LA CONTRATACION PROFESIONAL

Publicidad y Oferta
Aplicacin de la Ley de Defensa del Consuidor!
Introduccin"
La publicidad puede ser analizada desde varios puntos de vista diferentes,
sociolgico, econmico, psicolgico y evidentemente jurdico.
Se ha dicho que el hombre aspira permanentemente a alcanzar la felicidad; y en el empeo
por lograr tal objetivo, llega a equiparar la posibilidad de ser feliz con la posesin y
acumulacin de diferentes cosas.
!sta conducta seguida en mayor o menor medida por todos, es indudablemente el
sello distintivo de la sociedad de consumo en la cual nos hallamos inmersos. "odos
consumimos y nos gratificamos mediante la adquisicin de un determinado bien o servicio,
algunos de estos son absolutamente innecesarios y superfluos otros en cambio no lo son,
tener un buen servicio m#dico que nos permita conservar un estado saludable, ha dejado
de ser un beneficio social otorgado por el !stado para convertirse en un costo indispensable
del grupo familiar medio.
!l presidente $ennedy hizo famosa la frase en la cual deca que %todos somos
consumidores% es decir& somos la base sobre la cual se sustentan las sociedades
modernas, esta cultura consumista debe situarse a partir de un momento histrico
determinado y desde un sistema de produccin especfico.
La publicidad ha desarrollado un papel determinante dentro de esta nueva estructura
socioeconmica impulsando el desarrollo de la figura del %hombre consumidor%, a trav#s de
la publicidad se nos conmina a todos a que en alg'n momento seamos consumidores de
algo, determinado alimento, bebida, cigarrillos, etc., la estructura medi(tica es tan
importante que hasta puede llegar a definir al presidente que elegimos, ya casi no hablamos
de propaganda poltica sino que nos referimos a la publicidad de uno u otro partido o
candidato.
Seg'n )uido *lpa la publicidad es el smbolo propio y caracterstico de las sociedades
modernas, y el elemento fundamental sin el cual estas no hubiesen podido desarrollarse tal
y cual hoy las conocemos.
)eneralmente cuando escuchamos hablar de publicidad tendemos a pensar que
este proceso de condicionamiento de la voluntad que se logra en base a ella, y la induccin
al consumo que deviene de la constante reiteracin de los avisos publicitarios, es algo que
le sucede a los dem(s y que a nosotros como individuos racionales no nos afecta, pero la
realidad es muy diferente.
El proceso e#oluti#o&
La publicidad no es algo novedoso, el primer aviso publicitario escrito del que se
tiene noticias es del ao +,-- y se refera a un libro religioso en .nglaterra. / es a partir de
la 'ltima d#cada del siglo 0.0 en los !!.11. en que la publicidad comienza a ganar
espacios consum(ndose el fenmeno publicitario en masa paralelamente al fenmeno de la
produccin en masa.
2asta los aos 34 la publicidad era fundamentalmente informativa y fue
modific(ndose paulatinamente hasta llegar a los aos 54 en que se transform en la
publicidad estilo de vida que hoy conocemos y padecemos.
* partir de fines del siglo pasado la cultura alemana comienza el estudio de estos
fenmenos, creando el t#rmino empata para hacer referencia al mecanismo psquico que
prepara a los individuos para operar eficientemente ante un estmulo.
La empata que tiene fundamento en la teora del papel desempeado 6rol tal7ing8
alimenta las mayores aspiraciones en relacin a la adquisicin de bienes o goces de ciertos
servicios para la obtencin de un determinado nivel de status, y le genera al receptor del
mensaje la idea de que a trav#s del consumo lograr( un estado de bienestar; en base a
este mecanismo se logra colocar al espectador en el lugar del actor.
9esde la perspectiva cl(sica respecto de la influencia de la publicidad y los medios
de comunicacin 6especialmente la televisin8, partiendo del modelo comunicativo emisor:
mensaje: receptor, seala cmo; dentro de una relacin asim#trica y vertical, el emisor
transmite un producto unvoco cuya intencionalidad solo #l conoce y ante el cual el receptor
es considerado pasivo e indefenso.
1na segunda perspectiva nos muestra un modelo de comunicacin similar al anterior
asim#trico y unidireccional con la salvedad de la afirmacin de la presencia de %filtros% tanto
culturales como psicolgicos que influir(n en la recepcin de los distintos mensajes.
