HOLLWEG7

Ricardo Augusto Herzl
NEOPROCESSUALISMO, PROCESSO E CONSTITUIO

Tendncias do direito processual civil luz do
neoconstitucionalismo

Dissertao submetida ao Programa de
Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal de Santa
Catarina para a obteno do Grau de
Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Eduardo de
Avelar Lamy

Florianpolis
2012

Ficha de identificao da obra elaborada pelo autor,
atravs do Programa de Gerao Automtica da Biblioteca Universitria
da UFSC.

Herzl, Ricardo Augusto
Neoprocessualismo, processo e constituio
[dissertao] : tendncias do direito processual
civil luz do neoconstitucionalismo / Ricardo
Augusto Herzl ; orientador, Eduardo de Avelar Lamy
- Florianpolis, SC, 2012.
p. 150; 21cm

Dissertao (mestrado) - Universidade Federal
de Santa Catarina, Centro de Cincias Jurdicas.
Programa de Ps- Graduao em Direito.

Inclui referncias

1. Direito. 2. Neoprocessualismo. 3.
Neoconstitucionalismo. 4. Evoluo do Direito
Processual Civil. 5. Princpios do Direito
Processual Civil. I. Lamy, Eduardo de Avelar. II.
Universidade Federal de Santa Catarina. Programa
de Ps-Graduao em Direito. III. Ttulo.

Ricardo Augusto Herzl

NEOPROCESSUALISMO, PROCESSO E CONSTITUIO
Tendncias do direito processual civil luz do
neoconstitucionalismo

Esta Dissertao foi julgada adequada para obteno do Ttulo de
Mestre e aprovada em sua forma final pelo Programa de Ps-
Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina.

Florianpolis (SC), 13 de dezembro de 2012.

_______________________________
Prof. Luiz Otvio Pimentel, Dr.
Coordenador do Curso
Banca Examinadora:

________________________________
Prof. Eduardo de Avelar Lamy, Dr.
Orientador
Universidade Federal de Santa Catarina

________________________________
Prof. Ricardo Soares Stersi dos Santos, Dr.
Presidente

________________________________
Prof. Luis Carlos Cancellier de Olivo, Dr.

_________________________________
Prof. Pedro Miranda de Oliveira, Dr.

_________________________________
Prof. Narciso Leandro Xavier Baez, Dr.
Universidade do Oeste de Santa Catarina

Dedico esta dissertao aos meus pais
Elcio e Marlene, aos meus irmos
Fbio e Rene, e querida Darla.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus pela oportunidade, sade e disposio.
Agradeo minha famlia, em especial minha recm esposa
Darla, em razo do amor, carinho, amizade, companheirismo, pacincia
e compreenso.
Agradeo ao Prof. Dr. Eduardo de Avelar Lamy pela orientao.
Agradeo aos amigos da Justia Federal de Blumenau, em
especial Josie, por me auxiliar na reviso deste trabalho, e Gabi e
Rosi, por compartilharem quase que diariamente das minhas angstias,
conquistas e felicidades.
Agradeo a todos os Professores e demais companheiros do
Mestrado, pela convivncia construtiva, enriquecida e vitaminada de
conhecimento.
Agradeo, por fim, aos colegas coordenadores, docentes e alunos
das faculdades Uniasselvi, IBES/Sociesc e FURB, pela curiosidade e
apoio.

O juiz uma partcula de substncia
humana que vive e se move no direito; e se essa
partcula de substncia humana tem dignidade e
hierarquia espiritual, o direito ter dignidade e
hierarquia espiritual. Mas se o juiz, como homem,
cede diante de suas fraquezas, o direito ceder em
sua ltima e definitiva revelao.
Um dos grandes dramas do nacional-
socialismo foi o de ter criado toda uma doutrina
autoritria do direito e ter feito do juiz o Fhrer
do processo. E por menos que tenha tido
experincia jurdica, essa concepo foi trgica.
No mais porque o sistema pudesse ser manejado
pelos homens, mas porque os homens eram
manipulados pelo sistema.
Da dignidade do juiz depende a dignidade
do direito. O direito valer, em um pas e em um
momento histrico determinados, o que valem os
juzes como homens. O dia em que os juzes
tiverem medo, nenhum cidado poder dormir
tranquilo.

(Eduardo Juan Couture, Introduo ao estudo do
processo civil, Montevidu, 1949)

RESUMO

Este trabalho busca demonstrar o papel do neoconstitucionalismo como
agente catalizador na transformao do direito processual civil,
inaugurando uma nova etapa intitulada neoprocessualismo, de modo a
destacar as principais tendncias do direito processual civil. Os horrores
experimentados durante a segunda grande guerra inauguraram o
neoconstitucionalismo, identificado, basicamente, pela consolidao do
estado democrtico de direito a partir da sua centralizao nos direitos
fundamentais, da reaproximao entre o direito e a tica e de uma nova
dogmtica de interpretao constitucional que garanta a unidade, a
harmonia e a fora normativa das normas constitucionais. O
neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito proporcionam
o repensar do direito processual civil. No neoprocessualismo no se
nega a importncia, a coexistncia e a necessidade da presena de
caractersticas marcantes trazidas pelas demais fases percorridas pela
cincia processual. Deste modo, foi fundamental ao desenvolvimento do
direito processual ser e continuar a ser tratado como uma cincia
autnoma, constituda de seus prprios princpios e institutos. Ainda,
deve ser sempre ressaltada a viso instrumental do processo,
proporcionando a reaproximao entre o processo e o direito material,
coexistindo em uma relao de constante simbiose para obteno do fim
pelo meio. Para o neoprocessualismo, amplia-se o conceito de processo:
trata-se de um ato jurdico complexo resultante da aplicao de
princpios constitucionais sobre uma base procedimental,
instrumentalizando o direito material e proporcionando a satisfao de
direitos fundamentais. Logo, possvel que exista processo dentro e fora
da jurisdio, tornando possvel a aplicao dos princpios
constitucionais processuais na arbitragem e no processo administrativo.
O direito processual civil deve ser criado, interpretado e aplicado a partir
dos princpios que emanam da Constituio, sob pena violao ao pacto
poltico fundamental. Mais que um mero instrumento de obteno de
tutela jurisdicional, o processo civil transforma-se em um meio
permanente e indispensvel ao exerccio da cidadania, exigindo maior
capacidade tica na aplicao de seus institutos. No neoprocessualismo,
torna-se necessria a expanso da interpretao e da criatividade judicial
para a conservao e concretizao de direitos fundamentais quando a
lei no for bastante para cumprir sua funo social. Diante da eminente
crise de credibilidade do sistema processual, resta a necessidade de
centralizar o estudo do processo dos institutos processuais na efetividade
que produzem, tendo-se por base o binmio segurana-celeridade. O
desenvolvimento de tcnicas de filtragem s instncias superiores e
tcnicas de vinculao s decises judiciais, no Brasil, tm aproximado
os sistemas do civil law e do common law, revelando a tendncia de
objetivao do processo por meio da transcendncia jurisprudencial.
Assim, da constante expanso dos axiomas constitucionais surge uma
nova fase evolutiva da cincia processual, o neoprocessualismo: o
estudo da mudana paradigmtica do direito processual civil e suas
tendncias, a partir das influncias do neoconstitucionalismo, tornando-
o mais humano e apto realizao dos direitos fundamentais.

