MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA

PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE

INSTRUMENTOS PUBLICOS


MEDIDAS CAUTELARES

Son actos jurisdiccionales provisionales a travs de los cuales se asegura
el cumplimiento de las determinaciones que adopte el J uez, es decir, que
garantizan la eficacia de los procesos.

En el ordenamiento jurdico colombiano, las medidas cautelares
relacionadas con bienes inmuebles son objeto de registro por disposicin
del art. 2 del D. 1250 /70 y deben ser inscritas en la cuarta columna del
folio de matrcula por mandato del artculo 7 del Decreto ibdem.

El tema de las medidas cautelares lo abordaremos desde los aspectos
que interesan al Registro y no desde el punto de vista procesal

Las medidas cautelares que deben inscribirse en el folio de matrcula,
son las siguientes:

LOS EMBARGOS

LAS DEMANDAS CIVILES

LAS PROHIBICIONES J UDICIALES O ADMINISTRATIVAS

LAS VALORIZACIONES *


LOS EMBARGOS

El embargo es una medida cautelar ordenada por el J uez o funcionario
administrativo competente que busca garantizar el cumplimiento de la
obligacin debida y evitar la insolvencia del deudor.

Su principal efecto es dejar el bien objeto de la medida fuera del
comercio, excepto en los casos en los que el juez autorice o el acreedor
consienta en ello. (art 1.521 del C.C.)

En el proceso de calificacin de la medida cautelar de embargo, el
conocimiento mnimo que debe tener el calificador es el de los bienes o
derechos inembargables, los cuales se encuentran enunciados en
diversas normas de rango constitucional y legal, hecho que nos obliga a
estar actualizados en este tema, con el fin de evitar calificaciones o
registros ilegales y por consiguiente una falla en la prestacin del servicio
pblico registral

BIENES Y DERECHOS INEMBARGABLES

A continuacin se relacionan de manera enunciativa y no taxativa
algunos bienes y derechos inembargables:

LOS DESTINADOS AL USO PUBLICO. ART 63 C.N y C.P.C .
Art 684 num 1
LOS DESTINADOS AL CULTO RELIGIOSO. ( C.P.C. Art. 684,
num 9 )
LOS PARQUES NATURALES. ART 63 C.N
LAS TIERRAS COMUNALES DE GRUPOS ETNICOS. ART 63
C.N.
LAS TIERRAS DE RESGUARDO .ART 63 C.N
EL PATRIMONIO ARQUEOLOGICO DE LA NACION. ART 63 C.N.
LOS LUGARES DESTINADOS A CEMENTERIOS O
ENTERRAMIENTOS. C.P.C. Art. 684, num 8
LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION. C.P.C. Art 684 num
14 .

EL PATRIMONIO DE FAMILIA ( LEY 70/31 Art 1) salvo los casos
a que se refiere el art 60 de la ley 9/89 modificado por el art 38 de
la ley 3/91, esto es, cuando el demandante sea la entidad que
financie la construccin, mejora o subdivisin de la vivienda.

EL BIEN AFECTADO A VIVIENDA FAMILIAR ( LEY 258/96), salvo
los casos del artculo 7, esto es :

1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con
anterioridad al registro de la afectacin a vivienda familiar.

2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar
prstamos
para la adquisicin, construccin o mejora de la vivienda.

LOS DEMAS BIENES O DERECHOS QUE POR DISPOSICION
LEGAL SEAN INEMBARGABLES.


PRELACION Y CONCURRENCIA DE EMBARGOS

Estas dos figuras jurdicas no deben confundirse con la prelacin de
crditos que regula el Cdigo Civil.

La prelacin y concurrencia de embargos es una figura procesal que es
aplicada por el registrador, mientras que la prelacin de crditos es una
institucin de carcter sustancial que consiste en la graduacin de los
mismos efectuada por el legislador y que corresponde al J uez aplicarla en
los procesos judiciales o al liquidador en los procesos de liquidacin y
cuya finalidad es cumplir con el pago efectivo de las obligaciones a cargo
del deudor en el orden de preferencia establecido por la ley. Cdigo Civil,
arts 2488 y ss.

En el registro de instrumentos pblicos el principio o regla general es la
prevalencia de embargos, en consideracin a la jerarqua de las acciones
en que se originen, la excepcin es la concurrencia de embargos.

