16/5/2014 O Direito Privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro - Jus Navigandi - O site

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O Direito Privado como um "sistema em construo"
as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro
Judith Hofmeister Martins Costa
"Siamo stati troppo abituati alle virt taumaturgiche del legislatori; siamo stati
troppo affidargli il monopolio della produzione giuridica; siamo stati tropp abituati
all`ossequio della legge in quanto legge, cio in quanto autorit e forma."
Paolo Grossi - Prefazione ao vol. 50 dos Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero
giuridico moderno (Florena, 1996, p. VI)
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INTRODUO
Ao encerrar, no Senado Federal, a votao do Projeto do Cdigo Civil, apresentou o seu
relator, Senador Josaphat Marinho, substancioso estudo no qual ressaltou a circunstncia de
mover-se, o legislador, no espao que entremeia a "prudncia e a flexibilidade" (1), espao e
caminho adequados para solver a questo: hora de (re) codificar-se o Direito Civil?
A esta indagao subjaz outra, mais frtil e inquietante, qual seja a de saber se possvel
afirmar-se a existncia de um sistema de direito privado, vale dizer, de um conjunto
normativo sistematicamente compreensvel e passvel de apreenso em um corpus codificado.
Respondendo afirmativamente questo --- quela expressa, e que nela vem implcita ---,
assinalou o Relator que a mesma prudncia recomendatria do prosseguimento do trabalho
legislativo indicava dever proceder-se "com esprito isento de dogmatismo, antes aberto a
imprimir clareza, segurana e flexibilidade ao sistema em construo, e portanto adequado
a recolher e regular mudanas e criaes supervenientes" (2).
J a fixou Josaphat Marinho determinadas concepes --- "segurana e flexibilidade", ou
"sistema em construo", ou ainda, a idia da possibilidade de o sistema recolher e regular
"mudanas e criaes supervenientes" --- que parecem no estar sendo bem enfocadas por
parte da comunidade jurdica na crtica promovida ao projeto do novo Cdigo Civil. talvez ,
por isto, oportuno retornar aqui ao tema das clusulas gerais (3), sob a perspectiva da
construo e reconstruo do Direito Privado na contemporaneidade, tendo em vista,
notadamente, as necessrias interrelaes entre o Cdigo Civil, a Constituio Federal e as leis
que, regulando matria especial, compem o que se convencionou chamar de microssistemas
legislativos.
Desde logo, assento uma premissa que vale, paradoxalmente, como concluso: a razo de
visualizar o novo texto legislativo luz das suas clusulas gerais responde questo de saber
se o sistema de direito privado tem aptido para recolher os casos que a experincia social
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contnua e inovadoramente prope a uma adequada regulao, de modo a ensejar a formao
de modelos jurdicos (4) inovadores, abertos e flexveis. Em outras palavras, preciso saber se
no campo da regulao jurdica privada necessrio, para ocorrer o progresso do Direito,
recorrer-se, sempre, punctual interveno legislativa ou se o prprio sistema legislado
poderia, por si, proporcionar os meios de se alcanar a inovao, conferindo aos novos
problemas solues a priori assistemticas, mas promovendo, paulatinamente, a sua
sistematizao.
A questo ora posta como premissa vale como concluso porque, desde logo, afirmo que o
Projeto do Cdigo Civil possui uma tal aptido, como procurarei demonstrar, j que a sua
tcnica legislativa privilegia as clusulas gerais (5). Mas este o ponto que, justamente, vem
suscitando as maiores crticas ao Cdigo, ora tido como perigosamente "falho" e "indefinido"
ao aludir, por exemplo, funo social do contrato (6), ora como "omisso", por no ter
detalhado temas polmicos como a filiao advinda das tcnicas de fertilizao humana
assistida ou por nada ter regrado em matria de direito do consumidor (7), outras vezes como
"ultrapassado" e, inclusive, "ignorante" da tcnica de legislar mediante clusulas gerais (8)
como se a codificao, hoje, ou j no tivesse sentido, ou devesse ser feita ao molde daquela
oitocentista, dominada pela pretenso de plenitude lgica e completude legislativa. Uma tal
alternativa, contudo, enseja somente falsas questes, e falsas questes costumam suscitar
falsas respostas.