Palavras-chave: Neoprocessualismo. Neoconstitucionalismo. Evoluo
do Direito Processual Civil. Princpios do Direito Processual Civil.
Efetividade do Processo. Criatividade judicial. Transcendncia
jurisprudencial.

ABSTRACT

This paper seeks to demonstrate the role of agent neoconstitutionalism
as catalyst in the transformation of civil procedural law, ushering in a
new stage neoprocessualism entitled, in order to highlight the main
trends of civil procedural law. The horrors experienced during the
second world war inaugurated the neoconstitutionalism, identified
primarily by the consolidation of the democratic state of law from its
centering on fundamental rights, the rapprochement between law and
ethics and a new dogmatic interpretation of constitutional guarantees
unity, harmony and normative force of constitutional norms. The
constitutionalization of the right neoconstitutionalism and provide a
rethinking of civil procedural law. In neoprocessualism not deny the
importance and necessity of the coexistence presence of the striking
features brought by other procedural stages traversed by science. Thus,
it was fundamental to the development of procedural law and continue
to be treated as an autonomous science, consisting of its own principles
and institutes. Still, it should always be stressed the instrumental view of
the process, providing the rapprochement between the process and the
right material, coexisting in a symbiotic relationship of constant order to
obtain the middle. For neoprocessualism, expands the concept of
process: it is a complex legal act resulting from the application of
constitutional principles on a procedural basis, equipping the right
equipment and providing the satisfaction of fundamental rights.
Therefore, it is possible that there is process inside and outside the
jurisdiction, making possible the application of constitutional principles
in arbitration proceedings and in administrative proceedings. The civil
procedural law should be created, interpreted and applied the principles
emanating from the Constitution, under penalty violation of fundamental
political pact. More than a mere instrument for obtaining judicial
protection, the civil case turns into a means permanent and
indispensable for the exercise of citizenship, ethics requiring greater
capacity to apply their institutes. In neoprocessualism, it becomes
necessary to expand the judicial interpretation and creativity for the
preservation and realization of fundamental rights when the law is not
enough to fulfill its social function. Faced with the imminent crisis of
credibility of the procedural system, there remains the need to centralize
the process of studying the institutes procedural effectiveness in
producing, having been based on the binomial-speed safety. Developing
filtering techniques and techniques to higher levels of binding judicial
decisions, in Brazil, have approached the systems of civil law and
common law, showing the tendency of objectification process through
jurisprudential transcendence. Thus, the constant expansion of
constitutional axioms comes a new evolutionary phase of science
procedural, the neoprocessualism: the study of the paradigm shift of
civil procedural law and its trends, influences from the
neoconstitutionalism, making it more human and able to achieve the
fundamental rights.

Keywords: Neoprocessualism. Neoconstitucionalism. Evolution of
Civil procedural law. Principles of Civil procedural law. Effectiveness
of the process. Judicial creativity. Judicial transcendence.

LISTA DE FIGURAS

Figura 1 Fase sincretista do direito processual civil...................... 33
Figura 2 Relao entre ao e exceo em seus diversos sentidos 38
Figura 3 Fase autonomista do direito processual civil.................. 39
Figura 4 Fase instrumental do direito processual civil.................. 47
Figura 5 Evoluo do neoconstitucionalismo................................ 55
Figura 6 Historicidade dos direitos fundamentais......................... 67
Figura 7 Caractersticas dos direitos fundamentais....................... 74
Figura 8 Neoprocessualismo: um novo conceito de processo....... 83
Figura 9 Princpios fundamentais do direito processual civil....... 106
Figura 10 Criao do direito pelos juzes...................................... 117
Figura 11 Comparao entre civil law e common law................... 123

SUMRIO

1 INTRODUO ....................................................................... 19
2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL: UMA CINCIA EM
EVOLUO ........................................................................... 23
2.1 ACTIO ROMANA E FASE SINCRETISTA DO
PROCESSO .............................................................................. 23
2.2 AUTONOMIA CIENTFICA DO PROCESSO E TEORIA
DA RELAO JURDICA PROCESSUAL ........................... 33
2.3 INSTRUMENTALIDADE E ESCOPOS DO PROCESSO ..... 40
3 NEOCONSTITUCIONALISMO, DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS ......................................... 49
3.1 A LUTA PELO NEOCONSTITUCIONALISMO ................... 49
3.2 PRINCPIOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL .. 55
3.3 HISTORICIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....... 59
3.4 DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............... 62
3.5 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CARACTERSTICAS ......... 68
3.6 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS .................... 75
4 NEOPROCESSUALISMO E TENDNCIAS DO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL ......................................... 77
4.1 AMPLIAO DO CONCEITO DE PROCESSO ................... 77
4.2 PREVALNCIA DOS PRINCPIOS ....................................... 84
4.2.1 Princpios: o elo entre o processo e a Constituio .............. 84
4.2.2 Diferentes graus de princpios do direito processual civil ... 85
4.2.3 Princpios do processo civil de terceiro grau ........................ 86
4.2.4 Princpios do processo civil de segundo e primeiro graus ... 89
4.2.4.1 Princpios derivados do juiz natural ......................................... 89
4.2.4.2 Princpios derivados do acesso justia ................................... 92
4.2.4.3 Princpios derivados do devido processo legal ......................... 94
4.3 EXPANSO DA CRIATIVIDADE JUDICIAL ...................... 107
4.4 APROXIMAO DO CIVIL LAW AO COMMON LAW ........ 117
4.4.1 Busca pela efetividade do processo ........................................ 117
4.4.2 Transcendncia jurisprudencial ............................................ 121
4.4.2.1 Tcnicas de filtragem s instncias superiores ......................... 126
4.4.2.2 Tcnicas de vinculao a precedentes judiciais ........................ 128
5 CONCLUSO ......................................................................... 133
REFERNCIAS ................................................................................... 141

19

1 INTRODUO

Desde os primrdios da humanidade at o sculo XIX, o direito
processual civil esteve imerso sob uma viso sincretista: havia
manifesta confuso entre os planos substancial e processual do
ordenamento estatal. Tinha-se uma viso plana do ordenamento
jurdico
1
, onde a ao identificava-se com o prprio direito subjetivo
lesado. Assim, a jurisdio no passava de uma mera sucesso de atos.
Logo, o processo no passava da ideia de um simples procedimento, um
mero caminho, sem qualquer autonomia em relao ao direito material.
Neste momento histrico prevaleceu a teoria civilista ou
imanentista da ao
2
, segundo a qual a ao consistia na qualidade do
direito reagindo sua violao. Ao nada mais era que o direito
material colocado em movimento. Ao seria o direito de pedir em juzo
o que lhe devido. Logo, no haveria ao sem direito, nem direito sem
ao.
A autonomia cientfica do direito processual civil teve como
bero a clebre discusso entre Bernhard Windscheid e Theodor
Muther
3
, resultando na ntida distino entre o direito do lesado e a
correspondente ao. Mas foi Oskar Von Blow
4
quem desenvolveu e
racionalizou uma teoria a sustentar a autonomia do processo,
inaugurando a fase denominada de processualismo cientfico.
Aps a afirmao do processo como relao jurdica processual
circunstncia que proporcionou o desenvolvimento do direito processual
civil enquanto cincia autnoma do direito , a viso instrumental do
processo props que o instituto da ao sasse do centro das discusses,
dando maior relevncia atividade jurisdicional
5
.
A preponderncia metodolgica da jurisdio, ao contrrio da
ao, preconizou a maior viso publicista do direito processual, como
instrumento do Estado, um meio, legitimado a partir dos fins a que se
destina (raciocnio teleolgico). Melhor dizendo: o processo no pode
ser observado como um fim em si mesmo; ao contrrio, serve de

