Direito Penal I 2009/10

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Rita Terrvel 20070376
A doutrina geral do crime

A construo da doutrina do crime (do facto punvel)

Questes fundamentais

I. Sentido, mtodo e estrutura da conceitualizao do facto punvel

Princpio hoje indiscutivelmente aceite em matria de dogmtica jurdico-penal e de construo do
conceito de crime o de que todo o direito penal direito penal do facto, no direito penal do agente. E
num duplo sentido: no de que toda a regulamentao jurdico-penal liga a punibilidade a tipos de factos
singulares e sua natureza no a tipos de agentes e s caractersticas da sua personalidade; e tambm no
de que as sanes aplicadas ao agente constituem consequncias daqueles factos singulares e neles se
fundamental, no so formas de reaco contra uma certa personalidade ou tipo de personalidade. A
construo dogmtica do conceito de crime afinal, em ltima anlise, a construo do conceito de facto
punvel.

Qual o conceito de facto punvel ou facto criminoso? A tentativa de apreenso dogmtica deste conceito
jurdico-penal do facto constitui uma das mais ingentes tarefas a que at hoje se dedicou a dogmtica
jurdica. E essa tentativa ocorreu quase sempre, durante os dois ltimos sculos, na base de um
procedimento metdico categorial-classificatrio, atravs do qual se toma como base um conceito geral
o conceito de aco susceptvel, pela sua larga extenso e pela sua reduzida compreenso, de servir de
pedra angular de todas as suas predicaes ulteriores. Assim se chega compreenso do facto e
portanto de todo e qualquer crime como conjunto de cinco elementos: como aco, que depois
qualificada como tpica, ilcita, culposa e punvel.

II. Sobre a evoluo histrica da doutrina geral do facto punvel

1. A concepo clssica (positivista-naturalista)

A concepo chamada clssica do facto punvel assenta numa viso do jurdico decisivamente
influenciada pelo naturalismo positivista que caracterizou o monismo cientfico prprio de todo o
pensamento da segunda metade do sc. XIX. Tambm o direito teria como ideal a exactido cientfica
prpria das cincias da natureza e a ele deveria incondicionalmente submeter-se; o sistema do facto
punvel haveria de ser apenas constitudo por realidades mensurveis e empiricamente comprovveis,
pertencessem elas facticidade (objectiva) do mundo exterior ou antes a processos psquicos internos
(subjectivos). A bipartio do conceito de crime uma concepo ainda muito viva na doutrina francesa
dominante que se limita em regra a distinguir no conceito de crime o elemento material e o elemento
moral da infraco.
Esta concepo via na aco o movimento corporal determinante de uma modificao do mundo exterior,
ligada causalmente vontade do agente. Aco que se tornaria em aco tpica sempre que fosse lgico-
formalmente subsumvel num tipo legal de crime, isto , numa descrio puramente externo-objectiva da
realizao da aco, completamente estranha a valores e a sentidos. Aco tpica, por seu turno, que se
tornaria em ilcita se no caso no interviesse uma causa de justificao, dizer uma situao que, a ttulo
excepcional, tornasse a aco tpica em aco ilcita, aceite ou permitida pelo direito; e que assim
determinasse em definitivo a contrariedade da aco ao ordenamento jurdico. E com isto ficaria perfeita
a vertente objectiva do facto.

Quanto vertente subjectiva do facto, ela centrar-se-ia na categoria da culpa. A aco tpica e ilcita
tornar-se-ia em aco culposa sempre que fosse possvel comprovar a existncia, entre o agente e o seu
facto objectivo, de uma ligao psicolgica susceptvel de legitimar a imputao do facto ao agente a
ttulo de dolo (conhecimento e vontade de realizao do facto) ou de negligncia (deficiente tenso de
vontade impeditiva de prever correctamente a realizao do facto.

Crtica
O conceito de aco, ao exigir um movimento corpreo e, de todo o modo, uma modificao do mundo
exterior, restringia de forma inadmissvel a base de toda a construo. O que conduziria a afirmaes to
estranhas como na caso da omisso o que revelaria como aco seria a aco precedente (a me seria
punida no por ter deixado morrer o seu beb fome, mas por, em vez de o amamentar, ter ido passar um
fim de semana ao campo). Reduzir por outro lado a tipicidade a uma operao lgico-formal de
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subsuno. Como reduzir o juzo de ilicitude ausncia de uma causa de justificao do facto tpico
constituiria uma compreenso inexacta do que vai implicando no juzo de contrariedade ordem jurdica.
A concepo psicolgica da culpa esqueceria que tambm o inimputvel pode agir com dolo ou
negligncia.
A concepo da escola clssica foi abandonada no preciso momento em que se pde compreender que
no mais eram defensveis os fundamentos ideolgicos e filosficos sobre que assentava.