No universo craquel da Ps-Modernidade no tem sentido, nem funo, o cdigo total,
totalizador e totalitrio, aquele que, pela interligao sistemtica de regras casusticas, teve a
pretenso de cobrir a plenitude dos atos possveis e dos comportamentos devidos na esfera
privada, prevendo solues s variadas questes da vida civil em um mesmo e nico corpus
legislativo, harmnico e perfeito em sua abstrata arquitetura. Mas se falta sentido hoje a esse
modelo de Cdigo, isto no significa que nenhum modelo de cdigo possa regular as relaes
jurdicas da vida privada. A questo adequada, portanto, : porque delineiam as clusulas
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gerais o modelo de Cdigo apto aos nossos dias (v. I)? To logo respondida, devo comprovar a
assero de que o Projeto realiza este modelo, identificando as clusulas gerais contidas em
seu texto (v. II).
I. O modelo de Cdigo na contemporaneidade (9)
O Cdigo Civil, na contemporaneidade, no tem mais por paradigma a estrutura que,
geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos sbios iluministas, encontrou a
mais completa traduo na codificao oitocentista. Hoje a sua inspirao, mesmo do ponto de
vista da tcnica legislativa, vem da Constituio, farta em modelos jurdicos abertos (10). Sua
linguagem, diferena do que ocorre com os cdigos penais, no est cingida rgida descrio
de fattispecies cerradas, tcnica da casustica. Um Cdigo no-totalitrio tem janelas abertas
para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos --- mesmo os
extra-jurdicos --- e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princpios e
regras constitucionais.
As clusulas gerais, mais do que um "caso" da teoria do direito --- pois revolucionam a
tradicional teoria das fontes (11) --- constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos
cdigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente hbil para permitir o ingresso,
no ordenamento jurdico codificado, de princpios valorativos, ainda inexpressos
legislativamente, de standards, mximas de conduta, arqutipos exemplares de
comportamento, de deveres de conduta no previstos legislativamente (e, por vezes, nos
casos concretos, tambm no advindos da autonomia privada), de direitos e deveres
configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas, sociais e polticas,
de normas, enfim, constantes de universos meta-jurdicos, viabilizando a sua sistematizao e
permanente ressistematizao no ordenamento positivo.
A viabilidade das clusulas gerais para permitir essa sistematizao/ressistematizao nasce
dos seus traos caractersticos, base de seu conceito (a), da sua estrutura (b) e funes (c).
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a) Caractersticas das clusulas gerais
As clusulas gerais constituem uma tcnica legislativa (12) caracterstica da segunda metade
deste sculo (13), poca na qual o modo de legislar casuisticamente, to caro ao movimento
codificatrio do sculo passado --- que queria a lei "clara, uniforme e precisa", como na
clebre dico voltaireana --- foi radicalmente transformado, por forma a assumir a lei
caractersticas de concreo e individualidade que, at ento, eram peculiares aos negcios
privados. Tem-se hoje no mais a lei como kanon abstrato e geral de certas aes, mas como
resposta a especficos e determinados problemas da vida cotidiana (14).
Por esta razo, nossa poca viu irromper na linguagem legislativa indicaes de programas e
de resultados desejveis para o bem comum e a utilidade social (o que tem sido chamado de
diretivas ou "normas-objetivo" (15)), permeando-a tambm terminologias cientficas,
econmicas e sociais que, estranhas ao modo tradicional de legislar, so, contudo, adequadas
ao tratamento dos problemas da idade contempornea (16). Mais ainda, os cdigos civis mais
recentes e certas leis especiais (17), tm privilegiado a insero de certos tipos de normas que
fogem ao padro tradicional, no mais enucleando-se na definio, o mais perfeita possvel, de
certos pressupostos e na correlata indicao punctual e pormenorizada de suas conseqncias.
Pelo contrrio, estes novos tipos de normas buscam a formulao da hiptese legal mediante o
emprego de conceitos cujos termos tm significados intencionalmente vagos e abertos, os
chamados "conceitos jurdicos indeterminados". Por vezes --- e a encontraremos as clusulas
gerais propriamente ditas --- o seu enunciado, ao invs de traar punctualmente a hiptese e
as suas conseqncias, desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza
semntica que caracteriza os seus termos, a incorporao de princpios, diretrizes e mximas
de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do que resulta, mediante a
atividade de concreo destes princpios, diretrizes e mximas de conduta, a constante
formulao de novas normas.