La mediacin social y cognitiva condicionara la codificacin de estos mensajes por
parte de cada sujeto con cierta independencia de la intencin del emisor.
Seg'n esta teora el receptor reelaborara la informacin dentro de ciertos lmites
que tambi#n son previstos por el emisor, $aplun en +;-< propuso %*prender a leer
crticamente los signos que emiten los medios de difusin y descubrir el propsito con que
estos signos son seleccionados para librase as de su dominio%
La publicidad provoca un condicionamiento de la voluntad del consumidor en mayor
o menor grado y esto depende fundamentalmente del nivel de desarrollo intelectual del
receptor del mensaje publicitario, los menores reaccionan mucho m(s r(pido que los
adultos frente al estmulo.
=odemos por ejemplo ver la nueva publicidad de >c. 9onald?s en la cual un beb# re
o llora seg'n el momento en que puede ver o no el logotipo de la empresa, y, a pesar de
que este beb# a'n no ingiere hamburguesas lo cierto es que realmente los menores
reconocen a trav#s de la publicidad determinadas marcas mucho antes de lo que pueden
por ejemplo incorporar palabras complejas a su vocabulario y esto no se relaciona con el
grado de inteligencia del menor sino con el estmulo permanente al cual es sometido, con el
proceso evolutivo y especialmente con el tiempo libre.
!n un estudio hecho por la 1niversidad @alenciana denominado %Los valores de los
nios espaoles% en el captulo dedicado al %Acio y "iempo libre% el estudio determin que
el -;,3B de la poblacin infantil ve la televisin a diario y luego de un entrecruzamiento de
datos concluyeron en que los nios est(n frente al televisor 34- minutos diarios siendo
estos los m(s teleadictos del conjunto europeo. !stos menores teleadictos de hoy ser(n
indudablemente los consumidores compulsivos del maana.
La necesidad de las empresas de favorecer la introduccin del producto o servicio en
el mercado ha llevado a la creacin de diferentes procesos de gestin como el mar7eting.
!n forma sint#tica puede definirse como el proceso que acompaa el producto
desde su produccin hasta su destruccin por el consumidor final, esto equivale a decir que
el mar7eting acompaa al producto desde su nacimiento, hasta la realizacin de la venta y
durante la post C venta creando en el consumidor una imagen de seguridad y garanta que
lo conduce a mantener su fidelidad a determinada marca.
!ste proceso de mercadotecnia no es ajeno a las empresas de salud y tampoco lo
es al profesional independiente; en un mundo cada vez m(s agresivamente competitivo no
basta con superarse en conocimientos y:o servicios sino que tambi#n y tal como las reglas
del mercado lo eDigen hay que saber venderse. / la publicidad es uno de los elementos
m(s importantes y visibles en este proceso.
Euiz(s a esta altura del an(lisis sera conveniente sealar que dicen los publicistas
sobre la publicidad& %La publicidad es comunicacin pagada para conseguir un objetivo
concreto que es vender, es un instrumento de un sistema que se llama sociedad de
consumo que a su vez forma parte del sistema capitalista%
9e tal modo, los publicistas tienen absoluta conciencia de que es y para que les
sirve la publicidad el tema es que durante mucho tiempo el conjunto social no lo tuvo
demasiado en claro y el derecho especialmente permaneci ajeno a este fenmeno. / es a
partir de diferentes artculos doctrinarios, y de distintos fallos jurisprudenciales, que se
constituyeron en un valioso aporte 6ej. F.Fiv. y Fom. de Gosario Sala 3H +<:+3:<+8 que
comenz a d(rsele a la publicidad su real valor jurdico.
La Publicidad y la Ley de Defensa del Consuidor $LDC%
*rgentina, no tiene una ley 'nica que regule todo lo relativo a la publicidad como la
Ley I,:<< de !spaa sino que el tema est( disperso en diferentes normas& 33.<43 de
lealtad comercial; 3,.3,+ el nuevo r#gimen previsional 6art. J,8 o tambi#n el art. +4 de la ley
+-.+I3 de ejercicio de la actividad m#dica por nombrar slo algunas.