2. A concepo neoclssica (normativista)

O chamado sistema neoclssico funda-se essencialmente na filosofia dos valores de origem neokantiana
do sc. XX. Ela pretende retirar o direito do mundo naturalista do ser, para, como cincia do esprito, o
situar numa zona intermdia entre aquele mundo e o do puro dever-ser, mais rigorosamente, num campo
referencial, no mundo das referncias da realidade aos valores, do ser ao dever-ser e, logo por a, no
mundo da axiologia e dos sentidos. H por isso, no que toca ao sistema do crime, que preencher os
conceitos com estas referncias, nomeadamente passando a caracterizar o ilcito como danosidade social e
a culpa como censurabilidade do agente por ter agido como agiu, quando podia ter agido de forma
diferente.
Esta escola foi seguida por nomes como Mezger e Eduardo Correia.
A aco continuou a ser concebida, no essencial, como comportamento humano causalmente
determinante de uma modificao do mundo exterior ligada vontade do agente. Mas j em matria de
tipicidade se considerava agora ser indispensvel v-la no apenas como uma descrio formal-externa de
comportamentos, mas materialmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, como
comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos; para a qual relevavam no s elementos
objectivos, mas, em muitos casos necessariamente, igualmente elementos subjectivos. De tal modo que
tambm o ilcito se apresentava em diversas hipteses como um conglomerado de elementos objectivos e
subjectivos, indispensvel para a partir dele se concluir pela contrariedade material do facto ordem
jurdica.
Quanto culpa, agora traduzida num juzo de censura a chamada concepo normativa da culpa -, ela
enriquecia-se e diversificava-se nos seus elementos constitutivos: a imputabilidade, como capacidade do
agente de avaliar a ilicitude do facto e de se determinar por essa avaliao; o dolo ou a negligncia como
formas ou graus de culpa; a exigibilidade de um comportamento adequado ao direito.

Crtica
Os seus fundamentos ideolgicos e filosficos devem considerar-se em larga medida ultrapassados.
A crtica dirigiu-se sobretudo ao conceito mecnico-causalista da aco de que a teoria neoclssica
continuava a partir, esquecendo no ser a que reside a essncia do actuar humano. O ilcito continuaria a
constituir uma entidade fundamentalmente objectiva, que esqueceria ou minimizaria a sua carga tico-
pessoal; enquanto a culpa, apesar de se dizer concebida como juzo de censura, continuava a constituir um
conglomerado heterogneo de objecto da valorao e de valorao do objecto, submetendo ao mesmo
dominador caractersticas que, como a imputabilidade e a exigibilidade, so na verdade elementos de um
puro juzo, e caractersticas que, como o dolo e a negligncia so elementos do substrato que deve ser
valorado como censurvel.

3. A concepo finalista (ntico-fenomenolgica)

Aps a tragdia da II grande guerra ficou claro que o normativismo das orientaes jurdicas de raiz
neokantina no oferecia garantia bastante de justia dos contedos das normas validamente editadas.
ento que se assiste substituio definitiva do estado de direito material. Ficava por isso prxima de
limitar toda a normatividade, numa via fenomenolgica e ontolgica, por leis estruturais determinadas do
ser as quais, uma vez estabelecidas, serviriam de fundamento vinculante s cincias do homem e, por
isso, tambm ao direito.
Esta escola tem como seguido Hans Welzel.
Decisivo seria determinar o ser, a natureza da coisa, que se escondia sob o conceito fundamental de toda a
construo do crime, dizer, sob o conceito de aco: um conceito pr-jurdico, como agora se
compreende, que teria de ser ontologicamente determinado e que, uma vez aceite pelo legislador, no
poderia por ele ser reconformado, antes teria de ser aceite no s em si mesmo, como em todas as suas
implicaes.
A verdadeira essncia da aco humana foi encontrada por Welzel na verificao de que o homem dirige
finalisticamente os processos causais naturais em direco a fins mentalmente antecipados, escolhendo
para o efeito os meios correspondentes: toda a aco humana assim supradeterminao final de um
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processo causal. Por mais cerrada crtica que possa merecer a escola finalista, ela conduziu a aquisies
cientficas s quais ainda hoje se no deve renunciar.
A primeira consequncia derivada daquela concepo da aco a de que o dolo passa agora a conformar
um elemento essencial da tipicidade. No seria bastante dizer, como afirmava a teoria neoclssica, que o
tipo pode em certos casos conter elementos subjectivos, ao lado do seu ncleo essencial constitudo por
uma vertente objectiva (os elementos descritivos do agente, da conduta e do seu circunstancialismo) e por
uma vertente subjectiva: o dolo ou eventualmente a negligncia. S da conjugao destas duas vertentes
podendo resultar o juzo de contrariedade da aco ordem jurdica, dizer, o juzo de ilicitude.
S assim tambm se atingiria uma verdadeira concepo normativa da culpa, como havia sido inteno da
orientao neoclssica. Reduzir a culpa quilo que verdadeiramente ela deveria ser: um puro juzo de
(des)valor, um autntico juzo de censura. Juzo de censura do qual participariam os elementos da
imputabilidade, da conscincia do ilcito e da exigibilidade de outro comportamento.