Las acciones que dan lugar a procesos civiles, coactivos, concursales o
penales o administrativo y dentro de las cuales se ordena la medida
cautelar de embargo, las podemos clasificar en cinco clases, as:


1- ACCIONES PERSONALES
2- ACCION REAL O HIPOTECARIA
3- ACCION COACTIVA
4- ACCIONES CONCURSALES ( C.N. Art. 116 inciso tercero) O DE
INSOLVENCIA EMPRESARIAL O DE PERSONAS NATURALES
COMERCIANTES O QUE DESARROLLEN UNA ACTIVIDAD
EMPRESARIAL ( ley 1116 de 2006)

5- ACCIONES PENALES

5.1. - Accin civil dentro del proceso penal

5.2.- Embargo en proceso penal que investiga ttulos
Arts 60 y 66 del C.P.P.

5.3.- Embargo penal del Estatuto Anticorrupcin Ley 190/95 art 35.

5.4.- Embargo en proceso de extincin de dominio Ley 793 de 2002,
este embargo concurre y prevalece sobre todos los embargos
inscritos sin importar su clase.



1- ACCIONES PERSONALES

Son aquellas por medio de las cuales el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la obligacin al deudor. Nacen de los derechos
personales.

Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de
ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley,
han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Art. 666 del C.C.

Pertenecen a esta clase de acciones, entre otros, los siguientes
embargos:

- Embargo ejecutivo singular ( art 488 del C.P.C)
- Embargo de alimentos ( Art 448, num 4 C.P.C)
- Embargo laboral ( Art 102 C.P.L.)
- Embargos en procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil,
de separacin de bienes y de liquidacin de sociedades
conyugales. Art 691 del C.P.C

Estos embargos, originados en las acciones personales no prevalecen
sobre otros embargos. Debe entenderse que en esta clase de procesos
prevalece el primero que figure inscrito, excepto en los procesos a que se
refiere el artculo 691 del C.P.C.

Por mandato del articulo 691 del C.P.C. , Los embargos decretados en
procesos de nulidad y divorcio del matrimonio civil, de separacin de
bienes y de liquidacin de sociedades conyugales, NO IMPIDEN
PERFECCIONAR LOS QUE SE DECRETEN SOBRE LOS MISMOS
BIENES EN PROCESOS DE EJ ECUCION, ANTES DE QUEDAR EN
FIRME LA SENTENCIA FAVORABLE AL DEMANDANTE QUE EN
AQUELLOS SE DICTE, con tal objeto se dar aplicacin a lo dispuesto en
el numeral 1 del art. 558 del C.P.C., esto significa que el embargo
ejecutivo singular prevalece sobre los del art 691.

Cmo probar que no existe sentencia en firme dictada dentro de los
procesos a que se refiere el art 691 del C.P.C. ?

El articulo 691 del C.P.C. no le impone esa carga al registrador, ni a la
parte interesada en la inscripcin del embargo ejecutivo, razn por la cual
considero que lo importante es que el registrador tenga la certeza de tal
hecho, por cualquier medio de probatorio. Aunque el art 691 no se refiere
a ninguna certificacin, se infiere de su texto que se necesita una
certificacin del J uzgado sobre el estado del proceso que dio origen al
embargo inscrito, razn por la cual ha sido posicin institucional que el
registrador la exija.

Es lamentable la situacin que se le presenta al interesado en la
inscripcin del embargo ejecutivo, toda vez que es costumbre judicial que
los jueces no atiendan peticiones de terceros que no sean parte procesal.
Confiemos en que el nuevo texto del art. 116 del C.P.C modificado por el
art. 8 de la ley 1395 de 2010, facilite la expedicin de las certificaciones
que interesan a terceros ajenos al proceso y se cumpla dicha norma, la
cual dispone: Los secretarios de los despachos judiciales pueden
expedir certificaciones sobre la existencia de procesos, el estado de los
mismos y la ejecutoria de providencias sin necesidad de auto que las
ordene. ()



2 - ACCION REAL O HIPOTECARIA

Es aquella por medio de la cual el acreedor puede exigir el cumplimiento
de la obligacin al deudor hipotecario. Nacen de la existencia de la
garanta hipotecaria inscrita conforme al art 32 y 43 del D. 1250/70.

Esta accin prevalece sobre todas las acciones personales.

As las cosas, cuando el registrador recibe el embargo hipotecario , debe
remitirse al contenido del artculo 558 num 1 del C.P.C. , el cual dispone
que el decretado con ttulo hipotecario, se inscribir aunque se halle
vigente otro decretado en proceso ejecutivo sin garanta real sobre el
mismo bien.

Por consiguiente, recibida la comunicacin del nuevo embargo,
simultneamente con su registro, el registrador deber cancelar el
anterior, dando inmediatamente informe escrito de ello al juez que lo
decret.

El procedimiento anterior tambin se debe aplicar cuando recibida la
comunicacin del embargo hipotecario el registrador encuentra que el
registrado tambin es hipotecario, en este caso, deber verificar cual es la
hipoteca de primer grado, que siempre es la que primero se inscribi.