1
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 18.
2
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 250.
3
Cf. WINDSCHEID, Bernhard. MUTHER, Theodor. Polemica sobre "la actio". Buenos
Aires: Europa-America, 1974.
4
BLOW, Oskar Von. Teoria das excees e dos pressupostos processuais. Campinas:
LZN, 2003, p. 15-16.
5
DINAMARCO, op. cit., p. 91-93.
20

instrumento para a execuo das finalidades eleitas e perseguidas pelo
Estado.
Paralelamente, o constitucionalismo traduziu-se em um
movimento social, poltico, filosfico e jurdico que questiona os
esquemas tradicionais de domnio poltico do Estado, defendendo o
ideal de liberdade humana e a limitao do poder absoluto.
O ideal do neoconstitucionalismo ou constitucionalismo ps-
moderno surge durante o sculo XX, aps o choque travado entre o
capital e o trabalho aps a revoluo industrial e a experimentao da
humanidade aos horrores causados pela segunda guerra mundial. As
constituies inovaram com a incorporao explcita em seus textos de
valores, passando a contemplar o princpio da dignidade humana e
outras opes polticas fundamentais, traduzindo-se na corporificao
de um estado de bem-estar social.
A insero de valores ao texto constitucional revelou a
centralidade dos direitos fundamentais, a reaproximao entre direito e
tica, e uma nova dogmtica de interpretao constitucional, resultando
em um profundo processo de constitucionalizao do Direito. Com isso,
toda a ordem jurdica passa a ficar impregnada de valores
constitucionais, mormente com reflexos no direito processual civil.
A constitucionalizao do processo civil proporcionou o repensar
do conceito de processo, luz dos direitos e garantias fundamentais:
trata-se do neoprocessualismo. Atualmente, o processo no mais pode
ser conceituado como uma mera relao jurdica processual. O processo
deve ir alm: primeiro, conceitua-se o processo pela observncia dos
direitos fundamentais a ele atinentes, aplicados a uma base
procedimental; segundo, impe-se desatar as amarras que o limitam
atividade jurisdicional, ou seja, perfeitamente possvel a existncia de
processo fora da jurisdio.
Neste sentido, aduz Elio Fazzalari:
[...] Os processualistas tm sempre dificuldade,
por causa da imponncia do fenmeno (a trave no
prprio olho...), de definir o processo (esquema
da disciplina de sua competncia) e permanecem
ligados, ainda durante alguns decnios do sculo
passado, ao velho e inadequado clich
pandetstico da relao jurdica processual.
[...] Como repetido, o processo um
procedimento do qual participam (so habilitados
a participar) aqueles em cuja esfera jurdica o ato
final destinado a desenvolver efeitos: em
21

contraditrio, e de modo que o autor do ato no
possa obliterar as suas atividades.
[...] Existe, em resumo, o processo, quando em
uma ou mais fases do iter de formao de um ato
contemplada a participao no s e,
obviamente do seu autor, mas tambm dos
destinatrios dos seus efeitos, em contraditrio, de
modo que eles possam desenvolver atividades que
o autor do ato deve determinar, e cujos resultados
ele pode desatender, mas no ignorar.
6

Por outro lado, os paradigmas da cincia tradicional
simplicidade, estabilidade e objetividade j no so suficientes para
responder aos anseios da atual sociedade. Estamos vivendo um
momento histrico marcado pela complexidade, instabilidade e
intersubjetividade das relaes sociais
7
. Assim, o Poder Judicirio tem
exercido importante papel diante do aumento de litigiosidade; esta,
contudo, acarreta morosidade e, consequentemente, crise de confiana
social no sistema processual.
Um processo, individualmente considerado, no pode ser
considerado como apenas mais uma ilha perdida no oceano da
jurisdio. A sociedade espera do processo um meio idneo, um
instrumento efetivo de concretizao dos direitos fundamentais. Neste
tocante, mormente sob o ponto de vista sistmico, no mais se justifica
que sentenas que decidam questes exclusivamente de direito possam
ser antagnicas entre si se j existe entendimento pacificado pelas
Cortes Superiores.
Se o processo pode ser entendido como um instrumento de
realizao de direitos fundamentais
8
, a efetividade consiste na
potencialidade de um processo atingir melhor os seus objetivos, por
intermdio do binmio segurana-celeridade. Logo, a efetividade torna-
se, enquanto uma qualidade do processo, a potencialidade da maior
realizao possvel dos direitos fundamentais.
A fim de colaborar com a soluo da crise no sistema processual,
o moderno conceito de processo antes preocupado com a ao e a
jurisdio deve centrar maior ateno no estudo da sua efetividade, por

6
FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual Civil. 8. ed. Trad. Elaine Nassif.
Campinas: Bookseller, 2006, p. 109-128.
7
VASCONCELOS, Maria Jos Esteves de. Pensamento sistmico: o novo paradigma da
cincia. 10. ed. Campinas: Papirus, 2010, p. 153.
8
LAMY, Eduardo; RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Teoria geral do processo. 2. ed. So
Paulo: Conceito, 2011, p. 38.
22

meio da utilizao de institutos processuais que proporcionem ao
processo ganho em segurana e celeridade.
Aqui, ganham terreno a expanso da criatividade judicial e a
transcendncia jurisprudencial, ampliando a importncia das decises
judiciais na ponderao de princpios constitucionais, aproximando o
sistemas do civil law ao common law.
Primeiro, mergulha-se nas razes do direito processual,
demonstrando desde a actio do direito romano at o desenvolvimento
cientfico do direito processual civil, perpassando pelas fases da
autonomia e do instrumentalismo, com a preponderncia do fim forma.
Todavia, a evoluo do direito processual civil no pode ser
estudada sob uma viso fechada, como se no fizesse parte de um todo
em constante evoluo. Ocorre que os horrores produzidos pela segunda
guerra mundial produziram um repensar de mundo, agora focado na
salvaguarda dos direitos humanos, influenciando o constitucionalismo e
reestruturando a grande maioria dos sistemas jurdicos em torno dos
direitos fundamentais. Paralelamente, surge e interfere diretamente nos
destinos do direito processual civil um processo histrico e gradual de
constitucionalizao do direito.
Por isso, em um segundo momento, busca-se estudar as
importantes transformaes trazidas pelo neoconstitucionalismo, sem
procurar esgotar este assunto, mas apenas descrevendo suas qualidades
principais: a prevalncia dos princpios em detrimento das regras, a
descrio das tcnicas de hermenutica constitucional e a projeo da
salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais por todo o sistema
jurdico.
Ainda, pretende-se demonstrar o papel do neoconstitucionalismo
como agente catalisador na transformao do direito processual civil,
inaugurando uma nova etapa intitulada neoprocessualismo.
Este trabalho tem por objetivo final revelar as tendncias do
direito processual civil luz do neoconstitucionalismo, destacando-se as
principais caractersticas do neoprocessualismo, dentre elas a
construo de um conceito mais amplo de processo desatado das
amarras exclusivas da jurisdio (em que pese no menos importante) ,
o desvendar do contedo dos mais relevantes princpios do direito
processual civil, justificar a necessidade de expanso da criatividade
judicial e exemplificar algumas tcnicas de filtragem de acesso s
instncias superiores e de vinculao s decises judiciais.