Crtica
Independentemente dos supostos ideolgicos e filosficos de que se nutre a escola finalista, a postura
metodolgica que da se pensa resultar no pode merecer aceitao.
possvel afirmar, por outro lado, que a determinao finalista do conceito de aco hoje em geral
considerada como radicando num falso ontologismo sustenta que tambm os animais, antecipam fins e
escolhem os meios para os alcanar com a sua aco; e, do ponto de vista normativo, como insusceptvel
de oferecer uma base unitria a todo o actuar humano que releva para o direito penal. De tudo resultando
que a supradeterminao final de um processo causal em fim de contas to estranha a sentidos e a
valores como o conceito causal de aco que a concepo finalista pretender definitivamente ultrapassar.
No que respeita concepo do ilcito pessoal exacto que fora da sua realizao por dolo ou por
negligncia o facto no pode dizer-se contrrio ordem jurdica e por conseguinte ilcito. Todo o ilcito
por conseguinte ilcito pessoal e dele fazem parte o dolo, como representao e vontade de realizao de
um facto, e a negligncia, como violao do cuidado objectivamente imposto.
A afirmao de que a culpa mero juzo de (des)valor, expurgada de todo o objecto de valorao e
reduzida pura valorao do objecto, no compatvel com a funo poltico-criminal que o princpio da
culpa deve exercer no sistema. Se o princpio da culpa um princpio poltico-criminal e dogmtico
verdadeiramente essencial do sistema penal; se as sanes penais para o mesmo tipo de crime so
distinguidas primordialmente em funo do dolo e da negligncia ento o dolo e a negligncia tm de
ter significado como graus, formas ou tipos de culpa, em todo o caso como matria de culpa. E esta
verificao implica, s por si, uma profunda reviso de todo o sistema finalista.

III.Fundamentos de uma construo telelgica-funcional e racional do conceito de facto punvel

Pode afirmar-se que, na doutrina hoje mais avanada, j mal se depara com construes que continuem a
assentar num conceito finalista ortodoxo de aco, como supradeterminao final de um processo causal;
e, sobretudo, que se disponham a ver em tal conceito um princpio ontolgico ou ntico, uma natureza da
coisa, dos quais o intrprete e o aplicador. Encontra-se hoje generalizada a convico de que o ilcito
tpico no uma entidade eminentemente objectiva; sim e sempre, como sustentou Welzel e depois de
tornou em marca distinta de toda a concepo finalista, um ilcito pessoal. Quanto culpa, a generalidade
dos autores contemporneos est de acordo em que os elementos dos autores contemporneos est de
acordo em que os elementos da imputabilidade e da conscincia do ilcito relevam para o juzo de culpa
restando saber sob que forma e em que medida e persistindo uma larga controvrsia quanto ao estatuto
dogmtico e sistemtico da ideia da exigibilidade.
A posio aqui contida vem antes a participar de um sistema emergente, comandado pela convico de
que a construo do conceito de facto punvel deve apresentar-se como telelgico-funcional e racional,
possuindo a partir daqui os seus prprios postulados e determinando os seus especficos
desenvolvimentos; comandado, nomeadamente, pela convico de que aquela sistema e os seus conceitos
integrantes so formados por valoraes fundadas em proposies poltico-criminais imanentes ao quadro
axiolgico e s finalidades jurdico-constitucionais. Estes sistema emergente arranca da concepo
avanada em 1970 por Roxin a propsito das relaes entre a poltica criminal e o sistema do facto
punvel.

1. A discusso do conceito de aco e as formas bsicas de aparecimento do crime

1.1 As funes atribuveis ao conceito de aco dentro de um sistema categorial-classificatrio

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Continua a subscrever-se a ideia tradicional do conceito de aco como base autnoma e unitria de
construo do sistema, capaz de suportar as posteriores predicaes da tipicidade, da ilicitude
(antijuridicidade), da culpa e da punibilidade, sem todavia as pr-determinar.
Para que assim possa ser, porm, deve ento ser exigido deste conceito gera de aco que cumpra uma
pluralidade de funes: na sistematizao, de inigualada clareza uma funo de classificao, uma funo
de definio e ligao e uma funo de delimitao. Para cumprir a sua funo de classificao o conceito
tem de ser um tal que assuma um carcter de conceito superior abrangendo todas as formas possveis de
aparecimento do comportamento punvel e representando o elemento comum a todas elas. Para cumprir a
sua funo de definio e ligao ele tem de possuir a capacidade, por um lado, de abranger todas as
predicaes posteriores (aco tpica, ilcita, culposa, punvel) sem todavia as pr-determinar; isto , sem
antecipar o significado material especfico que anima cada uma delas. Para cumprir finalmente a sua
funo de delimitao o conceito tem de permitir que, com apelo a ele, logo se excluam todos os
comportamentos que, ab initio e independentemente das predicaes posteriores, no podem nem devem
constituir aces relevantes para o direito penal (acontecimentos naturais ou comportamentos de animais,
etc.)