Lo anterior obliga a concluir que tratndose de acciones hipotecarias,
prevalecer la que se inscribi primero.

En materia de hipotecas se tiene como de primer grado, aquella que
primero se inscribi, sin que importe para el registro la manifestacin que
se haga en la escritura de constitucin.

De otra parte, cuando se adelante una accin ejecutiva mixta, es decir,
cuando adems del bien dado en garanta se persigan otros bienes del
deudor, el embargo ejecutivo mixto equivale a ejecutivo singular en el folio
de matrcula en donde no figure inscrito el gravamen hipotecario que dio
origen a la accin.


3- ACCIONES COACTIVAS

Son las que adelanta la Direccin General de Impuestos Nacionales para
el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos,
anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de su
competencia, mediante el procedimiento administrativo coactivo que se
establece el Decreto 624 de 1989 ( E.T.) y sus normas complementarias.

Por mandato de la ley 383 de 1997, art. 66.- Los municipios y distritos,
para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de
fiscalizacin, liquidacin oficial, imposicin de sanciones, discusin y
cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarn
los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los
impuestos del orden nacional.


El artculo 839 del Estatuto Tributario dispone que: De la resolucin que
decreta el embargo de bienes se enviar una copia a la Oficina de
Registro correspondiente. Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro
embargo registrado, el funcionario lo inscribir y comunicar a la
Administracin y al juez que orden el embargo anterior.

En este caso, si el crdito que origin el embargo anterior es de grado
inferior al del fisco, el funcionario de Cobranzas continuar con el
procedimiento, informando de ello al juez respectivo y si ste lo solicita,
pondr a su disposicin el remanente del remate. Si el crdito que origin
el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el funcionario de
cobranzas se har parte en el proceso ejecutivo y velar porque se
garantice la deuda con el remanente del remate del bien embargado.

Las embargos decretados en acciones coactivas concurren con las
acciones personales o con la hipotecaria inscrita, al igual que con todos
los embargos coactivos que figuren inscritos. Art 839-1 del E.T.

ARTICULO 839-1. TRAMITE PARA ALGUNOS EMBARGOS. <Artculo adicionado por el
artculo 86 de la Ley 6 de 1992. El embargo de bienes sujetos a registro se comunicar
a la oficina encargada del mismo, por oficio que contendr los datos necesarios para el
registro; si aquellos pertenecieren al ejecutado lo inscribir y remitir el certificado donde
figure la inscripcin, al funcionario de la Administracin de Impuestos que orden el
embargo.

Si el bien no pertenece al ejecutado, el registrador se abstendr de inscribir el embargo y
as lo comunicar enviando la prueba correspondiente. Si lo registra, el funcionario que
orden el embargo de oficio o a peticin de parte ordenar la cancelacin del mismo

Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado, se inscribir y
comunicar a la Administracin de Impuestos y al J uzgado que haya ordenado el
embargo anterior.

En este caso si el crdito que orden el embargo anterior es de grado inferior al del
Fisco, el funcionario de cobranzas continuar con el procedimiento de cobro, informando
de ello al juez respectivo y si este lo solicita, pondr a su disposicin el remanente del
remate. Si el crdito que origin el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el
funcionario de cobro se har parte en el proceso ejecutivo y velar por que se garantice
la deuda con el remanente del remate del bien embargado.

Si del respectivo certificado de la oficina donde se encuentren registrados los bienes,
resulta que los bienes embargados estn gravados con prenda o hipoteca, el funcionario
ejecutor har saber al acreedor la existencia del cobro coactivo, mediante notificacin
personal o por correo para que pueda hacer valer su crdito ante juez competente.

El dinero que sobre del remate del bien hipotecado se enviar al juez que solicite y que
adelante el proceso para el cobro del crdito con garanta real.

PARAGRAFO 2o. Lo dispuesto en el numeral 1) de este artculo en lo relativo a la
prelacin de los embargos, ser aplicable a todo tipo de embargo de bienes.

PARAGRAFO 3o. Las entidades bancarias, crediticias financieras y las dems personas
y entidades, a quienes se les comunique los embargos, que no den cumplimiento
oportuno con las obligaciones impuestas por las normas, respondern solidariamente
con el contribuyente por el pago de la obligacin.

Inscrito un embargo coactivo, no procede la inscripcin de embargo con
accin personal ni de hipotecario, as este ltimo tenga su origen en el
gravamen inscrito en el folio de matrcula inmobiliaria.



4 - ACCIONES CONCURSALES

Son aquellas adelantadas ante la Superintendencia de Sociedades o ante
los jueces civiles del Circuito para hacer cesar una situacin de derecho o
crear una nueva.

