de valores, fija contenidos materiales a
cuyo respeto y realizacin efectiva est vincu-
lada la actividad de los poderes del Estado. En
* Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigacin El positivismo jurdico incluyente y los desafos del neoconstitucionalis-
mo, financiado por el Ministerio de Educacin y Ciencia de Espaa y por los fondos Feder de la Unin Europea (cdigo
BJU2003-05478) del que es investigador principal el prof. Pedro Serna (Universidade da Corua, Espaa).
** Este trabajo responde, con pequeas modificaciones, al que fue publicado en el volumen 56 (2007) de la revista Persona y
Derecho, Pamplona, Espaa, pp. 245-280.
*** Profesor de Filosofa del Derecho. Universidad Miguel Hernndez de Elche (Espaa) t.domingo@umh.es
1 Una excelente explicacin del proceso que desemboca en el neoconstitucionalismo se halla en FIORAVANTI, Mauricio. Los
derechos fundamentales. Traduccin de Manuel Martnez Neira, presentacin de Clara lvarez Alonso, Trotta, Madrid, 1996,
pssim. Debe sealarse, no obstante, que Fioravanti no emplea el trmino neoconstitucionalismo. Para una comprensin de
los cambios que ha supuesto el neoconstitucionalismo y de sus principales caractersticas, cfr., entre otros, ZAGREBELSKY,
Gustavo. El derecho dctil. Traduccin de Marina Gascn, Trotta, Madrid, 1995; Miguel CARBONELL (editor).
Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003.
2 Al respecto, vide M. CRUZ, Luis. La Constitucin como orden de valores. Presentacin de Pedro Serna, Comares, Granada, 2005.
18 18 18 18 18
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
definitiva, se pretende consagrar un Estado de
Derecho que d lugar a un orden jurdico justo.
Por lo tanto, el neoconstitucionalismo represen-
ta, ante todo, una teora de la justicia.
En las siguientes pginas dibujar, en primer
lugar, los rasgos bsicos de la teora de la justi-
cia del neoconstitucionalismo que, como se
ver, est claramente vinculada al respeto a los
derechos fundamentales; posteriormente, exa-
minar cmo la irrupcin del principio de pro-
porcionalidad ha alterado de modo sustancial
el sentido original de esta teora; y, por ltimo,
tratar de esbozar los principales rasgos de una
teora de los derechos fundamentales coheren-
te con la teora de la justicia del neoconstitu-
cionalismo.
1. LA TEORA DE LA JUSTICIA DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO
La justicia, segn la clsica definicin de Ul-
piano, recogida en el Digesto 1, 1, 10, 1, con-
siste en la perpetua y constante voluntad de dar
a cada uno lo suyo
3
. Kelsen sostuvo que se tra-
ta de una frmula vaca, ya que no resuelve qu
le corresponde a cada cul, y tautolgica, en la
medida en que puede reformularse diciendo que
debe darse a cada uno lo que se le debe dar
4
.
Sin embargo, si bien es cierto que esta defini-
cin no establece criterio alguno para determi-
nar el objeto de la justicia la cosa justa, lo jus-
to o el Derecho, trminos todos ellos equiva-
lentes en la doctrina clsica
5
, no es una fr-
mula vaca, pues condensa los elementos que
siempre estn presentes en el concepto de jus-
ticia
6
.
Pues bien, el principal objetivo de una teora
de la justicia consiste precisamente en la co-
rrecta determinacin de lo justo, hasta el punto
de que sera ms adecuado utilizar la denomi-
nacin teoras de lo justo, pues todas ellas con-
sisten en sistemas que tratan de determinar qu
es lo justo o cmo puede llegar a conocerse, y
cmo se debe organizar una comunidad polti-
ca conforme a las exigencias de la justicia
7
.
Las teoras de la justicia suelen dividirse, al
menos, en materiales y procedimentales
8
. Las
primeras aspiran a fijar directamente qu es lo
justo, mientras que las segundas pretenden
establecer el itinerario a seguir para llegar a co-
nocerlo. De acuerdo con esta divisin, cabra
afirmar que las principales Constituciones eu-
ropeas han establecido una teora material de
la justicia basada en el reconocimiento de que
la dignidad humana y el respeto a los derechos
3 Una amplia explicacin de la concepcin clsica de la justicia, en HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del
derecho. Tercera edicin, Eunsa, Pamplona, 2000, pp. 89-163.
4 Cfr. KELSEN, Hans. Justicia y Derecho natural. En: Kelsen, Bobbio et al. Crtica del Derecho natural. Taurus, Madrid, 1966, pp.
43-44.
5 En la doctrina clsica, aquella que encuentra en Aristteles y Toms de Aquino sus principales referencias, el Derecho es
primariamente la cosa justa, lo justo, es decir, aquello que hay que dar a cada cual. Por lo tanto, como observa Hervada (cfr.
HERVADA, Javier. Introduccin crtica al Derecho natural. Octava edicin, Eunsa, Pamplona, 1994, pp. 23-78), el Derecho
precede a la justicia, dado que solo es posible hacer justicia si previamente se ha determinado cul es el derecho de cada cual.
6 Como destaca Finnis (cfr. FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Estudio preliminar y traduccin de Cristbal Orrego,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 191-194), en un alcance general, el concepto de justicia implica tres elementos: a) una
orientacin interpersonal, es decir, la justicia tiene que ver con las relaciones y tratos de cada uno con otras personas o entida-
des; b) la existencia de algo que es debido a otro, el objeto de la justicia; c) la idea de igualdad, pues aquello que es debido
corresponde a alguien porque es lo adecuado a ajustado a l segn cierta igualdad o proporcin. En mi opinin, todos estos
elementos estn presentes en la frmula clsica; los dos primeros explcitamente, y el tercero de forma implcita, pues, como
afirma Hervada (HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas... Ob. cit., p. 209) lo justo [lo debido, segn Finnis] es lo ajustado,
lo que se ajusta a una medida. Esa medida del Derecho se ha llamado tradicionalmente la igualdad, de modo que el Derecho es
lo igual.
7 Precisamente esta es la perspectiva que domina en la conocida teora de la justicia de Rawls, pues este autor declara que su
objetivo radica en lograr que una sociedad se estructure de manera justa. Al respecto, cfr. RAWLS, John. Teora de la justicia.
Segunda edicin, segunda reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2002, pp. 17-61. No obstante, es evidente que
una estructura social justa solo puede sostenerse sobre un concepto de lo que es justo.
8 Sobre la clasificacin de las teoras de la justicia, vide DREIER, Ralf. Derecho y Justicia. Prlogo de Luis Villar Borda, Temis,
Bogot, 1994, pp. 15-16.
19 19 19 19 19
fundamentales de la persona son las bases en
las que se fundamenta una ordenacin justa
de la comunidad poltica. Entre estas Consti-
tuciones ocupa un lugar destacado la Ley Fun-
damental de Bonn, en cuyo art. 1 se afirma
que la dignidad humana y los derechos huma-
nos, calificados como inalienables, son el fun-
damento de cualquier comunidad poltica. Por
su parte, el artculo 10.1 de la Constitucin
espaola sita la dignidad de la persona y los
derechos que le son inherentes como funda-
mento del orden poltico y de la paz social.
Como se observa, la dignidad humana y los
derechos fundamentales se presentan estrecha-
mente vinculados, por lo que conviene preci-
sar qu papel desempean en esta teora de la
justicia.
Aunque el debate doctrinal sobre el contenido
sustantivo de la dignidad humana permanece
abierto
9
, es evidente que a travs de esta nocin
se destaca el especial valor del ser humano, con
independencia de cules sean las razones en las
que este valor se funde
10
. La dignidad humana
significa, en suma, la exigencia de respeto in-
condicional al ser humano. Ahora bien, el re-
conocimiento de esta exigencia radica en cmo
se materializa tal respeto, y la respuesta se en-
cuentra precisamente en los derechos funda-
mental; espunto en el que parece clara la co-
nexin entre la dignidad y los derechos funda-
mentales
11
. Estos pueden contemplarse como un
conjunto de bienes bsicos para que los seres
humanos desarrollen libremente su personali-
dad en el marco de una determinada sociedad
12
.
El libre desarrollo de la personalidad no solo
se logra mediante la proteccin de determina-
dos mbitos de la actuacin humana, sino ga-
rantizando tambin bienes encaminados a ase-
gurar una igualdad bsica entre todos los ciu-
dadanos
13
; dado que los distintos derechos fun-
damentales posibilitan ambas cosas, podra de-
cirse que representan un equilibrio entre la li-
bertad y la igualdad imprescindible para ajus-
tar adecuadamente la vida social y hacer posi-
ble la coexistencia
14
.
9 Cfr. SERNA, Pedro. La dignidad humana en la Constitucin europea. En: Garrido Mayol y lvarez Conde (directores). Comen-
tarios a la Constitucin europea. Libro II, Tirant lo Blanch/Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana, Valencia, 2004,
pp. 214-225.
10 Se trata de un problema filosfico con una indudable relevancia prctica que, sin embargo, excede de los objetivos de este
trabajo. Especialmente interesante resulta la contraposicin entre una fundamentacin kantiana o inmanente de la dignidad y
una fundamentacin trascendente. Al respecto, vide HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas... Ob. cit., p. 447 y ss; y, espe-
cialmente, SERNA, Pedro. El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo. En: Massini y Serna (eds.) El derecho a la vida.
Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 63-69.
11 Vide SERNA, Pedro. La dignidad humana en la Constitucin europea. Ob. cit., p. 233 y ss.
12 HESSE, Konrad (Significado de los derechos fundamentales. En: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Hayde (eds.) Manual de
Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 89) formula la misma idea en estos trminos: los derechos fundamenta-
les deben crear y mantener las condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. A mi juicio no
es afortunada la separacin entre la libertad y la dignidad, pues es evidente que asegurar la dignidad humana implica garantizar
la libertad de los seres humanos. Debe sealarse, adems, que la referencia al libre desarrollo no supone establecer un vnculo
directo entre los derechos fundamentales y un derecho general a la libertad, pues de este modo difcilmente los derechos
fundamentales podran fundamentar el orden poltico y la paz social. Por ello, creo que el carcter que la Constitucin espaola
ha otorgado al libre desarrollo de la personalidad es ms adecuado que la solucin que ofrece la Ley Fundamental de Bonn. En
Alemania, el libre desarrollo de la personalidad (art. 2.1 LF) se ha configurado desde la sentencia Elfes (6 BVerfGE 32 [1957])
como un derecho fundamental a la libertad de accin (sobre el particular, cfr. Robert ALEXY, Teora de los derechos fundamen-
tales. Traduccin de Ernesto Garzn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 333). En cambio, la Constitucin
espaola recoge el libre desarrollo de la personalidad en el art. 10.1, sin otorgarle rango de derecho fundamental, sino que lo
presenta como uno de los principios que fundamentan el orden poltico y la paz social.
13 La realizacin efectiva de la igualdad material se ve, adems, impulsada por el reconocimiento del carcter social del Estado,
que constituye otra de las caractersticas del neoconstitucionalismo. Entre otras cosas, el Estado social exige que los poderes
pblicos se esfuercen por lograr que el disfrute efectivo de los derechos fundamentales sea real y efectivo. Al respecto, cfr.
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. El art. 9.2 CE y su significacin en el sistema constitucional de derechos fundamentales.
En: Revista de las Cortes Generales. N 40, 1997, pp. 111-127.
14 Sobre la necesidad de que la justicia se realice mediante un ajuste de la libertad y la igualdad, vide OLLERO, Andrs. Tiene
razn el derecho? Prlogo de Gregorio Peces-Barba, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, p. 266 y ss.
20 20 20 20 20
Por consiguiente, los derechos fundamentales
son propiamente lo justo, aquello reconocido
y/o atribuido a cada ciudadano mediante nor-
mas de rango constitucional, mientras que la
dignidad es el ttulo en que se funda dicho re-
conocimiento y/o atribucin
15
. Los derechos
fundamentales se convierten en
el criterio bsico de justicia:
aquellas acciones tanto de par-
ticulares como de poderes pbli-
cos y normas que los lesionen
podrn calificarse de injustas y,
por tanto, sera lgico que el or-
denamiento jurdico dispusiera
de mecanismos adecuados para
reaccionar frente a ellas. Ahora
bien, esta reaccin institucional
admite diversos grados. Sera
posible limitarse a articular unos
procedimientos que anularan
cualquier accin o norma lesiva
de un derecho fundamental, pero tambin po-
dra ser que, adems de garantizarse la protec-
cin de los derechos fundamentales, se hiciera
recaer sobre los poderes pblicos la obligacin
de organizar la sociedad con el fin de lograr
que el pleno ejercicio de estos derechos fuera
real y efectivo. El neoconstitucionalismo, es-
pecialmente tal como se presenta en la Ley Fun-
damental de Bonn y en la Constitucin espao-
la, refleja claramente esta ltima orientacin.
Ambas constituciones establecen que los dere-
chos fundamentales vinculan a todos los pode-
res pblicos, expresin que refleja algo ms que
una exigencia de respeto
16
. Adems, el art. 9.2
de la Constitucin espaola, inspirado en el art.
3.2 de la Constitucin italiana, requiere de los
poderes pblicos una accin positiva tendente
a promover las condiciones para que la liber-
tad e igualdad del individuo y de los grupos en
que se integra sea real y efectiva, lo cual ha sido
interpretado como una exhorta-
cin para lograr el pleno disfru-
te de los derechos fundamenta-
les en todos los mbitos de la
vida social, en coherencia con el
carcter social del Estado, expl-
citamente reconocido en ambas
constituciones
17
. A la luz de es-
tos preceptos, es claro que los
poderes pblicos no solo deben
respetar los derechos fundamen-
tales, sino que pesa sobre ellos
la obligacin de remover los
obstculos que impidan su ejer-
cicio e, incluso, de adoptar las
medidas que sean necesarias para promoverlo.
La vinculacin a los derechos fundamentales
que pesa sobre los poderes pblicos constitu-
ye uno de los ms claros exponentes de la do-
ble dimensin de estos derechos que ha sido
destacada en Alemania tanto por la doctrina
como por el Tribunal Constitucional Federal
18
.
Por una parte, se entiende que los derechos fun-
damentales son derechos subjetivos al servi-
cio de su titular, pero, al mismo tiempo, se ha
visto en ellos una dimensin institucional u
objetiva segn la cual los derechos fundamen-
tales expresan un orden objetivo de valores
Los derechos funda-
mentales se convierten en
el criterio bsico de justi-
cia: aquellas acciones ... y
normas que los lesionen
podrn calificarse de injus-
tas y, por tanto, sera lgi-
co que el ordenamiento ju-
rdico dispusiera de meca-
nismos adecuados para
reaccionar frente a ellas.
15 Que la dignidad humana sea el ttulo de reconocimiento y/o atribucin de los derechos fundamentales no es incompatible con
sostener que la causa eficiente de dicho reconocimiento y/o atribucin sea la voluntad popular que se manifiesta en la elabora-
cin de la Constitucin.
16 Vide GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Prlogo de Francesc de Carreras,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 340. Esta idea ha sido claramente asumida por el Tribunal Constitucional
espaol en diversas sentencias. Cfr., entre otras, SSTC 101/1983, del 18 de noviembre, fundamento jurdico 3; 122/1983, de 16
de diciembre, fundamento jurdico 4; 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurdico 4.
17 Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. Ob. cit., pp. 114-118. Esta tesis est plenamente consagrada en la jurisprudencia
constitucional espaola. Cfr. SSTC 18/1984, del 7 de febrero, fundamento jurdico 6; 177/1988, del 10 de octubre, fundamento
jurdico 4; 14/1993, del 18 de enero, fundamento jurdico 2; 6/1995, del 10 de enero, fundamento jurdico 2, entre otras.
18 Cfr. CRUZ, Luis M. La Constitucin como orden de valores. Ob. cit., pp. 14 y ss.
21 21 21 21 21
previo al derecho legislado
19
. As, las normas
que reconocen derechos fundamentales apa-
rece como un orden objetivo axiolgico y como
un sistema de valores que demanda aplicacin
en todos los mbitos del derecho
20
. Este efecto
irradiacin (Ausstrahlungswirkung) reclama
que sean tenidas en cuenta al interpretar cual-
quier precepto jurdico.
Dado que la dignidad se encarna y garantiza a
travs de los derechos fundamentales, no hay in-
conveniente en sostener que estos expresan un
valor objetivo que se erige en la piedra angular
de la Constitucin, lo que efectivamente les otor-
ga una dimensin objetiva o institucional. Sin
embargo, la dimensin institucional de los dere-
chos fundamentales presenta, adems, otras im-
plicaciones de importancia. En efecto, si debido
a su dimensin institucional la Constitucin
orienta la labor de los poderes pblicos hacia el
logro de una estructura social que no solo per-
mita, sino que facilite el pleno y libre ejercicio
de los derechos fundamentales, es razonable pen-
sar que tal orientacin tambin pone de relieve
que estos derechos no solo son un bien para su
titular, sino tambin para el conjunto de la co-
lectividad. Los poderes pblicos deben orientar
su labor hacia la consecucin del bien comn;
por tanto, si los derechos fundamentales vincu-
lan a todos los poderes pblicos constituyendo
las directrices bsicas de su actuacin, parece
claro que la explicacin ms plausible es que
los derechos fundamentales representan el n-
cleo del bien comn. Por ello, la doble dimen-
sin de los derechos fundamentales tambin
puede expresarse sosteniendo que estos derechos
son, al mismo tiempo, bienes individuales di-
mensin individual o subjetiva y bienes colec-
tivos dimensin institucional u objetiva.
Indudablemente, el sentido que he atribuido a
la doble dimensin de los derechos fundamen-
tales repercute en la teora de la justicia del
neoconstitucionalismo, pues es evidente que si
cabe ver los derechos fundamentales como el
ncleo del bien comn se refuerza considera-
blemente su posicin como criterio bsico de
justicia de la comunidad poltica. Para asentar
esta tesis, conviene incidir en que es posible
afirmar que los derechos fundamentales son a
un tiempo un bien para su titular y el ncleo del
bien comn.
Robert Alexy ha analizado las relaciones entre
derechos individuales y bienes colectivos, po-
niendo de relieve la conexin que existe entre
este problema y la teora de la justicia. Exami-
nar las razones por las que este autor niega
que pueda existir una relacin de identidad en-
tre derechos individuales y bienes colectivos,
pues la tesis de la doble dimensin de los dere-
chos fundamentales, tal y como he expuesto
parece conducir a esta conclusin.
Este autor comienza su anlisis precisando los
conceptos de bien colectivo y de derecho indi-
vidual con el claro propsito de no confundir-
los. Concretamente, afirma que se requiere un
concepto de bien colectivo que constituya una
contrapartida apta de los derechos individua-
les
21
. El concepto de bien colectivo lo elabo-
ra, primeramente, ligando lo colectivo a lo no-
distributivo, de manera que [u]n bien es un bien
colectivo de una clase de individuos cuando
conceptualmente, fcticamente o jurdicamen-
te es imposible dividirlo en partes y otorgrse-
las a los individuos. Cuando tal es el caso, el
bien tiene un carcter no-distributivo. Los bie-
nes colectivos son bienes no-distributivos
22
.
19 Esta idea tambin ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional espaol en la STC 25/1981, del 14 de julio: En primer lugar,
los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no solo en cuanto derechos de los ciudadanos
en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un estatus jurdico o la libertad en un mbito de la existencia. Pero, al propio
tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como
marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado
social de Derecho o el Estado social y democrtico de Derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin (art. 1.1) (fundamento
jurdico 5). En el mismo sentido, cfr. SSTC 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurdico 3; 254/1988, de 21 de diciembre,
fundamento jurdico 3; 333/1997, de 13 de octubre, fundamento jurdico 3.
20 BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Prlogo de Francisco J. Bastida, traduccin de
Juan Luis Requejo e Ignacio Villaverda, Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 107.
21 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Traduccin de Jorge Malem Sea, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 186.
22 Ibd., p. 187.
22 22 22 22 22
Establecido esto, para terminar de perfilar el
concepto de bien colectivo solo falta conocer
qu significa que algo sea un bien. A este res-
pecto, afirma que X es un bien colectivo si X
es no-distributivo y la creacin o conservacin
de X est ordenada prima facie o definitivamen-
te
23
. Alexy adopta una perspectiva normativista
que deja al margen las razones de ndole antro-
polgico o axiolgico que pueden llevar a sos-
tener que algo debe ser considerado como un
bien, pues lo relevante desde un punto de vista
jurdico es que tales razones se hayan concre-
tado en una norma.
La misma perspectiva normativista le sirve para
definir el concepto de derecho individual. Este
consiste en una posicin jurdica otorgada por
una norma de ah su inters en distinguir los
conceptos de norma y posicin
24
que fa-
culta a su titular para exigir algo a alguien. As,
sostiene que [l]os derechos a algo son relacio-
nes tridicas entre el titular (a), los destinata-
rios (b) y el objeto (G) del derecho. Solo cuan-
do existe esta relacin entre a, b y G se encuen-
tra a en una posicin jurdica que est caracte-
rizada por tener frente a b un derecho a G
25
.
Difcilmente puede existir una relacin de iden-
tidad entre conceptos que han sido construidos
con el claro propsito de ser distinguidos. As,
si los bienes colectivos tienen un carcter no-
distributivo no cabe que se materialicen en una
posicin individual que faculte a a para recla-
mar a b un derecho a G. Alexy lo expresa di-
ciendo que [d]ebido a su carcter totalmente
distributivo, una mera clase de derechos exis-
tentes y satisfechos necesariamente no es un
bien colectivo. Es distribuido perfectamente, y
por lo tanto, es lo opuesto de un bien colecti-
vo
26
. Sin embargo, cabra la posibilidad de
considerar como bien colectivo no los derechos
individuales propiamente, sino una situacin
de existencia y satisfaccin de tales derechos
individuales. Alexy se plantea esta posibilidad,
pero la rechaza mediante un razonamiento que,
pese a su extensin, conviene recoger ntegra-
mente: Quien considera como bien colectivo
la situacin de existencia y satisfaccin de de-
rechos individuales lo hace porque esta situa-
cin contiene otros elementos. En caso contra-
rio, no tendra ninguna razn para hablar de una
situacin de existencia y satisfaccin de dere-
chos individuales en lugar de la clase de dere-
chos existentes y satisfechos. Entre estos otros
elementos incluidos se cuentan, por ejemplo,
el conocimiento recproco de la existencia y sa-
tisfaccin de derechos individuales, la confian-
za que de aqu resulta, como as tambin el pro-
bablemente a ello vinculado mayor espritu de
paz y cooperacin. En el caso de estos otros
elementos se trata de bienes colectivos que, por
cierto, estn vinculados con derechos individua-
les pero que no son idnticos con ellos en nin-
gn aspecto. Por lo tanto, hay que distinguir
dos situaciones de la existencia y satisfaccin
de derechos individuales: una que no contiene
este tipo de elementos de ms alcance y otra
que s los contiene. Ambos son bienes colecti-
vos. El primero es idntico en su contenido con
los derechos individuales pero, justamente por
ello, no es interesante como bien colectivo; el
segundo es interesante como bien colectivo
pero, en su contenido, no es idntico con los
derechos individuales.
La tesis de la identidad puede, pues, aducir co-
rrectamente que la mera situacin de la exis-
tencia y satisfaccin de los derechos individua-
les es un bien colectivo y, en esta medida, exis-
te una identidad de contenido. Pero, hay que
tener presente que una identidad de contenido
que vaya ms all de este caso especial por lo
dems, no interesante queda excluida por ra-
zones conceptuales y es normativamente injus-
tificable
27
.
23 Ibd., p. 188.
24 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1993, pp. 177-178.
25 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Ob. cit., pp. 182-183.
26 Ibd., p. 197.
27 Ibd., p. 198.
23 23 23 23 23
El planteamiento de Alexy llama la atencin por
su afn de claridad conceptual, lo cual sera muy
loable si no fuera a costa de simplificar la reali-
dad para someterla a los cnones de una episte-
mologa dominada por el valor de la claridad y
la exactitud
28
. Esta racionalidad
disyuntiva se manifiesta en la ar-
gumentacin con que rechaza
que una situacin de existencia y
satisfaccin de los derechos in-
dividuales pueda ser un bien co-
lectivo. La siguiente afirmacin,
anteriormente citada, es particu-
larmente ilustrativa: Quien con-
sidera como bien colectivo la si-
tuacin de existencia y satisfac-
cin de derechos individuales lo
hace porque esta situacin con-
tiene otros elementos. En caso
contrario, no tendra ninguna ra-
zn para hablar de una situacin
de existencia y satisfaccin de derechos indivi-
duales en lugar de la clase de derechos existen-
tes y satisfechos. Alexy no considera lgico
que la situacin de existencia y satisfaccin de
los derechos individuales sea por s misma un
bien colectivo, pues, si as sucediera, sera irre-
levante (probablemente, por resultar confuso)
hablar de un bien colectivo, dado que su conte-
nido se identificara completamente con el de
los derechos individuales. Por tanto, la disyun-
tiva es clara: o la situacin de satisfaccin de
los derechos individuales es un bien colectivo,
en cuyo caso no tiene sentido distinguir entre
dos conceptos que son idnticos en cuanto a su
contenido, o la situacin de existencia y satis-
faccin de los derechos individuales es un bien
colectivo por las consecuencias que se derivan
de dicha situacin, con lo cual la relacin no es
de identidad, sino de medio-fin.
Creo, sin embargo, que es posible un plantea-
miento distinto de las relaciones entre derechos
individuales y bienes colectivos. Para ello, a
diferencia de Alexy, es necesario aproximarse
a estos conceptos sin marginar las implicacio-
nes antropolgicas y/o axiolgicas que sirven
de fundamento al reconocimiento normativo de
un derecho individual y/o de un bien colectivo.
Una perspectiva normativista ajena a las razo-
nes que justifican las normas su-
pone una deliberada renuncia a
aquellas vertientes de la realidad
que ofrecen mayor riqueza de
perspectivas en favor de una di-
seccin analtica. Aunque ms
adelante habr ocasin de ofre-
cer un concepto de derecho fun-
damental que integre todas es-
tas dimensiones, aqu es posible
mostrar que nada impide que la
comunidad poltica estime valio-
so para el conjunto de la colec-
tividad que toda persona pueda
ejercer libremente sus derechos
fundamentales. De acuerdo con
el planteamiento de Alexy, una cosa sera el
derecho individual y otra el bien colectivo con-
sistente en los efectos beneficiosos que para la
colectividad puede tener una organizacin de
la vida poltica y jurdica que facilite el libre
desarrollo de la personalidad de todas las per-
sonas. Sin embargo, no se trata de que el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales permita
alcanzar una situacin valiosa desde el punto
de vista colectivo. La posibilidad de ejercer li-
bremente los derechos fundamentales no es un
bien por sus consecuencias, sino que es algo va-
lioso por s mismo por cuanto as lo exige la dig-
nidad humana. Por consiguiente, es perfectamen-
te posible afirmar que un derecho fundamental
es un bien para su titular y reconocer su carcter
de ncleo del bien comn sin establecer una re-
lacin de medio-fin.
Ahora bien, en ocasiones no ser necesario res-
tringir los derechos fundamentales para asegu-
rar el bien comn? Y, si esto es as, se puede
seguir manteniendo que los derechos fundamen-
tales son el ncleo del bien comn y, adems,
28 Como ha mostrado brillantemente BALLESTEROS, Jess. Postmodernidad: decadencia o resistencia. Tecnos, Madrid, 1989,
pp. 17-24. Esta epistemologa constituye uno de los rasgos ms caractersticos de la modernidad.
Ahora bien, en oca-
siones no ser necesario
restringir los derechos
fundamentales para ase-
gurar el bien comn? Y, si
esto es as, se puede se-
guir manteniendo que los
son el ncleo del bien co-
mn y, adems, el pilar de
la teora de la justicia del
neoconstitucionalismo?
24 24 24 24 24
el pilar de la teora de la justicia del neoconsti-
tucionalismo? La doctrina ha aceptado mayo-
ritariamente que los derechos fundamentales
pueden ser restringidos para preservar no solo
otros derechos fundamentales, sino tambin
bienes colectivos. Sin embargo, tambin se opi-
na que esto no merma la posicin central de los
derechos fundamentales porque se cuenta con
un instrumento que impide su relativizacin y
que, por tanto, refuerza su posicin: el princi-
pio de proporcionalidad.
2. LA CRISIS DE LA TEORA DE LA JUSTI-
CIA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO:
LA IRRUPCIN DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Aun cuando no ha estado exento de crticas
29
,
este principio goza en nuestros das de una
amplia aceptacin, siendo buena prueba de ello
que incluso ha sido incorporado al texto del
proyecto de Constitucin europea
30
. La justifi-
cacin terica y el estudio analtico del princi-
pio de proporcionalidad ha sido realizado con
especial rigor por Robert Alexy, cuyas aporta-
ciones en esta materia constituyen una referen-
cia obligada
31
.
En opinin de este autor, las normas constitu-
cionales que reconocen derechos fundamenta-
les y/o bienes colectivos presentan la estructu-
ra de principios, que caracteriza como manda-
tos de optimizacin, es decir, normas que re-
quieren el mximo grado de realizacin en fun-
cin de las posibilidades fcticas y jurdicas que
contextualizan su ejercicio
32
. As, cuando en-
tran en colisin
33
, lo cual sucede en el caso de
que su aplicacin conduzca a resultados incom-
patibles
34
, debe aplicarse el principio de pro-
porcionalidad para establecer entre ellas una re-
lacin de precedencia condicionada.
Si una determinada medida obedece a la realiza-
cin de un principio por ejemplo, un bien co-
lectivo constitucionalmente reconocido y ello
ocasiona una colisin con otro principio por
ejemplo, un determinado derecho fundamental,
el principio de proporcionalidad exige examinar
la colisin a la luz de los juicios, mximas o prin-
cipios suelen emplearse indistintamente estos
trminos de adecuacin, necesidad y propor-
cionalidad en sentido estricto. Mediante el jui-
cio de adecuacin se examina, por una parte, si
el bien colectivo que se pretende alcanzar tiene
29 Las principales crticas apuntan a que el principio de proporcionalidad no es capaz de introducir un procedimiento racional de
argumentacin jurdica. Al respecto, cfr. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Segunda edicin, introduccin y traduccin
de Manuel Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 2000, pp. 326 y ss.
30 Concretamente, el principio de proporcionalidad aparece recogido en el art. II-112, que reza as: Cualquier limitacin del ejerci-
cio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deber ser establecida por la ley y respetar el contenido
esencial de dichos derechos y libertades. Solo se podrn introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad,
cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de inters general reconocidos por la Unin o a la necesidad de
proteccin de los derechos y libertades de los dems.
31 Alexy se ha ocupado del principio de proporcionalidad en diferentes obras. Sus principales ideas se hallan en ALEXY, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 81-115, Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 25-
64; On Balancing and Subsumption. En: Ratio Iuris. N 4 (2003), pp. 433-449. En Espaa, PRIETO SANCHS, Luis. El juicio de
ponderacin. En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 189-203, mantiene una posicin muy semejante
a la de Alexy.
32 Sobre el concepto de principio de Alexy, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 81-90. El
concepto de principio propuesto por Alexy ha generado un importante debate doctrinal. Precisamente, Alexy ha destinado alguno
de sus trabajos a responder a estas crticas. Entre ellos, cfr. ALEXY, Robert. Zur Struktur der Rechtsprinzipien. En: B. Schilcher,
P. Koller, B.C. Funk (eds.). Regeln, Principien und Elemente im System des Rechts. Wien, sterreich, 2000, pp. 31-52.
33 Segn Alexy, los derechos fundamentales pueden colisionar entre s o entrar en colisin con bienes colectivos. La colisin entre
derechos fundamentales, pese a su inters, no tiene una repercusin directa en la teora de la justicia del neoconstitucionalismo,
dado que se tratara de colisiones entre principios del mismo rango jerrquico. Las dificultades desde el punto de vista de la
teora de la justicia del neoconstitucionalismo surgen cuando se pretende justificar la lesin de un derecho fundamental apelan-
do a bienes colectivos.
34 As define Alexy la colisin. Al respecto, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 87. En un trabajo
reciente (Robert ALEXY, Kollision und Abwgung als Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik. En: World Constitucional Law
Review. Nm. 6, FS for 80th Birthday of Prof. Naoki Kobayashi, Korean Branch of International Association of Constitutional Law,
2001, (cita textual pp. 184-185), Alexy ha precisado que en sentido estrecho, una colisin entre derechos fundamentales tiene
lugar cuando el ejercicio o la realizacin del derecho fundamental por parte de su titular tiene una repercusin negativa en el
derecho fundamental de otro titular. En un sentido amplio, las colisiones entre derechos fundamentales, dice Alexy, son aquellas
que acontecen entre derechos fundamentales y bienes colectivos. En cualquier caso, las soluciones que ofrece para resolver
estas colisiones no difieren de las que propone para resolver las colisiones entre principios.
25 25 25 25 25
cobertura constitucional, y, por otra, si la medi-
da es adecuada para alcanzarlo, pues de lo con-
trario su adopcin no estara justificada. El jui-
cio de necesidad requiere indagar si la medida
en cuestin es la menos restrictiva de las posi-
bles y, adems, si es absolutamente necesaria
para alcanzar el bien colectivo en cuestin o,
por el contrario, existen medidas igualmente
adecuadas y carentes de consecuencias lesivas
para el derecho fundamental con el que coli-
siona. Finalmente, el principio de proporciona-
lidad en sentido estricto exige valorar si los
beneficios que se derivan de la consecucin de
dicho bien colectivo son mayores que los per-
juicios inherentes al sacrificio del derecho fun-
damental.
La proporcionalidad en sentido estricto es pro-
piamente lo que se conoce como la pondera-
cin entre los principios en colisin. Para aco-
meterla, Alexy formula la ley de la pondera-
cin en los siguientes trminos: Cuanto ma-
yor es el grado de la no satisfaccin o de afec-
tacin de un principio, tanto mayor tiene que
ser la importancia de la satisfaccin del otro
35
.
Resulta patente que el peso de cada principio
depende de las circunstancias del caso, pero
insiste Alexy en que no por ello la ley de la
ponderacin es intil o irracional, ya que [d]ice
qu es lo importante en las ponderaciones, es
decir, el grado o la intensidad de la no satisfac-
cin o afectacin de un principio, por un lado,
y el grado de importancia de la satisfaccin del
otro principio, por el otro
36
. Al problema rela-
tivo a la asignacin de pesos para proceder a la
ponderacin cabe aadir, segn nuestro autor,
otro de naturaleza epistemolgica. Por una
parte, puede no resultar sencillo conocer si cier-
ta medida es efectivamente adecuada y necesa-
ria. De igual manera, con relacin a la ponde-
racin, se puede plantear el problema de no
saber exactamente qu es lo que ordena uno de
los principios en colisin, debido al carcter
abierto del enunciado normativo en el que se
recogen estas normas. Esto conduce a Alexy a
la segunda ley de la ponderacin, que enuncia
as: Cuanto ms intensa sea una intervencin
en un derecho fundamental, tanto mayor debe
ser la certeza de las premisas que sustentan la
intervencin
37
.
Alexy da por sentado que los principios coli-
sionan entre s. Podra pensarse que la colisin
es una consecuencia lgica de su carcter de
mandatos de optimizacin; sin embargo, en re-
lacin con los derechos fundamentales, que
constituye el principal mbito de aplicacin de
su teora de los principios, es posible hallar una
justificacin adicional de la colisin. La clave
se halla en el captulo que dedica al estudio de
las restricciones a los derechos fundamentales.
El problema lo aborda distinguiendo, en pri-
mer lugar, entre la teora externa, que dife-
rencia el derecho fundamental y sus restriccio-
nes como dos entidades independientes, y la
teora interna, segn la cual no cabe hablar
del derecho fundamental y su restriccin, sino
nicamente del derecho con un determinado
contenido
38
. Por lo tanto, en el caso de la teora
interna, en lugar de restricciones, los derechos
fundamentales presentan lmites, y, por consi-
guiente, la principal tarea hermenutica consiste
en delimitar adecuadamente el contenido de
cada derecho
39
. Debe notarse que para Alexy
35 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 161.
36 Ibd., p. 164. En trabajos recientes, Alexy ha desarrollado con mayor profundidad el funcionamiento de la ley de la ponderacin
mediante lo que denomina la frmula del peso. Sobre la misma, cfr. ALEXY, Robert. Die Gewichtsformel. En: Jickeli, Kreutz y
Reuter (editores). Gedchtnisschrift fr Jrgen Sonnenschein. De Gruyter Recht, Berln, 2003, pp. 788-789; ALEXY, Robert. On
Balancing and Subsumption. A Structural Comparison. En: Ratio Juris. Nm. 16, 2003, p. 446; ALEXY, Robert. Eplogo a la
Teora de los derechos fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 22, N 66, setiembre-diciembre de
2002, p. 41, nota 68.
37 Ibd., p. 55.
38 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 267 y ss.
39 Cfr. DE OTTO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el
artculo 53.1 de la Constitucin. En: Lorenzo Martn-Retortillo e Ignacio de Otto. Derechos fundamentales y Constitucin. Civi-
tas, Madrid, 1988, pp. 137-146; MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial. Prlogo de Andrs
Ollero Tassara, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 48-54.
26 26 26 26 26
tanto el derecho fundamental y la
restriccin dependen de una nor-
ma. Como se vio en el epgrafe
anterior, un derecho consiste en
una posicin jurdica otorgada por
una norma que faculta para exigir
algo a alguien; la restriccin es
una norma que restringe dicha po-
sicin jurdica
40
.
A la distincin entre la teora in-
terna y la teora externa hay que
aadir la referida a las posicio-
nes prima facie y las definitivas.
Si un derecho constituye una posicin jurdica
mediante la cual a tiene frente a b un derecho a
G, que dicha posicin iusfundamental sea pri-
ma facie significa que, aunque a se halle en ella,
todava no es posible establecer si merecer
proteccin definitiva hasta tanto no se determi-
ne si debe sobre dicha posicin opera una res-
triccin. En cambio, una posicin iusfundamen-
tal es definitiva cuando merece proteccin ab-
soluta, es decir, cuando frente a ella no se pue-
den hacer valer restricciones.
Alexy es partidario de la teora externa, y ade-
ms defiende que los derechos fundamentales
otorgan a sus titulares posiciones jurdicas pri-
ma facie. Por lo tanto, segn l, hay que dife-
renciar el derecho fundamental y sus restriccio-
nes. Comenzando por el primero, para conocer
en qu consiste la posicin iusfundamental pri-
ma facie que corresponde al titular del dere-
cho, habr que examinar la norma de derecho
fundamental. En esta tarea aboga por lo que
denomina una teora amplia del supuesto de
hecho (eine weite Tatbestandstheorie) a la hora
de interpretar las normas que reconocen dere-
chos fundamentales. Esto significa incluir en el
mbito protegido por la norma todo aquello a
favor de cuya proteccin habla
el respectivo principio iusfunda-
mental
41
, tesis que concreta aa-
diendo dos criterios. En primer
lugar, [t]odo lo que presenta
una propiedad que considera-
da aisladamente basta para una
subsuncin bajo el supuesto de
hecho queda tipificada, cuales-
quiera que sean las otras propie-
dades
42
. En segundo lugar,
[d]entro de los mrgenes se-
mnticos de los conceptos del
supuesto de hecho hay que llevar a cabo inter-
pretaciones amplias
43
. As, por ejemplo, una
concepcin amplia del supuesto de hecho con-
ducira a interpretar que al amparo del dere-
cho a la libre informacin caben tanto noti-
cias publicadas en los medios de comunica-
cin rigurosamente falsas como verdaderas.
Eso s, la proteccin que ofrecera el derecho
a la libre informacin sera prima facie, no de-
finitiva, pues sta dependera del resultado de
la ponderacin con otros principios con los que
colisionase y que justificaran restringir la po-
sicin otorgada por la norma de derecho fun-
damental, punto en el que insiste Alexy espe-
cialmente
44
.
Pues bien, obsrvese que la ausencia de pro-
teccin definitiva no priva de licitud a la con-
ducta realizada conforme a la norma iusfunda-
mental. Dicho en otros trminos, tal conducta
no es lcita prima facie, sino que es definitiva-
mente lcita, pero solo se le puede garantizar
una proteccin prima facie. La interpretacin
que estoy realizando se ve confirmada a la luz
de un ejemplo concreto que examina Alexy,
cuando contrapone su teora a la de Mller
45
.
Cabe que al amparo del derecho a la libertad
40 Es evidente la circularidad de este concepto de restriccin (restriccin es una norma que restringe), pero Alexy indica que nos
permite avanzar un tramo porque con ella se dice que las restricciones de derechos fundamentales son normas. ALEXY, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 272.
41 Ibd., p. 311.
42 Ibd., p. 312.
43 dem.
44 Ibd., pp. 316 y ss.
45 Ibd., pp. 300-306.
... el neoconstituciona-
lismo sostiene que los
[son] el ncleo de lo justo
y, en consecuencia, el cri-
terio bsico de justicia de
la comunidad poltica. Se-
mejante teora de la justi-
cia no puede admitir sin
[ser] incoherente que los
sean restringidos ...
27 27 27 27 27
artstica alguien pinte sentado en un cruce de
calles? Alguien que actuara de ese modo esta-
ra ejerciendo lcitamente dicho derecho fun-
damental? Segn Alexy, si se atiende al art. 5.3
de la Ley Fundamental de Bonn, que garantiza
la libertad artstica sin mencionar restriccin
alguna, habra que preguntarse si pintar en un
cruce de calles es una accin artstica. Si la res-
puesta es afirmativa, podra decirse que la ac-
cin est amparada por el derecho a la libertad
artstica. Pero observa que dicha accin al
mismo tiempo, es otra cosa, es decir, una per-
turbacin y puesta en peligro del trnsito calle-
jero. Esta segunda propiedad es una razn para
prohibir la accin pero, lo que se prohbe sigue
siendo una accin artstica
46
. Por lo tanto, como
se apunt, segn el planteamiento de Alexy, la
accin constituye un ejercicio lcito de la liber-
tad artstica, aunque no merece proteccin de-
finitivamente, sino solo prima facie.
Nuestro autor asume con naturalidad el aumento
de las colisiones que se producirn al admitir
bajo el supuesto de hecho de la norma iusfun-
damental muchas conductas que finalmente no
recibirn una proteccin definitiva. Esto, ob-
viamente, entraa la posibilidad de sacrificar
conductas iusfundamentalmente lcitas para pre-
servar otras normas iusfundamentales o, en su
caso, bienes colectivos amparados por normas
constitucionales. Sin embargo, la restriccin de
una conducta lcita no entraa para l mayores
problemas, pues [l]o decisivo para la posicin
del individuo es lo definitivamente protegido.
Pero, lo definitivamente protegido es todo me-
nos ilimitado. Es el resultado de ponderaciones
frente a principios opuestos y hay muchos de
tales principios
47
.
Con independencia de otras consideraciones, la
construccin de Alexy y, en general, la apuesta
por el principio de proporcionalidad altera pro-
fundamente el sentido original de la concepcin
de la justicia que introduce el neoconstitucio-
nalismo. Como se ha sealado, el neoconstitu-
cionalismo sostiene que los derechos fundamen-
tales constituyen el ncleo de lo justo y, en con-
secuencia, el criterio bsico de justicia de la
comunidad poltica. Semejante teora de la jus-
ticia no puede admitir sin resultar incoherente
que los derechos fundamentales sean restringi-
dos ms all de las restricciones contempla-
das en el propio texto constitucional para pre-
servar bienes colectivos, o que conductas que
constituyen el legtimo ejercicio de un derecho
fundamental definitivamente, no prima facie
carezcan de proteccin institucional. La apues-
ta por el principio de proporcionalidad supone
renunciar a una teora material de la justicia en
favor de una teora procedimental de la justi-
cia, pues en eso se traduce la apuesta por un
procedimiento argumentativo disciplinado por
reglas formales como el principio de propor-
cionalidad. Esto parece ser admitido por Alexy:
La argumentacin es conducida a vas que no
existiran sin la ley de la ponderacin. Desde
luego, hay que tener en cuenta que esta estruc-
turacin es neutral por lo que respecta a su
contenido y, en este sentido, tiene carcter for-
mal. Ello no altera en nada su imprescindibili-
dad y tampoco elimina su valor, pero significa
que no satisface el deseo de una determinacin
substancial de la relacin entre derechos indi-
viduales y bienes colectivos
48
. No obstante,
opina que es posible mitigar esa falta de con-
crecin material introduciendo en el marco de
la ponderacin una preferencia prima facie a
favor de los derechos individuales, de tal for-
ma que las posiciones de los individuos no pue-
dan ser eliminadas o restringidas en aras de bie-
nes colectivos sin una justificacin suficiente
49
.
A mi juicio, esta precedencia no aade dema-
siado, pues es evidente que si los derechos fun-
damentales se interpretan de acuerdo con la
jerarqua axiolgica que ocupan en el orden
46 Ibd., p., 304.
47 Ibd., p. 343.
48 Robert ALEXY, El concepto y la validez del Derecho. Traduccin de Jorge Malem Sea, Gedisa, Barcelona, 1992, pp. 206-207.
49 Ibd., pp. 207-208.
28 28 28 28 28
constitucional solo podran ser restringidos en
el caso de razones especialmente poderosas,
pero al fin y al cabo se restringen conductas
que se califican de lcitas.
La alteracin del sentido original de la teora
de la justicia del neoconstitucionalismo que
representa la irrupcin del principio de propor-
cionalidad se manifiesta especialmente en la
confusin sobre el significado de la garanta del
contenido esencial de los derechos fundamen-
tales. En efecto, esta clusula, que tiene su ori-
gen en la Constitucin alemana, pero que se ha
incorporado a otros textos constitucionales eu-
ropeos
50
, carece de sentido si es interpretada
como la exigencia de que las restricciones de
los derechos fundamentales superen el test que
representa el principio de proporcionalidad.
Toda restriccin de un derecho constitucional-
mente reconocido requiere una especial justifi-
cacin, lo que equivale a someterla a las exi-
gencias del principio de proporcionalidad; por
tanto, si este principio siempre es operativo
cuando se trata de restringir un derecho funda-
mental, la garanta del contenido esencial debe
representar una garanta adicional si se le quie-
re otorgar un significado que no sea meramente
ornamental
51
. Por esta razn, hay que estar de
acuerdo con Martnez-Pujalte cuando afirma,
refirindose a la Constitucin espaola, que la
garanta del contenido esencial de los derechos
fundamentales significa que stos no pueden ser
restringidos
52
.
En un intento de sntesis, Cianciardo ha preten-
dido conjugar la aceptacin del principio de pro-
porcionalidad con el respeto al contenido esen-
cial de los derechos fundamentales
53
. Segn este
autor, el juicio de proporcionalidad stricto sen-
su debe englobar el juicio sobre la alteracin
del contenido esencial del derecho, de tal for-
ma que una medida que suponga la violacin
del contenido inalterable del derecho fundamen-
tal no estar justificada. A su juicio, propor-
cionalidad y contenido esencial se coimplican:
la garanta del contenido esencial es una exi-
gencia de la faz negativa de los derechos, en
tanto que el principio de razonabilidad viene
exigido por la faz positiva o prestacional
54
.
La propuesta de Cianciardo presenta dificulta-
des. Si justifica la necesidad lgica del princi-
pio de proporcionalidad es porque asume con
Alexy que la mayor parte de las normas iusfun-
damentales son principios, es decir, mandatos
de optimizacin, y ello supone que entran en
colisin y requieren ser ponderados aplicando
el principio de proporcionalidad
55
. Ciertamente,
Cianciardo se aparta de la postura conflictivista,
50 Cfr. HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. LXVII. Sobre la garanta del
contenido esencial en la Constitucin europea, vide DE DOMINGO PREZ, Toms y MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La
garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitucin Europea. En: lvarez Conde y Garrido Mayol
(directores). Comentarios a la Constitucin Europea. Consejo Jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana/Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pp. 1575-1602.
51 En el mismo sentido, cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial. Ob. cit., p. 28.
52 No cabe desconocer que algunas constituciones, singularmente la Ley Fundamental de Bonn, admiten la posibilidad de restringir
los derechos fundamentales, aunque sin afectar al contenido esencial, construccin que tambin se observa en la Constitucin
europea. Parece claro que en estos casos la referencia al contenido esencial se refiere a una parte del derecho fundamental,
aquella que se reputa esencial, y que no admite restricciones. Esta es la tesis que sostiene la teora absoluta de la garanta del
contenido esencial. Las dificultades de esta tesis radican en la divisin del derecho en dos partes. No es posible en estas
pginas detenerse en el examen de esta cuestin. De ello me he ocupado en DE DOMINGO PREZ, Toms y MARTNEZ-
PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitucin Europea. Ob. cit.,
pp. 1594-1601, especialmente. Sobre la interpretacin de la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales
como garanta sin ms de los derechos, cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit.,
pp. 17-38.
53 Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Prlogo de Francesco Viola, baco, Buenos Aires, 2004, p. 94 y ss.
54 Ibd., p. 99.
55 Que esto es as se observa a la luz de la lectura de las pp. 84, 112 y 128-140 de la obra citada. En la p. 84 parece asumir como
punto de partida la tesis alexyana de los principios como mandatos de optimizacin. En la 112, en coherencia con ello, indica que
la proporcionalidad es una exigencia lgica de principios que reclaman ser optimizados. Finalmente, en las pp. 128-140 se
examina la distincin entre reglas y principios, pero, pese a admitir opiniones crticas con la concepcin de los principios de
Alexy, no parece que renuncie a su presentacin como mandatos de optimizacin.
29 29 29 29 29
al precisar que los derechos fundamentales no
deben ser examinados nicamente como posi-
ciones jurdicas ignorando su fundamento y, por
tanto, la posibilidad de ser armonizados aten-
diendo a sus finalidades respec-
tivas
56
. Sin embargo, este plantea-
miento, que me parece acertado,
no es conciliable con el signifi-
cado del principio de proporcio-
nalidad. Este se presenta como un
instrumento para solucionar una
colisin entre principios median-
te el establecimiento de una rela-
cin de precedencia condiciona-
da entre ellos. Si se acepta dicha
colisin, es evidente que se est
asumiendo que uno de los prin-
cipios afecta al contenido del
otro. De lo contrario, no tendra sentido pre-
guntarse cul debe preceder. Si Cianciardo es-
tima que una medida encaminada a proteger un
bien colectivo no puede alterar el contenido
esencial del derecho, el principio de proporcio-
nalidad no tiene aplicacin, pues el principio
de proporcionalidad stricto sensu no tiene como
objeto, en contra de lo que indica Cianciardo,
lograr que la medida no alteradora [del conte-
nido esencial] introdu[zca] precisiones tolera-
bles de la norma iusfundamental, teniendo en
cuenta la importancia del fin perseguido
57
.
Adems, si pretende rescatar los juicios de ade-
cuacin y necesidad como instrumentos para
armonizar unos principios que pueden ser ar-
monizados atendiendo a su fundamento y, por
tanto, a sus respectivas finalidades cohonesta-
bles, no parece apropiado referirse a esta labor
armonizadora sealando que se trata de aplicar
al caso el principio de proporcionalidad, ya que
est renunciando a admitir cualquier medida
que, aunque adecuada y necesaria para la pro-
teccin de un bien colectivo, lesione o altere,
por utilizar el trmino que emplea este autor
el contenido esencial del derecho. Finalmente,
no parece que Cianciardo se muestre partidario
de la divisin en partes del contenido del dere-
cho, tal como propugna la teora absoluta, lo
que podra ofrecer una nueva dimensin a su
posicin.
La coherencia con la teora de
la justicia del neoconstituciona-
lismo exige mantener que los de-
rechos fundamentales no admi-
ten restricciones y que toda con-
ducta realizada lcitamente al
amparo de un derecho funda-
mental merece proteccin. Aho-
ra bien, en ocasiones parece que
resulta conveniente e incluso
necesario desde algn punto de
vista restringir el ejercicio de los
derechos fundamentales con el
fin de lograr el bien comn.
Cabe preguntarse entonces si es viable en la
prctica la plena asuncin de la teora de la jus-
ticia del neoconstitucionalismo. No significa-
ra favorecer un totalitarismo de los derechos
fundamentales que puede llegar a bloquear la
actuacin de los poderes pblicos o de institu-
ciones privadas y pblicas? Dedicar la ltima
parte de este trabajo a esbozar los rasgos ms
destacados de una teora de los derechos fun-
damentales que considero cohonestable con la
teora de la justicia del neoconstitucionalismo
y con la plena consecucin del bien comn.
3. BASES DE UNA TEORA DE LOS DERE-
CHOS FUNDAMENTALES COMPATIBLE
CON LA TEORA DE LA JUSTICIA DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO
Parece lgico que una teora de los derechos
fundamentales comience precisando el concepto
de derecho fundamental que maneja. A este res-
pecto, los derechos fundamentales suelen ver-
se como derechos subjetivos, y las dificultades
que plantea este concepto se trasladan al de
derecho fundamental. Por tanto, aunque dete-
nerse excesivamente en la polmica en torno a
la nocin de derecho subjetivo excedera de los
Cabe preguntarse ... si es
viable en la prctica la plena
asuncin de la teora de la
justicia del neoconstituciona-
lismo. No significara favo-
recer un totalitarismo de
los derechos fundamentales
que puede llegar a bloquear
la actuacin de los poderes
pblicos o de instituciones
privadas y pblicas?
56 Cfr. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Prlogo de Pedro Serna, Eunsa, Pamplona, 2000, pp.
217-223.
57 CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ob. cit., p. 99.
30 30 30 30 30
objetivos de este trabajo, no es posible obviar
esta cuestin.
La discusin sobre el origen de la nocin de
derecho subjetivo ha generado abundante lite-
ratura y no escasa polmica, en particular con
relacin a la presencia e importancia de este
concepto en las fuentes romanas
58
. Lo que pa-
rece fuera de duda es que el derecho subjetivo,
entendido como una facultad o poder indivi-
dual, constituye un rasgo caracterstico del pen-
samiento jurdico moderno que permanece vi-
gente en nuestros das. No obstante, la polmi-
ca est lejos de cerrarse, tal como se pone de
relieve al observar las distintas variantes de la
teora del inters y de la voluntad, predominan-
tes en el mbito iusfilosfico alemn, o las teo-
ras del beneficiario y de la pretensin, sobre
las que gira el debate entre los anglosajones
59
.
Podra decirse que el concepto de derecho sub-
jetivo combina tres elementos: a) una facultad
individual protegida por los mecanismos insti-
tucionales del ordenamiento jurdico; b) el ob-
jeto sobre el que recae dicha facultad; c) el be-
neficio o inters que para el titular supone el
otorgamiento de la facultad. A ello hay que aa-
dir que el derecho subjetivo entraa una rela-
cin jurdica entre el titular de la facultad, que
se halla en una situacin o posicin de poder
jurdico, frente a quienes se encuentran en una
situacin correlativa de deber jurdico. Una for-
ma sencilla y general de expresarlo consiste en
afirmar, como hace Alexy, que tener un dere-
cho subjetivo consiste en ocupar una posicin
jurdica, otorgada por una norma, mediante la
cual el titular del derecho (a) tiene frente al
destinatario (b) un derecho a G
60
. Ahora bien,
es evidente que la claridad analtica que puede
ofrecer el estudio de las distintas posiciones
jurdicas en las que pueden hallarse el titular y
el destinatario del derecho con respecto al ob-
jeto del derecho, no evita seguir preguntndose
qu significa tener un derecho subjetivo
61
.
Una aproximacin kelseniana supone destacar
que el derecho subjetivo solo existe si el titular
dispone de capacidad otorgada por el ordena-
miento para lograr su imposicin. A esto se ha
replicado sealando que el derecho consiste en
la razn que justifica el reconocimiento de di-
cha capacidad de imposicin
62
, tesis prxima a
la teora del inters, segn la clsica formula-
cin de Ihering
63
.
Ahora bien, en mi opinin, cabra considerar
como elemento primario del derecho subjetivo
aquello que ha sido atribuido y/o reconocido a
58 Al respecto, cfr. CARPINTERO, Francisco; MEGAS, Jos Justo; RODRGUEZ PUERTO Manuel J. y DE MORA, Enrique V. El
derecho subjetivo en su historia. Universidad de Cdiz, Cdiz, 2003; VILLEY, Michel. Estudios en torno a la nocin de derecho
subjetivo. Varios traductores, Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1976.
59 Para una visin panormica de estas teoras, cfr. DE PRAMO, Juan Ramn. Derecho subjetivo. En: Garzn Valds y Laporta
(editores). El derecho y la justicia. Trotta, Madrid, 1996, pp. 367-387.
60 Este modo de entender los derechos subjetivos, centrado en las cuestiones analticas en torno a este concepto, a su juicio
permite distinguir entre (a) razones para los derechos subjetivos, (b) derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurdicas
y (c) la imponibilidad jurdica de los derechos subjetivos, lo que, segn l, es importante porque la confusin entre estas tres
dimensiones es una de las principales causas de la polmica en torno al concepto de derecho subjetivo, sobre todo entre las
distintas variantes de la teora del inters y de la voluntad. Al respecto, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamenta-
les. Ob. cit., p. 178. Conviene aclarar que para este autor todas las cuestiones dogmticas admiten un anlisis tridimensional, a
saber, normativo-prctico, emprico-descriptivo y analtico-lgico. La dimensin normativa centra su atencin en la elaboracin
de propuestas para la solucin de casos jurdicos problemticos; la emprico-descriptiva, en la descripcin del Derecho vigente;
la analtico-lgica, en el anlisis sistemtico y conceptual del Derecho vigente. Sobre el particular, cfr. ALEXY, Robert. Teora de
la argumentacin jurdica. Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p.
240 y ss.
61 Es evidente que responder que tener un derecho subjetivo implica una relacin jurdica en la que el titular tiene frente al destina-
tario un derecho a algo incurre en circularidad. Ahora bien, en ningn momento pretende Alexy ofrecer una respuesta categrica
a dicha pregunta, sino que su intencin, claramente manifestada, consiste en el anlisis lgico de las distintas posibilidades que
admite la relacin tridica entre el titular, el destinatario y el objeto del derecho.
62 Cfr. LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa. N 4 (1987), Alicante, pp. 24-31.
63 Cfr. VON IHERING, Rudolf. El espritu del Derecho romano. Versin espaola con la autorizacin del autor y notas de Enrique
Prncipe y Satorres, estudio preliminar de Jos Luis Monereo Prez, Comares, Granada, 1998, p. 1032: Los derechos no
existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta; sirven, por el contrario, para garantir [sic] los
intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines.
31 31 31 31 31
un individuo lo que normalmente se presenta
como el objeto del derecho, y cuya importan-
cia para dicho individuo justifica que se le otor-
gue una facultad, protegida por el ordenamiento
jurdico a travs de los correspondientes meca-
nismos procesales, para evitar su menoscabo o
lesin por parte de terceros. Este planteamiento,
sin duda prximo a la concepcin clsica a la
que se ha aludido en pginas anteriores, segn la
cual el derecho o ius es primariamente la cosa
justa, aquello reconocido o atribuido a su titu-
lar
64
, permite explicar mejor las distintas dimen-
siones propias del derecho subjetivo. En efecto,
la posicin jurdica que faculta al titular del de-
recho para exigir algo a alguien cobra sentido
por la existencia de aquello atribuido y/o reco-
nocido, y no al revs
65
. Asimismo, una buena
razn para que se reconozca un derecho no de-
termina necesariamente su existencia en el mar-
co de un sistema jurdico. Por lo tanto, en contra
de lo que sostiene Alexy, sera ms apropiado
afirmar que un derecho fundamental no consiste
primariamente en gozar de una posicin que fa-
culta para reclamar algo a alguien, sino que, por
el contrario, dicha posicin es la consecuencia
lgica de tener un derecho.
Lo que se atribuye y/o reconoce como derecho
fundamental consiste en un mbito de la perso-
nalidad y/o de la actuacin humana especial-
mente valioso, tanto desde la perspectiva del
titular del derecho, como desde la de la comu-
nidad, tal como se expuso al destacar la doble
dimensin de los derechos fundamentales. Este
carcter valioso hace posible referirse a los de-
rechos fundamentales como bienes, y es lo
que permite fundar en ellos la teora de la justi-
cia del neoconstitucionalismo, pues su jerarqua
axiolgica, reclama la instauracin de una or-
ganizacin institucional de la comunidad pol-
tica que los preserve y fomente.
Teniendo presente lo anterior, se podra definir
el derecho fundamental como aquel mbito de
la personalidad y/o de la actuacin humana que
la Constitucin reconoce como digno de pro-
teccin, y al que otorga, en consecuencia, una
proteccin de alto nivel, consistente al menos
en que el respeto de dicho mbito se configura
en un principio bsico del ordenamiento, es de-
clarado inmune a la accin de los poderes p-
blicos especialmente, el legislador, y el par-
ticular ve reconocida una facultad procesal a
que dicho mbito le sea protegido judicialmen-
te. Se desprende de esta definicin que los dere-
chos fundamentales son primariamente bienes ju-
rdicos, y que las facultades de las que disponga
el titular para lograr la proteccin de dichos bie-
nes, siendo importantes, ocupan un papel subor-
dinado, en tanto su concrecin dimana de los
perfiles que se atribuya a tales bienes.
Una vez se ha establecido qu es un derecho
fundamental se est en condiciones de examinar
en qu consiste su legtimo ejercicio, para lo que
conviene situarse en la perspectiva del titular del
derecho que protagoniza tal accin. El derecho
fundamental se presenta como un bien a su
servicio mediante el cual alcanzar un determi-
nado fin que constituye la razn de su reconoci-
miento y/o atribucin. La delimitacin del con-
tenido de los derechos fundamentales, dada la
indeterminacin de las normas que reconocen
derechos fundamentales, exigir una indagacin
teleolgica que explique cul es la finalidad a la
que obedece cada derecho fundamental
66
. As se
comprende que muchas conductas que en un
64 La tesis que estoy sosteniendo exigira realizar diversas precisiones en las que no es posible detenerse en este trabajo. Entre
ellas no puede desconocerse que para Hervada la cosa justa puede consistir tanto en un deber como en una facultad o poder que
se otorga al individuo. Dicho en otros trminos, lo justo, el derecho, no se identifica con el derecho subjetivo, entendido como
poder o facultad individual. Al respecto, cfr. HERVADA, Javier. Introduccin crtica al derecho natural. Octava edicin, Eunsa,
Pamplona, pp. 41-50, especialmente p. 42.
65 Como observa HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del derecho. Ob. cit., p. 242, nota 109, cuando el derecho
se piensa en clave de facultades y poderes individuales, se abre la posibilidad de que existan derechos sin objeto, que es el
origen del formalismo jurdico.
66 Sobre la delimitacin del contenido de los derechos fundamentales y la importancia de una interpretacin teleolgica, cfr. MAR-
TNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit., pp. 63-73; SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La
interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. La Ley, Buenos Aires, 2000, especialmente pp. 49-54; CIANCIAR-
DO, Juan. El principio de razonabilidad. Ob. cit., p. 100 y ss.; y mi trabajo Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp.
95-103, en el que abordo con detalle la delimitacin de los derechos fundamentales a la libre expresin e informacin, y de los
derechos al honor, intimidad y propia imagen.
32 32 32 32 32
primer momento podra pensar-
se que estn amparadas por un
derecho fundamental, en realidad
no lo estn. Por ejemplo, una in-
formacin que carece de inters
pblico no constituye un ejerci-
cio del derecho a la libre infor-
macin que justificadamente
puede ser postergado ante la in-
vasin de la intimidad padecida
por quien se ve afectado por la
noticia, sino que dicha conducta
es ajena al ejercicio del derecho
a la libre informacin
67
. Asimis-
mo, como observa Martnez-Pujalte, la ocupa-
cin de los locales de la empresa no supone un
ejercicio del derecho de huelga susceptible de
ser justificadamente restringido, sino que dicha
conducta no resulta amparada por el derecho de
huelga, dado que este no autoriza a ocupar las
instalaciones que son propiedad del empresario
68
.
Este esfuerzo por delimitar con la mayor preci-
sin posible el contenido de los derechos fun-
damentales tratando de comprender sus lmites
internos, es decir, el contenido del derecho in-
herente a la finalidad a que responde, es de gran
importancia y se aleja manifiestamente de la
teora amplia del supuesto de
hecho y, por tanto, de la teora
externa. Ahora bien, aunque la
delimitacin del contenido de
constituye una tarea esencial
para conocer si un derecho ha
sido legtimamente ejercido, la
respuesta a esta cuestin exige,
adems, atender a las circunstan-
cias concretas en las que se
desenvuelve el ejercicio del de-
recho.
Las actuaciones que se pueden realizar al am-
paro de un mismo derecho fundamental pue-
den ser enormemente variadas debido a las di-
ferentes formas que tienen los seres humanos
de estar en el mundo, a sus diferentes valores
y proyectos vitales. Por ejemplo, a partir del
derecho a la libertad religiosa pueden realizar-
se prcticas absolutamente alejadas entre s.
Pues bien, es evidente que cuando alguien sos-
tiene que su conducta constituye el ejercicio
legtimo de un derecho fundamental pueden pro-
ducirse situaciones que cabra calificar de con-
flictivas
69
. No cabe duda de que un trabajador
de un hipermercado que profese la religin de
... aunque la delimita-
cin del contenido de los de-
rechos fundamentales cons-
tituye una tarea esencial
para conocer si un derecho
ha sido legtimamente ejer-
cido, la respuesta a esta
cuestin exige ... atender a
las circunstancias concretas
en las que se desenvuelve el
ejercicio del derecho.
67 MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. mbito material de los derechos fundamentales, dimensin institucional y principio de
proporcionalidad. En: Persona y Derecho. N 55 (2006), Pamplona, Espaa, pp. 75-116, defiende con base en la argumentacin
desarrollada por el Tribunal Constitucional espaol en la STC 136/1999, de 20 de julio, la distincin entre el mbito material de
un derecho fundamental y mbito jurdicamente protegido. Segn este autor, el mbito material de los derechos fundamentales
abarcara toda accin u omisin que pueda incluirse en el rea genrica de actividad o que sea expresin del mbito de la
personalidad humana al que pertenece el contenido del derecho fundamental constitucionalmente reconocido. Sin embargo, una
conducta llevada a cabo en este mbito no supone que se haya realizado dentro de lo que constituye el mbito jurdicamente
protegido por el derecho fundamental en cuestin. Se trata de una posicin semejante a la que tambin mantienen SERNA,
Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 65. Sin entrar en deta-
lles, conviene observar que la diferencia entre la posicin que mantienen estos autores y la de Alexy radica en que las conductas
realizadas en el mbito material no reciben el estatus de licitud que, como se ha visto, s les otorga Alexy. Ciertamente, Martnez-
Pujalte otorga consecuencias jurdicas a las acciones incardinadas en el mbito material, pero estn relacionadas con el des-
aliento que una sancin excesiva sobre conductas ilcitas realizadas en el mbito material puede generar para el ejercicio
legtimo del derecho. Sobre el particular, puede verse mi artculo, La argumentacin jurdica en el mbito de los derechos
fundamentales: en torno al chilling effect o efecto desaliento. En: Revista de Estudios Polticos. Nm. 122 (2003), pp. 141-166.
68 Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit., p. 50.
69 Cuestin bien distinta es que realmente nos hallemos ante un conflicto entre derechos fundamentales o entre derechos funda-
mentales y bienes pblicos. Esto se producira si el ejercicio legtimo de un derecho fundamental lesiona otro derecho fundamen-
tal o, en su caso, un bien colectivo. Ntese, pues, la diferencia entre el concepto de colisin que maneja Alexy y el que aqu se
est proponiendo. Para Alexy la colisin entre derechos fundamentales y entre estos y bienes colectivos es ms bien una
colisin entre normas de derecho fundamental que presentan la estructura de principios y que conducen a resultados incompa-
tibles. Por mi parte, un conflicto entre derechos fundamentales se produce en el caso de que el ejercicio legtimo de un derecho
fundamental ocasione la lesin de otro derecho fundamental. Asimismo, cabra referirse a un conflicto entre derechos fundamen-
tales y bienes colectivos en aquellos casos en los que el ejercicio legtimo de un derecho fundamental lesiona un bien colectivo.
Si una ley pretendiera preservar un bien colectivo afectando a un derecho fundamental, cabra hablar impropiamente de un
conflicto o colisin entre derechos fundamentales y bienes colectivos. En sentido estricto, se estara ante una restriccin del
derecho fundamental que, como se ha visto, es incompatible con la teora de la justicia del neoconstitucionalismo y desvirta el
sentido de la clusula de respeto a la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales.
33 33 33 33 33
los adventistas del sptimo da y pretenda sin
xito descansar los sbados considerar inne-
gable que vive una situacin conflictiva, pues
su pretensin colisiona con la de la empresa que
le exige que acuda a su puesto de trabajo. Des-
de una ptica conflictivista se incidira en lo
que diferencia a las distintas posiciones enfren-
tadas; pero conviene, tambin, centrarse en el
nexo de unin que permanece vigente entre
ellas: es evidente que ninguna de ellas se consi-
dera a s misma incompatible con la Constitu-
cin. Por otra parte, represe en una pretensin
que se argumentar del siguiente modo: Aun-
que el ejercicio de mi derecho es incompatible
con el normal desarrollo de la vida colectiva
exijo que sea respetado, pues as lo reconoce la
Constitucin. Utilizando anlogamente un ar-
gumento de Alexy para justificar la pretensin
de correccin del Derecho
70
, podra decirse que
ese argumento no solo sera poco eficaz, sino
que en cierta medida resulta absurdo. La razn
radica en que as como en el acto de instaurar
una Constitucin se formula una pretensin de
correccin, puede decirse que en toda conduc-
ta que se presenta como el ejercicio legtimo
de un derecho fundamental la afirmacin de que
se tiene derecho a algo, como seala Ollero, no
se limita a expresar que quiero algo, sino que
el disfrute de ese algo respeta mi nexo exis-
tencial con los otros, que no lo destruye sino
que me permite ajustar mi conducta con la de
ellos
71
. Por lo tanto, el ajuste con los derechos
de los dems y con el contexto existencial en el
que se pretende ejercer el derecho debe ser va-
lorado para determinar si se est propiamente
ante el ejercicio legtimo del derecho, y, a dife-
rencia de Alexy, no para establecer si la con-
ducta, que ya ha sido calificada como lcita,
merece definitivamente proteccin. La clave,
pues, consiste en valorar en qu medida el ejer-
cicio de un derecho fundamental resulta com-
patible con las exigencias objetivas que surgen
del contexto vital en que pretende ejercerse, el
cual, por otra parte, debe ser compatible con la
Constitucin, lo que nos sita en el terreno de
lo que he denominado desajuste
72
.
No cabe ignorar que pueden existir institucio-
nes constitucionalmente legtimas que respon-
dan o se organicen de acuerdo con valores pro-
pios de una mayora social que pueden no ser
compartidos por ciertas minoras, a quienes, no
obstante, se les reconoce, como al resto de los
ciudadanos, sus derechos fundamentales. O,
simplemente, sin que se presente un conflicto
de valores, puede que el logro de los fines pro-
pios de una determinada institucin imposibili-
te el ejercicio de un derecho fundamental que
en otras circunstancias s sera legtimo. El in-
dividuo que pretende ejercer su derecho funda-
mental y que, sin embargo, no le es posible,
puede entender que dicha situacin supone una
clara restriccin de su derecho. Acaso se pue-
de decir a quien se le obliga a trabajar en sba-
do cuando su religin le exige no hacerlo que
no se est restringiendo su derecho a la libertad
religiosa? Una respuesta afirmativa, sin mati-
ces, puede dar la impresin de que las ideas
que estoy defendiendo sirven de coartada para
el mantenimiento del statu quo. De este modo,
la tensin individuo-colectividad se resolvera
a favor de esta ltima. Creo, en cambio, que es
posible una lectura diferente.
Los derechos fundamentales se ejercen en un
determinado contexto vital, pero, a su vez, con-
tribuyen a configurarlo. Esta idea significa que
al amparo de un derecho fundamental no se pue-
de pretender desdibujar una institucin o im-
pedir el desarrollo normal de la vida colectiva,
pues la dimensin social del ser humano es in-
compatible con un ejercicio de los derechos
fundamentales que no respete los condicionan-
tes propios del contexto vital en que se desa-
rrolla nuestra existencia junto a los otros. Pero,
70 Cfr., entre otros trabajos, ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia. Traduccin de Jos Antonio Seoane, Eduardo
Sodero y Pablo Rodrguez, presentacin de Jos Antonio Seoane, Comares, Granada, 2005, pp. 31-54.
71 OLLERO, Andrs. Tiene razn el Derecho? Prlogo de Gregorio Peces-Barba, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp.
401-402.
72 Cfr., mi trabajo El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximacin desde la filosofa del Derecho.
En: Derechos y Libertades. Nm. 11 (2002), p. 278 y ss.
34 34 34 34 34
al mismo tiempo, la posicin central que ocu-
pan los derechos fundamentales en el ordena-
miento jurdico, y su efecto irradiacin a to-
dos los mbitos de la realidad jurdica, exige
que se haga lo posible por compatibilizar la or-
ganizacin de la instituciones presentes en una
sociedad o, en general, de la vida colectiva con
el ejercicio de los derechos fundamentales
73
. En
definitiva, podra decirse que quien est ejer-
ciendo un derecho fundamental tiene derecho a
exigir que los factores reales que contextuali-
zan su ejercicio, sin perder los rasgos que los
definen y les permiten alcanzar sus fines, se
modifiquen para acoger su peculiar forma de
estar en el mundo. Si ese esfuerzo se realiza
y, aun as, no es posible el ajuste, se estar ante
la imposibilidad fctica de ejercer un derecho
fundamental, y no ante un conflicto de dere-
chos stricto sensu, o ante una restriccin
74
.
La solucin pasa, pues, por ese ajustamiento
entre los condicionantes propios del contexto
en el que se ejercen los derechos fundamenta-
les y la exigencia de que estos sean respetados.
Aqu se muestra intensamente la dialctica que
existe, por decirlo con Kaufmann, entre norma
y situacin de vida, entre el ser y el deber
ser
75
. No cabe duda de que el planteamiento
expuesto reivindica una razn prctica que,
como destaca Montoro, procede de modo sin-
ttico y compositivo (modum compositivum),
construyendo, en funcin de cada circunstan-
cia concreta, la norma prxima de accin
76
.
Esto supone, entre otras cosas, confiar en la ca-
pacidad de la inteligencia humana para descu-
brir la solucin justa en cada caso, lo cual no
debe interpretarse como que existe una nica
respuesta correcta para cada problema jurdi-
co. As, a partir de una reflexin predominan-
temente teleolgica habr que determinar el
ejercicio legtimo del derecho fundamental
comprendiendo la mutua interaccin entre la
norma de derecho fundamental y contexto en
el que se desarrolla el ejercicio. Evidentemen-
te, en este terreno no es realista pretender al-
canzar una certeza absoluta, sino tan solo ofre-
cer conclusiones razonables.
Pero acaso esto no es ponderar? Y, si esto es
as, no estamos forzados a contar con el prin-
cipio de proporcionalidad, tal como sugiere
Cianciardo? A este respecto, cabe realizar dos
precisiones.
En primer lugar, la ponderacin, segn la cons-
truccin de Alexy, surge de una situacin con-
flictiva, no solo prima facie, por cuanto defien-
de una teora amplia del supuesto de hecho y
aspira a establecer una regla que marque las
condiciones de preferencia. En el planteamien-
to que propongo se parte de un conflicto de pre-
tensiones real que denomino desajuste, y en
lugar de establecer preferencias jerrquicas se
reclama un esfuerzo por armonizar dichas pre-
tensiones enfrentadas con un fundamento obje-
tivo, lo cual lgicamente es ms difcil, y exi-
ge un mayor grado de imaginacin y sabidura
jurdica, que declarar un vencedor y un venci-
do
77
. Por otra parte, parece que esta forma de
actuar es ms coherente con el principio de con-
cordancia prctica que, como afirma K. Hesse,
supone que los bienes jurdicos constitucio-
nalmente protegidos deben ser coordinados de
73 Por lo tanto, podra decirse que efectivamente los derechos fundamentales exigen ser optimizados, pero que ello responde a una
opcin axiolgica presente en constituciones como la alemana y la espaola, que reconocen la dimensin institucional de los
derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, su efecto irradiacin al conjunto del ordenamiento. La diferencia con
Alexy es patente, pues para este autor el carcter de mandatos de optimizacin propio de los principios no descansa sobre una
base axiolgica. De ello me he ocupado en Perch ottimizzare? Sulla base normativa del concetto di principio di Robert Alexy.
En: Ars Interpretando. Nm. 10 (2005), pp. 199-207.
74 De los conceptos de lmite y restriccin me he ocupado en Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 95-103.
Cfr., asimismo, MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit., pp. 48-54.
75 Este autor insisti reiteradamente a lo largo de su vida en que la actividad jurdica esencialmente consiste en ajustar situacin de
vida y norma, ser y deber ser. A este respecto, cfr. KAUFMANN, Arthur. Analoga y naturaleza de la cosa. Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1976, pp. 81-90.
76 MONTORO BALLESTEROS, Alberto. Naturaleza, razn, derecho. En: Persona y Derecho. N 29 (1993), Pamplona, p. 200.
77 MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. Estudio preliminar DE DOMINGO PREZ, Toms. Conflictos entre derechos fundamen-
tales? Ob. cit., p. 23.
35 35 35 35 35
tal modo en la solucin del problema que todos
ellos conserven su entidad
78
Este principio ha
sido plenamente asumido por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional espaol.
En segundo lugar, ciertamente ante un desajus-
te hay que valorar la mutua interaccin que tie-
ne lugar entre una conducta que se presenta bajo
el amparo del derecho fundamental y el con-
texto en el que se desenvuelve su ejercicio. Si
el ejercicio de la razn prctica que se requiere
para buscar la solucin se quiere denominar
ponderacin o razonabilidad, cabra aceptar que
se trata de una ponderacin. En cualquier caso,
lo importante es subrayar que tal ponderacin
aparece ligada a un esfuerzo por armonizar ms
que por jerarquizar en funcin de su peso las
posiciones enfrentadas. Con ello se renuncia a
una lgica de la disyuntiva y, por tanto, a un
78 HESSE, Konrad. Cualidad y concepto de la Constitucin. En: Escritos de Derecho Constitucional. Prlogo y traduccin de
Pedro Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 45.
modelo de racionalidad que, como se seal,
es caracterstico de la modernidad, pero que en
buena medida se halla en crisis.
En conclusin, la teora de los derechos funda-
mentales que se ha esbozado en estas pginas
permite sostener que cuando un derecho fun-
damental ha sido ejercido legtimamente mere-
ce un respeto absoluto. Por otra parte, en la
medida en que se descarta una teora amplia
del supuesto de hecho de las normas de dere-
cho fundamental, y se subraya la importancia
que tiene delimitar el contenido de los derechos
fundamentales, es perfectamente posible afir-
mar que estos presentan lmites, pero no admi-
ten restricciones. Estas dos conclusiones mues-
tran que se trata de una teora plenamente res-
petuosa con la teora de la justicia del neocons-
titucionalismo.
36 36 36 36 36
37 37 37 37 37
ESPECIAL
Hacia una reformulacin del
Luis CASTILLO CRDOVA*
Ante la constatacin de que los derechos fundamentales valen su conteni-
do y que este no se encuentra claramente determinado en la Constitucin,
el autor se pregunta sobre los modos para que esto pueda lograrse. Al
respecto, explica las incongruencias que el principio de proporcionalidad
trae consigo a estos efectos, proponiendo una metodologa armoniosa o
coherentista, que concibe a la Constitucin y a los derechos fundamenta-
les como un todo unitario y sistemtico.
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
Si preguntsemos qu significa un derecho fun-
damental, sera pacfico afirmar y admitir que
todo derecho fundamental significa (y, por tan-
to, vale) su contenido. Al Derecho le importa
solo el contenido jurdico de un derecho funda-
mental, no el posible significado tico, polti-
co o social. En todo caso, tambin le interesa
estas dimensiones conceptuales en la medida
que tengan relevancia jurdica. Pues bien, ha-
blar de un contenido jurdico de los derechos
fundamentales significa al menos reconocer
que un derecho fundamental tiene un conteni-
do constitucional. Y digo al menos porque in-
cluso desde una posicin iusnaturalista es po-
sible sostener un nivel jurdico y por tanto
exigible metaconstitucional. Reconocer que
todo derecho fundamental tiene un contenido
constitucionalmente reconocido y exigible lle-
va a admitir que una de sus fuentes normativas
es la Constitucin. Desde el Derecho positivo
hay que acudir a la Constitucin para saber qu
es lo que significa (y, por tanto, vale) un dere-
cho fundamental. Luego, y secundariamente,
ser obligado acudir a la ley, ya sea para termi-
nar de definir el contenido constitucional del
derecho, ya sea para seguir definiendo el con-
tenido jurdico del mismo.
Nos es difcil constatar que las distintas disposi-
ciones referidas a los derechos fundamentales (dis-
posiciones iusfundamentales) son enunciados
* Investigador Contratado Doctor adscrito al rea de Filosofa del Derecho de la Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de
la Universidad de Piura.
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abiertos y generales que no precisan completa-
mente ni el supuesto de hecho ni las consecuen-
cias jurdicas. Consecuentemente, la aplicacin
de las disposiciones iusfundamentales no se
realizar al menos no inicial ni directamente
a travs del procedimiento de subsuncin. Esta
es posible de desarrollar solo en los casos en
los que la disposicin contempla con claridad
tanto el supuesto de hecho como la consecuen-
cia jurdica, de modo que el intrprete se limita
a establecer si los hechos que analiza coinci-
den se subsumen o no dentro del supuesto de
hecho normativo, a fin de aplicar o no la co-
rrespondiente consecuencia jurdica. La cons-
tatacin de que las normas iusfundamentales
que definen el contenido constitucional de los
derechos fundamentales son abiertas, genricas
e imprecisas, exige un especfico mtodo de
interpretacin constitucional distinto de la mera
subsuncin
1
.
Si el derecho fundamental significa su conteni-
do constitucional, y la Constitucin ha recono-
cido el derecho en normas vagas e imprecisas,
la pregunta es obligada, cmo determinar el
contenido constitucional de un derecho funda-
mental? Con otras palabras, qu mecanismos
existen para concretar y precisar la disposicin
abierta que reconoce un derecho fundamental?
Uno de los mecanismos o herramientas herme-
nuticas propuesta por la dogmtica constitucio-
nal y recibida y aplicada normalmente por el in-
trprete constitucional (entre ellos los rganos
supremos de interpretacin constitucional) es el
llamado principio de proporcionalidad.
El presente trabajo tiene por finalidad abordar
el estudio del principio de proporcionalidad
como elemento que en cada caso concreto per-
mite establecer una determinacin iusfunda-
mental. Este estudio se elaborar en las tres
siguientes etapas: en la primera se analizar
en qu consiste el principio de proporcionali-
dad; en la segunda se intentar determinar las
incongruencias que el principio trae consigo, y
en una tercera se pretender establecer al me-
nos las lneas generales de una propuesta meto-
dolgica que supere esas incongruencias.
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
1. Presupuestos metodolgicos
A. Un concepto de derechos fundamen-
tales
Para entender la mecnica y la finalidad del
principio de proporcionalidad tal y como se
suele concebirlo, es necesario partir de los pre-
supuestos desde los cuales se formula. Estos
presupuestos ataen al menos a las dos siguien-
tes categoras jurdicas: los derechos fundamen-
tales y la Constitucin. Solo es posible com-
prender el principio de proporcionalidad a par-
tir de un determinado modo de entender una y
otra categora.
Los derechos fundamentales son entendidos
como principios, y los principios son entendi-
dos como mandatos de optimizacin. En pala-
bras de Alexy los principios son mandatos de
optimizacin, que estn caracterizados por el
hecho de que pueden ser cumplidos en diferen-
te grado y que la medida debida de su cumpli-
miento no solo depende de las posibilidades
reales sino tambin de las jurdicas
2
. A partir
de este modo de entender los principios, se ha
arribado a las siguientes dos consecutivas con-
secuencias. La primera es que los derechos fun-
damentales en s mismos considerados tienen
una amplitud ilimitada. Toda disposicin ius-
fundamental genera un mbito de proteccin
prcticamente ilimitado en la medida que vie-
ne conformado por todo el espectro de nor-
mas y de posiciones jurdicas que sea posible
relacionar en principio semnticamente con el
derecho tipificado en la Constitucin
3
. Esta
conformacin o adscripcin tiene carcter pri-
ma facie y se lleva a cabo con base en criterios
muy laxos, ya que [b]asta que la norma o la
1 STCK, Hege. Subsumtion und Abwgung. En: Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie. 84, 1988, p. 409 y ss.
2 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valdz, CEC, Madrid, 1993, p. 86.
3 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 460.
39 39 39 39 39
posicin jurdica correspon-
diente tenga por lo menos una
propiedad que la relacione
con la disposicin iusfunda-
mental, para que se le pueda
considerar como una norma o
posicin adscrita prima fa-
cie
4
. Este mbito jurdico
equivale al contenido consti-
tucional de los derechos fun-
damentales, aunque con ca-
rcter prima facie
5
. Precisa-
mente porque nos hallamos
ante un verdadero contenido
constitucional del derecho
fundamental es que no cual-
quier lesin, agresin, vulne-
racin o sacrificio del mismo ser permitida,
sino solamente la que se manifiesta como pro-
porcionada o razonable
6
.
La segunda consecuencia es que ese contenido
constitucional prima facie ilimitado de un de-
recho fundamental puede llegar a contraponer-
se y entrar en conflicto con el contenido prima
facie ilimitado de otro derecho fundamental o
bien jurdico constitucional
7
. Este conflicto en-
tre contenidos constitucionales prima facie ili-
mitados ser resuelto estableciendo contenidos
definitivos, lo cual se lograra conseguir a tra-
vs de la formulacin de una regla de prece-
dencia completamente definida en sus supues-
tos de aplicacin
8
. Segn Alexy
9
, cuando ocu-
rre una colisin entre principios (derechos
fundamentales), es decir, cuan-
do uno de ellos dispone una
prohibicin y el otro una per-
misin sobre un mismo asunto,
y dado que los dos no pueden
regir al mismo tiempo, uno de
los principios deber ceder,
ante el otro. Para saber el prin-
cipio que ha de ceder, se ha de
establecer una relacin de pre-
cedencia condicionada (eine
bedingte Vorrangrelation). Esta
precedencia, que no es general
sino que est referida siempre
de unas concretas circunstan-
cias, es consecuencia de la apli-
cacin de la llamada ley de co-
lisin (Der Regelkonflikt) y que se define de la
siguiente manera: las condiciones bajo las cua-
les un principio precede a otro constituyen el su-
puesto de hecho de una regla que expresa la con-
secuencia jurdica del principio precedente
10
.
La relacin de precedencia que se llegue a es-
tablecer determinar cul derecho fundamental
prevalecer sobre el otro derecho fundamental
que se le contrapone y respecto del cual se for-
mula el conflicto constitucional. La prevalen-
cia significar que habr un derecho fundamen-
tal cuyo contenido constitucional prima facie
experimentar una optimizacin a costa de la
restriccin o sacrificio del contenido constitu-
cional tambin prima facie del otro derecho
fundamental. Es connatural al carcter prima
La relacin de prece-
dencia que se llegue a es-
tablecer determinar cul
derecho fundamental preva-
lecer sobre el otro derecho
fundamental que se le con-
trapone y respecto del cual
se formula el conflicto cons-
titucional ... [U]n derecho
fundamental ... experimen-
tar una optimizacin a cos-
ta de la restriccin o sacri-
ficio del contenido constitu-
cional ... del otro ...
4 dem.
5 Es la traslacin de la categora deber prima facie que formulara Ross. Cfr. ROSS. W. D. Lo correcto y lo bueno. Traduccin de
Rodrguez, L., Sgueme, Salamanca 1994, p. 35 y ss.
6 Solo as se entienden afirmaciones como la siguiente: Una ley est justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la
lesin que supone en un derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de un
fin legtimo. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 239.
7 El conflicto constitucional es definido, en palabras de Alexy, como dos normas, aplicadas independientemente, conducen a
resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico contradictorio. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 87.
8 Por eso es que dentro de esta lgica conflictivista la ponderacin no resulta siendo una alternativa a la subsuncin, porque la
primera acabara en la formulacin de una regla cuya aplicacin ocurrira a travs del procedimiento de subsuncin. PRIETO
SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). Neoconstitucionalis-
mos (s), Trotta, Madrid, 2003, p. 144 y ss.
9 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 89.
10 Ibd., p. 94.
40 40 40 40 40
facie su derrotabilidad en su camino a adquirir
definitividad
11
, de modo que el conflicto cons-
titucional se decidira estableciendo un dere-
cho vencedor y un derecho vencido. Solo en el
caso del derecho vencedor, su contenido cons-
titucional inicialmente prima facie se convierte
en contenido constitucional definitivo. La res-
triccin del contenido constitucional del dere-
cho vencido solo podr ocurrir en la parte de
su supuesto ncleo duro si se parte desde la base
dogmtica de las teoras absolutas
12
, o podr
ocurrir en cualquier parte de su contenido si se
parte de las teoras relativas
13
.
B. Un concepto de Constitucin
El manifestado modo de entender los derechos
fundamentales como principios, as como las
dos comentadas consecuencias, solo es posible
con un determinado modo de entender la Cons-
titucin. En su concepcin clsica, la Constitu-
cin se presenta como la norma jurdica funda-
mental destinada a limitar positiva y negativa-
mente el ejercicio del poder pblico
14
, hoy ex-
tendida tambin al poder privado. Pues bien, el
modo de entender los derechos fundamentales
antes referido solo es posible si se entiende que
la Constitucin se ha convertido en una barrera
franqueable y disponible por parte del poder,
siempre que existan buenas razones para ello.
Con esto la Constitucin pierde un carcter
esencial: su normatividad
15
. La perdida, aunque
parcial, ocurre porque el ejercicio del contenido
constitucional de determinados derechos funda-
mentales admite y exige restricciones
16
, lesio-
nes
17
y sacrificios
18
del contenido constitucional
de otros derechos fundamentales. Estas restric-
ciones, lesiones y sacrificios son referidos del
contenido constitucional prima facie de de-
rechos fundamentales, es decir, son restriccio-
nes, lesiones y sacrificios de la Constitucin
misma, con la prdida de exigibilidad y vincu-
lacin hacia ella y consecuente abandono de su
normatividad.
Contra esta afirmacin podra sostenerse que
es la propia Constitucin la que, si bien no ex-
presamente s tcitamente, permite y ordena pri-
mero, la consideracin de los derechos funda-
mentales como mandatos de optimizacin en-
tendidos como mandatos de expansin ilimita-
da prima facie; y segundo, la resolucin de los
conflictos de los derechos fundamentales, esta-
bleciendo reglas de precedencia condicionada,
es decir, mediante la jerarquizacin ad casum
de los derechos fundamentales. Sin embargo,
esta respuesta sera verdadera si es que es posi-
ble sostener que ese modo de entender los de-
rechos fundamentales es el nico modo posible
y constitucionalmente correcto de concebirlos.
Sin embargo, y como ms adelante se abordar,
11 MORESO, Jos Juan. Conflictos entre principios constitucionales. En: CARBONELL, Miguel (coordinador).
Neoconstitucionalismos(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 105 y ss.
12 Como bien se ha puesto de relieve, en estas teoras la periferia puede ser restringida, segn las necesidades que se deriven de
otros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitucin o que sean relevantes en la vida social. BER-
NAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 405.
13 Sobre la teora relativa se ha manifestado que segn ella el contenido esencial es aquello que queda despus de una pondera-
cin. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garanta del contenido esencial aun cuando
en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 88. Y es que [p]ara esta teora no existe, pues, algn elemento permanente identificable como contenido esencial del dere-
cho. MARTNEZPUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 21.
14 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Segunda edicin, cuarta reimpresin, traduccin de Alfredo Gallego Anabitarte,
Ariel, Barcelona, 1986, p. 149.
15 Sobre el principio de normatividad de la Constitucin, cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional. Tercera edicin, cuarta reimpresin, Civitas, Madrid, 2001, p. 197 y ss.
16 Trmino empleado por Prieto Sanchs. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 227.
17 Trmino empleado tambin por Prieto Sanchs. Ibd., p. 239.
18 As, Alexy habla de sacrificios innecesarios (unntiger Opfer) y de sacrificios necesarios (erforderlichen Opfer). ALEXY, Robert,
Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. En: Verffentlichungen der Verei-
nigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 61, 2002, p. 25.
41 41 41 41 41
existe un modo distinto de entender los dere-
chos fundamentales como principios que per-
mite superar esta deficiencia de normatividad.
Ahora es necesario poner de manifiesto que la
prdida del carcter normativo de la Constitu-
cin viene muy vinculada con la prdida del
carcter sistemtico y unitario de su lectura e
interpretacin. En efecto, quienes entienden que
los derechos fundamentales son principios en-
tendidos como mandatos de expansin ilimita-
da prima facie, basan su modo de entender las
normas iusfundamentales (y los derechos fun-
damentales ah contenidos) en que la Constitu-
cin que las contienen no se presta para una
interpretacin sistemtica y unitaria, sino que
por lo contrario lo debido es una interpretacin
aislada de la literalidad de cada precepto cons-
titucional. As, se detienen solo en el texto gra-
matical de cada disposicin constitucional a la
hora de definir lo constitucionalmente prescri-
to, y al hacerlo obtienen como posible el si-
guiente resultado: la expansin ilimitada prima
facie de un derecho fundamental obliga a hacer
o dejar de hacer algo que la expansin ilimita-
da prima facie del derecho fundamental con-
trapuesto prohbe hacer o dejar de hacer. Con-
secuentemente lejos de concebir a la Constitu-
cin como un sistema que permite y exige una
interpretacin como si de una unidad se trata-
se, es concebida y tratada como una realidad
llena de contradicciones. Estas contradicciones
se solucionaran, precisamente, a travs de la
regla de precedencia de derechos fundamenta-
les antes mencionada. A travs de ella se deter-
minara cul de las dos interpretaciones aisla-
das y literales de un precepto constitucional ha
de ser la constitucionalmente correcta debido a
que no pueden ser ambas a la vez por contra-
dictorias.
2. Los juicios en los que se divide
Si la Constitucin es una realidad que contiene
mandatos iusfundamentales contradictorios
que disponen la optimizacin de los derechos
fundamentales, de modo que estos considera-
dos individualmente conducen a resultados
constitucionales opuestos, surge la cuestin de
establecer un mecanismo interpretativo que
haga posible la determinacin o concrecin del
mandato de optimizacin dentro de unas con-
cretas circunstancias. Este mecanismo estable-
cido y generalmente admitido es el llamado jui-
cio de ponderacin o juicio de proporcionali-
dad en sentido estricto.
Este juicio es uno de los tres en los que se divi-
de el llamado principio de proporcionalidad.
Este principio, dentro de la consideracin de
los derechos fundamentales como principios,
es empleado como un instrumento que permite
establecer cuando la restriccin, lesin o sacri-
ficio prima facie del contenido constitucional
de un derecho fundamental, debe ser conside-
rada como constitucionalmente correcta y con
ello convertirse en definitiva. Para que ello ocu-
rra, la medida que contiene la mencionada res-
triccin, lesin o sacrificio debe ser una medi-
da idnea, necesaria y ponderada (o proporcio-
nada en sentido estricto)
19
.
Que sea idnea significa que la agresin del
contenido constitucional prima facie de un de-
recho fundamental debe perseguir una finali-
dad constitucionalmente vlida y debe adems
ser apta para conseguir esa finalidad. Si una
violacin de un derecho fundamental cumple
esta doble exigencia, deber ser considerada
como una medida que cumple con el juicio de
necesidad. Ser calificada de idnea una agre-
sin a un derecho fundamental no la convierte
necesariamente en constitucional, sino que a la
vez ha de ser necesaria. Una violacin de un
derecho fundamental es necesaria cuando no es
posible optar por otra medida menos violatoria
del derecho fundamental e igualmente eficaz
para alcanzar la finalidad constitucional perse-
guida. Si este fuese el caso, se dice que la agre-
sin del derecho fundamental adems de id-
nea es necesaria.
19 Sobre estos tres elementos vase BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob.
cit., p. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de propor-
cionalidad. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.
42 42 42 42 42
Pero para que la referida agre-
sin deba ser considerada
como constitucionalmente per-
mitida, ha de superar un juicio
ms llamado de proporcionali-
dad en sentido estricto o sim-
plemente ponderacin, y es so-
bre el cual conviene detenerse
un poco ms siguiendo a Ro-
bert Alexy, quien con ms for-
tuna ha teorizado las dos lti-
mas dcadas sobre este juicio.
El reconocido profesor alemn
ha formulado lo que l ha de-
nominado ley de la pondera-
cin (Das Abwgungsgesetz)
de la siguiente manera: Cuan-
to mayor es el grado de la no satisfaccin o de
afectacin de un principio, tanto mayor tiene
que ser la importancia de la satisfaccin del
otro
20
. Con base en esta definicin, Alexy di-
vide en tres pasos la aplicacin del juicio pon-
derativo. Tomando como base la presencia de
dos principios (derechos fundamentales) opues-
tos, en el primer paso se definir el grado de la
no satisfaccin o, lo que es lo mismo, el grado
de afectacin o sacrificio de uno de los princi-
pios; en el segundo se definir el grado de im-
portancia de la satisfaccin del principio opues-
to; para en un tercer paso definir si la importan-
cia de la satisfaccin del principio contrario
justifica el sacrificio del otro principio
21
.
La ley de la ponderacin, consecuentemente,
opera con magnitudes graduables segn una
mayor o menor intensidad en el sacrificio o en
la importancia de la satisfaccin de los dere-
chos fundamentales contrapuestos. Para hacer
operativa esta ley, Alexy propone utilizar tres
intensidades distintas: leve, medio y grave. As,
el grado de la no satisfaccin
o de la afectacin de un prin-
cipio y la importancia de la sa-
tisfaccin del otro son objeto
de valoracin como l, m o g
22
.
Los tres pasos y las respecti-
vas magnitudes quedaran for-
mulados de la siguiente mane-
ra, siendo Pi un principio y Pj
el otro. En lo que respecta al
primer paso, el grado de inter-
vencin en Pi dentro de las
circunstancias de un caso con-
creto quedara denotado de la
siguiente manera: IPiC. En lo
que respecta al segundo paso,
el grado de importancia del otro principio en
las circunstancias de un caso concreto queda-
ra formulado de la siguiente manera: WPjC. Y
en lo que respecta al tercer paso se compara las
dos valoraciones (leve, medio grave) atribui-
das en los dos pasos anteriores. La compara-
cin permite establecer nueve posibles respues-
tas: tres en las que Pi precede a Pj
23
; tres en las
que Pj precede a Pi
24
y otras tres en las que hay
empate
25
.
Con afn de clarificar ms este razonamiento
ponderativo, Alexy propone lo que denomina
como frmula del peso (Die Gewichtsformel),
frmula que exprese el peso de un principio
bajo las circunstancias del caso concreto, o de
manera ms breve, su peso concreto
26
. La fr-
mula toma la siguiente expresin:
GPi,jC = IPiC
WPjC
Esta frmula se lee de la siguiente manera: el peso
concreto (G) de Pi en relacin con Pj dentro de
La ley de la ponde-
racin ... opera con mag-
nitudes graduables se-
gn una mayor o menor
intensidad en el sacrifi-
cio o en la importancia
de la satisfaccin de los
derechos fundamenta-
les contrapuestos. Para
hacer operativa esta
ley, Alexy propone uti-
lizar tres intensidades
distintas: leve, medio y
grave.
20 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 161.

21 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
Espaa, Madrid, 2004, p. 49.
22 Ibd., p. 60.
23 Esas tres son: IPiC: g / WPjC: l; IPiC: g / WPjC: m; IPiC: m / WPjC: l.
24 Las tres posibilidades son: IPiC: l / WPjC: g; IPiC: m / WPjC: g; IPiC: l /WPjC: m.
25 Las tres posibilidades de empate son: IPiC: l / WPjC: l; IPiC: m / WPjC: m; IPiC: g / WPjC: g.
26 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 67.
43 43 43 43 43
unas circuns-
tancias C es
igual al co-
ciente resul-
tante de divi-
dir el grado
de afectacin
de Pi en las
circunstan-
cias C, entre
el grado de
importancia
de Pj en las
circunstan-
cias C. La
aplicacin de
esta frmula
matemtica requiere asignar valores numricos a
cada una de las dos magnitudes: el grado de le-
sin y el grado de importancia. Alexy propo-
ne los siguientes valores numricos: para leve,
un valor de 1 (es decir 20); para medio, un
valor de 2 (es decir 21) y a grave, un valor de
4 (es decir, 22).
As, cuando el intrprete constitucional tenga
que resolver una cuestin iusfundamental que
atae a dos principios (derechos fundamenta-
les) que debido a la optimizacin ordenada
chocan, se ha de limitar a asignar valores nu-
mricos a las magnitudes que representan tanto
a la lesin del derecho fundamental agredido
como a la satisfaccin del derecho fundamen-
tal cuya optimizacin se pretende privilegiar.
Operando aritmticamente estos dos valores,
el intrprete podr establecer la relacin de
precedencia condicionada de uno de los prin-
cipios en juego sobre el otro al que se contra-
pone. De esta manera, con base en leyes (de la
colisin y de la ponderacin) y de frmulas
(la frmula del peso) se llegara a resolver las
distintas colisiones iusfundamentales que se
presentaran entre derechos fundamentales.
III. CRTICA AL PRINCIPIO DE PROPOR-
CIONALIDAD
1. A sus presupuestos metodolgicos
El modo de entender tanto los derechos funda-
mentales como la Constitucin que los contiene
no est exento de crticas, las que se pasarn a
formular brevemente. La primera es que no
existe ninguna exigencia constitucional que
obligue concebir los derechos fundamentales tal
y como los concibe las teoras conflictivistas.
El nico acuerdo, por tratarse de un hecho ob-
jetivo, es que las disposiciones iusfundamenta-
les son mandatos abiertos y genricos que re-
quieren de concreciones. Sin embargo, y ms
all del acierto de las crticas que al modelo
alexyano sobre la distincin entre reglas y prin-
cipios ha formulado Jrgen Habermas (quien
advierte que los derechos fundamentales no tie-
nen carcter teleolgico, sino deontolgico)
27
,
Aulis Aarnio (quien repara en que los princi-
pios se asemejan a las reglas en cuanto o se
cumplen o no se cumplen)
28
y Luis Prieto (quien
plantea que los principios no tienen por qu ser
necesariamente mandatos de optimizacin o
carecer de condiciones de aplicacin)
29
, de la
27 Segn Habermas, [l]os principios o normas de orden superior, a cuya luz pueden justificarse otras normas, tienen un sentido
deontolgico, los valores, en cambio un sentido teleolgico. Las normas vlidas obligan a sus destinatarios sin excepcin y por
igual a practicar un comportamiento que cumple expectativas generalizadas de comportamiento, mientras que los valores hay
que entenderlos como preferencias intersubjetivamente compartidas. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Cuarta edi-
cin, traduccin de Manuel Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 2005, p. 328.
28 Segn este autor, Sea P un principio; por ejemplo, un principio de libertad de expresin. El principio mismo no puede, concep-
tualmente, ser un mandato de optimizacin. Dicho mandato es una proposicin normativa acerca de los principios, y como tal es
necesariamente parecido a una regla: o se sigue o no. Por lo tanto, el mandato de optimizacin no puede ser aplicado ms o
menos. O se optimiza o no se optimiza. AARNIO, A. Reglas y principios en el razonamiento jurdico. En: Anuario da Facultade
de Dereito da Universidade da Corua 4, 2000, p. 596.
29 Segn Prieto, creo que llamamos principios a las normas que carecen o que presentan de un modo fragmentario el supuesto de
hecho o condicin de aplicacin, (). Pero, de otra parte, son principios tambin las llamadas directrices o mandatos de optimi-
zacin, que se caracterizan no ya por la nota de la incondicionalidad, sino por la particular fisonoma del deber que incorporan,
consistente en seguir una cierta conducta finalista que puede ser realizada en distinta medida (). En la primera acepcin, los
principios no tienen por qu ser mandatos de optimizacin, sino que pueden requerir un comportamiento cierto y determinado.
En la segunda acepcin, creo que los principios no tienen por qu carecer de condicin de aplicacin o, al menos, no es esto lo
decisivo. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 180.
... de la exigencia de
determinacin y concre-
cin no se sigue nece-
sariamente que los de-
rechos fundamentales
deban concebirse como
una realidad que se ex-
pande ilimitadamente
en su contenido consti-
tucional. Lo nico que s
se concluye es que las
disposiciones iusfunda-
mentales son abiertas y
genricas...
44 44 44 44 44
exigencia de determinacin y concrecin no se
sigue necesariamente que los derechos funda-
mentales deban concebirse como una realidad
que se expande ilimitadamente en su contenido
constitucional. Lo nico que s se concluye es
que las disposiciones iusfundamentales son
abiertas y genricas, que no definen de modo
acabado los supuestos de hecho a los que se ha
de aplicar.
Es verdad que la persona humana es un fin en
s misma y nunca un medio
30
, por lo que el De-
recho a travs del reconocimiento y garanta
de los derechos fundamentales se ha compro-
metido seriamente en la consecucin por parte
de la persona humana de los bienes humanos
suficientes para satisfacer sus necesidades hu-
manas y adquirir grados de perfeccionamiento
humano
31
; pero esto no habilita a confundir in-
determinacin semntica con expansin ilimi-
tada jurdica. No toda accin que comparta al-
guna propiedad con la literalidad de una dispo-
sicin iusfundamental forma parte del conteni-
do constitucional del derecho ah recogido en
su nome iuris, y no lo conforma porque el dere-
cho fundamental si bien se define a partir de la
semntica o literalidad de una disposicin, no
se agota en ella. No es una realidad sin causa y
sin fin, sino que su causa y su fin ser la perso-
na humana, ms precisamente, el pleno desa-
rrollo de la persona humana. Una accin forma
parte del contenido constitucional en la medi-
da que no solo comparte una propiedad semn-
tica con la disposicin iusfundamental, sino
tambin en la medida que permite satisfacer la
necesidad humana a travs de la consecucin
del bien humano que justifica el reconocimien-
to del derecho fundamental.
Es ms, aun asumiendo que los derechos fun-
damentales son mandatos de optimizacin, esta
solo podr verificarse dentro de las posibilida-
des jurdicas, es decir, que el afn optimizador
no podr lesionar, restringir o sacrificar el conte-
nido constitucional de otro derecho fundamental.
Esta advertencia nos coloca rpidamente sobre
la advertencia fcilmente constatable, adems
de que los derechos fundamentales son recono-
cidos en conjunto y en conjunto han de ser de-
terminados y concretados en su contenido cons-
titucional, y en conjunto tambin han de ejerci-
tarse. Por esta razn el derecho prima facie no
es un derecho exigible, por lo que jurdicamen-
te no tiene valor, pues el derecho prima facie es
fruto de la consideracin aislada de cada dis-
posicin iusfundamental. Solo tendra alguna
consideracin como recurso metafrico en la
argumentacin jurdica, pero nunca como un
mandato dentico exigible.
Consecuentemente, el intrprete a la hora de
determinar o concretar una disposicin consti-
tucional, no podr limitarse a su solo texto, sino
que deber orientarse segn la causa y fin que
est vinculada al derecho fundamental que re-
coge. Es lo que normalmente suele conocerse
con el nombre de interpretacin teleolgica.
Igualmente no podr limitarse al solo texto de
la concreta disposicin iusfundamental y a la
sola finalidad del derecho fundamental ah re-
cogido, sino que deber tambin tomar en con-
sideracin el texto y la finalidad de las dems
disposiciones iusfundamentales y los respecti-
vos derechos fundamentales ah recogidos. Es
lo que normalmente se conoce con el nombre
de interpretacin sistemtica.
De esta manera se podr obtener que es posible
afirmar que las disposiciones iusfundamenta-
les podrn concretarse y determinarse de ma-
nera armnica con las otras disposiciones ius-
fundamentales, de modo que el contenido cons-
titucional de un derecho fundamental no sea
consecuencia de ningn sacrificio, restriccin
o lesin de ningn otro derecho fundamental,
sino que sea producto de la vigencia conjunta y
razonable de un derecho fundamental en consi-
deracin con los dems derechos y bienes jurdico
constitucionales igualmente vigentes y vinculantes.
As lo posibilita y exige no solo la consideracin
30 KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Segunda edicin, Ariel Filosofa, Barcelona, 1996, p. 187.
31 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Tercera edicin, Lima, 2007,
pp. 29-37.
45 45 45 45 45
de la persona humana como una
unidad en su esencia
32
; sino tam-
bin la consideracin de que la
Constitucin conforma un sistema
y que sus distintas disposiciones
debern ser interpretadas buscan-
do la unidad y evitando la contra-
diccin
33
. Lo primero permitir
una coherencia material (Substan-
tielle Kohrenz), lo segundo, una
coherencia instrumental o formal
(Formale Kohrenz)
34
.
2. A sus componentes
Como se ha dicho, el principio de
proporcionalidad se ha presenta-
do como un mecanismo para re-
solver la colisin entre los derechos fundamen-
tales entendidos como principios, en particular
su tercer elemento constitutivo que es el juicio
de ponderacin, y es sobre el cual recaen las
principales crticas. Una de las ms importan-
tes es sin duda la arbitrariedad que subyace en
l. Ms all de que los grados de importancia
de satisfaccin y afectacin de los derechos
fundamentales no son cuantificables en una es-
cala mtrica
35
, est el dato cierto de que no existe
ningn dato que objetivamente permita atribuir
un valor (l, m o g) al grado de frustracin de un
derecho y a la importancia de la optimizacin
de su contrapuesto
36
, a fin de establecer cual
principio (derecho funda-
mental) ha de preceder a su
opuesto
37
. La doctrina de
Alexy no aporta ningn
criterio que permita la de-
terminacin de los grados
de optimizacin y de sacri-
ficio de los derechos fun-
damentales a fin de esta-
blecer la relacin de pre-
cedencia
38
. Ser en defini-
tiva la particular concep-
cin axiolgica de quien
deba ejecutar la pondera-
cin, la que termine esta-
bleciendo en el caso con-
creto los valores numri-
cos que conformaran el dividendo y el divisor
en la frmula del peso. Esta realidad se nota
especialmente cuando de la aplicacin de la fr-
mula del peso se concluye un empate entre el
grado de importancia en la optimizacin de un
derecho fundamental y el grado de restriccin
del derecho fundamental opuesto. En estos ca-
sos, el mismo Alexy se ha mostrado ambiva-
lente al pasar de favorecer la libertad e igual-
dad jurdicas
39
, a favorecer el principio demo-
crtico que representa el legislador
40
en los su-
puestos de empate.
El asunto se oscurece especialmente cuando
en definitiva lo que se propone es jerarquizar
... Alexy no aporta
ningn criterio que per-
mita la determinacin
de los grados de optimi-
zacin y de sacrificio de
los derechos fundamen-
tales a fin de establecer
la relacin de preceden-
cia. Ser ... la ... concep-
cin axiolgica de quien
[ejecute] la pondera-
cin, la que termine es-
tableciendo en el caso
concreto los valores nu-
mricos
32 SERNA, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial
sobre intimidad e informacin. En: Humana Iura. Nmero 4, Pamplona, 1994, p. 230.
33 HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland. 20 Auflage, C. F. Mller, Heidelberg, 1995,
p. 27.
34 BRACKER, Susanne. Kohrenz und juristische Interpretation. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, p. 166 y ss.
35 Alexy, no aporta estrictamente nada nuevo a la conceptualizacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto, que no
exige en ningn momento cuantificaciones susceptibles de ser usadas matemticamente. En definitiva, pues, se trata de un
recurso innecesario y estrictamente no utilizable que a lo sumo solo tiene virtudes ejemplificativas. MARTNEZ ZORRILLA,
David, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 249.
36 El mismo Alexy admite que [l]a simple catalogacin de una magnitud como leve, media o grave, frecuentemente ya presenta
problemas. A veces no puede distinguirse tan fcilmente entre leve y grave, y en ocasiones, incluso puede parecer imposible.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 66-67.
37 Como ha apuntado Bernal, conviene sealar que no existe un criterio objetivo para determinar los factores determinantes del
peso que tienen los principios en la ley de ponderacin y que conforman la frmula del peso, es decir: el grado de afectacin de
los principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas relativas a la afectacin. BERNAL
PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 104.
38 MARTNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa. Ob. cit., p. 249.
40 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 44 y 74.
46 46 46 46 46
derechos en el caso concreto
41
. No otra cosa se
puede concluir del hecho de considerar que los
derechos fundamentales entran en contradiccin
y que debido a una determinada carga valorati-
va manifestada en un valor numrico, uno de
ellos precede al otro, es decir, uno de ellos se
optimiza a costa del sacrificio, violacin y res-
triccin del otro. Y la complicacin aumenta
cuando se repara en que en la frmula del peso
propuesta por Alexy se insertan como factores
numricos un supuesto peso abstracto de los de-
rechos fundamentales que los hara a unos ms
importantes que a otros en s mismos conside-
rados
42
. Si dudas haban acerca de la racionali-
dad en el establecimiento del grado de afecta-
cin o de importancia de satisfaccin (l, m o g)
de los derechos fundamentales, ellas se convier-
ten en certezas cuando se trata de establecer
magnitudes que definan los pesos abstractos
43
.
Pero en los textos constitucionales no hay nada
que habilite a justificar que determinados dere-
chos fundamentales son jerrquicamente ms
importantes que otros (en abstracto o en con-
creto), para que justifique la optimizacin de
uno y el sacrificio, lesin y restriccin de su
opuesto
44
. Y si no est ordenado que determi-
nado derecho fundamental pese o valga ms que
otros derechos fundamentales, qu autoriza a
colocar a un derecho fundamental sobre otro,
ya sea de modo abstracto, ya sea de modo con-
creto? Es ms, no podr negarse que la rela-
cin de precedencia prcticamente se definira
a favor del derecho fundamental a quien el in-
trprete constitucional otorgue un mayor peso
abstracto.
Por lo dems, si el propio Alexy ha reconocido
que la frmula del peso que permitira establecer
la relacin de precedencia entre dos derechos
fundamentales en conflicto solo puede ser em-
pleada de modo analgico
45
y metafrico
46
, se
ha de admitir que esta frmula no puede resol-
ver en estricto ningn problema iusfundamen-
tal, ms que solo a modo de ejemplo. Pues bien,
si esto es as, la actividad de concrecin y de-
terminacin de la disposicin iusfundamental
tiene que abandonar frmulas matemticas y
con ellas las bases dogmticas que las sostie-
nen, para, con base en un entendimiento distin-
to de los derechos fundamentales y de la Cons-
titucin misma, se planteen mecanismos de in-
terpretacin y concrecin constitucional.
IV. Aproximacin a un nuevo entendimiento
Como ya lo he puesto de manifiesto en otra
parte
47
, ese nuevo entendimiento de los dere-
chos fundamentales exige considerarlos en co-
nexin necesaria con la persona humana, en
particular, con la naturaleza y esencia humana
(que permitir definir los bienes humanos que
les dan sustento, en la medida que ellos se defi-
nen como realidades que satisfacen necesida-
des humanas y perfeccionan el ser humano), y
con la dignidad humana que significa su valor
como fin y nunca como medio. Esa necesaria
conexin permite advertir que si la naturaleza
humana es una radical unidad, los derechos fun-
damentales que en ella se fundan no pueden
tener reconocido un significado (contenido)
contradictorio que desdiga esa unidad. Los de-
rechos fundamentales no cuentan con un con-
tenido desligado de la persona humana que los
hace ilimitados y desorientados, provocando
choques y contradicciones, sino que son reali-
dades esencialmente limitadas, que todos ellos
considerados reproducen la unidad que cualifi-
41 SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los con-
flictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 13.
42 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., nota 68, pp. 67-68.
43 Se ha reconocido que la fijacin del peso abstracto tambin tiene ciertos lmites de racionalidad, que asimismo deparan un
espacio a la subjetividad del intrprete. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Ob. cit. p. 107.
44 SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 25.
45 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 69.
47 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., en particular captulos I y VI.
47 47 47 47 47
ca la esencia de la que proceden,
la humana. Es lo que normal-
mente se conoce como interpre-
tacin teleolgica. Si hay unidad
lo que no habr sern choques
ni contradicciones, el contenido
de un derecho fundamental, si
realmente es contenido y lo es
de un derecho fundamental, ju-
rdicamente no puede exigir lo
contrario de otro contenido de
un distinto derecho fundamental.
Esta unidad se ve favorecida por
la exigencia de interpretar las
distintas disposiciones iusfunda-
mentales que los recogen como
si de una unidad se tratase. De lo contrario se
pondra en riesgo la misma eficacia normativa
de la Constitucin al contener un mandato que
obliga a hacer algo y otro que prohbe hacer
eso mismo. Es el conocido principio de unidad
en la interpretacin de la Constitucin que exi-
ge interpretar las distintas disposiciones cons-
titucionales como integrantes de un sistema
48
,
de una unidad
49
, de una realidad esencialmen-
te homognea, o al menos con principios con-
ciliables
50
. Es decir, y en referencia a las dis-
posiciones de la Constitucin que recogen de-
rechos, se debe interpretar evitando cuidado-
samente toda interpretacin del derecho funda-
mental que pudiera convertirlo en contradicto-
rio con otras normas constitucionales o que
pudiera vaciar de contenido otros mandatos de
la Constitucin
51
.
Hay quien afirma que este
modo de entender los dere-
chos fundamentales no pa-
rece representar menoscabo
del principio de unidad de la
Constitucin. Por el contra-
rio, se ofrece como una ma-
nera de hacerlo efectivo
52
.
Esta afirmacin parte del re-
conocimiento de que las dis-
posiciones de la Constitu-
cin que ostentan fuerza nor-
mativa entran en conflicto, y
con ellas los derechos funda-
mentales o bienes constitu-
cionales en ellas reconoci-
dos, de modo que tomarse en
serio el principio de unidad de la Constitucin
significa el reconocimiento de esta colisin, y el
reconocimiento que la nica salida es declarar
que una de las dos disposiciones ostenta una
prioridad en el supuesto concreto, y que por
tanto, la solucin del caso debe ser aquella que
est prescrita por la norma iusfundamental ads-
crita a la disposicin que prevalece
53
. De he-
cho, este modo de entender las cosas supone
que [t]odos los derechos fundamentales son
tomados en serio, desde el principio, con un
contenido amplio, y bajo el reconocimiento de
que normas y sus posiciones prima facie pue-
den entrar en colisin las unas con las otras,
pero que despus de la aplicacin del princi-
pio de proporcionalidad, las colisiones que-
dan resueltas
54
.
En la lgica de quie-
nes comparten teoras
absolutas o relativas de
tales, el derecho venci-
do tiene que sacrificar su
contenido ... para permi-
tir el ejercicio del dere-
cho fundamental vence-
dor ... si fuese posible
comunicarnos con los
vencidos, cmo les ex-
plicaramos que los he-
mos tomado en serio?
48 Para el Tribunal Constitucional espaol la interpretacin debe hacerse considerando la Constitucin como un todo en el que
cada precepto encuentra su sentido pleno valorndolo en relacin con los dems; es decir, de acuerdo con una interpretacin
sistemtica. STC 5/1983, de 4 de febrero, f. j. 3.
49 Hesse, al aludir al principio de unidad de la Constitucin, ha dicho que [l]a conexin e interdependencia de los individuales
elementos de la Constitucin fundamenta la necesidad de no solo ver la norma individual, sino siempre en plena conexin ();
todas las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evitadas las contradicciones con otras disposi-
ciones constitucionales. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 27, Rn. 71.
50 RFNER, Wolfgang. Grundrechtkonflikte. Ob. cit., p. 453.
51 MARTNEZ - PUJALTE, Antonio Luis. Algunos principios bsicos en la interpretacin de los derechos fundamentales. En:
Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol. N 32, Valencia, 2000, p. 128.
52 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad .... Ob. cit., p. 483.
53 dem
54 Ibd., p. 484.
48 48 48 48 48
Sin embargo, esta manera de hacer efectivo el
principio de unidad de la Constitucin no est
exenta de dificultades. En primer lugar, reco-
nocer que las disposiciones iusfundamentales
(y las normas iusfundamentales que de ah se
desprendan, as como las posiciones jurdicas
iusfundamentales que de ella se sustenten) en-
tran en conflicto es un dato que se obtiene de
la interpretacin aislada de las mismas. Si de
la disposicin iusfundamental recogida en el
artculo 5.1 LF se interpretase que existe un con-
tenido prima facie, por el cual est permitido la
emisin del reportaje Der Soldatenmord von
Lebach, entonces se est interpretando aisla-
damente el artculo 5.1 LF. Del mismo modo,
si se interpretase la disposicin iusfundamen-
tal recogida en el artculo 2.1 LF como si de
ella derivase una norma adscrita prima facie que
prohibiese la emisin del reportaje Der Sol-
datenmord von Lebach, se estara tambin in-
terpretando aisladamente el artculo 2.1 LF. La
interpretacin aislada de estas dos disposicio-
nes iusfundamentales conduce irremediable-
mente a dos resultados contradictorios entre s:
una permite la emisin del reportaje y la otra lo
prohbe. Pues bien, precisamente esto es lo pro-
hibido por la interpretacin sistemtica de la
Constitucin exigida por el principio de uni-
dad constitucional: hay que interpretar las dis-
posiciones de la Constitucin evitando llegar a
interpretaciones contradictorias entre s. Muy
por el contrario, lo exigido por la mencionada
interpretacin sistemtica y unitaria es la con-
sideracin conjunta de ambas disposiciones
para a partir de ellas dos empezar a determinar
lo jurdicamente ordenado por la Constitucin.
En segundo lugar, no parece ser verdad que se
estn tomando en serio los derechos fundamen-
tales cuando se interpretan las disposiciones
iusfundamentales como contradictorias entre s,
de modo que la colisin o contradiccin se solu-
cione estableciendo un derecho vencedor y un
derecho vencido. Precisamente, si nos tomamos
los derechos fundamentales en serio, no pueden
existir derechos fundamentales vencidos de nin-
guna forma. En la lgica de quienes comparten
teoras absolutas o relativas de los derechos
fundamentales, el derecho vencido tiene que
sacrificar su contenido constitucional para per-
mitir el ejercicio del derecho fundamental ven-
cedor. Pero, si fuese posible comunicarnos con
los derechos fundamentales vencidos, cmo les
explicaramos que los hemos tomado en serio?
Si en serio nos lo hubisemos tomado, no ten-
dra que haber ocurrido su derrota.
Solo de esta manera es posible el cumplimien-
to efectivo de toda la Constitucin, de todos
sus dispositivos iusfundamentales, es decir, solo
de esta manera se favorece el principio de nor-
matividad de la Constitucin.
En este contexto dogmtico, para resolver las
distintas cuestiones iusfundamentales, no se re-
querirn de relaciones de precedencia condi-
cionada y, por tanto, ni de la ley de colisin, ni
de la ley de ponderacin ni mucho menos de
frmula alguna del peso que lleva a decisiones
arbitrarias, cuando no a faltas de racionalidad.
Sino que las cuestiones se resolvern a travs
de una actividad hermenutica en que con base
en la conjuncin de una serie de mtodos inter-
pretativos, permita dar justificacin suficiente
a decisiones prudenciales. Estas decisiones no
significarn limitacin o restriccin de derecho
fundamental alguno, sino que debern signifi-
car determinaciones o concreciones del conte-
nido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental, ya que diferenciando la limitacin
de la delimitacin
55
, concretar una norma ius-
fundamental ser establecer lmites (fronteras
internas) que existen previamente
56
.
Esto no significar de ninguna manera conside-
rar que los derechos fundamentales se encuen-
tran en el texto constitucional ya plena y com-
pletamente definidos en sus contornos inma-
nentes, de modo que el intrprete constitucional
55 MLLER, Friedrich. Die Posivitt der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik. 2 Auflage, Duncker & Hum-
blot, Berln, 1990, p. 81 y ss.
56 HBERLE, Peter. Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3 Auflage, CF Mller, Heidelberg, 1983, p. 56.
49 49 49 49 49
trabajase con reglas constitucionales precisas
para resolver las controversias iusfundamenta-
les
57
. Por el contrario significar que los dere-
chos fundamentales, lejos de tener una voca-
cin expansiva y conflictiva, tiene una voca-
cin de armona y coherencia, y esa vocacin es
la que deber seguir el intrprete constitucional
a la hora de concretar en las circunstancias del
caso concreto la disposicin iusfundamental, de-
terminando la lnea definitoria del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fun-
damental que interpreta. Y a esta interpretacin,
bien se le podra llamar de concordancia o de
coherencia o de armona prctica.
En esta hermenutica prudencial, el principio
de proporcionalidad es una exigencia de la ra-
zonabilidad, pero con un significado distinto al
que se le ha venido dando. Esta concepcin dis-
tinta del principio de proporcional debe partir
de concebir los derechos fundamentales como
derechos esencialmente limitados, al advertir que
el hombre existe en comunidad, y a ella no llega
con libertades ilimitadas que se restringen, a ella
llega con libertades de determinado contenido y
alcance. Con unos derechos limitados, la tarea
del principio de proporcionalidad es definir el
alcance limitado del contenido de un derecho
fundamental dentro de unas circunstancias con-
cretas, de manera que haga posible la determi-
nacin del ejercicio razonable del mismo. Para
ello exigir que un pretendido ejercicio de un
derecho fundamental, para significar realmen-
te un ejercicio del contenido constitucional de
un derecho fundamental, deba perseguir una
finalidad constitucionalmente vlida y que ese
ejercicio se muestre apto para lograr esa finali-
dad (juicio de idoneidad). Igualmente, exigir
que, debido a la especial significacin de los
derechos fundamentales, tanto para el hombre
como para la sociedad, se deba promover su
ms plena vigencia o, si se quiere, se promueva
la optimizacin de la eficacia de su contenido
esencialmente limitado, lo que llevar a reco-
nocer como inconstitucional todo acto estatal
que manifestndose igualmente apto para alcan-
zar la finalidad buscada, no favorezca la plena
vigencia del derecho fundamental (juicio de ne-
cesidad). Y en fin, se exigir que se sopesen y
ponderen tanto los distintos intereses o preten-
siones en juego como a las circunstancias mis-
mas, de manera que se atienda a aquellas que
tengan mayor peso por ser reflejo o proceder
del contenido constitucionalmente protegido del
derecho (juicio de ponderacin)
58
.
Y es que lo que realmente se encuentra enfren-
tado en un problema iusfundamental no son los
derechos fundamentales, sino las pretensiones
o intereses
59
, y un inters ser jerrquicamente
superior en un caso concreto en la medida que
est realmente y no aparentemente sustentado
en el contenido constitucional de un derecho
fundamental
60
. La manera que se tiene de pon-
derar los distintos argumentos o intereses en
pugna es aplicando una serie de criterios her-
menuticos que nos conduzca a dar valor (y
validez) a uno solo de los argumentos o inte-
reses en pugna. Estos criterios, que ya he pues-
to de manifiesto en otra oportunidad
61
, son la
57 No acierta Prieto Sanchs cuando critica este modo de entender los derechos fundamentales porque cree que lo propuesto es
que los derechos fundamentales aparecen ya plenamente delimitados en el texto constitucional. Ha escrito este destacado
profesor espaol que la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitucin, o de que entre los derechos y sus
lmites existen fronteras ntidas, creo que es una idea errada: desde la Constitucin, es imposible formular un catlogo exhaus-
tivo de los supuestos de aplicacin de los derechos, as como de todas su excepciones. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia
constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 220.
58 Como ha advertido Prieto Sanchs, [e]n la ponderacin () hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en
suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin. dem., p. 189. Es de recibo que
la pugna o conflicto se circunscriba a las razones, intereses o bienes, sin que esto alcance de modo efectivo y real al contenido
de los derechos fundamentales.
59 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 37.
60 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Ob. cit., p. 337 y ss.
61 CASTILLO CRDOVA, Luis. Algunas pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamenta-
les. En: Actualidad Jurdica. Tomo 139, Gaceta Jurdica, junio 2005, pp. 144149. Para la aplicacin de estas pautas o criterios
hermenuticos referidos de las libertades de expresin e informacin, vase CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de delimita-
cin del contenido constitucional del derecho a la libertad de expresin e informacin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 152,
Gaceta Jurdica, julio de 2006, pp. 13-25.
50 50 50 50 50
interpretacin sistemtica, la interpretacin su-
pranacional, la interpretacin teleolgica y la
interpretacin de armonizacin prctica
62
.
V. CONCLUSIONES
Como al inicio se apunt, a lo largo de estas
pginas se ha intentado poner de manifiesto al-
gunas de las deficiencias que enfrenta la pon-
deracin como mecanismo para jerarquizar
derechos ad casum, as como las bases dogm-
ticas de la misma. El intrprete constitucional
tiene que optar entre un determinado concepto
de derechos fundamentales y de Constitucin,
para luego en concordancia con ello optar
por un mecanismo de interpretacin constitu-
cional. El aqu criticado es el llamado conflic-
tivista, que parte de la consideracin de los de-
rechos fundamentales como principios de la
Constitucin, como el continente de un hervi-
dero constante de choques entre derechos fun-
damentales opuestos que pugnan por no perder
la carrera de la optimizacin y evitar la lesin o
restriccin, lo que hace imposible interpretarla
de modo sistemtico y unitario, y que relativiza
cuando no abandona su fuerza normativa. Par-
tiendo de esta base dogmtica llega a proponer
que a travs de frmulas que exigen cantidades
numricas puede llegarse a establecer cul de
los derechos en pugna deber ser optimizado y
cul se ha de sacrificar, olvidando primero, que
no son magnitudes (la optimizacin y el sacri-
ficio) cuantificables numricamente; y segun-
do, no percatndose que las decisiones de pre-
ferencia ser en definitiva fruto de la arbitra-
riedad axiolgica del que decida.
Frente a ella, se ha propuesto un modo de ver
las cosas que bien puede llamarse coherentista
o armonioso, el cual aboga por la no desco-
nexin de los derechos fundamentales con su
fuente que es la persona humana, se propone
que a la interpretacin literal de las disposicio-
nes iusfundamentales se agregue una interpre-
tacin teleolgica que permita advertir que de
lo que se trata cuando se reconoce y garantiza
constitucionalmente un derecho fundamental,
es de promover la satisfaccin de necesidades
humanas a travs de bienes humanos que per-
mita la adquisicin de grados perfeccionamiento
humano. Con este punto de partida, se propone
que a la interpretacin literal y teleolgica se
aada una interpretacin sistemtica, que en
aplicacin del principio de interpretacin uni-
taria de la Constitucin descarte las interpreta-
ciones iusfundamentales contradictorias. Y tan-
to la interpretacin literal, como la teleolgica
y sistemtica se vean complementadas por una
interpretacin de coherencia o armona prcti-
ca, a travs de la cual se exige que debido a que
la delimitacin de los derechos fundamentales
no est acabada en el texto constitucional, sino
que este es un punto de partida, el intrprete
constitucional deba tomar en consideracin las
circunstancias del caso concreto para en ellas
procurar la determinacin del contenido cons-
titucional de un derecho fundamental que lo
haga compatible (armonioso) con el de los de-
ms derechos (y bienes jurdicos) fundamenta-
les. En este contexto es posible una reformula-
cin del principio de proporcionalidad, no para
determinar relaciones de precedencia, sino para
confirmar una concrecin como delimitacin de
un contenido constitucional.
Siendo verdad que en la mayora de los proble-
mas iusfundamentales se arribar a una misma
solucin, ya sea desde una u otra teora
63
, los
conflictivistas lo hacen desde un entendimien-
to de los derechos fundamentales y de la Cons-
titucin al menos bastante discutible. No obs-
tante, ser el intrprete constitucional quien de-
ber optar por una u otra manera de concretar
62 Alexy ha manifestado con acierto que para realizar el juicio ponderativo pueden utilizarse todos los argumentos posibles en la
argumentacin iusfundamental. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p, 159.
63 En efecto, hay que reconocer que [e]n la mayora de los casos, puede que mediante la aplicacin de uno u otro mtodo se llegue
a los mismo resultados, es decir, que el sentido del fallo contenido en la sentencia de constitucionalidad sea idntico () porque es
bastante probable que en la prctica el contenido definitivo del derecho fundamental que, segn la teora externa surge despus de
la aplicacin del principio de proporcionalidad, coincida con el nico contenido definitivo, observado en los derechos por la teora
interna. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 466-467.
51 51 51 51 51
las abiertas e imprecisas disposiciones iusfun-
damentales, tomando en consideracin que una
y otra opcin implica tomar partido por una base
dogmtica u otra. Aconsejable es que esto no le
pase inadvertido y luego de una conveniente
64 Acierta Alexy cuando ha manifestado que quien sostiene una teora individualista del Estado y la sociedad, tender ms a la
teora externa y a aquel a quien le interese la posicin de miembro o membresa en una comunidad, tender a la teora interna.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 269.
reflexin decida por cul entendimiento de los
derechos fundamentales y de la Constitucin se
decanta, lo que le conducir a uno u otro pro-
cedimiento de concrecin iusfundamental, el
jerarquizador o el coherentista
64
.
52 52 52 52 52
53 53 53 53 53
ESPECIAL
Fundamento, estatus jurdico,
caracteres y exigencias del principio
de proporcionalidad
rsula INDACOCHEA PREVOST
*
El principio de proporcionalidad sirve de pauta para evaluar si la activi-
dad limitativa del contenido de los derechos fundamentales es arbitraria.
En tal sentido, como lo hace la autora, es relevante explicar cules son los
fundamentos tericos de este principio, precisar su carcter de criterio
metodolgico para la solucin de conflictos iusfundamentales, as como
exponer sus caractersticas y las exigencias que lo integran.
RESUMEN
I. A MANERA DE INTRODUCCIN
Como seala Fernando Sinz Moreno, una de-
cisin arbitraria, contraria a la razn, es esen-
cialmente antijurdica
1
. Es por ello que el con-
cepto mismo de Estado Constitucional de De-
recho excluye la arbitrariedad, incorporando
una serie de lmites para controlar el ejercicio
del poder, los cuales no solo aparecen bajo la
forma de derechos y libertades fundamentales,
sino tambin bajo la forma de reglas que con-
ducen este poder a travs de procedimientos
preestablecidos y le imponen una serie de con-
troles y exigencias.
Entre esas pautas, y tal vez como una de las
ms importantes para la proteccin de la liber-
tad, se encuentra el principio de proporcionali-
dad, que conjuntamente al principio de razona-
bilidad, aparece recogido en el ltimo prrafo
del artculo 200 de nuestra Constitucin
2
, como
un criterio para evaluar la limitacin de los de-
rechos fundamentales.
Efectivamente, estos parmetros tienen en co-
mn el estar dispuestos como lmites o exigen-
cias a la intervencin del poder en el mbito de
libertad de los individuos, expresada a travs
de sus derechos fundamentales, partiendo del
* Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del rea Constitucional.
1 SINZ MORENO, Fernando. Reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico. En: Revista Espao-
la de Derecho Administrativo. N 08, enero-marzo de 1976.
2 Constitucin Poltica del Per Artculo 200.- () El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y amparo no se suspenden
durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen
acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina
la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo ().
54 54 54 54 54
presupuesto
de que estos
ltimos no
son absolutos
y de que es
posible y
hasta necesa-
rio limitar
su contenido,
siempre que
ello no se rea-
lice de mane-
ra arbitraria.
Pues bien, en
el presente
artculo, nos
aproximaremos a cuatro aspectos especficos
del principio de proporcionalidad, con el obje-
tivo de abordarlo de una manera integral.
En primer lugar, nos aproximaremos a sus fun-
damentos tericos, que aparecen vinculados al
concepto de la ponderacin y a la distincin
terica entre normas-principio y normas-regla,
lo que nos permitir comprender cul es la jus-
tificacin que subyace a la formulacin de este
principio y por qu resulta tan relevante cuan-
do se trata de la interpretacin y aplicacin de
los derechos fundamentales.
En segundo lugar, nos referiremos a su estatus
jurdico, con la intencin de mostrar cules son
las diversas posiciones que se plantean respec-
to a su naturaleza; aqu, se plantean interrogan-
tes referidas, por ejemplo, a si el principio de
proporcionalidad es una verdadera norma jur-
dica o si opera de manera autnoma o no res-
pecto de las normas que reconocen derechos
fundamentales, dejando planteada nuestra po-
sicin inicial.
Luego, expondremos brevemente algunas ca-
ractersticas del principio de proporcionali-
dad que la doctrina ha ido identificando, y que
permiten perfilarlo, realizando unos breves
comentarios y aclaraciones; para finalmente de-
sarrollar cada una de sus exigencias, indicando
la manera en que han venido sido entendidas y
aplicadas en la jurisprudencia de nuestro Tri-
bunal Constitucional.
II. EL FUNDAMENTO TERICO DEL PRIN-
CIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Como punto de partida para comprender los al-
cances del principio de proporcionalidad y po-
der apreciar ms adelante el tratamiento que le
ha dispensado nuestro Tribunal Constitucional,
es necesario conocer los fundamentos tericos
sobre los cuales se ha construido este concepto.
Como hemos sealado ya en anteriores trabajos,
este fundamento se encuentra ntimamente liga-
do al concepto de ponderacin, que ha sido de-
sarrollado desde la teora general del Derecho.
Cuando hablamos de ponderacin, en un len-
guaje coloquial, normalmente hacemos referen-
cia a la accin de sopesar o comparar dos mag-
nitudes para obtener un equilibrio entre ellas. En
esa lnea, Joaqun Rodrguez-Toubes seala que
ponderar viene a equivaler, en suma, a tomar
una balanza con dos platos, situar los derechos
en un lado y sus posibles lmites en el otro, y a
continuacin aadir y quitar de uno y otro pla-
to hasta que alcancen un equilibrio aceptable
3
.
Sin embargo, partiendo de esta versin intuiti-
va, el concepto de ponderacin tiene un conte-
nido mucho ms rico y completo, que se desa-
rroll como consecuencia del debate acadmico
realizado por filsofos y tericos del Derecho
como Ronald Dworkin en los Estados Unidos, y
Robert Alexy en Alemania, en un contexto en
que se empezaba a cuestionar la visin positi-
vista del Derecho, que lo conceba como un sis-
tema formado solamente por un tipo de manda-
tos o reglas
4
.
Estos tericos buscaban explicar y demostrar
que el Derecho tambin estaba integrado por otro
tipo de pautas, las cuales incluso eran utilizadas
frecuentemente por los jueces y tribunales para
3 RODRGUEZ-TOUBES MUNZ, Joaqun. Principios, fines y derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2000, p. 193.
4 CARRI, Genaro. Principios jurdicos y positivismo jurdico. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, pp. 46-56.
...para comprender
los alcances del princi-
pio de proporcionalidad
... es necesario conocer
los fundamentos teri-
cos sobre los cuales se
ha construido este con-
cepto ... este fundamen-
to se encuentra ntima-
mente ligado al concep-
to de ponderacin, que
ha sido desarrollado
desde la teora general
del Derecho.
55 55 55 55 55
resolver los casos ms difciles, y que expre-
saran no solo metas, objetivos, y polticas
policies sino tambin exigencias de justicia,
equidad fairness y moralidad, pautas que
podan ser distinguidas de aquellas reglas
5
, y a
las cuales denominaron como principios jur-
dicos
6
.
As, los principios contendran mandatos que
exigen que algo sea cumplido en la mayor me-
dida posible, por lo que su cumplimiento po-
dra ser medido en diferentes grados, a diferen-
cia de las reglas, que solo podran ser cumpli-
das o incumplidas
7
. Segn seal Alexy, los
principios podran ser calificados como man-
datos de optimizacin, pues solo contendran
la exigencia de ser cumplidos u obedecidos en
un grado ptimo, el cual no solo dependera de
las circunstancias de hecho que se presenten en
cada caso concreto, sino tambin de las posibi-
lidades jurdicas, es decir, de que exista algn
otro principio o regla que disponga un manda-
to en el sentido contrario
8
.
En esa lnea, por ejemplo, una norma-regla se-
ra la que dispone que est prohibido fumar en
los colegios y universidades, pues si alguien
realiza esta actividad incumple este mandato,
mientras que lo cumple quien se abstiene de
realizar la conducta prohibida. No existe en este
caso, posibilidad de cumplimiento gradual.
En cambio, una norma del tipo todos tienen de-
recho a gozar de un medio ambiente saludable
sera un caso de norma-principio; pues su
cumplimiento puede ser apreciado en un ma-
yor o menor grado, existiendo solo la exigen-
cia de que este grado sea el mximo posible.
Asimismo, a diferencia de las normas-regla, las
normas-principio presentan un supuesto de he-
cho vago e indeterminado, lo que impedira re-
conocer de antemano cules son los mandatos
especficos que contienen, ni tampoco en qu
casos deberan ser aplicadas
9
.
En el ejemplo anterior, sabemos que no debe-
mos fumar si estamos dentro de un colegio,
mientras que nuestro derecho a un medio am-
biente saludable no nos brinda mayor infor-
macin acerca de lo que su contenido exige.
Dependiendo de la situacin que se presente,
este derecho al medio ambiente saludable pue-
de fundamentar exigencias muy diversas, como
por ejemplo: no contaminar las aguas, realizar
estudios de impacto ambiental antes de reali-
zar ciertas actividades econmicas, mantener
niveles razonables de ruido, no botar la basura
en la calle, tratar los residuos slidos, refores-
tar los bosques, entre otras cosas.
Pues bien, sobre la base de la distincin que
hemos expuesto, los tericos del derecho ad-
virtieron que los derechos fundamentales, y tam-
bin otros bienes protegidos por los textos cons-
titucionales (garantas institucionales, directri-
ces, fines, etc.), presentaban las notas caracte-
rsticas de las normas-principio
10
.
5 Existen dentro de esta tendencia, diversas posturas acerca de la distincin de reglas y principios, que sitan esta distincin en el
plano de la validez de las normas jurdicas, o en el plano de su aplicacin, que por motivos de extensin no tocaremos aqu.
Asimismo, existen mltiples criterios invocados por los tericos para realizar esta distincin, pero por los mismos motivos, nos
referiremos solo a los ms importantes.
6 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Segunda reimpresin. Ariel, Barcelona, 1993, 508 p.; ALEXY, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, 607 p.; GARCA FIGUEROA, Alfonso.
Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principalista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 27-29.
7 DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 75; ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios y razn prctica. En: Doxa. Cuadernos de
Filosofa del Derecho N 05, 1988, p. 143.
8 En ese sentido, Alexy seal que los principios presentaran un carcter prima facie: Los principios presentan razones que
pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina como ha de resolverse la relacin entre una razn
y su opuesta. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 99.
9 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill Interamerica-
na de Espaa, Madrid, 1996, p. 23.
10 Si el Derecho actual est compuesto por reglas y principios, cabe observar () que las normas constitucionales sobre derechos
y sobre la justicia son prevalentemente principios. ZAGREBELSKY, Gustav. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Trotta,
Madrid, 1995, p. 110.
56 56 56 56 56
Ello es as debido a que nues-
tras modernas Constituciones
son normas de la mayor jerar-
qua que aparecen cargadas de
un alto contenido valorativo, el
cual se expresa precisamente
a travs de los derechos fun-
damentales y de otras normas
que reflejan las exigencias y
los valores ms altos de una so-
ciedad, llegando incluso a sos-
tenerse que all se encontrara
el punto de conexin entre el
Derecho y la moral
11
.
Sin embargo, este carcter de
principio que tendran los de-
rechos fundamentales y otras normas constitu-
cionales, generara importantes consecuencias
respecto a la manera en que deben ser aplica-
das, y al modo de determinar sus respectivos
contenidos.
En efecto, como sabemos, ningn derecho fun-
damental tiene carcter absoluto, ni constituye
un elemento aislado dentro del ordenamiento
jurdico, totalmente desvinculado de los dems
derechos y bienes constitucionales. Por el con-
trario, con mucha frecuencia encontramos si-
tuaciones en las cuales concurren dos o ms de
ellos en sentido opuesto, lo cual contribuye a
establecer sus respectivos contenidos, pues muy
rara vez este viene previamente determinado
desde el texto constitucional
12
.
As, el contenido de un derecho fundamental,
conformado por el haz de facultades o situa-
ciones protegidas que este le otorga a su titular,
se va perfilando entre otras cosas, por la influen-
cia recproca que recibe en las situaciones de
concurrencia con los dems
derechos.
Esto es lo que ocurre, por
ejemplo, cuando un periodista
difunde informacin sobre la
vida privada de un funciona-
rio pblico (libertad de infor-
macin y derecho a la intimi-
dad); cuando una empresa in-
tenta realizar actividades eco-
nmicas en una zona ecolgi-
ca (libertad de empresa y de-
recho a un medio ambiente sa-
ludable); cuando se ordena la
realizacin de una prueba de
paternidad contra la voluntad
del afectado (derecho a la identidad, derecho a
la prueba y derecho a la integridad fsica); e
incluso, cuando en el marco de un proceso penal
se dicta un mandato de arresto domiciliario con-
tra el inculpado, por existir peligro de fuga y
desaparicin del material probatorio (libertad
personal y derecho a la prueba).
Como se puede apreciar, en todos estos casos,
se producen situaciones de colisin entre dere-
chos fundamentales, que los tericos han identi-
ficado con el nombre de antinomias. En pala-
bras del profesor Guastini, una antinomia se pro-
duce cada vez que un caso concreto es suscep-
tible de dos diversas y opuestas soluciones, con
base en normas presentes en el sistema
13
.
Es decir, una antinomia sera una contradiccin
normativa, que se presenta cuando el ordena-
miento jurdico imputa a los mismos hechos
consecuencias jurdicas distintas e incompati-
bles entre s, sobre la base de exigencias que no
pueden ser cumplidas simultneamente, pues al
11 En palabras del profesor Alfonso GARCA FIGUEROA, Admitida o no la Constitucin como una de las vas de acceso de la
moral sobre el Derecho, las normas constitucionales referidas a derechos se expresan fundamentalmente por medio de princi-
pios, y estos son considerados instrumentos idneos para la vinculacin del derecho a la moral. GARCA FIGUEROA, Alfonso.
Principios y positivismo jurdico. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 61.
12 Al respecto, ver: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Segunda edicin. Porra, Mxico, 2000, p. 71;
GARCA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 68; y BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Una aproximacin al problema de la
colisin de los derechos fundamentales. En: Entre la moral, el poder y el Derecho. Experiencias y reflexiones. Ara, Lima, 2006,
p. 183.
13 GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 71.
... ningn derecho funda-
mental tiene carcter absolu-
to, ni constituye un elemento
aislado dentro del ordena-
miento jurdico, totalmente
desvinculado de los dems
derechos y bienes constitu-
cionales ... [C]on mucha fre-
cuencia encontramos situa-
ciones en las cuales concu-
rren dos o ms de ellos en
sentido opuesto, lo cual con-
tribuye a establecer sus res-
pectivos contenidos ...
57 57 57 57 57
seguir una de ellas, se est incumpliendo con la
otra
14
. Eso es lo que ocurre por ejemplo, cuan-
do una norma prohbe aquello que otra manda.
Pues bien, cuando tales antinomias se presen-
tan entre principios jurdicos, ya no pueden
ser resueltas mediante los criterios clsicos
utilizados por la doctrina para resolver los
conflictos entre normas, a saber, los criterios
jerrquico (ley superior prima sobre la de
inferior jerarqua)
15
, cronolgico (ley pos-
terior deroga a la anterior) y el criterio de
especialidad (ley especial prima sobre la ley
general)
16
.
Especficamente, estos criterios no resultan ti-
les para resolver las antinomias entre derechos
fundamentales, debido a que todos ellos tienen
la misma jerarqua, todos han sido reconocidos
en un texto constitucional aprobado en un mis-
mo momento temporal, y por ltimo, porque la
amplitud e indeterminacin de sus enunciados
impide establecer una relacin de especialidad
entre ellos.
Es en este contexto que aparece el mtodo de
la ponderacin, como el ms adecuado para
resolver este tipo de situaciones, toda vez que
nos permite comparar los derechos fundamen-
tales en conflicto, y establecer mediante pau-
tas racionales cul de estos principios debe
prevalecer en cada caso concreto, por tener un
peso mayor en la decisin; y cul otro deber
ser desplazado en dicha ocasin, por tener un
peso menor.
De esta manera, la situacin de colisin permi-
te que ambos derechos fundamentales vean
trazados ciertos lmites a sus respectivos con-
tenidos, los que sern consecuencia de la in-
fluencia externa de uno sobre el otro, condi-
cionada por cierto, a las particularidades del
caso concreto.
Cabe sealar que la decisin sobre cul es el
Derecho Fundamental que debe prevalecer so-
bre el otro, no ser arbitraria, pues la ponde-
racin permite revisar de modo objetivo si la
conciliacin de los derechos y bienes constitu-
cionales se ha efectuado correctamente, esto es,
procurndose en la medida de lo posible que
ninguno de ellos resulte injustificadamente sa-
crificado en beneficio del otro derecho o bien
con el que colisiona
17
, para lo cual deben te-
nerse en consideracin no solo las circunstan-
cias fcticas, sino las posibilidades jurdicas de
cada caso.
De esta manera, es posible establecer una rela-
cin de precedencia entre los bienes constitu-
cionales en conflicto, que si bien se ha origina-
do en circunstancias concretas, puede ser utili-
zada cuando la colisin se reproduzca nueva-
mente en condiciones similares.
Es por ello, que sostenemos que el concepto de
ponderacin aparece como fundamento teri-
co del principio de proporcionalidad, pues a
travs de este ltimo, se recogen y articulan las
pautas racionales que permiten resolver la si-
tuacin de colisin entre principios fundamen-
tales, as como tambin evaluar la validez de
otras limitaciones realizadas sobre el conteni-
do de un derecho fundamental, a lo que nos re-
feriremos a continuacin.
III. EL ESTATUS JURDICO DEL PRINCI-
PIO DE PROPORCIONALIDAD
Como hemos sealado, una de las maneras en
que se va perfilando el contenido de un dere-
cho fundamental, est relacionada con las si-
tuaciones en las que concurre con otros dere-
chos o bienes constitucionalmente protegidos,
en las que se van generando relaciones de pre-
cedencia condicionadas a las circunstancias
particulares de cada caso.
14 PRIETO SANCHS, Luis. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin. En: Diritti & Questioni Pubbliche.
Revista electrnica N 02, agosto 2002, p. 97 (www.dirittoequestionipubbliche.org).
15 Este criterio aparece recogido en el artculo 51 de nuestra Constitucin Poltica.
16 El criterio cronolgico, como mtodo para resolver situaciones de colisin o antinomia entre normas, aparece reconocido en el
artculo 103 de la Constitucin, en la norma I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, y tambin en la STC Exp. N 0047-2004-AI del
24 de abril de 2006 (fundamento jurdico 52), emitida por nuestro Tribunal Constitucional.
17 MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 119.
58 58 58 58 58
No obstante, nos parece que la
determinacin del contenido de
un derecho fundamental es una
tarea compleja y siempre inaca-
bada
18
, que supone efectuar un
ejercicio de interpretacin, que
considere entre otras cosas
todos los dems principios jur-
dicos involucrados, las circuns-
tancias fcticas de cada caso
concreto, as como las reglas de
precedencia que ha ido incorpo-
rando la jurisprudencia consti-
tucional en casos anteriores
19
.
De esta manera, el contenido de
un derecho fundamental se va
construyendo con todas aquellas posiciones ju-
rdicas (facultades, garantas, inmunidades,
posibilidades de actuacin, etc.) que pueden ser
adscritas a una determinada interpretacin de
la Norma Fundamental
20
. En palabras del pro-
fesor Manuel Medina Guerrero:
El contenido del derecho fundamental,
como todo derecho subjetivo, se halla inte-
grado por un determinado haz de garan-
tas, facultades y posibilidades de actua-
cin conectado con el mbito material que
da nombre al derecho que la Constitucin re-
conoce inmediatamente a sus titulares. Estas
concretas facultades y poderes, en cuanto ma-
nifestaciones o proyecciones
del bien jurdico a cuya tute-
la se encomienda el derecho
fundamental constituyen su
contenido constitucional-
mente protegido.
()
Determinar cules sean estas
facultades () es obviamen-
te una tarea de interpretacin
de la Constitucin
21
.
Ahora bien, la determinacin
de cules son las facultades
que integran definitivamente
el contenido de un especfi-
co derecho fundamental, como hemos dicho,
depende en una importante medida de las rela-
ciones entre este y los dems derechos o bienes
constitucionales con los que concurre, y es en
este mbito en el que se inserta el principio de
proporcionalidad, como un criterio metodol-
gico que permiten articular los bienes constitu-
cionales en juego
22
.
Sin embargo, este principio tambin permite ha-
cer explcito el punto hasta el cual estos admiten
ser limitados, constituyndose as en un parme-
tro para evaluar la validez de tales limitaciones.
En efecto, es posible que se limite vlidamente el
contenido de un derecho fundamental, siempre
... la determinacin
de cules son las facul-
tades que integran defi-
nitivamente el contenido
de un especfico derecho
fundamental ... depende
en una importante medi-
da de las relaciones en-
tre este y los dems de-
rechos o bienes consti-
tucionales con los que
concurre ...
18 En cierto sentido, concordamos con el profesor Ignacio De Otto y Pardo, cuando seala que todo derecho constitucional cuenta
con un solo contenido y todo l vincula por completo a sus destinatarios: el poder poltico y los particulares. DE OTTO Y
PARDO. Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1
de la Constitucin. Citado por: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra,
Lima, 2006, p. 221. Sin embargo, a diferencia de la postura de este autor, no consideramos que se trate de un contenido
predeterminado para siempre, sino de un elemento que se va construyendo progresivamente con las reglas de precedencia que
resultan de su aplicacin a los casos concretos.
19 No podemos dejar de mencionar otra variable que no sern analizadas en esta oportunidad, pero que tambin contribuye a
establecer el contenido de los derechos fundamentales, como la configuracin del Derecho realizada a la luz de las normas de
Derecho internacional ratificadas por el Estado en materia de derechos humanos. A manera de ejemplo, en el caso peruano,
podemos citar la particular extensin que le otorga el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al
concepto de censura previa, lo que sin duda es relevante para establecer el contenido de la libertad de expresin reconocida en
nuestra Constitucin.
20 En este punto, nos adscribimos a la estructura de los derechos fundamentales delineada por el profesor alemn Robert Alexy.
Como seala BERNAL PULIDO, de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posicio-
nes y normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 76.
21 MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 10-11.
22 La nica armonizacin constitucionalmente legtima es la armonizacin proporcionada. Ibd., p. 119.
59 59 59 59 59
que (i) los bienes o principios que se busca rea-
lizar o proteger con ello resulten legtimos des-
de el punto de vista constitucional, y (ii) que la
medida limitadora supere las exigencias del
23
, lo cual contri-
buir a redefinir dicho contenido, en cada caso
concreto. Por el contrario, si la limitacin no
superase tales parmetros, estaramos ante una
intervencin invlida en el contenido del dere-
cho fundamental, que sera por lo tanto, incons-
titucional.
Es por ello que se ha definido el estatus jurdi-
co del principio de proporcionalidad, resaltan-
do su carcter metodolgico, como una pauta
que no solo permite concordar los bienes fun-
damentales en juego, sino que tambin impone
una limitacin a la propia actividad limitadora.
Veamos con mayor detenimiento lo expresado
por la doctrina en relacin a este tema.
Segn Javier Barns, el principio de proporcio-
nalidad sera una pieza ms dentro de un siste-
ma, que convivira con otros principios, tcni-
cas o instituciones destinados a limitar la acti-
vidad limitadora, como un principio externo
al Derecho mismo
24
.
Por su parte, Carlos Bernal Pulido refiere que
la doctrina espaola ha desarrollado dos tesis
para explicar el estatus jurdico del principio
de proporcionalidad
25
. Para la primera tesis, la
proporcionalidad sera un principio general del
Derecho que expresara un criterio de interpre-
tacin de los derechos fundamentales; mientras
que para la segunda, representara ms bien un
lmite de los lmites a los derechos fundamen-
tales.
En opinin de este autor, la primera de ambas
tesis tendra ms inconvenientes que venta-
jas, pues si bien permitira afirmar el carc-
ter jurdico del principio de proporcionalidad,
y vincularlo estrechamente a la interpretacin
jurdica, no ayudara a identificar a este princi-
pio como una figura dogmtica autnoma, dada
la dificultad y falta de consenso que existe en
la doctrina sobre las caractersticas especficas
de los principios generales del Derecho
26
.
En relacin con la segunda tesis, esta descan-
sara en la idea de que las restricciones o limi-
taciones impuestas por el poder a la libertad de
los individuos tambin deben estar sujetas a l-
mites, especialmente cuando se trata de restric-
ciones impuestas por el legislador ordinario
27
.
Sin embargo, Bernal Pulido considera que esta
postura tiene el inconveniente de llevarnos al
error de considerar que el principio de propor-
cionalidad podra operar autnomamente, y sin
relacin con el derecho fundamental interveni-
do, lo cual no sera posible.
De esta manera, el profesor colombiano en una
postura que compartimos considera ms bien
que los lmites impuestos a la actividad limita-
dora, ms que provenir del principio de pro-
porcionalidad, provienen de los mismos dere-
chos fundamentales, siendo este principio solo
una pauta metodolgica para hacer operativos
los mandatos que se derivan tales derechos, y
que conforman su contenido.
23 No mencionamos aqu el concepto de contenido esencial como lmite a la intervencin del legislador, dado que consideramos
que se trata de un concepto tericamente incompatible con el de ponderacin, que se traduce dogmticamente en el principio de
proporcionalidad. Al respecto, ver nuestro trabajo: Aproximacin al concepto de ponderacin y su aplicacin por el Tribunal
Constitucional peruano entre los aos 1996-2006. Tesis para optar el ttulo de abogado. PUCP, Lima, 2006.
24 Para este autor, los lmites a la actividad limitadora pueden dividirse en dos grandes grupos. El primero estara conformado por
los lmites externos al derecho mismo, que evalan la actividad limitadora en s. En este primer grupo estaran, entre otros, el
principio de reserva de ley para la limitacin de los Derechos Fundamentales, el principio de legalidad, el deber de motivacin, la
exigencia de un fin constitucionalmente legtimo, la seguridad jurdica, y el principio de proporcionalidad. El segundo grupo com-
prendera a los lmites que provienen del propio derecho, como el concepto de contenido esencial. BARNS, Javier. El principio de
proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico, N 05, setiembre-diciembre, 1998, p. 41.
25 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 504 y ss.
26 Ibd., pp. 504-517.
27 Ibd., pp. 517-533.
60 60 60 60 60
En ese sentido, sostiene que la proporcionali-
dad debe ser considerada como un instrumento
metodolgico para concretar los lmites que las
propias disposiciones iusfundamentales impo-
nen a la accin legislativa, cuando dichos lmi-
tes aparecen de modo indeterminado.
El autor concluye entonces que el principio de
proporcionalidad no es un lmite del lmite,
sino un instrumento metodolgico mediante el
cual se hace explcito hasta dnde el derecho
fundamental limitado tolera las limitaciones que
se le imponen
28
.
IV. LOS CARACTERES DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Ahora bien, siendo claro el carcter metodol-
gico del principio de proporcionalidad, cabra
preguntarnos: cules son los principales carac-
teres que pueden predicarse acerca de este prin-
cipio? Los diversos autores que se han dedica-
do a este tema han resaltado diversos aspectos
de este principio, que nosotros nos limitaremos
a exponer y a comentar brevemente:
a. En primer lugar, debemos sealar que se tra-
ta de un principio justiciable, no solo porque
en nuestro ordenamiento cuenta con un reco-
nocimiento normativo expreso en el ltimo p-
rrafo del artculo 200 de nuestra Constitucin,
sino sobre todo, porque lejos de tratarse de un
criterio interpretativo no vinculante, constitu-
ye una verdadera norma jurdica de aplicacin
obligatoria por los jueces y tribunales. Al res-
pecto, seala el profesor Javier Barns:
Es de ese principio de proporcionalidad
del que estamos hablando, esto es, de un
principio que se sita en el plano de lo ju-
rdicamente exigible. No es pues, la pers-
pectiva de la proporcionalidad entendida
como regla de razn o prudencia que ha
de inspirar al legislador de los derechos
fundamentales la que aqu interesa; sino la ms
estrecha y limitada del obligado respeto a su
mnimo jurdicamente garantizado (). Se tra-
ta, por tanto, de un principio justiciable
29
.
De esta manera, cuando hablamos de propor-
cionalidad, nos estamos refiriendo a una ver-
dadera pauta jurdica cuyo cumplimiento puede
ser exigido, aun cuando no pueda invocarse de
manera autnoma, sino que sea necesario hacer-
lo en concordancia con alguna norma de dere-
cho fundamental cuyo contenido ha sido limita-
do o ponderado de manera desproporcionada.
b. Por otro lado, el principio de proporcionali-
dad no atribuye por s mismo posiciones jur-
dicas al titular del derecho fundamental, sino
que presupone que estas existen previamente
30
.
En otras palabras, no podra sostenerse que el
principio de proporcionalidad otorgue a los in-
dividuos el derecho abstracto a no ser tratados
arbitrariamente, o a ser tratados de manera
moderada, pues ello es solo una consecuencia
de la proteccin dispensada al contenido de los
propios derechos fundamentales.
Como hemos sealado, creemos que se trata de
un principio metodolgico que acompaa su
aplicacin, de manera que su desconocimiento
implicar siempre una afectacin al contenido
del principio constitucional de que se trate.
c. En tercer trmino, este principio no incorpo-
ra ninguna valoracin respecto de la finalidad
perseguida con la medida interventora que se
evala, la cual constituye un dato externo.
Este juicio, en el cual se determina si el fin per-
seguido es legtimo o no desde el punto de vis-
ta constitucional, es una evaluacin previa a la
aplicacin del principio de proporcionalidad, y
se constituye como su presupuesto, que como
lo hemos sostenido anteriormente, se identifica
28 Ibd. Ambas citas se ubican en la p. 526.
29 BARNS, Javier. Presentacin de la revista Cuadernos de Derecho Pblico. N 5. Instituto Nacional de Administracin Pblica,
setiembre-diciembre, 1998, p. 10.
30 Ibd., p. 11.
61 61 61 61 61
en nuestro ordenamiento con
el contenido del principio de
razonabilidad
31
.
En efecto, en nuestra opinin,
la razonabilidad supone una
evaluacin de la medida en s
misma, desde su justificacin
racional en virtud de sus an-
tecedentes y objetivos, a efec-
tos de determinar si la medi-
da persigue una finalidad, y
si esta es legtima o no desde
el punto de vista constitucio-
nal
32
.
En cambio, el principio de
proporcionalidad implica
siempre una evaluacin de la medida a la luz
de su finalidad, ms all de cul sea. La finali-
dad de la injerencia constituye un dato externo
y ajeno al principio de proporcionalidad, es su
trmino fijo. El fin representa el parmetro a
travs del cual enjuiciar la medida, una cons-
tante que no puede cuestionar y que queda fue-
ra de su campo de tiro
33
.
d. Vinculado a lo anterior, y en cuarto lugar,
debe advertirse que el principio de proporcio-
nalidad no proscribe absolutamente y para
siempre ninguna medida, ni tampoco la perse-
cucin de ninguna finalidad en s misma, ya
que enjuicia exclusivamente la relacin exis-
tente entre ambos, a la luz de unas determina-
das circunstancias.
Como seala Javier Barns, es solo la secuencia
en la que uno y otro se insertan, bien sea en la nor-
ma, bien en su aplicacin al caso concreto, lo que
interesa
34
.
Ello significa que esta relacin
entre medio y fin, podra ser
proscrita en unas circunstan-
cias, pero aceptada en otras.
As, la proporcionalidad cons-
tituye un principio de carcter
relacional, del que no se des-
prenden prohibiciones abstrac-
tas y absolutas, sino solo por
referencia al caso, segn la re-
lacin de medio a fin que, even-
tualmente guarde el lmite o
gravamen a la libertad, con los
bienes, valores o derechos que
se pretende satisfacer
35
.
e. Finalmente, cuando es apli-
cado para evaluar la validez de una determina-
da medida limitativa, el principio de propor-
cionalidad implica nicamente un juicio nega-
tivo acerca de la relacin establecida entre esta
y la finalidad que persigue.
En efecto, este principio no est dispuesto para
determinar cul sera la mejor medida para al-
canzar dicha finalidad, sino solo para detectar
si la medida enjuiciada desconoce de manera
evidente y manifiesta los parmetros de idonei-
dad, necesidad, y proporcionalidad stricto sen-
su que este principio impone.
Segn Javier Barns, el principio de proporcio-
nalidad sirve para evaluar el sacrificio si este
resulta a priori absolutamente intil para satis-
facer el fin que dice perseguir; innecesario por
existir a todas luces otras alternativas ms mo-
deradas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con
igual grado de eficacia; o desproporcionado en
sentido estricto, por generar patentemente ms
31 Hemos sostenido esta tesis en nuestro trabajo: Razonabilidad, proporcionalidad, o ambos?: Una propuesta de delimitacin de
sus contenidos a partir del concepto de ponderacin, publicado en: Themis. Revista de Derecho N 61, febrero 2008.
32 De esta manera, se proscribe todas aquellas medidas y decisiones que buscan limitar gratuitamente un bien constitucional, sin
perseguir finalidad alguna, as como aquellas cuyo objetivo se encuentra prohibido o no es legtimo desde la perspectiva cons-
titucional.
33 BARNS, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 05, setiembre-
diciembre 1998, p. 25.
34 Ibd., p. 17.
35 dem.
... la razonabilidad
supone una evaluacin
de la medida en s mis-
ma, desde su justifica-
cin racional en virtud de
sus antecedentes y ob-
jetivos ... En cambio, el
principio de proporcio-
nalidad implica siempre
una evaluacin de la me-
dida a la luz de su finali-
dad, ms all de cul
sea...
62 62 62 62 62
perjuicios que beneficios en el conjunto de bie-
nes, derechos e intereses en juego (). Tan solo
la desproporcin extrema y objetivable adquiere
relevancia jurdica
36
.
En este punto, es necesario hacer una aclara-
cin. A lo largo de este trabajo hemos sealado
que el principio de proporcionalidad no sola-
mente acta como un criterio metodolgico que
permite articular los principios constituciona-
les en conflicto, sino tambin como una pauta
para evaluar la validez de las limitaciones im-
puestas a su contenido
37
.
Pues bien, la caracterizacin del principio de
proporcionalidad como un juicio negativo, so-
lamente resulta aplicable en este ultimo supues-
to, es decir, cuando se trata de evaluar la limi-
tacin o intervencin del poder pblico en la
esfera de libertad del individuo, concretada a
travs de sus derechos fundamentales.
Este tipo de control negativo no existira en los
conflictos entre derechos fundamentales, pues
all la proporcionalidad perseguira el mximo
grado de plenitud y de equilibrio de los bienes
involucrados, tratndose ms bien de un juicio
positivo, en el que s existe el deber de maximi-
zar la eficacia de los dos principios que coli-
sionan y de encontrar aquella solucin ptima
de equilibrio entre ambos, en la medida de lo
posible.
Esto no ocurre en el supuesto de la interven-
cin, en el que frente al contenido del derecho
fundamental aparece involucrado un inters
general y pblico que el juzgador no tiene el
deber de maximizar, sino por el contrario, de
respetar el grado de satisfaccin que el poder
pblico le quiso otorgar, sin modificarlo en
modo alguno.
Es por ello que en este mbito el principio de
proporcionalidad funciona de manera negativa,
pues se limita a proscribir aquellas medidas que
no son idneas, necesarias ni proporcionadas
para alcanzar la finalidad legtima que se pre-
tende obtener, sin que el juzgador deba emitir
un juicio respecto a si existe alguna otra medi-
da que satisfaga de mejor manera o en un grado
mayor dicha finalidad, ya que la eleccin de la
medida y el grado de satisfaccin que con ella
se busca obtener, no est dentro de sus atribu-
ciones.
Reiteramos que, si bien reconocemos que en
los dos escenarios propuestos existe una dife-
rencia, no creemos que el principio de propor-
cionalidad solo sea aplicable ante la presencia
de una intervencin del poder pblico, y no a
los conflictos entre dos derechos o bienes jur-
dicos de carcter fundamental.
En este ltimo supuesto, el principio de pro-
porcionalidad permite evitar que el sacrificio
de alguno o algunos de los derechos en conflic-
to resulte intil, al no significar un incremento
en el nivel de satisfaccin de aquel derecho que
se le opone, siendo por tanto perfectamente
aplicable.
V. LAS EXIGENCIAS QUE INTEGRAN EL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Por ltimo, no podemos dejar de referirnos a
las exigencias que se derivan del principio de
proporcionalidad, y que son consideradas por
la doctrina y la jurisprudencia como subprinci-
pios que lo integran.
Como hemos adelantado, la aplicacin de estas
exigencias a una determinada medida restricti-
va solo puede efectuarse cuando esta haya su-
perado el anlisis de razonabilidad, vale decir,
cuando se haya verificado previamente que se
trata de una medida que persigue alguna finali-
dad, y que esta resulta legtima desde el punto
de vista constitucional.
36 Ibd., p. 16.
37 Javier BARNS ha puesto de manifiesto la distincin entre estos dos escenarios, sin embargo, al referirse al juicio positivo que
implica la ponderacin entre derechos individuales, lo ha identificado con el principio constitucional de la concordancia prctica,
antes que con el principio de proporcionalidad. Vase BARNS, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el Dere-
cho comparado y comunitario. En: Revista de Administracin Pblica. N 135, setiembre-diciembre 1994, p. 532, nota 166.
63 63 63 63 63
As, el principio de proporcionalidad permitir
evaluar la medida interventora en relacin con
sus fines, para determinar si es til o adecuada
para alcanzarlos, si se trata de una medida ne-
cesaria por no existir una medida alternativa
capaz de lograr el mismo objetivo, pero que
resulta menos restrictiva, y finalmente, si no
estamos ante una medida excesiva o despropor-
cionada.
De esta manera, el anlisis de proporcionali-
dad implica superar tres etapas sucesivas
38
, que
se corresponden con las exigencias del mtodo
de la ponderacin, y que son: (i) la exigencia
de idoneidad o adecuacin, (ii) la exigencia de
necesidad, y (iii) la exigencia de proporciona-
lidad stricto sensu. Veamos a continuacin cada
una de ellas.
a. La exigencia de idoneidad
Este anlisis, tambin llamado anlisis de ade-
cuacin, implica verificar que la medida sea
adecuada, til o idnea para alcanzar la finali-
dad que persigue, lo que ocurrir si es capaz de
conducir a un estado de cosas en que la reali-
zacin de dicha finalidad se vera aumentada,
en relacin con el estado de cosas existente antes
de la medida
39
.
En este punto, conviene efectuar la distincin
entre el objetivo y el fin de una medida. El pri-
mero sera el estado de cosas concreto que se
pretende alcanzar con ella, mientras que el se-
gundo sera aquel principio fundamental que
puede ser un derecho fundamental u otro bien
jurdico que se vera satisfecho en mayor me-
dida, si se obtuviera dicho estado de cosas.
A manera de ejemplo, y por citar un caso cono-
cido, podemos decir que una medida legislati-
va que impone como requisito para acceder a
un concurso pblico para la seleccin de per-
sonal docente, la pertenencia del postulante al
tercio superior de su promocin, tiene como
objetivo seleccionar a los postulantes ms pre-
parados para ejercer el puesto, mientras que su
fin sera la mejorar la calidad del servicio edu-
cativo.
Pues bien, hecha la distincin, el anlisis de ido-
neidad debe efectuarse primero respecto del ob-
jetivo, a efectos de verificar si la medida permite
alcanzar el estado de cosas deseado. Luego, in-
gresamos a un segundo nivel de anlisis, que ya
no descansa en criterios empricos, y que supone
justificar que en dicho estado de cosas, existir
una mayor satisfaccin del principio constitucio-
nal que constituye el fin de la medida.
En consecuencia, este primer anlisis de la pro-
porcionalidad de la medida, conocido como
examen de idoneidad o adecuacin, proscribi-
ra por inconstitucionales, todas aquellas me-
didas neutrales que no producen ningn efecto
en relacin al logro de la finalidad perseguida,
as como las medidas negativas, que en vez
de contribuir a alcanzar este dicha finalidad, la
dificultan.
Debemos sealar tambin, que la idoneidad
presenta ciertos matices cuando se trata de eva-
luar las medidas restrictivas impuestas por el
legislador.
As, la doctrina seala que en este mbito, no
se trata de exigir que la medida tenga el mxi-
mo grado de idoneidad, es decir, que estemos
ante la ms til o la ms eficaz, pues se recono-
ce que el legislador tiene una libertad de confi-
guracin poltica que le permite perseguir dis-
tintos objetivos, y hacerlo en distritos grados
40
.
Ms bien, y como lo sealamos en el acpite
38 CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial
Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss.
39 Y lo primero que este principio reclama es, lgicamente, enjuiciar si dicha relacin [de medio a fin] ha llegado a constituirse, lo
cual solo es posible si se acredita que el otro polo de la relacin el medio, el lmite es apto para la consecucin del fin
perseguido con el mismo. De lo contrario, de estimarse que el lmite no es adecuado, til o necesario, puede ya claramente
apreciarse la inconstitucionalidad del mismo. MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. p. 128.
40 El juez de los derechos y libertades ha de aceptar () el fin en roda su integridad y dimensin, sin que le corresponda, al menos
desde este principio, cuestionar el grado o ambicin con la que un determinado objetivo es pretendido por el poder pblico.
BARNS, Javier. Ob. cit., p. 26.
64 64 64 64 64
anterior, estaramos ante un juicio negativo, dis-
puesto para descartar las medidas que no revis-
tan ningn grado de utilidad para obtener sus
respectivos objetivos y fines.
Finalmente, cabe anotar que nuestro Tribunal
Constitucional ha definido la exigencia de ido-
neidad en la STC Exp. N 045-2004-PI/TC de
fecha 29 de octubre de 2005, en los siguientes
trminos:
Examen de idoneidad. La idoneidad con-
siste en la relacin de causalidad, de medio
a fin, entre el medio adoptado, a travs de
la intervencin legislativa, y el fin propues-
to por el legislador. Se trata del anlisis de
una relacin medio-fin ().
Asimismo, en la STC Exp. N 00034-2004-AI/
TC de fecha 15 de febrero de 2005, seal:
Subprincipio de idoneidad o de adecua-
cin: De acuerdo con este, toda injerencia
en los derechos fundamentales debe ser apta
o capaz para fomentar un objetivo constitu-
cionalmente legtimo. En otros trminos,
este subprincipio supone la legitimidad
constitucional del objetivo y, la suficiencia
de la medida utilizada.
b. La exigencia de necesidad
Una vez verificada la idoneidad de la medida,
debe constatarse que esta sea necesaria o in-
dispensable, en el sentido de que no exista otra
medida igualmente efectiva o adecuada para
alcanzar el mismo fin, pero que suponga una
restriccin menor para el Derecho Fundamen-
tal o bien constitucional intervenido
41
. En con-
secuencia, este segundo paso del anlisis im-
plicar realizar un examen comparativo entre
la medida que se pretende adoptar, y por lo
menos un medio alternativo a esta.
Este anlisis comparativo estara destinado a
descartar que este medio alternativo cumpla con
dos condiciones, pues de llegar a verificar que
ambas se cumplen conjuntamente, nos vera-
mos obligados a descartar la medida analizada,
por inconstitucional. As, estas condiciones se
corresponden con dos fases consecutivas del
anlisis de la necesidad, y son las siguientes:
(i) Que alguno o algunos de los medios alter-
nativos revista por lo menos la misma ido-
neidad que la medida interventora para al-
canzar el objetivo de esta ltima.
(ii) Que dentro de los medios que resulten por
lo menos igualmente idneos, exista algu-
no que afecte el derecho fundamental inter-
venido, en una menor medida.
Para este anlisis es importante tener en cuenta
que la idoneidad de la medida examinada y sus
alternativas, puede apreciarse desde diversas
perspectivas.
As, desde el punto de vista de la eficacia, se
debe verificar si alguno de los medios alterna-
tivos es tanto o ms eficaz para alcanzar el es-
tado de cosas que se persigue; desde la pers-
pectiva de la temporalidad, si alguno puede
contribuir a dicho propsito con igual o mayor
rapidez; y finalmente desde el punto de vista
de la probabilidad, si alguno de los medios al-
ternativos lo hace con la misma o mayor segu-
ridad que la medida interventora.
Lo importante es examinar la medida interven-
tora y su medida alternativa desde la misma
perspectiva la que sea ms relevante para el
caso concreto, asignando a cada una un deter-
minado grado de eficacia, rapidez o probabili-
dad para contribuir a alcanzar el estado de co-
sas que es el objetivo de la medida.
Esta exigencia de necesidad ha sido definida
por nuestro Tribunal Constitucional en la STC
Exp. N 00034-2004-AI/TC del 15 de febrero
de 2005, de la siguiente manera:
b) Subprincipio de necesidad: De acuer-
do con este, para que una injerencia en los
41 Un medio se considera indispensable si no se hubiese podido elegir otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menos
incidencia en el derecho constitucional afectado. MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 121. Vase tambin: CIANCIAR-
DO, Juan. Ob. cit. p. 79.
65 65 65 65 65
derechos fundamentales sea necesaria, no
debe existir ningn otro medio alternativo
que revista, por lo menos, la misma aptitud
para alcanzar el objetivo propuesto y que
sea ms benigno con el derecho afectado.
Se trata de una comparacin de la medida
adoptada con los medios alternativos dis-
ponibles, y en la cual se analiza, por un lado,
la idoneidad equivalente o mayor del me-
dio alternativo; y, por otro, su menor grado
de intervencin en el derecho fundamental.
En el mismo sentido, la STC Exp. N 045-2004-
PI/TC del 29 de octubre de 2005 recoge las dos
etapas del anlisis de necesidad, referidas a la
comparacin con un medio alternativo igual-
mente idneo, y la evaluacin de la intensidad
de la intervencin en el derecho fundamental
afectado:
El examen segn el principio de necesi-
dad importa el anlisis de dos aspectos:
(1) la deteccin de si hay medios hipotti-
cos alternativos idneos y (2) la determi-
nacin de, (2.1) si tales medios idneos
no intervienen en la prohibicin de discri-
minacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal
intervencin reviste menor intensidad. El
anlisis de los medios alternativos se efec-
ta con relacin al objetivo del trato dife-
renciado, no con respecto a su finalidad.
El medio alternativo hipottico debe ser
idneo para la consecucin del objetivo del
trato diferenciado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que
(1) existe al menos un medio hipottico
igualmente idneo que (2.1) no interviene
en la prohibicin de discriminacin o que
(2.2), interviniendo, tal intervencin es de
menor intensidad que la adoptada por el le-
gislador, entonces, la ley habr infringido
el principio-derecho de igualdad y ser in-
constitucional
42
.
c. La exigencia de la proporcionalidad
stricto sensu
Finalmente, la tercera exigencia de la propor-
cionalidad, conocida como proporcionalidad
stricto sensu, se aplica solo a aquellas medidas
que hayan superado previamente los anlisis de
idoneidad y necesidad.
En virtud de esta exigencia, la limitacin que
una medida implica para el contenido del dere-
cho Fundamental afectado debe ser proporcio-
nada en comparacin con la finalidad que esta
persigue, guardando con ella una relacin de
equilibrio razonable
43
.
Esta relacin de equilibrio razonable se obtie-
ne al ponderar es decir, sopesar, comparar
por un lado, los perjuicios que la medida inter-
ventora supone para el ejercicio del derecho
fundamental afectado, y por otro, los benefi-
cios que se derivan de ella, para la satisfaccin
del otro principio que constituye su finalidad.
As, una medida podr ser calificada como pro-
porcionada, cuando las ventajas que se obtie-
nen de su adopcin, compensan los sacrificios
que esta implica para los titulares del bien cons-
titucional afectado.
De este modo, de manera general, podemos afir-
mar que la adopcin de una medida que impli-
que un alto grado de sacrificio o limitacin a
un derecho fundamental, sera desproporciona-
da si de ella se derivase apenas un pequeo
beneficio para el principio constitucional per-
seguido, e incluso tambin si la intensidad de
dicho beneficio fuese solo media.
Por el contrario, nos parecera proporcionada
una medida cuya adopcin va a generar un gran
beneficio para la satisfaccin de un bien cons-
titucional, y que nicamente implicar un m-
nimo sacrificio para quien resultar afectado.
Cabe sealar que este ltimo paso no debe rea-
lizarse en trminos cuantitativos, sino ms bien
42 Fundamento jurdico 39 de la sentencia.
43 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los
derechos en la ley fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 308.
66 66 66 66 66
cualitativos, para lo cual resulta til calificar
tanto la afectacin como la satisfaccin de los
bienes involucrados, de acuerdo a una intensi-
dad alta, media o baja, lo que permite su me-
jor comparacin, pues, no existe ninguna esca-
la que nos permita medir con exactitud sus res-
pectivos grados de afectacin, sino nicamente
pautas o criterios argumentativos para funda-
mentar la relacin de precedencia entre uno u
otro principio en conflicto.
En consecuencia, una medida proporcionada
ser aquella en la cual los beneficios sean ms
intensos o pesados, si se quiere que los sa-
crificios que implica, para lo que se deber to-
mar en cuenta todas las circunstancias relevan-
tes del caso, cuya valoracin objetiva, eviden-
temente, debe quedar plasmada en la motiva-
cin que acompae la decisin, en la que se debe
poder apreciar la comparacin entre ambos ex-
tremos.
En ese sentido, en la STC Exp. N 0072-2004-
AA/TC del 7 de abril de 2005, nuestro tribunal
ha sealado:
() El tambin llamado juicio de propor-
cionalidad strictu sensu, persigue estable-
cer si la medida guarda una relacin razo-
nable con el fin que se pretende alcanzar, a
travs de un balance entre sus costos y sus
beneficios
44
.
Asimismo, en la STC Exp. N 00030-2004-AI/
TC del 2 de diciembre de 2005, se recogieron
ciertos criterios tiles para la ponderacin en-
tre los beneficios y los sacrificios que toda me-
dida interventora implica, tales como la inten-
sidad de la limitacin impuesta al Derecho Fun-
damental y la importancia del fin perseguido,
adems de su jerarqua.
Se pueden recoger tres criterios con la fi-
nalidad de realizar el anlisis de proporcio-
nalidad. Estos criterios son: que la compa-
racin entre medios y fines debe orientarse
a determinar la intensidad de la limitacin,
para que, cuanto mayor sea la limitacin,
ms importantes deban ser los intereses ge-
nerales que la regulacin proteja; que cuan-
to mayor sea la importancia o jerarqua de
los intereses perseguidos por la regulacin,
mejor podrn justificar una limitacin en los
derechos fundamentales; y, que cuanto ms
afecte una intervencin a los derechos fun-
damentales, deban ser ms cuidadosamente
tenidas en cuenta las razones utilizadas para
la justificacin de la medida legislativa res-
trictiva
45
.
VI. A MANERA DE CONCLUSIN
En el contexto actual, en que nuestros pases
tienen an una dbil institucionalidad, se nos
plantea el reto de fortalecerla a partir del estu-
dio e implementacin de los mecanismos que
permitan eliminar o reducir la arbitrariedad en
la actuacin de quienes detentan una cuota de
poder, como quiera que la libertad de los indi-
viduos no puede ser limitada de cualquier ma-
nera, ni bajo cualquier justificacin.
Por ello, nos parece importante profundizar en
el conocimiento del principio de proporciona-
lidad desde una perspectiva integral, que lo
aborde desde diversos aspectos y puntos de vis-
ta, pues se trata de una herramienta que viene
siendo fundamental para la defensa y preserva-
cin de la libertad, y cuya mayor difusin y
conocimiento no puede sino redundar en el for-
talecimiento de una conciencia constitucional
por parte de las autoridades y, sobre todo, de
los ciudadanos.
44 Fundamentos jurdicos 22 y 23 de la sentencia.
45 Fundamento jurdico de la sentencia.
67 67 67 67 67
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad en
materia administrativa segn la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
Giancarlo E. CRESCI VASSALLO
*
Al contar la Administracin Pblica con un amplio margen de discrecio-
nalidad, el principio de proporcionalidad entendido como equilibrio en-
tre la afectacin de un derecho y la finalidad perseguida por la interven-
cin cobra especial relevancia. As, este constituye un valioso instru-
mento para el control de la Administracin, especialmente en el caso de
los procedimientos administrativos disciplinarios, en los que deben respe-
tarse los derechos constitucionales procesales y los principios constitu-
cionales que lo conforman (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad,
interdiccin de la arbitrariedad).
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
El principio de proporcionalidad, como atribu-
to del Estado Social y Democrtico de Dere-
cho, reconocido as explcitamente por el lti-
mo prrafo del artculo 200 de la Constitucin,
y configurado adems en los numerales 3 y 43
de la Norma Fundamental, ha sido invocado en
ms de una ocasin por el Tribunal Constitu-
cional, sea para establecer la legitimidad de los
fines de actuacin del legislador en relacin con
los objetivos propuestos por una determinada
norma cuya constitucionalidad se impugna
1
, sea
para establecer la necesidad e idoneidad de
medidas implementadas por el Poder Ejecuti-
vo a travs de un decreto de urgencia
2
, sea con
ocasin de la restriccin de derechos fundamen-
tales en el marco del proceso penal
3
, y tambin
a efectos de controlar la potestad sancionadora
de la Administracin
4
.
En ese sentido, el propsito del presente artculo
es revisar de manera sucinta por razones de
espacio los mbitos en los que el Supremo
Intrprete de la Constitucin ha hecho uso del
principio de proporcionalidad, con carcter de
* Abogado por la Universidad de Lima. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Profesor del Post-ttulo en Derechos
Fundamentales de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 Cfr. STC Exp. N 0016-2002-AI/TC.
2 Cfr. STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.
3 Cfr. STC Exp. N 0376-2003-HC/TC.
4 Cfr. STC Exp. N 2192-2004-AA/TC.
68 68 68 68 68
autntico principio general del Derecho, a tra-
vs de aquellos pronunciamientos mediante los
que ha controlado el ejercicio de las potestades
sancionadoras de la Administracin en par-
ticular, el control de la potestad disciplinaria
para la proteccin y garanta de los derechos y
libertades fundamentales.
As, abordaremos brevemente la delimitacin
del concepto proporcionalidad en la doctrina
nacional y extranjera, los fundamentos que ofre-
ce la Constitucin vigente para calificar al prin-
cipio como un autntico principio general del
Derecho, la doctrina del Tribunal Constitucio-
nal, y algunas conclusiones sobre el particular.
II. ALGUNOS APUNTES SOBRE EL CON-
CEPTO PROPORCIONALIDAD EN LA
DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA
En los ltimos aos, el principio de proporcio-
nalidad, en tanto principio general del Derecho,
se ha constituido en un valioso instrumento de
control de la discrecionalidad, que ha venido
siendo utilizado en la jurisprudencia constitu-
cional como veremos en los apartados siguien-
tes extendindose al examen de las interven-
ciones de la Administracin sobre los derechos
fundamentales.
El concepto proporcionalidad supone pues,
valga la redundancia, proporcin entre los me-
dios utilizados y la finalidad perseguida. En lo
que al control de la potestad disciplinaria se
refiere, implica una necesaria correlacin entre
la infraccin cometida y la sancin a aplicar,
debiendo el juez constitucional tener presente
las particulares circunstancias de cada caso. Es
decir, el ejercicio de tal potestad debe ponde-
rar las circunstancias del caso, a fin de alcanzar
una necesaria y debida proporcionalidad entre
los hechos atribuidos como falta y la responsa-
bilidad exigida (sancin aplicable).
Si bien es cierto que la Administracin cuenta
con un inevitable margen de discrecin a efec-
tos de discernir sobre la gravedad de las faltas
y, en funcin de ello, la graduacin de las corre-
lativas sanciones puede decirse, de este modo,
que es unnime, en la actualidad, la jurispru-
dencia que, superando la corriente jurispruden-
cial que negaba a los tribunales capacidad para
entrar a conocer de la graduacin de la sancin
impuesta (...) viene afirmando, basndose en
dicho principio de proporcionalidad, la capaci-
dad de los tribunales para graduar y evaluar el
adecuado ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administracin, basndose en la conside-
racin de que dicha actividad no es una activi-
dad meramente discrecional (...) sino, por el con-
trario, una actividad (...) de aplicacin de las
normas y, por ello, susceptible de un control to-
tal del supuesto de hecho que, en cada caso par-
ticular, es objeto de un enjuiciamiento
5
.
A decir de Alejandro Nieto, (...) el principio
opera en dos planos: en el normativo, de tal
manera que las disposiciones generales han de
cuidarse de que las sanciones que asignen a las
infracciones sean proporcionales a stas; y en
el de aplicacin, de tal manera que las sancio-
nes singulares que se impongan sean igualmen-
te proporcionales a las infracciones concretas
imputadas
6
.
En sentido amplio, el principio de proporcio-
nalidad es (...) el principio constitucional en
virtud del cual la intervencin pblica ha de ser
susceptible de alcanzar la finalidad persegui-
da, necesaria o imprescindible al no haber otra
medida menos restrictiva de la esfera de la li-
bertad de los ciudadanos (...) y proporcional
en sentido estricto, es decir, ponderada o equi-
librada por derivarse de aquella ms beneficios
o ventajas para el inters general que perjui-
cios sobre otros bienes, valores o bienes en con-
flicto, en particular sobre los derechos y liber-
tades. En suma, pues, la accin estatal en cua-
lesquiera de sus formas de expresin posibles
(acto administrativo, normas, resolucin judi-
cial) debe ser til, necesaria y proporciona-
da. Cada uno de los principios que lo integran
5 CASTILLO BLANCO, F. A. Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias. Tecnos, Madrid, 1995, p. 30.
6 NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 2005, p. 351.
69 69 69 69 69
(utilidad, necesidad y proporcionalidad strictu
sensu) requiere un juicio o anlisis diverso en
su aplicacin: el medio ha de ser idneo en re-
lacin con el fin; necesario el ms modera-
do respecto de todos los medios tiles, y pro-
porcionada la ecuacin costes-beneficios
7
.
En el mismo sentido, y ya a nivel nacional, se
ha dicho que cuando se habla de proporciona-
lidad, se habla fundamentalmente de justificar
la afectacin de un derecho constitucional. Se
trata de determinar si existe una relacin de
equilibrio o de adecuada correspondencia en-
tre la restriccin que llega a sufrir un derecho
constitucional, y la conservacin de un bien o
inters pblico que aparece precisamente como
causa de la restriccin. (...) exige someter la
medida o acto cuya proporcionalidad se pre-
tende evaluar a un triple juicio (...) conforma-
do por el juicio de idoneidad, el juicio de nece-
sidad y el juicio de proporcionalidad sensu es-
tricto. Para que una medida sea calificada de
proporcionada, debe necesariamente superar
cada uno de estos tres juicios
8
.
Las notas precedentes que se han recogido tie-
nen el propsito de delimitar, aunque de mane-
ra muy breve, el concepto de proporcionalidad
en la doctrina nacional y extranjera. Ello ha sido
as, en la medida que el objetivo del presente
trabajo tiene una finalidad, ms bien, eminen-
temente prctica. As, a partir de ello, revisare-
mos con mayor detalle los fundamentos que nos
ofrece la Constitucin respecto del principio de
proporcionalidad, y su desarrollo en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional, en el
mbito, principalmente, de la potestad sancio-
natoria y disciplinaria de la Administracin
Pblica.
III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALI-
DAD SEGN LA CARTA DE 1993
La Constitucin de 1993 ha plasmado expresa-
mente en el ltimo prrafo del artculo 200 el
principio de proporcionalidad y, como tal, cons-
tituye un autntico principio general del Dere-
cho. En efecto, el Tribunal Constitucional ha
prescrito que dicho principio es consustancial
al Estado Social y Democrtico de Derecho, y
est configurado en los artculos 3 derechos
constitucionales implcitos o innominados y
43 de la Norma Fundamental. Sobre el particu-
lar, ha dicho el colegiado que si bien la doctri-
na suele hacer distinciones entre el principio
de proporcionalidad y el principio de razona-
bilidad como estrategias para resolver conflic-
tos de principios constitucionales y orientar al
juzgador hacia decisiones que no sean arbitra-
rias, sino justas, puede establecerse prima fa-
cie una similitud entre ambos principios, en la
medida que toda decisin que se adopte en el
marco de convergencia de dos principios cons-
titucionales, cuando no respete el principio de
proporcionalidad, no ser razonable. Y es que
el principio de razonabilidad parece sugerir una
valoracin respecto del resultado del razona-
miento del juzgador expresado en su decisin,
mientras que el procedimiento para llegar a este
resultado sera la aplicacin del principio de
proporcionalidad con sus tres subprincipios: de
adecuacin, de necesidad y de proporcionali-
dad en sentido estricto o ponderacin
9
.
Aunque la referencia al principio de proporcio-
nalidad ha sido plasmada por el constituyente
en el ltimo prrafo del artculo 200 referido
a los regmenes de excepcin y los derechos
restringidos o suspendidos, sin embargo, que-
da claro que dicho principio resulta perfecta-
mente aplicable en cualquier mbito o situacin
ordinaria que no revista la caracterstica de ex-
cepcional. As lo ha establecido el tribunal
10
, al
disponer que el principio de proporcionalidad
es un principio general del derecho expresamen-
te positivizado, cuya satisfaccin debe anali-
zarse en cualquier mbito del Derecho. En efec-
to, en nuestro ordenamiento jurdico se halla
constitucionalizado en el ltimo prrafo del
7 BARNS, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario. En: Revista de Admi-
nistracin Pblica. N 135, Setiembre-diciembre 1994, p. 500.
8 CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano. Especial referencia al mbi-
to penal. En: Doxa. Normas Legales, Lima, 2004, pp. 160 y 161.
9 STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 15.
10 Cfr. STC Exp. N 0010-2000-AI/TC, f. j. 195.
70 70 70 70 70
artculo 200 de la Constitucin. En su condi-
cin de principio, su mbito de proyeccin no
se circunscribe solo al anlisis del
acto restrictivo de un derecho
bajo un estado de excepcin,
pues, como lo dispone dicha dis-
posicin constitucional, ella sir-
ve para analizar cualquier acto
restrictivo de un atributo subjeti-
vo de la persona, independiente-
mente de que aquel se haya de-
clarado o no.
Como hemos visto, el principio
de proporcionalidad tambin en-
cuentra sustento en el numeral 43
de la Constitucin, que define al
Estado peruano como Social y Democrtico
de Derecho, as como en el valor justicia, pues
en la medida que dicho principio se deriva de
la clusula del Estado de Derecho, l no solo
comporta una garanta de seguridad jurdica,
sino tambin concretas exigencias de justicia
material
11
.
Por otra parte, importa precisar, que si el prin-
cipio de proporcionalidad constituye un instru-
mento de control de la discrecionalidad, y su-
pone una correlacin entre la infraccin come-
tida y la sancin impuesta, a fin de determinar,
en cada caso concreto, si hubo una excesiva
afectacin de los derechos fundamentales en
juego, es evidente que el principio in commen-
to tambin se encuentra ntimamente ligado al
concepto dignidad de la persona, que confor-
me al artculo 1 de la Constitucin, constituye
el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Y es que el respeto a la persona humana, a su
dignidad de persona, obliga a que cuando se
tenga que afectar las concreciones y exigencias
jurdicas de esa dignidad que son los derechos
constitucionales, se realice de modo digno, es
decir, que se haga en beneficio de la misma
persona humana y siempre se haga de modo
estrictamente necesario y ponderado
12
.
A partir de ello, y en lo que al
control de la potestad sancio-
nadora se refiere, el colegiado
13
ha dejado claramente estable-
cido que es precisamente en el
seno de la actuacin de la Ad-
ministracin donde el principio
de proporcionalidad cobra es-
pecial relevancia debido a los
mrgenes de discrecin con que
inevitablemente acta la Admi-
nistracin para atender las de-
mandas de una sociedad en
constante cambio, pero tambin
debido a la presencia de clusulas generales e
indeterminadas como el inters general o el
bien comn, que deben ser compatibilizados
con otras clusulas o principios igualmente
abiertos a la interpretacin, como son los de-
rechos fundamentales o la propia dignidad de
las personas.
En el apartado siguiente revisaremos el desa-
rrollo que del principio de proporcionalidad ha
venido realizando el Tribunal Constitucional, y
cmo lo ha aplicado al control de la potestad
sancionadora de la Administracin, en particu-
lar, el control de la potestad disciplinaria.
IV. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional
14
ha establecido que
la aplicacin de una sancin administrativa
constituye la manifestacin del ejercicio de la
potestad sancionatoria de la Administracin.
Como toda potestad, en el contexto de un Esta-
do de Derecho (artculo 3 de la Constitucin),
est condicionada, en cuanto a su propia validez,
al respeto de la Constitucin, los principios cons-
titucionales y, en particular, a la observancia de
... la aplicacin de una
sancin administrativa
constituye la manifesta-
cin del ejercicio de la po-
testad sanci onatori a. ..
Como toda potestad... est
condicionada... al respeto
de la Constitucin los prin-
cipios constitucionales y...
los derechos fundamenta-
les.
11 Cfr. STC Exp. N 0010-2000-AA/TC, f. j. 140.