Ficam para anlise os conceitos de aco que ainda hoje continuam a ter curso na doutrina e entre os
quais se destaca, para alm do conceito final, o conceito social de aco. O conceito jurdico-penal de
aco no tem de ser mera traduo de uma realidade natural ou ntica, mas traduz uma valorao social.
As exigncias que, do ponto de vista metdico-funcional acima assinalado, se fazem ao conceito de aco
parecem, em definitivo, contraditrias, no sentido de que mutuamente se excluem. Se o conceito deve
assumir o que Jeschek chama funo de classificao de modo a abranger todas as espcies do actuar
humano que possam, em geral, relevar para o direito penal -, parece certo que a sua conformao h-de
ser imputada a um sistema pr-jurdico. Mas pode ento o conceito exercer simultaneamente a funo de
definio e ligao, arrogando-se o mnimo de contedo material necessrio para que as posteriores
determinaes da tipicidade, da ilicitude, da culpa e da punibilidade possam ser conexionadas com o
conceito, sem que todavia este em medida alguma as antecipe e pr-determine? Eis o que no parece
possvel e se tentar revelar em seguida luz das mais actuais orientaes em matria de conceito geral
de aco.

1.2 O conceito final de aco

O que no ser possvel adscrever ao conceito o cumprimento da funo de definio que dele se
espera; porque a aco pode no conter a substncia indispensvel para suportar as predicaes
posteriores, e logo a da tipicidade: o agente pode ter querido penetrar na habitao de outra pessoa ou
subtraiu uma coisa mvel alheia e todavia no ter com estas aces preenchido os tipos dos ilcitos de
violao de domicilio (por haver acordo do titular do direito de habitao) ou de furto (por a inteno de
apropriao no se poder qualificar de ilegtima).
No h dvida que um tal conceito abrange os crimes dolosos de aco, j ter de deixar de fora os crimes
de omisso e no possui um ltimo termo contedo material bastante para um parte dos crimes
negligentes possa ser conexionado com ele. A concluso pois a de que, por uma ou outra forma, o
conceito final de aco no pode arvorar-se em conceito geral de aco.

1.3 O conceito social de aco

certo que tambm a omisso, antes mesmo da sua predicao jurdica, pode j em si prpria possuir
relevo social. Mas assim como ao conceito final de aco se deve opor que deixa fora da aco negligente
um dos mais relevantes elementos das posteriores determinaes da tipicidade e da ilicitude (o resultado),
tambm o conceito social de aco que aspire, como deve, a uma autonomia pr-jurdica deixar fora da
omisso o elemento que verdadeiramente constitui o ilcito-tpico do crime omissivo: a aco positiva
omitida e juridicamente imposta, devida ou esperada. A aco esperada s o atravs de uma imposio
jurdica de aco que nasce do tipo. Por esta razo o conceito social de aco que pretendesse englobar
tambm a omisso perderia a sua funo de ligao, na medida em que tambm aqui se operaria a sua
pr-tipicidade.
Se, para ser conforme com a sua funo de ligao, o conceito social de aco no deve antecipar o
essencial relativamente ao tipo e aos seus critrios de imputao, ento ao nvel da aco geral s pode
relevar como critrio de imputao do resultado conduta a doutrina das condies equivalentes.
Em concluso ter o conceito social de aco perdido a sua neutralidade e o seu carcter prvio e
autnomo perante a doutrina da tipicidade e no ter cumprido, numa palavra, a sua funo de ligao.

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1.4 O conceito negativo de aco

Em tempos relativamente recentes tm pretendido alguns autores, partindo alis dos mais diversos
suposto bsicos, alcanar um conceito geral negativo de aco: a aco do direito penal o no evitar
evitvel de um resultado. Parece claro todavia que o aludido pensamento pode assumir, a caracterizao
s abrange os chamados crimes de resultado, no os de mera actividade ou mera omisso, no cumprindo
assim, j por aqui, a funo de classificao. Ainda deste conceito se dir que ele operaria a pr-tipicidade
da aco e faria perder a esta por inteiro a sua funo de ligao.