23

2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL: UMA CINCIA EM
EVOLUO

2.1 ACTIO ROMANA E FASE SINCRETISTA DO PROCESSO

A histria da humanidade civilizada confunde-se com a histria
do direito. certo que cada povo, enquanto complexo cultural e
organizao social, dispe de um sistema jurdico que traduz o seu grau
de evoluo na histria. Os direitos sempre foram espelhos de pocas.
Aqueles que cunharam os direitos dos povos nada mais fizeram seno
retratar a sociedade de sua poca.
Desde que o homem sentiu a existncia do direito,
comeou a converter em leis as necessidades
sociais. Para trs havia ficado a era da fora fsica
e da ardilosidade, com as quais se defendera na
caverna e nas primeiras organizaes gregrias.
Agora o aspecto das coisas j era diferente: a
prpria natureza se ataviara, para gudio dos
sentidos. E a sensao do justo e do equitativo se
infiltrava pelas frinchas do seu esprito. Uma
noo inusitada do procedimento humano se
distendia para dentro do seu ser, promanada do
desconhecido e do mistrio da criao.
[...] Os direitos surgiram precisamente quando as
civilizaes originrias atingiram o momento
necessrio s suas ecloses. Resultaram delas, do
pice cultural a que tinham atingido, aps a
saturao do estado primitivo.
9

Conquanto seja inegvel a relao entre a codificao do direito e
o surgimento da escrita humana, Antnio Carlos Wolkmer
10
lembra que
as civilizaes mais arcaicas, como as dos aborgenes da Austrlia,
Nova Guin e da Amaznia do Brasil, j possuam regras de
convivncia sem qualquer conhecimento da escrita formal, calcadas nas
tradies de cada povo, principalmente na prtica religiosa e nas
relaes de parentesco. Assim, os direitos dos povos espelham seu
mundo social, seu tempo e se explicam no espao de sua gestao, o que
justifica a sua natural historicidade. Dentre os povos antigos

9
ALTAVILA, Jaime de. Origem dos direitos dos povos. 5. ed. So Paulo: cone, 1989, p.
13-14.
10
WOLKMER, Antnio Carlos (Org.). Fundamentos de histria do direito. 5. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010, p. 2.
24

destacaram-se o direito egpcio
11
, o mesopotmio, o mosaico, o grego, o
hindu e o romano.
Em relao ao Direito Processual Civil, a civilizao grega
destacou-se por estar frente e, ao mesmo tempo, por influenciar a
civilizao romana.
[...] Um exemplo significativo de quo evoludo
era o direito processual grego encontrado no
estudo dos rbitros pblicos e privados. Trata-se
aqui de duas prticas que se tomaram comuns, no
direito Grego, como alternativas a um processo
judicial normal: a arbitragem privada e a
arbitragem pblica. A arbitragem privada era um
meio alternativo mais simples e mais rpido,
realizado fora do tribunal, de se resolver litgio,
sendo arranjada pelas partes envolvidas que
escolhiam os rbitros entre pessoas conhecidas e
de confiana. Nesse caso o rbitro (ou rbitros)
no emitia um julgamento, mas procurava obter
um acordo, ou conciliao, entre as partes.
Segundo Aristteles, o rbitro buscava a eqidade
[sic] e no simplesmente o cumprimento de uma
lei codificada. A arbitragem privada
corresponderia, portanto, a nossa moderna
mediao. [...]
12

Contudo, sem sombra de dvidas, o direito romano foi aquele que
mais influenciou o direito brasileiro. No tocante ao processo civil, o
direito romano dividiu-se em trs fases: legis actiones, per formulas e
extraordinaria cognitio
13
.
Na fase da legis actiones, tambm denominado de perodo
primitivo (que se estendeu at 149 a.C.), o processo civil era visto como
um procedimento extremamente solene, exigindo uma ritualstica ligada
ao misticismo religioso
14
, em que o mero equvoco de palavras ou

11
Consoante Paulo Dourado de Gusmo (in Introduo ao estudo do direito. 18. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1995, p. 301), o mais antigo documento jurdico egpcio que se tem notcia
o Papiro de Berlim, da VI Dinastia (2420-2294 a.C.). Impende ressaltar que embora
nenhum texto legal do perodo antigo do Egito tenha chegado ao conhecimento do homem
moderno, foram inmeros os contratos, testamentos, decises judiciais e atos administrativos
encontrados.
12
Horizonte: Del Rey, 2010, p. 94-95.
13
BERMUDES. Srgio. Iniciao ao estudo do direito processual civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Liber Juris, 1973, p. 28.
14
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 16.
25

gestos, consistentes em juramentos e sacrifcios (sacramentum)
poderiam levar perda do direito. No era admitida nenhuma forma de
representao: o cidado romano (ius civile) postulava pessoal e
diretamente ao magistrado.
Basicamente, o procedimento ento adotado era dividido em duas
etapas: primeiro, por meio oral, um pretor (magistrado pblico) ouvia
autor e ru; em seguida, pronunciava os dizeres do, dico, addico trata-
se da denominada tria verba legitima
15
, em que se concedia a ao da
lei, fixava-se o objeto do litgio e "homologava-se" o contrato arbitral
por meio do qual as partes se comprometiam em se submeterem
deciso do juiz provocado; em um segundo momento, o iudex privatus
(rbitro privado escolhido dentre os cidados) coletava as provas e
prolatava a sentena.
Vale ressaltar que a legis actiones abarcou dois perodos
importantes da civilizao romana: o perodo da realeza
16
(do incio de
Roma a 510 a.C.), as instituies polticas estavam ligadas a um estado
teocrtico e a um direito costumeiro, em que a funo da magistratura
era exercida e monopolizada pelos pontfices; e, aps a queda da realeza,
o perodo da repblica (510-27 a.C.), quando foi introduzida a lei como
fonte do direito e a magistratura passou a ser exercida tambm por
rbitros plebeus, de forma temporria, colegiada, gratuita e, ainda,
irresponsvel.
A fase per formulas ou perodo formulrio, consoante Jos
Rogrio Cruz e Tucci
17
, teve incio com a edio da lex Aebutia (148-
126 a.C.). O auge do imprio romano e a conquista de grandes
territrios trouxe consigo um significativo aumento da complexidade
das relaes sociais. As frmulas postas baila j no eram suficientes.
Em razo disso, permitiu-se aos pretores criar frmulas (instrues
escritas) destinadas aos rbitros privados.
O procedimento manteve-se dividido em duas fases, mas tratou
de admitir a representao das partes por advogados. Ainda, o direito
romano estendeu-se aos cidados romanos (cives) e aos estrangeiros
(peregrinus)
18
, alm de observar, mesmo que de modo acanhado, o
contraditrio e o livre convencimento do juiz.