12 CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano. Especial referencia al mbi-
to penal. En: Doxa. Normas Legales, Lima, 2004, p. 160.
13 Cfr. STC N 2192-2004-AA/TC, f. j. 17.
71 71 71 71 71
los derechos fundamentales. Por ello, la Admi-
nistracin, en la sustanciacin de procedimien-
tos administrativos disciplinarios, est vincu-
lada al irrestricto respeto de los derechos cons-
titucionales procesales y a los principios cons-
titucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, pro-
porcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad)
que lo conforman.
Como antes se ha visto, el principio de propor-
cionalidad, en tanto autntico principio gene-
ral del Derecho arraigado al Estado Social y
Democrtico de Derecho configurado en la
Constitucin en sus artculos 3 y 43, y plasma-
do expresamente en el ltimo prrafo del nu-
meral 200, expresa un orden de valores de jus-
ticia material en el mbito de la potestad san-
cionadora de la Administracin, y constituye un
valioso instrumento de control de la discrecio-
nalidad. En los ltimos aos, y como consecuen-
cia del desarrollo jurisprudencial del Tribunal
Constitucional, en su calidad de supremo intr-
prete y garante de los derechos y libertades fun-
damentales, la aplicacin del principio de pro-
porcionalidad ha alcanzado un lugar prepon-
derante a efectos de alcanzar la proteccin de
los derechos reconocidos por la Constitucin.
El principio de proporcionalidad constituye un
test o canon de valoracin para evaluar actos
estatales en el caso que nos ocupa, imposi-
cin de sanciones adecuadas a la infraccin de
que se trate que inciden sobre derechos subje-
tivos (constitucionales o simplemente legales).
Se trata de una tcnica a partir de la cual el juz-
gador puede evaluar si la intromisin estatal en
el mbito de los derechos resulta, o no, excesi-
va
15
. El principio de proporcionalidad est es-
tructurado por tres subprincipios: de idoneidad,
de necesidad y de proporcionalidad en sentido
estricto.
Segn el subprincipio de idoneidad, toda me-
dida que implique una intervencin en los de-
rechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a la obtencin de un fin constitucio-
nalmente vlido.
Por su parte, de acuerdo al subprincipio de ne-
cesidad, para que una medida de intervencin
en los derechos fundamentales sea necesaria,
no debe existir otro medio alternativo que, por
lo menos, muestre la misma idoneidad para la
consecucin del fin propuesto y que sea benig-
no con el derecho afectado.
Por lo dems, conforme al subprincipio de pro-
porcionalidad en sentido estricto, para que una
intervencin en los derechos fundamentales sea
legtima, el grado de intensidad en el que se
realice el objetivo de la medida dictada (pro-
teccin del bien jurdico constitucional) debe
ser equivalente al grado de intensidad en el que
se afecte el derecho fundamental.
Todo ello supone que cuando el Tribunal se
enfrenta a un caso donde existe cnflicto entre
dos principios constitucionales, no solo deber
realizar un ejercicio argumentativo enjuician-
do las disposiciones constitucionales en con-
flicto (ponderacin), sino que tambin deber
evaluar todas las posibilidades fcticas (nece-
sidad, adecuacin), a efectos de determinar si,
efectivamente, en el plano de los hechos no
exista otra posibilidad menos lesiva para los
derechos en juego que la decisin adoptada.
En ese sentido, existe una corriente jurispru-
dencial uniforme que aplica el principio de
proporcionalidad a efectos de controlar la po-
testad sancionatoria de la Administracin, en
particular en aquellos casos en los que esta
ltima instaura procesos disciplinarios a sus
servidores.
Veamos, pues, en materia de procesos discipli-
narios, algunos de los mbitos en los que el
Tribunal Constitucional ha controlado la potes-
tad disciplinaria de la Administracin, hacien-
do uso del principio de proporcionalidad que
opera como criterio rector en la imposicin de
sanciones en adecuacin con la infraccin de
que se trate, resultando imprescindible una de-
bida valoracin de las circunstancias objetivas
y subjetivas concurrentes.
72 72 72 72 72
a. En sede de la Administracin Municipal
En el caso Costa Gmez y otra vs. Municipali-
dad Provincial de Tumbes
16
, en el que precisa-
mente se desarrolla el principio de proporcio-
nalidad aplicndolo al control de la potestad
sancionatoria de la Administracin, los actores
cuestionaban la sancin de destitucin que se
les impuso, alegando, principalmente, que la
investigacin no fue imparcial, toda vez que no
se tom en cuenta el resultado de la investiga-
cin policial que descart su responsabilidad
penal. En tales circunstancias, el tribunal esti-
m pertinente determinar si tal medida la des-
titucin era la nica que prevea el ordena-
miento jurdico, efectuando una apreciacin
razonable de los hechos, no solo en abstracto,
sino en el caso en particular, y teniendo en cuen-
ta quin los cometi, dado que resultaba aplica-
ble el numeral 27 del Decreto Legislativo N 276,
que establece que (...) los grados de sancin
corresponden a la magnitud de las faltas, segn
su menor o mayor gravedad (...) debiendo con-
templarse en cada caso, no solo la naturaleza
de la infraccin, sino tambin los antecedentes
del servidor (...). En criterio del tribunal, ello
implicaba un claro mandato a la Administra-
cin Municipal para que al momento de impo-
ner una sancin no se limite a realizar un razo-
namiento mecnico de normas, sino que ade-
ms, deba efectuar una apreciacin razonable
de los hechos en cada caso y en relacin con
quien los hubiese cometido, tomando en cuen-
ta, asimismo, los antecedentes de los servido-
res. Merituados los argumentos de las partes,
como los medios probatorios que obraban en
autos, concluy que, en efecto, tal y como lo
denunciaban los actores, no se tom en cuenta,
por un lado, que ambos desempearon labores
permanentes e ininterrumpidas por ms de vein-
te aos, sin haber tenido problemas de carcter
disciplinario, y por otro, que se omiti la valo-
racin del atestado policial que conclua en su
falta de responsabilidad. Por ende, al no existir
proporcionalidad entre la supuesta falta cometi-
da, y la mxima sancin de destitucin impuesta,
se vulner el principio de proporcionalidad
como atributo del Estado Social y Democrti-
co de Derecho.
Similar situacin se aprecia en el caso Celino
Perales vs. el Alcalde Provincial de Barranca
17
,
en el que el actor cuestionaba su destitucin por
haber incurrido en negligencia de funciones. En
su condicin de subgerente de Tesorera, se le
imput la utilizacin de fondos municipales, as
como la adulteracin de vales y descuentos in-
debidos. Pese a que la Comisin de Procesos
Administrativos Disciplinarios vot en mayo-
ra por el cese temporal sin goce de remunera-
ciones por un periodo de tres meses, y el presi-
dente de la comisin en voto singular solicit
que se le aplique la sancin de destitucin, sin
embargo, el alcalde le impuso la sancin mxi-
ma de destitucin. Result as cuestionable que
en un proceso administrativo donde la comi-
sin recomendaba una sancin menor, el alcal-
de no solo haga caso omiso a ello, sino que
omiti ponderar la denuncia de robo que sufri
el actor, la falta de declaracin del cajero de la
municipalidad que estuvo el da del robo, la
solicitud de personal de seguridad para el tras-
lado de dinero y valores, as como el rcord de
trabajo del servidor. En tales circunstancias, al
no tomarse en cuenta las particularidades del
caso, y omitirse la valoracin de todos los ele-
mentos que permitan coadyuvar a la determi-
nacin certera de la responsabilidad del proce-
sado, en la medida que ella representa la nica
garanta de justicia y proporcionalidad entre la
supuesta falta cometida y la sancin a imponer-
se, el tribunal, reponiendo las cosas al estado
anterior, declar nulas las resoluciones cuestio-
nadas, y orden la reposicin del actor en su
puesto de trabajo.
b. En sede de la Administracin Policial
En materia de sanciones impuestas al personal
policial, tambin son recurrentes los pronun-
ciamientos del tribunal. En sede de la Adminis-
tracin Policial el tema guarda suma impor-
tancia y reviste un mayor cuidado lo cual no
73 73 73 73 73
quiere decir, en absoluto, que el grado de im-
portancia y cuidado sea menor que en otros
mbitos de la Administracin sino que se con-
vierte en una materia sumamente sensible en la
medida que en tales casos el juez constitucio-
nal debe tomar en consideracin, adems, otros
valores primordiales inherentes a la funcin,
como la moral y la disciplina del personal de la
Polica Nacional del Per.
As, conviene resear el caso Meza Guerra vs.
Ministerio del Interior
18
, que constituye un cla-
ro ejemplo de cmo, si no se evalan debida-
mente las circunstancias en cada caso, la impo-
sicin de sanciones por parte de la Administra-
cin Policial puede resultar desproporcionada
y, por ende, arbitraria. En el caso, el actor cues-
tionaba el hecho de que, en principio, se le pas
de la situacin de actividad a la de disponibili-
dad por medida disciplinaria (abandono de des-
tino) y, posteriormente, a la de retiro. Alegaba
que no asisti a laborar por tener que trasladar-
se desde Ica hasta Lima debido a la interven-
cin quirrgica a la que iba a ser sometida su
madre. En ese sentido, corresponda analizar si
la sancin de pase a la situacin de retiro por
medida disciplinaria resultaba proporcional a
fin de cautelar los principios morales y disci-
plinarios del personal de la Polica Nacional del
Per, ante la presunta comisin del delito de
abandono de destino por haber faltado al servi-
cio por ms de tres das. Para el tribunal, la san-
cin de pase a retiro result desproporcionada,
pues si lo que se pretenda era cautelar la disci-
plina dentro de la institucin policial, pudo apli-
carse otras medidas administrativas acordes con
la naturaleza de la falta que se habra cometi-
do, pero no una que lo alejaba definitivamente
del servicio; ms an, si se trata de la comisin
de un delito, la Administracin Policial debi
suspender la aplicacin de una sancin como
la impuesta al actor hasta que la autoridad ju-
dicial competente resuelva la accin penal que
se hubiere instaurado. En efecto, la Segunda
Sala del Consejo de Superior de Justicia de
la PNP declar
no haber mrito
para el juzga-
miento del recu-
rrente por el de-
lito de abandono
de destino, tras
considerar que el
actor solicit el
permiso a efectos
de atender a su
madre, peticin
que no fue aten-
dida debidamen-
te, pues si bien dej de asistir al servicio, con
ello no solo no hubo nimo de quebrantar la
disciplina, sino que incurri en ello amenazado
por el mal inminente que consisti en el grave
estado de salud que aquejaba a su progenitora.
Consecuentemente, la demanda fue estimada
por resultar desproporcionada la medida de pase
de la situacin de actividad a la de retiro.
Asimismo, merece la pena resear el caso l-
varez Rojas vs. Ministerio del Interior
19
, que
presentaba, por decir lo menos, algunas circuns-
tancias bastante particulares. El actor, como en
la mayora de los casos en la Administracin
Policial, fue pasado de la situacin de activi-
dad a la de disponibilidad por medida discipli-
naria y, posteriormente, a la de retiro. Aunque
el tribunal se pronunci por otros asuntos rele-
vantes que no es el caso ahora comentar en
lo que se refiere al tema materia del presente
artculo, importa sealar que la justificacin
para imponer una sancin al actor se sustenta-
ba, por un lado, en que haba contrado matri-
monio con una persona de su mismo sexo, que
haba cambiado sus nombres de pila, previa
adulteracin de sus documentos personales; y,
por otro, porque mantuvo relacin de conviven-
cia con esa persona pese a conocer o tener que
haber inferido, en su condicin de auxiliar de
enfermera las anomalas fsicas de los rga-
nos genitales de dicha persona.
El principio de propor-
cionalidad constituye un
autntico principio gene-
ral del Derecho expresa-
mente positivizado, que si
bien est previsto en el
ltimo prrafo del artcu-
lo 200 de la Constitucin...
su satisfaccin ha de ana-
lizarse en cualquier mbi-
to del Derecho.
74 74 74 74 74
En lo que al primer motivo se refiere, el tribu-
nal estim que no se haba acreditado plena-
mente que el actor haya tenido participacin en
el delito contra la fe pblica sino que, por el
contrario, existan evidencias de su carencia de
responsabilidad en la comisin de tal ilcito,
segn se desprenda del hecho de que no fue
comprendido en la investigacin judicial segui-
da contra otras tres personas. Por tanto, la san-
cin impuesta al actor, sustentada en la presun-
ta comisin de un ilcito penal cuya autora co-
rresponde a terceros, y en particular a la perso-
na con la que contrajo matrimonio, resultaba
desproporcionada y vulneraba el derecho a la
presuncin de inocencia, pues ni administrati-
va ni judicialmente se prob su participacin.
En lo que al segundo motivo se refiere, y si bien
es cierto, el tribunal dej claramente estableci-
da su posicin, en el sentido de que no alentaba
al interior de la institucin policial las prcti-
cas homosexuales ni heterosexuales, lo que juz-
gaba inconstitucional era que, inmiscuyndose
en una esfera de la libertad humana, se consi-
dere ilegtima la opcin y preferencia sexual
de una persona y, a partir de all, susceptible de
ser sancionada por ello.
As, pese a que se afirmaba en el acto admi-
nistrativo que las relaciones de convivencia
con una persona de su mismo sexo fueron co-
nocidas plenamente por el actor, pues pese a la
plasta realizada a su pareja en sus rganos ge-
nitales debi percatarse y tener conocimiento
de ello en su condicin de auxiliar de enferme-
ra, sin embargo, pretendi corroborar lo ante-
rior con el posterior reconocimiento mdico
legal, segn el cual no se poda definir el sexo
inicial del paciente por existir plasta previa en
rganos genitales (hermafroditismo). Es decir,
lo que para el mdico legista no era perceptible
y, por ende, no se poda definir el sexo inicial
del paciente, el actor pudo y debi conocerlo
por su condicin de auxiliar de enfermera. En
ese sentido, y en la medida que tales argumentos
resultaron insuficientes, la sancin impuesta era
desproporcionada y violatoria del debido
proceso sustantivo en sede administrativa, pues
no fue debidamente fundamentada y result ex-
cesiva, de cara a las supuestas faltas que se hu-
bieran podido cometer.
c. En sede de la Administracin Militar
En el caso Callegari Herazo vs. Ministerio de
Defensa
20
, el actor cuestionaba su pase a la si-
tuacin militar de retiro por la causal de reno-
vacin, alegando que dicha decisin violenta-
ba, entre otros, el principio de proporcionali-
dad. La sentencia bajo comentario sirvi para
que el tribunal, por primera vez, haga uso de la
tcnica del prospective overruling, y anuncie
la variacin futura de su jurisprudencia. As
pues, estableci una serie de criterios y par-
metros que deban ser tomados en cuenta en las
futuras resoluciones mediante las que la Admi-
nistracin disponga el pase a la situacin de
retiro por la causal de renovacin a los oficia-
les de las Fuerzas Armadas y de la Polica Na-
cional. En lo que al principio de proporcionali-
dad se refiere, ha dicho el colegiado que el con-
trol de la constitucionalidad de los actos dicta-
dos al amparo de una facultad discrecional no
debe ni puede limitarse a constatar que el acto
administrativo sea debidamente motivado, pues
adems constituye una exigencia constitucio-
nal evaluar si la decisin finalmente adoptada
observa los principios de razonabilidad y pro-
porcionalidad con relacin a la motivacin de
los hechos, siendo que una incoherencia sus-
tancial entre lo considerado relevante para que
se adopte la medida y la decisin tomada, con-
vierte a esta ltima en una manifestacin de ar-
bitrariedad.
d. Los procesos ante la Oficina de Control
de la Magistratura
En materia de procesos administrativos disci-
plinarios instaurados por la Oficina de Control
de la Magistratura a los magistrados y/o auxi-
liares jurisdiccionales, es comn encontrar ca-
sos en los que, previamente a la imposicin, o
no, de una sancin, se imponen medidas caute-
lares de abstencin o suspensin provisional en
75 75 75 75 75
el ejercicio del cargo, en tanto se determine la
responsabilidad del involucrado
21
. Ello, si bien
resulta plenamente vlido en atencin a las par-
ticulares caractersticas que reviste la funcin
jurisdiccional, sin embargo, resulta cuestiona-
ble que dichas medidas sean impuestas sin goce
de haber. En muchas causas que han sido vistas
por este tribunal se cuestionan estas medidas,
sumadas a la circunstancia de que los procesos
tienen una duracin excesiva, que supera los
treinta das hbiles que establece el artculo 163
del Decreto Supremo N 005-90-PCM. Sobre
este ltimo punto, ha dicho el tribunal, que el
incumplimiento de dicho plazo no implica la
nulidad del proceso, sino que configura falta
de carcter disciplinario de los integrantes de
la Comisin de Procesos Administrativos Dis-
ciplinarios, pues no se trata de un plazo de ca-
ducidad que extinga el derecho de la Adminis-
tracin de ejercer su facultad sancionadora. Em-
pero, s resulta desproporcionado imponer una
medida cautelar de abstencin en el ejercicio
del cargo sin goce de haber durante un plazo
irrazonable, dado que se violenta el derecho a
la presuncin de inocencia y se ocasiona al ser-
vidor que se encuentra separado del cargo du-
rante un tiempo prolongado sin que se haya
emitido una decisin definitiva que demuestre
su responsabilidad innegables consecuencias
negativas en su estabilidad econmica, as como
en la subsistencia alimentaria de su familia y
de quienes de l dependen.
V. CONCLUSIONES
- El principio de proporcionalidad constituye
un autntico principio general del Derecho
expresamente positivizado, que si bien est
previsto en el ltimo prrafo del artculo 200
de la Constitucin referido a los regmenes
de excepcin su satisfaccin ha de anali-
zarse en cualquier mbito del Derecho.
- Este principio se sustenta en el numeral 43
de la Norma Fundamental, que define al Es-
tado peruano como Social y Democrtico
de Derecho y, como consecuencia de ello,
en el valor justicia, toda vez que no solo
comporta una garanta de seguridad jurdi-
ca, sino tambin concretas exigencias de
justicia material.
- Asimismo, se encuentra ntimamente liga-
do al concepto dignidad de la persona que,
conforme al artculo 1 de la Constitucin,
constituye el fin supremo de la sociedad y
del Estado.
- Es precisamente en el seno de la Adminis-
tracin donde el principio de proporciona-
lidad cobra especial relevancia, debido a los
mrgenes de discrecin con que inevitable-
mente cuenta la Administracin.
- Constituye un valioso instrumento de con-
trol de la discrecionalidad, y supone una co-
rrelacin entre la infraccin cometida y la
sancin impuesta, a fin de determinar en
cada caso si hubo una excesiva afectacin
de los derechos fundamentales en juego.
- En la sustanciacin de los procedimientos
administrativos disciplinarios la Administra-
cin est vinculada al irrestricto respeto de
los derechos constitucionales procesales y
a los principios constitucionales (legalidad,
razonabilidad, proporcionalidad, interdic-
cin de la arbitrariedad) que lo conforman.
- La aplicacin del principio de proporcio-
nalidad implica una tcnica a partir de la
cual el juzgador, a travs de sus tres subprin-
cipios (idoneidad, necesidad y proporcio-
nalidad en sentido estricto), evala si la in-
tromisin estatal en los derechos resulta
excesiva o no.
- Al aplicar el principio de proporcionalidad,
el juez constitucional no solo debe evaluar
las particulares circunstancias de cada caso
concreto, sino que debe realizar un ejerci-
cio argumentativo enjuiciando las disposi-
ciones constitucionales en conflicto (pon-
deracin), y evaluar todas las posibilidades
fcticas (necesidad, adecuacin), a efectos
de determinar si no exista otra posibilidad
menos lesiva para los derechos en juego que
la decisin adoptada.
76 76 76 76 76
77 77 77 77 77
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad
en materia penal
La discrecionalidad relativa del
legislador en la tipificacin penal
Javier ADRIN
*
El principio de proporcionalidad entendido como lmite a la actuacin
de los poderes pblicos en materia penal puede abarcar diversos aspec-
tos (como la imposicin y la graduacin de las penas, la configuracin de
los tipos penales, etc.). En este trabajo el autor circunscribe su estudio a
la proporcionalidad de la actuacin del legislador penal y, especfica-
mente, al control constitucional de la tipificacin de conductas como de-
lictivas.
RESUMEN
INTRODUCCIN
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucio-
nal peruano, el derecho-principio de dignidad
de la persona (artculo 1 de la Constitucin) se
constituye en un lmite para el legislador pe-
nal y en su dimensin negativa, impide que
los seres humanos sean tratados como cosas o
instrumentos, sea cual fuere el fin que se persi-
ga alcanzar con la imposicin de determinadas
medidas, pues cada persona, incluso la que de-
linque, debe ser considerada como un fin en s
misma, por cuanto el hombre es una entidad
espiritual moral dotada de autonoma
1
.
Precisamente, una de las caractersticas principa-
les del Estado Constitucional es la instauracin
de lmites a los poderes constituidos, de modo
tal que ninguno de ellos pueda hacer un uso
arbitrario de aquel poder que les ha conferi-
do el pueblo en funcin constituyente. En el
caso del legislador, este no es ms aquel om-
nipotente rgano que poda hacerlo todo, li-
bremente, sin ningn control jurdico, pues
ahora se encuentra vinculado por la Norma
Fundamental.
Este control tambin empieza a manifestarse en
un campo como el penal en el que histrica-
mente se ha considerado que la tipificacin de
una conducta como delito y la determinacin
de las penas correspondientes, son competen-
cias exclusivas del legislador penal, as como
* Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Especialista universitario en argumentacin jurdica por la
Universidad de Alicante. Profesor de la Academia de la Magistratura. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
1 Caso de la legislacin antiterrorista 2 (Exp. N 00003-2005-PI/TC, f. j. 15)
78 78 78 78 78
que la determinacin judicial de
la pena o sancin administrati-
va en un caso concreto son una
competencia propia de la juris-
diccin penal o de la adminis-
tracin disciplinaria, respectiva-
mente. En efecto, la justicia
constitucional viene utilizando,
entre otros, un mecanismo ra-
cional para limitar la discrecio-
nalidad del Estado cuando este
realiza las tareas antes mencio-
nadas. Se trata del principio de
proporcionalidad. Como tal, se
constituye en un mecanismo de
control de la actuacin de los
poderes pblicos cuando estos
intervienen en los derechos fundamentales, eva-
luando si una medida estatal determinada (le-
gislativa, judicial o administrativa) es idnea
para alcanzar un fin constitucionalmente legti-
mo (prueba de idoneidad), si es necesaria al no
existir otro medio idneo para conseguir el mis-
mo fin (prueba de necesidad), y si existe un ba-
lance o equilibrio entre: i) el logro del fin consti-
tucional que se pretende obtener con la medida
estatal, y ii) el grado de afectacin del derecho
fundamental intervenido (prueba de la pondera-
cin o de la proporcionalidad en sentido estricto).
Como sostiene Roxin a travs de la jurispru-
dencia del BVerfG sobre el principio de pro-
porcionalidad se ha elevado la eficacia de la
jurisprudencia constitucional en el caso concre-
to a una altura jams alcanzada (a pesar de la
merma de la seguridad jurdica), han sido re-
ducidas las habilitaciones generales concedi-
das al Estado para la prctica de injerencias en
la medida no deseable segn las circunstancias
particulares del caso concreto, y el legislador
ha debido doblegarse a ello
2
.
En la jurisprudencia constitu-
cional, principalmente de pa-
ses europeos, el principio de
proporcionalidad es utilizado
como una herramienta argu-
mentativa que utilizan en el
control de constitucionalidad
de las restricciones a los dere-
chos fundamentales, dirigin-
dose a descalificar aquellas in-
tervenciones que supongan un
sacrificio intil, innecesario o
desproporcionado de tales de-
rechos
3
.
Tales expresiones no hacen
sino evidenciar la importan-
cia del principio de proporcionalidad como l-
mite a la actuacin de los poderes pblicos y
en la que sin lugar a dudas, los jueces, ya sean
constitucionales u ordinarios, desempean un
rol decisivo en tanto guardianes de los dere-
chos fundamentales. As, cuando los jueces
constitucionales o los jueces ordinarios cono-
cen los respectivos procesos en los que se ma-
nifiesta una intervencin en los derechos fun-
damentales, se encuentran obligados a verifi-
car si tal intervencin vulnera, entre otros prin-
cipios, el principio de proporcionalidad y con-
secuentemente tales derechos fundamentales.
El presente trabajo pretende precisamente brin-
dar algunos alcances en cuanto a la aplicacin
del principio de proporcionalidad en materia
penal, circunscribindonos en esta oportunidad
al control del legislador penal y especficamente
al control de la tipificacin de una conducta
como delito
4
.
Para tal efecto, verificaremos en primer trmino,
ayudados del principio de supremaca normativa
... En la jurispruden-
cia constitucional, princi-
palmente de pases euro-
peos, el principio de pro-
porcionalidad es utilizado
como una herramienta
argumentativa que utili-
zan en el control de cons-
titucionalidad de las res-
tricciones a los derechos
fundamentales, dirigin-
dose a descalificar ... in-
tervenciones que supon-
gan un sacrificio intil, in-
necesario o despropor-
cionado ...
2 Strafvefahrensrecht. Mnchen, 1987, p.11. Citado por GONZALES-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y dere-
chos fundamentales en el proceso penal. Madrid, Colex, 1990. p.25.
3 LOPERA MESA, Gloria. Principio de proporcionalidad y ley penal. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006,
p. 206. Asimismo, un estudio importante sobre el principio de proporcionalidad en el Derecho comparado es el contenido en
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA. El principio de proporcionalidad. Cuadernos de Derecho Pblico, N 5,
setiembre-diciembre de 1998.
4 El principio de proporcionalidad tambin es utilizado en el control de la cantidad de pena. Al respecto, el TC sostuvo en el Exp.
N 00010-2002-AI/TC, ff. jj. 197 y 198 que () el principio de proporcionalidad () impone al legislador el que, al momento
de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a
79 79 79 79 79
de la Constitucin, el contenido del principio
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, para
posteriormente, como contenido central de este
trabajo, examinar los 3 diferentes niveles, pa-
sos o pruebas que comprende este principio, as
como un caso del Tribunal Constitucional pe-
ruano (caso del Cdigo de Justicia Militar) en
el que basndose en este principio el TC ha
determinado la inconstitucionalidad de 5 tipos
penales.
I. EL DERECHO PENAL Y LA PROTECCIN
DE BIENES JURDICOS DE RELEVAN-
CIA CONSTITUCIONAL
El Derecho Penal es, de todas las ramas de or-
denamiento jurdico, el que ms estrechamente
se encuentra ligado a la Constitucin. Su fun-
cin es la tutela de valores e intereses con rele-
vancia constitucional
5
. Ciertamente, no todos
los bienes jurdicos protegidos por el Derecho
Penal se encuentran expresamente consagrados
en la Constitucin. Sin embargo, lo importante
es que los bienes jurdicos protegidos por esta
rama del derecho tengan relevancia constitu-
cional, es decir, que tengan por lo menos un
fundamento directo o indirecto en una disposi-
cin constitucional.
Lo antes expuesto se encuentra relacionado con
el denominado principio de exclusiva protec-
cin de bienes jurdicos. Al respecto, el Tribu-
nal Constitucional ha sostenido que desde una
perspectiva constitucional, el establecimiento
de una conducta como antijurdica, es decir,
aquella cuya comisin pueda dar lugar a una
privacin o restriccin de la libertad personal,
solo ser constitucionalmente vlida si tiene
como propsito la proteccin de bienes jurdi-
cos constitucionalmente relevantes
6
.
Esta postura sobre la necesaria constitucionali-
dad de los objetos que van ser protegidos por
el Derecho Penal fue planteada inicialmente en
la doctrina italiana
7
. Segn Franco Brcola, la
sancin penal puede ser adoptada, solamente,
en presencia de la violacin de un bien, el cual
si no puede ser de igual grado del valor sacrifi-
cado (libertad personal), est al menos dotado
de relevancia constitucional. Es decir, el ilcito
penal puede concretarse exclusivamente en una
significativa lesin de un valor constitucional
relevante
8
.
En el caso espaol, el TC ha sostenido que el
Derecho Penal solo debe intervenir cuando se
trate de la proteccin de bienes jurdicos, pues
la restriccin de la libertad individual que toda
norma comporta solo puede tener lugar con
la finalidad de dotar de la necesaria proteccin
a valores, bienes o intereses que sean constitu-
cionalmente legtimos en un Estado social y
democrtico de Derecho
9
.
Por ello, si la Constitucin es la Norma Supre-
ma del ordenamiento jurdico, entonces todas
las normas jurdicas de inferior jerarqua a esta
(dentro de ellas la ley penal) deben someterse a
imponer. (...) El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinacin legal de la pena, la evaluacin sobre su
adecuacin o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador (determinar), junto (con) los
bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, la
proporcin entre las conductas que pretende evitar, as como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos
el legislador goza, dentro de los lmites de la Constitucin, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendien-
do no solo al fin esencial y directo de proteccin que corresponde a la norma, sino tambin a otros fines o funciones legtimas,
como los sealados en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin.
5 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales. Valencia, Tirant lo Blanch, 1999,
p. 83.
6 Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 35.
7 Segn Hernn Hormazabal habra de ser en Italia donde con mayor intensidad y, por lo mismo, con mayor riqueza, se habra de
replantear la discusin sobre el bien jurdico desde una perspectiva jurdico constitucional. Quiz el porqu de la preocupacin
por vincular al Derecho Penal con la Constitucin se encuentre en el hecho de que an est vigente el Cdigo Rocco en el marco
de una Constitucin republicana avanzada. HORMAZBAL MALARE, Hernn. Bien jurdico y Estado social y democrtico de
Derecho. Lima, Idemsa, 2005, p. 140.
8 BRCOLA, Franco. Scritti di Diritto Penale. Milano, Giuffr, 1997, p. 565. Esta obra reproduce el artculo sobre Teora Generale
del Reato publicado en: Novsimo Digesto Italiano. Tomo XIX, Turn, Utet.
9 STCE 105/1998.
80 80 80 80 80
sus postulados. Ello viene exi-
gido por el principio de jerar-
qua normativa contenido en el
artculo 51 de nuestra Constitu-
cin, segn el cual La Consti-
tucin prevalece sobre toda nor-
ma legal; la ley, sobre las nor-
mas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente (). Asimismo,
es pertinente mencionar que el
artculo 45 establece que El
poder del Estado emana del pue-
blo. Quienes lo ejercen lo hacen
con las limitaciones y responsa-
bilidades que la Constitucin y
las leyes establecen. De este
modo, ni el Poder Legislativo, ni el poder ju-
risdiccional, ni el Poder Ejecutivo, entre otros,
pueden, en el ejercicio de sus competencias y
atribuciones, apartarse de las previsiones cons-
titucionales, sino que, por el contrario, se en-
cuentran obligados a hacer prevalecer la Cons-
titucin, especialmente, aquellas disposiciones
que reconocen los derechos fundamentales.
Si bien es cierto que en la Constitucin no se ha
diseado escrupulosamente una determinada
poltica criminal, tambin lo es que la Norma
Fundamental contiene unas lneas programti-
cas generales, as como un sistema de valores
que no puede ser contravenido por los poderes
constituidos. As, por ejemplo, establece que
La defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la socie-
dad y del Estado (artculo 1); que La pena de
muerte solo puede aplicarse por el delito de
Traicin a la Patria en caso de guerra, y el de
terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados
de los que el Per es parte obligada (artculo
140); que Nadie debe ser vctima de violencia
moral, psquica o fsica ni sometido a tortura o
a tratos inhumanos o humi-
llantes (artculo 2, inciso 24,
apartado h); El principio de
que el rgimen penitenciario
tiene por objeto la reeduca-
cin, rehabilitacin y reincor-
poracin del penado a la so-
ciedad (artculo 139, inciso
22); y, que el Per es un Es-
tado social y democrtico de
Derecho (artculos 3 y 43),
entre otras disposiciones.
En cuanto a esto ltimo, se
ha sostenido que un Dere-
cho Penal de exclusiva pro-
teccin de bienes jurdicos
ms que un planteamiento poltico criminal y,
por lo tanto, sujeto a la discrecionalidad del
poder, constituye una exigencia en el Esta-
do social y democrtico de Derecho que cen-
tra su actividad y desarrollo en el hombre
como fin
10
.
La Constitucin tambin contiene disposicio-
nes especficas que obligan al legislador penal.
As, por ejemplo, el artculo 2, inciso 4, esta-
blece que Los delitos cometidos por medio del
libro, la prensa y dems medios de comunica-
cin social se tipifican en el Cdigo Penal y se
juzgan en el fuero comn y que Es delito toda
accin que suspende o clausura algn rgano
de expresin o le impide circular libremente;
el artculo 8 que el El Estado combate y san-
ciona el trfico ilcito de drogas (); y el art-
culo 41 que () El plazo de prescripcin se
duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado.
Como se aprecia en los pargrafos preceden-
tes, existe en la Norma Fundamental un con-
junto de derechos fundamentales, principios,
... existe en la Nor-
ma Fundamental un
conjunto de derechos
fundamentales, prin-
cipios, valores e inte-
reses que en virtud
del principio de su-
premaca normativa
de la Constitucin, no
pueden ser descono-
cidos por el legislador
cuando se expiden las
respectivas leyes pe-
nales...
10 HORMAZBAL, Hernn. Ob. cit., p. 187. Asimismo, sobre el particular el TC ha sostenido que () existe un principio que
dada su configuracin resulta de ineludible atencin por parte del Estado cuando ejerce el ius puniendi. Se trata del principio
del Estado social y democrtico de derecho () En un Estado social y democrtico de derecho, el Derecho Penal debe
procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en s mismo, y que
desconozca el inters por una convivencia armnica, el bienestar general o las garantas mnimas que la Norma Fundamental
le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe orientar la funcin preventiva de la pena con arreglo a los
principios de culpabilidad, de exclusiva proteccin de bienes jurdicos o de proporcionalidad, entre otros (). Exp. N 0012-
2006-PI/TC, ff. jj. 6 y 9.
81 81 81 81 81
valores e intereses que en virtud del principio
de supremaca normativa de la Constitucin, no
pueden ser desconocidos por el legislador cuan-
do se expiden las respectivas leyes penales.
Como apreciaremos en el apartado siguiente,
al examinar el principio de proporcionalidad,
esta identificacin de un fin constitucional o
de relevancia constitucional que debe poseer
la medida penal es indispensable para limitar
un derecho fundamental tan importante como
es la libertad personal y ser analizada en el
subprincipio de idoneidad.
Finalmente, cabe mencionar que si bien el m-
bito normativo de la Constitucin es demasia-
do amplio, se ha propuesto para continuar con
el proceso de concrecin, acudir a los princi-
pios polticos-criminales que inspiran con ca-
rcter general el ejercicio del ius puniendi, y
en particular, a consideraciones de merecimien-
to y necesidad de pena. El merecimiento de pena
alude a la significacin del bien y a la gravedad
del ataque al bien jurdico. La necesidad de la
pena deriva de la ineficacia de otros medios
menos gravosos que los penales
11
.
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALI-
DAD EN MATERIA PENAL Y LA JURIS-
PRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL PERUANO
En general, se puede afirmar que el principio
de proporcionalidad es uno que tiene por fun-
cin controlar todo acto de los poderes pbli-
cos cuando estos intervienen, restringen o limi-
tan los derechos fundamentales. No toda inter-
vencin, restriccin o limitacin de un derecho
fundamental por parte de un ente estatal es ar-
bitrario en s, sino solo lo ser cuando tal inter-
vencin afecte o vulnere desproporcionadamen-
te un derecho fundamental. Una intervencin
viene a ser una prohibicin o un mandato que
restringe o afecta el ejercicio o el goce de un
derecho fundamental. Usualmente, se trata de
una prohibicin que restringe o limita el ejerci-
cio de una libertad o de un mandato de una ac-
cin que afecta un derecho
12
.
Dada su utilidad se ha sostenido que hoy en da
el principio de proporcionalidad se ha conver-
tido en una de las mximas jurdicas funda-
mentales cuya expansiva e ilimitada virtualidad
en casi todos los mbitos del Derecho no en-
cuentra parangn alguno
13
.
El principio de proporcionalidad est conteni-
do en la parte final del artculo 200 de la Cons-
titucin (en cuanto se exige la evaluacin de la
proporcionalidad de los actos restrictivos en
regmenes de excepcin), y de all se aplica
extensivamente a toda restriccin de los dere-
chos fundamentales. Asimismo, el TC ha esta-
blecido que el principio de proporcionalidad
se deriva de la clusula del Estado de Derecho,
() no solo comporta una garanta de seguri-
dad jurdica, sino tambin concretas exigencias
de justicia material
14
.
1. Proporcionalidad y ponderacin
De otro lado, debe precisarse que el principio
de proporcionalidad funciona, en general, para
controlar actos estatales, pues precisamente la
aparicin de la mxima de proporcionalidad se
encuentra en el derecho de polica. Por ello, la
amplia discrecionalidad de que ha de gozar la
actividad administrativa de polica que en su
actuar debe poder hacer uso de la coaccin, con
la consiguiente limitacin de la libertad indivi-
dual ha de verse contrapesada con la propor-
cionalidad, si queremos que est en adecuada
relacin con el mal que se trata de evitar, para
lo que (...) ha de adoptar las medidas menos
perjudiciales a los derechos e intereses de los
ciudadanos
15
.
Lo antes expuesto implica, prima facie, que
cuando se presente un conflicto entre un dere-
cho fundamental que se viene restringiendo
11 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Bosch, Barcelona, 1992, p. 275.
12 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la intervencin de derechos fundamentales.
En: Gaceta Constitucional N 2, p. 39.
13 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Constitucin, jurisdiccin y proceso. Akal, Madrid, 1990, p. 280.
14 Exp. N 00010-2002-AI/TC, f. j. 197.
15 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Ob. cit., p. 279.
82 82 82 82 82
y una competencia estatal (por ejemplo, entre
el derecho a la libertad de trnsito y la compe-
tencia de las municipalidades para ordenar el
trnsito vehicular), el mecanismo a utilizar para
solucionar tal conflicto es el principio de pro-
porcionalidad. En cambio, cuando se encuentre
en conflicto un derecho fundamental contra otro
derecho fundamental (por ejemplo, entre dere-
cho a la libertad de expresin y derecho a la inti-
midad), el mecanismo a utilizar para solucionar
tal conflicto es el test de ponderacin. Cierta-
mente, el test de ponderacin forma parte del
principio de proporcionalidad (sub principio de
proporcionalidad en sentido estricto o pondera-
cin), pero es distinto el momento en el que es
utilizado de acuerdo al tipo de conflicto. Cuan-
do se trata de conflictos entre derechos funda-
mentales el test de ponderacin es utilizado di-
rectamente, pero cuando se trata de conflictos
entre un derecho fundamental y una competen-
cia estatal, el test de ponderacin es utilizado
despus de haber superado dos pasos previos (los
subprincipios de idoneidad y necesidad), es de-
cir, despus de haber verificado que la medida
estatal que interviene en un derecho fundamen-
tal es idnea por tener un fin de relevancia cons-
titucional y ser adecuada para lograr tal fin y,
adems, si es necesaria por no existir otra medi-
da que logrando el mismo fin sea menos restric-
tiva para el derecho fundamental intervenido.
2. El principio de proporcionalidad no es
un fin en s mismo
Es importante tener en consideracin que debi-
do a la propia naturaleza del principio de pro-
porcionalidad (siempre va a ser un medio o
mecanismo), su afectacin va a estar relaciona-
da ineludiblemente con la afectacin de un de-
recho fundamental (fin), es decir, no sera vli-
do sostener que en un determinado caso se ha
afectado nicamente el principio de propor-
cionalidad. Como tal, el principio de proporcio-
nalidad se constituye principalmente en un me-
canismo que debe ser observado por los poderes
pblicos cuando estos pretendan limitar los de-
rechos de las personas. Si se determina que una
medida estatal es desproporcionada no se est
afectando solamente el principio de proporcio-
nalidad, sino principalmente el derecho funda-
mental comprometido en la intervencin estatal.
Por ejemplo, en un caso en el que la jurisdic-
cin penal imponga una pena privativa de li-
bertad, si se llega a la conclusin que esta san-
cin es desproporcionada, entonces sera inco-
rrecto sostener que dicha decisin debe ser anu-
lada solamente por vulnerar el principio de pro-
porcionalidad, pues si bien la sancin puede ser
desproporcionada, lo que se ha vulnerado pro-
piamente es el derecho fundamental a la liber-
tad personal del sentenciado pues tal persona
ver restringida su libertad ms all del tiempo
que le correspondera.
3. Principio de proporcionalidad e inter-
pretacin constitucional
El principio de proporcionalidad tiene adems
dos funciones importantes en la interpretacin
constitucional desarrollada en el control de
constitucionalidad de las leyes. En primer tr-
mino, contribuye a determinar aquel contenido
definitivo del derecho fundamental interve-
nido o limitado que va a resultar vinculante para
el legislador; y, en segundo trmino, ligado a lo
antes expuesto, contribuye a estructurar la jus-
tificacin externa de la premisa mayor a ser uti-
lizada en el proceso de inconstitucionalidad en
el que precisamente se va a verificar si el con-
tenido de una determinada ley objeto de con-
trol es compatible o incompatible con el conte-
nido de un derecho constitucional
16
.
16 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, CEPC, 2003, p. 84. y ss. As,
este autor sostiene lo siguiente: () la funcin que el principio de proporcionalidad cumple en el control constitucional de las
leyes que intervienen en los derechos fundamentales consiste en estructurar la fundamentacin de la validez de las normas
iusfundamentales adscritas. El principio de proporcionalidad estructura esta fundamentacin en un procedimiento de cinco pa-
sos, en el cual son tenidos en cuenta todos los argumentos materiales, analticos, normativos y fcticos a favor y en contra de la
validez de la norma adscrita relevante. Los cinco pasos son los siguientes: a. la adscripcin prima facie de una norma de
derecho fundamental, y de su posicin respectiva, a una disposicin de derecho fundamental; b. la verificacin de que la ley
examinada en el control de constitucionalidad constituye una intervencin en el mbito de la disposicin de derecho fundamental
relevante; c. el examen de idoneidad de la ley; d. el examen de necesidad de la ley; e. el examen de proporcionalidad en sentido
estricto de la ley. De estos cinco pasos, los dos primeros son presupuestos de la aplicacin del principio de proporcionalidad y
los tres ltimos son los ya referidos subprincipios que lo componen. pp. 128 y 129.
83 83 83 83 83
Habiendo destacado algunos aspectos genera-
les del principio de proporcionalidad seguida-
mente examinaremos una posicin del TC, as
como los subprincipios que integran el tambin
denominado test de proporcionalidad, espec-
ficamente su funcionamiento con relacin al
control de la tipificacin de conductas.
4. Una posicin del TC
Como se ha evidenciado en los pargrafos an-
teriores, las relaciones entre el legislador penal
y el Tribunal o Corte Constitucional no son del
todo pacficas. Al respecto, se ha sostenido que
sobre estas relaciones destacan 3 posturas
17
: la
primera, segn la cual la punibilidad de conduc-
tas y la fijacin de sanciones son competencias
exclusivas del legislador penal; la segunda, se-
gn la cual la punibilidad de conductas y la fija-
cin de sanciones, al implicar una intervencin
en los derechos fundamentales, puede ser con-
trolada por el Tribunal Constitucional (se con-
trola el exceso de severidad de las medidas); y
la tercera, que postula que la punibilidad de con-
ductas y la fijacin de sanciones, al implicar
una intervencin en los derechos fundamenta-
les, ocasiona que el Tribunal Constitucional no
solo pueda controlar el exceso en la severidad
de las medidas, sino tambin controlar si las
medidas legislativas dictadas no protegen sufi-
cientemente determinados derechos fundamen-
tales o bienes constitucionales.
Sobre el particular, cabe mencionar que son
muy escasos los pronunciamientos de nuestro
Tribunal en cuanto al control del legislador en
materia penal. No obstante, de la revisin de uno
de ellos, el caso del Cdigo de Justicia Militar
(Exp. N 0012-2006-PI/TC), podemos asumir
que el TC asume la segunda postura. En efecto,
en este caso, el Colegio de Abogados de Lima
interpuso una demanda de inconstitucionalidad
contra numerosos artculos del Cdigo de Justi-
cia Militar aprobado mediante Decreto Legisla-
tivo N 961. Un grupo de ellos (artculos 148,
115, 116, 117 y 125)
18
fueron sometidos al test
de proporcionalidad y al no superarlo fueron
declarados inconstitucionales. El fundamento de
tal declaratoria radic en la excesiva punibli-
dad de las respectivas conductas (no super la
prueba de necesidad), pues los bienes jurdi-
cos protegidos por tales tipos penales pudieron
ser protegidos por otras medidas menos aflicti-
vas como son aquellas que se encuentran en el
derecho administrativo disciplinario.
5. Cmo se aplica el test de proporciona-
lidad
Seguidamente, verifiquemos cmo se manifies-
tan los 3 pasos, niveles o pruebas que compo-
nen el test de proporcionalidad para controlar
la legislacin penal, debiendo tenerse presente
que: i) si no se supera alguno de estos pasos la
ley penal es inconstitucional (no porque se haya
vulnerado nicamente el principio de propor-
cionalidad, sino porque se ha afectado despro-
porcionadamente un derecho fundamental), y
ii) consecuentemente, de no superarse uno de
estos pasos, se hace irrelevante proseguir con
el siguiente paso que se pudiera presentar.
17 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. En: El Derecho de los derechos. Universi-
dad Externado de Colombia, Colombia, p. 116.
18 Artculo 148.- El militar o polica que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o distintivos de identifi-
cacin de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor a
tres ni mayor a seis aos.
Artculo 115.- El militar o polica que, a sabiendas, se incapacita o da su consentimiento para ser incapacitado por mutilacin,
enfermedad o por cualquier otro medio con el fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra situacin
militar o policial, ser sancionado con pena privativa de la libertad, no menor de seis meses ni mayor de dos aos.
Artculo 116.- El militar o polica que simula una enfermedad o defecto fsico con el fin de ser eximido definitivamente del
servicio u obtener el pase a otra situacin militar policial, ser reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de seis
meses ni mayor de dos aos.
Artculo 117.- El militar o polica que colabora o facilita la incapacidad o simulacin a que se refieren los artculos anteriores,
ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das-multa ().
Artculo 125.- El militar o polica que amenaza o pide explicaciones al superior con ocasin de rdenes legtimas con el prop-
sito de no cumplirlas, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos aos.
84 84 84 84 84
A. La prueba de idoneidad
Este paso exige que toda intervencin en los
derechos fundamentales deba ser adecuada para
contribuir a la obtencin de un fin constitucio-
nalmente legtimo
19
. Como tal, esta prueba plan-
tea dos exigencias: en primer lugar, la identifi-
cacin de un bien jurdico constitucionalmente
relevante; y, en segundo lugar, que la medida
legislativa bajo examen se constituya en un
medio adecuado para lograr el fin de relevan-
cia constitucional ya identificado.
A.1. Identificacin del fin legtimo: la pro-
teccin de un bien jurdico constitu-
cionalmente relevante
En este punto deben tomarse en consideracin
determinados principios utilizados con mayor
frecuencia en el mbito del Derecho Penal. El
primero de ellos, sobre el que ya hemos tenido
ocasin de pronunciarnos, precisa que solo ser
constitucionalmente vlida una intervencin en
los derechos fundamentales si esta tiene como
fin la proteccin de bienes jurdicos constitu-
cionalmente relevantes. Cmo identificamos
tales bienes? Para tal efecto, podemos acudir a
la exposicin de motivos de la respectiva ley, a
los debates realizados en el Parlamento para la
expedicin de la ley, entre otros, o en ltima
instancia, si carecemos de los elementos antes
mencionados, a la interpretacin teleolgica de
la ley penal.
Casi siempre ser superada esta prueba, pues
existe toda una gama de bienes de relevancia
constitucional que pueden servir como fines de
la medida legislativa penal. De no existir tales
fines, entonces el test concluir y tal medida le-
gislativa deber ser declarada inconstitucional.
As mismo, directamente relacionado con el
punto anterior, deber evaluarse si la medida
legislativa penal observa o no el principio de
lesividad. Tal principio exige que la conducta
sancionada haya lesionado o puesto en peligro
un bien jurdico de relevancia constitucional
que el legislador pretenda proteger. Aunque la
afectacin al principio de lesividad se aprecia-
r frecuentemente en el mbito judicial, es po-
sible tambin que tal afectacin pueda produ-
cirse en el mbito del legislador penal, por lo
que si se evidencia que la conducta sancionada
en el respectivo tipo penal no pone en peligro o
afecta el bien jurdico de relevancia constitu-
cional a protegerse entonces tal medida legis-
lativa resultar inconstitucional.
En suma, como sostiene el TC, la prohibicin
de una conducta mediante la limitacin de de-
rechos fundamentales solo ser constitucional-
mente vlida si esta tiene como fin la protec-
cin de bienes jurdicos de relevancia constitu-
cional, y siempre y cuando la conducta prohi-
bida lesione o ponga en peligro los referidos
bienes jurdicos. Precisamente, esta relevancia
constitucional del bien jurdico que se preten-
de proteger y la daosidad social de la conduc-
ta que lesione o ponga en peligro tal bien jur-
dico, justifican que este bien sea merecedor de
proteccin por parte del Estado
20
.
Ejemplo: en la mencionada sentencia del C-
digo de Justicia Militar, el TC sostuvo que el
artculo 148 de tal cdigo (el militar o polica
que en beneficio propio o de terceros, haga uso
indebido de insignias o distintivos de identifi-
cacin de uso exclusivo de las Fuerzas Arma-
das o Polica Nacional, ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor a tres ni
mayor a seis aos), tena como finalidad (...)
prevenir respecto de aquellas conductas que afec-
ten o pretendan afectar un bien jurdico propio
de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional como
es el uso debido de insignias o distintivos de es-
tas instituciones para la realizacin de las fun-
ciones que les asigna la Constitucin. Como tal,
dada su relevancia constitucional este bien jur-
dico merece proteccin por parte del Estado
21
.
A.2. Verificacin de que la medida legis-
lativa sea adecuada para conseguir
el fin legtimo propuesto
En este punto no se exige que la medida legis-
lativa sea la ms adecuada o no para conseguir
19 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales Ob. cit. p. 687.
20 Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 32.
21 Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 105.
85 85 85 85 85
el fin propuesto pues ello ser el resultado fi-
nal del test, sino tan solo si la medida legisla-
tiva sirve para conseguir el fin propuesto que
no es otro que la proteccin de un bien jurdico
constitucionalmente relevante. Consiste, si se
quiere, en una simple verificacin de si un me-
dio sirve para un fin.
Ejemplo: en la mencionada sentencia el TC sos-
tuvo que la medida legislativa cuestionada (ar-
tculo 148 del CJMP) es adecuada para lograr
el fin de relevancia constitucional que se pre-
tende
22
.
B. La prueba de necesidad
Este punto es en el que normalmente se va a
manifestar la afectacin del principio de pro-
porcionalidad y consecuentemente del derecho
fundamental intervenido por la ley penal obje-
to de control. De acuerdo con el subprincipio
de necesidad, toda medida de intervencin en
los derechos fundamentales debe ser la ms
benigna con el derecho fundamental interveni-
do, entre todas aquellas que revisten por lo
menos la misma idoneidad para contribuir a
alcanzar el objetivo propuesto
23
.
En otros trminos, la medida legislativa penal
objeto de control debe ser necesaria para con-
seguir el fin propuesto, el mismo que ya fue
determinado en el punto anterior. De existir una
medida menos gravosa para el derecho funda-
mental comprometido y que cumpla el mismo
fin, entonces la medida legislativa resultar in-
constitucional.
Este subprincipio se encuentra relacionado,
entre otros, con el principio de fragmentarie-
dad del Derecho Penal. Al respecto, el Tribunal
Constitucional (Exp. N 0012-2006-PI/TC) se
apoya en las posturas de Hurtado Pozo y de Caro
Coria. Segn el primero, (...) el recurso limita-
do a la represin penal por parte del Estado es
una exigencia a respetar, debido a que la san-
cin penal afecta de manera grave los derechos
fundamentales del individuo. Solo debe recu-
rrirse a este medio cuando sea en absoluto ne-
cesario; cuando la proteccin de los bienes ju-
rdicos y la consolidacin de ciertos esquemas
de conducta no sea alcanzable mediante otras
previsiones (...) Para que el Derecho Penal no
sufra una hipertrofia engendrando las situacio-
nes que busca evitar, para que el remedio no
sea peor que el mal combatido, la represin
penal debe intervenir solo en la medida en la
que sea necesaria y si es conforme al objetivo
perseguido
24
.
Segn el segundo, prosigue el Tribunal, el jui-
cio de necesidad de la pena obedece a crite-
rios de utilidad o rendimiento social, de modo
que, previo al paso de la intervencin penal, es
necesario evaluar la eficacia de otros medios
menos lesivos. Se trata de proteger los bienes
jurdicos al menor coste social posible, si en el
caso concreto se aprecia como suficiente recu-
rrir al control administrativo o del Derecho Ci-
vil, entonces no existir necesidad de instrumen-
tar una medida tan drstica como la pena (...)
es necesario articular el juicio de necesidad de
pena con la misin del DP [Derecho Penal], en
concreto con los fines de la pena que (...) estn
vinculados a la funcin motivadora en el mar-
co de la necesidad de prevencin general nega-
tiva, limitada por los fines de la prevencin es-
pecial y el principio de proporcionalidad. En
consecuencia, hay necesidad de pena solo si los
medios extrapenales son incapaces de dispen-
sar una adecuada proteccin al bien jurdico y
siempre que la pena sea til para motivar la in-
hibicin de las conductas que lo lesionan o po-
nen en peligro gravemente
25
.
Ejemplo: en la mencionada sentencia el TC
sostuvo que la medida legislativa cuestionada
22 dem.
23 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 734.
24 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 47.
25 CARO CORIA, Dino Carlos. Principio de lesividad de bienes jurdico-penales. En: Cdigo Penal comentado. Gaceta Jurdica,
Tomo I, p. 140.
86 86 86 86 86
(artculo 148 del CJMP), que limita el derecho
fundamental a la libertad personal, no resulta
absolutamente necesaria para la consecucin
del fin que pretende, pues este pudo haber sido
conseguido mediante otras medidas igualmen-
te idneas, pero menos restrictivas del aludido
derecho fundamental. As, por ejemplo, median-
te la utilizacin de disposiciones de Derecho
disciplinario, entre otros. En efecto, el Dere-
cho Disciplinario (manifestacin de la potes-
tad sancionatoria del Estado menos aflictiva que
el Derecho Penal), resulta tambin idneo para
proteger el aludido bien jurdico de las Fuerzas
Armadas y Policiales, pero menos gravosa que
el Derecho Penal. En otros trminos, teniendo
en cuenta el carcter fragmentario del Derecho
Penal, el Estado, antes de limitar un derecho
fundamental como la libertad personal (median-
te la aplicacin de una pena privativa de liber-
tad) debe verificar y utilizar otros medios, ta-
les como los que contiene el Derecho Discipli-
nario, entre otros, (mediante la aplicacin de
sanciones tales como suspensiones, pases a si-
tuacin de disponibilidad o pases a la situa-
cin de retiro, etc.), para lograr la misma o
mayor proteccin de un bien jurdico propio de
las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. En
consecuencia, al no haber superado esta prue-
ba, el TC declar inconstitucional la aludida ley
penal, por lo que en este caso ya no se requiere
pasar la siguiente prueba.
C.La prueba de la ponderacin de los de-
rechos fundamentales o bienes cons-
titucionales en conflicto
Segn este subprincipio, la importancia del ob-
jetivo que persigue la intervencin en el dere-
cho fundamental debe estar en una relacin
adecuada con el significado del derecho inter-
venido. En otras palabras, las ventajas que se
obtengan mediante la intervencin en el dere-
cho fundamental deben compensar los sacrifi-
cios que ello implica para su titular y para la
sociedad en general
26
.
Aqu se evala la proporcionalidad en estricto
sentido, entre dos pesos o intensidades: i) aquel
que se encuentra en el grado de realizacin del
fin de la medida estatal penal objeto de con-
trol; y, ii) aquel que radica en el grado de afec-
tacin del derecho fundamental intervenido. El
primero de estos debe ser, por lo menos, equi-
valente al segundo. Como lo ha sostenido el TC,
la valoracin de las intensidades puede ser
catalogada como: grave, media o leve, escala
que es equivalente a la de: elevado, medio o
dbil. Por esta razn, la escala puede tambin
ser aplicada para valorar los grados de realiza-
cin del fin constitucional de la restriccin
27
.
Sobre el particular, tambin es importante des-
tacar que la intensidad de la intervencin cons-
tituye una variable que denota el grado, mayor o
menor, que ella ocasiona en el ejercicio o goce
de un derecho fundamental. Esta valoracin de
los grados o magnitudes de una intervencin
siempre puede ser efectuada, debido a que cons-
tituye una caracterstica consustancial a ella
28
.
En el mbito del derecho fundamental a la liber-
tad personal, por ejemplo, constituye una inter-
vencin grave en tal derecho una pena privati-
va de libertad, a diferencia de una medida de
comparecencia restringida (prohibicin de salir
de la ciudad), que representara una intervencin
leve en el aludido derecho fundamental. Cier-
tamente, no siempre el grado de intervencin en
un derecho fundamental podr ser catalogado
como grave, medio o leve, pues existirn casos
difciles de clasificar, por ello es importante pre-
cisar que tal clasificacin es referencial. Lo im-
portante de ponderar (balancear) es precisamente
identificar, por lo menos, un equilibrio entre los
pesos en juego. Resultar desproporcionado que
con una intervencin grave en un derecho fun-
damental se pretenda lograr tan solo un grado
dbil de realizacin del fin constitucional.
Ejemplo: siguiendo con la aludida sentencia
del Exp. N 00012-2006-PI/TC, pero ahora
26 BERNAL PULIDO, Carlos. Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constitucionalidad de las leyes. En:
El Derecho de los derechos. Colombia, Universidad Externado de Colombia, p. 67.
27 Exp. N 00007-2006-PI/TC, f. j. 43.
28 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p. 40.
87 87 87 87 87
refirindonos a otro tipo penal, el TC sostu-
vo que en el caso del artculo 108 del Cdigo
(el militar o polica que, en conflicto armado,
cumple funciones de centinela o viga desig-
nado para desempear algn servicio de segu-
ridad, y que omite dar aviso o dar la alarma
inmediata de aproximacin del enemigo, o
cualquier anomala o no usar sus armas, en
caso de ataque para repeler el peligro, ser
sancionado con pena privativa de la libertad
no mayor de diez aos y noventa a ciento veinte
das-multa), el grado de realizacin del fin de
relevancia constitucional de esta medida (pre-
venir respecto de aquellas conductas que afec-
ten o pretendan afectar el correcto funciona-
miento del servicio de seguridad en conflicto
armado), es, por lo menos, equivalente al gra-
do de afectacin de la libertad personal (afec-
tada mediante la imposicin de una pena pri-
vativa de libertad)
29
.
ANOTACIONES FINALES
Como se ha mencionado, son escasos los pro-
nunciamientos del Tribunal Constitucional en
cuanto a la aplicacin del principio de pro-
porcionalidad en el control del legislador pe-
nal. Estimamos que ello obedece, entre otros
aspectos, a una determinada concepcin, se-
gn la cual la punibilidad de conductas y la fija-
cin de sanciones son competencias exclusivas
del legislador penal. Es decir, que el diseo de la
poltica criminal es una tarea exclusiva del Par-
lamento, excluyendo de este modo los contro-
les jurisdiccionales en tales casos.
Tal concepcin, sin lugar a dudas, debe cam-
biar, sobre todo en estos tiempos, en los que
los Parlamentos se vienen caracterizando por
una cada vez mayor produccin de leyes pena-
les, las mismas que vienen acompaadas en mu-
chos casos de elevadas penas. Es aqu donde se
hace necesaria la utilizacin de mecanismos
como el principio de proporcionalidad, ya sea
para controlar aquellas leyes penales en las que
se manifiestan los excesos en los que incurre el
legislador o para controlar aquellas leyes que
despenalizando ciertas conductas evidencian la
desproteccin de derechos fundamentales o bie-
nes constitucionales cuya proteccin es exigi-
da por la Constitucin.
Ciertamente, tal labor de los Tribunales Cons-
titucionales, exige, conforme al principio de
correccin funcional, que tales rganos al rea-
lizar su labor de control, no desnaturalicen las
funciones y competencias que el Constituyente
ha asignado al legislador penal, de modo tal que
el equilibrio inherente al Estado Constitucio-
nal, como presupuesto del respeto de los dere-
chos fundamentales, se encuentre plenamente
garantizado.
29 Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 107.
88 88 88 88 88
89 89 89 89 89
ESPECIAL
Articulacin de los principios
constitucionales tributarios en
el principio de ponderacin
Raffo VELSQUEZ MELNDEZ
*
Los principios tributarios limitan el ejercicio de la potestad tributaria
del Estado; por su parte, el principio de proporcionalidad sirve para
evaluar posibles excesos en la actuacin del poder pblico. Teniendo en
cuenta ello, el autor explica cmo se articulan estos principios, conclu-
yendo que los principios tributarios (de solidaridad, capacidad contri-
butiva, no confiscatoriedad) guardan identidad con las fases del princi-
pio de proporcionalidad, existiendo identidad y no subordinacin en el
empleo de estos.
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
En reiteradas ocasiones el Tribunal Constitu-
cional (TC) ha aplicado el denominado princi-
pio de ponderacin a efectos de determinar si la
adopcin de tal o cual medida legislativa o la
realizacin tal o cual comportamiento (positivo
o negativo) restringa, intervena o, si se quiere,
delimitaba de manera legtima aquel campo de
accin que prima facie corresponda a determi-
nado principio constitucional (dentro de los que
se incluyen los derechos fundamentales). De tal
suerte que, solo si la medida que prima facie apa-
reca como restrictiva lograba superar dicho test,
se consideraba que se trataba de una interven-
cin o de una delimitacin constitucionalmente
legtima del derecho o principio en cuestin.
Resulta de particular importancia la aplicacin
de dicho principio en materia constitucional tri-
butaria, pues cada vez que en este campo se
pretende analizar la legitimidad de una medida
que se muestra como aparentemente limitadora
parecen dos frentes o dos filtros que deben ser
superados por aquella a efecto de verificarse o
no su constitucionalidad. As, por un lado, se
erigen como parmetros el principio de ponde-
racin y, por otro lado, los principios constitu-
cionales tributarios. De ah la necesidad de ave-
riguar cmo y cundo se emplean cada uno de
ellos al momento de analizar la legitimidad
constitucional de un tributo.
Esto no es para nada nuevo, pues por todos
era sabido que en el actual modelo estatal los
* Abogado por la UNMSM. Asociado del Estudio Miranda & Amado Abogados.
90 90 90 90 90
principios constitucionales tributarios limitan
el ejercicio del poder tributario y que, a su vez,
la compatibilidad entre la tributacin y el dere-
cho de propiedad se debe basar en la razonabi-
lidad y proporcionalidad (ponderacin para
nosotros) de la afectacin de este ltimo, de
modo que no se genere una apropiacin inde-
bida e injustificada de la propiedad privada
1
.
A pesar de ello, no resulta del todo claro cmo
se articulan cada uno de estos principios? Es
decir, si pretendemos analizar la validez de una
intervencin tributaria, qu principio activa-
mos primero? La aplicacin de uno excluye al
otro o su uso debe ser conjunto? En tal escena-
rio, las siguientes lneas estarn orientadas a ex-
plicar cmo es que se enlazan los principios
constitucionales y el denominado principio de
ponderacin.
II. CUESTIN PREVIA
Queremos dejar plenamente sentado que somos
de la opinin que los principios constituciona-
les tributarios se pueden clasificar en lmites
formales y lmites materiales del poder tributa-
rio. Los primeros se refieren a los procedimien-
tos o medios que deben adoptarse para que se
imponga de manera vlida un tributo. El lmite
formal por excelencia es el principio de reser-
va de ley, en virtud del cual se exige que solo
los representantes del pueblo, el Parlamento,
tenga legitimidad para imponerlos. Se trata por
tanto de un lmite formal a la produccin nor-
mativa tributaria y frente a los actos del Ejecu-
tivo, que de acuerdo al artculo 74 de la CP
solo podr imponer y regular tasas y aranceles.
De otro lado, son lmites materiales aquellos
que se refieren al contenido del tributo, a ve-
rificar si el aspecto de fondo del tributo respe-
ta o no los lmites constitucionales estableci-
dos. Es en esta sede que se imponen los princi-
pios sobre el deber de contribuir con el gasto
pblico (o principio de solidaridad), capacidad
contributiva y prohibicin de efectos confis-
catorios de los tributos. Y es con respecto a
estos principios que entra a tallar el principio
de ponderacin.
De acuerdo con lo mencionado, un primer an-
lisis sobre la constitucionalidad de una mani-
festacin tributaria deber pasar por el filtro for-
mal existente, luego del cual, en caso de sobre-
vivir a esta fase recin entrarn a tallar los prin-
cipios materiales y con ellos el principio de pon-
deracin. Por tanto, el objeto de este trabajo se
orienta al anlisis de estos ltimos.
III. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONA-
LES EN EL ESQUEMA DE LA PONDE-
RACIN
1. Liminar
Antes de proceder al desarrollo de este punto,
consideramos conveniente ensayar una expli-
cacin mediante la cual se justifique la necesi-
dad de acudir al test o principio de proporcio-
nalidad cuando se trate de aparentes conflictos
entre principios constitucionales. Veamos:
Nuestra Constitucin Poltica (CP) contiene dis-
posiciones de diferentes tipos que, segn su es-
tructura, podran ser reglas y principios. Por lo
general, las controversias civiles, penales, la-
borales, administrativas, etc. se resuelven me-
diante la aplicacin de normas-reglas donde se
recoge un hecho hipottico A, que posible-
mente ocurrir en el futuro, al que se le conecta
en forma silogstica una consecuencia jurdi-
ca C. La aplicacin del derecho as conce-
bida es considerada como una subsuncin.
Se sume o se subsume el caso de la realidad
en el supuesto de hecho de la norma. Precisa
Moreso (2002: 19) que aqu la aplicacin del
derecho se concebir como la actividad consis-
tente en determinar la norma individual que es-
tablezca cierta consecuencia normativa para un
caso individual determinado. Esta operacin se
denomina subsuncin
2
.
1 STC Exp. N 2302-2003-AA/TC (f. j. 7).
2 Kaufmann (1999: 113) advierte que desde esta ptica la aplicacin de reglas se identificara con un silogismo donde la regla
sera la premisa mayor, el caso la premisa menor y la decisin adoptada la conclusin. Lo que significara ver al juez como un
autmata de la ley, que solo necesita leer la disposicin para derivar de ella la decisin de forma puramente deductiva. Tal
91 91 91 91 91
En estos casos, es ms sen-
cillo precisar cul es el m-
bito de proteccin del dere-
cho que es objeto de tutela
por la regla. As, un ejem-
plo de norma-regla se en-
cuentra contenido en el ter-
cer prrafo del artculo 46 de
nuestra CP, segn la cual los
actos realizados por alguien
que ha usurpado funciones
pblicas, sern sancionados
con nulidad. Como se apre-
cia, la disposicin atribuye
la consecuencia jurdica nu-
lidad, al supuesto de hecho
actos de usurpadores.
Lamentablemente, son pocos los casos en don-
de deberemos aplicar este tipo de disposiciones
para resolver problemas de inconstitucionalidad.
Si todos los casos fueran de esta naturaleza, el
control de constitucionalidad de la ley no gene-
rara muchos problemas. Sin embargo, las cons-
tituciones tienden a recoger pocas reglas y ma-
yores principios que tienen un carcter mucho
ms ambiguo o genrico y que, por lo mismo,
admiten muy diversas interpretaciones, siendo
difcil determinar si son aplicables o no en un
caso concreto no solo por su carcter indefini-
do
3
, sino tambin por el hecho de que existen
otros principios que juegan en sentido contrario
a su aplicacin. Esta situacin obliga al opera-
dor a identificar en qu casos prevalecer uno u
otro principio asignndole un
peso especfico a cada uno de
ellos, as como a concretizar cu-
les son sus alcances o contenidos
4
.
En efecto, las disposiciones que
generan mayores inconvenientes
en su interpretacin y consecuen-
te aplicacin son los principios.
Dworkin (1995: 75), los distin-
gue de las reglas por los siguien-
tes aspectos: i) no establecen una
consecuencia jurdica precisa
frente a un caso concreto: no es-
tablecen una solucin unvoca
para las controversias a las que
son aplicables. Ello se debe a su
contenido indeterminado y, especialmente, por-
que a toda controversia son aplicables siempre
diversos principios, en conflicto entre s; ii) no
se encuentra determinada la importancia o el
peso que tiene un principio en relacin a los
otros; iii) los principios son ms dbiles que
las reglas, en el sentido de que admiten innu-
merables excepciones.
Los principios entonces ordenan algo de mane-
ra demasiado abierta, tienen una capacidad ex-
pansiva que las reglas no poseen. No pode-
mos determinar a primera vista si un princi-
pio ser o no aplicable a un determinado caso,
ello no solo por su carcter abierto, sino tam-
bin por el hecho de que existen otros princi-
pios y reglas que juegan en sentido contrario
... las constituciones
tienden a recoger pocas re-
glas y mayores principios
que tienen un carcter mu-
cho ms ambiguo o genri-
co y que, por lo mismo, ad-
miten muy diversas interpre-
taciones, siendo difcil deter-
minar si son aplicables o no
en un caso concreto no solo
por su carcter indefinido,
sino tambin por el hecho de
que existen otros principios
que juegan en sentido con-
trario a su aplicacin ...
pensamiento descansa en las pasadas ideas de Montesquieu para quien los jueces no eran sino un instrumento carente de
voluntad, seres inanimados por cuya boca salan las palabras de la ley. No obstante desde los aportes introducidos por Kelsen
y Hart a mediados del siglo pasado a muy pocos autores se les ocurrira asumir estos postulados. Sin embargo, recurrimos a la
idea de la subsuncin con fines didcticos, para comprender la diferencia entre reglas y los principios. Para ser justos, se debe
reconocer que si bien los preceptos que contienen principios tienen un elevado grado de indeterminacin lingstica, se diferen-
cian de los que contienen reglas solo en cuanto a la magnitud en la indeterminacin de sus vocablos, pues las reglas tienen un
nivel menor de apertura semntica, lo que solo hace menos problemtica su aplicacin, por tanto, la diferencia entre preceptos
que contienen reglas y aquellos que contienen principios es solo cualitativa y no cuantitativa.
3 () los principios configuran el caso de forma abierta, mientras las reglas en forma ms cerrada. Con ello queremos decir que
mientras en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede
formularse una lista cerrada de las mismas () El tipo de indeterminacin que aqueja a los principios es, pues, ms radical que
el de las reglas [cuya indeterminacin est ms referida al mbito lingstico que al fctico]. Atienza y Ruiz Manero (1996: 9).
4 Segn la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de nuestro TC, la forma correcta de interpretar y definir [o concretizar] los
alcances de los principios es la ponderacin (test de proporcionalidad para nosotros). STC Exp. N 0016-2002-AI (ff.jj. 6 a 9);
STC Exp. N 0008-2003-AI (ff.jj. 51 a 53); STC Exp. N 0045-2004-PI/TC (ff.jj. 21 a 41) STC Exp. N 0048-2004-PI (f.j. 65) y STC
Exp. N 0025-2004-PI/TC (ff.jj. 65 a 98).
92 92 92 92 92
a su aplicacin
5
. Esta situacin obliga a deter-
minar en qu caso prevalecer el principio, a
concretizar su aplicacin, ello si es que desea-
mos que las disposiciones constitucionales que
contienen principios sean aplicables directa-
mente. En efecto, como advierte Alexy (2003:
96), mientras las colisiones entre reglas se so-
lucionan con la incorporacin de una excepcin
a la regla o mediante los clsicos principios
sobre conflictos de normas (lex posterior dero-
gat legi priori; lex superior derogat legi infe-
riori; lex especial derogat legi generale), las
colisiones entre principios se deben resolver en
forma diversa, ya que no existe entre los prin-
cipios relaciones absolutas de precedencia [pri-
maca]. La tarea del intrprete ser optimizar
en la mayor medida posible la realizacin de
los principios en conflicto, estableciendo para
ello una relacin de precedencia aplicable solo
al caso en cuestin; pues puede ser que en otra
oportunidad donde colisionen los mismos prin-
cipios, hecho el anlisis, se llegue a la conclu-
sin que debe prevalecer el principio que fue
restringido o delimitado en mayor medida
6
.
Pero, cmo se logra esta pretendida articula-
cin entre los principios? Es evidente la nece-
sidad de acudir a un mtodo de interpretacin
distinto a los mtodos clsicos, donde se justi-
fica entonces la aplicacin del principio de pon-
deracin. La jurisprudencia de la mano con la
doctrina constitucional han desarrollado y uti-
lizado este principio para la resolucin de coli-
siones entre principios, suscitadas reiteradamen-
te en las controversias constitucionales. Guas-
tini (2002: 145) afirma que esta tcnica consis-
te en instituir entre los dos principios en con-
flicto una jerarqua axiolgica mvil, que con-
siste en atribuir a uno de los dos principios en
conflicto mayor peso, es decir, mayor valor,
respecto del otro. El principio dotado de ma-
yor valor prevalece, en el sentido que es apli-
cado; el principio axiolgicamente inferior su-
cumbe no en el sentido de que resulte invli-
do o abrogado, sino en el sentido de que se
deja de lado o es inaplicado solamente para la
solucin del caso en cuestin. Al respecto, Kauf-
mann (1999: 336) seala que esta visin des-
cansa en una idea relacional de los derechos,
5 [L]os principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes
grados y de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin
jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello,
las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una regla tiene validez entonces est ordenando
hacer exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos (). ALEXY (2003: 95).
6 Es justo precisar que en doctrina se han planteado algunas objeciones a esta visin de los principios que califican de conflictivis-
tas. En primer lugar, CIANCIARDO (2000: 244) ha puesto en evidencia que esta teora asume el postulado que los derechos [y
los principios] seran en principio ilimitados, lo que conducira a que en la vida en sociedad se susciten inevitables enfrentamien-
tos entre los derechos, de ah que sea necesario establecer una articulacin o limitacin entre los derechos para hacer posible
su eficacia. Sin embargo, como advierten SERNA y TOLLER (2000: 29), esta armonizacin tendra como corolario el hecho que
uno de los derechos en colisin deba sacrificarse, es decir, no ser efectivo, lo que en definitiva implicara reconocer la existen-
cia de contradicciones entre las disposiciones constitucionales y, a su vez, desconocer el principio de unidad de la CP, segn el
cual se entiende que las disposiciones constitucionales deben interpretarse como un sistema, de manera que se eviten las
contradicciones entre preceptos constitucionales. Por su parte, CASTILLO CRDOVA (2005: 380), que comparte las crticas
citadas aade que la visin conflictivista de los derechos desconocera tambin el principio de normatividad de la Constitucin,
pues se favorecera la eficacia de un dispositivo en detrimento de aquel que contiene el derecho o principio sacrificado, de modo
que este ltimo perdera su carcter normativo en la medida que no regir para el caso concreto, situacin que ha sido rechaza-
da por el propio TC. Finalmente, CIANCIARDO (2000: 366), CASTILLO CRDOVA (2005: 391), SERNA y TOLLER (2000: 40)
mencionan que los aparentes conflictos que surgen del hecho de que los principios usan trminos con una amplia apertura
semntica, en estricto, no se dan entre derechos, sino que en realidad tales colisiones se dan entre pretensiones, cada una de
las cuales invoca a su favor un derecho. Sabemos que la razn solo estar a favor de una de ellas, es decir, que solo uno de los
litigantes tendr derecho y el otro no; por tanto, una cosa es afirmar que dos derechos estn enfrentados y otra, muy distinta, es
afirmar que existe una colisin entre un derecho y una aspiracin o un derecho aparente (que en realidad no es un derecho).
Lo sealado tiene la nica finalidad de comunicar la posicin que cuestiona la denominada visin conflictivista de los principios
que suelen usarse para explicar la ponderacin, sin embargo, como no es objeto de este trabajo verificar o no la validez de estos
postulados, para fines prcticos mantendremos la posicin favorable a las colisiones entre principios que hasta ahora venimos
asumiendo.
93 93 93 93 93
pues su correcto y concreto contenido solo po-
dra determinarse en la realidad de cada caso,
segn su interaccin con otros derechos y bie-
nes constitucionales que entran en juego en las
relaciones en que se encuentran las personas
entre s. De ah que sea necesaria realizar una
ponderacin entre tales bienes a fin de deter-
minar su aplicacin y alcances en el caso.
2. Etapas o subprincipios de la pondera-
cin
Para establecer esta jerarqua axiolgica que nos
permita determinar qu principio prevalecer
debemos de pasar por diferentes etapas que con-
forman el denominado principio de pondera-
cin. Para ello, debe diferenciarse previamente
entre medida limitadora y derecho o principio
constitucional limitado. En el caso que nos in-
teresa, el tributo impuesto por el Estado se iden-
tificar con la primera de los mencionados,
mientras que el derecho de propiedad de los
contribuyentes ser el bien constitucional afec-
tado o limitado con dicha medida.
Al respecto, el TC ha establecido que el anli-
sis de ponderacin supone la aplicacin de los
siguientes subprincipios: i) un examen sobre la
finalidad legtima que debe perseguir la medida
limitadora del derecho o principio constitucio-
nal en cuestin; ii) un examen sobre la adecua-
cin de la medida limitadora con el bien consti-
tucional que mediante aquella se pretende reali-
zar; iii) un examen sobre la necesidad de restrin-
gir el derecho para cumplir la finalidad perse-
guida, por no existir una alternativa menos gra-
vosa, y iv) un examen sobre la proporcionali-
dad, o sobre el grado en que es admisible res-
tringir el bien constitucional afectado
7
.
2.1. El principio de solidaridad como fin
legtimo de los tributos
Sobre el particular, Prieto Sanchs (2002: 107)
seala que la medida enjuiciada deber presen-
tar un fin constitucionalmente legtimo como
fundamento que justifique la interferencia en
la esfera de otro principio o derecho, pues si no
existe tal fin, la intervencin o afectacin del
Estado no encuentra justificacin alguna. Sin
embargo, como lo ha reconocido tanto nuestro
TC como su par espaol, en estos casos puede
existir cierta deferencia hacia el legislador, un
respeto hacia su autonoma poltica que, cons-
tituye en s misma un valor constitucional de
manera que se acepten como fines legtimos to-
dos aquellos que no estn prohibidos por la
Constitucin.
No obstante, en materia tributaria adquiere par-
ticular relevancia el principio constitucional que
legitima la imposicin de tributos. La respues-
ta que parece regir nuestro ordenamiento es que
la imposicin de tributos se asienta en el prin-
cipio de solidaridad. Gaspar Ario (2004: 164),
relaciona el principio de solidaridad con el de-
nominado bien comn que consiste en la crea-
cin de aquellas condiciones (algunas medibles
en trminos econmicos y otras no) en las que
cada uno de los miembros de una sociedad pue-
de llevar una vida ms humana, desarrollar
mejor su personalidad, lograr sus aspiraciones.
Sin embargo, esta solidaridad ser siempre
una meta, un objetivo nunca plenamente logra-
do, pero que debe inspirar algunas reglas bsi-
cas de la ordenacin econmica social. Aade
este autor, que una de las vas a travs de la
cual se puede lograr esta finalidad es la va fis-
cal que es el procedimiento habitual que lleva a
cabo esa redistribucin de bienes en que la so-
lidaridad consiste.
Cabe precisar que este principio de solidaridad
fue incorporado en el artculo 44 de la CP, segn
el cual uno de los deberes primordiales del Esta-
do es promover el bienestar general que se fun-
damenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nacin. De ah que, como
es lgico, para cumplir con esta finalidad esen-
cial, el Estado necesita agenciarse con los fon-
dos indispensables que le permitan financiar sus
actividades, estos requerimientos legitiman que
7 STC Exp. N 0016-2002-AI (f. j. 6 a 9); STC Exp. N 0008-2003-AI (f. j. 51 a 53); STC Exp. N 0048-2004-PI (f. j. 65); STC Exp.
N 00045-2004-AI (f. j. 33).
94 94 94 94 94
el Estado pue-
da afectar el
mbito patri-
monial de los
sujetos me-
diante la exi-
gencia de con-
tribuciones
8
.
En esa lnea,
dej sentado
el TC ()
que a todo tri-
buto le es im-
plcito el pro-
psito de con-
tribuir con los
gastos pblicos, como una manifestacin del
principio de solidaridad que se encuentra con-
sagrado implcitamente en la clusula que reco-
noce al Estado peruano como un Estado Social
de Derecho (artculo 43 de la Constitucin). Se
trata, pues, de reglas de orden pblico tributa-
rio, orientadas a finalidades plenamente legti-
mas, cuales son contribuir () a la promocin
del bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado
de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin),
mediante la contribucin equitativa del gasto
social
9
.
No obstante, debe dejarse en claro que este prin-
cipio es de data relativamente reciente. Recuerda
Fioravanti (2007: 40) que anteriormente, en el
Estado Liberal de Derecho, se presuma la exis-
tencia de libertad era potencialmente indefi-
nida, debindose demostrar lo contrario; de
modo que la legitimidad de su limitacin deba
asumir formas particulares (a travs de normas
generales como la ley) y previamente pactadas
10
.
En esta visin rigurosamente individualista, se
desconfa de las filosofas estatalistas del bien
comn o del inters general, o de la transfor-
macin social para fines justos, que tienden a
sobreestimar las funciones del poder pblico
estatal, asignando as a cada uno su lugar y un
puesto en el cumplimiento de la empresa co-
lectiva. En efecto, como bien precisa Bocken-
frde (1993: 49) en este estadio, las libertades
son libertades sin ms, no libertades para de-
terminados fines. Los motivos, oportunidad y
manera como sus titulares hacen uso de ellas es
un asunto enteramente suyo; no pudiendo ser
objeto de valoracin jurdica, ni de direcciona-
miento por el Estado.
Antes bien, cada uno debe valer simplemen-
te en cuanto buen individuo y no en cuanto
buen ciudadano ms o menos fiel, ms o
menos solidario, ms o menos movilizado y
empeado en la actuacin del bien comn,
del progreso colectivo o de cualquier otra
filosofa pblica. Contra los intentos de com-
prometerle y de movilizarle, de hacerle soli-
dario, el modelo individualista reivindica
... esta nueva visin
... legitima no solo la im-
posicin de un deber de
contribuir, o de un deber
de soportar las cargas
tributarias siempre que
se cumplan con las re-
glas pactadas, sino que
incluso ... que el Estado
pueda exigir e imponer a
los individuos obligacio-
nes de carcter tributa-
rio que le obliguen a co-
laborar con l para que
otros cumplan con dicho
deber ...
8 STC Exp. N 2727-2002-AA (f. j. 9).

9 STC Exp. N 0004-2004-AI/TC (f. j. 9). El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber:
a) El deber de todos los integrantes de una colectividad a aportar con su actividad a la consecucin del fin comn () b) El deber
del ncleo dirigencial de la colectividad poltica de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes ().
STC Exp. N 2945-2003-AA (f. j. 16).
10 Esta asercin tiene como evidente fundamentos el principio de distribucin, que como nos recuerda Carl SCHMITT (1982: 138)
rega al Estado liberal: La moderna Constitucin del Estado burgus de Derecho es, por lo pronto, segn su devenir histrico y
su esquema fundamental, todava hoy dominante, una Constitucin liberal, y liberal en el sentido de la libertad burguesa. Su
sentido y finalidad, su telos, es, en primera lnea (...) la libert, proteccin de los ciudadanos contra el abuso del Poder pblico.
As, pues, se funda, como dice Kant, en primer trmino, segn los principios de la libertad de los miembros de una sociedad en
cuanto seres humanos (...) De la idea fundamental de la libertad burguesa se deducen dos consecuencias, que integran los dos
principios del elemento tpico del Estado de Derecho, presente en toda Constitucin moderna. Primero, un principio de distribu-
cin: la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada en
principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio. Segundo, un principio de organizacin, que
sirve para poner en prctica ese principio de distribucin: el poder del Estado (limitado en principio) se divide y se encierra en un
sistema de competencias circunscritas. El principio de distribucin (...) encuentra su expresin en una serie de derechos llama-
dos fundamentales o de libertad; el principio de organizacin est contenido en la doctrina de la llamada divisin de poderes, es
decir, distincin de diversas ramas para ejercer el Poder pblico (...) derechos fundamentales y divisin de poderes designan,
pues, el contenido esencial del elemento tpico del Estado de Derecho, presente en la Constitucin moderna.
95 95 95 95 95
precisamente la presuncin de libertad y, por
lo tanto, el hecho de que el ejercicio de las
libertades no puede ser guiado o dirigido
por la autoridad pblica genricamente en-
tendida, sino simplemente delimitado por el
legislador. Fioravanti (2007: 40)
Bajo esta ptica, se deduce que las facultades
del Estado para intervenir en la propiedad de
los individuos bajo el lema de tributacin, solo
eran admisibles si se cumplan los presupues-
tos claramente establecidos para su ejercicio
vlido. En cuyo caso, los individuos deban
de conllevar una actitud negativa, ya sea re-
sistiendo a las intervenciones ilegtimas o so-
portando la afectacin legtima de parte de sus
riquezas.
Posteriormente, con la incorporacin del Es-
tado social, fusionado luego en el Estado
Constitucional de Derecho, se cambi la vi-
sin meramente individualista de los dere-
chos, adquiriendo estos un matiz ms social.
En el actual estadio de desarrollo de los de-
rechos, ello es perfectamente reconocido.
Hberle (1997: 72), por ejemplo, explica que
los derechos fundamentales no son solo de-
rechos negativos de defensa; poseen s un
lado negativo como contra las amenazas; pero
esta funcin les sirve tambin para dirigir al
individuo hacia el Estado y hacia la comuni-
dad. Los derechos fundamentales seran pri-
vados de su carcter especficamente consti-
tucional si acaso se desease ver en ellos solo
una funcin de defensa. Esto no correspon-
dera con el fin de la Constitucin, que es
aquel de coordinar a los hombres al interior
de una comunidad poltica.
Es esta nueva visin la que legitima no solo la
imposicin de un deber de contribuir, o de un
deber de soportar las cargas tributarias siempre
que se cumplan con las reglas pactadas, sino
que incluso legitima que el Estado pueda exi-
gir e imponer a los individuos obligaciones
de carcter tributario que le obliguen a cola-
borar con l para que otros cumplan con di-
cho deber, extendiendo con ello el principio
de solidaridad a terceros que no necesaria-
mente son los sujetos pasivos de la relacin
tributaria
11
. Ello, incluso, ha llevado al TC
ha afirmar que:
() la solidaridad permite, entonces, ad-
mitir una mayor flexibilidad y adaptacin
de la figura impositiva a las necesidades
sociales, en el entendido de que nuestro
Estado Constitucional no acta ajeno a la
sociedad, sino que la incorpora, la envuel-
ve y la concientiza en el cumplimiento de
deberes.
En este tipo de Estado el ciudadano ya no
tiene exclusivamente el deber de pagar tri-
butos, concebido segn el concepto de li-
bertades negativas propio del Estado Libe-
ral, sino que asume deberes de colaboracin
con la Administracin, los cuales se con-
vertirn en verdaderas obligaciones jurdi-
cas. En otras palabras, la transformacin de
los fines del Estado determinar que se pase
de un deber de contribuir, basado fundamen-
talmente en la capacidad contributiva, a un
deber de contribuir basado en el principio
de solidaridad
12
.
Al parecer, este deber de contribuir con el gas-
to pblico o de permitir y facilitar la afectacin
econmica de nuestros bienes es un elemento
consustancial al tributo, a tal punto que si la
imposicin de una obligacin estatal no cum-
ple o no busca el objetivo de favorecer al bien
comn, sino que solo tiene por finalidad favo-
recer a unos pocos, tal obligacin de ningn
modo podra calificarse como tributaria. En
efecto, en las cuestionadas sentencias del caso
11 Un estudio mucho ms detallado sobre el deber constitucional de contribuir (principio de solidaridad) ha sido desarrollado por
Luis Alberto Durn (2006: 51).
12 STC Exp. N 006089-2006-AA, f. j. 20 y 21 (caso Express Cars SCRL) y STC Exp. N 006626-2006-AA, f. j. 20 y 21 (caso
Importadora y Exportadora A.S.).
96 96 96 96 96
Fonavi
13
(Fondo Nacional de Vivienda) el TC
se encarg de precisar que las contribuciones
hechas por los trabajadores para crear un fon-
do en el Banco de la Vivienda, tuvieron por fi-
nalidad que ellos, en forma progresiva, puedan
satisfacer su necesidad de vivienda. De tal suerte
que si, siguiendo la interpretacin del TC, tales
aportes no buscaban el bienestar comn, sino
un bienestar individualizado, no podan ser con-
siderados como tributos. As, el TC en forma
expresa afirm que tal aporte no est destina-
do a la realizacin de obras pblicas o de acti-
vidades estatales [bienestar comn], ms bien
se trataba de un fondo para viviendas de los
trabajadores, actividades y obras de carcter
privado
14
.
Parecera entonces que cada vez que vayamos
al anlisis de un tributo, en la primera lnea de
anlisis de la ponderacin constituida por el fin
constitucionalmente legtimo (que en materia
tributaria se traduce en el principio de solidari-
dad), deber de analizarse si la contribucin o
aporte impuesto tiene por objetivo favorecer el
bien comn; pues de lo contrario, no estara-
mos ante un tributo, no siendo aplicable por
tanto los principios constitucionales de los tri-
butos que rigen su legitimidad. Sin embargo, el
TC se ha encargado de relativizar la aplicacin
del principio de solidaridad, al considerar que
es constitucionalmente legtimo que a travs de
los tributos no solo se persiga contribuir con el
gasto pblico, sino tambin la realizacin de
otros fines constitucionales.
En efecto, en las antes citadas sentencias de los
Expedientes N 006089-2006-AA y 006626-
2006-AA (f. j. 13), el TC dej sentado que: ()
siendo la funcin principal del tributo la recau-
dadora entendida no como fin en s mismo,
sino antes bien como medio para financiar ne-
cesidades sociales, pueda admitirse que en cir-
cunstancias excepcionales y justificadas para el
logro de otras finalidades constitucionales, esta
figura sea utilizada con un fin extrafiscal o aje-
no a la mera recaudacin, cuestin que, indis-
cutiblemente, no debe ser bice para quedar
exenta de la observancia de los principios cons-
titucionales que rigen la potestad tributaria.
As, en las referidas sentencias se admiti que
el rgimen de percepciones del IGV puede per-
seguir una finalidad extrafiscal, tal como fre-
nar la informalidad y luchar contra la evasin
fiscal (f. j. 16).
De igual manera, en el caso de los impuestos a
los casinos y tragamonedas, el TC consider
legtimo que estos impuestos con menos de-
ducciones que los impuestos aplicados a otros
rubros que terminaban por restringir en mayor
medida la libertad de las empresas de casinos y
tragamonedas tuvieran adems una finalidad
extrafiscal, tal como desalentar esta actividad
15
.
[Esta mayor restriccin al derecho de la liber-
tad de empresas de los sujetos dedicados a este
13 STC Exp. N 03283-2007-PA/TC; f. j. 2 (caso Mximo Toms Salcedo Meza) y STC Exp. N 01078-2007-PA/TC; f. j. 2 (caso Jos
Miguel ngel Cortez Vigo).
14 Al respecto, Arel Valencia (2007: 35) crtica la posicin asumida por el TC, advirtiendo que sobre la tercera afirmacin referida
al destino del fondo, nos preguntamos si en el anlisis de la decisin en mayora, se tom en cuenta en algn momento el hecho
que el Banco de la Vivienda fuera creado por Decreto Ley N 14241 (21 de noviembre 1962) con el fin de promover la formacin
y captacin de recursos para el financiamiento de obras de vivienda y de este modo, combatir el problema de escasez de
vivienda nacional en el pas?, o, es que acaso la alusin a obras de carcter privado se deriv errneamente por el simple hecho
de que la administracin del aporte est a cargo de un Banco, asocindolo de inmediato con el sector comercial?.
Asimismo, la autora citada advierte que tal posicin del TC desconoce abiertamente el criterio jurisprudencial sentado por el TC
en la STC Exp. N 00001-1999-AI/TC, f. j. 4.1, donde se reconoce que: Siendo el Fonavi un tributo destinado a fines predetermi-
nados, el Estado no solo debi disponer que las recuperaciones que se deriven de la aplicacin de las normas cuestionadas, as
como la recaudacin de los montos pendientes de pago del mismo, constituirn recursos del Fondo MiVivienda o del Banco de
Materiales, sino, adems, debi establecer que el fondo del referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-Fonavi al momen-
to de la vigencia de las normas cuestionadas, tambin pase a formar parte del Fondo Mivivienda o del Banco de Materiales, y no
disponer en el inciso 6.2) del artculo 6 de la Ley N 26969, que, al concluir el proceso de liquidacin del Fonavi, el Ministerio de
Economa y Finanzas asuma la totalidad de activos y pasivos resultantes de dicha liquidacin.
15 STC Exp. N 0009-2001-AI/TC, f. j. 2 (caso Casinos y Tragamonedas).
97 97 97 97 97
rubro] es as, en la medida que el ocio que pro-
mueve el Estado mediante la cultura, recrea-
cin y el deporte es distinto al que tolera como
al de los juegos de apuesta que pueden generar
adiccin ludopata con efectos econmicos
y sociales perjudiciales para el jugador y su fa-
milia
16
.
No obstante ello, no debe olvidarse que si bien
se admite que los tributos tengan un objetivo
extrafiscal, ello no significa que estos renun-
cien a su finalidad de contribuir con el gasto
pblico (principio de solidaridad), sino que jun-
to a esta se admiten otras que tengan sustento
constitucional, pues de no ser as se perdera la
obligacin impuesta por el Estado dejara de
ser considerada de naturaleza tributaria.
De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, ratifi-
camos lo sealado en el inicio de acpite, en el
sentido de que en esta primera fase del anlisis
del principio de ponderacin existe cierta defe-
rencia hacia el legislador, un respeto hacia su
autonoma poltica que, constituye en s mis-
ma un valor constitucional ya que en materia
tributaria junto con el principio de solidaridad
se aceptan como fines legtimos de los tributos
todos aquellos que no estn prohibidos por la
Constitucin.
Por tanto, el intrprete deber tener en cuenta
que la potestad tributaria del Estado no es un
fin en s mismo, sino solo un medio que de
manera directa pretende satisfacer el bienestar
general y, en forma indirecta, busca ofrecer las
condiciones necesarias para el real y efectivo
goce de los derechos fundamentales. De ah que
en esta etapa deba partir de la idea que los tri-
butos gozan de una presuncin iuris tantum de
que con ellos el Estado persigue alcanzar fines
constitucionalmente valiosos
17
. Presuncin que
desaparecer cuando el ejercicio de la potestad
tributaria traspase los otros lmites constitucio-
nales de la tributacin (que actan en las otras
fases del principio de ponderacin), producien-
do consecuencias que menoscaban la misma fi-
nalidad que en un momento legitim la imposi-
cin.
2.2. El principio de capacidad contributi-
va como medida adecuada para im-
poner tributos
Respecto a este segundo filtro del principio de
ponderacin, podemos afirmar que una medi-
da solo podr afectar de manera legtima a un
principio constitucional cuando sea adecuada
para la consecucin de la finalidad propuesta, es
decir, que debe mostrarse consistente con el bien
en cuya virtud se establece. En otras palabras, se
analiza aqu si existe una relacin directa entre
la medida limitadora y la finalidad que esta per-
sigue. Al respecto, estimamos que en materia
constitucional tributaria, no habra relacin en-
tre la medida limitadora (tributo) y el derecho
limitado (propiedad), cuando se pretenda afec-
tar situaciones que no impliquen una manifes-
tacin de riqueza. Es decir, solo ser vlido afec-
tar la propiedad para contribuir con el gasto
pblico, si efectivamente hay propiedad.
En razn de ello, consideramos que en esta fase
del principio de ponderacin entra a tallar el
principio de capacidad contributiva, el mismo
que, a pesar de que no se encuentra consagrado
expresamente en el texto constitucional, es re-
conocido por la doctrina tributaria y por la ju-
risprudencia del TC
18
como uno de los princi-
pios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la
potestad tributaria, dado que es una de las mani-
festaciones del principio de igualdad, en conse-
cuencia, si el legislador no respetara este prin-
cipio al momento de crear un tributo, se consi-
derar que la imposicin es inconstitucional.
16 STC Exp. N 2302-2003-AA/TC; f, j. 18 (caso Inversiones Dreams S.A.).
17 STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 9 (caso Compaa Minera Caudalosa S.A.).
18 Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta del principio de igualdad en materia tributaria, de ah que se le
reconozca como un principio implcito en el artculo 74 de la Constitucin, constituyendo el reparto equitativo solo uno de los
aspectos que se encuentran ligados a la concepcin del principio de capacidad contributiva (). STC Exp. N 2727-2002-AA,
f. j. 4 (caso Compaa Minera Caudalosa S.A.).
98 98 98 98 98
Adoptando este razonamiento, el TC ha sea-
lado que:
() el principio de capacidad contributi-
va, segn el cual, el reparto de los tributos
ha de realizarse de forma tal que se trate
igual a los iguales y desigual a los desigua-
les, por lo que las cargas tributarias han de
recaer, en principio, donde exista riqueza
que pueda ser gravada, lo que evidentemen-
te implica que se tenga en consideracin la
capacidad personal o patrimonial del con-
tribuyente
19
.
() la capacidad contributiva tiene un
nexo indisoluble con el hecho sometido a
imposicin; es decir, siempre que se esta-
blezca un tributo, este deber guardar nti-
ma relacin con la capacidad econmica de
los sujetos obligados, ya que solo as se res-
petar la aptitud del contribuyente para tri-
butar o, lo que es lo mismo, solo as el tri-
buto no exceder los lmites de la capaci-
dad contributiva del sujeto pasivo ()
20
.
Alberto Tarsitano (1989: 307) explica que este
principio constituye la aptitud del contribuyen-
te para ser sujeto pasivo de obligaciones tribu-
tarias, aptitud que viene establecida por la pre-
sencia de hechos reveladores de riqueza (capa-
cidad econmica) que luego de ser sometidos a
la valorizacin del legislador y conciliados con
los fines de la naturaleza poltica, social y eco-
nmica son elevados al rango de categora im-
ponible. Comentando esta definicin, el TC
seala que es innegable que existe un nexo in-
disoluble entre la capacidad contributiva y el
hecho sometido a imposicin, ya que este lti-
mo solo ser considerado como tal una vez que
el legislador haya determinado la existencia
de capacidad contributiva (las circunstancias
reveladoras de riqueza que sern pasibles de
afectacin).
En trminos ms claros se expresa Csar Gam-
ba (2008: 201): [s]e trata, por tanto, de que las
personas que sean llamadas a soportar la carga
econmica, revelen una manifestacin de rique-
za, concreta, suficiente y presente, como para
poder cumplir con sus obligaciones tributarias.
Funciona, a la vez, como un presupuesto que
legitima la aplicacin del tributo y como un l-
mite al legislador, pues este debe afectar nica-
mente manifestaciones de riqueza exterioriza-
das por el obligado tributario () se presente
una situacin econmica concreta a la que se
vincula el deber constitucional de contribuir al
sostenimiento de las cargas pblicas.
En esa lnea, el profesor nacional Jorge Bravo
Cucci (2003: 121) seala que los ndices reve-
ladores de riqueza pueden ser de tres tipos: (i)
la renta, (ii) el consumo o (iii) el patrimonio,
que desde una ptica distinta pueden visuali-
zarse como renta obtenida o generada, renta
consumida y renta acumulada. De tal suerte que
la capacidad contributiva de un sujeto variar
dependiendo de la clase de tributos de que se
impongan. As, en el caso del Impuesto a la
Renta el legislador solo podr tomarse como
ndice de capacidad contributiva a la renta ge-
nerada por el sujeto; en el caso de los tributos
sobre el patrimonio la capacidad contributiva
estar determinada por el capital de los contri-
buyentes; y en el caso de los tributos sobre el
consumo, al monto empleado por el sujeto en
la satisfaccin de sus necesidades.
Veamos entonces cmo es que de manera t-
cita en la aplicacin de la segunda fase del
principio de ponderacin se ha aplicado el prin-
cipio de capacidad contributiva, entendido
como una exigencia de que la imposicin del
tributo guarde relacin directa o se adecue con
la manifestacin de riqueza que precisamente
se pretende gravar.
19 STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 4 (caso Compaa Minera Caudalosa S.A.) y en el Expediente N 1157-98-AA, f. j. 7 (caso
Industrias Grau S.A.).
20 STC Exp. N 00033-2004-AI/TC, f. j. 12 (caso Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta).
99 99 99 99 99
Con respecto a los im-
puestos a la renta recor-
demos que en 1992 el le-
gislador cre el denomi-
nado Impuesto Mnimo a
la Renta (IMR), confor-
me al cual se estableca
un tributo del 2% sobre
el valor de los activos
netos de las empresas que
no se encontraban afectas
al pago del Impuesto a la
Renta (IR). En este caso,
el TC advirti que no
exista relacin (adecua-
cin) entre la manifesta-
cin de riqueza que el tri-
buto pretenda gravar (renta) y la medida que
adoptaba para dicho fin (tributo calculado en
funcin del patrimonio y no de la renta). Efec-
tivamente, la norma que recoga el IMR (De-
creto Legislativo N 774), destinada a gravar
rentas, en realidad terminaba gravando activos
netos, la fuente generadora de renta. En suma,
al afectarse una manifestacin de riqueza dis-
tinta de la prevista, se vulneraba el principio de
capacidad contributiva de los particulares, con-
forme al cual, los tributos deben guardar rela-
cin con el bien que pretenden gravar
21
.
Ahora bien, con respecto a los impuestos al pa-
trimonio, debemos sealar que el Ejecutivo re-
emplaz el IMR con el Impuesto Extraordina-
rio a los Activos Netos (IEAN), incorporado
mediante la Ley N 26777, vigente
desde 1997. Cabe precisar, que este
impuesto estaba orientado a gravar
una manifestacin de riqueza dis-
tinta: el patrimonio, los activos ne-
tos de los contribuyentes. De ah
que el TC consider que en este
caso s exista relacin (adecua-
cin) entre la manifestacin de ri-
queza que el tributo pretenda gra-
var (patrimonio) y la medida que
adoptada para dicho fin (tributo
calculado en funcin de los activos
netos)
22
.
Lamentablemente, parece que el le-
gislador no aprendi las lecciones
del TC sobre el principio de capacidad contri-
butiva que exige una necesaria relacin entre la
manifestacin de riqueza que el tributo dice
gravar y la medida adoptada para dicho fin. As,
en el ao 2002, se cre el Anticipo Adicional
del Impuesto a la Renta (AAIR) que afectaba,
al igual que en los casos anteriores, a los gene-
radores de rentas de tercera categora. Esta obli-
gacin tributaria estableci un sistema de pa-
gos anticipados del IR, ya sea al inicio del ao
(al contado) o durante el transcurso de este
(en cuotas mensuales). Sin embargo, era cu-
rioso que no se hiciera el clculo del anticipo
segn las ganancias proyectadas, sino segn
el valor patrimonio de los contribuyentes. Esta
falta de adecuacin entre tributo y manifestacin
Lamentablemente,
... el legislador no
aprendi las lecciones
del TC sobre el princi-
pio de capacidad con-
tributiva que exige una
necesaria relacin en-
tre la manifestacin de
riqueza que el tributo
dice gravar y la medi-
da adoptada para di-
cho fin.
21 [El IMR] pretende gravar no el beneficio, la ganancia o la renta obtenida por la accionante como consecuencia del ejercicio de
una actividad econmica, conforme se prev en el artculo 1 [del Decreto Legislativo N 774), donde se disea el mbito de
aplicacin del tributo, sino el capital o sus activos netos. Que, en este sentido, un lmite al que se encuentra sometido el ejercicio
de la potestad tributaria del estado, conforme lo enuncia el artculo 74 de la Constitucin, es el respeto de los derechos funda-
mentales, que en el caso de autos no se ha observado, ya que () b) el impuesto no puede tener como elemento base de la
imposicin una circunstancia que no sea reveladora de capacidad econmica o contributiva, que en el caso del impuesto mnimo
a la renta con el que se pretende cobrar a la actora, no se ha respetado. STC Exp. N 646-96-AA/TC (caso Fbrica de Hilados
y Tejidos Santa Clara S.A.) y la STC Exp. N 680-96-AA/TC (caso Consorcio Textil del Pacfico S.A.).
Cabe sealar, que fueron dos casos los que abrieron el camino para que se declararan fundadas diversas demandas de amparo
que versaban sobre la inconstitucional aplicacin del IMR.
22 Al respecto, el TC estim que () la imposicin [de un tributo] que se realice debe siempre sustentarse en una manifestacin
de capacidad contributiva. Y la propiedad o, dicho de otro modo, los activos netos a los que se refiere el ya citado artculo 1
de la Ley N 26777, es una manifestacin de esa capacidad contributiva. En segundo lugar, es menester enfatizar que, detrs
de la creacin de un impuesto como el IEAN, existe la presuncin, juris tantum, de que con l, el Estado persigue alcanzar
fines constitucionalmente valiosos. A partir de ello, el TC concluye que en este caso se encuentra razonablemente justifica-
da la intervencin estatal sobre el derecho de propiedad. STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 8-9 (caso Compaa Minera
Caudalosa S.A.).
100 100 100 100 100
de riqueza que le sirve de sustento fue adverti-
da por el TC que declar la inconstitucionali-
dad del AAIR
23
.
Para reducir el impacto econmico financiero
que se generara con la eliminacin del AAIR,
el Ministerio de Economa y Finanzas preten-
da elevar la tasa de las rentas de tercera cate-
gora de 30% a 33%, alternativa que no fue
aprobada por el Consejo de Ministros. Ante ello,
se propuso crear un nuevo impuesto que grava-
ra nuevamente el patrimonio de los contribu-
yentes de tercera categora. Tal propuesta fue
aprobada por el Consejo de Ministros y, casi
de inmediato, se present ante el Congreso,
quien mediante Ley N 28424 publicada el 21
de diciembre de 2004 cre el Impuesto Tem-
poral a los Activos Netos (en adelante, ITAN).
Como su nombre lo dice este nuevo impuesto
sobre el patrimonio toma como base precisa-
mente el patrimonio (activos netos), de tal suerte
que al haber adecuacin entre el tributo y la
manifestacin de riqueza que le sirve de sus-
tento, era previsible que el TC fuera a ratificar
su constitucionalidad, tal como ocurri. Para
lo cual nuevamente tom en cuenta el anlisis
sobre la adecuacin entre tributo y manifesta-
cin de riqueza gravada que exige el principio
de capacidad econmica o fase de adecuacin
del principio de ponderacin
24
.
Ahora bien, con respecto al consumo como he-
cho que evidencia capacidad para contribuir, el
TC ha emitido ya pronunciamiento refirindo-
se a los supuestos del pago de percepciones del
Impuesto General a las Ventas (IGV). Para com-
prender este supuesto es pertinente advertir en
primer lugar cmo funciona este mecanismo.
Siguiendo al profesor Bravo Cucci (2005: 10)
podemos decir que dentro de los anticipos de
tributos o anticipos impositivos se encuentra
un subgrupo consistente en las percepciones.
En estos casos, existe un sujeto llamado agen-
te de percepcin que por su profesin, oficio o
actividad se prev que recibir de un futuro con-
tribuyente, un monto de dinero que posterior-
mente deber depositar a favor del acreedor tri-
butario (Sunat), por lo que se le impone la obli-
23 [E]ste Tribunal Constitucional interpreta los alcances del principio de capacidad contributiva, lo hace partiendo de la estrecha
relacin que necesariamente debe existir entre el tributo y la capacidad econmica que le sirve de sustento () en el caso del
tributo precitado solamente el legislador podr tomar como ndice concreto de capacidad contributiva la renta generada por el
sujeto pasivo del tributo o aquella que potencialmente pueda ser generada, y en esa misma lnea podrn ser indicadores de
capacidad contributiva en otros tributos el patrimonio o el nivel de consumo o gasto o la circulacin del dinero; de ms est decir
que en caso de renta inexistente o ficticia, el quiebre del principio se torna evidente. En igual sentido, cuando nos encontramos
frente a una obligacin legal derivada de una obligacin tributaria principal, como ocurre en el caso de los anticipos o pagos a
cuenta, el principio de capacidad contributiva que tal como se ha sealado constituye la gnesis de la tributacin obliga a que
el legislador respete la estructura del tributo y, como no puede ser de otro modo, el hecho generador de la imposicin, que en el
caso planteado es la renta.
Debe tenerse en cuenta que los pagos anticipados: [...] solo encuentran sentido y se legitiman y justifican en relacin con un
tributo y un hecho imponible que han de plegarse en todo a los principios de justicia, de ah que no sea procedente otorgar
autonoma a una obligacin que por su naturaleza es accesoria y que siempre depender del tributo en el cual se sustenta,
constituyendo tal situacin un lmite a la potestad tributaria estatal subyacente en el principio de capacidad contributiva; vale
decir, que exista idoneidad y congruencia en la estructuracin de los tributos y, por ende, en las obligaciones accesorias que de
ella emanan. De esta forma, si en el impuesto a la renta el hecho econmico que sirve de sustento para la creacin del tributo es
la generacin de renta, el mismo basamento deber ser utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado, generndo-
se, en caso de producido el quiebre de dicha estructura, una colisin con el principio de capacidad contributiva, lo que obliga a
este Tribunal Constitucional a denunciar la inconstitucionalidad de la norma sometida a enjuiciamiento. STC Exp. N 00033-
2004-AI/TC, f. j. 12 (caso Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta).
24 Debe considerarse que la distincin principal entre el impuesto sub examine y los declarados inconstitucionales por este Cole-
giado reside precisamente en que tanto el IMR como el AAIR se originaban de un impuesto a la renta. En el caso del ITAN, es un
impuesto independiente que efectivamente grava activos netos como manifestacin de capacidad contributiva no directamente
relacionada con la renta. Es decir, es la incongruencia de un medio impositivo (activos netos) con los fines que persigue el
legislador tributario (renta) lo que hizo inconstitucionales a los citados tributos.
En consecuencia, teniendo en cuenta el contenido y lmites, tanto de la capacidad contributiva como del principio de no confis-
catoriedad de los tributos en nuestra jurisprudencia, se verifica que mediante la imposicin bajo anlisis no se ha privado a la
actora de una parte significativa de su propiedad, y que al igual que el IEAN, el ITAN (no solo recurriendo al nomen iuris) resulta
un impuesto patrimonial autnomo y, por ello, no vulnera los derechos de la empresa demandante. STC Exp. N 03797-2006-
PA/TC, f. j. 5.2 (caso Impuesto Transitorio a los Activos Netos - Scotiabank Per).
101 101 101 101 101
gacin de entregar la suma proyectada de tri-
butos en calidad de anticipo de la prestacin
tributaria que en definitiva le corresponder
cumplir al contribuyente. El agente de percep-
cin sujeto ajeno a la obligacin tributaria ins-
taurada entre el deudor y el acreedor tributa-
rio, cumple con un deber de colaboracin con
el acreedor tributario, que tiene como propsi-
to facilitar la recaudacin. Este agente se en-
cuentra obligado a tal punto que en caso de no
cumplir con su funcin adquiere la condicin
de responsable solidario de la obligacin tribu-
taria, conjuntamente con el contribuyente. Es
decir, se encuentra obligado como si l fuera el
contribuyente, como si l tuviera una manifes-
tacin de riqueza pasible de ser gravada. Como
se sabe, en el caso del IGV, sobre el valor del
bien a ser vendido se aade el monto del tribu-
to a ser cobrado, de tal suerte que el valor final
de venta incluye a ambos. En cuyo caso, el ven-
dedor deber depositar a favor del fisco el mon-
to retenido que corresponde al tributo. Ahora
bien, mediante las Resoluciones Ns 220-2004/
SUNAT y 274-2004/SUNAT se modific el r-
gimen de percepciones del IGV aplicable a las
operaciones de importacin de bienes, obligan-
do al importador a pagar el 5% del valor que
aparezca en la Declaracin nica de Aduanas
(DUA), en calidad de adelanto del IGV por las
futuras ventas que se presuma iba a realizar de
los bienes importados.
Al respecto, se formularon sendas demandas de
amparo solicitando la inaplicacin de las cita-
das resoluciones por considerar, entre otras co-
sas, que con ellas se vulneraba el principio de
capacidad contributiva al aplicarse el rgimen
de percepciones del IGV a un hecho absoluta-
mente distinto al que originaba el pago del IGV,
esto es, a la importacin y no a la venta de bienes,
no existiendo por tanto coherencia entre manifes-
tacin de riqueza (consumo o venta de bienes) y
tributo impuesto (pago de tributo al momento de
importarse el bien a ser consumido).
Sobre el particular, el TC advirti que no exis-
ta tal incoherencia, sino que s exista un nexo
econmico entre la obligacin principal (pago
del IGV) y accesoria (percepciones o anticipos
de IGV), pues [cuando la actividad principal
de la empresa es la importacin y venta de ve-
hculos usados, es lgico concluir que] la im-
portacin se produce con expectativa de venta,
por lo cual, el contribuyente ser necesariamen-
te sujeto del IGV
25
. Con lo cual pareca no
vulnerarse el principio de capacidad contribu-
tiva. De lo que se trata, aade el TC, es que se
cobra un porcentaje de un impuesto que se ge-
nerar en el futuro, es decir, que el pago de la
percepcin es un anticipo del IGV, el cual se
descontar del impuesto que en definitiva se
deber pagar (existiendo devoluciones en caso
de haber un remanente a favor), luego de haber-
se materializado la manifestacin de riqueza gra-
vada: consumo efectivo o compra de bienes.
No obstante, debe tenerse en cuenta que se im-
pone una obligacin como contribuyente a al-
guien que en realidad no lo es. En efecto, se
converta al agente de percepcin en obligado
solidario junto con el contribuyente, a pesar de
que aquel no era el titular de la manifestacin
de riqueza que se pretenda gravar Acaso esto
no implica una vulneracin al principio de ca-
pacidad de contribuir? La respuesta debera ser
afirmativa, sin embargo, se debe advertir que
en este caso ha entrado a tallar adems el prin-
cipio de solidaridad, el cual permite extender a
las obligaciones tributarias accesorias el deber
de colaborar con la recaudacin. Por este moti-
vo, se debe advertir que en realidad no se est
imponiendo al agente de percepcin un tributo
(en cuyo caso recin entrara a tallar el princi-
pio de capacidad contributiva), pues el tributo
no est orientado a afectar una manifestacin
de riqueza de aquel, sino que se le est impo-
niendo una obligacin tributaria accesoria con
el nico fin de asegurar su colaboracin con el
fisco.
25 STC Exp. N 006089-2006-AA; f. j. 37 (caso Express Cars SCRL) y STC Exp. N 006626-2006-AA; f. j. 37 (caso Importadora y
Exportadora A.S.).
102 102 102 102 102
En tal sentido, consideramos errado que el TC
manifieste que las transformaciones del Estado
liberal al Estado Constitucional de Derecho de-
terminaron que se pase de un deber de contri-
buir, basado fundamentalmente en la capacidad
contributiva, a un deber de contribuir basado
en el principio de solidaridad
26
. Ello no es del
todo exacto, debido a que al menos en el caso
de los impuestos no es posible que se deje de
lado el principio de capacidad contributiva
como referente necesario para determinar si
existe capacidad de contribuir o no, el deber de
contribuir siempre se basa en el principio de
capacidad contributiva. Lo que sucede es que
el principio de solidaridad permite extender y/
o crear ciertas obligaciones relacionadas con la
obligacin tributaria principal (que siempre ten-
dr como sustento la capacidad contributiva),
en virtud del cual terceros (cuya capacidad con-
tributiva no tiene relevancia para su eleccin y
determinacin del tributo) coadyuven a la rea-
lizacin de aquella (debido a que su particular
situacin dentro de la cadena econmica puede
facilitar la recaudacin).
2.3. La imposicin de tributos como me-
dida necesaria y menos gravosa para
contribuir con el gasto pblico
Si la disposicin enjuiciada o sometida a an-
lisis constitucional sale airosa de esta segun-
da etapa, se proceder a evaluar la necesidad
de aquella. Mediante este otro subprincipio se
examina que toda injerencia en los derechos
fundamentales o en los principios constitucio-
nales sea necesaria, es decir, que no debe exis-
tir ningn otro medio alternativo que revista,
por lo menos, la misma idoneidad para al-
canzar el objetivo propuesto y que sea ms
benigno con el derecho afectado. Se trata de
una comparacin de la medida adoptada con
los medios alternativos disponibles, y en la cual
se analiza, por un lado, la idoneidad equivalen-
te o mayor del medio alternativo; y, por otro, su
menor grado de intervencin en el derecho fun-
damental
27
.
Al respecto, Luis Prieto Sanchs (2002: 108)
seala que una disposicin legal puede lesio-
nar un principio solo si ello es necesario, esto
es, solo si se puede acreditar que no existe otra
medida que sin ser ms gravosa o restrictiva
pueda brindar el mismo grado de tutela al bien
constitucional perseguido. Ello significa que si
la satisfaccin de un bien constitucional puede
alcanzarse a travs de una pluralidad de medi-
das o actuaciones, resulta exigible escoger aque-
lla que cause menos perjuicios desde la ptica
del otro principio o derecho en pugna: no se
fusila a alguien con balas de can.
En esta etapa, el anlisis realizado invita a los
jueces a imaginar o pronosticar si el mis-
mo resultado que se espera con el precepto en-
juiciado se puede obtener tambin con una
medida menos lesiva. Como seala Bernal Pu-
lido (2003: 736) la bsqueda de medios alter-
nativos puede ser interminable; este solo em-
preo nicamente conoce los lmites de la ima-
ginacin () En esta seleccin, incluso pue-
den ser tenidos en cuenta aquellos medios que
el Legislador [o el poder poltico] examin en
los debates conducentes a la adopcin de la me-
dida cuya proporcionalidad se controla. Por
ello, debemos ser prudentes en esta etapa, pues-
to que al menos cuando se trata de controlar al
legislador, este goza de un amplio margen de
apreciacin
28
.
Tomando en cuenta las experiencias pasadas
de nuestro pas, somos de la opinin que entre
las opciones o alternativas existentes para el
26 Ibd., f. j. 21.
27 STC Exp. N 0048-2004-PI, f. j. 65 (caso Ley de Regalas Mineras).
28 Sobre esta etapa el TC espaol (Sentencia 55/1996) ha sealado que se cie a comprobar si se ha producido un sacrificio
patentemente innecesario de los derechos, de modo que si solo a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no contro-
vertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarios para alcanzar los fines de proteccin
anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin
igualmente eficaz de las finalidades perseguidas por el legislador, podra procederse a la expulsin de la norma ().
103 103 103 103 103
financiamiento del gasto estatal y, por ende, para
el cumplimiento de los fines constitucionales,
el mecanismo ms adecuado es el financiamien-
to mediante la imposicin de tributos. Y es que
las frmulas de financiamiento o de obtencin
de recursos mediante la creacin de empresas
estatales, mediante la emisin de billetes sin res-
paldo y/o mediante la solicitud de prestamos al
extranjero, si bien pueden ser mecanismos que
sirvan para financiar el gasto pblico, no consi-
deramos los ms adecuados, tal como lo experi-
mentamos con regmenes presidenciales nefas-
tos. Debido a que esta opcin es de matiz ms
poltico que jurdico, consideramos que en esta
sede no participan, en la generalidad de casos,
los principios constitucionales tributarios.
2.4. El principio de prohibicin de efec-
tos confiscatorios de los tributos
como criterio para graduar su impo-
sicin proporcional
El TC ha precisado que una injerencia en los
derechos fundamentales ser legtima cuando el
grado de realizacin del objetivo de interven-
cin sea proporcional al grado de afectacin del
derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la
comparacin de dos intensidades o grados: la rea-
lizacin del fin de la medida examinada y la afec-
tacin del derecho fundamental. Comparte este
criterio Luis Prieto Sanchs (2002: 109), quien
seala que esta etapa consiste en verificar que
exista cierto equilibrio entre los beneficios obte-
nidos con la medida limitadora (que busca la con-
secucin de un fin legtimo o proteger un bien
constitucional) y los daos que se derivan de esta.
De modo que cuanto mayor sea el grado de afec-
tacin producida por la medida en la esfera de
un principio, mayor o ms urgente ha de ser la
necesidad de realizar el principio en pugna. En
materia tributaria, la finalidad de contribuir con
el gasto pblico, solo sera admisible si la afec-
tacin a la manifestacin de riqueza o al patri-
monio del contribuyente, no lo merma de mane-
ra desproporcionada, es decir, no lo menosca-
ba a tal punto de poner en riesgo su permanen-
cia o existencia.
En esa lnea, con respecto al principio de pros-
cripcin de efectos confiscatorios de los tribu-
tos, Bravo Cucci (2003: 115) precisa que este
principio parte del respeto al derecho de pro-
piedad que debe tener el sujeto que detenta la
competencia tributaria, y que pretende consti-
tuirse en un lmite a su ejercicio desproporcio-
nado. As, el segundo prrafo del artculo 74 de
la CP dispone que ningn tributo pueda tener
efecto confiscatorio, es decir, que aquel debe
gravar al contribuyente de manera tal que su
derecho a la propiedad se vuelva virtual, ab-
sorbiendo una parte sustancial de la propie-
dad o de la renta que esta produce. Al respecto
advierte Arel Valencia (2005: 28) que el prin-
cipio de no confiscatoriedad resulta ser el pa-
rmetro tope hasta dnde puede llegar la impo-
sicin del Estado, sin embargo, determinar cul
es ese lmite () no es una tarea de fcil reali-
zacin. De acuerdo a ello, mientras que con el
principio de capacidad contributiva se toma en
cuenta el qu puede ser pasible de afectacin,
el principio en comentario se refiere a hasta
cunto asciende el monto que se considera ra-
zonable o proporcional para gravar la manifes-
tacin de riqueza.
En efecto, a juicio del TC, este principio sera
trasgredido cada vez que un tributo excede el
lmite que razonablemente puede admitirse
como justificado en un rgimen en el que se ha
garantizado el derecho a la propiedad. Dicho
rgano entiende que el principio en comentario
no constituye un lmite frente al qu, sino fren-
te al cunto grava un tributo. La dificultad sur-
ge al momento de determinar concretamente qu
debe entenderse por lmite razonable o por
parte sustancial del capital. Hctor Villegas
(2002: 276) precisa que la razonabilidad de la
imposicin se debe establecer en cada caso con-
creto, segn las exigencias de tiempo y lugar, y
segn los fines econmicos y sociales de cada im-
puesto. No es aconsejable que el texto constitu-
cional establezca un lmite fijo, y es preferible el
anlisis de situaciones concretas
29
. No podemos
29 En relacin con lo sostenido por el autor citado, resulta paradigmtica la sentencia sobre el ITF, en donde el TC precis que en
relacin a la supuesta afectacin al principio de no confiscatoriedad por parte de este tributo, poda sostenerse que este era
104 104 104 104 104
establecer, por tanto, un lmi-
te preciso que nos permita
identificar cundo estamos
frente a un tributo que tiene
efectos confiscatorios y cun-
do no.
De acuerdo con ello, el TC
ha dejado sentado que: Cier-
tamente, el principio precita-
do [no confiscatoriedad] es un
parmetro de observancia que
la Constitucin impone a los
rganos que ejercen la potes-
tad tributaria al momento de
fijar la base imponible y la
tasa del impuesto. Este supo-
ne la necesidad de que, al momento de estable-
cerse o crearse un impuesto, con su correspon-
diente tasa, el rgano con capacidad para ejer-
cer dicha potestad respete exigencias mnimas
derivadas de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Como tal, tiene la estructura propia de lo que
se denomina un concepto jurdico indeter-
minado. Es decir, su contenido constitucio-
nalmente protegido no puede ser precisado en
trminos generales y abstractos, sino analiza-
do y observado en cada caso, teniendo en con-
sideracin la clase de tributo y las circunstan-
cias concretas de quienes estn obligados a
sufragarlo. No obstante, tenien-
do en cuenta las funciones que
cumple en nuestro Estado demo-
crtico de derecho, es posible
afirmar, con carcter general,
que se transgrede el principio de
no confiscatoriedad de los tribu-
tos cada vez que un tributo ex-
cede el lmite que razonable-
mente puede admitirse como
justificado en un rgimen en el
que se ha garantizado constitu-
cionalmente el derecho subjeti-
vo a la propiedad y, adems, ha
considerado a esta como insti-
tucin, como uno de los compo-
nentes bsicos y esenciales de
nuestro modelo de Constitucin econmica
30
.
No obstante, debe advertirse que no solo un
nico tributo puede tener efectos confiscatorios
en virtud de su porcentaje de imposicin, de su
quantum; sino que conforme lo ha reconocido
el TC
31
, tambin es posible que la sumatoria de
tributos que soporta el contribuyente pueda ser
excesiva, pues la capacidad de contribuir de una
persona es una sola y todos los tributos que re-
caen en el mismo contribuyente afectan un mis-
mo patrimonio. De este modo la confiscatorie-
dad por un tributo excesivo, o por doble o ml-
tiple imposicin, no son inconstitucionales por
s mismas, sino que en cada caso, su posible
... mientras que
con el principio de ca-
pacidad contributiva
se toma en cuenta el
qu puede ser pasible
de afectacin, el prin-
cipio [de no confisca-
toriedad] se refiere a
hasta cunto ascien-
de el monto que se
considera razonable o
proporcional para
gravar la manifesta-
cin de riqueza ...
constitucional desde un punto de vista abstracto, empero, debido a que no se puede descartar la posibilidad de que dicho
impuesto sea inconstitucional en casos concretos, se dej plena facultad a los jueces para inaplicar el ITF cuando sea recono-
cible el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la capacidad econmica de los sujetos. STC Exp. N 0004-2004-AI, f. j. 23
(caso del Impuesto a las Transacciones Financieras).
30 STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 8-9 (caso Compaa Minera Caudalosa S.A.).
31 Sentencia emitida en el Expediente 2302-2003-AA, f. j. 19 y 20 (caso Inversiones Dreams S.A.): Ahora bien, se vulnera el
principio de no confiscatoriedad de manera automtica, si una misma actividad sirve de base para gravar dos impuestos distin-
tos? La respuesta es negativa. Y es que, la capacidad contributiva de una persona es una sola (cuestin distinta a su expresin
en diversas manifestaciones), y todos los tributos que recaen en el mismo contribuyente afectan un mismo patrimonio. En ese
sentido, la confiscatoriedad no se configura por s misma si un mismo ingreso econmico sirve de base imponible para dos
impuestos, sino ms bien, en estos casos, lo que deber analizarse es si, a consecuencia de ello, se ha originado una excesiva
presin tributaria sobre el contribuyente, afectando negativamente su patrimonio.
Como se aprecia, y siguiendo lo expuesto en nuestro fundamento 12 supra, las alegaciones de confiscatoriedad sea por un
tributo excesivo o por doble o mltiple imposicin, no son inconstitucionales por s mismas; y, en cada caso, su afectacin deber
evaluarse dependiendo de la situacin econmica de cada contribuyente. Es por ello, que no pueden aceptarse como vlidas,
aquellas afirmaciones del contribuyente, mediante las cuales, se considera exento del pago del impuesto a la renta y de la
reparticin de utilidades a los trabajadores debido a la doble tributacin a los juegos.
105 105 105 105 105
afectacin deber evaluarse dependiendo de la
situacin econmica de cada contribuyente.
Ahora bien, debido a que los medios probato-
rios adecuados para acreditar si el quantum de
un solo tributo o si la sumatoria de estos afec-
ta de manera desproporcionada el patrimonio
de un contribuyente requiere de la actuacin
de por lo menos una pericia sobre los estados
financieros o contables del contribuyente, no
ser posible que a travs de un proceso de am-
paro que carece de etapa probatoria, puedan ser
atndidas supuestas lesiones o amnazas de de-
rechos fundamentales relacionadas con este
tema, dado que tal proceso constitucional care-
ce de etapa probatoria, debiendo ser ventiladas
tales cuestiones en otras vas procedimentales
32
.
Asimismo, no ser posible que la eventual vul-
neracin del principio de no confiscatoriedad sea
advertida por el TC en un proceso de anlisis
abstracto como el de inconstitucionalidad (su-
puesto que ya fue descartado en el caso del ITF),
dado que es necesario verificar en cada caso de
qu manera o en qu nivel le afecta la carga
tributaria al contribuyente
33
; salvo aquellos su-
puestos donde el porcentaje de afectacin al pa-
trimonio sea groseramente elevado, por ejem-
plo, que el monto de la alcuota del impuesto a
la renta se elevar al 60% u 80% de la renta
obtenida, situacin muy poco probable, al me-
nos en el estado actual de la economa peruana.
En todo caso, se debe dejar en claro que en esta
sede del principio de ponderacin, se identifica
con la proscripcin de los efectos confiscatorios
de los tributos o con la proscripcin de que se
impongan tributos por un monto desproporcio-
nado o irrazonable, monto o cuota cuyo lmite
deber determinarse en cada caso concreto.
IV. NOTAS CONCLUSIVAS
Las nociones desarrolladas nos brindan los ele-
mentos suficientes para entrar a un anlisis so-
bre la constitucionalidad material de los tribu-
tos. En resumen, las ideas principales que de-
bemos tener en cuenta son:
1. Los principios constitucionales tributarios,
al igual que el principio de ponderacin, en rea-
lidad constituyen un nico fenmeno que mues-
tra diferentes fases; as, se impone un tributo para
contribuir con el gasto pblico (principio de so-
lidaridad), debiendo tener en cuenta para ello que
el sujeto obligado debe mostrar cierta manifes-
tacin de riqueza que justifique la intervencin
de su patrimonio (principio de capacidad contri-
butiva), intervencin que finalmente ser legti-
ma, siempre que se respete un lmite razonable o
que no se afecte de manera tal que se corra el
peligro de afectar en forma sustancial el patri-
monio (principio de proporcionalidad).
2. El hecho que cada uno de estos principios
trate de limitar o de proscribir las intervencio-
nes ilegtimas en el patrimonio de los contribu-
yentes, explica por qu cada uno de ellos se
identifica con la seguidilla lgica del principio
de ponderacin, aplicable al anlisis constitu-
cional sobre toda clase de intervenciones en los
derechos fundamentales.
3. De acuerdo a ello, podemos concluir que
ante la pregunta formulada en la introduccin
de este trabajo, sobre cmo se articulan los
principios constitucionales tributarios? Debe-
ramos responder que a cada fase del princi-
pio de ponderacin corresponde la aplicacin
de un principio constitucional tributario, de
manera que no existe subordinacin entre uno
y otro, sino identidad.
32 [E]n los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada,
lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, como se explicar a continuacin. De lo contrario, corresponder atender este tipo de
procesos en otra va, donde s puedan actuarse otros medios de prueba y proceda la intervencin de peritos independientes que
certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos. STC Exp. N 4227-2005-AA, f. j. 26 (caso Impuesto a los
Juegos de Casino y Tragamonedas - Royal Gaming SAC).
33 [E]ste colegiado debe reiterar que el principio de no confiscatoriedad responde a la estructura de un concepto jurdico indeter-
minado; es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino,
por el contrario, debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideracin la clase de tributo, y las circunstancias
concretas de quienes estn obligados a sufragarlo. STC Exp. N 3081-2006-PA, f. j. 10 (caso Inmobiliaria Bellaluz SAC).
106 106 106 106 106
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constitucional
G A C E T A
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
109 109 109 109 109 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
ANLISIS Y CRTICA
La tutela de urgencia y
el amparo subsidiario
Omar CAIRO ROLDN
*
El artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que
no procede el amparo si existen vas especficas igualmente satisfactorias
para la tutela de los derechos invocados (es decir, la subsidiariedad del
proceso de amparo). Al respecto, y a propsito de una sentencia del Tribu-
nal Constitucional, el autor explica que el amparo es un proceso de tutela
urgente y, por ello, la mencionada causal de improcedencia debe interpre-
tarse en el sentido de permitirse la tutela de situaciones urgentsimas, cuyo
dao pueda convertirse en irreparable.
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
La vigencia del Cdigo Procesal Constitucio-
nal en el Per ha permitido identificar la fun-
cin que le corresponde cumplir al amparo. As,
hoy podemos comprender que este proceso sir-
ve para brindar tutela de urgencia es decir,
inmediata a las personas que sufren un agra-
vio o amenaza contra el contenido constitucio-
nalmente protegido
1
de sus derechos con sus-
tento constitucional directo
2
, cuando no cuen-
tan con otra va procedimental especfica igual-
mente satisfactoria
3
.
* Profesor Ordinario Asociado de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho
Procesal Civil en la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado asociado del
Estudio Monroy - Abogados.
1 Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado.
(...).
Artculo 38.- Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
110 110 110 110 110
Para que la funcin del amparo pueda cumplir-
se, su estructura procedimental se compone por
elementos como la flexibilizacin de las exi-
gencias formales (artculo III del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Constitucional), la
limitacin de las posibilidades probatorias (ar-
tculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional), la
sumarizacin procedimental (artculo 53 del
Cdigo Procesal Constitucional) y la actuacin
inmediata de la sentencia de primer grado
(artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional).
Por lo tanto, al interior de este proceso no pueden
dilucidarse controversias complejas o que requie-
ran de una intensa actividad probatoria
4

5
.
En el marco de este ordenamiento procesal, el
Tribunal Constitucional ha desarrollado juris-
prudencialmente al amparo dentro del mbito
de la tutela jurisdiccional de urgencia. As, en
la sentencia del Expediente N 1417-2005-AA/
TC, el Tribunal Constitucional restringi los
criterios de procedibilidad en materia pensio-
naria, precisando (Considerando N 46) que lo
haca sobre la base de pautas bastante ms
identificadas con la naturaleza de urgencia del
proceso de amparo
6
.
A continuacin, comentaremos cmo, en la sen-
tencia del Expediente N 0847-2007-PA/TC, el
Tribunal Constitucional ha interpretado el
carcter subsidiario del amparo (establecido en
el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Cons-
titucional), desde la naturaleza de va de tutela
de urgencia que corresponde a este proceso.
II. EL AMPARO SUBSIDIARIO EN EL C-
DIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Segn el artculo 5 inciso 2 del nuevo Cdigo
Procesal Civil, el amparo es improcedente cuan-
do existan vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional vulnerado. En conse-
cuencia, una demanda de amparo no podr ser
admitida vlidamente a trmite cuando la pro-
teccin jurisdiccional especfica que solicita el
demandante pueda ser obtenida en algn otro
proceso regulado en el ordenamiento.
Sin embargo, la sola existencia de un proceso
ordinario que proteja jurisdiccionalmente el de-
recho materia del amparo no basta para deter-
minar esta improcedencia. Para que ello ocu-
rra, el proceso distinto al amparo deber ser
igualmente eficaz en el otorgamiento de la pro-
teccin urgente que el demandante solicita. Por
ejemplo, si una persona en situacin de indi-
gencia interpone una demanda de amparo, so-
licitando que se ordene a su empleador el pago
de sus remuneraciones, el juez no podr decla-
rar improcedente esta demanda, argumentando
(...).
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado
u vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
(...).
Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren
actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la
duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.
Artculo 53.- Trmite
(...)
Si el juez lo considera necesario, realizar las actuaciones que considere indispensables, sin notificacin previa a las partes.
Inclusive, puede citar a audiencia nica a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios.
El juez expedir sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exceder los cinco das de concluida
esta.
(...).
6 46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con abundante jurisprudencia emitida en materia
pensionaria, motivo por el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibilidad en
dicha materia sobre la base de pautas bastante ms identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo.
(En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 1, Palestra, Lima, enero de 2006, pp. 477-478).
que existe un procedimiento la-
boral ordinario que tambin pro-
tege el derecho a la remunera-
cin. Solo podr rechazar la de-
manda en caso de que exista
otro proceso que, con la misma
eficacia que el amparo (breve-
dad y actuacin inmediata), sir-
va para evitar que el demandan-
te sufra un dao irreparable por
no recibir de manera oportuna
en esa situacin concreta de in-
digencia el pago de la retribu-
cin por su trabajo realizado.
No olvidemos que, segn lo dis-
pone el Cdigo Procesal Cons-
titucional, para que se cierre el
camino del amparo debe existir
un proceso que resulte igual-
mente satisfactorio para la pro-
teccin del derecho invocado.
Esta subsidiariedad del amparo obedece a que,
como proceso de tutela de urgencia, no puede
ser empleado vlidamente para enfrentar las
controversias jurdicas que suceden ordinaria-
mente en la sociedad. Su diseo procesal con-
tiene elementos especiales brevedad, concen-
tracin y actuacin inmediata de la sentencia
de primer grado para enfrentar las situacio-
nes en las cuales las personas se encuentran
en peligro de sufrir daos irreparables. Por lo
tanto, no se puede aceptar que un sujeto que
no se encuentra en esta circunstancia tenga la
alternativa de escoger el amparo para solu-
cionar un conflicto de intereses que lo afecta,
pues ello conducira al abuso de los derechos
procesales.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia co-
rrespondiente al Expediente N 0206-2005-PA/
TC, ha afirmado que, en la jurisdiccin consti-
tucional comparada es pacfico admitir que el
primer nivel de proteccin de los derechos fun-
damentales le corresponde a los jueces del Po-
der Judicial mediante los procesos ordinarios,
y que sostener lo contrario significara afirmar
que el amparo es el nico medio para salva-
guardar los derechos constitucionales a pesar
de que a travs de otros proce-
sos judiciales tambin es posi-
ble obtener el mismo resultado.
A partir de esta reflexin, este
tribunal ha consolidado al am-
paro subsidiario nacional en los
siguientes trminos:
6. Consecuentemente, solo en
los casos en que tales vas ordi-
narias no sean idneas, satisfac-
torias o eficaces para la cautela
del derecho, o por necesidad de
proteccin urgente, o en situa-
ciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso, por
los jueces, ser posible acudir a
la va extraordinaria del ampa-
ro, correspondiendo al deman-
dante la carga de la prueba para
demostrar que el proceso de
amparo es la va idnea y efi-
caz para reestablecer el ejercicio de su de-
recho constitucional vulnerado, y no el pro-
ceso ordinario de que se trate.
III. LA VA IGUALMENTE SATISFACTORIA
Y LA NATURALEZA DEL AMPARO
En la sentencia del Expediente N 0847-2007-
PA/TC, el Tribunal Constitucional afirm que
las vas ordinarias siempre han de proveer vas
procesales tuitivas para la proteccin de los
derechos constitucionales. Tambin sostuvo
que, en este contexto, una aplicacin general
de la causal de improcedencia prevista en el
inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional terminara por excluir toda po-
sibilidad de tutela a travs del proceso consti-
tucional de amparo. Sin embargo, el Tribunal
considera que esta interpretacin no es consti-
tucionalmente adecuada.
Segn el Tribunal Constitucional, el inciso 2
del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal debe ser interpretado desde el sentido que
le irradia el artculo 200, inciso 2 de la Consti-
tucin y desde la naturaleza del proceso de
amparo, en tanto va de tutela urgente. Desde
esta perspectiva en la interpretacin, sostiene
Esta subsidiariedad
del amparo obedece a
que, como proceso de tu-
tela de urgencia, no pue-
de ser empleado vlida-
mente para enfrentar las
controversias jurdicas
que suceden ordinaria-
mente en la sociedad.
Su diseo procesal contie-
ne elementos especiales
brevedad, concentracin
y actuacin inmediata de
la sentencia de primer
grado para enfrentar las
situaciones en las cuales
las personas se encuen-
tran en peligro de sufrir
daos irreparables.
112 112 112 112 112
el tribunal, debe examinarse si, aun cuando exis-
tan vas igualmente satisfactorias, la resolucin
de la pretensin planteada en la demanda de
amparo exige, en virtud de las circunstancias
del caso, una tutela jurisdiccional urgentsima
y perentoria que permita a la justicia constitu-
cional, por excepcin, atajar un dao que tien-
da a convertirse en irreparable. En esta hip-
tesis, el amparo no ser improcedente.
IV. CONCLUSIONES
1. El amparo regulado en el Cdigo Procesal
Constitucional peruano sirve para brindar tute-
la de urgencia a las personas que sufren un agra-
vio o amenaza contra el contenido constitucio-
nalmente protegido de sus derechos.
2. En el marco del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, el Tribunal Constitucional ha desarrollado
jurisprudencialmente al amparo dentro del m-
bito de la tutela jurisdiccional de urgencia.
3. Segn el Tribunal Constitucional, la causal
de improcedencia contenida en el artculo 5 in-
ciso 2 del Cdigo Procesal Civil debe ser inter-
pretada desde la naturaleza del proceso de
amparo, en tanto va de tutela urgente.
4. Segn la interpretacin del artculo 5 inciso
2 del Cdigo Procesal Constitucional realizada
por el Tribunal Constitucional, la existencia de
vas judiciales especficas igualmente satisfac-
torias no determina la improcedencia de la de-
manda de amparo, cuando la resolucin de la
pretensin planteada exige una tutela urgent-
sima y perentoria que permita a la justicia cons-
titucional, por excepcin, atajar un dao que
tiende a convertirse en irreparable.
ANLISIS Y CRTICA
La reforma del sistema electoral
y la procedencia del amparo
electoral en el Per
Jhonny TUPAYACHI SOTOMAYOR
*
No hay peor tirana que la que se ejerce a la sombra de
las leyes y bajo el calor de la justicia.
Montesquieu
En el presente artculo el autor analiza la institucin del amparo contra
resoluciones en materia electoral, haciendo un recuento del conflicto en-
tre el Jurado Nacional de Elecciones y el Tribunal Constitucional, exami-
nando los casos ms emblemticos presentados en sede constitucional.
Asimismo, propone un nuevo contenido que podra revisarse a travs del
amparo electoral.
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
Las Constituciones de los Estados han adquiri-
do gran importancia, no solo porque son la base
de la cual se erigen los Estados, o porque son
la norma suprema sobre la cual se edifica todo
el resto del sistema jurdico, sino porque a tra-
vs de los diversos cambios que se han tenido
en la humanidad, cada vez ha ido acogiendo
mayores y mayores derechos que amparan y pro-
tejen a las personas; en ese sentido, trataremos de
rescatar la importancia de la Constitucin como
norma de mayor jerarqua, as como la verda-
dera y real importancia de su interpretacin y
aplicacin, que es el verdadero espritu de la
Constitucin.
Por ello se ha hecho tambin imprescindible
la creacin de un rgano especial que est en-
cargado de su tutela, como es el caso del Tri-
bunal Constitucional (TC), el cual como mxi-
mo intrprete de la Constitucin tiene a su car-
go una labor de relevancia, y ser quien diga
la ltima palabra sobre el sentido de las nor-
* Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa y magster en Derecho Constitucional por la misma casa de
estudios. Estudios de posgrado en Jurisdiccin Internacional y Derechos Fundamentales por la Universidad Autnoma de Barce-
lona Espaa. Docente de pre y posgrado de las universidades UCSM, UNA, UANCV de Arequipa y Puno. Miembro de la
Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.
114 114 114 114 114
mas constitucionales. Con esa atingencia, de-
sarrollaremos el presente ensayo en alusin al
conflicto que existi y existe entre el Tribunal
Constitucional y el Jurado Nacional de Elec-
ciones (JNE) y la revisin de sus fallos, des-
pus de emitida la STC Exp. N 0007-2007-
AI-TC, la misma que posibilita la revisin de
los fallos electorales y deja abierta la posibili-
dad del amparo electoral como un nuevo pro-
cedimiento.
El enfrentamiento que pueda darse entre los
diversos organismos del Estado no contribuye
al desarrollo poltico e institucional del Esta-
do, puesto que al tener estos autonoma admi-
nistrativa, econmica y poltica, establecida en
la Constitucin y en sus respectivas leyes org-
nicas, por lo que dichos enfrentamientos no de-
beran darse segn nuestro marco legal existen-
te, pero dicho ideario se ve transgredido cuan-
do es uno de los organismos del Estado, quien
en ejercicio de su potestad de supremo intr-
prete de la Constitucin (TC) revisa los fallos
del JNE, quien resuelve en ltima instancia los
temas electorales, lo cual se encuentra contem-
plado en la Constitucin.
II. HACIENDO UNA BREVE RESEA DEL
CONFLICTO ENTRE EL TC Y JNE
La manzana de la discordia es la posibilidad de
que las resoluciones del JNE puedan ser o no
sometidas a control constitucional por parte del
TC, va acciones de garanta. En base al texto
expreso de los artculos 142 y 181 de la Cons-
titucin de 1993, el JNE sostiene que sus reso-
luciones no son revisables en caso excepcional
de control constitucional. Por su parte, la juris-
prudencia del TC ha interpretado que no puede
haber ningn acto o medida de los poderes p-
blicos que est exento de eventual control cons-
titucional, como consecuencia de la primaca
de la Constitucin; por tanto, consideran que
los referidos artculos 142 y 181 deben ser in-
terpretados en concordancia con otras disposi-
ciones constitucionales.
La posicin del TC qued inicialmente respal-
dada en el artculo 5.8 del Cdigo Procesal
Constitucional. Sin embargo, el ao 2005 y en
el contexto de crticas en contra del TC, en el
sentido que se habra extralimitado en sus fun-
ciones, el Parlamento aprob la Ley N 28642,
que modific el referido artculo 5.8 del
CPConst., con el objetivo de impedir legislati-
vamente que el TC no revisara las resoluciones
del JNE, para lo cual, adicion que las Reso-
luciones en contrario, de cualquier autoridad
(lase, el TC), no surten efecto legal alguno; a
pesar de ello, el TC ha decidido mantener su
jurisprudencia de primaca de la Constitucin,
no solo en relacin al JNE, sino respecto a to-
dos los poderes pblicos.
Han sido varios los episodios de este conflicto
entre el TC y el JNE, siendo el de mayor con-
flicto social la reposicin en el cargo dispuesto
por el TC del ex alcalde de Chiclayo, Arturo
Castillo Chirinos, a quien el JNE lo haba va-
cado (cesado) del cargo por haber sido objeto
de sentencia judicial condenatoria por la comi-
sin de delito doloso. En este caso el TC tiene
la razn, pues si bien, por un lado, el artculo
22.6 de la Ley Orgnica de Municipalidades
(LOM) establece que El cargo de alcalde o
regidor se declara vacante por el concejo mu-
nicipal, en los siguientes casos: (...) Sentencia
judicial emitida en ltima instancia por delito
doloso y, por otro lado, el proceso judicial res-
pectivo debi, en principio, culminar en segun-
da instancia, lo cierto es que la Corte Suprema
dio un giro al caso al declarar, finalmente, pres-
crito el delito. Posterior a ello, se expide la sen-
tencia del proceso de inconstitucionalidad pro-
movido por el Colegio de Abogados del Callao
(Exp. N 007-2007-AI-TC), que declara incons-
titucional la Ley N 28642, que modifica el ar-
tculo 5.8 del CPConst.
Aunque compartimos la tesis del TC de que no
debe haber acto o medida de poderes pblicos
exento de eventual control constitucional, re-
conocemos que hay argumentos jurdicos que
respaldan la posicin de ambas instituciones.
En el caso del JNE, es verdad que todas las elec-
ciones cuentan con un cronograma electoral que
debe garantizarse y que la tradicin constitu-
cional en el pas ha sido ms bien la de una
justicia electoral no revisable; tradicin que
puede ser modificada, pero habra que partir de
ese dato histrico.
Creemos que por ah puede avizorarse una sa-
lida a este entrampamiento entre el TC y el JNE,
es decir, que se arribe al consenso de conside-
rar, por un lado, que las resoluciones del JNE
durante los procesos electorales no son objeto
de cuestionamiento va procesos constituciona-
les, pero que, una vez culminados los mismos,
cabra la posibilidad excepcional de control
constitucional de las decisiones del JNE por
parte del TC va demanda de amparo. Es ver-
dad que este control constitucional, tratndose
de un rgano de tanta importancia para el siste-
ma democrtico como el JNE, debera ser ob-
jeto de reforma constitucional para que sea el
TC, en instancia nica similar a cmo se tra-
mitan hoy en da los procesos de inconstitucio-
nalidad contra normas con rango de ley, el que
ejerza en forma exclusiva dicho control
1
.
III. LA POSIBILIDAD DE LA REVISIN DE
LOS FALLOS ELECTORALES
1. La violacin de derechos fundamenta-
les como argumento de revisabilidad
en resoluciones de ltima instancia
La proteccin de los derechos fundamentales
de los ciudadanos es la base primigenia de la
revisin de cualquier fallo emitido, el Estado,
est en la obligacin de amparar ello. El artcu-
lo 1 de la Constitucin, que establece que la
persona humana es el fin supremo de la socie-
dad y del Estado, y el artculo 44, que establece
que es deber primordial del Estado garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos. De
un modo ms claro y ordenado, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos mencio-
na estas obligaciones en su artculo 1 y 2, que
han sido objeto de un amplio desarrollo en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
La delimitacin del contenido de los derechos
fundamentales es una tarea que se realiza de modo
progresivo, pues como lo ha sealado el Tribunal
Constitucional, los derechos constitucionales al-
bergan contenidos axiolgicos que, por su pro-
pia naturaleza, pueden y deben desarrollarse,
proyectando su vis expansiva a travs de remo-
zadas y, otrora, inusitadas manifestaciones
2
. El
alcance de cada derecho se va precisando, por
lo tanto, a travs de su continua interpretacin.
Como ya se ha sealado anteriormente, y como
el mismo Tribunal Constitucional lo ha seala-
do, procede la revisin de resoluciones de lti-
ma instancia de organismos constitucionales,
siempre y cuando estos hayan violentado dere-
chos fundamentales en el desarrollo y emisin
de fallo de la entidad cuestionada, en este or-
den de ideas la interpretacin de los derechos
fundamentales tambin resulta importante a
efectos de analizar las restricciones o lmites a
su ejercicio.
La argumentacin y justificacin de los fallos
es de vital importancia, para que estos no se
contrapongan, por lo que, cabra hablar de una
justificacin formal de los argumentos (cuando
un argumento es formalmente correcto) y de una
justificacin material (cuando puede conside-
rarse que un argumento, en un campo determi-
nado, resulta aceptable)
3
.
El debido proceso es un derecho fundamental
que ha recibido un tratamiento extenso por parte
del Tribunal Constitucional. Nos interesa des-
tacar algunos pronunciamientos sobre el debi-
do proceso, en los cuales el supremo intrprete
de la Constitucin ha hecho uso de normas y
decisiones internacionales sobre derechos hu-
manos. Cabe recordar que la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos llam la aten-
cin sobre este tema en su informe de 1993 so-
bre la situacin de los derechos humanos en el
Per
4
, aspecto que asimismo abord en su infor-
me del ao 2000
5
. Por su parte, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, en sentencias
1 TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Ensayos de Derecho Constitucional general. Adrus, Arequipa, 2007, p. 202.
2 F.j. 18 de la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC
3 ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teora de la argumentacin jurdica. Palestra, Lima 2006, p. 34.
4 OEA/Ser. L/V/II.83 - Doc. 31. 12 marzo 1993.
5 OEA/Ser. L/V/II.106 - Doc. 59 rev. 2 junio del 2000.
116 116 116 116 116
como de los casos Loayza Tamayo (1997) y
Castillo Petruzzi (1999)
6
, dej asimismo esta-
blecido que dicha legislacin era contraria a las
garantas del debido proceso.
2. Fundamentos de la naturaleza del de-
recho fundamental del proceso justo o
debido proceso que justifican su reco-
nocimiento
Fundamentar o justificar un derecho, una nor-
ma o una institucin implica aportar las razo-
nes por las cuales deben ser reconocidos por el
Derecho positivo. Razones que si bien pueden
ser de ndole jurdica, deben responder a la rea-
lidad social donde se desarrollan, a fin de ha-
cerla cada vez mejor, y a la naturaleza del ser
humano, con el propsito de asegurar su bien-
estar y desarrollo a plenitud.
Las razones que justifican la calidad de dere-
cho fundamental del proceso justo, as como su
reconocimiento por el Derecho positivo (sin que
esto ltimo signifique un requerimiento para su
existencia) no pueden estar dirigidas a demos-
trar su carcter de derecho subjetivo, en detri-
mento de las posiciones que ven en l a una
simple garanta, sino que deben responder a la
naturaleza misma del ser humano, a las necesi-
dades que existen o que van apareciendo para
el desarrollo de una vida digna, as como a los
valores superiores del ordenamiento jurdico
poltico
7
.
Conforme a ello y considerando lo sealado por
Reynaldo Bustamante Alarcn
8
, son tres las ra-
zones principales que fundamentan la calidad
de derecho fundamental del proceso justo, jus-
tificando su reconocimiento y que nos impul-
san a redoblar esfuerzos para lograr su vigen-
cia real o efectiva.
En primer lugar, la dignidad del ser humano que,
como valor supremo del ordenamiento jurdico
poltico, exige que el ser humano (sea en forma
individual o como integrante de un grupo, de
una persona jurdica o de un patrimonio aut-
nomo, e incluso como concebido en tanto ya es
vida humana y sujeto de derecho) pueda acce-
der a un proceso o procedimiento til para so-
lucionar o prevenir sus conflictos, de tal mane-
ra que se impida y proscriba el ejercicio ilegti-
mo de la accin directa. Tal dignidad exige ade-
ms que el inicio, desarrollo y conclusin de
cualquier proceso o procedimiento, as como
las decisiones que en ellos se emitan sean con-
cordes en todo momento con la naturaleza hu-
mana.
Un segundo fundamento que sustenta la natu-
raleza de derecho fundamental del proceso jus-
to o debido proceso y hace imperativo su reco-
nocimiento, lo encontramos en el valor justi-
cia, pues al ser un valor superior del ordena-
miento, cuenta con propia fuerza normativa de
la mayor jerarqua, lo cual hace que su eficacia
alcance y deba alcanzar a todo tipo de proce-
sos o procedimientos. Pues bien, el instrumen-
to mediante el cual el valor justicia se concreta
en cada proceso o procedimiento es el debido
proceso, ya que el conjunto de derechos que lo
integran est encaminado a posibilitar que los
sujetos de derecho alcancen la justicia de sus
casos concretos a travs de un proceso o proce-
dimiento justo, exigiendo que su acceso, ini-
cio, desarrollo y conclusin, as como las deci-
siones que se emitan, respondan a los precep-
tos de justicia que la sociedad pretende y debe
garantizar para que la conviertan en una socie-
dad cada vez mejor
9
.
El tercer fundamento que justifica la calidad de
derecho fundamental del debido proceso o
proceso justo y hace imperativo su reconoci-
miento, se encuentra en la necesidad de garan-
tizar la supervivencia justa y pacfica de la
6 Sentencias del 17 de diciembre y del 30 de mayo de 1999, respectivamente.
7 HUERTA GUERRERO, Luis. Jurisprudencia constitucional e interpretacin de los derechos fundamentales. En: Comisin An-
dina de Juristas. Derechos fundamentales e interpretacin constitucional. Ensayos, jurisprudencia - Serie: Lecturas sobre temas
Constitucionales, N 13, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1997, p.56.
8 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Editores, Lima, 2001, pp. 228-236.
9 Cfr. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. cit., p. 233.
comunidad humana. Uno de
los medios ms importantes e
imprescindibles para combatir
la amenaza del ejercicio de la
accin directa en brindar a la
sociedad, y a los sujetos opor-
tuno, confiable y eficaz, que se
encentre al alcance de todos
para asegurar la paz social en
justicia.
3. Los efectos vinculantes
de las sentencias de la
Corte Interamericana de
Derechos Humanos
Existe una vinculacin direc-
ta entre la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y el Tribunal Constitucional; vincu-
lacin que tiene una doble vertiente: por un
lado, reparadora, pues interpretado el derecho
fundamental vulnerado a la luz de las decisio-
nes de la corte, queda optimizada la posibili-
dad de dispensrsele una adecuada y eficaz
proteccin; y, por otro, preventiva, pues me-
diante su observancia se evitan las nefastas
consecuencias institucionales que acarrean las
sentencias condenatorias de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos para la segu-
ridad jurdica del Estado peruano.
El Tribunal Constitucional ha considerado que
la Ley N 28642 vulner el derecho de acceso
a la justicia como manifestacin del derecho al
debido proceso, reconocido en el artculo 139.3
de la Constitucin, toda vez que, no ha permiti-
do cuestionar judicialmente las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones, negando la po-
sibilidad de reclamar una eventual afectacin
de los derechos fundamentales ante un rgano
jurisdiccional y, por ende, no susceptibles de
ser garantizados mediante un recurso judicial,
lo cual resulta contrario a los tratados y la ju-
risprudencia internacional sobre derechos hu-
manos.
Para el colegiado, la norma cuestionada se opo-
ne a una interpretacin de los derechos y liber-
tades reconocidos por la Constitucin, de con-
formidad con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos
humanos ratificados por el Estado peruano y
las decisiones adoptadas por
los tribunales internacionales
sobre derechos humanos, cons-
tituidos segn tratados de los
que el Per es parte, tal como
lo exigen la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Cons-
titucin y el Artculo V del T-
tulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.
As, resulta incompatible con
el artculo 8 de la Declaracin
Universal de los Derechos Hu-
manos; el artculo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos; el artculo
XVIII de la Declaracin Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre; y los artculos
8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Y, por extensin, tambin
resulta incompatible con las decisiones adop-
tadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos.
El Tribunal Constitucional estima que, tal como
lo ha establecido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, no cabe, en ninguna cir-
cunstancia (ni aun durante los estados de ex-
cepcin), desconocer el derecho de toda perso-
na a recurrir a los procesos constitucionales de
amparo y hbeas corpus, frente a toda vulnera-
cin de los derechos fundamentales reconoci-
dos en la Constitucin del Estado, como mani-
festacin concreta, a nivel interno, del derecho
humano de toda persona a un recurso sencillo
y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la am-
pare contra actos que violen sus derechos fun-
damentales reconocidos por la Constitucin, la
ley o la presente Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que ac-
ten en ejercicio de sus funciones oficiales,
en los trminos del artculo 25 de la Conven-
cin Americana de Derechos Humanos, tanto
ms, cuando las sentencias de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos vinculadas
con la violacin del artculo 25 de la Conven-
cin y sus opiniones consultivas sobre la mis-
ma materia, resultan vinculantes para el Estado
peruano, y que al formar parte del ordenamiento
En relacin con la
revisabilidad de los fa-
llos electorales por
parte del Tribunal Cons-
titucional, este rgano
ya ha realizado control
constitucional sobre di-
chos fallos en diversas
oportunidades, no sien-
do la primera vez con
el caso Castillo Chiri-
nos.
118 118 118 118 118
jurdico nacional, segn el artculo 55 de la
Constitucin Poltica del Per, desconocer di-
chas resoluciones internacionales podra signi-
ficar una infraccin constitucional o, peor an,
un delito de funcin, conforme al artculo 99
de la Norma Fundamental.
IV. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
EN MATERIA ELECTORAL
En relacin con la revisabilidad de los fallos
electorales por parte del Tribunal Constitucio-
nal, este rgano ya ha realizado control cons-
titucional sobre dichos fallos en diversas opor-
tunidades, no siendo la primera vez con el caso
Castillo Chirinos. Ms an, sobre esta revisin
y obligatoriedad de contar con un recurso r-
pido, sencillo y eficaz que garantice los fallos
con efectivo respeto a los derechos fundamen-
tales y sobre todo que existan los mecanismos
necesarios para un adecuado respeto al debi-
do proceso.
As, el tema de la revisin de los fallos no es
reciente, existiendo diversos pronunciamientos
por parte del TC y ms an, de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, resaltando la
parte ms importante de cada uno de los fallos.
1. El caso Susana Higuchi Fujimori
El 2 de febrero de 1995, la seora Susana Hi-
guchi Miyagawa de Fujimori denunci ante la
Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos
10
, que la Repblica del Per a travs del
Jurado Nacional de Elecciones haba violado,
en perjuicio de ella, el artculo 23 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos,
al impedirle en forma arbitraria e ilegal, que se
postulase como candidata por la agrupacin
independiente Armona Frempol al Congreso
Constituyente Democrtico del Per. La impro-
cedencia declarada desconoce lo dispuesto en
su artculo 86 por la propia Ley Orgnica Elec-
toral, que dice: cualquier deficiencia en los
expedientes de presentacin podr ser subsa-
nada por los partidos o agrupaciones indepen-
dientes o alianzas o listas independientes, por
notificacin del Jurado Nacional de Elecciones
dentro de los cinco das siguientes de serles
comunicada la observacin.
La Corte Interamericana hace un anlisis del
caso llegando a las siguientes conclusiones
11
:
En el presente caso, las disposiciones del
ordenamiento jurdico peruano (artculos
181 constitucional y 13 de la Ley Orgnica
Electoral) tal y como han sido interpretadas
por el JNE en su decisin del 18 de enero
de 1995 (Oficio N 188-95-SG/JNE), im-
plican que cualquier decisin adoptada por
el JNE y que pueda afectar los derechos po-
lticos consagrados en la Convencin, no son
revisables y por tanto, no protegibles en el
Derecho Interno
12
.
Sobre tal premisa, recomend al Estado peruano:
Adoptar las medidas tendientes a modifi-
car las disposiciones de los artculos 181
de la Constitucin de 1993, y 13 de la Ley
Orgnica Electoral, posibilitando un recur-
so efectivo y sencillo, en los trminos del
artculo 25 (1) de la Convencin, contra las
decisiones del JNE, que vulneren la garan-
ta a la participacin poltica por parte de
los ciudadanos
13
.
En tales casos, sostiene el informe, el indicado
tribunal supranacional concluy que el Estado
peruano tambin vulner la obligacin previs-
ta en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin
Americana, al denegar un recurso efectivo o,
estando disponible formalmente, no fue eficaz
para reconocer otros derechos reconocidos por
el citado tratado. Y, concluye que la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (...) ha re-
afirmado que el proceso de amparo es idneo
para proteger los derechos humanos previstos
10 Pgina web de la Corte Iberoamericana de Derechos Humanos. www.cidh.com Susana Higuchi Miyagawa v. Per, Caso 11.428,
Informe N 119/99, OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 3 rev. at 1262 (1999).
11 Susana Higuchi Miyagawa v. Per, Caso 11.428, Informe N 119/99, OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 3 rev. at 1262 (1999).
12 Informe N 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Per), del 6 de octubre de 1999, prrafo 55.
13 Informe N119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa. Ob. cit., punto 1 de la parte resolutiva.
en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos
14
.
De igual manera, y en el marco de los aludidos
procesos, sostiene que:
(...) las obligaciones impuestas al estado
en el artculo 25 de la Convencin consis-
ten, primero, en establecer un recurso sen-
cillo y rpido, tal como el proceso de am-
paro regulado en el Cdigo Procesal Cons-
titucional (...).
(...) es forzoso reconocer que cuando ni
siquiera existe la posibilidad de acceder a
un recurso sencillo y rpido ante los jueces
y tribunales competentes contra actos que
violen derechos fundamentales, se estar
violando la obligacin contenida en el ar-
tculo 25 de la Convencin Americana, en
conexin con el artculo 8.1 y artculos 1.1
y 2 del mismo instrumento internacional.
Dicha situacin puede ser aplicable a aque-
llas situaciones que si bien, estn contem-
pladas en la Constitucin Poltica del Per,
como los artculos 142 y 181 de su texto,
no se condicen con las clusulas menciona-
das de la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos.
Vemos en el presente caso que ya se hace nece-
sario un adecuado estudio de la procedencia de
la necesaria revisin de los fallos electorales
por parte de otro organismo diferente al JNE,
ms an que el mismo proceso que es tramitado
ante el mismo JNE, no cumple con los requisitos
formales de un proceso justo en irrestricto cum-
plimiento de los derechos fundamentales
15
.
2. El caso Juan Genaro Espino Espino
El 30 de octubre de 2002, el recurrente inter-
pone accin de amparo contra el Presidente y
miembros titulares del Jurado Electoral Espe-
cial de Ica
16
, con el objeto que se disponga su
inscripcin como candidato a la Alcalda Dis-
trital de San Juan Bautista, provincia y depar-
tamento de Ica. El perjuicio que alega es la apli-
cacin el artculo 8, pargrafo 8.1), inciso c)
de la Ley N 26864, modificada por la Ley
N 27734, cuyo texto prescribe que no pueden
ser candidatos en las elecciones municipales los
comprendidos en los incisos 7), 8) y 9) del artcu-
lo 23 de la Ley Orgnica de Municipalidades.
Refiere que dichas normas, se refieren a proce-
sos civiles que tengan los candidatos contra las
municipalidades, pero no a procesos penales,
donde rige el principio de presuncin de ino-
cencia durante la etapa de investigacin, lo cual
es incorrecto. El Jurado Electoral Especial
(JEE) de Ica, el Juzgado Civil y el mismo Tri-
bunal Constitucional ante la apelacin refieren
que el petitorio es jurdicamente imposible, ya
que el proceso electoral al que se refiere el re-
currente se llev a cabo y no puede inscribirse
o reinscribirse una candidatura cuando ya ven-
cieron todos los plazos.
El Tribunal Constitucional, dejando expresa
constancia que la sustraccin de materia pro-
ducida en este caso no es porque la violacin
a los derechos haya cesado, sino porque los
14 a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que instituciones como el hbeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rpidos para proteger dere-
chos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lcitamente la vigencia de ciertos
derechos, no se suspenden las garantas judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte
del ncleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restriccin en periodos ordinarios, en los que rige en
toda su extensin la Convencin Americana y los derechos fundamentales.
b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podra estimarse que permitira que las decisiones del
Jurado Nacional de Elecciones, basndose en los artculos 142 y 181 de la Constitucin Poltica del Per, puedan ser examina-
das a travs del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningn caso del Per que haya sido resuelto por la Corte
Interamericana en este punto especfico.
c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los
trminos del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de
Elecciones que afecten los derechos fundamentales.
15 Informe N 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa. Ob. cit., punto 4 de la parte resolutiva.
16 Exp. N 2366-2003-AA/TC, Ica, Juan Genaro Espino Espino.
120 120 120 120 120
derechos invocados como vulnerados se han tor-
nado irreparables.
Este Tribunal Constitucional establece:
(...) no cabe invocar la existencia de cam-
pos de invulnerabilidad absoluta al control
constitucional, so pretexto de que la Cons-
titucin confiere una suerte de proteccin
especial a determinadas resoluciones emi-
tidas por parte de determinados organismos
electorales. En efecto, aun cuando de los
artculos 142 y 181 de la Norma Fundamen-
tal, se desprende que en materia electoral
no cabe revisin judicial de las resolucio-
nes emitidas por el JNE, y que tal organis-
mo representa la ltima instancia en tal asun-
to, dicho criterio solo puede considerarse
como vlido en tanto y en cuanto se trate de
funciones ejercidas en forma debida o, lo
que es lo mismo, compatibles con el cuadro
de valores materiales reconocido por la mis-
ma Constitucin. Como es evidente, si la
funcin electoral se ejerce de una forma que
resulte intolerable para la vigencia de los
derechos fundamentales o quebrante los
principios esenciales que informan el orde-
namiento constitucional, no solo resulta le-
gtimo sino plenamente necesario el control
constitucional, especialmente cuando este
resulta viable en mecanismos como el am-
paro
17
.
Queda absolutamente claro que, cuando re-
soluciones como las emitidas en sede judi-
cial pretenden apoyarse en un criterio con-
sistente en una ausencia de mecanismos de
control o fiscalizacin jurisdiccional, se in-
curre en una lectura no solo sesgada, sino uni-
lateral de la Constitucin, porque se pretende
adscribir los organismos electorales a una con-
cepcin de autarqua funcional opuesta a la
finalidad de respeto a la persona que, desde
una perspectiva integral, postula la misma
Norma Fundamental.
3. El caso Pedro Andrs Lizana Puelles
Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recu-
rrente interpone demanda de amparo contra el
JNE
18
, con el objeto de que se declare la nuli-
dad de la Resolucin N 315-2004-JNE. Se
solicita la vacancia del cargo de alcalde, por
causal de nepotismo, formulada en su contra
por un ciudadano, el 20% de los miembros h-
biles del concejo solicitaron la reconsideracin
del acuerdo, la cual fue declarada improceden-
te mediante una resolucin de alcalda, con lo
que qued agotada la va administrativa, consi-
derando que la misma solo poda ser impugna-
da en un proceso contencioso administrativo,
lo cual es incorrecto, llegando el expediente al
JNE, el cual declara fundado el recurso de ape-
lacin interpuesto, ordenando su inmediata va-
cancia en el cargo de alcalde de la Municipali-
dad Distrital de Canchaque.
Presentado el amparo el Quinto Juzgado Civil
de Piura, declar infundada la demanda, por
considerar que el JNE ha actuado de conformi-
dad con el artculo 23 de la LOM, y sin afectar
el derecho al debido proceso. El Tribunal Cons-
titucional resuelve de la misma manera, pero
hace algunas algunos alcances en relacin a los
artculos 142 y 181 de la Constitucin, que ins-
tituyen a las resoluciones del JNE como zonas
exentas del control constitucional, exceptuadas
de ser sometida a una evaluacin de validez
constitucional mediante el proceso de amparo
previsto en el inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin.
(...) Resulta evidente que una lectura ais-
lada se llega a resultados inconsecuentes con
el postulado unitario o sistemtico de la
Constitucin. De ah que nunca ha sido ni
ser vlido interpretar las disposiciones
constitucionales de manera aislada. No hay
duda que una interpretacin literal y aisla-
da de los artculos 142 y 181 de la Consti-
tucin concluir en que, sin ingresar en
17 Exp. N 2366-2003-AA/TC, f.j. 034.
18 Exp. N 5854-2005-PA/TC.
consideracin adicional
alguna, una resolucin en
materia electoral expedida
por el JNE, es inatacable
jurisdiccionalmente; es
decir, incluso en aquellos
supuestos en los que afec-
ten los derechos funda-
mentales de la persona
19
.
Para el Tribunal Constitucio-
nal insistir en una interpreta-
cin aislada de los artculos
142 y 181 de la Constitucin,
pretendiendo que las resolu-
ciones del JNE en materia
electoral estn exceptuadas de
control constitucional a travs
del proceso constitucional de amparo, supon-
dra incurrir en una manifiesta irresponsabili-
dad, ya que situara al Estado peruano ante la
cierta e inminente condena por parte de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos al vio-
lar el artculo 25.1 de la Convencin.
El TC establece y exige que los mtodos de in-
terpretacin constitucional no se agoten en
aquellos criterios clsicos de interpretacin
normativa (literal, teleolgico, sistemtico e
histrico), sino que abarquen, entre otros ele-
mentos, una serie de principios que informan
la labor hermenutica del juez constitucional.
Tales principios son:
20
a) El principio de unidad de la Constitucin
21
:
Conforme al cual la interpretacin de la
Constitucin debe estar orientada a consi-
derarla como un todo armnico y siste-
mtico, a partir del cual se organiza el siste-
ma jurdico en su conjunto.
b) El principio de concordan-
cia prctica
22
: En virtud del
cual toda aparente tensin en-
tre las propias disposiciones
constitucionales debe ser re-
suelta, optimizando su inter-
pretacin, es decir, sin sacri-
ficar ninguno de los valores,
derechos o principios concer-
nidos, y teniendo presente que,
en ltima instancia, todo pre-
cepto constitucional, incluso
aquellos pertenecientes a la de-
nominada Constitucin org-
nica, se encuentran recondu-
cidos a la proteccin de los de-
rechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de
dignidad humana, cuya defensa y respeto es
el fin supremo de la sociedad y el Estado
(artculo 1 de la Constitucin).
c) El principio de correccin funcional
23
: Este
principio exige al juez constitucional que,
al realizar su labor de interpretacin, no
desvirte las funciones y competencias que
el Constituyente ha asignado a cada uno de
los rganos constitucionales, de modo tal
que el equilibrio inherente al Estado Cons-
titucional, como presupuesto del respeto de
los derechos fundamentales, se encuentre
plenamente garantizado.
d) El principio de funcin integradora
24
: El
producto de la interpretacin solo podr
ser considerado como vlido en la medida
que contribuya a integrar, pacificar y orde-
nar las relaciones de los poderes pblicos
entre s, y las de estos con la sociedad.
... insistir en una inter-
pretacin aislada ... de la
Constitucin, pretendien-
do que las resoluciones
del JNE en materia elec-
toral estn exceptuadas
de control constitucional
... supondra incurrir en
una manifiesta irrespon-
sabilidad, ya que situara
al Estado peruano ante la
cierta e inminente conde-
na por parte de la Corte
Interamericana...
19 STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 23.