!l anuncio publicitario tiene una faz subjetiva que la encontramos manifestada a
trav#s de un mensaje subliminal que provoca la induccin al consumo y otra objetiva en la
cual generalmente encontramos un cierto grado de informacin y pueden distinguirse tres
tipos de daos ocasionados por la publicidad engaosa&
Los originados en las eDageraciones o falsedades sobre las cualidades o calidades
de un producto o servicio que en realidad no tiene 6ej. 2epatalgina8
!s dispar el criterio con el cual se miden o sancionan estas eDageraciones en el
derecho comparado, en .talia los jueces son bastante reacios a sancionar por las
eDageraciones publicitarias ya que consideran que son un elemento propio de las mismas y
que el espectador tiene una natural desconfianza respecto de ellas.
!n Krancia en cambio se oblig a retirar una publicidad sobre pauelos de papel
embebidos en lquido desinfectante ya que transmitan un mensaje poco claro respecto de
su utilizacin y la prevencin del S.9* 6se limpiaban "!. carritos de supermercados, etc.8
que atentaba contra las campaas p'blicas al respecto.
Los provocados por el retaceo en la informacin relativa al consumo de
determinados productos o servicios. !l art. , p(rrafo segundo de la Ley de =ublicidad
espaola I,:<< dice& %es asimismo engaosa la publicidad que silencie datos
fundamentales de los bienes actividades o servicios cuando dicha omisin induzca a error
de los 1n ejemplo claro fue la publicidad de *KL= Argenes que eDpresaba %une lo estatal
m(s lo privado% creando en el receptor del mensaje una idea de garanta o aval del !stado
que en realidad no era tal, o las empresas de medicina prepaga que anuncian coberturas
totales pero luego las restringen mediante la utilizacin de cl(usulas limitativas en las
cartillas.
Los que derivan de la frustracin del contrato por el desbaratamiento de las
eDpectativas del consumidor cuando descubre que lo publicitado no condice con la real
calidad del producto o servicio que adquiri y la satisfaccin eDperimentada no es tal
6 "iempo Fompartido 8
La Ley &'!&'( de Defensa del Consuidor"
Siguiendo a las legislaciones m(s modernas la norma regula org(nicamente lo
atinente a la publicidad y a sus efectos dentro del (mbito contractual y todo lo relativo al
derecho a la informacin de los consumidores y usuarios, analizaremos especialmente a los
usuarios de los servicios profesionales y m(s especficamente a los usuarios de los
servicios de salud.
Si bien la LF9 seg'n su art. 3H eDcluye a los servicios profesionales de su (mbito de
aplicacin cosa que no ocurre en otras legislaciones por ej. el Fdigo de Mrasil art. +, 'ltima
parte incluye la responsabilidad del profesional en base a una merituacin de su accionar
culposo.
/a sea que esta eDclusin haya sido producto de una actitud corporativa de los
profesionales, o bien por que la ley no establece un tope m(Dimo para lo que puede ser
considerado relacin de consumo, o por otras m'ltiples razones, lo cierto es que esta norma
no es aplicable al servicio profesional, creando una situacin de privilegio frente a los
prestadores de otros servicios para los cuales no se requiere ttulo universitario o terciario
habilitante, pero este mismo art. 3 dispone la aplicacin de esta ley %a la publicidad que el
profesional haga de sus servicios%.
La LF9 regula claramente el derecho a la informacin que se brinde al usuario y a la
publicidad que se haga del servicio profesional en general, y obviamente incluye al servicio
de salud, tanto sea a nivel empresarial o institucional como a nivel individual.
!n este 'ltimo supuesto se debe diferenciar claramente entre la publicidad del
servicio profesional m#dico, que es optativa y la publicidad que el profesional realice de su
actuar o accionar m#dico, ya que nos referimos en este 'ltimo caso especficamente a la
publicidad del acto m#dico en s mismo.