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J por estas indicaes percebe-se o quo multifacetrio o perfil das clusulas gerais, razo
pela qual, na busca do seu conceito, a doutrina nada mais obtm do que arrolar a diversidade
de suas caractersticas. Por isto, desde logo rejeitada a pretenso de indicar um conceito
perfeito e acabado, entendo pertinente, ao revs, assinalar os traos que lhe vm sido
relacionados no que diz com o seu papel enquanto tcnica legislativa, pois a, na
contraposio tcnica da casustica, que o seu perfil poder ser traado.
A contraposio entre ambas as tcnicas legislativas foi divulgada na muito conhecida obra de
Karl Engish, traduzida em portugus como Introduo ao Pensamento Jurdico (18). Este
afirma (19) que a casustica constitui "a configurao da hiptese legal (enquanto somatrio
dos pressupostos que condicionam a estatuio) que circunscreve particulares grupos de
casos na sua especificidade prpria" (20). Esta noo completada em outra obra na qual
assenta: "A casustica no significa outra coisa seno a determinao por meio de uma
concreo especificativa, isto , regulao de uma matria mediante a delimitao e
determinao jurdica em seu carter especfico de um nmero amplo de casos bem
descritos, evitando generalizaes amplas como as que significam as clusulas gerais" (21).
A casustica, tambm dita "tcnica da regulamentao por fattispecie" , portanto, a tcnica
utilizada nos textos normativos marcados pela especificao ou determinao dos elementos
que compem a fattispecie. Em outras palavras, nas normas formuladas casuisticamente
percebe-se que o legislador fixou, do modo o mais possvel completo, os critrios para aplicar
uma certa qualificao aos fatos normados.
Ora, esta tcnica legislativa provoca um efeito imediato no momento da
aplicao/interpretao do texto legislativo. que em face da tipificao de condutas que
promove, pouca hesitao haver do intrprete para determinar o seu sentido e alcance,
podendo aplicar a norma mediante o processo mental conhecido como "subsuno". H uma
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espcie de pr-figurao, pelo legislador, do comportamento marcante ou tpico, pr-figurao
a ser levada em conta pelo intrprete, uma vez que o elaborador da lei optou por descrever a
factualidade (22).
Este carter de determinao ou tipicidade que caracteriza a casustica vem sendo apontado
como um dos principais, seno o principal fator de rigidez --- e por conseqncia, de
envelhecimento --- dos Cdigos civis. A razo est, conforme Natalino Irti, em que "o
legislador cria um repertrio de figuras e disciplinas tpicas (...) a qual o juiz pouco ou nada
pode aduzir para o disciplinamento do fato concreto" (23). Por conduzirem o intrprete a
uma subsuno quase automtica do fato sob o paradigma abstrato (24) as disposies
definitrias, tais como as da casustica, tm um carter de rigidez ou imutabilidade, o qual
acompanha a pretenso de completude, isto , a ambio de dar resposta legislativa a todos os
problemas da realidade (25).
Em contrapartida, s clusulas gerais assinalada a vantagem da mobilidade, proporcionada
pela intencional impreciso (26) dos termos da fattispecie que contm, pelo que afastado o
risco do imobilismo porquanto utilizado em grau mnimo o princpio da tipicidade (27).
Dotadas que so de grande abertura semntica, no pretendem as clusulas gerais dar,
previamente, resposta a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas so
progressivamente construdas pela jurisprudncia. Na verdade, por nada regulamentarem de
modo completo e exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo enviar o
juiz para critrios aplicativos determinveis ou em outros espaos do sistema ou atravs de
variveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em determinada
ambincia social. Em razo destas caractersticas esta tcnica permite capturar, em uma
mesma hiptese, uma ampla variedade de casos cujas caractersticas especficas sero
formadas por via jurisprudencial, e no legal.