1.5 O conceito pessoal de aco

Roxin veio ensaiar uma nova tentativa de construo de um conceito geral de aco capaz de realizar a
totalidade das funes sistemticas que dele se esperam. Um tal conceito pessoal de aco residiria
em ver esta como expresso da personalidade, em abarcar nela tudo aquilo que pode ser imputado a um
homem como centro de aco anmico-espiritual.
duvidoso que um tal conceito de aco logre libertar-se completamente de algumas das aporias que ao
conceito social de aco foram apontadas. O comportamento s pode muitas vezes constituir-se como
expresso da personalidade na base de uma sua prvia valorao como juridicamente relevante, tambm
aqui se antecipando, nesta parte, a sua tipicidade e perdendo o conceito, nesta precisa medida, a sua
funo de ligao.
No parece seguro que o conceito pessoal de aco possa cumprir capazmente a sua funo de
delimitao.

1.6 Concluso

Necessidade de a teoria da aco ceder a primazia teoria da realizao tpica do ilcito
Em vista do conjunto das consideraes anteriores prefervel que a doutrina do crime renuncie a
encontrar a sua ultima thule nos resultados de uma excessiva abstraco generalizadora e classificatria
que vai implicada na aceitao de um qualquer conceito pr-jurdico geral de aco. um preconceito
pensar que os fenmenos deste mundo devem por fora reconduzir-se conceitos de maior abstraco e,
em definitivo, formar uma ordem preestabelecida que s importaria conhecer. Significa que deve
renunciar-se a colocar como elemento bsico do sistema um conceito geral de aco, com as suas
especficas funes de classificao e de definio e ligao; e aquela construco se deve antes ocupar
da compreenso das concretas aces e omisses, das aces e omisses dolosas e negligentes que se
apresentem como jurdico-penalmente relevantes e, por conseguinte, tal como so dadas nos tipos de
ilcito. Isto vale por dizer, de forma conclusiva, que a doutrina da aco deve, na construo do conceito
de facto punvel, ceder a primazia doutrina da aco tpica ou da realizao do tipo de ilcito, passando
meio adequado de prospeco da espcie de actuao: passando a caber-lhe apenas uma certa (e restrita)
funo de delimitao. Quando se pergunta qual o thelos ou a funo que este conceito serve dentro do
sistema, a resposta s pode ser a de que com ele se pretende excluir tudo aquilo que desde o inicio no
pode relevar para as posteriores valoraes jurdico-penais, nomeadamente, para as categorias do proibido
e do permitido. Mas justamente por esta razo, a determinao conceitual da aco encontra-se a priori
pr-judicada pela funo e pela categoria do tipo, pois que esta que se apresenta como decisiva para
traar a fronteira entre o proibido e o permitido.
Daqui resulta que a prpria funo de delimitao no deve ser desempenhada por um conceito geral de
aco, antes deve s-lo por vrios conceitos de aco tipicamente conformados.
A partir daqui inevitvel assinalar ao conceito o desempenho de um papel secundrio no sistema
telelgico essencialmente corresponde, uma vez mais se diz, funo de delimitao ou funo negativa
de excluir da tipicidade comportamentos jurdico-penalmente irrelevantes; enquanto a primazia h-de ser
conferida, sem hesitao, ao conceito de realizao tpica do ilcito e funo por ele desempenhada na
construo telelgica do facto punvel.

Distino das formas bsicas, tipicamente cunhadas, do facto punvel
A anlise do conjunto dos tipos de ilcito constantes de um ordenamento jurdico-penal conduz
concluso de que existem diferenas telelgico-funcionais entre quatro formas de aparecimento do crime
e que convidam a uma sua considerao dogmtica autnoma: os crimes dolosos de aco, os crimes
negligentes de aco, os crimes dolosos de omisso e os crimes negligentes de omisso.
Qualquer que seja a maneira exacta de distinguir estas duas formas bsicas de comportamento, em se
compreende que a primeira o comportamento activo seja a forma usual de realizao do tipo.
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De igual modo se compreende que uma poltica criminal consistente e coerente conduza proibio
primria de comportamentos dolosos, no sentido de comportamentos em que o agente previu e quis a
realizao do tipo; enquanto comportamentos no previstos e no queridos, nos quais por conseguinte o
contedo ilcito se reporta em primeira linha violao de um dever objectivo de cuidado e diligncia
comportamentos negligentes -, s devem ser punidos, de novo, a ttulo normativamente subordinado. S
devam ser punidos, numa palavra, onde e quando a lei sinta uma intensificao to forte da necessidade
de tutela do bem jurdico que a conduz a prever expressamente a punibilidade a ttulo de negligncia.
Tudo isto se diz, de resto, sem perder a conscincia de um direito penal adequado sociedade do risco
requer, cada vez mais vivamente, uma punio mais larga e intensificada de condutas omissivas e
negligentes.