Publicidad abusi#a"
La Ley 3,.3,4 regula en forma escasa, todo lo referente a los efectos de la
publicidad en el (mbito contractual en el art. <, que hace referencia eDclusivamente a la
publicidad engaosa, dejando de lado otros tipos dainos de publicidad como son por ej. la
publicidad abusiva, que si es regulada por otras legislaciones como la brasilea o la
espaola consider(ndose como abusivas %las publicidades que atenten contra la dignidad
de las personas, inciten a la violencia, vulneren los valores y derechos reconocidos
constitucionalmente, sean discriminatorias ya sea por razones de seDo, religin, raza, que
desprecie valores ambientales etc.%
"enemos claros ejemplos de la utilizacin de este tipo de publicidad en nuestro
medio por ej.&
C la publicidad de %Kord Kiesta% en la cual se atenta contra la propiedad siendo esta actitud
contraria a la normativa vigente seg'n el art. 35+I del Fd. Fiv. modificado por la ley +-.-++
que introduciendo un criterio social de la propiedad elimina la posibilidad de destruccin de
la cosa,
C la publicidad de una agencia de personal temporario de nivel gerencial donde se ensea a
despedir a las personas, esto resulta angustiante m(Dime si tomamos en cuenta la situacin
laboral que se vive en la actualidad, o,
Cla publicidad de la agencia de creativos publicitarios que mostraba una sesin de tortura.
9entro del campo de la salud podemos mencionar como ejemplo de publicidad
abusiva la de SL.> en la cual una adolescente en traje de bao que no tena demasiados
7ilos de m(s hablaba con su propia imagen que se reflejaba en una piscina, y esta le
preguntaba Ncmo no le daba vergOenza ponerse malla en esas condiciones fsicasP, esta
publicidad resulta terrible y temible si consideramos la daosidad potencial de este aviso,
pensemos simplemente en la cantidad de adolescentes con problemas de bulimia y
anoreDia por querer alcanzar un ideal fsico socialmente eDigido que tambi#n est( montado
e impuesto publicitariamente.
Publicidad subliinal"
1n subtipo dentro de la publicidad engaosa es la publicidad encubierta o subliminal
que paradjicamente es la m(s utilizada por los profesionales liberales o independientes,
=ac7ard habla de los persuasores ocultos, la utilizacin de estos m#todos supone el quiebre
del principio de identificacin publicitaria, de la recognocibilidad del mensaje publicitario o de
la transparencia publicitaria que otorga al consumidor el derecho a reconocer que se
encuentra frente a un mensaje publicitario.
1n ejemplo seran los carteles de FocaCcola, Sanyo, L> etc. que habitualmente
aparecen en las pelculas o las marcas de cigarrillos que fuman los actores protagonistas,
los vehculos que utilizan etc.
/ en el campo profesional vemos frecuentemente como escondida tras la figura
aparente de una nota periodstica donde se informa sobre alg'n tema referido a la salud; C
generalmente relacionados con la est#tica y especialmente la femenina C; aparecen en
pantalla los n'meros de tel#fono y la direccin del consultorio particular del profesional
entrevistado, #sta situacin se da tanto en los noticieros como en los programas dedicados
a la mujer o en los denominados de inter#s general.
Si bien estas publicidades no son violatorias de lo dispuesto por el art. +4 de la ley
+-.+I3 de ejercicio de la medicina; que especifica las condiciones que deber( tener la
publicidad de estos servicios, %Los anuncios o publicidad en relacin con los profesionales y
actividades regladas por la presente ley.... "odo lo que eDceda de nombre, apellido,
profesin, ttulo, especialidades , cargos t#cnicos registrados y reconocidos, domicilio,
tel#fono, hora y das de consulta debe ser previamente autorizados.... !n ning'n caso
podr(n anunciarse precios de consulta ventajas econmicas o gratuita de servicios
eDceptu(ndose a las entidades de bien p'blico. * los efectos de la presente ley se entiende
por publicidad la efectuada en chapas domiciliarias, carteles circulares, avisos periodsticos,
radiales televisivos o cualquier otro medio que sirva a tales fines...%, esta manipulacin es
incompatible con la dignidad y la libertad del usuario del servicio m#dico y hace pasible de
sanciones de car(cter pecuniario a quien las emite.
La publicidad! Alcances coparati#os de su re)ulacin le)al" Ar)entina y *rasil
!l Fdigo de 9efensa del Fonsumidor de Mrasil 6art. 3;8 eleva a la condicin de
consumidor a todas las personas determinadas o no que se encuentren eDpuestas a las
pr(cticas previstas en dicho captulo, vemos que el criterio utilizado por el legislador
brasileo es mucho m(s amplio y abarcativo que el plasmado por la Ley 3,.3,4; que en
virtud de su art. + slo considera consumidor o usuario a la persona fsica o jurdica que
contrate a ttulo oneroso.