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Considerada, pois, do ponto de vista da tcnica legislativa, a clusula geral constitui uma
disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura
intencionalmente "aberta", "fluida" ou "vaga", caracterizando-se pela ampla extenso do seu
campo semntico. Esta disposio dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou
competncia) para que, vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas
jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao pode estar fora do sistema;
estes elementos, contudo, fundamentaro a deciso, motivo pelo qual no s resta assegurado
o controle racional da sentena como, reiterados no tempo fundamentos idnticos, ser
viabilizada, atravs do recorte da ratio decidendi, a ressistematizao destes elementos,
originariamente extra-sistemticos, no interior do ordenamento jurdico (28).
Conquanto tenha a clusula geral a vantagem de criar aberturas do direito legislado
dinamicidade da vida social tem, em contrapartida, a desvantagem de provocar --- at que
consolidada a jurisprudncia --- certa incerteza acerca da efetiva dimenso dos seus
contornos. O problema da clusula geral situa-se sempre no estabelecimento dos seus limites
(29). por isto evidente que nenhum cdigo pode ser formulado apenas e to somente com
base em clusulas gerais, por que, assim, o grau de certeza jurdica seria mnimo. Verifica-se,
pois, com freqncia, a combinao entre os mtodos de regulamentao casustica e por
clusulas gerais, tcnicas cuja distino por vezes inclusive resta extremamente relativizada,
podendo ocorrer, numa mesma disposio, "graus" de casusmo e de vagueza (30).
Assim acontece, por exemplo, no vigente Cdigo Civil Portugus: como bem lembra Jos
Carlos Moreira Alves, este encontra-se fixado numa posio "em que predomina o carter
cientfico, com o seu conceitualismo e o emprego de clusulas gerais, sem abdicar, contudo,
do casusmo nas matrias que constituem o ncleo bsico do direito civil, pela vantagem da
certeza do direito" (31). Com efeito, em matria de direito das obrigaes --- considerando
que a reside o ncleo no s do direito civil, mas da inteira disciplina jurdica --- no se
poderia colocar a alternativa "clusulas gerais ou no", devendo-se pensar na concomitncia
entre estas e a casustica pela mesma razo apontada.
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A flexibilidade proporcionada pelas clusulas gerais decorre de sua peculiar estrutura. A esta
devem-se as funes que podem desenvolver no ordenamento codificado. Cabe, pois,
examin-las.
b) A estrutura da clusula geral
Multifacetrias e multifuncionais, as clusulas gerais podem ser basicamente de trs tipos, a
saber: a) disposies de tipo restritivo, configurando clusulas gerais que delimitam ou
restringem, em certas situaes, o mbito de um conjunto de permisses singulares advindas
de regra ou princpio jurdico. o caso, paradigmtico, da restrio operada pela clusula geral
da funo social do contrato s regras, contratuais ou legais, que tm sua fonte no princpio da
liberdade contratual; b) de tipo regulativo, configurando clusulas que servem para regular,
com base em um princpio, hipteses de fato no casuisticamente previstas na lei, como ocorre
com a regulao da responsabilidade civil por culpa; e, por fim, de tipo extensivo, caso em que
servem para ampliar uma determinada regulao jurdica mediante a expressa possibilidade
de serem introduzidos, na regulao em causa, princpios e regras prprios de outros textos
normativos. exemplo o art. 7 do Cdigo do Consumidor e o pargrafo 2 do art. 5 da
Constituio Federal, que reenviam o aplicador da lei a outros conjuntos normativos, tais como
acordos e tratados internacionais e diversa legislao ordinria (32).
Seja qual for o tipo da clusula geral, o que fundamentalmente a caracteriza a sua peculiar
estrutura normativa, isto , o modo que conjuga a previso ou hiptese normativa com as
conseqncias jurdicas (efeitos, estatuio) que lhe so correlatas.
bem verdade que o exame da estrutura das clusulas gerais importa numa tomada de
posio. H os que, como Engish, entendem que as clusulas gerais no possuem "qualquer
estrutura prpria" do ponto de vista metodolgico (33), de maneira tal que estas no
"existem" em sentido prprio, nada mais constituindo do que normas ou preceitos jurdicos
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cujos termos so dotados de elevado grau de "generalidade". E h os que, como Cludio
Luzzati, afirmam que as clusulas gerais constituem normas (parcialmente) em branco, as
quais so completadas atravs da referncia s regras extrajurdicas.