2. As categorias dogmticas

As categorias da dignidade punitiva e da carncia de pena do vida e contedo funo do direito penal
de tutela subsidiria de bens jurdicos: a primeira, reduzindo os bens penalmente tutelveis queles que
encontram refraco jurdico-constitucional e tornando-os assim, de meros bens jurdicos, em bens
jurdicos penais; a segunda, introduzindo o critrio bsico da necessidade sem alternativa da sua
proteco atravs dos instrumentos sancionatrios prprios do direito penal.
Aquelas categorias confortam-nos na concepo de que aquele sistema formado pelo tipo de ilcito e
pelo tipo de culpa como pressupostos categoriais sistemticos mnimos enquanto expresses de dignidade
penal tipicizada: o primeiro como concretizao central do conceito material de crime, o segundo como
censurabilidade do agente referida ao ilcito tipicizado. A estas duas categorias fundamentais acresce em
certos casos a categoria da punibilidade como somatrio daquelas condies onde de novo se exprime,
mas agora de modo especfico e autnomo, a dignidade punitiva do facto como um todo.
Mais longe pretende ir agora Wolter. Sem abandonar as categorias tradicionais da tipicidade, da ilicitude
e da culpa, sustenta que elas no so categorias dogmticas autnomas, mas sim componentes de outras
categorias poltico-criminalmente determinadas de forma mais imediata: justamente as da dignidade
punitiva, da carncia de pena e da atribuio poltico-jurdica..
Wolter no encontrou at agora a audincia e o estudo que, em nossa opinio, merece. O que conduz
concluso de que no momento presente, ainda mesmo no contexto de um sistema telelgico-funcional e
racional, continuam a ser as categorias do tipo de ilcito, do tipo de culpa e da punibilidade que devem
considerar-se os elementos constitutivos do facto punvel.

2.1 O tipo de ilcito

Tipicidade, ilicitude e causas de justificao

Porventura o maior problema que ainda hoje se suscita construo do aludido sistema do facto punvel
o de encontrar a concepo mais adequada das relaes entre tipo e ilcito ou, se se preferir, entre
tipicidade e ilicitude ou antijuridicidade.
Num sistema autenticamente telelgico-funcional e racional a prioridade no pode deixar de caber
categoria material do ilcito, concebido como ilcito-tpico ou como tipo de ilcito.
O essencial reside em determinar se a prioridade telelgica e funcional na construco do sistema h-de
pertencer ao tipo ou antes ao ilcito. E j do prprio campo funcional-telelgico Roxin argumentou que
no pode deixar de pertencer ao tipo. A tipicidade distinguir-se-ia da ilicitude precisamente porque aquela
traduz a aco avaliada sob o ponto de vista da necessidade abstracta da pena (i.e., independentemente da
pessoa do agente e da situao concreta da aco) e assenta assim na finalidade poltico-criminal, de
natureza geral-preventiva, de motivar a omisso das aces proibidas; enquanto no ilcito se trata da
considerao da aco tpica concreta, com a incluso nela de todos os seus elementos reais
caracterizadores, baseada, entre outras, na finalidade polticio-criminal de solucionar conflitos de
interesse jurdico penalmente relevantes.
No nos parece porm que as coisas devam ser vistas assim. Uma determinao do tipo como a que fica
exposta incide na inconveniente confuso, o tipo que elemento constitutivo do crime: tipo de ilcito; e o
tipo que uma precipitao do princpio da legalidade: tipo de garantia. A aludida funo de dar a
entender, mesmo em abstracto, onde passa a fronteira entre o permitido e o proibido cumprida pelo
princpio da legalidade e no precisaria de ser renovada ao nvel de um dos elementos constitutivos do
conceito de crime.
outra a forma como encaramos o problema e a sua soluo. A funo do direito penal de proteco
subsidiria de bens jurdico-penais e a justificao da interveno penal a estabilizao das
expectativas comunitrias na validade da norma violada irmanam-se na determinao funcional da
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categoria do ilcito: a esta categoria, assim materialmente estruturada, pertence por isso prioridade
telelgica e funcional sobre a categoria do tipo, a ela advm o primado na construo teleolgico-
funcional do crime. Com a categoria do ilcito se quer traduzir o especfico sentido de desvalor jurdico-
penal. a qualificao de uma conduta concreta como penalmente ilcita que significa que ela , de uma
perspectiva tanto objectiva, como subjectiva, desconforme com o ordenamento jurdico-penal e que este
lhe liga, por conseguinte, um juzo negativo de valor (de desvalor). A funo que a categoria da ilicitude
cumpre no sistema do facto punvel , em suma, definir no em abstracto, mas em concreto, isto ,
relativamente a singulares comportamentos o mbito do penalmente proibido e d-lo a conhecer aos
destinatrios potenciais das suas normas, motivando por esta forma tais destinatrios a comportamentos
de acordo com o ordenamento jurdico-penal.
Nesta acepo todo o tipo tipo de ilcito. Por isso a tipicidade cumpre, sua prpria maneira,
exactamente a mesma funo poltico-criminal que cabe ilicitude.
A mencionada concretizao serve-se em todo o caso, para a sua realizao, de dois instrumentos
diferentes ou mesmo de sinal contrrio, mas em todo o caso funcionalmente complementares. Um deles
o que aqui se chama tipos incriminadores, i.e., o conjunto de circunstncias fcticas que directamente se
ligam fundamentao do ilcito e onde, por isso, assume primeiro papel a configurao do bem jurdico
protegido e as condies, a ele ligadas, sob as quais o comportamento que as preenche pode ser
considerado ilcito. O outro so os tipos justificadores ou causas de justificao que, servindo igualmente
a concretizao do contedo ilcito da conduta, assumem o carcter de limitao dos tipos incriminadores.
Estruturalmente porm estas entidades apresentam-se como diversas, na precisa medida em que s os
tipos incriminadores so portadores do bem jurdico protegido, por isso mesmo delimitando o ilcito por
forma concreta e positiva, enquanto os tipos justificadores so em princpio estranhos ordem legal dos
bens jurdicos e delimitam assim o ilcito por forma geral e negativa.
A concluso a retirar do que fica dito a de que, num sistema telelgico-funcional da doutrina do crime,
no h lugar a uma construo que separe, em categorias autnomas, a tipicidade e a ilicitude. Categoria
sistemtica, com autonomia conferida por uma telelogia e uma funo especficas, s a categoria do
ilcito-tpico ou do tipo de ilcito: tipos incriminadores e tipos justificadores so apenas instrumentos
conceituais que servem, hoc sensu sem autonomia recproca e de forma dependente, a realizao da
intencionalidade e da teleologia prprias daquela categoria constitutiva.

