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Introducción:
Un sostenido trabajo de elaboración y creación científica por parte de los juristas sobre
el Derecho de sus naciones.
Unas obras epigonales en las que culmina el trabajo anterior presentando el conjunto de
sus resultados parciales y dispersos.
Aproximadamente hará medio siglo desde que nuestro país entró en un proceso de
transformaciones que ha venido a afectar profundamente su estructura social y económica.
No se ha cristalizado todavía un tipo de sociedad estable, por lo que un nuevo código no
sería perdurable.
No ha podido producirse entre nosotros una obra epigonal en la cual culmine ese
( inexistente) trabajo previo de elaboración.
El Concepto de fijación:
Siempre en la fijación es posible hallar una ideología extrínseca al cuerpo mismo que
explica su gestación.
• Unidad y totalidad son los caracteres internos más propios de una fijación. . Dicho
cuerpo es necesariamente escrito, aunque no lo sea el material que recoge.
• Que un cuerpo no considerable como código contenga Derecho vigente, sin ser
vigente en sí mismo, significa que no se trata de una obra de historia del Derecho ni
doctrinaria. Por el contrario, en ella se encuentra lo que la respectiva comunidad
considera Derecho vigente; sólo que no es posible invocar ante los tribunales la obra
fijadora y es necesario invocar cada fuente.
• La historia de las fijaciones es, así, tanto la de los meros cuerpos fijadores como la
de los códigos.
• Epígonos son propiamente aquellos autores con cuyas obras viene a terminar una
actividad largamente desarrollada en el campo de la ciencia jurídica.
• Las obras epigonales forman parte del proceso de formación del Derecho.
• Es ahora necesario distinguir dos modos de proceder jurídico, en cada uno de los
cuales los epígonos tienen manifestaciones diferentes: el Derecho de juristas y el
Derecho legal.
Derecho legal significa que el único Derecho que se acepta como vigente es aquel
contenido en los mandatos del poder público denominados leyes.
• Ningún Derecho legal, por rígido que se pretenda, consigue eliminar la injerencia de
los juristas profesionales en el tratamiento del material jurídico legalizado.
• La estructura misma del Derecho de juristas hace que las obras de éstos tengan
propiamente el carácter de fuentes jurídicas formales.
• Dentro del Derecho de juristas llega un momento en que se fija lo jurídico en libros
únicos, comprensivos, totalizadores; a partir de ese momento, dichos libros pasan a
ser tenidos en su forma y materia como la manifestación del Derecho vigente.
El poder público llega a promover estas fijaciones del Derecho cuando es muy fuerte la
presión de la necesidad social de fijar lo jurídico, y esto sucede cuando esta necesidad
todavía no está satisfecha.
El poder público se encontrará con la masa fluida del Derecho no fijado, ante lo cual no
le restan sino 2 alternativas: o bien emprender un código tan perfecto que llegue a resultar
en su contenido una verdadera obra científica de síntesis; o bien elaborar un código de
circunstancias, como para calmar de momento la presión social por la fijación. La primera
demanda necesariamente largo tiempo y juristas preparados. En la práctica el poder público
es incapaz de llevar a cabo la fijación. La segunda alternativa conduce a un fracaso final y
aumenta la confusión y la incertidumbre.
Un código legislativo tendrá pleno éxito si se basa en trabajos científicos previos, cuya
amplitud de tratamiento de instituciones y problemas, provengan del hecho de ser esos
trabajos precisamente epigonales respecto de una dilatada actividad anterior.
• La actividad de los juristas se manifiesta dentro del Derecho legal, también a través
de la actividad de los profesores de Derecho.
• Los profesores gestan un cúmulo de ciencia jurídica de alta perfección, que se vierte
en obras para uso de la misma ciencia y la enseñanza.
• Las fijaciones profesorales deben ser consideradas como meros cuerpos fijadores y
no como códigos.
• Las obras epigonales del Derecho de profesores vienen a cumplir de manera cabal
una misión práctica: la de servir de basamento de fondo y forma para la proyectada
obra fijadora, cuya formulación resultará de esa manera muy fácil y natural.
Existe en la historia jurídica una especie de ley general que se manifiesta en la periódica
labor de reducción ( consolidación) sistemática de costumbres, al principio, y de leyes,
luego, a cuerpos orgánicos de carácter privado o público. Diferentes de las consolidaciones
son las codificaciones, es decir, aquellas empresas codificadoras inspiradas en el
yusnaturalismo racionalista. Tienen, en consecuencia, el carácter de consolidaciones todos
los cuerpos que no pertenecieron a tales codificaciones. Mientras las consolidaciones se
limitan a recoger material legislativo preexistente y a cristalizarlo sin modificaciones
sustanciales, las codificaciones contienen material legislativo nuevo.
Incluir a todas las fijaciones que no correspondan al tipo codificación dentro de una
misma categoría ( consolidación), y oponer ésta a la codificación, implica elevar esta última
al plano de absoluta. Cada tipo de especificación tiene sus propias especificidades
históricas.
• Las Siete Partidas, cuyas fuentes resultaron íntegramente reelaboradas, cada uno de
sus elementos constituía un eslabón que se añade al anterior en la construcción de
un programa de vida personal, social, política, humana y religiosa.
Introducción
El yusnaturalismo racionalista
• El Derecho Natural constituye una de las tradiciones del pensamiento jurídico más
permanente en la cultura occidental
• Trátase de una filosofía jurídica, no de una teoría del Derecho vigente. Quizás como
nunca antes se había dado en la historia, la época del Derecho de la razón asiste a un
claro paralelismo entre el derecho de la práctica y el pensamiento jurídico.