!sto 'ltimo resulta de suma importancia ya que frente a un hipot#tico dao la
aplicacin de la citada norma se limita 'nicamente a aquel que form parte del contrato de
consumo, quedando eDcluidos aquellos que si bien no contrataron en forma directa pueden
igualmente verse damnificados, y que deber(n fundar su derecho en lo normado por el Fd.
Fivil y en los principios generales.

=or lo que concluimos en que lo previsto en estos supuestos son remedios C a
posteriori C y se ha relativizado el car(cter preventivo que una norma protectora de tal
naturaleza debe sustentar.
!l art. < de la L9F dispone& %Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios
prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor%.
9icho art. merece un breve an(lisis en primer t#rmino la publicidad es considerada
una %oferta% por lo cual el profesional o la empresa de medicina prepaga se ver( obligado a
cumplir con aquello que se publicit.
!l odontlogo que publicita sus servicios mediante fotografas de los pacientes antes
y despu#s del tratamiento deber( dejar al nuevo paciente, que se acerca al profesional
motivado por esa publicidad, en similares condiciones de lo contrario incurrir( en un
incumplimiento contractual por no arribar %al resultado% publicitariamente prometido.
Lo mismo ocurre con las empresas de medicina prepaga que publicitan el traslado
de pacientes en aviones particulares, deber(n cumplir con esa eDigencia a'n cuando en el
reglamento o en el plan suscripto por el paciente no se hallase incluido tal servicio, ya que
ese elemento resulta determinante para la contratacin por eso es publicitariamente
utilizado, no olvidemos el grado de sensibilidad en que se encuentra el enfermo o el sano
frente al posible padecimiento y la idea de un traslado m(s r(pido a un centro asistencial
crea la sensacin de lmite o fin m(s prDimo a una situacin angustiante.
La m#dica dermatloga que publicita un lavavajillas no ha tomado conciencia de que
est( con su nombre avalando un producto y creando una situacin de confianza en el
consumidor que no slo puede llevarla a un incumplimiento contractual sino tambi#n a
incurrir en responsabilidad profesional.
Refle+iones en torno a la publicidad y la contratacin profesional&
=or otro lado Nque son las precisiones publicitariasP& por precisiones entendemos
algo concreto, especfico y perfectamente identificado referido ya sea al servicio o bien al
contrato, por ej.% el precio de un producto%, %este auto tiene suspensin delantera%, %terapia
intensiva sin lmites% etc., la precisin entonces no es otra cosa que informacin, por lo que
resulta lgico que integre la oferta ya que opera como factor determinante del
consentimiento.
=ero, si nos referimos 'nicamente a la informacin esta debe ser analizada en otro
conteDto y no puede ser suplida por la publicidad por que debe guardar caractersticas
especficas.
/ Nqu# sucede con todo aquello que no es precisin publicitariaP !s decir que no es
informacin, pero que forma un entorno determinado que hace a'n m(s creble la precisin
vertida.
!n las publicidades de los servicios de medicina prepaga es com'n ver aparatologa
de 'ltima generacin que crean en el futuro usuario la sensacin de una actualizacin
permanente.
A bien la figura del m#dico es de una persona de mediana edad que da una imagen
de solvencia y pleno desarrollo intelectual generando mayor seguridad y confianza, mientras
que en las publicidades de !mpresas de urgencia o emergencia la juventud del m#dico
actuante crea una sensacin de rapidez y ligereza que son los elementos determinantes en
la prestacin.
=ensamos que el entorno publicitario dado a la precisin tambi#n integra el %marco%
de la ejecucin del contrato por aplicacin del art. ++;< %el principio general de la buena fe y
lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender%. el oferente queda
contractualmente obligado, adoptar una postura contraria nos llevara al supuesto de dejar
sin proteccin al usuario del servicio ya que cualquier publicidad que no contuviera
precisiones dejara de constituirse en oferta y evidentemente esta no ha sido la intencin del
legislador y tampoco es el criterio seguido por las normas m(s avanzadas en esta materia.