A questo da localizao sistemtica do dolo e da negligncia

O dolo e a negligncia so elementos delimitadores do mbito do punvel. A punibilidade porm no pode
ligar-se pura e simplesmente, nos quadros de um estado de direito, a um comportamento causal, como o
no pode tambm a um comportamento final: ela s pode ligar-se a um comportamento culposo, seja
doloso ou negligente. A partir daqui torna-se impossvel decidir da localizao sistemtica do dolo e da
negligncia no mbito do tipo de ilcito ou antes no da culpa.
Exacto sim que os elementos do tipo devem ser desenvolvidos a partir da essncia da antijuridicidade.
Importa sempre tomar em conta, para alm do desvalor da aco, atravs do qual esta surja como obra de
uma pessoa ou, neste sentido, ligada a um centro tico de imputao: todo o ilcito penal ilcito pessoal.
Para alm das realizao tpicas dolosas ou negligentes no sentido, quanto s primeiras, de que o agente
previu e quis a realizao, e, quanto s segundas, de que ele violou um dever objectivo de cuidado e criou
um risco no permitido o domnio do acaso ou do acontecimento natural, em suma, o domnio onde
se torna impossvel a reconduo da realizao tpica pessoa do autor. O dolo e a negligncia so
elementos constitutivos do tipo (subjectivo) de ilcito.
S que isto uma coisa, outra diferente seria saltar dela para a concluso de que dolo e negligncia em
sentido jurdico-penal so, na sua integralidade conceptual, elementos do tipo (subjectivo) de ilcito. Tal
concluso seria precipitada e, em nossa opinio, em definitivo incorrecta. Prevendo a lei diferentes
molduras penais que se distinguem na sua aplicao apenas porque os factos a que cabem foram
cometidos com dolo ou antes com mera negligncia, isso s pode significar que o que distingue as duas
formas de comportamento tem de ser uma diferena de culpa. Dolo e negligncia tm de ser considerados
como entidades que em si e por si mesmas exprimem ou revelam diferentes contedos materiais de culpa,
cada um com o seu significado e os seus critrios prprios.
Dolo e negligncia so entidades complexas, englobando um conjunto de elementos constitutivos dos
quais uns relevam ao nvel do tipo de ilcito subjectivo, outros ao nvel do tipo de culpa.
Reputamos esta ltima a forma teleologicamente mais correcta e funcionalmente mais adequada de
decidir a questo sistemtica aqui implicada, de harmonia com os dados jurdico-substanciais do
problema. Exacto que o conhecimento e vontade de realizao do tipo de ilcito objectivo deve ser visto
como elemento constitutivo do tipo de ilcito objectivo deve ser visto como elemento constitutivo do tipo
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de ilcito subjectivo doloso; enquanto a violao do dever objectivo de cuidado deve ser tida como
elemento constitutivo do tipo de ilcito negligente.
Mas, da mesma forma que a negligncia se no esgota na violao de um dever objectivo de cuidado,
tambm o dolo se no reduz ao conhecimento e vontade de realizao do tipo de ilcito objectivo; antes,
num caso como no outro, a estes elementos acresce uma autnoma atitude interior que no podem ser
retirados culpa. Desta perspectiva se aceitar que a doutrina da dupla valorao do dolo e da negligncia
no sistema no seja a que melhor exprime a realidade das coisas: no o dolo e a negligncia que sofrem
uma dupla valorao no sistema, uma em sede de tipo de ilcito e outra em sede de tipo de culpa; sim a
dupla valorao do ilcito e da culpa que intervm na completa modelao do dolo e da negligncia.
Exacto , pelo contrrio que o dolo da culpa, bem como a negligncia da culpa supem um alargamento
dos substratos da valorao relativamente aos correspectivos dolo do tipo ou negligncia do tipo.