20 Citado en el f.j. 12, STC Exp. N 5854-2005- PA/TC, Cfr. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de
Pedro Cruz Villaln. 2 Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992, pp. 45-47.
21 STC Exp. N 1091-2002-HC, f.j. 4, STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f.j. 5, STC Exp. N 0045-2004-HC/TC, f.j. 3.
22 STC Exp. N 1797-2002-HD, f.j. 11, STC Exp. N 2209-2002-AA/TC, f.j. 25, STC Exp. N 0001-2003-AI/0003-2003-AI/TC, f.j.
10, STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f.j. 5, STC Exp. N 1013-2003-HC/TC, f.j. 6, STC Exp. N 1076-2003-HC/TC, f.j. 7, STC
Exp. N 1219-2003-HD/TC, f.j. 6, STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, f.j. 6, STC Exp. N 0029-2004-AI/TC, f.j. 15.
23 Este principio se presenta en cada ocasin en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitucin ha conferido a
los distintos rganos constitucionales (v. gr. la reciente, STC Exp. N 0020-2005-PI/TC / 0021-2005-PI/TC acumulados).
24 F.j. 5, STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.
122 122 122 122 122
e) El principio de fuerza normativa de la Cons-
titucin
25
: La interpretacin constitucional
debe encontrarse orientada a relevar y res-
petar la naturaleza de la Constitucin como
norma jurdica, vinculante in toto y no solo
parcialmente. Esta vinculacin alcanza a
todo poder pblico (incluyendo, desde lue-
go, a este tribunal) y a la sociedad en su
conjunto.
Sobre la base de estos criterios que debe lle-
varse a cabo la interpretacin de los referidos
artculos 142 y 181 de la Constitucin y no debe
hacerse en forma aislada.
4. El caso Arturo Castillo Chirinos
Se interpone demanda de amparo
26
en contra
del JNE, para que se declare la nulidad de la
Resolucin N 156-2005-JNE, que declara la
vacancia en el cargo de alcalde del Concejo
Provincial de Chiclayo, pues considera que
vulnera el derecho fundamental al debido pro-
cedimiento administrativo y a la debida moti-
vacin de las resoluciones, y contraviene la
proscripcin de avocamiento a causas pendien-
tes ante el rgano jurisdiccional.
Asimismo el recurrente seala que el JNE lo
vac en el cargo por considerar que en su con-
tra exista una sentencia judicial emitida en l-
tima instancia por delito doloso. Empero, al
emitir la resolucin cuestionada, el JNE tena
conocimiento de que en el momento de dictar-
se la sentencia condenatoria, se encontraba en
trmite ante la Corte Suprema un incidente de
recusacin planteado contra el juez que la emi-
ti, y que se haba concedido el recurso de nu-
lidad interpuesto contra ella. En tal sentido,
considera que el JNE se avoc indebidamente
a una causa que an se encontraba pendiente
de ser resuelta ante el Poder Judicial, conside-
rando firme una sentencia judicial que adoleca
de dicha calidad.
El criterio del Tribunal Constitucional con re-
lacin a la procedencia de las demandas inter-
puestas contra las resoluciones del JNE, que
vulneran los derechos fundamentales de la per-
sona humana, no solo ha sido absolutamente
uniforme, sino, adems, reiterado. Este supre-
mo intrprete de la Constitucin ha establecido
que ningn poder pblico que, mediante acto u
omisin, se aparta del contenido normativo de
los derechos fundamentales, se encuentra exento
del control constitucional.
(...) A criterio de este Tribunal, al consi-
derar aplicable la ley N 28642 al caso, la
Sala debi tener presente, cuando menos,
lo siguiente: A) La procedencia de las de-
mandas de amparo contra las resoluciones
del JNE que violen derechos fundamenta-
les no deriva de lo que una norma infra-
constitucional pueda determinar, sino de
una adecuada interpretacin de la propia
Constitucin del Estado, B) cuando el ar-
tculo 138 de la Constitucin dispone que
de existir una incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera, no otorga una
facultad a la judicatura, sino que le impo-
ne un deber, de modo tal que su fidelidad a
la ley se desvanece cuando esta resulta
contraria a los principios, valores y/o de-
rechos constitucionales, C) entre el Poder
Legislativo y el Poder Jurisdiccional no
existe una relacin de jerarqua a favor del
primero; se trata de dos poderes de idnti-
co rango, con competencias separadas pero
complementarias, al servicio de la Consti-
tucin; una interpretacin distinta hara
sucumbir el principio de supremaca cons-
titucional, reinstitucionalizando el de so-
berana parlamentaria, y negando, en con-
secuencia, los fundamentos mismos del
Estado Constitucional
27
.
25 F.j. 5, STC Exp. N 1124-2001-AA, f.j. 6, STC Exp. N 0976-2001-AA.
26 STC Exp. N 2730-2006-PA/TC.
27 STC Exp. N 2730-2006-PA/TC.
Cuando el recurrente presen-
t la demanda, el primigenio
artculo 5.8 del CPConst., re-
conoca expresamente la pro-
cedencia de las demandas de
amparo contra las resolucio-
nes del JNE que violen la tu-
tela procesal efectiva. As las
cosas, la variacin de una re-
gla de procedencia dirigida a
proscribir de modo absoluto la
procedencia de las demandas
de amparo contra las resolu-
ciones del JNE, resultaba ma-
nifiestamente restrictiva con
relacin a los presupuestos
procesales existentes al mo-
mento del inicio de la causa, por lo que su pos-
terior variacin no resulta aplicable a este pro-
ceso. Una interpretacin contraria afectara los
derechos fundamentales del recurrente al pro-
cedimiento predeterminado por la ley y de ac-
ceso a la justicia, como manifestacin implci-
ta de la tutela jurisdiccional efectiva.
5. De la accin de inconstitucionalidad del
Colegio de Abogados del Callao
El Colegio de Abogados del Callao
28
plantea
demanda de inconstitucionalidad contra el
artculo nico de la Ley N 28642, modificatoria
del artculo 5, numeral 8), de la Ley N 28237,
CPConst., y seala que la cuestionada ley pre-
tende la desvinculacin del JNE a la Constitu-
cin y a los derechos fundamentales que ella
reconoce, convirtiendo en irrevisables sus re-
soluciones en materia electoral, al margen de
la violacin constitucional en la que estas pue-
dan incurrir. En tal sentido, la ley no solo plas-
ma una indebida interpretacin de los artcu-
los 142 y 181 de la Constitucin, sino que in-
curre en una abierta contradiccin con los cri-
terios jurisprudenciales vinculantes del Tribu-
nal Constitucional, que es el rgano de con-
trol de la Constitucin por mandato expreso de
su artculo 201.
Asimismo, se expresa que la
Ley N 28642 es manifiesta-
mente contraria a una interpre-
tacin de los derechos y liber-
tades reconocidos por la Cons-
titucin, de conformidad con la
Declaracin Universal de los
Derechos Humanos y los tra-
tados sobre derechos humanos,
y que resulta inconstitucional
que una ley no permita cues-
tionar judicialmente la arbitra-
riedad de un rgano del Esta-
do, tanto ms, cuando esa ar-
bitrariedad est relacionada
con la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales de la
persona. En consecuencia, resulta vulnerato-
ria del derecho a la tutela jurisdiccional efec-
tiva reconocida por el artculo 139.3 de la Cons-
titucin.
El JNE cuestiona la legitimidad para obrar del
Colegio de Abogados del Callao, para interpo-
ner la demanda de inconstitucionalidad y ser
parte en el proceso, sealando que la materia
relacionada con la constitucionalidad o incons-
titucionalidad de la Ley N 28642 no es de su
especialidad, a lo cual el TC considera:
La razn que justifica que la Constitu-
cin haya otorgado estas facultades a los
colegios profesionales radica en que, de-
bido a la particularidad, singularidad y es-
pecialidad de los conocimientos cientfi-
cos y tcnicos que caracterizan a las dife-
rentes profesiones, estas instituciones se
sitan en una posicin idnea para poder
apreciar, por una parte, si una determinada
ley o disposicin con rango de ley vulnera
disposiciones de la Norma Fundamental.
El caso de los Colegios de Abogados cons-
tituye un supuesto especial. Debe descar-
tarse el sentido interpretativo segn el cual
estos colegios podran interponer acciones
28 STC Exp. N 007-2007-AI/TC.
... el tribunal conside-
ra que la norma acusada
de inconstitucional vulne-
ra el derecho de acceso a
la justicia ... toda vez que
... no permite cuestionar
judicialmente las resolu-
ciones del JNE, negando
la posibilidad de recla-
mar una eventual afecta-
cin de los derechos.
124 124 124 124 124
de inconstitucionalidad contra toda ley o
disposicin con rango de ley
29
.
En atencin a la seguridad jurdica que debe
rodear a todo proceso electoral y a las especia-
les funciones conferidas a los rganos del sis-
tema electoral en su conjunto, el TC opina que,
en ningn caso la interposicin de una deman-
da de amparo contra el JNE suspende el calen-
dario electoral, el cual sigue su curso inexora-
ble. Toda afectacin de los derechos fundamen-
tales en la que incurra el JNE, devendr en irre-
parable cada vez que precluya cada una de las
etapas del proceso electoral o que la voluntad
popular haya sido manifestada en las urnas.
El TC, en cumplimiento por lo establecido en
las sentencias de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, que son vinculantes para to-
dos los poderes pblicos, no comparte la tesis
del JNE, en el sentido de que sus resoluciones
agotan la jurisdiccin interna, toda vez que pre-
tende convertir a la CIDH en una segunda ins-
tancia, debiendo tener presente, adems, que el
Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos constituye una mecanismo
supletorio o residual que solo debe operar cuan-
do no existan remedios internos, que en el caso
del Per lo constituye el proceso de amparo,
siendo obligacin del Estado peruano adecuar
su derecho interno a los principios derivados
de la Convencin Americana de Derechos Hu-
manos.
Por todo lo anteriormente expuesto, el tribunal
considera que la norma acusada de inconstitu-
cional vulnera el derecho de acceso a la justi-
cia como manifestacin del derecho al debido
proceso, toda vez que, conforme se ha expues-
to, no permite cuestionar judicialmente las re-
soluciones del JNE, negando la posibilidad de
reclamar una eventual afectacin de los dere-
chos. Lo que conduce a rechazar la idea de que
el nico control que admiten, segn el JNE,
como ltimo mecanismo, es el de la opinin
pblica.
Queda claro que la cuestionada disposicin se
opone a una interpretacin de los derechos y
libertades reconocidos por la Constitucin de
conformidad con la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, los tratados sobre de-
rechos humanos ratificados por el Estado pe-
ruano y las decisiones adoptadas por los tribu-
nales internacionales. Estima tambin que no
cabe en ninguna circunstancia, desconocer el
derecho de toda persona a recurrir a los proce-
sos constitucionales de amparo y hbeas cor-
pus frente a toda vulneracin de los derechos
reconocidos en la Constitucin del Estado,
como manifestacin concreta, a nivel interno,
del derecho humano de toda persona a un re-
curso sencillo y rpido o a cualquier otro recur-
so efectivo ante los jueces o tribunales compe-
tentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos.
En razn de las sentencias mencionadas, pode-
mos ver que la revisabilidad de los fallos elec-
torales se han venido dando y no han creado
consecuencias funestas, salvo las reacciones
presentadas por la sentencia Castillo Chirinos,
en las cuales la decisin del Tribunal Constitu-
cional de reponer al apelante, llev al caos so-
cial por parte de la autoridad que asuma el car-
go en dicho momento, no siendo esto la natura-
leza ni finalidad de los fallos constitucionales,
sino que los mismos se basan en un irrestricto
cumplimiento a los derechos fundamentales.
Este recuento de resoluciones emitidas por el
Tribunal Constitucional en torno a los fallos
electorales deviene de algunas deficiencias en
el sistema electoral, el mismo que debe ser re-
visado y en muchos de los casos modificado,
para lo cual realizaremos dicho anlisis, plan-
teando algunas propuestas de reforma consti-
tucional.
V. LA NECESARIA REFORMA DE LA LE-
GISLACIN ELECTORAL
Durante la revisin de los diversos materiales
de orden legal y doctrinario para la elaboracin
29 STC Exp. N 007-2007-AI/TC.
de la presente investigacin,
hemos podido revisar el mar-
co legal respecto a los proce-
sos electorales, los mismos
que son de jurisdiccin del
JNE como rgano titular de la
justicia electoral.
Pero en la revisin de la eta-
pa procesal en los procesos
electorales, podemos sealar
que hemos encontrado diver-
sas deficiencias, las mismas
que atentan contra el derecho
a la pluralidad de instancia,
juez imparcial, derecho de
defensa y al debido proceso,
los mismos que son claramen-
te lesionados por el JNE, que
amparado en su marco legal,
algunas veces comete excesos, para lo cual se
hace necesaria la cautela de los derechos lesio-
nados, mediante remedios (eficaces, sencillos
y rpidos), llmese amparo, frente a esta des-
proteccin legal.
Ahora la principal dificultad que le correspon-
de enfrentar al Poder Legislativo, va a ser re-
gular el proceso de amparo electoral, virtual-
mente creado por el TC desde que expuls del
ordenamiento jurdico aquel dispositivo del
CPConst., que intent eliminar el amparo elec-
toral en el Per; precisamente, debe encontrar
aquellas frmulas que permitan conciliar los
dos intereses que se encuentran en juego, que
son, en trminos generales, por un lado, la pro-
teccin de los derechos fundamentales y la ga-
ranta del control judicial suficiente para pre-
servar la vigencia normativa efectiva del tex-
to constitucional; y por otro lado, el principio
de seguridad jurdica de los procesos electo-
rales. Dicha tarea es parte del presente ensa-
yo, haciendo algunos planteamientos de refor-
ma constitucional en torno a los procesos elec-
torales, las mismas que de ser consideradas,
podramos hablar de una ver-
dadera justicia electoral, como
tambin de un amparo electo-
ral mayormente restringido a
casos concretos.
1. De la reforma de los Ju-
rados Electorales Especia-
les
Inicialmente nos encontramos
en completa oposicin a la com-
posicin de los JEE, que fun-
cionan dentro de las diversas
provincias del pas, en periodo
electoral.
Se han dado diversos proble-
mas ocasionado por la deficien-
te argumentacin y sustentacin
de los fallos emitidos por los
JEE, al momento de resolver las diversas ta-
chas e impugnaciones presentadas en contra de
la inscripcin de determinadas listas polticas
y/o candidatos, durante el periodo que funcio-
nan regularmente los mismos, ya sea en elec-
ciones presidenciales, regionales, provinciales
y distritales. Estos problemas se ha dado por su
vaga composicin, la cual no garantiza un ade-
cuado criterio jurdico y ms an, que no cuen-
tan con los implementos necesarios para poder
cumplir con la lnea jurisprudencial emitida por
el JNE, improvisando fallos y resoluciones que
en mucho de los casos perjudica a los adminis-
trados, quienes ven mermado su derecho de
defensa y sobretodo sus campaas polticas,
dado que la inseguridad que pueda generar la
materia a resolver ante el JEE mella en la cre-
dibilidad del candidato ante la masa electoral y
su posible captacin de votos para ser elegido.
Es por lo antes visto que sugerimos la modifi-
catoria del artculo 45 de la Ley Orgnica de
Elecciones
30
, el mismo que establece la consti-
tucin del JEE, el mismo que debiera quedar
de la siguiente forma:
... la principal dificul-
tad que le corresponde en-
frentar al Poder Legislati-
vo, va a ser regular el pro-
ceso de amparo electoral
... precisamente, debe en-
contrar aquellas frmulas
que permitan conciliar los
dos intereses que se en-
cuentran en juego [:] por
un lado, la proteccin de
los derechos fundamenta-
les y la garanta del con-
trol judicial ... para preser-
var la [Constitucin]; y ...
el principio de seguridad
jurdica de los procesos
electorales.
30 Artculo 45.- Los Jurados Electorales Especiales estn constituidos por tres (3) miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior bajo cuya circunscripcin se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial,
elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad. El magistrado nombrado preside el Jurado Electoral Especial. La Corte
Superior debe, en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.
126 126 126 126 126
Artculo 45.- Los Jurados Electorales Es-
peciales estn constituidos por tres (3)
miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte
Superior, bajo cuya circunscripcin se en-
cuentra la sede del Jurado Electoral Es-
pecial, elegido entre sus magistrados ju-
bilados y en actividad, debiendo la Corte
Superior en el mismo acto de nombra-
miento, designar a un miembro suplente.
b)El Ministerio Pblico propondr al Jura-
do Nacional de Elecciones, una lista de
30 miembros elegidos entre los fiscales
jubilados y en actividad, bajo cuya cir-
cunscripcin regional se encuentra el Ju-
rado Electoral Especial, de los cuales el
Jurado Nacional de Elecciones elegir a
uno (1), debiendo elegir tambin a un
miembro suplente.
c) El Colegio de Abogados de la Regin de
la circunscripcin del Jurado Electoral
Especial, propondr una lista de 30 miem-
bros elegidos entre sus ex decanos y
miembros distinguidos, como tambin
acadmicos de su jurisdiccin, de los cua-
les el Jurado Nacional de Elecciones ele-
gir a uno (1), debiendo elegir tambin a
un miembro suplente.
Los ciudadanos propuestos debern reunir los
siguientes requisitos:
- Residir en la capital de la provincia, estar
inscritos en el Registro Provincial.
- Las Listas de los ciudadanos propuestos se-
rn publicadas, una sola vez, en el diario ofi-
cial El Peruano para la provincia de Lima, en
el diario de los Avisos Judiciales para las de-
ms provincias, y a falta de este mediante car-
teles que se colocarn en los municipios y lu-
gares pblicos de la localidad.
Con la conformacin del JEE que estamos su-
giriendo, podemos garantizar que el anlisis
para determinar la admisin y desestimar las
tachas presentadas en los procesos electorales,
sean asumidas por verdaderos peritos en las le-
yes, no podramos decir especialistas, pero s
podemos asegurar que se tendr un mejor cri-
terio para resolver, solo basta con revisar la falta
de motivacin y argumentacin de los JEE, para
determinar que las mismas carecen de un ade-
cuado sustento jurdico para sustentar que las
decisiones tomadas no resisten el mnimo an-
lisis legal. (Vase la Resolucin N 361-2006-
JEE-AREQUIPA).
A lo antes sealado, debemos agregar que la fal-
ta de conocimiento de la jurisprudencia emitida
b) Dos (2) miembros designados por el Jurado Nacional de Elecciones mediante sorteo en acto pblico de una lista de veinticin-
co (25) ciudadanos que residan en la sede del Jurado Electoral Especial y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil. Dicha lista es elaborada por una comisin integrada por tres miembros del Ministerio Pblico
elegidos de acuerdo con las normas electorales correspondientes. En el mismo acto se designan por sorteo, igualmente, dos (2)
miembros suplentes.
En los casos en que no existan tres Fiscales, la Comisin estar integrada de la siguiente manera:
1) En los casos en que existan solo dos Fiscales, la Comisin estar integrada por dichos Magistrados.
2) En las provincias donde exista un solo Fiscal, la Comisin estar integrada por dicho Magistrado y el Registrador.
3) En las provincias donde no existan Fiscales, la Comisin estar integrada por un Juez Especializado o el Juez de Paz Letrado
y el Registrador.
4) En las provincias donde solo exista un Juez, la Comisin estar formada por dicho Magistrado y el Registrador.
En las provincias donde no existan Jueces o Fiscales, la lista ser elaborada por el Registrador.
Los ciudadanos propuestos debern reunir los siguientes requisitos:
- Residir en la capital de la provincia, estar inscritos en el Registro Provincial y ser escogidos entre los ciudadanos de mayor
grado de instruccin.
- Las Listas de los ciudadanos propuestos sern publicadas, una sola vez, en el diario oficial El Peruano para la provincia de
Lima, en el diario de los Avisos Judiciales para las dems provincias, y a falta de este mediante carteles que se colocarn en los
municipios y lugares pblicos de la localidad.
Las tachas se formularn en el plazo de tres das contados a partir de la publicacin de las listas y sern resueltas por la
Comisin, o el Registrador en su caso, en el trmino de tres das. Solo se admitirn tachas sustentadas con prueba documental.
El sorteo determina la designacin de dos (2) miembros titulares y dos (2) miembros suplentes.
por el JNE es inminente, por parte de los miem-
bros de los JEE, ms an, la interpretacin de
la misma les resultara extraa a los 2 miem-
bros que no son abogados, siendo que en mu-
chos casos, estos se dejaran llevar por las opi-
niones de los asesores que laboran en dichas
sedes electorales. El JNE tiene la obligacin de
proporcionar en formato impreso o electrnico
la jurisprudencia emitida por este organismo a
todos los JEE, para as poder resolver dentro
de un criterio uniforme y establecer un prece-
dente vinculante aplicable en materia electoral.
2. De los procesos jurisdiccionales que
resuelve el JNE
Debemos sealar que entre los diversos proce-
sos electorales existentes en materia electoral,
estos sern resueltos por el pleno del Jurado
Nacional de Elecciones, el mismo que est con-
formado por los 5 magistrados
31
Llegado el expediente al pleno del Jurado, es
revisado por este y dentro del plazo legal debe-
rn expedir resolucin, en el caso de los proce-
sos de vacancia de cargo de alcalde o regidor,
el plazo estipulado es de 30 das (treinta), la
misma que obedecer a la consigna y posicin
de cada uno de los magistrados, y sustentada
en algunos casos en votos singulares.
Podemos sealar que todos los procesos sern
resueltos por el pleno del JNE, lo cual no nos
parece correcto ni justo, puesto que existe una
gran incongruencia en el trmite y ms an, en
la resolucin de los procesos electorales, la cual
procedemos a detallar:
- El rgano para resolver como primera ins-
tancia dentro del JNE, es el pleno del JNE,
como rgano mximo de dicha entidad.
- Podemos apreciar que en el Texto nico
de Procedimientos Administrativos del
JNE, existe el recurso extraordinario de
revisin de resoluciones expedidas por el
pleno del Jurado Nacional de Elecciones
por supuesta afectacin formal de alguna
garanta procesal. (Numeral 12.104-TUPA-
JNE), lo cual es considerado como una se-
gunda instancia.
- Este recurso extraordinario es resuelto por
el mismo pleno que resolvi en primera
instancia, al no existir algn otro ente que
resuelva el recurso extraordinario dentro
del JNE.
Frente a lo antes sealado, somos de la idea
que se atenta contra el principio de pluralidad
de instancias dentro de sede jurisdiccional,
como viene a ser el JNE, se atenta contra el
debido proceso y especialmente contra el dere-
cho de defensa en sede jurisdiccional, dado que
el poder variar una resolucin sujeta a recurso
extraordinario, por el mismo pleno, es difcil
que sea variada en su fallo, puesto que necesi-
tara que 3 (tres) de sus 5 (cinco) miembros
varen su parecer para que esta pueda modifi-
car lo resuelto inicialmente, lo cual creemos
muy difcil, por no decir imposible, ya que en
la mayora de los casos donde no exista un
medio probatorio contundente que: a) no haya
sido presentado con anterioridad al fallo del
pleno del JNE.; b) que haya sido obtenido en el
plazo posterior a los 3 (tres) das, notificada la
resolucin que se pretenda impugnar; y, c) que
cause conviccin en torno a la decisin asumi-
da por los magistrados del JNE, para variar su
fallo y en muchos de los casos para desdecir lo
sealado con anterioridad y poder tener sustento
31 Constitucin Poltica del Per.
Artculo 179.- La mxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un Pleno compuesto por cinco miembros:
1. Uno elegido en votacin secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso,
se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones.
2. Uno elegido en votacin secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Supremos jubilados o en actividad. En
este segundo caso, se concede licencia al elegido.
3. Uno elegido en votacin secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros.
4. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades pblicas, entre sus ex decanos.
5. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex
decanos.
128 128 128 128 128
para argumentar su nueva decisin mediante
voto singular.
Por lo antes sealado, estamos convencidos que
se hace una urgente reestructuracin del fun-
cionamiento del pleno del JNE en lo que con-
cierne a su funcin resolutiva en los procesos
electorales, agregando a este problema la falta
de motivacin y argumentacin de los fallos, lo
cual es de necesaria aplicacin como lo vimos
anteriormente para que la resolucin emitida
cuente con argumentos fundamentados de estric-
to cumplimiento y respaldados en el Derecho.
2.1. De la reestructuracin funcional del
pleno del JNE
Como lo hemos visto antes el pleno del JNE,
rgano constitucional, est conformado de la
siguiente forma:
Artculo 179.- La mxima autoridad del Ju-
rado Nacional de Elecciones es un pleno
compuesto por cinco miembros:
- Uno elegido en votacin secreta por la
Corte Suprema entre sus magistrados ju-
bilados o en actividad. En este segundo
caso, se concede licencia al elegido. El
representante de la Corte Suprema presi-
de el Jurado Nacional de Elecciones.
- Uno elegido en votacin secreta por la
Junta de Fiscales Supremos, entre los Fis-
cales Supremos jubilados o en actividad.
En este segundo caso, se concede licen-
cia al elegido.
- Uno elegido en votacin secreta por el
Colegio de Abogados de Lima, entre sus
miembros.
- Uno elegido en votacin secreta por los
decanos de las Facultades de Derecho de
las universidades pblicas, entre sus ex
decanos.
- Uno elegido en votacin secreta por los
decanos de las Facultades de Derecho de
las universidades privadas, entre sus ex
decanos.
Frente a esta conformacin que la encontramos
acorde, en la forma de eleccin, pero incom-
pleta para los fines que pretendemos sustentar,
somos de la idea que, a la eleccin de los cinco
magistrados antes sealados se agreguen dos
magistrados ms, para poder implementar un
nuevo sistema jurisdiccional, los mismos que
pueden ser:
- Uno elegido en votacin secreta entre los
colegios de abogados del pas con excep-
cin de Lima.
- Uno elegido por el Consejo Nacional de la
Magistratura entre los abogados-juristas de
destacada trayectoria y renombre de la Re-
pblica.
- Uno elegido por la Asamblea Nacional de
Rectores, entre los rectores jubilados o en
actividad. En este segundo caso, concedin-
dose licencia al elegido.
Este miembro elegido por los colegios de abo-
gados de provincia, actuar como representan-
te de las provincias, garantizando as el espritu
descentralista en los organismos del Estado,
siendo el mismo caso del segundo miembro
propuesto elegido por el Consejo Nacional de
la Magistratura que no solo deber entenderse
por un abogado capitalino, y una opcin a con-
siderar, tambin es un miembro elegido por la
Asamblea Nacional de Rectores, que puede ser
de cualquier especialidad, deviniendo ello en
irrelevante al existir mayora de abogados en la
conformacin propuesta. Con esta adicin de
magistrados al pleno, podemos seguir con la
formulacin de nuestra propuesta de reforma.
2.2. De la conformacin de salas dentro
del pleno del JNE
Como hemos visto anteriormente, es el pleno
del JNE quienes resuelven en ltima instancia
los procesos electorales presentados ante su
judicatura, ya sea en primera como en segunda
instancia, lo cual tambin sealamos que aten-
ta contra el debido proceso y la pluralidad de
instancias, por lo cual somos de la propuesta
siguiente:
- Siendo 7 (siete) magistrados del JNE, po-
demos conformar 2 (dos) salas, las mismas
que estaran conformadas por 3 (tres) ma-
gistrados cada una, las cuales aceleraran la
resolucin de los procesos electorales.
- El magistrado restante, el presidente del
JNE, se ocupara de tareas netamente admi-
nistrativas e institucionales, en pos del de-
sarrollo de la institucin, salvo en los casos
de recursos extraordinarios.
- En caso de que existieran recursos extraor-
dinarios (impugnacin a resolucin resuel-
ta por alguna de las salas), intervendra el
pleno completo, garantizando as una ver-
dadera segunda instancia.
La existencia de las dos salas jurisdiccionales
dentro del JNE, nos da las siguientes ventajas:
- Mayor celeridad para resolver los procesos
electorales, ms an en procesos de eleccio-
nes (presidente regionales, alcaldes provincia-
les y distritales), dando mayor equidad entre
los competidos en las justas electorales.
- La materializacin real de una verdadera
segunda instancia, dado que al ser revisa-
dos los recursos extraordinarios por el ple-
no del JNE, y al ser este mayor numero, que
la sala que resolvi, es mucho ms posible
la variacin del fallo emitido, garantizando
as una verdadera revisin del mismo, con
mayores garantas procesales.
- Al anterior punto, podemos agregar que la
garanta de una efectiva pluralidad de ins-
tancia garantiza tambin la efectividad jur-
dica por parte de las entes jurisdiccionales,
siendo que la resolucin emitida en segun-
da instancia por un pleno con mayor apre-
ciacin, puede argumentar y fundamentar
correctamente sus fallos, evitando as res-
tricciones y violaciones a los derechos fun-
damentales de los recurrentes.
Con resoluciones con mayor relevancia argumen-
tativa, podemos dar mayor confiabilidad en sus
fallos al JNE, evitando as que estas puedan ser
revisadas en el Tribunal Constitucional, sirvien-
do esta efectiva doble instancia como filtro al
amparo electoral, los cuales creemos que seran
reducidos con la aplicacin de nuestra propuesta.
2.3. De las modificaciones de orden legal
Para hacer efectiva la presente propuesta deber
de hacerse diversas modificaciones de orden cons-
titucional y normativo, que son las siguientes:
- Modificacin del texto constitucional en el
art. 179 de la Constitucin, que establece la
Composicin del Jurado Nacional de Elec-
ciones, siguiendo lo establecido en el artcu-
lo 206 de la misma Constitucin.
- Modificacin de la Ley Orgnica del JNE,
Ley N 26486, la misma que en su art. 9 y
10 establece la conformacin del pleno y
el mecanismo de eleccin de los mismos
respectivamente.
- Modificacin de la Ley N 26304, de fecha
05-05-94, en sus art. 3, 4 y 5, los mismos
que establecen la eleccin de los represen-
tantes elegidos por los colegios de aboga-
dos.
- Modificacin a la Ley Orgnica del Consejo
Nacional de la Magistratura, Ley N 26397,
en su artculo 21, las atribuciones que le co-
rresponde al CNM.
3. De la debida motivacin de los fallos
electorales en la restriccin de los de-
rechos fundamentales
La proteccin de los derechos fundamentales
de los ciudadanos es la base primigenia de la
revisin de cualquier fallo emitido, el Estado,
est en la obligacin de amparar ello. El artcu-
lo 1 de la Constitucin que establece que la
persona humana es el fin supremo de la socie-
dad y del Estado, y el artculo 44, que establece
que es deber primordial del Estado garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos. De
un modo ms claro y ordenado, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos mencio-
na estas obligaciones en su artculo 1 y 2, que
han sido objeto de un amplio desarrollo en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
La delimitacin del contenido de los derechos
fundamentales es una tarea que se realiza de
modo progresivo, pues como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional los derechos consti-
tucionales albergan contenidos axiolgicos
que, por su propia naturaleza, pueden y de-
ben desarrollarse, proyectando su vis expan-
siva a travs de remozadas y, otrora, inusitadas
130 130 130 130 130
manifestaciones
32
. El alcance de cada dere-
cho se va precisando, por lo tanto, a travs de
su continua interpretacin.
Como ya se ha sealado anteriormente, y como
el mismo Tribunal Constitucional lo ha seala-
do, procede la revisin de resoluciones de lti-
ma instancia de organismos constitucionales,
siempre y cuando estos hayan violentado dere-
chos fundamentales en el desarrollo y emisin
de fallo de la entidad cuestionada, en este or-
den de ideas la interpretacin de los derechos
fundamentales tambin resulta importante a
efectos de analizar las restricciones o lmites a
su ejercicio.
Como es sabido, los derechos fundamentales
no son absolutos, sino que admiten restriccio-
nes. Pero, para que las medidas limitativas de
los derechos fundamentales se consideren com-
patibles con la Constitucin, se requiere que
cumplan con los siguientes requisitos:
- Las restricciones deben estar fundamenta-
das en un objetivo legtimo (razonabilidad
de la restriccin).
- Las restricciones deben tener una relacin
directa con el objetivo legtimo que se de-
sea alcanzar (racionalidad de restriccin).
- Las restricciones deben aplicarse en forma
proporcional al objeto legtimo que se desea
alcanzar (proporcionalidad de la restriccin).
- Las restricciones no pueden afectar el con-
tenido esencial de los derechos fundamen-
tales (respecto al contenido esencial).
La argumentacin y justificacin de los fallos
es de vital importancia para que estos no se
contrapongan, por lo que, cabra hablar de una
justificacin formal de los argumentos (cuan-
do un argumento es formalmente correcto) y
de una justificacin material (cuando puede
considerarse que un argumento, en un campo
determinado, resulta aceptable)
33
.
VI. EL PROCESO DE AMPARO EN MATE-
RIA ELECTORAL
Corresponde al Derecho Electoral establecer las
normas que regulen la eleccin de los repre-
sentantes y, en general, de las personas que ejer-
cern cargos de eleccin popular
34
. En efecto,
la introduccin del proceso de amparo en los
ordenamientos jurdicos y su acercamiento a las
materias electorales ha motivado tanto en Eu-
ropa como en Amrica Latina relevantes con-
troversias respecto a sus alcances y sus even-
tuales conflictos con los rganos electorales. Su
aporte a la tutela de los derechos fundamenta-
les durante los procesos electorales, cuando se
requiere una urgente intervencin judicial para
permitir, por ejemplo, la realizacin de un mi-
tin de cierre de campaa prohibido arbitraria-
mente, para respetar el principio de neutrali-
dad, o cuestionar resoluciones del Jurado Na-
cional de Elecciones, genera indudables deba-
tes que es menester evaluar.
1. Procede el amparo electoral contra
resoluciones del JNE?
La Constitucin establece que las resoluciones
del JNE se ajustarn a la ley y a los principios
generales del Derecho (artculo 181). De esta
manera, se desecha cualquier posible conside-
racin esencialmente poltica de su funcin
35
,
en la medida que la actuacin del JNE se en-
cuentra sometida al derecho.
Un aspecto que resulta indispensable determi-
nar es la naturaleza de la funcin que ejerce el
32 F.j. 18, STC Exp. N 1124-2001-AA/TC
33 ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 34.
34 Utilizamos el concepto de derecho electoral en sentido amplio, distinto al concepto estricto del mismo es decir, aquel que
contiene nicamente aquellas determinaciones legales que afectan al derecho del individuo a influir en la designacin de los
rganos a los cuales se refiere Dieter Nohlen. En: Sistemas electorales del mundo. CEC, Madrid, 1981, p. 54.
35 Para Ignacio de Otto lo que caracteriza a la decisin poltica es que se argumenta y es argumentable racionalmente a partir de
los fines que persigue y, en consecuencia, la opcin por una u otra alternativa se basa en las consecuencias que previsiblemente
van a tener los actos: se hace esto y no lo otro para producir unas consecuencias y evitar otras y alcanzar as el fin que se invoca
como f.j. del acto, OTTO PARDO, Ignacio de. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1989, pp.
288-289). Las resoluciones del JNE no guardan tales caractersticas.
JNE a fin de evaluar las posibilidades y la in-
tensidad del control constitucional de sus de-
cisiones. En este sentido, es evidente que cuan-
do el artculo 142 de la Constitucin seala que
no son revisables en sede judicial las resolucio-
nes del JNE en materia electoral, est exclu-
yendo aquellas actuaciones que no guardan re-
lacin con ella. Nos referimos, a las resolucio-
nes administrativas que, por ejemplo, sancio-
nan a los servidores pblicos que laboran en el
JNE. En tales casos, sin duda, pueden cuestio-
narse dichas decisiones judicialmente si afec-
tan sus derechos.
El problema se plantea cuando se cuestionan
las actuaciones del JNE en materia electoral,
las cuales pueden ser de diversa naturaleza:
a) administrativa: la inscripcin de una agrupa-
cin poltica, b) normativa: un reglamento so-
bre franjas electorales o c) jurisdiccional: la
solucin de una controversia
36
. A ellas aluden
los artculos 142 y 181 de la Constitucin y las
normas electorales (Leyes 26486, 26533 y
26859) que han reiterado lo dispuesto por ellas.
Tales normas excluyen de modo absoluto la
posible interposicin de una demanda de am-
paro en contra las resoluciones del JNE en ma-
teria electoral que en forma manifiesta violen
derechos fundamentales?; estaremos en pre-
sencia de una causal de improcedencia similar
a la prevista por el artculo 73, fraccin VII de
la Ley de Amparo mexicana?
Un primer aspecto consiste en determinar qu
se entiende por materia electoral. A nuestro
juicio, dicha materia es aquella que es objeto de
estudio por el Derecho Electoral, al cual de
manera descriptiva se puede definir como el:
Conjunto de normas reguladoras de la ti-
tularidad y ejercicio del derecho de sufra-
gio, activo y pasivo, de la organizacin de
la eleccin, del sistema electoral, de las ins-
tituciones y organismos que tienen a su car-
go el desarrollo del proceso electoral y del
control de la regularidad de ese proceso y
la confiabilidad de sus resultados
37
.
Como puede apreciarse se trata de un mbito
bastante amplio que est a cargo del JNE y que
por las citadas normas constitucionales estara
exento de control. A partir de tal constatacin y
en base a una interpretacin literal que no com-
partimos solo seran susceptibles de control
judicial como ya se ha indicado aquellas de-
cisiones u omisiones ajenas a temas electorales.
2. La tesis permisiva acogida por el Cdigo
Procesal Constitucional
Con la declaratoria de inconstitucionalidad de
la Ley N 28642, el texto del CPConst., se re-
gresa al tenor anterior. El artculo 5 inciso 8)
del Cdigo Procesal Constitucional ha adopta-
do una tesis que autoriza el empleo del amparo
en determinados supuestos contra las resolucio-
nes dictadas por los organismos electorales. El
citado dispositivo regula las causales de impro-
cedencia, sealando que el amparo no procede
cuando:
Se cuestionen las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral,
36 Como seala Santamara Pastor, no es tarea sencilla definir de manera inequvoca la funcin administrativa, Se la ha intentado
caracterizar como la actividad de ejecucin de la ley en posicin de dependencia, frente a la posicin independiente de los
jueces (tesis propugnada por los miembros de la escuela vienesa, principalmente Hans Kelsen y Adolf Merkl), como actividad
para la consecucin de los fines del Estado (tesis de la escuela clsica italiana: V. E. Orlando y F. Cammeo) o de los intereses
pblicos o colectivos (tambin de gran predicamento en la doctrina italiana de la primera mitad del siglo; O Ranelletti, S. Roma-
no, G. Zanobini); como actividad de gestin de los servicios pblicos (tesis dominante en Francia hasta los aos cincuenta y
cuyos mejores representantes fueron G Jeze, R. Bonnard y L. Rolland. Y as prcticamente hasta el infinito, en una labor de
resultados siempre insatisfactorios o, solo medianamente satisfactorios que llevaron a una buena parte de la doctrina alema-
na (desde G. Jellinek y O. Mayer) a una tesis tan pragmtica como desalentadora, conocida como teora negativa o residual:
despus de definir positivamente la legislacin (como creacin de normas jurdicas de carcter general) y la jurisdiccin (como
resolucin de conflictos intersubjetivos de intereses) se concluye que la funcin administrativa es todo aquello, que queda de la
actividad estatal una vez que se han separado aquellas funciones. (SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. F.j.s de Derecho
Administrativo. Ed. Estudios Ramn Areces, Madrid, 1988, p. 38).
37 ARAGN REYES, Manuel. Derecho Electoral: Sufragio activo y pasivo. En: NOHLEN, Dieter, PICADO, Sonia, ZOVATTO,
Daniel, Tratado de Derecho Electoral Comparado de Amrica Latina. IIDH, Universidad de Heidelberg, Fondo de Cultura Econ-
mica, Mxico, 1998, p. 104.
132 132 132 132 132
salvo cuando no sean de na-
turaleza jurisdiccional o
cuando siendo jurisdicciona-
les violen la tutela procesal
efectiva.
Tampoco procede contra las
resoluciones de la Oficina
Nacional de Procesos Elec-
torales y del Registro Nacio-
nal de Identificacin y Esta-
do Civil si pueden ser revi-
sadas por el Jurado Nacional
de Elecciones.
De esta manera, autoriza el am-
paro cuando se viola la tutela
procesal efectiva que a tenor del
propio Cdigo comprende el
derecho de acceso a la justicia y
el debido proceso. La citada propuesta regresa
al ordenamiento legislado anteriormente, inter-
pretando creativamente el artculo 142 de la
Constitucin, pues parte de asumir que en ma-
teria electoral no pueden existir zonas exentas
de control y, por tanto, permite que en ciertas
circunstancias proceda el proceso de amparo.
3. Desarrollo del amparo electoral?
Si aceptamos la interpretacin que permite acu-
dir al proceso de amparo en materia electoral,
debemos determinar si ello trae consigo la ne-
cesidad de regular una modalidad especial de
amparo al que podra denominarse amparo
electoral.
Este tipo de amparo no se circunscribira a
cuestionar las decisiones del JNE, sino que, ade-
ms, podra tutelar los derechos de participa-
cin poltica afectados, por ejemplo, por la de-
cisin de un prefecto de prohibir la realizacin
de un mitin de cierre de campaa, la arbitraria
retencin del documento de identidad de una
persona y la consecuente imposibilidad de vo-
tar, el uso indebido de fondos pblicos, afec-
tando el principio de igualdad y neutralidad
en materia electoral y, en general, todas aque-
llas irregularidades que se pudieran presentar
durante un proceso electoral y que requieran
de un proceso urgente que tutele los derechos
ciudadanos.
Sin duda, el tema ms pol-
mico sera admitir el empleo
del amparo contra resolucio-
nes del JNE. En tal caso, en
la presente investigacin he-
mos desarrollado una serie
de modificaciones al sistema
electoral, de darse las mis-
mas, se estara creando un fil-
tro que garantizara en ma-
yor grado la justicia electo-
ral, ya sea en la etapa electo-
ral con el funcionamiento
acorde de los JEE, como
tambin en la etapa post elec-
toral con un JNE reestructu-
rado, que garantice el debi-
do proceso y la pluralidad de
instancias.
De concederse un amparo electoral en mate-
rias poselectorales (vacancias, revocatorias,
referndum, etc.), estos seran en menor cuan-
ta, y en casos raramente especiales por la exis-
tencia de filtros anteriormente sealados, no se
proceder a la total revisin del proceso elec-
toral, sino tan solo se evaluar si se afect o no
en forma manifiesta la tutela procesal efecti-
va y los derechos fundamentales. Y es que para
establecer una adecuada coordinacin entre el
control que corresponde al Poder Judicial y al
Tribunal Constitucional y la labor del JNE solo
podr efectuarse un estricto control de la tutela
procesal efectiva que no ingrese a evaluar los
hechos apreciados por el JNE.
Ello encuentra sustento en lo dispuesto por el
artculo 181 de la Constitucin, cuando dispo-
ne que El pleno del Jurado Nacional de Elec-
ciones (...) resuelve con arreglo a ley y a los
principios generales del derecho. De esta ma-
nera, el JNE al resolver debe actuar conforme a
la Constitucin y, en consecuencia, respetar la
tutela procesal efectiva. De lo hacerlo, la exi-
gencia de resolver conforme a derecho impone
el ejercicio del control correspondiente.
A nuestro juicio, no puede hablarse de un am-
paro electoral con caractersticas distintas al
regulado en el CPConst. A diferencia del dere-
cho argentino y espaol, nuestros textos lega-
les no han previsto un procedimiento especial
Si aceptamos la inter-
pretacin que permite acu-
dir al proceso de amparo en
materia electoral, debemos
determinar si ello trae con-
sigo la necesidad de regu-
lar una modalidad especial
de amparo al que podra de-
nominarse amparo electo-
ral. Este tipo de amparo
no se circunscribira a cues-
tionar las decisiones del
JNE, sino que, adems,
podra tutelar los derechos
de participacin poltica
afectados
en estos casos. Tampoco creemos que pueda
regularse un amparo electoral esencialmente
diferente al instrumento tradicional, pues siem-
pre su naturaleza ser la misma: la tutela efecti-
va de los derechos fundamentales a travs de
un proceso de urgencia.
La especialidad del amparo enfrentado a cues-
tiones electorales es la mayor preocupacin por
el principio de celeridad procesal plazos bre-
ves y perentorios para su interposicin y reso-
lucin debido a la propia y necesaria rapidez
del procedimiento electoral. Y ante ello, la re-
gulacin de nuestro proceso de amparo mues-
tra severos inconvenientes que merecen su re-
visin.
As, por un lado el artculo 44 del CPConst.
otorga un plazo de sesenta das hbiles al afec-
tado para interponer el amparo, trmino que
tratndose de la materia electoral resulta ex-
cesivamente amplio, siendo que el procedi-
miento mismo se inicia en primera instancia
ante un juzgado civil, contina en apelacin
en la Sala Civil de la Corte Superior, pudien-
do culminar cuando la resolucin es denega-
toria en el Tribunal Constitucional, evidencia
un trmite muy extenso para la especfica ma-
teria electoral.
Ello explica, por ejemplo, que el artculo 36 de
la LOE haya establecido que para tutelar el de-
recho de reunin proceda el hbeas corpus y
no el amparo el cual se resolver dentro de las
veinticuatro horas de presentado. Para nosotros,
la alternativa no consista en desnaturalizar al
hbeas corpus para que proteja derechos dis-
tintos a la libertad individual
38
, sino ms bien
en disear un procedimiento de amparo ms gil
para enfrentar idneamente estos casos.
Estos inconvenientes explicables porque el le-
gislador en su momento no pens en esta posi-
bilidad, a la fecha requieren de una reforma le-
gislativa que muestre un mayor respeto al prin-
cipio de celeridad procesal cuando se trata del
amparo en materia electoral. As por ejemplo
el artculo 15 de la Ley Orgnica de Elecciones
establece que los conflictos de competencia que
surjan durante el desarrollo de un proceso elec-
toral sern resueltos en un plazo no mayor de
cinco das. Por lo dems, pensamos que una
reforma constitucional permitira que el proce-
so de amparo que se interponga contra resolu-
ciones del JNE sea resuelto en instancia nica
por el Tribunal Constitucional, tal como lo ha
propuesto la Defensora del Pueblo
39
.
Sin duda, la celeridad no solo depender de las
normas que as lo sealen, sino tambin de la
conducta del rgano encargado de resolver es-
tos procesos. Un caso donde se apreci una
inusual celeridad se present cuando el Tribu-
nal Constitucional resolvi en menos de un mes
una accin de inconstitucionalidad presentada
el 7 de marzo de 2001 por la Defensora del
Pueblo contra el segundo prrafo del artculo
191 de la LOE. Dicha norma impeda difundir
resultados no oficiales desde las cuatro de la
tarde del da de la eleccin, hasta un mximo
de seis horas, limitando las libertades de ex-
presin e informacin. El 4 de abril de 2001, el
Tribunal Constitucional con la celeridad que
exiga la cercana de las elecciones llevadas a
cabo el 8 de abril, declar inconstitucional la
norma cuestionada.
38 Si resulta razonable acudir al hbeas corpus ante detenciones arbitrarias de electores o de miembros de mesa tal como lo
dispone el artculo 344 de la LOE.
39 DEFENSORA DEL PUEBLO. Hacia una reforma del sistema electoral. Lima, 2001, pp. 12-13.
134 134 134 134 134
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Inconstitucionalidad de la ordenanza
del Gobierno Regional de Puno
sobre cultivo de la planta de coca
RTC Exp. N 0006-2008-PI/TC
Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Puno
Sentido del fallo: fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/08/2008)
El tribunal declara la inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno
Regional de Puno que reconoca a la planta de coca como patrimonio
cultural inmaterial, etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, me-
dicinal e industrial, y como smbolo del pueblo quechua-aimara en Puno;
asimismo, que reconoca a las cuencas de Inambari y Tambopata como
zonas cocaleras de cultivo tradicional.
SUMILLA
EXP. N 0006-2008-PI/TC-LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de junio de 2008,
el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno
Jurisdiccional, integrado por los magistrados
Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gote-
lli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sen-
tencia:
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el Presidente de la Repblica contra:
Los artculos 1 y 2 de la Ordenanza Regional
022-2007 del Gobierno Regional de Puno y por
conexidad los dems artculos.
II. DATOS GENERALES
2.1. Tipo de proceso : Proceso de inconstitu-
cionalidad
2.2. Demandante : Presidente de la Rep-
blica
2.3. Normas sometidas
a control : Artculos 1 y 2 de la
Ordenanza Regional
N 022, emitida por el
Gobierno Regional de
Puno
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
2.4. Normas constitucionales
presuntamente vulneradas : artculos 21 y 192.
III. TEXTO DE LA NORMA CUESTIONADA
Ordenanza Regional N 022-2007 emitida por
el Gobierno Regional de Puno:
Artculo Primero.- Reconocer a la planta de
Coca, como Patrimonio Regional, cultural
inmaterial, etnobotnico, sociolgico hist-
rico, alimenticio, medicinal e industrial,
como smbolo del Pueblo quechua-aymara
de la Regin de Puno.
Artculo Segundo.- Reconocer como zonas
cocaleras de cultivo tradicional a las cuen-
cas de: Inambari y Tambopata en la Provin-
cia de Sandia; y a la cuenca del Inambari en
la Provincia de Carabaya; donde el volumen
de cultivo guarde estricta relacin directa con
la carga familiar, el sueldo mnimo vital, o el
equivalente a una UIT por mes, mientras no
exista otra fuente de ingreso rentable. Asi-
mismo declrese de inters regional el culti-
vo del arbusto de la hoja de coca debindose
imponer polticas de revalorizacin de la
misma, como recurso natural y patrimonial
de Puno.
Artculo Tercero.- El Gobierno Regional pro-
mover e impulsar la industrializacin de
la hoja de coca a travs de la microempresa
y pequea empresa con fines alimenticios y
medicinales; impulsando la constitucin y
gestin empresarial de los propios agricul-
tores productores de la hoja de coca en sus
propias cuencas cocaleras con la finalidad de
generar valor agregado a la hoja de coca; de
acuerdo a la Resolucin N 016-94-INDE-
COPI-CLC, del 27 de julio de 1994, previa
licencia otorgada por el Ministerio de Agri-
cultura y fiscalizado por ENACO.
Artculo Cuarto.- El Gobierno Regional de
Puno deber gestionar un nuevo padrn de
productores de la hoja de coca en el mbito
de su jurisdiccin (cuencas cocaleras de San-
dia y Carabaya) a travs de la Direccin Re-
gional de Agricultura y ENACO de la Regin
Puno.
Artculo Quinto.- Declrese de necesidad e
inters regional, la creacin del Instituto
Cientfico de Investigacin de la hoja de coca
de la Regin de Puno, con sede en las cuen-
cas cocaleras de Sandia y Carabaya, como
organismo cientfico-tcnico, autnomo,
educativo y promotor, dedicado a efectuar e
impulsar estudios sobre las propiedades y
virtudes de la hoja sagrada, hacia la humani-
dad, teniendo en consideracin sus caracte-
rsticas qumicas, bioqumicas, farmacolgi-
cas y nutracuticas.
Artculo Sexto.- En tanto no exista una pol-
tica nacional para la proteccin de la planta
de coca, deber gestionarse la suspensin de
la erradicacin forzosa y biolgica de la hoja
de coca en las cuencas cocaleras de Sandia y
Carabaya por constituirse en un ecodicio; que
las fumigaciones destruyen la biodiversidad
total de la zona fumigada, eliminando todo
tipo de vida, la calidad del suelo y el medio
ambiente.
Artculo Sptimo.- Que, el Gobierno Regio-
nal Puno, gestione ante el Congreso de la Re-
pblica la derogatoria del Decreto Ley
N 22095; ante el Tribunal Constitucional la
declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley
N 22095 y exigir una Ley nacional que con-
trole el cultivo de la hoja de coca, que per-
mita una fiscalizacin a la produccin, la
productividad, distribucin, consumo, co-
mercio e industrializacin de sus derivados
lcitos. Exigir al Gobierno Central, el retiro
de la planta de hoja de coca del Artculo 2
del apndice 1, de la lista de estupefacientes
de la Convencin nica de 1961 en la Orga-
nizacin de las Naciones Unidas (ONU).
Artculo Octavo.- La presente Ordenanza
Regional ser reglamentada por el Ejecutivo
del Gobierno Regional de Puno, en un plazo
de treinta (30) das calendario a partir de su
publicacin, en concordancia con las leyes y
dispositivos legales vigentes.
Artculo Noveno.- Encargar a la Gerencia
Regional de Desarrollo Econmico, la pu-
blicacin de la presente Ordenanza Regio-
nal en el diario oficial El Peruano.
Artculo Dcimo.- Derguese los dispositi-
vos regionales que contravengan a lo dis-
puesto en la presente Ordenanza Regional.
Artculo Dcimo Primero.- Dispensar la pre-
sente Ordenanza Regional del trmite de lec-
tura y aprobacin de Acta.
136 136 136 136 136
IV. ANTECEDENTES
4.1. Fundamentacin jurdica de la demanda
y hechos relevantes
Con fecha 19 de marzo de 2008, el demandante
interpuso demanda de inconstitucionalidad, so-
licitando, como pretensin principal, se expulse
del ordenamiento jurdico peruano los artculos
1 y 2 de la Ordenanza Regional N 022-2008
emitida por el Gobierno Regional de Puno. Agre-
ga a su pedido, como pretensin accesoria decla-
rar inconstitucionales los dems artculos de la
cuestionada Ordenanza en razn de su conexidad.
Al efecto dice que la Ordenanza Regional fue
aprobada por el Consejo Regional de Puno en
sesin ordinaria del da 06 de noviembre de 2007,
promulgada por el Presidente del Gobierno Re-
gional de Puno el 04 de noviembre del mismo
ao, y publicada en el boletn de normas legales
del diario oficial El Peruano el 28 de febrero de
2008.
En cuanto a la va procedimental seala que si
bien es cierto que la Ordenanza Regional exce-
de su competencia e invade la del Gobierno Na-
cional y por tanto el proceso competencial sera
el correspondiente, tambin lo es que en el pre-
sente caso corresponde el proceso de inconsti-
tucionalidad porque lo que se cuestiona es una
competencia atribuida en una Ordenanza, que
tiene rango de ley, pues as lo seala el artculo
110 del Cdigo Procesal Constitucional que es-
tatuye que Si el conflicto versare sobre una com-
petencia o atribucin expresada en una norma
con rango de ley, el Tribunal declara que la va
adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.
Agrega que las competencias (exclusivas, com-
partidas y delegables) de los Gobiernos Regio-
nales estn expresamente sealadas en el artcu-
lo 192 de la Constitucin Poltica, en los artcu-
los 9 y 10 de la Ley 27867, Ley Orgnica de los
Gobiernos Regionales, y en los artculos 35 y 36
de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentra-
lizacin, no establecindose en ninguna de ellas
que sea competencia del Gobierno Regional de-
clarar patrimonio cultural, regional, etnobotni-
co, etc. a la planta de coca, ni mucho menos re-
conocer zonas de cultivo de la referida planta
segn los trminos que utiliza la Ordenanza cues-
tionada. Refiere que las normas antes sealadas
forman parte del bloque de constitucionalidad
que debe ser respetado por toda Ordenanza y que
la emisin de la norma en cuestin rompe el blo-
que de constitucionalidad constituyendo, en con-
secuencia, una infraccin indirecta de la Consti-
tucin Poltica del Per.
El recurrente sostiene tambin que el Estado
Peruano es uno e indivisible, que se organiza
segn el principio de separacin de poderes y
que no porque un organismo sea autnomo deja
de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l,
y como tal no puede apartarse del esquema jur-
dico y poltico que le sirve de fundamento a este.
Sostiene por ello que debe entenderse que el di-
seo de las polticas nacionales y sectoriales es
competencia exclusiva del Gobierno Nacional,
de all que se ha diseado en las normas corres-
pondientes cules son las competencias de los
Gobiernos Regionales precisndose las compe-
tencias no asignadas a las Regiones correspon-
den al Gobierno Nacional.
Respecto al artculo primero de la Ordenanza en
cuestin el actor sostiene que esta ha violado el
principio de Supremaca Constitucional y taxa-
tividad, primero porque el artculo 21 de la Cons-
titucin Poltica del Per y el II del Ttulo Preli-
minar de la Ley N 28296, Ley General del Pa-
trimonio Cultural de la Nacin sealan que nin-
guna de estas normas encargan dicha competen-
cia al Gobierno Regional; y, segundo porque las
competencias asignadas por la Constitucin Po-
ltica, la Ley de Bases de la Descentralizacin y
la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales
tampoco regulan que el Gobierno Regional ten-
ga la facultad de declarar patrimonio cultural a
algn bien material o inmaterial. En ese sentido
aade que el inciso i del artculo 47 de la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales seala como
funcin especfica de estos conservar y pro-
teger el patrimonio cultural as como promo-
ver la declaracin por los organismos compe-
tentes de los bienes culturales no reconocidos
que se encuentren en la regin, facultad que
recae especficamente en el Instituto Nacional
de Cultura, Biblioteca Nacional y el Archivo
General de la Nacin, segn sea el caso, institu-
ciones que conforman el Gobierno Central y no
el Regional.
En cuanto al segundo artculo de la norma so-
metida a control constitucional el demandante
seala que esta disposicin ha legalizado como
zonas de cultivo de coca a todos los valles que
estn dentro de la circunscripcin de su regin.
Afirma asimismo que el artculo 26 de la Con-
vencin nica sobre estupefacientes (firmada
por el Estado peruano en Nueva York el 30 de
marzo de 1961) precisa que los Estados parte de
la Convencin que permitan el cultivo del ar-
busto de coca deben establecer uno o ms orga-
nismos oficiales con facultad para la designa-
cin de zonas de cultivo. Refiere tambin que
siguiendo las recomendaciones de la Conven-
cin se ha creado un organismo que disea la
poltica nacional antidrogas y limita las reas de
cultivo de coca. Esto es posible porque el artculo
8 de la Constitucin Poltica del Per seala que
la facultad de reprimir el narcotrfico correspon-
de al Gobierno Nacional y el artculo 2 del De-
creto Legislativo 824, Ley de Lucha contra el
Trfico Ilcito de Drogas, modificado por ley
27629, dispone que DEVIDA es el organismo
encargado de disear y conducir la poltica na-
cional de lucha contra el consumo de drogas; afir-
ma en consecuencia que la facultad de recono-
cer zonas de cultivo de coca tampoco es facul-
tad del Gobierno Regional.
Sostiene el actor que los artculos tercero y cuarto
de la norma cuestionada son inconstitucionales
porque los nicos entes que pueden otorgar li-
cencia para la industrializacin y comercializa-
cin de la hoja de coca son el Ministerio de
Agricultura y la Empresa Nacional de la Coca
(ENACO) segn lo dispuesto por el artculo 41
del Decreto Ley 22095 y porque adems la crea-
cin del Instituto de Investigacin es potestad
del Gobierno Central.
Fundamenta que el artculo sexto de la Ordenan-
za se equivoca cuando afirma que no existe una
poltica nacional para la proteccin de la hoja de
coca y que su erradicacin supone muerte biol-
gica del arbusto; el recurrente sostiene al efecto
que el Gobierno ha implementado una poltica
nacional que consiste en la erradicacin de culti-
vos de coca promoviendo la siembra de produc-
tos alternativos y que la erradicacin biolgica
est prohibida por el D.S. 004-2000-AG. Consi-
dera que esta situacin provoca un estado de
desinformacin de la poblacin que conllevara
un grave problema de inestabilidad social si se
repitiera en otras regiones del pas.
Expone que el artculo stimo al buscar la dero-
gatoria del Decreto Ley 22095 persigue dejar sin
efecto una norma que prohbe la formacin de
nuevos cultivos y que de ser as se promovera
en realidad la elaboracin de drogas. Solicitar el
retiro de la hoja de coca de la lista de estupefa-
cientes de la Convencin nica sobre estupefa-
cientes de 1961, como requiere la Ordenanza,
sera igualmente promover el trfico ilcito de
drogas.
Aade a su demanda el hecho de que el Tribunal
Constitucional ya ha emitido sentencia, que cons-
tituye cosa juzgada, recada en el expediente acu-
mulado 020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC de-
clarando fundada la demanda de inconstitucio-
nalidad contra Ordenanzas emitidas por los Go-
biernos Regionales de Cuzco y Hunuco que
declararon patrimonio cultural de la nacin al
arbusto de coca. Sostiene igualmente que las
sentencias recadas en los procesos de inconsti-
tucionalidad suponen ley negativa, y son vincu-
lantes a todos los sectores de la poblacin, es
decir tienen efectos generales y en consecuen-
cia acarrean la prohibicin de emitir una norma
igual a la que ha sido declarada inconstitucio-
nal. Solicita por ello que el Tribunal adopte me-
didas eficaces para evitar que esta se vuelva una
prctica usual entre los Gobiernos Regionales y
se sancione drsticamente al infractor de la Cons-
titucin. Considera as que esta nueva ordenan-
za viola los artculos 201 y 204 de la Constitu-
cin Poltica del Per pues ha a vuelto declarar
patrimonio cultural a la hoja de coca, desafian-
do abiertamente la disposicin del Tribunal
Constitucional que declar inconstitucional dis-
posiciones legales iguales y anteriores.
Finalmente sostiene que la Ordenanza Regional
es parte de una estrategia de ruptura del orden
constitucional que destruira la Poltica Nacio-
nal antidrogas y terminara por favorecer al nar-
cotrfico. As anexa a su demanda informes
emitidos por DEVIDA y ENACO que dicen que
solo el 0.75% de la coca producida en las cuen-
cas del Inambari y Tambopata es destinada al
uso industrial de ENACO en tanto que el 99.25%
restante va destinado al narcotrfico que en la
zona ha generado violencia y muerte.
4.2. Contestacin de la demanda
El Presidente del Gobierno Regional de Puno,
don Pablo Fuentes Guzmn y el Consejero De-
legado del Consejo Regional del Gobierno Re-
gional de Puno, don Juan Sacachipana Sacachi-
pana contestan la demanda solicitando sea de-
clara infundada en base a lo siguiente:
138 138 138 138 138
Respecto al exceso o invasin de competencia
sealan que esto no es as porque los principios
de dinamicidad y subsidiaridad estatuidos en los
incisos b) y f) del artculo 4 de la Ley 27783,
Ley de Bases de la Descentralizacin, permiten
la progresin de las Competencias. Sostienen que
dichos principios estn en concordancia con los
incisos 5 y 10 del artculo 192 de la Constitu-
cin. Por todo ello dicen que la Ordenanza Re-
gional 022-2007 se encuentra dentro de la Com-
petencia Atpica, porque esta en consecuencia
se encontrara dentro del marco del ordenamiento
jurdico.
Sealan igualmente que el Ministerio de Agri-
cultura tiene como competencia regular la pol-
tica de desarrollo agrario de la Regin a travs
de la Direccin Regional Agraria de Puno fijan-
do los ndices de produccin, consumo, comer-
cializacin, fijacin de precios, reas cultivadas,
fijacin de fines lcitos, etc. de los productos
agrcolas incluida la hoja de coca. Consideran
que la referida competencia de la Direccin Re-
gional Agraria es compartida con el Gobierno
Regional de Puno de acuerdo al Plan Anual de
Transferencia de Competencia. Agregan que no
existen normas que prohban al Gobierno Re-
gional de Puno regular los aspectos del Sector
Agrario de su Regin y por ende el Consejo Re-
gional (mximo rgano de la Regin) puede pro-
ducir normas jurdicas primarias y secundarias
regionales a favor del productor agrario como
lo ha hecho con la Ordenanza 022-2007 que re-
gula el tema de la hoja de coca. Por ello afirman
que la competencia asumida es constitucional y
as lo prev el artculo 192 inc. 5, 10 de la Cons-
titucin Poltica del Per en concordancia con
el artculo 1, 2, 3 de la Ley 24656, Ley General
de Comunidades Campesinas.
Sostienen que la Ley, Ley General del Patrimo-
nio Cultural de la Nacin (28296), no regula
expresamente la facultad de declarar a la hoja
de coca patrimonio cultural de la Nacin pero
que, en cambio, los artculos 1, 2, 3 y 4 inc. h)
de la Ley 24656, Ley General de Comunidades
Campesinas, la Ley 28495, Ley de proteccin al
acceso a la diversidad biolgica del Per, la Ley
28216 que establece el rgimen de proteccin
de los conocimientos colectivos de los pueblos
indgenas vinculados a los recursos biolgicos
as como el artculo 2 inc. b), 11 de la Ley 27811,
Ley Orgnica del Ministerio de Agricultura, si
regulan esa facultad a favor del Gobierno Re-
gional. Entienden por esto que existe conflicto
entre las normas antes sealadas por lo que re-
sulta necesaria la aplicacin de los incisos 2, 13,
15, 16, 19 22 y 24 del artculo 2 de la Constitu-
cin, as como los artculos 3, 7, 38, 51, 88, 89 y
los incisos 5 y 10 del artculo 192 de nuestra
Constitucin.
Sobre la afectacin a los principios de unidad,
lealtad, taxatividad y clusula de residualidad
expresan que el actor interpreta errneamente la
Ordenanza en cuestin porque esta no tiene la
intencin de afectar la soberana ni desintegrar
la estructura del Estado.
En cuanto a lo expuesto sobre el tema de la re-
gulacin normativa regional opuesta a polticas
nacionales afirman que la Ordenanza no est
contra la Poltica Nacional antinarctica sino que
postula promover espacios de inclusin cultu-
ral, econmico y social porque consideran que
existe ausencia significativa del Estado en la
Regin que promueva polticas razonables y efi-
caces garantizando el desarrollo econmico de
la Regin. Por ello solicitan se profundice el pro-
ceso de descentralizacin y se aperturen meca-
nismos de participacin poltica de la ciudada-
na en las decisiones del Estado.
Los recurrentes sealan tambin que de confor-
midad con el artculo 45 de la Ley 27867, Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales, es compe-
tencia del Gobierno Nacional definir, dirigir,
normar y gestionar las polticas nacionales y sec-
toriales, correspondindoles a los gobiernos re-
gionales definir, normar, dirigir y gestionar sus
polticas regionales en concordancia con las po-
lticas nacionales, significando entonces que en
dicho extremo existira competencia comparti-
da, es decir, competencia permisiva para el dise-
o de polticas en la actividad agropecuaria del
sector Agricultura, incluyendo la Hoja de Coca,
de manera que la Ordenanza Regional cuestio-
nada es parte de la poltica de desarrollo agrope-
cuario de la regin Puno, diseada por la Direc-
cin Regional Agraria Puno, que no se contra-
pone a las decisiones de polticas del Estado.
Sostiene por tanto que la Ordenanza Regional
cuestionada es vlida por estar acorde a la Cons-
titucin, puesto que se trata de norma jurdica
regional que regula un asunto de inters regio-
nal, siendo aplicable los artculos 1, 2 y 3 de la
Ley 24656, es decir est de acuerdo al modelo
de interpretacin jurdica y al mtodo sociolgi-
co en la interpretacin constitucional.
Finalmente, sealan que el caso resuelto por la
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en
el Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/
TC (acumulado) que declar fundada la deman-
da de inconstitucionalidad interpuesta contra las
Ordenanzas Regionales sobre la Hoja de Coca
emitidas por los Gobiernos Regionales de Cus-
co y Hunuco, no es igual al del caso presente
porque tiene como premisa menor un supuesto
de hecho relevante diferente al caso de la Orde-
nanza Regional del Gobierno Regional de Puno.
Afirman por todo ello que con esta demanda se
pretende restringir el derecho fundamental de los
pueblos indgenas, especialmente el derecho
esencial protegido a favor de las comunidades
campesinas y sus miembros, por lo que debe
aplicarse lo estatuido en el artculo 2 inc. b), ar-
tculo 11, de la Ley 27811, en concordancia con
el artculo 1. 2, 3 y 4 inc. h) de la Ley 24656, y
artculo 192, incisos 5 y 10, de la Constitucin
Poltica del Per, correspondiendo implementar
polticas de desarrollo econmico, cultural y
social acorde a las particularidades que expresa
una propia identidad cultural del sur andino con-
cretamente en la ceja de Selva de la regin de
Puno.
V. FIJACIN DE PUNTOS CONTROVER-
TIDOS EN ESTA MATERIA CONSTITU-
CIONAL
De lo expuesto en el escrito de la demanda de
inconstitucionalidad y su contestacin se extrae
que los puntos controvertidos en materia consti-
tucional son:
- Determinar en quien recae la competencia
para declarar patrimonio de la nacin a la hoja
de coca.
- Determinar en quien recae la competencia
para declarar zonas de cultivo de la coca.
- Determinar si la competencia asumida por
el Gobierno Regional de Puno es excesiva.
- Determinar si existe violacin a los princi-
pios de unidad, lealtad, taxatividad, clusula
de residualidad y tutela y control.
VI. VISIN PANORMICA DE LO AC-
TUADO: I ter procesal y saneamiento
6.1. La demanda fue admitida a trmite por reso-
lucin de fecha 25 de marzo del 2,008, en la que
el Tribunal consider que esta cumpla los re-
quisitos de fondo y forma para su admisin esta-
blecidos en los artculos 202 y 203 de la Consti-
tucin Poltica del Per y artculos 98 y subsi-
guientes del Cdigo Procesal Constitucional.
6.2. Admitida a trmite la demanda de inconsti-
tucionalidad y de acuerdo al artculo 89 del C-
digo Procesal Constitucional se corri traslado
de esta al rgano emisor de la Ordenanza cues-
tionada, esto es al Gobierno Regional de Puno,
y por ello el Consejero Delegado del Consejo
Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr.
Juan Sacachipana Sacachipana, interpuso excep-
cin de oscuridad y ambigedad en el modo de
proponer la demanda. Sostiene que la demanda
tiene hechos y pretensiones inconexas, que no
tiene orden y que solo se limita a copiar textual-
mente lo que el Tribunal Constitucional ha re-
suelto en la sentencia recada en el expediente
020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC.
6.3. A su turno el Procurador Pblico Regional
del Gobierno Regional de Puno, Walter Gusta-
vo Chvez Mamani, se aperson al proceso y
solicit la ineficacia del auto admisorio de de-
manda afirmando que la demanda no cumpla
con un requisito de forma, es decir, faltaba anexar
el Acuerdo del Consejo de Ministros con la de-
terminacin de formular demanda de inconsti-
tucionalidad.
6.4. Mediante resolucin de fecha 05 de junio
de 2008 el Tribunal admiti como apersonado
al proceso al Consejero Delegado del Consejo
Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr.
Juan Sacachipana Sacachipana y declar impro-
cedente la excepcin propuesta por este funda-
mentando que la redaccin de la demanda para
este colegiado no ha sido y no es ni oscura ni
ambigua porque su texto presenta con la clari-
dad suficiente lo que el demandante quiere en
su pretensin, que no es otra cosa que la de-
claracin de inconstitucionalidad de una Orde-
nanza Regional que por su texto y espritu hace
una declaracin en relacin a la hoja de coca,
que, a decir del demandante, no tiene la facul-
tad para ello.
140 140 140 140 140
6.5. En concernencia a la solicitud de ineficacia
del auto admisorio de demanda propuesta por el
Procurador Pblico Regional del Gobierno Re-
gional de Puno este colegiado emiti resolucin
de fecha 05 de junio de 2008 fundamentando que
la Resolucin Suprema N 052-2008-JUS, que
se adjunt como anexo de la demanda en ver-
sin a la publicacin en el diario oficial El Pe-
ruano del da 19 de marzo del 2008, dice que la
determinacin por el Poder Ejecutivo de llevar
a cabo la formulacin de la demanda que da ori-
gen al presente proceso se hizo con el correspon-
diente acuerdo del Consejo de Ministros, lo que
para este Tribunal result suficiente y por tanto
decidi admitir a trmite la demanda. Sin embar-
go atendiendo al pedido del Procurador el Tribu-
nal solicit al Presidente del Consejo de Minis-
tros remitir la copia certificada del Acuerdo del
Consejo de Ministros adoptado hecho que se cum-
pli dentro del plazo fijado por el Tribunal.
6.6. Respecto a la va procedimental debe tener-
se en cuenta que si bien es cierto que el tema de
fondo versa sobre el presunto ejercicio excesivo
de competencia asumido por el Gobierno Regio-
nal de Puno y en consecuencia la demanda de-
biera tramitarse bajo las reglas del proceso com-
petencial, tambin lo es que dicha competencia
ha sido expresada y arrogada en una Ordenanza
que, como norma con rango de ley, es suscepti-
ble de ser cuestionada nicamente mediante el
ejercicio de la accin de inconstitucionalidad que
se plantea ante el Tribunal Constitucional en ins-
tancia nica segn lo ha previsto el inciso 4 del
artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per
en concordancia con el inciso 1 del artculo 202
e inciso 1 del artculo 203 de la acotada. Por su
parte el artculo 110 del Cdigo Procesal Cons-
titucional es aplicable al presente caso por cuanto
establece que:
Si el conflicto versare sobre una compe-
tencia o atribucin expresada en una norma
con rango de ley, el Tribunal declara que la
va adecuada es el proceso de inconstitu-
cionalidad.
6.7. Resueltas las excepciones y cumplidas las
exigencias para los procesos de inconstitucio-
nalidad establecidas en los artculos 202 y 203
de la Constitucin Poltica del Per y artculos
98 y subsiguientes del Cdigo Procesal Cons-
titucional este Colegiado declara saneado el
proceso y en consecuencia queda el proceso de
inconstitucionalidad en Estado de pronuncia-
miento de fondo.
VII. FINALIDADES DEL PROCESO DE IN-
CONSTITUCIONALIDAD, SUPRE-
MACA CONSTITUCIONAL Y TIPOS
DE INFRACCIONES
1. El proceso de inconstitucionalidad tiene como
finalidad inmediata la defensa de la Constitu-
cin, en su condicin de Ley suprema, frente a
normas de menor rango que la contravengan y
como finalidad mediata impedir la aplicacin de
dichas normas cuando estas puedan generar afec-
taciones concretas a los derechos fundamenta-
les de los individuos.
2. No est dems recordar que la doctrina ha se-
alado que la Constitucin es la norma de nor-
mas o norma subordinante porque es obra del
Poder Constituyente (pueblo); en ella se reco-
nocen los derechos fundamentales del ser hu-
mano, se establecen las reglas bsicas de convi-
vencia social y poltica, y adems crea y regula
el proceso de produccin de las dems normas
del sistema jurdico nacional. Es as que por su
origen y su contenido se diferencia de cualquier
otra fuente del derecho. Y una de las maneras
como se traduce tal diferencia es ubicndose en
el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all
la Constitucin exige no solo que no se cree le-
gislacin contraria a sus disposiciones sino que
la aplicacin de tal legislacin se realice en ar-
mona con ella misma.
3. Lo expuesto en el fundamento precedente ha
sido recogido por el artculo 75 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional cuando seala que el pro-
ceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad
la defensa de la Constitucin frente a in-
fracciones contra su jerarqua normativa.
Este precepto contiene el principio de jerarqua
normativa que nos dice que cualquier otra nor-
ma con rango menor est sometida a la supre-
maca de la Constitucin resultando que una
norma con rango de ley ser vlida solo en la
medida en que sea compatible formal y mate-
rialmente con la norma suprema; en consecuen-
cia, el parmetro de control de constitucionali-
dad de las leyes o normas de su mismo rango,
est integrado, siempre y en todos los casos, por
la Constitucin.
4. En el presente caso estn en discusin nor-
mas que delimitan el mbito competencial de
distintos rganos constitucionales por lo que,
adems de la aplicacin del principio de jerar-
qua normativa, es menester acudir al principio
de competencia para determinar la validez o in-
validez constitucional de la norma con rango de
ley cuestionada. As el artculo 79 del Cdigo
Procesal Constitucional establece que
Para apreciar la validez constitucional de
las normas el Tribunal Constitucional consi-
derar, adems de las normas constituciona-
les, las leyes que, dentro del marco constitu-
cional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los rga-
nos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.
5. Por otra parte el artculo 75 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional seala que la infraccin a
la jerarqua normativa de la Constitucin, puede
ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o
total; y, c) directa o indirecta; sin embargo, el
recurrente no ha precisado en qu tipo de infrac-
cin incurre la Ordenanza que es sometida a con-
trol constitucional. Se afirma en el escrito de
demanda que la Ordenanza afecta el bloque de
constitucionalidad por lo que estaramos frente
a un caso de infraccin indirecta, que significa
que existe incompatibilidad entre la norma so-
metida a juicio y otra norma legal a la que el
propio Constituyente deleg: a) La regulacin
de un requisito esencial del procedimiento de
produccin normativa, b) La regulacin de un
contenido materialmente constitucional y, c) La
determinacin de las competencias o lmites de
las competencias de los distintos rganos cons-
titucionales; tal es el caso de la Ley de Bases de
la Descentralizacin. Normas legales de esta
categora servirn de parmetro cuando se in-
grese en la evaluacin de la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de las ordenanzas regio-
nales incoadas.
Casos precedentes y lnea jurisprudencial del
6. En el ao 2005 los Gobiernos Regionales de
Cusco y Hunuco emitieron las Ordenanzas Re-
gionales 031-2005-GRC/CRC y 015-2004-CR-
GRH y 027-2005-E-CR-GRH, respectivamente,
que declararon a la planta de la hoja de coca como
patrimonio regional natural, biolgico, cultural
e histrico y adems reconocieron como zonas
de produccin tradicional de carcter legal al
territorio de sus circunscripciones.
7. Frente a dichas Ordenanzas el Presidente de
la Repblica, a travs de su representante desig-
nado especialmente para ello, demand la in-
constitucionalidad de las referidas Ordenanzas
y realizado todo el iter, procesal el Tribunal de-
clar fundada la demanda en la sentencia reca-
da en el expediente 020-2005-PI/TC y 021-2005-
PI/TC (acumulados) y en consecuencia expuls
del ordenamiento jurdico dichas normas legales.
8. El presente caso tiene como petitorio la de-
claracin de inconstitucionalidad de una Orde-
nanza Regional que ha declarado patrimonio
cultural a la planta de coca, razn por la que el
Presidente de la Repblica demanda su incons-
titucionalidad por considerar que vulnera la
Constitucin; en consecuencia, nos encontramos
frente a un caso similar al resuelto en la senten-
cia recada en el referido expediente 020-2005-
PI/TC y 021-2005-PI/TC (acumulados) que
constituye caso precedente, por lo que en algu-
nos puntos el Tribunal se limitar a ella siguien-
do su lnea jurisprudencial en forma armoniosa
y coherente.
El Per, Estado unitario y descentralizado;
distribucin de competencias
9. El artculo 43 de la Constitucin Poltica del
Per seala que:
El Estado es uno e indivisible. Su gobierno
es unitario, representativo y descentralizado,
y se organiza segn el principio de la separa-
cin de poderes.
El Estado constituye una unidad, un todo, un
universo; no obstante la vertiginosidad con la
que avanzan los Estados modernos y la crecien-
te poblacin, que suma miles de millones en al-
gunos casos como China, han creado la necesi-
dad de transferir el poder, elemento bsico para
gobernar, a rganos especializados para una
mejor administracin del Estado. Es indudable
que quien gobierna necesita del poder y lo ejer-
cita para bienestar del componente social. El
poder del Estado en consecuencia es nico, pero
hay que diferenciar el Estado unitario del centra-
lista; en este ltimo el poder recae en un solo r-
gano que se convierte en dominante de los pode-
res locales y particulares en los que adems la
142 142 142 142 142
subordinacin orgnica al poder central es ab-
soluta, con autoridad investida con competen-
cias normativas en el Gobierno Central. En el
Estado unitario y descentralizado en cambio el
poder no se encuentra concentrado en un rgano
nico sino que se permite la posibilidad de trans-
ferir facultades de gobierno a entidades, deno-
minadas por algunos como organismos consti-
tucionales autnomos, que ayudan al desarro-
llo integral de la poltica nacional (artculo 189
de la Constitucin), con poder incluso para dic-
tar normas de mbito territorial, pero en aten-
cin a las competencias asignadas por la propia
Constitucin del Estado que, como se dijo, cons-
tituye una unidad, razn esta por la que un orga-
nismo del Estado al que se le ha conferido una
parte de ese poder no puede ir mas all de lo que
la propia Constitucin le asigna.
10. Nuestro pas tuvo una concepcin centralis-
ta por muchos decenios y su poltica gubernati-
va estuvo destinada a un grupo minoritario has-
ta que abandon esa idea y adopt la descentra-
lizacin a partir de la Constitucin de 1979, ape-
nas hace poco ms de 20 aos. El proceso de
descentralizacin (artculo 188 de nuestra Cons-
titucin) ha tenido en cuenta que el Per se ca-
racteriza por tener una geografa extraordinaria
y que existen pisos altitudinales que van desde
los cero hasta los 6800 metros sobre el nivel del
mar, que han formado de manera natural micro-
climas, regiones y microregiones naturales en los
que se ha asentado grupos humanos que se adap-
tar a sus circunstancias en los que cada micro-
clima y cada regin es radicalmente contrario al
otro y precisamente ese contraste ha creado ne-
cesidades propias en cada grupo humano que
genera a su vez costumbres propias como aje-
nas, totalmente diferentes unos de otros grupos.
Como resultado de esto tenemos un pas pluri-
cultural, pluritnico y plurilingista con tenden-
cia a la descentralizacin.
11. El legislador constitucional atendiendo a la
realidad antes descrita ha desarrollado un pro-
ceso de descentralizacin que responde a esa
realidad nacional concreta, por lo que ha creado
Gobiernos locales y Regionales en los que sus
gobernantes son elegidos por sufragio directo
(artculo 191 de la Constitucin) y representan
precisamente a los intereses de cada regin a la
par que se sujetan a polticas que responden a
necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos
Regionales se rigen bajo preceptos propios, la
Constitucin les ha asignado a estos gobiernos
autnomos un conjunto de competencias (artcu-
lo 192 de la Constitucin) que los distinguen
entre ellos y del Gobierno Central.
12. El propio Tribunal en los casos precedentes
ha sealado que las competencias de los rga-
nos constitucionales pueden ser:
a. Competencias exclusivas: Son materias asig-
nadas en exclusividad a favor de organismos
constitucionales. Sern positivas si son sus-
ceptibles de ser delegadas o negativas si son
privativas del rgano respectivo, es decir, no
solo exclusivas sino tambin excluyentes.
b. Competencias compartidas: Son materias
divididas en determinadas reas de atencin,
repartindose responsabilidades entre dos o
ms niveles de gobierno, actividad coheren-
te con los principios de cooperacin y de tu-
tela y control de los organismos constitucio-
nales autnomos, segn se ver luego.
c. Competencias delegadas: Son aquellas que
un nivel de gobierno delega a otro de distin-
to nivel, de mutuo acuerdo y conforme al pro-
cedimiento establecido en la ley, quedando
el primero obligado a abstenerse de tomar
decisiones sobre la materia o funcin dele-
gada.
13. Las competencias asignadas a los Gobiernos
Regionales se encuentran taxativamente estable-
cidas en el artculo 192 de la Constitucin cuan-
do seala que:
Artculo 192.-
Los gobiernos regionales promueven el de-
sarrollo y la economa regional, fomentan
las inversiones, actividades y servicios p-
blicos de su responsabilidad, en armona con
las polticas y planes nacionales y locales
de desarrollo.
Son competentes para:
1. Aprobar su organizacin interna y su pre-
supuesto.
2. Formular y aprobar el plan de desarrollo
regional concertado con las municipalida-
des y la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Regular y otorgar las autorizaciones, li-
cencias y derechos sobre los servicios de su
responsabilidad.
5. Promover el desarrollo socioeconmico
regional y ejecutar los planes y programas
correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la gestin
regional.
7. Promover y regular actividades y/o servi-
cios en materia de agricultura, pesquera,
industria, agroindustria, comercio, turismo,
energa, minera, vialidad, comunicaciones,
educacin, salud y medio ambiente, confor-
me a ley.
8. Fomentar la competitividad, las inversio-
nes y el financiamiento para la ejecucin de
proyectos y obras de infraestructura de al-
cance e impacto regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en ma-
terias y asuntos de su competencia.
10. Ejercer las dems atribuciones inheren-
tes a su funcin, conforme a ley.
14. Las dems atribuciones inherentes a su fun-
cin las encontramos en el inciso 10 de la Ley
Orgnica de los Gobiernos Regionales, que en
primer lugar recoge lo establecido por la Cons-
titucin, y son:
Artculo 10.- Competencias exclusivas y
compartidas establecidas en la Constitucin
y la Ley de Bases de la Descentralizacin
Los gobiernos regionales ejercen las com-
petencias exclusivas y compartidas que les
asigna la Constitucin, la Ley de Bases de
la Descentralizacin y la presente Ley, as
como las competencias delegadas que acuer-
den entre ambos niveles de gobierno.
1. Competencias Exclusivas
Son Competencias Exclusivas, de acuerdo al
artculo 35 de la Ley Orgnica de Bases de la
Descentralizacin N 27783, las siguientes:
a) Planificar el desarrollo integral de su re-
gin y ejecutar los programas socioecon-
micos correspondientes, en armona con el
Plan Nacional de Desarrollo.
b) Formular y aprobar el Plan de Desarrollo
Regional Concertado con las municipalida-
des y la sociedad civil de su regin.
c) Aprobar su organizacin interna y su pre-
supuesto institucional conforme a la Ley de
Gestin Presupuestaria del Estado y las Le-
yes Anuales de Presupuesto.
d) Promover y ejecutar las inversiones p-
blicas de mbito regional en proyectos de
infraestructura vial, energtica, de comuni-
caciones y de servicios bsicos de mbito
regional, con estrategias de sostenibilidad,
competitividad, oportunidades de inversin
privada, dinamizar mercados y rentabilizar
actividades.
e) Disear y ejecutar programas regionales
de cuencas, corredores econmicos y de ciu-
dades intermedias.
f) Promover la formacin de empresas y uni-
dades econmicas regionales para concer-
tar sistemas productivos y de servicios.
g) Facilitar los procesos orientados a los
mercados internacionales para la agricul-
tura, la agroindustria, la artesana, la acti-
vidad forestal y otros sectores productivos,
de acuerdo a sus potencialidades.
h) Desarrollar circuitos tursticos que pue-
dan convertirse en ejes de desarrollo.
i) Concretar acuerdos con otras regiones
para el fomento del desarrollo econmico,
social y ambiental.
j) Administrar y adjudicar los terrenos ur-
banos y eriazos de propiedad del Estado en
su jurisdiccin, con excepcin de los terre-
nos de propiedad municipal.
k) Organizar y aprobar los expedientes tc-
nicos sobre acciones de demarcacin terri-
torial en su jurisdiccin, conforme a la ley
de la materia.
I) Promover la modernizacin de la peque-
a y mediana empresa regional, articuladas
con las tareas de educacin, empleo y a la
actualizacin e innovacin tecnolgica.
m) Dictar las normas sobre los asuntos y ma-
terias de su responsabilidad, y proponer las
iniciativas legislativas correspondientes.
n) Promover el uso sostenible de los recur-
sos forestales y de biodiversidad.
o) Otras que se le seale por ley expresa.
144 144 144 144 144
2. Competencias Compartidas
Son Competencias Compartidas, de acuer-
do al artculo 36 de la Ley Orgnica de Ba-
ses de la Descentralizacin N 27783, las
siguientes:
a) Educacin. Gestin de los servicios edu-
cativos de nivel inicial, primaria, secunda-
ria y superior no universitaria, con criterios
de interculturalidad orientados a potenciar
la formacin para el desarrollo.
b) Salud pblica.
c) Promocin, gestin y regulacin de activi-
dades econmicas y productivas en su mbi-
to y nivel, correspondientes a los sectores
agricultura, pesquera, industria, comercio,
turismo, energa, hidrocarburos, minas, trans-
portes, comunicaciones y medio ambiente.
d) Gestin sostenible de los recursos natura-
les y mejoramiento de la calidad ambiental.
e) Preservacin y administracin de las reser-
vas y reas naturales protegidas regionales.
f) Difusin de la cultura y potenciacin de
todas las instituciones artsticas y cultura-
les regionales.
g) Competitividad regional y la promocin de
empleo productivo en todos los niveles, con-
certando los recursos pblicos y privados.
h) Participacin ciudadana, alentando la
concertacin entre los intereses pblicos y
privados en todos los niveles.
i) Otras que se le delegue o asigne conforme
a Ley.
15. A todo esto hay que agregar lo dispuesto en
la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cul-
tural de la Nacin que establece que:
Artculo I.- Objeto de la Ley
La presente Ley establece polticas nacio-
nales de defensa, proteccin, promocin,
propiedad y rgimen legal y el destino de los
bienes que constituyen el Patrimonio Cultu-
ral de la Nacin.
Artculo II.- Definicin
Se entiende por bien integrante del Patrimo-
nio Cultural de la Nacin toda manifestacin
del quehacer humano material o inmaterial
que por su importancia, valor y significado
paleontolgico, arqueolgico, arquitectni-
co, histrico, artstico, militar, social, antro-
polgico, tradicional, religioso, etnolgico,
cientfico, tecnolgico o intelectual, sea ex-
presamente declarado como tal o sobre el
que exista la presuncin legal de serlo. Di-
chos bienes tienen la condicin de propie-
dad pblica o privada con las limitaciones
que establece la presente Ley.
16. Tratndose en el presente de temtica de puro
derecho es preciso verificar si el Gobierno Re-
gional de Puno emiti la Ordenanza de acuerdo
a los criterios establecidos por la Constitucin
Poltica del Per, la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales, la Ley de Bases de la Descentrali-
zacin y la Ley General del Patrimonio Cultural
de la Nacin que establecen los principios de
unidad y lealtad regional, taxatividad, clusula
de residualidad y tutela y control.
VIII. FUNDAMENTOS
17. Antes de ingresar a las cuestiones propues-
tas, este tribunal considera necesario dejar esta-
blecido su posicin institucional con relacin al
derecho a la identidad cultural que ha sido ale-
gado por la parte emplazada como sustento para
ejercer su competencia como Gobierno Regio-
nal al declarar a la planta de la Hoja de Coca
como patrimonio Regional, cultural inmaterial
en la Regin Puno. El Tribunal considera que
esta es una ocasin pertinente para precisar al-
gunos de los contornos del alegado derecho a la
identidad cultural, as como reiterar nuestra l-
nea jurisprudencial con relacin a la relevancia
histrica y cultural del cultivo as como del uso
tradicional de la hoja de coca, por parte de las
diferentes comunidades que integran nuestro te-
rritorio nacional. Esto porque, no es la primera
ocasin en que este Colegiado debe deslindar su
postura con relacin al uso tradicional de la hoja
de coca y su incidencia en las competencias de
los gobiernos regionales.
8.1. El derecho a la identidad cultural
18. El derecho a la identidad cultural fue intro-
ducido como novedad en el texto constitu-
cional de 1993, al establecerse en su artculo 2,
inciso 19), el derecho de toda persona:
19) A su identidad tnica y cultural. El Esta-
do reconoce y protege la pluralidad tnica y
cultural de la Nacin.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante un
intrprete. Los extranjeros tienen este mis-
mo derecho cuando son citados por cualquier
autoridad.
19. La Constitucin reconoce, entonces, el de-
recho tanto a la identidad cultural como a la iden-
tidad tnica. Si bien se trata de conceptos jurdi-
cos indeterminados, este Tribunal considera que
se trata de dos mbitos de proteccin de la iden-
tidad cultural, entendidos como identidad de un
grupo social y tambin como expresin cultural
general. Por un lado se trata de la identidad de
los grupos tnicos, es decir, de (...) aquellas
caractersticas, cualesquiera que puedan ser que,
al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de
los dems, nos inclinan a considerarlo un pue-
blo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo
es el equivalente de lo que el informado llama
un grupo tnico
1
; y, por otro, de la identidad
cultural general, esto es, de la identidad de todo
grupo social que se genera en el proceso histri-
co de compartir experiencias y luchas sociales
comunes para autodefinirse como pueblo. Por
ello, puede afirmarse que entre identidad cultu-
ral e identidad tnica existe una relacin de g-
nero a especie.
20. La identidad tnica, como especie del gne-
ro identidad cultural, ha merecido tambin
atencin de la comunidad internacional. As, el
artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, establece que:
Artculo 27.- En los Estados en que existan
minoras tnicas, religiosas y lingsticas, no
se negar a las personas que pertenezcan a
dichas minoras el derecho que le correspon-
de, en comn con los dems miembros de su
grupo, a tener su propia vida cultural, a pro-
fesar y practicar su propia religin y a em-
plear su propio idioma.
21. El objeto de tutela de este dispositivo es el
derecho a la identidad cultural de los grupos
minoritarios. Sin embargo, dada la amplitud se-
mntica que tiene el trmino vida cultural uti-
lizado en el dispositivo, su interpretacin no debe
restringirse solo a los grupos denominados mi-
noritarios, sino que debe otorgrsele un amplio
contenido, de modo que alcance tambin a toda
manifestacin cultural que desarrolle un grupo
social o local al interior del Estado, puesto que
toda la existencia del fenmeno cultural es in-
herente a toda agrupacin humana, y no solo a
los grupos tnicos.
22. A partir de esta consideracin, y conforme
lo seala la Cuarta Disposicin Final y Transi-
toria de la Constitucin, las normas relativas a
los derechos y libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Huma-
nos y con los tratados y acuerdos internaciona-
les sobre las mismas materias ratificados por el
Per. Esto significa, considerando lo hasta aqu
expuesto, que el artculo 2, numeral 19) de la
Constitucin, que reconoce el derecho a la iden-
tidad tnica y cultural, se robustece en su inter-
pretacin a la luz del Pacto de Derechos Civiles
y Polticos y, supone al mismo tiempo, un com-
promiso del Estado peruano con la comunidad
internacional, en la medida que el Per ha ratifi-
cado dicho Pacto con fecha 28 de abril de 1978
y, en la medida tambin, que conforme al artcu-
lo 55 de la Constitucin, Los tratados celebra-
dos por el Estado y en vigor forman parte del
Derecho Nacional.
8.2. El derecho a la identidad cultural y su
concretizacin a travs de la jurispruden-
cia constitucional
23. Este Colegiado ha hecho algunas precisio-
nes en anteriores pronunciamientos en torno a
la dimensin de la proteccin constitucional que
otorga el artculo 2, inciso 19), al considerar que
mediante dicha disposicin,
(...) el Constituyente ha proyectado en la
Constitucin formal un elemento esencial de
la Constitucin material de la nacin perua-
na: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se
trata de una concrecin del principio de Es-
tado social y democrtico de Derecho, esta-
blecido en el artculo 43 de la Constitucin,
pues, tal como ha tenido oportunidad de afir-
mar este Colegiado, el hecho que la Consti-
tucin de 1993 reconozca el derecho funda-
mental de las personas a su identidad tnica
y cultural, as como la pluralidad de las mis-
mas, supone que el Estado social y demo-
crtico de Derecho est en la obligacin de
1 Azkin, Benjamn, Estado y Nacin, FCE, Mxico, 1968, p. 34.
146 146 146 146 146
respetar, reafirmar y promover aquellas cos-
tumbres y manifestaciones culturales que
forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural, pero siempre que ellas se realicen
dentro del marco de respeto a los derechos
fundamentales, los principios constituciona-
les y los valores superiores que la Constitu-
cin incorpora, tales como la dignidad de la
persona humana (artculo 1 de la Constitu-
cin), la forma democrtica de Gobierno (ar-
tculo 43) y la economa social de mercado
(artculo 58) (STC 0020-2005-AI/).
24. En otra ocasin, este Tribunal tambin ha
manifestado que los derechos que reconoce la
Constitucin en el mencionado artculo 2, vis-
tos en conjunto con lo previsto en el artculo 21,
y a partir de la dimensin constitucional de la
dignidad humana como premisa antropolgica,
(...) constituyen la dimensin principal del
contenido cultural de nuestra Constitucin,
es decir, el conjunto de rasgos distintivos es-
pirituales y materiales, intelectuales y afec-
tivos que caracterizan a una sociedad o a un
grupo social; el cual abarca, adems de las
artes y las letras, los modos de vida, las ma-
neras de vivir juntos, los sistemas de valo-
res, las tradiciones y creencias (STC 0042-
2004-AI/).
25. La identidad cultural, como elemento de in-
tegracin de la sociedad en el marco del plura-
lismo que profesa el Estado Democrtico y Cons-
titucional, tambin es concebida como un con-
junto de manifestaciones y rasgos culturales de
diversa ndole, que cumple las funciones simul-
tneas de caracterizar a una sociedad o un grupo
social, es decir, de imprimirle cualidades que
posibiliten su propio reconocimiento como gru-
po que vive e interacta en un contexto y tiempo
determinado, as como de identificar las diferen-
cias frente a los dems grupos sociales, por la
constatacin de que no comparten de modo to-
tal o parcial dichas manifestaciones o rasgos
culturales.
26. Estas expresiones culturales, que correspon-
den a una sociedad pluricultural y multitnica
compatible con el modelo de Estado Social y De-
mocrtico de Derecho que alienta y promueve el
respeto a las diferencias, han sido valoradas por
este Tribunal como expresiones de un patrimonio
inmaterial, mientras que los bienes culturales a
que se refiere el artculo 21 de la Constitucin
2
,
han sido valorados como expresin del patrimo-
nio cultural materializado.
27. En tal sentido, la identidad que se construye
a travs de representaciones o manifestaciones
culturales concretas o materiales, expresa una
doble dimensin de la cultura. Por un lado, cons-
tituye expresin de la obra cultural de un pue-
blo o grupo social, como puede ser un monu-
mento, una construccin, un telar, o una deter-
minada prctica social etc.; y, por otro, tambin
expresa la identidad emotiva, es decir, tiene la
virtud de lograr adhesiones a partir de su consti-
tucin como expresin cultural de un grupo so-
cial. Esta comprensin emocional de determi-
nados bienes materiales puede, por tanto, llegar
a convertirse en expresin de cultura e identi-
dad de un grupo social determinado que, por ello,
debe ser tutelada por el Estado en el marco del
artculo 21 de la Constitucin.
28. De este modo, la identidad cultural de los
grupos sociales y, de las personas en general, se
construye a partir de un conjunto de percepcio-
nes de carcter objetivo-subjetivo, respecto a una
serie de elementos culturales y de representacin.
Estos elementos y prcticas sociales caracteri-
zan a los grupos humanos, definindolos, indi-
vidualizndolos y diferencindolos de otros gru-
pos, y generando entre ellos lazos de pertenen-
cia. Pueden ser de diversa ndole: lingsticos,
religiosos, polticos, histricos, (identificacin
con un pasado comn), costumbres ancestrales,
paisajes naturales monumentos histricos restos
arqueolgicos, monumentos de importancia ar-
quitectnica, produccin material e inmaterial,
entre otras posibilidades por agotar. En cuanto
expresin de la cultura de un pueblo, los elemen-
tos que forman su cultura, as como sus prcti-
cas ancestrales y, en general, el patrimonio cul-
tural de los pueblos, puede tambin ser tutela-
dos como expresin del derecho a la identidad
2 Artculo 21.- Los yacimientos y restos arqueolgicos, construccio-
nes, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo,
objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente de-
clarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen
como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemen-
te de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos
por el Estado (...).
cultural, en la medida que representan la vida
cotidiana mantenida a travs del tiempo que re-
fleja la historia y las aspiraciones de un grupo o
una comunidad.
29. La proteccin que deba brindarse a la identi-
dad cultural como derecho subjetivo que se sus-
tenta en tales manifestaciones culturales, importa
no obstante la identificacin de qu debe consi-
derarse como patrimonio cultural. Una primera
respuesta a dicha cuestin la ofrece la Ley Ge-
neral del Patrimonio Cultural de la Nacin (Ley
N 28296), dispositivo destinado a establecer
polticas nacionales de defensa y proteccin de
los bienes que constituyen patrimonio cultural
de la nacin. El artculo II de su Ttulo Prelimi-
nar, en efecto, define a los bienes integrantes del
mismo en los siguientes trminos:
Se entiende por bien integrante del Patrimo-
nio Cultural de la Nacin toda manifestacin
del quehacer humano material o inmaterial
que por su importancia, valor y significado
paleontolgico, arqueolgico, arquitectni-
co, histrico, artstico, militar, social, antro-
polgico, tradicional, religioso, etnolgico,
cientfico, tecnolgico o intelectual, sea ex-
presamente declarado como tal o sobre el que
exista la presuncin legal de serlo (...).
8.3. La hoja de coca como expresin de la iden-
tidad cultural
30. En este sentido, este Colegiado ha tenido
ocasin de establecer que, aunque en el marco
de lo que establece la Convencin sobre la pro-
teccin del patrimonio mundial cultural y natu-
ral, aprobado por la Conferencia General de la
UNESCO el 16 de noviembre de 1972, suscrita
por el Per, el 24 de febrero de 1982,
() la planta de la hoja de coca, en tanto
especie vegetal, no es susceptible de ser de-
clarada como patrimonio cultural ni natural
en un sentido material; ello sin embargo no
no supone, desconocer su carcter de ele-
mento biolgico cuya utilizacin con fines
teraputicos y medicinales le otorga una
proteccin especial, en tanto, patrimonio
cultural inmaterial. (STC 020-2005-AI/TC
FJ 104).
31. Con relacin al concepto de patrimonio cul-
tural inmaterial, este Colegiado ha precisado que
se trata del,
() conjunto de las expresiones culturales
y sociales que, heredadas de sus tradiciones,
caracterizan a las comunidades, lo que ha de-
terminado que estos bienes inmateriales se
hayan afirmado y terminado imponindose
a nivel internacional como una nocin capi-
tal para comprender las identidades cultura-
les de los pueblos, y es la que ahora nos per-
mitir abordar la naturaleza de la planta de
la hoja de coca.
En tal sentido hemos establecido con relacin a
la hoja de coca que:
() en tanto especie natural cuya utiliza-
cin para un fin determinado, debe recibir
un rgimen de proteccin especial conforme
al Derecho Internacional, pero fundamental-
mente dentro de los alcances de la Constitu-
cin, pues la promocin de la cultura consti-
tuye un deber primordial del Estado social y
democrtico de Derecho, establecidos en el
artculo 44 de la Constitucin. De ah que el
Estado, por mandato constitucional, deba
respetar, todas aquellas manifestaciones cul-
turales de las personas o de grupos de ellos
que constituyan la expresin de su derecho
a la libertad de creacin intelectual, artsti-
ca, tcnica y cientfica (artculo 2.8 de la
Constitucin); adems de respetar la pro-
piedad de las comunidades campesinas y
nativas sobre sus conocimientos colectivos,
de medicina tradicional y salud, de valores
genticos y de su biodiversidad (artculos 88,
89 y 149 de la Constitucin). (STC 020-
2005-AI/TC FJ 106).
32. De este modo, cabe resaltar la ntima rela-
cin del cultivo y uso tradicional de la hoja de
coca como parte de un conjunto de prcticas so-
ciales, culturales, medicinales y de intercambio
comercial, de determinadas comunidades de
nuestro pas, con el derecho reconocido en el
artculo 2.19 de la Constitucin que protege el
derecho a la identidad tnica y cultural, obligan-
do al Estado a proteger estas manifestaciones
como expresin del pluralismo que constituye
el principio que define al Estado Constitucional
y democrtico de Derecho.
33. Ello no obstante, resta por ver si en el Estado
Constitucional el reconocimiento del Derecho a
la identidad cultural, genera per se un derecho o
comporta la habilitacin de competencias de
148 148 148 148 148
modo que cualquier estamento del Estado pue-
da declarar que determinada prctica, social o
ancestral pueda ser declarada como patrimonio
cultural de la nacin.
8.4. rgano competente para declarar a la
hoja de coca patrimonio cultural
34. La cuestin que debe responderse en este
caso estriba, entonces, en establecer si el Go-
bierno Regional de Puno, tiene o no habilitada
su competencia para declarar al cultivo de la hoja
de coca () como Patrimonio Regional, cultu-
ral inmaterial, etnobotnico, sociolgico hist-
rico, alimenticio, medicinal e industrial, como
smbolo del Pueblo quechua-aymara de la Re-
gin de Puno, tal como se lee en el primer art-
culo de la Ordenanza Regional que se cuestiona
en este proceso.
En tal sentido, la presente demanda de inconsti-
tucionalidad interpuesta por el Poder Ejecutivo
(a travs del Ministerio de Justicia) contra la
Ordenanza Regional N 022-2007 emitida por
el Gobierno Regional de Puno tiene anteceden-
tes como ya se adelant en las sentencias re-
cadas en los expedientes 0020-2005-PI/TC y
0021-2005-PI/TC (acumulados), en las cuales el
Supremo Intrprete declar inconstitucionales
ordenanzas similares a la actual, emitidas por los
Gobiernos Regionales de Hunuco y Cuzco.
34.(sic) En dicha sentencia recada en los expe-
dientes ya mencionados el Tribunal Constitucio-
nal exhort:
1) Al Congreso a reconocer a la hoja de coca
como Patrimonio Cultural de la Nacin. En
este tema el TC seal textualmente en el
fundamento 111 que:
Todo lo dicho, evidencia que desde hace
siglos el uso tradicional (chaccheo, mgico
religioso, ceremonial y medicinal) de la plan-
ta de la hoja de coca, forma parte de la iden-
tidad cultural de los pueblos originarios del
Per. Por ello, este Colegiado comparte la
preocupacin de los demandados por el ocio
del legislador nacional al no haber reconoci-
do expresamente al uso tradicional de la plan-
ta como patrimonio cultural inmaterial de la
nacin. En tanto dicha inercia legislativa
persista se corre el riesgo de generar una in-
constitucionalidad por omisin, no solo por
afectar el derecho a la identidad cultural de
muchos peruanos (artculo 2.19 de la Cons-
titucin), sino tambin por afectar el dere-
cho a la igualdad (artculo 2.2 de la Consti-
tucin).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de
la Repblica a incluir a la planta de la hoja
de coca en la lista de cultivos reconocidos
como Patrimonio Natural de la Nacin, por
la Ley N 28477. En igual sentido, se exhor-
ta al INC, a iniciar los trmites administrati-
vos para evaluar la conveniencia tcnica de
la declaracin del uso tradicional de la plan-
ta de hoja de coca como patrimonio cultural
inmaterial, de conformidad con el ordena-
miento internacional.
2) Al INC a evaluar la conveniencia tcnica de
esa declaracin como patrimonio cultural
inmaterial.
3) Al Poder Ejecutivo y a DEVIDA a concretar
el Programa de Desarrollo Alternativo. En
este otro punto el Tribunal fundament que:
Fundamento 146: Para tales efectos, exhor-
ta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a
DEVIDA, ha adoptar todas las medidas ne-
cesarias para concretar, en el ms breve pla-
zo posible, el Programa de Desarrollo Alter-
nativo previsto en el punto IV.C de la Prime-
ra Actualizacin de la Estrategia Nacional de
Lucha contra las Drogas 2002-2007, apro-
bada por Decreto Supremo N 006-2005-
PCM. En tal sentido, de conformidad con los
lineamientos de la poltica de dicha estrate-
gia, corresponde a DEVIDA, entre otras ac-
ciones, promover el desarrollo alternativo
sostenible en los mbitos del programa me-
diante actividades lcitas y el mejoramiento
de los servicios sociales, de infraestructura
y otros que eleven el nivel de vida de la po-
blacin; propiciar las condiciones adecuadas
para alentar la actividad privada a travs de
proyectos de impacto econmico, social y
ambiental, con la participacin de los gobier-
nos regionales, locales y organizaciones de
base; facilitar el acceso de productos com-
petitivos procedentes de la actividad agro-
pecuaria, acucola, y servicios rentables a
mercados de nivel local, regional, nacional e
internacional; priorizar programas de crdito
para proyectos productivos rentables de pe-
quea y mediana escala en los mbitos del
programa; as como para las pequeas em-
presas ubicadas en dichos mbitos, realizan-
do coordinaciones sectoriales, regionales y
locales pertinentes; desarrollar proyectos de
generacin de mano de obra temporal para-
lelo a los programas de erradicacin y auto-
erradicacin, a fin de no presentar vacos en
la generacin de los ingresos familiares; y
considerar la participacin de la poblacin
en los programas y proyectos, especialmen-
te de las Comunidades Nativas a fin de me-
jorar sus condiciones de vida y evitar el in-
cremento de cultivos de coca.
8.5. Eficacia de las sentencias constitucionales,
omisiones legislativas y funcin de colabo-
racin del Tribunal Constitucional
35. Han transcurrido poco ms de dos aos des-
de que se dict la aludida sentencia, que tiene
efectos erga omnes, y el Congreso de la Rep-
blica aun no ha cumplido con reconocer a la hoja
de coca como Patrimonio Cultural de la Nacin.
Vista la directa relacin con el derecho recono-
cido en el artculo 2.19 de la Constitucin, este
Colegiado considera que dada la directa relacin
con los conflictos sociales y jurdicos que viene
propicindose a raz de la falta de actuacin del
legislador a efectos de satisfacer la razonable
aspiracin de los pueblos y grupos sociales di-
rectamente vinculados con el cultivo tradicional
de la hoja de coca, se ha ido configurando un
supuesto de omisin legislativa que es posible
de control por parte de este Colegiado.
36. En efecto conforme ha sido reconocido de
manera creciente por la doctrina constitucional,
en la situacin actual de desarrollo del Derecho
Procesal Constitucional, mediante el proceso de
control de constitucionalidad de la ley, no solo
es posible el control de las actuaciones positi-
vas del legislador a travs de la emisin de le-
yes, sino que tambin, en muchos casos, se vuel-
ve imperativo la vigilancia de su desidia o inac-
cin, cuando dicha inactividad viene ordenada
por imperio de la Constitucin. En tal sentido
en el Derecho comparado se ha reconocido que
estamos frente a un supuesto de omisin legis-
lativa controlable en sede de la justicia constitu-
cional: a) cuando ha transcurrido un periodo ra-
zonable y el rgano legislativo no ha emitido la
norma exigida desde la Constitucin; b) la exis-
tencia de un mandato claro sobre la obligacin
de legislar; c) la posibilidad de integracin por
parte del rgano jurisdiccional, de modo que el
ocio del legislador pueda ser superado con la
actuacin del rgano jurisdiccional
3
.
37. Es verdad que la Constitucin peruana de
1993 no contempla de manera expresa la posi-
bilidad del control de las omisiones legislativas,
como lo hace por ejemplo la Constitucin por-
tuguesa de 1976
4
o la brasilea de 1988
5
, no obs-
tante, para el caso nuestro, el fundamento del
control de las omisiones legislativas debe ubi-
carse no solo en el efecto normativo y, por tanto,
vinculante de las normas constitucionales, sino
en la misma prctica del control de constitucio-
nalidad que se ha venido desarrollando en los
ltimos aos y en el que el rol del Tribunal Cons-
titucional ha sido de permanente colaboracin
con la actividad legislativa en un esfuerzo por
sentar las bases del Estado Constitucional en
nuestro pas. Esta colaboracin ha permitido no
solo declarar la incompatibilidad de leyes dicta-
das por el Parlamento, sino tambin, con frecuen-
cia, a travs de las sentencias interpretativas y
exhortativas, este Colegiado, sin declarar la in-
constitucionalidad de una norma sometida a con-
trol, ha podido alertar al legislador a efectos de
promover su actuacin en determinado sentido
a efectos de no incurrir en supuestos de eviden-
te inconstitucionalidad.
38. Ello muestra que la tesis de la divisin de po-
deres en el marco del actual desarrollo del Esta-
do Constitucional, se complementa con el prin-
cipio de colaboracin de los poderes del Estado,
permitiendo que tambin los jueces participen de
la labor de creacin de normas a travs de sus
interpretaciones o, en otros supuestos, activando
la accin legislativa en determinado sentido a
3 As en la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemn: Cfr. Sags,
Nstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, segunda edi-
cin, Ed. Astrea, Bs. As., 1997, p. 95.
4 Art. 279.- Cuando la Constitucin resulte incumplida por omisin de
las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas
constitucionales, el Consejo de la Revolucin podr recomendar a
los rganos legislativos competentes que la dicten en un plazo razo-
nable, este artculo fue modificado en 1982, permitiendo el control de
las omisiones al Tribunal Constitucional.
5 Art. 103.2o. Declarada la inconstitucionalidad por omisin de una
medida destinada a dar efectividad a una norma Constitucional, se
comunicar al Poder Competente para la adopcin de las providen-
cias necesarias y, tratndose de rgano administrativo, para que se
haga en treinta das.
150 150 150 150 150
efectos de lograr desarrollos compatibles con la
real vigencia de los derechos fundamentales. En
este marco, el control de las omisiones del le-
gislador se corresponden con una tesis bsica res-
pecto del valor de la Constitucin como marco,
pero tambin como orden fundamental. En tal
sentido como lo ha precisado Alexy,
Lo que est ordenado por la Constitucin
es constitucionalmente necesario; lo que est
prohibido por la Constitucin es constitucio-
nalmente imposible y lo que la Constitucin
confa a la discrecionalidad del legislador es
tan solo constitucionalmente posible, porque
para la Constitucin no es necesario ni im-
posible
6
.
39. En este esquema metodolgico, puede esta-
blecerse que el control de la accin positiva del
legislador, est en directa relacin con lo que es
constitucionalmente imposible. Cuando la ac-
tividad del legislador a travs de la ley incursio-
na dentro de este mbito, la actuacin del Tribu-
nal se orienta a eliminar dicha intromisin prohi-
bida por la Constitucin. En cambio el control
de las omisiones al legislador se ubicara en lo
que es constitucionalmente necesario y no
obstante no ha sido atendido por el legislador.
Finalmente aquello que es solo constitucional-
mente posible se ubica en terreno propio del
legislador y por tanto puede ser atendido en la
forma en que lo crea conveniente e incluso en el
tiempo que lo juzgue necesario. De este modo,
la accin del Tribunal Constitucional se legitima,
tanto para el control de lo que est constitucio-
nalmente prohibido, as como para exigir aquello
que resulta constitucionalmente necesario.
Constitucionalmente prohibido, as como para
exigir aquello que resulta constitucionalmente
necesario.
40. Si no fuera posible desde la jurisdiccin cons-
titucional la exigencia de determinadas acciones
al legislador en sentido positivo, buena parte del
modelo de garanta de los derechos no seran
posibles de atender, puesto que el Estado Cons-
titucional se sustenta no solo en un haz de posi-
bilidades de accin negativa por parte del Esta-
do, sino que la naturaleza misma del Estado So-
cial y Democrtico de Derecho, importa una se-
rie de acciones positivas sin las cuales el mode-
lo sera incompleto. De modo que la necesidad
de que los rganos judiciales puedan activar la
accin de los dems poderes, no hay que bus-
carla necesariamente en un mandato expreso del
constituyente, en la medida que se trata de un
mandato ms sustancial que formal y que res-
ponde a la misma esencia del modelo de reparto
de atribuciones y competencias de los poderes
pblicos para hacer efectiva la tutela de los de-
rechos fundamentales.
41. En esta direccin la doctrina ha reafirmado
la necesidad de la inclusin del control de las
omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la
necesidad de reivindicar el valor normativo de
la Constitucin, b) la reivindicacin de la natu-
raleza social del Estado constitucional, en el
entendido, de que los derechos tradicionalmen-
te postergados o dejados al ocio del legislador
son, por lo general, los derechos sociales; c)la
necesidad de relacionar el poder constituyente
con el poder constituido, permitiendo un desa-
rrollo responsable de los contenidos de la Cons-
titucin; d) la naturaleza y rol actual que han
asumido los Tribunales Constitucionales en su
labor de defensa de lo que la Constitucin orde-
na; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en
serio las obligaciones constitucionales, en este
caso, las que corresponden en esencia al legisla-
dor de cara a la vigencia y efectividad de los
7
.
Omisiones de la Ley y omisiones del legislador
42. Establecida la necesidad del control de las
omisiones del legislador, conviene ahora detener-
nos en identificar las formas en que suele presen-
tarse estos supuestos de control por parte del Tri-
bunal Constitucional. En este punto, la doctrina
suele distinguir las omisiones absolutas u omi-
siones del legislador de las omisiones relativas u
omisiones de la ley. Las primeras estn referidas
a los silencios totales del legislador sobre deter-
minadas materias cuya regulacin o tratamiento
legislativo viene exigido desde la Constitucin y
cuya exigencia por el rgano jurisdiccional pue-
6 Alexy, Robert, Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales,
Trad. De Carlos Bernal, Revista Espaola de Derecho Constitucio-
nal, N 66, Madrid, 2002, p. 22.
7 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omi-
sin. p. 203.
de tornarse en necesaria para la eficacia efectiva
de la norma fundamenta. Las omisiones de la ley
u omisiones relativas en cambio estn referidas
al silencio de la ley en extremo que no haya sido
normado causando perjuicio en la tutela de los
derechos. Se presentan en el control de constitu-
cionalidad de un precepto normativo en el que,
como ha sealado la jurisprudencia alemana, se
constata, la exclusin arbitraria o discrimina-
toria de un beneficio
8
. De ah que el parmetro
por excelencia del control de las omisiones rela-
tivas sea el principio constitucional de igualdad.
43. Respecto a la configuracin de una omisin
absoluta o total, la doctrina discute si esta se pre-
senta solo despus de transcurrido un lapso de
tiempo prudencial en que la accin legislativa
no se ha desarrollado o ella puede deducirse del
simple mandato constitucional y opera desde el
momento mismo de la promulgacin de la Cons-
titucin. En este sentido, como lo ha manifesta-
do Villaverde Mndez, El deber constitucional
no consiste en hacer algo en un determinado pla-
zo, sino en hacerlo desde el momento en que la
Constitucin est vigente; aunque la fijacin de
ese momento quede al albur de la decisin del
legislador. Si el legislador puede decidir sobre
cundo cumplir con el permiso o la orden cons-
titucional, su inactividad no puede interpretarse
sin ms contraria a la Constitucin.
44. Siendo ello verdad, no obstante, tratndose
de derechos fundamentales, el silencio del le-
gislador no puede quedar sujeto a [sic] el Dere-
cho comparado tambin ha desarrollado una se-
rie de mecanismo a efectos a ese albur de la
decisin del legislador como si tratara de una
simple promesa que el tiempo termine por ex-
tinguir, en la medida que corresponde a los jue-
ces la tutela de los derechos constitucionales en
el actual Estado Constitucional, y son ellos quie-
nes pueden establecer una lnea de dilogo y co-
municacin con el Poder Legislativo a travs de
sus sentencias.
45. En este sentido, dos son los mecanismos
que suelen utilizarse a efectos de remediar los
problemas que presenta las omisiones por par-
te del legislador en el tiempo. A) en primer lu-
gar la apelacin al plazo razonable, como un
tiempo prudencial que permita cubrir la omi-
sin; b) la fijacin de un plazo fijo por parte
de las instancias judiciales. La teora del plazo
razonable es en realidad un instrumento utiliza-
do por los jueces constitucionales frente al le-
gislador en el control sobre todo de los silencios
de la ley constitutivos de una inconstitucionali-
dad por omisin (omisiones relativas) para dis-
poner de la vigencia de la voluntad legislativa.
Con el supuesto fin de atemperar el fallo de las
sentencias que aprecian su existencia, el juez
constitucional deja en precario la validez de la
ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de
declarar la inconstitucionalidad por omisin, no
se anula el precepto legal omisivo, sino que la
sentencia recomienda al legislador que en un
plazo razonable remedie esa omisin, so pena
de que, transcurrido ese plazo a juicio del juez
constitucional, una nueva impugnacin de esa
misma ley avocar a que se declare, ahora s,
nulo el precepto en cuestin.
Omisiones constitucionalmente explcitas y
omisiones de configuracin jurisprudencial
42.(sic) En el Derecho comparado actualmente
no ofrece mayores resistencias la necesidad del
control de las omisiones ordenadas de manera
explcita por la Constitucin. Este es el caso por
ejemplo de un precepto constitucional que reco-
noce un derecho fundamental o crea un rgano
constitucional delegando a la ley su configura-
cin o regulacin. Los supuestos de mandatos
explcitos a legislar, constituyen normas consti-
tucionales dirigidas al legislador y su control
puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que
pueda desprenderse un mandato explcito y la
inaccin del legislador se haya constatado a lo
largo de un periodo razonable.
43. Distintos son los supuestos en que la consta-
tacin de la omisin, solo se pone en evidencia
como consecuencia de la interpretacin judicial
de los derechos fundamentales o del desarrollo
de las clusulas orgnicas de la Constatacin en
los que se pueda constatar que los contenidos
constitucionales no son posibles sin la interme-
diacin legislativa. Aqu se trata de concebir a
8 (wilkrlicher gleichheitswidriger Begnstigungsausschluss), Cfr. Fer-
nndez Rodrguez, J. J. La inconstitucionalidad por omisin en Por-
tugal, en Revista de Estudios Polticos N 101, 1998, p. 336.
152 152 152 152 152
la accin de los rganos judiciales, y en especial
del Tribunal Constitucional, como instituciones
que colaboran con el desarrollo y efectividad de
las clusulas constitucionales de modo que, en
el desarrollo de sus contenidos pueden avizorar,
con conocimiento de causa la necesidad de que
los contenidos constitucionales no se desvanez-
can o diluyan ante la pasividad de los poderes
constituidos. Se trata de la vigilia de la Consti-
tucin en su dinmica cotidiana.
44. En este sentido, conviene precisar en este
punto, que las omisiones constatadas a travs de
la actuacin de los rganos judiciales, en espe-
cial, por la actividad del Tribunal Constitucio-
nal, se configuran como mandatos normativos
que se proyectan con efecto erga omnes con-
forme al artculo 204 de la Constitucin y los
artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitu-
cional y que en consecuencia se derivan de la
actuacin de los rganos judiciales en su labor
de defensa del orden jurdico constitucional, as
como de su misin de tutela de los derechos fun-
damentales.
Configuracin de un supuesto de omisin le-
gislativa por delimitacin jurisprudencial en
el presente caso
45. Tal como ya ha quedado establecido en el
fundamento 34, este Colegiado ya ha tenido oca-
sin de pronunciarse sobre la relacin entre el
derecho a la identidad cultural previsto en el ar-
tculo 2.19 de la Constitucin y la necesidad de
que el legislador acte en el marco de sus com-
petencias declarando la naturaleza de patrimo-
nio cultural inmaterial del cultivo de hoja de
coca. En dicha ocasin este Colegiado dispuso
de manera precisa:
Por ello, este Colegiado comparte la pre-
ocupacin de los demandados por el ocio del
legislador nacional al no haber reconocido
expresamente al uso tradicional de la planta
como patrimonio cultural inmaterial de la
nacin. En tanto dicha inercia legislativa
persista se corre el riesgo de generar una in-
constitucionalidad por omisin, no solo por
afectar el derecho a la identidad cultural de
muchos peruanos (artculo 2.19 de la Cons-
titucin), sino tambin por afectar el dere-
cho a la igualdad (artculo 2.2 de la Consti-
tucin).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de
la Repblica a incluir a la planta de la hoja
de coca en la lista de cultivos reconocidos
como Patrimonio Natural de la Nacin, por
la Ley N 28477. En igual sentido, se exhor-
ta al INC, a iniciar los trmites administrati-
vos para evaluar la conveniencia tcnica de
la declaracin del uso tradicional de la plan-
ta de hoja de coca como patrimonio cultural
inmaterial, de conformidad con el ordena-
miento internacional.
46. Con base en este precedente jurisprudencial
este Tribunal est en condiciones de establecer
que dado el tiempo transcurrido desde entonces
(ms de dos legislaturas ordinarias), se ha con-
figurado un supuesto de omisin legislativa por
delimitacin jurisprudencial del derecho a la
identidad cultural previamente desarrollado por
este Colegiado y que incluye entre sus supues-
tas normativas, la necesidad de que el Estado
acte reconociendo legislativamente las diver-
sas manifestaciones culturales y tradicionales,
entre ellas, la relevancia cultural milenaria del
cultivo y utilizacin tradicional de la hoja de coca
en las diferentes comunidades y espacios geo-
grficos de nuestro pas.
47. En este sentido, el Tribunal considera que el
legislador est obligado a actuar en la prxima
legislatura emitiendo una ley que recoja las as-
piraciones de los pueblos andinos y amaznicas
que ven reflejada parte de su identidad constitu-
cionalmente reconocida, en el cultivo, uso y tra-
tamiento en general de la planta de la hoja de
coca. Esto adems en la necesidad de prevenir
permanentes conflictos frente a la frustracin que
general la inactividad de los poderes pblicos
con relacin al reconocimiento de este tipo de
derechos tan profundamente arraigados en la cos-
movisin de las diferentes nacionalidades y cul-
turas que habitan en nuestro territorio nacional.
Sobre las cuestiones planteadas en el presente
caso
48. Resta ahora analizar si la actuacin del Go-
bierno de Puno, invade las competencias del
gobierno central con la emisin de la ordenanza
materia de este proceso. Esto acarrea dos con-
troversias, una de tipo formal y la otra de fondo.
La primera est referida al accionar del Gobier-
no Regional de Puno, el cual no puede declarar
a la hoja de coca como patrimonio cultural, pues
no es competencia que le est asignada taxativa-
mente por la Constitucin o dems leyes. El pro-
pio Tribunal ha expresado en los fundamentos
85 y 86 de la citada sentencia que la declaracin
de patrimonio cultural es responsabilidad del
Gobierno Nacional a travs del Instituto Nacio-
nal de la Cultura, la Biblioteca Nacional y el
Archivo General de la Nacin.
As las cosas, la Constitucin (artculo 192)
no reconoce expresamente a los gobiernos
regionales la competencia para declarar un
bien como Patrimonio Cultural de la Nacin;
lo que no obsta para que dichos gobiernos
puedan realizar propuestas a fin de que un
determinado bien sea declarado Patrimonio
Cultural de la Nacin. En ese sentido, pues,
estamos frente a una competencia comparti-
da entre el gobierno central y los gobiernos
regionales, en el sentido que, de acuerdo con
el artculo 10.2 f) de la LOGR, es competen-
cia del gobierno central, a travs del Institu-
to Nacional de Cultura (artculo VII de la Ley
N 28296 Ley General del Patrimonio Cul-
tural de la Nacin), la declaracin de un bien
como patrimonio cultural de la Nacin, lo
que no excluye, sin embargo, que los gobier-
nos regionales lo puedan proponer; claro est
siempre que estas propuestas no afecten la
integridad del Estado (artculo 189 de la
Constitucin) y se realicen en armona con
las polticas y planes nacionales y locales de
desarrollo, segn dispone el artculo 192 de
la Constitucin.
Y la de fondo sera la supuesta inconstitucio-
nalidad por omisin del Congreso de la Rep-
blica y el INC. Sin embargo el mismo funda-
mento 111 brinda las facilidades al INC para
evaluar la conveniencia tcnica de declarar
patrimonio cultural inmaterial a la hoja de coca
de conformidad con el ordenamiento interna-
cional, es decir dicha declaracin debe ajustar-
se a las normas internacionales.
49. El Per forma parte de los pases firmantes
de la Convencin de la Junta Internacional de
Fiscalizacin de Estupefacientes (JIFE) de 1961,
en la que se adopt el criterio de considerar a la
hoja de coca como alucingeno. Es por ello que
en su informe anual 2007 sobre las drogas, la
JIFE recomienda tanto a Per como a Bolivia
adoptar medidas para erradicar la costumbre del
chacchado de la hoja de coca.
50. Si bien el Congreso deba declarar Patrimo-
nio Nacional a la hoja de coca y el INC evaluar
la conveniencia de declararla patrimonio cultu-
ral inmaterial, esta deba hacerse de acuerdo al
ordenamiento internacional; es por ello que tan-
to el Congreso de la Repblica como el INC al
no haber publicado conclusiones claras y preci-
sas sobre la viabilidad de considerar a la hoja de
coca como patrimonio cultural, recaen en la fi-
gura de la inconstitucionalidad por omisin.
La inercia de estos organismos del Estado tra-
ducida en silencio e inaccin conlleva a la tergi-
versacin de sentencias del Tribunal Constitu-
cional y a la promulgacin de Ordenanzas como
la sujeta a control.
51. Se debe distinguir adems que la declaracin
de la hoja de coca como patrimonio cultural de
la Nacin tiene dos dimensiones: la primera de
tipo jurdico y la segunda de carcter poltico.
En la primera, se debe analizar si esta declara-
cin contraviene de alguna forma la Convencin
Internacional de 1961 y dicho anlisis debe ser
netamente jurdico. La segunda, le corresponde
al legislador nacional o a los funcionarios en-
cargados y consiste en la toma de decisiones, es
decir la declaracin misma (parmetros, linea-
mientos, excepciones, etc.).
52. El Estado peruano no ha emitido declaracio-
nes precisas y oficiales sobre el informe del ao
2007 sobre las drogas realizado por la Junta Inter-
nacional de Fiscalizacin de Estupefacientes (JIFE)
de la ONU, en el que se recomienda a los gobier-
nos de Per y Bolivia introducir medidas para evi-
tar el uso de la hoja de coca en la industria e inclu-
so como prctica tradicional del chacchado.
53. Declaraciones con matiz de opinin afirman
que el Gobierno del Per se encuentra evaluan-
do este informe y su grado de validez, as como
que estara estudiando una posicin frente a la
temtica en comentario, la que tendr que anali-
zar el informe de la ONU y la realidad que dice
que la poblacin peruana que an conserva di-
cha tradicin del chacchado. La ministra de Jus-
ticia, Rosario Fernndez, anunci que el Gobier-
no Peruano evaluar este informe, pues todo lo
que tenga que ver con la mejora y el cuidado de
154 154 154 154 154
la salud del ser humano tiene que ser atendido.
(Declaraciones vertidas en el diario El Comer-
cio 5 de marzo del 2008).
54. En consecuencia, habiendo este Colegiado
determinado quin es el rgano competente para
declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, el
artculo 1 de la ordenanza cuestionada resulta
inconstitucional. Debe tenerse en cuenta que si
la inaccin del rgano competente contina y
para evitar Ordenanzas masivas que declaren a
la hoja de coca como patrimonio cultural, el Tri-
bunal Constitucional como mximo intrprete
de la Constitucin tendra, irremediablemente,
que analizar la viabilidad de considerar patrimo-
nio cultural a la hoja de coca en relacin con la
Convencin de 1961, desarrollando los motivos,
impedimentos, o concordancias existentes en
aplicacin de la inconstitucionalidad por omi-
sin realizando un desarrollo constitucional ex-
preso. Con ello el TC no ha de estar atribuyn-
dose funciones distintas a las previstas en la
Constitucin y en su Ley Orgnica, sino que solo
analizara la viabilidad de la medida en relacin
con las normas nacionales y las internacionales.
Por esto el TC se permite exhortar otra vez a los
rganos anteriormente mencionados a estable-
cer los lineamientos claros de la declaracin pa-
trimonial cultural de la hoja de coca, es decir los
lmites y efectos necesarios de la medida en cuan-
to a los cultivos de hoja de coca a nivel nacional
y la poltica antidrogas del pas.
8.6. Las implicancias poltico-sociales de re-
conocer reas de cultivo tradicional
Artculo 2 de la Ordenanza
55. El artculo 2 de la Ordenanza Regional
N 022-2007 del Gobierno Regional de Puno re-
conoce reas de cultivo tradicional a las cuen-
cas de Inambari y Tambopata en la provincia de
Sandia y a la cuenca de Inambari en la provincia
de Carabaya. Estas zonas de acuerdo a la des-
cripcin de la Ordenanza se dedican al cultivo
tradicional de la hoja de coca.
56. Este Tribunal considera que para poder emi-
tir un pronunciamiento al respecto debe partir
de la realidad de las localidades sealadas y la
relacin que guardan con otras zonas de viven-
cias similares. Lo primero que se debe estudiar
es el nmero de hectreas de cultivo, la produc-
cin de la hoja de coca a nivel nacional en las
zonas descritas, para luego ver las cifras que se
estiman sobre su uso tradicional tanto en la re-
gin como en la elaboracin de productos in-
dustriales a travs de ENACO.
57. Segn los datos publicados por el Observa-
torio Peruano de Drogas (OPD), la superficie de
cultivo de coca, expresada en hectreas ha au-
mentado en el ao 2007 dejando la cifra en
53,700 hectreas. La OPD toma como fuente al
Sistema Nacional de Monitoreo en colaboracin
con la ONUDD (Ver grfico 1. Elaboracin del
grfico OPD - DEVIDA).
58. Esas 53,700 hectreas producen alrededor de
115 000 TM de coca que es el total producido
por el pas. De ese nmero solo 9 000 TM son
cultivos legales y an peor ENACO solo com-
pra 3 500 TM. Con esto llegamos a las conoci-
das cifras que el total de coca destinada al con-
sumo tradicional o a la industria es del 7.82% y
el 92.18% restante es destinada al narcotrfico.
Grfico 1. Fuente: Sistema Nacional de Mo-
nitoreo en colaboracin con la ONUDD
Elaboracin del grfico OPD - DEVIDA
59. Sin embargo, son muchas las regiones donde
encontramos reas de cultivo de la hoja de coca,
no pudiendo de manera prematura y automtica
atribuirle todo el total y porcentaje destinado a
las zonas referidas en la Ordenanza Regional.
60. El grfico 2 muestra las reas de cultivo de
la hoja de coca. As aparecen las zonas de Inam-
bari y Tambopata en la provincia de Sandia y
San Gabn en la provincia de Carabaya, todas
ellas mencionadas en la cuestionada Ordenanza
(Fuente: Per Monitoreo de Cultivos de Coca.
ONUDD. Junio 2007).
61. En la Ordenanza Regional N 022-2007 se
realza el valor tradicional y patrimonial del re-
curso en las cuencas de Inambari y Tambopata
en Sandia y la cuenca de Inambari en Carabaya,
es por eso que se debe analizar la relacin que
guardan el nmero de hectreas cultivadas con
el consumo tradicional de la zona y que se deta-
lla en el grfico nmero 3 (Elaboracin del gr-
fico OPD - DEVIDA).
Grfico 2 Fuente: Per Monitoreo de Culti-
vos de Coca. ONUDD. Junio 2007
62. En las reas de San Gabn (Carabaya) e
Inambari y Tambopata (Sandia) tenemos un to-
tal de 3 329 Hectreas cultivadas que de acuer-
do a los datos recogidos anteriormente haran
un total de 7 129,14 TM de hoja de coca.
63. Segn una encuesta realizada por el Institu-
to de Estadsticas e Informtica (INEI) el mxi-
mo de consumo tradicional de la hoja de coca a
nivel nacional es de 8 800 TM, y esta cifra dis-
minuye anualmente (Segn dicha encuesta fac-
tores como el de las migraciones influyen en la
disminucin del consumo tradicional, as tam-
bin como el nuevo consumo industrial (filtran-
tes, mates, harina etc.)). En el informe presen-
tado por DEVIDA se seala que ENACO en el
ao 2007 solo acopi 25,8 TM de hoja de coca
de los valles de Inambari y Tambopata y de la
Zona de San Gabn no acopi ni una sola tone-
lada pues no viene comercializando en esta zona
(Informe presentado en la demanda).
64. Ahora s podemos comprobar con estos datos
que solo una parte de toda la produccin de hoja
de coca est destinada al consumo tradicional de
la zona, y el resto (la mayor parte) est destinada
al narcotrfico o a otros fines no lcitos.
65. Con la poltica antidrogas emprendida por
el Estado a travs de DEVIDA y plasmada en la
Estrategia Nacional de lucha contra las drogas
2007-2011 se busca como segundo y tercer ob-
jetivo bsico la interdiccin y desarrollo soste-
nible de las reas productoras de la hoja de coca.
Ello implica que estando en un Estado Constitu-
cional de Derecho (STC N 0048-2004-AI/TC
V VV VVALLES ALLES ALLES ALLES ALLES 2000 2000 2000 2000 2000 2001 2001 2001 2001 2001 2002 2002 2002 2002 2002 2003 2003 2003 2003 2003 2004 2004 2004 2004 2004 2005 2005 2005 2005 2005 2006 2006 2006 2006 2006 2007 2007 2007 2007 2007
Alto Huallaga 13,636 14,481 15,286 13,646 16,900 16,039 17,080 17,217
Apurmac-Ene 11,475 12,600 14,170 14,300 14,700 15,530 15,813 16,019
La Convencin - Lares 13,914 13,980 12,170 12,340 12,700 12,503 12,747 12,894
San Gabn San Gabn San Gabn San Gabn San Gabn s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d 470 470 470 470 470 2,700 2,700 2,700 2,700 2,700 292 292 292 292 292 446 446 446 446 446 465 465 465 465 465
Inambari - T Inambari - T Inambari - T Inambari - T Inambari - Tambopata ambopata ambopata ambopata ambopata 1,511 1,511 1,511 1,511 1,511 2,520 2,520 2,520 2,520 2,520 2,430 2,430 2,430 2,430 2,430 2,260 2,260 2,260 2,260 2,260 2,000 2,000 2,000 2,000 2,000 2,250 2,250 2,250 2,250 2,250 2,366 2,366 2,366 2,366 2,366 2,864 2,864 2,864 2,864 2,864
Aguayta 2,529 1,051 1,070 510 500 917 1,570 1,610
Maran, Putumayo, Amazonas s.d 1,250 1,250 450 500 500 968 1,065
Palcaz - Pichis - Pachitea 340 350 350 250 300 211 426 1,148
Alto Chicama s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d 400
T TT TTotal redondeado otal redondeado otal redondeado otal redondeado otal redondeado 43,400 43,400 43,400 43,400 43,400 46,200 46,200 46,200 46,200 46,200 46,700 46,700 46,700 46,700 46,700 44,200 44,200 44,200 44,200 44,200 50,300 50,300 50,300 50,300 50,300 48,200 48,200 48,200 48,200 48,200 51,400 51,400 51,400 51,400 51,400 53,700 53,700 53,700 53,700 53,700
Grfico 3. Fuente: Elaboracin del grfico OPD - DEVIDA
Cuenca de Inambari San Gabn
Provincia de Carabaya
Inambari - Tambopata
Provincia de Sandia
156 156 156 156 156
(FJ 11)) basado en una economa social de mer-
cado (STC N 01963-2005-PA/TC (FJ 3- 9)), el
Gobierno Nacional ha debido analizar las impli-
cancias que tienen sus polticas en la zona en la
que se piensa aplicar el programa y buscar el
inters social sin descuidar el desarrollo indivi-
dual de las personas, garantizando de esta ma-
nera su integral desarrollo y el respeto de sus
derechos concebidos en la Constitucin.
66. De un anlisis directo de la situacin en la
que se encuentran las personas encontramos una
realidad que tiene diferentes carencias que son
de tipo:
Econmico
Social
Cultural - educacional
Institucional
67. El primero, por las condiciones y cifras eco-
nmicas que muestran un panorama desalenta-
dor; el segundo, por las distintas posiciones en
cuanto al consenso y dilogo de la poblacin y
el Estado; el tercero, por el escaso nivel educa-
cional con que cuentan sus habitantes; y, el cuarto
por la carencia de reglas claras y de control por
parte de las autoridades. En el grfico 4 se ha
elaborado un cuadro comparativo en el que se
ubican algunas de las provincias productoras de
hoja de coca y el puesto que ocupa en el ranking
de pobreza dentro de las 194 provincias con las
que cuenta el Per (siendo 1 el menos pobre y
194 el ms pobre) (Fuente: Informe sobre De-
sarrollo Humano Per 2005. PNUD).
68. Las provincias de Sandia y Carabaya ocu-
pan los lugares 120 y 118 respectivamente, sien-
do esto un ejemplo de las condiciones econmi-
cas de la zona.
69. Segn reportes del INEI en los valles de Inam-
bari, Tambopata y San Gabn impera una extre-
ma pobreza, que abarca el 51 % de la poblacin.
Entre todos sus cultivos (coca, caf, ctricos, etc.)
el ingreso anual promedio es de S/. 3 000 en Tam-
bopata y de S/. 6 000 y S/. 15 000 en Inambari y
San Gabn, respectivamente. El cultivo que ms
les favorece es la coca.
70. En el plano social, la Defensora del Pueblo
en su informe correspondiente al mes de mayo
del presente advierte de un conflicto latente en
el distrito de San Gabn provincia de Carabaya.
Los problemas estn referidos a consecuencias
jurdicas de la oposicin de los campesinos a la
erradicacin de sus cultivos de hoja de coca. (In-
forme Defensorial mes de Mayo del 2008: Dis-
trito de San Gabn, provincia de Carabaya,
Caso: Enfrentamiento entre la Polica Nacional
y agricultores cocaleros (quienes protestaban en
contra de la erradicacin forzada de cultivos de
coca) en las inmediaciones de la Hidroelctrica
de San Gabn).
71. En el plano educativo, la mayora de la po-
blacin campesina solo alcanza la educacin
primaria.
72. En lo institucional, las autoridades distrita-
les se encuentran en un proceso de constantes
altercados con el gobierno provincial y regional,
DEP DEP DEP DEP DEPAR AR AR AR ART TT TTAMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS POSICIN POSICIN POSICIN POSICIN POSICIN DEP DEP DEP DEP DEPAR AR AR AR ART TT TTAMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS POSICIN POSICIN POSICIN POSICIN POSICIN
A AA AAY YY YYACUCHO ACUCHO ACUCHO ACUCHO ACUCHO P PP PPASCO ASCO ASCO ASCO ASCO
Huanta 162 Oxapampa 84
La Mar 175 PUNO PUNO PUNO PUNO PUNO
CUSCO CUSCO CUSCO CUSCO CUSCO Carabaya 118
La Convencin 152 San Antonio de Putina 115
HUNUCO HUNUCO HUNUCO HUNUCO HUNUCO Sandia 120
Huamales 186 SAN MAR SAN MAR SAN MAR SAN MAR SAN MARTN TN TN TN TN
Leoncio Prado 157 Tocache 101
Puerto Inca 194 UCA UCA UCA UCA UCAY YY YYALI ALI ALI ALI ALI
Pachitea 193 Padre Abad 151
JUNN JUNN JUNN JUNN JUNN L LL LLORETO ORETO ORETO ORETO ORETO
Chanchamayo 57 Maynas 80
Satipo 91

Grfico 4. Fuente: Informe sobre Desarrollo Humano - Per 2005. PNUD
as como con el nacional por la defensa de sus
cultivos de hoja de coca.
73. En la Estrategia Nacional de lucha contra
las drogas 2007-2011 se desarrollan tres obje-
tivos estratgicos que DEVIDA desarrolla
como sigue:
1. PREVENCIN DEL CONSUMO
Promover el desarrollo e institucionaliza-
cin de polticas y programas de prevencin
y rehabilitacin del consumo de drogas,
desde los gobiernos regionales y gobiernos
locales.
2. INTERDICCIN
Detener y disminuir sostenidamente los cul-
tivos ilcitos, as como la produccin, comer-
cializacin, trfico de drogas y delitos co-
nexos.
3. DESARROLLO SOSTENIBLE
Generar propuestas productivas, sociales y
de infraestructura que sean sostenibles y par-
ticipativas, orientadas al abandono del culti-
vo de coca para uso ilcito.
74. El segundo y tercer objetivo se encuentran
estrechamente relacionados. La interdiccin se
ha venido ejecutando con la erradicacin de la
hoja de coca y el control de ENACO. Sin em-
bargo, la propuesta de desarrollo sostenible an
parece poco eficaz por factores como el precio
de los productos alternativos, las condiciones de
vida y la pasividad con la que estas se efectan.
Los programas internacionales y nacionales,
pblicos y privados han venido invirtiendo y
prestando ms apoyo a la zona central (sierra y
selva centro) debido a que la mayor cantidad de
produccin cocalera se encuentra precisamente
en estas reas.
75. El artculo 2 de la Ordenanza Regional al
reconocer las zonas de cultivo determina que el
volumen de cultivo guarde estricta relacin di-
recta con la carga familiar, el sueldo mnimo vi-
tal o el equivalente a una UIT por mes, mientras
no exista otra fuente de ingresos rentable. Con
este prrafo se condiciona la produccin de la
hoja de coca en las zonas ya reconocidas con un
elemento econmico que se configura en la cali-
dad y el nivel de vida de los pobladores. Esto de-
muestra que de ser ms efectivos los programas
alternativos, Ordenanzas de este tipo se podran
evitar, e incluso los agricultores optaran por
otros cultivos y no necesariamente por la hoja
de coca.
76. Entonces los problemas referidos al desa-
rrollo sostenible o productos alternativos son
bsicamente:
1. La pasividad poltica de los encargados de
llevar a cabo este proyecto.
2. Las condiciones de vida de los pobladores y
la inaccin por parte del Estado.
3. La poca retribucin econmica que generan
estos productos alternativos.
77. Como ya se manifest anteriormente los pro-
yectos de cultivo de productos alternativos an
no se han llevado a cabo a plenitud en la zona, el
avance es lento y genera descontento en la po-
blacin y en las autoridades. La mayora de es-
tos proyectos han sido efectuados en el centro
del pas descuidando estas zonas de Puno. Sin
apoyo estatal y debido a las condiciones de vida
de los pobladores de las cuencas declaradas como
aptas para el cultivo de coca, resulta atractiva
econmicamente esta actividad frente a cualquie-
ra de los otros productos que se proponen. Ade-
ms el apoyo tcnico, la capacitacin y prepara-
cin para competir en el mercado con estos cul-
tivos alternos es casi nula. La mayora de estos
pobladores no cuentan con servicios bsicos,
(51% en extrema pobreza), lo que dificulta an
ms que sus familias puedan resistir el cambio o
la transicin entre la hoja de coca y otro produc-
to alterno, ya que el periodo de adaptabilidad
puede ser relativamente largo. El Estado (Na-
cional, Regional y Local) an no ha llegado a la
zona de forma activa. Su inaccin favorece a los
comerciantes del cultivo ilcito.
78. El tercer punto relaciona el precio de la hoja
de coca (Tanto el precio legal como el ilcito)
con el precio de los productos alternativos.
Aqu es evidente que el Estado no va a poder
competir econmicamente con los narcotrafican-
tes. El precio promedio anual de la hoja es como
lo indica el grfico 5 (Fuente ONUDD 2008).
79. Sin embargo, la ONUDD (Informe 2007 Dro-
gas y Delitos en el Per situacin actual y evo-
lucin) ha manifestado que el precio de la hoja
de coca vara de acuerdo a la oferta, es decir cada
158 158 158 158 158
valle puede tener precios distintos de cotizacin
de la hoja.
Grfico 5. Fuente: Fuente ONUDD 2008
80. Del grfico 6 se desprende que el precio ms
alto de la hoja de coca se da en la zona de Inam-
bari, casi similar ocurre en las dos reas cocale-
ras tambin reconocidas en la Ordenanza. Ade-
ms el mismo informe seala que los precios
estn sujetos a variacin la que es condicionada
por los narcotraficantes quienes aprovechan la
desesperacin generada por las condiciones de
vida, para comprar el producto.
81. Los productos alternativos que las Naciones
Unidas proponen a travs del Estado y de los
mismos programas que vienen efectuando en
algunas zonas de la sierra y selva central son el
caf, el cacao, la palma aceitera, el pijuayo, el
arroz, frutales (ctricos), y actividades como la
apicultura, la ganadera, la agroforestera, etc.
Grfico 6. Fuente: ONUDD 2008
82. Hay que tener presente en esto que no todos
los productos mencionados son cultivables en
la zona, dadas las condiciones climticas, rique-
za de la tierra y desniveles del terreno en donde
se cultiva o realiza la actividad. As los produc-
tos cultivados en el plan alternativo son el ca-
cao, el caf, el pijuayo, los frutales (ctricos) que
solo crecen en Tambopata ( Monitoreo publica-
do por la OPD). Ver grfico 7.
83. Ahora, el precio de estos productos no satis-
face las necesidades mnimas de la poblacin y
no tienen punto de comparacin con lo que se
Grfico 7. Fuente: Monitoreo publicado por la OPD
obtiene con la hoja de coca al vendrsela a los
narcotraficantes. Inclusive el precio que paga
ENACO es de menos de la mitad, de lo que se
obtiene con la otra forma.
84. Programas del gobierno que llegan a la zona
como Juntos muestran altas cifras de atencin,
sin embargo, esta an es insuficiente en relacin
con las necesidades que verdaderamente tiene
la poblacin (Programa Nacional de Apoyo Di-
recto a los ms pobres JUNTOS. Ver grfico
8). Las expectativas de atencin de este progra-
ma por ejemplo son elevadas, pero en ltima
instancia solo sirven para mitigar momentnea-
mente las necesidades de los pobladores, mas
no aseguran un programa a largo plazo de desa-
rrollo integral.
Grfico 8. Fuente: Programa Nacional de
Apoyo Directo a los ms pobres JUNTOS
85. De lo expuesto hasta aqu podemos encon-
trar y comprobar que las zonas declaradas como
reas de cultivo tradicional satisfacen la deman-
da del consumo tradicional e industrial, la cual
es mnima en relacin a la produccin. El resto
alimenta el narcotrfico.
86. La Ordenanza Regional 022-2007 del Go-
bierno de Puno, no es ms que una manifesta-
cin de la desesperacin de los pobladores de la
zona por asegurarse las condiciones necesarias
de vida mediante una agresiva atencin va pol-
ticas pblicas de educacin, salud, vivienda, etc.
que garanticen el periodo de transicin entre el
cultivo de la hoja de coca y los otros propuestos,
se evitaran conflictos innecesarios y el aumen-
to del narcotrfico en el pas.
87. El Estado as no puede reconocer como reas
de cultivo tradicional a las sealadas, pues se ha
demostrado que alimenta el narcotrfico, sin
embargo puede limitar la produccin y las zo-
nas de cultivo a lo necesario para el consumo y
la industria, de aceptar esta prctica milenaria
del chacchado y oponerse a las recomendacio-
nes de la JIFE.
88. De no lograrse la inconstitucionalidad de la
norma adems se estara reconociendo un cen-
tro de provisin de insumos para el narcotrfico
que constituye un canal de distribucin para el
narcotrfico internacional de la zona sur del pas,
que nace en Puno, y crea un canal de distribu-
cin por Bolivia y Brasil. (ver Mapas sobre los
canales de distribucin de la coca en el pas.
Fuente: ONUDD Informe 2007 Drogas y Deli-
tos en el Per situacin actual y evolucin)
89. De esta manera es necesaria la declaracin
de inconstitucionalidad de la Ordenanza Regio-
nal 022-2007; sin embargo, el Gobierno Nacio-
nal debe tomar las medidas necesarias para cam-
biar la poltica hasta el momento ejercida, ga-
rantizando de esta manera el desarrollo de los
pobladores de la zona y del pas mediante la lu-
cha contra las drogas en el pas y su distribucin
en el plano internacional.
8.7. Excesiva competencia asumida por el Go-
bierno Regional de Puno
90. En resumen, de lo expuesto en los fundamen-
tos anteriores la competencia asumida por el
Gobierno Regional de Puno de declarar a la hoja
de coca patrimonio cultural y sealar que su cul-
tivo es tradicional, y que por ende puede culti-
varse a discrecin dentro de la circunscripcin
del Gobierno Regional de Puno es excesiva; pri-
mero, porque no es una que est asignada en la
Constitucin y en las dems leyes; segundo, por-
que no ha considerado la situacin real del des-
tino de la hoja de coca; y, tercero, porque estan-
160 160 160 160 160
do la produccin, comercio e industrializacin de
la hoja de la coca relacionada al narcotrfico, se-
gn los ndices expresados anteriormente, se hace
evidente que constituye poltica nacional la lucha
contra el narcotrfico, el consumo de drogas y la
masificacin e internacionalizacin de esta. La
Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural
de la Nacin es clara cuando establece que:
Artculo I.- Objeto de la Ley
La presente Ley establece polticas nacio-
nales de defensa, proteccin, promocin,
propiedad y rgimen legal y el destino de los
bienes que constituyen el Patrimonio Cultu-
ral de la Nacin.
8.8. Vulneracin a los principios de unidad y
lealtad regional, taxatividad, clusula de
residualidad y tutela y control
91. La norma en cuestin vulnera los principios
de unidad y lealtad regional, taxatividad, clu-
sula de residualidad y tutela y control. Si bien es
cierto que la Constitucin Poltica seala que:
Artculo 191.- Los gobiernos regionales tie-
nen autonoma poltica, econmica y admi-
nistrativa en los asuntos de su competencia.
Coordinan con las municipalidades sin in-
terferir sus funciones y atribuciones.
Tambin es cierto que la autonoma debe ejer-
cerse bajo el principio de unidad y lealtad regio-
nal que dice
Artculo 189 de la Norma Fundamental estable-
ce que:
El territorio de la Repblica est integrado
por regiones, departamentos, provincias y
distritos, en cuyas circunscripciones se cons-
tituye y organiza el gobierno a nivel nacio-
nal, regional y local, en los trminos que
establece la Constitucin y la ley, preservan-
do la unidad e integridad del Estado de la
Nacin.
El principio de lealtad regional () Opera como
una garanta institucional, pues asegura que el
proceso de descentralizacin no degenere en uno
de desintegracin en el que los gobiernos regio-
nales puedan confundir el principio de autono-
ma que le ha sido reconocido constitucional-
mente (artculo 191) con los de autarqua o so-
berana interna() (fundamento 44 del caso
precedente).
Fuente: ONUDD - Informe 2007 Drogas y De-
litos en el Per situacin actual y evolucin
Nivel de Pobreza en puntos porcentuales.
Fuente: ONUDD 2007.
() Los gobiernos regionales, al tener un
deber de cooperacin leal o de lealtad regio-
nal, en la consecucin de los fines estatales,
no pueden dictar normas que se encuentren
en contradiccin con los intereses naciona-
les. Asimismo, tienen la obligacin de faci-
litar el cumplimiento de la misin constitu-
cionalmente asignada al Gobierno Nacional
as como a los gobiernos municipales. Tam-
bin la de abstenerse de realizar toda medi-
da que pueda comprometer o poner en peli-
gro el cumplimiento de los fines constitucio-
nalmente asignados a tales instancias de po-
der estatal y vecinal () (fundamento 42
del caso precedente).
El Gobierno de Puno pone en riesgo y peli-
gro la Poltica nacional antidrogas y al pro-
pio Estado porque otorga carta en blanco
al cultivo, produccin y comercializacin de
la hoja de coca que, como se ha visto, est
destinado al narcotrfico, vulnerando con
ello el principio de lealtad regional impues-
to por la propia Constitucin.
En un Estado como el nuestro, el princi-
pio de unidad resulta determinante al mo-
mento de evaluar la atribucin de competen-
cias que no se encuentren claramente defini-
das por el bloque de constitucionalidad, de
manera tal que bajo una clusula de residua-
lidad, prima facie, la competencia correspon-
der al Gobierno Nacional () (fundamen-
to 48 del caso precedente).
() Los gobiernos regionales no tienen ms
competencias que aquellas que la Constitu-
cin y las leyes orgnicas les hayan concedi-
do. En otras palabras, los gobiernos regio-
nales se encuentran sometidos al principio
de taxatividad, de modo tal que aquellas com-
petencias que no les han sido conferidas ex-
presamente, corresponden al Gobierno Na-
cional (clusula de residualidad) () (se-
gundo prrafo del fundamento 49 del caso
precedente).
Como se dijo anteriormente ni la Constitucin ni
la Ley Orgnica del Gobierno Regional ni la Ley
de Bases de la Descentralizacin le han asignado
al Gobierno Regional de Puno la facultad de de-
clarar a la hoja de coca patrimonio cultural Re-
gional, es decir, esa funcin no est taxativamen-
te regulada por lo que debe entenderse que es el
ente superior, que en este caso es el Gobierno
Nacional, quien tiene dicha facultad. La Orde-
nanza no ha seguido los lineamientos de la Pol-
tica del Gobierno Nacional y ha asumido com-
petencia que va ms all de lo previsto, por todo
ello se ve afecta de inconstitucionalidad.
El artculo 199 de la Constitucin seala que:
Los gobiernos regionales y locales son fis-
calizados por sus propios rganos de fiscali-
zacin y por los organismos que tengan tal
atribucin por mandato constitucional o le-
gal, y estn sujetos al control y supervisin
de la Contralora General de la Repblica, la
que organiza un sistema de control descen-
tralizado y permanente.
En la medida que la regionalizacin se inserta
dentro del proceso de descentralizacin, y este
se realiza por etapas, en forma progresiva y
ordenada conforme a criterios que permitan una
adecuada asignacin de competencias y trans-
ferencia de recursos del gobierno nacional ha-
cia los gobiernos regionales y locales, los go-
biernos regionales estn sujetos a instancias de
control y tutela por parte de rganos nacionales
competentes.
De este artculo debe entenderse no solo que los
Gobiernos estn sometidos a control y fiscaliza-
cin administrativa, sino que adems sus nor-
mas pueden estar sujetas a control constitucio-
nal cuando, activada la demanda de inconstitu-
cionalidad, el Tribunal Constitucional asume
competencia para ello, tal como ha ocurrido en
el presente caso.
IX. EFECTO VINCULANTE DE LA SENTEN-
CIA DE INCONSTITUCIONALIDAD
92. El Artculo 82 del Cdigo Procesal Consti-
tucional establece que:
() Las sentencias del Tribunal Constitu-
cional en los procesos de inconstitucionali-
dad y las recadas en los procesos de accin
popular que queden firmes tienen autoridad
de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos
los poderes pblicos y producen efectos ge-
nerales desde el da siguiente a la fecha de
su publicacin ().
Las sentencias dictadas en un proceso de incons-
titucionalidad tienen efecto vinculante para todos
los poderes pblicos, vinculacin que, por sus al-
cances generales, se despliega hacia toda la ciuda-
dana. En tal sentido, el Tribunal Constitucional,
162 162 162 162 162
en su condicin de rgano de control de la Cons-
titucin (artculo 201 de la Constitucin) y rga-
no supremo de interpretacin y control de la cons-
titucionalidad (artculo 1 de la Ley N 28301);
considera que en el supuesto de que alguna au-
toridad o persona, pretenda desconocer los efec-
tos vinculantes de esta resolucin, resultar de
aplicacin el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la excepcin dedu-
cida por el Gobierno Regional de Puno.
2. Declarar FUNDADA la demanda de incons-
titucionalidad de autos; y, en consecuencia,
INCONSTITUCIONALES los artculos 1
y 2 de la Ordenanza Regional N 022-2008
de la Regin Puno.
3. Declarar INCONSTITUCIONALES los
dems artculos de dicha Ordenanza por co-
nexidad.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGA-
RA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS-
TRADO ERNESTO LVAREZ MIRANDA
1. Suscribo la presente sentencia porque estoy
de acuerdo, en parte, con su fundamentacin,
as como con lo decidido en ella.
2. Sin embargo, no me ocurre lo mismo con
respecto a lo consignado, esencialmente, en
aquellos fundamentos mediante los que se
pretende declarar a la planta de la hoja de
coca como Patrimonio Cultural de la Nacin
de los que, con el debido respeto por la opi-
nin de los dems miembros del Tribunal
Constitucional, discrepo, razn por la que
emito el presente fundamento de voto para
dejar constancia de ello y, por tanto, a salvo
mi opinin.
3. En efecto, mi principal discrepancia radica
en la declaracin de la Planta de la Hoja de
Coca en la lista de cultivos reconocidos como
Patrimonio Cultural de la Nacin, lo cual no
es un asunto nuevo para este Tribunal, sino
que, por el contrario, constituye una ratifica-
cin de lo anteriormente expuesto en la sen-
tencia del 27 de septiembre de 2005 recada
en los Expedientes N 00020-2005-PI/TC y
00021-2005-PI/TC (acumulados), en parti-
cular, en el Fundamento N 111 y en el ac-
pite N 4 de la parte resolutiva.
4. Y no comparto dicha declaracin porque es
necesario tener en cuenta que no hay infor-
macin que permita creer que el uso de la
planta de la hoja de coca, por medio del chac-
chado, constituy una prctica popular en la
sociedad incaica. Por el contrario, la costum-
bre fue introducida compulsivamente por los
encomenderos espaoles para que los ind-
genas trabajaran ms horas sin descanso. En
ese sentido, considero que dicho anteceden-
te histrico, y su posible uso medicinal no la
convierten en patrimonio cultural.
5. No hay estudios serios que permitan afirmar
que la planta de la hoja de coca, ms all de
sus efectos inmediatos, tenga nutrientes; su
chacchado tiene como finalidad esencial in-
sensibilizarse para trabajar ms all de las
fuerzas de cada trabajador. Lo que el Estado
debe propugnar es una mayor nutricin del
campesino y mayores niveles de calidad en
la alimentacin del campesinado.
6. La aceptacin de la Planta de la Hoja de Coca
en la lista de cultivos reconocidos como Pa-
trimonio Cultural de la Nacin solamente
obedece a una visin poltica medrosa que
acepta medias verdades para evitar enfren-
tar la realidad y corregirla.
7. Tiene, en efecto, usos adecuados para evitar
el mal de altura y, posiblemente, como ener-
gtico artificial a desarrollar en la agroindus-
tria, lo cual, sin embargo, no la convierte en
Patrimonio Cultural de la Nacin con mayor
derecho que la maca, por citar un ejemplo.
Mucho menos la convierte en un instrumen-
to vlido para el ejercicio de la poltica, pues
de por medio est la proteccin de la vida y
la salud de los integrantes de la sociedad,
atacada duramente por el trfico ilcito de
drogas, actividad que genera, a su vez, nive-
les inauditos de corrupcin, inestabilidad
poltica y violencia social.
SS. LVAREZ MIRANDA
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional resuelve el proceso de inconstitucionalidad presentado
por el Congreso de la Repblica contra los artculos 1 y 2 de la Ordenanza Regional N 022-2007-
GRP de Puno, que consider a la planta de coca como patrimonio regional, cultural inmaterial,
etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, medicinal e industrial, como smbolo del Pueblo
quechua-aymara de la Regin de Puno. Varios son los temas desarrollados en la sentencia, desta-
cndose especialmente los vinculados a la nocin de patrimonio cultural, las omisiones legislati-
vas y el fenmeno del cultivo de la planta de coca. El colegiado resolvi el caso, estableciendo la
inconstitucionalidad de la ordenanza, debido a que la mayora de los cultivos estn dirigidos al
narcotrfico y que el gobierno regional ha excedido sus competencias, pues no le corresponde decidir
patrimonio cultural en la regin (lo que sera tarea del gobierno central, de acuerdo con la clusula
de residualidad de competencias).
Patrimonio cultural
El tribunal se refiri a la nocin de patrimonio cultural, recordando a estos efectos a su anterior
jurisprudencia, tambin referida a ordenanzas que regulaban el cultivo de la hoja de coca en las
regiones de Cusco y Hunuco, resueltas en setiembre de 2005 (STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y
0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 102-111).
Asimismo, desarroll los alcances del derecho a la identidad cultural, precisando que la identidad
cultural como derecho subjetivo implica que se identifique qu es considerado como patrimonio cul-
tural. Si bien los gobiernos regionales pueden participar en la proteccin de este derecho, ello no
implica que cualquier estamento del Estado [como es el gobierno regional de Puno] pueda declarar
que determinada prctica, social o ancestral pueda ser declarada como patrimonio cultural de la
nacin (igualmente, los f. j. 85 y 86 de la STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acu-
mulados)).
En anterior oportunidad, y sobre lo mismo, el colegiado constitucional seal que Concebir que las
competencias exclusivas o las funciones especficas dentro de las competencias compartidas que han
sido asignadas por la Constitucin o las leyes orgnicas al Gobierno nacional, pueden ser ejercidas
por los gobiernos regionales solo por el hecho de que estas an no han sido realizadas, contraviene
los ms elementales principios del Estado unitario. En efecto, bajo tal perspectiva, por ejemplo, ante
la inercia del Gobierno nacional en el ejercicio de una competencia exclusiva, podran existir tantos
modos de ejecucin de dicha competencia como gobiernos regionales existen, con la consecuente
afectacin del equilibrio y el desarrollo integral de la Nacin, exigido por el artculo 188 de la
Constitucin.
Omisiones legislativas inconstitucionales
Un aspecto importante de esta sentencia es que desarrolla el interesante asunto de las inconstitucio-
nalidades por omisiones legislativas. Al respecto, lo procesos de inconstitucionalidad no tienen como
finalidad exclusiva que se expulsen normas jurdicas del ordenamiento por ser contrarias a la Carta
Fundamental, sino que tambin es posible que se declare la inconstitucionalidad de una omisin
legislativa, es decir, por la ausencia de una norma que deba existir de acuerdo con los mandatos de
la Constitucin.
A propsito de ello, la sentencia explica los supuestos en que se admite el control constitucional de las
omisiones legislativas, las razones que la fundamentan y los mecanismos que tienen los tribunales
para reparar estos vicios de inconstitucionalidad. Al respecto, es digno de relevar que el tribunal
COMENTARIO
164 164 164 164 164
asume la teora de los mrgenes de accin de Robert Alexy, asunto que no ha sido pacfico en la
doctrina (especialmente la alemana). De acuerdo con Alexy, la Constitucin es una orden fundamen-
tal (fundamento axiolgico del ordenamiento jurdico), pero tambin es una orden marco que estable-
ce mandatos y prohibiciones, contorno dentro de los cuales el legislador ejerce su discrecionalidad.
Toda trasgresin de estos contornos es inconstitucional, lo que le corresponde al tribunal determinar.
(Tales postulados adems tienen relacin con la idea de esfera de lo decible y de lo indecidible,
as como las funciones de gobierno y de garanta explicadas por Luigi Ferrajoli).
Con lo anotado, el colegiado precisa que la accin del Tribunal Constitucional se legitima, tanto
para el control de lo que est constitucionalmente prohibido, as como para exigir aquello que resulta
constitucionalmente necesario (f. j. 39); en tal sentido, puede expulsar del ordenamiento a las
normas inconstitucionales cuando su contenido vulnera una prohibicin constitucional, pero tam-
bin sugerir que ciertas omisiones sean llenadas en caso que se trate de un mandato constitucional
(incluso el tribunal puede ordenar o completar normas a travs de sentencias aditivas).
En este caso el colegiado constitucional resolvi que se habra producido una omisin legislativa
por delimitacin jurisprudencial, pues el Congreso se neg a legislar sobre un aspecto ordenando
en una anterior sentencia del Tribunal Constitucional, referida al estatus cultural de la planta de hoja
de coca (es decir, equipara en parte los mandatos de la Constitucin con los mandatos del tribunal).
Al respecto, es cuestionable que el Tribunal Constitucional equipare sus pronunciamientos a las nor-
mas constitucionales. Si bien es cierto que l es el supremo intrprete, el asunto es especialmente
delicado cuando se trata de mandatos del colegiado y no directamente de la Constitucin, pues debe
tenerse en cuenta que el tribunal tambin est sometido a la Carta, y su actuacin tambin debe
respetar el orden marco constitucional y no transgredir los mbitos indecidibles para l.
En todo caso, el Tribunal Constitucional dispuso que el Congreso regule, en la siguiente legislatura,
recogiendo las aspiraciones de los pueblos andinos y amaznicos, que ven reflejada parte de su
identidad constitucionalmente reconocida en el cultivo, uso y tratamiento en general de la planta
de la hoja de coca.
Fenmeno del cultivo de la planta de coca
Adems, el colegiado constitucional hace un anlisis prolijo sobre el fenmeno del cultivo de la
planta de coca. As, a travs de cuadros estadsticos e informes explica que la gran mayora de los
cultivos en las localidades que la ordenanza considera zonas cocaleras de cultivo tradicional
(cuencas de Inambari, Tambopata e Inambari) est dirigida al narcotrfico; sin embargo, tambin
llama la atencin sobre que los pobladores de estas zonas se encuentran en situacin de pobreza y de
extrema pobreza, por lo que se ven urgidos de satisfacer sus necesidades de subsistencia a travs de
productos rentables, lo que no ha podido ser solucionado mediante la promocin del cultivo de pro-
ductos alternativos.
Como consecuencia de este diagnstico, finalmente el tribunal consider que no podra reconocer a
las zonas mencionadas en la ordenanza regional como reas de cultivo tradicional, debido a que
alimentan el narcotrfico; no obstante, indic que el Estado s puede limitar la produccin y las zonas
de cultivo a lo necesario para el consumo y la industria, de aceptar la prctica milenaria del chac-
chado y de oponerse a las recomendaciones de la Convencin de la Junta Internacional de Fiscaliza-
cin de Estupefacientes de 1961 (que consider a la coca como un alucingeno, recomendando a
Per y Bolivia la erradicacin de la costumbre del chacchado).
Al respecto, si bien puede mencionarse que un criterio de interpretacin constitucional es el principio
de previsin de consecuencias (es decir, que el Tribunal Constitucional puede tener en cuenta
consideraciones extraconstitucionales, que no le hagan optar por respuestas manifiestamente cati-
cas o que patenticen gruesas injusticias), no parece ser que un asunto, cuya evaluacin poltica
corresponde a los poderes pblicos y que pudo resolverse bien sin recurrir a elementos extrajurdi-
cos, deba ser tratado como uno de decisin poltica, esto es, analizndose la conveniencia y la opor-
tunidad de las medidas adoptadas.
I nconstitucionalidad formal de la ordenanza
Adems, en la sentencia se seal la inconstitucionalidad formal detectada en los casos similares.
Efectivamente, se precis que ni la Constitucin, ni la Ley Orgnica del Gobierno Regional, ni la Ley
de Bases de la Descentralizacin han asignado los gobiernos regionales la facultad de declarar qu
es patrimonio cultural regional (en este caso, la planta de hoja de coca) y, al no encontrarse esta
competencia expresamente regulada, debe entenderse que el Gobierno Nacional es quien tiene dicha
facultad (de acuerdo con la denominada clusula de residualidad).
As visto, la sentencia declar fundada la demanda, declarando la inconstitucionalidad de los artcu-
los impugnados y, por conexidad, la de toda la ordenanza del gobierno regional.
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BIBLIOGRAFA
166 166 166 166 166
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Evaluar la relacin entre Constitucin y Derecho Privado, implica que las
normas internas que regulan la actividad de las asociaciones deben guardar
conformidad con aquella. As, la FPF tiene el deber de respetar los derechos
fundamentales, reafirmndose as, que no existen zonas exentas de control
constitucional. En otras palabras, se trata de verificar que las organizacio-
nes deportivas no constituyan islas, sobre la base de su derecho a autoorga-
nizarse. As, en el presente caso se vulneraron los derechos al debido proceso
y de asociacin del Club Deportivo Wanka, debido a que la Federacin lo
sancion sin respetar las garantas mnimas de todo proceso, al no haberse
previsto dentro de su estatuto un procedimiento disciplinario sancionador.
Asimismo, reitera la prohibicin de la obligatoriedad del arbitraje.
SUMILLA
Control constitucional de la
actuacin de la Federacin Peruana
de Ftbol y la prohibicin del
arbitraje obligatorio
Caso: Club Deportivo Wanka representado por Mario
Rafael Miranda Eyzaguirre
EXP. N 03574-2007-PA/TC-LIMA
CLUB DEPORTIVO WANKA REPRESEN-
TADO POR MARIO RAFAEL MIRANDA
EYZAGUIRRE
CIONAL
En Lima, a los 1 das del mes de octubre de 2007,
el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado
por los Magistrados Landa Arroyo, Mesa Ra-
mrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda pro-
nuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por el Club Deportivo Wanka contra la senten-
cia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 229, su fecha 25 de
enero de 2007, que declar improcedente la de-
manda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de enero de 2006, el recurrente,
invocando la violacin de su derecho de asocia-
cin, interpone demanda de amparo contra la
Federacin Peruana de Ftbol (en adelante FPF),
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
a fin de que se deje sin efecto la Resolucin
N 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005 trans-
crita mediante Oficio N 2212-FPF-2005, del 14
de septiembre de 2005 que resuelve desafiliarlo
de las competencias nacionales e internacionales
y, asimismo, prohbe a los dirigentes que integra-
ron la Junta Directiva durante los aos 2004 y
2005 ejercer cualquier actividad en el ftbol.
Manifiesta que la FPF cambi las reglas de jue-
go para el torneo correspondiente al ao 2004
cuando solo faltaban 25 das para su inicio, esto
es, cuando se saba claramente cules seran los
clubes perjudicados debido a las nuevas reglas
y a su ubicacin al final del torneo del ao 2003.
Alega que, como resultado de ello, el Club De-
portivo Wanka perdi finalmente la categora,
causndosele graves daos y perjuicios econ-
micos. Expresa que en pleno ejercicio de sus de-
rechos, con fecha 24 de mayo de 2005 interpuso
una denuncia penal contra los miembros del Di-
rectorio de la FPF por los delitos de estafa y aso-
ciacin ilcita para delinquir. Sin embargo, de-
bido a la interposicin de dicha denuncia, la FPF
emiti la cuestionada Resolucin N 005-FPF-
2005, la cual se sustenta en que, al denunciar
penalmente a los miembros del Directorio, vio-
l el artculo 5 del Estatuto de la FPF, que dispo-
ne que sus afiliados y sus miembros no podrn
promover litigio alguno ante la jurisdiccin or-
dinaria, debiendo someter cualquier divergencia
o eventual controversia a los Tribunales Arbi-
trales de la FPF o de la Federacin Internacional
de Asociaciones de Ftbol (en adelante FIFA).
Por tanto, se incurri en la causal de incumpli-
miento grave a cualquiera de las disposiciones
contenidas en el ordenamiento normativo de la
FPF, prevista en el inciso b) del artculo 14 del
Estatuto.
La FPF propone la excepcin de convenio arbi-
tral en aplicacin del artculo 5 del Estatuto, y
contesta la demanda negndola y contradicin-
dola en todos sus extremos. Manifiesta, por un
lado, que es el rgano rector del ftbol peruano
y est constituida como una asociacin civil de
derecho privado afiliada a la FIFA; y por otro,
que el Club Deportivo Wanka se afili a la FPF
y, por tanto, deba someterse a su Estatuto, as
como a los reglamentos, disposiciones y acuer-
dos emanados de sus rganos. Alega que el inci-
so b) del artculo 14 del Estatuto faculta al Di-
rectorio a desafiliar a sus miembros cuando se
incurre en la causal de incumplimiento grave a
cualquiera de las disposiciones contenidas en el
ordenamiento normativo de la FPF. En conse-
cuencia, acord desafiliar al Club Deportivo
Wanka por cuestionar la Resolucin N 012-
FPF-2002 ante el rgano jurisdiccional en el fue-
ro penal, en clara y flagrante infraccin al ar-
tculo 5 del Estatuto (prohibicin de promover
litigio ante la jurisdiccin ordinaria, sino ante
los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA),
lo que constituye un acto sujeto a sancin con-
forme al inciso b) del artculo 14 del referido
ordenamiento. Sostiene, en resumidas cuentas,
que el recurrente debi sujetarse al Estatuto y
no realizar actos que lo han vulnerado gravemen-
te (sic). Por lo dems, seala que la demanda de
amparo incoada resulta improcedente en virtud
del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitu-
cional (en adelante CPConst.).
El Trigsimo Quinto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 4 de mayo de 2006,
desestim la excepcin propuesta y declar fun-
dada la demanda, por considerar que no se pue-
de sancionar al club recurrente por el solo hecho
de haber acudido a la va penal, so pretexto de
que dicha controversia deba haber sido someti-
da al arbitraje, pues el inciso 3) del artculo 1 de
la propia Ley General de Arbitraje N 26572 pro-
hbe que dichas conductas puedan ser resueltas
por un Tribunal Arbitral. Consecuentemente, se
ha acreditado la violacin del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva previsto por el artculo
139.1 de la Constitucin.
La recurrida, revocando la apelada, declar im-
procedente la demanda, por considerar que la
controversia debe ser dilucidada en el proceso
contencioso-administrativo, resultando de apli-
cacin el artculo 5.2 del CPConst.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio de la demanda
1. De autos fluye que el Club Deportivo Wanka,
invocando la vulneracin de su derecho de aso-
ciacin, interpone demanda de amparo contra la
FPF, a fin de que se deje sin efecto la Resolu-
cin N 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005,
que resuelve desafiliarlo de las competencias
nacionales e internacionales y, asimismo, proh-
be a los dirigentes que integraron la Junta Di-
rectiva durante los aos 2004 y 2005 ejercer cual-
quier actividad en el ftbol.
168 168 168 168 168
2. Alegatos del Club Deportivo Wanka
1
2. El recurrente manifiesta que la FPF cambi las
reglas de juego
2
para el torneo correspondiente al
ao 2004 cuando solo faltaban 25 das para su
inicio, esto es, cuando se saba claramente cu-
les seran los clubes perjudicados debido a las
nuevas reglas y a su ubicacin al final del Tor-
neo del ao 2003.
3. Alega que, como consecuencia de ello, perdi
finalmente la categora, causndosele graves da-
os y perjuicios econmicos. Expresa que en ple-
no ejercicio de sus derechos, con fecha 24 de mayo
de 2005 interpuso una denuncia penal contra los
miembros del Directorio de la FPF por los deli-
tos de estafa y asociacin ilcita para delinquir.
4. Sin embargo, debido a la interposicin de di-
cha denuncia, la FPF emiti la cuestionada Re-
solucin N 005-FPF-2005, la cual se sustenta
en que, al denunciar penalmente a los miembros
de su Directorio, viol lo dispuesto en el artcu-
lo 5 del Estatuto, que dispone que sus afiliados
y miembros no podrn promover litigio alguno
ante la jurisdiccin ordinaria, debiendo someter
cualquier divergencia o eventual controversia a
los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA.
Por tanto, segn la FPF incurri en la causal de
incumplimiento grave a cualquiera de las dispo-
siciones contenidas en su ordenamiento norma-
tivo, prevista en el inciso b) del artculo 14 del
Estatuto.
3. Alegatos de la Federacin Peruana de Ftbol
3
5. La Federacin Peruana de Ftbol manifiesta,
por un lado, que es el rgano rector del ftbol
peruano y est constituida como una asociacin
civil de derecho privado afiliada a la FIFA; y
por otro, que el Club Deportivo Wanka se afili
a ella y, por tanto, deba someterse a su Estatuto,
as como a los reglamentos, disposiciones y
acuerdos emanados de sus rganos.
6. Alega que el inciso b) del artculo 14 del Esta-
tuto faculta al Directorio a desafiliar a sus miem-
bros cuando se incurre en la causal de incumpli-
miento grave a cualquiera de las disposiciones
contenidas en el ordenamiento normativo de la
FPF. En consecuencia, acord desafiliar al Club
Deportivo Wanka por cuestionar la Resolucin
N 012-FPF-2002 ante el rgano jurisdiccional
en el fuero penal, en clara y flagrante infraccin
al artculo 5 del Estatuto antes referido, lo que
constituye un acto pasible de sancin conforme
al precitado inciso b) del artculo 14.
7. Por lo dems, seala que la demanda de am-
paro incoada resulta improcedente en virtud del
artculo 5.1 del CPConst., y propone la excep-
cin de convenio arbitral, en aplicacin del ar-
tculo 5 del Estatuto.
4. Consideraciones previas y materias cons-
titucionalmente relevantes
8. En principio, el Tribunal Constitucional esti-
ma oportuno recordar que entre sus funciones est
la de racionalizar el ejercicio del poder pblico y
privado, velar por la supremaca de la Constitu-
cin Poltica del Per sobre el resto de las nor-
mas del ordenamiento jurdico, sean estas las
emanadas del Estado o de entidades privadas,
velar por el respeto y la proteccin de los dere-
chos fundamentales de las personas naturales o
jurdicas, y ejercer la tarea de intrprete supremo
de los alcances y contenidos de la Constitucin.
9. En tal sentido y, con vista a los antecedentes
del caso, corresponde dilucidar la controversia
de autos. Para tal efecto, este Tribunal considera
pertinente pronunciarse respecto de los siguien-
tes temas:
La Posicin del Tribunal Constitucional res-
pecto de la sentencia de segunda instancia.
Relacin entre el Estado social y democrti-
co de Derecho, la educacin y el deporte.
1 Escrito de demanda (fojas 56 y 57).
2 Mediante Resolucin N 012-FPF-2002 se dispuso que la baja de la categora profesional quedaba diferida durante los torneos
de los aos 2003 y 2004, y se iba a efectuar recin en el ao 2005. Sin embargo, mediante Resolucin N 003-FPF-2004, del 28
de enero de 2004, la FPF dispuso un cambio, precisando que se iba a implementar un sistema de coeficientes acumulados
durante los aos 2003 y 2004 para hacer efectivo el descenso a travs de promedios, y que al culminar el Torneo del 2004, dos
clubes (los de menor promedio) perderan la categora.
3 Escrito de contestacin de la demanda (fojas 84, 85 y 86).
Justicia constitucional y arbitraje en el ftbol.
Control constitucional de las sanciones im-
puestas por la Federacin Peruana de Ftbol
Derecho a la libertad de asociacin y poder
disciplinario de las asociaciones.
Debido proceso inter privatos o en sede cor-
porativa particular.
Anlisis del caso concreto.
5. Posicin del Tribunal Constitucional res-
pecto de la sentencia de segunda instancia
10. Como antes ha quedado expuesto, la Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima declar improcedente la demanda, por con-
siderar que la controversia debe ser dilucidada
en el proceso contencioso administrativo, en
aplicacin del artculo 5.2 del CPConst.
11. El Tribunal Constitucional no comparte di-
cho pronunciamiento, toda vez que, si bien es cier-
to sustenta su decisin en el numeral 5.2 del CP-
Const. que lo habilita para declarar la improce-
dencia de la demanda, respecto a los procedi-
mientos disciplinarios sancionadores llevados a
cabo al interior de asociaciones, existe unifor-
me y reiterada jurisprudencia expedida por el
Tribunal Constitucional sobre el particular [Cf.
STC Ns 1612-2003-AA, 1414-2003-AA, 0353-
2002-AA, 1489-2004-AA, 3312-2004-AA, 1515-
2003-AA, 1027-2004-AA, 4241-2004-AA, entre
otras], lo que denota que el proceso de amparo s
constituye la va idnea para dilucidar una con-
troversia como la que aqu se ha planteado.
12. En efecto, aun cuando pueda existir otra va
procedimental la cual, ciertamente, no es la
contencioso-administrativa, toda vez que en el
caso de autos se trata de un proceso de amparo
entre dos particulares, la jurisprudencia de este
Tribunal acredita que es la va del amparo la sa-
tisfactoria, no habindose tenido en cuenta que
de autos fluye la supuesta vulneracin de los
derechos fundamentales al debido proceso, de
defensa y de asociacin, respecto de los cuales
este Colegiado ha establecido que tienen efica-
cia directa en las relaciones inter privatos y, por
tanto, ante la posibilidad de que estos resulten
vulnerados, el afectado puede promover su re-
clamacin a travs de cualquiera de los proce-
sos constitucionales de la libertad. En consecuen-
cia, es finalidad del proceso de amparo de autos
determinar si, al decidirse la expulsin del actor
(lo que es lo mismo, desafiliacin en el caso con-
creto) se ha respetado el debido proceso, y por
ende, verificar si se vulner el invocado dere-
cho de asociacin, que es lo que precisamente
alega el demandante ha ocurrido.
13. En consecuencia, conforme a las exigencias
establecidas por nuestro ordenamiento constitu-
cional y por la jurisprudencia de este Colegiado,
el Tribunal Constitucional resulta plenamente
competente para conocer del fondo de la con-
troversia.
6. Relacin entre el Estado social y democr-
tico de Derecho, la educacin y el deporte
6.1. Funcin constitucional del deporte
14. La Constitucin de 1993 seala en su artcu-
lo 1 que la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
Adems, establece en el artculo 2, inciso 8), que
el Estado propicia el acceso a la cultura y fo-
menta su desarrollo y difusin.
De manera ms expresa, prev en su artculo 14
4
que la educacin promueve el conocimiento,
el aprendizaje y la prctica de las humanidades,
la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsi-
ca y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo
y fomenta la solidaridad.
Estas disposiciones constitucionales, junto con
la dignidad humana como premisa antropol-
gica, constituyen la dimensin principal del
deporte como objetivo de la educacin nacio-
nal; en consecuencia, aquel deber realizarse en
concordancia con las finalidades constituciona-
les que le corresponden a la educacin en el
marco del Estado social y democrtico de Dere-
cho, que parte, no de una visin ideal, sino de
una perspectiva integral de la persona humana.
4 El antecedente inmediato lo encontramos en el numeral 38 de la Constitucin de 1979 que dispona El Estado promueve la
educacin fsica y el deporte, especialmente el que no tiene fines de lucro. Le asigna recursos para difundir su prctica.
170 170 170 170 170
15. En este punto, cabe retomar lo sealado por
este Tribunal en las SSTC Ns 2537-2002-AA/
TC y 0091-2005-AA, en el sentido que la edu-
cacin es un derecho fundamental intrnseco y
un medio indispensable para la plena realizacin
de otros derechos fundamentales, y permite al
ciudadano participar plenamente en la vida so-
cial y poltica en sus comunidades. Mediante este
derecho se garantiza la formacin de la persona
en libertad y con amplitud de pensamiento, para
gozar de una existencia humana plena, es decir,
con posibilidades ciertas de desarrollo de las
cualidades personales y de participacin directa
en la vida social.
En consecuencia, es posible sealar que el con-
tenido constitucional de la educacin tambin
es comprehensivo de los fines que persigue, con-
tribuyendo as a promover el respeto de la acti-
vidad humana en cada una de sus manifestacio-
nes, entre ellas las prcticas deportivas, en sen-
tido amplio.
16. As, nuestra Constitucin realiza una impor-
tante referencia al deporte al incardinarla en el
concepto educativo, asignndole una funcin
integradora en la persona; lo que supone captar
al ser humano no solo como ser racional, sino
tambin aprehende la conditio humana desde el
lado de la potenciacin de la capacidad fsica, la
expresin corporal y el entretenimiento. Esto lle-
va aparejado que el Estado tenga un especial
deber de promocin del deporte. Si conforme al
artculo 13 de la Constitucin, la finalidad de la
educacin es lograr el desarrollo integral de la
persona humana a travs de instrumentos como
el deporte, dicha actividad est orientada a de-
sarrollar y mantener nuestro organismo en las
mejores condiciones, a efectos de alcanzar no
solo mejoras fsicas y biolgicas, sino tambin
intelectuales y espirituales.
17. Todo ello determina que la orientacin edu-
cativa prevista en la Constitucin tenga especial
incidencia en el deporte no profesional o ama-
teur; lo que no significa que el deporte profesio-
nal quede desvinculado del marco constitucio-
nal. De otro lado, debe ser superada la idea ge-
neralizada que el deporte por excelencia es el
profesional, en el que los deportistas obtienen
un beneficio econmico y que en nuestro pas
puede resumirse al ftbol, en la medida que el
capital privado tiene una participacin directa y
trascendental para su explotacin y difusin.
En consecuencia, debe integrarse el deporte
como actividad fsica de la persona en sus dife-
rentes disciplinas y modalidades a travs de sus
componentes bsicos: la educacin fsica, la re-
creacin y el deporte, en forma descentralizada,
en los mbitos local, regional y nacional, en sus
manifestaciones no profesional y profesional.
Ello es as si atendemos a que se trata de un mis-
mo conjunto de actividades tendente a obtener
beneficios fsicos en cuerpo y mente, lo que a su
vez tiene una expresin para el pas, desde el
control de las enfermedades (artculo 7) hasta
lograr una mayor capacidad fsica e intelectual
para el trabajo (artculo 22). Incluso es posible
destacar al deporte como un paliativo irrempla-
zable frente a los diferentes problemas y males
derivados de la sociedad moderna y sus caracte-
rsticas, algunas de cuyas principales secuelas
son la delincuencia, la drogadiccin, las crisis
familiares y la salud fsica y mental. En suma, se
trata de ir plasmando una nueva cultura deporti-
va que se exprese y refleje en el espritu, actitud
y comportamiento de la poblacin.
6.2. Deberes del Estado social y democrtico
de Derecho con el deporte
18. Ahora bien, el hecho que la Constitucin de
1993 otorgue proteccin al deporte en sus dos
manifestaciones principales, tal como ha sido
sealado, supone que el Estado social y demo-
crtico de Derecho est en la obligacin de res-
petar, reafirmar y promover las prcticas depor-
tivas, pero siempre que ellas se realicen dentro
del marco de respeto a los derechos fundamen-
tales, los principios constitucionales y los valo-
res superiores que la Constitucin incorpora, ta-
les como la dignidad de la persona humana (ar-
tculo 1), el derecho de asociacin (artculo 2,
inciso 13), la forma democrtica de Gobierno
(artculo 43) y la economa social de mercado
(artculo 58).
19. A criterio de este Tribunal, la promocin del
deporte constituye un deber primordial del Es-
tado social y democrtico de Derecho, estable-
cido en el artculo 44 de la Constitucin. De ah
que el deber que asume el Estado, en relacin
con el deporte, se manifiesta en tres aspectos:
en primer lugar, el Estado debe respetar, por
mandato constitucional, todas aquellas manifes-
taciones deportivas de los individuos o de gru-
pos de ellos que constituyan la expresin de su
derecho a la libertad de asociacin (artculo 2,
inciso 13, de la Constitucin). En segundo lu-
gar, el Estado tiene la obligacin de promover
todos aquellos actos deportivos que atiendan
al inters general, as como a desarrollar un con-
junto de conocimientos que permitan el desa-
rrollo de las referidas prcticas deportivas. En
tercer lugar, el Estado asume tambin el deber
de no promover aquellos actos o actividades que
pudiendo estar vinculadas a manifestaciones
deportivas pongan en cuestin, por un lado, de-
rechos fundamentales como el derecho a la tute-
la jurisdiccional efectiva (artculo 139, inciso 3,
de la Constitucin), el derecho de asociacin (ar-
tculo 2, inciso 13, de la Constitucin), entre
otros.
20. Sin embargo, para nuestra Constitucin de
1993, la relacin entre el Estado social y demo-
crtico de Derecho y el deporte tambin supone
elaborar y llevar a cabo una poltica nacional del
deporte a travs de la educacin y planes deporti-
vos en las escuelas, la infraestructura deporti-
va adecuada, los medios de comunicacin so-
cial, la asignacin de un presupuesto especfi-
co, por ejemplo, que le permita realizar el de-
ber de promover las diversas manifestaciones
deportivas.
Solo de esta forma se afirmar la actividad de-
portiva como una preocupacin social del Es-
tado, que debe ser objeto de una poltica pbli-
ca, tal como sucede con la educacin, la salud
o la vivienda, entre otras. Situacin que mere-
ce especial atencin si tomamos en considera-
cin que los resultados objetivos que han ca-
racterizado el deporte en nuestro pas durante
los ltimos aos evidencian una situacin pre-
ocupante que, como comunidad, nos demanda
una planificacin y esfuerzo destinados a pro-
vocar, en el mediano y largo plazo, una trans-
formacin profunda en la concepcin y princi-
pales lineamientos de la actividad fsica y de-
portiva nacional.
21. Nos vemos, por lo tanto, en la necesidad de
elaborar y comprometernos con una poltica que
tiene significativas implicancias y en las que su
insercin y coordinacin con los programas e
iniciativas gubernamentales son imprescindibles,
a la vez que sus propuestas y estrategias debe-
rn contar con la participacin y aporte del mxi-
mo de actores sociales e instituciones privadas.
Lo que en el ordenamiento jurdico peruano con-
forma el Sistema Deportivo Nacional.
6.3. El Sistema Deportivo Nacional y la dis-
tribucin de competencias sobre el depor-
te en el marco jurdico peruano
22. El Sistema Deportivo Nacional, segn esta-
blece el artculo 6 de la Ley N 28036, De Pro-
mocin y Desarrollo del Deporte, modificada
mediante Ley N 28910, es el conjunto de orga-
nismos pblicos y privados, estructurados e in-
tegrados funcionalmente, que articulan y desa-
rrollan la actividad deportiva, recreativa y de
educacin fsica a nivel nacional, regional y lo-
cal. Est conformado por:
1. El Instituto Peruano del Deporte (IPD).
2. Los Gobiernos Regionales a travs de los
Consejos Regionales del Deporte.
3. Las Organizaciones Deportivas de los orga-
nismos pblicos, privados y comunales.
4. Los Gobiernos Locales.
5. Las Universidades.
6. Los Institutos Superiores.
7. Las Fuerzas Armadas.
8. La Polica Nacional del Per.
9. Los Centros Educativos.
10. Los Centros Laborales.
11. Las Comunidades Campesinas y Nativas.
23. Asimismo, esta ley recoge el criterio expre-
sado por este Colegiado supra, en cuanto su
mbito personal de aplicacin es comprehensi-
vo. Primero, del deporte no profesional: depor-
te para todos (artculo 34), que es de carcter
promocional, participativo, preventivo para la
salud y recreativo, se desarrolla en cualquier
mbito del pas, tal como en las municipalida-
des, los centros laborales, comunidades cam-
pesinas y comunidades nativas; y el deporte
estudiantil (artculo 35) que es de carcter for-
mativo y competitivo, desarrolla las aptitudes
y habilidades deportivas del educando, se prac-
tica en los centros educativos, universidades,
institutos superiores y escuelas militares y po-
liciales. Segundo, el deporte profesional o de-
porte de afiliados (artculo 36), que tiene carc-
ter competitivo y busca el alto rendimiento en
las diferentes disciplinas deportivas. Est cons-
tituido por organizaciones deportivas como
172 172 172 172 172
Asociaciones Deportivas Comunales Autoges-
tionarias, Clubes, Ligas y Federaciones, legal-
mente constituidas e inscritas en el Registro
Nacional del Instituto Peruano de Deporte.
24. De esta forma se pone en evidencia el man-
dato del legislador de integrar una poltica del
fenmeno deportivo que vincule aspectos pbli-
cos y privados. De all que pueda remarcarse que
se ha venido gestando la conformacin de un
Derecho deportivo con entidad propia de una
rama del Derecho, cuya extensin generalizada
en los ltimos aos ha dado lugar a considerar
al deporte de inters pblico, y por ende, la Ad-
ministracin Pblica es competente para regu-
larlo, sin perjuicio de las competencias que pre-
viamente han asumido las federaciones deporti-
vas. Pero esta declaracin del deporte como de
inters pblico no alcanza a todo lo que puede
ocurrir en el mundo deportivo, pues las relacio-
nes jurdicas que se originan al interior de las
federaciones o los clubes siguen perteneciendo
al mbito del Derecho privado y se regulan por
sus propias normas estatutarias.
En atencin a ello, las consideraciones teleol-
gicas y finalsticas del Sistema Deportivo Na-
cional se realizan en consonancia con el princi-
pio de la autonoma de la voluntad, en particular
preservando y garantizando la personalidad del
ser humano. De all que la validez de la regula-
cin normativa de su funcionamiento resulta ser
objeto de particular inters para este Colegiado,
pero siempre que no viole la Constitucin.
25. Finalmente, cabe referir que es precisamen-
te en el mbito de las federaciones deportivas en
el que mejor se aprecia esta confluencia entre lo
pblico y lo privado. Siendo que esta dualidad
que caracteriza a la regulacin de las activida-
des que giran en torno al deporte tiene su mani-
festacin ms clara en la manera de resolver los
conflictos entre los sujetos intervinientes
5
, tal
como ser desarrollado en el siguiente apartado.
7. Justicia constitucional y arbitraje en el ftbol
26. La aparicin del fenmeno deporte-espec-
tculo ha generado toda una gama de aspectos
de orden complejo que, a su vez, ha originado
una variedad de relaciones que se desarrollan en
los mbitos civil, mercantil, laboral, tributario,
entre otros, y que tiene que ver con aspectos
como los relacionados con el patrocinio depor-
tivo, los derechos de imagen, las transmisiones
deportivas por radio y televisin, el cumpli-
miento de las normas laborales para los extran-
jeros visas de trabajo, entre otros.
27. En los ltimos aos, la solucin de las con-
troversias deportivas ha sufrido una rpida evo-
lucin que ha venido ligada a la consolidacin
del Derecho deportivo como nueva rama del
Derecho. En un primer momento, la resolucin
de las controversias deportivas se intentaron man-
tener al margen de los tribunales ordinarios, pues
la tendencia era a la autorregulacin a travs de
sus estatutos. En dichos ordenamientos las fede-
raciones deportivas establecan sus propios r-
ganos de solucin de conflictos, los cuales apli-
caban sus propias normas para solucionarlos.
28. Tambin era habitual que dichos estatutos pro-
hibiesen a sus asociados acudir a instancias dis-
tintas, sean pblicas o privadas, para solucionar
los conflictos que eventualmente podan presen-
tarse, siendo aceptada la frmula del arbitraje
como alternativa frente a la va judicial para la
solucin de controversias.
29. La doctrina reconoce que entre las diversas
frmulas de solucin de conflictos, el arbitraje
es la ms extendida y aceptada porque ofrece
diversas ventajas: es eficaz porque da una solu-
cin definitiva al conflicto; el rbitro puede ir
ms all de una simple decisin vlida para el
momento; se puede resolver con mayor celeri-
dad que en la va ordinaria; brinda mayor facili-
dad para que las partes cumplan con lo acorda-
do al haber nacido de una voluntad comn; es
discreto pues, a diferencia de las vas judiciales
ordinarias, solo las partes tienen derecho a estar
en el proceso; la especializacin de los rbitros;
costos ms baratos en trminos absolutos, pues
si bien el arbitraje se debe pagar, la demora en
obtener una decisin judicial puede resultar ms
onerosa que una solucin rpida pagando, etc.
5 ROLDN MARTNEZ, Arnzazu. Arbitraje y Derecho Deportivo. En: Jorge Luis Collantes Gonzlez (Director). El Arbitraje en las
distintas reas del Derecho. Segunda Parte, Volumen 4, Biblioteca de Arbitraje, Lima, Palestra Editores-Universidad Abat Oliba
CEU- Estudio Mario Castillo Freyre, noviembre 2007, p. 116.
30. En atencin a ello, a nivel interno se regula a
travs de cdigos o leyes de arbitraje, lo que cons-
tituye el ordenamiento legal que regula tanto los
aspectos sustantivos como los procedimentales,
y distingue dos tipos de procedimientos: el pro-
cedimiento arbitral ordinario, para los casos en
que dos partes, con ocasin de una disputa de-
portiva, derivada de relaciones contractuales o
de actos ilcitos decidan someterse a la jurisdic-
cin del Tribunal; y el procedimiento arbitral de
apelacin, aplicable para disputas que resulten
de decisiones tomadas por los rganos de las
federaciones o asociaciones siempre que sus
Estatutos regulen esta posibilidad.
31. A nivel internacional, en el ao 1983 se cre
el Tribunal de Arbitraje del Deporte, con sede
en Lausana (Suiza), como una frmula de solu-
cin extrajudicial de conflictos, y con el objeti-
vo de resolver los que de mutuo acuerdo le pre-
senten las personas jurdicas, siempre que el li-
tigio tenga carcter privado y sea como conse-
cuencia de cualquier actividad relacionada con
el deporte. Su competencia tambin puede dar-
se por normativa, como es el caso del artculo
60 de los Estatutos de la FIFA, que reconoce el
derecho a interponer recurso de apelacin ante
dicho Tribunal para resolver disputas entre la
FIFA, los miembros, las confederaciones, las li-
gas, los clubes, los jugadores, los oficiales, los
agentes de partidos y los agentes de jugadores
con licencia. Para el logro de sus fines no solo
emite laudos arbitrales, sino que puede actuar
como mediador para encontrar una solucin pa-
cfica y propiciar una conciliacin previa. Asi-
mismo, puede emitir opiniones consultivas so-
bre aspectos jurdicos ligados al deporte, que
como tales, no tienen carcter vinculante.
32. Sin embargo, este proceso corre paralelo a
otro. Actualmente, en algunos pases se ha reco-
nocido la competencia de los tribunales ordinarios
para la solucin de conflictos surgidos con oca-
sin de la prctica del deporte
6
. Todo lo cual de-
termina la necesidad de delimitar el mbito pro-
pio del arbitraje y de la jurisdiccin ordinaria.
7.1. Estado actual de la cuestin
33. En lo que respecta a las Federaciones De-
portivas Internacionales, como la FIFA, desde
sus orgenes han tenido una tendencia a excluir
la va judicial ordinaria para la solucin de sus
conflictos, incluso a travs de clusulas que pre-
vn sancin o expulsin, o lo que es lo mismo,
la imposibilidad de participar en competiciones
deportivas.
34. La razn de ser de dicha opcin estatutaria
por las vas extrajudiciales responde a la necesi-
dad de resolver las controversias de orden de-
portivo de manera especializada y gil. Sin em-
bargo, cabe remarcar que debera garantizarse
el pleno ejercicio de la autonoma de la volun-
tad, y no hacer de estas clusulas procedimien-
tos obligatorios y parciales v.gr. cuando el r-
gano encargado de dilucidar la controversia se
constitua, al mismo tiempo, en juez y parte-. Por
ello, las federaciones han encontrado en el arbi-
traje el procedimiento idneo para solucionar los
conflictos sin necesidad de recurrir a los rga-
nos judiciales. Por ejemplo, en los incisos 2) y
3) del artculo 62 de los Estatutos de la FIFA
7
se
recoge la obligacin de las Federaciones nacio-
nales afiliadas de excluir la va judicial ordina-
ria, en virtud de una clusula compromisoria que
deberan contener sus estatutos.
7.2. Relacin entre arbitraje, jurisdiccin or-
dinaria y justicia constitucional
35. El Arbitraje no puede ser entendido como
un mecanismo llamado a desplazar al Poder Ju-
dicial, ni este sustituir a aquel, sino que constitu-
ye una alternativa que complementa el sistema
6 As por ejemplo, en Espaa, a travs de la Ley del Deporte de 1990 se atribuy a los tribunales contencioso-administrativos el
conocimiento de las impugnaciones de los actos federativos dictados en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la existen-
cia de frmulas extrajudiciales de solucin cada vez ms afianzadas que se presentan no como una imposicin, sino como una
alternativa de solucin rpida y eficaz.
7 Artculo 62.2: Se prohbe el recurso ante tribunales ordinarios, a menos que se especifique en la reglamentacin FIFA.
Artculo 62.3: En aplicacin de lo que precede, las asociaciones debern incluir en sus estatutos una disposicin segn la cual
sus clubes y miembros no podrn presentar una disputa ante los tribunales ordinarios, y debern someter cualquier diferencia a
los rganos jurisdiccionales de la asociacin o confederacin o de la FIFA.
174 174 174 174 174
judicial, puesta a disposicin de la sociedad para
la solucin pacfica de las controversias, y una
necesidad, bsicamente en la solucin de con-
flictos patrimoniales de libre disposicin y, so-
bre todo, en la resolucin de las controversias
que se generen de la contratacin internacional.
36. Y es justamente la naturaleza propia de la
jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la
definen lo que permite concluir a este Colegia-
do que no se trata del ejercicio de un poder suje-
to exclusivamente al Derecho privado, sino que
forma parte esencial del orden pblico constitu-
cional. De esta forma, la naturaleza de jurisdic-
cin independiente del arbitraje no supone una
autorizacin a que establezca el ejercicio de sus
atribuciones con inobservancia de los principios
constitucionales que informan la actividad de
todo rgano que administra justicia, tales como
el de independencia e imparcialidad de la fun-
cin jurisdiccional, as como los principios y
derechos de la funcin jurisdiccional. Por el con-
trario, en tanto jurisdiccin, se encuentra obli-
gada a observar directamente todas aquellas ga-
rantas que componen el derecho al debido pro-
ceso [Cf. STC N 0023-2003-AI, Caso Jurisdic-
cin Militar (fundamento 25)].
En esa medida debe ser comprensiva, en lo esen-
cial, de la tutela de los derechos de configura-
cin legal e intereses legtimos, pero tambin de
8. Control constitucional de las sanciones im-
puestas por la Federacin Peruana de Ftbol
37. Los derechos fundamentales que la Consti-
tucin del Estado reconoce son derechos subje-
tivos pero tambin constituyen manifestacin de
un orden material y objetivo de valores consti-
tucionales en los cuales se sustenta todo el orde-
namiento jurdico. De esta concepcin se deriva
un especial deber de proteccin de los derechos
fundamentales, lo que impone como tarea del
Estado su intervencin en todos aquellos casos
en los que estos resulten vulnerados, indepen-
dientemente de dnde o de quines pueda pro-
ceder la lesin.
38. Como se ha expuesto en los Antecedentes
de esta sentencia, un particular el Club Depor-
tivo Wanka cuestiona que otro particular la
FPF afecte sus derechos constitucionales. Tal
controversia, si bien desde una perspectiva civil
podra caracterizarse como un conflicto que in-
volucra a un asociado con la asociacin a la que
pertenece, desde una perspectiva constitucional,
y en su versin sustantiva, se encuadra en la pro-
blemtica de la eficacia horizontal de los dere-
chos fundamentales en las relaciones entre pri-
vados (artculos 1 y 38 de la Constitucin), y en
su versin procesal, en la procedencia o no del
denominado amparo entre particulares (artcu-
lo 200, inciso 2, de la Constitucin).
39. De all que el caso sub jdice plantee como
tema de fondo la relacin entre Constitucin y
Derecho privado. Al respecto qu duda cabe,
los derechos fundamentales vinculan, detentan
fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de
Derecho privado, lo cual implica que las nor-
mas estatutarias de las entidades privadas y los
actos de sus rganos deben guardar plena con-
formidad con la Constitucin y, en particular, con
40. Resulta, pues, inadmisible y carente de todo
sentido pretender que porque una determinada
organizacin de particulares se rige por sus pro-
pias normas internas, esta resulta invulnera-
ble o inmune al control constitucional. Si como
se ha dicho, los derechos fundamentales no solo
vinculan a los poderes pblicos, sino a todas las
personas, sean estas pblicas o privadas, queda
claro que cualquier afectacin sobre su conteni-
do es susceptible no solo de revisin en sede
constitucional, sino de tutela en las circunstan-
cias en que tal violacin o amenaza de violacin
quede manifiestamente acreditada, respetando,
desde luego, el procedimiento legal-estatutario
en el caso de organizaciones particulares si lo
hubiere.
As tambin, al interior de una institucin priva-
da, que como en el caso de autos, constituye una
asociacin civil de Derecho privado, se impone
el deber de respetar los derechos fundamentales.
41. La problemtica de someter a control judi-
cial las sanciones impuestas por las entidades
deportivas no es un asunto nuevo. Actualmente,
en el mbito Derecho comparado existe un claro
incremento en el control judicial de las decisio-
nes disciplinarias deportivas, en aras de garanti-
zar el control constitucional de las entidades
deportivas al momento de imponer sanciones,
el mismo que se efecta sin desconocer la auto-
noma y especialidad del mbito deportivo.
De all que este Colegiado ratifique que el com-
plejo ordenamiento jurdico-deportivo, incluida
la revisin jurisdiccional, con sus principios e
instituciones propias, deben ser ledos a la luz
de la Constitucin y los fines que inspiran el Sis-
tema Deportivo Nacional.
42. La tutela constitucional no pretende, pues,
afectar la particularidad del mundo deportivo;
de lo que se trata es de velar por la aplicacin de
los principios esenciales de un Estado social y
democrtico de Derecho y por el respeto de la
dignidad de la persona humana, respecto de lo
cual no puede sustraerse ninguna actividad so-
cialmente organizada, ms an cuando se ejerce
prerrogativas de poder pblico. En resumidas
cuentas, se trata de verificar que las organiza-
ciones deportivas, que forman parte de la mis-
ma sociedad, no constituyen islas aisladas de los
valores fundadores del Estado en trminos de
libertad y dignidad.
43. En ese sentido, para el Tribunal Constitu-
cional queda claro que no existe justificacin
constitucional alguna para que la FPF se en-
cuentre relevada del control constitucional
cuando no respete los derechos fundamentales
en el marco del debido proceso y la tutela ju-
risdiccional efectiva.
44. En efecto, al ejercer sus funciones, la FPF
como cualquier otra persona jurdica de dere-
cho privado debe hacerlo sujetndose a los li-
neamientos establecidos en la Norma Fundamen-
tal. Por consiguiente, sus actos tendrn validez
constitucional en tanto no contravengan el con-
junto de valores, principios y derechos fundamen-
tales contenidos en la Constitucin, lo que supo-
ne, a contrario sensu, que si su contenido desvir-
ta el cuadro de principios y valores materiales o
los derechos fundamentales que aquella recono-
ce, no existe ni puede existir ninguna razn que
invalide o deslegitime el control constitucional.
45. Los derechos fundamentales no admiten zo-
nas de indefensin, toda vez que siempre ser
permisible a quien considere lesionados sus de-
rechos, recurrir, en dichos supuestos a la protec-
cin ordinaria, y subsidiariamente al amparo
constitucional, del cual este Colegiado es el ga-
rante en ltima instancia.
Consecuentemente, toda vez que la FPF o cual-
quier otra persona de derecho privado emita un
acto o adopte una medida que vulnere los dere-
chos fundamentales, la demanda de amparo plan-
teada en su contra resultar plenamente legti-
ma. A ello habilita el artculo 200, inciso 2, de la
Constitucin, que dispone la procedencia de la
accin de amparo contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o per-
sona que vulnera o amenaza los derechos reco-
nocidos por la Constitucin, cuya proteccin, en
ltima y definitiva instancia, corresponde a este
Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio
de la Constitucin, no renuncia.
9. Derecho a la libertad de asociacin y po-
der disciplinario de las asociaciones
46. En la STC N 0004-1996-AI, este Tribunal
estableci que el derecho de asociacin se en-
cuentra reconocido en el artculo 2, inciso 17), de
la Constitucin, en tanto reconoce a la asociacin
como persona jurdica; y, a ttulo de garanta ins-
titucional, en el inciso 13) del mismo artculo de
la Norma Fundamental. Por su parte, en las SSTC
Ns 1027-2004-AA y 4241-2004-AAC se volvi
a recordar que entre las facultades del derecho de
asociacin se encuentran las de asociarse, ya sea
como libertad para constituir asociaciones o de
pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse,
la de desafiliarse de una a la que se pertenezca y
est previamente constituida o, incluso, la de no
ser excluido arbitrariamente.
47. Dentro del contenido constitucionalmente
protegido del derecho de asociacin tambin se
encuentra la facultad de que la asociacin crea-
da se dote de su propia organizacin, la cual se
materializa a travs del Estatuto. Tal Estatuto
representa el pactum associationis de la institu-
cin creada por el acto asociativo y, como tal,
vincula a todos los socios que pertenezcan a la
institucin social.
48. Desde luego, dentro de esa facultad de auto-
organizacin del instituto creado por el acto aso-
ciativo, se encuentra el poder disciplinario so-
bre sus miembros, ya sea contemplando las fal-
tas y sus consecuentes sanciones, o establecien-
do procedimientos en cuyo seno se determine la
responsabilidad de los asociados, entre los cua-
les es posible advertir, entre otras, la hiptesis
de sancin de expulsin definitiva.
49. No obstante, si bien el establecimiento de
determinadas conductas como faltas, as como
las sanciones que por su comisin se pudieran
176 176 176 176 176
imponer, forman parte del derecho de autoorga-
nizacin protegido por la libertad de asociacin,
queda claro que ello ser constitucionalmente
vlido en la medida que se respete el derecho a
un debido proceso.
10. Debido proceso inter privatos o en sede
corporativa particular
50. Mediante STC N 2050-2002-AA, este Tri-
bunal ha sealado que el derecho al debido pro-
ceso es un derecho cuyas potestades que se en-
cuentran en su esfera de proteccin no solo se
titularizan en el seno de un proceso judicial, sino
que se extienden, en general, a cualquier rga-
no del Estado que ejerza funciones de carcter
materialmente jurisdiccional, los que tienen la
obligacin de adoptar resoluciones apegadas a
las garantas del debido proceso legal, en los tr-
minos del artculo 8 de la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos
8
.
Seala tambin que, cuando la Convencin se
refiere al derecho de toda persona a ser oda por
un juez o tribunal competente para la deter-
minacin de sus derechos, esta expresin se re-
fiere a cualquier autoridad pblica, sea adminis-
trativa, legislativa o judicial, que a travs de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones
de las personas
9
.
51. Igualmente, desde sus primeras sentencias,
este Tribunal ha declarado que el derecho al de-
bido proceso tambin se titulariza en el seno de
un procedimiento disciplinario realizado ante
una persona jurdica de derecho privado [Cf.
STC N 0067-1993-AA]. En consecuencia, si
bien el derecho al debido proceso se encuentra
en el ttulo relativo a la funcin jurisdiccional
(artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), su
aplicacin no se limita a los recursos judiciales
en sentido estricto, sino al conjunto de requisi-
tos que deben observarse en las instancias pro-
cesales, a efectos de que las personas puedan
defenderse adecuadamente ante cualquier tipo
de acto que pueda afectar sus derechos.
52. En suma, el derecho fundamental al debi-
do proceso es un derecho que ha de ser obser-
vado en todo tipo de procesos y procedimien-
tos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello
es as en la medida que el principio de inter-
diccin de la arbitrariedad es un principio in-
herente a los postulados esenciales de un Es-
tado social y democrtico de Derecho y a los
principios y valores que la propia Constitu-
cin incorpora.
53. De ah que el debido proceso se aplica tam-
bin a las relaciones inter privatos, pues el que
las asociaciones sean personas jurdicas de De-
recho privado no quiere decir que no estn su-
jetas a los principios, valores y disposiciones
constitucionales; por el contrario, como cual-
quier ciudadano o institucin (pblica o priva-
da), tienen la obligacin de respetarlas, ms an
cuando se ejerce la potestad disciplinaria san-
cionadora.
En tal sentido, las asociaciones no estn dispen-
sadas de observar el estricto respeto del derecho
fundamental al debido proceso, sea en sus ma-
nifestaciones de derecho de defensa, doble ins-
tancia, motivacin resolutoria u otro atributo
fundamental, debindolo incorporar a la natura-
leza especial del proceso particular que establez-
can; a efectos de garantizar un adecuado ejerci-
cio de la facultad sancionadora que poseen [Cf.
STC N 1461-2004-AA].
11. Anlisis del caso concreto
54. De autos fluye que la controversia gira en
torno al ejercicio del derecho disciplinario san-
cionador que la FPF, en su calidad de asocia-
cin, a tenor del artculo 1 de su Estatuto, puede
aplicar a sus miembros cuando estos cometan
alguna de las faltas tipificadas como tales en el
artculo 14 del referido ordenamiento, siempre
y cuando se garantice un debido proceso y se
respeten los derechos fundamentales consagra-
dos en la Constitucin.
8 CORTE IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001.
Serie C N 71 (pargrafo 71).
9 CORTE IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie
C N 72 (prrafos 124-127); Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001.
Serie C N 74 (pargrafo 105).
55. Se aprecia de la cuestionada Resolucin
N 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y
que corre a fojas 21 de autos, que el Directorio
de la FPF resolvi desafiliar al recurrente por
haber incurrido en la falta prevista en el inciso
b) del artculo 14 del Estatuto, esto es, por ()
incumplimiento grave a cualquiera de las dispo-
siciones contenidas en el ordenamiento norma-
tivo de la Federacin.
56. La disposicin que, a criterio de la FPF, in-
cumpli el recurrente es la prevista en el artcu-
lo 5, conforme a la cual no poda promover liti-
gio alguno ante la jurisdiccin ordinaria, pues
cualquier divergencia o eventual controversia
deba someterla a los tribunales arbitrales de la
propia Federacin o de la FIFA.
57. Adems, no aparece de autos que el recu-
rrente haya sido expulsado (desafiliado) garan-
tizndosele un debido proceso, toda vez que tan
solo se le notifica, a travs de un Oficio que trans-
cribe la cuestionada resolucin, el acuerdo del
Directorio de la FPF.
Si bien es cierto el Estatuto de la FPF no ha esta-
blecido un procedimiento disciplinario sancio-
nador aun cuando s ha establecido en el preci-
pitado artculo 14 cules son los faltas en las que
podran incurrir sus asociados y las consecuen-
tes sanciones que por su comisin se pudieran
imponer; tal como ha sido referido supra, el
Tribunal Constitucional ha subrayado en reite-
rada jurisprudencia que el debido proceso, y los
derechos que lo conforman, como por ejemplo,
el derecho de defensa, rigen la actividad institu-
cional de cualquier persona jurdica de Derecho
privado, mxime si se ha previsto la posibilidad
de imponer una sancin tan grave como la ex-
pulsin.
58. En tal sentido, para este Colegiado queda
claro que si la FPF consideraba que el recurren-
te cometi la aludida falta, debi comunicarle
por escrito los cargos imputados y otorgarle un
plazo prudencial a efectos de que, mediante la
expresin de los descargos correspondientes,
pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho
de defensa.
59. En atencin a todo ello, en el presente caso,
el Tribunal Constitucional considera que se han
vulnerado los derechos constitucionales de de-
fensa y a un debido proceso del recurrente, por
cuanto no se ha acreditado el cumplimiento de
las exigencias establecidas por nuestro ordena-
miento constitucional y de la jurisprudencia de
este Colegiado para los casos de aplicacin del
derecho disciplinario sancionador al interior de
las asociaciones. Por ende, la desafiliacin del
Club Deportivo Wanka de la Federacin Perua-
na de Ftbol deviene en arbitraria.
En consecuencia, al haberse violado los derechos
al debido proceso y de defensa consagrados en
los incisos 3) y 14) del artculo 139 de la Consti-
tucin, respectivamente, se ha vulnerado, tam-
bin, el derecho a asociarse invocado por el re-
currente, y garantizado por el artculo 2, inciso
13), de la misma Norma Fundamental.
60. Por lo dems, y dado que la desafiliacin del
recurrente se debe al hecho de haber interpuesto
una denuncia ante el fuero penal contra los miem-
bros del Directorio de la FPF por los delitos de
Estafa y Asociacin Ilcita para delinquir, con-
traviniendo el artculo 5 del Estatuto que pro-
hbe promover litigios ante la justicia ordinaria
y, por el contrario, obliga a sus asociados a so-
meter cualquier divergencia ante los tribunales
arbitrales de la Federacin o de la FIFA, este
Tribunal estima pertinente formular algunas pre-
cisiones adicionales.
61. En principio conviene precisar y esto es lo
ms trascendente que el artculo 5 del Estatuto
de la FPF debe ser ledo en consonancia con la
naturaleza propia de la relacin entre arbitraje y
jurisdiccin constitucional; ello supone que ni-
camente resulta aplicable para las controversias
sobre las cuales las partes tienen facultad de li-
bre disposicin, exceptundose entre otras las
que versan sobre delitos o faltas, tal como lo es-
tablece el inciso 3) del artculo 1 de la Ley Ge-
neral de Arbitraje N 26572. Por tanto, el fuero
arbitral no resulta aplicable para materias de n-
dole penal.
62. As ha sido establecido con anterioridad por
este Tribunal al desarrollar los supuestos de pro-
cedencia del proceso constitucional contra la
jurisdiccin arbitral, pronunciamiento en el que
se expuso como una tercera hiptesis que ello
sera posible cuando, a pesar de haberse acepta-
do voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta
versa sobre materias indisponibles, como las de
tipo penal [Cf. STC N 4972-2006-PA, funda-
mentos 17 y 20].
178 178 178 178 178
Si bien la jurisdiccin arbitral tiene su origen en
el consentimiento de las partes que participan de
una relacin, ello no justifica que hacia su es-
tructura se reconduzcan asuntos que por su pro-
pia naturaleza resultan indisponibles por los pro-
pios sujetos participantes de dicha relacin. Es
eso lo que sucede con las materias penales, en
las que el Estado de ninguna manera puede re-
nunciar a su ius punendi y capacidad de sancin.
63. En ese sentido, para el Tribunal Constitucio-
nal queda claro que la decisin de la FPF de de-
safiliar al Club Deportivo Wanka por haber for-
mulado denuncia penal contra los miembros del
Directorio, y no someter la divergencia ante un
tribunal arbitral de la propia FPF, no solo su-
pondra que la FPF se convierta en juez y parte
lo cual conllevara a una afectacin del debi-
do proceso sino que constituye, adems, una
vulneracin de su derecho de acceder a la ju-
risdiccin, que forma parte del contenido esen-
cial del derecho a la tutela jurisdiccional, reco-
nocido por el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin [Cf. STC N 3741-2004-AA].
Siendo que este derecho de acceso a la justicia
garantiza el derecho de acceder a los rganos
jurisdiccionales para solicitar que se resuelva una
situacin jurdica o conflicto de intereses en un
proceso judicial [Cf. STC N 0763-2005-PA].
Como se ha visto, en el presente caso, es precisa-
mente el ejercicio de este derecho constitucional
acudir al fuero penal lo que motiv la expul-
sin del Club Deportivo Wanka.
nal, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo de
autos; en consecuencia, INAPLICABLE al
Club Deportivo Wanka la Resolucin N 005-
FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y por tan-
to, sin efecto su desafiliacin.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGA-
RA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Procesal Constitucional

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido del
derecho invocado.
()

()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del dere-
cho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
()
Respecto de las asociaciones, el tribunal se ha pronunciado en anteriores oportunidades, en las

cuales ha dicho que este atributo puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda perso-
na puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en funcin de determinados
objetivos o finalidades, los mismos que aunque pueden ser de diversa orientacin tienen como
necesario correlato su conformidad con la ley (puede revisarse, entre otras, la STC Exp. N 7953-
2006-PA/TC, f. j. 3). El derecho de asociacin se erige como una manifestacin de la libertad
personal, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta comn. Ello se explica en la
medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano dependen, para su cristalizacin, de
la cooperacin e interaccin con otros; y ello porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse
con otros a fin de conseguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podra llegar a conseguir.
Asimismo, en aplicacin de lo dispuesto en la IV DFT de la Norma Fundamental, el artculo 2
numeral 13 de la Constitucin debe ser interpretado de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos que el Estado haya ratificado en materia de
derechos humanos, y el artculo V del T.P. del CPConst., corresponde analizar lo sealado en el
artculo 16 de la CADH, que establece la libertad de todas las personas de asociarse con diversos
fines (numeral 1); tambin seala que su ejercicio solo podr ser restringido en la medida que las
restricciones sean previstas por ley (numeral 2); para finalmente sealar que no se impide la impo-
sicin de restricciones legales y la privacin de este derecho a los miembros de las FFAA (numeral
3). Cabe advertir entonces, que solo ser posible establecer restricciones a esta dimensin en
casos excepcionales como: seguridad nacional, orden pblico, para proteger la salud pblica o la
moral pblica o, para la proteccin de los derechos y libertades de terceros. Ahora bien, nuestra
jurisprudencia constitucional ha desarrollado tres dimensiones de este derecho, a saber: a) liber-
tad de asociarse, que implica la libertad de integracin que tienen las personas (conocida como
libertad de asociarse en sentido estricto), es decir, la posibilidad de pertenecer a aquellas ya cons-
tituidas desarrollando las actividades que sean necesarias para el logro de sus fines, as como
tambin, la libertad de la persona para constituir una asociacin; b) libertad de no asociarse,
como correlato de la anterior dimensin, supone la facultad de negarse a aceptar compulsivamen-
te a formar parte de una asociacin; y, finalmente, c) libertad de desvincularse asociativamente,
que supone la posibilidad de renunciar en cualquier momento a pertenecer a una entidad aso-
ciativa, de la cual anteriormente decidi formar parte.
COMENTARIO
En la sentencia objeto de comentario, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda de
amparo interpuesta por el Club Deportivo Wanka contra la Directiva de la Federacin Peruana de
Ftbol (FPF). As, el colegiado dej sin efecto, por arbitraria, la Resolucin N 005-FPF-2005 de
fecha 31 de agosto de 2005, que resolva desafiliar al citado equipo, adems de prohibirle a sus
dirigentes, durante los aos 2004 y 2005, ejercer cualquier actividad en el ftbol. Este pronuncia-
miento resulta de suma relevancia para la justicia constitucional en nuestro pas, no solo por el
ejercicio del control de constitucionalidad de las normas estatutarias que se efecta, sino por las
consecuencias de carcter social y meditico que tiene por tratarse de una institucin tan cuestiona-
da como la Federacin Peruana de Ftbol.
Resulta interesante destacar la posicin del colegiado constitucional respecto de la sentencia de
segunda instancia, que considera que la controversia es improcedente en aplicacin de lo dispuesto
en el numeral 2 del artculo 5 del CPConst. Y es que el tribunal no comparte esta postura, debido a
que respecto a los procedimientos disciplinarios sancionadores llevados a cabo al interior de aso-
ciaciones, existe uniforme y reiterada jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre
el particular (), lo que denota que el proceso de amparo s constituye la va idnea para dilucidar
una controversia como la que aqu se ha planteado. En efecto, si bien es cierto que tampoco compar-
timos la decisin adoptada por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, no
consideramos acertada la fundamentacin que propone el tribunal a efectos de justificar la inaplica-
cin del citado dispositivo al caso concreto. Ello no significa en modo alguno que lo dicho por el
tribunal no se ajuste a la verdad sino que estimamos que el colegiado pudo haber realizado una mejor
argumentacin (y no sostener que debido a que en anteriores pronunciamientos se acept la proce-
dencia, eso la justificara en este tambin) que sustente la idoneidad de la va del amparo para una
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mejor tutela de los derechos fundamentales. No obstante, en el siguiente fundamento aclara que los
derechos al debido proceso, a la defensa y al de asociacin respecto de los cuales el colegiado ha
establecido que tienen eficacia directa en las relaciones entre privados y, en consecuencia, deben ser
tutelados en una va de urgencia como es el caso de los procesos constitucionales. Ahora bien, es
pertinente sealar que, aun cuando este argumento tambin es vlido, hubiera sido conveniente rea-
lizar un anlisis sobre las otras posibles vas para la tutela de estos derechos vulnerados en sede
corporativa y, sobre una base comparativa, elegir la va del amparo.
Vulneracin de los derechos al debido proceso y de asociacin
El tribunal estima que en el presente caso se vulner el derecho al debido proceso en su manifestacin
del derecho a la defensa y, en consecuencia, el derecho de asociacin del Club Deportivo Wanka,
debido a que la FPF le aplic una sancin disciplinaria sin respetar las garantas mnimas de todo
proceso; toda vez que solo se le notific la resolucin mediante la que se acuerda su desafiliacin.
Adems de ello, debido a que no se ha previsto dentro de su estatuto un procedimiento disciplinario
sancionador. Asimismo, reitera su criterio sobre la prohibicin de la obligatoriedad del arbitraje, al
sealar que lo previsto en el estatuto de la Federacin debe entenderse en el sentido de que solo ser
obligatorio recurrir al arbitraje siempre que se trate de conflictos en los cuales las partes tengan la
facultad de libre disposicin de los derechos, dentro de las cuales no se encuentran materias de
naturaleza penal, segn lo prev la Ley General de Arbitraje; por cuanto ello significara renunciar
a su ius puniendi, y, a la vez, supondra convertir a la Federacin en juez y parte en los procesos,
adems de vulnerarse el derecho de acceso a la justicia.
Toda esta controversia se origin, segn refiere el club demandante, por un cambio en las reglas del
juego para el torneo correspondiente al ao 2004, cuando solo faltaban 25 das para su inicio; es
decir, cuando se saba claramente cules seran los clubes perjudicados, perdiendo as la categora,
lo que a su vez le ocasion graves perjuicios econmicos. En consecuencia, decide denunciar
penalmente a los miembros del directorio de la FPF; sin embargo, con motivo de esta denuncia la
Federacin emite la cuestionada resolucin, sustentndola en lo dispuesto en el artculo 5 de su
estatuto que dispone que sus afiliados y miembros no podrn promover litigio alguno ante la jurisdic-
cin ordinaria, debiendo someter cualquier conflicto de intereses a los tribunales arbitrales de la
FPF o de la Federacin Internacional de Asociaciones de Ftbol (FIFA); por lo tanto, el demandante
incurri en una causal de incumplimiento grave (artculo 14 literal b del estatuto).
Recordemos que el tribunal tiene entre sus funciones la de racionalizar el ejercicio del poder pblico
y privado, as como velar por la supremaca de la Constitucin sobre todas las normas del ordena-
miento jurdico, sean privadas o no, y la proteccin de los derechos fundamentales de las personas
naturales y jurdicas. En ese sentido, el colegiado est legitimado para ejercer el control de constitu-
cionalidad cuando sean los privados quienes atenten contra derechos fundamentales.
Acerca de la funcin constitucional del deporte
Por otro lado, el tribunal entiende al deporte como un objetivo de la educacin nacional. Por ende,
deber realizarse en concordancia con las finalidades constitucionales que le corresponden a la
educacin dentro del marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, que persigue el desarro-
llo integral de la persona.
A criterio del tribunal, el Estado tiene un especial deber de promocin del deporte, reflejado en el
artculo 44 de la Norma Fundamental. As, se manifiesta en tres aspectos: a) el deber de respetar
todas las manifestaciones deportivas de individuos o de grupos que constituyan expresin de su dere-
cho de asociacin; b) la obligacin de promover todos los actos deportivos que atiendan a un inters
general, as como a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo de las
referidas prcticas deportivas; y c) el deber de no promover actos o actividades que estando vincula-
das a manifestaciones deportivas atenten contra derechos fundamentales.
En efecto, el tribunal aprovecha la oportunidad para afirmar a la actividad deportiva como una
preocupacin social del Estado, la cual debe ser objeto de una poltica pblica que integre tanto al
ftbol no profesional o amateur como al profesional o de afiliados. Justamente por esta razn es que
la Administracin Pblica tiene competencia para regularla, sin perjuicio de las competencias asu-
midas previamente por las federaciones deportivas.
J usticia constitucional y obligatoriedad del arbitraje
Finalmente, en cuanto a la obligatoriedad del arbitraje, se recuerda que las federaciones deportivas
como la FIFA han tenido la tendencia de excluir a la va judicial ordinaria como medio de solucin de
conflictos; sin embargo, con ello se atenta contra el principio de autonoma de la voluntad. En efecto,
en el presente caso el colegiado evala la relacin entre Constitucin y Derecho Privado, lo cual
implica que las normas internas que regulan la actividad de estas instituciones deben guardar
conformidad con la Norma Fundamental, en particular con los derechos fundamentales. As, la
FPF como asociacin civil de Derecho Privado, tiene impuesto el deber de respeto de los derechos
fundamentales, con lo cual se reafirma que no existen zonas exentas de control constitucional; en
otras palabras, se trata de verificar que las organizaciones deportivas no constituyan islas, sobre la
base de su derecho de autoorganizacin.
GARCA CHVARRI, Abraham. Algunas observaciones acerca del amparo contra particula-
res. En: Normas Legales. Anlisis Jurdico. Tomo 350, Editora Normas Legales. Trujillo, julio de
2005, pp. 157-178.
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recto. En: Actualidad Jurdica. Tomo 167, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2007, pp. 135-139.
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BIBLIOGRAFA
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Control difuso de normas
estatutarias privadas y eficacia
horizontal de los derechos
fundamentales
Pese a la intencin de la demandante de que se acepte su renuncia a una
cooperativa y que se le devuelva el monto que aport, los estatutos le
prohiban renunciar si no dejaba a un miembro sustituto que asuma las
obligaciones contradas. Al resolver, el Tribunal Constitucional inaplic
la normas del estatuto de la cooperativa, tutelando la libertad de asocia-
cin de la recurrente, que comprende la libertad de desvincularse aso-
ciativamente, esto es, la potestad de renunciar a la asociacin en cual-
quier momento.
SUMILLA
Exp. STC Exp. N 06730-2006-PA/TC
Caso: Odila Cayatopa Fernndez
EXP. N 06730-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE
ODILA YOLANDA CAYATOPA FERNNDEZ
CIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de junio de 2008,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los magistrados Mesa Ramrez, Ver-
gara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la si-
guiente sentencia, con el fundamento de voto del
magistrado Vergara Gotelli, que se agrega.
ASUNTO
por doa Odila Yolanda Cayatopa Fernndez
contra la sentencia de la Sala Especializada en
Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, de fojas 214, su fecha
7 de junio de 2006, que declar improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 1 de octubre de 2004 la recurrente
interpone demanda de amparo contra la Coope-
rativa de Servicios Mltiples del Sector Educa-
cin del Departamento de Lambayeque solici-
tando que: a) no se le aplique el artculo 74 del
estatuto de dicha Cooperativa, b) se acepte su
renuncia al tercer proyecto de vivienda de la
Cooperativa, c) se le devuelva el monto total de
su aportacin, ascendente a la suma de US$
900.00 dlares americanos; y, d) se disponga el
pago de costas y costos. Aduce que se lesiona
sus derechos a la igualdad ante la ley, asocia-
cin y prevalencia de la Constitucin sobre nor-
mas de menor jerarqua.
Afirma la recurrente que ingres al proyecto de
vivienda promovida por la demandada como so-
cio sustituto, que se le dio un trato diferente al obli-
grsele a pagar un aporte superior al de otros so-
cios y que se le impide su retiro de la asociacin.
La Cooperativa alega que la demanda tiene un
imposible jurdico por contener el mismo peti-
torio al de otra ya desestimada,; asimismo de-
duce las excepciones de falta de agotamiento
de la va previa y de caducidad; respecto al fon-
do de la demanda sostiene que la demandante
puede retirarse de la asociacin siempre que
indique el nombre del socio que la sustituir,
tal como lo seala el artculo 74 de los estatu-
tos de la asociacin.
El Tercer Juzgado del Mdulo Corporativo Ci-
vil de Lambayeque, con fecha 17 de diciembre
de 2005, declara improcedente la demanda por
considerar que no se agot la va previa y por-
que la demandante anteriormente interpuso de-
manda de amparo por hechos similares, la cual
fue declarada improcedente.
La recurrida confirma la sentencia apelada por
considerar que no se agot la va previa.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1. En el petitorio de la demanda se solicita que:
a) no se aplique a la recurrente el artculo 74 del
estatuto de la Cooperativa de Servicios Mlti-
ples del Sector Educacin del Departamento de
Lambayeque, b) se acepte su renuncia al tercer
proyecto de vivienda de la Cooperativa, c) se le
devuelva el monto total de su aportacin, ascen-
dente a la suma de US$ 900.00 dlares america-
nos; y, d) se disponga el pago de costas y costos.
2. Problemas procesales
2.1 Va previa
2. De autos se advierte que el origen del acto
lesivo objeto de la demanda se halla en determi-
nadas disposiciones del estatuto de la Coopera-
tiva demandada. La denegacin de la aceptacin
de renuncia de la recurrente a su membresa de
la Cooperativa ha sido sustentada por esta en lo
dispuesto por los artculos 74 y 38 de dicho es-
tatuto.
3. En supuestos donde el acto lesivo proviene di-
rectamente de una norma o se basa o es aplicato-
ria de una norma, no es exigible el agotamiento
de la va previa. En estos casos el origen del acto
lesivo se halla en la norma, y la norma no consti-
tuye un acto administrativo, sino un acto emana-
do de una potestad normativa. Por definicin, no
hay va previa frente a normas. La va previa ha
sido configurada con el objeto de examinar ac-
tos administrativos que, en cuanto tales, son
manifestacin de potestades administrativas,
pero no cuando el acto lesivo proviene de una
norma que, como tal, es manifestacin de una
potestad normativa. En consecuencia, dado que
en el presente caso el acto lesivo proviene del
ejercicio de una potestad normativa, mas no de
una potestad administrativa, no es aplicable la
exigencia del agotamiento de la va previa esta-
blecida por el artculo 45 del Cdigo Procesal
Constitucional.
2.2 El desistimiento de la recurrente en un
primer proceso de amparo con preten-
sin idntica a la planteada en el presen-
te proceso
4. Antes de interponerse la demanda objeto de
examen la recurrente interpuso una demanda an-
terior que fue declarada improcedente. Frente a
esta declaracin la recurrente no interpuso medio
impugnatorio alguno y solicit el desistimiento
del proceso el 20 de octubre de 2004, peticin
que fue aceptada el 22 de octubre siguiente.
5. El desistimiento de un proceso de amparo no
puede excluir la posibilidad de que la persona
afectada pueda interponer una demanda poste-
rior debido a que no se est ante el desistimiento
de la pretensin, lo cual deja abierta la posibili-
dad de que aquella puede instar otro proceso de
amparo o un proceso ordinario a efectos de plan-
tear tal pretensin. Por otra parte debe tambin
considerarse que de conformidad con el artculo
6 del Cdigo Procesal Constitucional, solo ad-
quiere la calidad de cosa juzgada la decisin
final que se pronuncie sobre el fondo. Esto sig-
nifica que, debido a que el anterior proceso de
amparo concluy sin pronunciamiento sobre el
fondo, no existe una cosa juzgada sobre la con-
troversia planteada y, por ello, no hay un impe-
dimento procesal para examinarla.
6. Debe tenerse en cuenta que lo que debe evi-
tarse es la existencia de dos procesos de amparo
con el mismo objeto, ya que lo contrario podra
ocasionar una disfuncionalidad del sistema pro-
cesal. Tal disfuncionalidad no tendr lugar si,
como en el presente caso, el primer proceso que-
da sin efecto das despus de interponerse la
demanda en el segundo proceso. En efecto, el
primer proceso concluy el 22 de octubre de
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2004, mientras que la demanda en el segundo
proceso se interpuso el 1 de octubre del mismo
ao, fecha en la cual an no se haba expedido
sentencia en este ltimo proceso.
3. Planteamiento del problema
7. La denegatoria de la renuncia de la recurrente
ha sido sustentada por la Cooperativa en lo dis-
puesto por los artculos 74 del Estatuto de la
Cooperativa y por el artculo 38, inciso a) del
Reglamento del Comit de Vivienda de la mis-
ma. Estas disposiciones establecen lo siguiente:
Art. N 74.- A los socios y usuarios renun-
ciantes de un Proyecto de Vivienda que no
sean propietarios de un lote de terreno, den-
tro del proyecto, se le aceptar su renuncia
siempre y cuando aseguren la inscripcin de
un socio o usuario sustituto, que asuma las
obligaciones del renunciante, incluida la co-
locacin del total de aportaciones efectua-
das por el mismo; debiendo el renunciante
recibir en efectivo el monto total de sus apor-
taciones, en moneda nacional o extranjera, a
excepcin de lo aportado por gastos admi-
nistrativos y de lo obtenido en actividades
econmicas que beneficien al proyecto. Un
socio o usuario, propietario de un lote de te-
rreno, en su proyecto podr retirarse defini-
tivamente de este cuando la Cooperativa haya
finiquitado la tramitacin legal ante las enti-
dades pblicas correspondientes.
Art. N 38.- La calidad de socio se pierde:
a) Por renuncia escrita acompaado de un
compromiso de un socio reemplazante diri-
gido al Comit de Vivienda, que previo estu-
dio elevar al Consejo de Administracin.
() .
8. Estas disposiciones establecen una condicin
para el retiro de un miembro de la Cooperativa.
Tal condicin consiste en el compromiso de otra
persona para que pueda sustituirla. Ahora bien,
afecta este condicionamiento de la renuncia la
libertad de asociacin de un miembro de la Coo-
perativa que pretende retirarse de ella?
4. Efectos horizontales de los derechos fun-
damentales
9. Los derechos fundamentales detentan un efec-
to horizontal o inter privatos (Cfr. STC N 1124-
2001-PA/TC, entre otras). Tal efecto se deriva,
por un lado, del artculo 38 de la Constitucin,
en cuanto establece que todos los peruanos tie-
nen el deber de respetar y cumplir la Cons-
titucin y, por otro, del principio de dignidad
(arts. 1 y 3 de la Constitucin), en cuanto el va-
lor central de la persona impone que sus dere-
chos fundamentales proyecten tambin su efec-
to regulador al mbito de la sociedad y de la pro-
pia autonoma privada. La dignidad de la perso-
na trae as consigo la proyeccin universal, frente
a todo tipo de destinatario, de los derechos fun-
damentales, de modo que no hay mbito social
que se exima de su efecto normativo y regula-
dor, pues de haber alguno, por excepcional que
fuese, significara negar el valor normativo del
mismo principio de dignidad. En consecuencia,
los derechos fundamentales vinculan, detentan
fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de
derecho privado, lo cual implica que las normas
estatutarias de las entidades privadas y los actos
de sus rganos deben guardar plena conformi-
dad con la Constitucin y, en particular, con los
derechos fundamentales.
5. Control de constitucionalidad de normas
estatutarias privadas
10. Corolario de ello es que las normas privadas
o particulares que sean contrarias a derechos
constitucionales han de ser inaplicadas en ejerci-
cio del control de inaplicabilidad al que habilita
el artculo 138, segundo prrafo, de la Constitu-
cin. Todo ello, claro est, al margen del control
abstracto de dichas normas, que habra de articu-
larse en la va correspondiente. Corresponde,
entonces, examinar si la norma estatutaria conte-
nida en el artculo 46 del estatuto de la asocia-
cin, es contraria o no al derecho de asociacin.
6. Anlisis del caso
6.1 Examen de constitucionalidad del Esta-
tuto y del Reglamento de Vivienda de la
Cooperativa
11. Estando a que la discusin de fondo se ha
centrado en determinar el derecho que le asiste
a la recurrente de retirarse de una entidad aso-
ciativa y a evitar que se le exijan determinadas
obligaciones por el hecho de ser asociada contra
su voluntad, corresponde dilucidar los alcances
del derecho constitucional de asociacin. Sobre
el particular considera este Colegiado que el ci-
tado atributo puede ser concebido como aquel
derecho por el cual toda persona puede integrar-
se con otras, libremente y de modo permanente,
en funcin de determinados objetivos o finali-
dades, las mismas que aunque pueden ser de di-
versa orientacin, tienen como necesario corre-
lato su conformidad con la ley.
12. Se trata pues de un derecho que no solo im-
plica la libertad de integracin (libertad de aso-
ciarse en sentido estricto) sino que por correlato
tambin supone la facultad de no aceptar com-
pulsivamente dicha situacin (libertad de no aso-
ciarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier
momento a ella, pese a haberla aceptado en al-
gn momento o circunstancia (libertad de des-
vincularse asociativamente). Como se ver ms
adelante, es este ltimo aspecto el que resulta
esencial a los efectos de dilucidar sobre el asun-
to aqu controvertido.
13. Las normas analizadas representan una in-
tervencin en el derecho de asociacin negativa
debido a que prohben a un miembro el retiro de
la Cooperativa hasta en tanto este no haya pro-
puesto a otra persona para que pueda sustituirla.
No se trata de una intervencin absoluta, pero s
relativa en tanto limita el ejercicio de la libertad
negativa de asociacin hasta que el socio de la
cooperativa pueda cumplir la citada condicin.
6.2 Control difuso en el proceso constitucio-
nal de amparo
14. Conforme lo ha sostenido el Tribunal Consti-
tucional en la STC N 1124-2001-AA/TC, caso
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica
del Per S.A. y Fetratel, la facultad de controlar la
constitucionalidad de las normas con motivo de la
resolucin de un proceso de amparo constituye un
poder-deber en virtud de lo establecido en el ar-
tculo 138 de la Constitucin Poltica del Per y en
el artculo 3 de la Ley N 23506, vigente a la fecha
de interpuesta la demanda de autos hoy numeral
3 del Cdigo Procesal Constitucional.
15. El control difuso de la constitucionalidad de
las normas constituye un poder-deber del Juez que
el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per
habilita como mecanismo para preservar la su-
premaca de la Constitucin y, en general, el prin-
cipio de jerarqua de las normas establecido en el
artculo 51 de la Norma Fundamental.
16. Asimismo es un acto complejo en la medida
que significa preterir la aplicacin de una norma
cuya validez, en principio, resulta beneficiada
de la presuncin de legitimidad de las normas
del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto
simple, requirindose, para que sea vlido, la
verificacin en cada caso de los siguientes pre-
supuestos:
a) Que en el proceso constitucional el objeto
de impugnacin sea un acto que constituya
la aplicacin de una norma considerada in-
constitucional.
b) Que la norma a inaplicarse tenga una rela-
cin directa, principal e indisoluble con la
resolucin del caso, es decir, que ella sea re-
levante en la resolucin de la controversia.
c) Que la norma a inaplicarse resulte evidente-
mente incompatible con la Constitucin, aun
luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con esta, en virtud del princi-
pio enunciado en la Segunda Disposicin
General de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional N 28301.
17. En el amparo de autos se cumplen los tres
presupuestos :
a) En el presente caso el acto objeto de impug-
nacin lo constituye la negativa de la Coo-
perativa de Servicios Mltiples del Sector
Educacin del Departamento de Lambaye-
que de aceptar la renuncia de la demandante
a su condicin de asociada, en aplicacin del
artculo 74 del Estatuto, y 38, inciso 2) del
Reglamento del Comit de Vivienda de la
Cooperativa, que establecen la posibilidad de
dejar de ser asociado solo para quienes ase-
guren la inscripcin de un socio o usuario
sustituto que asuma las obligaciones del re-
nunciante, desnaturalizndose, de esta ma-
nera, el contenido esencial del derecho cons-
titucional de asociacin, en su dimensin de
desvincularse de la asociacin, esto es, re-
nunciar a ella en el momento que se consi-
dere conveniente.
b) Los artculos 74 del Estatuto y 38, inciso a)
del Reglamento del Comit de Vivienda de
la Cooperativa a inaplicarse tienen una rela-
cin directa e indisoluble con la resolucin
del caso, ya que limitan la posibilidad de des-
vincularse de la asociacin solo para quie-
nes aseguren la inscripcin de un socio o
usuario sustituto que asuma las obligaciones
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del renunciante. Por tanto, resultan relevantes
en la resolucin de la controversia de autos.
c) Los artculos 74 del Estatuto y 38, inciso a)
del Reglamento del Comit de Vivienda de
la Cooperativa resultan incompatibles con la
Constitucin Poltica del Per por vulnerar
el contenido esencial del derecho fundamen-
tal de asociacin, establecido en el inciso 13)
del artculo 2 de la Carta Magna, en su di-
mensin de libertad de desvincularse de la
asociacin en el momento que se crea con-
veniente y conforme al libre criterio, de
acuerdo a lo establecido por este Tribunal en
los fundamentos precedentes.
18. Por estos Fundamentos, el Tribunal Consti-
tucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de ampa-
ro, y en consecuencia,
2. Declarar INAPLICABLE a la recurrente lo
dispuesto por el artculo 74 del Estatuto de
la Cooperativa demandada, nicamente en el
siguiente enunciado:
() se le aceptar su renuncia siempre y
cuando aseguren la inscripcin de un socio
o usuario sustituto, que asuma las obligacio-
nes del renunciante, incluida la colocacin
del total de aportaciones efectuadas por el
mismo ().
3. Declarar INAPLICABLE a la recurrente lo
dispuesto por el artculo 38, inciso a), del
Reglamento del Comit de Vivienda de la
Cooperativa demandada, nicamente en el
siguiente enunciado:
() acompaado de un compromiso de un
socio reemplazante dirigido al Comit de Vi-
vienda ().
a) Ordenar a la Cooperativa de Servicios
Mltiples del Sector Educacin del Depar-
tamento de Lambayeque que proceda, de in-
mediato y de manera incondicional, a acep-
tar la renuncia de doa Odila Yolanda Ca-
yatopa Fernndez.
b) Ordenar a la Cooperativa de Servicios
Mltiples del Sector Educacin del Depar-
tamento de Lambayeque que devuelva a doa
Odila Yolanda Cayatopa Fernndez el monto
total de su aportacin, con deduccin de los
conceptos que correspondan, conforme al ar-
tculo 74 del Estatuto de la Cooperativa.
c) Ordenar a la Cooperativa de Servicios Mlti-
ples del Sector Educacin del Departamento
de Lambayeque el pago de costas y costos, de
conformidad con lo establecido por el artcu-
lo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
SS. MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, L-
VAREZ MIRANDA
TRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto por las siguientes consi-
deraciones.
1. Que con fecha 1 de octubre de 2004 la recu-
rrente interpone demanda de amparo contra la
Cooperativa de Servicios Mltiples del Sector
Educacin del Departamento de Lambayeque.
Afirma que renunci a ser socia de la emplaza-
da y que los miembros del Consejo de Adminis-
tracin de la Cooperativa han denegado su pedi-
do hasta que cumpla con lo dispuesto por el ar-
tculo 74 del Estatuto. Agrega que dicho artcu-
lo contraviene la Constitucin pues la obliga a
pertenecer a una persona jurdica que no desea.
Solicita: a) no se le aplique el artculo 74 del
Estatuto de dicha Cooperativa y el 38 de su Re-
glamento, b) se acepte su renuncia al tercer pro-
yecto de vivienda de la Cooperativa, c) se le de-
vuelva el monto total de su aportacin, ascen-
dente a la suma de US$ 900.00 dlares america-
nos; y, d) se disponga el pago de costas y costos.
Considera que la negativa a su renuncia lesiona
sus derechos a la igualdad ante la ley, a la aso-
ciacin y supremaca de la Constitucin sobre
normas de menor jerarqua.
2. El Juez de primer grado declar improceden-
te la demanda por considerar que no se agot la
va previa y porque la demandante anteriormen-
te interpuso demanda de amparo por hechos si-
milares que fue declarada improcedente. En se-
gundo grado se confirm la apelada, por estimar
que la actora no cumpli con agotar el procedi-
miento administrativo, por lo que el proceso de
amparo por su naturaleza residual no procede
cuando existan vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias para la proteccin del
derecho constitucional vulnerado o amenazado.
3. En diversos votos singulares he manifestado
que siendo las Cooperativas entidades Mercan-
tiles con fines de lucro lcitos tienen una va pro-
cedimental especfica en el proceso ordinario al
que pueden acudir cuando la recurrente es pre-
cisamente la Cooperativa. De igual modo he
manifestado que cuando se trata de procesos dis-
ciplinarios que decidieron la expulsin de un
socio en los que se ha respetado la tutela proce-
sal efectiva el recurrente debe acudir a la va id-
nea en el proceso ordinario para cuestionar la
decisin correspondiente puesto que el proceso
constitucional es residual. Ello no significa que
la misma suerte deban correr los recurrentes que
han sido expulsados de Asociaciones o Coope-
rativas frente a procesos disciplinarios adminis-
trativos en los que se evidencia la vulneracin a
la tutela procesal efectiva de la persona huma-
na. Tambin podra ser procedente una deman-
da de amparo en los casos en que el Estatuto,
norma legal entre los socios o asociados, viole
la Constitucin y las dems leyes.
4. Antes de emitir mi voto quiero hacer una pre-
cisin: En el proyecto de resolucin puesto a mi
vista se le trata a la Cooperativa como si fuera
una Asociacin y esto no es as. Mientras que la
asociacin es una organizacin estable de perso-
nas naturales o jurdicas, o de ambas, que a tra-
vs de una actividad comn persigue un fin no
lucrativo (artculo 80 del Cdigo Civil), las
Cooperativas son organizaciones de fines eco-
nmicos (artculo 58 del D.S N 074-90-TR,
Texto nico Ordenado de la Ley General de
Cooperativas) a las que se les debe aplicar la le-
gislacin de sociedades mercantiles (ver inciso
1 del artculo 116 del aludido Decreto Supremo).
Concordante con ello las leyes respectivas sea-
lan que cuando un miembro de la Asociacin
impugna judicialmente los acuerdos que violen
las disposiciones legales o estatutarias tiene ex-
pedito el proceso abreviado para tal cometido
(artculo 92 del Cdigo Civil). Por su parte cuan-
do un Socio accionista impugna los acuerdos
de la junta general cuyo contenido sea contrario
a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social
o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno
o varios accionistas, los intereses de la socie-
dad el proceso abreviado es la va adecuada
(ver artculos 139 y 143 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles). Todo esto significa que
por regla general la impugnacin judicial de los
acuerdos que violan las disposiciones estatuta-
rias tienen una va procedimental especfica en
el proceso abreviado.
5. En el presente caso el recurrente no est cues-
tionando un acuerdo societario, sino que acude
al amparo solicitando la inaplicacin de un ar-
tculo del Estatuto Societario que contraviene la
Constitucin y no existiendo una va en el pro-
ceso ordinario que sea la adecuada para resolver
la controversia suscitada considero que el am-
paro es la nica va para resolver el presente caso.
6. El estatuto de una institucin es una norma
legal emanada de la voluntad popular de sus so-
cios y de obligatorio cumplimiento solo para
ellos. Ello no significa que siendo esta norma
expresin de la voluntad pueda ir contra la Cons-
titucin o las leyes y es que nadie puede pactar
contra ellas ni mucho menos contra derechos
fundamentales.
7. El artculo 74 del Estatuto de la Cooperativa
viola la autonoma de la voluntad expresada en
la libertad contractual porque: a) impone y obli-
ga al socio que quiere renunciar celebrar un con-
trato con un tercero, b) este tercero tiene que
convertirse en socio de la Cooperativa, es decir,
a este tercero tambin se le impone celebrar un
acto jurdico con la Cooperativa y, c) solo cele-
brando los dos contratos anteriores, se podra
aceptar la renuncia; todo ello, repito, viola la
autonoma de la voluntad que como se sabe es
parte integrante del derecho a la libertad. Esta
imposicin a contratar trae como consecuencia
la violacin del derecho de asociacin que debe
ser entendido como la facultad de asociarse, de
no asociarse y de renunciar a una sociedad, pues
en este caso la recurrente no puede renunciar a
ser socia de la Cooperativa porque se le ha im-
puesto como condicin previa la celebracin de
un contrato que no desea realizar.
Por lo expuesto mi voto es porque se declare
FUNDADA la demanda. En consecuencia, se
declare inaplicable a la recurrente el artculo 74
del Estatuto de la Cooperativa demandada y el
artculo 38 inciso a) del Reglamento del Comit
de la Vivienda de la Cooperativa.
S. VERGARA GOTELLI
188 188 188 188 188

Artculo 45.- Agotamiento de las vas previas
El amparo solo procede cuando se hayan agotado las vas previas. En caso de duda sobre el agota-
miento de la va previa se preferir dar trmite a la demanda de amparo.