Como opuesto a voluntarismo, los principios del Derecho Natural tienen carácter
necesario, independientemente de la voluntad de Dios.
Como opuesto a tradición y autoridad, los principios del Derecho Natural pueden
conocerse a través de la sola especulación teorética, independientemente de la afirmación
de ser verdaderos, derivada del hombre o de Dios.
Como opuesto a historicismo, los principios no se descubren por medio del estudio de
las concretas manifestaciones o experiencias históricas de la humanidad.
Postulan un Estado Natural en el que los hombres vivieron sin organización política y
sin Derecho positivo.
En virtud de estas convenciones, los hombres pasan del estado natural a un estado civil.
En dicho estado, lo fundamental es la positivación de los derechos innatos.
• La escuela del Derecho Natural, en sus vertientes destinadas a triunfar, echó las
bases de un sistema jurídico individualista.
Como consecuencia del método aristotélico tenía en sí mismo este Derecho un carácter
natural. Fue precisamente este carácter natural del Derecho Romano de juristas el que
permitió al yusnaturalismo convertirlo en su objeto preferido para encarnar las
concepciones individualistas que le eran propias.
• Esta forma de concebir las ciencias morales es en parte la causa del éxito del
yusnaturalismo en su época.
Leibniz y la Codificación
Fue el Derecho nacional el que iluminó plenamente las relaciones entre el Derecho
Natural y el Derecho Romano.
Era de inspiración matemática. El punto de partida de Leibniz es la certeza del Derecho;
para lograrlo se hace necesario analizar los conceptos jurídicos hasta llegar a su
configuración primordial expresada en una proposición de forma lógica.
Reclama la confección de un Novum Corpus Juris y plantea el uso del Derecho nacional
junto al Romano.
• Los juristas olvidaron los presupuestos yusnaturalistas que habían inspirado las
codificaciones; y este olvido se trasladó incluso a los nuevos proyectos de códigos
que el resto de las naciones europeas continuaron dándose durante el siglo XIX.
• De acuerdo con las categorías que ella desarrolló: Derechos subjetivos, actos
jurídicos, propiedad abstracta, contrato, son aún ahora los conceptos claves de
nuestro Derecho Civil.
Los grandes juristas viven una época en que comienzan a decaer los presupuestos
éticos, sociales, políticos y económicos que habían permitido el poderoso florecimiento del
período precedente. Cumplieron la tarea de epígonos eximios.
Las obras de esta jurisprudencia clásica tardía constituyeron los epígonos en que se
basó los Digesta. Los escritos de Ulpiano son el verdadero nervio central. Ulpiano
constituyó su epígono máximo, el principal.
Los Digesta pueden considerarse el código legislativo a que dio lugar el Derecho de
profesores de las escuelas de oriente, cumpliéndose así la tendencia general de que es
precisamente un Derecho de profesores el que prepara un código legislativo.
La Magna Glosa
• A principios del siglo XIII la escuela de los glosadores entra en crisis, víctima de su
propio método. Las glosas habían terminado por sofocar los textos justinianeos, y
apilándose las unas sobre las otras, habían dado lugar a un material ya imposible de
asir debido a los extremos de sutileza y complicación. Acursio emprendió y llevó a
término una glosa perpetua a todas las partes del Corpus Juris, que conocemos como
Magna Glosa.
• De las Siete Partidas suele señalarse a la Glossa como una de sus fuentes
principales.
En una estructura social también medieval surgió una nueva generación de juristas,
cuya característica general fue la de acercarse al Derecho Romano desde una perspectiva
teórica. Estos personajes ( Grocio, Leibniz, Pufendorf o Wolff) consumaron una nueva
forma jurídica.
• En Francia, donde hubo de conjugarse con una escuela que venía desarrollándose
ahí desde el siglo XVI, el humanismo jurídico. Esta doble conjunción tuvo sus
propios epígonos, y preparó, así, la codificación francesa del siglo XIX.
Hacia el siglo XI, Francia presentaba un panorama jurídico multiforme. Dentro de estas
zonas, cada villa, cada provincia poseían su estatuto consuetudinario particular con
vigencia territorial, y son estos, en consecuencia, los que resultaron influidos por el
Derecho germánico o romano. Con el progresivo decaer del régimen feudal la legislación
real ( ordonnances) va adquiriendo importancia.
El gran descubrimiento de los humanistas fue considerar al Corpus Juris como una
fuente de conocimiento histórico.
El panorama con el que también Pothier se encuentra es el antes descrito: por un lado,
las costumbres, tanto de origen romano como germánico; por otro, el Derecho Romano
Justinianeo; finalmente las ordonnances. Su labor consistía en producir la síntesis. Pothier
se refiere tanto al humanismo cuanto al yusnaturalismo. El mérito de Pothier consistió en
haber descendido un grado más en esta materialización del Derecho yusnaturalista: sus
obras no son de Derecho Natural, sino de Derecho Positivo.
Hay en la gran obra de Pothier una suerte de plan preconcebido. En primer lugar
emprendió la sistematización de la costumbre; luego la del Derecho Romano; y finalmente
realizó la síntesis de ambos.
• La unidad nacional: En 1804 se promulga el Code Civil des Francais. Esta obra se
entronca directamente con Pothier, quien resultó ser así el epígono antecedente del
código.
El “Bürgerliches Gesetzbuch”
• Alemania sufrió la recepción del Derecho romano más tardíamente que el resto de
las naciones europeas.
• Durante todo el siglo XIX, la pandectística produjo una vasta pléyade de juristas
que construyeron un maduro Derecho Alemán de base romana.