Consoante a primeira perspectiva de anlise, as normas contidas em clusulas gerais no
exigiriam processos de pensamento diferentes daqueles que so pedidos pelos conceitos
indeterminados, os normativos e os discricionrios (34). Podem, nessa medida, ser tidas como
normas jurdicas completas, constitudas por uma previso normativa e uma estatuio, com a
particularidade de a previso normativa, Tatbestand ou fattispecie, no descrever apenas um
nico caso, ou um nico grupo de casos, mas possibilitar a tutela de uma vasta gama
("generalidade") de casos definidos mediante determinada categoria ,indicada atravs da
referncia a um padro de conduta (v.g, "conforme aos usos do trfego jurdico"), ou a um
valor juridicamente aceito (v.g, boa-f, bons costumes, funo social do contrato).
J o segundo vetor indica que as clusulas gerais, do ponto de vista estrutural, constituem
normas (parcialmente) em branco, as quais so completadas mediante a referncia a regras
extrajurdicas (35), de modo que a sua concretizao exige que o juiz seja reenviado a modelos
de comportamento e a pautas de valorao (36). , portanto, o aplicador da lei, direcionado
pela clusula geral a formar normas de deciso, vinculadas concretizao de um valor, de
uma diretiva ou de um padro social, assim reconhecido como arqutipo exemplar da
experincia social concreta.
Este direcionamento ocorre porque, diferentemente das normas formadas atravs da tcnica
da casustica --- cujo critrio de valorao j vem indicado com relativa nitidez, sendo
desenvolvido por via dos vrios mtodos de interpretao --- a clusula geral introduz no
mbito normativo no qual se insere um critrio ulterior de relevncia jurdica, vista do qual o
juiz seleciona certos fatos ou comportamentos para confront-los com um determinado
parmetro e buscar, neste confronto, certas conseqncias jurdicas (37) que no esto
predeterminadas. Da uma distino fundamental: as normas cujo grau de vagueza mnimo,
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implicam que ao juiz seja dado to somente o poder de estabelecer o significado do enunciado
normativo; j no que respeita s normas formuladas atravs de clusula geral, compete ao juiz
um poder extraordinariamente mais amplo, pois no estar to somente estabelecendo o
significado do enunciado normativo, mas por igual criando direito, ao completar a fattispecie e
ao determinar ou graduar as conseqncias (estatuio) que entenda correlatas hiptese
normativa indicada na clusula geral (38).
Desta constatao deriva uma importante concluso, a saber: a incompletude das normas
insertas em clusulas gerais significa que, no possuindo uma fattispecie autnoma, carecem
ser progressivamente formadas pela jurisprudncia, sob pena de restarem emudecidas e
inteis. Significa, tambm que o juiz tem o dever, e a responsabilidade, de formular, a cada
caso, a estatuio, para o que deve percorrer o ciclo do reenvio, buscando em outras normas
do sistema ou em valores e padres extra-sistemticos os elementos que possam preencher e
especificar a moldura vagamente desenhada na clusula geral (39).
Os elementos que preenchem o significado da clusula geral no so, necessariamente,
elementos jurdicos, pois adviro diretamente da esfera social, econmica ou moral. O seu
recebimento pela clusula geral torna-se compreensvel se tivermos presente que esta
constitui um modelo jurdico complexo (40) e de significao varivel. complexo porque,
emoldurado em determinada fonte legislativa, tem a sua fattispecie completada por meio da
concreo de elementos cuja origem imediata estar situada na fonte jurisprudencial ,
possuindo significao varivel posto alterar-se, esta, "em virtude de alteraes factuais ou
axiolgicas conaturais s relaes regradas " (41).