15
Saraiva, 2003, p. 17.
16
Horizonte: Del Rey, 2010, p. 140-143.
17
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lies de histria do processo civil romano. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996, p. 39.
18
OLIVEIRA, op. cit., p. 18.
26

Com a introduo das frmulas escritas, pela lex
Aebutia, os iudicia privata sofrem grandes
transformaes, cedendo lugar a uma
conceituao das regras do procedimento, menos
rgidas e mais adaptadas ao reclame da
comunidade. [...]
A frmula que altera a caracterstica
eminentemente oral do sistema anterior
correspondia ao esquema abstrato contido no edito
do pretor, e que servia de paradigma para que,
num caso concreto, feitas as adequaes
necessrias, fosse redigido um documento
(iudicium) pelo magistrado com o auxlio das
partes , no qual se fixava o objeto da demanda
que devia ser julgada pelo iudex popular.
19

A partir de 27 a.C., Roma ingressa no perodo do principado, em
que o sistema poltico passa da repblica ao imprio, aps intensa crise
poltica, com a centralizao de todos os poderes em Otaviano embora
tenha mantido as principais instituies da Repblica , restando
agraciado com o ttulo de Augusto pelo Senado. O ento imperador
passa a agir como um monarca absoluto, exercendo poderes ilimitados.
Nesta poca, surgem os maiores jurisconsultos clssicos e
sistematizadores do direito romano, dentre eles Salvio Juliano,
Papiniano, Paulo, Gaio, Ulpiano e Modestino.
Otaviano Augusto reorganizou todo o sistema processual romano
e oficializou definitivamente a utilizao de frmulas por meio da lex
Julia privatorum (17 a.C.), em substituio das legis actiones, dando
incio paulatinamente fase da cognitio extraordinaria, em que houve a
unificao do papel de julgador, eliminando a figura dos jurisconsultos
(rbitros escolhidos dentre os cidados) e concentrando poderes nas
mos dos pretores (agora, funcionrios pblicos): surgiram os primeiros
juzes profissionais
20
. Assim, a funo jurisdicional, mormente as de
natureza executiva, antes parcialmente privada, desloca-se para o
Estado, tornando-se pblica:
Em conseqncia [sic] do enfraquecimento do
formalismo, na cognitio ou libellus (esse
procedimento comea com a entrega pelo
demandante ao juiz de um escrito, o libellus
conventionis, da seu nome) comea a ser

19
20
BERNABENTOS, Omar Abel. Teoria general del processo, Vol. 2. Rosario: Juris, 2005, p.
49-50.
27

restringido o predomnio das partes sobre os
trmites procedimentais, em favor de um papel
mais acentuado do juiz. Aumenta-se assim, de
forma especial, o domnio do tribunal sobre a
causa, passando aquele a caracterizar-se como
ldimo representante do impulso do processo,
embora no vedada a interveno das partes. Ao
mesmo tempo, os princpios da imediatidade e
oralidade comeam a perder vigncia, admitindo-
se excees, pois, muitas vezes, na ausncia das
partes, a determinao da sentena apoia-se em
atas e outros documentos.
Em virtude dessa publicizao do processo, a
aportao e eleio das provas deixa de ser coisa
das partes e se transfere ao tribunal. Podem ser
empregadas como meios de prova, tanto no
perodo clssico quanto no ps-clssico, todas as
circunstncias pessoais e reais, fticas e jurdicas,
nas quais pudesse o juiz apor sua deciso.
21

Com a cristianizao de Roma, no ano de 285, por Dioclesiano,
inicia-se o perodo do baixo imprio em razo da forte decadncia
poltica e cultural e a fonte de criao do direito passa a ser a
Constituio Imperial, em total superao e substituio s frmulas
22
.
Mas o grande salto do direito romano ocorre em torno de 530,
quando Justiniano encarrega Triboniano para, no prazo de dez anos,
compilar todo o direito romano
23
. Para tal desiderato foi composta uma
comisso por dezesseis membros e o trabalho foi concludo em trs
anos, com a elaborao do Digesto e das Pandectas. Em seguida,
Justiniano escolheu trs compiladores (Triboniano, Doroteu e Tefilo)
para publicarem uma obra que servisse aos estudantes como introduo
ao direito, denominando-a Institutas. Justiniano ainda introduziu
algumas modificaes na legislao mediante as Constituies
Imperiais. Finalmente, ao conjunto de compilaes d-se o nome de
Corpus Iuris Civilis, composta pelas Institutas (manual escolar), o
Digesto (compilao de jurisprudncia), o Codigo (compilao de leis) e
as Novelas (reunio das constituies promulgadas aps Justiniano).
Na medida em que as responsas (sentenas) eram prolatadas, as
premissas e opinies exaradas em suas justificaes, em um mesmo

21
Saraiva, 2003, p. 23.
22
Ibidem, p. 18.
23
Horizonte: Del Rey, 2010, p. 143.
28

sentido, fazem surgir o termo jurisprudncia, correspondendo forma
de pensar dos homens prudentes.
Neste sentido, a jurisprudncia romana guarda grande
consonncia com o que os gregos chamavam de fronesis
24
: a construo
de uma espcie de sabedoria e capacidade, baseada na busca pela
verdade, desenvolvida apenas pelos homens mais prudentes. Para se
obtiver a fronesis era necessrio o aprimoramento de uma tcnica ou
arte capaz de confrontar opinies e ideias correspondentes ao que
Aristteles denominou dialtica.
A dialtica aristotlica pauta-se pela defesa de premissas
provveis (tese), postas em prova sucessivamente, instaurando-se um
dilogo entre ideias antagnicas. A ideia antagnica, ou seja, a tese
contrria, geradora do embate de posies, denomina-se crtica
(anttese). Do embate das contradies, pela dialtica, surge uma espcie
de verdade procurada. O uso da tcnica dialtica pelos romanos levou-
os a um saber de natureza prtica: a praxis.
Desenha-se, assim, um esboo do que seria o pensamento do
homem prudente e em torno deste, a partir da praxis, elaboram-se regras
e princpios aplicveis a todos. Surge o Direito como uma soluo
hipottica decisria uma espcie de "receita do bolo" capaz de conter
em si uma resposta supostamente correta s diferentes pretenses
jurdicas. Logo, o Direito ganha alma prpria e passa a se constituir em
um mundo com critrios e conceitos prprios, completamente
independente dos fatos concretos que viro a ser objeto de sua anlise.
As verdades so institucionalizadas, e, por meio de frmulas genricas,
constituem-se no Direito.
Mas de nada valem frmulas genricas se aqueles que as aplicam
no possuem legitimidade para tal. A interpretao da norma e sua
aplicao luz de um caso em concreto, para que vlida fosse, dependia
diretamente da auctoritas, ou seja, da fora coercitiva da autoridade:
Ora, a fora coercitiva da autoridade, nos diz
Hannah Arendt citando Mommsen, estava ligada
fora religiosa dos auspices, os quais, ao contrrio
dos orculos gregos, no sugeriam o curso
objetivo dos eventos futuros, mas revelavam
apenas a confirmao ou desaprovao dos deuses
para as decises dos homens. Os deuses romanos
no determinavam o que os homens fariam, mas
aumentavam isto , engrandeciam as aes