Artculo 6.- Cosa Juzgada
En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que
se pronuncie sobre el fondo.
Constitucin Poltica del Per

Artculo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses
nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de
la Nacin.

Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado.
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la
forma republicana de gobierno.

Artculo 138.- () En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior.
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
En este caso, el tribunal plantea el asunto de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales,
esto es, la efectividad de los derechos no solo ante el Estado, sino tambin ante las dems personas,
los poderes privados y la sociedad en su conjunto.
El colegiado atendiendo a lo pretendido por la recurrente inaplica las disposiciones del estatuto
que considera inconstitucionales, pues establecan restricciones irrazonables a la libertad negativa
de asociacin, es decir, a la posibilidad de renunciar a la asociacin de la que se forma parte (liber-
tad de desvincularse asociativamente).
Sobre el posible agotamiento de la va previa
Como se aprecia de los antecedentes, la demanda se inicia debido a que la cooperativa no acept la
renuncia de la demandante, en aplicacin de sus estatutos. Al respecto, es claro que existe tanto un
acto de la cooperativa (decisin que deniega la renuncia) como unas normas (reglas del estatuto) que
podran ser cuestionados en este proceso de amparo.
Con respecto de la decisin que no acepta la renuncia, esta podra ser impugnada a travs de los
recursos que tiene la propia organizacin privada; de existir, debera agotarse esta va previa para
poder acudir al amparo (Exp. N. 02833-2006-PA/TC, f. j. 8). Sobre el estatuto, su inaplicacin debe-
ra atender a los criterios establecidos para el ejercicio del control difuso en un caso concreto, lo que
ha sido desarrollado por la jurisprudencia y doctrina internacionales, e incluso recogido por la STC
Exp. N. 1109-2002-AA/TC, f. j. 22 (y que se reitera en la presente sentencia: (1) que el objeto de
impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma inconstitucional, (2) que la
norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, y
(3) que la norma resulte evidentemente incompatible con la Constitucin).
El Tribunal Constitucional considera que en este caso no existira una va previa debido a que se
trata de una potestad normativa y, [p]or definicin, no hay va previa frente a normas (sic); mien-
tras que el agotamiento de estas vas se refiere al ejercicio de potestades administrativas, pues la va
previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos administrativos. Al respecto, considera-
mos que estas afirmaciones pueden ser ciertas solo si nos referimos a amparos contra normas
(autoaplicativas). Efectivamente, no existen vas previas frente a normas autoejecutables; sin embar-
go, en el caso de la inaplicacin de normas estamos ante normas aplicadas y por ende ante actos
impugnables que no quedan exceptuados del agotamiento de la va previa. As, en estos casos, solo
una vez agotadas las vas previas puede acudirse al amparo y realizarse el control difuso (teniendo en
cuenta las pautas antes sealadas arriba).
Eficacia horizontal de los derechos fundamentales
Normalmente los derechos constitucionales fueron entendidos como atributos oponibles al Estado;
as, el poder pblico no poda limitar (arbitrariamente) un derecho fundamental. Sin embargo, la
industrializacin y el crecimiento de los poderes privados, as como la revaloracin de la nocin de
persona tras las guerras mundiales, hicieron ver que los sujetos privados tambin pueden lesionar
derechos fundamentales, as como que las personas deben ser protegidas frente a estas agresiones o
amenazas.
Ello es aceptado por el constitucionalismo contemporneo, pero no sin problemas y objeciones. Sin
embargo, en el caso peruano tanto la Constitucin como la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal zanjaron rpidamente el tema, reconociendo que los derechos fundamentales vinculan tambin a
los particulares y, por lo tanto, que los actos de estos no pueden invadir ni lesionar derechos ajenos,
ni siquiera en nombre del ejercicio de la autonoma privada. Sin embargo, sin cuestionarse que los
derechos fundamentales vinculan a los particulares, se plantea que existe una diferente eficacia en las
relaciones entre privados, pues puede tratarse no de meras trasgresiones, sino de un autntico ejerci-
cio de derechos fundamentales.
En el presente caso el colegiado consider que podra producirse una afectacin de la libertad de
asociacin por parte de la cooperativa, que es una institucin de carcter privado. En tal sentido,
analiz si el estatuto de la cooperativa, a pesar de haber sido aceptado por la demandante al inte-
grarse a la corporacin privada, es contrario a sus derechos esenciales.
Libertad de asociacin y control difuso de normas estatutarias
El tribunal realiza un razonamiento bastante mecnico para resolver el caso: considera que hay un
derecho fundamental presuntamente vulnerado (libertad negativa de asociacin), aprecia que en
efecto el estatuto contravena el contenido protegido prima facie por el derecho (al establecer prohi-
biciones para renunciar a la cooperativa), inaplicando finalmente el estatuto y ordenando a la coope-
rativa aceptar la renuncia.
Sin embargo, el tribunal pierde de vista que el estatuto de la cooperativa, a diferencia de las normas
estatales, es manifestacin de la libertad de asociacin. As, a diferencia de las leyes y normas de
190 190 190 190 190
inferior jerarqua, cuya imposicin a las personas es heternoma (desde fuera y sin que medie su
voluntad), en el caso de la aceptacin de los estatutos como parte integrante de la libertad de asocia-
cin se trata de un acto autnomo (como son la libertad de contratar o el derecho a testar), que debe
ser especialmente tutelado en la medida que implica el ejercicio de derechos fundamentales.
Con ello, el colegiado constitucional no deba resolver el caso como si se tratara de una subsuncin
(contravencin de una regla de derecho fundamental), sino como un autntico conflicto entre dere-
chos fundamentales. En efecto, antes de determinar si la norma estatutaria es, sin ms, contraria a
ciertos derechos, deba resolver si los derechos fundamentales en parte son disponibles, cules son
los lmites de esta disponibilidad y si, ponderando autonoma privada y libertad de asociacin, se ha
trasgedido el derecho que se alega intervenido.
BIBLIOGRAFA
GUILA-REAL, Jess Alfaro. Autonoma privada y derechos fundamentales. En: Anuario de
Derecho Civil. N 1, Vol. 46, 1993, pp. 57-122.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares.
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DE VERDA Y BEAMONTE, Jos Ramn. El respeto a los derechos fundamentales como lmite
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MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El control de la constitucionalidad de normas estatutarias
privadas. En: Revista Jurdica del Per. N 35, Ao LII, junio de 2002.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Potestad normativa privada y control de constitucionalidad.
Documento en lnea [http://www.mexicanos.org.es/conts/pdf/mijail1.pdf].
Los plazos de prescripcin y la aplicacin del
Caso: Banco Internacional del Per-Interbank
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
La aplicacin de las leyes procesales en el tiempo se resuelve, al menos es
la regla, a travs de su aplicacin inmediata a todos los procesos, salvo las
excepciones previstas como en este caso, en la segunda disposicin final del
CPConst. As, el tribunal interpreta que, aun cuando el plazo para interpo-
ner la demanda de amparo contra resoluciones judiciales se hubiere inicia-
do antes de la entrada en vigencia del referido cdigo, aquel deber regirse
por las reglas procesales contempladas en la nueva regulacin, aun en des-
medro de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
SUMILLA
BANCO INTERNACIONAL DEL PER -
INTERBANK
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL
Lima, 12 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por Peter Paul Pea La Rosa, en representacin
del Banco Internacional del Per-INTERBANK,
contra la sentencia de la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social Transitoria de la Corte Su-
prema de Justicia de la Repblica, de fojas 127
del segundo cuaderno, su fecha 6 de marzo de
2007, que confirmando la apelada declara im-
procedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
Petitorio de la demanda
1. Que con fecha 28 de diciembre de 2004 el
recurrente interpone demanda de amparo contra
dos resoluciones judiciales de fechas 11 de ju-
nio y 8 de setiembre de 2004, con el objeto que
se declare sin efecto dichas resoluciones en la
casacin 455-2003 LIMA, dentro del proceso de
nulidad de despido seguido por el seor Rodol-
fo Jess Dvila Tovar contra el Banco Interna-
cional del Per-INTERBANK, las mismas que
declaran improcedente el recurso de casacin e
infundada la nulidad deducida, respectivamen-
te. Aduce que las resoluciones cuestionadas vul-
neran sus derechos fundamentales al debido pro-
ceso y a la tutela jurisdiccional, en sus manifes-
taciones de (i) derecho a la obtencin de una
resolucin fundada en derecho y (ii) derecho
192 192 192 192 192
a acceder a los medios impugnatorios regulados.
Asimismo, solicita se ordene a la Sala de Dere-
cho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de la Repblica que expida nue-
va resolucin que respete la observancia de los
requisitos de fondo para la procedencia del re-
curso de casacin.
Plazo de prescripcin para presentar la de-
manda de amparo
2. Que mediante resolucin de fecha 10 de ene-
ro de 2005, la Cuarta Sala Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima declar improceden-
te la demanda por considerar que el recurrente
la haba presentado extemporneamente. La re-
currida confirm la apelada por los mismos fun-
damentos.
3. Que con el objeto de revertir esta declaracin
el recurrente sostiene que conforme al artculo
37 de la Ley 23506 el plazo de prescripcin
empez a computarse a la fecha de producida la
afectacin, es decir el 26 de octubre de 2004, y
que dicho plazo era uniformemente de 60 das
hbiles, por lo que en aplicacin de la Segunda
Disposicin Final del Cdigo Procesal Consti-
tucional el plazo de prescripcin era de 60 das
hbiles.
4. Que este Tribunal no comparte el criterio del
recurrente. As, el artculo 44 del Cdigo Proce-
sal Constitucional establece los plazos para la
interposicin de la demanda de amparo de la si-
guiente manera:
1. Regla General: Contenida en el primer p-
rrafo de dicho artculo 44 que establece que
la demanda de amparo deber presentarse
dentro de los 60 das hbiles de producida la
afectacin.
2. Regla Especial: Contenida en el segundo p-
rrafo del mismo artculo que seala que para
el caso de demandas de amparo contra una
resolucin judicial firme, el nuevo plazo ser
de 30 das hbiles despus de la notificacin
de la resolucin judicial que se cuestiona,
bien se trate de auto, sentencia o decreto.
5. Que el recurrente interpuso demanda de am-
paro el 28 de diciembre de 2004 contra dos re-
soluciones judiciales de fechas 11 de junio y 8
de setiembre de 2004, siendo notificada esta l-
tima el da 26 de octubre de 2004, es decir, la
demanda de amparo fue interpuesta cuando el
Cdigo Procesal Constitucional y con l su ar-
tculo 44, estaba vigente (desde el 1 de diciem-
bre de 2004).
6. Que de ello se colige que: (a) La demanda fue
interpuesta cuando estaba en plena vigencia el
Cdigo Procesal Constitucional; y (b) Se trata-
ba de un proceso contra una resolucin judicial.
As pues es de aplicacin la teora de los hechos
cumplidos, pues el artculo 103 de nuestra Cons-
titucin Poltica, seala La ley desde su entra-
da en vigencia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes
y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando
favorece al reo (...). Dicha regla relativa a la
aplicacin inmediata de la ley en materia de con-
flictos de normas en el tiempo fue elevada a ran-
go constitucional.
7. Que de esta manera el texto actual del artculo
103 de nuestra Carta Poltica se adhiere a la teo-
ra de los hechos cumplidos, fundada en un cri-
terio de innovacin legislativa por lo que es con-
veniente propugnar su aplicacin inmediata a las
consecuencias de las situaciones y relaciones
existentes al tiempo de su entrada en vigencia.
8. Que siguiendo este criterio, a partir del 1 de
diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia
del Cdigo Procesal Constitucional, todo justi-
ciable deba regirse por este nuevo cuerpo nor-
mativo, especialmente en el caso de que se pre-
tendiese interponer una demanda de amparo.
Ello significa que la norma vigente al momen-
to de interponer la demanda, 28 de diciembre
de 2004, era el artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional y no el derogado artculo 37 de
la Ley N 23506. Es necesario resaltar que el
Cdigo Procesal Constitucional dispuso una
vacatio legis de seis meses para su adecuado fun-
cionamiento con el objetivo que los operadores
del Cdigo, sobre todo los jueces y abogados, lo
conozcan y entiendan sus alcances.
Con relacin a la vigencia de las normas
9. Que en cuanto a la vigencia de las normas, sin
lugar a dudas el recurrente incurre en error al
considerar que a su caso concreto deba apli-
carse el segundo prrafo de la Segunda Disposi-
cin Transitoria y Derogatoria del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, que literalmente expresa:
Las normas procesales previstas por el presente
Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los
procesos en trmite. Sin embargo, continuarn
rigindose por la norma anterior las reglas de com-
petencia y los plazos que hubieren empezado.
La primera parte dispone una regla general: Las
normas procesales previstas por el presente C-
digo son de aplicacin inmediata. As pues, a
partir del 1 de diciembre de 2004 todo el Cdi-
go Procesal Constitucional entr en vigencia, de
manera que los justiciables deban adecuar su
conducta a sus normas. Es evidente que el legis-
lador quiso restringir el acceso del amparo para
el cuestionamiento de resoluciones judiciales,
estableciendo un plazo de treinta das hbiles,
menor al normal de sesenta das hbiles. Tal li-
mitacin impuesta por el legislador es total y
plenamente legtima.
El recurrente se encontraba en este primer su-
puesto ya que quera interponer una demanda de
amparo contra una resolucin judicial. Durante
el tiempo en que poda hacerlo la ley fue dero-
gada y se estableci un plazo menor. En el mis-
mo primer prrafo citado tambin se establece
una regla especial que reitera la aplicacin in-
mediata de las normas del Cdigo Procesal Cons-
titucional incluso a los procesos en trmite.
10. Que en el presente caso el 28 de diciembre
de 2004, fecha en que el recurrente interpone la
demanda, no exista ningn proceso en trmite,
de manera que la norma aplicable sigue siendo
la norma vigente desde el 1 de diciembre de 2004
que es el Cdigo Procesal Constitucional.
Ahora bien, la segunda parte de la norma en co-
mentario establece una regla de excepcin pero
referida evidentemente a la aplicacin de las
normas del Cdigo Procesal Constitucional a los
procesos en trmite, es decir, a los procesos ini-
ciados cuando estaba vigente la Ley N 23506
(esto es a las demandas interpuestas con anterio-
ridad al 1 de diciembre de 2004). El presente caso
no se haba iniciado bajo la vigencia de la anti-
gua Ley de Hbeas Corpus y Amparo sino cuan-
do el Cdigo Procesal Constitucional ya estaba
en vigencia. Y el Cdigo establece: Sin embar-
go, continuarn rigindose por la norma anterior:
las reglas de competencia, los medios impugna-
torios interpuestos, los actos impugnatorios in-
terpuestos, los actos procesales con principio de
ejecucin y los plazos que hubieren empezado.
11. Que esta norma se refiere a la aplicacin ul-
tractiva de las normas de la Ley N 23506 a
los procesos ya iniciados en supuestos puntua-
les y especficos, toda vez que conforme a la re-
gla de la segunda disposicin final del Cdigo
Procesal Constitucional, sus normas se aplican
incluso a los procesos en trmite. Tales supues-
tos especficos son:
a) Reglas de competencia de procesos inicia-
dos con la Ley N 23506.
b) Medios impugnatorios interpuestos. Eviden-
temente, se refiere a un proceso ya iniciado
cuando el Cdigo Procesal Constitucional
entr en vigencia. Al momento de interposi-
cin de la demanda, 28 de diciembre de 2004,
no exista el proceso.
c) Los actos procesales con principio de ejecu-
cin. Al momento de interposicin de la de-
manda no haba proceso.
d) Los plazos que hubieran empezado. Qu
plazos? Evidentemente los plazos del proce-
so previo, que en el presente caso no exista.
12. Que entonces el plazo que antes estableca
la Ley N 23506 para interponer una demanda
de amparo contra una resolucin judicial era de
60 das hbiles. Tal plazo fue reducido a 30 das
hbiles por el nuevo Cdigo Procesal Constitu-
cional. El accionante interpuso la demanda el 28
de diciembre de 2004, cuando estaba plenamen-
te vigente la nueva norma procesal constitucio-
nal. Por ello la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima y la Sala de Dere-
cho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica apli-
caron correctamente el texto de la Ley.
Con relacin a las causales de improcedencia
en los procesos constitucionales
13. Que la demanda debe ser desestimada. En
efecto, conforme se observa del documento obran-
te a fojas 46 as como del escrito de demanda, la
resolucin judicial de fecha 8 de setiembre de
2004 y que se cuestiona fue notificada al recu-
rrente con fecha 26 de octubre de 2004, mientras
que el actor interpuso su demanda con fecha 28
de diciembre de 2004, es decir, fuera del plazo de
30 das hbiles que contempla el artculo 44 del
Cdigo Procesal Constitucional, por lo que el
Tribunal considera que es de aplicacin el inciso
10 del artculo 5 del mismo cuerpo legal.
194 194 194 194 194
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titucin Poltica del Per, con el fundamento del
voto adjunto del magistrado Vergara Gotelli
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGARA
GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, ETO CRUZ,
LVAREZ MIRANDA
Emito el presente fundamento de voto por las
siguientes consideraciones:
1. Con fecha 28 de diciembre de 2004 la empre-
sa recurrente interpone demanda de amparo con
la finalidad de que se declare sin efecto las re-
soluciones judiciales de fechas 11 de junio y 8
de setiembre de 2004, emitidas en la casacin
N 455-2003-LIMA, proceso de nulidad de des-
pido seguido por el seor Rodolfo Jess Dvila
Tovar contra el Banco Internacional del Per-
INTERBANK, puesto que declaran improceden-
te el recurso de casacin e infundada la nulidad
deducida, respectivamente. Sostiene la empresa
demandante que con dichas resoluciones se le
est vulnerando sus derechos fundamentales al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional, esen-
cialmente el derecho a la obtencin de una reso-
lucin fundada en derecho y el derecho a acce-
der a los medios impugnatorios regulados. Tam-
bin solicita se ordene a la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social Transitoria de la Corte Su-
prema de la Repblica a que expida nueva reso-
lucin que respete la observancia de los requisi-
tos de fondo para la procedencia del recurso de
casacin.
Titularidad de los derechos fundamentales
2. La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha
sealado en su artculo 1 parte de derechos fun-
damentales que La defensa de la persona hu-
mana y el respeto de su dignidad son el fin su-
premo de la sociedad y del Estado. agregando
en su artculo 2 que toda persona tiene derecho
(...), refiriendo en la aludida nmina derechos
atribuidos evidentemente a la persona humana a
la que hace referencia sin lugar a dudas el citado
artculo 1.
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en
su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a
la interpretacin de los Derechos Constitucio-
nales, que El contenido y alcances de los dere-
chos constitucionales protegidos por los proce-
sos regulados en el presente Cdigo deben in-
terpretarse de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos as como las decisio-
nes adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos, constituidos por trata-
dos de los que el Per es parte.
De lo expuesto en el fundamento precedente se
colige que los derechos constitucionales tienen
que ser interpretados en concordancia con los
tratados internacionales en los que el Per es
parte con la finalidad de evitar incompatibilida-
des entre estos.
Entonces debemos remitirnos al contenido de los
Tratados Internacionales para interpretar los de-
rechos constitucionales protegidos por el Cdi-
go Procesal Constitucional. La Declaracin Uni-
versal de Derechos Humanos, como su misma
denominacin seala, declara derechos directa-
mente referidos a la persona humana, precisan-
do as en su artculo 1 que: Todos los seres hu-
manos nacen libres e iguales en dignidad y dere-
chos y, dotados como estn de razn y concien-
cia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros., nominado en el artculo 2 la enu-
meracin de los derechos que se les reconoce.
Tambin es importante sealar que la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos Pacto de
San Jos de Costa Rica expresa en el artculo
primero, inciso dos, que debe entenderse que per-
sona es todo ser humano, haciendo referencia
marcada al precisar que los derechos reconoci-
dos en la sealada disposicin internacional es-
tn referidos solo a la persona humana.
En conclusin extraemos de lo expuesto que las
disposiciones internacionales al proteger los
derechos referidos a la persona humana estn
limitando al campo de las denominadas accio-
nes de garantas constitucionales a los procesos
contemplados por nuestro Cdigo Procesal
Constitucional.
Por ello es que expresamente el artculo 37 del
Cdigo Procesal Constitucional seala que los
derechos protegidos por el proceso de amparo
son los que enumera el articulo 2 de la Constitu-
cin Poltica del Per, referida obviamente a los
derechos de la persona humana, exceptuando el
derecho a la libertad individual porque singular-
mente dicho derecho est protegido por el pro-
ceso de hbeas corpus y los destinados a los pro-
cesos de cumplimiento y hbeas data para los
que la ley les tiene reservados tratamientos es-
peciales por cuanto traen conflictos de diversa
naturaleza. Esto significa entonces que el pro-
ceso de amparo est destinado exclusiva y ex-
cluyentemente a la defensa de los derechos fun-
damentales directamente relacionados a la per-
sona humana.
3. De lo expuesto queda entonces claro que cuan-
do la Constitucin habla de los derechos funda-
mentales, lo hace con las particularidades ano-
tadas pensando en la persona humana, esto es,
en el ser humano fsica y moralmente individua-
lizado. Hacia l pues se encuentran canalizados
los diversos atributos, facultades y libertades,
siendo solo l quien puede invocar su respeto y
proteccin a ttulo subjetivo y en sede constitu-
cional.
La persona jurdica
4. El Cdigo Civil en su Libro I desarrolla el
tema de personas colocando en la Seccin Pri-
mera a las Personas Naturales (personas huma-
nas), y en la Seccin Segunda a las Personas Ju-
rdicas.
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil or-
dinaria ha contemplado tal separacin precisan-
do los derechos y obligaciones de una y otras. En
lo que respecta a las personas morales que deno-
mina jurdicas, hace la distincin al sealar la
decisin libre de varias personas naturales de for-
mar un conglomerado con objetivo igual pero con
identidad propia distinta a la de cada una de las
personas naturales que crearon dicha persona
ideal. Dotada as de derechos y obligaciones la
persona jurdica tiene atribuciones que no co-
rresponden a los derechos de las personas natura-
les que la crearon con entera libertad. Cabe por
ello recalcar que los fines de la persona jurdica
son distintos a los fines de las personas naturales
que la formaron puesto que la reunin de estas se
da por intereses comunes, y que conforman un
inters propio y distinto a los intereses persona-
les de cada uno de sus integrantes, pudiendo te-
ner fines de lucro el aludido conglomerado ve-
nido a conocerse con la denominacin legal de
persona jurdica.
Las personas jurdicas que tienen inters de lu-
cro destinan sus actividades en funcin de los
capitales que aportan sus integrantes con la ex-
pectativa de obtener utilidades que se destina-
ran al fin de cuentas a estas personas naturales y
en proporcin de sus aportes. Por esto se afirma
en el lenguaje mercantil que la persona jurdica
ms que una sociedad de personas es una socie-
dad de capitales. Entonces cuando estas perso-
nas jurdicas denominadas empresas consideran
que se les ha vulnerado un derecho fundamental
directamente vinculado a sus intereses patrimo-
niales, deben de buscar un mecanismo idneo
para la solucin del conflicto, teniendo en cuen-
ta prima facie que los jueces ordinarios son los
encargados de velar por la defensa y proteccin
de estos derechos, tambin protegidos por el
amplio manto de la Constitucin Poltica del
Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que
ven afectados sus intereses econmicos, tenien-
do a su alcance el proceso ordinario correspon-
diente igualmente satisfactorio, suelen recurrir,
interesadamente, al proceso constitucional que,
como queda dicho, es exclusivo y excluyente de
la persona humana. Esta determinacin arbitra-
ria, adems de ser anormal y catica, coadyuva
a la carga procesal que tiende a rebasar la capa-
cidad manejable del Tribunal Constitucional y a
sembrar en algunos sectores de la sociedad la
idea de un afn invasorio que por cierto no (sic)
este colegiado.
En el caso de las personas jurdicas que no tie-
nen fines de lucro la propia ley civil establece la
va especfica para solicitar la restitucin de los
derechos particulares de sus integrantes como
el caso de las asociaciones para el que la ley des-
tina un proceso determinado en sede ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que
las personas jurdicas tienen tambien derechos
considerados fundamentales por la Constitucin,
sin que con esta etiqueta cada vez que vean afec-
tados sus intereses patrimoniales, puede servir-
les para traer sus conflictos a la sede constitu-
cional sin importarles la ruptura del orden que
preserva el proceso, el que seala la tutela ur-
gente en sede constitucional exclusivamente para
196 196 196 196 196
la solucin de conflictos en temas de exclusivo
inters de la persona humana.
5. De lo expuesto concluyo afirmando que si bien
este Tribunal ha estado admitiendo demandas de
amparo presentadas por personas jurdicas, esta
decisin debe ser corregida ya que ello ha trado
como consecuencia la amparizacin fabrica-
da por empresas para la defensa de sus intereses
patrimoniales, utilizando los procesos de la sede
constitucional destinados exclusivamente a la
solucin de los conflictos sobre derechos de la
persona humana. Por ello, es que por medio del
presente voto pretendemos limitar nuestra la-
bor a solo lo que nos es propio, dejando por ex-
cepcin solo los casos en los que la persona ju-
rdica no tenga a donde recurrir, encontrndose
en una situacin de indefensin total, para de-
fenderse de la vulneracin de derechos constitu-
cionales que pongan en peligro su existencia.
Caso de autos
6. Tenemos que sealar que en el presente caso
no se presenta un tema de emergencia, puesto
que solo si se verificara una situacin de tutela
urgente en el que una persona jurdica no tuvie-
se otra opcin para proteger su derecho, podra
ser admitida su pretensin en la va constitucio-
nal, lo que no sucede en este caso, ya que la re-
currente es una persona de derecho privado con
lcito objetivo de lucro que exige la proteccin
de derechos que considera violados y que apare-
cen necesariamente relacionados a intereses pa-
trimoniales, acusando en un rgano judicial del
Estado una decisin equivocada dentro de un
proceso de su competencia conducido dentro de
los cauces de la ley, no pudindose ingresar a un
proceso judicial regular por la simple argumen-
tacin de una parte, puesto que ello significara
admitir que cualquier pretensin puede ser tra-
da a sede constitucional con la simple etiqueta
de la vulneracin de algn derecho constitucio-
nal, en este caso el derecho al debido proceso y
a la tutela jurisdiccional, puesto que por la mis-
ma puerta, otros miles de justiciables recurriran
tambin al proceso constitucional cada vez que
consideren que una resolucin judicial o admi-
nistrativa atenta contra sus intereses patrimonia-
les, sean estos personas naturales o personas ju-
rdicas, en una suerte de amparismo que es
menester desterrar.
7. En atencin a lo expuesto es evidente que la
demanda debe ser desestimada no solo por la
falta de legitimidad de la empresa demandante
sino tambin por la naturaleza de su pretensin.
En consecuencia, mi voto es por la IMPROCE-
DENCIA de la demanda.
Sr. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
Ley N 23506
Artculo 37.- Plazo de caducidad de la accin de amparo
El ejercicio de la accin de amparo caduca a los sesenta das hbiles de producida la afectacin,
siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la
accin. Si en dicha fecha esto no hubiese sido posible, el plazo se computar desde el momento de
la remocin del impedimento.
La aplicacin ultractiva de una norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situacio-
nes que ocurren luego de que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tcita, es decir,
una vez finalizada su aplicacin inmediata. (RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma
jurdica en el tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, abril 2007, p. 23). As, encontramos en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional claros ejemplos de esta aplicacin, como el pronuncia-
miento recado en la STC Exp. Ns 0015-2001-AI/TC, 006-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, f. j.
68, que a su efecto seala: [Q]ue, por aplicacin ultraactiva del artculo 307 de la Constitucin de
1979, corresponde al Congreso decretar, mediante acuerdo adoptado por la mayora absoluta de
sus miembros, la incautacin de todo o de parte de los bienes de los responsables del golpe de
Estado del 5 de abril de 1992 y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para
resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado. Es pertinente exhortar al Congreso
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
Mediante esta resolucin, el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de amparo
interpuesta por el Banco Interbank contra las resoluciones judiciales que declaran improcedente el
recurso de casacin e infundada la nulidad deducida, respectivamente, contra las resoluciones emiti-
das dentro de un proceso de nulidad de despido seguido en su contra. As, el colegiado constitucional
estim, interpretando lo dispuesto en la Segunda Disposicin Final del CPConst., que cuando el
plazo para interponer las demandas de amparo contra resoluciones judiciales en este caso empie-
cen a correr cuando an no entraba en vigencia el CPConst., debern regirse por las reglas estable-
cidas en este, sin que con ello se perjudiquen los derechos de la demandante.
Plazo de prescripcin en los procesos de amparo
En la derogada Ley N 23506 se estableci un plazo al que se le denomin de caducidad para
interponer las demandas de amparo. Debemos sealar que, en estricto, este plazo haca referencia a
la prescripcin, tal como actualmente lo hace el Cdigo Procesal Constitucional en su artculo
44. Es preciso sealar que existe una diferencia entre uno y otro trmino con serias consecuencias de
carcter procesal, por cuanto es necesario precisar que la caducidad es un plazo que extingue un
derecho y cuyo cmputo se inicia con su nacimiento
1
. Ahora bien, en cuanto a la prescripcin como
bien refiere Monroy Glvez, si el derecho le concedi un plazo para que exija la satisfaccin de su
pretensin, se presume que vencido este, ha desaparecido el inters en satisfacer judicialmente su
pretensin
2
.
Precisemos que, aun cuando el plazo para interponer la demanda haya vencido (la pretensin de
amparo), el derecho pervive; por lo tanto, este podr seguir siendo tutelado solo que no en sede
constitucional. Es decir, queda la posibilidad de que en otra va (ordinaria) pueda ser amparado.
Claros ejemplos los ha dado el propio colegiado en su jurisprudencia. As, ha sealado (referido al
artculo 37 de la Ley N 23506) que el plazo indicado () no es un plazo de caducidad, sino un
plazo de prescripcin, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado, simple-
mente, cancela la posibilidad de utilizar la va procesal urgente del amparo para su proteccin
3
.
Como seala Sags, las causas que justificaran la existencia de una figura estn vinculadas a la
seguridad jurdica y la naturaleza excepcional del proceso de amparo.
a efectos de que dicte la ley que regule el ejercicio de la accin pauliana contra los autores del
Decreto Ley N 25418, en cuyo artculo 8 se dispuso dejar en suspenso la Constitucin de 1979,
violando as esa Carta Magna, y de todos los otros funcionarios, civiles, militares y policas, incur-
sos en la responsabilidad de resarcimiento prevista en el referido artculo 307 de la anterior Cons-
titucin. De no aprobarse tal ley en un plazo razonable, los acreedores del Estado estarn autoriza-
dos para acogerse a las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.

()
10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepcin del proceso de hbeas corpus.
1 STC Exp. N 1049-2003-AA/TC, f. j. 6.
2 MONROY GLVEZ, Juan. Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil peruano. En: La formacin del proceso civil peruano.
Lima, Comunidad, 2003, p. 361.
3 STC Exp. N 1049-2003-AA/TC y STC Exp. N 3283-2003-AA/TC, entre otros.
198 198 198 198 198
En ese sentido, el tribunal ha sealado en anterior jurisprudencia que [s]ostener lo contrario equi-
valdra a sealar que un sujeto de derecho, por cada va procedimental en la que puede demandar el
reconocimiento de una misma situacin jurdica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se
convertira en un fenmeno ab initio de atribucin de derechos, no obstante que, en realidad, consti-
tuye fundamentalmente el instrumento necesario para la proteccin de los derechos preconstituidos a
l, ante la realizacin o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurdico. Por ello, en el caso de
la accin de amparo, el proceso a que da lugar no constituye un mecanismo constitutivo o extintivo de
derechos, sino un remedio contra las vulneraciones y amenazas frente a derechos de orden constitu-
cional. De esta manera, transcurrido el plazo para interponer la demanda de amparo, el sujeto afec-
tado no se ve desprovisto de su derecho constitucional, ni mucho menos del correlativo derecho de
solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado (derecho constitucional de accin), sino que simple-
mente pierde la posibilidad de acceder a una va procedimental excepcional y urgente como es la
accin de amparo. Por el contrario, si el transcurso del plazo extinguiera el derecho constitucional
cuya proteccin se solicita, entonces este tribunal necesariamente se debera expresar en trminos de
caducidad. Dado que no es as, en funcin de lo expuesto, se puede concluir que, independientemente
del defecto en el nomen iuris utilizado por el legislador, el artculo 37 de la Ley N 23506 regula el
plazo de prescripcin extintiva para la interposicin de la demanda de amparo
4
.
Corresponde ahora determinar cules son los plazos de prescripcin a considerar. En la legislacin
anterior se dispona que el plazo se inicie a partir del momento en que se produca la afectacin.
Actualmente, el CPConst. ha establecido que se computar a partir de producida la afectacin. Para
ello establece el plazo de 60 das hbiles siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento y se
hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda; de lo contrario, se computar desde el
momento de la remocin del impedimento. Ahora bien, cuando se trate de resoluciones judiciales, el
plazo conluye a los 30 das hbiles despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla
lo decidido. Asimismo, se establecen seis reglas especiales para el cmputo de este plazo en funcin
del tipo de lesin (acto, actos continuados, omisin o amenaza). Tenemos: a) se computa desde el
momento en que se produce la afectacin aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con
anterioridad; b) si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmpu-
to del plazo se inicia en dicho momento; c) si los actos que constituyen la afectacin son continuados,
el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin; d) la amenaza de
ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la afectacin se produce se
deber empezar a contar el plazo; e) si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir
mientras ella subsista; y, f) el plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella
proceda.
Una vez hechas estas precisiones entremos a detallar lo relacionado con la problemtica que se
presenta en cuanto a la aplicacin de las disposiciones del Cdigo Procesal Constitucional a raz de
su entrada en vigencia a los procesos en trmite y, especficamente, a aquellos casos en los cuales
an no se hubiere iniciado este pero el plazo para interponer la demanda se hubiese iniciado.
Aplicacin de las reglas del Cdigo Procesal Constitucional
La entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional trajo consigo una serie de innovaciones,
en su mayora positivas, que organizaron la hasta ese entonces dispersa legislacin en materia cons-
titucional. Sin embargo, de otro lado, entre las novedades tambin encontramos que se opt por una
4 Ibd., f. j. 7.
visin restrictiva en algunos otros aspectos, como, por ejemplo, optar por un modelo de amparo
residual a diferencia del alternativo, que mostraba la legislacin anterior. No obstante lo sealado,
estos no constituyeron los nicos lmites o restricciones para el acceso a la justicia constitucional que
se impusieron desde el cdigo. Justamente, en este grupo se encuentra la segunda disposicin final
del CPConst.
Esta disposicin establece que: Las normas procesales previstas por el presente cdigo son de apli-
cacin inmediata, incluso a los procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la
norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesa-
les con principio de ejecucin y los plazos que hubieren empezado. En ese sentido, con independen-
cia de los procesos iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia del cdigo, en las que su
aplicacin no genera mayores inconvenientes; en el caso de aquellos procesos iniciados con anterio-
ridad al 1 de diciembre de 2004 o aquellos cuyo plazo para interponer la demanda hubiere empezado
a correr antes de esta fecha, pero que se iniciaron con posterioridad a ella, es que se genera el
problema.
Empecemos por sealar que el presente caso encuadra en la segunda de estas posibilidades. Y es que,
el banco demandante a pesar de haber sido notificado con la resolucin firme el da 26 de octubre de
2004, decide interponer su demanda de amparo con fecha posterior a la entrada en vigencia del
CPConst., es decir, el 28 de diciembre de 2004. Ante esta situacin, el tribunal interpreta, desde
nuestro punto de vista, sin pretender optimizar los derechos fundamentales en juego. As, decide
aplicar lo dispuesto en el artculo 44 del CPConst. que establece un plazo menor al regulado en la ley
anterior, que termina por restringir el derecho de acceso a la justicia constitucional del demandante.
Queda claro, entonces, que no compartimos la posicin adoptada por el colegiado en este caso, toda
vez que si bien la demanda fue interpuesta cuando ya se hallaba vigente el nuevo dispositivo procesal,
cuando se le notific la resolucin judicial cuestionada, el proceso an se rega por la reglas proce-
sales anteriores, independientemente del plazo de vacatio legis. Ahora bien, resulta conveniente re-
cordar que las normas procesales tienen un carcter instrumental en lo que respecta a la defensa de
Y es que, como es regla, la ley procesal rige para el futuro, de modo que los actos procesales realiza-
dos conforme con la ley procesal anterior no pierden vigencia, sino que deben ser evaluados por la
ley vigente en el momento que el juez constitucional realice tal evaluacin. Es decir, la ley procesal
aplicable es la vigente al momento de resolverse el acto procesal y, si durante su devenir las reglas se
modifican, entonces resta aplicarlas, salvo como ya dijimos que los actos se hayan agotado. Empe-
ro, en esta aplicacin siempre debe tenerse presente lo protegido por el derecho al procedimiento
preestablecido por ley.
Este derecho garantiza a las personas incursas en un proceso frente a aquellas posibles modificacio-
nes de las reglas que lo regulan; es decir, que busca proteger porque las normas con las cuales se
inici un procedimiento no sean alteradas durante su transcurso. El propio tribunal se ha pronuncia-
do al respecto, sealando que [p]or lo dems, este tribunal debe recordar que el derecho al proce-
dimiento preestablecido por la ley no protege al sometido a un procedimiento por cualquier trasgre-
sin de ese procedimiento, sino solo vela porque las normas de procedimiento con las que se inici su
investigacin, no sean alteradas o modificadas con posterioridad
5
. As, debemos entender que este
derecho no garantiza en abstracto todos los actos que no se produzcan modificaciones a las reglas
5 STC Exp. N 2928-2002-HC/TC, f. j. 3.
200 200 200 200 200
6 Recordemos que una intervencin en los derechos fundamentales no es per se lesiva de los mismos, sino que debern verificar-
se si las restricciones o limitaciones que se le han impuesto respetan los principios de razonabilidad y proporcionalidad, enton-
ces estas sern legtimas (constitucionales).
7 Sobre el particular se ha sostenido que en virtud de este principio, el juez debe buscar la interpretacin ms favorable al
ejercicio de la accin, eludiendo su rechazo in limine siempre que ello fuera posible y siempre que la accin tenga visos de
seriedad. Este principio se encamina entonces a no entorpecer ni obstruir el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. MANILI,
Pablo Luis. Perfil del Derecho Procesal Constitucional. En: Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a
Domingo Garca Belaunde. Jos F. Palomino Manchego (coordinador), Tomo I, Grijley. Lima, 200, p. xx.
8 STC Exp. N 3771-2004-HC/TC, f. j. 4.
BIBLIOGRAFA
procesales, sino que estas debern ser evaluadas en cada caso concreto por el juez constitucional
para concluir si en su aplicacin se observan los principios de razonabilidad y proporcionalidad
6
.
Aunado a lo anterior, debemos considerar, tambin, el derecho a obtener una decisin jurisdiccional,
en aras de la tutela de nuestro fundamental. Asimismo, el principio pro actione constituye un elemento
a considerar en esta interpretacin. Y es que este tiene un evidente carcter procesal, al propugnar el
mximo ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva, posibilitando de este modo la eliminacin
de cualquier interpretacin que pretenda restringir o limitar, de manera injustificada (excesiva) el
derecho de acceso a la justicia
7
.
Una interpretacin como la descrita se aproxima a una perspectiva pro actione; es decir, en todos
aquellos casos en los cuales hubiere empezado a correr el plazo para interponer la demanda, las
normas procesales deben entenderse de modo instrumental; en otras palabras, como una herramien-
ta para lograr la mayor optimizacin en la proteccin de los derechos fundamentales. Tal situacin se
verifica en el supuesto que ahora comentamos, pues el plazo para interponer la demanda empieza a
transcurrir desde el momento en que se produce la afectacin, en tanto que la finalidad perseguida
por los procesos constitucionales (artculo 1 y 2 del CPConst.) se ve reforzada con una interpretacin
como la que planteamos.
Ha precisado el colegiado hace ya algn tiempo que () si bien de la citada disposicin legal se
puede interpretar que un proceso constitucional en curso, (), puede comenzar a ser regido por una
nueva ley procesal, ello solo ser posible siempre que la aplicacin de la referida norma garantice la
vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las
particularidades del caso en concreto
8
.
Por lo tanto, evaluando el presente caso de acuerdo con lo que establece el Cdigo Procesal Consti-
tucional, as como de cara a lo regulado por el derecho a tutela jurisdiccional efectiva (acceso a la
justicia constitucional), el derecho al procedimiento preestablecido por ley y, el principio pro actione,
advertimos que la aplicacin del plazo de prescripcin de establecido a la demanda constituye un
requisito de procedibilidad que afecta el derecho a la tutela jurisdiccional del recurrente, por lo que
la aplicacin de este dispositivo no resulta constitucional.
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el tiempo, Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, abril 2007, 175 pp.
Ausencia de etapa probatoria en los procesos
constitucionales y titularidad de derechos
Caso: Ernesto Schtz Freundt y otras
Sentido del fallo: improcedente la demanda
En el presente caso, el Tribunal Constitucional reitera el carcter autno-
mo y excepcional del proceso de amparo, aclarando que este no puede
entenderse como la continuacin de un proceso judicial ordinario, debido
a su finalidad tutelar de derechos fundamentales y, a su vez, de los valores
y principios del ordenamiento jurdico objetivo frente a violaciones o ame-
nazas; por lo tanto, no constituye una forma ordinaria de proteccin, sino
un instrumento extraordinario o excepcional. Asimismo, resuelve, de con-
formidad con la pretensin, que cuando se requiera la actuacin de me-
dios probatorios, el proceso constitucional no es la va idnea por carecer
de esta etapa.
SUMILLA
ERNESTO SCHTZ FREUNDT Y OTRAS
TUCIONAL
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpues-
to por Ernesto Schtz Freundt, Lorena Schtz
Freundt y Telespectra S.A.C. contra la sentencia
de la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
fojas 237 del segundo cuaderno del Poder Judi-
cial, su fecha 27 de octubre de 2006, que declar
improcedente la demanda de amparo de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que los recurrentes interponen demanda de
amparo contra don Genaro Salvador Delgado Par-
ker, la Juez del Segundo Juzgado Civil del Cono
Norte de Lima, el Poder Judicial, el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, la Superinten-
dencia Nacional de Registros Pblicos y la Co-
misin Nacional Supervisora de Empresas y
Valores, aduciendo vulneracin de sus derechos
al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efec-
tiva, a la defensa, a la pluralidad de instancias, a
la propiedad, a la libertad de empresa, a la liber-
tad de trabajo, a la igualdad ante la ley, a la li-
bertad de contratacin y a la libertad de infor-
macin, opinin, expresin y difusin del pen-
samiento.
2. Que en consecuencia solicitan que se le resti-
tuya a Telespectra S.A.C. la condicin de socia
mayoritaria de Panamericana Televisin S.A.; se
conforme nuevamente la administracin de esta
ltima (directorio y gerencia) de acuerdo a la
partida electrnica N 11034137 del Registro de
Personas Jurdicas de Lima; se les repongan to-
dos los bienes, derechos, autorizaciones, licen-
cias y permisos que hayan sido cedidos o trans-
feridos a terceros; y se dejen sin efecto todas las
inscripciones registrales, resoluciones judiciales
202 202 202 202 202
y actos administrativos que menoscaben sus de-
rechos constitucionales, as como las ilegales
modificaciones que se han efectuado a las con-
diciones de transmisin de la seal de Paname-
ricana Televisin.
3. Que la Constitucin de 1993 (artculo 200,
inciso 2) establece que el proceso de amparo
(...) procede contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los dems
derechos reconocidos por la Constitucin,
con excepcin de los sealados en el inciso
siguiente (...).
Dentro de este marco constitucional cabe subra-
yar que el amparo es un proceso constitucional
autnomo no es continuacin o una etapa ms
del proceso judicial ordinario que tiene como
finalidad esencial la proteccin de los derechos
fundamentales frente a violaciones actuales o a
amenazas inminentes de su transgresin. No
constituye, por tanto, una forma ordinaria o co-
mn de proteccin de dichos derechos, sino, por
el contrario, un instrumento extraordinario o ex-
cepcional de proteccin.
4. Que en el caso concreto, aun cuando los de-
mandantes detallan un conjunto de derechos fun-
damentales presuntamente vulnerados as como
de actos de reparacin, el Tribunal Constitucio-
nal aprecia que, esencialmente, el petitorio de la
demanda gira en trminos de los propios de-
mandantes en torno a la restitucin
a Telespectra SAC de la condicin de socia
mayoritaria de PANAMERICANA TELEVI-
SIN S.A. Por lo tanto, disponer el restable-
cimiento del goce y ejercicio de su derecho
de propiedad y su reconocimiento en for-
ma plena e incondicional, con todos los
derechos y atributos correspondientes. (...).
(fojas 1375, expediente principal).
5. Que al respecto este Colegiado ya ha seala-
do (STC 1930-2005-AA/TC, FJ 3) que el proce-
so constitucional de amparo.
no es la va idnea para determinar los de-
rechos de propiedad de los ciudadanos o, en
todo caso, establecer quin tiene un mejor
derecho de propiedad cuando exista un con-
flicto sobre la titularidad (...).
Ello no solo porque tales controversias deben
ventilarse en una va procesal ms lata que cuente
con la respectiva instancia probatoria, de la que
carecen los procesos constitucionales conforme
al artculo 9 del CPC, sino porque, adems, el
proceso de amparo permite la defensa de dere-
chos fundamentales cuyos titulares estn clara-
mente identificados o individualizados, lo que
no sucede precisamente en el presente caso.
6. Que de ah que, por su naturaleza compleja,
el petitorio de la demanda as como la situacin
jurdica de la medida cautelar cuestionada que
en el presente caso aparecen ntimamente
vinculadas, no pueden ser dilucidados a travs
del presente proceso constitucional de amparo;
lo que no obsta para que los demandantes hagan
valer sus derechos, si lo creen conveniente, en
la va procesal que corresponda.
RESUELVE
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; BEAU-
MONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ;
LVAREZ MIRANDA

Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios
probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones proba-
torias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo
caso, no se requerir notificacin previa.
NOTAS DE ORIENTACIN
En diversas oportunidades, aunque no de manera prolija, el colegiado constitucional se ha referido

al mbito protegido por el derecho fundamental de propiedad. Inicialmente le adjudic un conte-
nido vinculado a las facultades propias del ordenamiento civil, como son las de uso, disfrute y
disposicin de los bienes
1
(STC Exp. N 252-98-AA/TC) lo que reitera hasta ahora en diversas
sentencias. Sin embargo, a partir de una lectura ms atenta de la Constitucin puede notarse que la
propiedad no solo es un derecho, sino tambin una garanta institucional, un instituto constitu-
cionalmente garantizado. Tal condicin o reconocimiento significa entender la importancia so-
cial de esta institucin para el desarrollo econmico nacional, y no solo desde una perspectiva
individual y opuesta al Estado (STC Exp. N 3773-2004-AA/TC; STC Exp. N 0016-2002-AI/
TC). As visto, la garanta constitucional de la propiedad y sus alcances se entiende bien solo a
partir del modelo econmico constitucional y del rol del Estado en la economa (STC Exp.
N 0008-2003-AI/TC, STC Exp. N 0018-2003-AI/TC). Tambin ha precisado el Tribunal Cons-
titucional que el derecho de propiedad, contra lo que pudiera parecer a simple vista o lo que fue en
su origen histrico, no solo comprende la titularidad de bienes materiales, sino tambin inmateria-
les (propiedad intelectual, crditos) y, en general, cualesquiera que integran el patrimonio de una
persona y que, por ende, son susceptibles de apreciacin econmica (STC Exp. N 0008-2003-
AI/TC).
Adems de todo ello, el tribunal desarroll ahora la nocin de inviolabilidad de la propiedad.
Debido a la carga ideolgica neoliberal que subyace a la Constitucin, en su artculo 70 estableci
que [e]l derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el
bien comn y dentro de los lmites de ley (...). Al respecto, el tribunal ha indicado que la inviola-
bilidad de la propiedad no solo alcanza a los ya mencionados atributos de uso, disfrute y vindica-
cin del bien, sino implica adems una garanta de indemnidad del patrimonio. Visto as, la masa
patrimonial de cada quien no puede ser afectada de manera rrita o falsamente legtima; como
indica el tribunal, el derecho de propiedad garantiza la conservacin de la integridad del patrimo-
nio de la persona y, por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del mismo.
Mediante esta resolucin, el Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda de amparo
interpuesta por Ernesto Schtz Freundt, Lorena Schtz Freundt y Telespectra S.A.C. contra Genaro
Delgado Parker, la juez del Segundo Juzgado Civil del Cono Norte, el Poder Judicial, el Ministerio de
Transporte y Comunicaciones, la Sunarp y la Conasev, aduciendo la vulneracin de sus derechos al
debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa, a la pluralidad de instancias, a la
propiedad, a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la igualdad ante la ley, a la libertad de
contratacin y a la libertad de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento.
As, el colegiado seal como lo ha hecho en anteriores pronunciamientos que el proceso de ampa-
ro es autnomo y constituye una herramienta de naturaleza extraordinaria o excepcional para la
tutela de los derechos fundamentales, por lo que no puede ser entendido como una continuacin o
una etapa ms del proceso judicial ordinario. As, el Colegiado tiene dicho que [e]l proceso de
amparo se configura como un proceso autnomo que tiene como finalidad esencial la proteccin de
los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o amenazas (ciertas e inminentes) de su
transgresin. De esta forma, convierte el alto significado de los derechos fundamentales en algo efecti-
vo de hecho, abriendo la puerta para una proteccin formal y material de estos, permitiendo al tribunal
COMENTARIO
1 Sin embargo, el colegiado ha sealado tambin que no se aplican a la propiedad las presunciones del Cdigo Civil, as por
ejemplo, que a partir de la posesin se presume la propiedad (RTC Exp. N 3590-2007-PA/TC, f. j. 9). El tribunal ha sido
enftico en sealar que la posesin no forma parte del contenido protegido del derecho a la propiedad (por todas, vide STC
Exp. N 3773-2004-AA/TC, f. j. 2.c).
204 204 204 204 204
Constitucional cumplir con la funcin de supremo intrprete de los derechos fundamentales
2
. (Re-
saltado nuestro).
Y es que, el tribunal identifica que la pretensin que subyace a la demanda est dirigida a lograr la
restitucin del derecho a la propiedad, presuntamente lesionado, asimismo, su reconocimiento pleno
e incondicional con los derechos y atributos que ella supone a Telespectra S.A.C. Recordemos que el
proceso de amparo no resulta la va idnea para determinar derechos de propiedad o, en todo caso,
establecer a quin le corresponde un mejor derecho, aun cuando existe un conflicto sobre la titulari-
dad de este. En ese sentido, se resalta la naturaleza compleja de un proceso como este, por lo que,
tanto el petitorio de la demanda as como la situacin jurdica de la medida cautelar cuestionado no
pueden dilucidarse a travs de un proceso de esta ndole.
Ausencia de etapa probatoria
Otro de los puntos a los que nos gustara hacer referencia es el de los medios probatorios. En ese
sentido, se observa en el presente caso que el tribunal declara que la va del proceso de amparo no es
la idnea para resolver una pretensin como la planteada, por carecer de instancia probatoria, segn
lo dispuesto en el artculo 9 del CPConst., siendo necesaria una va procesal ms lata que permita
dilucidar adecuadamente la pretensin.
Ante la situacin descrita, es importante formularnos la siguiente pregunta: qu significa la inexis-
tencia de una etapa probatoria?
Empecemos por decir que el fundamento de esta ausencia lo encontramos en la naturaleza sumarsi-
ma de los procesos constitucionales, que supone un deber de tramitacin inmediata, lo que justifica-
ra esta inexistencia. Recordemos que el juez del amparo al evaluar su procedencia, analiza la acre-
ditacin fehaciente del contenido constitucional del derecho invocado (de conformidad con lo dis-
puesto en el numeral 1 del artculo 5 del CPConst.) y con ello, a su vez, la titularidad del derecho.
Asimismo, se debe proceder a acreditar la existencia del acto lesivo. En ese sentido, si dentro del
proceso no se discute la existencia de titularidad ni del acto lesivo, sino si la afectacin que se alega
es legtima o no, entonces resulta evidente que se puede prescindir de la etapa probatoria. No debe
olvidarse que los procesos constitucionales estn pensados para lograr la tutela de derechos consti-
tucionales cuya afectacin tiene carcter manifiestamente arbitrario. As, Sags ha sealado que
debe reiterarse que el amparo estudia conductas de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. En conse-
cuencia la accin no se habilita para hechos o actos que no padezcan de notoria invalidez
3
(resalta-
do nuestro).
Tengamos presente que la regulacin que realiza el cdigo establece que no existe una etapa proba-
toria, y solo seran procedentes los medios probatorios que no requieran actuacin (justamente
por la ausencia de una etapa dentro del proceso), lo que no impedira que se realicen actuaciones
probatorias que el juez considere convenientes o indispensables para resolver el asunto. Sin embar-
go, el criterio ms importante desde nuestro punto de vista es el relacionado con la obligacin de
que estos medios probatorios no afecten la duracin del proceso; inclusive se seala que no se reque-
rir de notificacin previa. Resulta importante comentar que la legislacin anterior, Ley N 25398, en
su artculo 13 regulaba la situacin de modo similar, aunque quiz con mayor precisin y claridad
4
.
2 STC Exp. N 0023-2005-PI/TC, f. j. 13.
3 SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo, vol. 3, 4 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 248.
4 Artculo 13.- [e]n las acciones de garanta no existe etapa probatoria, lo que no impide la presentacin de prueba instrumental o
la actuacin de las diligencias que el juez considera necesaria realizar sin dilatar los trminos, no requirindose notificar previa-
mente a las partes sobre la realizacin de las diligencias.
Ha quedado claro, entonces, que en los procesos constitucionales la estacin probatoria no existe.
Que no es posible una interpretacin de esta disposicin en el sentido de carencia absoluta de prue-
bas; sin embargo, s es posible aparejar a la demanda (o a la contestacin) prueba inmediata, instan-
tnea y autosuficiente, que le permita al juez evaluar completa (o al menos es el ideal) y rpidamente
el acto cuya constitucionalidad se objeta. Adems, no debemos perder de vista el hecho de que el juez
constitucional est facultado para solicitar el acopio de nuevos medios probatorios cuando lo estime
necesario para mejor resolver. Eguiguren seala sobre el tema que no es pues el escenario procesal
donde deben ni pueden ventilarse asuntos que suscitan controversias de hechos o necesidad de pro-
banza compleja, aspectos tratados para su tratamiento y resolucin a procesos de conocimiento o
especiales, donde existe la posibilidad de discutirlos y probarlos con amplitud
5
.
Ahora bien, lo hasta aqu dicho no significa que el demandante est exento de probar sus afirmacio-
nes o que el demandado no pueda contradecir las imputaciones en su contra. Por el contrario, por
mnima que resulte la actividad probatoria en esta clase de procesos, debe existir, por ser necesaria.
El juez constitucional analizar, aunque discretamente, los medios que se aparejen a la demanda o a
su contestacin. Es decir que, la ausencia de etapa probatoria significa que, con carcter general, en
los procesos constitucionales no deben ofrecerse pruebas que requieran actuacin.
Ahora bien, entre las caractersticas que deben poseer los medios probatorios a presentarse, est la
de ser de actuacin inmediata, especialmente de carcter instrumental y que sirva para crear convic-
cin en el juez constitucional. Asimismo, deben tener el carcter de indubitables; es decir, respecto de
ellos no deben existir dudas. Para aquellos casos en los que esta subsista, es decir que la pretensin
necesita ser acreditada, no significa que el afectado no tenga expedita la posibilidad de acudir a la
va ordinaria para hacer valer su derecho; simplemente significa que la va procesal constitucional
no resulta ser la adecuada para este fin. Es por ello que, en casos como el mencionado, el Tribunal
Constitucional debe dejar a salvo el derecho para que el demandante lo haga valer en la va corres-
pondiente.
Asimismo, se presentan algunos casos en los cuales los hechos son contradictorios o controvertidos.
All el Alto tribunal ha sealado que cuando los hechos tengan carcter controvertible, es necesario
dilucidar la pretensin del actor en un proceso ms lato o amplio, que haga posible la actuacin de
medios probatorios. Finalmente, debemos agregar que la inexistencia de etapa probatoria no impor-
ta o anula la faculta del juez de realizar ciertas actuaciones probatorias
6
, por ejemplo, solicitar
informacin sobre el estado de salud del demandante (como lo hace en los casos en que se solicitan
pensiones por enfermedad), o cuando se constituye en las inmediaciones de los establecimientos
donde se tiene detenido al beneficiario de un hbeas corpus, etc. Es decir, mientras el juez estime
necesario reunir la mayor cantidad de medios probatorios que abonen a la solucin del asunto. El
nico lmite que se impone en estos casos es el temporal; es decir, que el juez debe realizar las
diligencias dentro de los plazos procesales establecidos para los procesos constitucionales, lo con-
trario terminara por desnaturalizar su esencia.
5 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales, Ara editores, Lima, 2002, p. 221.
6 Al respecto resulta ilustrativo sealar lo dispuesto en el artculo 119 del CPConst., en el cual se dispone que [e]l Tribunal puede
solicitar a los poderes del Estado y a los rganos de la Administracin Pblica todos los informes y documentos que considere
necesarios para la resolucin de los procesos de su competencia. En tal caso, el tribunal habilita un plazo para que las partes
conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho (). Una disposicin similar se puede hallar en el artculo 13-
A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional que no solo regula esta posibilidad de solicitar informacin; sino, tam-
bin, la de solicitar informacin a los amicus curiae, cuando se trate de temas especializados.
206 206 206 206 206
7 RTC Exp. N 0410-2002-AA/TC, f. j. 5.
8 RTC Exp. N 0036-1995-AA/TC, f. j. 3.
9 RTC Exp. N 4440-2007-PA/TC, f. j. 4.
Adicionalmente, el artculo 21 del CPConst., abre la posibilidad de incorporar al proceso nuevos
medios probatorios que acrediten hechos trascendentes y que hayan ocurrido con posterioridad a la
interposicin de la demanda, los cuales pueden ser admitidos por el juez constitucional, bien sea a la
controversia principal o a la cautelar, siempre que no requieran actuacin. As, el juez tiene el deber
de poner en conocimiento de la otra parte antes de expedir la resolucin que ponga fin al proceso. En
efecto, como se aprecia, la nica condicin que subyace para aportar nuevas pruebas est referida a
su actuacin, es decir, al criterio de temporalidad que es el seguido en el caso anterior.
Carcter incontrovertible de la titularidad del derecho constitucional
Adems de lo sealado hasta ahora, no debe olvidarse que el derecho respecto del cual se pide tutela
debe ser uno cuya titularidad por parte del demandante sea cierta como, por ejemplo, ocurre en el
caso materia de comentario; es decir, que no sea controvertida ni litigiosa, ya que los procesos
constitucionales no tienen por finalidad que se declare el derecho (o, en un caso de titularidad, a
quin le corresponde el derecho) o nuevas relaciones jurdicas. En el proceso de amparo no se discu-
ten cuestiones referidas a la titularidad de un derecho, sea o no constitucional, sino el modo de
restablecer su ejercicio
7
.
En la STC N 1417-2005-PA, este tribunal seal, en el inciso f) del fundamento 37, que para que
quepe un pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo
concreto de que se trate, debe encontrarse suficientemente acreditada, debido a que en procesos de
esta naturaleza no se dilucida la titularidad de un derecho como sucede en otros, sino solo se resta-
blece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta va mnimamente
tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto
que este requisito constituye un presupuesto procesal () (STC N 0976-2001-AA).
As, por ejemplo, el tribunal tiene dicho que en el caso de autos, tal condicin de ser titular del
derecho de propiedad sobre el inmueble respecto del cual se ha practicado la demolicin considerada
como lesiva al derecho constitucional, no aparece determinada de manera cierta e inequvoca, ya que
se ha generado la discusin sobre la propia validez del ttulo conforme al cual el actor alega haber
adquirido dicho inmueble
8
. En otra oportunidad, el colegiado seal que () siguiendo la lnea
jurisprudencial de este tribunal, no siempre existe coincidencia entre el titular de la pensin y la
persona beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario;
siendo ello as, en el presente proceso, la recurrente no demuestra ni lo uno ni lo otro; es decir, ser la
titular del derecho cuya vulneracin invoca, ya que () ni es la directamente afectada con la inapli-
cacin de la norma aludida
9
(sic).
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los
derechos fundamentales. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2008, pp. 203-207.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ttulo prelimi-
nar y disposiciones generales, tomo I, Segunda edicin, Palestra, Lima, julio de 2006, pp. 394-401.
BIBLIOGRAFA
Caso: Alicia Villena Carrera
Sentido del fallo: revoca las resoluciones de
las instancias anteriores y ordena se
admita a trmite la demanda
La imposibilidad de acreditar un hecho dentro de un proceso debido a que
el medio probatorio no se encuentra a disposicin del demandante sino en
poder de la otra parte, constituye un problema de prueba diablica, vin-
culado al derecho a la igualdad de armas en el proceso y al derecho a la
prueba. En ese sentido, en la medida que el impedimento o la imposibili-
dad de una persona de ofrecer un medio probatorio por causa de la otra
parte o del juez, signifique una exigencia difcil o casi imposible de lograr,
se colocar a la persona en un estado de indefensin, atentando contra su
derecho de defensa.
SUMILLA
EXP. N 04281-2007-PA/TC-HUACHO
ALICIA VILLENA CARRERA
RESOLUCIN DE TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL
Lima, 27 de febrero de 2008
VISTO
por doa Alicia Villena Carrera contra la sen-
tencia de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica, de fojas 33 del segundo cuaderno, su
fecha 28 de marzo de 2007, que, confirmando la
apelada, declara improcedente in limine la de-
manda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 16 de octubre de 2006 el recu-
rrente interpone demanda de amparo en contra
de los vocales Moiss Agustn Solrzano Ro-
drguez, Rmulo Torres Ventocilla y Vctor Ral
Mosqueira Neyra, integrantes de la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Huaura, y
contra la Sala Constitucional de la Corte Supre-
ma integrada por los vocales Vctor Ral Man-
silla Novella, Manuel Snchez Palacios Paiva,
Mrtir Florentino Santos Pea, Manuel Jess
Miranda Canales y Andrs Caroajulca Bustaman-
te, solicitando se deje sin efecto la Resolucin
N 44, de fecha 23 de mayo de 2006, y la Reso-
lucin de la Corte Suprema recada en la Casa-
cin N 2501-2006, de fecha 18 de julio de 2006;
considera que las resoluciones cuestionadas le-
sionan sus derechos a la tutela jurisdiccional
efectiva, al debido proceso, a una sentencia mo-
tivada con arreglo a derecho, de propiedad y a
la no discriminacin por razn de sexo.
2. Que de autos se aprecia que la resolucin cues-
tionada deriva de un proceso ordinario en el cual
la ahora recurrente plantea una demanda contra
la Comunidad Campesina de Huacho, solicitan-
do el reconocimiento de su condicin de comu-
nera calificada de dicha comunidad y, acceso-
riamente, el abono de la suma de $ 5,000.00 ame-
ricanos que le correspondera en su condicin de
208 208 208 208 208
comunera calificada en la reparticin del dinero
obtenido de los acuerdos suscritos con la Compa-
a Minera de YSCAYCRUZ. La demanda ha sido
declarada infundada en el referido proceso.
3. Que el cuestionamiento de la recurrente se ha
centrado en los siguientes aspectos. Se ha omi-
tido aplicar el tratamiento constitucional que el
artculo 9 de la Constitucin de 1979 aplica-
ble a la situacin jurdica examinada otorga a
las uniones de hecho, ello en perjuicio de la re-
currente. Si tal fuera el caso, resulta evidente que
tal omisin tiene relacin directa con el conteni-
do constitucionalmente protegido del derecho a
una resolucin fundada en derecho, de modo que
no es de aplicacin la causal de improcedencia
establecida en el artculo 5, inciso 1, del Cdigo
4. Que asimismo manifiesta que como medio de
prueba solicit en dicho proceso la exhibicin
de los padrones correspondientes al ao 1963
hasta 2002, a efectos de acreditar su membresa,
sin embargo en el proceso ordinario la Comuni-
dad Campesina se ha rehusado a exhibir y en el
proceso se ha omitido considerar este aspecto.
Evidentemente este evento pone a la recurrente
en la situacin imposible de tener que acreditar
un hecho cuya prueba no est a su disposicin
sino de la Comunidad Campesina, constituyen-
do tal hecho un eventual problema de prueba
diablica que tiene relacin directa con el con-
tenido constitucionalmente protegido del dere-
cho a la igualdad de armas en el proceso y, cier-
tamente, con el derecho a la prueba, en la medi-
da que el impedimento o la imposibilidad de
una persona de ofrecer un medio probatorio que
acredite un hecho por causa de la otra parte o
del juez pueda significar una afectacin de ese
derecho fundamental. En tal sentido, dado que
el hecho anteriormente descrito tiene relacin
directa con el contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la igualdad de armas y
del derecho a la prueba, tampoco en este extre-
mo es de aplicacin la causal de improcedencia
establecida en el artculo 5, inciso 1, del Cdigo
5. Que como es sabido, este Tribunal ha estable-
cido en el caso Ccollcca Ponce (STC 3179-2004-
AA/TC) que en el proceso de amparo puede tam-
bin discutirse si una resolucin judicial ha le-
sionado derechos fundamentales. En tal sen-
tido, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto,
la Sala de origen, luego de admitir la demanda
del presente proceso, deber tambin examinar
la resolucin cuestionada por la recurrente a la
luz del derecho a la igualdad (ausencia o no de
discriminacin de la recurrente por razn de
sexo), el derecho de propiedad y, de manera cen-
tral, un problema particularmente relevante en
el caso, la eventual lesin del derecho de asocia-
cin de la recurrente como consecuencia de que
la resolucin judicial haya denegado ilegtima-
mente el reconocimiento de su membresa a la
Comunidad Campesina.
6. Que dado que en el proceso ordinario la Co-
munidad Campesina de Huacho constituy par-
te demandada, lo resuelto en el presente proceso
podra incidir en su esfera subjetiva, por tal ra-
zn, ella debe ser incorporada a efectos de que
pueda ejercer su derecho de defensa.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitu-
titucin Poltica del Per,
RESUELVE
1. Declarar la revocatoria de la resolucin de
la primera y segunda instancia.
2. Ordenar a la Sala de origen que admita a tr-
mite la demanda y la sustancie conforme a Ley.
3. Ordenar a dicha Sala que integre al presente pro-
ceso a la Comunidad Campesina de Huacho.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA
GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
Constitucin Poltica de 1979

Artculo 9.-
La unin establecida de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.
NOTAS DE ORIENTACIN

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho invocado.
()
En cuanto a los requisitos que debe cumplir una resolucin para poder ser objeto de cuestiona-
miento constitucional, tenemos que considerar segn ha establecido la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional dos elementos: a) la regularidad del proceso ordinario; y, b) la firmeza de la
resolucin expedida como producto de aquel. En cuanto al primero de estos, que es el que importa
al caso que en esta oportunidad comentamos, precisemos que en su momento se consider que en
el proceso de amparo el juez solo poda pronunciarse sobre las vulneraciones referidas al debido
proceso formal. Empero, el Tribunal Constitucional, a travs de una interpretacin del numeral 2
del artculo 200 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 4 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, estableci que tambin las resoluciones eran pasibles de cuestionamiento por vulnerar
otros derechos fundamentales que no fuesen de naturaleza procesal (STC Exp. N 3179-2004-
AA/TC). Compartimos en este punto la posicin del profesor Castillo Crdova, quien estima que
de la propia jurisprudencia del tribunal anterior al criterio referido, se desprende que en puridad
no se estableci un nuevo criterio de procedibilidad, sino que se explicit una postura que ya
haba mantenido el supremo intrprete en anteriores ocasiones.
COMENTARIO
Mediante la resolucin objeto de comentario, el Tribunal Constitucional revoca las resoluciones de
primera y segunda instancia que declararon infundada e improcedente, respectivamente, la demanda
de amparo interpuesta contra la Comunidad Campesina de Huacho, en la cual la demandante solici-
ta el reconocimiento de su condicin de comunera calificada y, accesoriamente, el abono de un monto
de dinero que le correspondera al ostentar esa condicin. En ese sentido, seala que est imposibi-
litada de demostrar su membresa debido a que los documentos en los que esta consta se encuentran
en posesin de la comunidad demandada, situacin que afecta sus derechos a la igualdad de armas
en el proceso y a la pruebas. Asimismo, alega que se omiti aplicarle el tratamiento constitucional
que el artculo 9 de la Constitucin de 1979 le otorga a las uniones de hecho, situacin que termina-
ra perjudicndola.
Si bien es cierto que en el presente caso podramos desarrollar una serie de puntos de relevancia, nos
centraremos en el referido a la igualdad de armas en el proceso o igualdad procesal.
Derecho a la igualdad de armas o igualdad procesal
El Tribunal Constitucional seala que el derecho a la igualdad procesal o igualdad de armas en el
proceso se encuentra reconocido a partir del numeral 2 del artculo 2 (derecho a la igualdad) y del
numeral 3 del artculo 139 (derecho al debido proceso) de la Constitucin. Entonces, esta construc-
cin proviene de una interpretacin sistemtica de ambas disposiciones.
En principio, debemos sealar que el derecho a la igualdad, consagrado en el artculo 2, numeral 2
de nuestra Constitucin comprende, a su vez, el principio de igualdad y el derecho a la igualdad. La
igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia
armnica en sociedad. Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una exigencia individua-
lizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que este lo respete, proteja o tutele.
210 210 210 210 210
Este derecho, a su vez, tiene dos dimensiones: a) una formal y b) una material. En la primera de ellas,
se impone una exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas, pero tam-
bin, a la Administracin Pblica y an a los rganos de la jurisdiccin, en el sentido de que la ley no
puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicacin de la ley).
En su dimensin material, el derecho de igualdad supone dos exigencias: a) una negativa; es decir la
abstencin de tratos discriminatorios; y, b) una positiva, por parte del Estado, que se inicia con el
reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminacin y la necesidad de
equiparar situaciones, per se, desiguales
1
.
Ahora bien, en cuanto al derecho al debido proceso, debemos sealar en lneas generales que este
derecho continente se irradia no solo en el mbito judicial, sino tambin se proyecta en la exigen-
cia de su respeto a otras entidades, pblicas o privadas, que ejerzan funciones formal o materialmen-
te jurisdiccionales. En efecto, tanto personas naturales como personas jurdicas (de Derecho pblico
o privado) estn en la obligacin de respetarlo. A su vez, este derecho tambin es considerado como
uno continente debido a que comprende una serie de garantas, formales o sustanciales, de distinta
naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se en-
cuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo. Ahora bien, en los casos de las
personas jurdicas de Derecho privado podemos hablar de algunas excepciones, como por ejemplo
del derecho a la pluralidad de instancia. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en
sede privada, debe garantizar que las partes detenten las mismas oportunidades de alegar, defender-
se o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra
2
.
Ahora bien, respecto del derecho de igualdad de armas, propiamente, se considera que esta exigencia
constituye un componente del debido proceso ya que ningn proceso que inobserve dicho imperativo
puede reputarse como debido. Esto es as, porque en el caso concreto, para la parte demandante el
acreditar su condicin de comunera calificada a efectos de su reconocimiento por parte de la Comu-
nidad Campesina de Huacho, significa una carga excesiva y difcil de lograr, dado que no tiene a
disposicin el archivo de documentos (los padrones correspondientes a los aos 1963 a 2002) donde
constan los datos de su membresa. Mientras que para el demandado ello no significa carga alguna,
debido a que posee la informacin. Tal exigencia constituye un tpico caso de prueba diablica,
dado que significa exigirle al demandante una prueba de difcil e, inclusive, imposible acreditacin
en el proceso judicial correspondiente, pero no por su inexistencia, sino por el grado de dificultad que
implica su obtencin
3
.
Una situacin como la descrita tiene como consecuencia que la demandante se encuentre en una
situacin de desventaja frente a la comunidad campesina, ello en relacin con la posibilidad de
probar (acreditar) que tiene derechos sobre ella. As, se estara negando la posibilidad de ejercer una
defensa efectiva, puesto que aquello que es de fcil acceso a la contraparte, se convierte en casi
imposible para quien demanda y desea obtener tutela de sus derechos fundamentales. Dicho de otro
modo, la disposicin cuestionada coloca en desventaja a la demandante frente al demandado, con
respecto al ejercicio de su derecho a probar y, finalmente, de su derecho de defensa. Esta circunstan-
cia es por s misma lesiva del derecho de igualdad procesal.
1 Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia
del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que
dos sujetos no se encuentran en una situacin igual. Por tanto, el problema es determinar qu tratos diferenciados son constitu-
cionalmente legtimos.
2 STC Exp. N 6135-2006-PA/TC, f. j. 5.
3 Ibdem, f. j. 6.
Una cuestin de relevancia en el presente caso es que en una relacin procesal como la que supone un
proceso judicial, la observancia de los derechos fundamentales constituye presupuesto y, a la vez,
lmite de la configuracin legal del proceso
4
. De modo que si una actuacin como la que denota la
comunidad demandada resulta incompatible con los derechos fundamentales; por lo tanto, resulta
inconstitucional, es decir, invlida.
Ahora bien, para evaluar su real importancia en el proceso, debe verificarse su vinculacin con otros
derechos fundamentales de orden procesal que lograran optimizar su ejercicio. As, [l]a defensa
tcnica o letrada consiste en la asistencia de un profesional del Derecho en el proceso y tiene por
finalidad garantizar el principio de igualdad de armas y la efectiva realizacin del contradictorio
()
5
.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Procede el amparo contra resoluciones judiciales?: debido proce-
so, acceso a la justicia y el olvido del amparo contra amparo. En: Actualidad Jurdica N 135,
Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2005, pp. 121-124.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo
criterio jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Volumen 12, N 99, Gaceta Jurdica.
Lima, diciembre 2006, pp. 55-73.
LEN VSQUEZ, Jorge. El control constitucional de las resoluciones judiciales. Notas a la
sentencia 3179-2004-AA/TC, de 2 de octubre de 2006. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Vo-
lumen 12, N 100, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2007, pp. 39-48.
4 Ibd., f. j. 8.
5 STC Exp. N 0023-2003-AI/TC
BIBLIOGRAFA
212 212 212 212 212
La persona jurdica como titular
de derechos fundamentales
Si bien es cierto que en anteriores pronunciamientos el Tribunal Constitu-
cional admiti a trmite demandas de amparo interpuestas por personas
jurdicas, en esta oportunidad modificando su propia doctrina jurispru-
dencial cerr la puerta a esta posibilidad por estimar que, tanto la Cons-
titucin como los tratados en materia de derechos humanos, solo brindan
proteccin a la persona humana. No obstante, considera que, excepcio-
nalmente, pueden ventilarse estas causas en sede constitucional en aque-
llos casos en los cuales las personas jurdicas se encuentren en situacin
de indefensin absoluta por no existir ningn medio jurdico al cual recu-
rrir para tutelar sus intereses.
SUMILLA
Caso: Empresa de Transporte
Montecarlo S.R.L. y otro
EXP. N 04446-2007-PA/TC-PUNO
EMPRESA DE TRANSPORTE MONTE-
CARLO Y OTRO
TUCIONAL
Lima, 5 de octubre de 2007
VISTO
por la Empresa de Transporte Montecarlo S.R.L.
y la Empresa de Transporte 4 de Noviembre
E.I.R.L., contra la sentencia expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno,
de fojas 115, su fecha 4 de julio de 2007, que
declar improcedente la demanda de amparo; y,
ATENDIENDO A
1. Con fecha 22 de febrero de 2007 las empresas
recurrentes interponen demanda de amparo contra
la Municipalidad Provincial de Puno, la Asocia-
cin de Transportista Interprovincial Puno-Ilave
Virgen de Chapi-ATIPI y la Asociacin de Trans-
portistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de
Chapi-ATIPNI, con el objeto de que se ordene a
la Municipalidad Provincial de Puno la ejecu-
cin de la Resolucin Gerencial N 653-2006-
MPP-GDU, considerando que la omisin afecta
a su derecho Constitucional al Trabajo. Adems
solicitan que la Municipalidad Provincial de
Puno les permita trabajar en el Terminal Terres-
tre Privado en lugar aledao al Terminal Zonal y
que los codemandados, Asociacin de Transpor-
tistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de Cha-
pi - ATIPI y la Asociacin de Transportistas In-
terprovincial Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIP-
NI, se abstengan de impedir el ingreso de sus
Unidades Vehiculares a la rampa Puno-Ilave del
Terminal Zonal de Puno.
premo de la sociedad y del Estado agregando
(...), refiriendo en la aludida nmina derechos
artculo 1.
des entre estos.
Entonces debemos remitirnos al contenido de los
Tratados Internacionales para interpretar los de-
rechos constitucionales protegidos por el Cdi-
go Procesal Constitucional. La Declaracin Uni-
versal de Derechos Humanos, como su misma
denominacin seala, declara derechos directa-
mente referidos a la persona humana, precisando
as en su artculo 1 que: Todos los seres huma-
nos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como estn de razn y conciencia, de-
ben comportarse fraternalmente los unos con los
otros, nominado en el artculo 2 la enumeracin
de los derechos que se les reconoce.
Tambin es importante sealar que la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos Pac-
to de San Jos de Costa Rica expresa en el
artculo primero, inciso dos, que debe entender-
se que persona es todo ser humano, haciendo
referencia marcada al precisar que los derechos
reconocidos en la sealada disposicin interna-
cional estn referidos solo a la persona humana.
disposiciones internacionales al proteger los de-
rechos referidos a la persona humana estn li-
mitando al campo de las denominadas accio-
Constitucional.
son los que enumera el artculo 2 de la Constitu-
cin Poltica del Per, referido obviamente a los
sona humana.
3. De lo expuesto queda claro que cuando la
Constitucin habla de los derechos fundamen-
tales, lo hace con las particularidades anotadas
pensando en la persona humana, esto es en el
ser humano fsica y moralmente individualizado.
Hacia l pues se encuentran canalizados los di-
versos atributos, facultades y libertades, siendo
solo l quien puede invocar su respeto y protec-
cin a ttulo subjetivo y en sede constitucional.
rdicas.
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil
ordinaria ha contemplado tal separacin preci-
sando los derechos y obligaciones de una y otras.
En lo que respecta a las personas morales que
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar
la decisin libre de varias personas naturales de
formar un conglomerado con objetivo igual pero
con identidad propia distinta a la de cada una de
las personas naturales que crearon dicha per-
sona ideal. Dotada as de derechos y obligacio-
nes la persona jurdica tiene atribuciones que
no corresponden a los derechos de las personas
naturales que la crearon con entera libertad. Cabe
por ello recalcar que los fines de la persona jur-
dica son distintos a los fines de las personas natu-
rales que la formaron puesto que la reunin de es-
tas se da por intereses comunes, y que conforman
214 214 214 214 214
un inters propio y distinto a los intereses per-
sonales de cada uno de sus integrantes, pudien-
do tener fines de lucro el aludido conglomerado
venido a conocerse con la denominacin legal
de persona jurdica.
niales, deben de buscar un mecanismo idneo
para la solucin del conflicto, teniendo en cuen-
ta prima facie que los jueces ordinarios son los
encargados de velar por la defensa y proteccin
de estos derechos, tambin protegidos por el
amplio manto de la Constitucin Poltica del
Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que
ven afectados sus intereses econmicos, tenien-
do a su alcance el proceso ordinario correspon-
diente igualmente satisfactorio, suelen recurrir,
interesadamente, al proceso constitucional que,
como queda dicho, es exclusivo y excluyente de
la persona humana. Esta determinacin arbitra-
ria, adems de ser anormal y catica, coadyuva
a la carga procesal que tiende a rebasar la capa-
cidad manejable del Tribunal Constitucional y a
sembrar en algunos sectores de la sociedad la
idea de un afn invasorio que por cierto no tiene
este colegiado.
las personas jurdicas tienen tambin derechos
sin que con esta etiqueta cada vez que vean
afectados sus intereses patrimoniales, puedan
servirse para traer sus conflictos a la sede cons-
titucional sin importarles la ruptura del orden
que preserva el proceso, el que seala la tutela
urgente en sede constitucional exclusivamen-
te para la solucin de conflictos en temas de solo
inters de la persona humana.
5. De lo expuesto concluimos afirmando que si
bien este Tribunal ha estado admitiendo deman-
das de amparo presentadas por personas jurdi-
cas, esta decisin debe ser corregida ya que ello
ha trado como consecuencia la amparizacin
fabricada por empresas para la defensa de sus
intereses patrimoniales, utilizando los procesos
de la sede constitucional destinados exclusiva-
mente a la solucin de los conflictos sobre dere-
chos de la persona humana. Por ello por medio
de la presente resolucin pretendemos limitar
nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejan-
do por excepcin eventuales casos en los que la
persona jurdica no tenga a donde recurrir, en-
contrndose en una situacin de indefensin to-
tal para defenderse de la vulneracin de dere-
chos constitucionales que pongan en peligro su
existencia.
6. En el presente caso los recurrentes son, como
decimos, personas jurdicas de derecho privado
con lcito objetivo de lucro que exige la protec-
cin de derechos que considera violados y que
aparecen necesariamente relacionados a intere-
ses patrimoniales, acusando a un rgano muni-
cipal del Estado de no ejecutar una resolucin
administrativa. Respecto a ello debemos mani-
festar que as las empresas demandantes tuvie-
sen legitimidad para obrar activa puesto que
podra ser un caso excepcional que amerite un
pronunciamiento urgente, este colegiado no ten-
dra competencia para pronunciarse sobre su pre-
tensin, puesto que existe un proceso en trmite
cuestionando la resolucin que los demandan-
tes pretenden ejecute la Municipalidad Provin-
cial de Puno por medio del amparo, siendo im-
posible interferir en procesos en trmite, donde
incluso existen medidas cautelares que impiden
la ejecucin de la resolucin cuestionada por la
emplazada.
7. En conclusin la demanda debe ser desesti-
mada no solo por la falta de legitimidad para
obrar activa de las empresas recurrentes, sino
tambin por la naturaleza de la pretensin.
titucin Poltica del Per,
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo.
Publquese y Notifquese
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
VAREZ MIRANDA
FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGIS-
TRADO ERNESTO LVAREZ MIRANDA
Sin perjuicio del respeto que me merecen la opi-
nin de mis dems colegas de Sala, suscribo la
resolucin que declara la improcedencia de la
demanda porque estoy de acuerdo con el senti-
do del fallo, aunque por fundamentos distintos,
y cuyos principales argumentos expongo a con-
tinuacin:
1. Con fecha 22 de febrero de 2007, los recurren-
tes Jos Ticona Benavente y Antonio Ponce Arce
en representacin de la Empresa de Transporte
Montecarlo S.R.L. y la Empresa de Transporte 4
de noviembre E.I.R.L, respectivamente, interpo-
nen demanda de amparo contra la Municipali-
dad Provincial de Puno, la Asociacin de Trans-
portistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de
Chapi-ATIPI y la Asociacin de Transportistas
Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de Chapi-
ATIPNI, solicitando como pretensin originaria
principal, que se ordene a la Municipalidad Pro-
vincial de Puno la ejecucin de la Resolucin
Gerencial N 653-2006-MPP-GDU, pues consi-
deran que la omisin afecta a su derecho consti-
tucional al trabajo. Como pretensin objetiva
originaria alternativa solicitan que la Municipa-
lidad Provincial de Puno les permita trabajar en
el Terminal Terrestre Privado en lugar aledao al
Terminal Zonal; como pretensin subordinada
solicitan que los codemandados, la Asociacin
de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Vir-
gen de Chapi-ATIPI y la Asociacin de Trans-
portistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de
Chapi-ATIPNI, se abstenga de impedir el ingre-
so de sus unidades vehiculares a la rampa Puno-
Ilave del Terminal Zonal de Puno; y finalmente,
como pretensin objetiva accesoria se condene
el pago de costas y costos procesales a los em-
plazados.
2. De autos se aprecia que el objeto de la deman-
da es lograr la ejecucin o cumplimiento de la
Resolucin Gerencial N 653-2006 MPP-GDU,
acto administrativo cuya validez viene siendo
cuestionada (fojas 117-120) en un proceso Con-
tencioso Administrativo seguidos por los code-
mandados, la Asociacin de Transportistas Inter-
provincial Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y
la Asociacin de Transportistas Interprovincial
Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI, ante el
Segundo Juzgado Mixto de Puno (Expediente
N 2007-135), existiendo incluso a favor de los
codemandados una medida cautelar de no inno-
var (fojas 121) que ordena a la Municipalidad Pro-
vincial de Puno abstenerse de cualquier actividad
que modifique el estado de cosas, lo cual eviden-
cia que no existe certeza respecto de la validez
del acto administrativo que se pretende ejecutar.
3. En ese sentido, siendo el proceso de amparo
de naturaleza extraordinaria y residual, razn por
la cual no procede cuando existan vas procedi-
mentales especficas, igualmente satisfactorias
para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, considero que la deman-
da debe ser desestimada en estricta aplicacin
del inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional.
SS. LVAREZ MIRANDA
Respecto a la incompatibilidad que podra producirse entre los derechos constitucionales y los
tratados de derechos humanos de los que el Per es parte, es pertinente recordar que, de una
lectura completa de la Constitucin no queda claro cul es la posicin jerrquica de los tratados en
materia de derechos humanos. Sobre los tratados, en general, se sabe que pertenecen al ordena-
miento interno (art. 55 de la Constitucin) y que tienen jerarqua de ley, pues la Carta los considera
entre las normas que tienen rango legal (numeral 4 del art. 200 de la Constitucin). Sin embargo, en
el caso de los tratados sobre derechos humanos, la Constitucin prescribe que [l]as normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
NOTAS DE ORIENTACIN
216 216 216 216 216
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Per (IV DFT de la Constitucin). Ello implica que las
disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales no se interpretan aisladamente, sino
en conjunto con los referidos tratados prima facie de rango legal. Con lo anotado, los tratados
en materia iusfundamental sirven de normas-parmetro para la interpretacin constitucional, en tal
sentido, integraran el denominado bloque de constitucionalidad. Como tiene dicho el tribunal,
las normas integrantes de este bloque, independientemente de su jerarqua formal, se incorporan al
sentido interpretativo de las disposiciones constitucionales. Por ello, en materia de derechos fun-
damentales, los tratados adquieren una relevancia jurdica similar a la constitucional. Ahora bien,
en aquellos casos en que lo dispuesto por una norma constitucional sobre derechos fundamentales
sea distinto a lo regulado por un tratado internacional, no se privilegiar algunas de las normas,
acudiendo al criterio de jerarqua; por el contrario, deber resolverse conforme a la pauta interpre-
tativa de interaccin o retroalimentacin de los ordenamientos, por la que ambas regulaciones
deben entenderse como complementarias y no opuestas. Asimismo, corresponde realizar esta in-
terpretacin en el sentido de que mejor se maximicen los alcances y la eficacia de los derechos
fundamentales; es decir, utilizando los criterios pro homine o favor libertatis. Al respecto, enton-
ces no es que deba preferirse uno u otro texto normativo; al contrario, los contenidos interpretati-
vos deben complementarse en beneficio de la persona que solicita tutela o, incluso, preferirse la
disposicin que sea ms benfica para los alcances del Derecho, que permiten concebir un supues-
to amplio sobre su contenido protegido.
Cdigo Civil
Artculo 92.- Impugnacin judicial de los acuerdos
Todo asociado tiene derecho a impugnar los acuerdos que violen las disposiciones legales o esta-
tutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta das contados a
partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado cons-
tancia en acta de su oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan
sido privados ilegtimamente de emitir su voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnacin puede formularse dentro de los treinta
das siguientes a la fecha en que la inscripcin tuvo lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para defender la validez del acuerdo.
La impugnacin se demanda ante el juez civil del domicilio de la asociacin y se tramita como
proceso abreviado.
En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sealado que ante la necesidad de

tutelar el derecho antes de que este devenga en irreparable el proceso de amparo se constituye
como un proceso de tutela de urgencia () es decir, que solo se recurre a l ante la ausencia de
otros instrumentos procesales que resuelvan de manera eficaz la pretensin propuesta en la res-
pectiva demanda (STC Exp. N 6720-2005-PA/TC, f. j. 3 y STC Exp. N 5814-2006-PA/TC, f. j.
5). Cabe resaltar que entre los criterios que sirven para delimitar cundo estamos ante un caso que
necesita tutela de urgencia tenemos a la irreparabilidad del dao (criterio temporal), la inminencia
del peligro, entre otros.
COMENTARIO
La presente resolucin aun cuando toca un tema bastante desarrollado en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional, resulta de importancia en la medida que trae consigo un cambio de criterio en
la doctrina jurisprudencial del colegiado. En ese sentido, consideramos de importancia realizar al-
gunas precisiones sobre el particular.
Empecemos por comentar un poco el caso que nos convoca. En esta oportunidad la Empresa de
Transporte Montecarlo S.R.L. y la Empresa de Transporte 4 de Noviembre E.I.R.L. interponen de-
manda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Puno, la Asociacin de Transportistas In-
terprovincial Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y la Asociacin de Transportistas Interprovincial
Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI, con el objeto de que se ordene a la Municipalidad Provincial de
Puno la ejecucin de la Resolucin Gerencial N 653-2006-MPP-GDU, por estimar que esta omisin
afecta su derecho constitucional al trabajo. Asimismo, pretenden que la municipalidad demandada
les permita trabajar en el terminal terrestre privado, ubicado en una zona aledaa al terminar zonal;
y que los codemandados se abstengan de impedir el ingreso de sus unidades vehiculares a la rampa
Puno-Ilave del terminal zonal de Puno.
Como se aprecia, en el presente caso quien demanda es una persona jurdica de Derecho Privado,
por considerar que se estara vulnerando su derecho fundamental al trabajo. Ahora bien, a diferencia
de otros pronunciamientos, en este el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda.
Veamos cules han sido los fundamentos del colegiado para cambiar el criterio jurisprudencial que
hasta ahora vena utilizando.
Titularidad de derechos fundamentales
Al momento de analizarse la procedencia de la demanda en un proceso constitucional, se verifica el
cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos el de la titularidad de quien demanda
1
. As, en princi-
pio se estim que los nicos legitimados para solicitar tutela a travs de estos procesos eran las
personas naturales, o lo que el colegiado ha denominado titularidad primaria de los derechos fun-
damentales
2
; ello sobre la base de lo dispuesto en la Norma Fundamental
3
, que en su artculo 1
seala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y el Estado; asimismo, su artculo 2 prescribe que toda persona humana tiene derecho
(...). En efecto, una lectura restringida de ambas disposiciones constitucionales nos llevara a este
inicial razonamiento. Es decir, preferentemente se pensaba en la persona humana, esto es, en el ser
humano entendido fsica y moralmente individualizado. Es por ello que los principales textos consti-
tucionales y de derechos humanos, dedicaban todos sus esfuerzos al reconocimiento de derechos,
libertades y atributos a quienes de manera directa podan invocar su respeto y proteccin.
En el contexto descrito, y aun cuando resulta evidente que la Constitucin hace referencia preferente-
mente a la persona humana (el ser humano nacido) y al concebido
4
(el ser humano por nacer) tambin,
ello no significa en modo alguno que los derechos puedan (y deban) respetarse solamente cuando de
ellos se trate. Recordemos que el tribunal tiene dicho al respecto que en la casi totalidad de oportuni-
dades, [su presencia] responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Se trata, en
efecto, y especficamente hablando, del derecho de participar en forma individual o asociada ()
5
.
1 Queda claro que la procedencia del amparo evala que se acredite fehacientemente el contenido constitucional del derecho que
se alega como lesionado (numeral 1 del artculo 5 del CPConst.), y ello trae aparejada la titularidad de este. Entonces, se tiene
que dentro de un proceso constitucional, a diferencia de los ordinarios, no se discute la titularidad del derecho ni del acto lesivo
(que debe acreditarse tambin en la demanda). Por lo tanto, lo que se discute en estos procesos es la legitimidad de la lesin o
afectacin.
2 STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 4.
3 Debemos recordar que a diferencia de la regulacin actual, en la Constitucin Poltica de 1979, las personas jurdicas se
encontraban expresamente consideradas como titulares de derechos fundamentales. As, en su artculo 3 se consider que los
derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas peruanas, en cuanto les son aplicables.
4 Postulado en el numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin.
5 STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 8.
218 218 218 218 218
Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que las personas jurdicas pueden ser consideradas como
titulares de determinados derechos fundamentales implica, ms all de consideraciones sobre su
capacidad jurdica, una extensin o ampliacin de la originaria razn de ser de los derechos funda-
mentales
6
.
En efecto, debemos tener presente que aun cuando la titularidad no despliega sus efectos en el ejerci-
cio y la defensa del derecho fundamental, no se identifica necesariamente con ellas, ya que existe la
posibilidad de que el titular vea restringidas ambas facultades, sin que por ello se pierda la titulari-
dad de sus derechos.
En esta lgica, entonces, se presentan diversas tesis sobre la titularidad
7
que ejercen este tipo de
personas. En efecto, la tesis institucional de los derechos fundamentales, por ejemplo, seala que la
extensin de la titularidad a estas personas halla su fundamento en la dimensin objetiva de los
derechos fundamentales (orden de valores vinculantes a todos los poderes pblicos y privados). Por
otro lado, la tesis realista sustenta la extensin de la titularidad de los derechos fundamentales a las
personas jurdicas sobre la base de que estas constituyen una forma, un instrumento del que se sirven
las personas individualmente consideradas para la consecucin de determinados fines (personales y
tambin en comn).
Es recomendable recordar que el propio ordenamiento jurdico les ha reconocido, y ello conforme a
la previsin constitucional contenida en el numeral 17 del artculo 2 de la Constitucin, referido al
derecho a asociarse que tienen las personas, as como por el artculo 3 de la misma norma. En tal
sentido, resultara contradictorio que, por un lado, el propio ordenamiento les d acogida en su seno
para participar en la vida econmica, social y cultural; y por otro, no las dote de mecanismos de
proteccin jurdica a efectos de salvaguardar los intereses que quienes las conforman persiguen y
que se concretizan a travs de sus diversas actividades, por lo que consideramos perfectamente leg-
timo que puedan solicitar tutela a travs de los procesos constitucionales como el amparo
8
. En efecto,
negarles esta posibilidad importara, de algn modo, negar el estatus que la propia Norma Funda-
mental les ha otorgado.
En ese sentido, para esta teora el fundamento constitucional de considerar derechos constituciona-
les a las personas jurdicas radica en que la propia Norma Fundamental entiende que ciertos dere-
chos solo pueden ser realizados en concurrencia con otros, como por ejemplo, el derecho de asocia-
cin. Asimismo, el tribunal sobre la base de esta teora ha sealado que el no reconocimiento expreso
6 DEZ-PICAZO, Luis Mara. Sistema de derechos fundamentales. 2
a
edicin, Thomson Civitas. Navarra, 2005, p. 134.
7 Tal como lo seala LEN VSQUEZ, Jorge. Notas sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas. En: Dilogo
con la Jurisprudencia, N 110, ao 13, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre, 2007, p. 47.
8 Sobre el particular resulta ilustrativo lo sealado por el colegiado en la STC Exp. N 0644-2004-HD/TC, f. j. 2. As, seala que la
doctrina jurisprudencial de este colegiado es uniformemente clara en el sentido de que las personas jurdicas, no obstante su
configuracin y estructura formal, son titulares indiscutibles de los derechos fundamentales que de acuerdo con su naturaleza
y caractersticas correspondan, lo que evidentemente se encuentra respaldado tanto por una interpretacin extensiva del
artculo 2, inciso 17) de la Constitucin referido al derecho de los ciudadanos a participar en forma individual o asociada en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin, como por el artculo 3 de la misma Norma Fundamental, relativo a los
derechos implcitos y a su individualizacin a partir de principios esenciales como la dignidad y el Estado Democrtico de
Derecho. Asimismo, se tiene que Tal titularidad de los derechos por las personas jurdicas de Derecho Privado se desprende
implcitamente del artculo 2, inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho
de toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin. Este
derecho, adems de constituir un derecho fundamental por s mismo, es, a su vez, una garanta institucional, en la medida en
que promueve el ejercicio de otros derechos fundamentales, sea en forma individual, asociada (STC Exp. N 3045-2004-AA/
TC, f. j. 5).
de derechos a las personas jurdicas en forma alguna importa negar esa posibilidad, sino que por el
hecho de vivir dentro de un Estado democrtico de Derecho viene aparejado de garantas para las
diversas instituciones por l reconocidas.
Incluso, como bien seala Len Vsquez, queda claro que sin perjuicio de los atributos expresos que
acompaan a cada persona individual que decide organizarse, puede hablarse de un derecho no
enumerado al reconocimiento y tutela de las personas jurdicas, sustentando en () principio del
Estado democrtico de Derecho y, correlativamente, de la dignidad de la persona
9
.
Hasta ahora la postura adoptada por el tribunal al respecto fue clara desde sus inicios, en donde
acogi la segunda de las teoras aqu descritas. Aun cuando, en la mayora de sus pronunciamientos
se verifique la aplicacin de la teora institucional.
Derechos fundamentales que titularizan las personas jurdicas
En lo que interesa al presente caso, debemos partir por responder a la siguiente pregunta: de qu
derechos pueden ser titulares las personas jurdicas?
La regla instituida por la jurisprudencia del colegiado establece que las personas jurdicas son titu-
lares de aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza pueden ser ejercidos por ellas. En
ese sentido, la complicacin surge cuando se trata de determinar a qu se refiere esta formulacin; es
decir, cules son sus reales alcances. Para empezar debemos tener claro que no todos los atributos,
facultades y libertades le son reconocidos a las personas jurdicas; sino que, por el contrario, les
alcanzarn aquellos derechos que sean compatibles con su naturaleza o caractersticas. En ese sen-
tido, parece ms que claro que estas no sean titulares de derechos como la vida, la libertad personal,
la integridad personal, al sufragio, la salud, la educacin, la pensin, por citar tan solo algunos
ejemplos.
Sin embargo, para delimitar ms o menos con claridad cules vendran a ser los derechos que se
encuentran dentro de este mbito de proteccin, el Tribunal Constitucional ha elaborado una lista
enunciativa, no obstante, debe tenerse en cuenta que se trata simplemente de un listado que no tiene
carcter taxativo. En todo caso, la mejor respuesta es la que puede dar el juez constitucional, a quien
le corresponde, en ltima instancia, definir en cada caso concreto si la tutela del derecho fundamen-
tal corresponde o no ser invocada.
Es as que en la STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, en su fundamento jurdico 14 seal cules podran
ser estos derechos. As tenemos: derecho a la igualdad ante la ley; a las libertades de informacin,
opinin, expresin y difusin del pensamiento; a fundar medios de comunicacin; de acceso a la
informacin pblica; al secreto bancario y la reserva tributaria; a la autodeterminacin informativa;
a la buena reputacin; a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica; a la invio-
labilidad de domicilio; al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados; a la
libertad de residencia; de reunin; de asociacin; a la libertad de contratacin; a la libertad de
trabajo; de propiedad; a la participacin en la vida de la nacin; de peticin; a la nacionalidad; a la
inafectacin de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de las
universidades y dems centros educativos; a la libertad de iniciativa privada; a la libertad de empre-
sa, comercio e industria; a la libre competencia; a la prohibicin de confiscatoriedad tributaria; y al
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
9 LEN VSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 48.
220 220 220 220 220
En ese sentido, es importante destacar que dentro de los derechos que forman parte de este listado se
encuentra el que ha invocado la parte demandante: el derecho al trabajo. En consecuencia, estima-
mos que el colegiado debi entrar a analizar el fondo del asunto, en el entendido de que no exista
ninguna otra causal pendiente de analizar que pudiera llevarlo a declarar su improcedencia e inde-
pendientemente de lo que hubiese resuelto (fundada o infundada). Ahora bien, como ms adelante se
ver existe todava algn punto ms que analizar en cuanto a la procedencia de la pretensin se
refiere.
Cambio en su doctrina jurisprudencial
Como mencionamos en las lneas precedentes, hasta el momento el tribunal vena manejando este
criterio cuando era una persona jurdica quien invocaba la tutela de cualquiera de los citados dere-
chos. No obstante los pasos dados por el colegiado, en la resolucin materia de comentario aprecia-
mos un giro de ciento ochenta grados en su criterio, lo cual constituye desde nuestro punto de vista
un retroceso en los avances dados por el Alto Tribunal en la bsqueda de la optimizacin en cuanto a
proteccin de derechos fundamentales se trata. As, expuso que si bien el tribunal ha estado admi-
tiendo demandas de amparo presentadas por personas jurdicas, esta decisin debe ser corregida ya
que ello ha trado como consecuencia la amparizacin fabricada por empresas para la defensa de
sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusiva-
mente a la solucin de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello, por medio de la
presente resolucin pretendemos limitar nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando por excep-
cin eventuales casos en los que la persona jurdica no tenga a dnde recurrir, encontrndose en una
situacin de indefensin total para defenderse de la vulneracin de derechos constitucionales que
pongan en peligro su existencia
10
(el resaltado es nuestro).
Como se desprende de las afirmaciones realizadas, la procedencia de un proceso constitucional de la
libertad, en el caso de las personas jurdicas, quedara supeditada a la inexistencia (absoluta) de otras
vas de proteccin, con lo cual estimamos que se desdibuja el contenido del numeral 2 del artculo
5 del CPConst., que establece que no proceder un proceso constitucional cuando existan vas proce-
dimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional; por
ende, a travs de este requisito (inconstitucional, por cierto) se llegara hasta el extremo de restringir
hasta la indefensin total la procedencia de estas demandas. Incluso, se estara estableciendo un
criterio ms restrictivo del modelo residual que el planteado por el CPConst. Esto resulta particular-
mente relevante, toda vez que, como se sabe, casi siempre (por no decir siempre) existen vas procesa-
les ordinarias que permitan proteger el derecho constitucional cuya tutela se invoca.
Ntese que en el presente caso, el principal fundamento que abona a favor de cerrar la puerta a la
tutela de los derechos fundamentales de las personas jurdicas viene dado, justamente, por las dispo-
siciones constitucionales a que hiciramos mencin lneas arriba, de las que se deriva una interpre-
tacin restringida de la legitimacin en estos procesos (solo personas humanas). Asimismo, realiza
una interpretacin de varios dispositivos en materia de derechos humanos que sustentaran una posi-
cin como la descrita. Y es que en este caso, el tribunal ha entendido que las personas jurdicas (o
personas morales) constituyen un conglomerado distinto a las personas naturales que la conforman,
dotadas de derechos, atribuciones y deberes diferentes a los de las personas que lo crearon con total
libertad.
10 Fundamento jurdico 5 de la resolucin comentada.
Finalmente, se tiene la existencia de un proceso en la va ordinaria que cuestionara la resolucin que
los demandantes pretenden que se ejecute a travs de este proceso constitucional e incluso existiendo
medidas cautelares que impiden la ejecucin de dicha resolucin; en consecuencia, no es posible que
interfiera en otros procesos. As, termina por declarar improcedente la demanda alegando la falta de
titularidad de las empresas recurrentes, as como por la naturaleza de la pretensin. Resta sealar
que, en ningn momento el Colegiado hizo mencin a disposicin alguna que sustente el ltimo de sus
argumentos. De ello se desprende que, bsicamente, la causal para declarar la improcedencia la
constituye la falta de titularidad. Ahora bien, es importante destacar que el tribunal en su fundamento
jurdico 7 seala que la demanda debe ser desestimada no slo por la falta de legitimidad para
obrar activa de las empresas recurrentes. Recordemos que una persona (natural o jurdica) puede
ser titular de derechos (cuestin sustantiva) pero carecer de legitimidad para obrar (cuestin proce-
sal) y viceversa (como en el caso del proceso de hbeas corpus, en donde la legitimacin activa es
lata ya que no condice, necesariamente, con el titular de la libertad individual). Estimamos, entonces,
que el colegiado cometi un error al referirse a ambas figuras como si se tratara de lo mismo.
Sin embargo, en un fundamento de voto, el magistrado lvarez Miranda, independientemente de
mostrarse de acuerdo con la declaracin de improcedencia de la demanda, advierte que sus razones
son distintas a las esbozadas en los fundamentos de la resolucin. As, estima que debe basarse en lo
dispuesto en el numeral 2 del artculo 5 del CPConst., toda vez que al existir un proceso contencioso-
administrativo en trmite, que incluye una medida cautelar de no innovar, se evidencia la falta de
certeza respecto de la validez del acto administrativo que se pretende ejecutar.
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BIBLIOGRAFA
222 222 222 222 222
Titularidad del derecho
como presupuesto procesal
del proceso de amparo
El Tribunal Constitucional declara improcedente una demanda de ampa-
ro sobre derechos pensionarios, ya que la demandante no es ni titular ni
beneficiaria del derecho invocado. As, para acudir al proceso de amparo
se requiere como mnimo que se pruebe la titularidad del derecho (o, en
todo caso, tener legitimacin para obrar), pues la finalidad de este proce-
so es restablecer el ejercicio de un derecho, no probar su titularidad.
Caso: Elvira Gmez Ugaz
Sentido de la resolucin: improcedente la demanda
ELVIRA GMEZ UGAZ
TUCIONAL
VISTO
por doa Elvira Gmez Ugaz, quien comparece
en el presente proceso en calidad de heredera de
su fallecido hermano, don Gaspar Gmez Ugaz,
contra la sentencia de la Sala Especializada en
Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, de fojas 70, su fecha 2
de julio de 2007, que declar improcedente la
demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que la demandante solicita que se le aplique
a la pensin de jubilacin de su fallecido herma-
no la Ley N 23908, reajustndola en un monto
equivalente a tres remuneraciones mnimas vi-
tales, ms la indexacin trimestral; asimismo,
solicita el pago de las pensiones devengados e
intereses legales correspondientes.
2. Que la recurrente comparece en el proceso de
amparo en calidad de sucesora (heredera), en
mrito de la inscripcin que obra a fojas 4, de la
sucesin intestada de Gaspar Gmez Ugaz. En
consecuencia, este Colegiado considera que es
necesario pronunciarse respecto de la titularidad
de quien solicita tutela en el presente proceso.
3. Que en la STC 1417-2005-PA, este Tribunal
seal, en el inciso f) del fundamento 37, que
para que quepe un pronunciamiento de mrito
en los procesos de amparo, la titularidad del de-
recho subjetivo concreto de que se trate debe en-
contrarse suficientemente acreditada, debido a
que en procesos de esta naturaleza no se diluci-
da la titularidad de un derecho como sucede en
otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello
supone, como es obvio, que quien solicita tutela
en esta va mnimamente tenga que acreditar la
SUMILLA
titularidad del derecho constitucional cuyo res-
tablecimiento invoca, en tanto que este requisi-
to constituye un presupuesto procesal () (STC
0976-2001-AA).
4. Que en este sentido, y siguiendo la lnea juris-
prudencial de este Tribunal, no siempre existe
coincidencia entre el titular de la pensin y la
persona beneficiada con ella, por lo que se debe
distinguir entre el pensionista y el beneficiario;
siendo ello as, en el presente proceso, la recu-
rrente no demuestra ni lo uno ni lo otro; es decir,
ser la titular del derecho cuya vulneracin invo-
ca ya que, como se aprecia de autos, ni es la di-
rectamente afectada con la inaplicacin de la
norma aludida.
5. Que, asimismo, es importante resaltar que si
la actora pretende actuar, como consta de autos,
en calidad de sucesora (heredera), se estara con-
siderando el derecho a la pensin como objeto
de herencia, es decir como parte de la masa he-
reditaria. Sin embargo, este Colegiado ya ha se-
alado que la pensin no es susceptible de ser
transmitida por la sola autonoma de la voluntad
del causante, como si se tratase de una herencia,
pues se encuentra sujeta a determinados requi-
sitos establecidos en la ley y que, solo una vez
que hubiesen sido satisfechos, podra generar su
goce a este o sus beneficiarios (FJ 97 de la STC
emitida en los Exps. Ns 0050-2004-AI, 0051-
2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-
2005-AI - acumulados).
6. Que bajo estas premisas, y a efectos de dar
mayor sustento a la idea esbozada preceden-
temente, debemos sealar que, siendo el dere-
cho a la pensin de configuracin legal, la re-
currente solamente puede ser titular del dere-
cho presuntamente vulnerado, en tanto y en
cuanto haya cumplido con los requisitos esta-
blecidos en el Decreto Ley 19990, vale decir,
cuando al menos sea posible verificar que le
correspondera el acceso a una pensin deri-
vada, lo que no se verifica de autos. En conse-
cuencia, al no actuar por derecho propio la
recurrente carece de titularidad para presen-
tarse a este proceso, por lo que su pretensin
debe ser desestimada.
RESUELVE
VAREZ MIRANDA
COMENTARIO
En este caso se pretende acceder a los beneficios derivados de una pensin de jubilacin por heren-
cia. Ante esto, el tribunal se refiere brevemente a aspectos interesantes, como la legitimidad para
obrar y la acreditacin de titularidad respecto al derecho afectado.
Respecto al contenido esencial del derecho invocado
En general, en la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC (caso Anicama, fundamento jurdico 37) se sealan
las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensin o por
estar directamente relacionadas a l, merecen proteccin a travs del proceso de amparo, de lo con-
trario debe acudirse al proceso contencioso-administrativo. All se seala que para obtener un pro-
nunciamiento de fondo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse
suficientemente acreditada.
Legitimidad activa para obrar
A excepcin de los casos en los que se ventila la proteccin de derechos difusos, al acceder al proceso
de amparo estamos frente a una legitimidad para obrar activa restringida; es decir, que se requiere
que la demanda sea interpuesta por el afectado directamente o por su representante para que esta sea
procedente.
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As, el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitucional, seala que el afectado es la persona legiti-
mada para interponer el proceso de amparo. De ah []que el juez no tiene tanto que actuar
pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional. Como dice Juven-
tino Castro [El sistema del derecho de amparo, Editorial Porra, Mxico 1992, p. 169] en el (...)
amparo hay dos hechos a probar esencialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones
es una cuestin de hecho; y, su constitucionalidad o inconstitucionalidad, que generalmente es una
cuestin de derecho, valorable finalmente por el juzgador (STC Exp. N 976-2001-AA/TC).
Es por ese carcter especial (donde no se dilucida la titularidad de un derecho, sino que se restablece
su ejercicio) que quien pretende acceder al amparo debe acreditar fehacientemente la titularidad del
derecho constitucional vulnerado.
Derechos pensionarios derivados
Al fallecimiento de un asegurado se configura lo que se denomina pensin de sobrevivientes, que a
su vez se clasifica en pensin de viudez, de orfandad y de ascendientes. Como vemos, no existe el caso
en el que la hermana, por ms heredera que sea, pueda heredar la pensin de su hermano falleci-
do. Es claro que ella viene a ser la nueva propietaria de los bienes del causante, pero resulta ser que
la pensin no es una propiedad heredable de este, toda vez que no cuenta con todas las caractersti-
cas de la propiedad (ius utendi, ius fruendi y ius abutendi), en el sentido de que no puede disponer de
la pensin como le plazca, por ejemplo: enajenar, vender, donar, ni tampoco dejarla en herencia.
Y aun as, en principio, la pensin a la que tienen derecho los sobrevivientes no forma parte del
contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, sin embargo, en la medida que el acceso a
las prestaciones pensionarias s lo es, este es susceptible de proteccin a travs del amparo en los
supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir
con los requisitos legales para obtenerla (STC Exp. N 1417-2005-PA/TC).
La pensin como herencia
Al respecto, ya el tribunal ha sealado que la pensin no es susceptible de ser transmitida por la sola
autonoma de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a
determinados requisitos establecidos en la ley y que solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podra
generar su goce a este o a sus beneficiarios (STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, fundamento 97). En virtud
de eso podemos decir que no ha existido acto lesivo que afecte los derechos fundamentales bajo anlisis.
En todo caso, ya fuera de la sede constitucional, puede dejarse para el debate si el petitorio se refiere a
los derechos pensionarios adquiridos, es decir, a los montos dejados de percibir en un tiempo determi-
nado y supuestamente incorporados al patrimonio del propio causante en su momento y, no a la heren-
cia de una pensin de jubilacin por derecho propio de la sucesora. Le corresponde ese dinero como
heredera al verificarse que efectivamente se vulner el derecho a la seguridad social del pensionista
ahora fallecido al denegrsele el reconocimiento en vida de la Ley N 23908?
De ser as, conforme a lo establecido por el artculo 660 del Cdigo Civil, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores, es decir, de verificarse la
vulneracin ulterior, correspondera en sede ordinaria ordenar que se reconozca el derecho a los
montos dejados de percibir al causante, y en virtud de ello, se otorgue dicho dinero a la demandante?
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Pales-
tra Editores. Lima, 2006.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004.
BIBLIOGRAFA
Litispendencia y nuevo amparo idntico
a proceso anterior sin resolucin
que se pronunciara sobre el fondo
La sentencia seala que si bien no procede la excepcin de litispendencia
presentada por la entidad demandada, pues no tenemos al frente a un
proceso contencioso-administrativo activo (fue declarado inadmisible
sin haber subsanacin), tampoco resulta viable pretender volver a cues-
tionar lo que ya fue objeto de pronunciamiento en otro proceso de amparo
idntico y que constituye cosa juzgada.
SUMILLA
Caso: Luis Figueroa Gavino
LUIS ENRIQUE FIGUEROA GAVIO
CIONAL
En Lima, a los 30 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ram-
rez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
por don Luis Enrique Figueroa Gavio contra la
resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 110, su
fecha 7 de noviembre de 2007, que declara fun-
dada la excepcin de litispendencia e improce-
dente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de abril de 2006 el recurrente inter-
pone demanda de amparo contra el Ministerio de
Agricultura con el objeto que se declare inaplica-
ble la Resolucin Ministerial 0304-96-AG, de fe-
cha 29 de marzo de 1996, que declara nulas e in-
subsistentes las Resoluciones Directorales 201-90-
INIAA-EEAVF, 046-91-INIAA-EEAVF y 120-91-
INIAA-OGRHP de fechas 29 de noviembre de
1990, 15 de abril y 21 de mayo de 1991 respectiva-
mente, referidas a su incorporacin, cese laboral
con incentivos y otorgamiento de la pensin de
cesanta en el rgimen del Decreto Ley 20530, y
en consecuencia se le restituya el derecho pensio-
nario que incluya el pago de intereses legales.
Manifiesta que los derechos adquiridos no pueden
ser desconocidos en forma unilateral y fuera de
los plazos de ley, dado que la incorporacin y el
cese y reconocimiento de pensin son actos jur-
dicos consumados, lo que implica que la comi-
sin de trabajo conformada para revisar las in-
corporaciones al actuar arbitrariamente ha vulne-
rado su derecho pensionario, ms an si las ac-
ciones relacionadas con la incorporacin se lle-
varon a cabo dentro de un proceso institucional
ordenado, transparente, definitivo y objetivo.
226 226 226 226 226
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos
judiciales del Ministerio de Agricultura al con-
testar la demanda solicita que se declare infun-
dada, por considerar que el actor no cumpli con
los requisitos previstos en el artculo 27 de la
Ley 25066 para ser incorporado en el rgimen
del Decreto Ley 20530 por cuanto no labor de
manera interrumpida desde el 26 de febrero de
1974 hasta el 21 de junio de 1989, ms an si se
encuentra comprendido en el rgimen del De-
creto Ley 19990. Deduce tambin la excepcin
de litispendencia, por estimar que existe un pro-
ceso de amparo que se encuentra en trmite de
adecuacin ante el juzgado contencioso admi-
nistrativo.
El Trigsimo Quinto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 17 de julio de 2006,
declara fundada la excepcin de litispendencia
e improcedente la demanda, por considerar que
existe otro proceso de amparo que guarda total
coincidencia entre las partes, el petitorio y el in-
ters para obrar y que se encuentra en trmite al
haberse remitido a la va contencioso adminis-
trativa.
La recurrida confirma la apelada por el mismo
fundamento.
FUNDAMENTOS
1. Antes de ingresar a verificar si resulta viable
efectuar un anlisis sobre el fondo del asunto
controvertido este Colegiado debe pronunciarse
sobre la excepcin de litispendencia declarada
fundada por el juzgado y confirmada por la Sala.
Como se observa de los actuados, al haberse
verificado la existencia de un proceso de ampa-
ro con idntico petitorio, inters para obrar y las
mismas partes que el actual proceso constitucio-
nal, en primera instancia se declar fundado el
indicado medio de defensa disponindose remi-
tir el expediente al juzgado de origen para que
este sea enviado al juzgado contencioso admi-
nistrativo, lo que implicara que el proceso de
amparo anterior an se encuentra en trmite.
2. Sin embargo de autos (fojas 49 a 52 y 58 a 60)
se observa que el actor interpuso una demanda
de amparo contra el Ministerio de Agricultura
con el objeto que se declare la inaplicacin de la
Resolucin Ministerial 304-96-AG y se restituya
su derecho pensionario (Expediente 2005-10461),
la misma que fue declarada improcedente de
manera liminar por el Noveno Juzgado Civil de
Lima. Asimismo que la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima confirm la
apelada y orden la remisin al juzgado de ori-
gen a efectos de que proceda conforme al funda-
mento 54 de la STC 01417-2005-PA al estable-
cer que lo pretendido por el actor no se encua-
dra dentro de los supuestos de procedencia del
amparo. Por ltimo se comprueba que mediante
Resolucin 6 del 3 de mayo de 2006 se cumple
lo ejecutoriado remitindose los autos a los juz-
gados especializados en lo contencioso adminis-
trativo. De otro lado debe precisarse que de los
actuados (fojas 74) se verifica que mediante
Resolucin 1 de fecha 31 de mayo de 2006, el
Stimo Juzgado Especializado en lo Contencio-
so Administrativo (Expediente 18312-06) decla-
r inadmisible la demanda y concedi el plazo
de tres das a fin de que la subsane debiendo pre-
sentar para tal efecto el requerimiento efec-
tuado a la autoridad administrativa.
3. El artculo 5, inciso 6 del Cdigo Procesal
Constitucional establece que no proceden los
procesos constitucionales cuando [...] haya li-
tispendencia. El objeto de la causal de impro-
cedencia descrita es evitar que se emitan senten-
cias contradictorias sobre el mismo asunto con-
trovertido y se configura al existir simultanei-
dad en la tramitacin de los procesos constitu-
cionales, vale decir cuando ambos se encuen-
tren en curso. Por su parte el artculo 5, inciso 3
del citado ordenamiento procesal establece la
improcedencia de los procesos constituciona-
les cuando el agraviado haya recurrido previa-
mente a otro proceso judicial para pedir tutela
respecto de su derecho constitucional. La fi-
nalidad de la va paralela, al igual que en el caso
de la litispendencia, es evitar los pronuncia-
mientos contradictorios sobre la misma cues-
tin y se materializa cuando el proceso judicial
ordinario se inicia con anterioridad al proceso
constitucional y exista un trmite simultneo
de los procesos.
4. La STC 01417-2005-PA estableci como re-
gla procesal aplicable a las demandas de ampa-
ro en trmite que
54. Las demandas de amparo en trmite que,
en aplicacin de los criterios de procedibili-
dad previstos en el Fundamento 37 supra,
sean declaradas improcedentes, debern ser
remitidas al juzgado de origen (Juez Civil
encargado de merituar el proceso de ampa-
ro en primera instancia), quien deber re-
mitir el expediente judicial al Juez Espe-
cializado en lo Contencioso Administrati-
vo (en los lugares en los que estos existan)
o deber avocarse al conocimiento del pro-
ceso (en los lugares en los que no existan
Jueces Especializados en lo Contencioso
Administrativo).
Una vez que el Juez competente del proceso
contencioso administrativo se avoque al cono-
cimiento de la causa, deber entenderse pre-
sentada y admitida la demanda contencioso ad-
ministrativa y, en aplicacin del principio de
suplencia previsto en el inciso 4) del artculo 2
de la Ley N 27584, se otorgar al demandante
un plazo razonable a efectos de que adecue su
demanda conforme a las reglas previstas para
la etapa postulatoria del proceso contencioso
administrativo. Transcurrido dicho plazo sin
que el demandante realice la respectiva ade-
cuacin, proceder el archivo del proceso.
De ello se desprende que el proceso de amparo
concluye al declararse improcedente la deman-
da y se da nacimiento a un potencial nuevo pro-
ceso en la va contencioso administrativa que se
inicia con la admisin a trmite de la demanda.
5. En el caso de autos la demanda contencioso
administrativa fue declarada inadmisible y se
otorg un plazo para subsanarla, lo cual, confor-
me a lo alegado por el demandante
1
, significa
que su demanda nunca admitida, debiendo de-
clararse posteriormente se entiende el archi-
vo del proceso. Tal circunstancia implica que la
demanda tramitada conforme al proceso conten-
cioso administrativo al no ser admitida no pudo
configurar la apertura de proceso, lo que importa
que en ningn momento existi simultaneidad en
la tramitacin del actual amparo con el proceso
constitucional que concluy con anterioridad a
la interposicin de este, ni con el contencioso
administrativo dado que en este ltimo caso el
acto procesal que admite a trmite la demanda
(auto admisorio) y permite el emplazamiento
nunca fue expedido por el juzgado. En conse-
cuencia, al no darse la tramitacin simultnea
de los procesos debe concluirse en que no se in-
curri en la va paralela y menos en la litispen-
dencia resuelta por las instancias judiciales.
6. Sin perjuicio de lo anotado este Colegiado
advierte que el actor en el primer proceso de
amparo no interpuso recurso de agravio consti-
tucional contra la resolucin de vista que deter-
min la improcedencia de la demanda en aplica-
cin del procedente contenido en la STC 01417-
2005-PA, lo que implica que la consinti, as
como la regla procesal de adecuacin. En tal sen-
tido resulta inviable pretender a travs de un
nuevo proceso de amparo discutir la pretensin
cuya tramitacin corresponde de acuerdo a lo
establecido por la Sala Civil a la va del proce-
so contencioso administrativo, dado que el po-
sible cuestionamiento de una decisin de tal na-
turaleza, que alcanza a la aplicacin del prece-
dente referido al contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la pensin debera efec-
tuarse, de ser el caso, conforme a las reglas del
amparo contra amparo.
cin Poltica del Per
HA RESUELTO
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CA-
LLE HAYEN
1 Punto 2 del recurso de apelacin (f. 75).
En el presente proceso constitucional se analiza si estamos ante un caso de vas paralelas por una
posible litispendencia. Sin embargo, a entender del tribunal, al haberse emitido una resolucin de
inadmisibilidad al iniciarse el proceso administrativo y nunca haberse subsanado esta, nunca se
COMENTARIO
228 228 228 228 228
pudo configurar la apertura de proceso contencioso-administrativo, es decir, que en ningn momento
existi simultaneidad en la tramitacin del actual amparo y dicho proceso.
A pesar de ello, se decreta la improcedencia de la demanda toda vez que habiendo ya acudido al
proceso de amparo con anterioridad, el justiciable dej consentir la resolucin que lo obligaba a
transitar por el proceso contencioso administrativo para la salvaguarda de su derecho afectado; es
decir, que en aplicacin de su precedente constitucional vinculante, la sala declar la improcedencia
de su demanda y la reconduccin por el proceso contencioso administrativo.
Litispendencia y las vas paralelas
El artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional enumera las causales de improcedencia para los
procesos constitucionales. As, la litispendencia puede denunciarse cuando existe un proceso en cur-
so con el mismo asunto controvertido, identidad de sujetos y de petitorio, de modo que se evite la
coexistencia de sentencias contradictorias sobre el mismo caso.
Si se configura la litispendencia, estaremos ante lo que comnmente se denomina una va paralela.
Incluso, con nuestra anterior legislacin constitucional, que permita el amparo alternativo, esta
figura se encontraba proscrita. No proceda el amparo si el agraviado haba recurrido previamente a
otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional.
Ahora bien, tengamos en cuenta que no siempre hablar de vas paralelas implica hablar de litispen-
dencia. Podemos estar ante un caso de litispendencia cuando, por ejemplo, se admiten dos procesos
de amparo simultneamente en dos juzgados distintitos, con el mismo petitorio y los mismos sujetos
procesales, pero, el concepto de vas paralelas no se da cuando hablamos de amparo-amparo, como
en el ejemplo, sino que significa hablar de un proceso constitucional frente a los procesos ordinarios
y especiales, que no obstante ser diferentes al amparo, permiten al demandante la consecucin de un
mismo resultado prctico.
Entonces, estaremos frente a las vas paralelas, cuando el actor tiene ms de un camino para defen-
derse ante la vulneracin constitucional de sus derechos, lo cual configura litispendencia; pero esta
tambin puede darse cuando exista otro proceso idntico de amparo en curso.
Vas paralelas o vas convergentes: terminologa
Al respecto, Samuel Abad Yupanqui, citando a Jos Luis Lazzarini, sostiene que la doctrina platense
critica el trmino paralelas, pues en realidad no se trata de vas que sigan lneas paralelas sin en-
contrase y lleguen por caminos distintos a fines diversos, ms bien se trata de vas convergentes,
pues partiendo de puntos distintos y por caminos distintos conducen al mismo resultado prctico
(Accin de amparo y vas paralelas, cit. en: Lecturas sobre temas constitucionales N 4, 1990,
Comisin Andina de Juristas, Lima).
De ese modo, Abad Yupanqui seala que entiende por vas paralelas, (...) convergentes o concurren-
tes, a todo procedimiento judicial (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el
cual se puede obtener la proteccin del derecho constitucional amenazado. De igual forma, BI-
DART CAMPOS, Germn (Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Ediar, Buenos Aires, 1968,
pp. 186-187), sostiene que la va paralela es todo aquel medio de defensa del que dispone el supuesto
afectado con la violacin de un derecho constitucional para articular ante una autoridad competente
una pretensin jurdica al margen de la accin de amparo (STC Exp. N 2488-2003-AA/TC).
El camino a la residualidad del amparo
Como vemos, este camino ya no permite optar por una va ordinaria y una constitucional libremente;
lo que sucede en el caso en comentario, temerariamente el actor vuelve a presentar la demanda que
1 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, p.118.
fuera declarada improcedente por la Sala Civil y reconducida al contencioso administrativo; donde
al no subsanar la inadmisibilidad corri la suerte del archivamiento.
La anterior jurisprudencia desarrollada en torno al inciso 3 del artculo 6 de la Ley N 23506 con-
templaba que el demandante elija entre presentar un amparo o acudir a la va paralela. Pero, si se
acuda a la va paralela ya no poda interponerse una demanda de amparo, de lo contrario se
configuraba la litispendencia.
Es decir, antes de la vigencia del actual Cdigo Procesal Constitucional, [l]a persona afectada por
la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional podr, en principio, escoger entre
dos o ms acciones judiciales para procurar el goce efectivo de su derecho conculcado. Esta elec-
cin por parte del afectado ya no procede, pues solo podr acudir al amparo ante la falta de vas
igualmente satisfactorias para defenderse, pero lo que contina a pesar de habernos pasado a la
residualidad es que si estamos ante un caso de vas paralelas (dos procesos con identidad de sujetos
y pretensin), se generar ipso facto, la imposibilidad jurdica de ejecutar simultneamente la otra.
(STC Exp. N 3283-2003-AA/TC).
Hoy, con la llegada del artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, el amparo dejo de ser
alternativo y pas a ser residual, no pudindose utilizar el amparo cuando exista otra va judicial
igualmente efectiva que proteja los derechos violados o amenazados. Y como lo ha sealado el Tribu-
nal Constitucional, la vigencia de este cdigo supone un cambio en el rgimen legal del proceso de
amparo, ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad o residualidad para su procedencia
(Cfr. STC Exp. N 0206-2005-PA/TC).
Al respecto, ha sealado la doctrina que: El principio es muy simple. Los procesos constitucionales
solo actan ante la ausencia de otros mecanismos procedimentales eficaces para la tutela del dere-
cho. La expresin s existe otras vas procedimentales especficas, hace mencin no solo a las judi-
ciales, sino tambin a las administrativas que sean aptas para resolver idnea y eficazmente la pro-
teccin del derecho. La mayora de las veces, por no decir siempre, existen vas procedimentales
eficaces. La excepcionalidad de los procesos constitucionales se presenta invariablemente por razo-
nes de tiempo. Es la demora en el trmite lo que convierte a las otras vas en poco idneas y eficaces,
habilitando de este modo la procedencia de los procesos constitucionales ante la inminencia de la
irreparabilidad
1
.
Hubo un pronunciamiento previo en otro amparo
El cdigo cambi el rgimen de la cosa juzgada, en su artculo 6 se puede leer que [e]n los procesos
constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncia sobre
el fondo, abandonndose el concepto de que estamos ante cosa juzgada cuando la decisin final es
favorable al demandante.
En este caso, la decisin emitida por la Sala Civil fue en aplicacin del precedente constitucional
vinculante (STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, caso Anicama), lo que hizo que se derivara el proceso de
amparo primigenio hacia el contencioso-administrativo; esto si bien no constituye cosa juzgada en
estricto (ya que contiene un resultado de improcedencia, sin pronunciamiento sobre el fondo), no
puede cuestionarse nuevamente (por lo menos, no sin esperar otra improcedencia), puesto que el
demandante dej consentir dicha resolucin sin haber presentado recurso de agravio constitucional.
230 230 230 230 230
Entonces, aun cuando esta no se pronuncia sobre el fondo, no podr cuestionarse en este nuevo
amparo. No se puede pretender acudir a otro amparo despus de haber perdido uno anterior, solo
porque este termin con decisin final desfavorable.
En este caso, el tribunal estima que no se ha configurado el supuesto de vas paralelas, toda vez que
la remisin del juez constitucional al contencioso-administrativo fue declarada inadmisible, es decir,
no hubo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y, por ende, nunca hubo oportunidad de estar
en otra va paralela, as que no puede declararse improcedente el amparo en comentario por la
causal de litispendencia. Sin embargo, considera inviable pretender a travs de un nuevo proceso de
amparo cuestionar lo ya revisado en otro sin que se configure alguno de los presupuestos del amparo
contra amparo ni se trate de un amparo contra resoluciones judiciales.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomos II. Pales-
tra Editores. Lima, 2006.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004.
RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito. Derecho Procesal Constitucional. Grijley, Lima, 2000.
BIBLIOGRAFA
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS SS SS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
I. TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Dimensiones de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales que la Constitucin del Estado reconoce son derechos subjetivos
pero tambin constituyen manifestacin de un orden material y objetivo de valores constitucio-
nales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico. De esta concepcin se deriva un
especial deber de proteccin de los derechos fundamentales, lo que impone como tarea del
Estado su intervencin en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, indepen-
dientemente de dnde o de quines pueda proceder la lesin.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 37
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como
fundamento de los derechos fundamentales
La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha sealado en su artculo 1 parte de derechos
fundamentales que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado. agregando en su artculo 2 que toda persona tiene dere-
cho (), refiriendo en la aludida nomina derechos atribuidos evidentemente a la persona hu-
mana a la que hace referencia sin lugar a dudas el citado artculo 1.
RTC Exp. N 04446-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
Interpretacin de los derechos fundamentales conforme a los trata-
dos internacionales de derechos humanos
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a
la interpretacin de los Derechos Constitucionales, que El contenido y alcances de los dere-
chos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben inter-
pretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados so-
bre derechos humanos as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Per es parte.
DERECHO CONSTITUCIONAL
232 232 232 232 232
De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen
que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Per es parte
con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos.
RTC Exp. N 04446-2007-PA/TC, f. j. 2
Efecto horizontal o inter privatos de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (). Tal efecto se deri-
va, por un lado, del artculo 38 de la Constitucin, en cuanto establece que todos los peruanos tienen
el deber de respetar y cumplir la Constitucin y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3
de la Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales
proyecten tambin su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma privada. La
dignidad de la persona trae as consigo la proyeccin universal, frente a todo tipo de destinatario, de
los derechos fundamentales, de modo que no hay mbito social que se exima de su efecto normativo
y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significara negar el valor normativo
del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan
fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de derecho privado, lo cual implica que las normas
estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus rganos deben guardar plena conformidad
con la Constitucin y, en particular, con los derechos fundamentales.
Corolario de ello es que las normas privadas o particulares que sean contrarias a derechos consti-
tucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de inaplicabilidad al que habilita el
artculo 138, segundo prrafo, de la Constitucin. Todo ello, claro est, al margen del control
abstracto de dichas normas, que habra de articularse en la va correspondiente.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, ff. jj. 9 y 10
Resulta, pues, inadmisible y carente de todo sentido pretender que porque una determinada orga-
nizacin de particulares se rige por sus propias normas internas, esta resulta invulnerable o inmu-
ne al control constitucional. Si como se ha dicho, los derechos fundamentales no solo vinculan a
los poderes pblicos, sino a todas las personas, sean estas pblicas o privadas, queda claro que
cualquier afectacin sobre su contenido es susceptible no solo de revisin en sede constitucional,
sino de tutela en las circunstancias en que tal violacin o amenaza de violacin quede manifiesta-
mente acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario en el caso de orga-
nizaciones particulares si lo hubiere.
As tambin, al interior de una institucin privada () constituye una asociacin civil de Derecho
privado, se impone el deber de respetar los derechos fundamentales.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, ff. jj. 38, 39 y 40
II. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derecho a la educacin
Contenido constitucional
() la educacin es un derecho fundamental intrnseco y un medio indispensable para la plena
realizacin de otros derechos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la
vida social y poltica en sus comunidades. Mediante este derecho se garantiza la formacin de la
persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana plena, es
decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cualidades personales y de participacin di-
recta en la vida social.
En consecuencia, es posible sealar que el contenido constitucional de la educacin tambin es
comprehensivo de los fines que persigue, contribuyendo as a promover el respeto de la actividad
humana en cada una de sus manifestaciones, entre ellas las prcticas deportivas, en sentido amplio.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 15
Relacin con el deporte
As, nuestra Constitucin realiza una importante referencia al deporte al incardinarla en el con-
cepto educativo, asignndole una funcin integradora en la persona; lo que supone captar al ser
humano no solo como ser racional, sino tambin aprehende la conditio humana desde el lado de
la potenciacin de la capacidad fsica, la expresin corporal y el entretenimiento. Esto lleva apa-
rejado que el Estado tenga un especial deber de promocin del deporte. Si conforme al artculo 13
de la Constitucin, la finalidad de la educacin es lograr el desarrollo integral de la persona
humana a travs de instrumentos como el deporte, dicha actividad est orientada a desarrollar y
mantener nuestro organismo en las mejores condiciones, a efectos de alcanzar no solo mejoras
fsicas y biolgicas, sino tambin intelectuales y espirituales.
() En consecuencia, debe integrarse el deporte como actividad fsica de la persona en sus dife-
rentes disciplinas y modalidades a travs de sus componentes bsicos: la educacin fsica, la
recreacin y el deporte, en forma descentralizada, en los mbitos local, regional y nacional, en sus
manifestaciones no profesional y profesional.
Ello es as si atendemos a que se trata de un mismo conjunto de actividades tendente a obtener
beneficios fsicos en cuerpo y mente, lo que a su vez tiene una expresin para el pas, desde el
control de las enfermedades (artculo 7) hasta lograr una mayor capacidad fsica e intelectual para
el trabajo (artculo 22). Incluso es posible destacar al deporte como un paliativo irremplazable
frente a los diferentes problemas y males derivados de la sociedad moderna y sus caractersticas,
algunas de cuyas principales secuelas son la delincuencia, la drogadiccin, las crisis familiares y
la salud fsica y mental. En suma, se trata de ir plasmando una nueva cultura deportiva que se
exprese y refleje en el espritu, actitud y comportamiento de la poblacin.
Dimensiones de deporte como objetivo de la educacin nacional
Estas disposiciones constitucionales [artculos 1, 2.8 y 14 de la Constitucin], junto con la digni-
dad humana como premisa antropolgica, constituyen la dimensin principal del deporte como
objetivo de la educacin nacional; en consecuencia, aquel deber realizarse en concordancia con
las finalidades constitucionales que le corresponden a la educacin en el marco del Estado social
y democrtico de Derecho, que parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva integral de la
persona humana.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 14
234 234 234 234 234
Deber estatal de promover el deporte
(), la promocin del deporte constituye un deber primordial del Estado social y democrtico
de Derecho, establecido en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el deber que asume el
Estado, en relacin con el deporte, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe
respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones deportivas de los individuos
o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de asociacin (artcu-
lo 2, inciso 13, de la Constitucin). En segundo lugar, el Estado tiene la obligacin de promover
todos aquellos actos deportivos que atiendan al inters general, as como a desarrollar un conjunto
de conocimientos que permitan el desarrollo de las referidas prcticas deportivas. En tercer lugar,
el Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo estar
vinculadas a manifestaciones deportivas pongan en cuestin, por un lado, derechos fundamenta-
les como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin),
el derecho de asociacin (artculo 2, inciso 13, de la Constitucin), entre otros.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 19.
Poltica nacional del deporte
(), para nuestra Constitucin de 1993, la relacin entre el Estado social y democrtico de
Derecho y el deporte tambin supone elaborar y llevar a cabo una poltica nacional del deporte a
travs de la educacin y planes deportivos en las escuelas, la infraestructura deportiva adecuada,
los medios de comunicacin social, la asignacin de un presupuesto especfico, por ejemplo, que
le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones deportivas.
Solo de esta forma se afirmar la actividad deportiva como una preocupacin social del Estado,
que debe ser objeto de una poltica pblica, tal como sucede con la educacin, la salud o la
vivienda, entre otras. Situacin que merece especial atencin si tomamos en consideracin que
los resultados objetivos que han caracterizado el deporte en nuestro pas durante los ltimos aos
evidencian una situacin preocupante que, como comunidad, nos demanda una planificacin y
esfuerzo destinados a provocar, en el mediano y largo plazo, una transformacin profunda en la
concepcin y principales lineamientos de la actividad fsica y deportiva nacional.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 20
2. Derecho de asociacin
Se trata pues de un derecho que no solo implica la libertad de integracin (libertad de asociarse
en sentido estricto) sino que por correlato tambin supone la facultad de no aceptar compulsiva-
mente dicha situacin (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier mo-
mento a ella, pese a haberla aceptado en algn momento o circunstancia (libertad de desvincular-
se asociativamente). Como se ver ms adelante, es este ltimo aspecto el que resulta esencial a
los efectos de dilucidar sobre el asunto aqu controvertido.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 10
() el derecho de asociacin se encuentra reconocido en el artculo 2, inciso 17), de la Consti-
tucin, en tanto reconoce a la asociacin como persona jurdica; y, a ttulo de garanta institucio-
nal, en el inciso 13) del mismo artculo de la Norma Fundamental. Por su parte, () entre las
facultades del derecho de asociacin se encuentran las de asociarse, ya sea como libertad para
constituir asociaciones o de pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse, la de desafiliarse de
una a la que se pertenezca y est previamente constituida o, incluso, la de no ser excluido arbitra-
riamente.
Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociacin tambin se en-
cuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su propia organizacin, la cual se
materializa a travs del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de la institucin
creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institu-
cin social.
Atributos: facultad de autorregulacin
Desde luego, dentro de esa facultad de autoorganizacin del instituto creado por el acto asocia-
tivo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas y sus
consecuentes sanciones, o estableciendo procedimientos en cuyo seno se determine la responsa-
bilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir, entre otras, la hiptesis de sancin de
expulsin definitiva.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 48
Atributos: libertad de no asociarse
Estando a que la discusin de fondo se ha centrado en determinar el derecho que le asiste a la
recurrente de retirarse de una entidad asociativa y a evitar que se le exijan determinadas obliga-
ciones por el hecho de ser asociada contra su voluntad, corresponde dilucidar los alcances del
derecho constitucional de asociacin. Sobre el particular () el citado atributo puede ser conce-
bido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de
modo permanente, en funcin de determinados objetivos o finalidades, las mismas que aunque
pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 11
3. Derecho al debido proceso
3.1. Debido proceso
Derechos comprendidos en el derecho al debido proceso
El derecho al debido proceso no tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autno-
ma, sino que su lesin se produce a consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos
que lo comprenden (v.g. el derecho a la motivacin de las resoluciones jurisdiccionales y el derecho
de defensa, reconocidos en los incisos 5 y 14 del artculo 139 de la Constitucin, respectivamente.
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 3
236 236 236 236 236
Debido proceso
De igual manera, el Tribunal ha establecido en reiterada jurisprudencia que () el derecho al
debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden procesal, cada uno de
los cuales cuenta con un contenido constitucionalmente protegido que le es propio (...) es necesa-
rio precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un mbito constitucio-
nalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin se produce a consecuencia de la
afectacin de cualesquiera de los derechos que lo comprenden ().
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 4
Sujecin de la jurisdiccin arbitral a las garantas del debido proceso
() es justamente la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la
definen lo que permite concluir () que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamen-
te al Derecho privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. De esta
forma, la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje no supone una autorizacin a que
establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales
que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia
e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional. Por el contrario, en tanto jurisdiccin, se encuentra obligada a observar directa-
mente todas aquellas garantas que componen el derecho al debido proceso ().
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 36
Aplicacin a mbitos distintos del judicial
() el derecho al debido proceso es un derecho cuyas potestades que se encuentran en su esfera
de proteccin no solo se titularizan en el seno de un proceso judicial, sino que se extienden, en
general, a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccio-
nal, los que tienen la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso
legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Seala tambin que, cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un
juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a
cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resolu-
ciones determine derechos y obligaciones de las personas.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 50
Aplicacin al mbito administrativo
(), este Tribunal ha declarado que el derecho al debido proceso tambin se titulariza en el seno
de un procedimiento disciplinario realizado ante una persona jurdica de derecho privado (). En
consecuencia, si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el ttulo relativo a la funcin
jurisdiccional (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), su aplicacin no se limita a los recursos
judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo
de acto que pueda afectar sus derechos.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j 51
El debido proceso y su vinculacin con el principio de interdiccin de
la arbitrariedad
En suma, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser observado en
todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello es as en la
medida que el principio de interdiccin de la arbitrariedad es un principio inherente a los postu-
lados esenciales de un Estado social y democrtico de Derecho y a los principios y valores que la
propia Constitucin incorpora.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 52
Aplicacin del derecho al debido proceso en procedimientos corporativos
De ah que el debido proceso se aplica tambin a las relaciones inter privatos, pues el que las
asociaciones sean personas jurdicas de Derecho privado no quiere decir que no estn sujetas a los
principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o
institucin (pblica o privada), tienen la obligacin de respetarlas, ms an cuando se ejerce la
potestad disciplinaria sancionadora.
En tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto respeto del derecho
fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instan-
cia, motivacin resolutoria u otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza
especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de
la facultad sancionadora que poseen ().
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 53
RTC Exp. N 06169-2007-PA/TC, f. j. 6
El conflicto de competencia no forma parte del contenido constitucio-
nal de derecho al debido proceso
[E]n cuanto a la cuestionada competencia de la Sala Penal Especializada con Reos en Crcel de
la Corte Superior de Justicia de Lima, como lo ha sealado este Tribunal anteriormente, la deter-
minacin de la competencia del rgano jurisdiccional al involucrar aspectos estrictamente legales
no puede ser dilucidada por la justicia constitucional, por lo que no forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del debido proceso ().
RTC Exp. N 2556-2007-PHC/TC, f. j. 3
3.2. Derecho a la defensa
La observancia y respeto del derecho de defensa es consustancial a la idea de un debido proceso,
propio de una democracia constitucional que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero
de sus valores. Por su propia naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa trans-
versalmente a todo el proceso judicial, cualquiera sea su materia.
Por cierto, las exigencias que se derivan del significado constitucional del derecho de defensa no
se satisfacen con la posibilidad de que in abstracto las partes puedan formalmente hacer ejercicio
238 238 238 238 238
de los recursos necesarios previstos en la ley, sino tambin con la garanta de que puedan interpo-
nerlos de manera oportuna.
STC Exp. N 05277-2006-AA/TC, f. j. 4
Publicado en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
[E]l derecho de defensa presupone (...), que quienes participan en un proceso judicial para la
determinacin de sus derechos y obligaciones jurdicas tengan conocimiento, previo y oportuno,
de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad de
ejercer, segn la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que correspondan (v.g.
interponer medios impugnatorios).
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 7
De modo que la determinacin de si el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho al debido
proceso resultaron lesionados(o no) en el presente caso, habr de reservarse para el momento en
que nos pronunciemos sobre el derecho de defensa, el cual alude (...) a la defensa de un derecho o
inters legtimo frente a la expectativa de una decisin estatal sobre l, sea porque se pretende
algo o porque, al contrario, nos oponemos a esa pretensin, requiriendo que ella no prospere (San
Martn Castro, Csar: Derecho Procesal Penal, Grijley, Per, 2003, Pg. 119 ). Dicha facultad no
sera posible ejercitarla si, desde el inicio del proceso, no pudiramos usar el idioma propio o
expresarnos por intermedio de un intrprete.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 6
La Constitucin Poltica del Per en el artculo 139, inciso 14), reconoce El principio de no ser
privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inme-
diatamente y por escrito de la causa o razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o
detenida por cualquier autoridad.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 8
As mismo, cabe recordar que (E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado
cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos
concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos e intereses legtimos ().
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 10
Los principios de contradiccin y arbitrariedad como marco del dere-
cho de defensa
De igual manera, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que () el derecho de defen-
sa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el mbito
del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello, en
tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin para afrontar cualquier
indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en
la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un
tercero con inters.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 9
El principio de contradiccin como expresin del derecho de defensa
Al respecto, () el derecho de defensa (...) se proyecta (...) como un principio de contradiccin
de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes de
un proceso o de un tercero con inters (...).
()
La posibilidad de su ejercicio presupone, en lo que aqu interesa, que quienes participan en un
proceso judicial para la determinacin de sus derechos y obligaciones jurdicas tengan conoci-
miento, previo y oportuno, de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que
tengan la oportunidad de ejercer, segn la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales
que correspondan (v.g. interponer medios impugnatorios).
STC Exp. N 05277-2006-AA/TC, f. j. 4
Supuestos de afectacin: indebida notificacin
Como quiera que su ejercicio, en muchos casos, es dependiente, a su vez, de una oportuna noti-
ficacin de los actos procesales, los problemas que se puedan derivar de la carencia de notifica-
cin no son ajenos al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa. Esa rele-
vancia constitucional de la notificacin de los actos procesales, sin embargo, no se extiende a
cualquier vicio o defecto que en su realizacin se pudiera incurrir, sino solo en los casos en que los
efectos de tales vicios pudieran haber dejado en estado de indefensin a los sujetos procesales.
Por ello, en el mbito de la justicia constitucional de la libertad, el juzgamiento de un defecto o
vicio en el acto procesal de notificacin no puede circunscribirse a un anlisis de su legalidad,
sino en relacin con los efectos que estos pudieran generar en el ejercicio efectivo del derecho de
defensa.
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 7
Supuestos de indefensin constitucionalmente relevantes
[La] imposibilidad de ejercer esos medios para la defensa produce un estado de indefensin ()
[y] ser constitucionalmente relevante cuando aquella indefensin se genera en una indebida y
arbitraria actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo. Y esto se produce solo en
aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a
favor de sus derechos e intereses legtimos, con el consiguiente perjuicio para tales derechos o
intereses.
STC Exp. N 05277-2006-AA/TC, f. j. 4
240 240 240 240 240
El quebrantamiento de la forma procesal vulnera el derecho a la defensa
[A]l haberse producido un quebrantamiento de forma en la tramitacin del presente proceso, los
actuados deben ser devueltos a fin de que los autos se repongan al estado en que se produjo el
vicio, es decir, se notifique debidamente a las partes la sentencia ntegra y se proceda conforme a
ley, en aplicacin del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional, a fin de tutelar el derecho
constitucional a la defensa de las partes involucradas.
RTC Exp. N 02703-2007-PHC/TC, f. j. 4
3.3. Derecho a la prueba
Derecho a la igualdad de armas se vulnera mediante la prueba diablica
[E] n el proceso ordinario la Comunidad Campesina se ha rehusado a exhibir y en el proceso se
ha omitido considerar este aspecto. Evidentemente este evento pone a la recurrente en la situacin
imposible de tener que acreditar un hecho cuya prueba no est a su disposicin sino de la Comu-
nidad Campesina, constituyendo tal hecho un eventual problema de prueba diablica que tiene
relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad de
armas en el proceso y, ciertamente, con el derecho a la prueba, en la medida que el impedimento
o la imposibilidad de una persona de ofrecer un medio probatorio que acredite un hecho por causa
de la otra parte o del juez pueda significar una afectacin de ese derecho fundamental. En tal
sentido, dado que el hecho anteriormente descrito tiene relacin directa con el contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho a la igualdad de armas y del derecho a la prueba, tampoco en
este extremo es de aplicacin la causal de improcedencia establecida en el artculo 5, inciso 1, del
Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 04281-2007-PA/TC, f. j. 4
3.4. Derecho de acceso a los recursos
Contenido del derecho de acceso a los recursos
[El derecho de acceso a los recursos] garantiza el no ser privado arbitrariamente de la posibili-
dad de interponer un recurso, y se deriva del derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en
el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin. Dado que se trata de un derecho de configuracin
legal, su ejercicio debe realizarse en los trminos previstos en la ley, siempre que dichas condicio-
nes no constituyan una afectacin al contenido esencial de este derecho ().
RTC Exp. N 00943-2007-PA/TC, f. j. 3
4. Derecho al medio ambiente sano y equilibrado
La instalacin de antenas de telefona fija no afectan per se este derecho
[L] a instalacin de este tipo de artefactos en lugares muy prximos a la residencia habitual de las
personas pueda tener consecuencias nocivas a la salud de estas ordenando en base al principio de
precaucin el retiro de las aludidas instalaciones debe advertirse tambin que la jurisprudencia
sobre la materia ha respondido a la evaluacin de las circunstancias de cada caso en particular. De
este modo, as como ha protegido los derechos en algn caso extremo, estimando la demanda de
amparo tras constatar que la instalacin cuestionada est extremadamente prxima a diversas
viviendas () o como ocurri en otra oportunidad en la que el Tribunal estim la demanda tras
constatar que una antena de ms de 10 toneladas de peso haba sido instalada en la azotea de una
vivienda causando grave riesgo no solo para la salud y la vida del recurrente sino para la integri-
dad y seguridad de todos los vecinos residentes en el referido edificio (); as tambin en otras
ocasiones ha rechazado tal pretensin tras constatarse a partir de los informes tcnicos que no
existe riesgo de exposicin radioelctrica.
RTC Exp. N 02063-2006-PA/TC, f. j. 4
El permiso municipal para la instalacin de antenas de telefona fija
no reviste relevancia constitucional
() el hecho que la instalacin de una antena no cuente con la autorizacin municipal o del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones no legitima per se la actuacin de los jueces consti-
tucionales, en la medida que la Constitucin le ha encargado a este Tribunal y a todos los jueces
del amparo la tarea en extremo delicada de proteger los derechos constitucionales, con lo cual en
situaciones como la de autos si el problema se redujese a un tema de mera legalidad, esto es, a
determinar si la instalacin de antenas y equipos se efectu de acuerdo a ley, y nada ms que ello,
este Tribunal usurpara una atribucin que, en principio, la Constitucin ha confiado al Poder
Judicial.
RTC Exp. N 02063-2006-PA/TC, f. j. 5
5. Derecho a la libertad personal
La libertad personal como valor superior del ordenamiento jurdico
[C]onforme lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, [...] la libertad personal
no solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurdico,
pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado, pues se encuentra regulado y puede ser restringido
mediante ley.
RTC Exp. N 00232-2008-PHC/TC, f. j. 3
Libertad de trnsito: atributos
[R]especto al derecho de libertad de trnsito () [este] comporta el ejercicio del atributo de ius
movendi et ambulandi, es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en
funcin de las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, as
como la de ingresar o salir de l, cuando as se desee. Se trata, en suma, de un imprescindible
derecho individual y de un elemento conformante de la libertad individual. Ms an, deviene en
una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como
el derecho que tiene esta para poder ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio
nacional.
RTC Exp. N 00692-2008-PHC/TC, f. j. 3
242 242 242 242 242
Libertad de trnsito y su relacin con los espacios de dominio pblico
() dominio pblico es todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como
referente para el libre desplazamiento de personas (avenidas, veredas, puentes, plazas, etc.). As,
dentro de los espacios reservados para dominio pblico no existe, en principio, restriccin al
principio de locomocin de los individuos, esto es, no existe la necesidad de pedir autorizacin
alguna ni ante el Estado ni ante particular alguno, pues se presume que la va pblica pertenece a
todos y no a determinada persona o grupo de personas en particular.
STC Exp. N 5148-2007-PHC/TC, f. j. 5
Restricciones a la libertad de trnsito mediante la regulacin del des-
plazamiento peatonal
Sin embargo, este derecho, como todos lo dems, no es absoluto, sino que tiene que ejercerse
segn las condiciones que cada titular posee y de acuerdo con las limitaciones que la propia
Constitucin y la ley establecen.
STC Exp. N 05148-2007-PHC/TC, f. j. 4
Restricciones y limitaciones al uso de las vas pblicas
Las vas pblicas, por otra parte, sirven no solo para permitir el desplazamiento peatonal, sino
para facilitar otros mbitos de autodeterminacin de la persona o el ejercicio de otros derechos
fundamentales (trabajo, salud, alimentacin, descanso, etc.); y como tales se constituyen en un
elemento instrumental sumamente importante del cual depende la satisfaccin plena o la realiza-
cin de una multiplicidad de objetivos personales (). Sin embargo, siendo las vas de trnsito
pblico libres en su alcance y utilidad limitada, pueden ser, en determinadas circunstancias, obje-
to de regulaciones y aun de restricciones. Cuando estas provienen directamente del Estado se
presume acordes con las facultades que el propio ordenamiento jurdico reconoce en determina-
dos mbitos; cuando provienen de particulares subyace la necesidad de determinar si existe o no
alguna justificacin sustentada en la presencia de situaciones excepcionales de carcter temporal
y/o que cuenten con la debida autorizacin de la autoridad competente.
STC Exp. N 5148-2007-PHC/TC, f. j. 6
6. Derecho a la identidad cultural
El derecho a la identidad cultural fue introducido como novedad en el texto constitucional de
1993, al establecerse en su artculo 2, inciso 19), el derecho de toda persona:
19) A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural
de la Nacin.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intr-
prete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 18
() los derechos que reconoce la Constitucin en el mencionado artculo 2, vistos en conjunto
con lo previsto en el artculo 21, y a partir de la dimensin constitucional de la dignidad humana
como premisa antropolgica, (...) constituyen la dimensin principal del contenido cultural de
nuestra Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelec-
tuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de
las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las
tradiciones y creencias ().
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 24
Derecho a la identidad tnica y cultural
De esta manera y buscando la defensa de este importante derecho, la Constitucin Poltica del
Per, en el artculo 2, inciso 19), reconoce el derecho a la identidad tnica y cultural, e incluso en
el segundo prrafo establece que Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cual-
quier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad. Y precisamente lo establece para asegurar el respeto de los
derechos culturales y las garantas mnimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus
derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 14
Formacin de la identidad cultural
() la identidad cultural de los grupos sociales y, de las personas en general, se construye a
partir de un conjunto de percepciones de carcter objetivo- subjetivo, respecto a una serie ele-
mentos culturales y de representacin. Estos elementos y prcticas sociales caracterizan a los
grupos humanos, definindolos, individualizndolos y diferencindolos de otros grupos, y gene-
rando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa ndole: lingsticos, religiosos, pol-
ticos, histricos, (identificacin con un pasado comn), costumbres ancestrales, paisajes natura-
les monumentos histricos restos arqueolgicos, monumentos de importancia arquitectnica, pro-
duccin material e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En cuanto expresin de la
cultura de un pueblo, los elementos que forman su cultura, as como sus prcticas ancestrales y, en
general, el patrimonio cultural de los pueblos, puede tambin ser tutelados como expresin del
derecho a la identidad cultural, en la medida que representan la vida cotidiana mantenida a travs
del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 28
La identidad cultural como manifestacin del pluralismo del Estado
democrtico y constitucional
La identidad cultural, como elemento de integracin de la sociedad en el marco del pluralismo
que profesa el Estado democrtico y constitucional, tambin es concebida como un conjunto de
manifestaciones y rasgos culturales de diversa ndole, que cumple las funciones simultneas de
caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su
propio reconocimiento como grupo que vive e interacta en un contexto y tiempo determinado,
as como de identificar las diferencias frente a los dems grupos sociales, por la constatacin de
que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.
244 244 244 244 244
Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad pluricultural y multitnica compa-
tible con el modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho que alienta y promueve el respeto
a las diferencias, han sido valoradas () como expresiones de un patrimonio inmaterial, mientras
que los bienes culturales a que se refiere el artculo 21 de la Constitucin, han sido valorados
como expresin del patrimonio cultural materializado.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, ff. jj. 25 y 26
El contenido constitucional del derecho a la identidad tnica
La identidad tnica, como especie del gnero identidad cultural, ha merecido tambin atencin
de la comunidad internacional. ()
El objeto de tutela de este dispositivo [artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticas] es el derecho a la identidad cultural de los grupos minoritarios. Sin embargo, dada la
amplitud semntica que tiene el trmino vida cultural utilizado en el dispositivo, su interpreta-
cin no debe restringirse solo a los grupos denominados minoritarios, sino que debe otorgrsele
un amplio contenido, de modo que alcance tambin a toda manifestacin cultural que desarrolle
un grupo social o local al interior del Estado, puesto que toda la existencia del fenmeno cultural
es inherente a toda agrupacin humana, y no solo a los grupos tnicos.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 20
Relacin con el derecho a la identidad tnica
La Constitucin reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad
tnica. Si bien se trata de conceptos jurdicos indeterminados, () se trata de dos mbitos de
proteccin de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y tambin como
expresin cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos tnicos, es decir, de
(...) aquellas caractersticas, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y
distinguirlo de los dems, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle
un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo tnico; y, por otro, de la
identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso
histrico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo.
Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad tnica existe una relacin de
gnero a especie.
Bienes integrantes del patrimonio cultural de la nacin
La proteccin que deba brindarse a la identidad cultural como derecho subjetivo que se sustenta
en tales manifestaciones culturales, importa no obstante la identificacin de qu debe considerar-
se como patrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestin la ofrece la Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nacin (), dispositivo destinado a establecer polticas nacionales de
defensa y proteccin de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la nacin. El artculo II
de su Ttulo Preliminar, en efecto, define a los bienes integrantes ().
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 29
La hoja de coca no forma parte del patrimonio cultural
() la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada
como patrimonio cultural ni natural en un sentido material; ello sin embargo no no supone, des-
conocer su carcter de elemento biolgico cuya utilizacin con fines teraputicos y medicinales le
otorga una proteccin especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial).
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 30
La incorporacin de la hoja de coca como patrimonio cultural de la
nacin comprende dos dimensiones: jurdica y poltica
Se debe distinguir adems que la declaracin de la hoja de coca como patrimonio cultural de la
Nacin tiene dos dimensiones: la primera de tipo jurdico y la segunda de carcter poltico. En la
primera se debe analizar si esta declaracin contraviene de alguna forma la Convencin Interna-
cional de 1961 y dicho anlisis debe ser netamente jurdico. La segunda le corresponde al legisla-
dor nacional o a los funcionarios encargados y consiste en la toma de decisiones, es decir la
declaracin misma (parmetros, lineamientos, excepciones, etc.).
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 51
El respeto de la hoja de coca como manifestacin del principio Estado
constitucional y democrtico de Derecho
En tal sentido hemos establecido con relacin a la hoja de coca que: () en tanto especie
natural cuya utilizacin para un fin determinado, debe recibir un rgimen de proteccin especial
conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitu-
cin, pues la promocin de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democr-
tico de Derecho, establecidos en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el Estado, por
mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas
o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelec-
tual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2.8 de la Constitucin); adems de respetar la propie-
dad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina
tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad (artculos 88, 89 y 149 de la Cons-
titucin) ().
De este modo, cabe resaltar la ntima relacin del cultivo y uso tradicional de la hoja de coca
como parte de un conjunto de prcticas sociales, culturales, medicinales y de intercambio comer-
cial, de determinadas comunidades de nuestro pas, con el derecho reconocido en el artculo 2.19
de la Constitucin que protege el derecho a la identidad tnica y cultural, obligando al Estado a
proteger estas manifestaciones como expresin del pluralismo que constituye el principio que
define al Estado Constitucional y democrtico de Derecho.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, Ff.J j. 31 Y 32
Nocin de patrimonio cultural inmaterial
Con relacin al concepto de patrimonio cultural inmaterial, este () se trata del, () conjunto
de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las co-
munidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado
246 246 246 246 246
imponindose a nivel internacional como una nocin capital para comprender las identidades
culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitir abordar la naturaleza de la planta de la
hoja de coca.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 31
7. Derecho a la lengua
Derecho al uso de lengua de origen
Cabe tener presente, respecto al derecho lingstico, lo siguiente: () se proclaman como derechos
individuales, no puede desconocerse la dimensin colectiva que se asocia a la mayora de ellos, puesto
que el uso de una lengua no tiene sentido individualmente y porque la lengua no solo es una forma de
comunicarse sino que tambin es una forma de expresar una identidad y un sentir colectivo.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 13
8. Derecho a la pensin
Falta de coincidencia entre el titular y el beneficiario del derecho a la
pensin
() no siempre existe coincidencia entre el titular de la pensin y la persona beneficiada con
ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario; siendo ello as, en el
presente proceso, la recurrente no demuestra ni lo uno ni lo otro; es decir, ser la titular del derecho
cuya vulneracin invoca ya que, como se aprecia de autos, ni es la directamente afectada con la
inaplicacin de la norma aludida.
RTC Exp. N 04440-2007-PA/TC, f .j. 4
El derecho a la pensin no se transmite por herencia
() la pensin no es susceptible de ser transmitida por la sola autonoma de la voluntad del
causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos
establecidos en la ley y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podra generar su goce a
este o sus beneficiarios ().
RTC Exp. N 04440-2007-PA/TC, f .j. 5
9. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
Contenido constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
() en nuestro ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho continente
que engloba, a su vez, 2 derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido
proceso (). Tal condicin del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado tambin en el
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal
efectiva, ha establecido en su primer prrafo que este (...) comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso (...).
Tambin () al igual que lo que sucede con el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho al
debido proceso es un derecho que tiene la propiedad de albergar en su seno una serie de derechos
fundamentales de orden procesal (...).
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 2
() la tutela jurisdiccional es un derecho continente que engloba, a su vez, dos derechos funda-
mentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso ().
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 3
Contenido de tutela jurisdiccional efectiva
El Tribunal Constitucional observa que la alegacin formulada por el recurrente en torno a la
violacin del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, reproduce el mismo agravio que se expone en relacin al derecho al Debido Proce-
so, en ese sentido, recuerda su doctrina, segn la cual, en nuestro ordenamiento constitucional, la
tutela jurisdiccional es un derecho continente que engloba, a su vez, dos derechos fundamenta-
les: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso (). Tal condicin del derecho a la tutela
jurisdiccional se ha expresado tambin en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional que, al
referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer prrafo que este (...)
comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...).
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 3
III. TEORA DE LA CONSTITUCIN
1. Constitucin
Origen y contenido
() la Constitucin es la norma de normas o norma subordinante porque es obra del Poder
Constituyente (pueblo); en ella se reconocen los derechos fundamentales del ser humano, se esta-
blecen las reglas bsicas de convivencia social y poltica, y adems crea y regula el proceso de
produccin de las dems normas del sistema jurdico nacional. Es as que por su origen y su
contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se tradu-
ce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all la Constitucin
exige no solo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones sino que la aplicacin de tal
legislacin se realice en armona con ella misma.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 2
Dimensin cultural de la Constitucin
Aqu es necesario precisar la dimensin cultural de la Constitucin en el sentido de que () no
es solo una obra normativa sino tambin expresin de un estado de desarrollo cultural, medio de
la autorrepresentacin cultural del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus
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esperanzas, que contiene en su seno reglas culturales; por cierto, el derecho a usar el idioma
propio es una expresin de su identidad cultural.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 12
Tipos de infraccin a la Constitucin. Infraccin indirecta del principio
de jerarqua normativa
Por otra parte el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional seala que la infraccin a la jerar-
qua normativa de la Constitucin, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c)
directa o indirecta; (). [U]n caso de infraccin indirecta, que significa que existe incompatibilidad
entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente deleg: a) La
regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa, b) La regulacin de
un contenido materialmente constitucional y, c) La determinacin de las competencias o lmites de
las competencias de los distintos rganos constitucionales; tal es el caso de la Ley de Bases de la
Descentralizacin. Normas legales de esta categora servirn de parmetro cuando se ingrese en la
evaluacin de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 5
2. Aplicacin de las normas en el tiempo
Teora de los hechos cumplidos
[E]l artculo 103 de nuestra Constitucin Poltica () se adhiere a la teora de los hechos cum-
plidos, fundada en un criterio de innovacin legislativa por lo que es conveniente propugnar su
aplicacin inmediata a las consecuencias de las situaciones y relaciones existentes al tiempo de su
entrada en vigencia.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
3. Omisiones legislativas
Las omisiones legislativas y su posible control constitucional
() mediante el proceso de control de constitucionalidad de la ley, no solo es posible el control
de las actuaciones positivas del legislador a travs de la emisin de leyes, sino que tambin, en
muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inaccin, cuando dicha inactivi-
dad viene ordenada por imperio de la Constitucin. En tal sentido () estamos frente a un supues-
to de omisin legislativa controlable en sede de la justicia constitucional: a) cuando ha transcurri-
do un periodo razonable y el rgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la Constitu-
cin; b) la existencia de un mandato claro sobre la obligacin de legislar; c) la posibilidad de
integracin por parte del rgano jurisdiccional, de modo que el ocio del legislador pueda ser
superado con la actuacin del rgano jurisdiccional.
() las omisiones legislativas debe ubicarse no solo en el efecto normativo y, por tanto, vincu-
lante de las normas constitucionales, sino en la misma prctica del control de constitucionalidad
que se ha venido desarrollando en los ltimos aos y en el que el rol del Tribunal Constitucional
ha sido de permanente colaboracin con la actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las
bases del Estado Constitucional en nuestro pas. Esta colaboracin ha permitido no solo declarar
la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino tambin, con frecuencia, a travs de
las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de
una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuacin en
determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.
El principio de colaboracin de los poderes del Estado
() que la tesis de la divisin de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitu-
cional, se complementa con el principio de colaboracin de los poderes del Estado, permitiendo
que tambin los jueces participen de la labor de creacin de normas a travs de sus interpretacio-
nes o, en otros supuestos, activando la accin legislativa en determinado sentido a efectos de
lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales. En este marco,
el control de las omisiones del legislador se corresponde con una tesis bsica respecto del valor de
la Constitucin como marco, pero tambin como orden fundamental.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 38
El control constitucional de las omisiones legislativas
() puede establecerse que el control de la accin positiva del legislador, est en directa rela-
cin con lo que es constitucionalmente imposible. Cuando la actividad del legislador a travs de
la ley incursiona dentro de este mbito, la actuacin del Tribunal se orienta a eliminar dicha
intromisin prohibida por la Constitucin. En cambio el control de las omisiones al legislador se
ubicara en lo que es constitucionalmente necesario y no obstante no ha sido atendido por el
legislador. Finalmente aquello que es solo constitucionalmente posible se ubica en terreno pro-
pio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso
en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la accin del Tribunal Constitucional se
legitima, tanto para el control de lo que est constitucionalmente prohibido, as como para exigir
aquello que resulta constitucionalmente necesario.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 39
Justificacin de la incorporacin del control de las omisiones legislati-
vas en el ordenamiento nacional
[Existe] la necesidad de la inclusin del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud a:
a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitucin, b) la reivindicacin de la
naturaleza social del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmen-
te postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c)la
necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarro-
llo responsable de los contenidos de la Constitucin; d) la naturaleza y rol actual que han asumido
los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitucin ordena; y, e)
finalmente, la necesidad de tomar en serio las obligaciones constitucionales, en este caso, las
que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos
fundamentales.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 41
250 250 250 250 250
Omisiones absolutas y relativas
[Se] suele distinguir las omisiones absolutas u omisiones del legislador de las omisiones relati-
vas u omisiones de la ley. Las primeras estn referidas a los silencios totales del legislador sobre
determinadas materias cuya regulacin o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitu-
cin y cuya exigencia por el rgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la eficacia
efectiva de la norma fundamenta. Las omisiones de la ley u omisiones relativas en cambio estn
referidas al silencio de la ley en extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela
de los derechos. Se presentan en el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el
que, (), se constata, la exclusin arbitraria o discriminatoria de un beneficio. De ah que el
parmetro por excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio constitucional de
igualdad.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 42
Mecanismos y remedios ante la presencia de omisiones legislativas
En este sentido, dos son los mecanismos que suelen utilizarse a efectos de remediar los proble-
mas que presenta las omisiones por parte del legislador en el tiempo. A) en primer lugar la apela-
cin al plazo razonable, como un tiempo prudencia que permita cubrir la omisin; b) la fijacin de
un plazo fijo por parte de las instancias judiciales. La teora del plazo razonable es en realidad un
instrumento utilizado por los jueces constitucionales frente al legislador en el control sobre todo
de los silencios de la ley constitutivos de una inconstitucionalidad por omisin (omisiones relati-
vas) para disponer de la vigencia de la voluntad legislativa. Con el supuesto fin de atemperar el
fallo de las sentencias que aprecian su existencia, el juez constitucional deja en precario la validez
de la ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de declarar la inconstitucionalidad por omisin,
no se anula el precepto legal omisivo, sino que la sentencia recomienda al legislador que en un
plazo razonable remedie esa omisin, so pena de que, transcurrido ese plazo a juicio del juez
constitucional, una nueva impugnacin de esa misma ley abocar a que se declare, ahora s, nulo
el precepto en cuestin.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 45
Omisiones configuradas a partir de mandatos constitucionales expl-
citos
() la necesidad del control de las omisiones ordenadas de manera explcita por la Constitucin.
Este es el caso por ejemplo de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental o
crea un rgano constitucional delegando a la ley su configuracin o regulacin. Los supuestos de
mandatos explcitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su
control puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato expl-
cito y la inaccin del legislador se haya constatado a lo largo de un periodo razonable.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 42
Omisiones configuradas en la inaccin jurisdiccional
Distintos son los supuestos en que la constatacin de la omisin, solo se pone en evidencia como
consecuencia de la interpretacin judicial de los derechos fundamentales o del desarrollo de las
clusulas orgnicas de la Constatacin en los que se pueda constatar que los contenidos constitu-
cionales no son posibles sin la intermediacin legislativa. Aqu se trata de concebir a la accin de
los rganos judiciales, y en especial del Tribunal Constitucional, como instituciones que colabo-
ran con el desarrollo y efectividad de las clusulas constitucionales de modo que, en el desarrollo
de sus contenidos pueden avizorar, con conocimiento de causa la necesidad de que los contenidos
constitucionales no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos. Se
trata de la vigilia de la Constitucin en su dinmica cotidiana.
En este sentido, () las omisiones constatadas a travs de la actuacin de los rganos judiciales,
en especial, por la actividad del Tribunal Constitucional, se configuran como mandatos normati-
vos que se proyectan con efecto erga omnes conforme al artculo 204 de la Constitucin y los
artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional y que en consecuencia se derivan de la
actuacin de los rganos judiciales en su labor de defensa del orden jurdico constitucional, as
como de su misin de tutela de los derechos fundamentales.
IV. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Principio de jerarqua normativa
() el principio de jerarqua normativa () nos dice que cualquier otra norma con rango menor
est sometida a la supremaca de la Constitucin resultando que una norma con rango de ley ser
vlida solo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma suprema; en
consecuencia, el parmetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo
rango, est integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitucin.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 3
Principio de competencia
() es menester acudir al principio de competencia para determinar la validez o invalidez cons-
titucional de la norma con rango de ley cuestionada. As el artculo 79 del Cdigo Procesal Cons-
titucional establece que [p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Cons-
titucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos
del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 3
El principio de Estado social y democrtico de Derecho: unidad, repre-
sentacin y descentralizacin
El Estado constituye una unidad, un todo, un universo; no obstante la vertiginosidad con la que
avanzan los Estados modernos y la creciente poblacin, que suma miles de millones en algunos
casos como China, han creado la necesidad de transferir el poder, elemento bsico para gobernar,
a rganos especializados para una mejor administracin del Estado. Es indudable que quien go-
bierna necesita del poder y lo ejercita para bienestar del componente social. El poder del Estado
252 252 252 252 252
en consecuencia es nico, pero hay que diferenciar el Estado unitario del centralista; en este
ltimo el poder recae en un solo rgano que se convierte en dominante de los poderes locales y
particulares en los que adems la subordinacin orgnica al poder central es absoluta, con autori-
dad investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el Estado unitario y des-
centralizado en cambio el poder no se encuentra concentrado en un rgano nico sino que se
permite la posibilidad de transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos
como organismos constitucionales autnomos, que ayudan al desarrollo integral de la poltica
nacional (artculo 189 de la Constitucin), con poder incluso para dictar normas de mbito terri-
torial, pero en atencin a las competencias asignadas por la propia Constitucin del Estado que,
como se dijo, constituye una unidad, razn esta por la que un organismo del Estado al que se le ha
conferido una parte de ese poder no puede ir mas all de lo que la propia Constitucin le asigna.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 9
V. RGANOS DEL ESTADO
1. rganos constitucionales
Competencias de los rganos constitucionales
El propio Tribunal en los casos precedentes ha sealado que las competencias de los rganos
constitucionales pueden ser:
a. Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos cons-
titucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas
del rgano respectivo, es decir, no solo exclusivas sino tambin excluyentes.
b. Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas reas de atencin, repar-
tindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los
principios de cooperacin y de tutela y control de los organismos constitucionales autnomos,
segn se ver luego.
c. Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto
nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el pri-
mero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j.12
2. Tribunal constitucional
2.1. Potestades
Apercibimiento al abogado
() la conducta temeraria del favorecido no hubiera podido ser materializada sin el patrocinio
de la abogada (), quien faltando a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, por cuanto tena
conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional,
interpuso la presente demanda, () y autoriz los sucesivos recursos, desnaturalizando los fines
de este proceso constitucional. Al respecto, tiene dicho este Tribunal Constitucional que: Si quie-
nes estn formados en el conocimiento del Derecho utilizan estas capacidades para engaar, con-
fundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar la prestacin del servicio de
justicia por parte del Estado, entonces su actuacin constituye un claro desafo para la realizacin
misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una oportuna actua-
cin de parte de los poderes pblicos y, en especial, de parte de los Tribunales, quienes son los
mejores observadores de su desenvolvimiento (Exp. N 8094-2005-PA/TC. FJ 8). En consecuen-
cia, corresponde llamar la atencin a la abogada (), advirtiendo que, de presentarse situaciones
similares, estas se vern sancionadas de conformidad con el artculo 49 del Reglamento Normati-
vo de este Tribunal, aprobado mediante Resolucin Administrativa N 095-2004-P/TC que lo
faculta a imponer multas frente a los actos temerarios de las partes.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 7
Condena al pago de costos y costas al demandante y abogado patroci-
nante por actuar con temeridad
() segn el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, se podr condenar al pago de
costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta temeridad. En consecuencia, este
Tribunal estima oportuna su utilizacin para el caso de autos, motivo por el cual se impone al
demandante el pago de costos y costas, as como una multa de diez unidades de referencia proce-
sal (10 URP).
De la misma manera, y por los motivos ya sealados, este Colegiado impone una multa de diez
unidades de referencia procesal (10 URP) al abogado patrocinante del demandante, () y dispo-
ne la remisin de los actuados pertinentes al Colegio de Abogados de Piura.
No corresponde el pago de costos cuando no se ha actuado con teme-
ridad
[E]l artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional establece que, en los casos en que el amparo
fuera desestimado, el juez podr imponer el pago de costas y costos procesales al demandante si
estima que este incurri en manifiesta temeridad, concepto que no ha sido desarrollado en la
sentencia de autos, por lo que no cabe la imposicin de costos y costas por el solo ejercicio del
derecho de accin por parte del demandante. Por lo tanto, procede la aplicacin supletoria del
artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, que permite que se declare la nulidad del acto procesal
cuando este careciera de los requisitos esenciales para la obtencin de su finalidad, cual es la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, entre estos el debido proceso y la adecuada
motivacin de las resoluciones.
RTC Exp. N 7532-2006-PA/TC, f. j. 4
3. Gobiernos regionales
Autonoma y competencias de los gobiernos regionales y locales
El legislador constitucional atendiendo a la realidad antes descrita ha desarrollado un proceso de
descentralizacin que responde a esa realidad nacional concreta, por lo que ha creado Gobiernos
254 254 254 254 254
Locales y Regionales en los que sus gobernantes son elegidos por sufragio directo (artculo 191 de la
Constitucin) y representan precisamente a los intereses de cada regin a la par que se sujetan a polti-
cas que responden a necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos Regionales se rigen bajo precep-
tos propios, la Constitucin les ha asignado a estos gobiernos autnomos un conjunto de competencias
(artculo 192 de la Constitucin) que los distinguen entre ellos y del Gobierno Central.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 11
Los principios de unidad y lealtad regional como parmetros de la
autonoma regional
() Si bien es cierto que la Constitucin Poltica seala que:
Artculo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en
los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y
atribuciones.
Tambin es cierto que la autonoma debe ejercerse bajo el principio de unidad y lealtad regional
que dice
Artculo 189 de la Norma Fundamental, establece que:
El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en
cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en
los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado
de la Nacin.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 91
Principio de lealtad regional
El principio de lealtad regional () opera como una garanta institucional, pues asegura que el
proceso de descentralizacin no degenere en uno de desintegracin en el que los gobiernos regio-
nales puedan confundir el principio de autonoma que le ha sido reconocido constitucionalmente
(artculo 191) con los de autarqua o soberana interna ()
Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperacin leal, o de lealtad regional, en la consecu-
cin de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradiccin con los
intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligacin de facilitar el cumplimiento de la misin cons-
titucionalmente asignada al Gobierno Nacional as como a los gobiernos municipales. Tambin la de
abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de
los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal ().
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 91
Las atribuciones y competencias asignadas a los gobiernos regionales
se encuentran enmarcados bajo el principio de taxatividad
Los gobiernos regionales no tienen ms competencias que aquellas que la Constitucin y las
leyes orgnicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran
sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido
conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (clusula de residualidad).
El artculo 199 de la Constitucin seala que:
Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios rganos de fiscalizacin y
por los organismos que tengan tal atribucin por mandato constitucional o legal, y estn sujetos
al control y supervisin de la Contralora General de la Repblica, la que organiza un sistema de
control descentralizado y permanente.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 91
4. Ministerio Pblico
Autonoma y atribuciones
[C]onforme a lo dispuesto en los artculos 158 y 159 de la Constitucin Poltica del Per, el
Ministerio Pblico es un rgano autnomo, que tiene entre sus atribuciones promover la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho, velar por la
independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia, represen-
tar en los procesos judiciales a la sociedad, conducir desde su inicio la investigacin del delito,
ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte, entre otros.
RTC Exp. N 388-2008-PA/TC, f. j. 5
RTC Exp. N 00798-2008-PA/TC, f. j. 5
Atribuciones del Ministerio Pblico
[C]onforme a lo dispuesto en los artculos 158 y 159 de la Constitucin Poltica del Per, el
Ministerio Pblico es un rgano autnomo que tiene entre sus atribuciones promover la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho, velar por la
independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia, represen-
tar en los procesos judiciales a la sociedad, conducir desde su inicio la investigacin del delito,
ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte, emitir dictamen previo a las resoluciones
judiciales en los casos que la ley contempla, entre otros.
RTC Exp. N 06318-2007-PA/TC, f. j. 3
Funciones del Ministerio Pblico
[A]simismo, el artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico seala que: El Ministerio
Pblico es el organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de
la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la sociedad en
juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters social, as
como para velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin civil. Tambin
velar por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por
la independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de justicia y las dems que le
sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
RTC Exp. N 388-2008-PA/TC, f. j. 6
RTC Exp. N 00798-2008-PA/TC, f. j. 6
256 256 256 256 256
[E]l artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico seala que: El Ministerio Pblico
es el organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la
legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la sociedad
en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters
social, as como para velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin
civil. Tambin velar por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que resultan de la
presente ley y por la independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de
justicia y las dems que le sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdi-
co de la Nacin.
() el Tribunal Constitucional considera que la emisin de la resolucin cuestionada no puede
suponer, violacin de ninguno de los derechos invocados por la recurrente, toda vez que constituye
conforme a la normatividad a que se ha hecho referencia supra el ejercicio de una atribucin
funcional reconocida constitucionalmente a favor de la emplazada como fiscal a riesgo que
exista una conducta manifiestamente irrazonable, que no es el caso. Por otra parte, y de confor-
midad con el artculo 10 de la Ley N 27982, modificatoria del Texto nico Ordenado de la Ley
N 26260, de Proteccin frente a la Violencia Familiar), prescribe que una vez recibida la
peticin o apreciados los hechos, tiene el deber de dictar, bajo responsabilidad, las medidas de
proteccin inmediatas que la situacin exija. Vale decir, que tiene la facultad de disponer medi-
das urgentes a fin de garantizar la integridad fsica, psicolgica y moral de los denunciantes en
un proceso de violencia familiar, sin necesidad de investigacin preliminar ni correr traslado a
los supuestos agresores.
5. Polica Nacional del Per
Funciones de la Polica Nacional del Per y su relacin con el Ministe-
rio Pblico
[El] artculo 8 de la Constitucin ha establecido que es obligacin del Estado peruano combatir
y sancionar el trfico ilcito de drogas. Para tal efecto la propia Norma Fundamental ha conferido
atribuciones a rganos autnomos como es el caso del Ministerio Pblico, que en cuanto titular de
la accin penal pblica y titular de la carga de la prueba tiene por funcin conducir [dirigir] desde
su inicio la investigacin del delito, siendo en este caso la Polica Nacional la entidad obligada a
cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin (artculo 159, incisos 4 y
5, de la Constitucin). Es funcin de la Polica Nacional del Per prevenir, investigar y combatir
la delincuencia (artculo 166 de la Constitucin).
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 8
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
I. PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Aspectos generales
1.1. Finalidad de los procesos constitucionales
[C]onforme al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.)
son fines de los procesos constitucionales, garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales.
RTC Exp. N 7532-2006-PA/TC, f. j. 2
[E]l artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional establece que:
Artculo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto admi-
nistrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incu-
rrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere
de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Del dispositivo reseado se advierte que la finalidad del amparo es reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de derechos constitucionales.
RTC Exp. N 01279-2008-PA/TC, f. j. 2
Objeto de los procesos constitucionales
[E]s preciso sealar que conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Cons-
titucional, el objeto de los procesos constitucionales es la proteccin de los derechos fundamenta-
les y garantizar la efectividad del principio de supremaca constitucional. En este sentido, siendo
la Constitucin el parmetro normativo de los procesos constitucionales, no es labor de la justicia
constitucional el resolver asuntos de mera legalidad ni puede acudirse a ellas a fin de cuestionar
cualquier irregularidad en la tramitacin de un proceso judicial (...).
RTC Exp. N 06445-2007-PHC/TC, f. j. 3
258 258 258 258 258
1.2. Abuso de los procesos constitucionales
El abuso de los procesos constitucionales constituye grave dao al
orden objetivo constitucional y a los derechos fundamentales
() El abuso de los procesos constitucionales no solo constituye grave dao al orden objetivo
constitucional, sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los dems ciudadanos.
Esto es as por cuanto, al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, se restringe la
posibilidad de que este Colegiado pueda resolver prontamente causas de quienes legtimamente
recurren a este tipo de procesos a fin de que se tutele los derechos fundamentales reconocidos en
la Constitucin. En efecto, con este tipo de pretensiones, lo nico que se consigue es dilatar la
atencin oportuna de las autnticas demandas de justicia constitucional.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 6
El abuso de los recursos procesales desnaturalizan los fines de los
procesos constitucionales
[E]n sentencia anterior () se ha tenido la oportunidad de precisar que:
Por ms tutelar que sea la funcin del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice
dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposicin cualquier justi-
ciable, lo que a su vez, acarrea una desatencin de otras causas que merecen atencin, y las que,
por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta ms lenta de la que podra
haberse esperado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la de los recurrentes.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 7
1.3. Sustraccin de la materia
Cesacin o irreparabilidad de la amenaza o violacin despus de inter-
puesta la demanda
[S]i el objeto de la demanda es dejar sin efecto el acuerdo adoptado por el Consejo Directivo del
CTTP en la sesin del 2 de marzo de 2005, en virtud del cual se suspende al recurrente en su
condicin de asociado por un plazo de doce meses a partir de dicha fecha, sancin que a la fecha
de vista ante este Colegiado ya se ha cumplido, en las actuales circunstancias carece de objeto
emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia por haber operado la sustraccin de la
materia, siendo aplicable, a contrariu sensu, el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 07536-2006-PA/TC, f. j. 4
1.4. Supuestos de procedencia
a) Amenaza de afectacin de derechos fundamentales
Caractersticas de la amenaza
El artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que cuando se alegue amenaza de
vulneracin de un derecho fundamental para que sea tutelada a travs de un proceso constitucio-
nal, la amenaza debe ser cierta y de inminente realizacin. Respecto de dichos requisitos este
Colegiado ha sealado que la certeza se configura cuando existe un conocimiento seguro y claro
de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones. En tanto que, para que se
configure la inminencia, es preciso que se trate de un atentado a la libertad personal que est por
suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos
preparatorios ().
STC Exp. N 00072-2008-PHC/TC, f. j. 2
Este Colegiado tiene establecido en consolidada lnea jurisprudencial, que cuando se invoque
amenaza de violacin de un derecho constitucional, la amenaza debe ser cierta y de inminente
realizacin; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Se exclu-
yen, pues, del amparo, los perjuicios imaginarios o aquellos que se escapan a una captacin obje-
tiva.
STC Exp. N 01292-2008-PA/TC, f. j. 2
El artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los procesos constitucionales de
hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitu-
cionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier auto-
ridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de
inminente realizacin ().
Este Colegiado, en reiterada jurisprudencia () ha precisado que tal como lo dispone el inciso 1)
del artculo 200 de la Norma Fundamental el hbeas corpus no solo procede ante el hecho u
omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o dere-
chos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para tal
efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) que la amenaza a la libertad sea
cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de
lado conjeturas o presunciones; y, b) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es,
que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de
ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios.
STC Exp. N 01430-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 y 6
Certeza en la amenaza de un derecho fundamental
[P]ara que la amenaza sea considerada cierta, debe estar fundada en hechos reales y no imagina-
rios, y ser de inminente realizacin, es decir, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no
en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que
estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequvocamente menoscabar
alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es que debe percibirse de manera precisa; e inelu-
dible, entendiendo que implicar irremediablemente una violacin concreta.
STC Exp. N 01292-2008-PA/TC, f. j. 3
260 260 260 260 260
Inminencia del acto violatorio: diferencia entre actos futuros remotos
y actos futuros inminentes
Respecto a que la amenaza debe ser inminente y real se debe advertir que los procesos constitu-
cionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino tambin
prevenir la comisin de tales actos. Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay
que establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminen-
tes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder, mientras que los segundos
son los que estn prximos a realizarse, es decir, su comisin es casi segura y en un tiempo breve
().
STC Exp. N 01430-2008-PHC/TC, f. j. 5
b) Tutela urgente
Tutela urgente en el proceso de amparo
[D]e conformidad con el art. 5, inc. 2, del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos cons-
titucionales son improcedentes cuando Existan vas procedimentales especficas, igualmente
satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, (). Este
Colegiado ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de amparo ha sido
concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de
derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Consti-
tucin Poltica del Estado. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica
propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constitu-
ye un mecanismo extraordinario (). Recientemente, ha sostenido que solo en los casos en
que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho,
o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas,
caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo () ().
En consecuencia, si el demandante dispone de un proceso que tiene tambin la finalidad de
proteger el derecho constitucional presuntamente lesionado y es igualmente idneo para tal fin,
debe acudir a dicho proceso.
RTC Exp. N 03529-2007-PA/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 05594-2007-PA/TC, f. j. 3
c) Titularidad y legitimacin
Titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas
En el caso de las personas jurdicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece
la va especfica para solicitar la restitucin de los derechos particulares de sus integrantes
como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede
ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurdicas tienen tambin dere-
chos considerados fundamentales por la Constitucin, sin que con esta etiqueta cada vez que
vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede
constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que seala la
tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solucin de conflictos en temas de
solo inters de la persona humana.
RTC Exp. N 04446-2007-PA/TC, f. j. 4
1.5. Causales de improcedencia
a) Ausencia de contenido constitucionalmente protegido
[L]a demanda debe ser declarada improcedente en aplicacin del artculo 5, inciso 1, del Cdigo
Procesal Constitucional, que establece que: No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
RTC Exp. 05508-2007-PHC/TC, f. j. 6
b) Existencia de va especfica igualmente satisfactoria
El proceso contencioso-administrativo como va especfica igualmen-
te satisfactoria para impugnar actos administrativos
[E]n el presente caso se presenta una singular controversia de hecho, toda vez que mientras que
el demandante afirma no haber estado estacionado, la polica que le impuso la sancin refiere lo
contrario. En este sentido, la cuestin corresponde ser dilucidada en la va del proceso contencio-
so administrativo. Por un lado porque el demandante pretende impugnar un acto administrativo y,
por otro, porque el amparo no tiene estacin probatoria y en esa medida no resulta posible la
actuacin de pruebas, etapa esencial para resolver las controversias sobre hechos. As, en atencin
a lo dispuesto por el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, corresponde declarar la
improcedencia de la demanda.
RTC Exp. N 01733-2008-PA/TC, f. j. 3
() tratndose de que el acto presuntamente lesivo est constituido en el acto administrativo
contenido en las Resoluciones Ns 0421-2000/TDC-INDECOPI y 583-2000/CRP-ODI-CCPL,
ellas pueden ser cuestionadas a travs del proceso contencioso - administrativo establecido en la
Ley N 27584. Dicho procedimiento constituye una va procedimental especfica para la remo-
cin del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados en la demanda a travs
de la declaracin de invalidez de dicho acto administrativo y, a la vez, resulta tambin una va
igualmente satisfactoria respecto al mecanismo extraordinario del amparo (). En consecuen-
cia, la controversia planteada en la demanda debe ser dilucidada a travs del proceso contencioso
-administrativo y no a travs del proceso de amparo.
RTC Exp. N 03529-2007-PA/TC, f. j. 3
[T]ratndose de que el acto presuntamente lesivo est contenido en el provedo del Acuerdo
N 165-2006-CONAREME-P-SE, l puede ser cuestionado a travs del proceso contencioso-ad-
ministrativo establecido en la Ley N 27584. Dicho procedimiento constituye una va procedimental
262 262 262 262 262
especfica para la remocin del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados
en la demanda a travs de la declaracin de invalidez de dicho acto administrativo y, a la vez,
resulta tambin una va igualmente satisfactoria, respecto al mecanismo extraordinario del
amparo (). En consecuencia, la controversia planteada en la demanda debe ser dilucidada a
travs del proceso contencioso-administrativo y no a travs del proceso de amparo.
RTC Exp. N 05594-2007-PA/TC, f. j. 4
Reconduccin de las pretensiones a la va igualmente satisfactoria en
los procesos de amparo
[A] partir de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional () [el] Colegiado ha venido efec-
tuando una evaluacin caso por caso sobre la aplicacin de las normas procesales contenidas en el
citado cdigo, a fin de adecuar los procesos en trmite a la actual caracterstica residual de proce-
sos constitucionales sin perjudicar el derecho invocado. En tal sentido ha venido precisando a
travs de sus precedentes vinculantes qu tipos de pretensiones pueden ser tramitadas a travs de
este tipo de procesos, aplicando la frmula de la reconduccin a aquellas demandas que, invocan-
do la afectacin de algn derecho fundamental, cuenten con una va procesal especfica o igual-
mente satisfactoria al amparo.
RTC Exp. N 01884-2007-PA/TC, f. j. 3
c) Existencia de proceso judicial previo para la tutela del derecho funda-
mental
Existencia de proceso judicial previo
[D]e conformidad con el artculo 5, inciso 3 del Cdigo Procesal Constitucional, la demanda de
amparo deviene en improcedente cuando el agraviado ha recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Asimismo tal como fuera seala-
do por este Tribunal en la STC N 0206-2005-PA, con la vigencia del Cdigo Procesal Constitu-
cional se precisa la naturaleza del proceso de amparo, el cual pasa de ser una va alternativa a ser
una va residual, que procede nicamente ante la ausencia de vas procedimentales especficas
para la tutela del derecho constitucional vulnerado.
RTC Exp. N 04890-2007-PA/TC, f. j. 2
Objeto de la causal de improcedencia
[D] acuerdo al artculo 5 inciso 3) del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden los procesos
constitucionales cuando el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional. El objeto de la causal de improcedencia descri-
ta es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se
configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional
y exista simultaneidad en la tramitacin de ambos, vale decir se genere una articulacin disfuncio-
nal al haber acudido a la va ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del derecho
fundamental. La identidad de dos procesos que determina la causal de improcedencia por haber
recurrido a la va paralela se produce cuando en ambos participan las mismas partes, el petitorio
es el mismo es decir, aquello que efectivamente se solicita, as como el ttulo, esto es, el conjunto
de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido y el inters para obrar es as
mismo igual (art. 452 del Cdigo Procesal Civil).
RTC Exp. N 04828-2007-PA/TC, f. j. 3
d) Falta de agotamiento de las vas previas
inexigibilidad del agotamiento de la va previa cuando el acto lesivo
provenga de una norma
En supuestos donde el acto lesivo proviene directamente de una norma o se basa o es aplicatoria
de una norma, no es exigible el agotamiento de la va previa. En estos casos el origen del acto
lesivo se halla en la norma, y la norma no constituye un acto administrativo, sino un acto emanado
de una potestad normativa. Por definicin, no hay va previa frente a normas. La va previa ha sido
configurada con el objeto de examinar actos administrativos que, en cuanto tales, son manifesta-
cin de potestades administrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma que,
como tal, es manifestacin de una potestad normativa. En consecuencia, dado que en el presente
caso el acto lesivo proviene del ejercicio de una potestad normativa, ms no de una potestad
administrativa, no es aplicable la exigencia del agotamiento de la va previa establecida por el
artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 2
e) Cesacin o irreparabilidad de la amenaza o lesin del derecho poste-
rior a la interposicin de la demanda
Cesacin de la lesin del derecho fundamental con posterioridad a la
interposicin de la demanda
[S]e aprecia que el presunto acto vulneratorio alegado en el presente proceso habra cesado con
anterioridad a la fecha de interposicin de la demanda en la medida que a la fecha existe un
proceso penal en contra del actor respecto del cual el recurrente no ha formulado observacin
alguna, por lo que este extremo tambin es improcedente en virtud del artculo 5, inciso 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, que seala No proceden los procesos constitucionales cuando:
() 5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitu-
cional o se ha convertido en irreparable.
RTC Exp. N 01657-2008-PHC/TC, f. j. 5
f) Existencia de una resolucin firme recada en otro proceso constitu-
cional o de litispendencia
[S]in evaluar el fondo de la controversia este Colegiado considera que la demanda deviene en
improcedente, dado que, de acuerdo con el artculo 5, inciso 6), del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, No proceden los procesos constitucionales cuando se cuestiona una resolucin firme recada
en otro proceso constitucional o haya litispendencia (...), en concordancia con lo establecido por
el artculo 446, inciso 7) del Cdigo Procesal Civil.
RTC Exp. N 01841-2008-PA/TC, f. j. 2
264 264 264 264 264
Presupuestos de la litispendencia
[E]n cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha sealado () que esta requiere la identidad
de procesos, la cual se determina con la identidad de partes, el petitorio (aquello que efecti-
vamente se solicita) y el ttulo (el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que susten-
tan el pedido).
[S]e evidencia que tales caractersticas existen, lo que se acredita, en primer lugar, con la
coincidencia entre las partes, que establecen la relacin jurdico-procesal; luego, en cuanto al
objeto de la pretensin, pues en la referida demanda de nulidad de resolucin administrativa
y en el presente proceso de amparo, se pretende lo mismo y, por ltimo, en cuanto a la iden-
tidad del ttulo, dado que ambos procesos se sustentan en los mismos fundamentos de hecho
y de derecho.
Diferencias entre va paralela y litispendencia
El artculo 5, inciso 6 del Cdigo Procesal Constitucional establece que no proceden los proce-
sos constitucionales cuando [...] haya litispendencia. El objeto de la causal de improcedencia
descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y
se configura al existir simultaneidad en la tramitacin de los procesos constitucionales, vale decir
cuando ambos se encuentren en curso. Por su parte el artculo 5, inciso 3 del citado ordenamiento
procesal establece la improcedencia de los procesos constitucionales cuando el agraviado haya
recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucio-
nal. La finalidad de la va paralela, al igual que en el caso de la litispendencia, es evitar los
pronunciamientos contradictorios sobre la misma cuestin y se materializa cuando el proceso
judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista un trmite simult-
neo de los procesos.
STC Exp. N 00893-2007-PA/TC, f. j. 3
Requisito de la litispendencia: admisin de la demanda en el otro pro-
ceso
En el caso de autos la demanda contencioso administrativa fue declarada inadmisible y se otorg
un plazo para subsanarla, lo cual, conforme a lo alegado por el demandante (), significa que su
demanda nunca fue admitida, debiendo declararse posteriormente se entiende el archivo del
proceso. Tal circunstancia implica que la demanda tramitada conforme al proceso contencioso
administrativo al no ser admitida no pudo configurar la apertura de proceso, lo que importa que en
ningn momento existi simultaneidad en la tramitacin del actual amparo con el proceso consti-
tucional que concluy con anterioridad a la interposicin de este, ni con el contencioso adminis-
trativo dado que en este ltimo caso el acto procesal que admite a trmite la demanda (auto
admisorio) y permite el emplazamiento nunca fue expedido por el juzgado. En consecuencia, al
no darse la tramitacin simultnea de los procesos debe concluirse en que no se incurri en la va
paralela y menos en la litispendencia resuelta por las instancias judiciales.
STC Exp. N 00893-2007-PA/TC, f. j. 5
1.6. Cosa juzgada
Inexistencia de cosa juzgada por falta de pronunciamiento sobre el
fondo
Por otra parte debe tambin considerarse que de conformidad con el artculo 6 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, solo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie
sobre el fondo. Esto significa que, debido a que el anterior proceso de amparo concluy sin
pronunciamiento sobre el fondo, no existe una cosa juzgada sobre la controversia planteada y, por
ello, no hay un impedimento procesal para examinarla.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 5
2. RECURSOS
2.1. Recurso de agravio constitucional (RAC)
2.1.1. Supuestos de procedencia del RAC
Ante inobservancia de precedente vinculante
[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica y el artculo
18 del Cdigo Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en
ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de
hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento. Adicionalmente, este Cole-
giado ha determinado en la STC 4853-2004-PA, publicada el 13 de setiembre de 2007 en el
diario oficial El Peruano, que tambin procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional
(RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segun-
do grado ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emiti-
do por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del Cdigo
RTC Exp. N 00103-2008-Q/TC, f. j. 1
[E]l Tribunal Constitucional, en los fundamentos 22 a 38, 40 y 41 de la STC 4853-2004-PA,
publicada el 13 de setiembre de 2007 en el diario oficial El Peruano, ha precisado, con carcter
vinculante, que procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda
alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin
tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco
de las competencias que establece el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 01583-2008-PC/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00314-2007-PA/TC, f. j. 2
266 266 266 266 266
3. Solicitud de aclaracin y recurso de reposicin
3.1. Solicitud de aclaracin
Improcedencia para cuestionar el fondo de lo resuelto
[M]ediante el pedido de aclaracin presentado el demandante alega una serie de objeciones
contra la decisin del Tribunal con el propsito de que se evale nuevamente la decisin adoptada
por este Colegiado sobre el fondo de la controversia, lo que no corresponde ser planteado a travs
de un pedido de aclaracin.
RTC Exp. N 08672-2006-PA/TC, f. j. 3
[D]e lo expresado en la solicitud de aclaracin, se desprende que el emplazado, en lugar de
solicitar la precisin de algn aspecto oscuro contenido en la sentencia de autos, presenta argu-
mentos destinados a cuestionar lo resuelto por este Colegiado, situacin que no se ajusta a los
fines de la aclaracin.
RTC Exp. N 08887-2006-PA/TC, f. j. 2
3.2. Recurso de reposicin
Procedencia del recurso de reposicin
[E]l tercer prrafo del artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional establece que [c]ontra
los decretos y autos que dicte el Tribunal, solo procede, en su caso, el recurso de reposicin (...).
El recurso puede interponerse en el plazo de tres das a contar desde su notificacin .
RTC Exp. N 08009-2006-PA/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 08887-2006-PA/TC, f. j. 1
RTC Exp. N EXP. N 01640-2007-PC/TC, f. j. 1
Improcedencia del recurso de reposicin para solicitar informacin del
expediente
[E]l recurso de reposicin no es la va para atender los pedidos del recurrente sobre acceso a
informacin relacionada con su expediente o el desarrollo de su proceso, siendo deber de sus aboga-
dos presentar las solicitudes correspondientes por las vas previstas legalmente para tal efecto.
RTC Exp. N 02999-2007-PHC/TC, f. j. 5
4. PROCESO DE AMPARO
4.1 Generalidades
mbito y sujeto de proteccin del proceso de amparo: la persona hu-
mana
Por ello es que expresamente el artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los
derechos protegidos por el proceso de amparo son los que enumera el artculo 2 de la Constitucin
Poltica del Per, referida obviamente a los derechos de la persona humana, exceptuando el dere-
cho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho est protegido por el proceso de
hbeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y hbeas data para los que la ley
les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza.
Esto significa entonces que el proceso de amparo est destinado exclusiva y excluyentemente a la
defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana.
De lo expuesto queda claro que cuando la Constitucin habla de los derechos fundamentales, lo
hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es en el ser humano
fsica y moralmente individualizado. Hacia l pues se encuentran canalizados los diversos atribu-
tos, facultades y libertades, siendo solo l quien puede invocar su respeto y proteccin a ttulo
subjetivo y en sede constitucional.
Acreditacin fehaciente de la titularidad del derecho como presupues-
to del proceso de amparo
[E]n la STC 1417-2005-PA, este Tribunal seal, en el inciso f) del fundamento 37, que para
que quepa un pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho
subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada, debido a que
en procesos de esta naturaleza no se dilucida la titularidad de un derecho como sucede en
otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela
en esta va mnimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo
restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal ()
(STC 0976-2001-AA).
RTC Exp. N 04440-2007-PA/TC, f .j. 3
El desistimiento del proceso de amparo no comprende el desistimien-
to de la pretensin
El desistimiento de un proceso de amparo no puede excluir la posibilidad de que la persona
afectada pueda interponer una demanda posterior debido a que no se est ante el desistimiento de
la pretensin, lo cual deja abierta la posibilidad de que aquella puede instar otro proceso de
amparo o un proceso ordinario a efectos de plantear tal pretensin.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 5
Plazo de prescripcin para interponer demanda de amparo
[E]l artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional establece los plazos para la interposicin de
la demanda de amparo de la siguiente manera:
1. Regla general: Contenida en el primer prrafo de dicho artculo 44 que establece que la
demanda de amparo deber presentarse dentro de los 60 das hbiles de producida la
afectacin.
2. Regla especial: Contenida en el segundo prrafo del mismo artculo que seala que para el
caso de demandas de amparo contra una resolucin judicial firme, el nuevo plazo ser de 30
268 268 268 268 268
das hbiles despus de la notificacin de la resolucin judicial que se cuestiona, bien se trate
de auto, sentencia o decreto.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, f. j. 4
[E]l artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el plazo para interponer la
demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles (60) de producida la afectacin, siempre
que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese encontrado en posibili-
dad de interponer la demanda.
RTC Exp. N 04890-2007-PA/TC, f. j. 4
Los resultados de un proceso electoral no pueden ser impugnados en
el proceso de amparo
[D]e los actuados del presente proceso constitucional se advierte que los demandantes han con-
currido a la va constitucional invocando lesin de sus derechos al debido proceso electoral, a
elegir y ser elegidos y a los principios de legalidad y neutralidad. ()
[E]l Cdigo procesal Constitucional en su artculo 1 segundo prrafo seala que: (...) Si luego de
presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene
en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los
alcances de su decisin (...); precepto legal que a contrario sensu es aplicable al presente caso toda vez
que va proceso de amparo no se puede impugnar los resultados del proceso electoral.
4.2 Amparo contra resoluciones judiciales
El proceso de amparo contra resoluciones judiciales no es el idneo
para evaluar lo resuelto en la va ordinaria
En reiterada y uniforme jurisprudencia, este Tribunal ha expresado que el amparo contra resolu-
ciones judiciales no es un instrumento procesal mediante el cual el juez del amparo pueda evaluar
si el juez ordinario ha interpretado y aplicado correctamente (o no) una norma legal, con el objeto
de resolver un asunto que es propio de la jurisdiccin ordinaria o, como en el presente caso, si el
derecho de usufructo, en virtud de la disposicin procesal aplicada por el juez emplazado, cons-
tituye una carga o un gravamen.
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 5
El proceso de amparo contra resoluciones judiciales no constituye pro-
longacin del proceso ordinario
[L]a Constitucin de 1993 (artculo 200, inciso 2) establece que el proceso de amparo
(...) procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los
sealados en el inciso siguiente (...).
Dentro de este marco constitucional cabe subrayar que el amparo es un proceso constitucional
autnomo no es continuacin o una etapa ms del proceso judicial ordinario que tiene como
finalidad esencial la proteccin de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a
amenazas inminentes de su trasgresin. No constituye, por tanto, una forma ordinaria o comn de
proteccin de dichos derechos, sino, por el contrario, un instrumento extraordinario o excepcional
de proteccin.
RTC Exp. N 00927-2007-PA/TC, f. j. 3
4.3. Amparo contra normas
Improcedencia ante normas heteroaplicativas
[D]el tenor de los artculos citados se desprende la necesidad de su desarrollo a travs de instru-
mentos de emisin posterior para su aplicacin, por lo que resulta evidente que tanto el Decreto
Supremo como la Resolucin Ministerial cuestionada constituyen normas heteroaplicativas, que
requieren de actos de ejecucin posterior para poder ser efectivas ().
[E]n este mismo sentido el Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia que
(...) no procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es
decir, que tienen su eficacia condicionada a la realizacin de actos posteriores; contrario a ello, s
procede cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, cuando no requie-
ren de un acto posterior de aplicacin sino que la afectacin se produce desde la vigencia de la
propia norma ().
RTC Exp. N 00513-2008-PA/TC, f. j. 5 y 7
No procede a travs del amparo la impugnacin en abstracto de la
validez de las normas
[E]n consecuencia no procede la demanda de amparo interpuesta por el recurrente, pues la limi-
tacin establecida en el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin de1993 pretende impedir que
a travs de un proceso cuyo objeto de proteccin son los derechos constitucionales, se pueda
impugnar en abstracto la validez constitucional de normas, cuando en el ordenamiento existen
otros procesos, como el proceso de accin popular, cuyo objeto es precisamente preservar el
principio de primaca de la Constitucin y el principio de legalidad.
RTC Exp. N 00513-2008-PA/TC, f. j. 6
4.4. Amparo arbitral
Procedencia del proceso de amparo contra laudos: discusin de dere-
chos indisponibles
As ha sido establecido con anterioridad por este Tribunal al desarrollar los supuestos de proce-
dencia del proceso constitucional contra la jurisdiccin arbitral, pronunciamiento en el que se
expuso como una tercera hiptesis que ello sera posible cuando, a pesar de haberse aceptado
voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta versa sobre materias indisponibles, como las de tipo
penal ().
270 270 270 270 270
Si bien la jurisdiccin arbitral tiene su origen en el consentimiento de las partes que participan de
una relacin, ello no justifica que hacia su estructura se reconduzcan asuntos que por su propia
naturaleza resultan indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relacin. Es eso lo
que sucede con las materias penales, en las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su
ius punendi y capacidad de sancin.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 62
5. Proceso de hbeas corpus
Concepcin amplia del proceso de hbeas corpus
La Carta Poltica de 1993 (artculo 200, inciso 1), acogiendo una concepcin amplia del proceso
de hbeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho
u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 3
5.1. Requisitos de procedencia
Contra acto u omisin de autoridad, funcionario o persona que vulnere
o amenace la libertad personal
[C]abe sealar, prima facie, que tanto la Constitucin Poltica en su artculo 200, inciso 1 como el
Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 25, han sealado expresamente que el hbeas corpus
solo procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos ().
RTC Exp. N 00692-2008-PHC/TC, f. j. 3
A su vez, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos constitu-
cionales de hbeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales
por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona.
RTC Exp. N 00160-2008-PHC/TC, f. j. 2
Conexidad con la libertad personal
[R]esulta pertinente sealar que la Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inci-
so 1, que el hbeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos a este. Por tanto, en la eventualidad de que se acreditara afec-
tacin de los derechos constitucionales cuya tutela se exige, los mismos deben exhibir inexcusa-
blemente conexidad e incidencia en la libertad personal del presunto agraviado, a fin de que
proceda el hbeas corpus.
RTC Exp. N 1101-2008-PHC/TC, f. j. 2
[L]a Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus
procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad personal o sus derechos constituciona-
les conexos.
RTC Exp. N 00160-2008-PHC/TC, f. j. 2
[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas corpus, este Tribu-
nal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin del derecho a la defensa y al
debido proceso, ello ha de ser posible siempre que exista conexin entre este o estos y el derecho
fundamental a la libertad individual, esto es, que la afectacin al derecho constitucional conexo
incida tambin negativamente en la libertad individual; supuesto de hecho que en el caso consti-
tucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por la accionante como
lesivos a los derechos constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre su libertad
personal, esto es, no determinan restriccin o limitacin alguna a su derecho a la libertad indivi-
dual, por lo que la pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este
proceso constitucional de la libertad.
RTC Exp. N 00617-2008-PHC/TC, f. j. 3
[L]a Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no
cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos
puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar
previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del
derecho tutelado por el hbeas corpus.
RTC Exp. N 01540-2008-PHC/TC, f. j. 2
[N]o cualquier reclamo que alegue a priori afectacin de los derechos conexos a la libertad
individual puede reputarse efectivamente como tal y admitirse en esta va, pues para su proce-
dencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito
comporta que el reclamo alegado est siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que
los actos que se aducen como atentatorios de los derechos constitucionales conexos resulten
tambin lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alega-
da amenaza o vulneracin de los denominados derechos constitucionales conexos sean tutela-
dos mediante el proceso de hbeas corpus deben estos redundar en una amenaza o afectacin a
la libertad individual.
RTC Exp. N 04117-2007-PHC/TC, f. j. 3
[L]a Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. No obstante, debe
tenerse presente que no cualquier reclamo que alegue a priori afectacin del derecho a la libertad indivi-
dual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es
necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan el contenido constitucionalmente
272 272 272 272 272
protegido de los derechos invocados, eventual agravio que, necesariamente, debe incidir en una
afectacin al derecho a la libertad personal.
RTC Exp. N 01880-2008-PHC/TC, f. j. 2
Vulneracin del contenido constitucionalmente protegido del derecho
a la libertad personal
[L]a Carta Poltica de 1993 establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del
hbeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstan-
te, no cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos
conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario
analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente prote-
gido de los derechos invocados.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 01700-2008-PHC/TC, f. j. 2
La subsuncin en el tipo penal, la revaloracin de pruebas y la conde-
na no son objeto del proceso de hbeas corpus
[El] Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es funcin del juez constitucional
proceder a la subsuncin de la conducta en un determinado tipo penal, determinar la inocencia o
responsabilidad penal del imputado, as como el reexamen o la revaloracin de las pruebas incor-
poradas en el proceso penal, ya que como se ha dicho, ello es tarea exclusiva del juez ordinario,
que escapa a la competencia del juez constitucional, por tanto, lo pretendido resulta manifiesta-
mente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hbeas corpus en razn de que
excede el objeto de este proceso constitucional.
RTC Exp. N 01700-2008-PHC/TC, f. j. 3
La afectacin del derecho de posesin no procede ser dilucidado en el
proceso de hbeas corpus
[D]el anlisis de lo expuesto en la demanda, as como de la instrumental que corre en estos autos,
se advierte que lo que en puridad cuestiona el accionante es la supuesta afectacin al derecho a la
posesin de los beneficiarios, en donde la discusin central pasa por determinar si la titularidad de
los inmuebles en cuestin corresponden o no a los favorecidos, lo cual evidentemente no puede
ser resuelto en este proceso constitucional de hbeas corpus, por no ser la va legal habilitada para
ello, y porque adems excede el objeto de tutela de este proceso constitucional de la libertad. En
ese sentido, dado que la reclamacin del recurrente (hechos y petitorio) no est referida al conte-
nido constitucionalmente protegido por el hbeas corpus, resulta de aplicacin el artculo 5, inci-
so 1, del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la demanda en este extremo debe ser decla-
rada improcedente.
RTC Exp. N 00160-2008-PHC/TC, f. j. 3
Proteccin del derecho al debido proceso a travs del hbeas corpus
[El] Tribunal Constitucional ha precisado que: () debe recordarse que el proceso de hbeas
corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso; sino que cuando se
viola este, su efecto negativo tambin debe incidir sobre la libertad individual (). Dicho de otro
modo, para que la alegada afectacin al debido proceso sea tutelada mediante el hbeas corpus,
esta debe redundar en una afectacin a la libertad individual.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 3
Si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al
debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el
demandante, en el presente caso, habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la
libertad, cuya legalidad se discute, es la eventual afectacin del derecho a la libertad individual la
que, en ltima instancia, debe determinarse, por lo que el Tribunal Constitucional tiene competen-
cia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considera-
dos lesivos.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 2
El hbeas corpus y su improcedencia por la revisin in abstracto de los
derechos
Cabe recordar que si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto
el derecho al uso del idioma propio mediante traductor, el derecho al debido proceso, el derecho
de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante en el presente caso,
habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad cuya legalidad se discute, es
la eventual afectacin del derecho a la libertad individual la que, en ltima instancia, debe deter-
minarse, por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar
la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 3
[E]ste Colegiado considera oportuno, prima facie, llevar a cabo un anlisis formal de proceden-
cia antes de emitir un pronunciamiento de fondo. En ese sentido conviene recordar que el proceso
de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, sino que
la supuesta violacin de este derecho tiene que producir efectos lesivos en la libertad individual
para que se pueda habilitar su procedencia. En consecuencia si se considera que se ha producido
una violacin al debido proceso, la va idnea para buscar su restitucin y proteccin es el proce-
so de amparo.
RTC Exp. N 04425-2007-PHC/TC, f. j. 2
La libertad de trnsito y su proteccin mediante el proceso de hbeas
corpus
El Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 25, inciso 6, seala que el hbeas corpus pro-
cede ante la accin u omisin que amenace o vulnere el derecho de los nacionales o los extranjeros
274 274 274 274 274
residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial (...). Esta
disposicin guarda compatibilidad con lo dispuesto por el artculo 2, inciso 11 de la Constitucin
que regula el derecho fundamental a la libertad de trnsito.
STC Exp. N 05148-2007-PHC/TC, f. j. 3
Objeto de proteccin del hbeas corpus contra resoluciones judiciales
[S]i bien es cierto que mediante un hbeas corpus contra resolucin judicial se puede cuestionar
la arbitrariedad de un mandato judicial de detencin y, en tal sentido, efectuar un control de la
debida motivacin del auto que dispone tal medida cautelar, tambin lo es que los procesos cons-
titucionales de la libertad no son la va idnea para efectuar una valoracin de los hechos ni de las
pruebas que son materia del proceso que se sigue ante la justicia ordinaria.
RTC Exp. N 01823-2008-PHC/TC, f. j. 3
Requisito de procedencia del hbeas corpus contra resoluciones judi-
ciales: firmeza de la resolucin judicial
[E]l segundo prrafo del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que es
procedente la interposicin del proceso constitucional de hbeas corpus contra una resolucin
judicial cuando esta afecte la libertad individual y el debido proceso. Esta regla sin embargo no es
absoluta sino que el propio Cdigo Procesal Constitucional ha establecido un requisito de proce-
dibilidad que debe ser cumplido. Esta exigencia se cumple cuando la resolucin que presunta-
mente afecta el debido proceso y la libertad individual tiene la condicin de firme. Y el propio
Tribunal ya ha establecido que una resolucin judicial es firme cuando no quepa contra esta la
interposicin de medio impugnatorio alguno.
RTC Exp. N 06463-2007-PHC/TC, f. j. 2
() conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional constituye un requisito de proce-
dibilidad del hbeas corpus contra resolucin judicial la firmeza de la resolucin cuestionada.
Ello implica que antes de interponerse la demanda constitucional es preciso que se agoten los
recursos legalmente previstos contra la resolucin cuestionada al interior del proceso ().
RTC Exp. N 06013-2007-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 0548-2008-PHC/TC, f. j. 2
[L]a Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus
procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales co-
nexos. De otro lado, el Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4 que el proceso
constitucional de hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro
del proceso penal que dio origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los recursos
que otorga la ley para impugnarla o que habindola apelado, est pendiente de pronunciamiento
judicial.
()
[C]abe recordar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el pro-
ceso constitucional de hbeas corpus, puesto que en lnea de principio, solo aqullas resoluciones
judiciales firmes que impliquen afectacin de la libertad individual podrn ser sometidos a dicho
control constitucional.
RTC Exp. N 00955-2008-PHC/TC, ff. jj. 2 y 4
[E]s requisito indispensable para interponer demanda de hbeas corpus contra resolucin judi-
cial, bajo el argumento de que se amenaza la libertad individual, que tal resolucin tenga la cali-
dad de firme, como prescribe el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. As, este Colegia-
do (), ha sealado que (...) la firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel estado
del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabr cuestionar
la irregularidad de la actuacin judicial a travs del control constitucional .
RTC Exp. N EXP. N 00909-2008-PHC/TC, f. j. 3
[D]e otro lado el Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4 que el proceso cons-
titucional de hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma mani-
fiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del
proceso penal que dio origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los recursos que
otorga la ley para impugnarla, o cuando habindola apelado, est pendiente de pronunciamiento
judicial dicha apelacin.
RTC Exp. N 00431-2008-PHC/TC, f. j. 3
[E]n cuanto al cuestionamiento de las rdenes judiciales de captura dictadas contra el recurrente
(), al haber sido declarado reo ausente, este Tribunal debe precisar que en autos no existen
elementos de juicio que permitan afirmar que dichas rdenes hayan sido impugnadas al interior
del proceso, por lo que no revisten la calidad de firmeza que exige el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional. Al respecto este Colegiado (), ha sealado que la firmeza de las reso-
luciones judiciales est referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio
impugnatorio.
RTC Exp. N 04027-2007-PHC/TC, f. j. 3
La competencia territorial en el proceso de hbeas corpus es prorro-
gable
[E]l Cdigo Procesal Constitucional no establece competencia por razn de territorio para el
proceso de hbeas corpus, lo que determina que cualquier juez penal puede conocer la demanda,
de conformidad con lo estipulado por el artculo 28 del referido cuerpo adjetivo. () Asimismo,
debe precisarse que de conformidad con lo establecido por el artculo 26 del Cdigo Procesal
Civil y la doctrina (en aplicacin del artculo IX del Cdigo Procesal Constitucional), la compe-
tencia por razn de territorio es prorrogable, ms an si en los procesos constitucionales, entre
276 276 276 276 276
ellos el hbeas corpus, deben entenderse los preceptos normativos en concordancia con la inter-
pretacin que tutele mejor los derechos fundamentales y reconozca su posicin preferente, inter-
pretacin acorde con el principio pro homine ().
RTC Exp. 05508-2007-PHC/TC, f. j. 4
5.2. Tipos de hbeas corpus
5.2.1. Hbeas corpus reparador
Configuracin ante la vulneracin del derecho a la libertad de trnsito
Se advierte que en el caso constitucional de autos se alega la afectacin del derecho constitucio-
nal a la libertad de trnsito o de locomocin presuntamente producidas por haberse instalado rejas
en una va de uso pblico. Se trata, por consiguiente, no de un supuesto de detencin arbitraria
[libertad personal] frente al que normalmente procede el hbeas corpus de tipo reparador, sino de
un caso en el que denuncia la restriccin a la libertad de trnsito distinta a los supuestos de deten-
cin arbitrarias o indebidas, configurndose, por tanto, el supuesto del denominado hbeas corpus
de tipo restringido.
STC Exp. N 05148-2007-PHC/TC, f. j. 2
5.2.2.Hbeas corpus preventivo
Configuracin ante amenaza cierta e inminente del derecho
En la sentencia recada en el Expediente N 2663-2003-HC/TC (caso Eleobina Mabel Aponte
Chuquihuanca) el Tribunal Constitucional ha sealado que el hbeas corpus preventivo es el
proceso que (...) podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin
de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneracin de
la Constitucin o la ley de la materia. Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que
los actos destinados a la privacin de la libertad se encuentren en proceso de ejecucin; por ende,
la amenaza no debe ser conjetural ni presunta.
STC Exp. N 01430-2008-PHC/TC, f. j. 3
5.2.3.Hbeas corpus correctivo
El artculo 25, inciso 17, del Cdigo Procesal Constitucional prev el denominado hbeas corpus
correctivo, estableciendo que procede para tutelar el derecho del detenido o recluso a no ser
objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de la forma y
condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena. Por tanto, procede ante actos u
omisiones que comporten violacin o amenaza del derecho a la vida, a la salud, a la integridad
fsica y, de manera muy significativa, del derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos
inhumanos o degradantes, y del derecho a la visita familiar, cuando se ha determinado cumplir un
mandato de detencin o de pena ().
STC Exp. N 01930-2008-PHC/TC, f. j. 2
5.2.4. El hbeas corpus conexo
El hbeas corpus conexo procede ante la amenaza o violacin de los derechos constitucionales
conexos a la libertad individual. En el Per ha sido la Ley N 23506 la que implcitamente ha
dado lugar al hbeas corpus conexo, al establecer de modo enunciativo en su artculo 12 que el
hbeas corpus procede en los diecisiete supuestos mencionados, de los cuales no todos estuvie-
ron referidos en estricto a la libertad individual, sino tambin a derechos constitucionales co-
nexos a ella.
A su turno, el Tribunal Constitucional () ha precisado que, el hbeas corpus conexo cabe
utilizarse cuando se presentan situaciones () como la restriccin del derecho a ser asistido
por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de
ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno
mismo, o contra el o la cnyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privacin o
restriccin en s de la libertad fsica o de la locomocin, guarda, empero, un grado razonable de
vnculo y enlace con este. Adicionalmente, permite que los derechos innominados previstos en
el artculo 3 de la Constitucin entroncados con la libertad fsica o de locomocin, puedan ser
resguardados.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 4
6. Proceso de cumplimiento
Criterios de procedencia: requisitos del mandato contenido en la nor-
ma o acto administrativo
[P]ara que se cumpla con el objetivo de todo proceso de cumplimiento, el mandato cuya eficacia
se exige debe: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro; c) no estar sujeto a
controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumpli-
miento; e) ser incondicional, salvo cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actua-
cin probatoria. Tratndose del cumplimiento de actos administrativos, adicionalmente a los re-
quisitos ya sealados, el mandato deber; f) reconocer un derecho incuestionable del reclamante;
y g) permitir individualizar al beneficiario.
STC Exp. N 03767-2007-PC/TC, f. j. 5
Criterios de procedencia: renuencia de la autoridad pblica
En consecuencia, adems de contar con las caractersticas mnimas comunes del mandato conte-
nido en el acto administrativo que hacen viable la procedencia del proceso de cumplimiento, debe
encontrarse acreditada la renuencia de la autoridad pblica. En tal sentido, a juicio de este Cole-
giado la Municipalidad Provincial de Chiclayo ha sido renuente a cumplir con el mandato ()
donde se observa que el recurrente requiri el cumplimiento de la citada resolucin, por lo que se
configur la negativa de la autoridad de cumplir con sus propias resoluciones. En consecuencia, el
mandato resulta plenamente exigible y es necesario que sea cumplido por la demandada.
STC Exp. N 03767-2007-PC/TC, f. j. 8
278 278 278 278 278
7. Proceso de hbeas data
Objeto de proteccin
El proceso de hbeas data tiene como objetivo principal, segn la Constitucin, la proteccin
(...) contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin
().
STC Exp. N 09464-2006-PHD/TC, f. j. 1
Requisito de procedencia: requerimiento mediante documento de fe-
cha cierta
Segn la normatividad sobre la materia, aparte de la existencia de un documento de fecha cierta,
sin que ello suponga agotar la va previa administrativa (artculo 62 del Cdigo Procesal Consti-
tucional), lo que s es necesario para que proceda la entrega de informacin es que la realice el que
efectivamente tenga o deba tener tales datos, tal como el propio artculo 61, inciso 1) del Cdigo
Procesal Constitucional seala:
(...) toda persona puede acudir a dicho proceso para acceder a informacin que obre en poder de
cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la
que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estads-
ticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su
poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica
o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.
Es decir, que el emplazado por el afectado deba haber generado, producido, procesado o posedo
tal informacin. Incluso, tal como este Colegiado lo ha sealado en la sentencia del Expediente
N 7440-2005-PHD/TC, como parte de los fundamentos 8 al 10, si bien la entidad demandada
puede no haber tenido la informacin solicitada, est obligada a entregarla al ciudadano siempre
y cuando ella haya debido tenerla o detentarla.
STC Exp. N 09464-2006-PHD/TC, f. j. 3
De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia y habida cuenta de los argu-
mentos utilizados por la resolucin recurrida a los efectos de desestimar por improcedente la
demanda, resulta pertinente precisar que el presente caso s se ha cumplido con el requisito de
emplazamiento mediante documento de fecha cierta, previsto en el Artculo 62 del Cdigo Proce-
sal Constitucional. Esta aseveracin se basa fundamentalmente en lo siguiente: a) el hecho de que
el documento de fecha cierta se dirija a la Direccin Regional del Ministerio de Trabajo y Promo-
cin del Empleo con sede en Junn (fojas 6) y la demanda se dirija al Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo con sede en la ciudad de Lima, no puede ser utilizado para sustentar la
carencia del antes citado requisito procesal ya que aunque se trate de una dependencia central o
una de carcter descentralizada, no se enerva en lo ms mnimo la responsabilidad en la que
incurre el respectivo sector administrativo al no otorgar la informacin requerida; b) queda claro,
en todo caso, que de existir dudas sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la
demanda el juzgador constitucional no solo se encuentra en la obligacin de adecuar las exigen-
cias formales a la finalidad del proceso, sino a presumir en forma favorable a su continuidad tal y
como lo establecen con precisin los principios contenidos en los prrafos tercero y cuarto perte-
necientes al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 00290-2007-PHD/TC, f. j. 2
La motivacin de la informacin solicitada no forma parte del mbito
de proteccin del hbeas data
Si como sucede en el caso de autos, la motivacin no existe o esta resulta deficiente, tal situacin
puede considerarse discutible, pero su dilucidacin no es pertinente en el proceso constitucional
de hbeas data sino en otra clase de proceso. Bajo tales circunstancias, y aun cuando el deman-
dante tiene razn cuando requiere informacin sobre su expediente, no la tiene desde el punto de
vista del proceso planteado, cuando pretende que tal informacin le sea dispensada de determina-
da manera.
STC Exp. N 00290-2007-PHD/TC, f. j. 5
Si como sucede en el caso de autos la motivacin no existe o resulta deficiente, tal situacin
puede considerarse discutible, pero su dilucidacin no es pertinente en el proceso constitucional de
hbeas data, sino en otra clase de proceso, como por ejemplo a travs del proceso de amparo cuando
se trate de derechos constitucionales, o en el contencioso administrativo cuando se trate de otro tipo
de derechos. Bajo tales circunstancias y aun cuando el demandante tenga razn cuando requiere
informacin sobre su expediente, no la tiene en cambio, desde el punto de vista del proceso plantea-
do, cuando pretende que tal informacin le sea dispensada de determinada manera.
STC Exp. N 00987-2007-PHD/TC, f. j. 5
8. Proceso de incostitucionalidad
Finalidad
El proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad inmediata la defensa de la Constitucin,
en su condicin de Ley suprema, frente a normas de menor rango que la contravengan y como
finalidad mediata impedir la aplicacin de dichas normas cuando estas puedan generar afectacio-
nes concretas a los derechos fundamentales de los individuos ()
Lo expuesto en el fundamento precedente ha sido recogido por el artculo 75 del Cdigo Procesal
Constitucional cuando seala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad
la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 1
La calidad de cosa juzgada y el carcter vinculante de las sentencias
emitidas bajo el proceso de inconstitucionalidad
El artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional establece que:
(...) Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las
recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada,
280 280 280 280 280
por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da si-
guiente a la fecha de su publicacin (...)
Las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos
los poderes pblicos, vinculacin que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciu-
dadana. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condicin de rgano de control de la
Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N 28301); considera que en el supuesto de que alguna
autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolucin, resultar de
aplicacin el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 006-2008-PI /TC, f. j. 92
9. Proceso de accin popular
La sentencia emitida en un proceso de accin popular constituye cosa
juzgada
[D]e conformidad con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional la sentencia firme en
el proceso constitucional de accin popular tiene autoridad de cosa juzgada y vincula a todos
los poderes pblicos; es decir, la sentencia de accin popular tiene efectos generales. Siendo
ello as, en el presente caso la demanda debe declararse improcedente, de conformidad con el
artculo 1 (segundo prrafo) del Cdigo antes citado, por haberse producido la sustraccin de la
materia.
RTC Exp. N 05410-2007-PA/TC, f. j. 3
10. Vigencia y efectos del Cdigo Procesal Constitucional
Vigencia y aplicacin de las disposiciones del Cdigo Procesal Consti-
tucional
() a partir del 1 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional, todo justiciable deba regirse por este nuevo cuerpo normativo, especialmente en
el caso de que se pretendiese interponer una demanda de amparo. Ello significa que la norma
vigente al momento de interponer la demanda, 28 de diciembre de 2004, era el artculo 44 del
Cdigo Procesal Constitucional y no el derogado artculo 37 de la Ley N 23506. Es necesario
resaltar que el Cdigo Procesal Constitucional dispuso una vacatio legis de seis meses para su
adecuado funcionamiento con el objetivo que los operadores del Cdigo, sobre todo los jueces y
abogados, lo conozcan y entiendan sus alcances.
[E]n cuanto a la vigencia de las normas, () el segundo prrafo de la Segunda Disposicin Tran-
sitoria y Derogatoria del Cdigo Procesal Constitucional, () literalmente expresa: Las normas
procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los procesos en
trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior las reglas de competencia y
los plazos que hubieren empezado.
La primera parte dispone una regla general: Las normas procesales previstas por el presente
Cdigo son de aplicacin inmediata. As pues, a partir del 1 de diciembre de 2004 todo el Cdigo
Procesal Constitucional entr en vigencia, de manera que los justiciables deban adecuar su con-
ducta a sus normas.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, ff. jj. 8, 9 y 10
Excepciones de la inmediata aplicacin de las disposiciones del Cdi-
go Procesal Constitucional
[L]a segunda parte de la norma en comentario establece una regla de excepcin pero referida
evidentemente a la aplicacin de las normas del Cdigo Procesal Constitucional a los procesos en
trmite, es decir, a los procesos iniciados cuando estaba vigente la Ley N 23506 (esto es a las
demandas interpuestas con anterioridad al 1 de diciembre de 2004). El presente caso no se haba
iniciado bajo la vigencia de la antigua Ley de Hbeas Corpus y Amparo sino cuando el Cdigo
Procesal Constitucional ya estaba en vigencia. Y el Cdigo establece: Sin embargo, continuarn
rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpues-
tos, los actos impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los
plazos que hubieren empezado.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, f. j. 10
Aplicacin ultractiva de la legislacin anterior
[E]sta norma [parte final de la Segunda Disposicin Final del CPConst.] se refiere a la aplicacin
ultractiva de las normas de la Ley N 23506 a los procesos ya iniciados en supuestos puntuales y
especficos, toda vez que conforme a la regla de la segunda disposicin final del Cdigo Procesal
Constitucional, sus normas se aplican incluso a los procesos en trmite. Tales supuestos espec-
ficos son:
a) Reglas de competencia de procesos iniciados con la Ley N 23506.
b) Medios impugnatorios interpuestos. Evidentemente, se refiere a un proceso ya iniciado cuan-
do el Cdigo Procesal Constitucional entr en vigencia. Al momento de interposicin de la
demanda, 28 de diciembre de 2004, no exista el proceso.
c) Los actos procesales con principio de ejecucin. Al momento de interposicin de la demanda
no haba proceso.
d) Los plazos que hubieran empezado. Qu plazos? Evidentemente los plazos del proceso pre-
vio, que en el presente caso no exista.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, f. j. 11
constitucional
G A C E T A
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
282 282 282 282 282
J J J J J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL
ANLISIS Y CRTICA
El auto de no ha lugar a instruccin
en el proceso penal y su vinculacin
con el principio del ne bis in idem
*
Augusto MEDINA OTAZU
**
La persecucin del delito constituye un deber estatal de limitado ejerci-
cio. En efecto, la prohibicin de persecucin mltiple permite afirmar
que el Estado posee una sola oportunidad para sancionar un delito.
Teniendo en cuenta ello, en el presente artculo el autor realiza un deta-
llado anlisis del principio del ne bis in idem y la extensa problemtica
generada respecto de la posibilidad de su alegacin frente a los autos
que declaran no haber lugar a la apertura de instruccin.
RESUMEN
Es interesante la evolucin que tiene la institucin
del ne bis in idem
1
, sobre todo, cuando los dere-
chos humanos vienen siendo un freno palpable a
los excesos del Derecho Penal. Nos vamos acer-
cando a un nuevo equilibrio entre el inters de
la colectividad por el triunfo de la verdad y la
* En homenaje a mi padre Augusto por su centenario de existencia plena.
** Miembro de la Comisin de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario del CAL 2005, 2006, 2007 y 2008;
conferencista en el Centro de Derecho Internacional Humanitario de las Fuerzas Armadas. Maestra de Derecho Constitucional
en la PUCP y Maestra de Derecho Laboral y Seguridad Social en la Universidad Nacional de San Marcos.
1 Aun cuando el Tribunal Constitucional prefiera el trmino non bis in dem, usaremos el trmino de ne bis in idem. En el uso de la
los juristas, tericos y prcticos, con frecuencia se alude a la prohibicin de doble enjuiciamiento utilizndose la locucin latina
ne bis in idem y en otras ocasiones se utiliza la locucin non bis in dem, para referirse a la misma prohibicin constitucional. Esta
dualidad obedece ms a razones de preferencia fontica de la alocucin y en nada afecta el contenido de la prohibicin. Sin
embargo, parece preferible la expresin ne bis in idem ya que las primeras referencias que nos permiten situar el origen aplica-
tivo del principio recogen en su formulacin la partcula ne en lugar de non; concretamente la cita de Quintiliano solet et illud
quaeri, quo referatur, quod scriptum est: bis de eadem re ne sit actio id est, hoc bis ad actores an ad actionem. Dentro de esta
construccin, la conjuncin ne desempea una funcin completiva, que requiere la presencia de un verbo de impedir o de
prohibicin implcita en la frase. Conforme a esta funcin, la frase tendra el significado de que tambin se suele preguntar, para
establecer la cuestin, sobre la ley que as se formula: que el proceso no sea dos veces por la misma causa si este dos veces se
refiere a los oradores (actores-acusadores) o al proceso. DE LEN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulacin de sanciones
penales y administrativas. Sentido y alcance del principio ne bis in idem. Bosch. Barcelona, 1998, pp. 35 y 36. En contra, Lpez
Barja quien seala que La regla non bis in dem aparece formulada en el diccionario compilado por Liebs como ne bis in idem
(crimen indicetur), cuya traduccin literal es como sigue: que no se sentencie dos veces por el mismo delito. El deseo de
trasformar la frase a estilo directo es lo que hace que, en ocasiones, se prefiera expresar esta regla como non bis in dem
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El principio non bis in dem. Dykinson, Madrid, 2004, p. 14. http://www.csj.gob.sv/
Doctrina.nsf/5a638ba98cb9b7ea86256d47004bac46/620ddaac04748194862573100060b9d0?OpenDocument.
283 283 283 283 283
en los Estados De-
mocrticos de Derecho
la esfera del Derecho
Penal trata de reducir-
se a lo estrictamente
necesario, debido a
que si su sustento des-
cansa sobre la base de
los derechos funda-
mentales, el Derecho
Penal en razn de los
costos y de la violencia
que entraa halla jus-
tificacin solo cuando
se presenten ciertas
exigencias.
justicia y la preservacin del