Estas acciones tienen su fundamento legal en el rgimen de insolvencia
empresarial o de personas naturales comerciantes o que desarrollen una
actividad empresarial

En este rgimen existen dos procesos:

PROCESO DE REORGANIZACION
LIQUIDACION JUDICIAL

Los embargos decretados en estos procesos concurren con los inscritos y
prevalecen una vez inscritos, excepto sobre los procesos penales, salvo
el embargo decretado dentro de la accin civil en proceso penal, la cual
sigue la suerte de las acciones personales.

En estos procesos las medidas cautelares quedan a disposicin del J uez
del concurso, segn sea el caso, quien determinar si la medida sigue
vigente o si debe levantarse, segn convenga a los objetivos del proceso.
Art 20 y 50 num 13 de la ley 1116 de 2006.

En los procesos de insolvencia de las personas naturales comerciantes o
que desarrollen una actividad empresarial, los procesos ejecutivos
alimentarios continuarn su curso y no sern suspendidas ni levantadas
las medidas cautelares decretadas y practicadas en ellos. No obstante, en
caso de llegar a desembargarse bienes o de quedar un remanente del
producto de los embargados o subastados, sern puestos a disposicin
del J uez que conoce del proceso de insolvencia. Art. 77 Ley 1116 de
2006.


5- ACCIONES PENALES

5.1 - Accin civil dentro del proceso penal

5.2- Embargo en proceso penal que investiga ttulos
Arts 60 y 66 del C.P.P.

5.3- Embargo penal del Estatuto Anticorrupcin Ley 190/95 art 35.

ARTCULO 35. En el evento de bienes cuya mutacin de propiedad est
sujeta a cualquier modalidad de registro, respecto de los cuales se
hubiere dispuesto su embargo o secuestro preventivos o se hubiere
producido su decomiso, se dar aviso inmediato al funcionario
competente, quien inscribir la medida sin someterla a turno alguno ni al
cobro de cualquier derecho, so pena de incurrir en causal de mala
conducta.


5.4- Embargo en proceso de extincin de dominio Ley 793 de 2002,
este embargo concurre y prevalece sobre todos los embargos
inscritos sin importar su clase.



DEMANDAS CIVILES

Es una medida cautelar que no deja el bien fuera del comercio, pero quien
compre con una demanda inscrita debe atenerse a las consecuencias de
la demanda. As lo dispone el artculo 690 del C.P.C.

La demanda debe inscribirse en aquellos casos en que el demandado es
o fue titular de derechos de dominio, excepto cuando se trate de
demandas en procesos de pertenencia.


PROHIBICIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS

Son medidas cautelares ordenadas por el J uez o el funcionario
administrativo y buscan limitar el derecho dispositivo del titular del
derecho de dominio, o le imponen al registrador una obligacin. Por
ejemplo la prohibicin de enajenar sin autorizacin o la prohibicin de
cancelar gravmenes sin autorizacin del liquidador.


LA VALORIZACIN

No es una medida cautelar pero por mandato del artculo 7 del D. 1250/70
se inscribe en la cuarta columna del folio de matrcula, es decir, en la que
corresponde a las medidas cautelares

La valorizacin por definicin del art. 12 del Decreto 1604 de 1966
constituye gravamen real sobre la propiedad inmueble. En consecuencia,
una vez liquidada, deber ser inscrita en el libro que para tal efecto
abrirn los Registradores de Instrumentos Pblicos y Privados, el cual se
denominar "Libro de Anotacin de Contribuciones de Valorizacin". La
entidad pblica que distribuye una contribucin de valorizacin proceder
a comunicarla al Registrador o a los Registradores de Instrumentos
Pblicos de los lugares de ubicacin de los inmuebles gravados,
identificados stos con los datos que consten en el proceso administrativo
de liquidacin.


Los Registradores de Instrumentos Pblicos no podrn registrar escritura
pblica alguna, ni particiones y adjudicaciones en juicios de sucesin o
divisorios, ni diligencias de remate, sobre inmuebles afectados por el
gravamen fiscal de valorizacin a que se refiere el artculo anterior, hasta
tanto la entidad pblica que distribuy la contribucin le solicite la
cancelacin del registro de dicho gravamen, por haberse pagado
totalmente la contribucin, o autorice la inscripcin de las escrituras o
actos a que se refiere el presente artculo por estar a paz y salvo el
inmueble en cuanto a las cuotas peridicas exigibles. En este ltimo caso,
se dejar constancia en la respectiva comunicacin, y as se asentar en
el registro, sobre las cuotas que an quedan pendientes de pago. Artculo
13. D. 1604 de 1966.


Autor. Pedro Hernando Malagn Bohrquez