24
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max
Limonad, 1998, p. 35.
29

humanas. Assim, tinham autoridade aqueles que
eram capazes de arcar com o peso de aumentar a
fundao. Da a importante noo romana de
gravitas, trao proeminente de seus juristas.
O desenvolvimento da jurisprudncia romana, a
nosso ver, est ligado a este quadro. Afinal, o
jurista, mais do que pelo seu saber saber, aqui,
tomado num sentido grego de conhecimento era
respeitado pela sua gravitas, o que indicava estar
ele mais perto dos seus antepassados. Entende-se,
por isso, que a teoria jurdica romana no era
exatamente uma contemplao no sentido grego
(theoria), mas, antes, a manifestao autoritria
dos exemplos e dos feitos dos antepassados e dos
costumes da derivados. Os prprios gregos e sua
sabedoria s se tornaram autoridade por meio dos
romanos, que os fizeram seus antepassados em
questo de filosofia, poesia, em matria de
pensamentos e ideias. Assim, o pensamento
jurisprudencial dos romanos, embora se ligue de
alguma maneira prudncia e retrica gregas,
tem um sentido prprio, alheio at certo ponto ao
problema da relao entre teoria e prxis, como
acontecia com Plato.
25

Logo, o que possibilitou aos romanos ir alm da theoria grega
para o desenvolvimento do Direito foi o respeito religio e tradio,
reconhecendo na jurisprudncia romana alm de um dos instrumentos
mais efetivos de preservao de sua comunidade um fundamento do
certo e do justo. Assim, a crena do povo que transforma as regras de
convivncia institudas em verdades estatizadas, legitimadas e que
seriam denominadas, futuramente, como dogmas jurdicos
26
.
Com a decadncia do imprio romano no ano de 585, a
humanidade ingressava na idade mdia e respirava a denominada idade
das trevas, com a fragmentao das organizaes estatais ocidentais e a
forte influncia paternalista exercida pela igreja apostlica romana.
Neste interregno, perderam-se muitas conquistas histricas,
especialmente os ideais de democracia fomentados pelos gregos.
Aps o sculo V, com Santo Agostinho, a Igreja adota a distino
romana entre auctoritas e potestas. A autoridade para a Igreja (que o faz

25
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max
Limonad, 1998, p. 36.
26
Ibidem, p. 37.
30

em nome de Cristo) e o poltico fica sem a autoridade, s com o poder.
Ainda, reintroduzido o mito do inferno, em nome da f.
Nasce no sculo XI, em Bolonha, o pensamento dogmtico,
derivado de uma resenha crtica dos digestos justinianeus, denominada
Littera Boloniensis. Tais escritos serviram de base para os textos
jurdicos estudados nas novis universidades e eram submetidos em aula
a uma tcnica denominada Trivium, composta pela anlise da gramtica,
da retrica e da dialtica. O intrprete (exegeta) buscava harmonizar
estes elementos, chegando a uma solutio.
Quanto influncia do Direito Romano e a construo de
tcnicas de interpretao cientfica do Direito na idade mdia, nos
ensina Paulo Dourado de Gusmo:
O pluralismo jurdico resultante dos direitos das
cidades, dos direitos feudais e dos direitos
consuetudinrios constitua grave ameaa para a
unidade poltica do que restava de reinos,
artificialmente divididos, e de naes em
gestao. Casualmente, foi encontrada a soluo
para esse problema com a descoberta, no sculo
XI, em Pisa, de um texto completo do Digesto de
Justiniano. Era o direito que faltava Europa
medieval, para organizar a vida social em bases
mais estveis. Irnrio, gramtico erudito da
Universidade de Bolonha, entregou-se ao estudo
desse texto, formulando interpretaes (glosas) do
mesmo. Glosas que, no sculo XII eram
numerosas, formuladas nas entrelinhas do texto
(glosa interlinear), e depois, margem dos
mesmos (glosa marginal) adaptando-o ao mundo
medieval. Inicia-se, ento com os Glosadores de
Bolonha, o renascimento do direito romano na
Idade Mdia. Deve-se esse ressurgir aos juristas
das Universidades italianas, principalmente a
Accursius (sculo XIII) e Brtolo, fundadores da
cincia jurdica romanizada. Do trabalho dos
glosadores resultou novo direito romano, adaptado
sociedade medieval cristianizada que, na Idade
Moderna, se transformou em direito comum
vigente em toda a Europa. Vigeu at o fim do
sculo XIX, como ratio scripta, ou seja, direito
por excelncia.
27

27
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao Estudo do Direito. 18. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1995, p. 314-315.
31

Observa-se neste perodo uma mudana na maneira do jurista
encarar o conhecimento: se antes o hermeneuta se utilizava da
prudncia, resolvendo problemas pela equidade e sopesamento dos
interesses em jogo, agora o hermeneuta vai alm, transformando os
casos problemticos em paradigmticos, buscando princpios e regras
capazes de constituir um todo. Assim, o pensamento (juris)prudencial
transforma-se em dogmtico.
Alm do direito romano interpretado pelos juristas de Bolonha
(glosadores) e das regras das corporaes de mercadores e das cidades,
concorria para a construo do direito medieval um conjunto de regras
construdo pela Igreja Catlica o Direito Cannico. Tornou-se notrio
o Decretum de Graciano (1140) e os decretos papais.
Nos dogmas a autoridade (auctoritas) e a razo (ratio) se fundem
em um s: concilia-se o esprito grego da fronesis (orientando a ao)
com o esprito romano da prudncia (confirmando o certo e o justo). Os
dogmas traduzem-se em verdades absolutas: regem-se pelo princpio da
proibio de negao. Isto faz do dogma um valor acima de qualquer
crtica, tornando-se o fundamento de todo o Direito.
O dogma torna-se, ento, um instrumento de poder, utilizado pela
Igreja e pelos reis como forma de domnio poltico, na medida em que
justificam sua autoridade pela legitimao a eles conferida por uma
entidade divina.
Com o renascimento humanista florescendo em toda a Europa
busca-se novamente o estudo das obras clssicas originais. Surge, a
partir do sculo XVI, um movimento processual denominado
praxismo
28
:
A denominao praxismo vem de praxe, que
significa rotina, uso, aquilo que se pratica
habitualmente. Nesse perodo, o direito processual
era considerado pelos juristas como um conjunto
de regras prticas sobre a forma de proceder em
juzo. A preocupao central no era a forma de
realizar o processo. No havia preocupao com o
seu estudo terico. Os estudos desse perodo
estavam repletos de marcante preocupao
forense. [...]
Os praxistas confundiam o direito material com o
direito processual e esse com a prtica forense. O
direito processual era o adjetivo e o direito
material o substantivo. A natureza jurdica do