valor de seguridad que siem-
pre se realiza de alguna mane-
ra con el derecho (...)
2
.
Los orgenes del ne bis in idem
resultan importantes a la hora
de evaluar su evolucin, pero
tambin es necesario observar
los conceptos precursores de
la comunidad internacional a
travs de las sentencias de la
Corte Interamericana; asimis-
mo la evolucin de la legisla-
cin peruana y su comparacin
con normas extranjeras y la
evolucin a travs de los aos
de las sentencias del Tribunal
Constitucional.
Todo esto nos lleva a explicar
por qu el auto de no ha lugar a la apertura de
instruccin, confirmado por la Corte Superior,
es cubierto por el ne bis in idem.
I. INTRODUCCIN
I. a. El poder sancionador del Estado y la liber-
tad del hombre fue una constante lucha dentro
del campo filosfico, tributario siempre de la
fundamentacin de una legtima posicin del
Derecho Penal. La Declaracin Universal de
Derechos Humanos, en su artculo 29 estable-
ce esa relacin: En ejercicio de sus derechos
y en el disfrute de sus libertades, toda persona
estar solamente sujeta a las limitaciones es-
tablecidas por la ley con el nico fin de asegu-
rar el reconocimiento y el respeto de los dere-
chos y libertades de los dems y de satisfacer
las justas exigencias de la moral, del orden
pblico y del bienestar general en una socie-
dad democrtica.
La violacin, inobservancia, contravencin, tras-
gresin, vulneracin de cualquiera de aquellos
preceptos normativos que es-
tablecen o sustentan un orden
de convivencia, significar una
invocacin a que el Estado des-
pliegue su funcin o actividad
represiva, generando este los
procedimientos necesarios que
estn orientados a sancionar
dichas conductas. En este sen-
tido se reconoce el derecho
del Estado a sancionar a aque-
llos individuos que transgredan
los preceptos normativos pre-
viamente establecidos por
aquel
3
.
Sin embargo, el Tribunal Cons-
titucional ha establecido que:
El poder punitivo del Estado
tiene lmites impuestos por la
Constitucin. No debe ser arbitrario ni excesi-
vo
4
. Es en esta perspectiva que en los Estados
democrticos de Derecho la esfera del Dere-
cho Penal trata de reducirse a lo estrictamente
necesario, debido a que si su sustento descansa
sobre la base de los derechos fundamentales, el
Derecho Penal (particularmente el Derecho
Penal que compromete el ius libertatis) en ra-
zn de los costos y de la violencia que entraa
halla justificacin solo cuando se presenten cier-
tas exigencias
5
.
Por otro lado, el ordenamiento jurdico perua-
no no solo est vinculado a la Constitucin del
Estado, sino que existen otras normas de la
misma jerarqua como es la normativa interna-
cional e igualmente la jurisprudencia de orga-
nismos supranacionales. De conformidad con
la IV Disposicin Final y Transitoria de la Cons-
titucin Poltica del Per, los derechos y liber-
tades reconocidos en la Constitucin deben in-
terpretarse de conformidad con los tratados in-
ternacionales en materia de derechos humanos
2 Augusto Mario Morello en el prlogo de HITTERS, Juan C. La revisin de la cosa juzgada. Librera Editora Plantense, La Plata,
1977, p. 4.
3 http://www.gacetajuridica.com.pe/arch_nove/Sentencia_Non%20bis%20in%20idem.pdf.
4 Sentencia del Tribunal Constitucional del 15.11.01. Expediente N 0005-2001-AI-TC.
284 284 284 284 284
suscritos por el Estado peruano. Tal interpreta-
cin, conforme con los tratados sobre derechos
humanos, contiene, implcitamente, una adhe-
sin a la interpretacin que, de los mismos, ha-
yan realizado los rganos supranacionales de
proteccin de los atributos inherentes al ser hu-
mano y, en particular, el realizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, guardin
ltimo de los derechos en la regin
6
.
I. b. Tambin debemos indicar que el presente
artculo no es aplicable a los delitos de lesa huma-
nidad, ni a otros delitos como los vinculados a
las actividades de corrupcin esto es, en rela-
cin con la consecucin de impunidad median-
te la cosa juzgada o el ne bis in idem. En este
caso, los altos intereses del Estado generan una
preferencia por la proteccin de la sociedad y
el Estado antes que uno de sus miembros. Por
ello, existe la imprescriptibilidad en los delitos
de lesa humanidad, ya que aqu su aplicacin
generara impunidad.
I.c. Debe tenerse en cuenta que la Corte Su-
prema no ha tenido una posicin clara sobre
los efectos de las resoluciones de no ha lugar
a la apertura de instruccin, pues como puede
apreciarse existen pronunciamientos que le
otorgan la calidad de cosa juzgada y otros que
no lo hacen. En ese sentido, Castillo Alva men-
ciona la sentencia de la Corte Suprema en la
Ejecutoria Suprema del 2 de mayo de 1994 (re-
cada en el Exp. N 717-93), donde resalta la
necesidad de contradictorio dentro del proceso
para que la resolucin alcance la calidad de cosa
juzgada:
En lo que concierne a la institucin de la
cosa juzgada, es necesario esclarecer su
real dimensin en nuestro ordenamiento
jurdico; y en efecto, cuando se habla de
cosa juzgada debe entenderse como tal a lo
resuelto en forma definitiva por el rgano
jurisdiccional, luego de un debate contra-
dictorio y con las garantas del debido pro-
ceso, equiparndose a esta las prescripcio-
nes y sobreseimientos definitivos
7
.
Incluso en una jurisprudencia en 1943 se sea-
la lo siguiente: El auto que deniega la apertura
de instruccin no puede, por su propia finali-
dad, producir los efectos de la cosa juzgada,
frente a la verosimilitud de los hechos o moda-
lidades que aparezcan de una nueva denuncia
8
.
Sin embargo, Azabache resea otra jurispruden-
cia de 1943, en la que se seala lo siguiente:
Es fundada la excepcin de cosa juzgada si
los hechos materia de la nueva denuncia son
los mismos que fueron objeto de otra denuncia
anterior que fue desestimada por resolucin
confirmada del Tribunal Correccional, aunque
se exprese que se trata de delitos diferentes
9
.
Otra resolucin, en 1966, seala que: El auto
que deniega la apertura de instruccin no pue-
de, por propia finalidad, producir los efectos
de cosa juzgada frente a la verosimilitud de los
hechos o modalidades que aparezcan de una
nueva denuncia
10
.
II. BREVE RECORRIDO HISTRICO DEL
NE BIS IN IDEM
Debemos tomar en cuenta que los orgenes his-
tricos de una institucin no pueden fosilizarla
sino que, por el contrario, esta debe estar dina-
mizada por los tiempos modernos y las nuevas
corrientes y doctrinas que se imponen en cuanto
a Derecho Penal. El contenido constitucionalmen-
te protegido de todo derecho no puede extraerse
6 Sentencia del Tribunal Constitucional N 0217-2002-HC/TC caso Crespo Bragayrac.
7 CASTILLO ALVA. Constituye cosa juzgada el auto de no ha lugar a la apertura de instruccin. Ao 9. N 62, Gaceta Jurdica,
noviembre del 2003, p. 136 y a su vez hace referencia a que esta jurisprudencia est recogida en el libro de ROJAS VARGAS
Fidel. Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada. Idemsa, Lima, 2001, p. 153.
8 CASTILLO ALVA, dem que resea a GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. Editorial Cusco. 8 ed.
Lima. 1982, p. 71.
9 AZABACHE, Csar. Sobre los alcances del auto que desestima la denuncia penal. Ao 9, N 66, Gaceta Jurdica, marzo del
2004, p. 45. Resea una jurisprudencia recogida en Revista Jurdica del Per N 3 , 1962, p. 215, tomada de GUZMN FERRER,
Fernando Ob. cit. Artculo 5, jur. CL, p. 50. Asimismo, ESPINO PREZ. Cdigo Penal. Artculo 118 inciso 3. jur. VII, p. 144.
10 AZABACHE, Csar, Ob. cit., p. 45, hace referencia GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. 6
a
. Ed.
Lima, 1966.
285 285 285 285 285
nicamente atendiendo al signi-
ficado de las palabras (formu-
lacin semntica) y al corres-
pondiente a su momento hist-
rico, sino adems teniendo
como referencia al telos o fina-
lidad perseguida con su reco-
nocimiento, esto es, entendien-
do el Derecho como un instru-
mento vivo y dinmico destina-
do a fortalecer al Estado Consti-
tucional, sujeto a una actividad
plebiscitaria permanente
11
.
Pese a ello, debe tenerse en
cuenta que siempre ser nece-
sario recurrir a los orgenes del Derecho para
entender su proceso evolutivo. De esa forma,
veremos como el ne bis in idem sin perder su
identidad va irradiando su naturaleza sobre todo
el Derecho, de forma tal que constituye un fre-
no a toda accin sancionadora arbitraria.
Juan Hitters expresa que la regla ne bis in idem
y sus distintas formulaciones parecen haber te-
nido vigencia desde antes de las XII tablas
12
o
sea antes del siglo quinto A.C. Para Guillermo
Cabanellas, el non bis in dem es un aforismo
latino que significa no dos veces sobre lo mis-
mo
13
. Asimismo, nos recuerda Ernesto Rodr-
guez Rossi que la res iudicatae o indicium de
re del Derecho Romano no tiene el alcance que
en doctrina se le ha dado ya que res iudicatae,
en Roma no significaba propiamente juicio; con
esta alocucin (...) lo que quisieron los roma-
nos fue que no debiese ocurrir ms que una
sola vez
14
. Veremos pues, que la manera de
hacer valer el Derecho era mediante la deduc-
tio in indicio que prohiba la repeticin de la
misma pretensin
15
.
Entonces el contenido inicial
de este principio consista en
que una misma accin no po-
da hacerse valer en dos oca-
siones cualquiera que fuese el
resultado del primer procedi-
miento y se ejercitaba en va
de excepcin. Por eso indica
Binder que () la necesidad
de que la persecucin penal,
con todo lo que ella significa
la intervencin del aparato
estatal en procura de una con-
dena solo se puede poner en
marcha una sola vez. (...) Un
ciudadano no puede estar so-
metido a esa amenaza dentro de un Estado de
Derecho
16
. No debemos olvidar que en el pro-
cedimiento inquisitorial, dentro del derecho ca-
nnico, este principio en sus rasgos primige-
nios fue abolido, pues mediante dicho procedi-
miento se buscaba descubrir la verdad material
a cualquier precio, por lo que se dio primaca a
la absolutio ab instantia, en virtud de la cual,
quien hubiera sido absuelto por un tribunal, no
poda ser procesado de nuevo as apareciesen
nuevos indicios
17
.
Edmundo Hendler seala que el significado po-
ltico que asumi en el devenir histrico el ne
bis in idem de la cultura occidental fue el de
establecerse como restriccin al derecho de
perseguir o de imponer castigos, derecho este
que fue apropiado y convertido en prerrogativa
de la autoridad centralizada de los reyes a me-
dida que fueron forjndose los grandes estados
nacionales. Ese significado tuvo clara expre-
sin con las proclamas de derechos a fines de
siglo XVII, y su consolidacin, ya con pers-
pectivas de vigencia supranacional, tuvo lugar
... debe tenerse en
cuenta que siempre ser
necesario recurrir a los
orgenes del Derecho
para entender su proce-
so evolutivo. De esa for-
ma, veremos como el ne
bis in idem sin perder su
identidad va irradiando
su naturaleza sobre todo
el Derecho, de forma tal
que constituye un freno
a toda accin sanciona-
dora arbitraria.
11 Ver la sentencia del Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional. Exp. N 4587-2004-AA/TC del 29/11/05.
12 HITTERS, Juan C. Ob. cit., pp. 38 y 39.
13 CABANELLAS, Guillermo. Repertorio jurdico de principios generales del Derecho, locuciones, mximas y aforismos latinos y
castellanos. 4 edicin ampliada por Ana Mara Cabanellas, Heliasta. Buenos Aires, 1992, p. 175.
14 RODRGUEZ ROSSI, Ernesto. Cosa juzgada. Ediar. Argentina, 1974, p. 19.
15 HITTERS, Juan C. Ob. cit., p. 38.
16 M. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 163.
286 286 286 286 286
en poca relativamente reciente, con los trata-
dos internacionales de la comunidad europea y
la organizacin interamericana celebrada en la
segunda mitad del siglo XX
18 19
.
Puede apreciarse que el ne bis in idem no naci
propiamente como un principio judicial, es de-
cir, que deba operar solo en un proceso judicial,
sino que por el contrario, fue un principio gene-
ral del Derecho, aplicable a todos los campos. Es
decir, era arbitrario que ocurriese dos veces lo
mismo, por eso perseguir (en su sentido amplio)
dos veces a una persona resultaba desproporcio-
nado. A partir de ello, puede observarse cmo el
ne bis in idem se desplaza por todos los campos
del Derecho y, tambin, por el Derecho Penal.
Para algunos
20
el ne bis in idem debera ser con-
siderado como un principio general del Derecho.
III. DIFERENCIA DEL NE BIS IN IDEM CON
LA COSA JUZGADA
El ne bis in idem posee un lado material y uno
procesal. Ambos han tenido un interesante desa-
rrollo; sin embargo, el propsito de este artculo
es centrarse en el desarrollo del aspecto proce-
sal y cmo se plantea en la doctrina, en la nor-
mativa y en la jurisprudencia.
El entendimiento histrico nos lleva a hacer una
distincin entre cosa juzgada y el ne bis in idem,
haciendo notar especialmente que la primera
est vinculada al proceso judicial y que en un
inicio tenan tales efectos las sentencias con-
sentidas o ejecutoriadas, mientras que la segun-
da ampla el concepto a otras resoluciones bajo
los trminos sentencia firme, proceso penal
y persecucin penal (como ms adelante se
podr apreciar) incluyendo inclusive a resolu-
ciones extrapenales, llevando como estandarte
que el Estado tiene una sola oportunidad para
la persecucin del delito.
1. Pueden los antecedentes amarrar la
historia de una institucin?
Sera equivocado comparar el ne bis in idem y
la cosa juzgada, si abordamos nicamente el
contexto histrico y no abarcamos sus vertien-
tes pro homine
21
. Por ejemplo, para Castillo Alva
los efectos de cosa juzgada solo pueden lograrse
luego de que el caso hubiese sido sometido a un
proceso judicial y en ese sentido el auto de no ha
lugar a la apertura de instruccin no lo genera
porque aqu ciertamente no ha existido juicio y
esta concepcin es la que se ha mantenido en
las normas constitucionales legales. En ese sen-
18 HENDLER, Edmundo. Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem. En: Las garantas penales y procesales.
Enfoque histrico-comparado. Buenos Aires, 2001, p. 131. Citado por RETEGUI SNCHEZ, James . La garanta del ne bis in
idem en el ordenamiento jurdico penal. Primera edicin, Jurista Editores, noviembre del 2006, p. 21.
19 Es importante sealar que la deficiente estructura que recogen las constituciones sobre el principio del ne bis in idem, no ha
impedido que este tenga un desarrollo realmente importante en trminos de jurisprudencia. As lo demuestran, por ejemplo, los
casos resueltos por el TC espaol, que se sustentan en el artculo 25.1 de la Constitucin Poltica espaola, que seala que
nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito,
falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Como podr deducirse esta norma constitucio-
nal es conocida como principio de legalidad, pero no impidi que el TC resuelva utilizando en esta base constitucional acciones
de garantas donde se violent el principio del ne bis in idem (SSTC Ns 2/81, 154/1990, 204/1996, 221/1997). Adicionalmente
a ello, la Ley espaola del rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn, Ley
30/1992 publicada el 27 de noviembre de 1992, legisla el principio del ne bis in idem en el artculo 133, concurrencia de sancio-
nes, disponiendo que no se podrn sancionar los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente en los casos
en que se aprecie identidad de sujetos, hecho y fundamento, estructura que tiene afinidad con el numeral 10 del artculo 230 de
la LPAG peruano. VELA GUERRERO, Anderson. El ne bis in dem y el derecho sancionador peruano - su aplicacin a partir de
la Ley de Procedimiento Administrativo General. El principio constitucin del non bis in dem. En: Revista Peruana de Jurispru-
dencia. Volumen XXXI, junio de 2004.
20 RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del ne bis in idem en el ordenamiento jurdico penal. Jurista Editores. Lima, noviem-
bre del 2006, pp. 22 y 23.
21 El principio pro homine conduce a interpretar restrictivamente las restricciones a los derechos y a interpretar extensivamente los
derechos constitucionales para darles, por tanto, mayor proteccin. La regla general es que los derechos se aplican cada vez
que exista la posibilidad de hacerlo y, aun en el caso de diversas interpretaciones posibles, es necesario elegir la ms favorable a
ellos. Concuerda con el principio de que las restricciones a los derechos se aplican restrictivamente, recogida en forma poco
tcnica en el inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin () como el principio pro homine opera eligiendo alternativas de aplicacin
del derecho en materia de derechos constitucionales, es un principio general de interpretacin constitucional. Equivale a ampliar la
exigibilidad de los derechos constitucionales mediante la aplicacin del derecho en forma ms favorable a ellos. RUBIO, Marcial.
pp. 369 y 370 comentando la Sentencia del Tribunal Constitucional N 795-2002-AA-TC del 29 de enero del 2003.
287 287 287 287 287
tido, afirma: Razones derivadas de una inter-
pretacin histrica nos llevan a las mismas con-
clusiones. Si, tal como apuntan unnimemente
sus intrpretes, en las Constituciones de 1933 y
1979 est claro que la cosa juzgada nicamen-
te surta efecto en virtud a una resolucin judi-
cial definitiva emanada de un proceso, la Cons-
titucin actual no tendra por qu seguir un de-
rrotero marcadamente distinto, si su redaccin
es similar. En aquellas y tambin en esta, la cosa
juzgada presupone necesariamente que se haya
iniciado un proceso judicial
22
.
Csar Azabache respondiendo a estas afirma-
ciones de Castillo Alva seala: El que la regla
haya estado vigente en el pasado no significa
que se haya aplicado a todos los casos. Tampo-
co significa que se mantenga en vigencia. Vela
Guerrero abona en este ltimo criterio: La defi-
ciente estructura que recogen las constituciones
sobre el principio del ne bis in idem, no ha impe-
dido que este tenga un desarrollo realmente im-
portante en trminos de jurisprudencia
23
.
Entonces, si nicamente aplicamos la institu-
cin de cosa juzgada para evaluar todas las re-
soluciones del Estado, evidentemente nuestro
marco de proteccin ser menor; porque la cosa
juzgada y el ne bis in idem tienen distintos ni-
veles de proteccin. Incluso el mismo Castillo
Alva reconoce que el ne bis in idem tiene un
marco de proteccin mayor que el de la cosa
juzgada
2. Posiciones doctrinarias donde se apre-
cia que el ne bis in idem y la cosa juz-
gada van de la mano
Veamos algunas posiciones doctrinarias donde
se puede hacer notar que la cosa juzgada y el
ne bis in idem son instituciones distintas y que
se valen una de la otra, para desarrollarse y
repotenciarse:
2.a. Los que consideran que la cosa juz-
gada y el ne bis in idem son institu-
ciones idnticas y tienen el mismo
fundamento normativo
Para algunos la cosa juzgada y el ne bis in idem
tienen el mismo fundamento para desplazar sus
efectos.
Castillo Alva
24
se pregunta: Qu resolucio-
nes judiciales generan autoridad de cosa juz-
gada o permiten la aplicacin del ne bis in
idem? En otra parte seala Si la Constitu-
cin Poltica y otras normas del ordenamien-
to jurdico hubieran pretendido extender y
abarcar el ne bis in idem y la cosa juzgada a
cualquier resolucin judicial, le hubiera bas-
tado declararlo, sin mencionar en absoluto la
referencia a un proceso o, especficamente a
un proceso penal. Pero como justamente ocu-
rre lo contrario, debe entenderse que el ne
bis in idem y la cosa juzgada solo se aplican
en la medida en que exista un proceso abier-
to y haya una resolucin que ponga fin al mis-
mo. En otro prrafo indica que: si esta re-
solucin niega la apertura de instruccin, y
por tanto, el inicio del proceso penal, no cabe
duda que el principio del ne bis in idem y el
de la autoridad de la cosa juzgada no podrn
nunca surtir sus efectos
25
En consecuencia
se les puede negar la fuerza material de cosa
juzgada, es decir, el efecto de ne bis in idem
Finalmente: Se distingue claramente aqu en-
tre el auto de no ha lugar a la apertura de ins-
truccin sea irrevocable, o no pueda ser ma-
teria de impugnacin porque los recursos se
agotaron, del verdadero sentido del princi-
pio de cosa juzgada y del ne bis in idem, que
exige un pronunciamiento dentro de un pro-
ceso penal, pues no siempre lo irrevocable
supone que se haya alcanzado la calidad de
cosa juzgada.
22 CASTILLO ALVA, Jos Luis, p. 139.
23 VELA GUERRERO, Anderson. Ob. cit.
24 CASTILLO ALVA, Jos Luis, pp. 132-139.
25 Ibd., p. 133.
288 288 288 288 288
2.b. El ne bis in idem y la cosa juzgada
son distintas instituciones y tienen
aplicacin diversa
James Retegui
26
indica que () la vigencia
y aplicacin del artculo 90 del actual Cdi-
go Penal peruano que seala textualmente lo
siguiente: Nadie puede ser perseguido por se-
gunda vez en razn de un hecho punible sobre
el cual se fall definitivamente. Este artculo
tiene que ser necesariamente interpretado a par-
tir del artculo 78 del mismo Cdigo Penal que
estatuye que la accin penal se extingue (inc.
2): por autoridad de cosa juzgada. Y es aqu
tambin donde empieza, a mi entender, la con-
fusin entre los institutos del ne bis in idem y la
autoridad de la cosa juzgada
27
dice, asimismo:
La vigencia del ne bis in idem puede hacerse
mediante el medio tcnico de defensa, como es
la excepcin de cosa juzgada. El principio
del ne bis in idem se conecta con el Derecho a
la pronta definicin y conclusin del proceso y
tambin con la prohibicin de la reforma in
peius. Igualmente, seala que: El aforismo
ne bis in idem nace como una regla de lgica
discursiva, que debe trasladarse al mbito jur-
dico como instrumento de solucin a la cons-
tante tensin entre seguridad formal y la justi-
cia material.
Finalmente, seala que: El ne bis in idem en
sentido material (cosa juzgada). Desde este
punto de vista tiene un alcance ms restringido
la regla de estudio pues indica, como hemos
visto, que nadie puede ser penado varias ve-
ces por el mismo hecho o a nadie puede apli-
crsele una sancin penal por un hecho punible
ya juzgado siendo la consecuencia ms impor-
tante impedir que se revise a travs de los re-
cursos impugnativos, una sentencia ya sea con-
denatoria o absolutoria.
2.c. Los que consideran que solo la cosa
juzgada est expresamente regulada
en la Constitucin y el ne bis in idem,
solo lo est como derecho implcito
28
Ricardo Len Pastor seala que Si bien la cosa
juzgada est expresamente regulada en la Car-
ta constitucional, no lo est el principio ne bis
in idem (no perseguir dos veces por el mismo
fundamento)
29
. En otra parte indica que: El
procedimiento analgico empleado por el TC
le lleva a afirmar que el ne bis in idem procesal
es un derecho implcito derivado del derecho a
la cosa juzgada. En realidad, lo que el TC hace
es leer la Constitucin no como un nmero ce-
rrado de derechos que se agota en la propia le-
tra constitucional, sino como un campo concep-
tual en el que la cosa juzgada puede alcanzar
diversas situaciones procesales positivizadas o
no en la Carta, que comparten una racionalidad
comn: poner definitivamente fin a la persecu-
cin penal
30
.
Marcial Rubio Correa
31
comentando la senten-
cia del 14/04/2003 Expediente N 0729-2003-
HC-TC indica que: El principio non bis in dem
26 RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 24.
27 Ibd., p. 14
28 El Tribunal Constitucional ha establecido que, en muchos derechos desarrollados en trminos generales por la Constitucin, se
hallan implcitos otros que son especies de aquellos y que, por tanto, deben merecer reconocimiento constitucional. Segn
nuestro criterio, no hay una diferenciacin clara y tajante entre estos derechos implcitos y los derechos innominados (...) el
tribunal ha utilizado ambas expresiones y, en el futuro, explicar la diferencia o sintetizar ambos en uno. () equivalente a la
regla de la existencia de los derechos innominados o no, la existencia de los derechos implcitos es un instrumento importante de
incorporacin de especies de derechos a la Constitucin. Indudablemente aunque el tribunal no lo haya dicho de manera expre-
sa hasta donde sabemos los derechos implcitos tambin se fundan en la autorizacin de incorporacin de derechos que
establece el artculo 3 de la Carta. RUBIO CORREA, Marcial, pp. 93 y 101.
En relacin a este derecho, el tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis in idem no se encuentra textualmente reconocido en
la Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal, sin embargo, al desprenderse del derecho reconocido en el
inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin (cosa juzgada), se trata de un derecho implcito que forma parte de un derecho
expreso. Sentencia del Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional. Exp. N 4587-2004-AA/TC del 29/11/05.
29 LEN PASTOR, Ricardo. Caso ne bis in idem. Nadie puede ser perseguido dos veces por el mismo fundamento. En: Palestra
del Tribunal Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2006, p. 489.
30 Ibd., p. 494.
31 RUBIO CORREA, Marcial. La interpelacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP.
Lima, 2005, p. 353 y ss.
289 289 289 289 289
no consta expresamente en la
Constitucin, aunque s en las
normas procesales con rango
de ley. Sin embargo, el Tri-
bunal Constitucional lo con-
sidera implcito en el artcu-
lo 139, inciso 3, de la Consti-
tucin. Comentando la sen-
tencia recada en el Expedien-
te N 2050-2002-AA-TC pre-
cisa lo siguiente: La prime-
ra dimensin que el Tribunal
Constitucional da al principio
non bis in dem es material,
es decir, de fondo. Consiste,
desde este aspecto, en que no
se puede recibir dos sanciones por la misma in-
fraccin. Para que ello ocurra, tiene que haber
identidad de sujeto, hecho y fundamento.
2.d. Los que consideran que la cosa juz-
gada est expresamente regulada en
la Constitucin y lo mismo el ne bis
in idem procesal, as como que la
cosa juzgada material se apoya en el
ne bis in idem
Csar San Martn expresa La cosa juzgada ma-
terial se apoya en el principio ne bis in idem
(...) el ne bis in idem como exigencia de la li-
bertad del individuo lo que impide es que unos
mismos hechos sean enjuiciados repetidamen-
te, siendo indiferente que estos puedan ser con-
templados desde distintos ngulos penales, for-
mal y tcnicamente distintos
32
. Tambin expre-
sa que el Ne bis in idem procesal () desde
su perspectiva sustancial () cuyo reconoci-
miento constitucional de modo especfico se en-
cuentra en el artculo 139.13 de la ley funda-
mental, se expresa en dos exigencias. La pri-
mera exigencia consiste en que no es posible
aplicar una doble sancin siempre que se pre-
sente la triple identidad de sujeto, hecho y fun-
damento, () La segunda exigencia se aplica
en el concurso aparente de le-
yes, en cuya virtud se impide
que por un mismo contenido de
injusto puedan imponerse dos
penas criminales () Desde la
perspectiva procesal, el ne bis
in idem es un derecho constitu-
cional a no ser enjuiciado dos
veces por el mismo delito y su
fundamento se halla en las exi-
gencias particulares de libertad
y seguridad del individuo. ()
El imputado no puede ser some-
tido a un doble riesgo real
33
.
El mismo autor, comentando
una sentencia del Tribunal Constitucional
34
se-
ala que el non bis in dem integra el derecho al
debido proceso del artculo 139.3 de la Consti-
tucin, sosteniendo que significa que el imputa-
do absuelto por una resolucin firme no puede
ser sometido a un nuevo proceso por los mis-
mos hechos
35
.
James Retegui
36
seala que La cosa juzgada
material se apoya en el principio del ne bis in
idem. Como es sabido, el origen del principio
del ne bis in idem fue una derivacin de la cosa
juzgada en sus vertientes: positiva (lo declara-
do por sentencia firme constituye la verdad ju-
rdica) y negativa (imposibilidad de que se pro-
duzca un nuevo planteamiento sobre el tema).
Actualmente lo que se percibe en el ne bis in
idem es un proceso de extensin continua; esto
es, de su versin netamente procesal ha pasado
a tener un componente sustancial imposibili-
dad de sancionar dos veces un mismo hecho y
de su mbito preferente de aplicacin, que ha
sido tradicionalmente el de infraccin/sancin
jurdico-penal, y que ha pasado a ser de aplica-
cin en toda rama jurdica en la que existe po-
testad sancionatoria. A mi entender el respeto
por el ne bis in idem material debe adquirir plena
... ne bis in idem mate-
rial y ... cosa juzgada mate-
rial y procesal ... pueden fu-
sionarse, perder identidad o
... retroalimentarse. ... ello no
debe llevarnos a una excesi-
va preocupacin si conside-
ramos que la finalidad no es
mantener la exquisitez de la
institucin, sino su utilidad
para hacer del Derecho Pe-
nal un instrumento que no
genere abusos ni excesos,
sino ms justo y humano.
32 SAN MARTN, Csar, pp. 744 y 745.

33 Ibd., pp. 104-105.
34 Sentencia del Tribunal Constitucional N 109-98HC-TC del 2 de julio de 1998, fundamento 7.
35 Ibd., p. 745
36 RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 38-39.
290 290 290 290 290
vigencia aun en los casos de doble afectacin
de bienes jurdicos: penal y administrativo; en
ese sentido, la identidad de fundamento no debe
interpretarse como lo ha interpretado errnea-
mente el Tribunal Constitucional
37
en la identi-
dad de bienes jurdicos
38
. Seala que El po-
lidrico aforismo latino non bis in dem o ne
bis in idem, traducible literalmente como no
dos veces en lo mismo se entiende generalmen-
te como la interdiccin de la doble sancin so-
bre la troika de identidades de sujeto, hecho y
fundamento.
2.f. El principio del ne bis in idem es ms
amplio que la cosa juzgada
Para Carlos Coria
39
las normas legales y la ju-
risprudencia nos brindan importantes aportes,
como cuando la Ley 27444 reconoci el ne
bis in idem material en un momento en el que
el TC an no haba desarrollado su alcance y
recin lo hiciera en la sentencia de diecisis de
abril de 2003. El ne bis in idem procesal fue
introducido () por el Cdigo Procesal Penal
de 2004 (CPP del 2004), promulgado median-
te el Decreto Legislativo 957, en el art. III de
su Ttulo Preliminar
40
.
Coria ha destacado la estrecha relacin en-
tre el ne bis in idem material y la garanta de
la cosa juzgada prevista en el art. 139 inci-
so 13 de la Constitucin y en el art. 90 del
Cdigo Penal, pero la cosa juzgada no ago-
ta los alcances del principio del ne bis in
idem el cual se extiende incluso a las san-
ciones administrativas, aunque no exista una
sentencia judicial firme. Asimismo, seala
que el primer reconocimiento general del
principio del ne bis in idem material se apre-
cia desde el ao 2001 en el artculo 230 nu-
meral 10 de la Ley 27444, Ley de Procedi-
mientos Administrativo General.
El ne bis in idem material y procesal ha tenido
un desarrollo interesante, pero la cosa juzgada
material y procesal tambin ha tenido el suyo.
Entonces, llega a un momento en que ambas
instituciones pueden fusionarse, perder identi-
dad o mutuamente retroalimentarse. Sin embar-
go, ello no debe llevarnos a una excesiva preocu-
pacin si consideramos que la finalidad no es
mantener la exquisitez de la institucin, sino su
utilidad para hacer del Derecho Penal un ins-
trumento que no genere abusos ni excesos, sino
ms justo y humano. Por ello, Roxin seala: El
Estado de Derecho debe proteger al individuo
no solo mediante el Derecho Penal, sino del
Derecho Penal
41
.
2.g. Las normas legales vinculadas al ne
bis in idem
Resumen de las normas que tienen vinculacin:
El artculo 139 de la Constitucin seala
Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
2. La independencia en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a cau-
sas pendientes ante el rgano jurisdiccional
ni interferir en el ejercicio de sus funcio-
nes. Tampoco puede dejar sin efecto reso-
luciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin.
()
13. La prohibicin de revivir procesos fe-
necidos con resolucin ejecutoriada. La am-
nista, el indulto, el sobreseimiento defini-
tivo y la prescripcin producen los efectos
de cosa juzgada.
37 El autor se refiere a la sentencia Exp. N 2050-2002-AA/TC.
39 CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La jurisprudencia y
doctrina penal constitucional. Palestra, mayo del 2006, p. 310.
40 dem.
41 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Madrid, 1997, p. 13.
Transcrito por James Retegui, Ob. cit., p. 35.
291 291 291 291 291
El artculo 90 del Cdigo Penal establece
que Nadie puede ser perseguido por segun-
da vez en razn de un hecho punible sobre
el cual se fall definitivamente.
El artculo 230 numeral 10 de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral segn el cual: La potestad sanciona-
dora de todas las entidades est regida adi-
cionalmente por los siguientes principios
especiales (...) 10. Ne bis in idem. No se
podr imponer sucesivas o simultneamen-
te una pena y una sancin administrativa por
el mismo hecho en los casos en que se apre-
cie la identidad del sujeto, hecho y funda-
mento.
El artculo III del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Penal de 2004 establece que
nadie podr ser procesado ni sancionado
ms de una vez por un mismo hecho siem-
pre que se trate del mismo sujeto y funda-
mento. Este principio rige para las sancio-
nes penales y administrativas.
IV. CONCEPTO DE LA SENTENCIA FIRME
Y DE LA PERSECUCIN MLTIPLE A LA
LUZ DEL SISTEMA INTERAMERICANO
IV.a.Las resoluciones que estn cubiertas
por el ne bis in idem y generan cosa
juzgada van en aumento de acuerdo
a criterios cada vez ms tuitivos a fa-
vor del ser humano
Como ya hemos observado las resoluciones que
gozan de la garanta del ne bis in idem no son
solo las que provienen del proceso judicial pe-
nal, sino tambin las resoluciones administrati-
vas. Sin embargo, las vinculadas al proceso pe-
nal abarcan no solo las sentencias judiciales sino
todo tipo de resoluciones con determinadas ca-
ractersticas que dan por clausurada la perse-
cucin penal.
Podemos afirmar con James Retegui que
normalmente tienen la categora de resolu-
cin definitiva las sentencias inimpugnables,
pero tambin pueden adquirir dicha calidad
ciertos autos que resulten y que decidan la ex-
tincin irreversible del proceso como, por ejem-
plo, un auto que declara fundada una excep-
cin de naturaleza de accin, una excepcin de
prescripcin de la accin penal, una excepcin
de cosa juzgada, una excepcin de amnista o
un auto de sobreseimiento definitivo
42
. Ade-
ms San Martn
43
seala que los autos que deses-
timan denuncias por razones vinculadas a im-
pedimentos procesales provocan los efectos de
cosa juzgada cuando versan sobre la relevan-
cia del hecho para el Derecho Penal o la pre-
sencia de impedimentos procesales no suscep-
tibles de remocin.
Igualmente, Csar Azabache
44
agrega que tam-
bin debe considerarse los autos que ordenan
el corte de un procedimiento por minora de
edad, amnista, incompetencia, falta de relevan-
cia penal del hecho (discutida en una excep-
cin de naturaleza de accin) por aprobacin
del desistimiento de denuncia fiscal o por apro-
bacin de un convenio de colaboracin eficaz.
De esta manera, puede ir incrementndose los
autos protegidos por el ne bis in idem.
Puede apreciarse que las resoluciones que go-
zan de la garanta del ne bis in idem estn suje-
tas a una clusula abierta, es decir, que podrn
seguir incrementndose a medida que as lo re-
quiera el Derecho Penal desde una mirada cons-
titucional y de jurisdiccin internacional.
IV.b. Se amplan los conceptos de las re-
soluciones favorecidas por el ne bis
in idem para no someter al ser hu-
mano a una carga excesiva
Los conceptos de resoluciones son ms amplios
cuando se recurre al sistema interamericano. Al
respecto, Len Pastor seala lo siguiente: Se
pasa a realizar una interpretacin de las resolu-
ciones que gozan de autoridad de cosa juzgada
con el auxilio de la interpretacin que de la ex-
presin sentencia firme ha hecho el sistema
43 SAN MARTN CASTRO, Csar. p. 46.
44 AZABACHE, Csar, Ob. cit., p. 47.
292 292 292 292 292
interamericano de protec-
cin de los derechos hu-
manos
45
.
El artculo 8.4 de la Con-
vencin Americana de
Derechos Humanos sea-
la que el inculpado ab-
suelto por una sentencia
firme no podr ser some-
tido a nuevo juicio por los
mismos hechos. Por su
parte el artculo 14.7 del
Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polti-
cos seala que: 7. Nadie
podr ser juzgado ni sancionado por un delito
por el cual haya sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo con la ley y
el procedimiento penal de cada pas.
Con relacin a estos dos convenios, es oportuno
sealar que la frmula utilizada por el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos (mis-
mo delito) es restrictiva en comparacin con el
trmino que utiliza la Convencin Americana
(mismos hechos) que constituye un trmino ms
amplio en beneficio de la vctima. Esta diferencia
es de suma importancia para la aplicacin del prin-
cipio aludido, pues no se necesita recurrir al an-
lisis restringido de si es el mismo delito (elemen-
to de tipicidad) sino a los hechos que generaron la
persecucin estatal (elemento material)
46
.
El Tribunal Constitucional en la sentencia re-
cada en el Expediente N 2050-2002-AA/TC
seala Este colegiado ha precisado que la di-
mensin procesal del principio ne bis in idem,
en virtud de la cual se garantiza que
nadie pueda ser juzgado dos veces
por los mismos hechos, es decir,
que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos o
que se inicien dos procesos con el
mismo objeto, impidindose as la
dualidad de procedimientos y el ini-
cio de un nuevo proceso en cada uno
de esos rdenes jurdicos
47
.
Para Carlos Coria el desarrollo del
ne bis in idem procesal en la juris-
prudencia peruana ha tomado en
cuenta la sentencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Huma-
nos de 17 de setiembre de 1997 relativa al caso
de Mara Elena Loayza Tamayo contra el Esta-
do peruano, la cual estableci que si la jurisdic-
cin militar valor las pruebas de la conducta
imputada y se pronunci sobre los hechos ob-
jeto de la acusacin no se permite una poste-
rior persecucin por la misma conducta, me-
diante la jurisdiccin comn, criterio similar
al sustentado por James Retegui
48
.
Es importante el concepto de sentencia firme
que se ha venido desarrollando, atendiendo es-
pecialmente al artculo 8.4 de la Convencin
Americana, que lo identifica con una resolu-
cin irreversible.
IV.c. Dos resoluciones del sistema inte-
ramericano que cambian los con-
ceptos restringidos de proceso pe-
nal y sentencia firme
En forma precursora la Comisin Interameri-
cana y la Corte Interamericana de Derechos
Resulta razonable
... que se brinde al Es-
tado una sola oportuni-
dad para hacer efecti-
va la aplicacin de la
ley penal. Una sola vez
podr realizar ese pro-
ceso y si no logra con-
solidar la acusacin no
podr volver a hacerlo
en el futuro.
45 LEN PASTOR, Ricardo. Ob. cit.

46 VELA GUERRERO, Anderson. Ob. cit., p. 10.
47 Sentencia N 2050-2002-AA/TC fundamentos 18 y 19 seala ya: Este Colegiado ha precisado que la dimensin procesal del
principio ne bis in idem, en virtud de la cual se garantiza que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos; es
decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o que se inicien dos procesos con el mismo objeto,
impidindose as la dualidad de procedimientos y el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos.
48 Para James Retegui, resulta trascendental por ello, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recada en
el caso Loayza Tamayo que estableci que si la justicia militar, al dictar una sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto de
la acusacin valorando los elementos probatorios del comportamiento atribuido, no es posible que esos mismos hechos se
analicen bajo otra perspectiva jurdica, de conocimiento por la justicia ordinaria. Este fallo constituye en buena cuenta la consa-
gracin jurdica del ne bis in idem procesal, que proscribe no la doble sancin sino, propiamente, el doble enjuiciamiento, la
posibilidad de que a un individuo se le someta a un doble riesgo procesal. RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit. p. 51.
293 293 293 293 293
Humanos (CIDH) han abierto otros conceptos
interesantes. En 1995 la CIDH sostuvo: (...) la
expresin sentencia firme en el marco del ar-
tculo 8 inciso 4 no debe interpretarse restricti-
vamente, es decir limitada al significado que se
le atribuya en el derecho interno de los Esta-
dos. En este contexto, sentencia debe inter-
pretarse como todo acto procesal de contenido
tpicamente jurisdiccional y sentencia firme
como aquella expresin del ejercicio de la ju-
risdiccin que adquiera las cualidades de in-
mutabilidad e inimpugnabilidad propias de la
cosa juzgada
49
.
En 1997, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos entendi la absolucin proveniente
de una resolucin judicial no en el tpico caso
que se conoce en la jurisdiccin interna, sino
en los siguientes trminos: (...) En el presente
caso la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue
absuelta por el delito de traicin a la patria por
el fuero militar, no solo en razn del sentido
tcnico de la palabra absolucin, sino tam-
bin porque el fuero militar, en lugar de decla-
rarse incompetente, conoci de los hechos, cir-
cunstancias y elementos probatorios del com-
portamiento atribuido, los valor y resolvi
absolverla
50
.
Entonces este criterio se ha ido ampliando al
punto que una persona no puede ser expuesta
reiteradamente ante el Derecho Penal y que los
conceptos, de sentencia firme y absolucin, no
solo pueden ser entendidos como lo expresa la
Constitucin y el Cdigo Penal, sino necesa-
riamente compatibilizados con la normativa
internacional y las recomendaciones y senten-
cias que expidan la Comisin y la Corte.
IV.d. Sobre el trmino de proceso penal
Como ya lo ha manifestado de forma clara Maier:
La regla genrica que gobierna el principio
prescinde, en principio, de toda valoracin jur-
dica del hecho. Se trata de impedir que la impu-
tacin concreta, como atribucin de un com-
portamiento determinado histricamente, se re-
pita, cualquiera que sea el significado jurdico
que se le ha otorgado, en una y otra ocasin, el
nomen iuris empleado para calificar la imputa-
cin o designar el hecho
51
.
Resulta razonable entonces que se brinde al Es-
tado una sola oportunidad para hacer efectiva
la aplicacin de la ley penal. Una sola vez po-
dr realizar ese proceso y si no logra consoli-
dar la acusacin no podr volver a hacerlo en
el futuro. La regla del ne bis in idem se ha debi-
do fundamentalmente a la enorme influencia
que ha tenido y tiene la vigencia del Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos en
el Derecho Interno. Es un principio de inicia-
cin jurisprudencial y doctrinal actualmente
consagrado en el derecho positivo
52
.
IV.e. Llegar a la conclusin que el auto de
no ha lugar a la apertura de instruc-
cin goza del principio del ne bis in
idem no debe sustentarse nicamen-
te en el principio de la cosa juzgada
Desde la interpretacin sistemtica y estricta de
la ley, dicha resolucin judicial no puede ser
equiparada a la resolucin jurisdiccional que
luego del trmite correspondiente culmina con
la expedicin de una sentencia. Resulta difcil
admitir, pues, la calidad de cosa juzgada res-
pecto de una resolucin (auto) que precisamente
no ha dado inicio a un proceso penal.
Por otro lado, bajo una interpretacin amplia
de la normas procesales se argumenta que di-
cha resolucin s genera la calidad de cosa juz-
gada, pues la autoridad jurisdiccional emite un
juicio valorativo sobre el fondo del asunto que
se evidencia en una decisin de no instruir por
un hecho que no constituye delito, mxime si
49 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe N 1/95 (Caso N 11.006, Alan Garca Prez c/ Per).
50 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo, Sentencia del 17 de setiembre de 1997.
51 MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto, 2 edicin, Buenos Aires, 2002, pp. 606 y
607.
294 294 294 294 294
esta ha sido objeto de confirmacin por el su-
perior. En tal virtud Castaeda Otsu
53
sostiene
que el pronunciamiento del Tribunal Constitu-
cional debe ser replanteado no en relacin a la
cosa juzgada, sino respecto al ne bis in idem pro-
cesal, considerando que si no existe prueba nue-
va que permita reabrir la investigacin prelimi-
nar por el titular de la accin penal, no debera
volver a investigarse sobre los mismos hechos
54
.
V. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL: CAMBIO DE CRITERIO
V.a. Criterio que mantuvo el tribunal du-
rante mucho tiempo que impeda la
proteccin de las resoluciones de no
ha lugar a la apertura de instruccin
El Tribunal Constitucional ha mantenido per-
manentemente una postura respecto de la apli-
cacin del ne bis in idem a las resoluciones de
no haber lugar a la apertura de instruccin:
Para el TC () el principio ne bis in idem, no
incluye las resoluciones que declaran que hay
falta de pruebas para condenar a un acusado,
sino que protege que una persona que ya ha te-
nido una sancin o ha sido absuelto de un deli-
to no vuelva a ser perseguido por el mismo su-
puesto () por lo visto en autos, no existe un
presupuesto de cosa juzgada en las decisiones
tomadas en las resoluciones que declaran no ha
lugar a la apertura de instruccin, sino simple-
mente hay una decisin por la que no se puede
presumir la inexistencia de culpabilidad, sino
solamente la inexistencia de argumentos sufi-
cientes para abrir la investigacin en dicho es-
tado del proceso ()
55
.
En otra sentencia el TC seal respecto del prin-
cipio del non bis in dem: Se trata de un conte-
nido del derecho al debido proceso penal, ga-
rantizado en el artculo 8.4 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, a tenor del
cual el inculpado absuelto por una sentencia
firme no podr ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos () la resolucin judicial
que declar no haber lugar a la apertura de ins-
truccin no tiene la calidad de una sentencia,
esto es, un acto jurisdiccional en virtud del cual
se pone fin a la investigacin judicial acerca de
la imputacin de la comisin de un ilcito penal
al recurrente, sino la de un simple auto dictado
sin mediar investigacin judicial ni la realiza-
cin de un contradictorio previo
56
.
Al respecto Snchez Velarde criticando estos
argumentos del TC seala La seguridad jur-
dica como garanta del Estado de Derecho, im-
pide que la jurisdiccin pueda revisar una y otra
vez si la ley penal proscribe o no el hecho. En
ese contexto son irrelevantes los argumentos del
TC de ausencia de una investigacin judicial,
etapa probatoria o contradictoria, pues la satis-
faccin de estas condiciones no har variar el
juicio de valor sobre el sentido de la imputa-
cin en el Derecho Penal () Dicha resolucin
s genera la calidad de cosa juzgada pues la
autoridad jurisdiccional emite un juicio valora-
tivo sobre el fondo del asunto que se evidencia
en la decisin de no abrir instruccin por un
hecho que no constituye delito, mxime si la
misma ha sido objeto de confirmacin por la
instancia superior, lo que equivale el someti-
miento a un nuevo juicio valorativo
57
.
Esta corriente de opinin se ha mantenido du-
rante muchos aos, lo que lleva a decir a Len
Pastor que en la pgina web del Tribunal Cons-
titucional (www.tc.gob.pe) aparecen 36 antece-
dentes al caso Guzmn
58
. Con dicha afirma-
cin refiere que se han contabilizado 36 reso-
luciones del Tribunal Constitucional desde el
2002 al 2006 en donde se niega el ne bis in
idem a las resoluciones de no ha lugar a la aper-
tura de instruccin.
53 CASTAEDA OTSU, Susana Ins. Anlisis del artculo 139 inciso 13 de la Constitucin Poltica. En: Problemas actuales de
Derecho Penal y Procesal Penal. Lecturas y casos seleccionados - materiales de enseanza. Maestra en Derecho Penal PUCP.
Lima 2005, p. 103).
54 RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 48 y 49.
55 En la misma perspectiva la STC del 11 de mayo de 2005: Exp. N 2297-2005-PA/TC, numeral 4.
56 Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 1077-2002-HC/TC - Caso Juan Manuel Garca Quiroga, numeral 7.
57 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, p. 503.
58 LEN PASTOR, Ricardo. Ob. cit., p. 493.
295 295 295 295 295
En los tres casos que referimos a rengln se-
guido, donde el Tribunal Constitucional ha te-
nido una reiterada posicin, existe la referen-
cia a tres personas denunciadas por el gerente
de la Compaa General Electric que fueron
implicadas en una investigacin judicial penal
con mandato de detencin, por hechos que ha-
ban sido denunciados aos antes ante otro juez
penal que decidi no abrir instruccin, decisin
que fue ratificada por una sala penal de apela-
ciones.
V.b. Cambio de criterio del tribunal que
hace que los autos de no ha lugar a
la apertura de instruccin se encuen-
tren cubiertos por el ne bis in idem
En estas tres sentencias se da un importante
cambio del tribunal en relacin con el ne bis in
idem procesal:
V.b.1. Todas las resoluciones penales
(sentencias y autos) gozan del ne
bis in idem, a pesar de que la nor-
matividad nacional e internacional
se refiere a sentencias
En la sentencia del Tribunal Constitucional re-
cada en el Expediente N 8123-2005 (funda-
mento 19) del 14 de noviembre del 2005 se
establece que la determinacin de si una re-
solucin que no constituye una sentencia defi-
nitiva (pero que ha puesto fin al proceso pe-
nal) se encuentra tambin garantizada por este
derecho, a la luz de dichas disposiciones de
derechos fundamentales, debe absolverse por
este tribunal en sentido afirmativo (...) se ha
comprendido tambin a los autos que ponen fin
al proceso (al referirse, por ejemplo, a las reso-
luciones que importen el sobreseimiento defi-
nitivo de una causa), sino tambin porque ese
es el sentido interpretativo que se ha brindado
a una disposicin aparentemente ms limitati-
va de su mbito de proteccin, como puede
ser el artculo 8.4 de la Convencin America-
na de Derechos Humanos, por los rganos de
proteccin de los derechos humanos en nues-
tra regin.
V.b.2. Comprensin del auto de no ha lu-
gar a la apertura de instruccin
como acto emanado del proceso
debido a que en su dacin partici-
pan tanto el fiscal como el juez
penal
En la Sentencia del TC recada en el Expedien-
te N 8453-2005 PHC/TC del 16 de mayo del
2006 (Fundamentos 25 y 26) se seala que el
contenido esencial constitucionalmente prote-
gido del ne bis in idem debe identificarse en
funcin de sus dos dimensiones (formal y ma-
terial) (...) En su vertiente procesal, tal princi-
pio significa que nadie pueda ser juzgado dos
veces por los mismos hechos, es decir, que un
mismo hecho no pueda ser objeto de dos pro-
cesos distintos o, si se quiere, que se inicien
dos procesos con el mismo objeto. (...) Lo que
pretende es proteger a cualquier imputado del
riesgo de una nueva persecucin penal, con abs-
traccin del grado alcanzado por el procedi-
miento, simultnea o sucesiva por la misma rea-
lidad histrica atribuida. Lo inadmisible es,
pues, tanto la repeticin del proceso como una
doble condena o el riesgo de afrontarla, lo cual
se yergue como lmite material frente a los ma-
yores poderes de persecucin que tiene el Esta-
do, que al ejercer su ius puniendi debe tener
una sola oportunidad de persecucin.
V.b.3. La triple identidad de personas, ob-
jeto y causa de persecucin sern
elementos a tener en cuenta para
incorporar a una resolucin dentro
de la proteccin del ne bis in idem
En la sentencia del TC recada en el Expedien-
te N 4989-2006-PHC/TC del 11 de diciembre
del 2006, (Fundamentos 41 y 42) se seala res-
pecto de la persecucin mltiple que su evita-
cin requiere la conjuncin de tres identida-
des distintas: identidad de la persona persegui-
da (eadem persona), identidad del objeto de
persecucin (eadem res) e identidad de la cau-
sa de persecucin (eadem causa petendi) (...)
a) En cuanto al primer elemento de la identi-
dad de las personas perseguidas
59
penalmente
59 El eadem persona es la proyeccin subjetiva de la garanta y la que menos problemas suscita. Esta identidad se proyecta en la
siguiente frase: exceptio rei iudicatae obstat quotiens eadem quastio inter. Eadem personas revocatur (la excepcin de la cosa
juzgada se opone cuantas veces la misma cuestin es planteada de nuevo entre las mismas personas).
296 296 296 296 296
(identidad subjetiva) en varios procesos, se
aprecia que se trata de los mismos imputa-
dos (...) los beneficiarios (...) aparecen com-
prendidos en diversas denuncias promovi-
das por el denunciante (...) las mismas que
fueron materia de distintas resoluciones fis-
cales y judiciales de clausura de la perse-
cucin penal, no obstante lo cual resulta fi-
nalmente instruido por el delito de estafa
(...).
b) Este tribunal considera que el elemento de-
nominado identidad del objeto
60
de perse-
cucin (identidad objetiva) tambin se cum-
ple en el presente caso, pues del examen de
autos, se advierte que la Cuarta Sala Penal
de la Corte Superior de Justicia de Lima
decidi abrir instruccin a los beneficiarios
por el delito de estafa, sobre la base de los
mismos hechos cuya delictuosidad fue opor-
tunamente desvirtuada por diversas instan-
cias de persecucin penal nacional. Esto es,
en todos los casos existi una identidad fc-
tica (si bien distintas calificaciones jurdi-
cas), un mismo comportamiento atribuido a
los beneficiarios, que nos indica que la impu-
tacin ha sido idntica tanto en las persecu-
ciones anteriormente archivadas (...) como
en el auto de apertura de instruccin dictado
por el emplazado de la Cuarta Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia de Lima, lo que
demuestra que en el presente caso ha habido
una indebida doble valoracin de los presu-
puestos que configuraran la conducta ilci-
ta atribuida a los beneficiarios.
c) Por ltimo, la identidad de la causa de per-
secucin
61
es un presupuesto que resulta
tambin verificado en el presente caso, por
cuanto el fundamento de los ilcitos supues-
tamente realizados por los beneficiarios es-
tn referidos en su totalidad a bienes jurdi-
cos patrimoniales, como as se aprecia de
los delitos (estafa, apropiacin ilcita, frau-
de en la administracin de las personas ju-
rdicas) que fueron materia de las denun-
cias de parte, y de las resoluciones de ar-
chivo dictadas tanto en sede fiscal como
judicial.
V.b.4. Cambio de rumbo: el Tribunal Cons-
titucional pro homine
Ricardo Len Pastor
62
ha expresado que des-
pus de las sentencias expedidas por el Tribu-
nal Constitucional (mencionadas en los puntos
V.b.1, V.b.2 y HB.3): De ahora en adelante,
las personas a las que la fiscala peruana de-
nuncie, si la denuncia es apreciada por el juez
penal como no calificable bajo reglas de Dere-
cho Penal y esta decisin es confirmada por una
La identidad de la persona ha precisado la Corte Suprema peruana, se refiere solo a los procesados y no a la parte acusadora.
La condicin de imputado es la base sobre la cual se erigen todas las dems garantas individuales en el proceso penal, sin
importar la calidad del sujeto (por ej. si es funcionario o servidor pblico, rgano administrador, etc.) por otra parte, la ejecutoria
suprema emitida en el Expediente N 134-98 de fecha 13 de abril de 1998, menciona que la cosa juzgada entre sus elementos,
debe tener: a) identidad de sujeto, mas no de sujetos, es decir que en este elemento solo se habla del procesado mas no del
agraviado. El problema se simplifica, pues como ya sabemos, en la relacin procesal penal no hay otras partes mas que el
Ministerio Pblico y el imputado, y cuando se habla de identidad subjetiva solo se est refiriendo a la persona del procesado, y
que la parte acusadora es estrictamente procesal, carente en absoluto de toda relacin con el hecho punible y solo excepcional-
mente por su carcter contingente, la parte acusadora puede ser procesal y material al mismo tiempo. RETEGUI SNCHEZ,
James. Ob. cit., pp. 61-64.
60 El eadem res es la proyeccin objetiva de la identidad o correspondencia y la que ms problemtica presenta para el estudio del
ne bis in idem. La segunda persecucin debe referirse al mismo hecho que motiv a la primera: in idem, dice la frmula latina:
esto es, sobre lo mismo. En el artculo 90 del Cdigo Penal peruano prescribe que la segunda persecucin penal debe tratarse
de un mismo hecho punible. Ibd., pp. 61-64.
61 El contenido material del ne bis in idem implica la interdiccin de la sancin mltiple, por lo mismo, y a juicio de la doctrina
mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento. Ese contenido material del ne bis in
idem tiene un complemento procesal que, en su sentido ms tradicional, implica la imposibilidad de iniciar un proceso penal
basado en la imputacin de un injusto respecto del cual, en un proceso anterior existe cosa juzgada. En un plano preventivo el ne
bis in idem procesal proscribe desde ya, exista o no cosa juzgada, la persecucin sancionatoria mltiple por un mismo contenido
del injusto, sin importar si los procesos penales se desarrollan dentro del mismo sector el ordenamiento jurdico o en dos o ms
de ellos. dem.
62 LEN PASTOR, Ricardo, Ob. cit., pp. 493 y 494.
297 297 297 297 297
sala penal, no podrn ser ms perseguidas por
el mismo hecho y por la misma causa. Asimis-
mo indica que ahora tenemos un panorama en
el cual el Tribunal Constitucional reescribe la
Constitucin. Lo hace no excediendo los pro-
pios poderes que la propia Carta Constitucio-
nal y su ley orgnica le confieren, sino inter-
pretando el sentido de la proteccin de los de-
rechos constitucionales a partir de conceptos y
razones bien establecidos.
Finalmente seala que El procedimiento ana-
lgico empleado por el Tribunal Constitucio-
nal le lleva a afirmar que el ne bis in idem pro-
cesal es un derecho constitucional implcito
derivado del derecho a la cosa juzgada. En rea-
lidad, lo que el TC hace es leer la Constitucin
no como un nmero cerrado de derechos que
se agota en la propia letra constitucional, sino
como un campo conceptual en el que la cosa
juzgada puede alcanzar diversas situaciones
procesales positivizadas o no en la Carta, que
comparten una racionalidad comn: poner de-
finitivamente fin a la persecucin penal.
VI. CONCLUSIONES
El ne bis in idem es una institucin que atraviesa
toda la gama del Derecho y trasciende el Dere-
cho Penal. Ahora bien, enclaustrarlo en el proce-
so judicial (en sentido estricto) resulta limitado,
ms an cuando este principio se enfrenta a un
Derecho Penal que intenta tornarse arbitrario.
La cosa juzgada constituye una consecuencia
estructural del carcter definitivo de la resolu-
cin. En cambio el ne bis in idem tiene como
fundamento las exigencias particulares de liber-
tad y seguridad (tanto jurdica como material)
del individuo, por el cual una persona no puede
ser sometida dos veces a un mismo proceso.
El proceso penal dentro de una concepcin ms
amplia debe ser entendido como todo acto tpi-
ficamente jurisdiccional realizado por el fiscal
y el juez penal. En consecuencia, el auto de no
ha lugar a la apertura de instruccin que ha sido
confirmado por el superior, es un acto jurisdic-
cional por cuanto participan de l el fiscal y
juez que tienen mandato de la Constitucin y la
ley para resolver todo tipo de conflictos.
La persecucin reiterada de un hecho puede
causar perjuicios a las personas, ms an cuan-
do el Estado est dotado de instituciones, per-
sonal, personal especializado (jueces, fiscales,
policas), logstica para perseguir un delito. De
all que puede ejercer la persecucin solo una
vez luego de la cual se clausura la legitimidad
del Estado para continuar persiguiendo a la
persona por los mismos hechos, causa y fun-
damentos.
La Comisin Interamericana y la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos han posibili-
tado una nueva comprensin, sobre el trmino
de sentencia firme que ha sido recogida ade-
cuadamente por el Tribunal Constitucional, as
como los conceptos de absolucin en sus sen-
tidos amplios y no restringidos.
Considero que requerir que el auto que desesti-
ma la denuncia fiscal sea confirmado por la sala
superior constituye una exigencia innecesaria,
por cuanto ya existe un acto jurisdiccional
del fiscal y el juez; y si el fiscal no ejerce su
facultad, renuncia a su funcin persecutoria.
El ne bis in idem permite no volver a ser per-
seguido por los mismos hechos (por el mis-
mo comportamiento) al margen de las distin-
tas calificaciones jurdicas que a ello pudie-
ra realizarse.
298 298 298 298 298
JULIO ROLANDO SALAZAR MONROE
CIONAL
2007, el Tribunal Constitucional, en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Ver-
gara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen,
Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la si-
guiente sentencia, con el fundamento de voto del
magistrado Vergara Gotelli, que se agrega.
ASUNTO
por don Julio Rolando Salazar Monroe contra la
resolucin de la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, su fecha 24 de abril de 2007, de fo-
jas 92 del segundo cuaderno, que, confirmando
la Sentencia apelada, declar infundada la de-
manda de amparo.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone demanda de amparo con
fecha 28 de agosto de 2001, y la dirige contra el
Consejo Supremo de Justicia Militar, solicitan-
do se deje sin efecto las resoluciones de fechas
1 de junio y 4 de junio de 2001, mediante las
cuales se anul la resolucin de sobreseimiento
definitivo de los hechos investigados en la cau-
sa N 494-V-94 (Barrios Altos), as como la Re-
solucin que confirma el sobreseimiento defini-
tivo de la Sala Revisora del Consejo Supremo
de Justicia Militar, por considerar que se viola
sus derechos constitucionales al debido proceso
Si se declara la nulidad de un
proceso penal y se ordena la
apertura de uno nuevo se vulnera
el principio de ne bis in idem?
Caso: Julio Rolando Salazar Monroe
Sentido del fallo: infundada la demanda
(Publicado en la pgina web del TC el 16/07/2008)
El Tribunal Constitucional reitera que la cosa juzgada surte efectos y protege
a la resolucin que pone fin a un proceso vlido. En ese sentido, no se afecta
este derecho si se declara la nulidad de una resolucin que sobresee definiti-
vamente una causa, si se comprueba que ha sido emitida en un proceso inv-
lido. De esta manera, si sobre ello se ordena la reapertura de un nuevo proce-
so penal, tampoco se afectara el ne bis in idem.
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
SUMILLA
299 299 299 299 299
y a no ser procesado dos veces por el mismo
hecho.
Afirma que en el proceso penal (Exp. N 494-V-
94) que se le siguiera ante los tribunales milita-
res por su participacin en el denominado Grupo
Colina, por los delitos derivados del caso Barrios
Altos, la Sala de Guerra del Consejo Supremo de
Justicia Militar dict, el 6 de julio de 1995, una
resolucin de sobreseimiento definitivo, al am-
paro del artculo 559, inciso 3, del Cdigo de Jus-
ticia Militar. Refiere que una vez que dichos ac-
tuados se elevaron a la Sala Revisora del Consejo
Supremo de Justicia Militar, mediante resolucin
de fecha 26 de julio de 1995, la Sala confirm
dicha resolucin, alcanzando la resolucin el ca-
rcter de cosa juzgada. Sostiene que en dicha re-
solucin no se hizo aplicacin de las leyes de
amnista (N.
os
26479 y 26492); sino que se sobre-
sey la causa por considerarse insuficientes los
medios probatorios y que, por tanto, no le alcan-
za los efectos de la sentencia de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos en el caso Ba-
rrios Altos. Aade que posteriormente, la Reso-
lucin de Sala Plena del Consejo Supremo de Jus-
ticia Militar, del 1 de junio de 2001, declar nula
aquella resolucin y la Sala Revisora del Consejo
Supremo de Justicia Militar, con fecha 4 de junio
de 2001, la confirm y se inhibi del conocimiento
de la causa a favor del fuero comn, nulidad rea-
lizada sin existir procedimiento legal establecido
en el Cdigo de Justicia Militar, violando de esa
forma el Debido Proceso y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
Con fecha 30 de marzo de 2006, la Sexta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
declar infundada la demanda, por considerar
que es obligacin del Estado de investigar los
hechos y sancionar a los responsables por la
violacin de los derechos humanos declarados
en la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos no solo comprende la nu-
lidad de aquellos procesos donde se hubiese
aplicado las leyes de amnista (...) sino tambin
toda prctica destinada a impedir la investiga-
cin y sancin entre las que se encuentran
las resoluciones de sobreseimiento definitivo,
en lo referido a la presunta vulneracin al prin-
cipio ne bis in idem adujo que es ajeno a los
intereses jurdicamente protegidos (...) que se
pretenda oponer una Resolucin manifiesta-
mente nula (...) tras constatar que se realiz por
autoridad jurisdiccional incompetente(1) (Re-
solucin del 30 de marzo de 2006, fojas 48 del
segundo cuaderno).
La recurrida confirm la apelada, por conside-
rar que las resoluciones estn motivadas y fue-
ron dictadas en cumplimiento a lo ordenado
por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos; lo que en modo alguno constituye vul-
neracin al derecho constitucional de debido
proceso y al principio de ne bis in idem(2) (Re-
solucin del 24 de abril de 2007, folios 94 del
segundo cuaderno).
FUNDAMENTOS
A. Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se deje sin efec-
to las resoluciones de fecha 1 de junio de 2001 y
4 de junio de 2001, expedidas por la Sala Reviso-
ra del Consejo Supremo de Justicia Militar, me-
diante las cuales se anul la resolucin que con-
firma el sobreseimiento definitivo de los hechos
investigados en la causa N 494-V-94 (Barrios
Altos), por considerar el actor que se viola sus
derechos constitucionales al debido proceso y a
no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
B. Aspectos de fondo
Es pertinente recordar que, segn la doctrina de
nuestro ordenamiento constitucional la tutela ju-
risdiccional es un derecho continente que en-
globa, a su vez, dos derechos fundamentales: el
acceso a la justicia y el derecho al debido proce-
so (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal condicin
del derecho a la tutela jurisdiccional se ha ex-
presado tambin en el artculo 4 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional que, al referirse al derecho
a la tutela procesal efectiva, ha establecido en
su primer prrafo que este
(...) comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso (...).
2. Tambin tiene dicho este Tribunal que, al igual
que lo que sucede con el derecho a la tutela ju-
risdiccional, el derecho al debido proceso es un
derecho que tiene la propiedad de albergar en su
seno una serie de derechos fundamentales de
orden procesal.
Uno de esos derechos es el derecho a que no se
revivan procesos fenecidos con resolucin eje-
cutoriada.
300 300 300 300 300
3. El instituto de la Cosa Juzgada, derecho reco-
nocido en el inciso 13 del artculo 139 de la Cons-
titucin establece:
13. La prohibicin de revivir procesos feneci-
dos con resolucin ejecutoriada. La amnis-
ta, el indulto, el sobreseimiento definitivo
y la prescripcin producen los efectos de
cosa juzgada.
4. Otro de esos derechos es el derecho a la ob-
servancia del procedimiento previamente esta-
blecido en la ley, derecho reconocido en el inci-
so 3 del artculo 139 de la Constitucin, que es-
tablece:
3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdiccin predeterminada por la ley, ni so-
metida a procedimiento distinto a los previa-
mente establecidos, ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comi-
siones especiales creadas al efecto, cualquie-
ra sea su denominacin.
Entonces, al pronunciarnos sobre la vulneracin
del derecho a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho y la vulneracin a la forma proce-
sal establecida para la emisin de resoluciones,
por el Consejo Supremo de Justicia Militar, es-
taremos haciendo referencia, en estricto, a la
vulneracin al derecho al Debido Proceso.
C. Sobre el derecho a no ser juzgado dos ve-
ces por el mismo hecho
Apreciaciones del demandante
5. El recurrente afirma que fue procesado ante
la jurisdiccin militar y que tras culminar la eta-
pa de instruccin, no se haban acumulado su-
ficientes medios probatorios que justificaran el
ingreso a la fase de Juicio Oral) (Escrito de 28
de agosto de 2001, fojas 33 del Segundo Cua-
derno), de esta manera, la Sala de Guerra del
Consejo Supremo de Justicia Militar declar el
sobreseimiento definitivo de los actuados al no
encontrrsele responsabilidad en el Proceso Pe-
nal Militar abierto por los hechos conocidos
como Barrios Altos. Resolucin que fue con-
firmada por la Sala Revisora del Consejo Su-
premo de Justicia Militar, mediante resolucin
de 26 de julio de 1995.
6. De esta manera, la Resolucin adquiri la ca-
lidad de cosa juzgada, no as por la aplicacin
de las leyes de amnista Ns 26479 y 26492,
entonces, la sentencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, no afectara la Re-
solucin que declara el sobreseimiento defi-
nitivo, en aplicacin del principio de seguri-
dad jurdica, no pudiendo reaperturarse los
procesos penales militares que concluyeron, e
incluso, considera que le causa perjuicio, pro-
vocando nuevamente el peligro a mi libertad
con una nueva persecucin penal (...)(3) (Es-
crito de 28 de agosto de 2001, fojas 37 del
Segundo Cuaderno).
7. Sostiene que la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos emiti sentencia condenando
al Estado peruano y declar incompatibles con
la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos las referidas leyes de amnista Ns 26479 y
26492, ordenando que se investigue y sancione
a los responsables por no ser de aplicacin las
citadas leyes de amnista. No obstante que la re-
solucin de sobreseimiento definitivo dictada en
el proceso penal que se le abri no se fund en
la aplicacin de las leyes de amnista, refiere que
la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justi-
cia Militar, ilegalmente, declar la nulidad de
las resoluciones de sobreseimiento definitivo, sin
que el Cdigo de Justicia Militar estableciera un
procedimiento para declararla, vulnerando as el
debido proceso.
A su juicio, la anulacin de la resolucin del
sobreseimiento definitivo se efectu fuera del
procedimiento establecido para anular una reso-
lucin que adquiri el carcter de cosa juzgada,
para la cual solo existen dos formas la accin
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el re-
curso de revisin.(4) (Escrito de 28 de agosto
de 2001, fojas 26 del Segundo Cuaderno).
Apreciaciones del representante de los empla-
zados
8. El Procurador Pblico encargado de los asun-
tos judiciales de la Justicia Militar ha sealado
que la sentencia supranacional constituye mo-
tivo especfico de anulacin de toda resolucin,
as fuere firme como en el caso de la causa mili-
tar N 494-V-94 respecto de la ejecutorias de
sobreseimiento expedidas (...)(5) (Escrito de 28
de diciembre de 2004, fojas 204); por tanto, la
Resolucin fue emitida en cumplimiento de la
Sentencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos.
301 301 301 301 301
Apreciaciones del Tribunal Constitucional
9. El Tribunal Constitucional reitera que median-
te el derecho a que se respete una resolucin que
ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se ga-
rantiza el derecho de todo justiciable, en primer
lugar, a que las resoluciones que ponen fin al
proceso judicial no puedan ser recurridas por
medios impugnatorios, porque ha transcurrido
el plazo para impugnarla o porque estos han sido
agotados; y, en segundo lugar, a que el conteni-
do de las resoluciones que hayan adquirido tal
condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni
modificado, sea por actos de otros poderes p-
blicos, de terceros o, incluso, de los mismos r-
ganos jurisdiccionales que resolvieron el caso
en el que se dict.
10. El inciso 2) del artculo 139 de la Constitu-
cin reconoce el derecho de toda persona some-
tida a un proceso judicial a que no se deje sin
efecto resoluciones que han adquirido la autori-
dad de cosa juzgada. En los trminos de dicho
precepto constitucional,
Son principios y derechos de la funcin ju-
risdiccional:
2) La independencia en el ejercicio de la fun-
cin jurisdiccional
Ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional ni in-
terferir en el ejercicio de sus funciones. Tam-
poco puede dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni
cortar procedimientos en trmite, ni modifi-
car sentencias ni retardar su ejecucin (...).
11. Esta disposicin constitucional debe inter-
pretarse, acorde al principio de unidad de la
Constitucin, conforme con el inciso 13) del
mismo artculo 139 de la Ley Fundamental, el
cual prev que
Son principios y derechos de la funcin ju-
risdiccional:
(...)
13. La prohibicin de revivir procesos feneci-
dos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el
indulto, el sobreseimiento definitivo y la pres-
cripcin producen los efectos de cosa juzgada.
12. Este Tribunal absuelve en sentido afirmati-
vo a la luz de las disposiciones de derechos
fundamentales, la determinacin de si una reso-
lucin que no constituye una sentencia definiti-
va (pero que ha puesto fin al proceso penal) se
encuentra tambin garantizada por este derecho.
No solamente porque en la diccin de dichas
disposiciones se ha evitado circunscribir el m-
bito de proteccin solo al caso de las sentencias,
y se ha comprendido tambin a los autos que
ponen fin al proceso (al referirse, por ejemplo, a
las resoluciones que importen el sobreseimien-
to definitivo de una causa), sino tambin porque
ese es el sentido interpretativo que se ha brinda-
do a una disposicin aparentemente ms limita-
tiva de su mbito de proteccin, como puede ser
el artculo 8.4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, por los rganos de protec-
cin de los derechos humanos en nuestra Regin,
el cual prev que
El inculpado absuelto por una sentencia fir-
me no podr ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
13. Respecto a los alcances del concepto de sen-
tencia firme que utiliza la referida disposicin
de la Convencin Americana de Derechos Hu-
manos, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que:
(...) la expresin sentencia firme en el mar-
co del artculo 8 inciso 4 no debe interpre-
tarse restrictivamente, es decir limitada al sig-
nificado que se le atribuya en el derecho in-
terno de los Estados. En este contexto, sen-
tencia debe interpretarse como todo acto
procesal de contenido tpicamente jurisdic-
cional y sentencia firme como aquella ex-
presin del ejercicio de la jurisdiccin que
adquiera las cualidades de inmutabilidad e
inimpugnabilidad propias de la cosa juzga-
da(6) (Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos, Informe N 1/95 (Caso
11.006, Alan Garca Prez c/ Per).
14. Respecto al valor que pueda tener la juris-
prudencia de los rganos internacionales de pro-
teccin de los derechos humanos para la com-
prensin del mbito protegido por los derechos
reconocidos en la Constitucin Poltica del Per,
en diversas oportunidades, este Tribunal ha des-
tacado su importancia.
Cabe recordar que el contenido constitucional-
mente protegido de los derechos reconocidos por
302 302 302 302 302
la Ley Fundamental no solo ha de extraerse a
partir de la disposicin constitucional que lo re-
conoce; de la interpretacin de esta disposicin
con otras disposiciones constitucionales; con las
cuales pueda estar relacionada (principio de uni-
dad de la Constitucin); sino tambin bajo los
alcances del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos.
Este Tribunal reitera que el criterio de interpre-
tacin de los derechos fundamentales conforme
con el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos no se restringe solo a los tratados in-
en los que el Estado peruano sea parte, de acuer-
do a la IV Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, sino que comprende tambin a la
jurisprudencia que sobre esos instrumentos in-
ternacionales se pueda haber expedido por los
rganos de proteccin de los derechos humanos,
reconocido en el artculo V del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Procesal Constitucional.
As lo sostuvo en la STC 0217-2002-HC/TC,
caso de Crespo Bragayrac
De conformidad con la IV Disposicin Final
y Transitoria de la Constitucin Poltica del
Per, los derechos y libertades reconocidos
en la Constitucin deben interpretarse de
conformidad con los tratados internaciona-
les en materia de derechos humanos suscri-
tos por el Estado peruano. Tal interpretacin,
conforme con los tratados sobre derechos
humanos, contiene, implcitamente, una ad-
hesin a la interpretacin que, de los mis-
mos, hayan realizado los rganos suprana-
cionales de proteccin de los atributos inhe-
rentes al ser humano y, en particular, el reali-
zado por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, guardin ltimo de los dere-
chos en la Regin.
15. Entonces, considerando que una resolucin
de sobreseimiento definitivo puede alcanzar la
calidad de cosa juzgada, ahora es preciso remar-
car que, en el mbito penal, uno de los efectos
que se deriva de haberse alcanzado dicha autori-
dad de cosa juzgada es la prohibicin de que por
los mismos fundamentos se pueda volver a juz-
gar a la misma persona.
Esa eficacia negativa de las resoluciones que pa-
san con la calidad de cosa juzgada, a su vez, con-
figura lo que en nuestra jurisprudencia hemos
denominado el derecho a no ser juzgado dos
veces por el mismo fundamento (ne bis in idem).
El Tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis
in idem no se encuentra textualmente reconoci-
do en la Constitucin como un derecho funda-
mental de orden procesal, al desprenderse del
derecho reconocido en el inciso 2) del artculo
139 de la Constitucin (cosa juzgada), se trata
de un derecho implcito que forma parte de un
derecho expreso.
16. En la STC 2050-2002-AA/TC este Tribunal
seal que el contenido constitucionalmente pro-
tegido del ne bis in idem debe identificarse en
funcin de sus 2 dimensiones (formal y mate-
rial). En tal sentido, sostuvimos que en su ver-
tiente sustantiva o material, el ne bis in idem
garantiza el derecho a no ser sancionado dos o
ms veces por la infraccin de un mismo bien
jurdico. En tanto que en su dimensin procesal
o formal, el mismo principio garantiza que una
persona no sea sometida a juzgamiento dos o ms
veces por un mismo hecho.
17. A su vez, en la STC 0729-2003-HC/TC pre-
cisamos que la vertiente procesal del principio
ne bis in idem
(...) garantiza que no se vuelva a juzgar a una
persona que ya lo haya sido, utilizando simi-
lar fundamento. Y ello con la finalidad de
evitar lo que en base a la V Enmienda de la
Constitucin norteamericana se denomina
double jeopardy, es decir, el doble peligro
de condena sobre una persona. Este princi-
pio contempla la (...) proscripcin de ulte-
rior juzgamiento cuando por el mismo he-
cho ya se haya enjuiciado en un primer pro-
ceso en el que se haya dictado una resolu-
cin con efecto de cosa juzgada.
18. En el presente caso, el recurrente ha sosteni-
do que los emplazados lesionaron su derecho
constitucional alegado, pues luego de realizarse
la investigacin judicial en el proceso penal que
se le inici ante los tribunales militares, se so-
bresey la causa iniciada en su contra al no ha-
berse hallado elementos probatorios que lo vin-
cularan en la comisin del delito mencionado.
En ese sentido, sostiene que, en la medida que
la resolucin de sobreseimiento no se sustent
en la aplicacin de las leyes de amnista
Ns

26479 y 26492, la Sentencia dictada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en
303 303 303 303 303
el Caso Barrios Altos, de 14 de marzo de 2001,
resulta inaplicable a su caso.
19. La resolucin materia de controversia, ex-
pedida por la Sala Revisora del Consejo Supre-
mo de Justicia Militar, de fecha 4 de junio de
2001, en cuya parte resolutiva se declara
(...) NULAS las resoluciones de sobresei-
miento expedidas por la Sala de Guerra del
Consejo Supremo de Justicia Militar, de fe-
cha veintiuno de octubre de mil novecientos
noventa y cuatro y seis de julio de mil no-
venticinco [sic] (...) (7) (Copia de Resolu-
cin de 4 de junio de 2001, folios 11).
20. Entonces, no estando en cuestin la preexis-
tencia de las resoluciones de sobreseimiento a
las que se refiere el recurrente, y obedeciendo
su expedicin a
(...) los agraviados en el caso Barrios Altos
acudieron ante la jurisdiccin regional ame-
ricana reclamando, tanto contra la afectacin
a sus derechos cuanto contra la forma como
se proces y archiv las investigaciones co-
rrespondientes, pedido que fue acogido por
la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos inicindose el proceso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la que
con fecha catorce de marzo del dos mil uno
fall, entre otros extremos relevantes, por la
responsabilidad internacional del Estado pe-
ruano al haber violado el derecho a las ga-
rantas y proteccin judiciales (...); dispo-
niendo que el Estado del Per investigue los
hechos de Barrios Altos para determinar las
personas responsables de las violaciones de
los Derechos Humanos derivados de este
caso, as como divulgar pblicamente los
resultados de dicha investigacin y sancio-
nar a los responsables (...) (8) (Copia de la
Resolucin del 4 de junio de 2001, folios 9).
y de conformidad con el artculo 151 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial,
(...) que dispone que las sentencias expedi-
das por los Tribunales Internacionales, cons-
tituidas segn Tratados de los cuales es par-
te el Per, son remitidas al rgano jurisdic-
cional en que se agot el proceso para la eje-
cucin de la sentencia supranacional por el
rgano judicial competente; que en virtud de
la citada obligacin internacional, el Estado
peruano debe dar estricto cumplimiento al
fallo supranacional, de modo que se haga real
y efectiva en todos sus extremos la decisin
que ella contiene, anulando todo obstculo
de derecho interno que impida su ejecucin
y total cumplimiento, en este sentido la sen-
tencia internacional constituye el fundamento
especfico de anulacin de toda resolucin,
aun cuando esta se encuentre firme, expedi-
da por rganos jurisdiccionales nacionales
que est en contradiccin a sus disposicio-
nes. (9) (Copia de la Resolucin del 4 de
junio de 2001, folios 10).
El Tribunal Constitucional considera que la ab-
solucin del cuestionamiento formulado por el
recurrente pasa por esclarecer:
a) Si la Sentencia dictada por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos en el Caso
Barrios Altos comprende (o no) las resolu-
ciones de sobreseimiento dictadas por las ins-
tancias de la jurisdiccin militar en las que
se hayan aplicado (o no) las leyes de amnis-
ta Ns 26479 y 26492.
b) Si las comprendiera, si el principio del ne
bis in idem resulta lesionado cuando, pese a
existir una resolucin de sobreseimiento de-
finitivo, la iniciacin de una nueva investi-
gacin judicial es consecuencia de la ejecu-
cin, en el mbito interno, de una sentencia
dictada por un tribunal internacional de jus-
ticia en materia de derechos humanos.
b.1) Para esto ltimo, a su vez, ser preciso deli-
mitar los alcances de la prohibicin del do-
ble enjuiciamiento, lo que comporta estable-
cer los elementos constitutivos del principio,
as como los supuestos que se encuentren
excluidos de l. (STC 4587-2004-AA/TC).
21. El Tribunal Constitucional considera que
debe absolverse en trminos afirmativos la cues-
tin de si la orden de investigar y sancionar de-
cretada en la parte resolutiva de la Sentencia dic-
tada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso Barrios Altos comprende a
las resoluciones de sobreseimiento dictadas por
las instancias de la jurisdiccin militar, incluso
de aquellas en las que no se hayan aplicado las
leyes de amnista Ns 26479 y 26492.
304 304 304 304 304
22. Entonces, conforme se desprende del primer
prrafo de la Sentencia del 14 de marzo de 2001,
dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la denuncia presentada por la Comi-
sin Interamericana tena por objeto que
(...) la Corte decidiera que hubo violacin,
por parte del Estado del Per (en adelante
el Per, el Estado o el Estado perua-
no), del artculo 4 (Derecho a la Vida) de la
Convencin Americana, en perjuicio de Pla-
centina Marcela Chumbipuma Aguirre, Luis
Alberto Daz Astovilca, Octavio Benigno
Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio Len
Borja, Filomeno Len Len, Mximo Len
Len, Lucio Quispe Huanaco, Tito Ricardo
Ramrez Alberto, Teobaldo Ros Lira, Ma-
nuel Isaas Ros Prez, Javier Manuel Ros
Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Nelly
Mara Rubina Arquiigo, Odar Mender Si-
fuentes Nez y Benedicta Yanque Churo.
23. De igual manera, que la Corte decidiera:
(...) que el Estado viol el artculo 5 (Dere-
cho a la Integridad Personal) de la Conven-
cin Americana, en perjuicio de Natividad
Condorcahuana Chicaa, Felipe Len Len,
Toms Livias Ortega y Alfonso Rodas Alv-
tez (...).
(...) que decidiera que el Estado peruano viol
los artculos 8 (Garantas Judiciales), 25 (Pro-
teccin Judicial) y 13 (Libertad de Pensa-
miento y de Expresin) de la Convencin
Americana como consecuencia de la promul-
gacin y aplicacin de las leyes de amnista
N 26479 y N 26492. Finalmente, solicit a
la Corte que determinara que, como conse-
cuencia de la promulgacin y aplicacin de
las leyes de amnista N 26479 y N 26492 y
de la violacin a los derechos sealados, el
Per incumpli los artculos 1.1 (Obligacin
de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de
Adoptar Disposiciones de Derecho Interno)
de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
24. Por ello, el Estado peruano, en la audiencia
pblica del 14 de marzo de 2001, mediante su
representante, en escrito de 19 de febrero de
2001, reconoci la responsabilidad internacio-
nal por los hechos descritos en el fundamento
precedente (9) (Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, Sentencia de 14 de marzo de
2001, Caso Barrios Altos, prrafo 34).
sealndose como parte de la agenda la conse-
cucin de
(...) tres puntos substanciales: identificacin
de mecanismos para el esclarecimiento ple-
no de los hechos materia de la denuncia, in-
cluyendo la identificacin de los autores ma-
teriales e intelectuales del crimen, viabilidad
de las sanciones penales y administrativas a
todos aquellos que resulten responsables, y
propuestas y acuerdos especficos relaciona-
dos con los asuntos vinculados a las repara-
ciones (fojas 27).
as como
(...) frmulas integrales de atencin a las vc-
timas en relacin a tres elementos fundamen-
tales: el derecho a la verdad, el derecho a la
justicia y el derecho a obtener una justa re-
paracin (fojas 26).
25. De igual manera, el representante del Estado
peruano expres que:
(...) La frmula de dejar sin efecto las medi-
das adoptadas dentro del marco de la impu-
nidad de este caso, es en nuestra opinin una
frmula suficiente para impulsar un proce-
dimiento serio y responsable de remocin de
todos los obstculos procesales vinculados
a estos hechos y, sobre todo, la frmula que
permite, y es este nuestro inters, reivindi-
car las posibilidades procesales y judiciales
de responder conforme a la ley a los meca-
nismos de impunidad que se implementaron
en el Per en el pasado reciente, y abre la
posibilidad (fojas 27) de poder provocar en
el derecho interno una resolucin de homo-
logacin de la Corte Suprema, que permita
que los esfuerzos que (...) se estn haciendo
para impulsar (...) esos casos, se puedan cum-
plir (...).
26. El impulso de realizar un procedimiento se-
rio y ponderado que culminara con la sancin
de los responsables de la violacin de derechos
humanos se propuso despus de reconocerse que
el Estado peruano haba
(...) omitido realizar una investigacin exhaus-
tiva de los hechos y de no haber sancionado
305 305 305 305 305
debidamente a los responsables de los cr-
menes cometidos en agravio de las personas
mencionadas (...).
27. Los trminos en los que se formul tal alla-
namiento fueron aceptados por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, que, al resol-
ver la peticin conforme al artculo 33.1 del
Reglamento de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, sostuvo:
38. Con base en las manifestaciones de las par-
tes en la audiencia pblica de 14 de marzo de
2001, y ante la aceptacin de los hechos y el re-
conocimiento de responsabilidad internacional
por parte del Per, la Corte considera que ha
cesado la controversia entre el Estado y la Co-
misin en cuanto a los hechos que dieron origen
al presente caso.
28. En consecuencia, la Corte tiene por admiti-
dos los hechos a que se refiere el prrafo 2 de la
presente sentencia. La Corte considera, adems,
que tal como fue expresamente reconocido por
el Estado, este incurri en responsabilidad in-
ternacional por la violacin del artculo 4 (De-
recho a la Vida) de la Convencin Americana
(...). Adems, el Estado es responsable por la
violacin de los artculos 8 (Garantas Judicia-
les) y 25 (Proteccin Judicial) de la Convencin
Americana como consecuencia de la promulga-
cin y aplicacin de las leyes de amnista
N 26479 y N 26492. Finalmente, es responsa-
ble por el incumplimiento de los artculos 1.1
(Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (De-
ber de Adoptar Disposiciones de Derecho In-
terno) de la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos como consecuencia de la pro-
mulgacin y aplicacin de las leyes de amnista
N 26479 y N 26492 y de la violacin a los art-
culos de la Convencin sealados anteriormen-
te (10) (Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Caso
Barrios Altos, prrafo 38-39).
29. Entonces, la Corte Interamericana decidi
por unanimidad:
1. Admitir el reconocimiento de responsabili-
dad internacional efectuado por el Estado.
2. Declarar, conforme a los trminos del reco-
nocimiento de responsabilidad internacional
efectuado por el Estado, que este viol:
a) el derecho a la vida consagrado en el artcu-
lo 4 de la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos (...);
b) el derecho a la integridad personal consagra-
do en el artculo 5 de la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (...); y
c) el derecho a las garantas judiciales y a la
proteccin judicial consagrados en los ar-
tculos 8 y 25 de la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos (...), como con-
secuencia de la promulgacin y aplicacin
de las leyes de amnista N 26479 y N 26492.
3. Declarar, conforme a los trminos del reco-
nocimiento de responsabilidad efectuado por
el Estado, que este incumpli los artculos 1.1
y 2 de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos como consecuencia de la pro-
mulgacin y aplicacin de las leyes de am-
nista N 26479 y N 26492 y de la violacin
a los artculos de la Convencin sealados
en el punto resolutivo 2 de esta Sentencia.
4. Declarar que las leyes de amnista N 26479
y N 26492 son incompatibles con la Con-
vencin Americana sobre Derechos Huma-
nos y, en consecuencia, carecen de efectos
jurdicos.
5. Declarar que el Estado del Per debe in-
vestigar los hechos para determinar las
personas responsables de las violaciones
de los derechos humanos a los que se ha
hecho referencia en esta Sentencia, as
como divulgar pblicamente los resulta-
dos de dicha investigacin y sancionar a
los responsables.
6. Disponer que las reparaciones sern fijadas
de comn acuerdo por el Estado demanda-
do, la Comisin Interamericana y las vcti-
mas, sus familiares o sus representantes le-
gales debidamente acreditados, dentro de un
plazo de tres meses contado a partir de la
notificacin de la presente Sentencia.
(Ordinal 5, negritas aadidas).
30. El Tribunal Constitucional opina que la obli-
gacin de investigar y sancionar a los responsa-
bles de las violaciones de los derechos humanos
por el caso Barrios Altos declarada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el
ordinal 5 del fallo de la sentencia, no se circuns-
criben, como ha sido interpretado por el recu-
rrente, solo a los supuestos contemplados en los
306 306 306 306 306
ordinales 3 y 4 de dicho fallo; es decir, en relacin
a aquellas resoluciones judiciales que se dicta-
ron aplicando las leyes de amnista dejadas sin
efecto. Comprende tambin al ordinal 2, en to-
dos los aspectos que all se desarrollan; esto es,
la declaracin de que el Estado peruano viol el
derecho a la vida, el derecho a la integridad per-
sonal y las garantas y proteccin judiciales de
las vctimas y sus familiares.
31. Tal y como se precis en la Sentencia de 3 de
septiembre de 2001, sobre Interpretacin de la
sentencia de fondo, de acuerdo con la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos,
(...) el deber general del Estado, establecido
en el artculo 2 de la Convencin, incluye la
adopcin de medidas para suprimir las nor-
mas y prcticas de cualquier naturaleza
que impliquen una violacin a las garantas
previstas en la Convencin, as como la expe-
dicin de normas y el desarrollo de prcticas
conducentes a la observancia efectiva de di-
chas garantas [prrafo 17, negritas aadidas].
32. El Tribunal Constitucional considera, en
mrito a lo precedente, que la obligacin del
Estado de investigar los hechos y sancionar a
los responsables por la violacin de los derechos
humanos declaradas en la Sentencia de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos no
solo comprende la nulidad de aquellos proce-
sos donde se hubiesen aplicado las leyes de
amnista N 26479 y N 26492, tras haberse de-
clarado que dichas leyes no tienen efectos jur-
dicos, sino tambin toda prctica destinada a
impedir la investigacin y sancin por la viola-
cin de los derechos a la vida e integridad per-
sonal, entre las cuales se encuentran las resolu-
ciones de sobreseimiento definitivo como las que
se dictaron a favor del recurrente.
33. Ese tambin ha sido el criterio de la Sala
Revisora del Consejo Supremo de Justicia Mili-
tar, de fecha 4 de junio de 2001, quien
(...) al analizar la sentencia internacional, ob-
serva que los sobreseimientos dictados por
la Sala de Guerra de fecha veintiuno de oc-
tubre de mil novecientos noventa y cuatro y
seis de julio de mil novecientos noventa y
cinco, a favor del General de Divisin Ni-
cols de Bari y otros por el caso Barrios
Altos, colisiona con el fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que
ordena al Estado peruano investigar los he-
chos para determinar a los responsables de
estos execrables delitos ocurridos el pasado
tres de noviembre de mil novecientos noventa
y uno, en forma efectiva y agotando todos
los medios de esclarecimiento e identifica-
cin, procediendo a sancionar a las personas
responsables de estas violaciones a los dere-
chos humanos; que, como se puede apreciar
en los autos de sobreseimiento dictados por
la Sala de Guerra, estos apartan definitiva-
mente a los imputados del proceso penal, lo
cual viene a constituir un impedimento que
es necesario levantar para desarrollar el pro-
ceso de investigacin que cumpla la decisin
del fallo internacional basado en los princi-
pios de la Convencin Americana de Dere-
chos Humanos (...). (11) (Copia de la Reso-
lucin de 4 de junio de 2001, folios 10).
34. Por tanto, el problema es si la declaracin de
nulidad de dichas resoluciones afecta el conte-
nido constitucionalmente protegido del derecho
a no ser enjuiciado dos o ms veces por un mis-
mo hecho. Esto es, si el principio ne bis in idem
resulta lesionado cuando, pese a existir una re-
solucin de sobreseimiento definitivo, la inicia-
cin de una segunda investigacin judicial es
consecuencia de la ejecucin, en el mbito in-
terno, de una sentencia dictada por un tribunal
internacional de justicia en materia de derechos
humanos.
35. Como se sugiri en el ordinal b.1) de dicho
fundamento N 20, para absolver esta segunda
cuestin es preciso que este Tribunal delimite
los alcances de la prohibicin del doble enjui-
ciamiento, lo que comporta establecer: a) los ele-
mentos constitutivos del principio, as como b)
los supuestos que se encuentren excluidos de su
contenido constitucionalmente protegido.
36. a) Por lo que se refiere a los elementos cons-
titutivos de la dimensin procesal (o adjetiva)
del ne bis in idem, de la doctrina jurisprudencial
establecida por este Tribunal es posible sealar
que estos son:
a) El procesado debe haber sido condenado o
absuelto;
b) La condena o absolucin debe sustentarse en
una resolucin judicial firme;
307 307 307 307 307
c) La nueva persecucin penal debe sustentar-
se en la infraccin del mismo bien jurdico
que motiv la primera resolucin de absolu-
cin o condena. (STC 2050-2001-AA/TC)
(STC 4587-2004-AA/TC).
37. De idntico criterio es la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos, la que, al in-
terpretar los alcances del artculo 8.4 de la Con-
vencin Americana de Derechos Humanos, ha
sealado que
(...) los elementos constitutivos del princi-
pio, bajo la Convencin, son:
1. el imputado debe haber sido absuelto;
2. la absolucin debe haber sido el resulta-
do de una sentencia firme; y
3. el nuevo juicio debe estar fundado en los
mismos hechos que motivaron la sustan-
ciacin de la primera accin.
38. Por ello es que para que la prohibicin de
doble enjuiciamiento por la infraccin de un
mismo bien jurdico pueda oponerse a la segun-
da persecucin penal, es preciso que se satisfa-
ga irremediablemente una triple identidad:
a) Identidad de persona fsica;
b) Identidad de objeto, e
c) Identidad de causa de persecucin.
39. Por otro lado, por lo que se refiere a la deli-
mitacin de aquellos supuestos no protegidos por
la dimensin procesal del ne bis in idem, este
Tribunal debe de recordar que el contenido cons-
titucionalmente protegido de todo derecho no
puede extraerse nicamente del significado de
las palabras con las cuales una disposicin cons-
titucional enuncia un determinado derecho fun-
damental; esto es, atendiendo solo a su formula-
cin semntica, sino en atencin al telos o fina-
lidad que con su reconocimiento se persigue.
(STC 4587-2004-AA/TC).
Una finalidad que, por cierto, no se reconduce
solamente a la que es propia del momento hist-
rico en el que se produce el reconocimiento del
derecho, sino tambin y acaso especialmente
tomando en cuenta las nuevas e imperiosas nece-
sidades del hombre actual. En efecto, la Constitu-
cin y, con ella, las clusulas que reconocen dere-
chos fundamentales, no pueden ser entendidas
como entelequias o realidades petrificadas, sino
como un instrumento vivo y dinmico destina-
do a fortalecer al Estado Constitucional de De-
recho, que est sujeto a un plebiscito de todos
los das. (STC 4587-2004-AA/TC).
40. De esta manera, el Tribunal Constitucional
considera que si con el ne bis in idem se persi-
gue impedir el ejercicio arbitrario del ius pu-
niendi estatal, no todo doble enjuiciamiento pe-
nal que el Estado pueda realizar contra un indi-
viduo se encuentra automticamente prohibido.
41. Entonces, aquello que queda fuera de su mbi-
to protegido, se encuentran aquellos supuestos en
los que el doble juzgamiento no es compatible con
los intereses jurdicamente protegidos como n-
cleo del derecho, ya sea porque es extrao o ajeno
a aquello que este persigue garantizar; porque for-
ma parte del contenido constitucionalmente prote-
gido de otro derecho fundamental, o porque as
resulta de su interpretacin con otras disposicio-
nes constitucionales que contienen fines constitu-
cionalmente relevantes. En ese sentido, y por lo
que al caso de autos importa, el Tribunal Constitu-
cional considera que es ajeno a la naturaleza del
derecho, es decir, a los intereses jurdicamente pro-
tegidos por la dimensin procesal del ne bis in idem,
que se pretenda oponer una resolucin o sentencia
(absolutoria) expedida en un primer proceso penal
que resulta manifiestamente nulo.
42. Dado que la exigencia primaria y bsica de
la dimensin procesal del ne bis in idem es im-
pedir que el Estado arbitrariamente persiga cri-
minalmente a una persona por ms de una vez, el
Tribunal considera que tal arbitrariedad no se ge-
nera en aquellos casos en los que la instauracin
y realizacin de un proceso penal se efecta como
consecuencia de haberse declarado la nulidad del
primer proceso, tras constatarse que este ltimo
se realiz por una autoridad jurisdiccional que
careca de competencia ratione materiae para juz-
gar un delito determinado. Y es que la garanta al
inters constitucionalmente protegido por este
derecho no opera por el solo hecho de que se le
oponga la existencia fctica de un primer proce-
so, sino que es preciso que este sea jurdicamente
vlido. (STC 4587-2004-AA/TC).
Anlisis del caso concreto
43. En base a estas consideraciones es que este
Tribunal debe juzgar si la resolucin cuestionada,
308 308 308 308 308
mediante la cual se declar la nulidad de las reso-
luciones que declararon el sobreseimiento defi-
nitivo del proceso penal por los hechos conoci-
dos como Barrios Altos, y orden que se remitie-
ran los actuados al mbito de la jurisdiccin ordi-
naria para que se investigue judicialmente por la
comisin de determinados delitos, amenaza con
violar (o no) el derecho a no ser enjuiciado dos
o ms veces por un mismo hecho.
44. Como se ha fundamentado, la garanta que
ofrece este derecho no opera por el solo hecho
de que exista fcticamente un primer enjuicia-
miento en el que se haya dictado una resolucin
firme que sobresea la causa, sino que es preciso
que esta se haya dictado en el seno de un proce-
so jurdicamente vlido. La determinacin de si
el primer proceso seguido al recurrente (y, por
tanto, de las resoluciones que en su seno se ha-
yan podido expedir) es jurdicamente vlido,
debe efectuarse conforme a los criterios estable-
cidos en esta sentencia. Es decir, tras analizarse
si en el caso concreto el primer proceso penal
seguido tuvo (o no) el propsito de sustraer al
recurrente de la responsabilidad penal, o no hu-
biere sido instruido por un tribunal de justicia
que respete las garantas de independencia, com-
petencia e imparcialidad.
45. Este Tribunal reiteradamente ha considera-
do que existen numerosos elementos objetivos
que demuestran que el juzgamiento realizado al
recurrente por los delitos de lesa humanidad en
el caso que se ha venido en denominar Barrios
Altos, no tuvo el propsito de que realmente se
le investigara y sancionara en forma efectiva.
(vid. STC 4587-2004-AA/TC).
46. a) En primer lugar, porque pese a tratarse de
un delito comn, la realizacin de ejecuciones
extrajudiciales y, por tanto, perseguible judicial-
mente en el mbito de la jurisdiccin ordinaria,
el recurrente fue juzgado inicialmente por rga-
nos de la jurisdiccin militar, cuya competencia
ratione materiae est circunscrita al juzgamien-
to y sancin de los denominados delitos de fun-
cin, cuyos alcances han sido fijados por este
Tribunal en las SSTC 0017-2003-AI/TC y 0023-
2003-AI/TC.
47. Esta circunstancia fue puesta de manifiesto
por la demandada, quien en su resolucin de 4
de junio de 2001, cuestionada mediante el pre-
sente proceso, sostuvo
(...) siendo una de las garantas fundamen-
tales del debido proceso, la sustentacin
del proceso ante el Juez Natural, es de-
cir, ante el rgano jurisdiccional del Esta-
do, legtimamente constituido y competen-
te para intervenir en el proceso de que se
trate, de acuerdo a la legislacin vigente,
ello es una garanta para el justiciable, ya
que a travs de ella se propone asegurar la
imparcialidad del juzgador e impedir que
el recto curso de la justicia sea alterado;
que los hechos de Barrios Altos, por el
tipo penal imputado, los agentes intervi-
nientes y las circunstancias que rodearon
su ejecucin delictiva, corresponde su co-
nocimiento, investigacin y juzgamiento al
Fuero Comn y no al Privativo Militar
como rgano jurisdiccional de excepcin
(...) (12) (Copia de la Resolucin de 4 de
junio de 2001, folios 10).
48. b) En segundo lugar, el Tribunal considera
que, en atencin a las circunstancias del caso,
existe evidencia suficiente que el proceso penal
iniciado en el mbito de la jurisdiccin militar
tuvo el propsito de evitar que el recurrente res-
pondiese por los actos que se le imputan. Esas
circunstancias se relacionan con la existencia de
un plan sistemtico para promover la impuni-
dad en materia de violacin de derechos huma-
nos y crmenes de lesa humanidad, particular-
mente de los actos cometidos por los del Grupo
Colina, al cual se vincula al recurrente.
Expresin de ese plan sistemtico, tal como este
Tribunal lo sostuvo reiteradamente (STC 4587-
2004-AA/TC), lo constituyen:
49. (i) El juzgamiento deliberado de delitos co-
munes por rganos militares, como antes se ha
dicho.
50. (ii) La expedicin, en ese lapso, de las leyes
de amnista 26479 y 26492. Y si bien estas no se
aplicaron al primer proceso penal que se le si-
guiera al recurrente, tomando en cuenta el con-
texto en que se dictaron, y el propsito que las
animaba, el Tribunal Constitucional considera que
ello demuestra palmariamente que s hubo ausen-
cia de una voluntad estatal destinada a investigar
y sancionar con penas adecuadas a la gravedad
de los delitos cometidos a los responsables de los
hechos conocidos como Barrios Altos.
309 309 309 309 309
51. El Comit de Derechos Humanos de Nacio-
nes Unidas sostuvo en su Informe del 2000, so-
bre el Per, que la expedicin de las referidas
leyes de amnista
(...) contribuyen a crear una atmsfera de im-
punidad (13) (Comit de Derechos Huma-
nos de la ONU, CCPR/CO/70/PER, de 15
de noviembre de 2000, prrafo 9).
puesto que normas de esta naturaleza hacen
(...) prcticamente imposible que las vcti-
mas de violaciones de los derechos huma-
nos entablen con alguna posibilidad de xito
acciones jurdicas para obtener indemniza-
cin. La amnista sealada impide la inves-
tigacin y el castigo apropiados de los auto-
res de violaciones de derechos humanos co-
metidas en el pasado, erosiona los esfuerzos
por lograr el respeto de los derechos huma-
nos, contribuye a crear una atmsfera de im-
punidad entre los autores de esas violacio-
nes y constituye un muy grave obstculo a
los esfuerzos por consolidar la democracia y
promover el respeto de los derechos huma-
nos (...) (13) (Comit de Derechos Humanos
de la ONU, CCPR/C/79/Add.67, de 25 de
julio de 1996, prrafo 9).
52. (iii) El retiro (nulo) de la competencia con-
tenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos hecha conocer a dicho rgano supra-
nacional mediante la entrega de la Nota N 5-9-
M/49, de 24 de agosto de 2000, y que fuera apro-
bada por la tambin nula Resolucin Legislati-
va de fecha 8 de julio de 1999. Dicho acto tuvo
el propsito de asegurar que tambin en el m-
bito internacional el Estado no respondiese por
las violaciones de derechos humanos y de esa
forma se garantizase que sus autores no fueran
sometidos a la accin de la justicia, fomentn-
dose la impunidad.
53. Estos elementos objetivos evidencian que el
proceso penal militar que originalmente se si-
gui contra el recurrente era nulo y, por tanto,
que carecan de efectos jurdicos las resolucio-
nes que en su seno se hubieran dictado, entre
ellas, la que declar el sobreseimiento de dicho
proceso.
54. Por ello, en la medida que dicha resolucin
de sobreseimiento carece de efectos jurdicos,
el Tribunal Constitucional considera que la ini-
ciacin de un nuevo proceso penal, esta vez ante
los rganos de la jurisdiccin ordinaria, no viola
el contenido constitucionalmente protegido del
derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mis-
mo hecho y, por tanto, el derecho a la cosa juzga-
da, tal como fue establecido en el caso Martin
Rivas, STC 000679-2005-AA, dado que las reso-
luciones judiciales nulas no dan lugar a la confi-
guracin de la cosa juzgada constitucional.
55. Finalmente, en mrito de las razones expues-
tas en los fundamentos 32, 41, 42, 46, 48, 53 y
54, el Tribunal Constitucional estima que no se
ha vulnerado el derecho al debido proceso, en el
extremo que el demandante considera que se
declar la nulidad de las resoluciones que so-
breseyeron el proceso penal militar, sin que exis-
tiese un procedimiento en el Cdigo de Justicia
Militar para lograr dicho fin.
56. De modo que el Tribunal considera que la
emplazada no vulner los derechos fundamen-
tales de orden procesal, como son los derechos
al debido proceso y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho, que se han alegado en la
demanda.
cin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
310 310 310 310 310
Ttulo preliminar
Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados
en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adopta-
das por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de
los que el Per es parte.
Artculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el
Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no
sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada
en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
En la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional ha identificado que el derecho a no
ser juzgado dos veces por los mismos hechos y el derecho al procedimiento previamente establecido
por ley (reconocidos, respectivamente, en los numerales 3 y 13 del artculo 139 de la Constitucin)
forman parte del derecho al debido proceso, que se caracteriza por ser un derecho continente (es
decir, su contenido lo determinan los derechos que comprende).
Respecto del derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, el Tribunal Constitucional
reiter su jurisprudencia sobre su relacin con el derecho a la cosa juzgada y sobre el particular
realiz algunas precisiones. En primer lugar, es importante que el tribunal indicara, como lo hizo en
el caso Santiago Martn Rivas
1
, que la garanta de la cosa juzgada no solo alcanzaba a la sentencia
firme que pone fin a un proceso, sino que, adems, se extenda a toda resolucin (de archivo, sobre-
seimiento, indulto, etc.) que pone fin al proceso. En ese sentido, consider que la resolucin de sobre-
seimiento estaba protegida, en principio, por la autoridad de cosa juzgada, corresponda analizar si
efectivamente se haba producido una afectacin inconstitucional. A tales efectos, analiza el conteni-
do de cosa juzgada
2
y seala que esta garantiza, por un lado, que las resoluciones que ponen fin a un
proceso no puedan ser recurridas por cualquier medio impugnatorio, sea porque ya transcurri el
tiempo para su interposicin o porque ya fueron agotados; y, por otro, que el contenido de una
resolucin que adquiere esta calidad no pueda ser dejada sin efecto ni modificada por los otros
poderes pblicos, por el mismo rgano jurisdiccional o incluso por los particulares.
1 STC Exp. N 45872004-AA/TC, f. j. 39-41.
2 Ver comentario a la STC Exp. N 00462-2006-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 3, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2008,
pp. 186-193.
311 311 311 311 311
Ahora bien, el tribunal seala que los efectos negativos de la cosa juzgada reconocen el derecho a no
ser juzgados dos veces por los mismos hechos; de manera que, como ya lo ha sealado el Tribunal
Constitucional
3
, se trata de un derecho implcito en el derecho al debido proceso, pues no est reco-
nocido expresamente en nuestra Constitucin.
Igualmente, reitera las diferencias entre la dimensin material y la dimensin procesal del ne bis in
idem. As, precisa que la primera garantiza al individuo no ser sancionado dos veces por los mismos
hechos (los que afectan un mismo bien jurdico); mientras que la segunda le garantiza no ser proce-
sado por los mismos fundamentos fcticos y jurdicos. A partir de ello, determin que la dimensin
procesal es la que se vera comprometida con la anulacin de la resolucin de sobreseimiento y la
orden de reapertura de un proceso penal, el que se derivara al fuero comn por la comisin de los
delitos de lesa humanidad en el Caso Barrios Altos.
Para determinar la legitimidad de la anulacin del auto de sobreseimiento, el tribunal estim que
deba determinar si es que la sentencia de la corte, cuya ejecucin llev a cabo el Consejo Supremo
de Justicia Militar, solo se circunscriba a los casos en los que se hubiere aplicado las leyes de
amnista o se extenda a cualquier otro supuesto de impunidad. Y, as determinar si se haba afectado
este derecho, para lo cual requera delimitar su contenido constitucional y analizar sus lmites o los
supuestos a los cuales su proteccin no se extiende.
En ese sentido, el tribunal indic que los elementos constitutivos del ne bis in idem en su dimensin
procesal son: a) el procesado debe haber sido condenado o absuelto; b) la condena o absolucin
debe sustentarse en una resolucin judicial firme, y, c) la nueva persecucin penal debe sustentarse
en la infraccin del mismo bien jurdico que motiv la primera resolucin de absolucin o condena.
De ah que se requiera una triple identidad para constatar la vulneracin de este derecho: a) identi-
dad de persona fsica; b) identidad de objeto, y c) identidad de causa de persecucin.
Sin embargo, precis, el tribunal, que un supuesto bsico que se debe considerar est relacionado
con la finalidad de este derecho: evitar el ejercicio abusivo del ius puniendi del Estado, y no garanti-
zar situaciones que podran afectar tanto la vigencia de derechos fundamentales como la vigencia del
ordenamiento jurdico mismo. Efectivamente, cuando una situacin no responde a esta finalidad, la
proteccin del ne bis in idem no debera alcanzarla. Una de esas situaciones es la impunidad en los
casos de violaciones de derechos humanos (por ejemplo), pues la finalidad en este caso no responde-
ra a limitar el poder sancionador del Estado, sino a sustraer a los sujetos de la actuacin de la
justicia.
La impunidad
Mediante STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional declara fundada una demanda
de hbeas corpus, y en consecuencia orden al Estado a que entregue con vida a Genaro Villegas o,
en todo caso, sus restos, asimismo, orden al Ministerio Pblico que inicie una investigacin por su
desaparicin. En esta sentencia, el tribunal trata, entre otros temas, la impunidad por violacin de
derechos humanos y el derecho a la verdad, que fue reconocido como nuevo derecho en virtud del
artculo 3 de la Constitucin.
Respecto de la impunidad, en el fundamento 6 de la mencionada sentencia, se seal que esta consis-
ta en la inexistencia, de hecho o de derecho de responsabilidad penal por parte de los autores de
violaciones de los derechos humanos, as como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria,
3 STC Exp. N 2050-2002-AA/TC.
312 312 312 312 312
porque escapan a toda investigacin con miras a su inculpacin, detencin, procesamiento y, en caso
de ser reconocidos culpables, condenas a penas apropiadas, incluso a la indemnizacin del dao
causado a sus vctimas. Tambin, seal que la impunidad podra concretarse a travs de la norma-
tividad (entindase, por ejemplo, el caso de las leyes de amnista o legislacin que tienda a sustraer
a los procesados o imputados de la actuacin de la justicia); as como de elementos fcticos (que se
constituyen cuando a pesar de existir leyes, los culpables se liberan de las sanciones sea por la
actuacin de las autoridades o por la amenaza de la comisin de nuevos hechos de violencia). Asimis-
mo, indic que la falta de investigacin y de sancin fomenta y promueve la comisin de nuevos
crmenes atroces; adems, promueve las condiciones para que las vctimas hagan justicia por su
propia mano.
De ah que eliminar y evitar cualquier forma de impunidad es una obligacin del Estado para la
proteccin de los derechos fundamentales y, en consecuencia, debe organizar todo el aparato gu-
bernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar
y sancionar toda violacin de los derechos (...) y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible,
del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los
derechos humanos
4
.
Derecho a la verdad
En este punto, veremos el papel que juega el derecho a la verdad en este contexto. Este derecho, como
ya hemos anotado, no tiene reconocimiento expreso en nuestra Carta Magna, sin embargo, su protec-
cin constitucional se deriva del deber estatal de proteger los dems derechos fundamentales y de la
tutela jurisdiccional. Su contenido constitucional est determinado por dos dimensiones. As, el Tri-
bunal Constitucional ha dicho que la Nacin tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos
o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las mltiples formas de violencia estatal y no
estatal. Ello amerita que se conozcan las razones, el tiempo, el modo y lugar en los que se produje-
ron tales acontecimientos. De ah que se le reconozca a este derecho una dimensin colectiva. Mien-
tras que su dimensin individual, implica que su titularidad la ostenten las vctimas y familiares de
dichos actos de violencia; es decir, tienen el derecho de saber siempre las circunstancias y razones
en las que se cometi el ilcito.
Por otro lado, el colegiado constitucional seal que si bien el derecho a la verdad se encontraba
vinculado a otros derechos como la vida, la libertad o la seguridad personal, su configuracin es
autnoma por el objeto de su proteccin y a la finalidad que persigue. En efecto, pues, se trata de un
verdadero derecho constitucional que se desprende de la dignidad humana, del Estado democrtico y
social de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
Como advertimos, la proteccin que el Estado debe otorgar a los derechos fundamentales parte tanto
de respetar como de garantizar los derechos fundamentales; y as, se compromete a prevenir violacio-
nes de derechos humanos, y si se comenten, se compromete a investigar, sancionar y reparar las
afectaciones causadas. La reparacin no solo se agota en una indemnizacin econmica, sino que
alcanza a la investigacin y sancin efectiva a los responsables.
4 STC Exp. N 0679-2005-PA/TC, f. j. 27. En esta sentencia (que resuelve el caso Santiago Martn Rivas por el proceso penal de
La Cantuta), el Tribunal Constitucional cita lo resuelto en el caso Velsquez Rodrguez por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
313 313 313 313 313
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co-penal, Jurista, Lima, 2006, p. 181.
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BIBLIOGRAFA
314 314 314 314 314
Precisiones sobre la constitucionalidad
de la aplicacin de la tcnica de investigacin
especial del agente encubierto
Caso: Thays Penlope Rodrigues
Sentido del fallo: improcedente
(artculo 5.1 del CPConst.) e infundada la demanda
El Tribunal Constitucional analiza la constitucionalidad de la aplicacin del
agente encubierto como mtodo especial de investigacin del delito de trfico
ilcito de drogas. As seala que esta institucin est legitimada en el marco
del artculo 8 de la Constitucin que consagra como deber estatal la lucha
contra el narcotrfico y as como en los tratados de los que el Per es Estado
parte, y en los cuales los Estados se comprometen a erradicar este mal que
afecta gravemente a la sociedad.
SUMILLA
EXP. N 04750-2007-PHC/TC-LIMA
THAYS PENLOPE RODRIGUES
CIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2008, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Juris-
diccional, con la asistencia de los Magistrados Lan-
da Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beau-
mont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
por don Renato Escobedo Marquina, abogado
defensor de doa Thays Penlope Rodrigues
contra la sentencia expedida por la Tercera Sala
Penal con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 290, su fecha 27 de
junio de 2007, que declara improcedente la de-
manda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de abril de 2007 doa Thays Pe-
nlope Rodrguez interpone demanda de hbeas
corpus y la dirige contra los vocales integrantes
de la Primera Sala Penal de Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, seores Juan
Pablo Quispe Alcal, Ana Espinoza Snchez y
Aldo Martn Figueroa Navarro; y contra los vo-
cales integrantes de la Segunda Sala Penal Tran-
sitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica del Per, seores Roger Herminio
Salas Gamboa, Hugo Herculano Prncipe Truji-
llo, Pedro Guillermo Urbina Ganvini, Pastor
Adolfo Barrientos Pea y Josu Pariona Pastra-
na, alegando la vulneracin de su derecho cons-
titucional al debido proceso, ms especficamen-
te a la defensa, as como del principio de pre-
suncin de inocencia, relacionados con la liber-
tad individual.
Sostiene que mediante sentencia de fecha 6 de
enero de 2006, recada en el Expediente N 212-
2004, ha sido condenada por el delito de trfico
ilcito de drogas agravado (artculo 297, incisos
6 y 7, del Cdigo Penal) a 22 aos de pena pri-
vativa de la libertad, rebajada mediante ejecuto-
ria suprema de fecha 21 de diciembre de 2006 a
17 aos de pena privativa de la libertad, sobre la
base de un audio y video obtenido mediante el
315 315 315 315 315
procedimiento especial de agente encubierto,
pese a que, segn refiere, no particip en las res-
pectivas diligencias de transcripcin y visuali-
zacin, como tampoco se realiz la pericia de
reconocimiento de su voz; sostiene que igual-
mente no se realiz el reconocimiento o contra-
diccin en la etapa de la instruccin y tampoco
han sido incorporados al juicio oral, esto es, no
han sido sometidos al contradictorio. Agrega que
la incorporacin de la prueba audiovisual al de-
bate oral es una actividad que debe ser desarro-
llada por el juzgador, ya que este solo puede for-
marse conviccin sobre la base de la prueba pro-
ducida oralmente y directamente percibida, lo
que a su criterio no ha ocurrido.
Realizada la investigacin sumaria y recibidas
las declaraciones explicativas, la accionante se
ratifica en todos los extremos de su demanda.
Por su parte, los magistrados emplazados coin-
ciden en sealar que el juicio oral se ha desarro-
llado conforme a lo dispuesto en el Cdigo de
Procedimientos Penales, respetando las garan-
tas del debido proceso y que la condena impues-
ta a la recurrente ha sido el resultado del anlisis
pormenorizado de lo actuado y probado en el
proceso.
El Trigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, con
fecha 22 de mayo de 2007, declar infundada la
demanda por considerar que no se encuentra
acreditada en forma objetiva la vulneracin de
los derechos constitucionales invocados por la
recurrente.
La Tercera Sala Penal con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, revocando
la apelada declar improcedente la demanda por
considerar que el audio y video mencionados no
fueron objeto de cuestionamiento por la accio-
nante, de modo que mantienen su legitimidad.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda de hbeas corpus es
que este Tribunal Constitucional declare: i) la
nulidad de la sentencia de fecha 6 de enero de
2006 en el extremo que condena a la accionante
a 22 aos de pena privativa de la libertad, y ii) la
nulidad de la ejecutoria suprema de fecha 21 de
diciembre de 2006 en el extremo que condena a
la recurrente a 17 aos de pena privativa de la
libertad, y que en consecuencia se realice nuevo
juicio oral, alegndose que tales resoluciones
vulneran su derecho constitucional al debido
proceso, ms concretamente a la defensa, y el
principio de presuncin de inocencia, conexos a
Considerando el contenido y la naturaleza de la
pretensin formulada, en el presente caso cons-
titucional nos encontramos ante un modelo tpi-
co de hbeas corpus conexo, por lo que pre-
viamente resulta conveniente sealar el conte-
nido constitucional, legal y jurisprudencial de
este tipo de hbeas corpus.
Hbeas corpus conexo
2. El hbeas corpus conexo procede ante la ame-
naza o violacin de los derechos constituciona-
les conexos a la libertad individual. En el Per
ha sido la Ley N 23506 la que implcitamente
ha dado lugar al hbeas corpus conexo, al esta-
blecer de modo enunciativo en su artculo 12 que
el hbeas corpus procede en los diecisiete su-
puestos mencionados, de los cuales no todos
estuvieron referidos en estricto a la libertad in-
dividual, sino tambin a derechos constitucio-
nales conexos a ella.
3. La Carta Poltica de 1993 (artculo 200, inci-
so 1), acogiendo una concepcin amplia del pro-
ceso de hbeas corpus ha previsto que este pro-
ceso constitucional de la libertad procede ante
el hecho u omisin, por parte de cualquier auto-
ridad, funcionario o persona, que vulnera o ame-
naza la libertad individual o los derechos cons-
titucionales conexos a ella.
4. A su turno, el Tribunal Constitucional (Exp.
N 2663-2003-HC/TC. Fundamento 6. h) ha pre-
cisado que, el hbeas corpus conexo cabe utili-
zarse cuando se presentan situaciones () como
la restriccin del derecho a ser asistido por un
abogado defensor libremente elegido desde que
una persona es citada o detenida; o de ser obliga-
do a prestar juramento; o compelido a declarar o
reconocer culpabilidad contra uno mismo, o con-
tra el o la cnyuge, etc. Es decir, si bien no hace
referencia a la privacin o restriccin en s de la
libertad fsica o de la locomocin, guarda, empe-
ro, un grado razonable de vnculo y enlace con
este. Adicionalmente, permite que los derechos
innominados previstos en el artculo 3 de la
Constitucin entroncados con la libertad fsica
o de locomocin, puedan ser resguardados.
316 316 316 316 316
5. El Cdigo Procesal Constitucional en la mis-
ma tnica que la Ley N 23506 ha establecido
en su artculo 25 que el hbeas corpus procede
ante la accin u omisin que amenace o vulnere
los derechos que enunciativamente conforman
la libertad individual, tambin en los diecisiete
supuestos mencionados; incluso ha ido ms all,
pues en su parte in fine ha establecido que el
hbeas corpus procede en defensa de los dere-
chos constitucionales conexos con la libertad,
especialmente cuando se trata del debido proce-
so y la inviolabilidad de domicilio.
En este caso concreto se alega la afectacin del
derecho constitucional al debido proceso, ms
concretamente a la defensa, y del principio de
presuncin de inocencia, relacionados con la li-
bertad individual.
El Estado peruano y la lucha contra el trfico
ilcito de drogas
6. Antes de evaluar la pretensin que se postula
en la demanda de autos este Tribunal Constitu-
cional, consciente de la problemtica del pas y
de la poltica de inters nacional de lucha contra
el trfico ilcito de drogas, considera pertinente
en el presente caso constitucional efectuar al-
gunas precisiones sobre determinadas institucio-
nes que recoge la normatividad procesal penal
en general, y en especial la Ley de Lucha contra
el Trfico Ilcito de Drogas (Decreto Legislati-
vo N 824). Y es que el delito de trfico ilcito
de drogas, por la afectacin que produce al cua-
dro material de valores que consagra la Consti-
tucin es considerado como uno de los ilcitos
penales ms graves. Es un delito de accin ml-
tiple que socava las bases culturales, polticas y
econmicas de la sociedad, pues su existencia y
propagacin afecta de grado sumo diversos va-
lores e instituciones bsicas de todo Estado so-
cial y democrtico de derecho, tales como el prin-
cipio-derecho de dignidad de la persona (artcu-
lo 1), la familia (artculo 4), la educacin (art-
culos 13 a 18), el trabajo (artculos 22 y 23), la
paz social (inciso 22 del artculo 2), entre otros.
7. En efecto, uno de los problemas ms serios
de nuestro mundo actual, al que ningn pas ha
sido ajeno, incluso ni con el uso de sofisticadas
formas de control y fuertes cantidades de dinero
asignados para librarse de l, qu duda cabe, es
el trfico ilcito de drogas [delincuencia orga-
nizada o institucionalizada de trfico ilcito de
drogas]. Se trata de una actividad ilcita en la
que sus miembros, haciendo gala de su poder
corruptor, influencias y suficientes recursos eco-
nmicos, impiden que sus organizaciones sean
descubiertas y sus integrantes identificados. Es
pues el poder econmico de estas organizacio-
nes lo que les permite corromper a las fuerzas
del orden y a la administracin de justicia y en-
frentar pblicamente a los gobiernos, atacando
a las fuerzas armadas, a los miembros del siste-
ma judicial y a la polica, y atentando contra las
personas y los bienes pblicos y privados; este
poder les permite tambin a travs de artilugios,
alterar el orden legal, a fin de evadir sanciones
[los miembros de estas organizaciones, especial-
mente quienes las dirigen y controlan permane-
cen en la clandestinidad, pues ocultan sus ver-
daderas identidades], y cooptar los rganos del
poder poltico con el propsito de manipular las
decisiones o de orientarlas hacia rumbos que
favorecen su accionar delictivo.
8. Bajo esta perspectiva el artculo 8 de la Cons-
titucin ha establecido que es obligacin del Es-
tado peruano combatir y sancionar el trfico il-
cito de drogas. Para tal efecto la propia Norma
Fundamental ha conferido atribuciones a rganos
autnomos como es el caso del Ministerio Pbli-
co, que en cuanto titular de la accin penal pbli-
ca y titular de la carga de la prueba tiene por fun-
cin conducir [dirigir] desde su inicio la investi-
gacin del delito, siendo en este caso la Polica
Nacional la entidad obligada a cumplir los man-
datos del Ministerio Pblico en el mbito de su
funcin (artculo 159, incisos 4 y 5, de la Cons-
titucin). Es funcin de la Polica Nacional del
Per prevenir, investigar y combatir la delincuen-
cia (artculo 166, de la Constitucin).
9. La irrenunciable obligacin constitucional del
Estado peruano de combatir y sancionar el tr-
fico ilcito de drogas tiene sustento, adems, en
la Convencin nica sobre Estupefacientes de
1961, ratificada el 22 de julio de 1964, cuyo ar-
tculo 2, inciso 5.b, establece que los Estados
Partes prohibirn la produccin, fabricacin,
exportacin e importacin, comercio, posesin
o uso de tales estupefacientes, si a su juicio las
condiciones que prevalezcan en su pas hacen
que sea este el medio ms apropiado para pro-
teger la salud y el bienestar pblicos, con ex-
cepcin de las cantidades necesarias, nicamen-
te para la investigacin mdica y cientfica ().
317 317 317 317 317
Asimismo el artculo 4, incisos a) y c), de la re-
ferida Convencin establece que es obligacin
general del Estado Parte adoptar las medidas le-
gislativas y administrativas que sean necesarias
para dar cumplimiento a las disposiciones de
dicha Convencin en sus respectivos territorios,
as como para limitar exclusivamente la produc-
cin, la fabricacin, la exportacin, la importa-
cin, la distribucin, el comercio y el uso y la
posesin de estupefacientes.
10. De modo similar, el artculo 3, inciso 1, lite-
rales a. i) y ii), de la Convencin de las Nacio-
nes Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefa-
cientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988, rati-
ficada por el Estado peruano el 16 de enero de
1992 establece que cada uno de Estados Partes
adoptar las medidas para tipificar como delitos
en su derecho interno cuando se cometa inten-
cionalmente la produccin, la fabricacin, la
extraccin, la preparacin, la oferta, la distri-
bucin, la entrega en cualquiera de sus condi-
ciones, la importacin o la exportacin, la po-
sesin o la adquisicin de cualquier estupefa-
ciente o sustancia sicotrpica. Asimismo, el
artculo 6 de la referida Convencin establece
que: Las Partes se esforzarn por asegurarse
de que cualesquiera facultades legales discre-
cionales conformes a su derecho interno, rela-
tivas al enjuiciamiento de personas por los de-
litos tipificados (...), se ejerzan para dar la mxi-
ma eficacia a las medidas de deteccin y re-
presin, respecto de esos delitos teniendo de-
bidamente en cuenta la necesidad de ejercer un
efecto disuasivo (...).
11. De forma ms especfica el artculo 20, in-
ciso 1, de la Convencin de las Naciones Uni-
das contra la Delincuencia Organizada Trasna-
cional de 2000 (Convencin de Palermo), ratifi-
cada por el Estado peruano el 19 de noviembre
de 2001 establece que cada Estado parte adop-
tar dentro de sus posibilidades y en las condi-
ciones prescritas por su derecho interno, las
medidas necesarias para permitir el adecuado
recurso a la entrega vigilada y cuando lo consi-
dere apropiado la utilizacin de otras tcnicas
especiales de investigacin, como la vigilancia
electrnica o de otra ndole y las operaciones
encubiertas, por sus autoridades competentes
en su territorio con el objeto de combatir efi-
cazmente la delincuencia organizada.
La obligacin constitucional del Estado perua-
no de disear una poltica criminal eficiente para
sancionar el trfico ilcito de drogas
12. El marco constitucional e internacional alu-
dido implica que la obligacin constitucional del
Estado peruano de sancionar el trfico ilcito de
drogas no debe agotarse en la mera descripcin
tpica de las conductas delictivas en el Cdigo
Penal y en las leyes especiales, criminalizando
el delito de trfico ilcito de drogas con penas
severas proporcionales a los bienes constitucio-
nalmente protegidos que se afligen, sino que
adems para llegar a tal cometido debe procu-
rarse el establecimiento de procedimientos de
investigacin eficientes, es decir, que objetiva-
mente demuestren resultados cada vez ms efi-
caces; lo contrario, significara incurrir en una
infraccin constitucional por parte de las autori-
dades competentes para ello. Y es que no debe
olvidarse que el carcter pluriofensivo del deli-
to de trfico ilcito de drogas en relacin con los
valores bsicos del orden constitucional pone en
estado de alarma y peligro a las bases sociales y
amenaza la propia existencia del Estado. Se tra-
ta, en definitiva, de una tarea constitucionalmen-
te exigible al Estado peruano para que adopte
las diversas medidas legislativas y administrati-
vas destinadas a sancionar eficazmente el trfi-
co ilcito de drogas.
13. Precisamente, una de las medidas legislati-
vas diseadas por el Estado peruano para san-
cionar el trfico ilcito de drogas ha sido el De-
creto Legislativo N 824, Ley de Lucha contra
el Trfico Ilcito de Drogas, que entre otras co-
sas regula los procedimientos especiales de in-
vestigacin policial, tales como el de agente en-
cubierto y la remesa controlada, cuya autoriza-
cin, el control de su actuacin y la decisin de
su culminacin corresponde, segn sea el caso,
al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial.
14. Esta tcnica especial de investigacin tam-
bin ha sido recogida por el Nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal de 2004 (de vigencia progresiva en
el pas), al establecer en su artculo 341 que el
Fiscal, cuando se trate de diligencias prelimina-
res que afecten actividades propias de la delin-
cuencia organizada y en tanto existan indicios
de su comisin, podr autorizar a la Polica Na-
cional (agente encubierto), mediante una dispo-
sicin y teniendo en cuenta la necesidad de los
318 318 318 318 318
fines de la investigacin, a actuar bajo identidad
supuesta.
Conviene puntualizar que, a diferencia del De-
creto Legislativo N 824 que confiere al Fiscal o
Juez segn la etapa del proceso la facultad de
autorizar y controlar el procedimiento de agente
encubierto y la remesa controlada, el Nuevo
Cdigo Procesal Penal de 2004 solamente ha
conferido dicha autorizacin al Representante
del Ministerio Pblico.
El agente encubierto
15. El agente encubierto o secreto es aquella
persona seleccionada y adiestrada que con iden-
tidad supuesta [simulando ser delincuente] se
infiltra o penetra por disposicin de autoridad
competente a una organizacin criminal, con el
propsito de proporcionar [desde adentro de ella]
informacin que permita el enjuiciamiento de los
miembros que la componen. Y es que, estando a
que hay delitos que son susceptibles de ser des-
cubiertos y probados solo si los rganos encar-
gados de la investigacin son admitidos en el
crculo en el que ellos tienen lugar, resulta nece-
sario su empleo para que de modo encubierto se
introduzcan [como un integrante ms] en el co-
razn mismo de dicha organizacin criminal, a
fin de proporcionar [desde su interior] informa-
cin sobre sus integrantes, funcionamiento y fi-
nanciacin.
Desde el punto de vista operacional, el procedi-
miento de agente encubierto lo realiza [por lo
general] un polica seleccionado y adiestrado,
que ocultando su identidad se infiltra en una or-
ganizacin criminal con el propsito de deter-
minar su estructura e identificar a sus dirigen-
tes, integrantes, recursos, modus operandi y co-
nexiones con otras asociaciones ilcitas. Su acti-
vidad es desarrollada a corto o largo perodo y
participa en algunos casos con los miembros de
la organizacin en hechos especficos que sean
necesarios para su permanencia en dicha orga-
nizacin.
En concreto, el empleo del agente encubierto es
una tcnica de investigacin eficaz para la ob-
tencin de evidencias probatorias e identifica-
cin de los involucrados en el delito, toda vez
que el agente, al lograr infiltrarse de manera clan-
destina a la escena misma del crimen, observa
in personan los hechos delictivos practicados por
los autores y partcipes de la organizacin cri-
minal.
16. Conviene precisar que agente encubierto no
es lo mismo que agente provocador. El agente
provocador interviene para inducir o incitar a
cometer el delito [para provocar la realizacin
del delito] y su actuacin determina que una o
varias personas incurran en un delito que no te-
nan propuesto realizarlo con anterioridad, o en
caso no hubiesen dado inicio formal a su prepa-
racin; mientras que el agente encubierto se in-
filtra a una organizacin criminal para determi-
nar su estructura, funcionamiento e identificar a
sus integrantes, esto es, para demostrar o acre-
ditar que una o varias personas tenan ya la pre-
disposicin de realizar actividades ilcitas, o que
continan practicando dichas actividades y cuyo
descubrimiento se pretende. El conocimiento y
la voluntad de dirigir el comportamiento hacia
la realizacin del hecho delictivo surge en este
caso en la persona del autor vinculado al crimen
organizado y no en el agente encubierto.
El control de la actuacin del agente encubier-
to y los principios que fundamentan su empleo
17. El uso de esta tcnica especial de investiga-
cin requiere necesariamente la autorizacin de
la autoridad competente ante la existencia de
indicios razonables de la comisin de un delito
por la persona vinculada al crimen organizado,
o que contina realizando dicha prctica crimi-
nal [cuyo descubrimiento se pretende]; es decir,
supone el conocimiento de hechos que revistan
las caractersticas de delito y suficientes circuns-
tancias fcticas que indiquen su posible existen-
cia; a partir de ello el agente encubierto tiene la
facultad para actuar con identidad supuesta, en-
tre otras actividades, en el trfico jurdico y so-
cial, participar en las reuniones de trabajo y de-
sarrollar las dems actividades vinculadas al
delito de que se trate.
Desde luego la autoridad que autoriz es quien
tiene la obligacin de sealar el periodo de du-
racin y los lmites de actuacin del agente (el
respeto a los derechos fundamentales), efectuan-
do para dicho efecto la supervisin y control de
sus actuaciones y, eventualmente, dar por con-
cluido su empleo. Se concluye pues que el agen-
te encubierto no tiene el libre albedro para de-
sarrollar sus actuaciones, sino que se encuentra
bajo la supervisin y control de la autoridad que
319 319 319 319 319
la autoriz, a quin est obligado a proporcio-
nar la informacin obtenida.
18. El procedimiento especial de agente encu-
bierto evidentemente no puede ser utilizado en
todos los casos, sino que debe sustentarse fun-
damentalmente en los principios de subsidiarie-
dad y necesidad, entre otros.
- Principio de subsidiaridad.- Segn este, el
empleo del agente ocurre sino existen mto-
dos de investigacin convencional que posi-
biliten que el delito sea detectado o sus au-
tores identificados, esto es, si los medios de
prueba no pueden ser obtenidos por los lla-
mados mtodos tradicionales de investiga-
cin. Por cierto, esto no implica el agota-
miento previo de todas las alternativas in-
vestigativas para luego acudir a dicha tcni-
ca, sino que la autoridad competente deber
evaluar si no cuenta con otras tcnicas in-
vestigativas que aseguren el xito de la in-
vestigacin.
- Principio de necesidad.- De acuerdo a este
principio, el agente se utilizar atendiendo a
los fines de la investigacin en relacin con
la gravedad del delito [delitos cometidos por
organizaciones criminales o criminalidad ins-
titucionalizada]. Se entiende por organiza-
cin criminal al grupo estructurado de tres o
ms personas que exista durante cierto tiem-
po y que acte concertadamente con el pro-
psito de cometer uno o ms delitos graves
con miras a obtener, directa o indirectamen-
te, un beneficio econmico o de otro orden.
Pertenecen a este grupo de delitos el trfico
ilcito de drogas, el trfico de armas, terro-
rismo, trata de personas, secuestro, entre
otros.
El agente encubierto y la legitimidad consti-
tucional de su intervencin
19. Desde una perspectiva de validez constitu-
cional el empleo de esta tcnica especial de in-
vestigacin no deviene en inconstitucional, en-
tre otros fundamentos porque:
i) Se trata de un imperativo constitucional exi-
gible al propio Estado a partir lo de estable-
cido en el artculo 8 de la Constitucin (es
deber constitucional del Estado peruano di-
sear su poltica criminal frente al trfico ilci-
to de drogas). En efecto, esta norma impone al
Estado la obligacin constitucional de san-
cionar el trfico ilcito de drogas, lo que ha
quedado plasmado en el Cdigo Penal y en
las leyes especiales en los cuales se crimina-
liza el delito de trfico ilcito de drogas con
penas severas, proporcionales a los bienes
constitucionalmente protegidos que se afli-
gen; evidentemente, que para llegar a dicho
cometido se impone la necesidad de adoptar
procedimientos de investigacin eficaces,
siendo uno de ellos, sin duda, el del agente
encubierto;
ii) Su empleo requiere el conocimiento de hechos
que revistan las caractersticas de delito, de este
modo que no se amenace o vulnere derechos
fundamentales de las personas. Tal proceder no
constituye la amenaza o afectacin a la priva-
cidad y desde luego a la dignidad del ser hu-
mano, puesto que no existe el derecho a no ser
visto pblicamente en el momento de realizar
un comportamiento ilcito.
iii) Se adecua a los instrumentos jurdicos inter-
nacionales de los que el Per forma parte,
principalmente la Convencin de las Nacio-
nes Unidas contra la Delincuencia Organi-
zada Trasnacional del 2000. Se armoniza
tambin con lo que el derecho comparado
establece, pues legislaciones como las de
Alemania, Espaa, Francia e Italia, o en nues-
tra regin las de Argentina, Colombia y Chi-
le, han hecho causa comn en el empleo de
esta tcnica especial de investigacin, con el
objeto luchar eficazmente contra el crimen
organizado.
En definitiva, el agente encubierto es un proce-
dimiento auxiliar indispensable para superar las
dificultades que se presentan en las formas ordi-
narias de recabar informacin en esta clase de
delitos (crimen organizado) y constituye una
medida legislativa destinada a combatir eficaz-
mente el trfico ilcito de drogas.
Anlisis de la controversia constitucional
20. Del anlisis de los argumentos expuestos en
la demanda se advierte que lo que en puridad
pretende la accionante es que este Colegiado se
arrogue en las facultades reservadas al juez or-
dinario y proceda a efectuar una serie de dili-
gencias que no le competen, pues aduce que no
ha participado en las diligencias de transcripcin
320 320 320 320 320
y visualizacin del audio y video obtenidos me-
diante el procedimiento especial de agente en-
cubierto, que no se ha realizado la pericia de
reconocimiento de su voz y que el audio y vi-
deo no han sido materia de reconocimiento o
contradiccin en la etapa de instruccin. Lo so-
licitado resulta pues manifiestamente incompa-
tible con la naturaleza de este proceso constitu-
cional de hbeas corpus, y a que, como es ob-
vio, el juez constitucional no puede realizar ac-
tividades de investigacin o de valoracin de
pruebas, por ser aspectos propios de la jurisdic-
cin ordinaria y no de la justicia constitucional.
Dicho de otro modo, la realizacin de actos de
investigacin y/o de valoracin de pruebas ex-
cede del objeto de los procesos constitucionales
de la libertad como es el hbeas corpus. Por tan-
to la demanda en este extremo debe ser rechaza-
da, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo
5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional.
21. De otro lado la recurrente pretende que este
Tribunal Constitucional disponga la realizacin
de un nuevo juicio oral, alegando que el audio y
video que sustentan su condena no han sido in-
corporados al juicio oral, no habiendo sido so-
metidos a contradictorio, por lo que se ha vulne-
rado su derecho constitucional al debido proce-
so, ms especficamente a la defensa y al princi-
pio de presuncin de inocencia, relacionados con
Del estudio de lo actuado en las instancias judi-
ciales as como de la documentacin que corre
en el cuadernillo de este Tribunal Constitucio-
nal, se advierte que el juicio oral seguido a la
recurrente ha sido llevado a cabo respetando las
garantas del debido proceso y que la negacin a
la visualizacin del video per se no puede ser
considerada arbitraria, a menos que no exista
justificacin alguna, lo que no ha ocurrido en el
proceso penal que dio origen a este proceso cons-
titucional; en todo caso de la simple lectura de
la sentencia de fecha 6 de enero de 2006 (fojas
100), se desprende que la condena impuesta a la
recurrente en su condicin de miembro de la or-
ganizacin internacional de trfico ilcito de dro-
gas denominada Los Boliches no se ha funda-
do exclusivamente en los documentos audiovi-
suales a que hace mencin la accionante, sino
en otras pruebas de cargo autnomas, vlidas e
independientes que llevaron a la Sala emplaza-
da a adoptar dicha decisin, y que no obstante
haber sido impugnada dicha condena con argu-
mentos y fundamentos similares a los ahora in-
vocados [en este proceso constitucional de la li-
bertad], fue oportunamente confirmada por la
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Su-
prema de Justicia de la Repblica mediante eje-
cutoria suprema de fecha 21 de diciembre de 2006
(fojas 187). Por tales razones este Colegiado con-
sidera que las resoluciones impugnadas recadas
en el Exp. N 212-2004 que condenan a la recu-
rrente a la pena privativa de la libertad no son
incompatibles con la Constitucin y las leyes
pertinentes, pues no se advierte que afecten los
derechos constitucionales conexos a la libertad
individual invocados por la recurrente.
cin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
el extremo que pretende la realizacin por parte
del juez constitucional de diligencias y/o de va-
loracin de pruebas, conforme al fundamento 20.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en los
dems extremos.
GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
Constitucin Poltica
Principio-derecho de dignidad humana
Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado.
Derecho a la tranquilidad
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
NOTAS DE ORIENTACIN
321 321 321 321 321
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
Deber estatal de proteccin al nio, adolescente, madre y anciano
Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre
y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
Derecho de educacin
Artculo 13.- La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El
Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza. Los padres de familia tienen el deber de
educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso
educativo.
Artculo 14.- La educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las hu-
manidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Prepara para la vida
y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas.
La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los derechos humanos son
obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educacin religiosa se imparte con
respeto a la libertad de las conciencias.
La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los principios constitucionales y
a los fines de la correspondiente institucin educativa.
Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la educacin y en la
formacin moral y cultural.
Artculo 15.- El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. La ley establece los
requisitos para desempearse como director o profesor de un centro educativo, as como sus
derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluacin, capacitacin, profe-
sionalizacin y promocin permanentes.
El educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen trato
psicolgico y fsico.
Toda persona, natural o jurdica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educa-
tivas y el de transferir la propiedad de estas, conforme a ley.
Artculo 16.- Tanto el sistema como el rgimen educativo son descentralizados.
El Estado coordina la poltica educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de
estudios as como los requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos. Supervi-
sa su cumplimiento y la calidad de la educacin.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada por
razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o fsicas.
Se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del Presupuesto de la
Repblica.
Artculo 17.- La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones
del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el dere-
cho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no
cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no
puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar la educacin privada en
cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa. El Estado promueve la
creacin de centros de educacin donde la poblacin los requiera.
El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin bilinge
e intercultural, segn las caractersticas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingsticas del pas. Promueve la integracin nacional.
Artculo 18.- La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin
cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica. El Estado
garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia.
322 322 322 322 322
El Tribunal Constitucional, mediante esta sentencia precis los alcances y mbito de aplicacin de la
tcnica especial de investigacin del agente encubierto. Sobre el particular, indic que estas tcni-
cas especiales de investigacin del delito, se adoptan en atencin a las obligaciones del artculo 8 de
la Constitucin y de los tratados internacionales de los que el Per es parte; entre estos ltimos se
encuentran la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, la Convencin de las Naciones Uni-
das contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988 y la Convencin de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 2000.
As, en primer lugar, seal que el artculo 8 de la Constitucin referido a la lucha contra el narcotr-
fico, dispone que: El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula el uso de
los txicos sociales. En ese sentido, reconoci que este delito es uno de los ms graves en la medida
que afecta a la sociedad en sus bases culturales, polticas y econmicas. En efecto, su existencia y
propagacin representa un perjuicio grave a valores e instituciones bsicas del Estado social y demo-
crtico de Derecho, como: el principio-derecho de dignidad de la persona, la familia, la educacin, el
trabajo, la paz social, entre otros. Incidiendo en la peligrosidad de este delito (que se comete por bandas
organizadas), resalta que el poder econmico de estas organizaciones les permite corromper a las
fuerzas del orden y a la administracin de justicia. Este mismo poder econmico les permite enfrentar
pblicamente a los gobiernos, atacar a las fuerzas armadas, a los miembros del sistema judicial, a la
polica, a las personas y los bienes pblicos y privados. Esto no tiene otro objeto que el garantizar para
sus miembros la impunidad, as como facilitar las vas para la comisin de este ilcito.
Pues bien, la autonoma que se le reconoce al Ministerio Pblico (artculo 158 de la Constitucin),
como bien lo seala el Tribunal, facilita el cumplimiento de la obligacin estatal de combatir el
trfico ilcito de drogas. En ese sentido, en su papel de titular de la accin penal, el Ministerio
Pblico tiene la obligacin de ser el responsable de la prueba, lo cual le brinda la potestad para
dirigir la investigacin del delito. Para dichos efectos, dispondr la realizacin de diligencias o
medios de investigacin que la Polica Nacional deber efectuar como parte de sus funciones consti-
tucionales de prevencin, investigacin y combate de la delincuencia.
Las obligaciones estatales para garantizar que la comisin de dicho delito no quede impune y que se
realice una lucha efectiva contra este, no se agotan con las previsiones normativas o administrativas
Las universidades son promovidas por entidades privadas o pblicas. La ley fija las condicio-
nes para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los
representantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrati-
vo y econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Consti-
tucin y de las leyes.
Derecho al trabajo
Artculo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona.
Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante
polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo.
Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desco-
nocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.
COMENTARIO
323 323 323 323 323
para su tipificacin con elevadas sanciones, sino que requiere de la adopcin de medidas eficaces
para su prevencin, investigacin y sancin como, por ejemplo, mtodos de investigacin especiales,
entre las cuales est la denominada del agente encubierto.
Esta institucin exige que una persona seleccionada y adiestrada que con identidad supuesta [simu-
lando ser delincuente] se infiltra o penetra por disposicin de la autoridad competente a una organi-
zacin criminal, con el propsito de proporcionar [desde dentro de ella] informacin que permita el
enjuiciamiento de los miembros que a componen. Y por organizacin criminal entiende que se trata
de un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte
concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio econmico o de otro orden. Pertenecen a este grupo de delitos el trfico
ilcito de drogas, el trfico de armas, terrorismo, trata de personas, secuestro, entre otros.
Si bien el Ministerio Pblico tiene la potestad de ordenar la ejecucin de esta tcnica de investigacin
especial, el agente encubierto debe actuar estrictamente en el marco de la orden y la autorizacin de
la autoridad competente que dispuso su ingreso a la organizacin criminal. En consecuencia, el
agente no puede actuar libremente. Asimismo, la decisin de aplicar esta tcnica debe obedecer a dos
principios: subsidiariedad y necesidad. Por el primero, las autoridades competentes solo podrn
acudir a esta tcnica si no se puede obtener informacin sobre la comisin del delito por mtodos
tradicionales. Por su parte, el principio de necesidad exige que se consideren los fines de la investiga-
cin respecto de la gravedad del delito de la organizacin criminal y en funcin a ellos se delimite la
actuacin del agente encubierto.
De este modo, el Tribunal Constitucional ha ido reconociendo la legitimidad constitucional del agen-
te encubierto, precisando, adems, que su incorporacin en el ordenamiento jurdico permite el co-
nocimiento de hechos sobre la comisin del delito que se investiga sin que se amenace o afecte dere-
chos fundamentales. En efecto, indic que ni el derecho a la vida privada ni a la dignidad se afectan
con la ejecucin de esta tcnica, pues la comisin de un ilcito no est protegida por estos derechos.
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional consider que la aplicacin de esta tcnica no
haba vulnerado derecho fundamental alguno del recurrente. En efecto, precis que si bien el recurrente
haba alegado que las declaraciones y la informacin que proporcion el agente encubierto (en su caso
penal), a pesar de no haberse incorporado al juicio oral, fueron utilizadas para determinar su respon-
sabilidad penal, tal responsabilidad fue acreditada con otras pruebas autnomas y suficientes para ello.
En consecuencia, no se habra producido la afectacin a la presuncin de inocencia ni del derecho
defensa. Tambin, reiter que a travs del proceso de hbeas corpus no puede pretenderse la realizacin
de diligencias o la revaloracin de los medios probatorios realizada por el juez ordinario. Por ello, en
un extremo declar improcedente la demanda en aplicacin del numeral 1 del artculo 5 del CPConst. e
infundada, en tanto que el acto acusado de lesivo no afect el derecho de defensa, pues el proceso penal
seguido en contra del recurrente respet las garantas del debido proceso.
BIBLIOGRAFA
JOLY, Eva. Impunidad: la corrupcin en las entraas del poder. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico D. F., 2003, p. 267.
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Trfico ilcito de drogas y lavado de activos. Jurista, Lima,
2006, p. 614.
324 324 324 324 324
MANUEL JESS YBAR MARCA
CIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2008,
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Ver-
gara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen,
Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la si-
guiente sentencia
ASUNTO
por don Manuel Jess ybar Marca, contra la
sentencia de la Sexta Sala Penal de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima, de fojas 420, su fe-
cha 15 de junio de 2007, que declar infundada
la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de enero de 2007 el recurrente in-
terpone demanda de hbeas corpus contra los
vocales supremos de la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
doctores Pajares Paredes, San Martn Castro, Pa-
lacios Villar, Lecaros Cornejo y Molina Ordez;
contra los vocales de la Primera Sala Penal Es-
pecial de la Corte Superior de Justicia de Lima,
doctores Villa Bonilla, Barandiarn Dempwolf
y Tello de ecco; contra las juezas de la Corte
Superior de Justicia de Lima, doctoras La Rosa
Crdova, del 32 Juzgado Penal de Lima, Bsco-
nes Gmez Velsquez, del Primer Juzgado Pe-
nal Especial, y contra el Fiscal de la Segunda
Fiscala Suprema en lo Penal, doctor Snchez
Arteaga, alegando que han afectado su derecho
a la defensa y el derecho a la tutela jurisdiccio-
nal, al haber expedido (...) las Resoluciones Ju-
diciales su fecha 12 de enero de 2001 emitida
por el Trigsimo Segundo Juzgado Penal de Lima
y dems integrados, materia de la Denuncia Fis-
cal, Instruccin, Acusacin Fiscal Escrita, Juzga-
miento, Sentencia del 15 de Diciembre del 2003
emitida por la Primera Sala Penal Especial y Eje-
cutoria Suprema RN-730-2004 del 02 de agosto
del 2004 emitida por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema (f. 4).
Derecho de defensa protege frente
a la indefensin en que se puede colocar
a una parte del proceso
STC Exp. N 04799-2007-PHC/JC
Caso: Manuel Jess ybar Marca
Sentido del fallo: infundada
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31/07/ 2007)
El Tribunal Constitucional, en esta sentencia, reitera sus criterios sobre el
contenido del derecho de defensa y su proteccin frente a situaciones de
indefensin. De esta forma seal que en la medida de que toda persona
sometida a un proceso judicial, aunque haya sido objeto de un acto arbitra-
rio, si ha tenido oportunidad de defenderse y si tal situacin ha sido subsa-
nada por el superior, entonces no se ha visto afectado el derecho de defensa
del recurrente.
SUMILLA
325 325 325 325 325
Afirma que en el Proceso Penal que se le sigui,
le generaron indefensin desde () la denun-
cia fiscal, no seal cul de las modalidades que
contempla el art. 317 y el Art. 404 del Cdigo
Penal Peruano eran materia de mi procesamien-
to, ya que, a nivel procesal, al prever el Cdigo
Penal, penalidades distintas para las modalida-
des (simple y agravada) de los artculos citados
y no ser informado de manera expresa, cierta e
inequvoca de los cargos que se me formularon,
y que deba corresponder, precisamente a las
modalidades que distingue la ley, incidieron en
la indefensin del accionante y se obvi mi de-
recho a la tutela jurisdiccional (f. 3).
Indica tambin que ello tuvo lugar al margen de
lo estipulado por el artculo 46-A del Cdigo
Penal, que establece la agravante especial, en
caso el sujeto activo se aprovecha de su condi-
cin de miembro de las Fuerzas Armadas, Poli-
ca Nacional o Funcionario Pblico, pero que no
ser aplicable cuando la circunstancia agravan-
te est prevista al sancionar el tipo penal o cuan-
do esta sea un elemento constitutivo del hecho
punible.
Alega tambin que los vocales de () la Sala
Permanente de la Corte Suprema, mediante eje-
cutoria Suprema RN-730-2004, determinaron
que efectivamente se haba transgredido el prin-
cipio acusatorio (...) por tanto, debi declarar
nulo el juicio y la instruccin; sin embargo, este
colegiado, convalid estas irregularidades li-
mitndose a la reduccin de la pena impuesta al
recurrente de 15 a 8 aos, transgrediendo mi de-
recho al debido proceso y la tutela procesal efec-
tiva, que inciden en el ejercicio de la libertad
individual del favorecido() (f. 3), y que en-
tonces ()debe declarar nulas e insubsistentes
las resoluciones judiciales (f. 4).
judiciales del Poder Judicial, al absolver el tras-
lado, argument que () la decisin tomada
por el Magistrado accionado se dio por existir
motivos fundados y cumpliendo con las faculta-
des que la ley le confiere, en pleno ejercicios de
sus funciones y con la independencia en su ac-
tuacin () prevista en el Art. 146 inc. 1) de la
Constitucin (), en concordancia con el Art.
16 de la L.O.P.J. () (f. 171); que existe
abundante jurisprudencia al respecto y que el
demandante tiene () la intencin de provocar
la intromisin de un rgano jurisdiccional ex-
terno que revise resoluciones emitidas por el juez
penal ordinario apoyados en las leyes y no en la
Constitucin, alterando de esta forma el normal
desarrollo del proceso penal regular que se tra-
mita F.s 173).
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal
de Lima, con fecha 7 de mayo de 2007, declar
infundada la demanda, por considerar que ()
los magistrados accionados llegaron a observar
escrupulosamente las normas sustantivas y ad-
jetivas vigentes dado a que en ningn momen-
to se vario los hechos contenidos en la acusa-
cin fiscal desde el inicio del proceso, as como
el auto apertura de instruccin, no aprecindo-
se (...) que se le haya restringido al accionante
la posiblidad de declarar y defenderse () (sic)
(f. 359).
La recurrida confirm la apelada, por conside-
rar que el recurrente () estuvo informado de
los cargos imputados en su contra sin restringir-
se la posibilidad de declarar y defenderse sobre
hechos concretos y con ellos la posibilidad de
aportar pruebas () que la Corte Suprema al
adecuar el tipo penal al previsto en el primer
prrafo del artculo tres diecisiete del Cdigo
Penal, ejerci sus facultades legales constitucio-
nalmente reconocidas, mediante la cual incluso
se le rebajo la pena impuesta () (sic) (f. 421),
y concluye que el demandante pretende () el
reexamen de la sentencia condenatoria y su con-
firmatoria por la Ejecutoria Suprema y en con-
secuencia no puede acudirse al Hbeas Corpus
ni en el discutirse o ventilarse asuntos resueltos,
y como la determinacin de la responsabilidad
criminal es de incumbencia exclusiva de la jus-
ticia penal (...) (f. 422).
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hbeas corpus es pre-
sentada por el recurrente con la finalidad de de-
jar sin efecto la resolucin expedida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Repblica, que declar haber nulidad
en la resolucin de la Sala Penal Especial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en el extre-
mo referido a la pena, reducindola a 8 aos de
pena privativa de la libertad; de igual manera,
dejar sin efecto la Resolucin expedida por la
Sala Penal Especial, que lo conden a 15 aos
de pena privativa de la libertad, por los delitos
326 326 326 326 326
contra la Tranquilidad Pblica-asociacin ilci-
ta para delinquir; contra la Administracin P-
blica-contra la funcin jurisdiccional-encubri-
miento personal; contra el auto de ingreso a jui-
cio oral, del 11 de junio de 2003, emitido por la
Sala Penal Especial de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lima y contra el auto apertorio de ins-
truccin, de fecha 12 de enero de 2001, emitido
por el Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima,
al no haber precisado la modalidad del tipo pe-
nal por el que era procesado y que finalmente
fue condenado por la modalidad agravada del
delito establecido en el artculo 317 del cdigo
penal, situacin ilegal que fue confirmada por
Sentencia de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema vulnerando su derecho de defensa
y la tutela jurisdiccional, causndole indefensin
ya que no pudo aportar medios probatorios refe-
ridos al delito materia de condena, de esta for-
ma vulneraron tambin el principio acusatorio.
2. Si bien el proceso de hbeas corpus no tiene
por objeto proteger en abstracto el derecho al
debido proceso, el derecho de defensa y el dere-
cho a la tutela jurisdiccional alegados por el de-
mandante, en el presente caso, habida cuenta que
existe una pena limitativa del derecho a la liber-
tad, cuya legalidad se discute, es la eventual afec-
tacin del derecho a la libertad individual la que,
en ltima instancia, debe determinarse, por lo
que el Tribunal Constitucional tiene competen-
cia, ratione materiae, para evaluar la legitimi-
dad constitucional de los actos judiciales consi-
derados lesivos.
3. El Tribunal Constitucional constata que la ale-
gacin formulada por el recurrente en torno a la
violacin del derecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, reproduce el mismo agravio que
se expone en relacin al derecho al Debido Pro-
ceso, en ese sentido, recuerda su doctrina, segn
la cual, en nuestro ordenamiento constitucional,
la tutela jurisdiccional es un derecho continen-
te que engloba, a su vez, dos derechos funda-
mentales: el acceso a la justicia y el derecho al
debido proceso (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal
condicin del derecho a la tutela jurisdiccional se
ha expresado tambin en el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional que, al referirse al dere-
cho a la tutela procesal efectiva, ha establecido
en su primer prrafo que este (...) comprende el
acceso a la justicia y el debido proceso (...).
4. De igual manera, el Tribunal ha establecido
que () el derecho al debido proceso compren-
de una serie de derechos fundamentales de or-
den procesal, cada uno de los cuales cuenta con
un contenido constitucionalmente protegido que
le es propio() es necesario precisar que en la
medida en que el derecho al debido proceso no
tiene un mbito constitucionalmente garantiza-
do en forma autnoma, sino que su lesin se pro-
duce a consecuencia de la afectacin de cuales-
quiera de los derechos que lo comprenden ()
(Cf. STC 05194-2005-PA/TC), en el presente
caso comprende al derecho de defensa.
5. Por tanto el Tribunal es de la opinin que, en
la medida que el derecho a la tutela jurisdiccio-
nal no tiene un mbito constitucionalmente ga-
rantizado en forma autnoma, como tampoco la
tiene el derecho al Debido Proceso, sino que su
lesin se produce como consecuencia de la afec-
tacin de cualesquiera de los derechos que lo
comprenden, dentro del cual se encuentra el de-
recho de defensa, un pronunciamiento sobre el
fondo en relacin a aquel derecho presupone, a
su vez, uno en torno a los derechos reconocidos
en los incisos 5 y 14 del artculo 139 de la Cons-
titucin.
6. De modo que la determinacin de si el dere-
cho a la tutela jurisdiccional y el derecho al de-
bido proceso resultaron lesionados (o no) en el
presente caso, habr de reservarse para el mo-
mento en que nos pronunciemos sobre el dere-
cho de defensa. De igual manera este colegiado
precisar si se vulner el derecho alegado en cada
una de las resoluciones cuestionadas.
A) Derecho de Defensa
7. La Constitucin Poltica del Per en el artcu-
lo 139, inciso 14) reconoce El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningn
estado del proceso. Toda persona ser informa-
da inmediatamente y por escrito de la causa o
razones de su detencin. Tiene derecho a comu-
nicarse personalmente con un defensor de su
eleccin y a ser asesorada por este desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad.
8. De igual manera, este Tribunal ha establecido
en su jurisprudencia que () el derecho de de-
fensa constituye un derecho fundamental de na-
turaleza procesal que conforma, a su vez, el m-
bito del debido proceso, y sin el cual no podra
327 327 327 327 327
reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello,
en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdiccin para afrontar cualquier
indefensin y como principio de contradiccin
de los actos procesales que pudieran repercutir
en la situacin jurdica de algunas de las par-
tes, sea en un proceso o procedimiento, o en el
caso de un tercero con inters (STC 05085-
2006-PA/TC).
9. Cabe precisar que el derecho de defensa con-
tiene en su seno dos principios relevantes del
derecho penal: el principio de contradiccin y el
principio acusatorio; por el primero se exige que
exista una imputacin del delito precisa y clara,
que debe ser conocida por el procesado y que,
finalmente, pueda ser odo en juicio; por el se-
gundo principio se tiene la vinculacin del rga-
no jurisdiccional en observancia de la acusacin
fiscal y acorde a las normas que rigen el proceso
penal peruano, as como el ejercicio de la acusa-
cin ser por rgano distinto al juzgador.
10. De igual manera, cabe recordar que (E)l con-
tenido esencial del derecho de defensa queda afec-
tado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedida, por
actos concretos de los rganos judiciales, de ejer-
cer los medios necesarios, suficientes y eficaces
para defender sus derechos e intereses legtimos
(STC 06648-2006-HC/TC).
A.1 Resolucin del Trigsimo Primer Juzga-
do Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima
11. El recurrente afirma que la resolucin del 12
de enero de 2001, por la que se le apertura ins-
truccin, vulnera su derecho de defensa, al no
precisar la modalidad del delito establecida en
los artculos 317 y 404 del Cdigo Penal, por la
que se le instruye proceso.
12. Esta alegacin carece de asidero, habida
cuenta que la resolucin es emitida conforme al
artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Pena-
les, estableciendo que existen suficientes ele-
mentos de juicio que revelan la existencia de la
comisin de delitos que vinculan al recurrente
como presunto autor de los delitos () contra
la administracin pblica-contra la administra-
cin de justicia-encubrimiento personal y en-
cubrimiento real y como presuntos autores del
delito contra la tranquilidad pblica-asociacin
ilcita para delinquir () (f. 23); por consiguien-
te, la accin no est prescrita se encuentra debi-
damente motivada y detalla los hechos denun-
ciados.
13. De igual manera, la resolucin abre instruc-
cin por los delitos mencionados anteriormente
en su modalidad bsica, entonces cabe concluir
que no se gener estado de indefensin en el re-
currente, considerando que el demandante ejer-
ci el derecho de defensa.
A.2 Resolucin de la Sala Penal Especial de
la Corte Superior de Justicia de Lima
14. El demandante afirma que la resolucin del
11 de junio de 2003, por la que se dispone el
ingreso a Juicio Oral vulnera su derecho de de-
fensa, al no precisar la modalidad del delito es-
tablecida en los artculos 317 y 404 del Cdigo
Penal, por la que se le juzga.
15. Igualmente resulta gratuita esta alegacin,
dado que la Resolucin cuestionada s determi-
na la modalidad del delito que ser materia de
juzgamiento, que es el tipo bsico, disponiendo:
HABER MRITO PARA PASAR A JUICIO
ORAL contra () MANUEL JESS AYBAR
MARCA () por el delito contra la Tranquili-
dad Pblica-Delitos contra la Paz Pblica-Aso-
ciacin Ilcita para Delinquir (), as como ()
por el delito contra la Administracin Pblica-
contra la Administracin de Justicia-contra la
Funcin Jurisdiccional-Encubrimiento Personal
() (f. 69); en consecuencia, la resolucin est
debidamente motivada y se expide en cumpli-
miento del artculo 138 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
A.3 Resolucin de la Sala Penal Nacional Es-
pecial de la Corte Superior de Justicia de
Lima
16. El recurrente afirma que la Sala Penal Na-
cional Especial lo conden () por la modali-
dad agravada del artculo 317 (2do prrafo) del
Cdigo Penal, mediante sentencia del 15 de di-
ciembre 2003 expedida por la Primera Sala Pe-
nal Especial (...) (Exp. 08-2001) sin que el ac-
cionante tuviese la ocasin de defenderse de to-
dos y cada uno de los elementos de hecho que
componen las modalidades delictivas previstas
para los delitos de los cuales fui instruido y juz-
gado () (f. 3), vulnerndose el principio acus-
atorio y el derecho de defensa.
328 328 328 328 328
17. El Tribunal Constitucional estableci en la
sentencia recada en el STC 1231-2002-HC/TC,
que, en materia penal, el tribunal de alzada no
puede pronunciarse fuera de los trminos de la
acusacin, sin afectar con ello los derechos de
defensa y al debido proceso, derechos que ga-
rantizan que el acusado pueda conocer de la acu-
sacin formulada en su contra en el curso del
proceso penal y, de esa manera, tener la posibi-
lidad real y efectiva de defenderse de los car-
gos que se le imputan, pero tambin que exista
congruencia entre los trminos de la acusacin
fiscal y el pronunciamiento definitivo del Tri-
bunal Superior, pues de otra forma se enerva-
ra la esencia misma del contradictorio, garan-
ta natural del debido proceso judicial, y con
ello tambin el ejercicio pleno del derecho de
defensa del acusado.
18. Efectivamente en la Resolucin de la Sala
Penal Especial de la Corte Superior de Justicia
de Lima, se conden al recurrente por la moda-
lidad agravada del delito previsto en el artculo
317 del Cdigo Penal: () en relacin a los
antes nombrados, este Colegiado debe precisar
que concurren la agravante del delito de Asocia-
cin Ilcita para delinquir, debiendo destacarse
la configuracin de un concurso real de delitos
regulado en el artculo cincuenta del Cdigo
Penal, entre el aludido ilcito penal con el delito
de Encubrimiento Personal (f. 114), fijando 15
aos de pena privativa de la libertad y otras ac-
cesorias.
19. Sentencia que contraviene los lmites esta-
blecidos en la acusacin fiscal emitida por la
Fiscala Superior Penal Especializada, de fecha
28 de octubre de 2002, y el dictamen N 295-
2003-2 FSP-FN, que dispone se formule acu-
sacin () toda vez que las conductas des-
plegadas por los procesados satisfacen los ele-
mentos constitutivos del Tipo Penal Contra la
Tranquilidad Pblica-Asociacin Ilcita para
delinquir () (f. 64) por el delito en su moda-
lidad simple. De igual manera se formula acu-
sacin penal () como autor del Delito con-
tra la Administracin Pblica-Encubrimiento
Personal en agravio del Estado (f. 55) en su
modalidad bsica. Por otro lado, el auto de in-
greso a juicio oral del 11 de junio de 2003 de-
clara haber mrito para pasar a juicio oral por
los delitos, antes mencionados en su modali-
dad bsica (f. 69).
20. Entonces se le conden por el delito de aso-
ciacin ilcita para delinquir, en su modalidad
agravada, hecho que no fue materia de acusa-
cin, vulnerndose el derecho de defensa y el
principio acusatorio, ya que no pudo aportar
pruebas ni oponerse al hecho materia de conde-
na. Cabe precisar que el recurrente, Manuel Je-
ss ybar Marca, interpone recurso de nulidad,
conforme se aprecia a folios 123, denunciando
las irregularidades mencionadas.
A.4 Resolucin de la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
21. La Resolucin de la Sala Penal Permanente,
de fecha 2 de agosto de 2004, en el fundamento
QUINTO, referido al delito de asociacin ilcita
para delinquir, resuelve () un gravamen re-
cursal puntual referido a la posible vulneracin
del principio acusatorio al haberse calificado el
hecho penal en el primer prrafo del artculo tres-
cientos diecisiete del Cdigo Penal y haberse
condenado por el segundo prrafo del citado
numeral afectndose en va de consecuencia l-
gica la congruencia entre acusacin fiscal y sen-
tencia () (f. 128); finalmente concluye ()
que, en el caso de autos, como se anot, el Fis-
cal no seal en la acusacin los hechos refe-
rentes a la circunstancia agravante contenida en
el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Pe-
nal ni invoc el segundo prrafo de dicha figura
penal, consecuentemente, no pudo someterse a
contradiccin tal circunstancia ni existe seme-
janza entre los hechos acusados y los hechos fi-
nalmente materia de condena, por lo que es de
rigor enmendar el fallo de instancia al lmite in-
corporado por el Ministerio Pblico y, con ello,
superar la incongruencia que importa un fallo
ultra petita (ff. 248 y 249).
22. De esta manera la Corte Suprema enmienda
la incongruencia del fallo recurrido, declarando
NO HABER NULIDAD en la sentencia que
condena al recurrente como coautor () del de-
lito contra la tranquilidad pblica-asociacin
ilcita para delinquir (entendindose el artculo
trescientos diecisiete, primer prrafo, del C-
digo Penal) (f. 143), es decir, por el delito ante-
riormente citado en su modalidad bsica por el
que s tuvo la oportunidad de defenderse, acor-
de a lo establecido por la Acusacin Fiscal. De
igual manera por el delito contra la Administra-
cin Pblica-contra la Funcin Jurisdiccional-
329 329 329 329 329
encubrimiento personal, en su modalidad bsi-
ca, tipificado en el artculo cuatrocientos cua-
tro, primer prrafo, del Cdigo Penal.
23. De esta manera la Sala Penal Permanente, en
uso de sus facultades establecidas por el artculo
300 del Cdigo de Procedimientos Penales de-
clara haber nulidad en el extremo que condena al
recurrente a 15 aos de pena privativa de la liber-
tad y, reformndola, le imponen ocho aos de pena
privativa de libertad. Por tanto este Tribunal con-
sidera que el recurrente pudo ejercer su derecho
de defensa en el juicio oral, por los delitos previs-
tos en los artculos 317 y 404, inciso a, del De-
creto Ley 25475, que expresamente se encuentra
en la Acusacin Fiscal y por los fundamentos pre-
cedentes, debe desestimarse esta pretensin.
24. Igualmente la Sala Penal Permanente resuel-
ve en aplicacin del artculo 298, cuarto prra-
fo, del Cdigo de Procedimientos Penales, que
seala: No procede declarar la nulidad tratn-
dose de vicios procesales susceptibles de ser
subsanados; o que no afecten el sentido de la
resolucin.
25. Por consiguiente este Tribunal considera que
no se ha transgredido el Principio Acusatorio,
pues el beneficiario tuvo la ocasin de defen-
derse de todos y cada uno de los elementos de
hecho que componen las modalidades delictivas
previstas para el delito por el que se le instruy.
Cabe precisar que, a nivel procesal, el Cdigo
prev penalidades distintas para ambas modali-
dades. Siendo as, habindose verificado el res-
peto de sus derechos fundamentales en el Pro-
ceso, concluimos que no se ha vulnerado el de-
recho de defensa.
26. Finalmente, el cuestionamiento del recurren-
te referido a la condena realizada al margen de
lo estipulado por el artculo 46-A del Cdigo
Penal, que establece la agravante especial, en
caso el sujeto activo se aprovecha de su condi-
cin de miembro de las Fuerzas Armadas, Poli-
ca Nacional o Funcionario Pblico, pero que no
ser aplicable cuando la circunstancia agravan-
te est prevista al sancionar el tipo penal o cuan-
do esta sea un elemento constitutivo del hecho
punible, debe desestimarse porque fue senten-
ciado por el tipo bsico de los delitos citados,
que no incluyen agravante.
27. De lo cual se colige que el demandante te-
na pleno conocimiento que se le imputaba el
delito de asociacin ilcita para delinquir en su
modalidad bsica, artculo 317, primer prra-
fo, del Cdigo Penal toda vez que conoca per-
fectamente la acusacin fiscal, que permiti a
su vez juzgarlo por el mismo, y que la incon-
gruencia entre la acusacin fiscal y la senten-
cia quedo zanjada con la Resolucin de la Sala
Penal Nacional de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Repblica; asimismo pudo ejercer el
derecho de defensa por los cargos establecidos
en la Acusacin Fiscal: Por consiguiente, no se
ha generado la indefensin aducida por el de-
mandante, ni se ha verificado la vulneracin del
derecho al Debido proceso. Por tal razn, la
demanda debe ser desestimada en aplicacin del
artculo 2, a contrario sensu, del Cdigo Proce-
sal Constitucional.
nal, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
Declarando INFUNDADA la demanda de h-
beas corpus.
GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 317.- Asociacin ilcita
El que forma parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos ser
reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando la organizacin est destinada a cometer los delitos previstos en los artculos 152 al 153-
A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley N 27765
330 330 330 330 330
(Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena ser no menor de ocho ni mayor de quince
aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme al
artculo 36 incisos 1, 2 y 4, imponindose adems, de ser el caso, las consecuencias accesorias
del artculo 105 numerales 2) y 4), debindose dictar las medidas cautelares que correspondan
para garantizar dicho fin.
Artculo 414.- Favorecimiento a la fuga