Um valor moral ou um determinado padro de comportamento assim reconhecido como
vinculante no mundo extra-jurdico e retirado da prtica da sociedade civil, se considerado por
si s, no , por evidente, norma juridicamente aplicvel. Contudo, mediado pela fonte
jurisprudencial, constituir o contedo --- e, portanto, o critrio de aplicabilidade --- dos
modelos previstos nas clusulas gerais (fonte legislativa). que a experincia jurdica,
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entendida em sua globalidade, da prtica cotidiana legislao, sentena e s elaboraes
cientficas, traduz estes temas para a especfica instncia do jurdico, de modo a torn-los
efetivos na ordem prtica. E so justamente as clusulas gerais, em razo de sua peculiar
estrutura, a categoria formal que permite a sua constante e flexvel traduo.
c) As funes das clusulas gerais
A funo que , em primeiro lugar, atribuda s clusulas gerais, a de permitir, num sistema
jurdico de direito escrito e fundado na separao das funes estatais, a criao de normas
jurdicas com alcance geral pelo juiz. O alcance para alm do caso concreto ocorre porque, pela
reiterao dos casos e pela reafirmao, no tempo, da ratio decidendi dos julgados, se
especificar no s o sentido da clusula geral mas a exata dimenso da sua normatividade.
Nesta perspectiva o juiz , efetivamente, a boca da lei --- no porque reproduza, como um
ventrloquo, a fala do legislador, como gostaria a Escola da Exegese --- mas porque atribui a
sua voz dico legislativa tornando-a, enfim e ento, audvel em todo o seu mltiplo e
varivel alcance.
A voz do juiz no , todavia, arbitrria, mas vinculada. Como j se viu, as clusulas gerais
promovem o reenvio do intrprete/aplicador do direito a certas pautas de valorao do caso
concreto. Estas esto, ou j indicadas em outras disposies normativas integrantes do
sistema (caso tradicional de reenvio (42)), ou so objetivamente vigentes no ambiente social
em que o juiz opera (caso de direcionamento). A distino deriva da circunstncia de, em
paralelo ao primeiro e tradicional papel, estar sendo hoje em dia sublinhado o fato de as
clusulas gerais tambm configurarem normas de diretiva, assim concebidas aquelas que no
se exaurem na indicao de um fim a perseguir, indicando certa medida de comportamento
que o juiz deve concretizar em forma generalizante, isto , com a funo de uma tipologia
social (43). A est posta, pois, a segunda grande funo das clusulas gerais, que a de
permitir a mobilidade externa do sistema.
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Conquanto tenham estas clusulas funo primeiramente individualizadora --- conduzindo ao
direito do caso --- tm , secundariamente, funo generalizadora, permitindo a formao de
instituies "para responder aos novos fatos, exercendo um controle corretivo do Direito
estrito" (44). Assim, exemplificativamente, da clusula geral da boa-f so gerados os
institutos da supressio, da surrectio, e a prpria doutrina da responsabilidade pr-negocial,
em seu perfil atual (45).
Atuam, ainda --- e esta relevantssima funo, nem sempre bem percebida --- como
elemento de conexo ou "lei de referncia" para oportunizar, ao juiz, a fundamentao da sua
deciso de forma relacionada com os casos precedentes. Figure-se por exemplo, num sistema
no qual inexista clusula geral em matria de direito dos contratos, o julgamento de uma
variedade de casos em que os magistrados decidam ter havido inadimplemento contratual por
parte de um ou de ambos contratantes, partes no litgio, pela infringncia de certos deveres de
conduta, positivos ou negativos, no previstos nem na lei nem no contrato. Uma tal deciso
pode vir fundada, pelo juiz "A" numa referncia equidade; pelo juiz "B" , ao princpio que
veda o abuso do direito; pode outro juiz aludir, genericamente, aos princpios gerais do direito,
e ainda outro pode buscar, para fundar o decisum, mesmo um princpio pr-positivo, ainda
inexpresso legislativamente. Um ltimo, por fim, impor os mesmos deveres com base numa
interpretao integradora da vontade contratual.
Em todas estas situaes a sentena poder estar adequadamente fundamentada. Contudo,
ningum discutir que a disperso dos fundamentos utilizados dificultar sobremaneira a
pesquisa dos precedentes, pois ser quase impossvel visualizar a identidade da ratio
decidendi existente em todos os exemplos acima figurados, "a menos que seja facultado (ao
juiz do caso atual) consultar toda a matria de que se serviu o juiz (dos casos precedentes) na
sua integralidade" (46), o que se afigura, na prtica, fantasioso. Mas preciso convir que a
diversidade dos fundamentos elencados no s problematiza a pesquisa jurisprudencial, como,
por igual, o progresso do Direito --- pela dificuldade na reiterao da hiptese nova ---,
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impedindo a sistematizao da soluo inovadora. Por isto clusula geral cabe o
importantssimo papel de atuar como o ponto de referncia entre os diversos casos levados
apreciao judicial, permitindo a formao de catlogo de precedentes.