28
Cf. PRATA, Edson. Histria do processo civil e sua projeo no direito moderno. Rio de
Janeiro, 1987.
32

processo era, para os praxistas, a de quase-
contrato.
29

Conquanto o praxismo tenha sido o perodo de menor relevncia
para o desenvolvimento do direito processual civil, certo que muito do
seu retardo deveu-se ao momento histrico proporcionado pela santa
inquisio, mormente nos sculos XVI e XVII, quando existia forte
presso na manuteno do status quo dominante. A ascenso dos
estados liberais, impulsionados pela nova classe social ento pujante a
burguesia a partir do sculo XVIII, abre espao crtica no lugar dos
dogmas.
Assim, desde os primrdios do direito at o sculo XIX, o direito
processual civil esteve imerso sob uma viso sincretista: havia
manifesta confuso entre os planos substancial e processual do
ordenamento estatal. Tinha-se uma viso plana do ordenamento
jurdico
30
, onde a ao identificava-se com o prprio direito subjetivo
lesado. Assim, a jurisdio no passava de uma mera sucesso de atos.
Logo, o processo no passava da ideia de um simples procedimento, um
caminho, sem qualquer autonomia em relao ao direito material.
Neste momento ganhou terreno a teoria civilista ou imanentista
da ao
31
, segundo a qual a ao consistia na qualidade do direito
reagindo sua violao. Ao nada mais era que o direito material
colocado em movimento. Ao seria o direito de pedir em juzo o que
lhe devido. Logo, no haveria ao sem direito, nem direito sem ao.
Trata-se do resgate e da demonstrao da influncia direta do direito
romano sobre o direito processual civil.
A autonomia do processo, to cara para os
cultores da cincia processual de nossos dias, no
se denotava, como cedio, no direito romano. A
razo determinante desse fato centra-se na
concepo que tinham os juristas romanos da
relao entre direito subjetivo material e ao
judiciria (actio), porquanto, a rigor, as normas de
carter processual figuravam na experincia
jurdica romana fundidas com aquelas de cunho
substancial. [...]
32

29
LAMY, Eduardo; RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Teoria Geral do Processo. 2. ed. So
Paulo: Conceito, 2011, p. 56-57.
30
31
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; DINAMARCO,
32
33

Por fim, impende ressaltar que o art. 75 do Cdigo Civil
Brasileiro de 1916 refletia expressamente a confuso existente entre o
direito processual e o direito material, ao dispor que a todo o direito
corresponde uma ao, que o assegura. Outra aproximao pode ser
constatada na adoo de procedimentos especiais, mais adequados
especificidade dos direitos a que o processo visa instrumentalizar, v.g.,
as aes possessrias.

Figura 1 Fase sincretista do direito processual civil.

2.2 AUTONOMIA CIENTFICA DO PROCESSO E TEORIA DA
RELAO JURDICA PROCESSUAL

A autonomia cientfica do direito processual civil teve como
bero a clebre discusso entre Bernhard Windscheid e Theodor
Muther
33
, resultando na ntida distino entre o direito do lesado e a
correspondente ao. Em apertada sntese, Windscheid procurou
demonstrar em sua obra Die actio des rmischen Zivilrechts von
Standpunkt des heutigen Rechts
34
, publicada em 1856, que a actio
romana e o conceito de ao no se confundiam, enfatizando que o
sistema processual romano era composto por actiones e que o termo
ao empregado pelos romanos equivaleria ao atual conceito de
pretenso (anspruch), ou seja, a faculdade de impor a prpria vontade
na via judiciria
35
.

33
Cf. WINDSCHEID, Bernhard. MUTHER, Theodor. Polemica sobre "la actio". Buenos
Aires: Europa-America, 1974.
34
A actio do direito romano sob o enfoque do direito atual [traduo nossa].
35
34

Muther, no ano seguinte, em sua obra Sobre a doutrina da "actio"
romana, do hodierno direito de ao, da "litiscontestatio"
36
, respondeu
defendendo a reaproximao dos conceitos da actio romana e da ao e
que o sujeito passivo desta era o magistrado. Contudo, destacou que
Roma priorizava o direito sobre a ao e, desta forma, admitiu que
direito e ao tratavam-se de conceitos diferentes.
Ao final, ambos concordaram acerca da existncia do direito
autnomo de ao, abrindo as portas para a construo de uma teoria
calcada na autonomia cientfica do direito processual civil, a partir do
reconhecimento dos planos distintos do direito material e do direito
processual.
Embora outros tenham sustentado a existncia de uma relao
jurdica do direito processual distinta da relao jurdica material
37
, foi
Oskar Von Blow
38
quem desenvolveu e racionalizou uma teoria a
sustentar a autonomia do processo, inaugurando a fase do denominado
processualismo cientfico:
A relao jurdica processual se distingue das
demais relaes de direito por outra caracterstica
singular, que pode ter contribudo, em grande
parte, ao desconhecimento de sua relao jurdica
contnua. O processo uma relao jurdica que
avana gradualmente e que se desenvolve passo a
passo. Enquanto as relaes jurdicas provadas
que constituem a matria do debate judicial
apresentam-se como totalmente concludas, a
relao jurdica processual se encontra em
embrio. Esta se prepara por meio de atos
particulares. Somente se aperfeioa com a
litiscontestao, o contrato de direito pblico, pelo
qual, de um lado, o tribunal assume a obrigao

36
Paulo: Conceito, 2011, p. 60-61.
37
Consoante Jos Eduardo Carreira Alvim (in Teoria geral do processo. 10. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 164) e Cndido Rangel Dinamarco (in A instrumentalidade do
processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 18), o primeiro a defender a existncia de
uma relao jurdica processual foi Blgaro utilizando a expresso judicium est actus trium
personarum, judicius, actores, rei, ou seja, o processo um ato composto por trs pessoas,
juiz, autor e ru [traduo nossa]. Ainda, Dinamarco destaca que nas Ordenaes do Reino
havia a previso de que trs pessoas so por Direito necessrias em qualquer juzo, Juiz que
julgue, autor que demande e ru que se defenda. Por fim, o prprio Oskar Von Bulow (in
Teoria das excees e dos pressupostos processuais. Campinas: LZN, 2003, p. 5) admite
que antes dele a existncia de uma relao jurdica processual, embora sem nenhuma
fundamentao ou exame mais preciso, no havia escapado ao olhar de Bethmann-Hollweg.
38
LZN, 2003, p. 15-16.
35

concreta de decidir e realizar o direito deduzido
em juzo e de outro lado, as partes ficam
obrigadas, para isto, a prestar uma colaborao
indispensvel e a submeter-se aos resultados desta
atividade comum. Esta atividade ulterior decorre
tambm de uma srie de atos separados,
independentes e resultantes uns dos outros. A
relao jurdica processual est em constante
movimento e transformao.
Porm, nossa cincia processual deu demasiada
transcendncia a este carter evolutivo. No se
conformou em ver nele somente uma qualidade
importante do processo, mas desatendeu
precisamente outra no menos transcendente ao
processo como uma relao de direito pblico,
que se desenvolve de modo progressivo, entre o
tribunal e as partes; destacou sempre unicamente
aquele aspecto da noo de processo que salta aos
olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento
gradual, o procedimento, unilateralidade que tem
sua origem na jurisprudncia romana da Idade
Mdia e que foi favorecida pela concepo
germnica do direito. Fez-se, lamentavelmente, da
palavra "processo" um monumento imperecvel e
um ponto de apoio muito difcil de se abater.
Quem pretende extrair da idia [sic] da palavra,
ser levado, desde o princpio, pela expresso
"processo" a um caminho, se no falso, bastante
estreito. Muito embora os juristas romanos no
haviam ficado com a idia [sic] superficial do
processo como pura srie de atos do juiz e das
partes, mas haviam concebido a natureza de
aquele como uma relao jurdica unitria
(judicium).
Poder-se-ia, segundo o velho uso, predominar
procedimento na definio do processo, no se
descuidando de mostrar a relao processual como
a outra parte da concepo.
39