El que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o interno o le presta
asistencia en cualquier forma para evadirse, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el agente que hace evadir, o presta asistencia para tal efecto, es funcionario o servidor pbli-
co, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.
Si el agente actu por culpa, la pena ser no mayor de un ao.
Ley Orgnica del Poder Judicial

Artculo 138.- Votacin de resoluciones. Vocal ponente
En las Salas Especializadas de la Corte Suprema y Cortes Superiores de Justicia, la resolucin
se vota y dicta previa ponencia escrita del vocal designado para el efecto, sin perjuicio del
estudio que realizan los dems miembros.
La ponencia escrita debe contener fecha de emisin, de entrega, firma y se archiva por el Relator.
La resolucin puede reproducir la ponencia, ser contraria a la misma, o recoger otras o mejores
consideraciones de la Sala. Deben consignarse expresamente los votos discordantes y los sin-
gulares.
El ponente responde por los datos y citas consignados u omitidos en su ponencia.
El Tribunal Constitucional rechaz la demanda de hbeas corpus interpuesta por Manuel ybar
Marca y la declar infundada, pues consider que el derecho al debido proceso y el derecho de
defensa no haban sido afectados por los emplazados. Sobre el caso, seal que, efectivamente, el
recurrente pudo contradecir los hechos e imputaciones por las cuales al final fue condenado, con lo
cual no se le coloc en estado de indefensin.
As, si bien es cierto, el recurrente fue condenado a 15 aos de pena privativa de la libertad por la
comisin de los delitos contra la tranquilidad pblica asociacin ilcita para delinquir y contra la
administracin de justicia encubrimiento personal, en su modalidad agravada prevista en el segun-
do prrafo del artculo 404 del Cdigo Penal, sin que se consideren los trminos de la acusacin
fiscal en la que se imputaba al demandante la comisin de los delitos en su modalidad bsica; la
resolucin de segunda instancia revoc el fallo de la sentencia de primera instancia y subsan esta
afectacin al derecho de defensa, condenando a ybar Marca por la comisin de dichos delitos en su
modalidad bsica y reduce la condena a 8 aos de pena privativa de la libertad.
Para ello, el tribunal delimit los alcances de proteccin del derecho de defensa y citando su juris-
prudencia, y as precis que este derecho tena naturaleza procesal y que forma parte del contenido
derecho al debido proceso. Tambin, tiene dicho que el derecho de defensa en el mbito a nivel
procesal se constituye como una garanta que permite el correcto desenvolvimiento del proceso, es
decir, es siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio.
Por ello, el ejercicio del derecho de defensa al interior de cualquier procedimiento se constituye como
un requisito de validez del propio proceso. Ahora bien, su violacin puede producirse ya sea porque
COMENTARIO
331 331 331 331 331
1 STC Exp. N 005-2006-PI/TC, f. j. 27.
2 RTC Exp. N 0582-2006-PA/TC, f. j. 3.
3 RTC Exp. N 3997-2005-PC/TC, f. j. 8.
4 RTC Exp. N 0582-2006-PA/TC, f. j. 3.
el propio procedimiento a travs del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o prevea los
trmites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contra-
ria o incluso frente a la del juez (...); es decir, bajo este supuesto, la afectacin de la defensa se puede
presentar por accin u omisin del propio legislador. Sin embargo, esta garanta tambin puede ser
conculcada por el propio juzgador que tramita un proceso en concreto, al no permitir, indebidamente,
el pleno desarrollo de su actividad a uno o ms de los contendientes
1
.
As, aadi que se proyecta, por un lado, como principio de interdiccin ante el estado de indefensin
y por otro, como principio de contradiccin, con el cual se le permite al justiciable contradecir no
solo los argumentos vertidos en el proceso, sino tambin los actos procesales. Sobre el estado de
indefensin, seal que el derecho a no quedar en estado de indefensin en el mbito jurisdiccional
es un derecho que se irradia transversalmente durante el desarrollo de todo el proceso judicial.
Garantiza as que una persona que se encuentre comprendida en una investigacin judicial donde
estn en discusin derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad dialctica de alegar y justificar
procesalmente el reconocimiento de tales derechos e intereses
2
.
En consecuencia, seal que la vulneracin de este derecho se concreta, entre otros supuestos, cuan-
do en un proceso, los rganos judiciales mediante actos concretos impiden a alguna de las partes
el ejercicio de mecanismos necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses
legtimos. En efecto, la defensa debe garantizarse de forma real y efectiva, como lo ha precisado el
Tribunal Constitucional la situacin de indefensin que el programa normativo del derecho de de-
fensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus
descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino tambin cuando, no obstante haberse reali-
zado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en el
caso, se evidencie que la defensa no ha sido real y efectiva
3
.
Ahora tambin, ha precisado: no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de
indefensin reprochada por el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Esta es constitu-
cionalmente relevante cuando la indefensin se genera en una indebida y arbitraria actuacin del rga-
no que investiga o juzga al individuo. Y se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve
impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legtimos
4
.
Por ltimo, precis que en el mbito de un proceso penal, el derecho de defensa se deba garantizar de
conformidad con los principios de contradiccin y acusatorio. El principio de contradiccin obliga a
las autoridades judiciales a formular la imputacin de manera clara, precisa y que sea conocida por el
procesado para que pueda ser odo. El principio acusatorio, por su parte, exige que el pronunciamiento
del rgano jurisdiccional est vinculado a la acusacin fiscal y a las normas que regulan el proceso
penal; as tambin, exige que la acusacin sea formulada por rgano distinto al juzgador.
CARHUANCHO MUCHA, Carlos Richard. Los medios de defensa tcnica en el Derecho Pro-
cesal Penal peruano y sus innovaciones: cuestin previa, cuestin prejudicial, excepciones.
Alegre, Lima, 2005, p. 234.
BIBLIOGRAFA
332 332 332 332 332
Sobre las condiciones de detencin
de un menor de edad
Caso: J.A.O.
Sentido del fallo: improcedente (artculos 5.1 y 4)
El Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la aplicacin del artculo
5.1 del CPConst., cuando se pretende que el juez constitucional declare la
inocencia del beneficiario de la demanda de hbeas corpus. Asimismo, reite-
ra que para la procedencia del hbeas corpus que cuestione una resolucin
judicial, esta debe tener la calidad de firme.
SUMILLA
EXP. N 00431-2008-PHC/TC-SAN MARTN
J.A.O.
TUCIONAL
Lima, 3 de abril de 2008
VISTO
por don Jorge Araujo Sajami a favor del menor
de edad J.A.O. contra la sentencia de la Sala
Mixta Descentralizada de la Provincia de Ma-
riscal Cceres de la Corte Superior de Justicia
de San Martn, de fojas 179, su fecha 28 de se-
tiembre de 2007, que declara infundada la de-
manda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 7 de agosto de 2007 el recu-
rrente interpone demanda de hbeas corpus con-
tra el juez del Juzgado Mixto de la Provincia de
Huallaga - Saposoa, don Csar Demetrio Tapia
Arana, con el objeto de que se declare la nuli-
dad de la Resolucin de fecha 3 de agosto de
2007, en el extremo que dispone el internamiento
preventivo del favorecido en las instalaciones
de la Comisara de la Provincia de Saposoa, al
no existir Centro de Rehabilitacin Juvenil en
la Regin, en el procedimiento que se le sigue
por infraccin a la ley penal como cmplice
secundario de los delitos de asesinato y robo
agravado y presunto autor de los delitos de en-
cubrimiento real y encubrimiento personal (Ex-
pediente N 2007-051-22-0401-JX01-F). Con tal
efecto alega que i) en la investigacin prelimi-
nar a nivel policial se habra agraviado sus dere-
chos de la libertad; ii) una supuesta irresponsa-
bilidad penal; y, iii) el internamiento preventivo
del menor es ilegal.
Alega que la normativa legal establece que cuan-
do el adolescente incurre en infraccin a la ley
penal puede permanecer depositado o en custo-
dia de sus padres, sin embargo, el favorecido
se encuentra recluido en los calabozos de la ci-
tada comisara, lo que resulta ilegal e injustifi-
cado, ms an, si el da de los hechos se encon-
traba haciendo deporte en otra localidad. Agre-
ga que el informe policial elaborado en base a la
declaracin indagatoria del beneficiario ha sido
recabado mediante amenaza.
333 333 333 333 333
2. Que realizada la investigacin sumaria, el fa-
vorecido refiere que se encuentra retenido en la
Comisara de Saposoa por disposicin de la juez
emplazada, que duerme en un habitacin que
dice Comisario la que cuenta con servicios de
bao y una cama y, respecto a la restriccin de
su libertad, que se encuentra retenido [mas] no
detenido en una celda para mayores.
3. Que la Constitucin establece expresamente
en su artculo 200, inciso 1, que el hbeas cor-
pus procede cuando se vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucio-
nales conexos a este; no obstante, no procede
cuando los hechos y el petitorio de la deman-
da no estn referidos en forma directa al con-
tenido constitucionalmente protegido del de-
recho a la libertad, o cuando a la presentacin
de la demanda los hechos acusados de lesivos
a la libertad han cesado, conforme a lo seala-
do por el artculo 5, incisos 1 y 5 , respectiva-
mente, del Cdigo Procesal Constitucional (C.
P. Const.).
De otro lado el Cdigo Procesal Constitucional
establece en su artculo 4 que el proceso consti-
tucional de hbeas Corpus procede cuando una
resolucin judicial firme vulnera en forma ma-
nifiesta la libertad personal y la tutela procesal
efectiva; por lo tanto, no procede cuando den-
tro del proceso penal que dio origen a la resolu-
cin que se cuestiona, no se han agotado los re-
cursos que otorga la ley para impugnarla, o cuan-
do habindola apelado, est pendiente de pro-
nunciamiento judicial dicha apelacin.
4. Que en el presente caso, respecto al cuestio-
namiento a la actuacin policial, se debe sea-
lar que este supuesto agravio a la libertad perso-
nal del beneficiario ha cesado en fecha anterior
a la postulacin de la demanda, por cuanto, a la
fecha, el favorecido, por los hechos por los que
fue investigado, se halla sujeto a un procedi-
miento por infraccin a la ley penal. Por consi-
guiente, este extremo debe ser rechazado en
aplicacin a la causal de improcedencia conte-
nida en el artculo 5, inciso 5, del C. P. Const.
5. Que en cuanto a la pretendida nulidad de la
resolucin cuestionada, alegndose una supues-
ta irresponsabilidad penal del beneficiario (argu-
yndose que el da de los hechos se encontraba
haciendo deporte en otra localidad), correspon-
de declarar su improcedencia en aplicacin del
artculo 5, inciso 1, del C. P. Const., ya que la
determinacin de la responsabilidad penal, que
implica un juicio de reproche penal y de valora-
cin de las pruebas, es un aspecto propio de la
jurisdiccin ordinaria, y no de la justicia consti-
tucional, dado que ello excede el objeto de los
procesos constitucionales [Cfr. STC 0702-2006-
PHC/TC y STC 3666-2007-PHC/TC, entre otras].
6. Que finalmente, en cuanto a la pretendida
nulidad del impugnado internamiento preventi-
vo, de los actuados y dems instrumentales que
corren en autos, no se acredita que la resolucin
judicial cuestionada (fojas 3) haya obtenido un
pronunciamiento en doble instancia, es decir, que
no habindose agotado los recursos que otorga
la ley para impugnar la resolucin judicial que
agravara sus derechos reclamados [Cfr. STC
4107-2004-HC/TC, caso Leonel Richie Villar de
la Cruz], la misma carece del requisito de fir-
meza exigido en los procesos de la libertad. Por
consiguiente, tal impugnacin en sede constitu-
cional resulta improcedente.
RESUELVE
hbeas corpus de autos.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo de los Nios y Adolescentes

Artculo 200.- Detencin
El adolescente solo podr ser detenido por mandato judicial o aprehendido en flagrante infrac-
cin, en cuyo caso ser conducido a una seccin especial de la Polica Nacional. Todas las
diligencias se realizarn con intervencin del fiscal y de su defensor.
334 334 334 334 334
Artculo 201.- Custodia
La Polica podr confiar la custodia del adolescente a sus padres o responsables cuando los
hechos no revistan gravedad, se haya verificado su domicilio y sus padres o responsables se
comprometan a conducirlo ante el fiscal cuando sean notificados.
La procedencia del hbeas corpus que cuestione una resolucin judicial ha sido regulada por el
artculo 4 del CPConst., en el que se seala que para que pueda pronunciarse sobre el fondo del
caso, el juez constitucional debe constatar la existencia de una relacin de conexidad entre el
derecho a la libertad personal (objeto principal de proteccin del proceso de hbeas corpus de
acuerdo con el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin) con el derecho, contenido en el
debido proceso o tutela procesal efectiva, que se afecta con la resolucin cuestionada. Esta
relacin de conexidad debe ser evidente y manifiesta. Y, en segundo lugar, exige que se trate de
una resolucin judicial firme, es decir, una resolucin que es inmodificable porque ya se inter-
pusieron los medios impugnatorios correspondientes o cuando esta no tiene mecanismo de
impugnacin previsto legalmente como el caso del auto apertorio de instruccin). El Tribunal
Constitucional ha previsto en su jurisprudencia una excepcin al carcter de firmeza que re-
quiere la resolucin a cuestionarse, y la constituyen los mismos criterios que se han adoptado
por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; de manera que si, por ejemplo, no se
ha obtenido pronunciamiento de segunda instancia por negligencia del rgano jurisdiccional,
este requisito no ser exigible (ver comentario a la STC del Exp. N 0911-2007-PA/TC. En:
Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008, pp. 89-102. Tambin ver co-
mentario a la STC del Exp. N 9544-2006-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta
Jurdica. Lima, enero 2008, pp. 272-278. Ver comentario a la STC del Exp. N 5235-2007-
PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2004, pp. 160-164).
Sobre el objeto de proteccin del proceso de hbeas corpus y el contenido constitucional del
derecho, en la RTC del Exp. N 0702-2006-PHC/TC (f. j. 4), se ha sealado que: Que respecto
a la afirmacin de que los hechos incriminados comportaran un delito diferente al que se atri-
buye, se debe reiterar que tal alegacin de modo alguno est relacionada con el contenido
constitucional del derecho a la libertad personal o derechos constitucionales conexos, puesto que
la determinacin de la responsabilidad penal as como la subsuncin de las conductas en determi-
nado tipo penal, son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional,
que examina casos de otra naturaleza; por lo tanto, resulta de aplicacin al caso la causal de
improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
En ese mismo sentido en la RTC del Exp. N 3666-2007-PHC/TC (f. j. 2), el Tribunal Constitu-
cional ha reiterado: "Que en el presente caso, no obstante que se alega afectacin a los derechos
de la libertad, se advierte que lo que pretende el recurrente en sede constitucional es que se
realice la valoracin de los medios probatorios aportados en el proceso penal subyacente y se
califique los presuntos hechos criminosos como constitutivo de diferente ilcito a los que se le
imputan. Al respecto cabe indicar, tal como este Tribunal viene subrayando en su reiterada
jurisprudencia, como en las recadas en los expedientes Ns 00702-2006-PHC/TC y 03084-
2006-PHC/TC, que si bien los derechos cuya tutela se exige son susceptibles de ser protegidos
mediante el proceso constitucional de hbeas corpus, la determinacin de la responsabilidad
penal que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de
valoracin de pruebas, as como la subsuncin de las conductas en determinado tipo penal son
aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, dado que ello
excede el objeto de los procesos constitucionales.
COMENTARIO
En esta resolucin el Tribunal Constitucional ha omitido tratar y pronunciarse sobre temas vitales
para la proteccin de menores infractores de la ley penal. As, no trata temas como las condiciones en
335 335 335 335 335
las que se debe llevar a cabo el internamiento (aun cuando sea preventivo) de menores de 18 aos, la
urgencia de proteccin que se solicita a travs del hbeas corpus, sobre todo cuando se trata de
menores de edad y la relacin con la flexibilidad del requisito de firmeza de las resoluciones judicia-
les para la procedencia del proceso constitucional.
En primer lugar hay que recordar que el artculo 4 de nuestra Constitucin estipula que el Estado
tiene la obligacin de velar por los nios y adolescentes. En ese mismo sentido, de conformidad con
la Cuarta Disposicin Transitoria y Final, los derechos de los nios y los adolescentes debe observar-
se de conformidad con los tratados de derechos humanos de los que el Per es Estado parte (debe
observarse el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Convencin
sobre los Derechos del Nio, entre otros).
Ahora bien, el Cdigo de los Nios y Adolescentes reconoce a los nios y adolescentes como sujetos
de derechos, libertades y de proteccin especial (artculo II del TP); en ese sentido, se obliga al
Estado a que las decisiones que adopte (a travs de los rganos estatales) lo haga considerando el
principio del inters superior del nio y del adolescente, as como el respeto a sus derechos (artculo
IX del TP).
Asimismo, en el artculo 5 establece que: El nio y el adolescente tienen derecho a la libertad.
Ningn nio o adolescente ser detenido o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detencin
por mandato judicial o de flagrante infraccin a la ley penal. As, cuando sea detenido un adoles-
cente (artculo 200) deber ser conducido a una seccin especial de la Polica Nacional y deber
observarse estrictamente el respeto de sus derechos, para lo cual deber contarse con la presencia
del fiscal competente y de su abogado defensor (as no se le colocara en estado de indefensin).
Tambin, el Cdigo (artculo201) precisa que la polica podr entregar en custodia a los padres o los
responsables del menor bajo dos condiciones: 1) que los hechos que se imputan al menor no revistan
gravedad elevada y 2) que los padres o responsables se comprometan a conducirlos ante el fiscal
cuando sea notificado.
Ante la comisin de un delito por el adolescente, beneficiario de la demanda que el tribunal declara
improcedente, la polica y el juez del caso debieron ordenar la detencin preventiva del menor en
atencin al principio del inters superior del adolescente. En efecto, si bien no se contaba con insta-
laciones adecuadas para que cumpla el mandato de detencin, tampoco se le debi someter a un
largo periodo de retencin sin que exista un lugar adecuado a su edad para que permanezca en
manos de las autoridades.
Sobre las condiciones en las que un menor debe ejecutar la privacin de su libertad, se debera
considerar las reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad
1
,
en cuya regla 17, se seal :Se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio
son inocentes y debern ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deber evitarse y limitar-
se a circunstancias excepcionales la detencin antes del juicio. En consecuencia, deber hacerse
todo lo posible por aplicar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detencin
preventiva, los tribunales de menores y los rganos de investigacin debern atribuir mxima prioridad
a la ms rpida tramitacin posible de esos casos a fin de que la detencin sea lo ms breve posible.
Los menores detenidos en espera de juicio debern estar separados de los declarados culpables.
1 En este instrumento internacional (aprobada por la asamblea general en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990) se
ha precisado que se entender por menor de edad a toda persona de menos de 18 aos de edad. La edad lmite por debajo de
la cual no se permitir privar a un nio de su libertad debe fijarse por ley.
336 336 336 336 336
En este sentido, consideramos que el Tribunal Constitucional debi analizar la constitucionalidad de
la medida de retencin del menor, toda vez que dada su especial condicin, el Estado debe velar por
brindar las condiciones para su mejor desarrollo integral, aun cuando se trate de un menor infractor
de la ley penal. En este caso, el Estado, a travs del sistema penitenciario y del rgano judicial, debe
procurar el logro de los fines de la pena (si ya fue sentenciado): reeducacin y resocializacin del
penado. Por ello mismo (la condicin especial de menor de edad y del principio de inters superior
del menor), el juez constitucional no debi declarar improcedente la demanda por no contar con una
resolucin judicial firme (es decir, por no contar con un pronunciamiento de segunda instancia). En
efecto, el artculo 4, al exigir como requisito de procedencia del hbeas corpus que se cuestione una
resolucin judicial firme, no tiene por objeto colocar en estado de indefensin al agraviado, sino
procurar que sus derechos sean protegidos tambin por el rgano judicial.
Por ltimo, luego de realizadas estas acotaciones, conviene sealar que coincidimos con el Tribunal
Constitucional al desestimar la pretensin referida a la responsabilidad penal del menor, en la medi-
da de que en reiterados pronunciamientos, el colegiado ha sealado que es la va ordinaria la encar-
gada de absolver tal pretensin, pues no es ese el objeto de proteccin del proceso constitucional de
hbeas corpus. En ese sentido, al no tener relevancia constitucional resultaba de aplicacin el artcu-
lo 5.1 del CPConst.
HODGKIN, Rachel. Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
UNICEF, New Cork, 2001, p. 711.
VALENCIA COROMINAS, Jorge. Derechos humanos del nio en el marco de la doctrina de
la proteccin integral. Rdda Barnen. Lima, 1999, p. 204.
RENTERA DURAND, M. Margarita. Administracin de justicia y la Convencin de las Na-
ciones Unidas sobre los derechos del Nio: rol del Ministerio Pblico. Comunicarte. Lima,
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MESA RAMREZ, Carlos Fernando. El proceso de hbeas corpus: desde la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 237.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Segundo tomo,
Palestra, Lima, 2006.
BIBLIOGRAFA
337 337 337 337 337
EXP. N 4719-2007-PHC/TC-CALLAO
SHAID HUSSEIN BI
CIONAL
En Lima, a los 3 das del mes de octubre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los magistrados Landa Arroyo, Beau-
mont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
por don Shaid Hussein Bi, ciudadano espaol
de origen pakistan, contra la sentencia emitida
por la Primera Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia del Callao, de fojas 249, su fecha 27
de junio de 2007, que declar improcedente la
demanda de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de octubre de 2006, el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus contra los
vocales superiores de la Segunda Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia del Callao, docto-
res Carlos Zecenarro Mateus, Amelio Pucar
Gmez y Julio Milla Aguilar; contra los jueces
de la Corte Superior de Justicia del Callao, doc-
tores Cerapio Roque Huamancndor y Elizabe-
th Ulfe Herrera, a fin de declarar la nulidad del
proceso, alegando que han afectado los derechos
al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a la
igualdad ante la ley y de defensa, al no haberle
asignado intrprete, siendo discriminado por su
condicin de musulmn, en el proceso penal que
se le sigui por el delito contra la salud pblica,
en su modalidad de trfico ilcito de drogas, ge-
nerndole indefensin ya que, al ser de origen
pakistan y pese a residir y tener la ciudada-
na espaola no comprende el idioma espaol
y, en consecuencia, no pudo usar su idioma
nativo el urd ante las autoridades judiciales.
judiciales del Poder Judicial, al absolver el tras-
lado, argument que () el proceso se ha tra-
mitado conforme a ley respetndose las garan-
tas de la administracin de justicia contempla-
da en el artculo 139 de la Constitucin Poltica
El derecho a usar el propio idioma en el
desarrollo de un proceso penal, garantiza
el derecho de defensa
Caso: Shaid Hussein Bi
Sentido del fallo: infundada la demanda
El Tribunal Constitucional reitera sus criterios jurisprudenciales sobre el con-
tenido del derecho de defensa como derecho de orden procesal, y lo vincula
con el derecho a usar el propio idioma y de contar con un intrprete durante
el desarrollo de un proceso penal, reconocido tanto la normativa constitucio-
nal como la internacional. Asimismo, advierte que, a pesar de contar con este
derecho, el demandante declar que poda expresarse en el idioma castella-
no, lo que se verific por las autoridades, por lo tanto, consider que no se
haba vulnerado el derecho alegado.
SUMILLA
338 338 338 338 338
del Estado, es decir, se trata de un Proceso Re-
gular y respetuoso de las garantas procesales
(...) (f. 128).
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal
de Lima, con fecha 14 de mayo de 2007, declar
improcedente la demanda, por considerar que el
recurrente en el desarrollo del proceso ha demos-
trado pleno conocimiento del idioma castellano
y que () se ha respetado de manera irrestricta
su derecho fundamental al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional (...) (E)n el caso que nos
ocupa, no se ha verificado la supuesta vulnera-
cin al derecho de defensa () (f. 220).
La recurrida confirm la apelada por similares
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hbeas corpus es pre-
sentada con la finalidad de cuestionar la validez
del proceso penal seguido al recurrente por el
delito de trfico ilcito de drogas y que, en con-
secuencia, se realice nuevo proceso. Alega el de-
mandante que no tuvo la oportunidad de defen-
derse durante el proceso porque no pudo expre-
sarse en su lengua nativa el urd y no com-
prende el idioma castellano; que al no habrsele
asignado intrprete fue discriminado por su con-
dicin de musulmn, afectndose tambin de esta
manera su derecho a la identidad tnica y cultu-
ral, y sus derechos fundamentales al debido pro-
ceso, a la tutela jurisdiccional, a la igualdad ante
la ley y de defensa.
2. Cabe recordar que si bien el proceso de h-
beas corpus no tiene por objeto proteger en abs-
tracto el derecho al uso del idioma propio me-
diante traductor, el derecho al debido proceso,
el derecho de defensa y el derecho a la tutela ju-
risdiccional alegados por el demandante en el pre-
sente caso, habida cuenta que existe una pena li-
mitativa del derecho a la libertad cuya legalidad
se discute, es la eventual afectacin del derecho a
la libertad individual la que, en ltima instancia,
debe determinarse, por lo que el Tribunal Consti-
tucional tiene competencia, ratione materiae, para
evaluar la legitimidad constitucional de los ac-
tos judiciales considerados lesivos.
3. El Tribunal Constitucional observa que la ale-
gacin formulada por el recurrente en torno a la
violacin del derecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, reproduce el mismo agravio que
se expone en relacin al derecho al Debido Pro-
ceso, en ese sentido, recuerda su doctrina, segn
la cual, en nuestro ordenamiento constitucional,
la tutela jurisdiccional es un derecho continen-
te que engloba, a su vez, dos derechos funda-
mentales: el acceso a la justicia y el derecho al
debido proceso (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal
condicin del derecho a la tutela jurisdiccional
se ha expresado tambin en el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional que, al referirse
al derecho a la tutela procesal efectiva, ha esta-
blecido en su primer prrafo que este (...) com-
prende el acceso a la justicia y el debido proceso
(...).
4. De igual manera, el Tribunal ha establecido
en reiterada jurisprudencia que () el derecho
al debido proceso comprende una serie de dere-
chos fundamentales de orden procesal, cada uno
de los cuales cuenta con un contenido constitu-
cionalmente protegido que le es propio [] es
necesario precisar que en la medida en que el
derecho al debido proceso no tiene un mbito
constitucionalmente garantizado en forma aut-
noma, sino que su lesin se produce a conse-
cuencia de la afectacin de cualesquiera de los
derechos que lo comprenden () (Cf. STC
05194-2005-PA/TC).
5. Por tanto, el Tribunal es de la opinin que, en
la medida que el derecho a la tutela jurisdiccio-
nal no tiene un mbito constitucionalmente ga-
rantizado en forma autnoma, como tampoco la
tiene el derecho al Debido Proceso, sino que su
lesin se produce como consecuencia de la afec-
tacin de cualesquiera de los derechos que lo
comprenden, dentro del cual se encuentra el de-
recho de defensa, un pronunciamiento sobre el
fondo en relacin a aquel derecho presupone, a
su vez, uno en torno al derecho reconocido en el
inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin.
6. De modo que la determinacin de si el dere-
cho a la tutela jurisdiccional y el derecho al de-
bido proceso resultaron lesionados (o no) en el
presente caso, habr de reservarse para el mo-
mento en que nos pronunciemos sobre el dere-
cho de defensa, el cual alude (...) a la defensa
de un derecho o inters legtimo frente a la ex-
pectativa de una decisin estatal sobre l, sea
porque se pretende algo o porque, al contrario,
nos oponemos a esa pretensin, requiriendo que
339 339 339 339 339
ella no prospere (San Martn Castro, Csar: De-
recho Procesal Penal, Grijley, Per, 2003, Pg.
119). Dicha facultad no sera posible ejercitarla
si, desde el inicio del proceso, no pudiramos
usar el idioma propio o expresarnos por inter-
medio de un intrprete.
7. En el presente caso, la eventual vulneracin
al derecho a usar el idioma propio mediante in-
trprete ante las autoridades judiciales, determi-
na la violacin del derecho de defensa.
A) Derecho de Defensa
8. La Constitucin Poltica del Per en el artcu-
lo 139, inciso 14), reconoce El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningn
estado del proceso. Toda persona ser informa-
da inmediatamente y por escrito de la causa o
razones de su detencin. Tiene derecho a comu-
nicarse personalmente con un defensor de su
eleccin y a ser asesorada por este desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad.
9. De igual manera, este Tribunal ha establecido
en su jurisprudencia que ()el derecho de de-
fensa constituye un derecho fundamental de na-
turaleza procesal que conforma, a su vez, el m-
bito del debido proceso, y sin el cual no podra
reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello,
en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdiccin para afrontar cualquier
indefensin y como principio de contradiccin
de los actos procesales que pudieran repercutir
en la situacin jurdica de algunas de las partes,
sea en un proceso o procedimiento, o en el caso
de un tercero con inters (vid STC 05085-2006-
PA/TC).
10. As mismo, cabe recordar que (E)l conte-
nido esencial del derecho de defensa queda afec-
tado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedida, por
actos concretos de los rganos judiciales, de ejer-
cer los medios necesarios, suficientes y eficaces
para defender sus derechos e intereses legtimos
(cf. STC. 06648-2006-HC/TC).
B) Derecho a usar el idioma propio ante las
autoridades mediante intrprete
11. Lo establecido en los fundamentos preceden-
tes, referidos al derecho de defensa, no sera po-
sible si, en el seno del proceso, no se hubiera
nombrado intrprete al recurrente teniendo este
como idioma propio uno distinto al castellano y,
en consecuencia, no tuviera la posibilidad de
entender el idioma usado en los tribunales, a fin
de ejercer su derecho de defensa constitucional-
mente protegido.
12. Aqu es necesario precisar la dimensin cultu-
ral de la Constitucin en el sentido de que () no
es solo una obra normativa sino tambin expre-
sin de un estado de desarrollo cultural, medio de
la autorrepresentacin cultural del pueblo, espejo
de su patrimonio cultural y fundamento de sus es-
peranzas
1
, que contiene en su seno reglas cultura-
les; por cierto, el derecho a usar el idioma propio
es una expresin de su identidad cultural.
13. Cabe tener presente, respecto al derecho lin-
gstico, lo siguiente: () se proclaman como
derechos individuales, no puede desconocerse
la dimensin colectiva que se asocia a la mayo-
ra de ellos, puesto que el uso de una lengua no
tiene sentido individualmente y porque la len-
gua no solo es una forma de comunicarse sino
que tambin es una forma de expresar una iden-
tidad y un sentir colectivo
2
.
14. De esta manera y buscando la defensa de
este importante derecho, la Constitucin Polti-
ca del Per, en el artculo 2, inciso 19), recono-
ce el derecho a la identidad tnica y cultural, e
incluso en el segundo prrafo establece que
Todo peruano tiene derecho a usar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante un
intrprete. Los extranjeros tienen este mismo
derecho cuando son citados por cualquier auto-
ridad. Y precisamente lo establece para asegu-
rar el respeto de los derechos culturales y las
garantas mnimas de los procesados a fin de que
puedan ejercer sus derechos fundamentales,
como es el caso del derecho de defensa.
1 HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como Ciencia Cultural en el Ejemplo de los cincuenta aos de la Ley Fundamental.
En: Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a Peter Hberle. Coord. Francisco Balaguer Callejn. Ed. Tecnos,
Madrid, 2004.
2 VERNET I LLOBET, Jaume. Derecho Constitucional y Cultura. En: Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a
Peter Hberle. Coord. Francisco Balaguer Callejn. Ed. Tecnos, Madrid, 2004.
340 340 340 340 340
15. En este sentido, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 14.3,
establece las siguientes garantas mnimas: a)
A ser informada sin demora, en un idioma que
comprenda y en forma detallada, de la natura-
leza y causas de la acusacin formulada con-
tra ella, y f) A ser asistida gratuitamente por
un intrprete, si no comprende o no habla el
idioma empleado en el tribunal; y la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante la Convencin) establece en el
artculo 8.2; a. derecho del inculpado de ser
asistido gratuitamente por el traductor o intr-
prete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal; cabe precisar que la Con-
vencin establece una condicin para ser asis-
tido en juicio por un intrprete, en el caso que
no se comprenda o no hable el idioma del juz-
gado o tribunal.
16. As lo ha establecido la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos: La evolucin del pro-
cedimiento ha sido constante y notable en el
medio siglo transcurrido despus de la Segunda
Guerra Mundial. De esto hay abundantes testi-
monios. El derecho a contar con defensa en el
proceso se ha visto ampliado y enriquecido por
el derecho a disponer de abogado desde el pri-
mer momento de la detencin. El derecho a co-
nocer los motivos del procedimiento se ha en-
sanchado con el derecho a disponer de traductor
cuando no se conoce el idioma en el que aquel
se desarrolla (Opinin consultiva OC-16/99 de
1 de octubre de 1999. El Derecho a la Informa-
cin sobre la Asistencia Consular en el Marco
de las Garantas del Debido Proceso Legal). As
mismo establece: c) (D)erecho de Defensa: in-
cluye varios derechos; contar con el tiempo y
los medios para preparar la defensa, tener intr-
prete o traductor, ser odo, conocer la acusacin
e interrogar y presentar testigos (Opinin Con-
sultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002,
solicitada por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos).
17. Por tanto, se desprende de lo expuesto que el
ejercicio del derecho de defensa no es posible si al
recurrente no se le designa traductor o intrprete, y
acorde a la Convencin que este derecho es una
garanta mnima del procesado para el respeto de
su derecho al debido proceso y a su identidad cul-
tural, en consecuencia, para su validez, as lo ha
sealado la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos: () toda declaracin de una persona
que no comprenda o no hable adecuadamente el
idioma en el cual esta le es tomada, carece de va-
lor (Informe sobre la situacin de los Derechos
Humanos de un sector de la poblacin nicaragen-
se de origen Mismito, 1983. Parte II, secc., D,
prr. 17 d).
C) Anlisis del caso
18. En el presente caso, el ciudadano espaol de
origen pakistan, tal como consta en el acta de
entrevista fiscal al detenido, de fecha 8 de mayo
de 2004, declara: (...) me encuentro conforme
con declarar en idioma espaol, por cuanto ha-
blo muy bien dicho idioma, al igual que el in-
gls y el Urd (f. 16); y en el desarrollo de la
diligencia investigatoria demuestra conocimien-
to del idioma castellano y muestra su conformi-
dad con el idioma usado, no verificndose vul-
neracin del derecho lingstico ni del derecho
de defensa.
19. De igual manera en su manifestacin ante
el representante del Ministerio Pblico del 19
de mayo de 2004, el recurrente ha demostrado
conocer y entender el idioma castellano, incluso
concluye: (...) que encontrndome conforme
con su lectura, la firmo y dejo la impresin (...)
(ff. 18-24): y en el acta de continuacin de la
Audiencia Pblica del proceso penal seguido al
recurrente, de 30 de junio de 2005, el Director
de Debates pregunta al procesado (...) si requiere
la presencia de un intrprete para su declaracin,
respondiendo que no es necesario por cuanto
entiende el idioma, preguntado la defensa es de
opinin que no es necesario el intrprete, (...)
(f. 29), llevndose el interrogatorio con toda
normalidad.
20. Cabe precisar que el demandante, al presen-
tar el recurso de nulidad, no denunci la supues-
ta violacin al derecho de defensa, como lo es el
no asignar un intrprete, al contrario, fundament
su pretensin en la ausencia de medios probato-
rios que lo vinculen con la comisin del delito
de Trfico Ilcito de Drogas, as se desprende de
la sentencia de la Sala Penal Permanente, del 27
de enero de 2006, en la que el recurrente (...) en
su recurso formalizado de fojas setecientos no-
venta y nueve sostiene que no se ha tomado en
cuenta sus alegatos de defensa, que el registro
personal result negativo, que la sentencia no
seala la prueba que lo vincula [...] y que ante
341 341 341 341 341
la ausencia de pruebas que corroboren los di-
chos de su coimputado debe ser absuelto (f. 44).
21. Por consiguiente, este Tribunal considera que
no se ha transgredido el derecho a la identidad t-
nica y cultural expresada en el uso del idioma pro-
pio ante las autoridades o mediante intrprete, re-
conocido en la Constitucin Poltica del Per, en
el artculo 2, inciso 19), segundo prrafo, habida
cuenta que el recurrente comprende el idioma cas-
tellano y se muestra conforme con su uso; por eso
tuvo la ocasin de defenderse de todos y cada uno
de los hechos imputados en las etapas del proceso
penal seguido en su contra; en consecuencia, no se
ha vulnerado el derecho de defensa.
22. Por consiguiente, no se ha generado la in-
defensin aducida por el demandante, ni se ha
verificado la vulneracin del derecho al Debido
proceso. Por tal razn, el presente proceso cons-
titucional debe ser desestimado en aplicacin
del artculo 2, a contrario sensu, del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, Ley N 28237.
cin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ

Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento
obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la
amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumpli-
miento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.
NOTAS DE ORIENTACIN
El Tribunal Constitucional seala que si bien, mediante el proceso de hbeas corpus, no tiene compe-
tencia para pronunciarse sobre la vulneracin al derecho de contar con un intrprete durante el
desarrollo de un proceso penal, o cuando se vulnere el derecho de defensa o debido proceso, s tiene
competencia si estos estn directamente relacionados con la libertad personal, como as lo estipulan
el artculo 200.1 de la Constitucin y el artculo 4 del CPConst. Precisa que el derecho al debido
proceso es un derecho continente y no un derecho con contenido autnomo (as como lo ha hecho en
anterior jurisprudencia) que comprende una serie de derechos de orden procesal. De esta manera, la
afectacin a cualquiera de los derechos que contiene, como el derecho de defensa, representar una
afectacin al mismo.
En el caso, para el tribunal, determinar si se ha vulnerado el derecho a usar el idioma propio durante
el desarrollo de un proceso penal, mediante un intrprete, conllevara a la eventual determinacin de
la afectacin del derecho de defensa. As, ha sealado que este derecho se configura en el mbito de
un proceso judicial y que se concreta a travs del principio de interdiccin de la indefensin y del
principio de contradiccin. Su afectacin se concreta cuando por actuacin de los rganos judicia-
les, se le impide al justiciable hacer uso de los mecanismos necesarios, suficientes y eficaces para la
defensa de sus derechos e intereses.
COMENTARIO
342 342 342 342 342
1 Sobre el particular revisar la STC Exp. N 0042-2004-AI/TC, ff. jj. 1-5.
En efecto, tratndose de un procesado de lengua extranjera cabe realizar dos precisiones: la primera
se refiere a la importancia y al derecho que tiene el extranjero de expresarse (ante autoridades oficia-
les) en su propio idioma; es decir, no tiene la obligacin de expresarse en el idioma castellano (en este
caso); la segunda es que en la medida en que tiene el derecho de utilizar su propio idioma, exigirle
que se exprese en castellano, en el marco de un proceso penal, implica la vulneracin a su derecho de
defensa.
Para ello, el Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho a expresarse en el propio idioma se
desprende de la comprensin de la Constitucin no solo como una norma jurdica, sino como expre-
sin del desarrollo cultural, medio de la autorrepresentacin cultural del pueblo, espejo de su patri-
monio cultural y fundamento de sus esperanzas
1
(f. j. 12). En ese sentido, y en forma particular, el
derecho a usar el propio idioma es un derecho que le permite a su titular identificarse con una colec-
tividad (con la cual comparte el mismo idioma), es decir, es reflejo del derecho a la identidad cultural.
Ahora bien, el numeral 19 del artculo 2 de la Constitucin reconoce el derecho de los extranjeros a
expresarse ante las autoridades oficiales mediante su propio idioma. En ese mismo sentido, en el
artculo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el 8.2 de la Convencin Ame-
ricana sobre derechos humanos, se establece que toda persona deber ser informada, en su idioma,
de los cargos que se le imputan y que, en todo caso, debe ser asistido por un intrprete o traductor. De
esta forma se garantiza tanto la vigencia de sus derechos culturales (a la identidad) como su derecho
al debido proceso (derecho de defensa).
Por otro lado, como en el caso de derecho de la defensa tcnica, pareciera que el derecho a contar
con un intrprete no puede ser un derecho al que pueda renunciar el procesado, pues ello representa-
ra aceptar el estado de indefensin en que se coloca. Claro, la excepcin siempre la constituir la
capacidad con la que un extranjero pueda hablar en el idioma castellano. No solo se trata de un
derecho del justiciable sino, tambin, de una garanta del ejercicio de la funcin jurisdiccional.
En ese sentido, es que el tribunal desestima la demanda, pues el juez ordinario advirti que el impu-
tado (conforme a sus propias declaraciones) hablaba perfectamente el idioma castellano, por lo que
no se habra producido la vulneracin a su derecho a la identidad cultural y a usar su propio idioma.
Por ltimo, advertimos que el tribunal seala que en el recurso de nulidad presentado por el deman-
dante en sede ordinaria no se cuestion la afectacin al derecho de defensa por no contar con un
intrprete. Cabe precisar que, para que proceda una demanda constitucional contra una resolucin
judicial, adems del carcter de firmeza, se debe constatar que la vulneracin al derecho cosntitucio-
nal alegada tambin haya sido cuestionada al interior del proceso ordinario. De lo contrario, ocu-
rren dos cosas: o se ha consentido la afectacin al debido proceso, pues no se ha cuestionado al
interior del proceso ordinario o es que se pretende usar la va constitucional como suprainstancia de
la va ordinaria.
GONZALES MANTILLA, Gorka. Identidad cultural y paradigma constitucional. En: Revista
de Derecho, N 2, Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, 1995, pp. 80-90.
BIBLIOGRAFA
343 343 343 343 343
Hbeas corpus contra resoluciones judiciales:
el auto de apertura de instruccin
Cundo estamos ante una resolucin firme?
Caso: Sylvia Carranza del Valle
En el presente caso, el TC en mayora y basndose en anteriores fallos
diferencia la labor del juez penal y el constitucional, sealando que existen
aspectos que no pueden ser objetos de revisin por parte de este ltimo cuan-
do no existe vulneracin o amenaza de derechos constitucionales. Asimismo,
en el fundamente de voto en minora se analiza la procedencia del hbeas
corpus, en atencin a la firmeza de la resolucin que se cuestiona.
SUMILLA
SYLVIA CARRANZA DEL VALLE
TUCIONAL
VISTO
por doa Sylvia Carranza Del Valle contra la re-
solucin de la Cuarta Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos Libres de la Cor-
te Superior de Justicia de Lima, de fojas 131, su
fecha 11 de junio de 2007, que declara infunda-
da la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 4 de mayo de 2007 doa Syl-
via Carranza Del Valle interpone demanda de
hbeas corpus contra la Jueza del Vigsimo Juz-
gado Penal de Lima, doa Nancy Carmen Cho-
quehuanca. Sostiene la demandante que la jueza
penal emplazada, con fecha 30 de noviembre de
2006, dict auto de apertura de instruccin contra
ella por la presunta comisin del delito de viola-
cin del secreto profesional, no obstante que los
hechos supuestamente delictivos que se le atri-
buye no se adecuan a este ilcito penal, sino que
corresponden a una conducta totalmente lcita
como se infiere de lo prescrito por el artculo
140 de la Ley N 26702, por lo que la califica-
cin penal efectuada por la demandada, as como
la denegacin de una excepcin de naturaleza
de accin por resolucin de fecha 16 de abril
de 2007 contrariando lo expresamente estable-
cido en la mencionada ley, vulnera su derecho
constitucional al debido proceso (motivacin de
las resoluciones judiciales) y amenaza su liber-
tad individual.
2. Que este Tribunal en las sentencias recadas
en los Expedientes N
os
2758-2004-HC/TC y
4118-2004-HC/TC, ha establecido como regla
general que (...) la tipificacin penal y la sub-
suncin de las conductas ilcitas no son ni debe-
ran ser objeto de revisin en estos procesos. Al
fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede
considerarse en forma anloga a la justicia penal,
ni aquella resulta una tarea [que forme parte del]
344 344 344 344 344
mbito de competencia de los jueces constitu-
cionales (...).
3. Que en consecuencia en la medida que la re-
clamacin de autos est referida a la supuesta
falta de adecuacin penal de los hechos que se
le imputan a la demandante, esta alegacin no
est relacionada con el contenido constitucional-
mente protegido del derecho a la libertad indivi-
dual o derechos conexos que tutela el hbeas
corpus, por lo que la demanda debe ser desesti-
mada en aplicacin del artculo 5 inciso 1) del
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
cin Poltica del Per, y con el fundamento de voto
del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE el proceso de h-
beas corpus.
VAREZ MIRANDA
Emito el presente fundamento de voto por las
razones que expongo:
1. Que con fecha 04 de mayo de 2007 la recu-
rrente interpone demanda de hbeas corpus con-
tra la Jueza del Vigsimo Juzgado Penal de Lima,
Doa Nancy Carmen Choquehuanca, con el ob-
jeto de que se declare la nulidad del auto de aper-
tura de instruccin contra ella por la presunta
comisin del delito de violacin del secreto pro-
fesional, considerando que su conducta es to-
talmente licita, teniendo sustento legal en el artcu-
lo 140 de la Ley N 26702. Tambin seala me-
diante resolucin de fecha 16 de abril de 2007
se declar infundada la excepcin de naturaleza
de accin contrariando lo expresamente seala-
do por ley, lo que vulnera su derecho constitu-
cional al debido proceso, esencialmente a la mo-
tivacin de las resoluciones judiciales, y amena-
zada su libertad individual.
2. El Dcimo Sexto Juzgado Penal de la Cor-
te Superior de Justicia de Lima declar im-
procedente la demanda de hbeas corpus
considerando que la resolucin cuestionada no
tiene la calidad de firme de conformidad con lo
estipulado en el segundo prrafo del artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional.
La Cuarta Sala Especializada en lo Penal para
procesos con reos libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima declar infundada la demanda
de hbeas corpus considerando que no se advierte
violacin alguna al derecho al debido proceso
de la recurrente a travs de las resoluciones cues-
tionadas, por lo que no existe irregularidad al-
guna en la actuacin de la jueza emplazada.
3. El Cdigo Procesal Constitucional, Ley
N 28237, en el Artculo 4, segundo prrafo, pre-
v la revisin de una resolucin judicial va pro-
ceso de hbeas corpus siempre que se cumpla
con ciertos presupuestos vinculados a la liber-
tad de la persona humana. As taxativamente se
precisa que: El hbeas corpus procede cuando
una resolucin judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad individual y la tutela pro-
cesal efectiva.
De ello se infiere que la admisin a trmite de
un hbeas corpus que cuestiona una resolucin
judicial solo procede cuando:
a) Exista resolucin judicial firme.
b) Exista vulneracin MANIFIESTA.
c) Y que dicha vulneracin sea contra la liber-
tad individual y la tutela procesal efectiva.
Consecuentemente, debemos decir que la pro-
cedencia en su tercera exigencia (c) acumula li-
bertad individual y tutela procesal efectiva por-
que esta exigencia se presenta tambin al co-
mienzo del artculo 4 del propio cdigo cuando
trata del amparo (resoluciones judiciales firmes
dictadas con manifiesto agravio a la tutela pro-
cesal efectiva (...)).
Por tanto, el hbeas corpus es improcedente (re-
chazo liminar) cuando:
a) La resolucin judicial no es firme,
b) La vulneracin del derecho a la libertad no
es manifiesta, o si
c) No se agravia la tutela procesal efectiva.
El mismo artculo nos dice qu debemos enten-
der por tutela procesal efectiva.
345 345 345 345 345
El Artculo 2 exige para la amenaza en hbeas
corpus (libertad individual) la evidencia de ser
cierta y de inminente realizacin, es decir, que
en cualquier momento puede convertirse en una
violacin real.
El sentido de resolucin judicial firme tratn-
dose del auto de apertura de instruccin, obvia-
mente dictado ab initio de un proceso que debe
o se espera ser debido en expectativa ordina-
ria, normal, comn o racional, no puede me-
dirse por la posibilidad legal del cuestionamien-
to directo e inmediato a travs de remedios o re-
cursos, sino a travs de la contradiccin o defen-
sa que constituye el ingrediente principal de la
tutela judicial efectiva. Y es que el proceso penal
se instaura frente al conflicto que implica la de-
nuncia de la concurrencia de una conducta, atri-
buida a una persona determinada, que contravie-
ne una norma que previamente ha calificado de
ilcito tal comportamiento en sede penal y que ha
causado un doble dao que es menester castigar y
reparar, dao concreto, inmediato y directo que
tiene como agraviado al directamente afectado y
dao abstracto, mediato e indirecto a la sociedad.
El proceso se abre para ello, para solucionar di-
cho conflicto, constituyendo as solo el instrumen-
to del que se sirve el Estado para decir el derecho
al momento de la solucin.
5. Que tambin debemos tener en cuenta que tra-
tndose del cuestionamiento al auto que abre
instruccin con el argumento de una indebida o
deficiente motivacin, la pretensa vulneracin
no puede ser conocida a travs del hbeas cor-
pus sino del amparo puesto que el auto de aper-
tura, en puridad, no est vinculado directamen-
te con la medida cautelar de naturaleza perso-
nal, puesto que contra esta medida cautelar per-
sonal se tiene los medios impugnatorios que la
ley procesal permite para cuestionarla dentro
del mismo proceso penal. Este mandato se
emite en funcin a otros presupuestos, sea-
lando en el Artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal, taxativamente, los requisitos mnimos que
deben concurrir para su procedencia, que no son
los mismos que los exigidos para el auto que abre
instruccin establecidos en el Artculo 77 del C-
digo de Procedimientos Penales. En consecuen-
cia considerando que si se denuncia que el juez
ordinario, abusando de sus facultades, abre ins-
truccin contra determinada persona cometien-
do con ello una arbitrariedad manifiesta, se es-
tara acusando la violacin del debido proceso
ya sea este formal o sustantivo, para lo que re-
sulta va idnea la del amparo reparador.
6. En tal sentido consideramos que el auto de
apertura de instruccin dictado por el Juez com-
petente, previa denuncia del Fiscal adscrito a tal
competencia, como su nombre lo indica no pue-
de ser la resolucin judicial firme que vulnere
manifiestamente la libertad individual puesto
que, precisamente, con la resolucin que cues-
tiona el demandante en sede Constitucional el
proceso, recin comienza.
7. Por ltimo debe tenerse presente que de per-
mitirse el cuestionamiento del auto de apertura
de instruccin tambin estaramos permitiendo
la posibilidad de que se cuestione el auto que
admite toda demanda civil a trmite, lo que sig-
nificara cuestionar cualquier acto procesal rea-
lizado por el juez, siendo esto una aberracin.
8. A manera de conclusin debo sealar que a
fojas 78 encontramos el auto de apertura de ins-
truccin que ordena mandato de comparecencia
simple, pues no existe peligro procesal al ha-
ber participado en la investigacin preliminar
porque en puridad no existe restriccin alguna
al derecho a la libertad individual del deman-
dante, habiendo actuado el juez penal segn las
facultades conferidas por ley.
Por lo expuesto la demanda debe ser declarada
IMPROCEDENTE.
SS. VERGARA GOTELLI
COMENTARIO
En la demanda se cuestiona el proceso penal sobre violacin del secreto profesional en razn del auto
apertorio de instruccin penal emitido, la adecuacin de tipo penal y la denegacin del recurso de
excepcin de naturaleza de accin presentada. Se considera que todo esto vulnera su derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales y amenaza su libertad individual.
346 346 346 346 346
La motivacin de las resoluciones judiciales
Como puede apreciarse de la resolucin en comentario, se hace alusin a la vulneracin del debido
proceso en atencin al aspecto relacionado con la motivacin de resoluciones judiciales. Por lo que
en este punto valga distinguir entre lo que significa falta de motivacin, incorrecta motivacin e
insuficiente motivacin.
As, la falta de motivacin viene a ser la ausencia total de fundamentacin; lo que (segn la STC Exp.
N 4341-2007-HC/TC) suele ser confundida con la incorrecta motivacin, en la cual se evidencia
que lo que en esencia se pretende es que se revisen temas relacionados a la valoracin de las pruebas
aportadas en el proceso, tarea que no es facultad del Tribunal Constitucional, pues eso implicara
que se convierta en una suprainstancia capaz de revisar el contenido de los fallos judiciales in toto.
Del mismo modo, al emitir la sentencia del Expediente N 1922-2005-PHC/TC, el tribunal ha expre-
sado que () el proceso constitucional no debe ser utilizado como va indirecta para revisar una
decisin jurisdiccional que se encuentre basada o sustentada en actividades investigatorias o de
valoracin de pruebas (), y ello se debe a que la actividad procesal desplegada en el proceso
penal es una actividad especializada en la que se desarrolla un iter probatorio orientado a verificar
la culpabilidad o no del sujeto a quien se le imputa la comisin de un hecho delictivo.
Y, por ltimo, tenemos la insuficiencia en la motivacin. En este tipo de casos la resolucin lidia con
lo arbitrario, es decir, casos en los que es imposible apreciar el nexo lgico entre la decisin adopta-
da y la argumentacin que le sirve de fundamento (principio de congruencia de las resoluciones
judiciales)
1
. Respecto a este tema el Tribunal Constitucional ha establecido que: Uno de los conte-
nidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los rganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones (...) ello garantiza que los jueces, cualquiera
sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una
controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin
a la Constitucin (Exp. N 1230-2002-PHC/TC).
La apelacin del auto apertorio de instruccin
En relacin al fundamento del voto en minora, debemos sealar que este considera que la demanda
debe ser declarada improcedente, puesto que si bien lo que se cuestiona es la (falta de) motivacin, en
puridad, este tema no afecta la libertad individual debiendo acudir por la va del amparo; sin embar-
go, creemos que s es vlido el razonamiento arribado en mayora para la improcedencia.
En todo caso, adems de la experiencia de la reconvencin de hbeas corpus en amparo, podramos
opinar en abstracto, que si se considera que existe un riesgo a debido a una originaria falta de
motivacin en el auto apertorio ser condenado, s podra alegarse la amenaza de derechos constitu-
cionales dado que el auto apertorio es la pieza jurdica que delimita lo que ser materia de investiga-
cin dentro del proceso penal y en esos trminos se pronunciar la sentencia, por lo que si efectiva-
mente esta carece de motivacin estaremos ante una grave irregularidad pasible de revisin en sede
constitucional.
Cundo estamos ante una resolucin firme
Segn el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, el hbeas corpus solo procede cuando una
resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal
1 STC Exp. N 4341-2007-HC/TC.
347 347 347 347 347
2 S puede ser aclarada (para completar el nombre de los denunciados) o ampliada (para comprender a otros denunciados,
agraviados u otros delitos).
efectiva. Es decir, que solo proceder por violacin de la tutela procesal efectiva cuando exista una
resolucin judicial firme.
La firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel estado del proceso en el que no cabe
presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, cabe cuestionar la irregularidad de la actuacin judi-
cial a travs del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improce-
dencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la previsin legal expresada en
el mencionado cdigo.
En este caso, tratndose de un hbeas corpus que cuestiona un auto de apertura de instruccin,
referido a la falta de motivacin de resoluciones judiciales (y no a la medida de coercin de la liber-
tad) puede considerarse como firme, dado que, como explicaremos, no procede ninguna impugnacin
sobre ese extremo.
El hbeas corpus contra el auto apertorio de instruccin
En principio, sabemos que el Tribunal Constitucional solo puede revisar las decisiones del juez penal
cuando a consecuencia de estas exista afectacin de derechos fundamentales de modo arbitrario o
irrazonable.
Cosa especial sucede cuando se trata de un auto apertorio, pues esta resolucin que ordena abrir
instruccin no puede ser impugnada
2
, salvo en el extremo que ordena la medida coercitiva. Esto se
debe a la naturaleza propia del auto, por lo que no puede impugnarse argumentando que se es ino-
cente de los cargos imputados, ni cuando se pretende cuestionar la subsuncin de conductas ilcitas
o calificacin del tipo que haga el juez penal, dado que eso ser materia del proceso penal y no puede
considerarse vulnerado el principio de presuncin de inocencia. Las objeciones referidas a la califi-
cacin penal de los actos investigados deben ser merituadas en el propio proceso ordinario, en el que
se podrn desvirtuar las imputaciones en contra; sin que ello signifique que tengamos que probar
nuestra inocencia, sino que podemos ejercer los medios de defensa que la ley nos faculta.
Entonces, respecto a la apelacin del auto apertorio de instruccin, solo puede hacerse en el extremo
que dispone el mandato de detencin, pero no respecto al inicio del proceso penal o del brase
instruccin. O sea, si nuestro hbeas corpus va dirigido contra la medida coercitiva contenida en el
auto apertorio, no proceder el hbeas corpus, pues esta s es posible impugnarse y, por lo tanto, no
estamos frente a una resolucin firme. En cambio, si estamos frente a un cuestionamiento como el
referido a la falta de motivacin de dicha resolucin, s proceder el hbeas corpus toda vez que ese
extremo no puede ser impugnado.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, Pa-
lestra Editores, Lima, 2006.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Palestra Editores, Lima, 2003.
BIBLIOGRAFA
348 348 348 348 348
Derecho de defensa y derechos lingsticos
El derecho a usar el idioma propio
mediante intrprete ante los tribunales
Caso: Ezra Yehezkel y Otros
Esta sentencia plantea la cuestin del derecho al intrprete como parte inte-
grante del derecho de defensa. En el caso, se alega que el proceder de la Sala
Penal demandada lesiona los derechos fundamentales de los demandantes,
en tanto no se le brind un intrprete en la etapa de juicio oral.
SUMILLA
EZRA YEHEZKEL Y OTROS
TUCIONAL
VISTO
por don Ezra Yehezkel, doa Elsa Carrillo Ace-
vedo y doa Virginia Urmachea Carrillo, contra
la resolucin de la Sala Penal para Reos en Cr-
cel de Emergencia por el periodo vacacional
2007 de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 791, su fecha 28 de Febrero de 2007,
que declar infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 24 de agosto de 2006, los re-
currentes interponen demanda de hbeas corpus
contra los magistrados de la Sala Penal Especia-
lizada con Reos en Crcel de la Corte Superior
de Justicia de Lima, doa Elvia Barrios Alvara-
do, don David Quispe Salsavilva y doa Rita
Meza Walde, por vulneracin a sus derechos
constitucionales a la defensa, al juez natural, a
la libertad individual y al principio de legalidad.
Refieren los demandantes que los magistrados
emplazados emitieron sentencia condenatoria
(fojas 132) por el delito de Trfico Ilcito de
Drogas, en mrito a un proceso penal arbitrario,
toda vez que se los ha juzgado por una Sala que
careca de competencia, aunado al hecho que al
demandante Ezra Yehezkel, de nacionalidad is-
rael, durante la etapa del juicio oral no se le brin-
d la asistencia de un intrprete. Alegan que al
no haberse realizado una adecuada valoracin
probatoria plante el medio impugnatorio corres-
pondiente, en este caso se present el recurso de
nulidad ante la Sala Suprema emplazada, la cual
mediante ejecutoria de fojas 121, declar no ha-
ber nulidad, vulnerndose de esta manera los
derechos fundamentales invocados.
2. Que, respecto de la pretendida vulneracin de
haber sido condenados sin una adecuada valora-
cin probatoria, tal extremo no puede ser dilucida-
do en esta va, ya que, como lo ha sealado este
Tribunal en repetidas oportunidades, la valoracin
349 349 349 349 349
probatoria tendente a determinar la responsabi-
lidad penal constituye una competencia exclusi-
va de la justicia ordinaria, no pudiendo el juez
constitucional determinarse como una suprains-
tancia que revise el modo como han sido resuel-
tos los conflictos de orden penal en la va ordi-
naria.
3. Que, en cuanto a la cuestionada competencia
de la Sala Penal Especializada con Reos en Cr-
cel de la Corte Superior de Justicia de Lima,
como lo ha sealado este Tribunal anteriormen-
te, la determinacin de la competencia del rga-
no jurisdiccional al involucrar aspectos estricta-
mente legales no puede ser dilucidada por la jus-
ticia constitucional, por lo que no forma parte
debido proceso (cfr. Exp. N 0333-2005-PA/TC).
4. Que, si bien en la demanda se alega una si-
tuacin de indefensin al no haberse brindado
un intrprete al demandante, quien no habla
castellano, cabe sealar que a fojas 402 del expe-
diente constitucional se acredita que durante el
desarrollo del proceso penal el recurrente tuvo un
intrprete asignado por la Sala penal emplazada.
5. Que, en tal sentido, resulta de aplicacin la
causal de improcedencia prevista en el artculo
5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional,
ya que el petitorio de la demanda no forma parte
debido proceso en conexin con la libertad indi-
vidual.
RESUELVE
ETO CRUZ
COMENTARIO
Esta resolucin nos ayuda a plantear el tema del derecho de defensa desde la necesidad de contar con
un intrprete para acceder a los tribunales penales. Este asunto tiene incidencia en todo el ordena-
miento jurdico no solamente nacional por la importancia que conlleva, pues importa tambin los
derechos culturales del procesado, as como el llamado derecho lingstico.
El derecho de defensa
La Constitucin Poltica del Per en el artculo 139, inciso 14, reconoce: El principio de no ser
privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmedia-
tamente y por escrito de la causa o razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personal-
mente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad.
Sobre el derecho de defensa, el Tribunal Constitucional, en su STC Exp. N 05085-2006-PA/TC ha
sealado que () el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal
que conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta
de este ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin
para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que
pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedi-
miento, o en el caso de un tercero con inters.
350 350 350 350 350
1 Cdigo Procesal Constitucional
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado.
2 STC. Exp. N 06648-2006-HC/TC.
3 STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC f. j. 14.
4 EDWARS, Carlos Enrique. Garantas constitucionales en materia penal. Citado por Cubas Villanueva. En: El proceso penal.
Teora y prctica, p. 45.
5 STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 15.
En ese sentido, en relacin al contenido esencial
1
de este derecho, debemos considerar que este se
afecta cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por
actos concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos e intereses legtimos
2
.
Derecho al intrprete
La Constitucin Poltica del Per, en el artculo 2, inciso 19, establece que: Todo peruano tiene
derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros
tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. Segn el Tribunal Constitu-
cional
3
, esto est establecido as para asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantas
mnimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso
del derecho de defensa.
Por otro lado, el artculo 122 del Cdigo de Procedimientos Penales seala que: [l]a declaracin
instructiva se tomar por el juez con la concurrencia del defensor, de un intrprete, si el inculpado no
entiende o no habla bien el idioma castellano, del representante del Ministerio Pblico, quien podr
interrogar al inculpado, y del secretario del juzgado. Queda prohibida la intervencin de toda otra
persona. En relacin a ello, como lo seala Vctor Cubas Villanueva, la asistencia de un traductor o
intrprete forma parte del contenido bsico del derecho de defensa, reconocido as en nuestro orde-
namiento jurdico penal, el cual ha sido confirmado e incluso ampliado por los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos. As, siguiendo a Carlos Enrique Edwards
4
, se seala que esta garan-
ta posibilita el conocimiento y la comprensin del hecho que se incrimina cuando el imputado habla
un idioma diferente al del Tribunal. Este servicio debe ser proporcionado en forma gratuita por el
Estado.
En este sentido, en el marco del sistema de proteccin de derechos humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 14.3, establece las siguientes garantas mnimas que
goza toda persona: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detalla-
da, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella y f) A ser asistida gratuitamen-
te por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; y, a su vez, el
Pacto de San Jos de Costa Rica establece en el artculo 8.2; a. derecho del inculpado de ser asisti-
do gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal; estos instrumentos han dado cabida a que el Tribunal Constitucional precise que la condi-
cin para ser asistido en juicio por un intrprete, es que la persona no comprenda o no hable el
idioma del juzgado o tribunal
5
.
351 351 351 351 351
El caso del magistrado intrprete
Puede traerse a colacin el caso ventilado en el seno del Tribunal Constitucional espaol, en la STC
188/1991, de fecha 3 de octubre, donde el tribunal demandado no procedi a designar intrprete en
la audiencia pues uno de los miembros del tribunal conoce perfectamente la lengua inglesa y llev
a cabo sin problema la labor de traduccin, tanto sobre lo que el presidente del tribunal les pregun-
taba como las contestaciones de los inculpados, y a criterio de este colegiado emplazado no se
caus indefensin porque los inculpados fueron odos en el idioma en que se expresaron y perfecta-
mente entendidos.
Ciertamente, este criterio para rechazar la procedencia del nombramiento de intrprete careci de
fundamento para el Tribunal Constitucional espaol, pues no se adecua estrictamente a las exigen-
cias constitucionales dado que el nombramiento del intrprete es una medida necesaria para la co-
municacin entre el tribunal y el inculpado, pero tambin es un derecho constitucional reconocido a
los inculpados para evitar su indefensin y que supone adems una garanta de objetividad en el
cumplimiento de la funcin.
Sin embargo, el amparo fue rechazado, pues si bien esta irregularidad procesal es criticable, no ha
comportado en s misma indefensin con relevancia constitucional. Ya que se resalta que, en autos no
se acredita ni se dice cules han sido los perjuicios que, en el plano de su derecho de defensa, el
recurrente ha sufrido por no haber sido asistido de intrprete nombrado al efecto, y ni siquiera se
declara que en el trmite de audiencia, pese a la labor de traduccin realizada por uno de los magis-
trados de la sala, el recurrente no comprendiera su significado, alcance y finalidad, o que no pudiera
formular, por dificultades del idioma, las alegaciones que estimaba pertinentes, o que en la decisin
de prolongar la situacin provisional hubiera influido, directa o indirectamente, la conducta pasiva o
errnea del inculpado.
Para el Tribunal Constitucional peninsular, la audiencia cometi, una irregularidad procesal,
pero esta no se dedujo, ni se acredit a su entender, que el recurrente haya sufrido indefensin
alguna.
El caso en comentario
La exigencia de intrprete en el proceso penal deriva directamente de la Constitucin, de los tratados
internacionales ya mencionados y de la propia ley procesal de la materia, los que reconocen y garan-
tizan los derechos a no sufrir indefensin y a la defensa.
Lo establecido en dichos cuerpos normativos, no sera posible si, en el seno del proceso, no se nom-
brara el intrprete que los favorecidos necesitan, teniendo en cuenta que estos tienen un idioma
distinto al castellano y, en consecuencia, no van a tener la posibilidad de entender ni de defenderse en
los trminos de los tribunales.
Si se diera esto, seramos testigos de la vulneracin del derecho de defensa, ya que este derecho es
una garanta mnima del procesado para el respeto de su derecho al debido proceso e incluso a su
identidad cultural dentro del cual estara su derecho lingstico, asunto que deben considerar en
su accionar los tribunales penales, pues una declaracin de una persona que no comprenda el idioma
carece de valor.
Ahora bien, de la resolucin en comentario puede deducirse que, efectivamente, en algn lapso los
recurrentes no contaron con la asistencia de un intrprete, sin embargo, esta situacin fue corregida,
precisamente, por la sala penal emplazada, lo cual (para el tema de indefensin por falta de intrpre-
te) en los trminos del Cdigo Procesal Constitucional nos conducira a la causal de improcedencia
352 352 352 352 352
contenida en su artculo 5.5, pues a la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza del derecho
constitucional.
Sin embargo, valga mencionar que hubiera sido importante que el Alto Tribunal, no se satisfaga con
saber que posteriormente s se le proporcion intrprete a los inculpados, ya que si bien dicha agre-
sin ha cesado, es decir, antes de la interposicin de la demanda volvieron las cosas al estado ante-
rior a la violacin del derecho invocado, hubiera resultado trascendente que se mencione la falta de
la sala penal si ese hubiera sido el caso, o por lo menos se critique este vicio procesal como lo hizo en
su oportunidad el Tribunal Constitucional espaol.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Palestra. Lima, 2003.
CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Jurisprudencia y doctrina penal constitucional. Palestra, Lima, 2006.
BIBLIOGRAFA
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JURISPRUDENCIA
I. TCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIN
1. Agente encubierto
Concepto
El agente encubierto o secreto es aquella persona seleccionada y adiestrada que con identidad
supuesta [simulando ser delincuente] se infiltra o penetra por disposicin de autoridad compe-
tente a una organizacin criminal, con el propsito de proporcionar [desde adentro de ella]
informacin que permita el enjuiciamiento de los miembros que la componen. Y es que, estan-
do a que hay delitos que son susceptibles de ser descubiertos y probados solo si los rganos
encargados de la investigacin son admitidos en el crculo en el que ellos tienen lugar, resulta
necesario su empleo para que de modo encubierto se introduzcan [como un integrante ms] en
el corazn mismo de dicha organizacin criminal, a fin de proporcionar [desde su interior]
informacin sobre sus integrantes, funcionamiento y financiacin.
Desde el punto de vista operacional, el procedimiento de agente encubierto lo realiza [por lo
general] un polica seleccionado y adiestrado, que ocultando su identidad se infiltra en una
organizacin criminal con el propsito de determinar su estructura e identificar a sus dirigentes,
integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con otras asociaciones ilcitas. Su activi-
dad es desarrollada a corto o largo periodo y participa en algunos casos con los miembros de la
organizacin en hechos especficos que sean necesarios para su permanencia en dicha organi-
zacin.
En concreto, el empleo del agente encubierto es una tcnica de investigacin eficaz para la
obtencin de evidencias probatorias e identificacin de los involucrados en el delito, toda vez
que el agente, al lograr infiltrarse de manera clandestina a la escena misma del crimen, observa
in personan los hechos delictivos practicados por los autores y partcipes de la organizacin
criminal.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 15
DERECHO PROCESAL PENAL
354 354 354 354 354
Diferencia con el agente provocador
Conviene precisar que agente encubierto no es lo mismo que agente provocador. El agente pro-
vocador interviene para inducir o incitar a cometer el delito [para provocar la realizacin del
delito] y su actuacin determina que una o varias personas incurran en un delito que no tenan
propuesto realizarlo con anterioridad, o en caso no hubiesen dado inicio formal a su preparacin;
mientras que el agente encubierto se infiltra a una organizacin criminal para determinar su es-
tructura, funcionamiento e identificar a sus integrantes, esto es, para demostrar o acreditar que una
o varias personas tenan ya la predisposicin de realizar actividades ilcitas, o que continan
practicando dichas actividades y cuyo descubrimiento se pretende. El conocimiento y la voluntad
de dirigir el comportamiento hacia la realizacin del hecho delictivo surge en este caso en la
persona del autor vinculado al crimen organizado y no en el agente encubierto.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 16
Los principios que se deben emplear para adoptar esta tcnica: subsi-
diariedad y necesidad
El procedimiento especial de agente encubierto evidentemente no puede ser utilizado en todos
los casos, sino que debe sustentarse fundamentalmente en los principios de subsidiariedad y nece-
sidad, entre otros.
- Principio de subsidiariedad.- Segn este, el empleo del agente ocurre si no existen mtodos
de investigacin convencional que posibiliten que el delito sea detectado o sus autores identi-
ficados, esto es, si los medios de prueba no pueden ser obtenidos por los llamados mtodos
tradicionales de investigacin. Por cierto, esto no implica el agotamiento previo de todas las
alternativas investigativas para luego acudir a dicha tcnica, sino que la autoridad competente
deber evaluar si no cuenta con otras tcnicas investigativas que aseguren el xito de la inves-
tigacin.
- Principio de necesidad.- De acuerdo a este principio, el agente se utilizar atendiendo a los
fines de la investigacin en relacin con la gravedad del delito [delitos cometidos por organi-
zaciones criminales o criminalidad institucionalizada]. Se entiende por organizacin criminal
al grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte
concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio econmico o de otro orden. Pertenecen a este grupo de
delitos el trfico ilcito de drogas, el trfico de armas, terrorismo, trata de personas, secuestro,
entre otros.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 18
Justificacin constitucional de esta tcnica
Desde una perspectiva de validez constitucional el empleo de esta tcnica especial de investiga-
cin no deviene en inconstitucional, entre otros fundamentos porque:
i) Se trata de un imperativo constitucional exigible al propio Estado a partir lo de establecido en
el artculo 8 de la Constitucin (es deber constitucional del Estado peruano disear su poltica
criminal frente al trfico ilcito de drogas). En efecto, esta norma impone al Estado la obliga-
cin constitucional de sancionar el trfico ilcito de drogas, lo que ha quedado plasmado en el
Cdigo Penal y en las leyes especiales en los cuales se criminaliza el delito de trfico ilcito de
drogas con penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se
355 355 355 355 355
afligen; evidentemente, que para llegar a dicho cometido se impone la necesidad de adoptar
procedimientos de investigacin eficaces, siendo uno de ellos, sin duda, el del agente encubierto;
ii) Su empleo requiere el conocimiento de hechos que revistan las caractersticas de delito, de
este modo que no se amenace o vulnere derechos fundamentales de las personas. Tal proceder
no constituye la amenaza o afectacin a la privacidad y desde luego a la dignidad del ser
humano, puesto que no existe el derecho a no ser visto pblicamente en el momento de realizar
un comportamiento ilcito.
iii) Se adecua a los instrumentos jurdicos internacionales de los que el Per forma parte, princi-
palmente la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasna-
cional del 2000. Se armoniza tambin con lo que el Derecho comparado establece, pues legis-
laciones como las de Alemania, Espaa, Francia e Italia, o en nuestra regin las de Argentina,
Colombia y Chile, han hecho causa comn en el empleo de esta tcnica especial de investiga-
cin, con el objeto de luchar eficazmente contra el crimen organizado.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 19
Importancia del agente encubierto
En definitiva, el agente encubierto es un procedimiento auxiliar indispensable para superar las
dificultades que se presentan en las formas ordinarias de recabar informacin en esta clase de
delitos (crimen organizado) y constituye una medida legislativa destinada a combatir eficazmente
el trfico ilcito de drogas.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 19
II. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
1. Restricciones
Supuestos legtimos de detencin
() el artculo 2, inciso 24), literal f de la Constitucin prev, taxativamente, la ocurrencia de
dos supuestos para que la detencin sea legtima: el mandato escrito y motivado del juez y el
flagrante delito.
RTC Exp. N 01678-2008-PHC/TC, f. j. 3
Competencia del juez constitucional para analizar los supuestos de
detencin judicial preventiva
El Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia en cada caso de las
circunstancias que legitiman la adopcin o mantenimiento de la detencin judicial preventiva, que
es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, sino para verificar que la medida cautelar haya
sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y carcter excepcional de la
institucin en referencia ().
RTC Exp. N 01823-2008-PHC/TC, f. j. 3
356 356 356 356 356
Legitimidad de la detencin
Es preciso sealar que la detencin judicial preventiva () constituye una medida provisional
que limita la libertad fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una
medida punitiva, ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se
justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado ().
STC EXP. N 00889-2008-PHC/TC, f. j. 3
Comparecencia simple no afecta la libertad personal
Que si bien la demanda pretende que se deje sin efecto el auto de apertura de instruccin dictado
contra el demandante por vulneracin del debido proceso, sin embargo de lo alegado no se advierte
una afectacin concreta del derecho fundamental a la libertad personal del demandante, pues su
sujecin al proceso penal la cumpla en condicin de comparecencia simple; por ello resulta de
aplicacin al caso el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, que prescribe: No
proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
RTC Exp. N 04027-2007-PHC/TC, f. j. 2
III. DERECHO AL DEBIDO PROCESO
1. Contenido constitucional
De igual manera, el Tribunal ha establecido que () el derecho al debido proceso comprende
una serie de derechos fundamentales de orden procesal, cada uno de los cuales cuenta con un
contenido constitucionalmente protegido que le es propio () es necesario precisar que en la
medida en que el derecho al debido proceso no tiene un mbito constitucionalmente garantizado
en forma autnoma, sino que su lesin se produce a consecuencia de la afectacin de cualesquiera
de los derechos que lo comprenden () ().
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 4
2. Derecho de motivacin
Al respecto el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin consagra la necesidad de que las resolu-
ciones judiciales sean motivadas, principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y,
al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se
garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitucin y
las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y por otro que los justiciables puedan ejercer de
manera efectiva su derecho de defensa.
STC Exp. N 06084-2007-PHC/TC, f. j. 2
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() uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de
los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones opor-
tunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso
5 del artculo 139 de la Constitucin.
STC Exp. N 00379-2008-PHC/TC, f. j. 2
El auto apertorio de instruccin y los presupuestos que lo sustentan
Desde esta perspectiva constitucional y a tenor de lo dispuesto en el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales, que regula la estructura del auto de apertura de instruccin, este Colegia-
do aprecia que el cuestionado auto de apertura de instruccin () se adecua en rigor a lo que
estipulan tanto la Norma Suprema del Estado y la ley procesal penal citada, ya que tiene una
motivacin suficiente respecto de los presupuestos que sustentan la apertura del proceso penal
instaurado al demandante, como se advierte de la descripcin fctica pormenorizada del evento
delictuoso cuya comisin se le atribuye, as como del tipo penal imputado, como se advierte del
Considerando Segundo, en el que se hace referencia expresa al artculo 204.2 del Cdigo Penal
(lo que es reiterado en la parte resolutiva); del mismo modo y se expone en la fundamentacin de
los supuestos de no prescripcin de la accin penal y de la medida de coercin personal.
STC Exp. N 03955-2007-PHC/TC, f. j. 4
3. Derecho de defensa
De igual manera, cabe recordar que (E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afec-
tado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos
concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos e intereses legtimos ().
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 10
() el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que confor-
ma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta de este
ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin para
afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que
pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedi-
miento, o en el caso de un tercero con inters.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 8
El derecho a un traductor e intrprete
() se desprende de lo expuesto que el ejercicio del derecho de defensa no es posible si al
recurrente no se le designa traductor o intrprete, y acorde a la Convencin que este derecho es
una garanta mnima del procesado para el respeto de su derecho al debido proceso y a su identi-
dad cultural, en consecuencia, para su validez, as lo ha sealado la Comisin Interamericana de
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Derechos Humanos: () toda declaracin de una persona que no comprenda o no hable adecua-
damente el idioma en el cual esta le es tomada, carece de valor.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 17
Principios de contradiccin y acusatorio
Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos principios relevantes del dere-
cho penal: el principio de contradiccin y el principio acusatorio; por el primero se exige que
exista una imputacin del delito precisa y clara, que debe ser conocida por el procesado y que,
finalmente, pueda ser odo en juicio; por el segundo principio se tiene la vinculacin del rgano
jurisdiccional en observancia de la acusacin fiscal y acorde a las normas que rigen el proceso
penal peruano, as como el ejercicio de la acusacin ser por rgano distinto al juzgador.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 9
Principio acusatorio como marco de la investigacin judicial
() en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los trminos de la
acusacin, sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso, derechos que garan-
tizan que el acusado pueda conocer la acusacin formulada en su contra en el curso del proceso
penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le
imputan, pero tambin que exista congruencia entre los trminos de la acusacin fiscal y el pro-
nunciamiento definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervara la esencia misma
del contradictorio, garanta natural del debido proceso judicial, y con ello tambin el ejercicio
pleno del derecho de defensa del acusado.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 17
Subsanacin oportuna de los defectos procesales no afecta derecho
de defensa
De esta manera la Sala Penal Permanente, en uso de sus facultades establecidas por el artculo
300 del Cdigo de Procedimientos Penales declara haber nulidad en el extremo que condena al
recurrente a 15 aos de pena privativa de la libertad y, reformndola, le imponen ocho aos de
pena privativa de libertad. Por tanto este Tribunal considera que el recurrente pudo ejercer su
derecho de defensa en el juicio oral, por los delitos previstos en los artculos 317 y 404, inciso a,
del Decreto Ley 25475, que expresamente se encuentra en la Acusacin Fiscal y por los funda-
mentos precedentes, debe desestimarse esta pretensin.
Igualmente la Sala Penal Permanente resuelve en aplicacin del artculo 298, cuarto prrafo, del
Cdigo de Procedimientos Penales, que seala: No procede declarar la nulidad tratndose de
vicios procesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolucin.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, ff. jj. 23 y 24
No se vulnera el principio acusatorio cuando se ha ejercido todos los
medios de defensa contra los delitos imputados
Por consiguiente este Tribunal considera que no se ha transgredido el Principio Acusatorio, pues
el beneficiario tuvo la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que
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componen las modalidades delictivas previstas para el delito por el que se le instruy. Cabe pre-
cisar que, a nivel procesal, el Cdigo prev penalidades distintas para ambas modalidades. Siendo
as, habindose verificado el respeto de sus derechos fundamentales en el Proceso, concluimos
que no se ha vulnerado el derecho de defensa.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 25
El uso de intrprete, cuando se habla una lengua diferente, como ex-
presin del derecho de defensa
En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 14.3, esta-
blece las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que com-
prenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella, y f)
A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en
el tribunal; y, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin)
establece en el artculo 8.2; a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traduc-
tor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; cabe precisar que la
Convencin establece una condicin para ser asistido en juicio por un intrprete, en el caso que no
se comprenda o no hable el idioma del juzgado o tribunal.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 15
4. Plazo razonable
() conforme lo ha enunciado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, el derecho al plazo
razonable del proceso es un elemento que se infiere de los derechos al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva, reconocidos en el artculo 139, 3 de la Constitucin, implicando no solo la
proteccin contra dilaciones indebidas sino tambin garantizando al justiciable frente a procesos
excesivamente breves cuya configuracin est prevista con la finalidad de impedir una adecuada
composicin de la litis o de la acusacin penal.
RTC Exp. N 01880-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4
5. Principio de legalidad
La subsuncin penal
Ante ello cabe recordar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es
funcin del juez constitucional proceder a la subsuncin de la conducta en un determinado tipo
penal, as como el de determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado, o el reexamen
o revaloracin de las pruebas incorporadas en el proceso penal, ya que como dijimos supra, ello
es tarea exclusiva del juez ordinario, que escapa a las competencias del juez constitucional, por
tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitu-
cional de hbeas corpus en razn de que excede el objeto de este proceso constitucional.
RTC Exp. N 01540-2008-PHC/TC, f. j. 3
360 360 360 360 360
Que este Tribunal (), ha establecido como regla general que (...) la tipificacin penal y la
subsuncin de las conductas ilcitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos proce-
sos. Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma anloga a la justicia
penal, ni aquella resulta una tarea [que forme parte del] mbito de competencia de los jueces
constitucionales (...).
RTC Exp. N 3800-2007-PHC/TC, f. j. 2
() no es funcin del juez constitucional proceder a la subsuncin de la conducta en un determi-
nado tipo penal; determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado; realizar diligen-
cias o actos de investigacin y/o la revaloracin de las pruebas incorporadas en el proceso penal,
as como la resolucin de los medios tcnicos de defensa u otros, pues ello es tarea exclusiva del
juez ordinario que escapa a la competencia del juez constitucional; por tanto, lo pretendido resul-
ta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hbeas corpus,
en razn de que excede el objeto de este proceso constitucional.
RTC Exp. N 00370-2008-PHC/TC, f. j. 3
La determinacin de la responsabilidad penal
() respecto de la pretendida vulneracin de haber sido condenados sin una adecuada valora-
cin probatoria, tal extremo no puede ser dilucidado en esta va, ya que, como lo ha sealado este
Tribunal en repetidas oportunidades, la valoracin probatoria tendente a determinar la responsa-
bilidad penal constituye una competencia exclusiva de la justicia ordinaria, no pudiendo el juez
constitucional determinarse como una suprainstancia que revise el modo como han sido resueltos
los conflictos de orden penal en la va ordinarial.
RTC Exp. N 2556-2007-PHC/TC, f. j. 2
() en cuanto a la pretendida nulidad de la resolucin cuestionada alegndose una supuesta irres-
ponsabilidad penal del beneficiario (arguyndose que no existe violacin sexual, pues la agraviada
habra propiciado voluntariamente las relaciones sexuales), corresponde declarar su improcedencia
en aplicacin del artculo 5, inciso 1 del C. P. Const., ya que la determinacin de la responsabilidad
penal que implica un juicio de reproche penal y de valoracin de las pruebas que para su efecto se
acten en tal instancia penal es un aspecto propio de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia
constitucional, dado que ello excede el objeto de los procesos constitucionales ().
RTC Exp. N 02102-2008-PHC/TC, f. j. 3
La revaloracin de los hechos y medios probatorios
() respecto del extremo de la demanda referido a la alegada ausencia de material probatorio
que incrimine al actor en la comisin de los hechos delictivos, es preciso manifestar que este
Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado sealando que aquellas pretensiones refe-
ridas a cuestionar la valoracin y/o suficiencia de los medios probatorios ofrecidos durante el
proceso ordinario, as como aquellas que pretendan rebatir la determinacin de la responsabilidad
penal realizada por el juez penal, deben de ser declaradas improcedentes toda vez que dichos
temas corresponden ser dilucidados de manera exclusiva por la justicia ordinaria y no por el juez
constitucional. En tal sentido sobre este extremo es de aplicacin el artculo 5, inciso 1 del Cdigo
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Procesal Constitucional, que establece No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos de manera directa al contenido
RTC Exp. N 01657-2008-PHC/TC, f. j. 2
DERECHO PENITENCIARIO
I. EJECUCIN DE LA PENA
1. Rgimen penitenciario
Finalidad del rgimen penitenciario
La Constitucin seala en el artculo 139, inciso 22, que el rgimen penitenciario tiene por
objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su vez,
es congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
seala que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
reforma y la readaptacin social de los penados. Al respecto, este Tribunal ha precisado (), que
los propsitos de reeducacin y rehabilitacin del penado [...] suponen, intrnsecamente, la posi-
bilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin de las penas
que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido
atendidos. La justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la
sociedad contra el delito.
STC Exp. N 01027-2008-PHC/TC, f. j. 2
2. Principios de proporcionalidad y razonabilidad
() la alegada afectacin no incide directamente en la libertad individual del demandante, pues-
to que este se encuentra cumpliendo su condena en dicho establecimiento sujeto al rgimen A
Pabelln 8, segn el informe de la ficha de clasificacin obrante a fojas 26, por lo que le corres-
ponde la realizacin de las visitas a travs del locutorio de acuerdo a la legislacin de la materia.
De ello se concluye que la demandante aduce hechos sin sustento toda vez que los argumentos
inclusive han sido desvirtuados por el propio favorecido, es decir, los demandados han actuado en
pleno cumplimento de sus funciones y el recluso no ha sido sometido a un tratamiento carente de
razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta que puede ejercer su derecho ante las auto-
ridades penitenciarias competentes pudiendo cuestionar en esa va la clasificacin que considera
injusta y arbitraria.
RTC Exp. N 00232-2008-PHC/TC, f. j. 5
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II. BENEFICIOS PENITENCIARIOS
Naturaleza jurdica y su distincin respecto a los derechos fundamen-
tales
() en estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas
previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de
resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales,
las garantas no engendran derechos subjetivos, de ah que puedan ser limitadas. Las garantas
persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fun-
damentales a favor de las personas. Por otro lado, no cabe duda de que aun cuando los beneficios
penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o la restriccin de acceso a los
mismos, debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolucin judicial que se
pronuncia al respecto debe cumplir la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 01027-2008-PHC/TC, f. j. 4
1. Semilibertad
Concepto
El artculo 50 del Cdigo de Ejecucin Penal precisa que El beneficio ser concedido en los
casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del
establecimiento permitan suponer que no cometer nuevo delito. Por tanto, el beneficio peniten-
ciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes
de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta ().
STC Exp. N 01027-2008-PHC/TC, f. j. 3
Condiciones para su otorgamiento
() se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluacin
previa que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente le
permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de
la rehabilitacin del penado y que, por tanto, le corresponda su reincorporacin a la sociedad. Tal
es el criterio adoptado por este Tribunal () que seal que La determinacin de si corresponde
o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede
reducirse a verificar si este cumpli o no los supuestos formales que la normatividad contempla
(...); en tal sentido la acusada afectacin al derecho a la igualdad ante la ley resulta infundada.
STC Exp. N 01027-2008-PHC/TC, f. j. 3
2. Tratamiento penitenciario
El traslado a un nuevo establecimiento penitenciario
(...) el traslado de los internos de un establecimiento penal a otro no es en s mismo un acto
inconstitucional. En efecto, tratndose de personas privadas legalmente de su libertad locomoto-
ra, una obligacin de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las
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debidas garantas para que no se afecte o lesione la vida, la integridad fsica y los dems derechos
constitucionales que no hayan sido restringidos; [adems que] puede efectuarse el control cons-
titucional de las condiciones en las que se desarrolla la restriccin del ejercicio de la libertad
individual, en todos aquellos casos en que esta se haya decretado judicialmente, siendo requisito
sine qua non, en cada caso concreto, que el cuestionado agravamiento respecto de las formas o
condiciones en que se cumple la privacin de la libertad sea ilegal o arbitrario.
STC Exp. N 01930-2008-PHC/TC, f. j. 3
constitucional
G A C E T A
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
369 369 369 369 369
INTRODUCCIN
En una reciente sentencia (Expediente
N 04922-2007-PA/TC), el Tribunal Constitu-
cional declar fundada la demanda de amparo
del Sindicato Nacional de SUNAT/SUNAD que
exiga la homologacin de la remuneracin de
los trabajadores de la Superintendencia Nacio-
nal de Aduanas (Sunad) con la de trabajado-
res de la Superintendencia Nacional de Admi-
nistracin Tributaria (Sunat) de igual nivel y
categora, con ocasin de la fusin por la que
la Sunat absorbi a la primera, argumentando
una vulneracin al derecho de igualdad.
El Tribunal Constitucional estim que la vul-
neracin de dicho derecho fue acreditada con
la presentacin de documentos que demuestran
que el personal de la ex Superintendencia Na-
cional Adjunta de Aduanas, que se encuentra
en igual nivel y categora que el personal que
trabaja en Sunat, reciben una remuneracin
ANLISIS Y CRTICA
La igualdad de remuneracin
entre los trabajadores
Un comentario a propsito de la
sentencia que orden la homologacin de las
remuneraciones de los trabajadores de la Sunad y la Sunat
*
Renato MEJA MADRID
**
Mediante la sentencia recada en el Expediente N 04922-2007-PA/TC, el
Tribunal Constitucional orden la homologacin de las remuneraciones
que perciben los ex trabajadores de la Superintendencia Nacional de Adua-
nas (Sunad) con respecto a las de los trabajadores de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria (Sunat), bajo el argumento de que
exista una vulneracin del derecho a la igualdad. En el presente artculo,
el autor analiza la sentencia y afirma que los argumentos que sustentan la
sentencia del tribunal no han sido los ms afortunados; y, que parece ser
que el proceso de amparo no es el ms adecuado para evaluar la vulnera-
cin del derecho a la igualdad de remuneracin por trabajo igual o de
igual valor.
RESUMEN
* Nota de Gaceta Constitucional: Puede consultar la STC Exp. N 04922-2007-PA/TC, objeto de este comentario, en: Gaceta
Constitucional. N 6, junio de 2006, pp. 302-307.
** Abogado del Miranda & Amado Abogados. Profesor de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
370 370 370 370 370
J J J J J URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL
mucho menor no obstante tener el mismo nivel y
pertenecer a una misma institucin Sunat.
A ello se sum que desde la fusin de la Sunat
y la Sunad, solo se homolog las remuneracio-
nes del personal de alta direccin. Ello signi-
fica que no se ha contemplado una justifica-
cin objetiva y razonable para el tratamiento
diferenciado en cuestiones remunerativas entre
el personal que labora en la misma entidad
emplazada, no obstante tratarse de una misma
institucin. Por consiguiente, dicha omisin de
la demandada al no homologar las remunera-
ciones resulta ser discriminatoria e irrazonable.
Por tanto, se colige que en el presente caso se
vulnera el derecho a la igualdad de los deman-
dantes para percibir una remuneracin por igual
labor y por igual categora que la que perciben
los trabajadores originarios de le entidad em-
plazada (fundamento 16).
En vista de lo sealado, el Tribunal Constitu-
cional orden homologar () su remunera-
cin en igual nivel, cargos y categoras respec-
tivas con los trabajadores de la Sunat.
Si bien en la sentencia hay varios fundamentos
que mereceran un comentario particular (refe-
ridos a la residualidad del proceso de amparo,
la representacin procesal de los trabajadores
por parte de las organizaciones sindicales, la
intervencin del Estado en el contenido de los
acuerdos colectivos o individuales entre em-
pleadores y trabajadores, y el derecho consti-
tucional a una remuneracin equitativa y sufi-
ciente), centraremos nuestros comentarios en
los fundamentos que se basan en la aplicacin
del principio de igualdad.
I. IGUALDAD ANTE LA LEY, IGUALDAD DE
TRATO E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
En el ordenamiento jurdico peruano, el princi-
pio de igualdad ha sido reconocido como prin-
cipio rector y valor fundamental del mismo, y
como derecho subjetivo posible de ser exigible
por cualquier ciudadano.
A propsito de las manifestaciones del princi-
pio de igualdad como derecho subjetivo, el Tri-
bunal Constitucional seala en la sentencia bajo
comentario que La igualdad ante la ley obliga
a que el Estado asuma una determinada con-
ducta al momento de legislar o de impartir jus-
ticia. As el artculo 103 de la Constitucin Po-
ltica del Per compromete al Estado a expedir
leyes especiales, porque as lo exige la natura-
leza de las cosas, pero no por razn de la dife-
rencias de las personas. En tal sentido la igual-
dad de oportunidades, en estricto igualdad de
trato, obliga a que la conducta ya sea del Esta-
do o de los particulares, en relacin a las acti-
vidades laborales, no genere, una diferenciacin
no razonable y, por ende, arbitraria.
As, el tribunal hace referencia a la igualdad
ante la ley, la igualdad de trato y la igualdad de
oportunidades en trminos que parecen equi-
pararlas; y, a los tipos de discriminacin, (di-
recta e indirecta) de manera confusa, si no erra-
da, por lo que consideramos conveniente reali-
zar algunos comentarios al respecto.
El principio de igualdad tiene dos dimensiones:
una formal y otra sustancial.
La dimensin formal prescribe el trato igual a
los iguales y desigual a los desiguales. As, la
dimensin formal del principio de igualdad no
exige un trato igual para todos, sino la justifi-
cacin del trato desigual e incluso del trato igual
si se presentan diferencias significativas que
hubiesen ameritado un trato diferente; exige
una verificacin de hecho, para comparar indi-
viduos y determinar si su situacin es semejan-
te o no, y despus reclama un trato correspon-
diente a lo comprobado
1
.
En el mbito pblico, la dimensin formal del
principio de igualdad se traduce en el derecho
de igualdad ante a ley, que supone el someti-
miento de los ciudadanos a un ordenamiento
jurdico igual para todos, sin privilegios, y va
de la mano de la generalidad e impersonalidad
de las normas; pero a su vez, la igualdad ante la
1 NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al derecho del trabajo. PUCP, Lima, 2003.
371 371 371 371 371
ley supone que los poderes
pblicos apliquen dichas nor-
mas generales e impersonales
sin excepciones. Se rompera
as la igualdad no solo si la ley
por no ser norma general no
contuviese una posible igual-
dad, sino tambin si al aplicar-
se esa norma general no se hi-
ciera de manera general, con
abstraccin de las personas
concretas afectadas
2
.
Por tanto, la igualdad ante la
ley obliga al Estado no solo a
crear normas en ejercicio de su
funcin legislativa, sino tam-
bin al aplicarlas en ejercicio de sus funciones
administrativas y jurisdiccionales, y se confi-
gura como un derecho subjetivo de los ciuda-
danos a no ser tratado por el Estado de manera
distinta a los dems, salvo que se encuentre en
una situacin significativamente diferente.
A nivel constitucional, la igualdad ante la ley
ha sido recogida en el artculo 2.2. de la Cons-
titucin que dispone: Toda persona tiene de-
recho () a la igualdad ante la ley; y, a prop-
sito del ejercicio de las funciones del Estado,
en el artculo 103 dispone que: Pueden expe-
dirse leyes especiales porque as lo exige la na-
turaleza de las cosas, pero no por razn de las
diferencias de las personas.
En el mbito privado, la dimensin formal del
principio de igualdad se traduce en la igualdad
de trato y el mandato de no discriminacin, que
vinculan a la autonoma privada en sus diver-
sas manifestaciones, incluyendo al Estado cuan-
do no acta como poder pblico.
La igualdad de trato no tiene reconocimiento
expreso en la Constitucin, pero recoge espe-
cficamente el mandato de no discriminacin
en el artculo 2.2 que dispone
Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, opi-
nin, condicin econmica o
de cualquiera otra ndole, as
como la igualdad de oportuni-
dades en la relacin laboral en
el artculo 26.1, que se comen-
tar ms adelante, pero presu-
pone la primera.
La igualdad de trato obliga a
los particulares a no tratar de
manera diferente salvo que exis-
ta una razn objetiva y razona-
ble que justifique dicho trato; es
decir, prohbe la arbitrariedad. El mandato de no
discriminacin, por su parte, tiene un contenido
especfico de tutela que procura suprimir diferen-
cias de trato socialmente existentes, basadas en
motivos prohibidos, motivos especialmente
odiosos para el ordenamiento jurdico relaciona-
dos con condiciones que pueden considerarse
inherentes a la persona debido a su circunstancia
personal (por ejemplo, raza, sexo) o social (por
ejemplo, idioma, religin, condicin econmica).
Visto as, el mandato de no discriminacin apa-
rece como el instrumento fundamental para ase-
gurar la igualdad entre los humanos, protegien-
do ciertos grupos desfavorecidos, de modo que
el efecto discriminatorio que el ordenamiento
sanciona puede producirse no solo a travs de
un trato desigual que perjudique a los sujetos
discriminados, sino a travs de conductas aisla-
das sin posibilidad de encontrar, en estos casos,
un trmino de comparacin: en otras palabras,
la discriminacin no tiene que manifestarse ne-
cesariamente a travs de una desigualdad
3
.
El mandato de no discriminacin prohbe tanto
la discriminacin directa como la indirecta. La
2 RODRGUEZ-PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda. Igualdad y discriminacin, Tecnos, Madrid, 1986, p. 21.
3 DE LA VILLA GIL, Luis Enrique y LPEZ CUMBRE, Lourdes. Los principios del derecho del trabajo. Centro de estudios financie-
ros, 2003, p. 226.
La igualdad de trato
obliga a los particulares a
no tratar de manera dife-
rente salvo que exista una
razn objetiva y razonable
que justifique dicho trato
... El mandato de no dis-
criminacin ... procura
suprimir diferencias de
trato socialmente existen-
tes, basadas en motivos
prohibidos, motivos es-
pecialmente odiosos...
372 372 372 372 372

discriminacin directa es aquella diferencia de
trato basada en un motivo prohibido que care-
ce de una razn objetiva y razonable. La discri-
minacin indirecta es aquella en la que la apli-
cacin de un motivo vlido o neutro provoca
un impacto adverso desproporcionado a un gru-
po social frente a otro, cuando dicho motivo no
tiene justificacin suficiente.
Conforme a dicha definicin, mientras que en la
discriminacin directa resulta trascendente pro-
bar la intencin de hacer una diferencia basada
en un motivo prohibido, en la discriminacin
indirecta lo trascendente ser probar el impacto
adverso o el resultado de la aplicacin del moti-
vo neutro y no la intencin de discriminar
4
.
Mientras la dimensin formal del principio de
igualdad no pretende modificar la realidad, sino
incidir sobre la regulacin o los comportamien-
tos que se producen en aquella, la dimensin
sustancial busca la igualacin efectiva previa
verificacin en los hechos de la existencia de
grupos desfavorecidos que no tengan iguales
oportunidades. El mandato de no discrimina-
cin se configura as como un puente entre
ambas dimensiones porque quiere y opera la
realizacin inmediata de la eliminacin de la
discriminacin que en algunos casos significa-
r un mandato de parificacin y, en otros casos,
precisamente lo contrario, una diferenciacin
que elimine la discriminacin
5
.
Conforme a la dimensin sustancial del princi-
pio, la verificacin de una situacin de desigual-
dad de oportunidades legitimara la interven-
cin del Estado para corregir las diferencias
sociales creando una nueva igualdad: Si se lle-
ga a una respuesta negativa (sobre el disfrute
de beneficios por grupos sociales desfavoreci-
dos), se puede llevar a cabo una poltica de igua-
lacin efectiva en favor de los colectivos dis-
minuidos. Son las llamadas por la legislacin
comparada acciones positivas. No se consi-
deran discriminatorias, aunque transitoria-
mente conlleven medidas desiguales, ya que
su objetivo final concuerda con el de un Esta-
do social de Derecho: la igualdad sustancial.
Estas diferencias de trato introducidas con el
objetivo de lograr una igualdad sustancial su-
pondran as una suerte de cumplimiento del
mandato de no discriminacin.
Como se podr apreciar, si bien todas son mani-
festaciones del principio de igualdad, la igual-
dad ante la ley, la igualdad de trato y la igualdad
de oportunidades no tienen contenidos equipa-
rables, y la distincin no es gratuita pues en su
diferencia se basa la fuerza de su efectividad.
II. IGUAL REMUNERACIN POR TRABAJO
IGUAL Y POR TRABAJO DE IGUAL VA-
LOR
El derecho a la igualdad de los demandantes
para percibir una remuneracin por igual labor
y por igual categora (fundamento 16), sobre
el cual el Tribunal Constitucional fundamenta
su sentencia, es una expresin del mandato de
no discriminacin y se encuentra reconocido en
diversos instrumentos internacionales de dere-
chos humanos. Si bien este derecho tiene reco-
nocimiento expreso en nuestra Constitucin,
recordemos que de acuerdo a la cuarta disposi-
cin final y transitoria de la misma, las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de confor-
midad con la Declaracin Universal de Dere-
chos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias rati-
ficadas por el Per.
Por ejemplo, el artculo 23.2 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos reconoce que
Toda persona tiene derecho, sin discrimina-
cin alguna, a igual salario por trabajo igual.
En su configuracin temprana, el derecho a
percibir igual remuneracin dependa de la iden-
tidad de los trabajos sujetos a comparacin, que
es el concepto utilizado por el tribunal al sea-
lar que: En tal sentido, se infiere de los trata-
dos de Derechos Humanos referidos a los que
4 BALTA VARILLAS, Jos. El impacto adverso. En: Thmis. N 34, Lima, p. 406.
5 RODRGUEZ-PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda. Ob. cit.
373 373 373 373 373
se hace mencin, que la remuneracin como
retribucin que percibe el trabajador por el tra-
bajo prestado a su empleador no debe ser so-
metida a ningn acto de discriminacin, ni ser
objeto de recorte, ni de diferenciacin, como
por ejemplo otorgar a unos una mayor remune-
racin que a otros por igual trabajo. En efecto
se prohbe y queda vedado cualquier trato dis-
criminatorio e irracional que afecte el derecho
a la remuneracin como derecho fundamental
de la persona humana (fundamento 8).
Sin embargo, los instrumentos internacionales
en materia de derechos humanos que el tribunal
cita junto con la declaracin, desarrollan dicho
derecho de manera que pueda permitir compa-
raciones ms amplias para determinar la exis-
tencia de tratos discriminatorios que tuvieran
incidencia en la remuneracin de los trabaja-
dores. As, el Pacto Internacional de Derechos,
Econmicos, Sociales y Culturales en su artcu-
lo 7.a.i reconoce el derecho a Un salario equi-
tativo e igual por trabajo de igual valor, sin dis-
tinciones de ninguna especie; en particular, debe
asegurarse a las mujeres condiciones de traba-
jo no inferiores a las de los hombres, con sala-
rio igual por trabajo igual.
Por su parte, el Convenio 100 de la OIT, relati-
vo a la igualdad de remuneracin entre la mano
de obra masculina y la mano de obra femenina
por un trabajo de igual valor, establece en su
artculo 2.1 que: Todo Miembro deber, em-
pleando medios adaptados a los mtodos vigen-
tes de fijacin de tasas de remuneracin, pro-
mover y, en la medida en que sea compatible
con dichos mtodos, garantizar la aplicacin a
todos los trabajadores del principio de igual-
dad de remuneracin entre la mano de obra
masculina y la mano de obra femenina por un
trabajo de igual valor.
Si bien, como se dijo, el concepto de igual re-
muneracin por un trabajo de igual valor per-
mite comparaciones ms amplias para determi-
nar la existencia de tratos discriminatorios frente
al de igual remuneracin por trabajo igual,
inaplicable si no se logra demostrar la identi-
dad de los trabajos objeto de comparacin, no
puede pasarse por alto el hecho evidente que
mientras que el criterio o test de trabajo igual
es de fcil puesta en prctica, el test del trabajo
de igual valor se enfrenta con notables dificul-
tades de aplicacin: determinar si dos trabajos
son idnticos es tarea relativamente sencilla;
determinar si, aun no siendo iguales, poseen el
mismo valor, es muy difcil
6
.
Un problema evidente en la aplicacin es cmo
se determina el valor de un trabajo, pues sin
esta evaluacin, no es posible su comparacin,
lo que pondra en peligro la aplicacin efectiva
del principio de igualdad salarial
7
.
Ningn instrumento internacional establece dis-
posiciones sobre la forma en que debe determi-
narse el valor del trabajo; sin embargo, pue-
de exigirse la evaluacin de trabajos sobre la
base de criterios objetivos. Dos trabajos que no
sean idnticos pueden ser comparados en cuanto
a la dificultad de sus funciones, condiciones de
trabajo, calificacin, esfuerzo fsico o mental,
rendimiento, habilidad, experiencia, atencin o
responsabilidad; dichos criterios, adems, de-
ben aplicarse de manera comn a todos los tra-
bajadores, excluyendo la discriminacin.
El derecho a una igual remuneracin por traba-
jo de igual valor no prohbe pues las desigual-
dades salariales, sino que estas se basen en
motivos prohibidos, permitiendo la compara-
cin para determinar un trato discriminatorio
incluso entre trabajos que no sean idnticos. La
vinculacin de dicho derecho con el mandato
de no discriminacin tiene sentido cuando se
entiende que la finalidad del reconocimiento de
dicho derecho es combatir la segregacin ocu-
pacional que sufren determinados grupos so-
ciales al ser relegados, sobre la base de pre-
juicios, a determinadas ocupaciones que son
precisamente las peores remuneradas. Es por ello,
que algunos de los instrumentos internacionales
6 MONTOYA y CAMARA. Igualdad salarial por razn de sexo. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 18-19.
7 SENDEN, Linda. La igualdad salarial en la legislacin comunitaria. Universidad de Tilburg, 2003.
374 374 374 374 374
citados, en particular el Con-
venio 100 de la OIT, u otros
como la Directiva 75/117/CEE
en el mbito comunitario eu-
ropeo, vinculan dicho derecho
con la prohibicin de discrimi-
nar por razn de sexo:
La segregacin ocupacional
existente en los empleos hom-
bres y mujeres no realizan las
mismas tareas ni acceden a los
mismos puestos de trabajo y
profesiones, contribuye a per-
petuar la realizacin de valo-
raciones diferentes y sujetivas
para los puestos de trabajo masculinos y feme-
ninos y es esta una de las razones de la persis-
tencia de importantes disparidades en los nive-
les salariales. Actuar en contra de la segrega-
cin ocupacional existente en funcin del sexo
no es solo conseguir que las mujeres accedan a
puestos tradicionalmente masculinos, sino que
lo es tambin dar valor a las tareas que mayori-
tariamente realizan las mujeres, a los puestos
de trabajo feminizados. Para esta tarea, el con-
cepto de trabajo de igual valor es particular-
mente operativo
8
.
Pero por supuesto, el sexo no es el nico crite-
rio sobre el cual se pueden establecer estructu-
ras laborales discriminadoras: Con la garanta
de la remuneracin igual por un trabajo de igual
valor, el Convenio sobre igualdad de remune-
racin, 1951 (nm. 100) introdujo un concepto
radicalmente innovador ya presente en la
Constitucin de la OIT que permite el an-
lisis de los prejuicios por razn de gnero en
las estructuras del mercado de trabajo. Ms re-
cientemente, otros motivos de discriminacin
como son la edad, la discapacidad, la infeccin
supuesta o real por el VIH/SIDA y la nacio-
nalidad han suscitado preocupaciones simila-
res y han desembocado en la adopcin de ms
medidas en los planos nacional e internacional.
Aunque parecen haber desapa-
recido algunas de las formas
ms flagrantes de discrimina-
cin, muchas permanecen, y
otras han adoptado nuevas for-
mas o son menos visibles. Los
cambios en la estructura y di-
nmica de los mercados de tra-
bajo, que resultan de procesos
polticos, econmicos y cultu-
rales de mayor alcance, vuel-
ven a definir los modelos de
estratificacin y movilidad
sociales. Crean nuevas mani-
festaciones de la discrimina-
cin que, a su vez, generan
nuevas desigualdades. Por ejemplo, el efecto
combinado de la migracin global, la nueva
definicin de las fronteras en algunas partes
del mundo, y los crecientes problemas y des-
equilibrios econmicos han exacerbado los
problemas de xenofobia y de discriminacin
racial y religiosa
9
.
De la sentencia del Tribunal Constitucional se
desprende que este hizo un anlisis de vulne-
racin del principio de igualdad desde el con-
cepto de igual remuneracin a trabajo igual
sin que en apariencia hubiera indicios suficien-
tes para determinar si la desigualdad entre la
remuneracin que perciban en la Sunat traba-
jadores que provenan de la Sunad respecto
de los de la propia Sunat se basaba en un mo-
tivo prohibido o al menos responda a una ar-
bitrariedad.
En efecto, de acuerdo al propio tribunal, los
documentos ms importantes presentados por
los demandantes fueron la boleta de un trabaja-
dor que perciba una remuneracin menor a la
que en promedio perciban otros trabajadores
en su misma categora salarial, y la boleta de
otro trabajador que perciba una remuneracin
menor que una trabajadora en su misma cate-
gora (fundamentos 14 y 15).
Aunque parecen ha-
ber desaparecido algunas
de las formas ms fla-
grantes de discriminacin,
muchas permanecen, y
otras han adoptado nue-
vas formas o son menos
visibles. Los cambios en la
estructura y dinmica de
los mercados de trabajo ...
vuelven a definir los mo-
delos de estratificacin y
movilidad sociales.
8 Memorndum CC.EE. sobre igual retribucin para un trabajo de igual valor, Bruselas, 23 de junio de 1994.
9 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La hora de la igualdad en el trabajo. Informe global con arreglo al seguimiento
de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. OIT, Ginebra, 2003. pp. xii-xiii.
375 375 375 375 375
Como se puede ver, en uno de los casos la
desigualdad se daba entre la remuneracin de
una trabajadora y la de un trabajador, lo que
adems de no ser suficiente indicio de una
estructura salarial discriminatoria, irnica-
mente sugiere en la sentencia un acto discri-
minatorio contra un hombre; y es que si bien
la formulacin del mandato de no discrimi-
nacin en nuestro ordenamiento es neutral
(pues prohbe la discriminacin por sexo y
no solo la discriminacin a la mujer), lo cier-
to es que las mujeres se han encontrado his-
tricamente mucho ms expuestas a ese tipo
de conductas.
La desigualdad en las remuneraciones tampo-
co se evidenci arbitraria; en ambos casos las
diferencias remunerativas no eran mayores al
15%, lo que poda despejar dudas sobre alguna
arbitrariedad, pues la desigualdad no pareca
ser irrazonable.
Sumado a eso, no parece haber habido siquiera
una evaluacin acerca de si la comparacin se
realizaba respecto de trabajadores que realiza-
ban un trabajo igual (ya no digamos siquiera de
igual valor), pues el referente para determinar
la desigualdad fue la ubicacin del trabajador
dentro del rango de una categora salarial res-
pecto del promedio de remuneraciones en la
misma en un caso, y la remuneracin de otro
trabajador en la misma categora en el otro.
En vista de lo sealado, consideramos que los ar-
gumentos que sustentan de la sentencia del Tribu-
nal Constitucional en el presente caso no han sido
los ms afortunados; ms an, dadas las dificulta-
des probatorias que suponen demostrar la existen-
cia de estructuras remunerativas discriminatorias,
salvo que estas fueran flagrantes no parece ser el
proceso de amparo el ms adecuado para eva-
luar la vulneracin del derecho a la igualdad de
remuneracin por trabajo igual o de igual valor.
376 376 376 376 376
Obligacin de las AFP de pagar una
pensin no cubierta por la cuenta
individual de capitalizacin y por el
no pago de los aportes por el empleador
Caso: AFP Unin Vida
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional deja establecido que una
AFP no puede suspender el pago de la pensin de jubilacin bajo el argumen-
to de que el empleador no le transfiri el aporte respectivo y que, por ende, la
cuenta individual de capitalizacin del trabajador no cubre el pago mensual
de su pensin. Ello vulnera el derecho de los afiliados a tener una pensin,
bajo el principio de la dignidad pensionaria, el que no puede ser diferido y
menos an desconocido en su verdadera dimensin por un inconveniente en
el pago por parte del empleador a la AFP a la cual se est afiliado. No es
posible, por lo tanto, que un problema econmico entre ambas entidades se
traslade a un contexto que comporte la vulneracin del ejercicio de un dere-
cho fundamental de la persona, que incluso puede afectar su vida, mxime si
la propia normativa prev los mecanismos procesales para que la AFP recla-
me el pago a la empleadora. En consecuencia, el tribunal ordena a la AFP
que contine efectuando el pago de la pensin del trabajador recurrente has-
ta que se agote el monto adeudado por el empleador.
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
SUMILLA
ALEJANDRO TELLO MUOZ
CIONAL
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la si-
guiente sentencia
ASUNTO
por don Alejandro Tello Muoz contra la sen-
377 377 377 377 377
tencia de la Sala Descentralizada Mixta de Jan
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
de fojas 93, su fecha 11 de agosto de 2006, que
declara fundada en parte la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de noviembre de 2005 el recurrente
interpone demanda de amparo contra la AFP
Unin Vida, solicitando el cese de las retencio-
nes que corresponden al pago de las pensiones
de jubilacin as como la cancelacin oportuna
de las pensiones y el reintegro de la suma de
S/. 23,370.00 (veintitrs mil trescientos setenta
nuevos soles), por concepto de pensiones deven-
gadas dejadas de percibir desde el mes de marzo
del ao 2001 hasta la actualidad.
Con fecha 23 de marzo de 2006 la AFP Unin Vida
propone la excepciones de falta de agotamiento de
la va administrativa y de caducidad y sin perjuicio
de ello contesta la demanda alegando que lo que
pretende el actor es que se le paguen pensiones por
un monto total superior al saldo de su cuenta indi-
vidual; y que incluso, de hacerse efectivo el pago
de los aportes por parte de su empleador, el saldo
de dicha cuenta no alcanzara para pagar las pen-
siones que ilegalmente el demandante reclama.
Agrega que el recurrente no puede pretender que
si el empleador no efecta los aportes, la AFP ten-
ga que asumir el pago de pensiones, ms an cuan-
do en el presente caso se ha cumplido con efectuar
los trmites de cobranza de los aportes impagos; y
que en tanto no se hagan efectivos dichos aportes,
no se puede continuar con el pago de una pensin
de jubilacin.
Con fecha 8 de mayo de 2006 el Segundo Juzga-
do Especializado en lo Civil de Lima declara
infundadas las excepciones de falta de agota-
miento de la va administrativa y de caducidad,
fundada en parte la demanda e infundada en los
extremos del pago de los intereses legales y del
pago de pensiones devengadas que ascienden a
S/. 23 370.00. Argumenta que la demandada sos-
tuvo que como producto de las pensiones can-
celadas ya se haba agotado el saldo de la Cuen-
ta individual de capitalizacin (CIC); sin embar-
go en autos no existe medio de prueba alguno
con el cual acredite esas cancelaciones; que en
el supuesto de haber cancelado las pensiones
debi adjuntar las boletas de pago o los do-
cumentos que acrediten ese pago por ser de
actuacin inmediata; y, en cuanto al pago de
los S/. 23 370.00 por concepto de pensiones
devengadas, considera que la pensin solamen-
te perdura hasta que se agote los fondos acumu-
lados en el CIC y, en ese sentido, al 2 de enero
de 2002 ascenda a S/. 9,649.00 nuevos soles,
por lo que no puede ordenarse a la entidad de-
mandada el pago de una suma mayor.
La recurrida confirma la apelada por los mis-
mos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. En la STC N 1417-2005-PA/TC publicada
en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de
2005, este Tribunal ha sealado que forman par-
te del contenido esencial directamente protegi-
do por el derecho fundamental a la pensin las
disposiciones legales que establecen los requi-
sitos para su obtencin, y, adicionalmente, que
es preciso tener en cuenta, para que quepa un
pronunciamiento de mrito en los procesos de
amparo, que la titularidad del derecho debe en-
contrarse suficientemente acreditada.
2. El artculo 11 de la Constitucin Poltica del
Per estipula el derecho al acceso con libertad
a las prestaciones pensionarias, en los trminos
siguientes: El Estado garantiza el libre acceso
a las prestaciones de salud y a pensiones, a tra-
vs de entidades pblicas, privadas o mixtas.
Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento
(...). En el presente caso lo que se reclama est
directa y realmente relacionado con el acceso a
la pensin, situacin por la cual el recurrente
solicita, ante la negativa por parte de la entidad
demandada (AFP), su pensin mensual toman-
do en cuenta la relacin directa en que se en-
cuentran las partes.
3. Segn se desprende de la demanda y lo solici-
tado por el actor mediante el recurso de agravio
constitucional, lo que se pretende es el cese de las
retenciones de las pensiones por jubilacin bajo
la modalidad de retiro programado efectuado por
la AFP emplazada, su oportuna cancelacin y el
reintegro de la suma de S/. 23 370.00 por concep-
to de pensiones dejadas de percibir desde el mes
de marzo de 2001 hasta la actualidad.
4. En su demanda el recurrente refiere lo siguien-
te: (...) a travs de la Carta, de fecha 12 de mar-
378 378 378 378 378
zo de 2002, a fojas 6, documental (...) se me co-
munica que mi pensin ser de S/. 410 nuevos
soles. Precisa adems que no se ha efectuado
ningn depsito en su cuenta.
5. Sin embargo, a fojas 38 se acredita que el
saldo de su CIC al mes de enero de 2002 fue de
S/. 9,649.00, lo que hace suponer que hasta el
ao 2003 el demandante poda seguir percibien-
do el monto de S/. 410.00.
6. Conforme a lo manifestado por el recurrente,
la afectacin del derecho a la pensin se gener
como consecuencia de la suspensin del pago
de su prestacin pensionaria pese a existir un
pronunciamiento por parte de la emplazada, con-
forme se desprende del documento de fojas 6,
disponiendo el abono por dicho concepto por la
suma ascendente a S/. 410,00, situacin que se
ha generado como consecuencia del incumpli-
miento del pago de la Municipalidad Provincial
de Jan ex empleadora del accionante de aque-
llos aportes descontados de las remuneraciones
del demandante durante su vida laboral.
7. As de los alegatos de ambas partes queda claro
que la suspensin del pago de la prestacin re-
clamada se gener entre marzo del ao 2001 y
marzo del ao 2002 (documentos de fojas 5 y
6), debido a que la cuenta individual de capitali-
zacin del actor no cubra el pago mensual de su
pensin. No obstante, tal como se ha hecho men-
cin en el fundamento 5, supra, la emplazada
debi abonarle esta al actor hasta que se acabe
su CIC.
8. En tal sentido y considerando que la amenaza
de lesin denunciada se encuentra directamente
ligada al goce del derecho a un ingreso mnimo
y a la dignidad de la persona, que por ende re-
sulta cierta e inminente, este Colegiado consi-
dera pertinente que en tanto concluyan los pro-
cesos judiciales que se tramitan en el Expedien-
te 155-2002, en el cual se interpuso la demanda
de pago de suma de dinero contra la emplazada
para que cumpla con efectuar aportes de diver-
sos trabajadores que asciende a S/. 6,086.00; 2003,
en los Expedientes N 391-2003 y N 785-2003,
en los que se reclaman las sumas S/. 519,537.00
y S/. 180,632.0, respectivamente, por aportes im-
pagos de diversos trabajadores y en el Expediente
N 292-2004, en el que se demanda la suma as-
cendente a S/. 193,895.38, la emplazada deber
otorgar una prestacin a favor del demandante
hasta que concluyan estos procesos toda vez que
esa es la nica forma en que el derecho a la pen-
sin de la persona reconocida en el artculo 11
de la Constitucin puede ser salvaguardado.
9. La AFP Unin Vida alega en la contestacin
de demanda, a fojas 60, que: (...) respecto al
incumplimiento por parte del empleador, no exis-
te norma ni obligacin contractual alguna por la
cual la AFP deba hacerse responsable por lo
montos impagos. Siendo esto as, en caso el
empleador no pague los aportes, en ningn su-
puesto la AFP estar obligada a continuar con
el pago de pensin si es que ya no existe dinero
en la Cuenta Individual. Sin embargo debe se-
alarse que ante el incumplimiento de la de-
mandada existen mecanismos procesales que
puede utilizar la AFP para reclamar el pago de
la empleadora, lo que hace evidente que ante
estos procesos que se encuentran en trmite, la
Municipalidad Provincial de Jan tendr que
abonar lo que le corresponde al recurrente.
10. No puede escudarse la demandada en un su-
puesto incumplimiento por parte de la emplea-
dora en el pago de los aportes del recurrente para
que reconocerle a este el valor correcto de su
CIC. Con esto puede mencionarse algunos me-
canismos para que la AFP Unin Vida exija a la
Municipalidad Provincial de Jan el cobro de
estos aportes. As, en el Decreto Supremo N 054-
97-EF, Texto nico Ordenado de la Ley del Sis-
tema Privado de Administracin de Fondos de
Pensiones, se hace una explicacin detallada de
cmo funcionar el sistema en el caso de que
los aportes no sean entregados justa y fielmente
por parte del empleador. Partiendo de la obliga-
cin por parte de este de retener los aportes (ar-
tculo 34), se seala que si no realiza el pago
oportuno al SPP, deber realizar una Declara-
cin sin Pago, y si no lo hace, habr de ser mul-
tado por la SBS (artculo 35), adems que la pro-
pia AFP realizar una liquidacin a fin de proce-
der a la cobranza (artculo 38).
11. A partir de disposiciones de este tipo se pue-
de considerar que el derecho de los afiliados a
tener una pensin, bajo el principio de la digni-
dad pensionaria, remarcado en la STC N 0050-
2004-AI/TC y otros, no puede ser diferido y
menos an desconocido en su verdadera dimen-
sin por un inconveniente en el pago por parte
379 379 379 379 379
de la empleadora a la AFP a la cual se est afi-
liado. No es posible que un problema econ-
mico entre ambas entidades se traslade a un
contexto que comporte la vulneracin del ejer-
cicio de un derecho fundamental de la persona,
que incluso puede afectar su vida, mxime si la
propia normatividad prev los mecanismos pro-
cesales para que la AFP reclame el pago de la
empleadora. Es ms, algo similar ya est reco-
nocido en el Sistema Nacional de Pensiones
(SNP), y si bien hay diferencias entre el SNP y
el SPP (tal como se dej sentado en la STC
N 1776-2004-AA/TC), no puede admitirse que
el ejercicio de derechos fundamentales pueda
ser totalmente diferente segn el sistema en el
cual se encuentra la persona; y, en el caso con-
creto, no habr de permitirse que por el incum-
plimiento de pago de un empleador a la enti-
dad encargada de la pensin (ONP, en el SNP;
AFP, en el SPP), esta ltima pueda dejar en desam-
paro a la persona que requiere el pago de una
determinada pensin.
12. De otro lado, con relacin al pago de pensio-
nes devengadas, no queda claro en sede constitu-
cional que se haya producido una deuda, puesto
que, tal como se ha venido afirmando, luego de la
suspensin alegada por el recurrente, es decir des-
de marzo del ao 2001, se le ha seguido pagando
pensin hasta enero del ao 2002.
nal, con la autoridad que le confiere a la Consti-
tucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda en el extre-
mo referido a la amenaza de dejar de pagar la
pensin a favor del demandante. En consecuen-
cia se ordena a la AFP UNIN VIDA, conti-
nu efectuando el pago de la pensin del recu-
rrente hasta que se agote el monto adeudado por
la Municipalidad Provincial de Jan.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
el extremo referido al pago de las pensiones de-
vengadas, quedando el recurrente en facultad de
ejercitar su derecho de accin para reclamar en la
va correspondiente y ante Juez competente los
devengados dejados de percibir, de ser el caso.
NOTAS DE ORIENTACIN
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN
El inciso b) del fundamento N 37 de la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC seala que forman

parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin,
las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la
pensin. As, sern objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que, presenta-
da la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensin de jubilacin o
cesanta, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y
determinados aos de aportacin), o de una pensin de invalidez, presentados los supuestos
previstos en la ley que determinan su procedencia.
Decreto Supremo N 054-97-EF.- Aprueban el Texto nico Ordenado de la Ley del Siste-
ma Privado de Administracin de Fondos de Pensiones
Artculo 34.- Los aportes a los que se refiere el artculo 30 precedente, deben ser declarados
retenidos y pagados por el empleador a la AFP en la que se encuentre afiliado el trabajador. El
pago puede ser hecho a travs de la institucin financiera o de otra naturaleza que designe la AFP.
La declaracin, retencin y pago deben efectuarse dentro de los primeros cinco das del mes
siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones afectas.
La forma de pago de los aportes del empleador a que se refiere el artculo 31 debe efectuarse en
el mismo plazo que el sealado en el prrafo precedente.
La forma de pago de los aportes del trabajador independiente se establece de comn acuerdo
entre este y la respectiva AFP.
El monto de los aportes al SPP no pagados dentro del plazo previsto en las normas pertinentes,
380 380 380 380 380
generar una obligacin del empleador por un importe equivalente a una tasa que no podr exce-
der del lmite previsto en el artculo 33 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo
N 816. Dentro del indicado lmite, la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fon-
dos de Pensiones fijar la tasa de inters moratorio respecto de la deuda previsional.
Artculo 35.- Cuando el empleador no cumpla con el pago oportuno de los aportes al Sistema
Privado de Pensiones, deber formular una Declaracin sin Pago de los mismos, dentro del
mismo plazo que tiene para efectuar el pago de los aportes del trabajador, utilizando el formato
que designe la Superintendencia de AFP.
El incumplimiento de la obligacin de formular dicha declaracin por parte del empleador, o la
formacin incompleta de la misma, ser sancionado por la Superintendencia de AFP con multa
equivalente al 10% (diez por ciento) de la UIT vigente a la fecha de pago, por cada trabajador
cuyos aportes no fueran declarados.
Sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el em-
pleador por la demora o el incumplimiento de su obligacin de retencin y pago, el trabajador,
la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiacin ilcita con-
tra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o
cumplan defectuosamente con su obligacin de pagar los aportes previsionales retenidos.
Si el empleador no retuviera oportunamente los aportes de sus trabajadores, responder personal-
mente por el pago de los intereses moratorios y multas a que hubiera lugar, sin derecho a descon-
trselos posteriormente a sus trabajadores. El empleador solo podr descontar a sus trabajadores
aquel monto nominal que debi retener y no retuvo, correspondiente especficamente a los apor-
tes que les hubiera correspondido pagar en la fecha que debi efectuarles la retencin.
Artculo 38.- La ejecucin de los adeudos contenidos en la Liquidacin para Cobranza se
efectuar de acuerdo con el Ttulo II de la Seccin Sptima de la Ley Procesal del Trabajo. Para
efectos de dicha ejecucin, se establecen las siguientes reglas especiales:
a) Cualquiera que sea la cuanta de la pretensin, el juez competente para conocer el proceso
ser el Juez de Paz Letrado del domicilio del demandado, sea este un particular o una
entidad del Estado.
Los nicos anexos a la demanda sern la Liquidacin para Cobranza y la copia simple del
poder del representante o apoderado de la AFP. En caso que antes de la interposicin de la
demanda, la AFP hubiera registrado ante el Juzgado el nombre de su apoderado o represen-
tante adjuntando copia del documento en que consta la representacin, no se requerir de
presentacin de nuevas copias del poder para cada demanda.
No constituye requisito de admisibilidad de la demanda la realizacin del procedimiento
administrativo previo a que se refiere el artculo 37 de la presente Ley.
El juez que exija la presentacin de anexos o medios probatorios no previstos en el presen-
te artculo incurre en responsabilidad funcional.
b) El ejecutado podr contradecir la ejecucin solo por los siguientes fundamentos:
1. Estar cancelada la deuda, lo que se acreditar con copia de la Planilla de Pagos de Aportes
Previsionales debidamente cancelada;
2. Nulidad formal o falsedad de la Liquidacin para Cobranza;
3. Inexistencia del vnculo laboral con el afiliado durante los meses en que se habran devenga-
do los aportes materia de cobranza, lo que se acreditar con copia de los libros de planillas.
4. Error de hecho en la determinacin de monto consignado como deuda en la Liquidacin
para Cobranza, lo que se acreditar con copia de los libros de planillas o de las boletas de
pago de remuneraciones suscritas por el representante del demandado; y,
5. Las excepciones y defensas previas sealadas en los artculos 446 y 455 del Cdigo Proce-
sal Civil.
La contradiccin se deber presentar acompaada de prueba documental que acredite sus fun-
damentos, salvo los casos a que se refiere el numeral 2 precedente y el inciso 3) del artculo 446
del Cdigo Procesal Civil.
381 381 381 381 381
No se admitir prueba distinta a los documentos. En caso que la contradiccin se fundamente
en supuestos distintos a los enumerados precedentemente o no se acompaa la prueba docu-
mental que corresponda, el Juez declarar liminarmente su improcedencia imponiendo al
demandado que la formul una multa equivalente a 10 Unidades de Referencia Procesal.
c) Si se formula contradiccin, el juez expedir sentencia dentro de los cinco das de realizada
la absolucin o sin ella. No se efectuar audiencia.
d) Independientemente de la cuanta de la pretensin; conocer la apelacin el juez de trabajo.
e) El juez de trabajo expedir sentencia dentro de los diez das de recibido el expediente. No
se admitir Informe oral.
f) No cabe recurso alguno contra la sentencia de segunda instancia.
g) En los procesos de cobranza de aportes al SPP, las AFP se encuentran exceptuadas de la
obligacin de ofrecer y presentar contracautela.
h) Facultativamente, procede la acumulacin de procesos seguidos por una AFP contra un
mismo empleador. En este caso, la acumulacin se podr solicitar en cualquier etapa del
proceso judicial, debiendo para tal efecto la AFP solicitar a los Juzgados correspondientes
la remisin de los actuados al juzgado respectivo.
En el fundamento 46 de la STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional sustenta

la existencia del derecho a la dignidad pensionaria: La seguridad social y el derecho a la
pensin son elementos esenciales que configuran el mnimo existencial necesario para garanti-
zar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustan-
cial o material; o, en otras palabras, para garantizar una vida digna. () Por tal razn, una
pensin constitucionalmente protegida solo ser aquella que se sustente en el principio de dig-
nidad de la persona humana. De tal forma, pues, se infiere la existencia de un derecho a la
dignidad pensionaria. Luego, en el fundamento 56 se deja establecido que, en defensa de la
persona y de su dignidad, el derecho a una pensin no puede ser considerado un atributo dife-
rido o de exigencia programtica: el derecho a la pensin constituye una manifestacin no
nica por cierto de la garanta institucional de la seguridad social. Por lo tanto, como lo ha
sostenido tambin este Tribunal, los derechos fundamentales prestacionales no pueden ser con-
siderados como simples emanaciones de normas programticas, si con ello pretende describr-
seles como atributos diferidos carentes de toda exigibilidad en el plano jurisdiccional, pues
justamente su mnima satisfaccin representa una garanta indispensable para la real vigencia
de otros derechos fundamentales, y, en ltima instancia, para la defensa misma de la persona
humana y el respeto de su dignidad.
La presente sentencia es particularmente relevante porque fija como criterio de fondo que las AFP no
pueden suspender el pago de la pensin mensual correspondiente de jubilacin a sus afiliados cuan-
do el empleador no transfiera los aportes retenidos al trabajador y como consecuencia, la cuenta
individual de capitalizacin (CIC) no contenga los montos suficientes para cubrir el pago de la pen-
sin estipulada. En opinin del Tribunal Constitucional, en estos casos no deben hacerse distinciones
entre los seguros pblico y privado de pensiones, justificndose el pago referido a fin de que no se
vulnere el derecho del afiliado a tener una pensin, bajo el principio de la dignidad pensionaria.
Premisa relevante del caso analizado en la sentencia, es que no implic una negligencia de la AFP
por no haber iniciado las acciones de cobranza respectivas (los expedientes de cobro son referidos en
el fundamento N 8); supuesto que legalmente la hubiere obligado a constituir la llamada provisin
de negligencia (artculo 37 del Decreto Supremo N 054-97-EF) a fin de cubrir el no pago de los
aportes por el empleador (segn el artculo 57 del Decreto Supremo N 004-98-EF, Reglamento del
COMENTARIO
382 382 382 382 382
Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, se
presume que la AFP acta de manera negligente cuando, contando con los medios o informacin
necesaria de ley, no interpone la respectiva demanda judicial de cobranza de aportes previsionales ante
la falta de pago por parte del empleador; por lo cual debe constituir la provisin por negligencia).
Conforme a la legislacin infraconstitucional, por lo tanto, la AFP no se encontraba obligada a
efectuar provisin alguna frente a los incumplimientos del empleador y, por ende, a seguir pagando
la pensin mensual fijada en razn de la insuficiencia de la CIC (la modalidad pensionaria era la de
retiro programado).
Para el Tribunal Constitucional, sin embargo, la suspensin del pago de la pensin realizada por la
AFP vulner el derecho constitucional a la pensin (y la dignidad pensionaria) del afiliado, dado que
las AFP son las entidades obligadas legalmente a realizar los procesos de cobranza de los aportes
impagos y, para ello, cuentan con los mecanismos de ley (ver fundamento N 10), por lo cual que no
pueden escudarse en la falta de pago del empleador para no proveer la pensin respectiva al afiliado.
Y es que el afiliado no puede ser perjudicado en sus derechos pensionarios por un problema de pagos
y cobros entre el empleador y la AFP. Consecuencia implcita de este criterio, es que en casos como el
planteado, las AFP se vern obligadas a pagar las pensiones del afiliado con recursos distintos del
producto de las cuentas individuales de capitalizacin.
En nuestra opinin y no obstante lo discutible del tema planteado, el criterio del Tribunal Constitu-
cional es correcto, pues, en efecto, la responsabilidad legal por el cobro de los aportes recae en las
AFP, responsabilidad que no puede ser traslada al afiliado con el castigo del pago de las pensiones,
las que son derechos alimentarios. Por lo dems, en casos as, es la AFP la que se encuentra en la
mejor posicin jurdica para adoptar las medidas legales respectivas en previsin del no cobro de los
aportes. Es decir, que aun cuando la normatividad infraconstitucional no obliga expresamente a
hacer la provisin o pagar las pensiones frente al no pago del empleador (sino solo para los casos de
negligencia en el cobro), es constitucionalmente exigible que la AFP cumpla con su obligacin pen-
sionaria conforme al contrato de afiliacin, en resguardo de los derechos pensionarios involucrados,
sin que, para no hacerlo, pueda alegar hechos que debi prever que son de su responsabilidad y no
del afiliado. Es evidente, sin embargo, que el costo de tales previsiones legales sera cargado final-
mente a las comisiones a cobrarse.
Ahora, que nuestra posicin sobre el tema sea la mencionada, no significa que no advirtamos las
serias consecuencias econmicas de este fallo, teniendo en consideracin la magnitud de las cuentas
por cobrar de aportes de las AFP, y que a tenor de los resuelto aqu no es un justificativo para que
BIBLIOGRAFA
estas ltimas dejen de pagar las pensiones devengadas. Es decir, se vern en la obligacin de pagar
pensiones aun frente a carteras pesadas, incluso por aportes que muchas veces no lleguen a ser
cobrados, lo que incrementar seriamente las comisiones a cobrarse y, por ende, el costo social
derivado del uso del sistema privado de pensiones.
DIVISIN DE ESTUDIOS LEGALES. Procedimiento a seguir luego de producida la nulidad
de los contratos con una AFP. En: Actualidad Jurdica N 125, Gaceta Jurdica, Lima, abril de
2004, p. 131.
CERVANTES NEGREIROS, Magaly. Cules son las implicancias legales sobre la responsa-
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HORMAZBAL SNCHEZ, Ricardo. El sistema de AFP en Chile: una visin crtica y pro-
positiva. En: Revista Jurdica del Per, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, p. 469.
383 383 383 383 383
EXP. N 04842-2007-PA/TC-LA LIBERTAD
VCTOR CHUQUIRUNA GASTULOMENDO
TUCIONAL
VISTO
por don Vctor Chuquiruna Gastulomendo con-
tra la resolucin de la Tercera Sala Especializa-
da Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, de fojas 116, su fecha 16 de febrero de
2007, que declara improcedente la demanda de
autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que el recurrente con fecha 4 de julio de 2006
interpone demanda de amparo contra la Empre-
sa Agroindustrial Casa Grande S.A., con el ob-
jeto de que se declare la inaplicabilidad de las
cartas de preaviso de despido y de despido por
comisin de falta grave, que le fueran cursadas
con fechas 22 de marzo de 2006 y 5 de abril de
2006, respectivamente; y en consecuencia se or-
dene su reposicin en el puesto que vena desem-
peando, Maestro Mecnico I del rea de Ca-
miones-Trileres, toda vez que afirma haber sido
objeto de un despido arbitrario, con la conse-
cuente vulneracin de sus derechos constitucio-
nales al trabajo y al debido proceso, especial-
mente en lo que se refiere a los principios de
tipicidad y de proporcionalidad.
2. Que este Colegiado en la STC N 0206-2005-
PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 22
de diciembre de 2005, en el marco de su funcin
de ordenacin que le es inherente y en la bsqueda
del perfeccionamiento del proceso de amparo ha
precisado, con carcter vinculante, los criterios de
procedencia de las demandas de amparo en mate-
ria laboral del rgimen privado y pblico.
Improcedencia del proceso de amparo cuando
se califica la causa justa de un despido pero sin
cuestionamiento de los hechos
Caso: Vctor Chuquiruna Gastulomendo
El Tribunal Constitucional seala que si el cuestionamiento del trabaja-
dor despedido no est dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvie-
ron de sustento para su despido, sino a la calificacin jurdica de ellos, en
tanto considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que
no se condice con la escasa magnitud de la falta cometida; entonces, la
pretensin no se encuentra referida a ninguno de los supuestos estableci-
dos de procedencia del proceso de amparo, es decir, despidos incausados,
nulos y fraudulentos, sino a la calificacin de la causa justa de despido.
Dicha materia no corresponde ser dilucidada en la va del amparo, de
carcter residual y extraordinario, sino en el proceso laboral ordinario.
SUMILLA
384 384 384 384 384
3. Que conforme al fundamento 20 del referi-
do precedente, se ha establecido que aquellos
casos que se deriven de la competencia por ra-
zn de la materia de los jueces de trabajo, los
actos de hostilidad, y aquellos derivados del
cuestionamiento y calificacin del despido fun-
dado en causa justa que se refieran a hechos con-
trovertidos, mencionados en los puntos prece-
dentes, no sern tramitados en el proceso de
amparo, sino en el proceso laboral de la juris-
diccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corres-
ponde, en primer lugar, la defensa de los dere-
chos y libertades constitucionales y de orden le-
gal que se vulneren con ocasin de los conflic-
tos jurdicos de carcter individual en el mbito
laboral privado.
4. Que en el caso de autos del anlisis del escri-
to de demanda se desprende que el cuestiona-
miento del demandante no est dirigido al acae-
cimiento de los hechos que sirvieron de sus-
tento para su despido sino a la calificacin ju-
rdica de ellos, en tanto considera que el despi-
do ha sido una medida desproporcionada que
no se condice con la escasa magnitud de la falta
cometida. En consecuencia la pretensin conte-
nida en la demanda no se encuentra referida a
ninguno de los supuestos establecidos en la STC
N 0206-2005-PA, citada lneas arriba, para la
procedencia de la va del amparo, es decir, des-
pidos incausados, nulos y fraudulentos, sino a la
calificacin de la causa justa de despido. Dicha
materia no corresponde ser dilucidada en la va
del amparo, de carcter residual y extraordina-
rio, sino en el proceso laboral ordinario, por lo
que debe desestimarse la demanda.
Por estos considerados, el Tribunal Constitucio-
cin Poltica del Per
RESUELVE
amparo.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
A efectos de la comprensin cabal de los alcances de esta sentencia, citamos los fundamentos
19 y 20 de la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC: 19. De otro lado, conforme a la lnea jurispru-
dencial en materia de derechos laborales de carcter individual (por todas, Exp. N. 2526-2003-
AA), se ha establecido que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando,
existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de
poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa
justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo. En efecto, es
claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos
controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr
que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular, respecto de
la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarn con declaracio-
nes de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las
pruebas de oficio. () 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn
de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestiona-
miento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controverti-
dos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino
en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer
lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren
con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo
en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehacien-
te por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder
NOTAS DE ORIENTACIN
385 385 385 385 385
admitir el amparo.
Aun cuando la presente pareciera ser una sentencia ms de improcedencia respecto de una pretensin
de reposicin por despido arbitrario, lo cierto es que en ella se aborda una problemtica, a nuestro
parecer, no contemplada expresamente en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC (que fij los supuestos
de procedencia del proceso de amparo laboral). Nos referimos a la calificacin jurdica de un despi-
do causado en el cual no existe controversia ni duda sobre los hechos.
Como puede observarse de los fundamentos 19 y 20 de la sentencia referida (ver nota de orientacin
N1), el Tribunal Constitucional seala que es improcedente el proceso de amparo laboral en caso
del cuestionamiento y calificacin de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando
se trate de hechos controvertidos, o cuando exista duda sobre tales hechos. Es decir, para el tribunal
la calificacin del despido con expresin de causa (siempre que no sea fraudulenta, esto es, manifies-
tamente falsa o inexistente) no puede ser discutida constitucionalmente, pues al existir controversia o
duda sobre los hechos del caso, se exige la realizacin de una actividad probatoria que no es viable
en los procesos de amparo. Luego, y por una simple interpretacin en sentido contrario, quiere
decir, entonces que el proceso constitucional procedera ante la falta de controversia o duda sobre los
hechos que motivaron el despido (causado)?
En el caso analizado en la RTC Exp. N 04842-2007-PA/TC, materia del presente comentario, se
observa justamente la situacin cuestionada, pues en l no hubo controversia o dudas sobre los
hechos, discutindose solamente la calificacin del despido (concretamente, la proporcionalidad de
la sancin dictada por el empleador). Ello se desprende del fundamento N 4, en el que el Tribunal
Constitucional reconoce que no estuvieron en cuestionamiento los hechos, sino simplemente el despi-
do ordenado: (...) del anlisis del escrito de demanda se desprende que el cuestionamiento del de-
mandante no est dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de sustento para su despido sino
a la calificacin jurdica de ellos, en tanto considera que el despido ha sido una medida desproporcio-
nada que no se condice con la escasa magnitud de la falta cometida.
Aun cuando el tribunal no lo observa as, en nuestra opinin el caso analizado no calza en el supuesto
de improcedencia descrito en STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, justamente por no haber controversia
o duda sobre los hechos (el demandante no los cuestion); pero tampoco se adecua a las causales de
procedencia del amparo laboral; esto es, no es un despido incausado, fraudulento o nulo (que es la
razn por la cual el tribunal declar improcedente la demanda). Simplemente, es un supuesto no
contemplado en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, que el tribunal considera constitucionalmente
improcedente, pero sin hacer reparo alguno sobre la situacin descrita.
A pesar de lo sealado, en nuestra opinin es conveniente el fallo dictado, pues la calificacin de la
causa de un despido debe ser realizada por la justicia ordinaria, en la que existen los mecanismos de
tutela adecuados, y no en la va del amparo, de carcter residual y extraordinario, como lo seala el
Tribunal Constitucional. Se concluye as que para el tribunal ninguna forma de despido causado,
COMENTARIO
BIBLIOGRAFA
siempre que no califique como fraudulento, puede ser impugnada en la va del proceso de amparo.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribu-
386 386 386 386 386
nal Constitucional. En: Gaceta Constitucional, N1, Gaceta Jurdica, enero de 2008, p. 303.
ARELLANO MORI, Luis Eduardo. El derecho fundamental al debido proceso sustantivo en
el despido laboral peruano. En: Actualidad Jurdica, N162, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de
2007, p. 211.
EFFIO ARROYO, Omar. La accin de amparo para seguir protegiendo al trabajador contra el
despido arbitrario injustificado y su trascendencia social. En: Dilogo con la Jurisprudencia,
N105, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2007, p. 239.
387 387 387 387 387
Procedencia del amparo ante el despido de
dirigentes sindicales y para evaluar la posible
violacin de la libertad sindical
Caso: Anicasio Cabezudo Chacaliaza y otros
Sentido del fallo: procedente la demanda
El Tribunal Constitucional considera que procede la demanda de amparo
para evaluar la posible violacin de derechos constitucionales en el des-
pido de dirigentes sindicales, cuando se pueda ver afectada la dimensin
plural o colectiva de la libertad sindical; adems, esta demanda garanti-
za no solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados, sino
que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindi-
cales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la repre-
sentacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intere-
ses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que
afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga im-
practicable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado.
SUMILLA
EXP. N 01147-2007-PA/TC-ICA
ANICASIO EDUARDO CABEZUDO CHA-
CALIAZA Y OTROS
TUCIONAL
VISTO
por don Anicasio Eduardo Cabezudo Chacaliaza
y otros contra la resolucin de la Sala Mixta de
Pisco de la Corte Superior de Justicia del Ica, de
fojas 106, su fecha 4 de diciembre de 2006, que
declara improcedente la demanda de autos, en los
seguidos con Cottonificio Sur Per S.A.C.; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 1 de junio de 2006 los recu-
rrentes, en representacin del Sindicato de Tra-
bajadores Obreros de Cottonificio Sur Per
S.A.C. Planta Pisco, interponen demanda de
amparo con el objeto que se le restituya el goce
y disfrute de su derecho fundamental al trabajo
as como sus remuneraciones, tiempo de servi-
cios y cargos dirigenciales por haber sido des-
pedidos. Sealan, que al momento de solicitar a
la demandada el pago de los derechos sociales
prestados a la antigua empresa Fabritex Peruana
S.A.A., fueron despedidos sin causa alguna.
2. Que el Juzgado Civil de Pisco, con fecha 26
de julio de 2006, declara improcedente la deman-
da de conformidad con el artculo 5 inciso 2) del
Cdigo Procesal Constitucional por conside-
rar que los reclamos presentados por los recu-
rrentes estn orientados al cese de los actos de
hostilidad contra los afiliados, como es el pago
de sobretiempos, cancelacin de acreencias la-
borales y cumplimiento de convenio por parte
de la demandada,
3. Que la segunda instancia confirma la apelada
estimando que se ha producido un despido nulo,
388 388 388 388 388
debiendo acudir a la va ordinaria laboral. Asi-
mismo considera que los demandantes no han
acreditado fehacientemente que fueron despedi-
dos fraudulentamente, correspondiendo a la va
ordinaria laboral dilucidar la controversia, esto
de conformidad al fundamento 8 de la STC 0206-
2005-PA.
4. Que con relacin al argumento de las instan-
cias inferiores para aplicar el inciso 2) del artcu-
lo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, debe-
mos precisar que estas no han tomado en cuenta
los criterios vinculantes establecidos en la STC
N 0206-2005-PA, en el sentido de que la va del
amparo es idnea para la proteccin especial
contra el despido arbitrario, pues a criterio del
Tribunal Constitucional, la dimensin plural o
colectiva de la libertad sindical garantiza no solo
la proteccin colectiva de los trabajadores sin-
dicalizados (como fue reconocido por este Co-
legiado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, Fun-
damento 11), sino que tambin reconoce una pro-
teccin especial para los dirigentes sindicales, toda
vez que estos ltimos, libremente elegidos, de-
tentan la representacin de los trabajadores sin-
dicalizados a fin de defender sus intereses. Con-
secuentemente, todo acto lesivo, no justifica-
do e irrazonable, que afecte a los trabajadores
sindicalizados y a sus dirigentes y que haga im-
practicable el funcionamiento del sindicato, de-
ber ser reparado. (Cfr. Fundamento 13 de la
STC 0206-2005-PA).
5. Que por tanto debe revocarse el auto impug-
nado de rechazo de la demanda y disponerse que
el juez constitucional de primera instancia pro-
ceda a admitir a trmite la demanda, para eva-
luar la posible violacin de derechos constitu-
cionales y permitir que la parte demandada ex-
prese lo conveniente, garantizando as el dere-
cho de defensa de ambas partes.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitu-
RESUELVE
Declarar FUNDADO el recurso de agravio cons-
titucional y revocando la apelada se ordene al
juez de primera instancia admitir a trmite la
demanda.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional

constitucionalmente protegido del derecho invocado;
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de h-
beas corpus.
El fundamento N 8 de la STC Exp. N 0206-2005-PA seala lo siguiente: Respecto al despi-

do sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisin a ella para
delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como va idnea para reponer el
derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista
legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e
indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia
o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o
NOTAS DE ORIENTACIN
389 389 389 389 389
falsedad de ellos.
La presente sentencia es relevante, pues reafirma el criterio recogido en la STC Exp. N 0206-2005-
PA con relacin a tutela constitucional en los casos de afectacin de la libertad sindical y, particular-
mente en relacin con los despidos de dirigentes sindicales. La regla en estos casos es que proceder el
proceso de amparo laboral, ya que la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no
solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados () sino que tambin reconoce una
proteccin especial para los dirigentes sindicales. () Consecuentemente, todo acto lesivo, no justifica-
do e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impractica-
ble el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado (STC Exp. N 0206-2005-PA, f.j. 13).
Como se recordar, el Tribunal Constitucional considera como parte del contenido constitucional de
la libertad sindical (garantizada por el artculo 28 de la Constitucin) a la proteccin de las actua-
ciones sindicales, lo que encuentra sustento en la proteccin de la autonoma sindical, pues sin esta
proteccin no sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como () el
derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical (STC Exp.
N 0206-2005-PA, f.j. 12). Nos encontramos, as, frente a un supuesto de proteccin de la libertad
sindical en su dimensin plural, que apunta a la proteccin de la autonoma sindical a efectos de que
los sindicatos puedan funcionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten (Cfr. STC
Exp. N 3311-2005-PA, f.j. 6).
En proteccin del ejercicio de la libertad sindical, por lo tanto, cabe la tutela constitucional frente a
los despidos de dirigentes sindicales. As, pues, la libertad sindical y el derecho de sindicacin
reconocidos por el artculo 28, inciso 1 de la Constitucin (Exp. N 0008-2005-PI/TC, fundamentos
26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
y al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, imponen la obligacin
estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y emplea-
dores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a
menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie
o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier
forma a causa de su afiliacin sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas
de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artculo 11 del
Convenio N 87 de la OIT, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, artculo 1
del Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y
de negociacin colectiva) (STC Exp. N 0206-2005-PA, f.j. 10) (resaltado nuestro).
En el presente caso los demandantes, dirigentes sindicales, alegaron adems que el despido no tuvo
causa justificada y se produjo en el momento en que ejercitaban una actividad sindical: solicitar a la
demandada el pago de determinados beneficios sociales. Debi proceder, entonces, el proceso de
amparo, conforme a los criterios jurisprudenciales recin citados.
Todo lo sealado, sin embargo, no enerva que compartamos la crtica formulada por Toyama Miya-
gusuku sobre la falta de necesidad de conceder tutela constitucional ante los despidos por ejercicio
de la actividad sindical. Y es que en estos casos puede accionarse la reposicin en la va laboral
ordinaria: en tanto que existen vas procesales judiciales para obtener la reposicin laboral en los
casos de nulidad de despido (supuestos de discriminacin, despidos antisindicales, establecidos en el
artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral () Decreto Supremo N 003-97-
TR), no deberan ser procedentes las acciones de amparo en el cuestionamiento del cese por una
COMENTARIO
390 390 390 390 390
razn de nulidad de despido. () [N]o queda clara la razn por la cual la lesin a la libertad sindical
(por ejemplo, despido a un dirigente sindical) sigue siendo pasible de una accin de amparo cuando,
en la va laboral, se puede obtener la misma tutela o hasta una mejor (los procesos laborales permi-
ten una medida cautelar, reposicin e, inclusive, la liquidacin de las remuneraciones devengadas en
el proceso dentro del mismo juicio a diferencia de la accin de amparo)
1
.
nal Constitucional. En: Gaceta Constitucional, N1, Gaceta Jurdica, enero de 2008, p. 303 y ss.
EFFIO ARROYO, Omar. La accin de amparo para seguir protegiendo al trabajador contra el
despido arbitrario injustificado y su trascendencia social. En: Dilogo con la Jurisprudencia
N105. Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2007, p. 239.
BIBLIOGRAFA
1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Cons-
titucional N 1. Gaceta Jurdica. Enero del 2008, p. 318.
391 391 391 391 391
Desnaturalizacin de los contratos modales
por necesidades del mercado
Caso: Johnny Vliz Rivas
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional
Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de
atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por va-
riaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate
de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la em-
presa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese
sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo perma-
nentes, y que su previsin en el presupuesto no era coyuntural.
SUMILLA
EXP. N 3320-2007-PA/TC-AREQUIPA
JOHNNY AUGUSTO VLIZ RIVAS
CIONAL
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucio-
nal, con la asistencia de los magistrados Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos, y Eto Cruz, pro-
nuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por don Johnny Augusto Vliz Rivas contra la
sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 140,
su fecha 30 de marzo de 2007, que declara in-
fundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 12 de septiembre de
2006, interpone demanda de amparo contra la
Empresa de Saneamiento y Alcantarillado de
Propiedad Municipal - SEDAPAR S.A., solici-
tando que se ordene su reposicin en el puesto
de Guardin Operador de Cmara de Bombeo
Cmara N-8, aduciendo la vulneracin de sus
derechos al trabajo y a la proscripcin del despi-
do arbitrario, al haber sido vctima de un despi-
do incausado.
Sobre el particular, manifiesta que, con fecha 06
de febrero de 2006, suscribi con la demandada,
previo concurso pblico, un contrato individual
de trabajo sujeto a modalidad por necesidades del
mercado, para desempear las labores de Guar-
din Operador desde la fecha de suscripcin has-
ta el 31 de julio de 2006. Sin embargo, con fecha
1 de agosto de 2006, continuaba desempeando
labores, por lo que el contrato se habra desnatu-
ralizado y, en aplicacin del artculo 77, incisos
a) y d), del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, habra devenido en uno de
plazo indeterminado, pudiendo ser despedido
nicamente por causa justa. Sin embargo, ese
mismo da, despus de haber sufrido un acci-
dente, cada de un reservorio de 3 metros de al-
tura por intoxicacin con hipoclorito de sodio,
la demandada dio por terminada la relacin la-
boral sin expresin de causa para evitar recono-
cer su responsabilidad en dicho accidente.
392 392 392 392 392
La emplazada, mediante escrito de fecha 2 de
octubre de 2006, deduce las excepciones de in-
competencia y de convenio arbitral, aduciendo
que el amparo no es la va idnea para el presen-
te caso por cuanto, por un lado, existe una va
procedimental especfica, la va ordinaria labo-
ral, y, por otro lado, segn la clusula novena
del contrato de trabajo, ambas partes acordaron
someter todas las diferencias derivadas del mis-
mo a un arbitraje de derecho. Asimismo, contes-
ta la demanda contradicindola y negndola en
todos sus extremos, aduciendo que el trabajador
no cumpli con superar el periodo de prueba
prescrito en el contrato, 6 meses.
El Primer Juzgado Civil de Arequipa, mediante
sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006,
obrante a fojas 95, declar infundadas las ex-
cepciones de incompetencia y de convenio arbi-
tral interpuestas por la demandada, y, en cuanto
al fondo del asunto, declar fundada la deman-
da por haberse producido la desnaturalizacin
del contrato, debiendo el demandante, en conse-
cuencia, haber sido despedido solo por causa
justa y no sin expresin de causa.
La recurrida revoca la apelada y, reformndola,
declar infundada la demanda por cuanto el des-
pido del demandante no fue arbitrario en vista
de que se realiz teniendo en cuenta que ya ha-
ba expirado el plazo establecido en el contrato.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El recurrente interpone demanda de amparo,
solicitando que se ordene su reposicin en el pues-
to de trabajo que vena desempeando, Guardin
Operador de Cmara de Bombeos Cmara N-8,
por cuanto ha sido objeto de un despido incausa-
do por parte de la demandada, la cual, con fecha
01 de agosto de 2006, dio por terminada la rela-
cin laboral sin expresin de causa, a pesar de
que el demandante haba estado laborando ms
all del plazo establecido en el contrato, habin-
dose este desnaturalizado y convertido en uno a
plazo indeterminado, con lo cual no caba un des-
pido no sustentado en causa justa, de conformi-
dad con el artculo 77, incisos a) y d), del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728.
En consecuencia, se habran vulnerado sus dere-
chos constitucionales al trabajo y a la proscrip-
cin del despido arbitrario.
Anlisis del caso concreto
2. En consideracin a los criterios de proceden-
cia de las demandas de amparo referidas a ma-
teria laboral individual privada, establecidos en
la STC N 0206-2005-PA/TC, que constituye
precedente vinculante, conforme a lo dispuesto
en el artculo VII del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional, corresponde a este
Tribunal pronunciarse sobre el fondo del pre-
sente caso, toda vez que la presunta vulneracin
al derecho constitucional al trabajo, invocado
por el recurrente, se fundamenta en la posible
existencia segn afirma el recurrente de un
despido incausado, al haberse producido una
desnaturalizacin del contrato de trabajo sujeto
a modalidad suscrito por el actor, el que debe
ser considerado como de duracin indetermina-
da, y la culminacin del vnculo laboral debe
darse de acuerdo a lo establecido por la ley para
el caso de los contratos de trabajo de duracin
indeterminada.
3. El anlisis de la cuestin controvertida se cir-
cunscribe a determinar la existencia de una des-
naturalizacin del contrato sujeto a modalidad
(artculo 58 y literales a) y d) del artculo 77 del
D.S. N 003-97-TR), en la medida en que a pe-
sar de la existencia de un contrato de trabajo
sujeto a modalidad, por necesidades del merca-
do, de duracin determinada suscrito entre el
recurrente y la emplazada, se ha encubierto una
relacin laboral que por la naturaleza de los ser-
vicios prestados, debe ser considerada a plazo
indeterminado, y por tanto estar sujeta a los be-
neficios y obligaciones que la legislacin labo-
ral impone para estos casos. Es necesario anali-
zar si el contrato por necesidades del mercado,
suscrito por el actor, habra sido desnaturaliza-
do, y si los servicios que se requieren contratar
corresponden a actividades mas bien ordinarias
y permanentes que obligaran a la contratacin
por tiempo indeterminado, en cuyo caso el de-
mandante solo poda ser despedido por causa
justa relacionada con su conducta o capacidad
laboral.
4. Adems, el artculo 58 del Texto nico Orde-
nado de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral regula los contratos modales por
necesidades del mercado, es decir, aquellos que
se celebran con el objeto de atender incremen-
tos coyunturales de la produccin, originados
por variaciones sustanciales de la demanda en
393 393 393 393 393
el mercado aun cuando se trate de labores ordi-
narias que forman parte de la actividad normal
de la empresa y que no pueden ser satisfechas
con personal permanente. Asimismo, dicha cau-
sa objetiva deber sustentarse en un incremento
temporal e imprevisible del ritmo normal de la
actividad productiva, con exclusin de las va-
riaciones de carcter cclico o de temporada que
se producen en algunas actividades productivas
de carcter estacional.
5. Tomando en cuenta lo sealado en los prra-
fos precedentes, si bien se menciona en la clu-
sula primera del contrato de trabajo obrante a
fojas 24, como causa de la contratacin labo-
ral, que la empresa requiere satisfacer los re-
querimientos de necesidad de mercado ante el
crecimiento poblacional de la regin Arequi-
pa, que conlleva a la ampliacin de la cobertu-
ra de los servicios, esta causa no est debida-
mente explicada ni sustentada en documentos
que acrediten la veracidad de los hechos que se
afirman. Asimismo, el segundo considerando
de la Resolucin N 25007-04/S-1010, obrante
a fojas 12, por la cual se aprueba el Cuadro de
Asignacin de Personal de Empleados y Obre-
ros, entre cuyos puestos figura el cargo para el
cual fue contratado el demandante, Guardin
Operador CB (Cmara de Bombeo), revela que
este puesto era uno de los puestos permanen-
tes, y que su previsin en el presupuesto no era
coyuntural como afirma la emplazada en el
contrato.
6. Por lo tanto, en el caso de autos ha existido una
desnaturalizacin del contrato laboral sujeto a
modalidad por necesidades del mercado, debien-
do ser considerado, entonces como uno sujeto a
plazo indeterminado, segn el cual el demandan-
te solamente poda ser despedido por causa justa
relacionada con su conducta o capacidad laboral.
7. Finalmente, segn consta en la copia certifi-
cada de la constatacin policial de fecha 3 de
agosto de 2006, obrante a fojas 27, en dicha fe-
cha el seor Luis Sanabria Motta, jefe inmedia-
to del rea de operaciones de la emplazada, le
indic al demandante, quien se encontraba la-
borando, que estaba despedido, dejando a otra
persona en su lugar. Por lo tanto, al haberse efec-
tuado el despido sin expresin de causa y sin las
formalidades prescritas en los artculos 31 y 32
del Texto nico Ordenado de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral, la demanda
debe ser estimada.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que la Consti-
tucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordenar la reposicin del recurrente en el car-
go que vena desempeando a la fecha de cese.
ETO CRUZ
La contratacin en materia laboral puede ser
COMENTARIO
indeterminada o bajo modalidad, siendo la regla general la primera de las sealadas, y la segunda la
excepcin. Por ser la contratacin modal una excepcin exige una serie de requisitos, entre los cuales
tenemos que: a) el contrato debe ser necesariamente por escrito; b) debe ser presentado ante la
autoridad de trabajo; c) debe existir una causa especificada claramente en el contrato; y d) debe
consignarse en forma expresa su duracin.
De todos los requisitos antes sealados, la causalidad desde nuestro punto de vista es la que en
esencia define el contenido de contrato modal, pues si bien en trminos generales no puede existir un
contrato sin la presencia de la causa, en el contexto de los contratos de trabajo modales esta adquiere
una relevancia mayor al tener que sealarse en forma expresa. As lo fija el artculo 72 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N003-97-TR (LCPL), cuando establece
que en [l]os contratos de trabajo [modales] necesariamente debern constar () las causas objeti-
vas determinantes de la contratacin. No obstante, no basta solo con invocar la causal respectiva
394 394 394 394 394
1 TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 108.
2 GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Editorial San Marcos, Lima, 2007, pp. 130-131.
3 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara Editores. Lima, 1999, p. 26.
4 Ibd. p. 39.
de contratacin (es el nico contrato de trabajo que requiere de una causa de contratacin) sino que
dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratacin temporal. ()
[De este modo,] cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratacin,
estaremos ante un contrato a plazo indeterminado
1
. La LCPL regula nueve formas de contratacin
modal recogidas en tres grupos: los contratos de naturaleza temporal, los contratos de naturaleza
accidental y los contratos de obra o servicio. A efectos de nuestro comentario solo vamos a detener-
nos en el primero de los antes sealados los contratos de naturaleza temporal.
Los contratos de naturaleza temporal, en general, responden a ciertas circunstancias especiales aun-
que propias de las actividades empresariales: el inicio de una actividad, la necesidad de personal por
eventos imprevistos, o cuando se requieren profesionales especializados en una nueva tecnologa.
Son contratos que se justifican en el fin de complementar las labores de los trabajadores estables, que
resultan rebasadas, para satisfacer la demanda de trabajo presentada en un modo coyuntural concre-
to
2
y que justifica la contratacin temporal de ms personal. Se trata, por ende, de una modalidad
contractual que agrupa contratos cuya eventualidad no se derivara de la naturaleza de las tareas a
desarrollar, sino del carcter transitorio con el que son requeridas
3
.
Este grupo de contratos est conformado por los siguientes tipos:
Especficamente, los contratos por necesidades del mercado se justifican en la afectacin del proceso
productivo en marcha de una empresa por un acontecimiento extremo, y buscan cubrir las actividades
normales de la empresa que el personal habitual no puede encarar por la sbita demanda planteada.
As, lo establece el artculo 85 de la LCPL cuando seala que este contrato responde a incrementos
coyunturales de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado
aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que
no pueden ser satisfechas con personal permanente. Son contratos en los que la temporalidad no viene
determinada por la naturaleza del trabajo a desarrollar, ya que es posible asignar trabajadores incluso
para labores del giro de la empresa, sino ms bien por el carcter transitorio con el que se precisa de
l. En resumen, nos referimos a la contratacin de personal de refuerzo, al aumento puramente
circunstancial de las necesidades de mano de obra de las empresas
4
.
CONTRATO CAUSA TIEMPO
Inicio o incremento de actividad El inicio de una nueva actividad empresarial. Duracin mxima de tres aos
Necesidades del mercado Atender incrementos coyunturales de la produccin originados Duracin mxima de cinco aos
por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado.
Reconversin empresarial La sustitucin, ampliacin o modificacin de las actividades Duracin mxima de dos aos
desarrolladas en la empresa, y en general toda variacin de
carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, instalaciones,
medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos
productivos y administrativos.
395 395 395 395 395
En suma, solo se justifica la suscripcin de los contratos por necesidades del mercado cuando se
presente un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva. Por esta
razn, estn excluidas de esta modalidad modal las actividades ocasionales, por ser previsibles,
cclicas, y por poseer su propia normatividad modal.
Con relacin al caso analizado en la sentencia, el contrato de trabajo por necesidades del mercado
suscrito por el trabajador indicaba (clusula primera) como causa de la contratacin laboral que la
empresa requera satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante uncrecimiento pobla-
cional de la regin Arequipa, lo que conllevaba la ampliacin de la cobertura de los servicios. En
nuestra opinin, la causa descrita en el contrato de trabajo por necesidades del mercado materia del
caso (satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante un crecimiento poblacional) no
parece tener coincidencia con la nocin del contrato modal explicado lneas arriba (un incremento
temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, que implica la provisin temporal
de personal de refuerzo), sobre todo por su generalidad y por no ser una causa que evidencie, direc-
tamente, que existen mayores necesidades de mercado (ntese que el incremento poblacional es un
hecho natural o permanente en toda ciudad o pas). Ms an si se aprecia que el puesto de trabajador
fue incluido dentro del cuadro de asignacin de personal de la empresa, lo cual refuerza el argumento
que nos encontramos frente a un contrato por necesidades del mercado, pues como lo consigna la
sentencia, el puesto tena una previsin presupuestaria y no una naturaleza coyuntural.
En consecuencia, estamos de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, por encontrar-
nos ante un supuesto de desnaturalizacin de un contrato de trabajo modal.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Editorial San Marcos, Lima, 2007. pp.
130-131.
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara
Editores, Lima, 1999.
BIBLIOGRAFA
396 396 396 396 396
Inconstitucionalidad del despido de servidor
de la Caja del Pescador por razones
econmicas y estructurales
Caso: Mara Rea Abad
En la presente sentencia se considera arbitraria y, por ende, inconstitucio-
nal la extincin de un contrato de trabajo de un servidor de la Caja de
Beneficios y Seguridad Social del Pescador (CBSSP), cese ordenado por
supuestas razones econmicas y estructurales, bajo el argumento de que la
entidad careca de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido rees-
tructurada mediante la Ley N 27766. En opinin del Tribunal Constitucio-
nal, la entidad invoc una razn no considerada por la ley como causa justa
de despido, por lo que se procede la reposicin laboral del servidor.
SUMILLA
MARA LUCILA REA ABAD
CIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de agosto de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con
la asistencia de los magistrados Landa Arroyo,
Mesa Ramrez y Beaumont Callirgos, pronun-
cia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de Agravio Constitucional interpuesto
por doa Mara Lucila Rea Abad contra la sen-
tencia de la Segunda Sala Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura,
de fojas 176, su fecha 9 de mayo de 2007, que
declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de agosto de 2006, la recurrente
interpone demanda de amparo contra la Caja de
Beneficios y Seguridad Social del Pescador
(CBSSP), solicitando que se le reincorpore en
el cargo que vena desempeando como Auxi-
liar de Enfermera. Manifiesta que comenz a
prestar servicios a la emplazada el 6 de abril de
1989, habiendo laborado hasta el mes de julio
de 2006, acumulando un tiempo de servicios de
17 aos ininterrumpidos, adquiriendo as esta-
bilidad laboral. Agrega que el cargo que ha ocu-
pado se encuentra debidamente presupuestado e
incluido en el Cuadro de Asignacin de Perso-
nal de la referida entidad.
La emplazada contesta la demanda manifestan-
do que debido a que la empresa carece de liqui-
dez, solvencia y rentabilidad, por haber sido rees-
tructurada mediante la Ley N 27766, tuvie-
ron que ser cesados varios trabajadores de la en-
tidad, entre ellos la actora.
El Tercer Juzgado Especializado Civil de Piura,
con fecha 14 de noviembre de 2006, declara
improcedente la demanda por considerar que
existen vas procedimentales, especficas e igual-
mente satisfactorias para dilucidar la pretensin
del presente proceso.
397 397 397 397 397
La recurrida confirma la apelada por las mismas
consideraciones.
FUNDAMENTOS
1. Este colegiado, en la STC N 0206-2005-PA,
publicada en el diario oficial El Peruano, el 22
de diciembre de 2005, en el marco de su funcin
de ordenacin que le es inherente y en la bs-
queda del perfeccionamiento del proceso de
amparo, ha precisado, con carcter vinculante,
los criterios de procedibilidad de las demandas
de amparo en materia laboral individual de rgi-
men privado y pblico.
2. Que a fojas 15 obra la Carta Notarial de fecha
27 de junio de 2006, mediante la cual se resuel-
ve dar por extinguidos los contratos de trabajo
de varios servidores de la entidad, entre ellos el
contrato que tena la recurrente con la empresa,
sustentando dicha decisin en razones econmi-
cas y estructurales.
3. A fojas 23 obra la Carta Notarial de fecha 31
de julio de 2006, a travs de la cual la entidad
demandada seala textualmente que no existe
duda alguna de que la extincin del vnculo la-
boral entre usted y nuestra empresa se ha lleva-
do a cabo como producto del despido realizado
el da 4 de julio de 2006, como consta en la carta
27 de junio del mismo ao, enviada a usted y en
donde se exponen los motivos de dicha decisin
lo cual evidencia que hubo despido por parte de
la emplazada.
4. A fojas 49 a 52 obra el Acta de Inspeccin de
fecha 4 de julio de 2006, a travs de la cual se
constata que la recurrente ingres a dicha em-
presa el 6 de abril de 1989 como Tcnica de
Enfermera y que su remuneracin mensual era
de S/. 1,023.03, quedando demostrado que la
recurrente ha laborado para dicha empresa des-
de la fecha constatada y consignada en dicho
documento.
5. Siendo as, resulta evidente que en el caso
materia de autos, la empleadora ha invocado una
razn no considerada por la ley como causa jus-
ta de despido; siendo as, se configura una mo-
dalidad de despido arbitrario, por ello procede
la reposicin de la recurrente en su empleo, como
finalidad eminentemente restitutoria de todo pro-
ceso constitucional de tutela de derechos, tal
como lo establece el artculo 1 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional.
6. Que este Colegiado ha ordenado la reposicin
de 11 trabajadores de la misma filial de la CBSSP
(Paita) que, al igual que la recurrente en el pre-
sente procedimiento, haban sido despedidos en
el cese producido.
cin Poltica del Per.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordenar que la Caja de Beneficios y Seguri-
dad Social del Pescador cumpla con reincorpo-
rar a doa Mara Lucila Rea Abad en el cargo
que vena desempeando o en otro de similar
nivel o categora.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; BEAU-
MONT CALLIRGOS
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley de Reestructuracin Integral de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador,

publicada en El Peruano el 27 de junio del ao 2002.