Tm ainda as clusulas gerais a funo de permitir doutrina operar a integrao intra-
sistemtica entre as disposies contidas nas vrias partes do Cdigo Civil --- a "mobilidade
interna", a qual consiste, nas palavras de Couto e Silva, "na aplicao de outras disposies
legais para a soluo de certos casos, percorrendo s vezes a jurisprudncia um caminho
que vai da aplicao de um dispositivo legal para outro tendo em vista um mesmo fato"
(47). Por fim, viabilizam a integrao inter-sistemtica, facilitando a migrao de conceitos e
valores entre o Cdigo, a Constituio (48) e as leis especiais. que, em razo da potencial
variabilidade do seu significado, estas permitem o permanente e dialtico fluir de princpios e
conceitos entre esses corpos normativos, evitando no s a danosa construo de paredes
internas no sistema, considerado em sua globalidade, quanto a necessidade de a eficcia da
Constituio no Direito Privado depender da deciso do legislador do dia (49). Com efeito, em
alargado campo de matrias --- notadamente os ligados tutela dos direitos da personalidade
e funcionalizao de certos direitos subjetivos ---, a concreo das clusulas gerais insertas
no Cdigo Civil com base na jurisprudncia constitucional acerca dos direitos fundamentais
evita os malefcios da inflao legislativa, de modo que, ao surgimento de cada problema novo,
no deva, necessariamente, corresponder nova emisso legislativa.
Tenho ser esta, hoje, a mais relevante funo das clusulas gerais, pois viabilizar a
compreenso do conceito contemporneo de sistema, o que se apresenta relativamente aberto
(viabilizando a introduo de novas hipteses, sem contudo, dispersar-se na cacofonia
assistemtica), mvel (marcado pelo dinamismo entre as hipteses que contempla nas suas
vrias partes) e estruturado em graus escalonados de privatismo e publicismo (50). Como
assegura Clvis do Couto e Silva, o Direito exige o assentamento de um ncleo valorativo e de
uma tcnica relativamente unitria ou comum (51) entre os vrios conjuntos normativos que
o compem, pena de incompreensibilidade absoluta e, inclusive, inaplicabilidade, no Direito
16/5/2014 O Direito Privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro - Jus Navigandi - O site com tudo de Direito
http://jus.com.br/artigos/513/o-direito-privado-como-um-sistema-em-construcao 15/16
Judith Hofmeister Martins Costa
professora de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFRGS, doutora em
Direito pela Universidade de So Paulo
Privado, dos valores e diretivas constitucionais. As clusulas gerais permitem facilitar esta
migrao, viabilizando a inflexo ponderada, no ordenamento privado, dos princpios da
Constituio, sabendo-se hoje que as esferas do Direito pblico e do Direito privado no esto
seccionadas por intransponvel muro divisrio, antes consistindo, como percebeu Miguel
Reale, "duas perspectivas ordenadoras da experincia jurdica (...) distintos, mas
substancialmente complementares e at mesmo dinamicamente reversveis" (52), por
forma a ensejar a dialtica da complementaridade (53), e no mais a dialtica da polaridade
(54).
Nesta perspectiva, se a crtica hoje operada codificao reside na inadequao dos cdigos,
por sua rigidez, para apreender as velocssimas e surpreendentes mudanas da tipologia
social, nada mais adequado que o Cdigo Civil, na contemporaneidade, contemple este modo
de legislar. Assim o faz o Projeto do Cdigo Civil ora em tramitao na Cmara dos Deputados.
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16/5/2014 O Direito Privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro - Jus Navigandi - O site com tudo de Direito
http://jus.com.br/artigos/513/o-direito-privado-como-um-sistema-em-construcao 16/16
www.ufrgs.br/mestredir/judith.htm
Informaes sobre o texto
Artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15, Porto Alegre,
UFRGS/Sntese, 1998, pp. 129-154
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
COSTA, Judith Hofmeister Martins. O Direito Privado como um "sistema em construo": as
clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 41,
1 maio 2000. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/513>. Acesso em: 14 maio 2014.