2.2 O tipo de culpa

Significado e funo da culpa na construo da doutrina do facto punvel

O facto punvel no se esgota na aludida desconformidade com o ordenamento jurdico-penal, necessrio
se tornando sempre que a conduta seja culposa, isto , que o facto possa ser pessoalmente censurado ao
agente, por aquele se revelar expresso de uma atitude interna juridicamente desaprovada e pela qual ele
tem por isso de responder perante as exigncias do dever-ser scio-comunitrio. A funo que ao conceito
de culpa cabe no sistema do facto punvel por isso uma funo limitadora do intervencionismo estatal,
visando defender a pessoa doa gente de excessos e arbitrariedades que pudessem ser desejados e
praticados pelo poder do estado.
O princpio da culpa o princpio segundo o qual no h pena sem culpa e a medida da pena no pode
ultrapassar a medida da culpa deve constituir um princpio de direito constitucional prprio de todos os
ordenamentos jurdicos dos estados democrticos.

Tipos de culpa, dolo e negligncia

Sendo funo do princpio da culpa indicar um mximo de pena que em nenhum caso pode ser
ultrapassado, e prevendo a lei diferentes molduras penais para o mesmo facto, consoante ela tenha sido
cometido com dolo ou s com negligncia, importa reconhecer que no dolo e na negligncia se trata de
entidades que j em si mesmas revelam diferentes contedos materiais de culpa que o direito penal
entende graduar ou tipificar. O problema ser ento o de determinar como se traduzem o dolo e a
negligncia em termos de uma atitude pessoal censurvel, se tanto aquele como estas parecem
relacionados s com realidades puramente psicolgicas, como tais irrelevantes para caracterizar a pessoa
do agente.
Uma resposta satisfatria alcana-se apenas quando se relacional aquelas formas de realizao do tipo
com a atitude pessoal ou a posio ntima do agente. O dolo expresso de uma atitude pessoal de
contrariedade ou indiferena e a negligncia expresso de uma atitude pessoal de descuido ou leviandade
perante o dever-ser jurdico-penal; e, nestas parte, eles so elementos constitutivos, respectivamente, do
tipo de culpa dolosa e do tipo de culpa negligente. Do que se trata de encontrar um contedo material de
culpa cabido no como puro reflexo das respectivas formas do tipo de ilcito, mas como algo de
autnomo relativamente a elas, algo que as completa, as afeioa e as conforma praticamente e se torna
assim em momento decisivo de aplicao das molduras penais respectivas.


2.3 A punibilidade

E se se perguntar qual a ideia-mestra que dentro desta categoria actua e lhe empresta unidade, sentido
poltico-criminal e consistncia dogmtica, essa ideia parece ser, luz de um pensamento telelgico-
funcional e racional, a da dignidade penal. Ela permite que hipteses to diversas como a da
impunibilidade da desistncia da tentativa, de factos bagatelares, do auxlio ao suicdio ou dos crimes
falimentares quando o suicdio ou a falncia no vm a ter lugar, sejam remetidos para o denominador da
falta de dignidade penal; porque do que em qualquer destes casos se trata de que, apesar da realizao
integral do tipo de ilcito e do tipo de culpa, a imagem global do facto uma tal que, em funo de
exigncias preventivas, o facto concreto fica aqum do limiar mnimo da dignidade penal.
A punibilidade, de resto, no significa ainda que, uma vez ela presente ter inevitavelmente lugar a
aplicao de uma reaco criminal. Em vez de se dizer que a verificao dos pressupostos de punibilidade
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determina imediatamente a punio, melhor se dir que com uma tal verificao se perfecciona o
Tabestand, que faz entrar em jogo a consequncia jurdica e a sua doutrina autnoma.