Artculo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto
administrativo.
398 398 398 398 398
Conforme a sus estatutos aprobados por Resolucin Suprema N 002-90-TR, la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador (en adelante, Caja del Pescador o CBSSP) es una institucin de dere-
cho privado, con personera jurdica y patrimonio propio, reconocida por el Estado como la entidad
encargada de otorgar los beneficios compensatorios y prestaciones de seguridad social a los pesca-
dores profesionales. Si bien, originalmente el Estado participaba en su conduccin, teniendo repre-
sentantes en sus consejos directivo y de vigilancia, por Resolucin Suprema N 004-93-TR se excluy
toda representacin estatal en la Caja, lo que aparentemente reafirmaba su carcter netamente pri-
vado y conduccin ajena al aparato estatal, quedando sujeta a la supervisin de la Superintendencia
de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, como cualquier entidad pensionaria privada.
No obstante lo recin sealado, el Estado continu emitiendo dispositivos legales regulatorios de las
actividades de la Caja del Pescador, se entiende en atencin al inters pblico subyacente y el reco-
nocimiento estatal estatutario de la institucin. Ente ellos, se dict la Ley N 27766, que orden la
reestructuracin integral de la Caja del Pescador (ley que nos parece constitucionalmente cuestiona-
ble por carecer de abstraccin y estar dirigida a un agente privado concreto), nombrndose un comi-
t a tal efecto (Comit Especial Multisectorial de Reestructuracin de la CBSSP), con representantes
privados y del Estado.
Como se observa del caso analizado en la presente sentencia, justamente esta situacin legal de
reestructuracin, y una supuesta o consecuente falta de liquidez, solvencia y rentabilidad (esto es,
razones econmicas o estructurales), fue la razn o sustento de la Caja para cesar a una serie de
trabajadores, entre ellos la demandante. El Tribunal Constitucional, sin embargo, y sin precisar el
rgimen laboral (pblico o privado) al que se encontraba sujeta la actora (lo que hubiera sido ideal,
tenindose en cuenta la particular naturaleza de la institucin), consider inconstitucional la medida
adoptada por la Caja, por no tratarse de una causa justa de despido, y orden la reposicin laboral
de la servidora.
El punto neurlgico del problema aqu resuelto por el Tribunal Constitucional es si la Caja del Pes-
cador poda cesar a determinados trabajadores con motivo de su reestructuracin y, de ser el caso, el
procedimiento a seguir. Lo cierto es que el artculo 3 de la Ley N 27766 facultaba al Comit Especial
Multisectorial de Reestructuracin de la CBSSP a [e]valuar la situacin econmica y financiera de
la CBSSP, as como adoptar y proponer a las instancias pertinentes las medidas correctivas necesa-
rias para superar su situacin de crisis, y presentar un estudio tcnico de reestructuracin integral;
lo que, en nuestra opinin, implicaba la posibilidad de proponer el cese de algunos trabajadores, a
tenor de la difcil situacin econmica de la institucin (sujeta a reestructuracin). No obstante, esta
regulacin no fue objeto de reglamentacin, por lo cual no nos parece que la Caja del Pescador
estuviere legalmente facultada a extinguir vnculos laborales mediante una simple carta notarial y
alegando, sin ms, razones econmicas o estructurales. De ah que convengamos con lo resuelto por
el Tribunal Constitucional, aun cuando el tema pueda resultar debatible.
COMENTARIO
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del
agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar
fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y
que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el
artculo 22 del presente cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
399 399 399 399 399
nal Constitucional. En: Gaceta Constitucional, N 1, Gaceta Jurdica, enero de 2008, p. 303.
HERRERA VSQUEZ, Ricardo; VLCHEZ CHVARRI, Ricardo. Inconstitucional restitu-
cin del aporte de los industriales pesqueros a la Caja del Pescador. En: Actualidad Jurdica
N 138, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2005, p. 235.
BIBLIOGRAFA
400 400 400 400 400
Necesidad de la caracterstica represalia para la
proteccin contra un despido
que afecte la libertad sindical
Caso: Julio Paredes Saavedra
Segn el Tribunal Constitucional, el derecho a la libertad sindical no in-
cluye una proteccin contra un despido que no tiene la caracterstica de
ser un despido en represalia, carcter indispensable para calificar a un
despido de nulo como en el presente caso por afiliacin a un sindicato.
SUMILLA
JULIO PAREDES SAAVEDRA
TUCIONAL
Lima, 14 de enero de 2008
VISTO
por don Julio Paredes Saavedra contra la resolu-
cin de la Sala Permanente de Derecho Consti-
tucional y Social de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Repblica, de fojas 47 del segundo cua-
derno, su fecha 6 de julio de 2007, que declara
improcedente la demanda interpuesta; y,
ANTEDIENDO A
1. Que con fecha 24 de octubre de 2006 el recu-
rrente interpone demanda de amparo contra los
vocales integrantes de la Segunda Sala Laboral
de la Corte Superior de Justicia de Lima y la
Empresa SCP-SCHROTH CORPORACIN
PAPELERA SAC, solicitando se deje sin efecto
la Resolucin de fecha 7 de noviembre de 2005
as como tambin la Carta de fecha 27 de agosto
de 2006, toda vez que considera que estas lesio-
nan sus derechos constitucionales a la libertad
de trabajo y a la sindicalizacin, y que en conse-
cuencia se le reponga en su centro laboral y se
ordene el pago de las remuneraciones dejadas
de percibir con sus respectivos intereses.
Refiere tambin que la sentencia cuestionada in-
curri en error al considerar que el motivo del
cese laboral del demandante en la empresa em-
plazada no haba sido la afiliacin de aquel al sin-
dicato de esta, y adicionalmente arguye que la Sala
emplazada no debi calificar su despido como uno
arbitrario, toda vez que el demandante solicit la
nulidad de su despido. Finalmente manifiesta que
se encuentra tutelado por el fuero sindical.
2. Que la Quinta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, con fecha 30 de octubre de
2006, declara improcedente la demanda consi-
derando que lo realmente pretendido por el de-
mandante es cuestionar el criterio del juez ordi-
nario, lo que no es materia del presente proceso.
A su turno, la Sala Constitucional y Social de la
401 401 401 401 401
Corte Suprema de la Repblica confirma la ape-
lada por similares argumentos.
3. Que respecto al derecho a la libertad sindical
este Colegiado ha referido que es la capacidad
autodeterminativa para participar en la consti-
tucin y desarrollo de las actividades sindica-
les; tiene como contenido esencial un haz de fa-
cultades y de derechos, tales como el derecho a
fundar organizaciones sindicales; el derecho de
libre afiliacin, desafiliacin y reafiliacin en
las organizaciones sindicales; el derecho a la
actividad sindical; el derecho de las organiza-
ciones sindicales a ejercer libremente las fun-
ciones que la Constitucin y las leyes le asig-
nen, en defensa de los intereses de sus afilia-
dos; el derecho a que el Estado no interfiera
salvo el caso de violacin de la Constitucin o
la ley en las actividades de las organizaciones
sindicales (Cf. sentencia recada en Exp. N 008-
2005-PI/TC FJ. 26).
4. Que de los actuados de fojas 12 a 15 se ad-
vierte que la Sala demandada ha fundamentado
su decisin en el hecho de que el demandante
no cumpli con acreditar que el despido es nulo
por motivo de afiliacin a un sindicato o a la
participacin en actividades sindicales. En di-
cho contexto debemos considerar que el derecho
a la libertad sindical no incluye una proteccin
contra un despido que no tiene la caracterstica
de ser un despido en represalia, carcter indis-
pensable para calificar a un despido de nulo
como en el presente caso por afiliacin a un sin-
dicato. Es pertinente sealar que dentro del pro-
ceso laboral subyacente se ha respetado plena-
mente el derecho al debido proceso del peticio-
nante.
5. Que de acuerdo a lo manifestado en los fun-
damentos anteriores este Colegiado considera
que los alegatos de la demandante no estn re-
feridos en forma directa a intervenciones en el
mbito constitucionalmente protegido de los
derechos invocados, resultando aplicable el ar-
tculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Consti-
tucional.
Por las consideraciones expuestas, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que la Consti-
tucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Publquese y notifquese
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HA-
YEN; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
constitucionalmente protegido del derecho invocado;
Con relacin al caso resuelto aqu por el Tribunal Constitucional, genera algo de preocupacin la
causal de improcedencia empleada para rechazar la demanda. El tribunal seala que como en el
proceso judicial cuestionado con la demanda de amparo no se lleg a demostrar la represalia a los
efectos de que se constituya una violacin de la libertad sindical, es de aplicacin del numeral 1,
artculo 5, del Cdigo Procesal Constitucional, en cuya virtud es improcedente un proceso constitu-
cional cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al conteni-
do constitucionalmente protegido del derecho invocado (Cfr. Nota de orientacin N1). El tema cues-
402 402 402 402 402
tionable para nosotros es si una aparente o alegada falta de prueba hace que una pretensin escape
del mbito de procedencia de las demandas de amparo, pues no puede negarse que la pretensin
misma del demandante (los hechos que alega y lo pretendido a partir de ellos), de ser demostrada
sera objeto de tutela constitucional. Es decir, como la violacin de la libertad sindical es sancionable
desde la perspectiva constitucional, podra pensarse que en este caso debi declararse procedente la
demanda y efectuarse el anlisis probatorio de fondo para desestimar o no la pretensin. Ms an
cuando en estricto, el numeral 1, del artculo 5, del Cdigo Procesal Constitucional no se refiere
expresamente a problemas de orden probatorio.
No obstante la preocupacin mencionada, entendemos que en este caso, el Tribunal Constitucional
ha tomado en consideracin la clara ausencia de pruebas respecto de los hechos alegados, conforme
a la sentencia judicial cuestionada (adems, seguramente la falta de pruebas relevantes presentadas
con la demanda) y la regularidad formal del proceso judicial desarrollado, para no tener que cono-
cer una pretensin que claramente sera desestimada en un anlisis de fondo. Es decir, que el tribunal
ampla el mbito de accin del numeral 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, para
contemplar como causal de improcedencia a una pretensin claramente sin sustento probatorio. Cree-
mos que si bien esto es de algn modo eficiente, pues libera al tribunal de conocer pretensiones que
igual sern declaradas infundadas, se justificara una modificacin legal del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional para contemplar expresamente como causal de improcedencia una evidente
insuficiencia probatoria, de modo que no se tenga que efectuar una discutible interpretacin extensi-
va de una causal de improcedencia que contempla un supuesto diferente al aplicado en el presente
caso.
nal Constitucional. En: Gaceta Constitucional N1. Gaceta Jurdica. Enero 2008, p. 303 y ss.
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. Oficina Internacional del Tra-
bajo. Oficina de rea y equipo tcnico multidisciplinario para los pases andinos. Lima, 1999.
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo. Colectivo. Edial. Lima, 2004.
RENDN VSQUEZ, Roberto. Apuntes sobre Derecho del Trabajo Colectivo. Edilabor. Lima,
2002.
BIBLIOGRAFA
403 403 403 403 403
JURISPRUDENCIA
DERECHO LABORAL
1. DETERMINACIN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIN LABO-
RAL Y DESNATURALIZACIN DE CONTRATOS
Aplicacin de principio de primaca de la realidad
Acreditndose que en la prestacin de servicios del demandante se presentan rasgos tpicos de
un contrato de trabajo, este Colegiado considera que en el caso de autos se configura una rela-
cin de naturaleza laboral en aplicacin del principio de la primaca de la realidad, por lo que la
demandada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada con
su conducta o capacidad que justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho constitucional al
trabajo.
STC Exp. N 02073-2007-PA/TC, f.j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 14/07/2008
Contrato modal por necesidad de mercado: sustentacin de causa de
incremento poblacional
[E]l artculo 58 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Labo-
ral regula los contratos modales por necesidades del mercado, es decir, aquellos que se celebran
con el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones
sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman
parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanen-
te. Asimismo, dicha causa objetiva deber sustentarse en un incremento temporal e imprevisible
del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusin de las variaciones de carcter cclico o
de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carcter estacional. ()
Tomando en cuenta lo sealado () si bien se menciona en la clusula primera del contrato de
trabajo () como causa de la contratacin laboral, que la empresa requiere satisfacer los requeri-
mientos de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional de la regin () a, que conlleva
a la ampliacin de la cobertura de los servicios, esta causa no est debidamente explicada ni sus-
tentada en documentos que acrediten la veracidad de los hechos que se afirman.
STC Exp. N 3320-2007-PA/TC, ff.jj. 4 y 5
404 404 404 404 404
2. DERECHOS Y DEBERES DEL TRABAJADOR
No aplicacin de Decreto Legislativo N 847 para el pago de obligacio-
nes de naturaleza indemnizatoria
[L]as disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 847, del 25 de setiembre de 1996 [Nor-
ma que dispone que las escalas remunerativas y reajustes de remuneraciones, bonificaciones,
beneficios y pensiones del Sector Pblico se aprueben en montos de dinero] son de aplicacin
solo para el pago que por conceptos retributivos perciban los trabajadores y pensionistas de los
organismos y entidades del Sector Pblico, y no para el pago de obligaciones de naturaleza in-
demnizatoria, como la que se reclama en el presente caso, aun cuando esta se encuentre compren-
dida en un sistema de seguridad social.
STC Exp. N 00540-2007-PA/TC, f.j. 14
Competencia exclusiva de la jurisdiccin ordinaria sobre temas de pago
de intereses
[R]esulta vedado pronunciarse respecto de competencias exclusivas de la jurisdiccin ordinaria
como son en este caso: i) la interpretacin de una norma como el artculo 78 de la Ley N 26636,
Procesal del Trabajo, en cuanto al nivel de participacin que debe tener el juez ordinario en la
liquidacin de los intereses legales laborales, y ii) la verificacin de los supuestos de hecho que
den mrito al pago de los respectivos intereses legales, por lo que es de aplicacin el artculo 5
inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 03942-2007-PA/TC, f.j. 5
3. EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL
Configuracin de despido fraudulento y necesidad de evaluar posible
violacin de derechos constitucionales
[E]n el presente caso se ha configurado un supuesto despido fraudulento toda vez que el recu-
rrente alega la imputacin de cargos totalmente falsos, irrazonables e inconstitucionales por parte
de la demandada. No obstante las instancias inferiores no han tomado en cuenta el criterio vincu-
lante establecido en el fundamento 8 de la STC N 0206-2005-PA, que establece: (...)En cuanto
al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes,
falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va
del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude (...).
En tal sentido este Colegiado estima que se tendr que admitir a trmite la demanda para evaluar
la posible violacin de derechos constitucionales y permitir que la parte demandada exprese lo
conveniente, garantizando el derecho de defensa de ambas partes.
RTC Exp. N 02138-2007-PA/TC, f.j. 5
405 405 405 405 405
Despido arbitrario de servidores de la Caja de Beneficios y Seguridad
Social del Pescador por razones econmicas y estructurales
Que () obra la Carta Notarial () mediante la cual [la Caja de Beneficios y Seguridad Social
del Pescador (CBSSP)] resuelve dar por extinguidos los contratos de trabajo de varios servidores
de la entidad, entre ellos el contrato que tena la recurrente con la empresa, sustentando dicha
decisin en razones econmicas y estructurales [manifestando que debido a que la empresa carece
de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido reestructurada mediante la Ley N 27766,
tuvieron que ser cesados varios trabajadores de la entidad, entre ellos la actora]. Siendo as, resul-
ta evidente que en el caso materia de autos, la empleadora ha invocado una razn no considerada
por la ley como causa justa de despido; siendo as, se configura una modalidad de despido arbitra-
rio, por ello procede la reposicin de la recurrente en su empleo, como finalidad eminentemente
restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos, tal como lo establece el artculo
1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa jus-
ta de un despido sin cuestionarse los hechos
[S]e desprende que el cuestionamiento del demandante no est dirigido al acaecimiento de los
hechos que sirvieron de sustento para su despido sino a la calificacin jurdica de ellos, en tanto
considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que no se condice con la escasa
magnitud de la falta cometida. En consecuencia la pretensin contenida en la demanda no se
encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos en la STC N 0206-2005-PA, citada
lneas arriba, para la procedencia de la va del amparo, es decir, despidos incausados, nulos y
fraudulentos, sino a la calificacin de la causa justa de despido. Dicha materia no corresponde ser
dilucidada en la va del amparo, de carcter residual y extraordinario, sino en el proceso laboral
ordinario, por lo que debe desestimarse la demanda.
RTC Exp. N 04842-2007-PA/TC, f.j. 4
Improcedencia de solicitud de informacin sobre la no inclusin de
agente en listados de ceses reputados arbitrarios e irregulares
[E]l recurrente pretende que se le ponga en su conocimiento la forma y el modo por los cuales se
decidi no incluirlo en los listados de las personas cuyo cese se reputa como arbitrario e irregular.
Pero, () con independencia de quin deba ser responsable de dicha informacin, lo que se
solicita no puede ser otorgado, mxime si la calificacin que se realiz fue excepcional y comple-
ja, conforme a ley.
STC Exp. N 09464-2006-PHD/TC, f.j. 8
4. LIBERTAD SINDICAL
Necesidad de la caracterstica represalia para la proteccin contra
un despido que afecte la libertad sindical
[E]l derecho a la libertad sindical no incluye una proteccin contra un despido que no tiene la
406 406 406 406 406
caracterstica de ser un despido en represalia, carcter indispensable para calificar a un despido de
nulo como en el presente caso por afiliacin a un sindicato.
RTC Exp. N 05139-2007-PA/TC, f.j. 4
Proteccin especial de dirigentes sindicales por despido y proceden-
cia del amparo para evaluar posible violacin de la libertad sindical
[C]on relacin al argumento de las instancias inferiores para aplicar el inciso 2) del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, debemos precisar que estas no han tomado en cuenta los criterios
vinculantes establecidos en la STC N 0206-2005-PA, en el sentido de que la va del amparo es
idnea para la proteccin especial contra el despido arbitrario, pues a criterio del Tribunal Cons-
titucional, la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin
colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp.
N 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que tambin reconoce una proteccin especial para
los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representa-
cin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo
acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus diri-
gentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado (Cfr. Fun-
damento 13 de la STC 0206-2005-PA).
STC Exp. N 01147-2007-PA/TC, f.j. 4
[D]e acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral
individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que
constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal considera que en el presente caso
resulta procedente efectuar la verificacin del despido con vulneracin del derecho a la libertad
sindical alegado por el recurrente [miembro de la comisin de prensa y difusin del sindicato].
STC Exp. N 01946-2007-PA/TC, f.j. 3
5. RGIMEN LABORAL PBLICO
Trmite en va contencioso-administrativa de pedido de inaplicabili-
dad de resolucin de no incorporacin a listados de trabajadores cali-
ficados como cesados irregularmente
[S]iendo que la controversia versa sobre un asunto concerniente al rgimen laboral pblico [que
se declare inaplicable a los ex trabajadores del MTC la Resolucin Suprema N 021-2003-TR,
que no los incorpora a los listados de Trabajadores Calificados como Cesados Irregularmente y
les niega el acceso a su Registro Nacional], esta se deber dilucidar en el proceso contencioso
administrativo, para cuyo efecto rigen las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53
a 58 y 60 a 61 de la STC 1417-2005-PA publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio
de 2005, proceso en el cual los jueces interpretan y aplican las leyes conforme a la interpreta-
cin que de las mismas se hubiera efectuado en las resoluciones dictadas por este Tribunal, de
conformidad con el artculo VI, in fine, del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
407 407 407 407 407
utilizando en particular, los criterios uniformes y reiterados para la proteccin del derecho al
trabajo y sus derechos conexos (cfr. Fund. 36 de la STC 0206-2005-PA).
RTC Exp. N 01125-2008-PA/TC, f.j. 4
Existencia de va satisfactoria para pedido de que se deje sin efecto
convocatoria a concurso de plaza de director de centro educativo
[E]l recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Educacin a fin de que se
declaren inaplicables el artculo 16 del Reglamento del concurso pblico para cubrir plazas va-
cantes de Directores y Subdirectores de Instituciones Educativas Pblicas de Educacin Bsica y
Educacin Tcnico-Productiva, aprobado mediante el Decreto Supremo N 010-2005-ED y el
inciso b) del artculo 6.1 de la Directiva N 131-2005-ME/SG, aprobado por la Resolucin Minis-
terial N 0491-2005-ED. En consecuencia solicita se deje sin efecto la convocatoria a concurso de
su plaza de Director del Centro Educativo. () Que de acuerdo con los criterios de procedencia
() que constituyen precedente vinculante, de aplicacin inmediata y obligatoria, y en concor-
dancia con el artculo VII del Ttulo Preliminar y el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal
Constitucional, en el presente caso la pretensin de la parte demandante no procede porque existe
una va procedimental especifica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho consti-
tucional supuestamente vulnerado.
RTC Exp. N 01626-2008-PA/TC, f.j. 3
Existencia de va satisfactoria para pedido de inaplicacin de destitu-
cin (Decreto Legislativo N 276)
[L]a parte demandante solicita que se le inaplique la Resolucin de Gerencia () mediante la
cual se le impone sancin disciplinaria de destitucin y, en consecuencia, se le reincorpore en su
puesto de trabajo del rgimen laboral pblico, Decreto Legislativo N 276. () Que de acuerdo
con los criterios de procedencia () que constituyen precedente vinculante, de aplicacin inme-
diata y obligatoria, y en concordancia con el artculo VII del Ttulo Preliminar y el artculo 5,
inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, en el presente caso la pretensin de la parte deman-
dante no procede porque existe una va procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para la
proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado.
RTC Exp. N 01650-2008-PA/TC, f.j. 3
Existencia de va satisfactoria para pedido de inaplicacin de despido
de jardinero municipal (rgimen laboral pblico)
[L]a parte demandante solicita que se le inaplique la Carta () emitida por la Municipalidad ()
mediante la cual se le despide arbitrariamente de su cargo de jardinero () y, en consecuencia, se le
reincorpore en su puesto de trabajo del rgimen laboral pblico. () Que de acuerdo con los criterios
de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 25 de la sentencia precitada, que constituyen
precedente vinculante, de aplicacin inmediata y obligatoria, y en concordancia con el artculo VII del
Ttulo Preliminar y el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, en el presente caso la
pretensin de la parte demandante no procede porque existe una va procedimental especifica, igual-
mente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado.
408 408 408 408 408
DERECHO PREVISIONAL
1. RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 20530
Prohibicin de acumulacin de servicios prestados en el rgimen labo-
ral pblico con servicios prestados en el Sector Pblico bajo el rgi-
men privado
[L]a disposicin que permiti el ingreso excepcional al rgimen pensionario aludido debe ser
concordada con el artculo 14 literal b), del Decreto Ley N 20530, que prohbe la acumulacin de
los servicios prestados al Sector Pblico bajo el rgimen laboral de la actividad pblica, con los
prestados al mismo sector bajo el rgimen laboral de la actividad privada. () Conviene recordar
que originalmente el Decreto Ley N 20530 fue concebido para incorporar exclusivamente a los
empleados pblicos comprendidos dentro de los alcances del Decreto Ley N 11377. De ah que
la norma de excepcin Ley N 24366 siguiese la misma lnea, reabriendo el rgimen previsio-
nal del Estado nicamente a los funcionarios y servidores pblicos.
Incumplimiento de requisito de incorporacin de profesores
La apertura del rgimen del Decreto Ley 20530 al profesorado se estableci bajo la condicin de
haber ingresado al servicio oficial como nombrado o contratado hasta el 31 de diciembre de 1980
y de haber estado prestando servicios a la vigencia de la Ley 25212. En el caso de autos fluye que
el actor fue incorporado al Decreto Ley 20530 con retroactividad al 21 de mayo de 1990, sin
embargo tal situacin no tiene asidero pues su ingreso al profesorado se produjo en el ao 1991 y
el abono de su remuneracin se inici el mes de agosto de 1992, lo que importa que no ha cumpli-
do con los requisitos previstos para su incorporacin. Por tal motivo, debe desestimarse la deman-
da () [E]s pertinente agregar que la segunda disposicin final de la Ley 28449 ha precisado, con
relacin a la Ley del Profesorado, que el ingreso al servicio magisterial vlido para estar com-
prendido en el rgimen pensionario regulado por el Decreto Ley 20530 es en condicin de nom-
brado o contratado hasta el 31 de diciembre de 1980, y siempre que se hubiese estado laborando
conforme a la Ley del Profesorado al 20 de mayo de 1990.
Tratamiento legal pensionario de trabajadores de la Compaa Perua-
na de Vapores
[E]l artculo 19 del Decreto Ley N 18227 instituy el tratamiento pensionario aplicable a los
trabajadores empleados de la CPV [Compaa Peruana de Vapores], estableciendo que el Decreto
Ley N 17262 era el rgimen pensionario de carcter ordinario en el cual deban acumularse los
servicios prestados para obtener una pensin de jubilacin, facultndose a quienes no hubiesen
alcanzado el requisito de tiempo de servicios previsto en el indicado decreto ley para acogerse al
Decreto Ley N 11377 y de este modo acceder a una cdula de pensin.
STC Exp. N 04198-2007-PA/TC, f.j. 8
409 409 409 409 409
No exigibilidad de nivelacin pensionaria para pensiones de cesanta
[L]a nivelacin pensionaria establecida para las pensiones de cesanta otorgadas conforme al
Decreto Ley 20530, en aplicacin de lo establecido por la Ley 23495 y su norma reglamentaria,
no constituye, por razones de inters social, un derecho exigible, ms an cuando el abono de
reintegros derivados del sistema de reajuste creado por el instituto en cuestin no permitira cum-
plir con la finalidad de la reforma constitucional, esto es mejorar el ahorro pblico para lograr el
aumento de las pensiones ms bajas. A lo indicado, debe agregarse que en la STC 0050-2004-AI,
0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI (acumulados), este Colegiado ha
sealado que no puede ni debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho a la
pensin.
STC Exp. N 00812-2007-PA/TC, f.j. 5
Inconstitucionalidad del proceso de nulidad de incorporacin al rgi-
men pensionario del Decreto Ley N 20530
[L]a ONP interpone demanda de conformidad con lo sealado en la Ley N 26835; sin embar-
go el propio Tribunal ya se haba pronunciado sobre el particular (), por lo que dicho proceso
de nulidad de incorporacin al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 fue indebida-
mente iniciado por la ONP (que careca de legitimidad), violando el principio de la inmutabili-
dad de la cosa juzgada previsto en el artculo 139, inciso 13), de la Constitucin Poltica del
Per, impidiendo que el beneficiado con la sentencia de amparo el actor ejecute una senten-
cia que tiene la calidad de cosa juzgada, vulnerndose as la tutela judicial efectiva consagrada
en el artculo 139, inciso 3), de la acotada, por lo que la demanda merece ser acogida en sede
constitucional.
STC Exp. N 04793-2007-PA/TC f.j 7
2. RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 19990
Percepcin de pensin mnima vigente
[A]l comprobarse () que la demandante percibe la pensin mnima vigente, es de rigor colegir
que en el presente caso no hay vulneracin de su derecho al mnimo legal.
STC Exp. N 04950-2007-PA/TC, f.j. 9
STC Exp. N 06091-2007-PA/TC, f.j. 9
STC Exp. N 01079-2007-PA/TC, f.j. 8
Derecho a reclamar reintegro de pensin mnima en la forma corres-
pondiente
[A] a la pensin de jubilacin del demandante le sera aplicable el beneficio de la pensin mnima
establecido en el artculo 1 de la Ley N 23908 (). Sin embargo, teniendo en consideracin que el
demandante no ha demostrado que con posterioridad al otorgamiento de la pensin hubiere percibi-
do un monto inferior al de la pensin mnima legal, en cada oportunidad de pago, de ser el caso,
410 410 410 410 410
queda a salvo su derecho para reclamar los montos dejados de percibir en la forma correspondiente,
por no haberse desvirtuado la presuncin de legalidad de los actos de la Administracin.
STC Exp. N 05530-2007-PA/TC, f.j. 6
STC Exp. N 04490-2007-PA/TC, f.j. 5
Acreditacin de requisito de aportaciones
[E]l recurrente ha acreditado un total de 7 aos y 11 meses de aportes adicionales, que sumados
a los 11 aos y 1 mes de aportaciones reconocidos por la demandada, hacen un total de 19 aos de
aportes, cumpliendo, de este modo, el requisito de aportaciones establecido en el artculo 25,
inciso a), del Decreto Ley 19990 para percibir una pensin de invalidez. Asimismo, cabe precisar
que antes de la fecha en que se determin su incapacidad ya cumpla el requisito de aportaciones.
STC Exp. N 3772-2007-PA/TC, f.j. 7
No acreditacin de requisito de aportaciones con certificado por no
acreditar identidad de persona que lo expidi
[E]l () certificado no genera conviccin en este colegiado, dado que no se acredita la identidad
de la persona que lo expidi, ni tampoco que dicha persona cuente con los poderes para tales
efectos, no existiendo ningn otro documento que sustente las aportaciones efectuadas durante el
referido periodo, por lo que la actora no cumple con los requisitos exigidos para acceder a una
pensin dentro del rgimen especial de jubilacin del Decreto Ley 19990. () Consecuentemen-
te, al no haberse acreditado la vulneracin de los derechos constitucionales invocados por la
demandante, la demanda debe ser desestimada.
Prueba idnea para acreditacin de edad
[P]ara acreditar la edad es suficiente el Documento Nacional de Identidad (DNI) que consigna la
fecha de nacimiento de su titular y que se presenta como un anexo de la demanda y no como
medio de prueba para dicho efecto, debe precisarse que el medio de prueba idneo para dicho fin
es la partida de nacimiento. En dicho sentido si bien la obligacin de adecuar las exigencias
formales al logro de los fines de los procesos constitucionales en congruencia con los principios
constitucionales pro actione y pro homine, pilares de los procesos constitucionales, ha hecho que
se considere como medio de prueba indirecto al DNI en reemplazo de la partida de nacimiento
ello no significa que este Supremo Tribunal Constitucional haya reemplazado la prueba idnea
con la que se acredita la edad con el DNI. La valoracin de que los datos consignados en el DNI,
entre ellos la fecha de nacimiento, acreditan la edad se hace a partir de aceptar como medio de
prueba sucedneo dicho documento pero lo ideal es que los hechos sean acreditados con los
medios probatorios idneos.
STC Exp. N 10586-2006-PA/TC, f.j. 4
Condicionamiento del reajuste de pensiones a factores econmicos
externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones
En cuanto al reajuste automtico de la pensin, el TC ha sealado que este se encuentra condicionado
411 411 411 411 411
a factores econmicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y
que no se efecta en forma indexada o automtica. Asimismo, que ello fue previsto de esta
forma desde la creacin del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente recogido por la
Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, que establece que el re-
ajuste peridico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las previsio-
nes presupuestarias.
STC Exp. N 05581-2007-PA/TC, f.j. 8
STC Exp. N 04490-2007-PA/TC, f.j. 6
Derivacin de la proteccin constitucional de intereses y reintegros a
va igualmente satisfactoria
[L]a proteccin constitucional de intereses y reintegros ya no sern materia de control constitu-
cional concentrado, sino que ser derivada a las vas igualmente satisfactorias para la persona. Por
lo tanto, tampoco podrn ser ya materia de una RAC, pese a que en el pasado s lo eran. () Que,
en consecuencia, la parte demandante deber dilucidar el asunto controvertido en la va corres-
pondiente, proceso en el cual los jueces debern interpretar y aplicar las leyes conforme a la
interpretacin que de las mismas se hubiera efectuado en las resoluciones dictadas por este tribu-
nal, de conformidad con el artculo VI, in fine, del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
tucional.
Improcedencia de otorgamiento de pensin de viudez por no reunir el
cnyuge el requisito de la edad al momento de su fallecimiento
[A]un cuando de acuerdo con diversa jurisprudencia emitida por este tribunal, se pudieran reco-
nocer aportaciones adicionales con el certificado de trabajo (), sin embargo no procedera otor-
garle la pensin de viudez a la recurrente por cuanto su cnyuge causante no reuna el requisito de
la edad, al momento de su fallecimiento, para acceder a la pensin de jubilacin indicada. () En
consecuencia, al no advertirse la vulneracin de derecho constitucional alguno con la expedicin
de la resolucin cuestionada, corresponde desestimar la presente demanda.
Necesidad de presentar copia de la resolucin de otorgamiento de
pensin de causante para solicitar reajuste pensionario
[L]a accionante solicita que se reajuste la pensin de su causante y consecuentemente la de
viudez, conforme a lo previsto por la Ley N 23908. Sin embargo es preciso sealar que la deman-
dante no ha cumplido con presentar copia de la resolucin de otorgamiento de pensin de su
causante, la cual constituye medio de prueba indispensable, pues solo a travs de ella se puede
determinar fehacientemente si el causante se encuentra comprendido dentro de los supuestos,
para luego recin pronunciarse sobre la pensin de viudez.
STC Exp. N 01784-2007-PA/TC, f.j. 5
412 412 412 412 412
Posibilidad de solicitar revisin de resoluciones expedidas contravi-
niendo el Decreto Supremo N 011-74-TR
A tenor del artculo 57 del Decreto Supremo 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley 19990,
los periodos de aportaciones no pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de aquellas
declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo de 1973.
En ese sentido, la Ley 28407, vigente desde el 3 de diciembre de 2004, recogiendo el criterio
sentado por este Tribunal, declar expedito el derecho de cualquier aportante para solicitar la
revisin de cualquier resolucin que se hubiera expedido contraviniendo lo dispuesto en los
artculos 56 y 57 del decreto supremo referido, Reglamento del Decreto Ley 19990.
STC Exp. N 01584-2008-PA/TC, f.j. 6
Desestimacin de la pretensin de percibir pensin de jubilacin sin
topes
Respecto a la pretensin de una pensin de jubilacin sin topes, este Colegiado, en reiterada jurispru-
dencia, ha precisado que con relacin al monto de la pensin mxima mensual, los topes fueron previs-
tos desde la redaccin original del artculo 78 del Decreto Ley N 19990, el cual fue luego modificado
por el Decreto Ley N 22847, que estableci un mximo referido a porcentajes, hasta la promulgacin
del Decreto Ley N 25967, que retorn a la determinacin de la pensin mxima mediante decretos
supremos. En consecuencia queda claro que desde el origen del Sistema Nacional de Pensiones se
establecieron topes a los montos de las pensiones mensuales, as como los mecanismos para su modi-
ficacin, por lo que resulta desestimable pretender percibir una pensin de jubilacin sin topes.
STC Exp. N 04826-2007-PA/TC, f.j. 6
3. RGIMEN PENSIONARIO MILITAR POLICIAL
Titularidad de pensiones de invalidez e incapacidad y tutela urgente
va amparo
[L]a pensin de invalidez e incapacidad es otorgada al personal que se invalida en acto o a
consecuencia del servicio, cualquiera fuese el tiempo de servicio prestado. De ah que el seguro
de vida al operar, para su reconocimiento, bajo las mismas condiciones que una pensin de inva-
lidez o incapacidad, siempre ser otorgado al personal invalidado en acto o consecuencia de
servicio, correspondiendo su titularidad nicamente al afectado con la incapacidad, con lo cual la
va del amparo permite su proteccin como mecanismo de tutela urgente.
STC Exp. N 03651-2007-PA/TC, f.j. 2
Clculo de seguro de vida sobre la base del sueldo mnimo vital
[L]a demanda debe ser desestimada ya que () el actor pretende que se calcule su seguro de
vida [seguro de vida para el personal de las Fuerzas Policiales] tomando en cuenta la remunera-
cin mnima vital, cuando la norma estableca expresamente que el clculo se realizaba sobre la
base del sueldo mnimo vital.
STC Exp. N 09450-2006-PA/TC, f.j. 4 y 5
413 413 413 413 413
4. PENSIN DE TRABAJADORES MINEROS
Derecho a pensin completa de jubilacin de trabajadores mineros que
adolezcan del primer grado de silicosis
[L]os trabajadores que adolezcan del primer grado de silicosis o su equivalente en la tabla de
enfermedades profesionales tienen derecho a una pensin de jubilacin sin necesidad de que se
les exija los requisitos previstos legalmente. Asimismo el artculo 20 del Decreto Supremo 029-
89-TR, Reglamento de la Ley 25009, declara que los trabajadores de la actividad minera que
padezcan del primer grado de silicosis, tendrn derecho a la pensin completa de jubilacin.
STC Exp. N 04098-2007-PA/TC, f.j. 5
No incremento pensionario por percepcin de pensin mxima
[A]l constatarse que el demandante viene percibiendo la pensin mxima que otorga el Sistema
Nacional de Pensiones, su incorporacin al rgimen de jubilacin minera no importara el incre-
mento de su pensin.
STC Exp. N 5751-2007 PA/TC, f.j. 8
Acreditacin de requisitos por trabajadores mineros que adolezcan de
silicosis (neumoconiosis)
[L]a pensin completa de jubilacin establecida para los trabajadores mineros que adolezcan de
silicosis (neumoconiosis), importa el goce del derecho a la pensin aun cuando no se hubieran
reunido los requisitos legalmente previstos. Ello significa que a los trabajadores mineros que
adquieran dicha enfermedad profesional, por excepcin, deber otorgrseles la pensin de jubila-
cin como si hubieran acreditado los requisitos previstos legalmente.
STC Exp. N 5703-2007-PA/TC, f.j. 4
STC Exp. N 05936-2007-PA/TC, f.j. 4
Determinacin de relacin de causalidad entre actividad desarrollada
y enfermedad de hipoacusia
[P]ara establecer que la hipoacusia se ha producido como enfermedad profesional es necesario
acreditar la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad. Para ello se
deber tener en cuenta las funciones que desempeaba el demandante, el tiempo transcurrido
entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones
inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relacin de causalidad en esta enfermedad no
se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposicin
repetida y prolongada al ruido.
STC Exp. N 06226-2007-PA/TC, f.j. 8
STC Exp. N 02746-2007-PA/TC, f.j. 8
414 414 414 414 414
No determinacin de relacin de causalidad entre actividad desarro-
llada y enfermedad de hipoacusia
De la constancia de trabajo expedida por la Empresa Minera () se aprecia que el recurrente
prest servicios como pen, ayudante de carpintera, reparador de segunda, carpintero de tercera
y maestro reparador de campamentos en los Departamentos de Residencia y Servicios, y Mante-
nimiento Campamentos (). Asimismo, () la enfermedad de hipoacusia que padece le fue
diagnosticada () despus de 6 aos de haber cesado, por lo que no es posible objetivamente
determinar la relacin de causalidad antes referida. () Consecuentemente, aun cuando el recu-
rrente adolece de hipoacusia bilateral, no se ha acreditado que dicha enfermedad sea consecuen-
cia de la exposicin a factores de riesgo inherentes a su actividad laboral; motivo por el cual la
demanda debe ser desestimada.
No acreditacin de exposicin a factores de riesgo en caso de neumo-
coniosis
[A]un cuando el recurrente adolece de neumoconiosis, no se ha acreditado que dicha enferme-
dad sea consecuencia de la exposicin a factores de riesgo inherentes a su actividad laboral;
motivo por el cual la demanda debe ser desestimada.
STC Exp. N 06186-2007-PA/TC, f. j. 9
Percepcin conjunta de pensiones de jubilacin minera y vitalicia por
enfermedad profesional
[N]o existe incompatibilidad entre percibir la pensin de jubilacin junto con la pensin vitali-
cia, por cuanto estas pensiones provienen de fuentes distintas de financiamiento, sirviendo, ade-
ms, para cubrir contingencias diferentes.
STC Exp. N 6205-2007 PA/TC, f.j. 7
Percepcin de pensin en forma proporcional en caso se cuente con
un nmero de aportaciones menor de treinta aos
[E]l artculo 3 de la precitada ley [Ley 25009], en concordancia con la modificacin dis-
puesta por el artculo 1 del Decreto Ley 25967, establece que, en aquellos casos que no se
cuente con el nmero de aportaciones referido en el artculo 2 (para el caso, de 30 aos), la
ONP abona la pensin proporcional en base a los aos de aportacin establecidos en la pre-
sente ley, que en ningn caso ser menor de 20 aos. Al respecto, el artculo 15 del Decreto
Supremo 029-89-TR, Reglamento de la Ley 25009, debe interpretarse en el sentido de que
los trabajadores a que se refiere el artculo 1 de la ley, que cuenten con un mnimo de 20 aos
de aportaciones, pero menos de 30 aos, tratndose de trabajadores de centros de produccin
minera, tienen derecho a percibir una pensin proporcional a razn de tantas avas partes
como aos de aportaciones acrediten, calculadas sobre el ingreso de referencia a que se refie-
re el artculo 9 del Reglamento.
STC Exp. N 5329-2007-PA/TC, f.j. 5
415 415 415 415 415
5. SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
No configuracin de supuestos de desafiliacin
Se concluye que en el presente caso no se presenta ninguno de los supuestos de desafiliacin
establecidos tanto en las STC 1776-2004-AA/TC y 07281-2006-PA/TC como en la Ley N 28991.
Por consiguiente, la demanda debe ser desestimada.
STC Exp. N 0578-2007-PA/TC, f.j. 3
Obligacin de la AFP de pagar pensin no cubierta por la CIC y por el
no pago de los aportes por el empleador
[Q]ueda claro que la suspensin del pago de la prestacin reclamada [pago de pensin por jubi-
lacin bajo la modalidad de retiro programado efectuado] se gener (), debido a que la cuenta
individual de capitalizacin del actor no cubra el pago mensual de su pensin [como consecuen-
cia del no pago de los aportes por el empleador]. No obstante, () la [AFP] emplazada debi
abonarle esta al actor hasta que se acabe su CIC. () En tal sentido y considerando que la amena-
za de lesin denunciada se encuentra directamente ligada al goce del derecho a un ingreso mnimo
y a la dignidad de la persona, que por ende resulta cierta e inminente, este Colegiado considera
pertinente que en tanto concluyan los procesos judiciales que se tramitan () la emplazada debe-
r otorgar una prestacin a favor del demandante hasta que concluyan estos procesos.
[S]e puede concluir, as no se seale expresamente en la normatividad infraconstitucional, que el
derecho de los afiliados a tener una pensin bajo el principio de la dignidad pensionaria, remarca-
do en la STC N 0050-2004-AI/TC y otros, no puede ser diferido y menos an desconocido en su
verdadera dimensin por un inconveniente en el pago por parte de la empleadora a la AFP a la
cual la persona est afiliada. No es admisible que un problema econmico entre ambas entidades
suponga, en una suerte de traslado previo, arbitrario y lesivo de las consecuencias a quien no
forma parte del conflicto, que se deniegue el derecho fundamental de la persona a percibir una
pensin, pues ello puede acarrear una afectacin a la vida, mxime si la propia normatividad
prev los mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago de la empleadora. Es ms, algo
similar ya est reconocido en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), y si bien hay diferencias
entre el SNP y el SPP (tal como se dej sentado en la STC N 1776-2004-AA/TC), no puede
admitirse que el ejercicio de derechos fundamentales pueda ser totalmente diferente segn el
sistema en el cual se encuentra la persona; y en el caso concreto, no habr de permitirse que por el
incumplimiento de pago de un empleador a la entidad encargada de la pensin (ONP, en el SNP,
AFP, en el SPP), esta ltima pueda dejar en desamparo a la persona que requiere el pago de una
determinada pensin.
STC Exp. N 08128-2006-PA/TC, f.j. 9
416 416 416 416 416
6. SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR):
ACCIDENTES O ENFERMEDADES PROFESIONALES
No acreditacin de requisitos para el clculo de renta vitalicia confor-
me al Decreto Supremo N 029-89-TR
[E]n autos no obran documentos de los cuales se pueda verificar el monto de la remuneracin
mensual que perciba el demandante [para el clculo de la renta vitalicia conforme al artculo
30 del Decreto Supremo N 029-89-TR, disponindose el pago de los devengados], tales como
boletas de pago o la hoja de liquidacin; asimismo, no se ha acreditado fehacientemente la
fecha exacta en que se produjo el accidente, puesto que no se ha adjuntado la documentacin
necesaria para tal fin. () Por consiguiente no se ha acreditado que la resolucin cuestionada
lesione derecho fundamental alguno del demandante, razn por la cual la demanda debe
desestimarse.
No percepcin de dos pensiones de invalidez por la misma enfermedad
profesional
[A]dvirtindose que el demandante se encuentra percibiendo una pensin de invalidez por enfer-
medad profesional conforme a la Ley N 26790, no resulta legtimo que pueda percibir una segun-
da pensin de invalidez por la misma enfermedad profesional que padece, razn por la cual la
demanda debe ser desestimada.
STC Exp. N 00801-2007-PA/TC, f.j. 7
STC Exp. N 01066-2007-PA/TC, f.j. 7
Fecha de la contingencia para la pensin de invalidez por padecimien-
to de neumoconiosis
[A]dvirtindose () que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los
beneficios del Decreto Ley N 18846, le corresponde gozar de la prestacin estipulada por su
norma sustitutoria y percibir una pensin de invalidez permanente parcial equivalente al 50% de
su remuneracin mensual, en atencin a la incapacidad orgnica funcional que padece a conse-
cuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolucin. () En cuanto a la fecha
en que se genera el derecho, este Colegiado considera que la contingencia debe establecerse
desde la fecha del pronunciamiento de la Comisin Mdica de Evaluacin y Calificacin de Inva-
lidez, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de
dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia antes renta vitalicia en concordancia con lo
dispuesto por el artculo 19 del Decreto Supremo 003-98-SA.
[E]n el caso de la pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846 la contingencia debe establecerse
desde la fecha del dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica de EsSalud,
o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional,
417 417 417 417 417
dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha
fecha que se debe abonar la pensin vitalicia.
STC Exp. N 02183-2007-PA/TC, f.j. 4
STC Exp. N 04820-2007-PA/TC, f.j. 7
Prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfer-
medad profesional
[S]olo los dictmenes o exmenes mdicos emitidos por las Comisiones Mdicas de EsSalud, o
del Ministerio de Salud o de las EPS, constituidas segn Ley N 26790, constituyen la nica
prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por
ende, tiene derecho a una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846, o a una pensin de
invalidez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto Supremo N 009-97-SA.
STC Exp. N 01882-2007-PA/TC, f.j. 3
Necesidad del dictamen de la comisin evaluadora de incapacidades
para determinar incremento del grado de incapacidad
De la Resolucin () se desprende que la demandada otorg una renta vitalicia al actor ().
Sin embargo, en dicha resolucin no se menciona el dictamen de la Comisin Evaluadora de
Incapacidades en el que se determin que el demandante padeca de enfermedad profesional,
requisito indispensable para poder verificar el grado de incapacidad y el incremento del mismo.
() Por lo que al no poderse determinar si hubo un incremento no ha quedado acreditada la
vulneracin de los derechos constitucionales invocados por el recurrente, la demanda debe ser
desestimada.
Impedimento del declarado con incapacidad permanente total para
realizar cualquier tipo de trabajo
[E]l asegurado que padezca o haya sido declarado con incapacidad permanente total se encuen-
tra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo. Asimismo el artculo 71 de la referida norma
seala que cuando a criterio mdico se requiera para la curacin o para evitar daos y secuelas
mayores la supresin de la exposicin a los agentes causantes, el empleador reubicar al trabaja-
dor en otras faenas donde no est expuesto al agente causante de la enfermedad. De ah que tal
como lo viene precisando este tribunal en las sentencias antes referidas resulta incompatible la
percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin cuando un
asegurado adolece de incapacidad total permanente, salvo en los casos en los que la capacidad de
trabajo disminuya en la proporcin igual o superior al 50% pero inferior al 66%, es decir invali-
dez parcial permanente.
STC Exp. N 04368-2007-PA/TC, f.j. 4
418 418 418 418 418
Derecho del cnyuge de percibir prestacin pensionaria
[A]dvirtindose () que el causante estuvo protegido durante parte de su actividad laboral por
los beneficios del Decreto Ley N 18846 y luego por su norma sustitutoria, es decir, la ley
N 26790, le corresponde a su cnyuge suprstite gozar de la prestacin estipulada por esa norma
y percibir la correspondiente pensin. () Por tanto, habiendo la recurrente acreditado la titula-
ridad de derecho de sobrevivencia que invoca para ella y sus hijos, conforme a lo dispuesto por el
artculo 18.1.1 del Decreto Supremo N 003-98-SA y el artculo 84 del Decreto Supremo N 009-
97-SA, as como lo establecido por la Ley N 26790, la demanda debe estimarse.
STC Exp. N 05722-2007-PA/TC, ff. jj . 9 y 10
constitucional
G A C E T A
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
421 421 421 421 421
A MODO DE SUMARIO
El presente trabajo se dirige a dar a conocer
una sentencia del Tribunal Constitucional re-
cada en un proceso de amparo, iniciado a fin
de cuestionar unas resoluciones emanadas en
un proceso de alimentos, ente ellas, principal-
mente, la sentencia misma.
El fallo es bastante controversial pues conclu-
ye en un mandato de emisin de una nueva sen-
tencia con arreglo a la concepcin del propio
tribunal, contando adems con un interesante
voto en discordia, lo que hace de su estudio una
materia bastante sugestiva.
Aunamos a esta labor un breve recuento de un
extinto organismo de nuestra historia constitu-
cional conocido como Consejo de Estado, a
efectos de que el propio lector arribe a sus con-
clusiones.
I. EL PROCESO PRIMIGENIO DE ALIMENTOS
1. La demanda de alimentos
Doa Delia Milagros Espinoza Valenzuela in-
terpone demanda de alimentos contra Osmar
Antonio Albjar de la Roca, a fin de que cumpla
con pasar una pensin del 60% de sus haberes
mensuales a favor de su menor hija, Melissa
El regreso del duende poltico?
Comentarios a la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente
N 08989-2006-PA/TC
Reynaldo Mario TANTALEN ODAR
*
Quien no conoce su historia est condenado a repetirla.
ANLISIS Y CRTICA
El autor cuestiona la sentencia del Tribunal Constitucional que se pronuncia
sobre una resolucin judicial que vara el monto de una pensin de alimentos,
pues la anula pese a no estar mal motivada e, incluso, ordena emitir nuevo
fallo de acuerdo con lo resuelto por el colegiado. Asimismo, recuerda que el
Consejo de Estado institucin contemplada en la Constitucin de 1939 y que
ejerca control constitucional fue abolida debido al exceso en el ejercicio de
sus funciones, lo que podra dar luces sobre el papel y el devenir de un tribu-
nal constitucional que abusa de su mandato.
RESUMEN
* Abogado. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Cajamarca y de la Universidad
Privada Antonio Guillermo Urrelo. Conciliador extrajudicial y rbitro.
422 422 422 422 422
J J J J J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER URISPRUDENCIA CIVIL, COMER URISPRUDENCIA CIVIL, COMER URISPRUDENCIA CIVIL, COMER URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCES CIAL Y PROCES CIAL Y PROCES CIAL Y PROCES CIAL Y PROCESAL CIVIL AL CIVIL AL CIVIL AL CIVIL AL CIVIL
Marcela Alb-
jar Espinoza,
quien contaba
entonces con 2
aos de edad.
Entre los mayo-
res sustentos de
la pretensin se
encuentran que
la menor requie-
re de constante
control mdico,
pues naci con
los pies planos y
sufre adems de
infecciones y
resfros continuos, estando adems en edad pre-
escolar por lo que necesita una niera y un se-
guro de vida. Al respecto, a cargo de la deman-
dante estn los gastos de vivienda, telfono,
cable, luz, agua y alimentacin propiamente
dicha, redondeando la suma de gastos a un to-
tal de 4825 nuevos soles, segn la liquidacin
que propone.
A lo mencionado agrega el hecho de que el pa-
dre goza del cargo de Vocal Superior Titular de
la Corte Superior de Ica contando con un haber
aproximado de 6500 nuevos soles.
En este escrito de demanda llama poderosamen-
te la atencin algunos gastos indicados por la
accionante que poco o nada tendran que ver con
el desenvolvimiento de una menor de tal edad,
como es el caso del pago del servicio de cable.
Aunque, obviamente, no tenemos contacto con
los agentes reales, tambin es sorpresiva la con-
sideracin de un set de ballet dentro de los gas-
tos en que incurre la progenitora. Y esto lo deci-
mos por cuanto a tan corta edad y con el defecto
de los pies planos es muy dificultoso hablar del
desarrollo de este arte. Por otro lado, el tema de
salubridad de la menor queda prcticamente
corroborado, razn por la cual la incidencia en
ese rubro es incuestionable.
En fin, lo llamativo del escrito de demanda es
el monto que se solicita, como es la cantidad de
3 900 nuevos soles, pues a eso asciende el 60%
de los haberes del demandado. Al respecto, y sin
desconocer que la realidad capitalina es distinta
a la del interior del pas, no podemos dejar de
lado nuestra desazn por la simple compara-
cin entre una pensin regular en otras realida-
des que apenas s sobrepasan la cantidad de 100
nuevos soles, con el monto dinerario solicitado
en la demanda.
2. La contestacin de demanda de ali-
mentos
En la contestacin, el demandado asegura no
haberse desatendido de sus obligaciones alimen-
tarias, pues ha ido colaborando con la manu-
tencin de su hija aportando la suma mensual
de 2000 nuevos soles, consciente de que la
menor requiere zapatos especiales que deben
ser cambiados con una frecuencia semestral. En
tal sentido, el padre asegura que todos estos gas-
tos han sido pagados ntegramente por su per-
sona, sin perjuicio de que algunos gastos indi-
cados en la demanda no estn acordes a la rea-
lidad. Asimismo, conocedor de estos deberes,
afirma haber abierto una cuenta bancaria a fa-
vor de la accionante con un total de 15000 d-
lares americanos a su disposicin.
Respecto de este escrito, si bien el padre aseve-
ra estar colaborando con la menor, no acredita
tales hechos con medio probatorio alguno y eso,
a la larga, lo perjudicar. No obstante, creemos
que como la madre no discuti esta afirmacin,
el obligado pudo bien valerse de tal actuar a
efectos de dejar sentadas como verdaderas ta-
les afirmaciones, ya que no ingresaban a terre-
no controvertido, al menos luego de la contes-
tacin de demanda.
En definitiva, el padre es consciente de sus de-
beres, pero el monto demandado le parece ex-
cesivo.
3. La sentencia del proceso de alimentos
En la sentencia el juzgador concluye en que son
evidentes las necesidades de la menor, mien-
tras que las afirmaciones del demandado refe-
ridas a que ha ido aportando la suma mensual
de 2000 nuevos soles no han quedado corrobo-
radas por medio de prueba alguna, tal y como
ya lo adelantamos.
Entretanto, el ingreso del demandado queda de-
mostrado por las pruebas aportadas, de donde,
acertadamente, se deducen los gastos operativos,
... la afirmacin ... ha

venido colaborando con
un monto de 2000 nuevos
soles, no se le da el mis-
mo tratamiento en el mis-
mo cuerpo de la senten-
cia. En efecto, se acepta
como vlida tal afirma-
cin para concluir que el
demandado tiene posibi-
lidades econmicas, pero
se la rechaza cuando sir-
ve de base para acreditar
que ha venido colaboran-
do con su hija.
423 423 423 423 423
pues, por mandato legal tales gastos no sirven
de base de clculo para beneficio alguno con-
forme al Decreto de Urgencia N 114-2001.
Se anota tambin que con la afirmacin hecha
por el propio padre referida al apoyo mensual
con la cantidad de 2000 nuevos soles, se acre-
ditan sus posibilidades econmicas, por lo que
el juez, bajo el principio de adquisicin dispues-
to en el artculo 221 del Cdigo Procesal Civil,
acoge tal afirmacin de modo definitivo.
Si se recuerda bien, el citado artculo 221 alu-
de al supuesto de una declaracin asimilada, en
virtud de la cual las afirmaciones contenidas en
actuaciones judiciales o escritos de las partes
se tienen como declaraciones de estas, aunque
el proceso sea declarado nulo, siempre que la
razn del vicio no las afecte directamente.
Pero lo sugerente del fallo es que a la afirma-
cin hecha por el demandado, referida a que ha
venido colaborando con un monto de 2000 nue-
vos soles, no se le da el mismo tratamiento en
el mismo cuerpo de la sentencia. En efecto, se
acepta como vlida tal afirmacin para concluir
que el demandado tiene posibilidades econ-
micas, pero se la rechaza cuando sirve de base
para acreditar que ha venido colaborando con
su hija.
La incongruencia estara en que si se tiene por
asimilada tal afirmacin en un sentido (probar
que tiene solvencia econmica), tambin debi
gozar del mismo tratamiento en los dems sen-
tidos (servir de indicio del apoyo que le da a su
menor hija); en caso contrario, debi rechazar-
se tal afirmacin. Al respecto, nos parece que
este impase se pudo salvar simplemente recu-
rriendo a las boletas de pago, para acreditar la
solvencia del obligado.
Por otro lado, algo resaltante en la sentencia es
el tema referido a que la incoante es fiscal titu-
lar provincial de Lima, contando con una re-
muneracin mensual de 4700 nuevos soles. No
obstante, como tambin lo hace notar el juzga-
dor, dicho monto tambin sirve para el sosteni-
miento de los gastos personales.
Finalmente, el juez declara fundada en parte la
demanda arguyendo quiz discutiblemente
que a la menor se le debe otorgar el nivel de
vida que le correspondera dentro del estrato
social al que la familia pertenece, razn por la
cual fija la pensin en un 35% de la remunera-
cin mensual del padre, es decir, en un total de
2275 nuevos soles.
4. La apelacin de sentencia del proceso
de alimentos
El vencido apela la sentencia basado en que no
cuenta con recibo alguno que acredite la entre-
ga de las sumas mensuales y otros gastos por-
que ha venido actuando de buena fe. Lamenta-
blemente para l, los medios idneos de probar
un pago son a travs del recibo respectivo o, en
su defecto, mediante un reconocimiento en tal
sentido por la otra parte. El apelante tambin
asevera que no se ha valorado el depsito he-
cho a nombre de la demandante, efectuado para
aportar en los gastos de la menor.
Naturalmente, si se recuerda, el demandante
acredit haber hecho un depsito de 15000
dlares americanos a fin de ir cumpliendo con
sus obligaciones. Empero, si bien este punto es
acertado, no hay que olvidar que la pensin de
todas maneras tiene que ser fijada, ya que ha
sido sometida a evaluacin judicial, por lo que
el depsito acotado a lo sumo podra servir para
ser descontado del acumulado a liquidarse lue-
go de dispuesta la pensin final.
En la misma directriz, creemos que erradamente
el apelante afirma que la atencin mdica de la
menor no debe tener la naturaleza propia de ali-
mentos, ya que se trata de gastos no permanen-
tes. Consideramos que esto se torna en un razo-
nar desacertado por cuanto el asunto de la salud
s refiere un evento de preocupacin permanen-
te y, en todo caso, segn las definiciones que se
manejan en nuestro ordenamiento, tambin se
incluye este rubro dentro de los alimentos.
Finalmente, el apelante concluye en que, par-
tiendo de que la menor recin cuenta con dos
aos de edad, no se puede arribar a un monto
exorbitante, ello sin perder de vista que la ac-
cionante es fiscal provincial en Lima, razn por
la cual estima que una pensin prudente sera
la del 20% de sus haberes.
5. La sentencia de segunda instancia de
alimentos
El juez de segunda instancia confirma la senten-
cia apelada pero reduce la retencin alimenticia
424 424 424 424 424
al 25% del haber mensual del obligado, lo que
nos informa un total de 1625 nuevos soles.
El sustento se encuentra en que ambos padres
gozan de solvencia econmica y partiendo de
que ambos progenitores estn igualmente obli-
gados a la manutencin de la prole, anota que,
segn el cdigo de nios y adolescentes, la obli-
gacin alimentaria del padre debe ser regulada
en atencin a esta situacin.
En este fallo, el magistrado parte de los mis-
mos razonamientos del a quo pero, entendien-
do de que se trata de una menor de edad y de
dos progenitores con una nada despreciable re-
muneracin, juzga que una suma prudente es la
fijada en 25%.
6. El pedido de nulidad de la sentencia
de alimentos
La demandante, disconforme con esta reduc-
cin, solicit la nulidad de la sentencia, siendo
rechazado tal pedido, toda vez que por manda-
to de los artculos 356 y 378 del Cdigo Pro-
cesal Civil es improcedente el pedido de nuli-
dad de sentencia, ya que contra las sentencias
de segundo grado solamente procede el pedi-
do de aclaracin y correccin, ello sin perder
de vista que el proceso se ha tramitado en la
va sumarsima.
Al respecto podemos decir que en nuestro paso
por la ciudad capital, tropezamos con el hecho
de que gran cantidad de letrados recurren hasta
cotidianamente a la institucin de la nulidad
para cuestionar un sinnmero de resoluciones.
En ese derrotero, si bien es cierto que la nuli-
dad puede ser concebida como remedio o como
recurso, segn sea el caso, no se debe perder de
vista que se trata de un mecanismo excepcional
y residual, normado exclusivamente para cuan-
do no se cuente con otras instituciones que fa-
ciliten el acceso a la tutela judicial efectiva.
Adems, en el caso sub examine queda claro
que el principio preceptuado constitucionalmen-
te nos informa exclusivamente de hasta dos ins-
tancias, las cuales ya han quedado agotadas, por
lo que mal se puede hacer en intentar una nueva
revisin recurriendo a una figura que intenta con-
vertirse en un recurso, cuando dicha posibilidad
est vedada por el sistema procesal, al menos a
como acontece en el caso bajo evaluacin.
II. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITU-
CIONAL
1. La demanda de amparo constitucional
Contra la sentencia que redujo la pensin al 25%
y contra la resolucin que deneg el pedido de
nulidad, la recurrente interpuso, hacia el 23 de
agosto del ao 2005, una demanda de amparo.
Tal demanda se dirigi contra el juzgado de
segunda instancia, con el objeto de que se de-
claren nulas las resoluciones N 6, de fecha 13
de mayo de 2005, que reduce la pensin ali-
menticia fijada a Osmar Antonio Albjar de la
Roca a favor de su hija menor Melissa Marcela
Albjar Espinoza, y la N 9, de fecha 8 de ju-
nio de 2005, que declara improcedente el pedi-
do de nulidad de la precitada resolucin, reca-
das ambas en el Expediente N 123-05-FC (684-
04 2 JPL).
La pretensin se dirige a que ambas resolucio-
nes sean declaradas nulas, por cuanto se ha vio-
lado el debido proceso al carecer estas de mo-
tivacin. La demandante aduce que se vulnera
su derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales, pues el emplazado ha dispuesto la
reduccin del 35% al 25% de los haberes del
obligado sin motivar jurdica ni fcticamente
tal variacin.
Al parecer, la demandante entiende que falta
motivacin en la sentencia porque el ad quem
hizo suyos los fundamentos del magistrado de
primer grado, arribando a una conclusin con-
traria. Es decir, si se parte de los mismos argu-
mentos, lo lgico es arribar a las mismas con-
clusiones.
Nos enfrentamos, entonces, a un supuesto de
motivacin por remisin.
2. La sentencia de amparo constitucional
de primera instancia
El rgano competente fue la Sala Civil de la Corte
de Superior de Justicia de Lima, que rechaz li-
minarmente la demanda hacia el 2 de septiem-
bre del citado ao, toda vez que en las resolucio-
nes cuestionadas no se apreciaba el agravio ma-
nifiesto a la tutela judicial efectiva y al debido
proceso que constituyen requisitos indispensa-
bles segn lo preceptuado por los artculos 2 y 4
425 425 425 425 425
Ciertamente, el legislador ha
previsto a travs del recha-
zo in limine que se evite la
tramitacin de demandas de
amparo que no tienen posi-
bilidad de ser declaradas
fundadas porque no cuentan
con los requisitos mnimos
para ello (Castillo Crdova,
2004: 643).
Se agrega que tal rechazo
obedece tambin a que en la
va constitucional, en reali-
dad se pretende revisar una
resolucin expedida en un
proceso regular, ante la cual ya se interpuso la
apelacin correspondiente.
O sea, a criterio de la judicatura, revisando el
expediente, la sentencia cuestionada no cuenta
con yerro alguno pues ha sido emitida al inte-
rior de un proceso llevado con todas las garan-
tas que se exigen constitucionalmente.
3. La sentencia de amparo constitucional
de segunda instancia
Por su parte, a raz de la apelacin hecha, la
Sala de Derecho Constitucional y Social Per-
manente de la Corte Suprema confirm la sen-
tencia, agregando que las resoluciones han sido
debidamente motivadas por lo que no es posi-
ble apreciar la vulneracin aludida.
Con ello, doa Delia Milagros Espinoza Valen-
zuela interpone recurso de agravio constitucio-
nal a efectos de que el Tribunal Constitucional
resuelva, sobre nada ms y nada menos un
proceso de alimentos iniciado, como es cono-
cido, ante un juzgado de paz letrado.
4. Los fundamentos del fallo del Tribunal
Constitucional
El Tribunal Constitucional anota, respecto del
tema de la motivacin de resoluciones, que en
la sentencia STC Exp. N 1291-2000-AA/TC
se afirm que el debido proceso incluye dentro
de su contenido el derecho de obtener de los
rganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las
partes, en cualquier clase de pro-
ceso.
Se agrega que el inciso 5 del ar-
tculo 139 de la Constitucin no
garantiza una determinada exten-
sin de la motivacin, sino que
el contenido esencial de este de-
recho se respeta siempre que
exista fundamentacin jurdica,
congruencia entre lo pedido y lo
resuelto, y que, por s misma,
exprese una suficiente justifica-
cin de la decisin adoptada, aun
si esta es breve o concisa o se pre-
senta el supuesto de motivacin por remisin.
Pero partiendo del artculo 12 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial, modificado por la Ley N 28490, la moti-
vacin de resoluciones alcanza a los rganos
jurisdiccionales de segunda instancia que ab-
suelven el grado, en cuyo caso la reproduccin
de los fundamentos de la resolucin recurrida
no constituye motivacin suficiente.
Por lo dicho, el Tribunal Constitucional consi-
dera que la presente demanda debe estimarse,
pues se evidencia la afectacin del derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales de la
recurrente, ocasionado por una motivacin por
remisin.
En otras palabras, en la resolucin cuestionada
se present un supuesto de motivacin por re-
misin, pues en la parte expositiva el juez em-
plazado, al hacer referencia a la sentencia de
primer grado, hace suyos los fundamentos ex-
presados en esta, donde se han detallado los
gastos indispensables para la menor.
Sin embargo, en ella no existe a criterio del
Tribunal una motivacin suficiente en cuanto
a las razones que justifiquen una reduccin del
monto de la pensin asignada en primera ins-
tancia del 35% al 25% de la remuneracin men-
sual del demandado, ms an cuando, segn lo
afirmado por el propio demandado en su escri-
to de contestacin de demanda, a tenor de lo
dispuesto por el artculo 221 del Cdigo Pro-
cesal Civil ha venido asistiendo mensualmente
...en la resolucin ...
se present un supuesto
de motivacin por remi-
sin, pues en la parte ex-
positiva el juez [hizo] su-
yos los fundamentos [de
la sentencia de primer
grado] ... sin embargo, ...
no existe ... motivacin
suficiente en cuanto a las
razones que justifiquen
una reduccin del monto
de la pensin ...
426 426 426 426 426

a la menor con 2000 nuevos soles y que, en ese
sentido, resulta que la pensin calculada en un
25% del haber mensual del demandado ascien-
de a 1625 nuevos soles, resultando inferior a la
que el propio demandado vena proporcionan-
do a su menor hija.
III. UN POCO DE HISTORIA: EL CONSE-
JO DE ESTADO
1
Si el lector nos lo permite, ingresamos a dar un
breve vistazo a un organismo conocido como
el Consejo de Estado que imper, en alguna
oportunidad, en nuestra historia constitucional
y cuyos vaivenes no deben sorprendernos al
parangonarlos con el actual devenir del Tribu-
nal Constitucional.
1. El Consejo de Estado de la Constitu-
cin de 1839
Aunque previamente estuvo regulada en la
Constitucin Poltica de 1834, en el Cdigo
Poltico de 1839 conocido como la Carta de
Huancayo se contemplaba al consejo de Esta-
do conformado por quince miembros, cuya re-
novacin se daba en cada legislatura, o sea, cada
dos aos por mitades.
Para ser elegido consejero se necesitaban las
mismas calidades que para ser elegido senador,
y entre tales requisitos se exiga una renta mni-
ma, con lo que se quiso formar un Consejo con
personas con experiencia y fortuna, a fin de es-
tar ajenos a la influencia de los poderes Legisla-
tivo y Ejecutivo, del clero y de los militares.
Entre sus principales atribuciones se tena a la
labor conservadora consistente en la potestad
de defender a la Constitucin, la labor con-
sultiva y la potestad de dirimir las competen-
cias entre las autoridades administrativas.
La defensa de la Constitucin de 1839 implica-
ba esencialmente la vigilancia de los poderes
estatales, reprimiendo los actos que fuesen ms
all de las atribuciones concedidas.
2. Las funciones del Consejo de Estado
Creado el Consejo de Estado, ejerci su poder,
en primer trmino, sobre el Poder Ejecutivo
2
en cuanto a la observancia de la Constitucin,
de modo que se encarg de ir precisando los
lmites en el ejercicio de sus atribuciones antes
de que se cometiera algn acto infractor. Con
ello, el consejo trataba de encaminar al Ejecu-
tivo por la senda de la Constitucin.
Para lograr este cometido, inst en algunos ca-
sos a este poder por infracciones al derecho a
la libertad y seguridad personales; entonces se
consider que se trataba de la defensa de un
derecho inherente a la naturaleza humana y que
su vulneracin en un ciudadano comprometa a
todos los dems.
En menor medida el consejo represent al Po-
der Ejecutivo por la infraccin de otras garan-
tas individuales, tales como la propiedad y la
libertad de industria, dndose aqu tambin una
confrontacin en la calificacin de los actos
lesivos.
Por otro lado, conforme a la Constitucin de
1839, ni el Consejo ni ningn poder del Estado
poda inmiscuirse en las labores del Congreso.
El constitucionalismo europeo imperante en el
mundo consider a la Constitucin como una
norma jurdica suprema, sin embargo el cuerpo
legislativo no se someta a esta norma funda-
mental debido a que, por expresin de la vo-
luntad general popular, se asuma que sus actos
necesariamente estaban ajustados a la Consti-
tucin. Ello explica el porqu del rechazo a
mecanismos de control constitucional referidos
a la actividad parlamentaria.
No obstante, el Consejo de Estado estim que
el Congreso tambin estaba sometido a las dis-
posiciones constitucionales y trat de impul-
sar algn tipo de control constitucional. As,
el Consejo de Estado estim que deba esta-
blecer cundo el Parlamento se extralimitaba
1 Para esta parte del trabajo nos basaremos esencialmente en el estudio elaborado por el profesor Daniel Soria Lujn citado en la
lista de referencias, producto al cual nos remitimos para mayor informacin.
2 Jos Pareja (2005, 88) nos habla de una suerte de subordinacin del Poder Ejecutivo al Consejo de Estado inclusive desde la
Constitucin de 1834.
427 427 427 427 427
en el ejercicio de sus atribuciones, para lo cual
recurri a la facultad constitucional de dar su voto
consultivo al Presidente de la Repblica cuando
este deseaba formular observaciones a las leyes
que le eran remitidas por el Congreso para su
promulgacin. Por esta prctica, el Consejo en-
tenda que poda vigilar tambin al Congreso
cuando se desviaba de la senda constitucional.
Con lo dicho, el Consejo de Estado poda de-
clarar cundo una ley o resolucin del Congre-
so iba en contra de la Constitucin. Y aunque
las declaraciones del Consejo no eran vincu-
lantes, pues no tenan la facultad de expulsar a
la ley inconstitucional del ordenamiento ello
de conformidad con el artculo 104 de la citada
Carta Magna, se logr atenuar la excesiva so-
berana del Parlamento.
Tambin el consejo intent en muchos casos
fijar el contenido de sus propias atribuciones,
aunque en otros tantos estableca su falta de
competencia para determinados asuntos.
En fin, una atribucin ms que tuvo el Consejo
de Estado consista en la posibilidad de inter-
pretar algunos preceptos constitucionales, fijan-
do contenidos constitucionales ante determina-
das situaciones de aplicacin, siendo que en
algunos casos la interpretacin del consejo se
enfrentaba con los pareceres del Ejecutivo y del
Legislativo.
Lamentablemente, en ocasiones la interpreta-
cin efectuada por este organismo era claramen-
te contraria al precepto constitucional, lo que
evidenciaba que eventualmente se prescinda de
criterios jurdicos, quizs en favor de intereses
corporativos.
IV. BREVE DISCUSIN DEL FALLO CONS-
TITUCIONAL
1. Es imposible la remisin en el supues-
to de motivacin fctica?
El punto medular por el que la demanda de am-
paro bajo examen es acogida refiere que el ad
quem no ha motivado debidamente su resolucin
desde que se ha remitido a los fundamentos es-
grimidos por el inferior jerrquico.
Al respecto, diremos que la remisin como su-
puesto de motivacin no puede ser tildada de
intil, toda vez que por mandato constitucional
la motivacin alcanza a los elementos no solo
de derecho sino tambin a los fcticos.
Ya hemos dicho que el juzgador no conoce a
ciencia cierta lo ocurrido, por lo que para
aproximarse a la realidad contar solamente con
los medios de prueba ofrecidos por los litigan-
tes y con los que pueda agenciarse de oficio.
O sea, a ms medios de prueba idneos y co-
rrectos, mejor ser la representacin de la rea-
lidad en la mente del juzgador
3
. Por ello, cada
parte fctica asumida como realmente aconte-
cida debe estar acompaada del debido medio
probatorio (San Martn Castro, 1999: 552), sal-
vo que la ley no lo exija, como acontece con
algunas puntuales excepciones.
En esa senda, si el juzgador de primera instancia
ha entendido el caso sobre la base de las pruebas
aportadas, no vemos inconveniente alguno en que
el superior se remita a la misma percepcin pues,
a fin de cuentas, se trata de los mismos hechos y
de los mismos medios probatorios.
Recurrir a la remisin en este sentido nos pare-
ce correcto, ya que en el artculo 139, inciso 5
de la Constitucin se precepta que el juzgador
est compelido a dar a conocer en su fallo los
fundamentos de hecho que sustentan su resolu-
cin. Consiguientemente, si la fundamentacin
fctica que sustenta un fallo no es otra cosa que
una invitacin al juzgador a que d a conocer
la representacin que se ha hecho de la reali-
dad sobre la base de la valoracin de las prue-
bas aportadas, no vemos inconveniente en que
los juzgadores de ambas instancias perciban los
eventos como acontecidos de igual modo.
2. La motivacin jurdica y la valoracin
de las pruebas
Empero, si bien la realidad representada por
ambos juzgadores sobre la base de las pruebas
3 Vide Odar Tantalen, 2008.
428 428 428 428 428
aportadas puede coincidir en
cuanto a lo fctico, ello no
es bice para la viabilidad
de que la valoracin jurdi-
ca que se d a las pruebas
sea distinta entre los dos
magistrados.
Es decir, los hechos pueden
ser los mismos y las prue-
bas tambin, pero la valora-
cin que se d a cada medio
probatorio y a todas las
pruebas en conjunto puede,
tranquilamente, diferir de un
juzgador a otro. Afirmar lo contrario implica-
ra asegurar que absolutamente todos los jue-
ces fallarn del mismo modo ante el mismo
caso. Pero como bien se sabe, ello no es posi-
ble, y justamente para ello se han creado los
medios impugnatorios, y de modo preferente,
la apelacin.
Partiendo de lo manifestado, en el voto en dis-
cordia se puede apreciar que, de la lectura de la
sentencia cuestionada, se evidencia que emana
de un proceso regular, tramitado en dos instan-
cias, donde las partes han intervenido haciendo
uso de los mecanismos de defensa franqueados
por ley, y que, a fin de cuentas, la sentencia ha
sido debidamente motivada, por lo que no se
aprecia el manifiesto agravio a la tutela proce-
sal efectiva, que comprende el acceso a la jus-
ticia y el debido proceso exigidos por el artcu-
lo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
Siguiendo este itinerario, el profesor Jess Gon-
zlez Prez (2001, 273 y ss.) nos ilustra en este
tema afirmando que los supuestos que vulne-
ran este principio se presentan bajo dos supues-
tos generales: la inexistencia de motivacin y
la pseudomotivacin. Y dentro de la pseudo-
motivacin encontramos los hipotticos de fun-
damentacin deficiente, arbitraria, irrazonable
o errada. Por ello, se puede partir entendiendo
que la motivacin ha de existir y ser suficiente
y razonada. Pero, adems, las apreciaciones que
justifican lo resuelto no deben ser arbitrarias ni
contener errores palmarios en su elaboracin.
El citado profesor al hablar de la deficiente
motivacin que se condecira con el caso que
nos convoca anota que nos en-
frentamos al hipottico de una
aparente motivacin pero que no
cuenta con la consistencia nece-
saria para arribar al resultado
anotado. Es decir, aqu s existe
motivacin, pero ella no se pue-
de configurar como el nico nexo
lgico que favorece el resultado
al que se arriba. En estos casos,
si a la deficiente motivacin se
le agregaran algunos elementos
ms es posible llegar a una moti-
vacin adecuada. Pero como la
omisin ya se materializ, se ha llegado a vul-
nerar el derecho del justiciable, por lo que la
deficiente motivacin refiere un caso de ate-
nuada omisin en la motivacin.
Pero el mismo profesor, acertadamente, agrega
que no se debe confundir la indebida motiva-
cin con la posibilidad econmica de los razo-
namientos, es decir, que sean dados a conocer
escuetamente, pues, a fin de cuentas, de lo que
se trata es que los fundamentos guarden rela-
cin y sean proporcionados y congruentes con
el problema que se resuelve. O mejor dicho, no
se necesita de una respuesta pormenorizada a
todas y cada una de las alegaciones de las par-
tes, por lo que si el ajuste es sustancial y se re-
suelven las pretensiones, no existe denegacin
de justicia (Gonzlez Prez, 2001: 270-271).
A este razonar se puede llegar en nuestro caso
partiendo tambin de las motivaciones idnti-
cas o estereotipadas. Ciertamente, en la reali-
dad muchos fallos parecen calcados de otros
casos anteriores. Pero este carcter estereoti-
pado aunque nada recomendable su utiliza-
cin no implica necesariamente una falta o
insuficiente motivacin, pues peticiones idn-
ticas podran recibir respuestas idnticas (cfr.
Gonzlez Prez, 2001: 274-275).
En suma, si bien en la sentencia cuestionada se
hace una remisin a los fundamentos del fallo
del a quo, hay que resaltar que tal reenvo no es
total. De ello se da cuenta el magistrado Vergara
Gotelli y hace una acertada recomendacin con-
sistente en que no basta leer la parte expositiva
de la sentencia cuestionada que, por supuesto,
...se puede partir en-
tendiendo que la motiva-
cin ha de existir y ser
suficiente y razonada.
Pero, adems, las apre-
ciaciones que justifican
lo resuelto no deben ser
arbitrarias ni contener
errores palmarios en su
elaboracin.
429 429 429 429 429

narra hechos al interior del proceso sino que ser
indispensable analizar racionalmente la parte con-
siderativa, agregando que en el primer conside-
rando, el juzgador ahora cuestionado, fundamen-
ta las razones de la disminucin de la pensin.
Consecuentemente, la remisin parcial en que
incurre el juzgador, no puede conllevar a ha-
blar de un supuesto de vulneracin al debido
proceso por ausente o indebida motivacin. Por
tanto, la sentencia cuestionada s cuenta con una
motivacin tanto fctica como jurdica que se
explica en la parte resolutiva.
3. Acerca del amparo constitucional con-
tra resoluciones judiciales
El Cdigo Procesal Constitucional ha venido a
mejorar la regulacin que sobre este tpico se
tena antiguamente. En el artculo 4 se asevera
que el amparo procede respecto de resolucio-
nes judiciales firmes dictadas con manifiesto
agravio a la tutela procesal efectiva, que com-
prende el acceso a la justicia y el debido proce-
so. Esta redaccin sustituye la expresin pro-
cedimiento regular por la de tutela procesal
efectiva, situacin que ya haba sido sentada
en el Expediente N 3283-2003-AA/TC (vide
Abad Yupanqui, 2004: 326).
Del texto anotado queda claro que en el caso
bajo examen no estamos ante un manifiesto
agravio a la tutela procesal. La peticin de con-
tar con una pensin alimenticia ha sido atendi-
da y el juzgador de segundo grado goza de la
potestad de revocar o no el fallo primigenio,
pues la litis ha sido sometida a su conocimien-
to por la interposicin del recurso de apelacin.
Ergo, el superior jerrquico est en toda la fa-
cultad de reducir el monto sentenciado origi-
nalmente, sin que ello implique un palpable ul-
traje a la tutela judicial efectiva. Y ni mencio-
nar siquiera que bajo la prohibicin de la refor-
matio in peius, al ad quem le queda vedada la
posibilidad de aumentar el monto pensionario
en este caso.
4. Y la existencia de vas igualmente
satisfactorias?
Siguiendo la misma senda anotada, en el voto
en discordia recurre el magistrado a la sentencia
recada en el expediente N 6720-2005-AA/TC
del Tribunal Constitucional, donde se indic
que, de conformidad con el artculo 5, inciso 2
del Cdigo Procesal Constitucional, los proce-
sos constitucionales son improcedentes cuan-
do existan vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado.
El colegiado constitucional ha interpretado que
el proceso de amparo ha sido concebido para
solucionar peticiones de urgentsima atencin
que tienen que ver con la afectacin de dere-
chos directamente comprendidos dentro de la
calificacin de fundamentales por la Constitu-
cin Poltica.
Ergo, si hay una va efectiva para atender el
pedido de la demandante, esta, obviamente, no
es la del amparo constitucional, toda vez que
tal tramitacin goza de la calidad de extraordi-
naria, segn lo manifestado explcitamente en
el Expediente N 4196-2004-AA/TC segn lo
deja notar el voto discordante.
Ad empero, tampoco es menos cierto que el
amparo constitucional es viable cuando los ca-
rriles ordinarios no son idneos o eficaces para
la proteccin del derecho constitucional ame-
nazado o vulnerado, o cuando por la necesi-
dad de proteccin urgente o en situaciones muy
especiales a analizarse individualmente, es po-
sible acudir a la va extraordinaria del ampa-
ro, todo ello segn lo vertido en el Expediente
N 0206-2005-PA/TC.
Con lo dicho, el magistrado en desavenencia
manifiesta que si la demandante dispone de un
proceso que se encamina a la proteccin del
derecho constitucional presuntamente lesiona-
do, igualmente idneo para tal fin, es ineludi-
ble la recurrencia a dicho proceso.
Por ello el voto en discordia concluye en que si
la menor ya ha sido favorecida con una senten-
cia que ordena el pago de una pensin alimenti-
cia, no existe la necesidad de proteccin urgen-
te, pues es conocido que el mecanismo extraor-
dinario y excepcional del amparo ha sido conce-
bido para atender requerimientos de urgencia,
cosa que no se materializa en el presente caso.
430 430 430 430 430
Es ms, si la demandante no se encuentra con-
forme con la pensin fijada, tiene expedita la
va del aumento de pensiones alimenticias, con-
forme a lo preceptuado en el artculo 482 del
cdigo civil,
4
que no sera otra cosa que la va
efectiva, que resulta igualmente satisfactoria
para la proteccin del derecho amenazado o
vulnerado.
Para coronar su voto, el magistrado en discre-
pancia estima contradictorio el pronunciamiento
del Tribunal Constitucional que declara funda-
da la presente demanda de amparo referida a
una pensin de alimentos ya atendida con 1625
nuevos soles, sin tener en cuenta que a miles de
pensionistas, entre los que figuran ancianos con
una percepcin de poco ms de apenas 400
nuevos soles y que solicitan se las aumente di-
chas pensiones, se les declara improcedentes
sus correspondientes demandas y se les remite
a la va especfica igualmente satisfactoria,
como es el proceso contencioso administrati-
vo, tal y como ha acontecido en la sentencia
recada en el Expediente N 1417-2005- AA/
TC que constituye precedente vinculante.
5. El peligroso mandato del Tribunal
Constitucional
El Tribunal Constitucional al sentenciar este
caso concluye en declarar nula la Resolucin
N 6 del proceso primigenio emitida por el Juz-
gado Mixto de la Molina y Cieneguilla, y nulos
todos los actos realizados con posterioridad
emanados o conexos a la resolucin que se in-
valida.
Esta declaracin de nulidad de por s ya es bas-
tante debatible, pero lo ms tenebroso del asunto
es que se exige al juzgador emitir nueva decisin
conforme a las consideraciones precedentes.
Acaso ello entraa que el juzgador cuestiona-
do est siendo compelido a emitir un fallo con-
firmando la sentencia del a quo? De ser as, no
est el Tribunal Constitucional inmiscuyndose
en labores que no le corresponden evaluar?
Si revisamos, el punto de partida del voto en
discordia del magistrado Vergara Gotelli alude
a que la sentencia anula las resoluciones emiti-
das, ordenando al juez que, a efectos del au-
mento de pensiones, debe tomar en cuenta la
declaracin asimilada del demandado, refirin-
dose a la afirmacin que realiz el obligado en
su contestacin de demanda de alimentos en la
que seal que asista a su hija con 2000 nue-
vos soles mensuales.
Es que caso el Tribunal Constitucional puede
ordenar a un juzgador tomar en cuenta un evento
como medio de prueba? Y aunque creemos que,
un poco forzadamente, ello s es viable, lo in-
audito del asunto es que un ente externo como
lo es el Tribunal Constitucional imponga a un
juzgador a valorar dicho evento o cualquier
otro en tal o cual sentido, a efectos de emitir
una resolucin en determinada direccin.
En definitiva, como bien lo hace notar el ma-
gistrado discrepante, lo que en realidad se
pretende con este proceso de amparo y que
al final lamentablemente se logra es que el
Tribunal Constitucional se convierta en su-
pra-instancia que, inclusive actuando prue-
bas, como es la declaracin asimilada que el
demandado realiz en el proceso ordinario de
alimentos, ordene al juez del proceso de ali-
mentos aumente la pensin, ingresando a un
espacio vedado para este organismo constitu-
cional, pues se atribuye funciones que, desde
luego, no le corresponden.
Por consiguiente, el riesgo es palmario. Con este
fallo el Tribunal Constitucional ha dejado abier-
ta la vlvula para revisar absolutamente todo
proceso judicial, bastando alegar que se ha vul-
nerado el debido proceso, convirtindose en una
suprainstancia, cuyos mandatos no pueden ser
desobedecidos, pues de ser as se corre el peli-
gro de quedar fuera de la labor jurisdiccional,
como ya ha acontecido en ms de una ocasin
en nuestro entorno.
4 Evidentemente se tratara de un aumento porcentual de la pensin alimenticia, pues se sabe que cuando la pensin ha sido
fijada en porcentaje no es necesario un nuevo proceso para reajustarla, dado que ello ocurre de modo automtico conforme a lo
preceptuado en el artculo 482 del Cdigo Civil.
431 431 431 431 431
Con esta sentencia estamos convencidos,
aunque subrepticiamente, que la autonoma del
poder judicial se est resquebrajando.
V. LA DEBACLE DEL CONSEJO DE ESTA-
DO: REPITIENDO LA HISTORIA?
Ya apuntamos algo sobre el Consejo de Esta-
do, lo suficiente como para entender que se tra-
ta de una suerte de interesante antecedente del
actual Tribunal Constitucional, pues su labor
se centraba en la proteccin de la constitucio-
nalidad, con los evidentes lmites de la poca.
Y para ir culminando con esta faena, mencio-
naremos que la revolucin liberal de 1854 tra-
jo como consecuencia la derogacin de la Car-
ta de Huancayo de 1839. Y para la elabora-
cin de la nueva Constitucin Poltica se de-
cidi aprobar previamente unas bases consti-
tucionales en torno a ciertos acuerdos polti-
cos indispensables, entre los cuales se discuta
la necesidad de continuar o no con un Consejo
de Estado.
Pese a algunas discrepancias, la Comisin de
Constitucin fue unnime al considerar la ne-
cesidad de la existencia del Consejo de Estado,
pero una sustancial variacin con relacin a la
Constitucin de 1839 radicaba en la composi-
cin de sus miembros. Ahora seran diversos
funcionarios estatales de alta categora, autori-
dades superiores de los diversos mbitos de la
administracin pblica, as como representan-
tes de diversos sectores sociales.
Al discutirse sobre esta propuesta Julio M. del
Portillo afirm que el origen del Consejo de
Estado era popular, al ser constituido por el
Congreso, por lo que esta funcin de suplir al
Congreso fue la razn principal para que se
opinase por la necesidad de esta corporacin.
En igual sentido, Po Benigno Mesa opinaba que
el Consejo de Estado era un cuerpo consultivo
de los poderes pblicos, por lo que era necesa-
rio su establecimiento. No obstante, seal que
su composicin con funcionarios dependientes
del Ejecutivo no ofreca garantas, y estando a
que la eleccin de sus miembros por el Con-
greso tendra un carcter poltico, propuso que
la eleccin se hiciera por los departamentos.
Gervasio lvarez afirm que el Consejo de
Estado interpretaba la Constitucin a travs de
sus votos consultivos, que de ser aprobados por
el Ejecutivo se reputaban como una declarato-
ria de ley por los jurisconsultos y tribunales, es
decir, se consideraban con efectos vinculantes
dentro del ordenamiento jurdico.
Yendo un poco ms lejos, Pedro Jos Tordoya
estuvo a favor del establecimiento de un Con-
sejo de Estado fuerte e independiente, con atri-
buciones que resolvieran adecuadamente los
casos de infracciones constitucionales por par-
te de los poderes del Estado. Su propuesta ms
audaz fue concederle la atribucin de suspen-
der la ejecucin de las leyes cuando fuesen con-
trarias a la Constitucin. Se trataba del ejerci-
cio de un autntico control de la constituciona-
lidad de las leyes, por lo que tambin sugiri
que el Consejo deba contar con la potestad de
suspender y someter a juicio a los ministros de
Estado infractores, as como a los magistrados
del Poder Judicial. Pero, como contrapartida,
estim que los consejeros fuesen responsables
en forma individual frente al Congreso.
Felipe Corts consider tambin al consejo
como un cuerpo ancilar del Legislativo para
frenar los excesos del Ejecutivo, aunque acep-
taba que el consejo formado por la Constitu-
cin de Huancayo fue en varias oportunidades
cmplice y no controlador del Ejecutivo.
Pese a lo dicho tambin hubo opiniones en con-
tra de su permanencia.
As, Jos Simen Tejeda, a propsito de las atri-
buciones propuestas por la Comisin de Cons-
titucin, pregunt cul era el origen de esta ins-
titucin en un sistema de gobierno, criticando
que el consejo tendra ms atribuciones que
cada uno de los poderes del Estado, por lo que
lo calific de duende poltico. A ello aun la
interrogante de quin moderaba a este mode-
rador? Y aunque su reflexin final apuntaba a
que la Comisin de Constitucin precisara el
origen legtimo de esta institucin y su utilidad,
no obstante, expres su rechazo.
Algo similar aconteci con el representante La-
torre quien, si bien seal que el Consejo de
Estado surga de la necesidad de que existiera
un cuerpo que velara sobre la observancia de
432 432 432 432 432
las leyes y
que conser-
vara la ar-
mona entre
los poderes
pblicos, se
convirti a
la larga en
un poder tan
fuerte como
los dems,
teniendo in-
jerencia en
asuntos que
no estaban
dentro de
sus atribu-
ciones.
Glvez opin en contra del dictamen de la co-
misin, pues consider importante el hecho que
el Poder Ejecutivo necesitara de un consejo de
hombres con conocimientos especiales en los
ramos de la administracin pblica, pero a su
entender esta funcin la poda cumplir perfec-
tamente un Consejo de Ministros. Y con rela-
cin a la facultad conservadora, era partidario
de que residiera en cada poder del Estado y no
en una corporacin particular, ya que ello la
convertira en una institucin tirnica.
Entretanto, Santiago Tvara fue partidario de
que el poder moderador residiera en el cuerpo
legislativo. Los problemas del pasado se resol-
veran sancionando las leyes de desarrollo cons-
titucional que afiancen la potestad moderadora
del Congreso, haciendo referencia expresamen-
te a una nueva ley de responsabilidad. Y en el
caso de que el Congreso sancionara una ley
injusta, propuso que la Corte Suprema fuese la
encargada de declarar la inconstitucionalidad,
hasta que fuera derogada por el mismo Parla-
mento en la legislatura siguiente. Por ltimo,
para disipar el temor de las extralimitaciones
del Ejecutivo en receso de las cmaras, propu-
so la reunin anual de estas; y, si en el breve
receso haba alguna extralimitacin sera me-
nester convocar a un Congreso extraordinario.
Pero el tema de la continuacin de este orga-
nismo traspas los lmites gubernamentales,
sentndose la discusin en la doctrina de en-
tonces. As, Felipe Masas, profesor de Econo-
ma Poltica del colegio de San Carlos, estima-
ba que era importante la institucin del Conse-
jo de Estado, pero solamente como cuerpo con-
sultivo del Ejecutivo. Y en torno al tema del
poder conservador, Masas haca suya la crti-
ca de Jos Simen Tejeda referida a quin con-
trolara al controlador?, con lo que neg la po-
sibilidad de que un cuerpo especial fuera titu-
lar de la facultad moderadora.
Similar crtica plante por entonces Jos Silva
Santisteban con relacin al poder conservador.
Y aunque consider al Consejo de Estado de la
Constitucin de Huancayo como un cuerpo
intil y embarazoso, reconoci la necesidad de
un Consejo, pero nicamente como un cuerpo
consultivo del Poder Ejecutivo, compuesto por
personajes vinculados con la Administracin
Pblica.
Esta idea o sea, la del Consejo de Estado como
cuerpo consultivo de la alta Administracin
Pblica fue desarrollada por la doctrina admi-
nistrativista de Paul Pradier-Fodr y Manuel
Atanasio Fuentes.
Toda esta discusin sembrada en la doctrina, as
como la efectuada entre los constituyentes, con-
llev finalmente a decidir primero sobre la exis-
tencia del Consejo de Estado, siendo tal propo-
sicin desechada por 48 votos contra 19.
De esta manera, la Convencin Nacional de
1855 aboli la institucin del Consejo de Esta-
do, pese a su utilidad. Y aunque se le critic
por haber sido una instancia colaboradora y no
controladora del Poder Ejecutivo, dicha corpo-
racin fue acusada, sobre todo, de ejercer sus
atribuciones, en algunos casos, por encima de
los dems poderes, desnaturalizando su origen
y la finalidad para la cual fue concebida.
VI. UNA CONCLUSIN CASI AXIOMTICA
El lector dir si no ve en la vida del Consejo de
Estado una antigua pelcula, rodada ahora, pero
con la versin titulada Tribunal Constitucional
Pinsese en que ambos organismos nacieron de
modo algo timorato pero llamativo, y fueron
alcanzando un auge casi incuestionable, hasta
...la Convencin Na-
cional de 1855 aboli la
institucin del Consejo de
Estado, pese a su utilidad.
... aunque se le critic por
haber sido una instancia
colaboradora y no contro-
ladora del Poder Ejecuti-
vo, dicha corporacin fue
acusada, sobre todo, de
ejercer sus atribuciones,
en algunos casos, por en-
cima de los dems pode-
res, desnaturalizando su
origen y la finalidad para
la cual fue concebida.
433 433 433 433 433

que empez a discutirse la extralimitacin en
el ejercicio de sus funciones.
El Consejo de Estado sucumbi qu pasar
con el Tribunal Constitucional?
VII. LISTA DE REFERENCIAS
ABAD YUPANQUI, Samuel B. (2004) El pro-
ceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdi-
ca, Lima.
CASTILLO CRDOVA, Luis. (2004) Co-
mentarios al Cdigo Procesal Constitucional
artculo por artculo. Ara - Universidad de Piu-
ra, Lima.
PALACIOS DEXTRE, Daro y MONGE GUI-
LLERGUA, Ruth. (2003) Las Constituciones
del Per - 1823-1993. Fecat, Lima.
PAREJA PAZ-SOLDN, Jos. (2005) Histo-
ria de las Constituciones nacionales (1812-
1979). Fondo Editorial de la Pontifica Univer-
sidad Catlica del Per, Lima.
SORIA LUJN, Daniel. (2001) La defensa po-
ltica de la Constitucin del Peru en el siglo XIX
(1839 - 1855) En: Revista de estudios histrico-
jurdicos de Valparaso. http://www.scielo.cl/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-
54552001002300015&lng=es&nrm=iso&tlng=es
(ltimo acceso: 01 de junio de 2004).
TANTALEN ODAR, Reynaldo Mario. (2008)
La debida motivacin de las actuaciones que
alteran una situacin o relacin jurdica. Co-
mentarios al artculo 139, inciso 5 de la Consti-
tucin. En: Jus Doctrina y Prctica . Grijley,
pp. 339-353.
RESOLUCIN
DELIA MILAGROS ESPINOZA VALEN-
ZUELA
CIONAL
En Lima, a los 4 das del mes de junio de 2007, el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Ju-
risdiccional, con la asistencia de los magistrados
Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vi-
cepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigo-
yen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia
la siguiente sentencia, con el voto en discordia
del magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta
ASUNTO
por doa Delia Milagros Espinoza Valenzuela
contra la resolucin de la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Repblica, de fojas 39 del cuaderno
formado en dicha Sala, su fecha 18 de julio de
2006, que declara liminarmente improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de agosto de 2005, la recurrente
interpone demanda de amparo contra el Juzgado
Mixto de La Molina y Cieneguilla, con el objeto
de que se declaren nulas las resoluciones N 6,
de fecha 13 de mayo de 2005, que reduce en 10%
la pensin alimenticia que pagaba scar [sic]
Antonio Albjar de la Roca a favor de su hija, y
la N 9, de fecha 8 de junio de 2005, que declara
improcedente el pedido de nulidad de la precita-
da resolucin, recadas ambas en el Expediente
N 123-05-FC (684-04 2do. JPL). Aduce que se
vulnera su derecho a la motivacin de las reso-
luciones judiciales, pues el emplazado ha dis-
puesto la reduccin del 35% a 25% del monto
de la pensin de alimentos que viene recibien-
do, sin motivar jurdica ni fcticamente tal va-
riacin.
Con fecha 2 de setiembre de 2005, la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima declara la improcedencia liminar de la de-
manda de amparo por considerar que lo que se
pretende en realidad en este caso es revisar una
resolucin expedida en un proceso regular.
La recurrida confirma la apelada alegando los
mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se deje sin
efecto la resolucin N 6, de fecha 13 de mayo
de 2005, emitida por el Juzgado Mixto de La
434 434 434 434 434
Molina y Cieneguilla, mediante la cual se redu-
ce el monto de la pensin alimenticia otorgada a
favor de la menor Melissa Marcela Albjar Es-
pinoza por el Segundo Juzgado de Paz Letrado
de la Molina y Cieneguilla. Se alega la vulnera-
cin del derecho constitucional a la motivacin
de las resoluciones judiciales.
2. Respecto a la motivacin de resoluciones, este
Colegiado ha sealado en la STC 1291-2000-
AA que el debido proceso incluye dentro de su
contenido el derecho de obtener de los rganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente
deducidas por las partes, en cualquier clase de
proceso. Debe considerarse, asimismo, que la
Constitucin, en los trminos del inciso 5) de su
artculo 139, no garantiza una determinada
extensin de la motivacin, por lo que su conte-
nido esencial se respeta siempre que exista fun-
damentacin jurdica, congruencia entre lo pe-
dido y lo resuelto, y que, por s misma, exprese
una suficiente justificacin de la decisin adop-
tada, aun si esta es breve o concisa o se presenta
el supuesto de motivacin por remisin. En el
mismo sentido el artculo 12 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial, modificado por la Ley N 28490, publicada
en el diario oficial El Peruano el 15 de abril de
2005, establece que
Todas las resoluciones, con exclusin de las de
mero trmite, son motivadas, bajo responsabi-
lidad, con expresin de los fundamentos en que
se sustentan. Esta disposicin alcanza a los r-
ganos jurisdiccionales de segunda instancia que
absuelven el grado, en cuyo caso, la reproduc-
cin de los fundamentos de la resolucin recu-
rrida, no constituye motivacin suficiente.
3. En el caso de autos, el Tribunal Constitucio-
nal considera que la presente demanda debe es-
timarse, toda vez que se evidencia la afectacin
del derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales de la recurrente. En efecto, de la revi-
sin de autos se desprende que en la resolucin
cuestionada (fojas 24 del cuaderno formado en
la Sala a quo) se ha presentado un supuesto de
motivacin por remisin, pues en la parte expo-
sitiva el emplazado, al hacer referencia a la sen-
tencia de primer grado, hace suyos los funda-
mentos expresados en esta en los que se ha deta-
llado los gastos indispensables para la menor;
sin embargo, en ella no existe una motivacin
suficiente en cuanto a las razones que justifiquen
una reduccin del monto de la pensin asignada
en primera instancia a la menor Melissa Marce-
la Albjar Espinoza (del 35% al 25% de la re-
muneracin mensual del demandado), ms an
cuando, segn lo afirmado por el propio deman-
dado en su escrito de contestacin a la deman-
da, obrante a fojas 10 del referido cuaderno la
cual tiene carcter de declaracin asimilada, a
tenor de lo dispuesto por el artculo 221 del
Cdigo Procesal Civil, ha venido asistiendo
mensualmente a la menor con S/. 2,000.00; y que,
en ese sentido, resulta que la pensin calculada
en un 25% de la remuneracin mensual del de-
mandado asciende a S/.1,625.00, la misma que
resulta inferior a la que el propio demandado ve-
na proporcionando a su menor hija, teniendo
en cuenta que dicha remuneracin, segn lo con-
signado en la sentencia de primer grado, ascien-
de a la suma de S/. 6,500.00 mensuales (fojas 17
del aludido cuaderno).
cin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Declarar NULA la Resolucin N 6, de fecha
13 de mayo de 2005, emitida por el Juzgado
Mixto de la Molina y Cieneguilla, y nulos todos
los actos realizados con posterioridad emanados
o conexos a la resolucin que se invalida, de-
biendo emitirse nueva decisin conforme a las
consideraciones precedentes.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; MESA
RAMREZ; VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto en discordia por los fun-
damentos siguientes:
1. Delia Milagros Espinoza Valenzuela interpo-
ne demanda de amparo contra el Juez Titular del
Juzgado Mixto de la Molina y Cieneguilla, Dr.
Pedro Donaires Snchez. Afirma la demandante
que la resolucin de segundo grado, que ordena
reducir del 35% al 25% la pensin alimenticia a
435 435 435 435 435
favor de su menor hija, y la resolucin que de-
clara improcedente el pedido de nulidad de la
referida sentencia, violan el debido proceso por-
que no tienen motivacin.
2. Hechos:
- Delia Milagros Espinoza Valenzuela interpu-
so demanda de alimentos en representacin
de su menor hija contra Osmar Antonio Al-
bujar de la Roca y el Juzgado de Paz Letrado
de Ate mediante sentencia orden la reten-
cin del 35% de la remuneracin del obliga-
do, es decir 2275 nuevos soles.
- El Juez del Juzgado Mixto de la Molina y
Cieneguilla, Dr. Pedro Donaires Snchez,
confirm la apelada pero redujo la retencin
de la remuneracin al 25%, (es decir a 1,625
nuevos soles). Fundament en su decisin
que ambos padres tienen solvencia econ-
mica (ella con un ingreso mensual de 4700
nuevos soles y l con remuneracin de 6,500
nuevos soles) y segn lo disponen los artcu-
los 74 y 93 inciso b) del Cdigo de los Nios
y Adolescentes corresponde a ambos padres
la obligacin de prestar alimentos a sus hi-
jos; consecuentemente dispuso que la obli-
gacin alimentaria del padre debe ser regu-
lada en atencin a esta situacin.
- Disconforme con la reduccin de pensin la
demandante solicit la nulidad de la senten-
cia y el Juez la rechaz por considerar que es
improcedente el pedido de nulidad de senten-
cia segn lo dispuesto por el artculo 356 del
Cdigo Procesal Civil y por que adems el
referido cdigo seala, en su artculo 378, que
contra las sentencias de segundo grado solo
procede el pedido de aclaracin y correccin,
debiendo tenerse en cuenta adems que el pro-
ceso se tramit por la va sumarsima.
- Contra la sentencia que redujo la pensin y
la resolucin que declar improcedente el
pedido de nulidad la recurrente interpuso
demanda de amparo solicitando sean decla-
radas nulas. Afirma que se ha violado el de-
bido proceso ya que las cuestionadas resolu-
ciones carecen de motivacin.
3. Resolucin de primer grado:
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima rechaz in limine la demanda y
declar su improcedencia fundamentando que en
las resoluciones cuestionadas no se aprecia el
agravio manifiesto a la tutela judicial efectiva y
debido proceso que constituyen requisitos indis-
pensables segn lo disponen los artculos 2 y 4
Resolucin de segundo grado:
La Sala de Derecho Constitucional y Social Per-
manente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica confirm la apelada y agreg que las
resoluciones han sido debidamente motivadas
por lo que no se aprecia vulneracin manifiesta
al derecho invocado.
4. El proyecto de sentencia puesto a mi vista
declara fundada la demanda, a pesar de haber
sido rechazada in limine, fundamentando que en
la parte expositiva de la sentencia cuestionada
se ha presentado un supuesto de motivacin por
remisin. El referido proyecto anula las resolu-
ciones emitidas en el proceso de alimentos or-
denando al Juez del proceso de alimentos que
para efectos de aumento de pensiones debe te-
nerse en cuenta la declaracin asimilada del de-
mandado, refirindose a la afirmacin que reali-
z el obligado en su contestacin de demanda
de alimentos en la que seal que asista a su
hija con 2000 nuevos soles mensuales.
5. En la sentencia recada en el expediente
6720-2005-AA/TC el Tribunal Constitucional
seal que:
(...) Que de conformidad con el art. 5, inc.
2, del Cdigo Procesal Constitucional, los
procesos constitucionales son improceden-
tes cuando Existan vas procedimentales
especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional ame-
nazado o vulnerado, (). Este Colegiado
ha interpretado esta disposicin en el senti-
do de que el proceso de amparo ha sido con-
cebido para atender requerimientos de urgen-
cia que tienen que ver con la afectacin de
derechos directamente comprendidos den-
tro de la calificacin de fundamentales por
la Constitucin Poltica del Estado. Por ello,
si hay una va efectiva para el tratamiento
de la temtica propuesta por el demandan-
te, esta no es la excepcional del Amparo que,
como se dijo, constituye un mecanismo ex-
traordinario. (Exp. N 4196-2004-AA/TC,
436 436 436 436 436
Fundamento 6, cursiva en la presente Reso-
lucin). Recientemente ha sostenido que (...)
solo en los casos en que tales vas ordina-
rias no sean idneas, satisfactorias o efica-
ces para la cautela del derecho, o por la ne-
cesidad de proteccin urgente, o en situa-
ciones especiales que han de ser analizadas,
caso por caso, por los jueces, ser posible
acudir a la va extraordinaria del amparo,
() (Exp. N 0206-2005-PA/TC, Funda-
mento 6). En consecuencia, si el demandan-
te dispone de un proceso que tiene tambin
la finalidad tuitiva de proteccin del dere-
cho constitucional presuntamente lesionado
y l es igualmente idneo para tal fin, el de-
mandante debe acudir a dicho proceso (...).
6. De acuerdo con los fundamentos precedentes
se tiene que la hija menor de la demandante ya
ha sido favorecida con una sentencia que orde-
na el pago de pensin alimenticia equivalente a
1625 nuevos soles, por lo tanto considero que
en el presente caso no existe la necesidad de pro-
teccin urgente, pues como lo dice el propio Tri-
bunal Constitucional, el mecanismo extraordi-
nario y excepcional del amparo ha sido concebi-
do para atender requerimientos de urgencia que
no se configura en el caso de autos.
7. Debe precisarse que si la demandante no se
encuentra conforme con la pensin de 1,625 nue-
vos soles tiene expedita la va procedimental es-
pecfica para solicitar el aumento de pensiones
alimenticias (artculo 482 del Cdigo Civil), que
a decir del Tribunal Constitucional es la va efec-
tiva, que resulta igualmente satisfactoria para la
proteccin del derecho constitucional que con-
sidera amenazado o vulnerado. Lo que en reali-
dad pretende la recurrente es que el Tribunal
Constitucional se convierta en suprainstancia y ac-
tuando pruebas (la declaracin asimilada que el de-
mandado realiz en el proceso ordinario de alimen-
tos) ordene al Juez del proceso de alimentos
aumente la pensin, en funciones que desde lue-
go no le corresponden.
8. Por otro lado, considero contradictorio el pro-
nunciamiento del Tribunal Constitucional por el
que declara fundada la presente demanda de
amparo cuyo petitorio es el aumento de pensio-
nes alimenticias de quien ha sido favorecida con
una pensin de 1,625 nuevos soles en proceso
ordinario de alimentos, sin tener en cuenta que a
miles de ex trabajadores pensionistas, muchos
de ellos ancianos que apenas perciben 415 nue-
vos soles, que solicitan aumento de pensiones
se les declara improcedentes sus respectivas de-
mandas y se les remite, en el mejor de los casos,
a la va especfica igualmente satisfactoria, esto
es la va del proceso contencioso administrativo
(literal c del fundamento 37 de la sentencia
recada en el Exp. 1417-2005- AA/TC, que cons-
tituye precedente vinculante).
9. De la lectura de la sentencia cuestionada se
evidencia que esta emana de proceso regular, que
se ha tramitado en dos instancias, que las partes
han intervenido haciendo uso de los mecanis-
mos de defensa que la ley provee, que ha sido
debidamente motivada razones por las cuales no
se aprecia el manifiesto agravio a la tutela pro-
cesal efectiva, que comprende el acceso a la jus-
ticia y el debido proceso exigidos por el artculo
4 del Cdigo Procesal Constitucional. No basta
leer la parte expositiva de la sentencia cuestio-
nada, que por supuesto narra hechos al interior
del proceso, sino analizar racionalmente la par-
te considerativa pues en su primer considerando
fundamenta las razones de la disminucin de la
pensin.
Por todas estas consideraciones mi voto es por
que se CONFIRME la resolucin que declar
IMPROCEDENTE LIMINARMENTE la de-
manda de autos.
Sr. VERGARA GOTELLI
437 437 437 437 437
Incautacin de vehculos y tutela
constitucional
La posesin, el derecho de propiedad
y lo protegido por el proceso de amparo
Caso: Eugenio Estalla Huaraca y otra
El tribunal declara la improcedencia de la demanda porque esta no ha-
bra estado referida al contenido constitucionalmente protegido del dere-
cho de propiedad, sino tan solo a la posesin no obstante que los deman-
dantes acreditan ser dueos del vehculo incautado. Asimismo, no se
habran agotado las vas administrativas ante Aduanas, lo que es re-
quisito para la procedencia del amparo.
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
SUMILLA
EXP. N 04234-2007-PA/TC-JUNN
EUGENIO ESTALLA HUARACA Y OTRA
TUCIONAL
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpues-
to por Eugenio Estalla Huaraca y otra contra la
sentencia expedida por la Segunda Sala Mixta
de Huancayo de la Corte Superior de Justicia
de Junn, de fojas 82, de fecha 16 de abril de
2007, que declara improcedente la demanda de
autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 14 de noviembre de 2006 los
demandantes interponen demanda de amparo con-
tra la Superintendencia Nacional de Administra-
cin Aduanera solicitando se declare inaplicables
tanto los Oficios N 289-2004-ADUANAS.TAC/
3G0210, N 850-2004-ADUANAS.TAC/3G0210
y N 115-2005-ADUANAS.TAC/3G0210, a tra-
vs de los cuales la Intendencia de Aduanas de
Tacna ordena la captura del vehculo de su pro-
piedad, identificado con placa de rodaje N RB-
4264; como el acta de incautacin y situacin
vehicular de fecha 6 de noviembre de 2006.
2. Que refieren los demandantes que fueron des-
pojados indebidamente de su vehculo y que su
438 438 438 438 438
captura fue por haberse vencido el certificado
de internamiento temporal y la libreta de pasos
otorgados por Aduanas. No obstante ello refie-
ren haber adquirido el vehculo de buena fe de
su anterior propietaria, conforme el acta de trans-
ferencia vehicular de 17 de marzo de 2005, y
que, por ello, no conocan de su situacin, por
lo que la medida atenta contra su derecho de pro-
piedad.
3. Que en el caso concreto fluye de autos que el
acto de incautacin que se pretende cuestionar
no est referido al contenido constitucionalmente
protegido del derecho de propiedad, toda vez que
la litis gira en torno a la posesin del vehculo,
configurndose de este modo la causal de im-
procedencia a la que se refiere el artculo 5.1 del
4. Que en el presente caso el demandante tam-
poco ha cumplido con agotar la va previa admi-
nistrativa ante la autoridad de Aduanas, esto es,
impugnar la medida de comiso practicada o efec-
tuar los trmites correspondientes para la regu-
larizacin de la situacin del vehculo. De este
modo se configura tambin en el presente caso
la causal de improcedencia prevista en el artcu-
lo 5.4 del Cdigo Procesal Constitucional. As,
no verificndose ninguna de las excepciones al
agotamiento de la va previa a las que se refiere
el artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, corresponde desestimar la demanda.
RESUELVE
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ
MIRANDA
()
4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el
proceso de hbeas corpus.
Artculo 46.- Excepciones al agotamiento de las vas previas
No ser exigible el agotamiento de las vas previas si:
1. Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse
el plazo para que quede consentida;
2. Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en irreparable;
3. La va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o,
4. No se resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolucin.
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
En esta sentencia, una vez ms, el Tribunal Constitucional se refiere a la improcedencia de la tutela
constitucional de la posesin. En efecto, el colegiado ha aceptado que a travs del proceso constitucional
439 439 439 439 439
de amparo puede protegerse el derecho fundamental de propiedad, pero tambin ha descartado en
reiterada jurisprudencia que dicha garanta se extienda a la tenencia de un bien en calidad de mera
posesin.
El tribunal tambin refiere que en el presente caso no se agot la va previa existente, por lo que la
demanda fue finalmente declarada improcedente. Al respecto, a pesar de que existen diversas causa-
les para exceptuar el referido agotamiento de la va, el colegiado consider que no se verific ningu-
na de estas.
Proteccin constitucional de la propiedad y exclusin de la posesin
De acuerdo con nuestra legislacin, la posesin consiste en el ejercicio de hecho de uno o ms
poderes inherentes a la propiedad
1
. Por su parte, la propiedad es definida en el Cdigo Civil como
el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armo-
na con el inters social y dentro de los lmites de la ley
2
.
Esta concepcin civil de la propiedad es insuficiente en trminos constitucionales. Efectivamente, el
Tribunal Constitucional ha ampliado el contenido clsico (civilista) del derecho de la propiedad,
reconociendo diversas manifestaciones de relevancia iusfundamental, como hemos sealado antes en
esta seccin.
Ahora bien, la posesin, entendida simplemente como la tenencia de un bien o como el ejercicio
de algn poder inherente a la propiedad, ha sido excluida por el Tribunal Constitucional del mbito
de proteccin constitucional que otorga el amparo. De acuerdo con este, debido a que la posesin no
es un derecho fundamental ni forma parte del derecho a la propiedad
3
no merece la proteccin urgen-
te que aquellos s. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en varias oportunidades ha confundido la
mera posesin, sin titularizar el derecho de propiedad, con el ejercicio de la posesin como correlato
de detentar legtimamente la propiedad de un bien.
Efectivamente, si se busca la tutela de la posesin sin que medie un derecho de propiedad cierto, los
jueces constitucionales debern declarar improcedente la demanda, porque la pretensin no se en-
cuentra referida al contenido constitucionalmente protegido de ningn derecho constitucional (cau-
sal de improcedencia prevista en el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional). No obstante, si
se titulariza el derecho de propiedad, es claro que los atributos que forman parte de este, as como su
ejercicio, s tienen relevancia iusfundamental, pues conforman el haz de posiciones y normas
4
que
se desprende del derecho de propiedad constitucionalmente reconocido, y que equivale a su conteni-
do constitucionalmente protegido
5
. As, al ser la propiedad el mximo poder jurdico que puede ejer-
cerse sobre un bien, la posesin, como atributo inherente a la propiedad, forma parte del contenido
protegido de este derecho y por ello merece ser tutelado en la va constitucional.
En el presente caso, pese a que no se discute la propiedad del vehculo (bien acreditada con el acta de
transferencia vehicular), el colegiado constitucional consider que el acto de incautacin () no
1 Cdigo Civil, artculo 896.
2 Cdigo Civil, artculo 923.
3 STC Exp. N 3773-2004-AA/TC, f. j. 3: la posesin no est referida a dicho contenido esencial y por tanto fundamental [del
derecho a la propiedad], sino a un contenido estrictamente legal cuya definicin y tratamiento se ubica fuera de los supuestos
constitucionalmente relevantes, los que, como lo establece el artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional () no
corresponden ser tramitados o verificados mediante la va procesal constitucional; RTC Exp. N 03227-2007-PA/TC, f. j. 3: es
un derecho sin relevancia constitucional el derecho de posesin regulado en el artculo 896 del Cdigo Civil.
4 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 244 y ss; BERNAL
PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2003, p. 76; MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw-
Hill, Madrid, 1996, p. 41.
5 SOSA, Juan Manuel. mbito de los derechos constitucionales que puede ser tutelado por del proceso de amparo. Considera-
ciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica, Tomo 175, junio de 2008, pp. 216-217.
440 440 440 440 440
est referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, toda vez que la
litis gira en torno a la posesin del vehculo. As, el colegiado sostiene que la incautacin del auto-
mvil debido a faltas cometidas por un tercero no implica una afectacin del derecho de propiedad,
sino solo de la posesin, como si en este caso la posesin no fuera ejercida como parte del derecho de
propiedad, es decir, como una manifestacin de este ltimo.
Al respecto, es necesario insistir en que la posesin no tiene cobertura constitucional en tanto no sea
ejercida como manifestacin de un derecho de propiedad claramente acreditado; por el contrario, si
se alega la afectacin de la propiedad o de una de las facultades propias a esta, deber tutelarse el
derecho de la propiedad mismo y no entenderse que se trata de una afectacin separada de este. As,
en la resolucin bajo anlisis, el tribunal no debi denegar la tutela por no referirse a un contenido
constitucionalmente relevante, pues no era la mera posesin, sino el derecho de propiedad del bien
afectado.
Agotamiento de la va previa
Adems de lo anotado, el tribunal considera que los demandantes no agotaron la va previa adminis-
trativa ante la autoridad de Aduanas, motivo por el que tambin se declar improcedente la deman-
da. De esta forma, el colegiado consideraba que los actores deban impugnar la medida de comiso
practicada o efectuar los trmites correspondientes para la regularizacin de la situacin del vehcu-
lo, antes de acudir al proceso de amparo.
Como se sabe, a veces es intil agotar la va administrativa o puede generarse una afectacin defini-
tiva por el transcurso del tiempo. Por ello, el propio Cdigo Procesal Constitucional (artculo 46)
prev algunos supuestos en los que se excepta al demandante de agotar la va previa. A efectos del
presente comentario, podemos referirnos especialmente a dos supuestos de excepcin al agotamien-
to: (1) que la ejecucin de la resolucin administrativa se ejecute antes de que sea consentida; y
(2) que por agotar la va, el dao sea irreversible.
Al respecto, la captura no solo fue ordenada, sino incluso ejecutada. En tal sentido, se trata de una
afectacin real del derecho, siendo vigente la orden de captura desde su emisin, sin que deba espe-
rarse su consentimiento; adems, al haberse producido la captura del vehculo que el dao se vuelva
irreparable solo es cuestin de tiempo, ya que existe una limitacin absoluta al derecho de propiedad
y teniendo en cuenta que los vehculos son bienes despreciables.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 244 y ss.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 76.
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos funda-
mentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41.
NAUPARI WONG, Jos Rodolfo. El derecho de propiedad y su proteccin constitucional.
En: Revista Jurdica del Per. N 88, junio de 2008, p. 33-41.
SOSA, Juan Manuel. mbito de los derechos constitucionales que puede ser tutelado por el
proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 175, junio de 2008, pp. 216-217.
BIBLIOGRAFA
441 441 441 441 441
Improcedencia sobrevenida e identidad de objeto
entre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el
amparo contra resoluciones judiciales
Caso: Empresa Langostinera Ro Blanco S.C.R.L.
En la presente sentencia se recuerda que el modelo de amparo alternativo
anterior al CPConst. implicaba que la demanda de amparo sea decla-
rada improcedente si se hubiere recurrido a la va ordinaria, pero tambin
que la improcedencia podra ser sobrevenida si luego de iniciado el
amparo se acuda al fuero ordinario. Asimismo, se considera que el proce-
so de nulidad de cosa juzgada tiene el mismo objeto que aquel de amparo
en que se solicita la nulidad de la resolucin cuestionada; por ello, se
declara improcedente la demanda.
SUMILLA
EMPRESA LANGOSTINERA RO BLAN-
CO S.C.R.L.
TUCIONAL
Huacho,18 de diciembre de 2007
VISTO
por Empresa Langostinera Ro Blanco S.C.R.L.
contra la sentencia expedida por la Sala de De-
recho Constitucional y Social de Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, su fecha 15 de junio
de 2006, que declara improcedente la demanda
de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que de conformidad con el artculo 6, inciso
3), de la Ley N 23506, la demanda de amparo
resulta improcedente si el demandante ha opta-
do por recurrir a la va judicial ordinaria. Esta
norma establece la improcedencia de la demanda
de amparo cuando el demandante ha interpuesto
antes otra demanda, en una va distinta, con el
mismo objeto que plantea en la demanda de
amparo. La ratio iuris de esta causal de impro-
cedencia es impedir que paralelamente existan
en el sistema dos procesos, planteados por el
mismo demandante y con el mismo objeto, evi-
tando as la posibilidad de que existan dos pro-
nunciamientos jurisdiccionales eventualmente
contradictorios. Una razn de orden constitucio-
nal de la cual se infiere tambin esta causal de
improcedencia es la prohibicin establecida en
el artculo 139, inciso 2), de la Constitucin,
conforme a la cual ninguna autoridad puede avo-
carse al conocimiento de causas pendientes ante
los rganos jurisdiccionales. Segn esto, la sola
existencia de dos procesos con el mismo objeto
resulta constitucionalmente prohibida, tanto si
han sido iniciados simultneamente como tam-
bin si han sido iniciados en distintos momen-
tos, esto es, que la demanda en un proceso haya
sido interpuesta antes que la otra o, a la inversa,
que esta haya sido interpuesta antes que aquella. En
consecuencia, en lo que concierne al proceso de
amparo, esta causal de improcedencia se produce
442 442 442 442 442
no solo cuando se interpone una demanda en un
proceso ordinario antes que la demanda de am-
paro tal es el supuesto contemplado por el cita-
do artculo 6, inciso 3, sino tambin cuando
despus de haber interpuesto la demanda de
amparo, el demandante interpone una demanda
en un proceso ordinario, con el mismo objeto
que la demanda de amparo. En este supuesto, si
bien la demanda de amparo no es originariamente
improcedente, ella deviene en improcedente
cuando el demandante interpone una demanda
con el mismo objeto en un proceso ordinario.
Tal hecho es lo que acontece en el presente caso.
2. Que en efecto, con fecha 4 de diciembre de
2000 la recurrente interpone demanda contra los
Jueces del 42, 57, 7 y del 34 Juzgado Civil
de Lima, contra don Marco Armando Tambini
Acosta y don Jorge Luis Hinojosa Boyer. Solici-
ta como petitorio principal que se deje sin efec-
to la sentencia de fecha 2 de marzo de 2000, el
decreto de 21 de agosto de 2000 y el asiento re-
gistral N 000267 del Registro de la Propiedad
Inmueble de la Oficina Registral Regional de
Grau, en el cual se registra la transferencia del
inmueble de propiedad de la empresa recurren-
te. Como petitorio accesorio solicita la declara-
cin de nulidad de diversos actos realizados los
aos 1999, 1998, 1995, 1994 y de 1991. Afirma
que estos actos han afectado su derecho a la pro-
piedad y al debido proceso.
3. Que de autos (Cfr. fojas 532 y sgtes. del cuar-
derno principal) se advierte que la recurrente,
con fecha 10 de mayo de 2001, haba interpues-
to una demanda de nulidad de cosa juzgada frau-
dulenta, donde tambin se solicita se declare la
nulidad de la sentencia de 21 de setiembre de
1998, de la sentencia de 2 de marzo de 2000, del
auto admisorio de este proceso de 22 de no-
viembre de 1999 y de los dems actos procesa-
les que conducen a la ejecucin de este proceso,
es decir, de la resolucin N 12, de 21 de julio de
2000, y de la resolucin N 13, de 18 agosto de
ese mismo ao, por las que se ejecuta la senten-
cia de 2 de marzo de 2000.
4. Que como se aprecia, la demanda de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta tiene el mismo ob-
jeto que se plantea en la demanda del presente
proceso de amparo. Cabe precisar que la deman-
da de nulidad de cosa juzgada fraudulenta fue
interpuesta el 10 de mayo de 2001 y admitida
por la resolucin de 17 de mayo de 2001 (Cfr.
fojas 556 del cuaderno principal), es decir, des-
pus de haberse interpuesto la demanda de am-
paro, acto que tuvo lugar el 4 de diciembre de
2000. Asimismo debe precisarse que la deman-
da de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se in-
terpuso mucho antes de que se expidiera senten-
cia de primer grado en el proceso de amparo, ya
que tal sentencia fue expedida el 22 de noviem-
bre de 2004.
5. Que por ello, el hecho de que la recurrente
haya interpuesto la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta seis meses despus de in-
terpuesta la demanda de amparo ha ocasionado
que esta haya devenido en improcedente, en aten-
cin a las consideraciones expuestas en el pri-
mer fundamento del presente auto.
titucin Poltica del Per, con el fundamento de
voto del magistrado Vergara Goltelli, que se ad-
junta
RESUELVE
GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HA-
YEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
Emito el presente fundamento de voto por los
fundamentos siguientes:
1. Con fecha 6 de diciembre de 2000 la empre-
sa recurrente interpone demanda de amparo con-
tra la doctora Mara Pulache Ayala, Jueza del 42
Juzgado Civil de Lima, doctor Juan Ulises Sala-
zar Laynes, Juez del 57 del Juzgado Civil de Lima,
doctora Catherine Barriga Barriga, Jueza del 7
Juzgado Civil de Lima, doctor Uldarico Bonett
Farfn, Juez del 34 Juzgado Civil de Lima y otros,
con el objetivo de que se declare inaplicable las
resoluciones emitidas en el proceso N 46100-99,
se declare la nulidad y se deje sin efecto legal el
levantamiento y la cancelacin del asiento regis-
tral 4 C) de la ficha N 000267 del registro de la
443 443 443 443 443
Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Re-
gional. Tambin solicita como pretensin acce-
soria la nulidad de una serie de resoluciones
emitidas en el proceso judicial N 17586-98, la
nulidad de la transaccin extrajudicial y recono-
cimiento de la deuda, la nulidad del addendum a
contrato privado de prestacin de servicios pro-
fesionales de asesora legal y comercial y la nu-
lidad del contrato privado de prestacin de ser-
vicios profesionales de asesora legal y comer-
cial. El demandante considera que tales resolu-
ciones afectan sus derechos constitucionales de
propiedad, de libertad de contratacin, del debi-
do proceso, de la tutela jurisdiccional efectiva y
del legtimo derecho de defensa de nuestra pro-
piedad.
Titularidad de los derechos fundamentales
premo de la sociedad y del Estado, agregando
(...), refiriendo en la aludida nomina derechos
artculo 1.
des entre estos.
Entonces debemos remitirnos al contenido de
los Tratados Internacionales para interpretar los
derechos constitucionales protegidos por el C-
digo Procesal Constitucional. La Declaracin
Universal de Derechos Humanos, como su mis-
ma denominacin seala, declara derechos di-
rectamente referidos a la persona humana, pre-
cisando as en su artculo 1 que: Todos los se-
res humanos nacen libres e iguales en digni-
dad y derechos y, dotados como estn de razn
y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros, nominado en el artcu-
lo 2 la enumeracin de los derechos que se les
reconoce.
Tambin es importante sealar que la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos Pac-
to de San Jos de Costa Rica expresa en el
artculo primero, inciso dos, que debe entender-
se que persona es todo ser humano, haciendo
referencia marcada al precisar que los derechos
reconocidos en la sealada disposicin interna-
cional estn referidos solo a la persona humana.
disposiciones internacionales al proteger los
derechos referidos a la persona humana estn
limitando al campo de las denominadas accio-
Constitucional.
son los que enumera el artculo 2 de la Constitu-
cin Poltica del Per, referida obviamente a los
sona humana.
3. De lo expuesto queda claro que cuando la
Constitucin habla de los derechos fundamen-
tales, lo hace con las particularidades anota-
das pensando en la persona humana, esto es
en el ser humano fsica y moralmente indivi-
dualizado. Hacia l pues se encuentran cana-
lizados los diversos atributos, facultades y li-
bertades, siendo solo l quien puede invocar
444 444 444 444 444
su respeto y proteccin a ttulo subjetivo y en
sede constitucional.
La Persona Jurdica
rdicas.
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil
ordinaria ha contemplado tal separacin preci-
sando los derechos y obligaciones de una y otras.
En lo que respecta a las personas morales que
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar
la decisin libre de varias personas naturales de
formar un conglomerado con objetivo igual pero
con identidad propia distinta a la de cada una de
las personas naturales que crearon dicha per-
sona ideal. Dotada as de derechos y obligacio-
nes la persona jurdica tiene atribuciones que
no corresponden a los derechos de las personas
naturales que la crearon con entera libertad. Cabe
por ello recalcar que los fines de la persona jur-
dica son distintos a los fines de las personas na-
turales que la formaron puesto que la reunin de
estas se da por intereses comunes, y que confor-
man un inters propio y distinto a los intereses
personales de cada uno de sus integrantes, pu-
diendo tener fines de lucro el aludido conglo-
merado venido a conocerse con la denominacin
legal de persona jurdica.
niales, deben de buscar un mecanismo idneo para
la solucin del conflicto, teniendo en cuenta pri-
ma facie que los jueces ordinarios son los encar-
gados de velar por la defensa y proteccin de
estos derechos, tambin protegidos por el am-
plio manto de la Constitucin Poltica del Esta-
do. Sin embargo estas empresas cada vez que ven
afectados sus intereses econmicos, teniendo a
su alcance el proceso ordinario correspondiente
igualmente satisfactorio, suelen recurrir, intere-
sadamente, al proceso constitucional que, como
queda dicho, es exclusivo y excluyente de la per-
sona humana. Esta determinacin arbitraria, ade-
ms de ser anormal y catica, coadyuva a la car-
ga procesal que tiende a rebasar la capacidad
manejable del Tribunal Constitucional y a sem-
brar en algunos sectores de la sociedad la idea
de un afn invasorio que por cierto no tiene este
colegiado.
las personas jurdicas tienen tambien derechos
sin que con esta etiqueta cada vez que vean afec-
tados sus intereses patrimoniales, puedan servir-
se para traer sus conflictos a la sede constitucio-
nal sin importarles la ruptura del orden que pre-
serva el proceso, el que seala la tutela urgente
en sede constitucional exclusivamente para la
solucin de conflictos en temas de solo inters
de la persona humana.
5. De lo expuesto concluyo afirmando que si bien
este Tribunal ha estado admitiendo demandas de
amparo presentadas por personas jurdicas, esta
decisin debe ser corregida ya que ello ha trado
como consecuencia la amparizacin fabrica-
da por empresas para la defensa de sus intereses
patrimoniales, utilizando los procesos de la sede
constitucional destinados exclusivamente a la
solucin de los conflictos sobre derechos de la
persona humana. Por ello por medio del presen-
te voto pretendemos limitar nuestra labor a solo
lo que nos es propio, dejando por excepcin
eventuales casos en los que la persona jurdica
no tenga a donde recurrir, encontrndose en una
situacin de indefensin total para defenderse
de la vulneracin de derechos constitucionales
que pongan en peligro su existencia.
6. En el presente caso la recurrente es, como
decimos, una persona jurdica de derecho priva-
do con lcito objetivo de lucro que exige la pro-
teccin de derechos que considera violados y que
aparecen necesariamente relacionados a intereses
445 445 445 445 445
patrimoniales, acusando en un rgano judicial
del Estado de decisiones que considera equivo-
cadas, decisiones evacuadas dentro de un pro-
ceso de su competencia conducido por los cau-
ces de la ley. Siendo as no puede pues remover,
esta parte vencida, un proceso judicial regular
con argumentacin interesada puesto que ello
significara admitir que cualquiera pretensin
puede ser trada a sede constitucional con la sim-
ple etiqueta que diga de la vulneracin de algn
derecho constitucional, en este caso con la ga-
seosa expresin de derecho al debido proceso,
ya que con el mismo argumento y por la misma
puerta, otros miles de justiciables recurriran
tambin al proceso constitucional cada vez que
en sede administrativa, civil, penal, mercantil,
etc. consideren que una resolucin adversa a sus
intereses atenta contra sus derechos patrimonia-
les u otros ajenos a la sede constitucional en una
suerte de amparismo que es menester deste-
rrar porque el Tribunal Constitucional no cons-
tituye instancia (grado) revisora de todo lo que
se hace en el Poder Judicial.
7. En atencin a lo expuesto la demanda debe
ser desestimada
En consecuencia es por estas razones que consi-
dero la IMPROCEDENCIA de la demanda.
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
Ley N 23506, Ley de hbeas corpus y amparo
Artculo 6.- Improcedencia
No proceden las acciones de garanta:
()
3. Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria ().
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional
()
2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avo-
carse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecu-
cin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del
Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional
ni surte efecto jurisdiccional alguno.
NOTAS DE ORIENTACIN
Dos son los aspectos relevantes de esta resolucin: la improcedencia sobrevenida del amparo por
iniciarse en sede ordinaria un proceso con el mismo objeto, y la identidad del objeto del amparo
contra resoluciones judiciales y la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta.
En el presente caso, la demandante inicia un proceso de amparo con la legislacin anterior al Cdigo
Procesal Constitucional, cuando el amparo era alternativo. El tribunal recuerda que con la ante-
rior regulacin, al optarse por la va ordinaria, quedaba excluida la procedencia del amparo (lo que
sucede tambin con la actual legislacin); asimismo, seala que si se iniciaba el amparo y luego se
acuda a un proceso ordinario, ocurra de acuerdo con esta sentencia una improcedencia sobre-
venida del amparo.
Al respecto, considerando que el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta tena el mismo
objeto que el proceso de amparo contra la resolucin judicial cuya nulidad se peda, y teniendo en
cuenta lo anotado sobre la improcedencia sobrevenida, el colegiado constitucional consider que la
pretensin constitucional devino en improcedente.
COMENTARIO
446 446 446 446 446
Sobre los plazos para resolver los procesos constitucionales
De acuerdo con el Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional tiene treinta das para
resolver el recurso de agravio constitucional, lo que es matizado por la fecha prevista para la audien-
cia de vista de la causa, as como la carga procesal con que cuenta el colegiado. En el presente caso,
el recurso de agravio fue interpuesto en junio de 2006, la sentencia del Tribunal Constitucional es del
18 de diciembre de 2007 (fecha nominal) y su publicacin en la pgina web fue el 31 de julio de 2008
(fecha ms cercana a la fecha real de emisin de la sentencia).
En tal sentido, se habra transgredido todo plazo razonable para la solucin del caso, lo que es
especialmente grave en sede del colegiado constitucional, el cual ha reconocido al plazo judicial
razonable como un derecho fundamental integrante del derecho al debido proceso (cfr. STC Exp.
N 2732-2007-PA/TC).
I mprocedencia sobrevenida del amparo
Sealaba la Ley de hbeas corpus y amparo (Ley N 23506) que el amparo no proceda cuando el
agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria (art. 5. 6). La actual norma procesal consti-
tucional tiene una disposicin similar (art. 5. 3), que seala: No proceden los procesos constitucio-
nales cuando () el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela
respecto de su derecho constitucional.
De esta forma, la existencia de un proceso haca improcedente la demanda constitucional debido a su
carcter urgente y a la voluntad del legislador, mas no a la alternatividad del amparo prevista en
la legislacin anterior, como seal el Tribunal Constitucional en esta sentencia. As, hoy el amparo
es residual y no alternativo y, sin embargo, se mantiene la misma regla de improcedencia cuando se
acude antes a la va ordinaria.
En el presente caso, el colegiado entiende que adems se producira una improcedencia sobreviniente
(la demanda deviene en improcedente) si el proceso ordinario se inicia cuando el amparo ya est
siendo tramitado. As, de acuerdo con el tribunal, la alternatividad tena efectos aunque ya se haya
optado por la va constitucional, si de todas formas se intentaba obtener tutela a travs de la ordinaria
1
.
Sin embargo, insistimos, la improcedencia por existir un proceso similar para la tutela de los dere-
chos no tiene relacin con la alternatividad. En tal sentido, la regla explicitada por el tribunal sobre
la improcedencia sobrevenida podra aplicarse tambin actualmente, pese a encontrarnos en un
rgimen de subsidariedad
2
. Sin embargo, consideramos que, atendiendo a que la litispendencia es
una causal de improcedencia aplicable a los procesos ordinarios
3
, no podra iniciarse ni ahora ni
con la legislacin anterior al cdigo un proceso ordinario procesalmente idntico (iguales sujetos y
pretensin) a uno ya pendiente (constitucional). Si ello se produjese debera declararse la improce-
dencia de la nueva demanda (en la va ordinaria) y no determinarse sin ms la improcedencia
devenida del amparo.
En todo caso, esperemos que lo sealado en esta decisin no se extienda a nuevos casos que deba
resolver el tribunal o, cuando menos, que no se refiera tambin a los procesos regidos por el Cdigo
1 No obstante, existe referencia jurisprudencial que indica que La persona afectada por la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional podr, en principio, escoger entre dos o ms acciones judiciales para procurar el goce efectivo de su
derecho conculcado. La adopcin de una de ellas generar, ipso facto, la imposibilidad jurdica de ejecutar simultneamente la
otra (STC Exp. N 3283-2003-AA/TC, f. j. 6).
2 El carcter alternativo o subsidiario del amparo tiene relacin con la va a la que puede acudir.
3 Cfr. artculos 446, 452 y 453 del Cdigo Procesal Civil.
447 447 447 447 447
Objeto de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta y del amparo contra resoluciones judiciales
Adems de la afirmacin de que una demanda vlidamente admitida podra devenir en improcedente
si se inicia un proceso ordinario que busque lo mismo, el tribunal tambin indica que en el caso
especfico existe una identidad sobre el objeto de lo pretendido, esto es, la nulidad de una resolu-
cin judicial. De esta forma, consider que el objeto de la nulidad de la cosa juzgada sera el mismo
que el del amparo contra la resolucin judicial cuya nulidad se solicita.
Sin embargo, aunque las pretensiones de ambos procesos coinciden en que una misma resolucin
debe ser anulada (no hay coincidencia en el resto de resoluciones), debe tenerse en cuenta que se
tratan de procesos muy distintos. El proceso de nulidad de cosa juzgada solo puede presentarse
alegando el fraude o la colusin de alguna de las partes y/o el juez. En cambio, para cuestionarse una
resolucin judicial solo debe acreditarse la lesin de un derecho fundamental
4
, sobre todo del dere-
cho al debido proceso, aunque no exista dolo por parte del juzgador.
As visto, los intereses y argumentos en ambos casos son distintos, pero igualmente tutelables. Ade-
ms, lo actuado y resuelto en un proceso no podra serlo en el otro, y en tal sentido no se tratara de
vas excluyentes; en efecto, ante el juez de amparo no corresponde alegar el fraude o la colusin entre
los actores del proceso, asimismo, ante el juez ordinario no puede alegarse que un acto jurisdiccional
debe ser anulado por la afectacin de derechos fundamentales, menos an si estos no tienen conteni-
do procesal (como s puede hacerse en el proceso de amparo). Es ms, debe tenerse en cuenta que,
pese a que las instancias tanto ordinaria como judicial lleguen a resultados distintos, estos no seran
fallos contradictorios, pues lo actuado y discutido (ergo, los motivos de la anulacin o no de la
sentencia) seran muy distintos en cada proceso.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Universidad de Piura -
Ara, Lima, 2004.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Primera edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2004.
BIBLIOGRAFA
4 STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, f. j. 49; STC Exp. N 1223-2003-AA/TC, f. j. 3, d; STC Exp. N 00654-2007-AA/TC, f. j. 24; STC
Exp. N 3179-2004-AA/TC.
448 448 448 448 448
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL
1. PERSONAS JURDICAS
Concepto y fines de las personas jurdicas
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil ordinaria ha contemplado tal separacin preci-
sando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar la decisin libre de varias personas naturales
de formar un conglomerado con objetivo igual pero con identidad propia distinta a la de cada
una de las personas naturales que crearon dicha persona ideal. Dotada as de derechos y obli-
gaciones la persona jurdica tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las
personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de la
persona jurdica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la
reunin de estas se da por intereses comunes, y que conforman un inters propio y distinto a los
intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido
conglomerado venido a conocerse con la denominacin legal de persona jurdica.
RTC Exp. N 04446-2007-PA/TC, f. j. 4
2. DERECHO DE ALIMENTOS
El quantum de la pensin alimenticia no corresponde ser dilucidado
en sede constitucional
[N]o [es] de competencia del juez constitucional la variacin del criterio jurisdiccional asumi-
do por las instancias judiciales con relacin al quntum de una pensin de alimentos () que
por su propia naturaleza corresponde ser fijado por la justicia ordinaria en el marco del proceso
judicial que corresponda a la materia ().
RTC Exp. N 02984-2007-PA/TC, f. j. 6
DERECHO CIVIL
449 449 449 449 449
TENDENCIA TENDENCIA TENDENCIA TENDENCIA TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL S DE JURISPRUDENCIA CIVIL S DE JURISPRUDENCIA CIVIL S DE JURISPRUDENCIA CIVIL S DE JURISPRUDENCIA CIVIL
3. DERECHO DE PROPIEDAD
La posesin de un bien mueble no forma parte del contenido constitu-
cional del derecho de propiedad
[E]n el caso concreto fluye de autos que el acto de incautacin que se pretende cuestionar no est
referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, toda vez que la
litis gira en torno a la posesin del vehculo, configurndose de este modo la causal de improce-
dencia a la que se refiere el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 04234-2007-PA/TC, f. j. 4
La reserva de propiedad y la prescripcin adquisitiva deben ser trata-
das en la va ordinaria
[L]a va ordinaria es la va idnea para discutir la cuestin [relacionada con la tercera de pro-
piedad]. Por un lado porque se presenta como una va alternativa al amparo, y por otro, porque es
a travs de este proceso que las partes tienen la oportunidad de discutir los hechos acontecidos en
el presente caso, conforme las pruebas que pudieran aportar al proceso, as como los efectos de la
clusula de reserva de propiedad y la prescripcin adquisitiva de dominio en el caso concreto, con
la finalidad de establecer si en efecto el auto en cuestin es o no de propiedad del demandante
().
RTC Exp. N 01174-2008-PA/TC, f. j. 4
Las discusiones sobre el derecho de propiedad emanadas de resolu-
ciones administrativas son discutidas en el proceso contencioso-ad-
ministrativo
[D]e la demanda se desprende que lo que pretende la demandante es que se deje sin efecto la
resolucin de Cofopri que reconoce el derecho de propiedad a favor de una de sus hermanas
respecto del bien que formaba parte de los dejados por sus padres () [E]n el caso concreto fluye
de autos que el acto administrativo cuestionado puede ser dilucidado a travs del proceso conten-
cioso-administrativo [constituyendo] una va procedimental especfica para restituir los dere-
chos constitucionales presuntamente vulnerados a travs de la declaracin de invalidez de los
actos administrativos y, a la vez, tambin es una va igualmente satisfactoria respecto al me-
canismo extraordinario del proceso constitucional, tanto ms si el esclarecimiento propuesto
requiere de un proceso con etapa probatoria.
El derecho de servidumbre no es discutible en el proceso de hbeas
corpus
[L]a pretensin se encontrara asentada en el cuestionamiento de dos instituciones de naturaleza
real como son la propiedad y la servidumbre de paso, que como se sabe escapan del mbito de
proteccin del proceso constitucional de hbeas corpus ().
RTC Exp. N 00585-2008-PHC/TC, f. j. 3
450 450 450 450 450
DERECHO PROCESAL CIVIL
1. COSA JUZGADA FRAUDULENTA
La cosa juzgada fraudulenta tiene el mismo objeto de proteccin que
el proceso de amparo contra resoluciones judiciales
[D]e conformidad con el artculo 6, inciso 3), de la Ley N. 23506, la demanda de amparo resulta
improcedente si el demandante ha optado por recurrir a la va judicial ordinaria () [E]n lo que
concierne al proceso de amparo, esta causal de improcedencia se produce no solo cuando se
interpone una demanda en un proceso ordinario antes que la demanda de amparo tal es el supues-
to contemplado por el citado artculo 6, inciso 3, sino tambin cuando despus de haber inter-
puesto la demanda de amparo, el demandante interpone una demanda en un proceso ordinario,
con el mismo objeto que la demanda de amparo. En este supuesto, si bien la demanda de amparo
no es originariamente improcedente, ella deviene en improcedente cuando el demandante interpo-
ne una demanda con el mismo objeto en un proceso ordinario. Tal hecho es lo que acontece en el
presente caso ()
() la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta tiene el mismo objeto que se plantea en la
demanda del presente proceso de amparo. Cabe precisar que la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta fue interpuesta el 10 de mayo de 2001 y admitida por la resolucin de 17 de
mayo de 2001, () es decir, despus de haberse interpuesto la demanda de amparo, acto que tuvo
lugar el 4 de diciembre de 2000. Asimismo debe precisarse que la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta se interpuso mucho antes de que se expidiera sentencia de primer grado en el
proceso de amparo, ya que tal sentencia fue expedida el 22 de noviembre de 2004.
RTC Exp. N 00439-2007-PA/TC, ff. jj.1 y 4
2. ARBITRAJE
El arbitraje como medio alternativo de solucin de controversias
() La doctrina reconoce que entre las diversas frmulas de solucin de conflictos, el arbitraje
es la ms extendida y aceptada porque ofrece diversas ventajas: es eficaz porque da una solucin
definitiva al conflicto; el rbitro puede ir ms all de una simple decisin vlida para el momento;
se puede resolver con mayor celeridad que en la va ordinaria; brinda mayor facilidad para que las
partes cumplan con lo acordado al haber nacido de una voluntad comn; es discreto pues, a dife-
rencia de las vas judiciales ordinarias, solo las partes tienen derecho a estar en el proceso; la
especializacin de los rbitros; costos ms baratos en trminos absolutos, pues si bien el arbitraje
se debe pagar, la demora en obtener una decisin judicial puede resultar ms onerosa que una
solucin rpida pagando, etc. ().
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 29
El arbitraje como medio de solucin de conflictos entre privados
El Arbitraje no puede ser entendido como un mecanismo llamado a desplazar al Poder Judicial,
ni este sustituir a aqul, sino que constituye una alternativa que complementa el sistema judicial,
451 451 451 451 451
TENDENCIA TENDENCIA TENDENCIA TENDENCIA TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL S DE JURISPRUDENCIA CIVIL S DE JURISPRUDENCIA CIVIL S DE JURISPRUDENCIA CIVIL S DE JURISPRUDENCIA CIVIL
puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias, y una necesidad,
bsicamente en la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo, en la
resolucin de las controversias que se generen de la contratacin internacional.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 35
El procedimiento arbitral en conflictos deportivos
En atencin a ello, a nivel interno se regula a travs de cdigos o leyes de arbitraje, lo que
constituye el ordenamiento legal que regula tanto los aspectos sustantivos como los procedimen-
tales, y distingue dos tipos de procedimientos: el procedimiento arbitral ordinario, para los casos
en que dos partes, con ocasin de una disputa deportiva, derivada de relaciones contractuales o de
actos ilcitos decidan someterse a la jurisdiccin del Tribunal; y el procedimiento arbitral de
apelacin, aplicable para disputas que resulten de decisiones tomadas por los rganos de las fede-
raciones o asociaciones siempre que sus Estatutos regulen esta posibilidad.
DERECHO REGISTRAL
El cuestionamiento de la inscripcin del asiento registral no procede
en va constitucional
Que de autos se desprende que la verdadera pretensin del demandante no est dirigida a cues-
tionar la inscripcin del Asiento Registral en s, sino a impugnar el acuerdo adoptado en la Junta
General, puesto que lo considera atentatorio de su derecho a la propiedad al haberse disminuido el
monto de su participacin. Siendo ello as, de conformidad con el artculo 5, inciso 2) del Cdigo
Procesal Constitucional, el amparo no es la va adecuada para cuestionar y resolver controversias
que tienen una va especfica, como es el caso de autos.
RTC Exp. N 06132-2007-PA/TC, f. j. 3
constitucional
G A C E T A
La defensa de un paradigma constitucional:
La polmica entre Bckenfrde y Alexy
La fuerza normativa de la Constitucin y el control
de las omisiones absolutas inconstitucionales.
A propsito de varias sentencias emitidas por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica de Costa Rica
455 455 455 455 455
LA DEFENSA DE UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL
La defensa de un paradigma
constitucional:
La polmica entre Bckenfrde y Alexy
Luis M. CRUZ
*
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Ante la evolucin del constitucionalismo se formulan dos posiciones
contrapuestas: la de Ernst-Wolfgang Bckenfrde y la de Robert Alexy.
La primera, crtica del neoconstitucionalismo, es contraria a una vi-
sin principalmente valorativa de la Constitucin y privilegia el rol del
legislador en la configuracin del ordenamiento; la segunda, neocons-
titucionalista, plantea la naturaleza de los derechos fundamentales como
principios que pueden ponderarse, asimismo, acepta una adecuada cons-
titucionalizacin del ordenamiento jurdico.
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
Como ha sealado Bckenfrde, una de las ta-
reas centrales de la reordenacin poltica de
Alemania despus de 1945 fue el restableci-
miento y la configuracin del Estado de Dere-
cho. Dicho restablecimiento tena un doble ob-
jetivo: por un lado, el de enlazar con la tradi-
cin del pensamiento alemn sobre el Estado y
la Constitucin; y, por otro, el de desarrollarlo
y dotarlo de una nueva orientacin: ahora en
lugar del Estado de Derecho en un sentido for-
mal deba entrar en juego el Estado material de
Derecho, en lugar del Estado de Derecho en
sentido liberal el Estado social de Derecho
1
.
En este sentido, la Ley Fundamental contina
el camino abierto por la Constitucin de Wei-
mar de 1919. Dicha Constitucin no pretenda
limitarse a la organizacin de los poderes y al
reenvo a la ley para garantizar los derechos,
sino que instauraba algunos principios funda-
mentales que el ejercicio del poder constitu-
yente haba situado en la base de la conviven-
cia civil. Junto a estos principios estableca
tambin unos instrumentos institucionales para
* Universidade da Corua.
1 BCKENFRDE, E.-W. Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho. En: Estudios sobre el Estado de Derecho y la
democracia. Agapito Serrano, R. de (traduccin y prlogo), Trotta, Madrid, 2000, p. 17.
456 456 456 456 456
D D D D D OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA
su tutela y realizacin, entre los que destacaban
el principio de inviolabilidad de los derechos fun-
damentales y el principio de igualdad, en un in-
tento por corregir el individualismo clsico libe-
ral a travs de una afirmacin de los derechos
sociales y el acceso a los bienes fundamentales
de la convivencia civil, como la instruccin o el
trabajo, objetivos de la justicia social.
Pero en Weimar este modelo de Estado estaba
apenas incoado y su puesta en prctica se llev
a cabo de manera confusa y contradictoria. As,
la heterogeneidad del catlogo de derechos fun-
damentales de la Constitucin de Weimar,
reflejo de la diversidad del cuerpo constituyen-
te y de la preocupacin de las distintas corrien-
tes ideolgicas de incluir en la Carta declara-
ciones de principio, produjo una amalgama que
entorpeci la eficacia normativa de la Consti-
tucin y la aplicacin directa de sus preceptos
iusfundamentales. Adems, los derechos funda-
mentales seguan siendo entendidos como con-
cesiones legislativas de la voluntad del Estado,
esto es, como derechos pblicos subjetivos, y
no como seguridades y garantas de un orden de
valores que en sus ltimos caracteres es preesta-
tal y, por tanto, independiente del arbitrio del
Estado. Por otro lado, los derechos fundamenta-
les se orientaban nicamente frente al Ejecuti-
vo, teniendo por ello significacin eminentemen-
te en la jurisdiccin administrativa; solamente
algunos de ellos, como el principio de igual-
dad, vinculaban tambin al legislador
2
.
No fue hasta la cada del rgimen nacional-so-
cialista cuando el concepto de Estado de Dere-
cho se desarroll de una manera efectiva en las
dos direcciones apuntadas por la Constitucin de
Weimar: por un lado, hacia un Estado social de
Derecho en sustitucin del Estado de Derecho
liberal-burgus; y, por otro, a favor de una con-
cepcin material en lugar de la concepcin for-
mal del Estado de Derecho
3
.
El Estado de Derecho liberal, gracias al esta-
blecimiento y proteccin de la igualdad jurdi-
ca, la libertad civil de adquisicin y la garanta
de la propiedad adquirida, habra supuesto la
emancipacin respecto de los vnculos feudo-
estamentales y corporativos. Sin embargo, como
consecuencia de la supresin de los lmites es-
tamentales, se lleg no solo a la desigualdad
social basada en la posesin, sino que, con su
estabilizacin y agudizacin, la sociedad cay
en un antagonismo clasista. As, sobre la base
de la igualdad jurdica, fundada en el principio
de la personalidad jurdicamente libre e igual,
se abra la puerta a una reduccin de la liber-
tad, en este caso de la libertad social. Por el
contrario, a partir de la segunda mitad del siglo
XX se configur un Estado que interviene en la
sociedad, asumiendo funciones de procura asis-
tencial y de redistribucin, operando activamen-
te contra la desigualdad social, con el fin de
que la igualdad jurdica y la libertad individual
no se conviertan en una frmula vaca para un
gran nmero de ciudadanos
4
.
Junto a esta socializacin del Estado de Dere-
cho se produce tambin una rematerializacin
del mismo, ya que el poder del Estado se en-
tiende ahora vinculado a determinados princi-
pios y valores superiores del Derecho, de modo
que el centro de la actividad estatal no est
orientado primariamente a asegurar las garan-
tas formales de la libertad, sino a establecer
situaciones jurdicas justas. De este modo, la
Constitucin no garantiza la libertad de forma
incondicionada, sino solo la que cabe dentro
del sistema de valores reconocidos por ella
5
.
2 Cfr. FIORAVANTI, M. Constitucin. De la Antigedad hasta nuestros das. Martnez Neira, M. (traductor), Trotta, Madrid, 2001,
pp. 149-151; y, DAZ, E. Estado de Derecho y sociedad democrtica. Taurus, Madrid, 1998, pp. 101-110.
3 Cfr. SCHEUNER, U. Die neuere Entwicklung des Rechtsstaats in Deutschland. En: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben. Fests-
chrift zum hundertjhrigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860-1960, Bd. II, C.F. Mller, Karlsruhe, 1960, pp. 229-262.
4 Cfr. BCKENFRDE, E.-W. art. cit., pp. 34-35.
5 Cfr. Ibd., p. 40. Para algunos autores, nos encontraramos as en la segunda gran fase de la historia del constitucionalismo
moderno, de la historia de los derechos y las libertades, despus de la primera, la de las revoluciones americana y francesa. La
segunda fase se unira a la primera en nombre de la supremaca de la Constitucin, cerrando as el parntesis que se haba
abierto durante el siglo XIX con las soluciones ofrecidas por el Estado liberal, de clara impronta estatalista, en las que los
457 457 457 457 457
La concepcin actual de los
derechos fundamentales se
caracteriza as por una doble
calificacin de tales derechos.
Por un lado, se conciben como
derechos subjetivos de liber-
tad, dirigidos al Estado; y, por
otro, como normas objetivas
de principio o decisiones va-
lorativas que tienen validez
para todos los mbitos del de-
recho. De esta forma, los de-
rechos fundamentales rigen
hoy en la prctica como principios supremos
del ordenamiento jurdico en su conjunto, no
solo en la relacin del individuo con el poder
pblico, sino tambin en las relaciones recpro-
cas de los actores jurdicos particulares, limi-
tando la autonoma privada. Al mismo tiempo,
los derechos fundamentales rigen como man-
datos de actuacin y deberes de proteccin para
el Estado.
Esto ha llevado consigo una transformacin en
la estructura de la Constitucin y que afecta so-
bre todo a la posicin y a la funcin del Tribunal
Constitucional Federal. En el mbito de la juris-
prudencia sobre derechos fundamentales, el Tri-
bunal Constitucional ya no aplica nicamente
contenidos previos de la Constitucin, sino que
se ha convertido en un rgano jurdico-creativo
de la misma. De este modo, la Constitucin se
enriquece en cuanto al contenido y el legislador
se ve vinculado a ella en virtud de la primaca de
las decisiones del Tribunal Constitucional
6
.
Esta concepcin del Estado de Derecho, enten-
dido como Estado constitucional de Derecho,
ha sido criticada fuertemente
desde prcticamente los co-
mienzos de la andadura del Tri-
bunal Constitucional Federal
alemn. Esta crtica, adems, no
ha quedado encerrada nica-
mente en el mbito acadmico,
sino que ha penetrado tambin
en el interior mismo del Tribu-
nal Constitucional. En este sen-
tido, resulta paradigmtico el
voto particular de los jueces
Rupp-von Brnneck y Simon en
la sentencia sobre la despenalizacin del aborto,
as como el de los jueces Bckenfrde y Mahren-
holz en la sentencia sobre regulacin de la obje-
cin de conciencia al servicio militar
7
. Con ante-
rioridad a esta jurisprudencia, Forsthoff ya haba
combatido con virulencia la tendencia a reducir
la Constitucin a un sistema de valores. Poste-
riormente, esta lnea crtica ser proseguida por el
juez Bckenfrde, en sus escritos doctrinales.
En este sentido, es de gran atractivo el debate
en torno al alcance de la Constitucin manteni-
do entre Ernst-Wolfgang Bckenfrde y Robert
Alexy. Si bien, estos autores no han debatido
directamente entre s, en sus escritos se encuen-
tran numerosas referencias crticas a sus res-
pectivas posiciones.
En concreto, el debate se centra en tres puntos
esenciales. En primer lugar se objeta que los
derechos fundamentales en tanto que principios
estn abiertos a las ms diversas y variables
interpretaciones. Para determinar el sentido de
los derechos fundamentales, tanto el Tribunal
Constitucional como la ciencia jurdica exigen,
La concepcin actual
de los derechos funda-
mentales se caracteriza
as por una doble califica-
cin de tales derechos ...
como derechos subjetivos
de libertad, dirigidos al Es-
tado; y... como normas ob-
jetivas de principio o de-
cisiones valorativas...
derechos haban quedado reducidos a simple producto de la voluntad normativa del Estado. Cfr. FIORAVANTI, M. Los derechos
fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Martnez Neira, M. (traductor), presentacin de lvarez Alonso, Trotta,
Madrid, 1996, p. 132.
6 Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamen-
tal Requejo, Pags, J.L. (traductor). En: Bckenfrde, E.-W. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos, Baden-Baden,
1993, p. 95. El Tribunal Constitucional Federal alemn est autorizado, a instancia del Gobierno Federal , de un Gobierno
Federado o de un tercio de los miembros del Budestag, para examinar la compatibilidad de toda ley con la Constitucin y, dado
el caso, para declararla nula (art. 93.1 n.2 LF control abstracto de normas); a propuesta de cualquier tribunal que en el marco
de un conflicto jurdico considere inconstitucional una ley relevante para el caso, tiene que decidir sobre la constitucionalidad de
dicha ley (art. 100.1 LF control concreto de normas); y, finalmente, puede ser requerido por cualquiera que sostenga que un
acto estatal de autoridad (ley, disposicin administrativa, sentencia judicial) lesiona sus derechos fundamentales (art. 93.1 n.4a
LF recurso de amparo).
7 Cfr. BVerfGE 39, 1 Schwangerschaftsabbruch I (68-73); BVerfGE 69, 1 (57-87) Kriegsdienstverweigerung II; y, Cruz, L. M. La
Constitucin como orden de valores. Problemas jurdicos y polticos. Comares, Granada, 2005, pp. 42-51.
458 458 458 458 458
bajo la expresin proporcionalidad en sentido
estricto, la valoracin y ponderacin de bie-
nes e intereses pblicos y privados. El proble-
ma de este juicio radica en que las ventajas o
desventajas lo son respecto a algo que se con-
sidera valioso y, por tanto, respecto de algo que
debe valorarse en el caso concreto por el juez.
Sin embargo, y aqu radica el ncleo de la ob-
jecin, no existe siempre una nica respuesta
capaz de promover el consenso sobre la pre-
gunta si las ventajas para el bien jurdico en
cuyo favor se restringe el derecho fundamental
justifican las desventajas que producen su res-
triccin. De esta forma, en el examen de pro-
porcionalidad en sentido estricto nicamente se
impone la subjetividad del juez y se alcanza,
de modo ms o menos valioso, el resultado de
apreciaciones circunstanciales sobre el uso de
los derechos fundamentales. En segundo lugar,
se aduce contra el modelo neoconstitucional que
una teora de los principios estructuralmente
coincidente con una teora de los valores con-
duce a la destruccin de la libertad individual
en sentido liberal, ya que esta quedara someti-
da a los valores. La ltima objecin contra el
modelo neoconstitucionalista expresa el temor
de que este modelo conduce a un inadmisible
desplazamiento de poder desde el Parlamento
a los tribunales de justicia, especialmente al Tri-
bunal Constitucional. La independencia del De-
recho ordinario legislado se perdera en aras de
una omnicompetencia del Derecho Constitucio-
nal basada en la teora de los principios
8
.
El objetivo de estas pginas no es otro que
analizar este debate, mostrando los argumen-
tos a favor y en contra del nuevo modelo
constitucional o neoconstitucionalista
9
. Para
ello, se expondr en un primer momento la
crtica doctrinal efectuada por Bckenfr-
de, para, posteriormente, examinar la propuesta
de un constitucionalismo moderado defendi-
da por Alexy.
II. LA CRTICA AL NEOCONSTITUCIONA-
LISMO: E.-W. BCKENFRDE
1. La fundamentacin valorativa de los
Para Bckenfrde, las disposiciones sobre de-
rechos fundamentales de la Ley Fundamental,
as como las de otras Constituciones actuales
de Estados de Derecho, constituyen, atendien-
do a la literalidad de sus palabras, frmulas la-
pidarias y preceptos de principio que carecen
en s mismas de un nico sentido material. Por
ello, para ser efectivas y operar como Derecho
directamente aplicable requieren una interpre-
tacin no solo explicativa, sino rellenadora,
que recibe no pocas veces la forma de un
desciframiento o concretizacin
10
. Semejante
interpretacin descifradora y, sobre todo, con-
cretizadora del contenido se establece y se de-
riva, consciente o inconscientemente, de una de-
terminada teora de los derechos fundamenta-
les, entendindose por tal, una concepcin sis-
temticamente orientada acerca del carcter ge-
neral, finalidad normativa, y el alcance mate-
rial de los derechos fundamentales
11
. La fun-
cin de dicha teora consistira, precisamente,
en integrar la interpretacin de los derechos
fundamentales en el contexto general de una
concepcin del Estado y en una determinada
teora de la Constitucin.
A su juicio, las principales teoras de los dere-
chos fundamentales desde las que se determina
actualmente, ya sea de forma alternativa o com-
binada, la interpretacin de los mismos seran
cinco: la teora liberal o del Estado de Derecho
burgus, la teora institucional, la teora axio-
lgica, la teora democrtico-funcional y, final-
mente, la teora del Estado social
12
. Pues bien,
8 Cfr. ALEXY, R. Sistema jurdico y razn prctica. En: El concepto y la validez del Derecho. SEA, J. M. (traductor), Gedisa,
Barcelona, 1997, pp. 168-172.
9 Sobre la crtica a este nuevo modelo constitucional, cfr. CRUZ, L. M. Ob. cit., pp. 41-94.
10 BCKENFRDE, E.-W. Teora e interpretacin de los derechos fundamentales Villaverde Menndez, I. (traductor). En: E.-W.
Bckenfrde. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 44.
11 Ibd., p. 45.
12 Cfr. Ibd., pp. 47-66.
459 459 459 459 459
de todas ellas, la teora axiolgica, con su in-
vocacin a los valores como fundamento del
Derecho, se ha convertido en un locus commu-
nis. Tanto desde la argumentacin jurdico-fi-
losfica como desde la jurisprudencial, el or-
den jurdico es visto como un orden de valores
y debe ser presentado como tal, al entenderse
que solo as puede ser verdadero Derecho y no
simplemente un orden arbitrario de la fuerza
13
.
Sin embargo, es realmente posible se pregun-
ta Bckenfrde una fundamentacin axiol-
gica del Derecho y, con ello, de los derechos
fundamentales? Independientemente de los pro-
blemas filosficos generales de las teoras de
los valores, Bckenfrde presenta tres objecio-
nes bsicas desde el plano exclusivamente fi-
losfico-jurdico: a) el pensamiento axiolgi-
co ha sido concebido no como fundamentacin
del Derecho, sino de la accin individual ti-
co-moral en el marco de un orden jurdico; b)
no disponemos de una base racional y discursi-
va para la discusin, indispensable para la fun-
damentacin jurdica; y, c) en la praxis jurdica
el recurso a valores como fundamento del De-
recho debido a la ausencia de una fundamen-
tacin racional de los valores abre la puerta a
la entrada sin medida, en la interpretacin, apli-
cacin y desarrollo del Derecho, a las opinio-
nes e ideas subjetivas e incontrolables del juez
y del terico del Derecho, as como a los valo-
res y valoraciones actualmente dominantes en
la sociedad
14
.
Para Bckenfrde, el pensamiento valorativo
y en especial la filosofa de los valores tienen
como finalidad aclarar y guiar la accin moral
y libre del individuo. El impulso normativo de
los valores,
su validez, se
dirige al suje-
to moral
como una in-
vitacin a ser
a c e p t a d o s
por este. Por
medio de
ellos se apela
a una eviden-
cia ltima, a
una intuicin
de los valo-
res, a un sen-
timiento del valor que no es capaz de ninguna
transmisin discursiva, y sobre la cual tampoco
cabe discutir. De este modo, se produce una asi-
milacin entre los sentimientos y las opiniones o
decisiones valorativas, a la vez que un retroceso
de la argumentacin racional frente al influjo del
ejemplo y de las experiencias vividas
15
.
De ah que el recurso a valores materiales, con-
cebido originalmente como garanta de una va-
lidez incondicionada, aparece, precisamente,
como lo contrario. El conocimiento de los va-
lores aparece como irracional, emotivo e intui-
tivo, sustrayndose as de todo control, verifi-
cacin o fundamentacin racional. A juicio de
Bckenfrde, citando a Spaemann, la mera
confesin de la intuicin de algo inmediato es
ya en s misma practicar el relativismo, pues
una garanta escueta vale tanto como cualquier
otra. Manifestar una pretensin absoluta a fa-
vor de un contenido, apoyndose solo en un
seguridad subjetiva inmediata, se ha calificado
siempre de fanatismo
16
.
13 Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. DREIER, R. (editor), Rechtspositivismus und Wertbe-
zug des Rechts, ARSP - Beiheft 37. Steiner Verlag, Stuttgart, 1990, p. 33. Este artculo, que corresponde a la ponencia presen-
tada por Bckenfrde a las Jornadas de la seccin alemana de la IVR que tuvieron lugar en Gtingen en 1988 (12-14 de
octubre), constituye una versin parcialmente reelaborada y ampliada de otro trabajo: Kritik der Wertbegrndung des Rechts.
En: Lw, R. (editor), OIKEII. Festschrift fr Robert Spaemann zum 60. Geburtstag. VCH Acta Humaniora, Weinheim, 1987,
pp. 1-21 (el cual apareci, tambin parcialmente reelaborado con el ttulo: Die Begrndung des Rechts auf Werte oder auf das
von Natur Rechte. En: BRINKMANN, R. (editor) Natur in den Geisteswissenschaften. Erstes Blaubeurer Symposion vom 23. bis
26. September 1987, Attempto, Tbingen, 1988, pp. 181-202.
14 Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. Ob. cit., 41.
15 Cfr. Ibd., pp. 41-42.
16 SPAEMANN, R. Die Aktualitt des Naturrechts. En: Naturrecht in der Kritik. F. Bckle y E.-W. Bckenfrde (editores). Mainz,
Grnewald, 1973, p. 264 (se utiliza la traduccin: La actualidad del Derecho natural. En: R. Spaemann. Crtica de las utopas polticas.
Eunsa, Pamplona, 1980, p. 318); citado por BCKENFRDE en Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. Ob. cit., p. 44.
... el recurso a valores
materiales, concebido ori-
ginalmente como garanta
de una validez incondicio-
nada, aparece, precisa-
mente, como lo contrario.
El conocimiento de los va-
lores aparece como irra-
cional, emotivo e intuitivo,
sustrayndose as de todo
control, verificacin o fun-
damentacin racional.
460 460 460 460 460

Las consecuencias prcticas que suscita la re-
cepcin de la fundamentacin axiolgica del
Derecho en la jurisprudencia y en la literatura
jurdica no suprimen, segn Bckenfrde, las
objeciones a esta forma de fundamentacin, sino
que, por el contrario, las refuerzan al hacerlas
ms necesarias y urgentes. El dficit inherente
a la fundamentacin valorativa del Derecho no
puede ser compensado ni reparado en la prcti-
ca jurdica. Ms bien, en esta se da lugar a lo
que no puede considerarse ms que una mera
apariencia de fundamentacin (Begrndungs-
Anschein). La invocacin a valores y al carc-
ter valorativo del Derecho pretende pasar como
fundamentacin de algo que de hecho no que-
da fundado y, lo que es ms peligroso todava,
que dispensa de cualquier otra fundamentacin
posterior.
Para Bckenfrde, la recepcin de la fundamen-
tacin axiolgica del Derecho en la jurispru-
dencia y en la literatura jurdica abre las puer-
tas, por una parte, al influjo de concepciones
valorativas subjetivas del juez, de la doctrina y
de todo aquello que, en el seno del orden jur-
dico, participan en la formacin del Derecho y,
por otra parte, a la consagracin de aquellas con-
cepciones valorativas que predominan efecti-
vamente, o parecen predominar, en un momen-
to dado en la vida de una sociedad
17
. Lo ante-
rior se muestra de modo claro, a juicio de Bc-
kenfrde, en la sentencia Lth, una decisin
memorable sobre el mbito y la amplitud de
validez de los derechos fundamentales
18
. El
Tribunal Constitucional ha deducido del siste-
ma de valores nsito en la Constitucin un for-
talecimiento de la validez de los derechos fun-
damentales, de tal manera que a estos, junto a
su caracterizacin como derechos subjetivos
frente al Estado, se les reconoce el carcter de
principios objetivos cuya eficacia normativa no
se limita a la relacin ciudadano-Estado, sino que
se extiende a todos los mbitos del Derecho. Sin
embargo, para Bckenfrde, aunque puedan
existir buenas razones jurdico-constituciona-
les para esta ampliacin de la validez de los
derechos fundamentales, que como consecuen-
cia ha convertido el sistema constitucional en
su conjunto de un Estado parlamentario legis-
lativo a un Estado judicial de Derecho consti-
tucional (), no est claro en modo alguno,
hasta qu punto ello deba seguirse de la com-
prensin de los derechos fundamentales como
valores y de la parte consagrada a los dere-
chos fundamentales como un orden valorativo
objetivo. Tambin los derechos fundamenta-
les, entendidos nicamente como derechos sub-
jetivos frente al Estado, pueden ser caracteri-
zados como valores, as como la parte consa-
grada a los derechos fundamentales como un
orden de valores; el carcter valorativo no con-
duce como fundamentacin a nada. Mues-
tra, sin embargo, la lgica peculiar de la invo-
cacin a los valores. Al reconocerse la cuali-
dad de valor a los derechos fundamentales, se
legitiman independientemente de la concreta
configuracin jurdica-normativa de los dere-
chos fundamentales las propiedades con las
que se caracteriza a los valores, sobre todo la
validez universal y abstracta
19
.
Sin embargo, dicha universalidad y abstraccin
son caractersticas que no pueden predicarse de
los valores, ya que estos hacen referencia fun-
damentalmente a concepciones subjetivas exis-
tentes en la sociedad o a concepciones de la
sociedad misma, pero sin ofrecer un criterio
crtico-normativo propio.
Podra pensarse que en una sociedad pluralis-
ta, donde no existe una nica visin omnicom-
prensiva del mundo, la fundamentacin valo-
rativa del Derecho, en la medida en que hace
referencia a la conciencia valorativa existente
en dicha sociedad, ofrece una base material al
mismo. Por el contrario, para Bckenfrde,
17 Cfr. BCKENFRDE, E-W. Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts, Ob. cit., pp. 44-45.
18 Ibd., p. 45.
19 dem.
461 461 461 461 461
fundamentar el Derecho en la cambiante con-
ciencia valorativa de una sociedad significa
acudir a un elemento demasiado dbil, como
es el consenso valorativo del momento, some-
tido, precisamente por el pluralismo de la so-
ciedad, a frecuentes cambios. Aqu radica la
paradoja de los valores: en s mismos son algo
subjetivo, se apoyan en vivencias, en el senti-
miento, en evidencias que en ningn caso son
susceptibles de una fundamentacin racional
mediada intersubjetivamente; sin embargo, se
predica de ellos una universalidad capaz de
producir un consenso sobre su contenido. Con
ello se llega, de manera disimulada, a un nuevo
positivismo, a saber, el positivismo de las va-
loraciones cotidianas, el cual renuncia a exa-
minar dicho consenso con arreglo a criterios
extraconsensuales y no permite sostener ningn
principio jurdico, si no est sustentado por l
mismo. En estas condiciones, lo nico que ca-
bra pretender es una explicacin sociolgica o
socio-cultural del Derecho, pero en ningn caso
una fundamentacin fuerte, es decir, filosfica
20
.
2. La problematicidad de la ponderacin
La fuerza atractiva de la interpretacin axiol-
gica se debe, a juicio de Bckenfrde, a que
parece ofrecer, a travs del recurso a un orden
o a un sistema de valores, una va de resolu-
cin para los problemas de las colisiones de
derechos fundamentales y del encadenamiento
de la mayora de los derechos fundamentales.
Sin embargo, no ofrece tal va de solucin, ya
que no existe ni una fundamentacin racional
de los valores, ni un sistema de preferencias
indiscutible y reconocible racionalmente para
la determinacin de la jerarqua de valores y
para una ponderacin de los mismos. La lgica
del pensamiento valorativo, seala Bckenfr-
de, lleva ms bien a que el valor respectivamente
ms alto se imponga incondicionalmente frente
a los valores inferiores y desdee las relaciones
de fundamentacin existentes. Por ello, la in-
vocacin a un orden o a una ponderacin de
valores no puede ser una fundamentacin acep-
table. Ms bien, oculta decisiones poderativas
y sobre colisiones tomadas en otra parte que de
este modo mantienen una apariencia racional y
se sustraen a la fundamentacin real. En la prc-
tica significa una frmula velada del decisio-
nismo judicial o, en su caso, interpretativo
21
.
Los derechos fundamentales, en tanto que nor-
mas objetivas de principio (objektive Grunds-
atznormen) o decisiones de valor (Wertents-
cheidungen), desarrollan su eficacia en todas
las direcciones y mbitos del Derecho, tam-
bin de forma horizontal entre los sujetos jur-
dicos, y son en s mismos indeterminados en
su extensin e intensidad. Son mandatos de op-
timizacin (Optimierungsgebote)
22
que pueden
ser cumplidos en diferente grado y cuya medi-
da de cumplimiento debida depende no solo
de las posibilidades fcticas, sino tambin de
las jurdicas. Por ello, tienen en s mismos una
tendencia a la asimetra. De ah que si no se
llega a una ponderacin, ciertos contenidos de
derecho fundamental se pueden extender uni-
lateralmente a costa de otros contenidos o
frente a otros titulares de derechos fundamen-
tales. Esto implica que deba encontrarse una
relacin condicionada de preeminencia, re-
ferida al caso concreto, lo cual conduce a la
utilizacin del principio de proporcionalidad (de
20 En un sentido similar se expresa Spaemann: Apelar a algo as como una jerarqua de la valores occidental o al sistema de
valores que sirve de base a nuestra Constitucin no es menos relativista y positivista que apelar al texto de las leyes. nicamen-
te sirve para darle al juez, como intrprete legtimo de ese sistema de valores, mayor independencia respecto al legislador;
favorece la evolucin hacia el Estado juez. SPAEMANN, R. La actualidad del Derecho natural. En: Spaemann, R. Crtica de
las utopas polticas. Eunsa, Pamplona, 1980, p. 319 (citado por BCKENFRDE en Zur Kritik der Wertbegrndung des Re-
chts. Ob. cit., p. 44). Asimismo, Goerlich habla del orden de valores de la Ley Fundamental como un arcano de la interpretacin
constitucional que oculta decisiones tomadas en otra parte, que de este modo mantienen una apariencia racional y se sustraen
a la fundamentacin real. Cfr. GOERLICH, H. Wertordung und Grundgesetz. Kritik einer Argumentationsfigur der Bundesverfas-
sungsgerichts. Nomos, Baden-Baden, 1973, pp. 140-142.
21 BCKENFRDE, E.-W. Ob. cit., p. 60.
22 Bckenfrde sigue aqu la terminologa de Alexy. Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Garzn Valds, E.
(traductor) Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 86-87.
462 462 462 462 462
la proporcionalidad-conformacin) con el que
se pretende alcanzar la compatibilidad, el equi-
librio y la coordinacin adecuada de varios e
incluso contradictorios principios normativos
23
.
Con ello, los derechos fundamentales dejan de
interpretarse y pasan a concretizarse. A juicio
de Bckenfrde, la interpretacin es indaga-
cin del contenido y del sentido de algo prece-
dente que de ese modo en la medida de lo posi-
ble se completa y se diferencia en tanto que ve
enriquecido su contenido
24
; por el contrario,
la concretizacin es el llenado (creativo) de
algo fijado nicamente en la direccin o el prin-
cipio, que permanece abierto en lo dems y que
necesita ante todo de la pre-determinacin con-
formadora para ser una norma ejecutable
25
. De
este modo, la concretizacin va ms all de la
interpretacin, ya que ms que aclarar, lo que
hace es atribuir un sentido desde fuera. Las sen-
tencias de un juez constitucional que concreti-
zan derechos fundamentales son, por tanto,
comparables ms a un case law, entendido
como ley casustica o legislacin del caso,
que a una prctica interpretativa.
A juicio de Bckenfrde, cuando en un caso se
plantea el respeto del principio de proporcio-
nalidad, y si sigue el camino abierto por la sen-
tencia Lth, el tribunal aplica siempre el tercer
nivel de dicho principio y afirma que la coordi-
nacin de las posiciones jurdicas de los titula-
res de ambos derechos fundamentales debe de
ser razonable. No se trata de saber si la coordi-
nacin es desproporcionada, es decir, si una de
las posiciones jurdicas resulta preterida en
mayor o menor medida, sino de lo que se trata
es de que la coordinacin de ambas debe de ser
razonable. Ahora bien, razonabilidad como tal
es, segn Bckenfrde, otra manera de decir
justicia. Una coordinacin razonable es una
coordinacin justa. Resulta as que al ponde-
rar, no se tiene ningn criterio para la pondera-
cin, salvo la propia razonabilidad. De este
modo, con la vuelta al principio de proporcio-
nalidad en sentido estricto, se pasa a la propor-
cionalidad-razonabilidad, pero con el incon-
veniente de que la justicia no ha sido desarro-
llada y operacionalizada para ese criterio de
razonabilidad. Mientras que todo el ordena-
miento jurdico se caracteriza, de algn modo,
por el hecho de que la justicia se ha ido me-
tiendo en l, trozo a trozo, a travs de normas
materiales, de procedimiento o de otros tipos,
ahora la justicia aparece en estado puro. La
pregunta que hay que plantearse, a juicio de
Bckenfrde, es clara: es eso un canon sufi-
cientemente concreto para un tribunal? O es,
por el contrario, la idea que se forman los jue-
ces de la razonabilidad y la justicia idea me-
ditada, desde el punto de vista subjetivo, pero
idea subjetiva, en todo caso la que predeter-
mina el caso?
26
.
3. Un nuevo totalitarismo constitucional
Desde un punto de vista teortico-estatal, los
derechos fundamentales, en la medida en que
encierran un contenido jurdico-objetivo en for-
ma de normas-principio, devienen en normas
que el poder del Estado debe acometer. Su ad-
misin y ejecucin es constitucionalmente obli-
gada y, en la medida en que estos mandatos de
actuacin se encuentran en los derechos funda-
mentales, ya no son nicamente exigibles con
respecto al proceso de la construccin de la
voluntad poltica, sino que son tambin exigi-
bles jurdico-subjetivamente. La realizacin de
las tareas del Estado se transforma as en una
exigencia iusfundamental
27
.
tal, Ob. cit., pp. 124-125.
24 Ibd., pp. 126-127.
25 Ibd., p. 127.
26 Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre el Derecho y el Estado. Una conversacin con el profesor E.-W. Bckenfrde. Gonzlez
Encinar, J.J. (traductor y entrevistador). En: Anuario de Derecho Constitucional, 1995, p. 26.
tal, Ob. cit., pp. 127-128.
463 463 463 463 463
De este modo se abre paso, a juicio de Bcken-
frde, una nueva totalidad. Si las prescripcio-
nes materiales de una Constitucin se entien-
den como un orden objetivo de valores que tie-
ne validez para todos los mbitos del Derecho,
entonces la Constitucin sanciona unas deter-
minadas convicciones poltico-ticas, atribu-
yndoles una validez jurdica general, y discri-
mina a las que se oponen a aquellas. La Consti-
tucin no garantiza ya la libertad de una forma
incondicionada a travs de una delimitacin
jurdico-formal, sino solo la que cabe dentro
del sistema de valores reconocido por ella:
quien se sita fuera de este sistema de valores,
positivizado entre otros en la clusula de la in-
tangibilidad (art. 79.3 en relacin con el art. 20
LF), deja de tener derecho a la libertad poltica
(arts. 2.1, 2.2 y 18 LF)
28
. De esta forma, se
llega inevitablemente a una socializacin de la
libertad y de la autonoma individuales, ya que
quedan sometidas al dominio de los que ejer-
cen el monopolio de la interpretacin de estos
postulados o valores, o se lo apropian.
Para Bckenfrde, si bien es cierto que toda
votacin, como va para la formacin de la vo-
luntad poltica y la creacin del Derecho, pre-
supone un acuerdo en torno a algo sobre lo que
no cabe votar, es igualmente cierto que dicho
acuerdo no puede ser simplemente presupues-
to. La verdadera cuestin es si, en el caso en
que se vuelva discutible, puede ser mantenido
o creado por un mandato de la Constitucin o
del Derecho, que, en la mayora de los casos,
se establece mediante una mayora. No se
abre entonces la puerta a un totalitarismo cons-
titucional? Qu clase de seguridad en s mis-
mo tiene un pueblo que se cree obligado a fijar
como inmutables, con la coaccin del Derecho,
los llamados valores fundamentales de la regu-
lacin de la vida y de su organizacin poltica,
tanto para s mismo como para las generaciones
futuras, a las que con ello est negndoles des-
de el principio el reconocimiento de su propia
madurez?
29
.
De este modo, el proceso poltico democrtico
pierde todo su significado, ya que puede ser
soslayado o reemplazado, y se produce un cam-
bio en la coordinacin de los poderes pblicos
y un desplazamiento del centro de gravedad que
exista entre ellos
30
. En concreto, [s]e produce
un resbaladizo trnsito desde el Estado legisla-
tivo parlamentario hasta el Estado jurisdiccio-
nal de justicia constitucional. Dicho trnsito se
realiza por la va del desarrollo de los derechos
fundamentales como normas objetivas de prin-
cipio y de la competencia del Tribunal Consti-
tucional para su concretizacin
31
.
Por el contrario, los derechos fundamentales
clsicos son, a juicio de de Bckenfrde, ms
comedidos. Afectan nicamente a un sector del
ordenamiento jurdico, erigindose en l como
institutos jurdicos, institutos de garantas con-
cretas de la libertad en la relacin directa Esta-
do-ciudadano. El ordenamiento jurdico encon-
traba tanto sus principios como su configura-
cin concreta en la ley, resultando as de la con-
formacin jurdica por el legislador, al que le
era reconocida una competencia originaria de
creacin del Derecho.
Los derechos fundamentales como derechos de
libertad frente al Estado abarcan solamente una
parte de la definicin kantiana del Derecho, ya
que en ellos no se hace compatible, de acuerdo
con una ley general de libertad, la libertad de
uno con la del otro en trminos generales, sino
nicamente la del ciudadano particular con la
del Estado. La calificacin adicional como nor-
mas fundamentales objetivas hace, por el con-
trario, que los derechos fundamentales cubran
por completo la definicin kantiana y con ello
el mbito del Derecho. Consiguientemente la
28 BCKENFRDE, E.-W. Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho, Ob. cit., p. 41.
29 Ibd., p. 43.
tal. Ob. cit., p. 136.
31 Ibd., p. 130.
464 464 464 464 464
Constitucin deja de ser ordenamiento jurdi-
co fundamental del Estado y se convierte en
ordenamiento jurdico fundamental de la co-
munidad
32
.
4. La transformacin de la Constitucin
Como consecuencia de lo anterior, el proceso
poltico democrtico pierde todo su significa-
do, ya que puede ser soslayado o reemplazado,
y se produce un cambio en la coordinacin de
los poderes pblicos y un desplazamiento del
centro de gravedad que exista entre ellos
33
. En
concreto, [s]e produce un resbaladizo trnsito
desde el Estado legislativo parlamentario hasta
el Estado jurisdiccional de justicia constitucio-
nal. Dicho trnsito se realiza por la va del de-
sarrollo de los derechos fundamentales como
normas objetivas de principio y de la compe-
tencia del Tribunal Constitucional para su con-
cretizacin
34
. De este modo queda nivelada la
diferencia entre legislacin y jurisdiccin, ya
que tanto el legislador como el Tribunal Cons-
titucional ejercen de manera concurrente la
construccin del Derecho en forma de concre-
tizacin. En esta relacin, mientras el legisla-
dor tiene la preferencia, el tribunal ostenta la
supremaca. El Tribunal Constitucional ya no
aplica nicamente contenidos previos de la
Constitucin, sino que se convierte en el rga-
no de la concretizacin jurdico-creativa de la
Constitucin. Su tarea deja de ser jurisdiccin
aplicadora del Derecho para convertirse en ju-
risdictio relativa a la Constitucin en sentido
antiguo, jurisdictio anterior a la separacin en-
tre creacin y aplicacin del Derecho
35
. De este
modo el concepto de la divisin de poderes ca-
racterstico del Estado constitucional europeo-
continental resulta descompuesto, ya que el Tri-
bunal Constitucional se ha convertido en un
rgano poltico (no poltico-partidista) ms fuer-
te, un arepago de la Constitucin; el extremo
de la soberana, del que dispone por su compe-
tencia para decidir en ltimo trmino con ca-
rcter vinculante, se extiende
36
.
Para Bckenfrde se llega as a una nica alter-
nativa que afecta no solo a la dogmtica de los
derechos fundamentales, sino tambin a la com-
prensin de la misma Constitucin. O bien se
entienden los derechos constitucionales como
normas objetivas de principio o como valores
fundamentales o, por el contrario, se configu-
ran como derechos liberales clsicos.
La primera opcin supone la aceptacin no solo
de un Estado judicial, sino tambin de una Cons-
titucin que se configura como el orden jurdi-
co fundamental de la comunidad (die rechtli-
che Grundordnung des Gemeinwesens), ya que
todos los principios del Derecho y todas las
posibilidades de compromiso para la confor-
macin del ordenamiento jurdico estn ya in
nuce contenidos en ella. Es entonces una Cons-
titucin dirigente que fuerza a la realizacin de
los principios bsicos en ella contenidos
37
. Con
la eficacia objetiva de los derechos fundamen-
tales irradindose en todos los mbitos del De-
recho, estos dejan de ser principios y garantas
en la relacin ciudadano-Estado, y se transfor-
man en principios superiores del ordenamiento
jurdico en su conjunto, en normas de cometi-
do del poder el Estado. Los fines y los cometi-
dos del Estado devienen jurdico-subjetivamen-
te exigibles
38
.
Por el contrario, la segunda opcin conlleva la
conformidad con el Estado legislativo parlamen-
tario y con una Constitucin que establece sim-
plemente un orden marco (Rahmenordnung), es
32 Ibd., pp. 128-129.
tal, Ob. cit., p. 136.
34 Ibd., p. 130.
35 Ibd., pp. 130-131.
36 Ibd., p. 131.
37 Ibd., p. 137.
38 Cfr. Ibd., pp. 127-128.
465 465 465 465 465
decir, una Constitucin que nicamente organi-
za la vida poltico-estatal y regula la relacin Es-
tado-ciudadano
39
. Los derechos fundamentales
clsicos son ms comedidos. Afectan nicamente
a un sector del ordenamiento jurdico, erigindo-
se en l como institutos jurdicos, institutos de
garantas concretas de la libertad en la relacin
directa ciudadano-Estado. En este sentido, el or-
denamiento jurdico encuentra tanto sus princi-
pios como su configuracin concreta en la ley. Es
el resultado de la conformacin jurdica por el
legislador, al que le es reconocida una competen-
cia originaria de creacin del Derecho
40
.
Las consecuencias de lo anterior en la configu-
racin de las funciones del Tribunal Constitu-
cional son evidentes: si la Constitucin se li-
mita a establecer un marco, al Tribunal que tie-
ne que garantizar la Constitucin le est veda-
da por principio la intervencin en el proceso
de llenado de dicho marco, especialmente la
determinacin de las posiciones jurdicas sin-
gulares. Si la Constitucin es orden jurdico
fundamental de la comunidad, si tiene una fun-
cin dirigente universal, entonces es tambin
funcin del Tribunal Constitucional la determi-
nacin de las posiciones jurdicas singulares,
en la medida en que se trate de contenidos jur-
dicos sustanciales; dado que los pre-estableci-
dos constitucionales son indeterminados, el Tri-
bunal Constitucional se convierte, en su labor
de concretizacin de su alcance, de modo espe-
cfico, en el seor de la Constitucin
41
.
Ahora bien, si el Estado de Derecho, de acuerdo
con su significado fundamental, busca siempre
limitar y restringir el poder y el dominio del Es-
tado a favor de la libertad del individuo, en
qu medida se pregunta Bckenfrde nos en-
contramos entonces an ante una regulacin de
la libertad propia de un Estado de Derecho?
42
.
III. LA PROPUESTA NEOCONSTITUCIO-
NALISTA DE ROBERT ALEXY
A juicio de Alexy, la Ley Fundamental de 1949
presenta dos rasgos determinantes: una fuerza
39 Ibd., p. 137.
40 Cfr. Ibd., p. 129. En un sentido similar, cfr. ISENSEE, J., Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht. En:
J. Isensee y P. Kirchhof (editores). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Bn. IV, C.F. Mller, Heidelberg,
1992, 111, pp. 143-241; y, del msimo autor, Die Verfassung als Vaterland. En: A. Mohler (editor) Wirklichkeit als Tabu. Anmer-
kungen zur Lage. Oldenburg, Mnchen, 1986, pp. 11-35.
41 BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental.
Ob. cit., p. 137.
42 BCKENFRDE, E.-W. Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho. Ob. cit., p. 43. De ah que si no se quiere
renunciar a la libertad propia del Estado de Derecho o reducirla, el Estado social solo puede tener, segn Bckenfrde, un
significado: el de crear los supuestos sociales de esta misma libertad para todos, esto es, el de suprimir la desigualdad social
(Ibd., p. 37). Un Estado social de derecho as entendido invadira en dos aspectos el edificio constitucional del Estado de
Derecho. El primero es la renuncia al concepto de la ley como norma general para el mbito de la administracin prestacional,
en el que se admiten las leyes-medida. Estas leyes aparecen, precisamente, como el instrumento necesario para que el
legislador pueda intervenir en la economa y en la sociedad, configurando, dirigiendo o promoviendo los objetivos propios del
Estado social. El segundo aspecto se refiere al acceso del Estado al producto social y a los ingresos por medio de su potestad
fiscal, como base ineludible para la actividad social del Estado por parte del legislador y la administracin, y en especial para las
medidas de redistribucin social. El problema, sin embargo, de una coexistencia continuada del Estado de Derecho y el Estado
social no puede considerarse resuelto, ya que la pretensin de una ilimitada potestad fiscal del Estado que responda a los
objetivos de una redistribucin social puede rebajar y vaciar la garanta de la propiedad, del mismo modo que la creacin de un
sistema de seguridad social puede afectar a la garanta de la libertad propia del Estado de Derecho. En ambos casos es decisiva
la cuestin de la medida correcta: solo descubriendo y concretando jurdicamente esta medida correcta puede garantizarse una
vinculacin al derecho y una delimitacin recproca entre la actividad social del Estado y la intangibilidad del Estado de Derecho,
que es lo que se enuncia en el concepto del Estado Social de Derecho (Ibd., pp. 39-40). En el marco de un ordenamiento
constitucional democrtico y fundamentado en el principio del Estado de derecho, los llamados derechos fundamentales socia-
les no pueden tener el carcter de derechos fundamentales en sentido estricto, ya que de tal carcter forma parte la aplicabilidad
inmediata y la posibilidad de ser exigible por los ciudadanos. Sin embargo, ello no significa que deban quedar normativamente
en simples proposiciones programticas polticas y no vinculantes. La incardinacin en la Constitucin que les es adecuada es
la forma de mandato constitucional, es decir, deberes jurdico-objetivos que tienen por destinatarios a los rganos estatales en
la legislacin y la administracin, deberes de actuar para la realizacin del fin o del programa formulados por el mandato a travs
de las medidas apropiadas, con lo que se dejan al parecer y entender del juicio poltico del rgano actuante, y con ello al proceso
poltico, la va, la dimensin y las modalidades de realizacin (BCKENFRDE, E.-W. Los derechos fundamentales sociales
en la estructura de la Constitucin, Requejo Pags, J.L. [traductor], en: Bckenfrde, E.-W. Escritos sobre derechos fundamen-
tales. Ob. cit., p. 80).
466 466 466 466 466
formal de
validez (for-
melle Gel-
tungskraft) y
una densidad
material nor-
mativa (ma-
terielle Nor-
mierungsdi-
chte). Por un
lado, la Cons-
titucin se en-
cuentra en la
cspide de la
est ruct ura
escalonada
del ordena-
miento jur-
dico, como Derecho directamente vinculante para
el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el
Poder Judicial. Por otro lado, el contenido ma-
terial de la Constitucin determinado por los
derechos fundamentales posee un carcter ex-
pansivo, en la medida en que se irradia a todos
los mbitos del orden jurdico
43
.
Las normas iusfundamentales establecen, bajo
la forma de derechos subjetivos frente a los
poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, esti-
pulaciones que afectan las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos. Sin embargo, tal y
como se desprende de la sentencia Lth, dichas
normas afectan tambin a las relaciones entre
ciudadanos, es decir, causan un efecto de irra-
diacin al resto del ordenamiento jurdico. El
catlogo de derechos fundamentales garantiza,
por lo tanto, no solo unos derechos de defensa
frente al Estado, sino tambin unos principios
que reflejan un orden valorativo objetivo
44
.
Frente a los crticos, Alexy sostiene que el de-
sarrollo constitucional de los ltimos 50 aos
no puede entenderse en modo alguno como
errneo. Por el contrario, y a pesar de los fa-
llos que se hayan podido cometer, normales e
inevitables en todo proceso, la lnea abierta
por la sentencia Lth es, en general, correcta.
Por ello, no es necesario dar marcha atrs e
iniciar el proceso, de signo inverso, de infra-
constitucionalizacin (Unterkonstitutionali-
sierung). Por el contrario, para Alexy, tal y como
ha planteado en sus escritos ms recientes
45
, es
posible una constitucionalizacin adecuada
(adequte Konstitutionalisierung).
Para ello, es preciso llevar a cabo una caracte-
rizacin de la Constitucin que supere las ob-
jeciones alegadas por los crticos, especialmente
las realizadas por Bckenfrde. El modelo cons-
titucional de Alexy se apoya as en tres puntos.
En primer lugar, en una concepcin de los de-
rechos fundamentales como principios compa-
tible con la racionalidad de la ponderacin. En
segundo lugar, en una adecuada comprensin
de la doble dimensin de los derechos funda-
mentales, otorgando una primaca a la dimen-
sin subjetiva. Finalmente, tomando como pun-
to de partida la distincin entre orden marco y
orden fundamental, Alexy intenta hacer com-
patibles ambos rdenes en un mismo concepto
de Constitucin, mediante la elaboracin de lo
que denomina una dogmtica de los mrgenes
de accin (Dogmatik der Spielrume)
46
, la cual
Las normas iusfundamen-
tales establecen... estipulacio-
nes que afectan las relaciones
entre el Estado y los ciudada-
nos. Sin embargo... dichas
normas afectan tambin a las
relaciones entre ciudadanos,
es decir, causan un efecto de
irradiacin al resto del orde-
namiento jurdico. El catlogo
de derechos fundamentales
garantiza... no solo unos de-
rechos de defensa frente al Es-
tado, sino tambin unos prin-
cipios que reflejan un orden
valorativo objetivo.
43 Cfr. ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. En: Verffentli-
chungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, N 61, 2002, p. 8.
44 Cfr. Ibd., p. 9.
45 ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En: BERNAL PULIDO, C. (traductor), Revista Espaola de
Derecho Constitucional, 66, 2002, pp. 13-64 (este eplogo fue escrito en el ao 2001 para la edicin inglesa de la teora de los
derechos fundamentales: Postscript, A Theory of Constitutional Rights, Rivers, J. (traductor), Oxford University Press, 2002, pp.
388-425). La traduccin al castellano est realizada del original alemn, todava no publicado); y, ALEXY, R. Verfassungsrecht
und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit.Ob. cit., pp. 7-33.
46 Como seala Bernal Pulido, en la traduccin castellana de la Teora de los derechos fundamentales, el tmino Spielraum es
traducido como campo de accin, y no como margen de accin (cfr. ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamen-
tales.Ob. cit., nota 26, p. 19). La traduccin inglesa utiliza el trmino discretion, ms arraigado en la teora jurdica anglosajona,
aunque con implicaciones en nuestra lengua que lo convierten en una traduccin poco adecuada en castellano jurdico actual
(cfr. ALEXY, Postscript, A Theory of Constitutional Rights.Ob. cit., p. 392). Sobre la dogmtica de los mrgenes de accin de
Alexy, cfr. RAABE, M. Grundrechte und Erkenntnis. Der Einschtzungsspielraum des Gesetzgebers, Nomos, Baden-Baden,
1998, passim; y, ALFONSO DA SILVA, V. Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, Nomos, Baden-Baden, 2003, pssim.
467 467 467 467 467
hace posible una adecuada armonizacin entre
los principios materiales (dignidad, libertad e
igualdad) y los formales (Estado de Derecho y
democracia). En este sentido, su propuesta se
situara en un camino intermedio entre el Esta-
do de legislacin parlamentaria y el Estado ju-
risdiccional, y la Constitucin se configurara
como un orden fundamental que, sin embargo,
dejara abierto un margen de accin para la ac-
tividad legislativa.
1. Derechos fundamentales, principios y
ponderacin
En tanto que mandatos de optimizacin, los
principios no solo exigen la mayor realizacin
posible en relacin con las posibilidades fcti-
cas, sino tambin en relacin con las posibili-
dades jurdicas. El principio de proporcionali-
dad en sentido estricto, el mandato de ponde-
racin, expresa lo que significa la optimizacin
con respecto a las posibilidades jurdicas, es
decir, en relacin con los principios que juegan
en sentido contrario. Si una norma de derecho
fundamental con carcter de principio entra en
colisin con un principio opuesto, entonces la
posibilidad jurdica de realizacin de la norma
de derecho fundamental depende del principio
opuesto. Por tanto, para llegar a una decisin,
es necesaria una ponderacin entre los princi-
pios. Dicha ponderacin se realiza mediante la
ley de ponderacin material, que establece lo
siguiente: cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de un principio,
tanto mayor debe ser la importancia de la satis-
faccin del otro
47
. De acuerdo con esta ley, se
pone de manifiesto cmo el peso de los princi-
pios no es determinable en s mismo o absolu-
tamente, sino que siempre puede hablarse tan
solo de pesos relativos.
Por otro lado, en cuanto principios, los dere-
chos fundamentales exigen que la certeza de
las premisas que sustentan la intervencin sea
mayor cuanto ms intensa sea la intervencin
sobre un derecho. Esta exigencia conduce a una
segunda ley de ponderacin: Cuanto ms in-
tensa sea una intervencin en un derecho fun-
damental, tanto mayor debe ser la certeza de
las premisas que sustentan la intervencin
48
. A
diferencia de la primera ley de ponderacin, esta
segunda ley no enfatiza la importancia material
de las razones que sustentan la intervencin,
sino su calidad epistmica. De ah que la pri-
mera ley sea denominada por Alexy ley mate-
rial de la ponderacin y la segunda, ley epis-
tmica de la ponderacin.
As, en caso de que una intervencin en los de-
rechos fundamentales sea de alta intensidad ser
preciso exigir una elevada certeza en las pre-
misas empricas que la sustentan. Esta exigen-
cia corresponde, precisamente, al control ma-
terial intensivo que el Tribunal Constitucional
lleva a cabo. Del mismo modo, no puede ser
suficiente una certeza apenas media del lado del
principio contrario para justificar con seguri-
dad las injerencias que se practican en el lado
objeto de la intervencin. Por su parte, cuando
se permite que las apreciaciones empricas del
legislador sean solo plausibles, se reconoce im-
plcitamente que la intervencin no presenta la
mxima intensidad.
Los principios iusfundamentales, segn la con-
cepcin de Alexy, ordenan que algo deba ser rea-
lizado en la mayor medida posible, teniendo en
cuenta las posibilidades jurdicas y fcticas. Por
tanto, no contienen mandatos definitivos sino solo
prima facie, es decir, presentan razones que pue-
den ser desplazadas por otras razones opuestas.
Tanto la ley material de ponderacin como la ley
epistmica ponen de manifiesto cmo el orden
constitucional de los valores no es un orden duro,
completo y cerrado, que establece para cada caso
concluyentemente un nico resultado, sino ms
bien un orden blando, con prioridades prima fa-
cie que conducen a una estructuracin de la ar-
gumentacin apoyada en los principios.
A juicio de Alexy, sin embargo, las dos leyes de
ponderacin no permiten solucionar todos los
47 Ibd., p. 31; ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Ob. cit., p.
19; y, ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 161.
48 ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 55.
468 468 468 468 468
problemas que pueden llegar
a generarse en virtud de los
mrgenes de accin. Si la
definicin de lo que los de-
rechos fundamentales orde-
nan, prohben y confan a la
discrecionalidad legislativa
se atribuye al legislador,
como juez en causa propia,
no sera posible seguir ha-
blando de una vinculacin
verdadera, controlable, a los
derechos fundamentales. De-
jara de existir una normati-
vidad jurdica de los dere-
chos fundamentales que pudiera ser tomada en
serio. La competencia que el margen de ac-
cin epistmico de tipo normativo otorga al
legislador para prohibir mediante la ley lo que
los derechos fundamentales ordenan que se
prohba, sera correlativa no solo a la falta de
competencia del Tribunal Constitucional para
anular la prohibicin constitucional, sino tam-
bin a la prohibicin constitucional de hacer-
lo. De esta manera, aparece la posibilidad de
que existan prohibiciones constitucionales
cuyo control est constitucionalmente prohi-
bido
49
. Lo cual llevara inevitablemente a una
divergencia entre las normas de accin, es de-
cir, aquellas que establecen lo que est man-
dado y ordenado al legislador y lo que se ha
confiado a su discrecionalidad, y las normas
de control, con base en las cuales el Tribunal
Constitucional controla al legislador.
Por ello, junto a la exigencia de que las dife-
rentes intervenciones en los derechos funda-
mentales tengan sus correspondientes grados de
certeza, es necesario exigir que los principios
formales procedimentales solo puedan preva-
lecer sobre los principios iusfundamentales ma-
teriales cuando estn ligados a otros principios
materiales. Es la llamada ley de conexin, se-
gn la cual el principio formal de la competen-
cia decisoria del legislador no tiene fuerza por
s mismo para prevalecer sobre
un principio iusfundamental
material y hacerlo retroceder. Si
fuera de otro modo, entonces el
enunciado siguiente no podra
ser catalogado como incorrecto:
la intervencin en el derecho
fundamental es muy intensa, y
no existe en el caso una razn
sustancial de una intensidad tal
que la pueda justificar. Sin em-
bargo, dicha intervencin es ad-
misible porque la competencia
del legislador democrticamen-
te legitimado es mayor cuando
puede adoptarla que cuando no lo puede ha-
cer. Por el contrario, si se constata que una
intervencin muy intensa en los derechos fun-
damentales no puede justificarse por ninguna
razn sustancial, dicha intervencin vulnera
claramente el derecho fundamental. Los prin-
cipios iusfundamentales materiales y el princi-
pio de competencia del legislador, por tanto,
no pueden contraponerse directamente en la
balanza
50
.
Para Alexy, el problema de la delimitacin de
los derechos fundamentales es un problema de
optimizacin. Esto significa que estos derechos
tienen que realizarse en la mayor medida posi-
ble, fctica y jurdicamente. Por un lado, las
posibilidades fcticas dependen de cursos de
accin alternativos. As, si no es necesaria la
limitacin de un derecho fundamental para al-
canzar los objetivos del legislador, especialmen-
te si hay medios aptos para alcanzar el objetivo
del legislador que interfieran menos intensa-
mente con el principio, entonces hay una posi-
bilidad fctica mayor de realizacin del dere-
cho y la delimitacin queda prohibida por el
principio que est en la base de dicho derecho.
Por otro lado, las posibilidades jurdicas, ade-
ms de depender de reglas, estn determinadas
por medio de otros principios opuestos. Esos
principios opuestos pueden ser principios en
Para Alexy, el proble-
ma de la delimitacin de
tales es un problema de
optimizacin. Esto signi-
fica que estos derechos
tienen que realizarse en
la mayor medida posi-
ble, fctica y jurdica-
mente.
49 Ibd., p. 60.
50 Cfr. Ibd., p. 61-62.
469 469 469 469 469
conflicto o bienes individuales o colectivos.
Segn esta caracterizacin de la optimizacin,
la aplicacin de un derecho fundamental es algo
ms que la mera subsuncin de un caso bajo
una regla. Es un proceso de ponderacin, el cual
sera, ciertamente, un camuflaje de meras deci-
siones o intuiciones si no se tratase de un pro-
cedimiento de ponderacin racional. La tesis
de Alexy es que hay un procedimiento racional
de ponderacin. Dicho procedimiento lo pro-
vee la regla de proporcionalidad, que compren-
de tres subreglas: la regla de adecuacin, la re-
gla de necesidad y la regla de proporcionali-
dad en sentido estricto. No obstante, estas re-
glas solo nos dicen la direccin del argumento.
No prescriben ningn resultado o solucin de-
finitiva, sino que establecen las estructuras ra-
cionales para el razonamiento. Por ello, a pe-
sar de esta contribucin a la racionalidad prc-
tica que, a juicio de Alexy, no hay que infrava-
lorar, es clara la urgencia de un complemento a
travs de una teora de la argumentacin jurdi-
ca de mayor alcance.
2. Los derechos fundamentales como
derechos subjetivos y como normas
objetivas
La segunda objecin sostiene que una teora de
los principios, estructuralmente coincidente con
la teora de los valores, conduce a la destruc-
cin de la libertad individual en sentido libe-
ral. A juicio de Alexy, esto sera cierto en caso
de que se disociasen las dos dimensiones (sub-
jetiva y objetiva) de los derechos fundamenta-
les y se otorgase una primaca a la dimensin
objetiva. De este modo, la organizacin de lo
iusfundamentalmente debido estara exigida por
normas que solo fundamentan deberes objeti-
vos del Estado, es decir, que favorezcan los in-
tereses de la comunidad o de los bienes colec-
tivos.
Por el contrario, de acuerdo con Alexy, los de-
rechos fundamentales son, en primer lugar,
derechos subjetivos, poseen una dimensin
subjetiva. En tanto que derechos subjetivos a
algo se estructuran segn una relacin tridica
entre el portador (sujeto del derecho), el desti-
natario del derecho y el objeto del derecho. El
objeto del derecho es siempre una accin del
destinatario, bien negativa (omisin), bien po-
sitiva (un hacer). Los derechos a acciones ne-
gativas son los derechos de defensa y pueden
dividirse en tres grupos: derechos a que el Es-
tado no impida u obstaculice determinadas ac-
ciones; derechos a que el Estado no afecte de-
terminadas propiedades o situaciones del titu-
lar; derechos a que el Estado no elimine deter-
minadas posiciones jurdicas. Por otra parte, los
derechos del ciudadano frente al Estado a accio-
nes positivas pueden dividirse, a su vez, en dos
grupos: en primer lugar, aquellos derechos cuyo
objeto es una accin fctica (recibir una ayuda
estatal a travs de subvenciones, creacin de pla-
zas de estudio, etc.); y, en segundo lugar, aque-
llos derechos cuyo objeto es una accin norma-
tiva (derechos a actos estatales de imposicin de
norma si el nasciturus es titular de derechos
fundamentales, el derecho del nasciturus a la
proteccin a travs de normas del Derecho Pe-
nal es un derecho de este tipo-)
51
.
Por otro lado, los derechos fundamentales tie-
nen tambin una dimensin objetiva que sera,
siguiendo a Alexy, lo que queda cuando se pres-
cinde o se hace abstraccin del titular del dere-
cho subjetivo (del derecho habiente), de su des-
tinatario (el obligado) y de determinadas pecu-
liaridades de su objeto. De esta forma, si toma-
mos como ejemplo la libertad de opinin, esta
tendra dos dimensiones. Por una parte, la di-
mensin subjetiva, esto es, el derecho del ciu-
dadano frente al Estado para que este omita
cualquier intervencin en su libertad de expre-
sin (en este caso, el derecho fundamental apa-
rece como derecho de defensa). Por otra, la di-
mensin objetiva, como principio objetivo de
todo el ordenamiento, a saber, el simple deber
ser de la libertad de opinin
52
.
51 Cfr. ALEXY, R. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. En: R. Alexy. Recht, Vernunft, Diskurs, Suhrkamp,
Frankfurt, 1995, p. 267; y, ALEXY, Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. .186-196.
52 Cfr. ALEXY, R. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. Ob. cit., pp. 271-274; y, ALEXY, Teora de los
derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 507-510.
470 470 470 470 470
As pues, los derechos fundamen-
tales actan como un principio de
interpretacin de todos los pre-
ceptos jurdicos, irradindose so-
bre todo el ordenamiento jurdi-
co. Este efecto de irradiacin de
los derechos fundamentales ori-
gina tres consecuencias importan-
tes
53
. La primera consiste en la
limitacin de los contenidos po-
sibles del Derecho ordinario. La
Constitucin no determina todo
el contenido del Derecho ordina-
rio, pero excluye algunos conte-
nidos y exige otros. La segunda
consecuencia resulta, precisa-
mente, del modo como se produ-
ce la determinacin material. Esta
es siempre problemtica, ya que lo exigido en
virtud de las normas iusfundamentales no siem-
pre est determinado. Esta indeterminacin se
debe, por un lado, a la apertura semntica y es-
tructural de las disposiciones iusfundamenta-
les y, por otro, al carcter de los principios de
las normas iusfundamentales. De este modo, el
sistema jurdico, en virtud de la vigencia de las
normas iusfundamentales, presenta el carcter
de un sistema jurdico abierto. Por ltimo, la
tercera consecuencia se refiere al tipo de aper-
tura del sistema jurdico. Para Alexy, la vigen-
cia de las normas iusfundamentales significa que
el sistema jurdico es un sistema abierto a la
moral. Esto se aprecia, a su juicio, en los con-
ceptos bsicos iusfundamentales materiales, que
son los de dignidad, libertad e igualdad. La pre-
cisin de estos principios y la ponderacin en-
tre ellos conduce a los problemas de justicia,
de manera que la irradiacin en todos los m-
bitos del sistema jurdico de los derechos funda-
mentales, en tanto Derecho positivo, incluye una
irradiacin de la idea de la
justicia en todos los mbitos
del Derecho, exigida por el
propio Derecho positivo
54
.
Es importante tener en cuen-
ta que estas dos dimensiones
no pueden disociarse, de tal
manera que a todo principio
objetivo iusfundamental le
corresponde un derecho fun-
damental en la forma de de-
recho subjetivo. Los dere-
chos fundamentales son, en
primer lugar, derechos indi-
viduales. La dimensin ob-
jetiva de los mismos, es de-
cir, en tanto principios obje-
tivos, consiste en un reforza-
miento bsico de la fuerza de vigencia de este
significado primero. Por ello, no puede sepa-
rarse de su ncleo propiamente dicho e inde-
pendizarse en un esquema de normas objetivas
en el que el sentido originario pase a un segun-
do plano. Y esto se debe al carcter principial
de los derechos fundamentales. En tanto que
principios, exigen que sean realizados en rela-
cin a las posibilidades fcticas y jurdicas en
la mayor medida posible. Precisamente, la asig-
nacin de derechos subjetivos significa una
medida ms alta en su realizacin que el esta-
blecimiento de meras obligaciones objetivas.
Por ello, la subjetivizacin de toda norma ius-
fundamental es mandada prima facie
55
.
3. Constitucin, legislacin y el papel del
El problema bsico de los principios materia-
les reconocidos en una Constitucin, entre los
que se encuentran los derechos fundamentales
El problema bsico de
los principios materiales re-
conocidos en una Constitu-
cin, entre los que se encuen-
tran los derechos fundamen-
tales y los fines del Estado,
radica en su carcter para-
djico: por un lado, son pro-
fundamente democrticos,
en cuanto deben presuponer-
se en todo proceso democr-
tico, pero, por otro, son pro-
fundamente no-democrti-
cos, en la medida en que
vinculan al legislador ...
53 Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 524-526. Cfr. en un sentido similar, Schuppert, G.F. y Bumke,
Ch., Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung. berlegungen zum Verhltnis von verfassungsrechtlicher Austrahlungswir-
kung und Eigenstndigkeit des einfachen Rechts, Nomos, Baden-Baden, 2000, pp. 9-23.
54 ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 526. Los derechos fundamentales no son otra cosa que los
derechos humanos incorporados en la Constitucin y, por tanto, institucionalizados en el Estado de Derecho. De esta forma los
derechos humanos junto a su validez moral (pueden ser justificados frente a todo aquel que toma parte en una fundamentacin
racional) adquieren una validez social o jurdica. Cfr. ALEXY, R. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado
constitucional democrtico, Aaos Meza, M.C. (trad.), Derechos y libertades, 8, 2000, pp. 26-28 y 36-37.
55 Cfr. ALEXY, R. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. Ob. cit., pp. 277-278; y, ALEXY. Teora de los
derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 475-476.
471 471 471 471 471
y los fines del Estado, radica en su carcter pa-
radjico: por un lado, son profundamente de-
mocrticos, en cuanto deben presuponerse en
todo proceso democrtico, pero, por otro, son
profundamente no-democrticos, en la medida
en que vinculan al legislador, privando as a la
mayora legitimada democrticamente de com-
petencias de decisin bsicas.
Frente a las soluciones extremas, que llevaran
a establecer una primaca absoluta bien de los
principios iusfundamentales materiales (modelo
puramente material de Constitucin) o bien de
los formales (modelo puramente procedimen-
tal de Constitucin); Alexy intenta resolver el
problema mediante un modelo material-proce-
dimental de Constitucin en el que se combi-
nan las tres leyes anteriormente descritas: la ley
material de la ponderacin, la ley epistmica
de la ponderacin y la ley de conexin.
En el modelo material-procedimental se con-
fan algunas cosas a la discrecionalidad del le-
gislador y otras no; es decir, hay ciertas cosas
que estn ordenadas o prohibidas. Entre los ele-
mentos materiales de una Constitucin de tal
tipo se encuentran tanto las normas iusfunda-
mentales como la determinacin de los fines
del Estado. El ncleo de su parte procedimen-
tal est constituido por las normas sobre el pro-
cedimiento legislativo. En esta Constitucin, el
marco es lo que est ordenado y prohibido; lo
que se confa a la discrecionalidad del legisla-
dor, lo que no est ni ordenado ni prohibido, es
lo que se encuentra en el interior del marco
56
.
El margen de accin del legislador es aqu de
tipo estructural, ya que hace referencia a la
estructura de las normas de la Constitucin.
Junto a dicho margen de accin, Alexy consi-
dera que existe otro tipo: el margen de accin
epistmico o cognitivo, que deriva, no de los
lmites de lo que la Constitucin ordena o pro-
hbe, sino de los lmites de la capacidad para
reconocer lo que la Constitucin, por una par-
te, ordena y prohbe, y por otra, lo que no orde-
na ni prohbe, es decir, lo que confa a la dis-
crecionalidad legislativa
57
.
Por tanto, para Alexy cabe un concepto de or-
den marco que incluya elementos materiales y
que, a su vez, deje abierto un margen de accin
al legislador. Este modelo, descrito con los con-
ceptos de mandato, prohibicin y de lo discre-
cional, puede caracterizarse tambin con ayu-
da de los conceptos de necesidad, imposibili-
dad y posibilidad. Lo que est ordenado por la
Constitucin es constitucionalmente necesario;
lo que est prohibido por la Constitucin es
constitucionalmente imposible y lo que la Cons-
titucin confa a la discrecionalidad del legisla-
dor es tan solo constitucionalmente posible,
porque para la Constitucin no es necesario ni
imposible
58
.
Adems, este modelo de Constitucin permite
entenderla como un determinado tipo de orden
fundamental. Segn Alexy, el concepto de or-
den fundamental puede concebirse de manera
cuantitativa o cualitativa. As, una Constitucin
es un orden fundamental en sentido cuantitati-
vo cuando no confa nada a la discrecionalidad
del legislador, al haber dispuesto para todo un
mandato o una prohibicin. Este sentido del
orden fundamental se contrapone, evidentemen-
te, al concepto de orden marco. Por el contra-
rio, una Constitucin es un orden fundamental
en sentido cualitativo o sustancial si mediante
ella se deciden asuntos fundamentales para la
comunidad, como puede ser la estructura bsi-
ca del Estado y de la sociedad
59
.
56 Cfr. ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 21-22; y, ALEXY, R. Teora de los derechos
fundamentales. Ob. cit., p. 505.
57 ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 21; cfr. ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches
Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtsle-
hrer, 61, 2002, pp. 16-17.
58 ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 22; cfr. ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches
Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Ob. cit., p. 14.
59 Cfr. ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 22-23; cfr. Alexy, R. Verfassungsrecht und
einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Ob. cit., pp. 14-15.
472 472 472 472 472
Este segundo modo de concebir el orden fun-
damental s sera, a juicio de Alexy, compatible
con el concepto de orden marco. Una Constitu-
cin decide asuntos fundamentales, y en ese
sentido es un orden fundamental; sin embargo,
deja muchas cuestiones abiertas, y, por tanto,
es un orden marco. Esto es posible, si, en pri-
mer lugar, la Constitucin ordena y prohbe al-
gunas cosas, es decir, establece un marco; en
segundo lugar, si confa otras cosas a la discre-
cionalidad de los poderes pblicos, o sea, deja
abiertos mrgenes de accin; y, en tercer lugar,
si mediante sus mandatos y prohibiciones deci-
de aquellas cuestiones fundamentales para la
sociedad que pueden y deben ser decididas por
una Constitucin
60
. Cuestiones relativas a la
libertad y a la igualdad, por ejemplo, no perte-
necen a un mbito parcial del Derecho, sino que
surgen en todos sus mbitos, de modo que la
forma como son solucionadas en los diferentes
mbitos jurdicos no es una cuestin especial
sino bsica. Tambin en el caso de asuntos o
mbitos de regulacin menos abstractos, como
la proteccin del matrimonio o de la familia
requerida por la Constitucin, no se puede de-
jar de dar respuesta a cuestiones bsicas del
orden normativo de la comunidad
61
. En esta l-
nea, Alexy destaca que la Ley Fundamental, con
la garanta de la propiedad (art. 14 LF), de la
libertad de eleccin de profesin (art. 12 LF) y
de la libertad contractual (art. 2.1 LF), ha to-
mado claramente partido por una economa de
mercado. Asimismo, con la garanta de la liber-
tad de opinin, prensa, radio y televisin (art.
5.1 LF) ha establecido los pilares bsicos del
sistema de comunicacin social. Y lo mismo
puede decirse respecto de otros derechos fun-
damentales: garanta del honor y de la familia,
derecho a la herencia, libertad religiosa o pro-
teccin de la vida y la integridad fsica
62
.
Los mrgenes de accin aparecen, de esta for-
ma, limitados y controlables, lo cual justifica la
institucionalizacin de una jurisdiccin consti-
tucional. Sin embargo, con dicha instituciona-
lizacin no se termina de solucionar el proble-
ma del control. Todava se corre el peligro real
de que el Tribunal Constitucional se deslice
hacia un paternalismo judicial que podra dar
como resultado la transicin del Estado legis-
lativo parlamentario a un Estado de potestad
jurisdiccional del Tribunal Constitucional
63
.
Para evitar este riesgo es necesaria, a juicio de
Alexy, una incorporacin exitosa de la juris-
diccin constitucional en el proceso democr-
tico
64
. Esto supone que el Tribunal Constitu-
cional se conciba como una instancia de re-
flexin del proceso poltico y que sea aceptada
como tal. Para ello, no solo debe exigir negati-
vamente que el resultado del proceso poltico
no contradiga los parmetros de los derechos
fundamentales, sino que adems debe funda-
mentar positivamente su exigencia, de tal ma-
nera que los ciudadanos puedan aprobar racio-
nalmente los argumentos del Tribunal
65
.
Ahora bien, lo anterior no significa que los de-
rechos fundamentales deban interpretarse de
modo que protejan lo que todos los ciudada-
nos consideran tan importante como para que
no pueda ser confiado a la mayora parlamen-
taria. Lo que los ciudadanos consideran impor-
tante depende, en ltima instancia de su con-
cepcin moral, es decir, de sus ideales, de sus
representaciones del bien, de sus convicciones
religiosas y de su concepcin del mundo. Ms
bien, los derechos fundamentales debern in-
terpretarse de acuerdo con una concepcin
moral pblica que pone de manifiesto una re-
presentacin comn sobre las condiciones jus-
tas de cooperacin social en un mundo marcado
60 ALEXY, R. Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 23.
61 Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 505-506.
62 ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. Ob. cit., pp. 34-35.
63 Cfr. ALEXY, R. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado constitucional democrtico. Ob. cit. p. 40.
64 Ibd., p. 41.
65 Cfr. Ibd., p. 41.
473 473 473 473 473
por el hecho del pluralismo
66
. Por tanto, lo que
el tribunal debe plantearse es qu es aquello
que los ciudadanos racionales con concepcio-
nes personales del bien distintas consideran como
condiciones de cooperacin social justa tan im-
portantes como para que el simple legislador no
pueda decidir sobre ello
67
. De esta forma, un
Tribunal Constitucional que intente responder
seriamente no pretender situar su concepcin
en contra de la del legislador, sino que aspirar
ms bien a configurarla como una representa-
cin argumentativa de los ciudadanos. As, con-
cluye Alexy, [c]uando triunfa la representacin
argumentativa, triunfa la reconciliacin
68
.
El constitucionalismo moderado propuesto por
Alexy pretende situarse, as, como una va en-
tre el Estado jurisdiccional y el Estado legisla-
tivo que inclinndose claramente hacia el lado
del primero, intenta preservar los principios de
la democracia formal. La Constitucin ordena
y prohbe ciertas acciones mediante las normas
iusfundamentales y los principios formales, es-
tableciendo as tanto un orden marco como un
orden fundamental. A su vez, deja abiertos mr-
genes de accin, estructurales y epistmicos,
confiando una cierta discrecionalidad al legis-
lador para la concretizacin de los derechos
fundamentales. Del mismo modo, la interven-
cin de un Tribunal Constitucional, cuando
constata una violacin de los deberes y de la
competencia por parte del legislador, no supone
66 Cfr. ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. Ob. cit., p. 39. Alexy toma la expresin de
Rawls, El liberalismo poltico, Domnech, A. (trad.), Crtica, Barcelona, 1996, p. 67 (Rawls, J., Political Liberalism, Columbia
University Press, New York, 1993).
67 ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, Garca Figueroa, A. (trad.). En: Carbonell, M.
(ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 40.
68 Ibd., p. 40.
69 Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 526-529.
un desplazamiento inconstitucional de la com-
petencia del tribunal hacia el mbito de la le-
gislacin. Esta intervencin no solo est permi-
tida, sino tambin ordenada por la Constitucin,
en la medida en que esta determina el marco de
su accin. Por tanto, lo que est en discusin, a
juicio de Alexy, no es si el Tribunal Constitu-
cional tiene competencias en el mbito de la
legislacin, sino su alcance: la defensa de un
orden marco que establece simultneamente un
orden fundamental
69
.
De este modo, el modelo terico-constitucio-
nal propuesto por Alexy logra una articulacin,
siempre en tensin, entre la legislacin, la Cons-
titucin y el Tribunal Constitucional. A su jui-
cio, la versin ms ambiciosa de una teora
material de los derechos humanos o fundamen-
tales sera una teora que contuviera para cada
caso una nica solucin correcta. Sin embargo,
en un mundo marcado por el hecho del plura-
lismo, este intento est condenado al fracaso.
Queda, por tanto, la sola posibilidad de un or-
den a travs de relaciones concretas de priori-
dad, que expresen el peso relativo de los prin-
cipios en determinados casos o grupos de ca-
sos. Por ello, no cabe esperar demasiado de una
teora material de los derechos fundamentales.
Lo nico que puede exigirse de ella es que es-
tructure la argumentacin iusfundamental de una
manera materialmente aceptable en la mayor
medida posible.
474 474 474 474 474
La fuerza normativa de la
Constitucin y el control de las
omisiones absolutas inconstitucionales
A propsito de varias sentencias emitidas por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica de Costa Rica
*
Vctor Eduardo OROZCO SOLANO
**
Como se analiza en este interesante trabajo, pueden ser objeto de control
constitucional las omisiones, totales o parciales, en la emisin de normas
que deberan regular una determinada situacin jurdica fijada constitu-
cionalmente, cuando de plano falta una norma aplicativa de un precepto
constitucional o si habindola, esta es defectuosa o concede una tutela
solo relativa. El control de las omisiones constitucionales ha tenido un
amplio desarrollo en la jurisprudencia comparada, de plena aplicacin
en nuestro medio y que es mostrado aqu; y puede conclurse, conjunta-
mente con el autor, que se trata del mayor alcance del reconocimiento de
la Constitucin como norma jurdica, y del principio de supremaca.
RESUMEN
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIN
En trminos generales, el propsito de estas no-
tas es analizar el desarrollo jurisprudencial que
ha tenido la figura del control de las omisiones
absolutas inconstitucionales en el sistema de jus-
ticia constitucional costarricense, a partir de la
conocida sentencia de la Sala Constitucional
N 2005-05649, del 1l de mayo, en la cual se
resolvi la accin de inconstitucionalidad plan-
teada contra la omisin del legislador de dotar
de eficacia plena los mandatos establecidos en
los artculos 105 y 123 de la Constitucin Pol-
tica, as como el Transitorio nico de la Ley
N 8281 de 28 de mayo del 2002, por cuyo me-
dio se reform parcialmente la Constitucin para
implementar varios mecanismos de democracia
* Gran parte de las ideas desarrolladas en este ensayo han sido tratadas en otra ocasin (vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO
SOLANO, V. La inconstitucionalidad por omisin. Investigaciones Jurdicas Sociedad Annima, San Jos, 2004), cuya lectura
respetuosamente se recomienda al lector.
** Letrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Costa Rica.
475 475 475 475 475
LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN Y EL CONTROL DE LAS...
participativa (iniciativa popular y referndum),
establecindose el plazo de un ao para dictar
las leyes de desarrollo.
En este sentido, es claro que el control de las
omisiones inconstitucionales supone el mayor
alcance del reconocimiento de la fuerza nor-
mativa de la Constitucin, y su posibilidad de
regular efectivamente todos los actos y las omi-
siones de las autoridades pblicas con poder
normativo.
Tales alcances del reconocimiento de la Cons-
titucin como norma jurdica, sin embargo, to-
dava no son uniformes en la doctrina, tenien-
do en consideracin el criterio sostenido por
varios autores, en cuanto a que la implementa-
cin de estos controles por parte de los tribu-
nales constitucionales hacia el legislador que-
branta el principio de separacin de poderes.
Sobre el particular, el mismo Kelsen incluso
sostena que si el rgano legislativo deja sim-
plemente de expedir la ley prescrita por la Cons-
titucin, resulta prcticamente imposible enla-
zar a esa omisin consecuencias jurdicas
1
.
En este sentido, Ruiz Miguel afirma que la lla-
mada inconstitucionalidad por omisin en un
ordenamiento plantea gravsimos problemas de
orden sustantivo y procedimental.
En cuanto a lo primero, este autor alude a la
falta de apoyo de Derecho positivo, la falta de
consideracin de la peculiaridad y heterogenei-
dad de normas constitucionales, y la falta de de-
terminacin de un plazo para proceder a una ac-
tividad legislativa. En lo segundo, menciona la
imposibilidad de hacer efectiva una sentencia
declarativa de una inconstitucionalidad por omi-
sin, de ah que concluye que la implementacin
de este tipo de control de constitucionalidad
resulta difcilmente compatible con los princi-
pios esenciales que estructuran el Estado cons-
titucional: el principio democrtico y el princi-
pio de supremaca de la Constitucin
2
.
Tales afirmaciones parten de una teora de la
Constitucin en la cual se ha relativizado su
valor normativo y su capacidad de regular efec-
tivamente las actuaciones y las omisiones de los
poderes pblicos; en este orden de ideas, sin
duda suponen un severo retroceso a su concep-
cin normativa y a su plena exigibilidad.
Es claro, entonces, que el control de constitucio-
nalidad por omisin se sustenta en la superiori-
dad normativa de la Norma Fundamental, que
define el grado y el modo de su vinculacin con
el legislador. As, el control jurdico de tales
omisiones inconstitucionales (o de los silencios
del legislador) tiene por fin restablecer la supre-
maca de la Constitucin que ha sido menosca-
bada a causa de la inactividad legislativa
3
.
De esta manera, las tesis que han criticado el
control de inconstitucionalidad por omisin
soslayan que la ms intensa legitimidad demo-
crtica del legislador puede explicar su preemi-
nencia entre los poderes del Estado y la supe-
rioridad de la ley respecto de las dems formas
jurdicas del concreto ordenamiento jurdico,
pero no ya su relacin con la Constitucin, re-
gida nicamente por la supremaca normativa
de esta ltima
4
.
En efecto, a todas luces es evidente que el le-
gislador, al igual que los otros poderes pbli-
cos, es un poder constituido y, por ello, sus
actos y sus omisiones son susceptibles de con-
trol por el Tribunal Constitucional, quien l-
gicamente puede declararlos inconstituciona-
les si infringen un precepto de la Norma
1 Ver KELSEN, H. Teora General del Derecho y del Estado. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1998, p. 310.
2 Vase RUIZ MIGUEL, C. Crtica de la llamada inconstitucionalidad por omisin. En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 2, julio-diciembre, 2004, p. 160.
3 Ver VILLAVERDE MENNDEZ, I. La inconstitucionalidad por omisin. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 5. Al respecto, este autor
agrega: el fundamento del control jurdico de los silencios del legislador no es otro que la garanta de la supremaca constitucio-
nal, de forma que el control jurisdiccional de los silencios legislativos no es sino la forma ms radical de hacer valer esa
supremaca, examinando la validez de las normas implcitas que resultan de los silencios del legislador y sus leyes, p. 119.
4 Ibd. p. 10.
476 476 476 476 476
Fundamental. Tales ideas son plenamente apli-
cables en el sistema de justicia constitucional
costarricense, en el cual incluso existe un reco-
nocimiento positivo en la Ley de la Jurisdic-
cin Constitucional, del control frente a las omi-
siones absolutas y relativas de las autoridades
pblicas con poder normativo, todo lo cual ser
detallado ms adelante.
Pero es preciso insistir en la nocin de la Cons-
titucin como norma jurdica y en el principio
de supremaca constitucional, los cuales son el
verdadero fundamento del control de las omi-
siones inconstitucionales, frente a quienes lo han
sustentado en la llamada Constitucin dirigen-
te. Al respecto Villaverde Menndez sostiene:
la Constitucin no se torna en Constitucin
dirigente ni totalizadora, que hace del legisla-
dor su mero ejecutor. Tan incorrecto es conce-
bir la Constitucin en su conjunto como una
norma negativa, como pensar que es toda ella
un programa que deben ejecutar los poderes del
Estado y, en particular, el legislador. La apertu-
ra de la Constitucin acta como un criterio
corrector de la expansin de una precompren-
sin de la Constitucin del Estado democrtico
como una Constitucin dirigente
5
.
De ah que el legislador ostente cierta libertad
de configuracin para establecer la manera en
que ha de ser desarrollado, en trminos genera-
les, el mandato constitucional, no as, para dis-
poner del mandato abstenindose de emitir di-
cha normativa. En otras palabras: su compe-
tencia para cerrar en un sentido u otro la aper-
tura constitucional no puede trastocarse esa li-
bertad para disponer de esa apertura con su si-
lencio, y de esta forma disponer del contenido
normativo de la Constitucin all donde esta le
impone un deber (aunque solo el legislador en
el caso de las omisiones legislativas sea el com-
petente para decidir cmo cumplirlo)
6
.
De lo anterior se deduce que el control de in-
constitucionalidad por omisin claramente se
sustenta en el reconocimiento de la Constitu-
cin como norma, y en el marco de una Consti-
tucin abierta, en la cual el legislador, como se
dijo, goza de libertad para decidir la manera en
que ha de ser completado el mandato constitu-
cional. As, el grado de apertura de una Consti-
tucin, de acuerdo con Daz Revorio, depende
de la manera en que los valores constituciona-
les permiten el juego de diversas opciones po-
lticas dentro del sistema, sin modificarlo nece-
sariamente; es decir, qu margen tienen los
poderes pblicos especialmente el legislador
para actuar dentro del respeto a la Constitucin
y sus valores
7
, as como de la manera en que
los ltimos sean interpretados, lo que vara en
cada sitio.
En todo caso, como bien lo seala Vctor Ba-
zn, la tarea judicial que implica la pondera-
cin de los requisitos configurativos de la in-
constitucionalidad por omisin no debera pres-
cindir de un balance serio y realista de las di-
versas pausas en juego, a saber:
- la normatividad y la primaca de la Consti-
tucin;
- las connotaciones axiolgicas del derecho
alegado o de la situacin jurdica contraria
a la Constitucin que la omisin genera;
- el lapso del tiempo por el que se ha produ-
cido la inactividad;
- el margen de accin (o de inaccin) del le-
gislador o de la autoridad pblica compro-
metida;
- el espectro de posibilidades, jurdicos y ex-
trajurdicos, al alcance de la judicatura para
disponer la correccin de la situacin in-
constitucional; y,
5 Ibd., p. 19.
6 Ibd., p. 20.
7 Vase DAZ REVORIO, F. J. La Constitucin como orden de abierto. McGraw-Hill/Interamericana de Espaa, S.A.U., Madrid,
1997, p. 145.
477 477 477 477 477
- la obligacin de los Tribunales Constitucio-
nales de realizar cabalmente el control de
constitucionalidad
8
.
Pues bien, en esta oportunidad sern revisadas
(aunque en forma breve) las distintas implica-
ciones del control de la inconstitucionalidad por
omisin, en particular las omisiones absolutas,
y el modo en que ha sido desarrollado en la ju-
risprudencia de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, la que en varias ocasiones
se ha referido a la figura, sobre todo a partir de
la sentencia N 2005-05649, del 11 de mayo.
En razn de lo anterior, es preciso no solo ana-
lizar la definicin del control de inconstitucio-
nalidad por omisin, sino tambin las denomi-
nadas omisiones totales o absolutas, las parcia-
les o relativas del legislador, as como las omi-
siones legislativas y reglamentarias, no sin an-
tes comentar brevemente los distintos tipos de
normas constitucionales, sean las autoejecuta-
bles o de ejecucin diferida, as como los man-
datos expresos o tcitos de legislar
9
; todo lo cual
ser visto a continuacin.
II. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIN
Una vez admitidas las ideas relativas al reco-
nocimiento de la fuerza normativa de la Cons-
titucin, tambin es preciso afirmar, como lo
hace Guiseppe De Vergottini, que es connatu-
ral a la formacin de la Constitucin la predis-
posicin de recursos encaminados a garantizar
su observancia y supervivencia
10
. No es posi-
ble defender la posicin privilegiada de la Cons-
titucin en el ordenamiento jurdico, sino se
establecen controles frente a las acciones y las
omisiones de las autoridades pblicas que des-
conocen los preceptos constitucionales.
Uno de tales controles lo constituye, sin duda
alguna, la inconstitucionalidad por omisin, el
cual en el modelo de justicia constitucional eu-
ropeo ha recibido un reconocimiento positivo
en las Constituciones de Portugal y en la de
Hungra. De esta manera, en Portugal se conci-
be como la inaplicacin de los artculos no di-
rectamente exigibles de la Carta Magna por la
ausencia de la legislacin que les dote de apli-
cabilidad
11
. De otra parte, en Hungra se le ve
como el incumplimiento, por parte del legisla-
dor, de sus obligaciones legislativas derivadas
de una norma jurdica
12
.
Tambin ha sido introducida esta figura, aun-
que de modo jurisprudencial, en Italia y Ale-
mania, mientras que en Andorra, Blgica, Es-
paa y Rumana sus Tribunales Constituciona-
les han tenido que enfrentarse a ella en alguna
ocasin
13
.
De esta manera, en Italia la jurisprudencia de la
Corte de Constitucionalidad ha colmado lagu-
nas o vacos mediante la integracin y ha dicta-
do sentencias aditivas en las que suprime en una
norma un obstculo en beneficio de aquellos a
quienes, por omisin, no se les aplicara la nor-
ma por no estar comprendidos dentro de ella;
esta situacin suele denominarse la ilegitimi-
dad constitucional de la previsin omitida de
algo que debi haberse previsto en la ley. En
Alemania, por su parte, la proteccin es restrin-
gida, pues nicamente resulta viable que, por
recurso de queja constitucional, se impugne una
omisin legislativa cuando, a causa de ella, se
viole algn derecho fundamental
14
.
8 Ver BAZN, V. Jurisdiccin Constitucional Local y correccin de las omisiones inconstitucionales relativas. En: Revista Ibero-
americana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 2, julio-diciembre de 2004, p. 198.
9 Sobre el particular el lector bien puede consultar: PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 66-93.
10 Ver DE VERGOTTINI, G. Derecho Constitucional Comparado. Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 197.
11 Ver FERNNDEZ RODRGUEZ, J. J. La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Tecnos, Madrid, 2002, p. 77.
12 dem.
13 dem.
14 Vase BIDART CAMPOS, G. El Derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. Ediar, Sociedad Annima, Buenos Aires, 1995,
p. 351.
478 478 478 478 478
De otro lado, el Tribunal de Jus-
ticia de la Comunidad Europea,
en su sentencia del 19 de no-
viembre de 1991, resolvi los
casos acumulados Francovich y
Bonifaci, en la que se recono-
ci la responsabilidad del Esta-
do italiano, por la omisin de
incorporar en el ordenamiento
jurdico interno la Directiva del
Consejo de Europa 80/987 del
29 de octubre de 1980, en ma-
teria de proteccin de los traba-
jadores asalariados en caso de
insolvencia de sus empresas
15
.
De lo anterior se deduce que los
mandatos de ejecucin diferida
no deben provenir necesaria-
mente de la Constitucin, sino
tambin de los Instrumentos Internacionales y
del Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, en cuyos supuestos, la inactividad de
los poderes pblicos con poder normativo tam-
bin lesiona el Derecho de la Constitucin.
Ahora bien, en el modelo iberoamericano de
justicia constitucional el control de constitucio-
nalidad por omisin ha sido consagrado positi-
vamente en las Constituciones de Brasil y en la
Provincia de Ro Negro de Argentina, as como
en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional cos-
tarricense
16
, por mencionar algunos ejemplos.
De esta forma, el control de constitucionalidad
por omisin puede ser definido como la falta
de desarrollo por parte de los
poderes pblicos con potestad
normativa, durante un tiempo
excesivamente largo, de aque-
llas normas constitucionales
de obligatorio desarrollo, de
forma tal que se impide su efi-
caz aplicacin
17
. De la ante-
rior enunciacin se despren-
den, al menos, cuatro elemen-
tos que deben concurrir para
que se verifique una omisin
inconstitucional, en primer lu-
gar, la inactividad del legisla-
dor o de la autoridad pblica
con poder normativo; segundo,
que dicha inactividad persista
durante un periodo excesiva-
mente largo, tercero; que esa
inactividad se produzca respecto de los encar-
gos que el Poder Constituyente (originario o
derivado) realiza al legislador o a la autoridad
pblica; y, por ltimo, que esa inercia incida
sobre la plena efectividad del precepto consti-
tucional
18
.
Tales omisiones inconstitucionales tradicional-
mente han sido clasificadas por la doctrina
19
como totales o absolutas y parciales o relati-
vas. En este orden de ideas, las omisiones ab-
solutas son aquellas en las cuales existe una
ausencia total de la norma que debera regular
una determinada situacin jurdica fijada cons-
titucionalmente
20
, o bien cuando falta cualquier
norma aplicativa del precepto constitucional
21
.
15 Ver JINESTA LOBO, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Responsabilidad Administrativa, Dik, Bogota-San Jos,
2005, p. 178.
16 Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 170-181.
17 Ibd., pp. 65 y 66.
18 Vase BORREL MESTRE, J. La inconstitucionalidad por omisin. En: Constitucin y justicia constitucional: jornadas de dere-
cho constitucional en Centroamrica. Agencia Catalana de Cooperaci al Desenvolupament de la Generalitad de Catalalunya,
Grupo 3SL, Barcelona, 2006, p. 73.
19 El origen de esta clasificacin se puede encontrar en WESSEL, W. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Ver-
fassungsbeschwerde, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBI). Cuad. 6, 1952, p. 164. Sobre el particular, tambin puede ser consultado
BAZN, V. Ob. cit., p. 199.
20 dem.
21 Ver FERNNDEZ SEGADO, F. La inconstitucionalidad por omisin: Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeco-
nmica?. En: La inconstitucionalidad por omisin (varios autores) Vctor Bazn (coordinador). Temis, Sociedad Annima, Bogo-
t, 1997, p. 18.
...el control de cons-
titucionalidad por omi-
sin puede ser definido
como la falta de desarro-
llo por parte de los pode-
res pblicos con potestad
normativa, durante un
tiempo excesivamente
largo, de aquellas nor-
mas constitucionales de
obligatorio desarrollo, de
forma tal que se impide
su eficaz aplicacin
479 479 479 479 479

De esta manera, las omisiones parciales o rela-
tivas se producen en los supuestos en que el
legislador (o cualquier otra actividad pblica
con poder normativo) al propulsar la norma para
obedecer el mandato constitucional, favorece
a ciertos grupos y olvida a otros, o acuerda ven-
tajas a unos que no son dispensadas a otros
22
.
Tambin son llamadas las omisiones parciales
como silencios de la ley, en las cuales hay una
conducta del legislador que pretende cumplir
los mandatos de hacer previstos en la Constitu-
cin. Sin embargo, el intento del legislador por
hacerlos efectivos es incompleto o es defectuo-
so
23
, en cuanto soslaya ciertos grupos o situa-
ciones.
Por su parte, el profesor Daz Revorio explica
la clasificacin elaborada por Wessel, sobre las
omisiones absolutas y relativas, de la siguiente
manera: es posible distinguir los casos en que
existe un silencio del legislador, esto es, ausen-
cia de un texto legal especfico que si genera
consecuencias inconstitucionales se convertir
en una omisin absoluta inconstitucional, de
aquellos en los que s existe esa ley, pero regu-
la de manera incompleta o defectuosa el con-
junto de supuestos o relaciones a los que ha de
aplicarse (si ese defecto de regulacin pro-
voca situaciones contrarias a la Constitucin,
nos encontraremos ante una omisin relativa
inconstitucional). Por lo dems, la existencia
de omisiones absolutas es especialmente clara
cuando la Constitucin impone al legislador la
creacin de un rgano o institucin, y este no
cumple dicho mandato
24
.
Tambin afirma este autor, en el caso particu-
lar de las omisiones relativas, que no siempre
estn vinculadas a una afectacin del principio
de igualdad, porque la ley aplica determinadas
consecuencias a algunos supuestos, omitiendo
referirse a otros que merecen el mismo trata-
miento. Bajo esta inteligencia, bien puede su-
ceder que la contradiccin con la Norma Fun-
damental se produzca por otras circunstancias,
es decir, por motivos o carencias de la disposi-
cin en relacin con exigencias derivadas de
otros preceptos constitucionales
25
.
Asimismo, defiende la poca utilidad prctica
que supone, respecto de las omisiones relati-
vas, la utilizacin de ciertos procedimientos que
algunas constituciones prevn (particularmen-
te la portuguesa) sobre el control de las omisio-
nes inconstitucionales, teniendo en considera-
cin que en el supuesto de las omisiones par-
ciales, el objeto del proceso no es una omisin
en sentido estricto, sino el precepto incompleto
o defectuoso, con lo que ms bien podra tra-
tarse de una inconstitucionalidad por accin que
por omisin
26
.
Pero tambin distingue la doctrina entre las
omisiones legislativas y las omisiones reglamen-
tarias, dependiendo de si la omisin, o la inac-
tividad frente al mandato constitucional provie-
ne del Poder Legislativo o del Ejecutivo. As,
en el sistema de justicia constitucional costarri-
cense, le atae a la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia el control de ambos
tipos de inconstitucionalidades, a partir de una
interpretacin armnica de los artculos 10 de
la Constitucin Poltica, 49 y 73 de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional, todo lo cual ser
detallado ms adelante.
Ahora bien, en lo que toca a los mandatos cons-
titucionales, normalmente la doctrina ha distin-
guido entre los preceptos de ejecucin inme-
diata y de ejecucin diferida, as como los man-
datos expresos o tcitos de legislar.
22 Vase Bazn, V. Ob.cit., p. 200.
23 Ver VILLAVERDE MENNDEZ, I. Ob. cit., p. 51.
24 Vase DAZ REVORIO, F. J. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Lex Nova, Sociedad Annima, Madrid,
2001, p. 173.
25 Ibd., p. 174. Segn este autor, esta situacin ha sido frecuente en la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad Italiana;
particularmente ilustrativas son las sentencias N 27 de 31 de marzo de 1958, N 40 de 24 de junio de 1958, N 26 de 23 de mayo
de 1961, N 168 de 12 de diciembre de 1963 y N 497 de 21 de abril de 1988.
26 Ibd., p. 259.
480 480 480 480 480
En este or-
den, las nor-
mas autoapli-
cativas o de
ejecucin in-
mediata son
aquellas que
despliegan
toda su fuerza
normat i va
por s mis-
mas, sin ne-
cesidad de
ningn desa-
rrollo ulte-
rior por parte
de los pode-
res constitui-
dos con potestad normativa. Es claro entonces
que en este escenario no hace falta la implemen-
tacin del control de constitucionalidad por omi-
sin, en la medida en que la eficacia de la nor-
ma constitucional se produce precisamente des-
de su emisin. De ah que tales normas nica-
mente puedan ser vulneradas por actos concre-
tos de dichos poderes, pero no a consecuencia
de su inactividad
27
.
Pero este desarrollo normativo infraconstitucio-
nal s es requerido por las normas constitucio-
nales incompletas o de ejecucin diferida, para
ser efectivamente aplicables y exigibles a las
autoridades pblicas y a los particulares. De ah
que la eficacia de tales preceptos constitucio-
nales dependa justamente de la emisin de esa
normativa
28
.
De este tipo de normas, Villaverde Menndez
distingue entre los permisos y los mandatos
constitucionales
29
. En el primer caso, el legis-
lador, o la autoridad pblica con poder norma-
tivo, goza de absoluta libertad o discrecionali-
dad para emitir la normativa infraconstitucio-
nal de desarrollo (en tanto as se lo ha permiti-
do el poder constituyente originario o deriva-
do) razn por la cual en este supuesto la inacti-
vidad de los poderes normativos constituidos
no es susceptible de control mediante el meca-
nismo de la inconstitucionalidad por omisin,
a menos que se disponga del mismo permiso;
es decir, que se dicte normativa que soslaya
completamente los alcances del precepto cons-
titucional, en cuyo caso la inconstitucionalidad
no se produce por omisin sino por accin
30
.
En el segundo supuesto, el de los mandatos
constitucionales, el Constituyente originario o
derivado expresamente impone a la autoridad
pblica el deber (no la posibilidad) de emitir la
normativa infraconstitucional de desarrollo,
para que ese precepto pueda ser exigible a los
poderes pblicos. Bajo esta inteligencia, es po-
sible diferenciar a los mandatos expresos y a
los implcitos
31
.
Los primeros son aquellos en los cuales el man-
dato se configura de manera explcita; se trata
de una imposicin directa desplegada por la
norma y que vincula al legislador (o a los pode-
res pblicos) sin posibilidad de excusa
32
. En
este supuesto, es claro que los poderes pbli-
cos con poder normativo deben proceder se-
gn los lineamentos expresamente establecidos
por el Constituyente.
27 Sobre el particular, se puede consultar PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., p. 43, y VILLAVERDE MENNDEZ,
I. Ob. cit., pp. 60 y 61. A modo de ejemplo, el artculo 25 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica estipula: Los
habitantes de la Repblica tienen derecho de asociarse para fines lcitos. Nadie podr ser obligado a formar parte de asociacin
alguna.
28 Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 44 a 46.
29 Ver VILLAVERDE MENNDEZ, I., Ob. cit., pp. 60 y 61.
30 Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 44 a 46. Sobre el particular, el prrafo 3 del artculo 12 de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, establece: Solo por convenio continental o para la defensa nacional podrn
organizarse fuerzas militares; unas y otras estarn siempre subordinadas al poder civil; no podrn deliberar, ni hacer manifesta-
ciones o declaraciones en forma individual o colectiva.
31 Ibd., pp. 68-76.
32 Ibd., p. 42.
...este desarrollo nor-
mativo infraconstitucio-
nal s es requerido por las
normas constitucionales
incompletas o de ejecu-
cin diferida, para ser
efectivamente aplicables
y exigibles a las autorida-
des pblicas y a los par-
ticulares. De ah que la
eficacia de tales precep-
tos constitucionales de-
penda de la emisin de
esa normativa
481 481 481 481 481

De esos mandatos expresos, igualmente es po-
sible diferenciar unos que establecen un plazo
determinado al poder constituido para dictar la
normativa infraconstitucional de desarrollo y
dotar de plena exigibilidad al precepto consti-
tucional, supuesto en el cual la violacin del
Derecho de la Constitucin se produce cuando
transcurre dicho trmino, sin excusa alguna
33
.
Y otros, que no establecen un plazo fijo, en el
que el Tribunal Constitucional debe apreciar la
inactividad normativa bajo criterios de razona-
bilidad y proporcionalidad, y ponderar si se ha
vulnerado la Constitucin
34
.
Ahora bien, en lo que toca a los mandatos tci-
tos, o implcitos, normalmente han sido deno-
minados mandatos generales de legislar
35
, y
se diferencian de los expresos en que la orden
a las autoridades pblicas con poder normati-
vo se configura en abstracto.
De esta forma, tanto en el caso de los mandatos
expresos, cuanto en los tcitos, la fuerza nor-
mativa de la Constitucin obliga a los poderes
constituidos a dictar las medidas necesarias para
dotar a estos preceptos de plena exigibilidad,
pues de lo contrario se lesiona el Derecho de la
Constitucin.
Pues bien, antes de analizar con detenimiento
el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la
figura del control de las omisiones absolutas
inconstitucionales en el sistema de justicia cons-
titucional costarricense, es conveniente estudiar
algunos mecanismos que ha comentado la doc-
trina
36
(y otros que se han aplicado efectivamen-
te en el derecho extranjero) para solventar las
situaciones en que se ha tenido por acreditada
una inactividad normativa que ha incidido so-
bre la plena exigibilidad de los preceptos cons-
titucionales, particularmente los de ejecucin
diferida.
En este sentido, y en el caso concreto de las
omisiones absolutas, es posible identificar dos
clases de remedios
37
, a los que pueden acudir
los Tribunales Constitucionales (sobre todo en
aquellos sistemas de justicia constitucional que
aplican un mtodo concentrado de control) si
consideran que se ha producido una situacin
inconstitucional a causa de una inactividad nor-
mativa (en este caso total) de las autoridades
pblicas con poder normativo; tales son:
- la declaratoria de inconstitucionalidad so-
bre la inercia de la autoridad pblica y la
recomendacin al rgano encargado de
33 A modo de ejemplo, es preciso mencionar el Transitorio nico de la Ley N 8281 de 28 de mayo de 2002, en cuya razn fue
reformado el artculo 105 de la Constitucin Poltica, lo cual ser detallado ms adelante.
34 Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 68-76. Al respecto, dichos autores agregan: no obstante lo
anterior, muchas de las normas constitucionales establecen rdenes expresas de hacer pero no fijan un plazo lmite dentro del
cual el legislador debe actuar. Podra pensarse aqu que la norma constitucional otorga al legislador tal grado de discrecionali-
dad que le permite crear la ley en cualquier momento. Sin embargo, si se parte del principio de supremaca constitucional y de
la vinculacin de los poderes pblicos a la Constitucin, no podra aceptarse dicha posicin, puesto que el legislador quedara
con tal libertad, que estara sustituyendo al Poder Constituyente en el tanto dispondra discrecionalmente de la posibilidad de
otorgar o no eficacia a la norma constitucional, p. 71. En este orden de ideas, el artculo 46 de la Constitucin Poltica de la
Repblica de Costa Rica establece: Son prohibidos los monopolios de carcter particular y cualquier acto, aunque fuere origina-
do en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Es de inters pblico la accin del Estado
encaminada a impedir toda prctica o tendencia monopolizadora. Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser
sometidas a una legislacin especial. Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se
requerir la aprobacin de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Los consumidores y usuarios
tienen derecho a la proteccin de su salud, ambiente, seguridad e intereses econmicos; a recibir informacin adecuada y veraz;
a la libertad de eleccin y a un trato equitativo. El Estado apoyar los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus
derechos. La ley regular esas materias. De esta manera, si el legislador no emitiese dicha normativa infraconstitucional de
desarrollo, habra que ponderar en aplicacin del principio de razonabilidad y proporcionalidad si esa omisin vulnera o no el
Derecho de la Constitucin.
35 Ibd., p. 72. Como ejemplo de lo anterior, el artculo 72 de la Constitucin Poltica establece: El Estado mantendr, mientras no
exista seguro de desocupacin, un sistema tcnico y permanente de proteccin a los desocupados involuntarios, y procurar la
reintegracin de los mismos al trabajo.
36 Ver VILLAVERDE MENNDEZ, I. Ob. cit., pp. 176-181.
37 Lo anterior, sin nimo de agotar todas las posibilidades de soluciones ante este tipo de conflictos frente al Derecho de la
Constitucin.
482 482 482 482 482
dictar la norma, en el sentido que subsane
la omisin y, por ende, dote de plena exigi-
bilidad al precepto constitucional de ejecu-
cin diferida;
- la declaratoria de inconstitucionalidad so-
bre la inercia de la autoridad pblica y el
establecimiento de una orden al rgano en-
cargado de dictar la norma (sea al legisla-
dor o al Poder Ejecutivo) en el sentido que
repare la omisin, fijndose un plazo o tr-
mino con ese propsito.
En este ltimo caso, se ha discutido si el esta-
blecimiento de una orden por parte del Tribu-
nal Constitucional al rgano competente para
dictar la normativa infraconstitucional de de-
sarrollo lesiona o no el principio de separacin
de poderes. En este sentido, algn sector doc-
trinal incluso ha sostenido que el legislador goza
de plena libertad para decidir cuando desarro-
lla la norma constitucional de ejecucin diferi-
da y que, en todo caso, los silencios de la auto-
ridad pblica no son susceptibles de control de
constitucionalidad
38
.
Pues bien, ante estos reparos es preciso reiterar
que tanto el legislador como el Poder Ejecuti-
vo son poderes constituidos y, por ende, estn
vinculados por la fuerza normativa de los pre-
ceptos constitucionales y el principio de supre-
maca; de ah que la orden que emita (en el
sistema de justicia constitucional costarricen-
se, la Sala Constitucional) ante una omisin
absoluta de las autoridades pblicas con po-
der normativo, es una consecuencia lgica y
necesaria que sobre la inactividad del poder
constituido recae la normatividad de la Consti-
tucin, as como la plena exigibilidad del pre-
cepto constitucional, la cual justamente ha sido
socavada a causa de dicha omisin.
Bajo esta inteligencia, mientras el rgano al cual
el ordenamiento jurdico le atribuye la funcin
de controlar la regularidad constitucional no
indique al poder constituido la manera o la for-
ma en que ha de ser desarrollado el precepto
constitucional (sea, mientras respete la libertad
de configuracin que ciertamente en ese aspec-
to disfruta la autoridad pblica) no se aprecia
de qu modo los actos que adopte el Tribunal
Constitucional, en ejercicio de sus funciones de
interprete ltimo y guardin de la Constitucin,
puede vulnerar los principios comentados.
III. EL CONTROL DE LAS OMISIONES AB-
SOLUTAS LEGISLATIVAS EN EL SISTE-
MA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
COSTARRICENSE
Como se ha indicado en este trabajo, en el sis-
tema de justicia constitucional costarricense le
corresponde a la Sala Constitucional no solo
determinar la regularidad constitucional (es
decir efectuar el control de constitucionalidad
en sentido estricto), sino tambin resolver los
procesos de garanta de los derechos consagra-
dos en la Constitucin Poltica como en los Ins-
trumentos Internacionales en materia de Dere-
chos Humanos aplicables en la Repblica, as
como la resolucin de los conflictos de compe-
tencia entre los rganos constitucionales del
Estado.
38 Sobre el particular, es preciso revisar RUIZ MIGUEL, C. Crtica de la llamada inconstitucionalidad por omisin. En: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., pp. 159-177. Al respecto, este autor agrega: se tiende a olvidar la
sustancial diferencia entre los tribunales del ordenamiento norteamericano y los de tipo continental-europeo. Para los primeros
es posible todo lo que no les prohba la Constitucin, mientras que para los segundos es posible solo lo que les permita la ley. As
las cosas () la posibilidad de que el propio tribunal dicte una orden legislativa () no solo es algo incompatible con la natura-
leza de los tribunales continental-europeo (), sino que adems constituye una grave violacin del principio de separacin de
poderes en tanto en cuanto el Poder Judicial no solo asumira la tarea del legislador negativo, sino tambin la de legislador
positivo llegando a una situacin en la que prcticamente todo el poder de un rgano (tanto el poder legislativo negativo como el
positivo) sera ejercido por quien pose todo el poder de otro rgano (el poder judicial), lo cual subvertira los principios fundamen-
tales de una Constitucin libre, p. 171. Sobre el particular, nicamente se debe mencionar que tales ideas implican un severo
retroceso al reconocimiento de la Constitucin Norma Jurdica y al principio de supremaca, como se haba sealado con
anterioridad. De aceptarse tales argumentaciones habra que aceptar la existencia de normas constitucionales (las de ejecucin
diferida) cuyo poder normativo dependera nicamente de la voluntad positiva de un poder constituido, como lo es el Legislador.
Por dems, se debe advertir que en el constitucionalismo actual estn completamente superadas aquellas ideas de Kelsen que
configuraban a los tribunales constitucionales como meros legisladores legislativos.
483 483 483 483 483
En este orden, en lo que atae al control de cons-
titucionalidad, la Sala Constitucional lo realiza
frente a los actos y las omisiones de las autori-
dades pblicas con poder normativo que lesio-
nan el Derecho de la Constitucin. Lo anterior,
a partir de una interpretacin armnica de los
artculos 10 de la Constitucin Poltica, y 73
incisos a y f de la Ley de la Jurisdiccin Cons-
titucional; esta ltima norma establece:
Artculo 73.- Cabr la accin de inconsti-
tucionalidad:
a) Contra las leyes y otras disposiciones
generales, incluso las originadas en actos
de sujetos privados, que infrinjan, por ac-
cin u omisin, alguna norma o principio
constitucional. ().
f) Contra la inercia, las omisiones y las abs-
tenciones de las autoridades pblicas.
De esta forma, del inciso a) se deduce la facul-
tad del Tribunal Constitucional de controlar las
omisiones relativas de los poderes pblicos con
poder normativo que lesionan el Derecho de la
Constitucin, mientras que del inciso f) se infie-
re la potestad de la sala de fiscalizar los supues-
tos en que se produce una omisin absoluta o
total es decir, en aquellos en que no se ha reali-
zado ningn desarrollo infraconstitucional del
precepto de ejecucin diferida, como en efecto
se dio en el caso de la sentencia N 2005-05649.
As, en la sentencia N 2005-05649, de 11 de
mayo, la Sala Constitucional de la Corte Su-
prema de Justicia resolvi la accin de incons-
titucionalidad planteada por el Sr. Manuel
Echandi Meza, en su condicin de Defensor de
los Habitantes, y Gabriel Bonilla Picado, con-
tra la omisin legislativa en dictar una ley que
regule el referndum para que el pueblo pueda
ejercer la potestad legislativa para la aproba-
cin, derogacin de leyes y reformas parciales,
y la iniciativa popular en la formacin de la ley
durante las
sesiones or-
dinarias. Di-
cha omisin
fue impugna-
da por la vio-
lacin de los
d e r e c h o s
pr ot egi dos
en los artcu-
los 105 y 123
de la Consti-
tucin Polti-
ca, as como
el Transitorio
nico de la
Ley N 8281
de 28 de mayo
de 2002, por
cuyo medio
fue reformada parcialmente la Constitucin, y
se fij el plazo de un ao para dictar las leyes
de desarrollo
39
.
Esta reforma constitucional fue publicada en el
diario oficial La Gaceta N 118 de 20 de junio
de 2002, razn por la cual las leyes de desarro-
llo debieron ser dictadas antes del 20 de junio
de 2003. De ah que en la sentencia aludida la
Sala tuvo por acreditado que el rgano Legis-
lador demor ms de un ao y diez meses en
decretar dichas leyes, motivo por el cual decla-
r con lugar la accin de inconstitucionalidad,
en los siguientes trminos: Se declara incons-
titucional la omisin absoluta de la Asamblea
Legislativa en el ejercicio de su poder normati-
vo y en el cumplimiento del mandato expreso
impuesto por el poder constituyente derivado
en la reforma parcial a la Constitucin Poltica
a los artculos, entre otros, 105 y 123 mediante
Ley N 8281 del 28 de mayo del 2002, para
dictar, segn el Transitorio nico, en el plazo
de un ao siguiente a la publicacin de esta el
39 De este modo, en el Transitorio nico de la reforma parcial a los artculos 105 y 123 de la Constitucin Poltica, entre otras
cosas, se dispuso: Las leyes especiales referidas en los artculos 105 y 123 de la Constitucin Poltica, aqu reformados,
debern dictarse dentro del ao siguiente a la publicacin de esta Ley. Durante este plazo, no entrar en vigor lo aqu dispuesto
... la sala puso de
manifiesto dos situacio-
nes: en primer lugar, que
todas las disposiciones
de l a Consti tuci n...
constituyen normas jur-
dicas y... estn dotadas
de coercitividad y son
exigibles a los poderes
pblicos ... en segundo,
que la Constitucin...
constituye la base del or-
denamiento jurdico y la
norma suprema por [lo
que] vincula el proceder
positivo o negativo de
los poderes constitui-
dos...
484 484 484 484 484

cual venci el pasado 20 de junio del 2003,
las leyes de desarrollo del referndum y de ini-
ciativa popular en la formacin de la ley. Se le
otorga a la Asamblea Legislativa el plazo de
seis meses, contado a partir de la notificacin
de esta sentencia, para que dicte las referidas
leyes.
En esta sentencia, la sala puso de manifiesto
dos situaciones: en primer lugar, que todas las
disposiciones de la Constitucin Poltica cons-
tituyen normas jurdicas y, por ende, estn do-
tadas de coercitividad y son exigibles a los po-
deres pblicos, con independencia de si estipu-
lan alguna limitacin o un mandato (es decir, si
gozan de eficacia por s mismas o si requieren
el dictado de alguna normativa infraconstitu-
cional); en segundo, que la Constitucin Polti-
ca constituye la base del ordenamiento jurdico
y la norma suprema, razn por la cual vincula
el proceder positivo o negativo de los poderes
constituidos, motivo por el cual el control de
constitucionalidad por omisin no supone nin-
guna vulneracin del principio de separacin
de poderes o divisin de funciones.
Ahora bien, en lo que toca a la posibilidad que
el control de constitucionalidad por omisin
vulnere el principio de separacin de poderes
o divisin de funciones, en la sentencia co-
mentada, la sala seal: As la cosas, resulta
evidente que el control de constitucionalidad
de las omisiones legislativas no colisiona con
el principio de separacin de funciones (ar-
tculo 9 de la Constitucin Poltica), en este
caso, para las dispuestas por el Derecho de la
Constitucin para el legislador ordinario y las
establecidas por este para el Tribunal Consti-
tucional. Este tipo de fiscalizacin, lejos de
debilitar ese principio, lo acta y lo fortalece,
puesto que, demarca de forma clara el alcance
de las potestades y competencias, por accin
y omisin, del Poder Legislativo de cara al
Derecho de la Constitucin. Es menester re-
cordar que la Constitucin Poltica tiene una
eficacia normativa y directa, que vincula fuer-
temente a todos los poderes pblicos consti-
tuidos incluso la Asamblea Legislativa y esta
sala y los conmina a respetarla y observarla,
para evitar que sea burlada de forma oblicua o
indirecta a travs de conductas omisas o del si-
lencio legislativo, siendo esta sala, por expresa
disposicin constitucional (artculo 10), su ga-
rante.
De lo anterior se desprende que la Sala Cons-
titucional de la Corte Suprema de Justicia no
solo tiene la potestad de controlar si el conte-
nido de una disposicin jurdica se adeca al
Derecho de la Constitucin, sino tambin si los
poderes constituidos con facultad normativa han
implementado los mandatos del poder consti-
tuyente originario o derivado, cuyo valor nor-
mativo quedara vaco sino se produce dicho
desarrollo.
Cabe reiterar que la Asamblea Legislativa, al
igual que los otros poderes pblicos, es un po-
der constituido, y su actuacin est lgicamen-
te vinculada por el Derecho de la Constitucin,
de modo que no tiene la posibilidad de negarse
a cumplir un mandato impuesto por el Poder
Constituyente, sin que esa omisin o negativa
vulnere la Norma Fundamental.
De lo anterior, se deduce que esta sentencia tie-
ne un gran valor, en la medida en que posibilita
el control de las omisiones de los poderes cons-
tituidos con potestad normativa que lesionan el
Derecho de la Constitucin, lo cual no solo su-
pone el mayor alcance del reconocimiento de
la Constitucin Poltica como norma jurdica,
sino tambin del principio de supremaca cons-
titucional, de modo que todos sus preceptos,
los de eficacia directa o diferida, deben ser ob-
servados de manera ineludible por los poderes
pblicos. Caso contrario, se produce una situa-
cin injustificada que vulnera la Norma Fun-
damental, lo cual debe ser reparado por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justi-
cia, que tiene esa facultad por fuerza de los ar-
tculos 10 de la Constitucin Poltica, 1 y 2 de
la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, Ley
N 7135 de 11 de octubre de 1989, publicada
en el diario oficial La Gaceta N 198, de 19 de
octubre de 1989.
Es distinto, sin embargo, el criterio sosteni-
do por la Sala Constitucional en la sentencia
N 2005-10382, de 10 de agosto, en la cual
se resolvi la accin de inconstitucionalidad
485 485 485 485 485
tramitada bajo el expediente N 04-003324-
0007-CO
40
. En efecto, en esta accin de incons-
titucionalidad, se impugn la omisin absoluta
de la Asamblea Legislativa de cumplir lo orde-
nado por el poder constituyente derivado en la
Ley N 8106 de 3 de julio de 2001, en cuya
razn fue reformado el artculo 170 de la Cons-
titucin Poltica
41
.
Aunque en esa reforma, el Poder Constituyen-
te derivado haba fijado un plazo para emitir la
normativa infraconstitucional de desarrollo (jus-
tamente a partir de la aprobacin del primer
presupuesto ordinario que se promulgue, estan-
do en vigor la reforma luego de un ao desde su
publicacin), la Sala Constitucional desestim
la accin, teniendo en consideracin las razones
sealadas por el Presidente de la Asamblea Le-
gislativa, al contestar la audiencia conferida du-
rante el trmite de ese proceso
42
. Lo anterior, se
repite, pese a que la Sala Constitucional tuvo por
acreditada la existencia de una inactividad le-
gislativa frente a un mandato constitucional ex-
preso, con un plazo fijo.
En claro que esta decisin supuso un severo
debilitamiento a la consideracin de la Consti-
tucin como norma jurdica, plenamente exigi-
ble a los poderes pblicos. Lo anterior, tenien-
do en cuenta que la reforma constitucional alu-
dida fue despojada de todo valor normativo a
causa de la sentencia dictada por la Sala Cons-
titucional. De ah que todava las corporacio-
nes municipales no disfruten ni de las compe-
tencias que deban ser transferidas del Poder
Ejecutivo ni de los recursos provenientes del
presupuesto nacional, pese al mandato expreso
que en ese sentido se contemplaba en el artcu-
lo 170 de la Constitucin Poltica.
Cabe reiterar que ante la existencia de un deter-
minado plazo fijado por el poder constituyente
(originario o derivado) para emitir la normati-
va infraconstitucional de desarrollo, ninguna
justificacin tiene la virtud de suplir la inactivi-
dad de los poderes constituidos, ni de eludir la
declaratoria de inconstitucionalidad.
Lo mismo se puede apreciar en lo que atae a
la omisin de las autoridades pblicas de emi-
tir la normativa infraconstitucional de desarro-
llo a que alude el mandato implcito contem-
plado en el artculo 72 de la Constitucin Pol-
tica, sobre el seguro de desocupacin, lo cual
fue conocido por la Sala Constitucional con
motivo de la accin tramitada bajo el expediente
N 06-12657-0007-CO.
En este orden, la Sala Constitucional de la Cor-
te Suprema de Justicia, en la sentencia N 2008-
1739 de 6 de febrero desestim esa accin de
inconstitucionalidad, con el voto salvado de los
40 Esta accin de inconstitucionalidad haba sido planteada por el Alcalde municipal del Cantn de Aserr, a la sazn Mario Morales
Guzmn, precisamente por la omisin del legislador de dictar las normas a que hace referencia la reforma al artculo 170 de la
Constitucin Poltica.
41 El texto de la reforma constitucional es el siguiente: Artculo 170.- Las corporaciones municipales son autnomas. En el Presu-
puesto Ordinario de la Repblica, se les asignar a todas las municipalidades del pas una suma que no ser inferior a un diez
por ciento (10%) de los ingresos ordinarios calculados para el ao econmico correspondiente. La ley determinar las compe-
tencias que se trasladarn del Poder Ejecutivo a las corporaciones municipales y la distribucin de los recursos indicados.
Transitorio.- La asignacin presupuestaria establecida en el artculo 170 ser progresiva, a razn de un uno coma cinco por
ciento (1,5%) por ao, hasta completar el diez por ciento (10%) total. Peridicamente, en cada asignacin de los recursos
establecidos en el artculo 170, la Asamblea Legislativa deber aprobar una ley que indique las competencias por trasladar a las
corporaciones municipales. Hasta que la Asamblea Legislativa apruebe cada una de las leyes, no se les asignarn a las muni-
cipalidades los recursos correspondientes a ese periodo, de conformidad con lo indicado en ese mismo numeral. Rige un ao
despus de su publicacin.
42 Al respecto, en la sentencia aludida, la sala concluy As las cosas entiende la Sala que resulta ser admisible la explicacin y
justificacin dada y admisible igualmente la demostracin documental que se aporta para comprobar las actividades llevadas a
cabo de modo que en este caso concreto lo procedente y justo es acoger tales justificaciones para sealar que aun cuando
existe formalmente una ausencia de la actuacin ordenada por el Constituyente, tal ausencia ha sido suficientemente explicada
y justificada frente a esta Sala de manera que la conclusin en este caso es que no existe una infraccin constitucional al
Derecho de la Constitucin por el que este rgano debe velar. Por ello la accin debe declararse sin lugar, sin perjuicio alguno de
la obligacin jurdica de la Asamblea Legislativa de dar el trmite y la continuidad necesarias para lograr el cumplimiento de lo
establecido en la reforma constitucional aprobada oportunamente.
486 486 486 486 486
magistrados Armijo Sancho y Cruz Castro.
Aunque todava est pendiente de redaccin el
criterio sostenido por la mayora del Tribunal
Constitucional en la sentencia de esta accin, a
todas luces es evidente que suponen un desco-
nocimiento, no solo de la posibilidad de con-
trolar efectivamente las omisiones de las auto-
ridades pblicas que inciden sobre la plena exi-
gibilidad de los mandatos constitucionales de
ejecucin diferida, sino tambin un claro debi-
litamiento de la fuerza normativa de la Consti-
tucin, en cuyo artculo 72 se reconoce el dere-
cho fundamental de todo particular de contar
con el seguro de desempleo, lo cual an no ha
sido desarrollado por tales poderes constitui-
dos, luego de casi 50 aos de haber entrado en
vigencia la Norma Fundamental.
Al respecto, si bien se haba indicado con an-
terioridad, la necesidad de ponderar las omi-
siones normativas bajo el criterio de razona-
bilidad y proporcionalidad, en aquellos su-
puestos en que el Constituyente originario o
derivado no ha establecido un plazo o trmino
a las autoridades pblicas, en el caso presente
se observa que la inactividad normativa tiene
casi 50 aos de mantenerse, con lo que a jui-
cio del autor no existe ninguna razn que la
legitime.
IV. EL CONTROL DE LAS OMISIONES AB-
SOLUTAS REGLAMENTARIAS EN EL
SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIO-
NAL COSTARRICENSE
Ahora bien, en lo que toca a las omisiones ab-
solutas reglamentarias, se debe advertir que la
Ley de la Jurisdiccin Constitucional costa-
rricense establece diversas vas para su correc-
cin: una est contemplada en el artculo 49,
prrafo 2 de la Ley de la Jurisdiccin Consti-
tucional (en que se prev la posibilidad de la
sala de imponer, en un recurso de amparo, un
plazo a la autoridad recurrida de dos meses,
para que repare la omisin)
43
y, la otra, del
artculo 73 dem, en que se que regula el objeto
de la accin de inconstitucionalidad.
Cabe mencionar que el ejercicio de una de am-
bas vas es opcional por el particular afectado a
causa de la omisin reglamentaria; de ah que
ante esta situacin, el actor bien puede plantear
cualquiera de ambos procesos, siempre que en
el caso del amparo por omisin, la inactividad
normativa incida sobre el pleno disfrute de un
derecho fundamental reconocido en la Consti-
tucin Poltica, o en los Instrumentos Interna-
cionales de Derechos Humanos aplicables en
la Repblica.
De otra parte, la accin de inconstitucionali-
dad frente a una omisin reglamentaria se pue-
de verificar en aquellos casos en que la inercia
de las autoridades pblicas con poder normati-
vo incide no solo sobre la plena exigibilidad de
la parte dogmtica de la Constitucin (como es
el supuesto de los derechos fundamentales), sino
tambin de su parte orgnica. De lo anterior se
deduce que el objeto de esta va sea ms am-
plio que la anterior para la correccin de las
omisiones reglamentarias.
Pues bien, la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, en la sentencia N 2005-
14522 de 21 de octubre, resolvi el recurso de
amparo planteado por Fabin Leandro Marn,
contra la omisin del Poder Ejecutivo de emitir
el Reglamento previsto en el artculo 56 de la
Ley General de Polica, para determinar las es-
calas jerrquicas de los cuerpos policiales que
no pertenezcan al Ministerio de Seguridad P-
blica. Esta situacin, de acuerdo con el promo-
vente, le impeda obtener un ascenso en la Di-
reccin de Inteligencia y Seguridad Nacional
del Ministerio de la Presidencia, pese a que re-
una las condiciones necesarias para ello.
As, en este pronunciamiento, la Sala admiti
el control de constitucionalidad frente a las omi-
siones del Poder Ejecutivo que, en ejercicio
de su potestad reglamentaria, vedan el disfrute
43 Esta norma establece: Artculo 49.- () Si el amparo hubiere sido establecido para que una autoridad reglamente, cumpla o
ejecute lo que una ley u otra disposicin normativa ordena, dicha autoridad tendr dos meses para cumplir con la prevencin
().
487 487 487 487 487
pleno de un derecho reconocido en la Consti-
tucin Poltica, como en los instrumentos in-
aplicables en la Repblica.
Tambin indic la Sala Constitucional que el
Poder Ejecutivo est doblemente vinculado
frente a la ley y la Constitucin, de ah que no
cuente con ninguna discrecionalidad para ex-
cusarse de reglamentar una ley, si as ha sido
ordenado por el legislador o por el constitu-
yente (teniendo en cuenta, asimismo, los alcan-
ces del principio de legalidad).
De manera que si el Poder Ejecutivo se abstie-
ne de reglamentar una ley, tambin vulnera lo
dispuesto por el artculo 140 inciso 3 de la Cons-
titucin Poltica, que establece el deber del
Poder Ejecutivo de sancionar, promulgar y re-
glamentar las leyes
44
. En otras palabras, en to-
dos los casos en que exista una omisin regla-
mentaria, el Poder Ejecutivo lesiona, al menos,
el inciso 3 del artculo 140, adems de otra po-
sible vulneracin a cualquier otra norma que
reconozca un derecho y que se vea afectada por
esa omisin. En tales supuestos, dicha omisin
es susceptible de control por la va del recurso
de amparo si esa inactividad est vinculada al
disfrute de un derecho fundamental; de no ser
as, siempre se puede efectuar el control por la
va de la accin de inconstitucionalidad por
omisin.
Tales argumentos han sido reiterados por la Sala
Constitucional en la sentencia N 2006-3238
de 10 de marzo, en que resolvi el recurso de
amparo interpuesto por Esteban Bornemisza
Fernndez, contra la omisin del Poder Ejecu-
tivo de emitir el reglamento necesario para apli-
car la Ley N 8444, en que se exoneraba del
pago de tributos a los vehculos automotores
44 Esta situacin haba sido advertida por la Sala Constitucional en la sentencia N 101-90 de 30 de octubre, en que se dijo: (...)
distinto es el caso en el cual el legislador expresamente le impone en la ley el deber de reglamentarla. Aqu se hace inescapable
para el Poder Ejecutivo el ejercicio de esa competencia. Dentro del ilimitado espacio de la legislacin, aqu el destinatario de un
deber hacer es el Poder Ejecutivo y, como tal, queda sujeto a la orden contenida en la Ley. Desaparece para l toda discreciona-
lidad, pues la norma legal regl su actuacin, de modo que el ejercicio de la competencia se hace inevitable. En el tanto se haya
apartado de lo ordenado, en ese tanto hay una infraccin constitucional, pues como se sabe, el Poder Ejecutivo tiene una doble
sumisin al estar sujeto a la Constitucin y a la Ley. No es dable entender, como ya se ha intentado, que, derivada la potestad
reglamentaria de la Constitucin Poltica, el legislador tiene vedado el regular la oportunidad de su ejercicio.
importados o adquiridos en el territorio nacio-
nal, destinados al uso exclusivo de personas que
presenten limitaciones fsicas, mentales o sen-
soriales severas y permanentes. Esta omisin,
segn el actor, le impeda disfrutar de los bene-
ficios contemplados en esa norma, pese a que
reuna las condiciones necesarias con ese fin.
En esta sentencia, la Sala Constitucional, de con-
formidad con lo dispuesto en el artculo 49 p-
rrafo 2 de la Ley de la Jurisdiccin Constitu-
cional, tambin orden al Poder Ejecutivo que
dicte el Decreto Ejecutivo a que hace referen-
cia el artculo 10 de la Ley N 8444 de 17 de
mayo de 2005, publicada en el diario oficial La
Gaceta N 98, de 23 de mayo de 2005.
V. CONCLUSIONES
Como se ha acreditado en este pequeo ensa-
yo, el control de las omisiones inconstituciona-
les sin duda supone el mayor alcance del reco-
nocimiento de la Constitucin como norma ju-
rdica, y del principio de supremaca, en cuya
razn est situada en la cspide del ordenamien-
to jurdico y es plenamente exigible a las auto-
ridades pblicas con poder normativo.
Pues bien, en el sistema de justicia constitucio-
nal costarricense es particularmente relevante
el criterio sostenido por la Sala Constitucional
en la sentencia N 2005-05649, de 11 de mayo,
en la cual se cuestion la omisin absoluta del
Poder Legislativo de emitir la normativa infra-
constitucional a que alude la reforma parcial a
los artculos 105 y 123 de la Constitucin Pol-
tica (efectuada por medio de la Ley N 8281 de
28 de mayo de 2002), en que se estableci el
trmino de un ao para que la Asamblea Legis-
lativa dictara las normas aludidas y dotara a los
preceptos constitucionales de plena exigibilidad.
488 488 488 488 488
As en esta sentencia, la Sala Constitucional re-
conoci que la Constitucin es una norma jur-
dica dotada de coercitividad, de ah que es po-
sible controlar no solo los actos, sino tambin
las omisiones de las autoridades pblicas con
poder normativo que vulneran el Derecho de la
Constitucin, sin que ello suponga alguna afec-
tacin del principio de separacin de poderes.
En este pronunciamiento tambin dijo la sala
que tales omisiones inconstitucionales pueden
ser absolutas o relativas, dependiendo de si la
inactividad normativa es total, o si existe algn
desarrollo infraconstitucional del precepto de
ejecucin diferida, pero defectuoso, nicamente
en relacin con determinadas situaciones o
ciertos grupos, casos en los cuales mayorita-
riamente se produce una violacin del dere-
cho protegido en el artculo 33 de la Constitu-
cin Poltica, en que se protege el derecho a la
igualdad.
Lamentablemente, tales ideas no han sido rei-
teradas ni en la sentencia N 2005-10382, de
10 de agosto, ni en la N 2008-1739, de 6 de
febrero, (la primera con el voto salvado del
magistrado Jinesta Lobo; y la segunda con la
de los magistrados Armijo Sancho y Cruz Cas-
tro), en las cuales se han discutidos sendas omi-
siones absolutas legislativas frente a los man-
datos previstos en los artculos 170 y 72 de la
Constitucin Poltica.
En el primer caso, la Sala Constitucional se neg
a declarar inconstitucional una inactividad le-
gislativa frente a un mandato expreso con pla-
zo fijo, en tanto que en el segundo se trataba de
una inactividad de ms de 50 aos frente a un
mandato implcito.
Es evidente que ambas decisiones suponen un
severo debilitamiento a la nocin de la Consti-
tucin como norma jurdica, y a su posibilidad
de regular la actuacin de los poderes consti-
tuidos.
Es distinto, sin embargo, el caso de las omisio-
nes reglamentarias absolutas, en el cual la Sala
Constitucional ha realizado dicho control me-
diante varios recursos de amparo, en los trmi-
nos en que est previsto por el artculo 49 p-
rrafo 2 de la Ley de la Jurisdiccin Constitu-
cional.
constitucional
G A C E T A
La proteccin indirecta del derecho
a la salud a travs del proceso de cumplimiento
491 491 491 491 491
LA PROTECCIN INDIRECTA DEL DERECHO A LA SALUD ...
MARCO NORMATIVO:
Constitucin Poltica de Per: arts. 2, inc. 22; 3; 7; 11 y 200,
inc. 6
Cdogo Procesal Cosntitucional: arts. 66 al 74.
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
La proteccin indirecta del
derecho a la salud a travs
del proceso de cumplimiento
Yolanda Soledad TITO PUCA
* ** **
El presente informe explica cmo, a travs del proceso de cumplimiento,
puede tutelarse derechos fundamentales distintos al derecho constitucio-
nal de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos,
que sera el derecho protegido a travs del mencionado proceso constitu-
cional, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. As,
por ejemplo, mediante el proceso de cumplimiento puede tutelarse derechos
sociales como el derecho a la salud, como se verifica en diversas sentencias
del mximo intrprete de la constitucionalidad.
RESUMEN
Como se sabe, el proceso constitucional de cum-
plimiento procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal
o un acto administrativo. Su objetivo es con-
trolar la inaccin de agentes pblicos, identifi-
cando conductas omisivas o actos pasivos; por
ello, mediante este proceso el juez constitucio-
nal ordena el cumplimiento del acto omitido o
el cumplimiento eficaz del acto aparente o de-
fectuosamente cumplido, sin perjuicio de las
responsabilidades en las que se incurra por esos
hechos.
I. DERECHOS PROTEGIDOS
Sobre los derechos que se protegen a travs del
proceso de cumplimiento, existen voces discre-
pantes. Por un lado destacados juristas han sos-
tenido que este proceso no permite la protec-
cin de derechos de orden constitucional, sino
solamente el cumplimiento de obligaciones pro-
venientes de normas legales o actos adminis-
trativos
1
; incluso debemos recordar durante
* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 ABAD YUPANQUI, Samuel; DANS ORDEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Franciso; GARCA BELAUNDE, Domingo;
MONROY GLVEZ, Juan y OR GUARDIA, Arsenio. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposicin de moti-
vos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima, 2005, p. 124; CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento En:
Derecho Procesal Constitucional. Susana Castaeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima, 2003, pp. 450-451; del mismo autor,
recientemente El proceso de cumplimiento. Redimensionamiento o crnica de una muerte anunciada?. En: Actualidad Jurdica.
492 492 492 492 492
P P P P P RCTICA CONSTITUCIONAL RCTICA CONSTITUCIONAL RCTICA CONSTITUCIONAL RCTICA CONSTITUCIONAL RCTICA CONSTITUCIONAL
algn tiempo el propio Tribunal fue partcipe
de esta opinin en sus sentencias
2
.
Sin embargo, otro sector igualmente respetable
de la doctrina
3
seal que la accin de cum-
plimiento es una garanta constitucional que
acta sobre la base de dos derechos constitu-
cionales objetivos: primero, la constitucionali-
dad de los actos legislativos y segundo, la lega-
lidad de los actos administrativos. Pero, no basta
que una norma de rango legal o un acto admi-
nistrativo sean aprobados cumpliendo los re-
quisitos formales de la norma y que, adems,
estn conforme a las disposiciones sustantivas
establecidas en la Constitucin y en la ley, sino
que tengan vigencia. En este sentido, la accin
de cumplimiento esencialmente busca asegurar,
he aqu la novedad, la eficacia de las normas
legales y los actos administrativos; convirtien-
do el cumplimiento de normas legales y actos
administrativos por parte de la autoridad en un
derecho fundamental de los ciudadanos
4
; es
decir, en este proceso se buscara la eficacia
del cumplimiento de la constitucionalidad de
los actos legislativos y la legalidad de los actos
administrativos, afirmando que todo ello viene
a ser un autntico derecho constitucional en s.
Tal vez por ello, y siguiendo lo anteriormente
dicho, la doctrina constitucional (la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional) ha sealado que
el proceso de cumplimiento no solo cumple con
los dos los fines esenciales de los procesos cons-
titucionales: garantizar la primaca de la Cons-
titucin y garantizar la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales, sino que adems a
travs de su conocida STC Exp. N 0168-2005-
PC/TC (caso Maximiliano Villanueva Valver-
de) reconoce la configuracin de un nuevo de-
recho constitucional innominado: el derecho
constitucional de defender la eficacia de las
normas legales y actos administrativos.
Esto encuentra su sustento en el hecho que la
seguridad jurdica solo se logra cuando las nor-
mas jurdicas y los actos administrativos logran
lo que se conoce como triada jurdica, es de-
cir, vigencia, validez y eficacia. En la referida
sentencia
5
, el Alto Tribunal fundamenta consti-
tucionalmente su hallazgo, sealando que, con-
forme a los artculos 3 (clusula de derechos
no enumerados), 43 (Estado social y democr-
tico de Derecho) y 45 (el Poder estatal emana
del pueblo): cuando una autoridad o funcio-
nario es renuente a acatar una norma legal o un
acto administrativo que incide en los derechos
de las personas o, incluso, cuando se trate de
los casos a que se refiere el artculo 65 del C-
digo Procesal Constitucional (relativos a la de-
fensa de los derechos con intereses difusos o
colectivos en el proceso de cumplimiento), sur-
ge el derecho de defender la eficacia de las nor-
mas legales y actos administrativos a travs del
proceso constitucional de cumplimiento.
Aunque se ha dicho que este derecho consti-
tucional de defender la eficacia de las normas
legales y actos administrativos, es en realidad
un deber estatal no vinculado necesariamente a
la proteccin de los derechos constitucionales,
veremos a travs de los casos propuestos que
se trata de un proceso amplio que adems de
proteger el nuevo derecho innominado, abarca
el cumplimiento de normas y actos para el efi-
caz ejercicio de otros derechos fundamentales.
II. DERECHOS SOCIALES
En este informe pretendemos explicar que me-
diante el proceso de cumplimiento puede lo-
grarse la proteccin indirecta de los derechos
fundamentales llamados sociales, de segunda
generacin, prestacionales, progresivos o pro-
gramticos; como resulta ser el derecho a la
salud, claro, siempre que el acto lesivo de este
Tomo 138, mayo de 2005, p. 141; CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara - Universi-
dad de Piura, Lima, 2004, pp. 38-39.
2 STC Exp. N 191-2003-AC/TC (f. j. 2) de fecha 26 de setiembre de 2003: la accin de cumplimiento es un proceso constitucio-
nalizado que, prima facie, no tiene por objeto la proteccin de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales
y de orden administrativo, mediante el control de la inaccin administrativa.
3 LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 141.
4 Ob. cit., p. 35.
5 STC Exp. N 00168-2005-PC/TC, f. j. 9.
493 493 493 493 493
derecho provenga de la renuencia de la admi-
nistracin de acatar un mandato originado en
una norma legal o de un acto administrativo.
Ello, porque el Estado siempre debe tender a
garantizar la igualdad de oportunidades en todo
nivel social; sin olvidar que existen situaciones
discriminatorias y violatorias que debe ser eli-
minadas, de modo que podamos estar dentro
de un verdadero Estado Social y Democrtico
de Derecho, que ofrezca a los operadores del
Derecho herramientas de litigio que debemos
aprender a utilizar felizmente, como en los ca-
sos aqu presentados.
III. LA EFICACIA Y EXIGENCIA DE LOS DE-
RECHOS PROGRESIVOS
En principio, siguiendo la explicacin peda-
ggica de los derechos conquistados por gene-
raciones, resulta que a travs de los derechos
sociales se demanda al Estado la implementa-
cin de acciones, programas y estrategias, a fin
de lograr que todas las personas los gocen de
manera efectiva. Al respecto, empero, es nece-
sario tener en cuenta que esta sola explicacin
resulta ser reducida, pues todos los derechos
fundamentales poseen la llamada doble dimen-
sin (faceta prestacional y de abstencin esta-
tal) que antiguamente diferenciaba a los dere-
chos sociales de los civiles y polticos.
Adems, en el seno del sistema de Naciones
Unidas, tenemos que numeral 5 de la Declara-
cin y Programa de Accin de Viena seala que
Todos los derechos humanos son universales,
indivisibles e interdependientes y estn relacio-
nados entre s. La comunidad internacional debe
tratar los derechos humanos en forma global y
de manera justa y equitativa, en pie de igualdad
y dndoles a todos el mismo peso.
Por ello, rechazamos la idea de una eficacia
distinta entre los derechos fundamentales,
aunque s reconocemos que resulta necesario
un adecuado soporte presupuestal para la ejecu-
cin de determinados derechos en comparacin
con otros. Est claro que se requiere de actua-
cin estatal (prestaciones) e incluso del aporte
de los ciudadanos y ciudadanas (como el pago
de impuestos) para su concretizacin; en tal
sentido, de estos derechos fundamentales, por
su calidad de tales y tener su sustento en la dig-
nidad humana, nacen especialsimas obligacio-
nes por cumplir, las que deben ser constantes
de modo que se logre progresivamente su ple-
na efectividad, permitiendo el cumplimiento de
lo establecido en el inciso 1, del artculo 2, de
la Constitucin; es decir, el libre desarrollo de
la persona humana.
IV. DERECHOS PROGRAMTICOS O PRO-
GRESIVOS
Un Estado atento al cumplimiento de los dere-
chos sociales, debe adoptar medidas delibera-
das, concretas y orientadas hacia la implanta-
cin gradual de mejores polticas de atencin;
por lo que, en este punto, debe tenerse en cuen-
ta lo dicho por el Tribunal Constitucional: es-
tos no pueden ni deben ser concebidos como
derechos programticos, sino ms bien como
derechos progresivos. La diferencia entre uno
y otro que no es para nada irrelevante radica
en que si se asume que los derechos fundamen-
tales son programticos, el Estado no asume
obligacin alguna para garantizar su plena efi-
cacia, mientras que lo progresivo s comporta
la obligacin positiva y negativa del Estado de
otorgar en la mayor medida posible esto es
dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas
las condiciones mnimas para el goce de los
derechos sociales en general ()
6
.
Entonces, segn lo antedicho y echando mano
del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos consideramos que se configura una
violacin del artculo 2 del Pacto de San Jos
de Costa Rica cuando se va en contra de esa
progresividad, pues el Estado Parte violara esta
disposicin si tolera o causa regresin en el
disfrute de un derecho. Dicho en otras palabras,
no se puede retroceder en la implementacin o
6 STC Exp. N 10087-2005-PA/TC.
494 494 494 494 494
tomar medidas que disminuyan un derecho. Por
ejemplo, de acuerdo a esta normativa, no se
pueden recortar fondos destinados a salud o la
educacin, y las medidas que menoscaben el
ejercicio de estos derechos van en contra de su
progresividad y seran inconstitucionales.
V. EL DERECHO A LA SALUD: DOS CASOS
El artculo 9 de la Constitucin Poltica del
Estado, contempla el derecho a la salud y dis-
pone que El Estado determina la poltica na-
cional de salud. El Poder Ejecutivo norma y
supervisa su aplicacin. Es responsable de di-
searla y conducirla en forma plural y descen-
tralizadora para facilitar a todos el acceso equi-
tativo a los servicios de salud.
La salud es definida comnmente como un esta-
do de completo bienestar fsico, mental y social,
y no solamente la ausencia de dolencia o enfer-
medad. En tal sentido, es un derecho en s mismo
y a su vez una condicin que habilita para el goce
y ejercicio de otros derechos fundamentales.
Segn se desprende del artculo 12 del Pacto
Internacional de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, as como de lo dicho por
su comit, sera imposible que los Estados pue-
dan garantizar la buena salud [o] brindar pro-
teccin contra todas las causas posibles de la
mala salud del ser humano () Los factores
genticos, la propensin individual a una afec-
cin y la adopcin de estilos de vida malsanos
o arriesgados suelen desempear un papel im-
portante en lo que respecta a la salud de la per-
sona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe
entenderse como un derecho al disfrute de toda
una gama de facilidades, bienes, servicios y
condiciones necesarios para alcanzar el ms alto
nivel posible de salud.
De este modo, volviendo a la doble dimensin
de los derechos, vemos cmo el derecho a la
salud tambin importa libertades y derechos.
As, a primera vista, observamos cmo en el
primer caso estamos ante el derecho a un siste-
ma de proteccin de la salud que permita el goce
del ms alto nivel posible de salud; y, en el se-
gundo caso, frente a libertades, la libertad de
toda persona a controlar su cuerpo y con ello
su salud y su libertad sexual.
VI. EL CASO LA OROYA
La STC Exp. N 2002-2006-PC/TC (publicada
el 27 de junio de 2006) solicita el cumplimien-
to de los artculos 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105,
106 y 123 de la Ley N 26842 (Ley General de
Salud); y, por consiguiente, se cumpla con los
siguientes mandatos: a) la recuperacin de la
salud de los afectados, mediante la proteccin
de grupos vulnerables, la implementacin de
medidas de prevencin del dao a la salud y
que se vele por el cumplimiento y levantamien-
to de informacin sobre los riesgos a los cuales
la poblacin se encuentra expuesta; b) se de-
clare en estado de alerta a la ciudad de La Oro-
ya, conforme lo establecen los artculos 23 y
25 del Decreto Supremo N 074-2001-PCM,
Reglamento de Estndares Nacionales de Cali-
dad Ambiental del Aire; y, c) se establezcan
programas de vigilancia epidemiolgica y am-
biental de conformidad con lo estipulado por
el artculo 15 del Decreto Supremo N 074-
2001-PCM, Reglamento de Estndares Nacio-
nales de Calidad Ambiental del Aire.
En este caso el Tribunal Constitucional, consi-
derando que la pretensin de los demandantes
en cuanto a la exigencia del cumplimiento de
los mandatos contenidos en las referidas dis-
posiciones legales y reglamentarias no solo se
relaciona con el control de la inaccin admi-
nistrativa, sino, precisamente, conque tal inac-
cin vulnera los derechos a la salud y a un me-
dio ambiente equilibrado y adecuado entendi
necesario analizar tales derechos, pues detrs
de la cuestionada inaccin administrativa est
la denuncia sobre la vulneracin de los dere-
chos fundamentales invocados, que no es pre-
cisamente sobre Doe Run (la empresa minera
que opera en la zona) sino contra el propio Es-
tado peruano.
As, en su fundamento jurdico 37, el Tribunal
seal que el proceso de cumplimiento no pue-
de tener como finalidad solo el examen sobre
el cumplimiento formal del mandato conte-
nido en una norma legal o acto administrativo,
sino ms bien el examen sobre el cumplimien-
to eficaz de tal mandato; por ello, si en un
caso concreto se verifica la existencia de ac-
tos de cumplimiento aparente, parcial, incom-
pleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento
495 495 495 495 495
servir para exigir a la autoridad administrati-
va precisamente el cumplimiento eficaz de lo
dispuesto en el mandato.
Entonces, gracias a esta sentencia, vemos cmo,
si bien los derechos a la salud y a un medio
ambiente equilibrado y adecuado no podran ser
protegidos directamente mediante el proce-
so de cumplimiento, s pueden ser tutelados de
modo indirecto, siempre y cuando exista un
mandato claro, concreto y vigente, dispuesto en
una ley o un acto administrativo, que se encuen-
tre indisolublemente ligado a la proteccin de
tales derechos fundamentales
7
.
En este caso, el estado de salud de la poblacin
de La Oroya result decisivo para determinar
cul era el nivel de eficacia de las medidas
adoptadas por la autoridad o funcionario re-
nuente. As, por ejemplo, se encontr que el
valor de plomo en la sangre de los habitantes
de la zona estaba muy por encima del lmite
establecido como seguro por la Organizacin
Mundial de Salud (OMS).
Respecto a la primera pretensin, implementar
una estrategia de salud pblica de emergencia
para La Oroya: el Tribunal consider que ha-
ba transcurrido en exceso un plazo razonable
y el cumplimiento efectuado (eficacia material)
por el demandado no ha resultado eficaz, sino
ms bien parcial e incompleto; por lo que esti-
ma que debe exigirse su inmediata observan-
cia, de modo tal que se pueda implementar, con
la urgencia del caso, el respectivo plan de ac-
cin y se proceda, con celeridad, a la recupera-
cin de la salud de la poblacin afectada.
El Tribunal se alarma, pues en el caso concreto
de la poblacin de la ciudad de La Oroya, so-
bre todo de los nios y mujeres gestantes, se
tiene que desde 1999, (ao en que se realizaron
los primeros estudios que determinaron la exis-
tencia de poblacin contaminada con plomo en
la sangre), hasta la actualidad, han transcurri-
do ms de 7 aos sin que el Ministerio de Sa-
lud implemente un sistema de emergencia que
proteja, recupere y rehabilite la salud de la po-
blacin afectada. Por ello, se pregunta: cun-
to ms se debe esperar para que el Ministerio
de Salud cumpla su deber de dictar las medidas
indispensables e inmediatas para que se otor-
gue atencin mdica especializada a la pobla-
cin de La Oroya cuya sangre se encuentra con-
taminada con plomo?
Respecto, a la segunda pretensin, declarar en
Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya: el
mximo Colegiado Constitucional, estima que
el Ministerio de Salud no ha realizado, con la
urgencia que el caso concreto exige, las accio-
nes eficaces tendientes a declarar en estado de
alerta la ciudad de La Oroya, pese a la evidente
existencia de exceso de concentracin de con-
taminantes del aire en la mencionada localidad;
es decir, se viene incumpliendo el mandato con-
tenido en el artculo 23 del Decreto Supremo
N 074-2001-PCM, as como en el artculo 105
de la Ley N 26842.
Esto se comprueba pues de los documentos
anexados a la demanda se ve que los niveles de
contaminacin por plomo y otros elementos qu-
micos en la ciudad de La Oroya sobrepasan los
estndares mnimos reconocidos internacional-
mente, generando graves afectaciones de los de-
rechos a la salud y a un medio ambiente equili-
brado y adecuado de la poblacin de esta ciu-
dad. Por esa razn, se comprueba que persiste
la obligacin del Ministerio demandado, con-
forme se tiene de los mandatos contenidos en
los artculos 23 del Decreto Supremo N 074-
2001-PCM y 105 de la Ley N 26842, de reali-
zar urgentemente las acciones pertinentes para
la implementacin de un sistema que permita
la declaracin del respectivo estado de alerta y,
de este modo, atender la salud de la poblacin
afectada.
Respecto, a la tercera pretensin, establecer
biental en la ciudad de La Oroya: se tiene que
el Ministerio de Salud ha omitido establecer
7 STC Exp. N 2002-2006-PC/TC, f. j. 3.
496 496 496 496 496
eficazmente acciones destinadas a establecer
biental, incumpliendo el mandato contenido en
el artculo 15 del Decreto Supremo N 074-2001-
PCM, pues no han desarrollado programas de
vigilancia epidemiolgica y ambiental en la ciu-
dad de La Oroya. En consecuencia, se seala que
debe estimarse esta pretensin y ordenarse al
Ministerio de Salud la implementacin de los
referidos programas de vigilancia.
Para esto, el Tribunal toma en cuenta que con-
forme se aprecia en el Decreto Supremo N 074-
2001-PCM, existen diferencias entre los deno-
minados estudios epidemiolgicos (artculo
14) y los programas de vigilancia epidemiol-
gica y ambiental (artculo 15), indicando que
estos ltimos son estudios complementarios que
debe realizar el Ministerio de Salud cuando lo
justifique la diferencia existente entre los es-
tndares nacionales de calidad ambiental del
aire y los valores encontrados en una determi-
nada zona, de modo tal que se puedan evitar
riesgos a la respectiva poblacin.
VII. EL CASO LA PLDORA DEL DA SI-
GUIENTE
Esta sentencia trata sobre el anticonceptivo oral
de emergencia (AOE), conocido como la pl-
dora del da siguiente. As, la STC Exp.
N 7435-2006-PC/TC (publicada el 19 de no-
viembre de 2006) resuelve la demanda de cum-
plimiento a travs de la que se busca la eficacia
de la Resolucin Ministerial N 465-99-SA/DM,
as como de la Resolucin Ministerial N 399-
2001-SA/DM; resoluciones que al aprobar las
normas sobre planificacin familiar dispusieron
la incorporacin del AOE como uno ms de los
mtodos anticonceptivos, as como su difusin
y reparto en los hospitales y Centros de Salud
bajo la direccin del Ministerio de Salud.
Este es un caso evidente de salud reproductiva,
pues busca asegurar la libre eleccin y acceso
informado de las mujeres en la opcin anticon-
ceptiva que quiera tomar teniendo en cuenta que
por poltica estatal, la informacin y los insu-
mos de los mtodos anticonceptivos son gra-
tuitos en los hospitales y dependencias de sa-
lud pblica. Las demandantes consideran que
el incumplimiento de las normas legales arriba
mencionadas, interfiere en el goce de varios
derechos reconocidos en la constitucin, en los
tratados de derechos humanos y en la ley, y que
la falta de implementacin de estas polticas
resulta discriminatoria pues las mujeres sin re-
cursos econmicos no pueden acceder a este
mtodo anticonceptivo a pesar de estar contem-
plado legalmente en los servicios pblicos.
En el presente caso, el Tribunal examina pre-
viamente que el mandato contenido en las nor-
mas cumplen con los requisitos establecidos en
su precedente constitucional vinculante, com-
probando que s procede su admisibilidad.
Puede verse, que al contestar la demanda, el
Ministerio de Salud, alega que el proceso de
brindar informacin respecto al AOE se ha ve-
nido cumpliendo por fases (gua de informa-
cin de 272 pginas dirigidas a los profesiona-
les de salud) y de acuerdo a su disponibilidad
presupuestal, sin embargo el TC seala que esos
esfuerzos por fases y ese tipo de guas no cum-
plen con el mandato de brindar informacin a
las y los ciudadanos que lo soliciten.
Por otro lado, respecto al mandato de propor-
cionar el AOE de manera gratuita, al verificar-
se que se carece de estos insumos no solo en
postas mdicas sino tambin en hospitales na-
cionales, se ha comprobado la inaccin estatal
frente a una norma legal. Lo que prueba que no
se trataba de casos aislados, sino que la
desatencin era a nivel nacional.
Entonces, se ha configurado en ambos manda-
tos (informacin e insumos) una omisin ma-
terial, la misma que significa que la Adminis-
tracin solo ha realizado una actividad mni-
ma, sin que ello signifique que se cumple con
el mandato de la norma
8
. Es decir, solo existe
8 Se diferencia de la omisin formal en que esta se manifiesta cuando la administracin no efecta ningn a fin de dar cumplimien-
to al mandato establecido.
497 497 497 497 497
apariencia del cumplimiento del mandamus
9
,
lo cual no es suficiente.
La sentencia resulta vital para las mujeres pe-
ruanas, ya que nos traslada a un nuevo escena-
rio, el de la exigencia y goce de sus derechos
sexuales y reproductivos, donde se reconoce
su derecho a contar con mtodos anticoncepti-
vos adecuados, a estar informadas sobre ellos
y a elegirlos; situacin que definitivamente se
vincula con su derecho a la salud. No est de
ms sealar que este tema viene siendo tratado
en el seno de Naciones Unidas y sus comits
que supervisan el cumplimiento de la Conven-
cin para la Eliminacin de toda forma de dis-
criminacin contra la mujer (CEDAW), el Pac-
to Internacional de Derechos Econmicos, So-
ciales y Culturales; y, la Convencin de los
Derechos del Nio.
En ese sentido, en este caso, considerando los
informes de los amici curiae y otras institu-
ciones que intervinieron en el proceso, el Co-
legiado Constitucional hizo cumplir las nor-
mas aprobadas por el propio Ministerio de
Salud, los mandatos contenidos en ellas y el
mandato constitucional de eficacia de las nor-
mas legales y de los actos administrativos,
dado que pasaron 5 aos y 3 meses desde su
emisin, y el demandado se mostr renuencia
a su cumplimiento cabal. Por lo que la deman-
da fue declarada fundada y en consecuencia
se ordena el cumplimiento de las resoluciones
vigentes referidas al tema de la anticoncep-
cin oral de emergencia.
VIII. CONSIDERACIONES FINALES
Vemos que el proceso de cumplimiento se pre-
senta como una buena herramienta de litigio, no
solo para la proteccin del derecho constitu-
cional de defender la eficacia de las normas le-
gales y actos administrativos sino tambin, in-
directamente, para la proteccin de los derechos
sociales. Ello, claro est, si previamente se cum-
plen los requisitos mnimos o nuevas reglas de
procedencia del cumplimiento contenidas en el
precedente constitucional vinculante de la sen-
tencia del caso Maximiliano Villanueva Valver-
de (STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, f. j. 14 al
17), en el que seala las caractersticas mnimas
que deben poseer la norma legal o el acto admi-
nistrativo para que sean exigibles dentro de este
tipo de procesos; reglas que ahora constituyen
precedente constitucional vinculante (en los tr-
minos del artculo VII del Cdigo Procesal).
Asimismo, como abogados y abogadas, somos
testigos de cmo el Derecho vive en constante
evolucin, que es materia de permanente estudio,
crtica y anlisis. El mismo que no deja de buscar
mayor bienestar y mayores libertades, por ello es
necesario reconocer que si bien los aportes de los
grandes juristas son imprescindibles, muchas ve-
ces como sucede con la exigencia de los dere-
chos sociales los avances jurdicos son resulta-
do del esfuerzo de ciudadanos y ciudadanas que
procuran hacer valer sus derechos frente a la pasi-
vidad de los poderes pblicos (autoridades o fun-
cionarios). Y, como vemos, la tarea siguiente que-
da en manos de los tribunales, quienes contribu-
yen con su jurisprudencia a la mejora en la cali-
dad de vida como valor constitucional.
9 STC Exp. N 09754-2005-PC/TC, f. j. 25.
constitucional
G A C E T A
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL Y COMPARADA
Sentencia de aclaracin
del caso Castro Castro vs. Per
CA CA CA CA CASO PENAL CA SO PENAL CA SO PENAL CA SO PENAL CA SO PENAL CASTRO CA STRO CA STRO CA STRO CA STRO CASTRO STRO STRO STRO STRO VS. VS. VS. VS. VS. PER PER PER PER PER
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL Y COMPARADA
Hace varios meses el Estado peruano solicit a la Corte Interamericana de Derechos Humanos modi-
ficar en el caso Castro Castro vs. Per la forma de pago de las indemnizaciones establecidas a favor de
las vctimas (indemnizacin pecuniaria e individual); asimismo, ante el desacuerdo de la artista Lika
Mutal autora de El ojo que llora y de los familiares de las vctimas de la violencia poltica, el
Estado solicit al tribunal que no se incluyera en el mencionado monumento los nombres de terroristas
del caso Castro Castro. Adems, pidi que se interpretaran algunos puntos de los hechos probados y
otros relacionados con el cumplimiento de las medidas de no repeticin.
Al respecto, era claro que la Corte Interamericana no poda modificar su sentencia; no obstante, en
parte eran atendibles algunos de los pedidos del Estado peruano. De ah que existiera mucha expecta-
tiva sobre lo que resolvera finalmente la Corte Interamericana.
Posiblemente ante las diversas crticas, la corte explic que su sentencia de fondo en el caso Castro
Castro no pretendi establecer la verdad histrica sobre los hechos ocurridos durante la poca de
violencia poltica, ni referirse a la responsabilidad penal de los actores ni a los agravantes de los
hechos delictuosos. Asimismo, precis que reconoce el sufrimiento que Sendero Luminoso ocasion a la
sociedad peruana y que este grupo armado actu al margen de la ley; afirmacin importante, pues
ciertos sectores criticaron que la Corte favoreca a terroristas y no comprenda lo ocurrido en nuestro
pas. Tambin se ratificaron las medidas de no repeticin impuestas al Estado, referidas a la obliga-
cin de investigar, al acto pblico de reconocimiento de responsabilidad y a la difusin de la sentencia
a travs de la prensa.
En cuanto a la forma de cumplimiento de las reparaciones econmicas, la corte advirti que el Estado
en realidad solicit que se revise y modifique lo ordenado en la sentencia de fondo, lo que no se puede
hacer mediante interpretacin. Finalmente, dejando constancia sobre la responsabilidad del Estado al
indicar como monumento ad hoc de recuerdo y conmemoracin a El ojo que llora, el tribunal inter-
nacional acept que no se modifique la obra, pero que de todas formas se establezca como reparacin
simblica, en el plazo de un ao, un parque o erija un monumento que satisfaga el sentido y fin de la
medida de reparacin ordenada por el Tribunal en su Sentencia. Este extremo es digno de relevarse,
pues ante una decisin de consecuencias indeseables, la corte, a travs de una interpretacin, final-
mente modific lo ordenado incialmente.
Sentencia de aclaracin del caso
Castro Castro vs. Per
Se mantiene reparaciones pecuniarias
y no se modificar monumento
El ojo que llora
J J J J J URISPRUDENCIA INTERNA URISPRUDENCIA INTERNA URISPRUDENCIA INTERNA URISPRUDENCIA INTERNA URISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMP CIONAL Y COMP CIONAL Y COMP CIONAL Y COMP CIONAL Y COMPAR AR AR AR ARAD AD AD AD ADA AA AA
502 502 502 502 502
Caso Penal Castro Castro vs. Per
Demandantes : El Estado peruano y Douglass Cassel y Sean OBrien
(representantes de vctimas que no son el interviniente
comn de los representantes en este caso)
Demandado : Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas de la Corte
Interamericana en el caso penal Castro Castro vs. Per.
Pretensin : Interpretacin de 6 puntos de la Sentencia, uno referido
al contenido de dos prrafos de la seccin de hechos pro-
bados, tres relacionados con el cumplimiento de medi-
das de no repeticin y dos ltimos sobre el pago de las
indemnizaciones.
SENTENCIA DE INTERPRETACIN DE LA SENTENCIA
DE FONDO, REPARACIONES Y COSTAS
*
2 DE AGOSTO DE 2008
Normas aplicables
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Artculo 64.-
1. Los Estados miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte acerca de la interpre-
tacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos
humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrn consultarla, en lo que les compete, los
rganos enumerados en el captulo X de la Carta de la Organizacin de los Estados America-
nos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin, podr darle opiniones acerca
de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos
internacionales.
()
Artculo 67.-
El fallo de la Corte ser definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance
del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha
solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin del fallo.
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
* No incluimos los votos razonados de los jueces Sergio Garca Ramrez, A.A. Canado Trindade y Manuel E. Ventura Robles.
Puede consultarse estos votos en la pgina web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: http://www.corteidh.or.cr/.
Artculo 13. Qurum
El qurum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces.
()
Artculo 16. Continuacin de los jueces en sus funciones
1. Los jueces cuyo mandato se haya vencido continuarn conociendo de los casos de los que ya
hubieren tomado conocimiento y se encuentren en estado de sentencia. Sin embargo, en caso
de fallecimiento, renuncia, impedimento, excusa o inhabilitacin, se proveer a la sustitucin
del juez de que se trate por el juez que haya sido elegido en su lugar si fuere este el caso, o por
el juez que tenga precedencia entre los nuevos jueces elegidos en la oportunidad en que se
venci el mandato del que debe ser sustituido.
()
Artculo 29. Resoluciones
1. Las sentencias y las resoluciones que pongan trmino al proceso son de la competencia exclu-
siva de la Corte.
2. Las dems resoluciones sern dictadas por la Corte, si estuviere reunida; si no lo estuviere,
por el Presidente, salvo disposicin en contrario. Toda decisin del Presidente, que no sea de
mero trmite, es recurrible ante la Corte.
3. Contra las sentencias y resoluciones de la Corte no procede ningn medio de impugnacin.
()
Artculo 59. Demanda de interpretacin
1. La demanda de interpretacin a que se refiere el artculo 67 de la Convencin podr promo-
verse en relacin con las sentencias de fondo o de reparaciones y se presentar en la Secreta-
ra de la Corte indicndose en ella, con precisin, las cuestiones relativas al sentido o alcance
de la sentencia cuya interpretacin se pida.
2. El Secretario comunicar la demanda de interpretacin a las partes en el caso y les invitar a
presentar las alegaciones escritas que estimen pertinentes dentro del plazo fijado por el Pre-
sidente.
3. Para el examen de la demanda de interpretacin la Corte se reunir, si es posible, con la
composicin que tena al dictar la sentencia respectiva. Sin embargo, en caso de fallecimien-
to, renuncia, impedimento, excusa o inhabilitacin, se sustituir al juez de que se trate segn
el artculo 16 de este Reglamento.
4. La demanda de interpretacin no suspender la ejecucin de la sentencia.
5. La Corte determinar el procedimiento que se seguir y resolver mediante una sentencia".
En el Caso del Penal Miguel Castro Castro, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante la Corte Interamericana, la Corte o el Tribunal), integrada por los siguientes jueces
*
:
Sergio Garca Ramrez, Presidente
1
;
* El Juez Diego Garca-Sayn se excus de conocer el presente caso, de conformidad con los artculos 19.2 del Estatuto y 19 del
Reglamento de la Corte.
1 El Juez Sergio Garca Ramrez era Presidente del Tribunal al momento de dictar la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas
en el presente caso, por lo que para los efectos de esta sentencia mantiene ese cargo. Asimismo, mediante Resolucin de 3 de
mayo de 2008 la Corte acept la solicitud del Juez Alirio Abreu Burelli, basada en razones de fuerza mayor, de declinar su
participacin en el conocimiento del presente caso. En consecuencia, el Juez Leonardo A. Franco se integr al conocimiento del
presente proceso de interpretacin de sentencia, de conformidad con el artculo 16.1 del Reglamento.
504 504 504 504 504
Antnio A. Canado Trindade, Juez;
Cecilia Medina Quiroga, Jueza;
Manuel E. Ventura Robles, Juez; y
Leonardo A. Franco, Juez;
presentes, adems,
Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y
Emilia Segares Rodrguez, Secretaria Adjunta;
De conformidad con el artculo 67 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en ade-
lante la Convencin o la Convencin Americana) y el artculo 59 del Reglamento de la Corte
(en adelante el Reglamento), resuelve las demandas de interpretacin de la Sentencia sobre fon-
do, reparaciones y costas dictada por la Corte el 25 de noviembre de 2006 en el Caso del Penal
Miguel Castro Castro (en adelante la Sentencia), presentadas los das 16 y 20 de marzo de 2007,
respectivamente, por la Repblica del Per (en adelante el Estado o Per) y por los seores
Douglass Cassel y Sean OBrien, representantes de un grupo de vctimas quienes no son el intervi-
niente comn de los representantes en este caso
2
.
I. Introduccin de las demandas de interpretacin y procedimiento ante
la Corte
1. El 25 de noviembre de 2006 la Corte emiti la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas en
este caso. Dicha Sentencia fue notificada a las partes el 20 de diciembre de 2006.
2. El 16 de marzo de 2007 el Estado present una demanda de interpretacin de la Sentencia, de
conformidad con los artculos 67 de la Convencin y 59 del Reglamento. El Estado se refiri a seis
puntos de la Sentencia por aclarar o interpretar: uno de ellos concierne al contenido de dos prra-
fos de la seccin de hechos probados (infra prr. 28); tres puntos se relacionan con el cumplimiento
de tres medidas de no repeticin (infra prr. 29); y los dos ltimos se refieren al pago de las indem-
nizaciones (infra prr. 30). Adems, la demanda incluy un apartado denominado Algunas consi-
deraciones finales, diferente del captulo sobre los Puntos por aclarar o interpretar, en el cual el
Estado no solicita la interpretacin o aclaracin de un punto especfico de la Sentencia, sino que se
consulta a la Corte sobre la responsabilidad [internacional] de grupos no estatales por violacin de
derechos humanos y delitos de lesa humanidad (infra prr. 32). Finalmente, en su demanda el
Estado solicit la realizacin de una audiencia pblica para sustentar [su] pedido de interpreta-
cin, y reiter dicha solicitud el 6 de junio y el 31 de julio de 2007 (infra prr. 10).
3. El 20 de marzo de 2007 los representantes presentaron una demanda de interpretacin de la
Sentencia, de conformidad con los artculos 67 de la Convencin y 59 del Reglamento, en la cual se
refirieron a tres puntos de la Sentencia relacionados con la determinacin de vctimas y reparacio-
nes ordenadas en la Sentencia (infra prr. 58).
2 El artculo 23 literales 2 y 3 del Reglamento de la Corte establece que de existir pluralidad de presuntas vctimas, familiares o
representantes debidamente acreditados, debern designar un interviniente comn que ser el nico autorizado para la presen-
tacin de solicitudes, argumentos y pruebas en el curso del proceso, incluidas las audiencias pblicas y en caso de eventual
desacuerdo, la Corte resolver lo conducente. En el trmite del presente caso las vctimas estaban reunidas en dos grupos, uno
denominado Canto Grande, cuyos representantes fueron quienes interpusieron una de las demandas de interpretacin (a quie-
nes el Tribunal se refiere como los representantes) y el otro grupo mayoritario de vctimas, representado por la seora Mnica
Feria Tinta, quien es la interviniente comn de los representantes de las vctimas (a quien el Tribunal se refiere como la intervi-
niente comn en esta Sentencia).
4. El 9 de mayo de 2007 el Instituto de Defensa Legal (IDL) y la Coordinadora Nacional de Dere-
chos Humanos del Per presentaron un escrito en calidad de amicus curiae en relacin con la
demanda de interpretacin [] interpuesta por el Estado peruano en el presente caso.
5. El 11 de mayo de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 59.2 del Reglamento y
siguiendo instrucciones del Presidente de la Corte (en adelante el Presidente), la Secretara de la
Corte (en adelante la Secretara) transmiti copia de ambas demandas de interpretacin a la Co-
misin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisin Interamericana o la Co-
misin) y a la seora Mnica Feria Tinta, interviniente comn de los representantes de las vctimas
en este caso (en adelante la interviniente comn). Asimismo, la Secretara transmiti copia de la
demanda de interpretacin del Estado a los representantes y de la demanda de los representantes al
Estado, e inform a las partes que podran presentar las observaciones escritas que estimaran perti-
nentes a ms tardar el 1 de agosto de 2007. En esa oportunidad se record al Estado que, de confor-
midad con lo dispuesto en el artculo 59.4 del Reglamento, [l]a demanda de interpretacin no
suspend[e] la ejecucin de la sentencia.
6. El 31 de julio de 2007 el Estado present sus alegaciones escritas sobre la demanda de interpre-
tacin de Sentencia interpuesta por los representantes y seal, inter alia, que la Corte deber
aclarar la exclusin de Francisco Alczar Miranda como parte lesionada; que rechaza la intencin
de los representantes de darle un plazo a familiares no incluidos en uno de los supuestos estableci-
dos en [] la Sentencia en cuestin para que puedan ser insertados en ellos [], y que los fami-
liares a que se refiere [la Sentencia como beneficiarios de tratamiento mdico y psicolgico] son
aquellos identificados en el anexo 2 [de la misma] y eventualmente los hijos de las internas acredi-
tados en el plazo que se les otorg.
7. El 1 de agosto de 2007 los representantes presentaron sus alegaciones escritas acerca de la de-
manda de interpretacin formulada por el Estado, y manifestaron su oposicin [] a la demanda
de interpretacin interpuesta por el Estado de la Sentencia en el Caso Penal Miguel Castro Castro,
y solicitaron al Tribunal que la [] declare inadmisible.
8. El mismo 1 de agosto de 2007 la Comisin y la interviniente comn presentaron sus alegaciones
escritas en torno a las demandas de interpretacin interpuestas. La Comisin Interamericana seal
que la demanda planteada por el Estado pretenda modificar ciertos aspectos de la Sentencia y
provocar una ampliacin de la materia del litigio. En relacin con la demanda interpuesta por los
representantes, la Comisin consider que, ms all de la aclaracin sobre la calidad de vctima de
una persona en particular, las cuestiones planteadas no [son] materia de interpretacin de la senten-
cia. Por su parte, la interviniente comn manifest que la demanda interpuesta por el Estado tiene
por objeto proponer el cambio de [ciertos] trminos [de la Sentencia] por no encontrarse conforme
con estos. Respecto de la demanda de interpretacin de los representantes, la interviniente comn
seal que no considera que haya nebulosidad alguna en el alcance de los pasajes referidos por
ellos en la Sentencia.
9. El 21 de agosto de 2007 la interviniente comn remiti un escrito y varios anexos presentando
argumentos sobre las alegaciones escritas remitidas por la Comisin Interamericana y el Estado en
relacin con la permisibilidad de la inclusin de vctimas o beneficiarios de las reparaciones en el
Anexo 2 [de la Sentencia] no determinados por la Corte [].
10. El 5 de noviembre de 2007, de acuerdo a lo decidido por la mayora de los Jueces de la Corte, la
Secretara respondi la solicitud del Per de realizar una audiencia pblica (supra prr. 2). Median-
te dicha comunicacin se inform al Estado que, de conformidad con el artculo 59.5 del Reglamen-
to, la Corte determin que para resolver las presentes demandas de interpretacin seguira el proce-
dimiento escrito, tomando en cuenta para ello los planteamientos de las partes, que se refieren a
puntos de derecho, y las caractersticas que aquellos revisten, cuya naturaleza y alcances se despren-
den claramente de las demandas formuladas por quienes solicitaron la interpretacin, sin necesidad
506 506 506 506 506
de aclaraciones o precisiones complementarias. A este respecto, la Corte se atiene al carcter y al
alcance del requerimiento de interpretacin conforme al ordenamiento interamericano, que no su-
pone nueva presentacin de hechos ni consideraciones jurdicas sobre estos, adicionales a los for-
mulados por las partes en la contienda de fondo y analizados por el Tribunal para los fines de la
Sentencia correspondiente.
11. El 22 de noviembre de 2007 el Estado remiti una nota en la que hizo referencia a la carta de la
Secretara de 5 de noviembre de 2007 y manifest que comprendiendo [] que la Corte estara en
condiciones de conocer y resolver las demandas de interpretacin planteadas, reiteraba lo expresa-
do en sus anteriores escritos.
12. El 29 de febrero de 2008 el Estado remiti informacin adicional respecto de su demanda de
interpretacin de Sentencia. En dicho escrito el Estado inform y remiti un ejemplar de un peridi-
co de 25 de febrero de 2008, el cual se refiere a la detencin y procesamiento de una persona que
aparece en el Anexo 2 de la Sentencia de 25 de noviembre de 2006 y reproduce lo que seran las
declaraciones que habra brindado dicha persona ante una fiscala en relacin con su alegada vin-
culacin con Sendero Luminoso. Asimismo, el Estado adjunt una carta de la autora del monumen-
to El ojo que llora, quien manifest que esperaba que el hecho de grabar los nombres de las
vctimas del caso La Cantuta en dicho monumento no sea tomado como un precedente para que lo
mismo pudiese pasar con las vctimas del [P]enal Castro Castro. Para ser ms preciso no con aque-
llas personas que tienen un registro criminal comprobado de lesa humanidad [].
13. El 3 de abril de 2008 la interveniente comn present observaciones al escrito del Estado de 29
de febrero de 2008. Manifest que es claro que Per tiene el derecho [de] investigar penalmente
a toda persona que el Estado considere [que] haya cometido un delito, de acuerdo a derecho; sin
embargo, el caso de la persona referida por el Estado no le permite generalizar una alegada conduc-
ta delictiva y extender un comportamiento delictivo a otras personas beneficiadas en la sentencia
[]. Afirm que el Estado est haciendo una generalizacin que viola elementales consideracio-
nes de debido proceso e ignora que sus representados han hecho expreso a lo largo de la litigacin
del caso [] su rechazo a Sendero Luminoso y que los mismos se han enfrentado con toda posi-
cin que haya intentado tergiversar el sentido del litigio []. Afirm que el incidente de la deten-
cin informado por el Per es un pretexto para intentar justificar el incumplimiento de la sentencia
por parte del Estado peruano en relacin a vctimas que no tienen ninguna relacin con [S]endero
[L]uminoso. Asimismo, inform sobre diversas gestiones realizadas ante el Estado para el cumpli-
miento de la Sentencia, las que habran resultado infructuosas. Respecto a lo informado sobre El
ojo que llora, entre otras consideraciones, la intervieniente comn indic que fue precisamente el
Estado peruano quien propuso a la [] Corte el incluir en [El ojo que llora] los nombres de los
internos asesinados en el [Penal] Castro Castro [], y record que ella y sus representados haban
solicitado que se construyera un rea verde con rboles como medida simblica de satisfaccin.
Entre las consideraciones para optar por la preferencia de un parque con rboles estuvo justamente
el no dar lugar a usos polticos ajenos a [su] posicin a la medida de carcter simblico; con un
parque verde no se intentaba legitimizar otra idea que un mensaje de vida.
14. El 28 de abril de 2008 el Juez Alirio Abreu Burelli, entonces Vicepresidente en ejercicio para el
presente caso, inform en forma urgente al Tribunal que por una grave e imprevista razn de fuerza
mayor debi cancelar su viaje a la Sede de la Corte Interamericana, y que no podra participar del
XXXIV Periodo Extraordinario de Sesiones a celebrarse el 1 de mayo de 2008, fecha en que la
Corte deliberara y estudiara la posibilidad de dictar sentencia en el presente procedimiento. Poste-
riormente, el 2 de mayo de 2008, el Juez Alirio Abreu Burelli remiti una nota en la que manifest
que considerando que [e]s la segunda vez que por causas absolutamente inevitables [se] encuentr[a]
en la imposibilidad de estar presente en la resolucin de dicho caso, solicit al Tribunal que lo
releve en [sus] funciones como Juez en este proceso.
15. El mismo 2 de mayo de 2008, el Juez Garca Ramrez, Presidente en ejercicio en el presente
caso, solicit a la Presidenta del Tribunal, Jueza Medina Quiroga, que le indicara formalmente el
orden de precedencia de los jueces que fueron elegidos en el XXXVI Periodo Ordinario de Sesiones
de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, celebrada del 4 al 6 de junio
de 2006. Ese mismo da la Jueza Medina Quiroga inform oficialmente al Juez Garca Ramrez que
el Juez Leonardo A. Franco tena la precedencia entre los jueces elegidos en aquella oportunidad.
Consultado el Juez Leonardo A. Franco manifest su aceptacin a integrar el Tribunal para conocer
el procedimiento de interpretacin de sentencia en el presente caso, y mediante Resolucin de 3 de
mayo de 2008 la Corte resolvi aceptar la renuncia para conocer el presente caso interpuesta por el
Juez Alirio Abreu Burelli e integrar al Juez Leonardo A. Franco para que se incorpore al conoci-
miento del presente procedimiento de interpretacin de sentencia en sustitucin del Juez Alirio
Abreu Burelli
3
. Todo ello de conformidad con los artculos 13, 16.1 y 59.3 del Reglamento.
16. El 23 de julio de 2008 Per remiti un escrito de fundamentos adicionales a la demanda, y
copias de la Sentencia de 13 de octubre de 2006 en el expediente N 560-03 de la Sala Penal Nacio-
nal, y de la Ejecutoria Suprema de 14 de diciembre de 2007 de la Segunda Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema de la Repblica (Recurso de Nulidad N 5385-06).
17. El mismo 23 de julio de 2008, la Secretara transmiti dicho escrito y sus anexos a las partes e
inform al Per que seran puestos oportunamente en conocimiento de la Corte Interamericana con
el objeto de decidir sobre su admisibilidad. Adicionalmente, se dio plazo a las partes hasta el 30 de
julio para que presentaran observaciones.
18. El 30 de julio de 2008 los representantes presentaron sus observaciones solicitando que se
declare la inadmisibilidad de dicho escrito, o en su defecto, que se desestime por falta de razn y
fundamento.
*
* *
19. El Tribunal observa que las comunicaciones mencionadas en los prrafos 9, 11 a 13 y 16 de la
presente Sentencia constituyen actos procesales escritos que no estn previstos en la Convencin
Americana ni en el Reglamento, ni responden a una solicitud del Tribunal o su Presidente. No
obstante lo anterior, respecto de aquellas manifestaciones realizadas por el Estado y la interviniente
comn en dichos escritos, as como aquellas de los representantes en su escrito de 30 de julio de
2008, que se refieren a materias relacionadas con la supervisin de cumplimiento de la Sentencia de
fondo, reparaciones y costas, en cuanto sea pertinente, sern consideradas por el Tribunal en el
curso de dicho procedimiento, aun cuando la Corte toma nota de la nueva informacin aportada
recientemente por el Estado respecto de la medida de reparacin relacionada con el monumento El
ojo que llora, as como de las observaciones de la intervieniente comn, y har las consideraciones
y resolver lo que estime pertinente en la presente Sentencia (infra prr. 57).
II. Competencia y Composicin de la Corte
20. El artculo 67 de la Convencin establece que:
[e]l fallo de la Corte ser definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o
alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que
dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin del
fallo.
3 Caso del Penal Miguel Castro Castro. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 3 de mayo de 2008.
508 508 508 508 508
21. De conformidad con el artculo citado, la Corte es competente para interpretar sus fallos. Para
realizar el examen de la demanda de interpretacin y resolver lo que a este respecto corresponda el
Tribunal debe tener, si es posible, la misma composicin que tena al dictar la Sentencia respectiva
(artculo 59.3 del Reglamento). En esta ocasin, la Corte se integra con los jueces que dictaron la
Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas cuya interpretacin ha sido solicitada por el Estado y
por los representantes, con la modificacin antes mencionada (supra prrs. 14 y 15)
4
.
III. Admisibilidad
22. Compete a la Corte verificar si las demandas de interpretacin cumplen las normas aplicables a
este supuesto procesal especfico. Adems del artculo 67 de la Convencin antes mencionado, el
artculo 59 del Reglamento dispone, en lo pertinente, que:
1. La demanda de interpretacin a que se refiere el artculo 67 de la Convencin podr promoverse
en relacin con las sentencias de fondo o de reparaciones y se presentar en la Secretara de la
Corte indicndose en ella, con precisin, las cuestiones relativas al sentido o alcance de la sen-
tencia cuya interpretacin se pida.
[]
4. La demanda de interpretacin no suspender la ejecucin de la sentencia.
5. La Corte determinar el procedimiento que se seguir y resolver mediante una sentencia.
23. Finalmente, el artculo 29.3 del Reglamento establece que [c]ontra las sentencias y resolucio-
nes de la Corte no procede ningn medio de impugnacin.
24. La Corte ha constatado que tanto el Estado como los representantes interpusieron su demanda
de interpretacin de sentencia dentro del plazo establecido en el artculo 67 de la Convencin, ya
que las mismas fueron presentadas los das 16 y 20 de marzo de 2007, respectivamente, y la Senten-
cia sobre fondo, reparaciones y costas fue notificada a las partes el 20 de diciembre de 2006.
25. Tal como lo ha dispuesto anteriormente este Tribunal en su jurisprudencia constante e invaria-
ble, claramente sustentada en el ordenamiento aplicable, la demanda de interpretacin de una sen-
tencia no debe utilizarse como medio de impugnacin de la decisin cuya interpretacin se solicita.
Tiene como objeto, exclusivamente, desentraar el sentido de un fallo cuando alguna de las partes
sostiene que el texto de sus puntos resolutivos o de sus consideraciones carece de claridad o preci-
sin, siempre y cuando esas consideraciones incidan en dicha parte resolutiva. Por lo tanto, no se
puede pedir la modificacin o anulacin de la sentencia respectiva a travs de una demanda de
interpretacin
5
.
26. Consecuentemente, la Corte ha establecido que la demanda de interpretacin de sentencia no
puede abordar y resolver cuestiones de hecho y de derecho que ya fueron planteadas en su oportuni-
dad procesal y sobre las cuales el Tribunal adopt una decisin definitiva
6
.
4 El Juez Oliver Jackman, quien por motivos de fuerza mayor no haba participado en la deliberacin y firma de la Sentencia de
fondo, reparaciones y costas de 25 de noviembre de 2006, falleci el 25 de enero de 2007.
5 Cfr. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo. Resolucin de la Corte de 8 de marzo de 1998. Serie
C N 47, prr. 16; Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2008. Serie C N 176, prr. 10, y Caso Escu Zapata vs. Colombia.
Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de mayo de 2008 Serie C No. 178, prr. 10.
6 Cfr. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Interpretacin de la Sentencia sobre Reparaciones. Sentencia de 3 de junio de 1999. Serie
C No. 53, prr. 15; Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz. Interpretacin de la Sentencia de Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, supra nota 5, prr. 11; y Caso La Cantuta vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C N 173, prr. 32.
27. Para analizar la procedencia de las demandas de interpretacin presentadas por el Estado y los
representantes y, en su caso, aclarar el sentido o alcance de la Sentencia sobre fondo, reparaciones y
costas de 25 de noviembre de 2006, la Corte analizar, en primer lugar, las cuestiones planteadas
por el Estado y posteriormente aquellas que fueron sometidas a consideracin del Tribunal por los
representantes.
IV. Hechos probados y cumplimiento de determinadas medidas de repa-
racin ordenadas en la Sentencia (demanda de interpretacin de Sen-
tencia del Estado)
Demanda de interpretacin del Estado
28. En su demanda de interpretacin el Estado indic que se deben aclarar dos de los hechos proba-
dos en la Sentencia de este Tribunal, incluidos en los prrafos 197.1 y 197.5, ya que proyectan una
situacin que no coincide con la realidad de las acciones violentas que vivi el Per a manos y por
obra de [Sendero Luminoso], y que tales hechos tienen su correlato lgico en Puntos Resoluti-
vos y derivan, por cierta lgica intrnseca, en una determinada modalidad de cumplimiento de la
Sentencia. Respecto del hecho probado en el prrafo 197.1, que establece que hubo en el Per un
conflicto entre grupos armados y agentes de las fuerzas policial y militar, el Estado solicita que se
aclare la referencia a grupos armados, ya que la Comisin de Verdad y Reconciliacin del Per
(CVR) consider a Sendero Luminoso como un movimiento subversivo terrorista responsable de
graves violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad. Respecto del hecho probado
en el prrafo 197.5, que se refiere a denuncias recibidas e informacin de la CVR sobre violaciones
de derechos humanos en el Per, el Estado solicita que se aclare el carcter mayoritario de actos de
violencia y violaciones de derechos humanos perpetrados por [Sendero Luminoso].
29. En lo que se refiere al cumplimiento de tres medidas de no repeticin ordenadas en la Sentencia,
el Estado seal:
a) respecto del prrafo 440 de la Sentencia, que establece la obligacin de combatir [la] situacin
de impunidad y la importancia que las vctimas y sus familiares conozcan la verdad de los
hechos en el presente caso, el Estado pregunta sobre la factibilidad de referirse a hechos pasa-
dos de gravsima violacin a los derechos humanos perpetrados por miembros de [Sendero
Luminoso,] vinculados o como antecedentes de los sucesos de mayo de 1992;
b) respecto del acto pblico de reconocimiento de responsabilidad, solicit que se aclare si este
supone el distinguir en el curso del acto mismo, una mencin respetuosa y reflexiva a la condi-
cin jurdica de las vctimas en el momento de los hechos, ya sea su situacin de persona
procesada o condenada por delitos relacionados con el terrorismo. Ello, segn el Estado, en
vista de que este caso se distingue de otros en los que las vctimas no estuvieron privadas de su
libertad en un centro penitenciario o jams cometieron actos calificados como delito contra la
tranquilidad pblica - terrorismo, en particular. Esa solicitud de aclaracin se hace, segn el
Estado, en respeto y memoria de las vctimas [de Sendero Luminoso]; y
c) respecto de la difusin de la Sentencia, el Estado indic que esta fue la primera vez en que la
Corte solicit al Per difundir por radio y televisin determinadas partes de la Sentencia. El
Estado solicit a la Corte que considere el efecto ms bien contrario que ello puede generar
entre la poblacin al referirse [a algunos aspectos de la Sentencia ordenada por el Tribunal como
medida de reparacin].
30. Sobre el pago de las indemnizaciones ordenadas en la Sentencia, el Estado seal que:
a) habiendo algunas vctimas determinadas por la Corte que a la vez son personas que han come-
tido delitos y se encuentran actualmente cumpliendo prisin por ello, dichas personas podran
recibir la indemnizacin para, eventualmente, seguir manteniendo la conducta de subversin
510 510 510 510 510
que los llev a la prisin, financiar al denominado Partido Comunista del Per Sendero Lumi-
noso y a nuevos actos de violencia. Por lo tanto, el Estado solicit que se destine la misma
cantidad de dinero ordenada para pagarse como indemnizacin, traducida en la prestacin de
servicios en salud, educacin alimentacin, [etc.]. Dicha prestacin se efectuara individualiza-
damente a travs de un fondo intangible o fideicomiso cuyos montos sern los mismos dispues-
tos por la Corte, que podra ser administrado por el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD) o alguna entidad de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) que
garantice su manejo objetivo e independiente; y,
b) respecto de las vctimas que estuvieran condenadas en un debido proceso por delito de terroris-
mo y que adeuden al Estado o a las vctimas de sus delitos la reparacin civil, se consulta si el
Estado o los particulares que sean acreedores de la reparacin civil, podran deducir [de la in-
demnizacin otorgada por la Corte] la deuda previa de la persona o solicitar judicialmente la
retencin de la reparacin que debe cancelar el Estado.
31. El Estado afirm que en el caso de las vctimas absueltas en sede nacional se procedera exac-
tamente a lo dispuesto literalmente por la [] Corte y sobre ello no se plantea ninguna aclaracin o
interpretacin.
32. Finalmente, la demanda incluy un apartado denominado Algunas consideraciones finales,
diferente del captulo sobre los Puntos por aclarar o interpretar. En aquel apartado Per, en base al
artculo 64 de la [Convencin Americana,] consulta la Corte sobre la interpretacin de ciertos
tratados internacionales considerando el carcter sistmico, dinmico y evolutivo del derecho inter-
nacional de los derechos humanos, respecto de la responsabilidad [internacional] de grupos no
estatales por violacin de derechos humanos y delitos de lesa humanidad. Ello, con el fin de que la
alegada interpretacin dinmica se constituya parte del marco jurdico en el cual [la Corte] aprecie
las pretensiones desarrolladas en la demanda de interpretacin en apoyo a su solicitud de un
cambio en la modalidad de cumplimiento.
Alegatos de la Comisin Interamericana
33. La Comisin present observaciones de carcter general y otras de carcter particular a la de-
manda de interpretacin formulada por el Estado. Respecto de las primeras sostuvo que el escrito
sometido por el Estado [] no pretende que [la Corte] interprete el sentido o alcance del fallo []
sino que busca una revisin y ampliacin de la sentencia definitiva e inapelable que dictara [el
Tribunal] a materias que no fueron objeto de la litis, como lo reconoce el mismo recurrente. En
cuanto a las observaciones particulares seal que la forma en que debe realizarse el acto pblico
de reconocimiento de responsabilidad y desagravio est claramente determinada en el prrafo 445
de la Sentencia, por lo que referirse durante tal acto a la situacin jurdica de 31 personas []
quienes habran sido condenad[a]s por las autoridades nacionales por su militancia en el grupo
subversivo Sendero Luminoso [] o que segn expresa el Estado, son plenamente reconocid[a]s
por la sociedad como integrantes de la cpula de Sendero Luminoso, resulta impertinente e im-
procedente. Asimismo, la Comisin seal que el Estado propuso una reconsideracin sobre la
difusin de las partes pertinentes de la sentencia por radio y televisin en razn del alegado efecto
contrario que puede generar en la poblacin el referirse nicamente a los hechos del presente caso
sin hablar de la violencia imputable a Sendero Luminoso [], y afirm que tal pregunta del
Estado resulta improcedente y que es [] en el marco del proceso de seguimiento y evaluacin de
la implementacin de tales reparaciones donde puede plantearse ese tipo de consultas. Finalmente,
en relacin con el pago de las indemnizaciones, la Comisin seal que el Tribunal ya determin
con total claridad la forma y los plazos en que deben efectuarse tales pagos y que la Sentencia
establece con claridad [] que las indemnizaciones deben ser entregadas a sus beneficiarios. Cual-
quier procedimiento posterior al pago efectivo de tales indemnizaciones, que se lleve a cabo en el
mbito interno con el propsito de ejecutar las obligaciones civiles que algunos de dichos beneficia-
rios tuvieran pendientes, no es materia del presente caso.
Alegatos de la interviniente comn
34. La interviniente comn seal que la solicitud del Estado no consiste en un pedido de aclaracin
de puntos de la Sentencia que tengan a su entender oscuridad o carezcan de claridad. En particu-
lar, seal que Per [] tiene claridad sobre los puntos resolutivos y los trminos consignados por
el Tribunal en los Hechos Probados en la Sentencia, y el objeto de su escrito es ms bien el proponer
el cambio de dichos trminos por no encontrarse conforme con estos. Asimismo, la interviniente
comn manifest que representa a familiares de personas que nunca estuvieron en detencin, ciu-
dadanos peruanos quienes nunca han sido sometidos a proceso penal alguno [] as como vctimas
directas del ataque a los pabellones 1A y 4B que fueron absueltos o indultados en los procesos que
motivaron su detencin y otros que habiendo sido sentenciados no son miembros de Sendero Lumi-
noso. Agreg que entre los deudos y familiares de los prisioneros que fueron asesinados o que
sufrieron el ataque [] se encuentran todo tipo de personas, incluidos miembros de la polica pe-
ruana [], y que lo sucedido al conjunto de personas afectadas por la masacre ocurrida en el
[Penal] Castro Castro alcanz a todo sector de la sociedad peruana. Finalmente, la interviniente
comn concluy que la solicitud del Estado tampoco se ajusta a los trminos del artculo 67 de la
Convencin, dado que su propsito es cambiar puntos resolutivos de la Sentencia.
Alegatos de los representantes
35. Los representantes manifestaron que las solicitudes del Per son improcedentes, entre otros
motivos, porque las interpretaciones y aclaraciones solicitadas por el Estado van ms all de inter-
pretar [la Sentencia] y hasta modifican el sentido y alcance [de la misma]. Asimismo, los represen-
tantes argumentaron que ser o no partidario del PCP no afecta en nada [los] derechos fundamenta-
les de los presos indefensos, atacados y masacrados por un gobierno represivo. En relacin con
el acto de reconocimiento de responsabilidad sealaron que lo solicitado por el Estado desnatura-
liza lo ordenado por la Corte y se traducira en que todas las vctimas seran estigmatizad[a]s
[como] terroristas, [aun] cuando no hay la ms mnima prueba en su contra. Segn los representan-
tes, lo solicitado por el Estado en relacin con la transmisin por radio y televisin, tendra la
consecuencia de minimizar la efectividad de la medida. Finalmente, sobre la reparacin pecuniaria
los representantes afirmaron que todas las vctimas y sus familiares tienen el mismo derecho que
cualquier ciudadano para recibir indemnizaciones cuando se les viola sus derechos humanos.
Consideraciones de la Corte
36. La Corte observa que el Estado en diversas oportunidades manifest que su solicitud de inter-
pretacin de la Sentencia no pretende en ninguna medida cambiar el fondo y la sustancia de la
misma y que en todo momento [] reconoce los hechos que motivaron la sancin al Estado perua-
no por violaciones graves a los derechos humanos por los hechos acaecidos en mayo de 1992 e
inclusive durante los meses que siguieron [].
37. Sin embargo, el Tribunal observa que en ciertas preguntas formuladas por el Estado subyacen
dudas sobre el alcance de lo dispuesto en la Sentencia de fondo, reparaciones y costas, y en razn de
ello proceder a hacer las consideraciones que estime necesarias sobre determinados aspectos de la
demanda de interpretacin.
*
* *
Dos prrafos de los hechos probados de la Sentencia
38. La Corte estima oportuno referirse a lo mencionado por el Estado en su demanda de interpreta-
cin respecto de dos prrafos del Captulo VIII, Hechos Probados de la Sentencia (supra prr. 28).
La primera mencin que seala el Estado aparece en el prrafo 197.1 que consta en el apartado de
Antecedentes y contexto jurdico, mientras que el prrafo 197.5 se ubica en el apartado de la
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Sentencia que se refiere a La Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Al respecto, y en primer
lugar, resulta necesario aclarar que en ninguno de esos dos prrafos cuestionados por el Estado se
incluye informacin errnea. El primero de ellos se refiere a la caracterizacin que el Tribunal hizo
sobre Sendero Luminoso y otros grupos armados con la cual el Estado no concuerda; mientras que
el segundo prrafo se refiere a informacin que el Tribunal ha obtenido de la prueba aportada por las
partes en el presente caso, respecto de la cual el Estado ha mostrado preocupacin sobre las posibles
inferencias que de dicha informacin se pudiera derivar.
39. Asimismo, resulta necesario precisar que en el caso sometido a conocimiento de la Corte no
estaba bajo anlisis el conflicto vivido en el Per desde comienzos de la dcada de los ochenta hasta
finales del ao 2000, ni la decisin sobre a quin debera atribuirse el carcter mayoritario de
violencia ejercida, ni la verdad histrica de lo ocurrido en dicho conflicto. Por el contrario, los
hechos por los cuales la Comisin Interamericana present una demanda y el Estado reconoci su
responsabilidad internacional se circunscriben a lo ocurrido en el Penal Miguel Castro Castro en
mayo de 1992 y que constan, entre otros, en el prrafo 221 de la Sentencia de fondo, reparaciones y
costas.
40. Como lo ha sealado en otras oportunidades, la Corte no est facultada para pronunciarse sobre
la naturaleza y circunstancias agravantes de los hechos delictuosos atribuidos a las vctimas. Esta es
la caracterstica de un tribunal internacional de derechos humanos, que no es un tribunal penal. Al
resolver otros casos, la Corte hizo notar que no es un tribunal penal en el sentido de que en su seno
pueda discutirse la responsabilidad penal de los individuos
7
. Por ello, la Corte determina las conse-
cuencias jurdicas de los hechos que ha tenido por demostrados dentro del marco de su competencia
y concluye si existe o no responsabilidad del Estado por violacin de la Convencin y no puede
examinar las manifestaciones de las partes sobre la presunta responsabilidad penal de las vctimas,
materia que corresponde a la jurisdiccin nacional o eventualmente, bajo ciertas circunstancias, a la
jurisdiccin penal internacional. En este sentido, la Corte observa que el Estado en su demanda de
interpretacin reconoci que [] no es competencia de la Corte pronunciarse sobre conductas
que son ajenas y distintas a la responsabilidad internacional del Estado, como la de SL [Sendero
Luminoso] (nfasis agregado).
41. Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, resulta amplia y pblicamente conocido el sufri-
miento causado a la sociedad peruana por Sendero Luminoso. En efecto, como se lee en su Senten-
cia en el presente caso, el Tribunal no desconoce que dicho grupo armado actuaba al margen de la
ley, y tampoco desconoce los efectos del accionar de dicho grupo.
42. Esta Corte ha afirmado en anteriores ocasiones su ms enrgico rechazo a la violencia terrorista,
particularmente en casos respecto de Per al indicar que:
un Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad, aunque debe ejercerlos
dentro de los lmites y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad
pblica como los derechos fundamentales de la persona humana. Obviamente, nada de esto
conduce a justificar la violencia terrorista cualesquiera que sean sus protagonistas que lesiona
a los individuos y al conjunto de la sociedad y que merece el ms enrgico rechazo
8
.
7 Cfr. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N 4, prr. 134; Caso Zambrano
Vlez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, prr. 93; Caso
Boyce y otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie
C N 169, nota al pie 37; y Caso Yvon Neptune vs. Hait. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 mayo de 2008. Serie C
N 180, prr. 37.
8 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C N 52,
prr. 89; y Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C
N 119, prr. 91.
43. Finalmente, el Tribunal tampoco desconoce que la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, en
relacin con la atribucin de responsabilidad en el conflicto vivido en el Per, concluy que Sende-
ro Luminoso fue el principal perpetrador de crmenes y violaciones de los derechos humanos to-
mando como medida de ello la cantidad de personas muertas y desaparecidas. Fue responsable del
54 por ciento de las vctimas fatales [reportadas a dicha Comisin]
9
.
*
* *
Tres medidas de no repeticin
44. Respecto a las consideraciones del Estado en su demanda de interpretacin, relacionadas con las
tres medidas de no repeticin ordenadas por la Corte en la Sentencia (supra prr. 29, literales a, b, y
c), referidas a la obligacin de investigar, al acto pblico de reconocimiento de responsabilidad y a
la difusin de la Sentencia, este Tribunal estima oportuno hacer las consideraciones que siguen a
continuacin.
45. En relacin con el prrafo 440 de la Sentencia el Estado pregunt sobre la factibilidad de
referirse a hechos pasados de gravsima violacin a los derechos humanos perpetrados por miem-
bros de [Sendero Luminoso,] vinculados o como antecedentes de los sucesos de mayo de 1992.
46. La Corte advierte que el prrafo al que se refiere el Estado se encuentra en el Captulo XVI de
Reparaciones de la Sentencia en donde se establece, entre otras obligaciones, la de investigar penal-
mente los hechos que generaron las violaciones del presente caso, e identificar, juzgar y, en su caso,
sancionar a los responsables.
47. La Corte ha reiterado en diversos casos que la falta en su conjunto de investigacin, persecu-
cin, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos
por la Convencin Americana es considerada como impunidad
10
. Precisamente, es por medio de las
acciones de investigacin, persecucin, detencin, enjuiciamiento y, en su caso, condena que reali-
za el Estado de los responsables de dichas violaciones, que las vctimas y sus familiares estarn en
condiciones de conocer la verdad de los hechos, lo cual constituye un medio de reparacin
11
.
48. La Corte observa que el prrafo 440 de la Sentencia se refiere a la investigacin penal que debe
llevar adelante el Estado en relacin con los hechos conocidos y decididos por la Corte Interameri-
cana en el presente caso. La Corte considera que el cumplimiento de dicha obligacin internacional
es diferente y compatible con las eventuales investigaciones penales que pudiese llevar adelante
Per respecto de los alegados delitos atribuibles a personas a las que el Estado relaciona con hechos
delictuosos.
49. En relacin con el acto pblico de reconocimiento de responsabilidad, el Estado solicit que se
aclare si era posible distinguir en el curso del acto mismo, una mencin respetuosa y reflexiva a la
condicin jurdica de las vctimas en el momento de los hechos (ya sea su situacin de persona
9 Cfr. Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, CVR, suscrito el 27 de agosto de 203 en la ciudad de Lima, Per;
Tomo VIII, Conclusin General 13, pg. 355 (Anexo E al escrito de demanda de interpretacin de sentencia del Estado, expe-
diente de interpretacin de sentencia, folio 138).
10 Cfr. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C N
37, prr. 173; Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie
C N 155, prr. 153; y Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2006. Serie C N 160, prr. 405.
11 Cfr. Caso Velsquez Rodrguez. Fondo, supra nota 7, prrs. 174-177; Caso Bueno Alves vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C N 164, prr. 90; y Caso Escu Zapata vs. Colombia. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C N 165, prrs. 75 y 165.
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procesada o condenada por delitos reconocidos por la legislacin penal vigente en la poca de los
hechos) o con posterioridad a los sucesos de 6 a 9 de mayo de 1992 (supra prr. 29.b). Ello en
respeto y memoria de las vctimas de [Sendero Luminoso].
50. Un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional es una medida de repara-
cin que la Corte Interamericana usualmente ordena en ciertos casos en los que ha encontrado
violaciones a los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana. Los hechos sobre
los cuales las partes se pronunciaron y la Corte dict su Sentencia fueron aquellos ocurridos en el
Penal Miguel Castro Castro y algunos posteriores directamente vinculados con los mismos, como
lo ocurrido con ciertos familiares y las respectivas acciones judiciales, por lo que la medida de
reparacin debe circunscribirse a los hechos conocidos y decididos por el Tribunal. Por otra parte, al
ordenar esta medida de reparacin el Tribunal tom en cuenta que el Estado reconoci su responsa-
bilidad internacional por los hechos ocurridos en el Penal Miguel Castro Castro durante la tramita-
cin del presente caso. Por ello, en los trminos del reconocimiento de responsabilidad internacio-
nal efectuado ante esta Corte, el Estado debe realizar dicho reconocimiento ahora en su jurisdiccin
interna.
51. Finalmente, respecto de la difusin de la Sentencia, el Estado indic que esta fue la primera vez
en que la Corte solicit al Per difundir por radio y televisin determinadas partes de la Sentencia.
El Estado solicit a la Corte que considere el efecto acumulativo de las diferentes formas de
difusin de la Sentencia y el efecto ms bien contrario que ello puede generar entre la poblacin
[]. Asimismo, Per afirm que apoya su consulta en el propsito que las vctimas o sus
familiares entiendan que sera razonable limitar en horarios de cobertura la transmisin del acto
de desagravio justamente para proteger el inters superior del nio, ya expuesto a altas dosis de
violencia a travs de los medios masivos de comunicacin. Finalmente, el Estado alega que hace
esta consulta con el fin de no brindar mensajes ambiguos, o equvocos al conjunto de la poblacin
en el sentido de tolerar, auspiciar, o reivindicar a algunas personas comprometidas con Sendero
Luminoso o inclusive hacerlo a favor de dicho grupo, caracterizado por su metodologa y prctica
terrorista [].
52. La Corte estima pertinente sealar que el sentido de esta medida de reparacin es dar a conocer
la verdad de los hechos que fueron conocidos por el Tribunal en el presente caso con el propsito de
evitar su repeticin en el futuro; hechos por los cuales el Estado reconoci su responsabilidad inter-
nacional en su contestacin de la demanda, en la audiencia pblica y en el escrito de alegatos fina-
les. Las consideraciones relacionadas con el cumplimiento de esta medida de reparacin, sobre su
modalidad y la forma de alcanzar el objetivo que la misma persigue, pueden ser sometidas a consi-
deracin de la Corte por el Estado en el proceso de supervisin de cumplimiento de Sentencia y
sern valoradas por el Tribunal en dicho procedimiento.
*
* *
Indemnizaciones
53. En cuanto a lo alegado por el Estado sobre la posibilidad de que acreedores, terceros y el propio
Estado accionen legalmente contra algunos de los beneficiarios de las reparaciones econmicas por
deudas previas que estos pudieran tener (supra prr. 30.b), en primer lugar el Tribunal recuerda que
en su Sentencia orden, como lo ha hecho invariablemente, que las cantidades asignadas por con-
cepto de indemnizacin y reintegro de costas y gastos no sean afectadas o condicionadas por moti-
vos fiscales. Ello constituye un supuesto de hecho distinto a la pregunta del Estado. Al respecto, la
Corte observa que las eventuales deudas que en el derecho interno tengan las personas que accedie-
ron al sistema interamericano y las acciones legales que pudieran intentar sus posibles acreedores,
sean privados o pblicos, son asuntos ajenos al proceso internacional ante este Tribunal que el
Estado debe resolver conforme a su derecho interno.
54. En cuanto a lo solicitado por el Estado en relacin con la modalidad de cumplimiento de las repara-
ciones econmicas (supra prr. 30.a), el Tribunal advierte que en dicho punto de la demanda de interpre-
tacin no se solicita que se aclare el sentido o se precise el alcance de dicho aspecto de la Sentencia, sino
que pide que se revise y modifique lo que fue establecido y ordenado en esa decisin. El propio Estado
expres su pretensin de modificacin al indicar que [] la piedra angular de [su] argumento [],
respetuosamente, busca un cambio en la modalidad de cumplimiento de algunos puntos resolutivos
[] (nfasis agregado). La Corte carece de atribuciones para resolver dicho aspecto de la demanda de
interpretacin, por cuanto no lo permiten los artculos 67 de la Convencin, 29.3 y 59 del Reglamento.
Las cuestiones relacionadas con esta medida de reparacin que sean materia del procedimiento de super-
visin del cumplimiento de la Sentencia sern consideradas por el Tribunal oportunamente.
*
* *
Sobre la consulta en los trminos del artculo 64 de la Convencin
55. La Corte observa que el Estado, con base en el artculo 64 de la [Convencin Americana,]
consulta a la Corte sobre la interpretacin de ciertos tratados internacionales considerando el carc-
ter sistmico, dinmico y evolutivo del derecho internacional de los derechos humanos, respecto
de la responsabilidad [internacional] de grupos no estatales por violacin de derechos humanos y
delitos de lesa humanidad. Ello con el fin de que la alegada interpretacin dinmica se constituya
parte del marco jurdico en el cual [la Corte] aprecie las pretensiones desarrolladas en la demanda
de interpretacin en apoyo a su solicitud de un cambio en la modalidad de cumplimiento.
56. Este Tribunal estima que este aspecto de la demanda de interpretacin fundamentado en el artculo
64 de la Convencin Americana que regula la interposicin de opiniones consultivas, y que no se
refiere a un aspecto concreto de la Sentencia por aclarar, sino a la interpretacin de ciertos tratados,
resulta extrao al presente procedimiento de interpretacin conforme se desprende de la misma Con-
vencin Americana, por lo que no se manifestar sobre el particular en la presente Sentencia.
*
* *
57. En cuanto a la medida de reparacin relacionada con el monumento El ojo que llora (supra
prrs. 12, 13 y 19), si bien dicha informacin fue aportada extemporneamente y no form parte de
la demanda de interpretacin, la Corte estima oportuno recordar, como se aprecia en el prrafo 453
de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas que, ante el pedido de la Comisin Interamericana y
la interviniente comn, sobre la construccin de monumentos y la creacin de un parque en la zona
de Canto Grande, fue el Estado quien aleg que se ha erigido ya un monumento (denominado el
Ojo que Llora) en favor de todas las vctimas del conflicto, en un lugar pblico de la capital de la
Repblica y que es materia de continuos actos de recuerdo y conmemoracin. En atencin a dicho
planteo del Estado, la Corte orden la medida de reparacin que consta en la Sentencia. Con el fin
de superar la dificultad informada por el Per en su escrito de 29 de febrero de 2008, la Corte acepta
que el Estado establezca un parque o erija un monumento que satisfaga el sentido y fin de la medida
de reparacin ordenada por el Tribunal en su Sentencia. Para cumplir con esta medida el Estado
cuenta con un plazo de un ao a partir de la notificacin de la presente Sentencia.
V. Determinacin de vctimas y derecho a medidas de reparacin orde-
nadas en la Sentencia (demanda de interpretacin de los represen-
tantes de vctimas que no son el interviniente comn)
Demanda de interpretacin de los representantes
58. En su demanda de interpretacin, los representantes se pronunciaron en relacin con la determi-
nacin de las personas consideradas vctimas en la Sentencia indicando lo siguiente:
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a) en el prrafo 433.d la Sentencia otorg un plazo de 8 meses a los hijos de las internas que en la
poca de los hechos eran menores de 18 aos para que acrediten su condicin de vctimas ante
las autoridades internas. Los representantes solicitaron que se [] aclare si el plazo de 8 meses
al que se refiere el prrafo 433.d de la sentencia se extiende tambin a familiares que no
ha[yan] sido determinad[os] en el anexo 2 de la Sentencia, para que puedan demostrar ante las
autoridades competentes del Estado peruano en un plazo de 8 meses que se encuentran en los
supuestos establecidos en [la Sentencia en los prrafos] 336 [familiares de internos que estuvie-
ron en el exterior del penal entre el 6 y el 9 de mayo], 337 [familiares de los internos que
recorrieron hospitales y morgues en su bsqueda] y 340 [familiares de los internos vctimas de
incomunicacin y restriccin de visitas que no eran hijos menores de 18 aos de internas] y por
consiguiente recibir las reparaciones correspondientes;
b) existe duda [] sobre cules de los familiares de las vctimas especficamente la Corte estima
son beneficiarios del tratamiento mdico y psicolgico, ya que 1) el Tribunal refiere que los
beneficiarios de estas medidas son vctimas y familiares, sin hacer referencia a un grupo par-
ticular de vctimas, ni limitar la categora de familiares, ni hacer referencia a ningn anexo; y 2)
los familiares mencionados en el anexo 2 de la Sentencia fueron declarados vctimas, por lo que
no pareciera que el tratamiento deba estar limitado solamente a ellos ya que en dicha circuns-
tancia habra bastado al Tribunal otorgarlo a las vctimas, en lugar de a las vctimas y familia-
res. En consecuencia, los representantes solicitaron que se aclare quines deben recibir dicho
tratamiento, ya que segn los representantes deben ser todos los familiares de las vctimas falleci-
das y sobrevivientes. Por ltimo, piden que la Corte aclare que el plazo de 8 meses para probar la
calidad de familiares es aplicable a todos los familiares, conforme a lo antes indicado; y
c) pese a que habran sido probadas las lesiones que sufri y la condicin de interno sobreviviente
del seor Francisco Alczar Miranda, su nombre no consta en el anexo 2 de la Sentencia; por
ello, solicitaron que se aclare si la referida exclusin [] se deb[i] a un error tipogrfico u
omisin involuntaria y por lo tanto se [le] debe incluir [] en la lista.
Alegatos de la Comisin
59. La Comisin indic que la Sentencia determina con claridad que familiares fueron considera-
dos vctimas y por ende individualizados en el Anexo 2 de la [S]entencia y que los nicos familia-
res de las vctimas no individualizados en el Anexo 2 de la Sentencia, a quienes el Tribunal otorga la
posibilidad de acreditar dentro de los 8 meses siguientes a la notificacin de la Sentencia[,] son
los hijos de las internas que a dicha poca eran menores de 18 aos. Asimismo, seal que el
propsito del prrafo 461[, que ordena el tratamiento mdico y psicolgico,] es fijar esta reparacin
a favor de los familiares declarados vctimas por el Tribunal en los prrafos 336, 337 y 340 e indivi-
dualizados en el Anexo 2; y de los que sean identificados en virtud de lo dispuesto por el prrafo
433(d), en el plazo previsto para tal efecto. La Comisin aadi que este asunto no es materia de
interpretacin de la sentencia porque no responde a la necesidad de precisin de un texto [...] en
cuanto a lo decidido en sus puntos resolutivos [o] en cuanto a la determinacin del alcance, el
sentido y la finalidad de sus consideraciones. Por ltimo, manifest que en la medida en que
exista en el expediente evidencia de que [el seor Francisco Alczar Miranda] efectivamente result
lesionad[o] a consecuencia de los hechos, pudiera resultar necesario que se haga constar expresa-
mente que es vctima y beneficiario de [] reparacin.
Alegatos de la interviniente comn
60. La interviniente comn manifest su desacuerdo con algunas observaciones de los representan-
tes y seal, entre otras consideraciones, que la Sentencia es clara con respecto al nmero de
heridos e ilesos, sin embargo, dej abierta la posibilidad [de] que personas no incluidas en la lista de
heridos [] demostraran [tal] condicin de acuerdo a los trminos de la Sentencia.
Alegatos del Estado
61. El Estado manifest que al dictar la Sentencia el Tribunal consider contar con suficientes
pruebas para determinar a los familiares de los internos acreedores de indemnizacin por la viola-
cin de su derecho a la integridad personal, en tres situaciones [establecidas en los prrafos 336,
337, y 340 y 341 de la Sentencia]. Segn el prrafo 433.d de la Sentencia solo la ltima de las tres
situaciones, que se refiere a familiares de internos vctimas de incomunicacin y restriccin de
visitas, podr ser ampliada con los hijos de las internas que en la poca de los hechos eran menores
de 18 aos. Manifest que considera que los parientes a los que se refiere la Corte son aquellos
incluidos en el anexo 2 de la Sentencia [] y eventualmente los hijos de las internas acreditados en
el plazo que se les otorg. Adems, el Estado entiende que el referido plazo de 8 meses se otorg
a las vctimas para que acrediten su residencia fuera del Per y que necesitan de tratamiento mdico
y psicolgico. Por ltimo, seal que la Corte deber aclarar la exclusin de Francisco Alczar
Miranda como parte lesionada y acreedor [] de reparacin.
Consideraciones de la Corte
62. La Corte estima que en las preguntas formuladas por los representantes subyacen dudas sobre el
alcance de lo dispuesto en la Sentencia de fondo, reparaciones y costas y en razn de ello proceder
a interpretar el fallo en los aspectos solicitados.
a) Sobre las vctimas a las que se aplica el plazo de 8 meses previsto en el prrafo 433.d
63. En los prrafos 334 y siguientes de la Sentencia, la Corte estableci las razones por las cuales
concluy que los hechos del caso constituyeron una violacin de la integridad personal de determi-
nados familiares de los internos en el Penal Miguel Castro Castro. Los familiares all declarados
vctimas, con la nica excepcin de algunos de los hijos menores de las internas, fueron identifica-
dos en el Anexo 2 de la Sentencia. Debido a que la Corte no conoca la identidad de todos los hijos
de las internas, concedi un plazo de 8 meses para que estos se presenten a las autoridades estatales
competentes, demuestren su filiacin y edad y reciban la indemnizacin correspondiente. Los repre-
sentantes solicitaron una aclaracin sobre la situacin de los familiares de los internos que no fue-
ron declarados vctimas en la Sentencia y preguntaron si pueden ser equiparados con la situacin de
los hijos de las internas que en la poca de los hechos eran menores de 18 aos con el fin de conce-
derles tambin un plazo de 8 meses para que puedan presentarse a las autoridades nacionales y
acreditar la alegada condicin de vctima.
64. Como se desprende de la lectura de los prrafos pertinentes de la Sentencia de fondo, reparacio-
nes y costas y de lo dicho anteriormente, se tratan de supuestos distintos y por ello claramente
diferenciados por el Tribunal. Por un lado, en el caso de los familiares sobre quienes se acredit ante
la Corte que se encontraron en el exterior del penal entre el 6 y el 9 de mayo de 1992 y presenciaron
el ataque, o recorrieron hospitales y morgues en bsqueda de sus familiares, o sufrieron debido a la
estricta incomunicacin y restriccin de visitas aplicadas a los internos, el Tribunal concluy que
sufrieron una violacin a su integridad personal. La situacin individual de esas personas fue anali-
zada y probada en el momento procesal oportuno ante la Corte. De la prueba aportada por las partes
al proceso result un nmero determinado de esos familiares quienes fueron declarados vctimas e
identificados en el Anexo 2 de la Sentencia. La eventual existencia de familiares que no fueron
declarados vctimas por la Corte y respecto de quienes se podra alegar que vivieron o fueron some-
tidos a uno de los supuestos fcticos mencionados que determinaron la vulneracin de la integridad
personal, debi ser demostrada en el momento procesal oportuno, esto es, durante el trmite de
fondo del caso.
65. Por otro lado, distinta es la situacin de los hijos menores de 18 aos de edad de las internas del
Penal Castro Castro. La Corte declar una violacin del artculo 5 de la Convencin en perjuicio de
toda persona que a la poca de los hechos fuera hijo menor de edad de una interna porque entendi
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que la privacin de contacto y relacin con sus madres internas, consecuencia de las medidas de
incomunicacin aplicadas por el Estado, viol la integridad personal de dichos nios. La Corte les
otorg un plazo de 8 meses para efectos nicamente de que acrediten su filiacin y edad, dado que
su condicin de vctima qued establecida en la Sentencia. Lo que sugieren los representantes (supra
prr. 58 literal a) abrira la posibilidad de que otros familiares a quienes la Corte no declar vctimas,
y que por ello no estn comprendidos en el prrafo 433.d ni identificados en el Anexo 2, sean conside-
rados como tales, lo que no se encuentra previsto en la Sentencia emitida en el presente caso.
b) Familiares de las vctimas que son beneficiarios del tratamiento mdico y psicolgico
66. Con respecto a lo manifestado por los representantes en el sentido de que existe duda []
sobre cuales de los familiares de las vctimas [] son beneficiarios del tratamiento mdico y psico-
lgico, la Corte recuerda que estableci como obligacin del Estado en el prrafo 449 de la Senten-
cia brindar gratuitamente, a travs de sus instituciones de salud especializadas, el tratamiento m-
dico y psicolgico requerido por las vctimas y los familiares, incluyendo los medicamentos que
estos requieran, tomando en consideracin los padecimientos de cada uno de ellos despus de una
evaluacin individual. Por su parte, en el prrafo 461 de la Sentencia la Corte orden, inter alia,
que dicho tratamiento mdico y psicolgico requerido por las vctimas y los familiares deba brin-
darse en forma inmediata a quienes ya estn identificados, y a partir del momento en que el Estado
realice su identificacin en el caso de quienes no lo estn actualmente [].
67. En razn de lo anterior, para determinar los familiares que son beneficiarios de la reparacin
otorgada, es suficiente observar quienes han sido declarados vctimas en la Sentencia. Esto fue
precisado por la Corte en los prrafos considerativos 342, 408 y 418, as como en los puntos resolu-
tivos quinto y sexto de la Sentencia en los cuales fueron declarados vctimas los familiares de los
internos determinados en los prrafos 336, 337, 340 y 341 e identificados en el Anexo 2, y los
familiares inmediatos de los 41 internos fallecidos identificados, los que fueron individualizados en
el Anexo 3. Dichos familiares incluidos en el Anexo 2 y en el Anexo 3 de la Sentencia fueron
declarados vctimas y por ello son beneficiarios de la medida de reparacin referente a la atencin
mdica y psicolgica.
68. Asimismo, respecto de los familiares inmediatos de las 41 vctimas fallecidas identificadas, de
acuerdo a la prueba allegada en la etapa de fondo del presente caso, la Corte individualiz a algunos
de los referidos familiares, cuyos nombres, como se ha mencionado, se encuentran en el Anexo 3.
Sin embargo, como se desprende del prrafo 420 de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas, en
dicho Anexo se incluyeron solamente a aquellas personas respecto de quienes se contaba con prue-
ba que permiti determinar que estaban vivos en la poca de los hechos. En relacin con los dems
familiares inmediatos de las 41 vctimas fallecidas identificadas que no fueron individualizados
entonces, la Corte dispuso que la compensacin que les corresponde se les entregue directamente de
la misma manera que se prev respecto de quienes estn individualizados, luego de que se presenten
ante las autoridades competentes del Estado, dentro de los 8 meses siguientes a la notificacin de la
Sentencia, y demuestren, a travs de un medio suficiente de identificacin, su relacin o parentesco
con la vctima y que estaban vivos a la poca de los hechos. Es decir, dichos familiares inmediatos
de las 41 vctimas fallecidas identificadas, que hayan sido as individualizados, tambin fueron
considerados vctimas por el Tribunal oportunamente y beneficiarios de las reparaciones correspon-
dientes, incluyendo el tratamiento mdico y psicolgico.
c) Condicin del seor Francisco Alczar Miranda
69. Sobre la condicin del seor Francisco Alczar Miranda, la Corte observa que conforme al
prrafo 173 de la Sentencia, dicha persona fue considerada presunta vctima sobreviviente, debido
a que haba sido incluida en un escrito de uno de los grupos de representantes aportado por la
interviniente comn como anexo a su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas. Los representan-
tes proporcionaron a la Corte como prueba para mejor resolver la denuncia original presentada ante
la Comisin Interamericana en la que consta el nombre del seor Francisco Alczar Miranda, como
uno de los internos que se encontraba en el Penal al momento de los hechos y que presentaba
golpiza en la cara y pecho.
70. La Corte observa que por error material no se incluy al seor Francisco Alczar Miranda en el
Anexo 2 de vctimas de la Sentencia. El seor Alczar Miranda debi figurar en el referido Anexo 2,
en la condicin de interno sobreviviente, en perjuicio de quien el Tribunal declar la violacin del
artculo 5.1 y 5.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo
1.1 de dicho tratado, y en conexin con los artculos 1, 6 y 8 de la Convencin Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura. En razn de lo anterior, a los efectos de establecer las reparaciones
se aplica al seor Francisco Alczar Miranda, en lo que resulte pertinente, las determinaciones
previstas en los prrafos 425 y 433.c. Los plazos all previstos en su nico caso se contarn a partir
de la notificacin de la presente Sentencia de interpretacin.
VI. PUNTOS RESOLUTIVOS
71. Por las razones expuestas,
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
de conformidad con el artculo 67 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los
artculos 29.3 y 59 del Reglamento,
Decide:
Por unanimidad,
1. Declarar admisible la demanda de interpretacin de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas
en el Caso del Penal Miguel Castro Castro interpuesta por el Estado.
2. Determinar el sentido y alcance de lo dispuesto en la Sentencia de fondo, reparaciones y costas
en los trminos de los prrafos 36 a 57 de la presente Sentencia de interpretacin.
3. Declarar admisible la demanda de interpretacin de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas
en el Caso del Penal Miguel Castro Castro interpuesta por los representantes.
4. Determinar el sentido y alcance de lo dispuesto en la Sentencia sobre fondo, reparaciones y
costas, en los trminos de los prrafos 62 a 70 de la presente Sentencia de interpretacin.
5. Requerir a la Secretara del Tribunal que notifique la presente Sentencia al Estado, a la Comi-
sin Interamericana, a los representantes y a la interviniente comn de los representantes de las
vctimas y sus familiares.
Los Jueces Sergio Garca Ramrez, Antnio A. Canado Trindade y Manuel E. Ventura Robles hi-
cieron conocer a la Corte sus Votos Razonados, los cuales acompaan a la presente Sentencia.
Redactada en espaol e ingls, haciendo fe el texto en espaol, en San Jos, Costa Rica, el 2 de
agosto de 2008.
SERGIO GARCA RAMREZ; ANTONIO AUGUSTO CANADO TRINDADE; CECILIA MEDINA QUIRO-
GA; MANUEL VENTURA ROBLES; LEONARDO A. FRANCO; PABLO SAAVEDRA ALESSANDRI
Comunquese y ejectese,
SERGIO GARCA RAMREZ; PABLO SAAVEDRA ALESSANDRI
constitucional
G A C E T A
NDICES DE SENTENCIAS
ndice por materias
ndice por normas
ndice por temas y voces
523 523 523 523 523
NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno Regional de Puno
El tribunal declara la inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno
Regional de Puno que reconoca a la planta de coca como patrimonio cultu-
ral inmaterial, etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, medicinal e
industrial, y como smbolo del pueblo quechua-aimara en Puno; asimismo,
que reconoca a las cuencas de Inambari y Tambopata como zonas cocaleras
de cultivo tradicional. ..................................................................................
134
Control constitucional de la actuacin de la Federacin Peruana de
Ftbol y la prohibicin del arbitraje obligatorio
Evaluar la relacin entre Constitucin y Derecho Privado implica que las
normas internas que regulan la actividad de las asociaciones deben guardar
conformidad con aquella. As, la FPF tiene el deber de respetar los derechos
fundamentales, reafirmndose as que no existen zonas exentas de control
constitucional. En otras palabras, se trata de verificar que las organizaciones
deportivas no constituyan islas, sobre la base de su derecho a autoorganizar-
se. As, en el presente caso se vulneraron los derechos al debido proceso y
de asociacin del Club Deportivo Wanka, debido a que la federacin lo
sancion sin respetar las garantas mnimas de todo proceso, al no haberse
previsto dentro de su estatuto un procedimiento disciplinario sancionador.
Asimismo, reitera la prohibicin de la obligatoriedad del arbitraje. ...........
166
Control difuso de normas estatutarias privadas y eficacia horizontal de
Pese a la intencin de la demandante de que se acepte su renuncia a una
cooperativa y que se le devuelva el monto que aport, los estatutos le prohiban
renunciar si no dejaba a un miembro sustituto que asuma las obligaciones
NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIA
524 524 524 524 524
contradas. Al resolver, el Tribunal Constitucional inaplic la normas del
estatuto de la cooperativa, tutelando la libertad de asociacin de la recurren-
te, que comprende la libertad de desvincularse asociativamente, esto es, la
potestad de renunciar a la asociacin en cualquier momento. .....................
182
Los plazos de prescripcin y la aplicacin del Cdigo Procesal Consti-
tucional
La aplicacin de las leyes procesales en el tiempo se resuelve, al menos es la
regla, a travs de su aplicacin inmediata a todos los procesos, salvo las
excepciones previstas como en este caso, en la segunda disposicin final del
CPConst. As, el tribunal interpreta que, aun cuando el plazo para interponer
la demanda de amparo contra resoluciones judiciales se hubiere iniciado
antes de la entrada en vigencia del referido cdigo, aquel deber regirse por
las reglas procesales contempladas en la nueva regulacin, aun en desmedro
de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. .........................................
191
Ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales y titula-
ridad de derechos
En el presente caso, el Tribunal Constitucional reitera el carcter autnomo y
excepcional del proceso de amparo, aclarando que este no puede entenderse
como la continuacin de un proceso judicial ordinario, debido a su finalidad
tutelar de derechos fundamentales y, a su vez, de los valores y principios del
ordenamiento jurdico objetivo frente a violaciones o amenazas; por lo tanto,
no constituye una forma ordinaria de proteccin, sino un instrumento extraor-
dinario o excepcional. Asimismo, resuelve, de conformidad con la pretensin,
que cuando se requiera la actuacin de medios probatorios, el proceso
constitucional no es la va idnea por carecer de esta etapa. ......................
201
La imposibilidad de acreditar un hecho dentro de un proceso debido a que
el medio probatorio no se encuentra a disposicin del demandante sino en
poder de la otra parte, constituye un problema de prueba diablica, vincula-
do al derecho a la igualdad de armas en el proceso y al derecho a la prue-
ba. En ese sentido, en la medida que el impedimento o la imposibilidad de
una persona de ofrecer un medio probatorio por causa de la otra parte o
del juez, signifique una exigencia difcil o casi imposible de lograr, se
colocar a la persona en un estado de indefensin, atentando contra su
derecho de defensa. .....................................................................................
207
La persona jurdica como titular de derechos fundamentales
Si bien es cierto que en anteriores pronunciamientos el Tribunal Constitu-
cional admiti a trmite demandas de amparo interpuestas por personas ju-
rdicas, en esta oportunidad modificando su propia doctrina jurisprudencial
cerr la puerta a esta posibilidad por estimar que, tanto la Constitucin como
los tratados en materia de derechos humanos, solo brindan proteccin a la
525 525 525 525 525
persona humana. No obstante, considera que, excepcionalmente, pueden ven-
tilarse estas causas en sede constitucional en aquellos casos en los cuales las
personas jurdicas se encuentren en situacin de indefensin absoluta por no
existir ningn medio jurdico al cual recurrir para tutelar su intereses. .......
212
Titularidad del derecho como presupuesto procesal del proceso de amparo
El Tribunal Constitucional declara improcedente una demanda de amparo
sobre derechos pensionarios, ya que la demandante no es ni titular ni bene-
ficiaria del derecho invocado. As, para acudir al proceso de amparo se re-
quiere como mnimo que se pruebe la titularidad del derecho (o, en todo
caso, tener legitimacin para obrar), pues la finalidad de este proceso es
restablecer el ejercicio de un derecho, no probar su titularidad. .................
222
Litispendencia y nuevo amparo idntico a proceso anterior sin resolu-
cin que se pronunciara sobre el fondo
La sentencia seala que si bien no procede la excepcin de litispendencia
presentada por la entidad demandada, pues no tenemos al frente a un proce-
so contencioso-administrativo activo (fue declarado inadmisible sin ha-
ber subsanacin), tampoco resulta viable pretender volver a cuestionar lo
que ya fue objeto de pronunciamiento en otro proceso de amparo idntico y
que constituye cosa juzgada. .......................................................................
225
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
Si se declara la nulidad de un proceso penal y se ordena la apertura de
uno nuevo se vulnera el principio de ne bis in idem?
El Tribunal Constitucional reitera que la cosa juzgada surte efectos y prote-
ge a la resolucin que pone fin a un proceso vlido. En ese sentido, no se
afecta este derecho si se declara la nulidad de una resolucin que sobresee
definitivamente una causa, si se comprueba que ha sido emitida en un proce-
so invlido. De esta manera, si sobre ello se ordena la reapertura de un nue-
vo proceso penal, tampoco se afectara el ne bis in idem. ...........................
301
Precisiones sobre la constitucionalidad de la aplicacin de la tcnica de
investigacin especial del agente encubierto
El Tribunal Constitucional analiza la constitucionalidad de la aplicacin del
agente encubierto como mtodo especial de investigacin del delito de tr-
fico ilcito de drogas. As seala que esta institucin est legitimada en el
marco del artculo 8 de la Constitucin que consagra como deber estatal la
lucha contra el narcotrfico y as como en los tratados de los que el Per es
Estado parte, y en los cuales los Estados se comprometen a erradicar este
mal que afecta gravemente a la sociedad. ....................................................
317
526 526 526 526 526
Derecho de defensa protege frente a la indefensin en que se puede co-
locar a una parte del proceso
El Tribunal Constitucional, en esta sentencia, reitera sus criterios sobre el con-
tenido del derecho de defensa y su proteccin frente a situaciones de indefen-
sin. De esta forma seal que en la medida de que toda persona sometida a
un proceso judicial, aunque haya sido objeto de un acto arbitrario, si ha tenido
oportunidad de defenderse y si tal situacin ha sido subsanada por el superior,
entonces no se ha visto afectado el derecho de defensa del recurrente. .........
327
Sobre las condiciones de detencin de un menor de edad
El Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la aplicacin del artculo
5.1 del CPConst., cuando se pretende que el juez constitucional declare la
inocencia del beneficiario de la demanda de hbeas corpus. Asimismo,
reitera que para la procedencia del hbeas corpus que cuestione una resolu-
cin judicial, esta debe tener la calidad de firme. .......................................
335
El derecho a usar el propio idioma en el desarrollo de un proceso penal,
garantiza el derecho de defensa
El Tribunal Constitucional reitera sus criterios jurisprudenciales sobre el
contenido del derecho de defensa como derecho de orden procesal, y lo
vincula con el derecho a usar el propio idioma y de contar con un intrprete
durante el desarrollo de un proceso penal, reconocido tanto la normativa
constitucional como la internacional. Asimismo, advierte que, a pesar de
contar con este derecho, el demandante declar que poda expresarse en el
idioma castellano, lo que se verific por las autoridades, por lo tanto, consi-
der que no se haba vulnerado el derecho alegado. ...................................
340
Hbeas corpus contra resoluciones judiciales: el auto de apertura de
instruccin. Cundo estamos ante una resolucin firme?
En el presente caso, el TC en mayora y basndose en anteriores fallos
diferencia la labor del juez penal y el constitucional, sealando que existen
aspectos que no pueden ser objetos de revisin por parte de este ltimo
cuando no existe vulneracin o amenaza de derechos constitucionales. Asi-
mismo, en el fundamente de voto en minora se analiza la procedencia del
hbeas corpus, en atencin a la firmeza de la resolucin que se cuestiona.
346
Derecho de defensa y derechos lingsticos. El derecho a usar el idioma
propio mediante intrprete ante los tribunales
Esta sentencia plantea la cuestin del derecho al intrprete como parte inte-
grante del derecho de defensa. En el caso, se alega que el proceder de la Sala
Penal demandada lesiona los derechos fundamentales de los demandantes,
en tanto no se le brind un intrprete en la etapa de juicio oral. .................
351
527 527 527 527 527
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
Obligacin de las AFP de pagar una pensin no cubierta por la cuenta indi-
vidual de capitalizacin y por el no pago de los aportes por el empleador
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional deja establecido que
una AFP no puede suspender el pago de la pensin de jubilacin bajo el
argumento de que el empleador no le transfiri el aporte respectivo y que,
por ende, la cuenta individual de capitalizacin del trabajador no cubre el
pago mensual de su pensin. Ello vulnera el derecho de los afiliados a tener
una pensin, bajo el principio de la dignidad pensionaria, el que no puede
ser diferido y menos an desconocido en su verdadera dimensin por un
inconveniente en el pago por parte del empleador a la AFP a la cual se est
afiliado. No es posible, por lo tanto, que un problema econmico entre am-
bas entidades se traslade a un contexto que comporte la vulneracin del
ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que incluso puede afec-
tar su vida, mxime si la propia normativa prev los mecanismos procesales
para que la AFP reclame el pago a la empleadora. En consecuencia, el tribu-
nal ordena a la AFP que contine efectuando el pago de la pensin del traba-
jador recurrente hasta que se agote el monto adeudado por el empleador.
376
Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa justa
de un despido pero sin cuestionamiento de los hechos
El Tribunal Constitucional seala que si el cuestionamiento del trabajador
despedido no est dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de
sustento para su despido, sino a la calificacin jurdica de ellos, en tanto
considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que no se
condice con la escasa magnitud de la falta cometida; entonces, la pretensin
no se encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos de proce-
dencia del proceso de amparo, es decir, despidos incausados, nulos y frau-
dulentos, sino a la calificacin de la causa justa de despido. Dicha materia
no corresponde ser dilucidada en la va del amparo, de carcter residual y
extraordinario, sino en el proceso laboral ordinario. ...................................
383
Procedencia del amparo ante el despido de dirigentes sindicales y para
evaluar la posible violacin de la libertad sindical
El Tribunal Constitucional considera que procede la demanda de amparo
para evaluar la posible violacin de derechos constitucionales en el despido
de dirigentes sindicales, cuando se pueda ver afectada la dimensin plural o
colectiva de la libertad sindical; adems, esta demanda garantiza no solo la
proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados, sino que tambin
reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez
que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los
trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuente-
mente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los traba-
jadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcio-
namiento del sindicato, deber ser reparado. ..............................................
387
528 528 528 528 528
Desnaturalizacin de los contratos modales por necesidades del mercado
Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de aten-
der incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones
sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores
ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no
pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, se desnatu-
ralizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previ-
sin en el presupuesto no era coyuntural. ....................................................
391
Inconstitucionalidad del despido de servidor de la Caja del Pescador
por razones econmicas y estructurales
En la presente sentencia se considera arbitraria y, por ende, inconstitucional
la extincin de un contrato de trabajo de un servidor de la Caja de Benefi-
cios y Seguridad Social del Pescador (CBSSP), cese ordenado por supues-
tas razones econmicas y estructurales, bajo el argumento de que la entidad
careca de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido reestructurada
mediante la Ley N 27766. En opinin del Tribunal Constitucional, la enti-
dad invoc una razn no considerada por la ley como causa justa de despi-
do, por lo que procede la reposicin laboral del servidor. ..........................
396
Necesidad de la caracterstica represalia para la proteccin contra
un despido que afecte la libertad sindical
Segn el Tribunal Constitucional, el derecho a la libertad sindical no incluye
una proteccin contra un despido que no tiene la caracterstica de ser un
despido en represalia, carcter indispensable para calificar a un despido de
nulo como en el presente caso por afiliacin a un sindicato. ......................
400
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ECONMICA, CIVIL Y OTROS
Incautacin de vehculos y tutela constitucional. La posesin, el dere-
cho de propiedad y lo protegido por el proceso de amparo
El tribunal declara la improcedencia de la demanda porque esta no habra
estado referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho de
propiedad, sino tan solo a la posesin no obstante que los demandantes
acreditan ser dueos del vehculo incautado. Asimismo, no se habran ago-
tado las vas administrativas ante Aduanas, lo que es requisito para la
procedencia del amparo. ..............................................................................
437
Improcedencia sobrevenida e identidad de objeto entre la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales
En la presente sentencia se recuerda que el modelo de amparo alternativo
anterior al CPConst. implicaba que la demanda de amparo sea declarada im-
procedente si se hubiere recurrido a la va ordinaria, pero tambin que la impro-
cedencia podra ser sobrevenida si luego de iniciado el amparo se acuda al
529 529 529 529 529
fuero ordinario. Asimismo, se considera que el proceso de nulidad de cosa juz-
gada tiene el mismo objeto que aquel de amparo en que se solicita la nulidad de
la resolucin cuestionada; por ello, se declara improcedente la demanda. .......
441
La defensa de un paradigma constitucional
Ante la evolucin del constitucionalismo se formulan dos posiciones con-
trapuestas: la de Ernst-Wolfgang Bckenfrde y la de Robert Alexy. La pri-
mera, crtica del neoconstitucionalismo, es contraria a una visin principal-
mente valorativa de la Constitucin y privilegia el rol del legislador en la
configuracin del ordenamiento; la segunda, neoconstitucionalista, plantea
la naturaleza de los derechos fundamentales como principios que pueden
ponderarse, asimismo, acepta una adecuada constitucionalizacin del orde-
namiento jurdico. ........................................................................................
455
La fuerza normativa de la Constitucin y el control de las omisiones
absolutas inconstitucionales. A propsito de varias sentencias emitidas
por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Rep-
blica de Costa Rica
Como se analiza en este interesante trabajo, pueden ser objeto de control
constitucional las omisiones, totales o parciales, en la emisin de normas
que deberan regular una determinada situacin jurdica fijada constitucio-
nalmente, cuando de plano falta una norma aplicativa de un precepto cons-
titucional o si habindola, esta es defectuosa o concede una tutela solo rela-
tiva. El control de las omisiones constitucionales ha tenido un amplio desa-
rrollo en la jurisprudencia comparada, de plena aplicacin en nuestro medio
y que es mostrado aqu; y puede concluirse, conjuntamente con el autor, que
se trata del mayor alcance del reconocimiento de la Constitucin como nor-
ma jurdica, y del principio de supremaca. .................................................
474
La proteccin indirecta del derecho a la salud a travs del proceso de
cumplimiento
El presente informe explica cmo, a travs del proceso de cumplimiento,
pueden tutelarse derechos fundamentales distintos al derecho constitucio-
nal de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos,
que sera el derecho protegido a travs del mencionado proceso constitucio-
nal, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. As, por
ejemplo, mediante el proceso de cumplimiento puede tutelarse derechos
sociales como el derecho a la salud, como se verifica en diversas sentencias
del mximo intrprete de la constitucionalidad. ..........................................
491
530 530 530 530 530
NDICE TEMTICO
NDICE POR NORMAS
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER
Art. 1 : Res. N 04446-2007-PA/TC (Fundamento 2; 31/07/2008)
Art. 2 inc. 8 : STC N 006-2008-PI/TC (Fundamentos 31 y 32; 07/08/2008)
STC N 03574-2007-PA/TC (Fundamento 14; 08/08/2008)
Art. 2 inc. 19 : STC N 006-2008-PI/TC (Fundamentos 18, 31 y 32; 07/08/2008)
STC N 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 11, 46 al 48; 08/08/2008)
STC N 06730-2006-PA/TC (Fundamento 11; 30/07/2008)
STC N 4719-2007-PHC/TC (Fundamento 14; 23/07/2008)
Art. 11 : Res. N 04440-2007-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 23/07/2008)
Art. 14 : STC N 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 15 al 17; 08/08/2008)
Art. 21 : STC N 006-2008-PI/TC (Fundamentos 24 y 28; 07/08/2008)
Art. 38 : STC N 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 38 al 40; 08/08/2008)
STC N 06730-2006-PA/TC (Fundamentos 9 y 10; 30/07/2008)
Art. 43 : STC N 006-2008-PI/TC (Fundamentos 9, 25 y 26; 07/08/2008)
531 531 531 531 531
NDICE TEMTICO
Art. 138 : STC N 06730-2006-PA/TC (Fundamento 15; 30/07/2008)
Art. 139 : STC N 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 50 y 51; 08/08/2008)
Art. 139 inc. 2 : STC N 03938-2007-PA/TC (Fundamentos 10 y 15; 16/07/2008)
Art. 139 inc. 3 : STC N 03938-2007-PA/TC (Fundamento 4; 16/07/2008)
STC N 04799-2007-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 31/07/2008)
Res. N 2556-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 15/07/2008)
Art. 139 inc. 4 : STC N 4719-2007-PHC/TC (Fundamento 8; 23/07/2008)
Art. 139 inc. 14 : Res. N 04281-2007-PA/TC (Fundamento 4; 08/08/2008)
Art. 189 : STC N 006-2008-PI/TC (Fundamento 91; 07/08/2008)
Art. 200 inc. 1 : STC N 04799-2007-PHC/TC (Fundamentos 2 y 3; 31/07/2008)
Res. N 00431-2008- PHC/TC (Fundamento 3; 14/08/2008)
Cuarta Disp. Final y Trans.: Res. N 04446-2007-PA/TC
(Fundamento 2; 31/07/2008)
STC N 03938-2007-PA/TC (Fundamento14; 16/07/2008)
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Art. V del TP : Res. N 02982-2007-PA/TC (Fundamentos 8 al 11; 31/07/2008)
STC N 03938-2007-PA/TC (Fundamento14; 16/07/2008)
532 532 532 532 532
NDICE TEMTICO
Res. N 00431-2008- PHC/TC (Fundamento 3; 14/08/2008)
Art. 5. inc. 1 : Res. N 00431-2008- PHC/TC (Fundamento 4; 14/08/2008)
Art. 5 inc. 2 : Res. N 00927-2007-PA/TC (Fundamento 3; 07/08/2008)
Res. N 3800-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 30/07/2008)
Art. 5 inc. 5 : Res. N 00431-2008- PHC/TC (Fundamento 4; 14/08/2008)
Art. 5 inc. 6 : STC N 00893-2007-PA/TC (Fundamentos 3 y 5; 24/07/2008)
Res. N 04440-2007-PA/TC (Fundamento 3; 23/07/2008)
Art. 82 : STC N 006-2008-PI/TC (Fundamentos 43, 44 y 92; 07/08/2008)
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
CONVENCIN SOBRE LA PROTECCIN
DEL PATRIMONIO MUNDIAL CULTURAL Y NATURAL
STC N 006-2008-PI/TC (Fundamento 30; 07/08/2008)
LEY GENERAL DEL PATRIMONIO CULTURAL
DE LA NACIN, LEY N 28296
Art. II del TP : STC N 006-2008-PI/TC (Fundamento 29; 07/08/2008)

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20 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 161.

11 Cfr. STC Exp. N 0010-2000-AA/TC, f. j. 140.

8 STC Exp. N 2727-2002-AA (f. j. 9).

19 STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 23.

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Respecto de las asociaciones, el tribunal se ha pronunciado en anteriores oportunidades, en las

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Constitucin Poltica del Per

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En diversas oportunidades, aunque no de manera prolija, el colegiado constitucional se ha referido

Constitucin Poltica de 1979

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En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sealado que ante la necesidad de

justicia y la preservacin del

32 SAN MARTN, Csar, pp. 744 y 745.

45 LEN PASTOR, Ricardo. Ob. cit.

Artculo 414.- Favorecimiento a la fuga

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372 372 372 372 372

El inciso b) del fundamento N 37 de la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC seala que forman

En el fundamento 46 de la STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional sustenta

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El fundamento N 8 de la STC Exp. N 0206-2005-PA seala lo siguiente: Respecto al despi-

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... la afirmacin ... ha

426 426 426 426 426

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