Blow
40
, em apertada sntese, parte do estudo da teoria das
excees (no sentido de defesa, de uma resposta actio) oriunda do
direito romano e adotada pela ento Confederao Alem ,

39
LZN, 2003, p. 6-8.
40
Ibidem, p. 8-19.
36

demonstrando que algumas implicavam no julgamento do mrito e
outras simplesmente postergavam o trmite do procedimento. Assim,
identificou que todo processo dependeria da presena obrigatria de
certos requisitos denominados pressupostos processuais para que
pudesse existir e/ou ser vlido, independentes do mrito posto baila.
Neste tocante, Blow verificou que o processo, para o seu
desenvolvimento sadio, dependeria, basicamente de um juiz
devidamente investido e que no fosse impedido ou suspeito (exceptio
fori incompetentis, praevetionis, judicis inhabilis vel suspecti), de a
parte possuir personalidade para estar em juzo (exceptio deficientis
personae standi in judicio), de a parte estar legitimamente representada,
mormente ao se tratar de tutor ou sndico (exceptio procuratoria vel
deficientis legitimationis ad processum), de o processo estar ritualmente
formado (exceptio non rite formati processus), de uma petio clara e
apta (exceptio libelli obscuri vel inepti), de um prazo razovel para agir
e responder (exceptio termini nimis angusti), de um foro seguro de
discusso (exceptio loci non tuti), dentre outros pressupostos.
Outra forte contribuio ao desenvolvimento cientfico do
processo foi proporcionado por Adolf Wach
41
, quando em 1888
publicou monografia intitulada Ao declaratria. Nesta, por meio do
estudo da ao declaratria negativa aquela que no tem por objetivo
conservar ou proteger um direito substantivo , Wach demonstrou a
possibilidade da existncia de interesse e pretenso processual sem que
houvesse ameaa ou direito violado a ser tutelado. Trata-se da teoria da
ao como um direito autnomo e concreto.
Embora no se pretenda maior aprofundamento sobre o estudo do
direito de ao, vale ressaltar que Enrico Tulio Liebman
42
, ao tentar
harmonizar as teorias da ao propostas por Piero Calamandrei (ao
como direito concreto, material e privado) e Francesco Carnelutti (ao
como direito abstrato, processual e pblico), criou a teoria ecltica da
ao, localizando a anlise das condies da ao entre os pressupostos
processuais e o mrito. A ideia simples: o exame do direito s se torna
possvel se preenchidas determinadas condies. Assim, as condies da
ao seriam requisitos necessrios anlise do mrito.
Esta foi a concepo adotada por Alfredo Buzaid, ex-aluno de
Liebman na Faculdade de Direito do Largo So Francisco (Universidade
de So Paulo), quando da elaborao do Cdigo de Processo Civil de

41
Paulo: Conceito, 2011, p. 60-61
42
LAMY, Eduardo de Avelar. Ensaios de processo civil. Vol. 1. So Paulo: Conceito, 2011, p.
330-331.
37

1973. O art. 267, VI, deste, aduz que se extingue o processo sem
resoluo de mrito quando no concorrer quaisquer condies da
ao, entendidas como a possibilidade jurdica do pedido, a
legitimidade de partes e o interesse processual, fazendo um paralelo
com os elementos identificadores da ao (pedido, partes e causa de
pedir).
No plano do direito comparado, outras solues foram adotadas.
No direito processual civil alemo, por exemplo, as condies da ao
no so analisadas separadamente do mrito, sequer constando do
Cdigo de Processo Civil alemo (ZPO). J no direito processual
italiano, ao contrrio, as condies da ao esto inseridas como espcie
de pressupostos processuais e consistindo em apenas duas: legitimidade
de partes e interesse processual.
43

Impede ressaltar que o projeto de novo Cdigo de Processo
Civil
44
brasileiro arrola to-somente a ausncia de legitimidade ou de
interesse processual como uma das causas a levar sentena sem
resoluo de mrito (art. 472, VI), porquanto a denominada a
impossibilidade jurdica do pedido implicaria na improcedncia de
mrito.
Neste sentido, trecho da Exposio de Motivos do referido
projeto assim sustenta:
[...] Com o objetivo de se dar maior rendimento a
cada processo, individualmente considerado, e,

43
LAMY, Eduardo de Avelar. Ensaios de processo civil. Vol. 1. So Paulo: Conceito, 2011, p.
335-336.
44
O Ato da Presidncia do Senado 379, de 30 de setembro de 2009, em estreita colaborao e
participao dos Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo, designou uma Comisso de
Juristas do mais alto gabarito, presidida por Luiz Fux, relatada por Teresa Arruda Alvim
Wambier e composta pelos membros Adroaldo Furtado Fabrcio, Benedito Cerezzo Pereira
Filho, Bruno Dantas, Elpdio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Jnior, Jansen Fialho de
Almeida, Jos Miguel Garcia Medina, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius
Furtado Coelho e Paulo Cesar Pinheiro Carneiro, com a especial finalidade de elaborar o
projeto de um novo Cdigo de Processo Civil. A primeira reunio desta douta Comisso
ocorreu em 30.11.2009
44
, quando foi aprovada, por maioria, a diviso do anteprojeto do
Cdigo de Processo Civil em 6 (seis) Livros: Parte Geral, Processo de Conhecimento,
Processo de Execuo e Cumprimento de Sentena, Procedimentos Especiais, Recursos e
Disposies Finais e Transitrias. Aps, diversas audincias pblicas foram realizadas em
todo o Brasil e colhidas as opinies, crticas e sugestes de muitos juristas, operadores do
Direito e da sociedade civil organizada. Finalmente, em 08.06.2010, foi protocolizado junto
ao Senado Federal o Projeto de Lei do Senado 166/2010. Durante a tramitao do projeto no
Senado Federal, seu texto foi objeto de 220 propostas de emendas, resultando no relatrio
final votado e aprovado em Plenrio no dia 16.12.2010. O aludido projeto foi discutido,
votado e aprovado perante a Cmara dos Deputados, retornando ao Senado Federal na forma
do PL 8.046/2010 a fim de que sejam apreciadas as alteraes firmadas por aquela casa
legislativa, onde se encontra atualmente (dezembro/2012).
38

atendendo a crticas tradicionais da
doutrina, deixou, a possibilidade jurdica do
pedido, de ser condio da ao. A sentena que,
luz da lei revogada seria de carncia da ao, luz
do Novo CPC de improcedncia e resolve
definitivamente a controvrsia.
Por fim, no tocante ao direito de ao, Fredie Didier Jr.
45
adverte
que possvel estabelecer uma correlao em contraposio entre os
conceitos de ao e de exceo, de acordo com o sentido que lhes
conferido:
a) sentido pr-processual (ou esttico): ao como um
direito abstrato de provocar a atividade jurisdicional e a exceo como
um direito abstrato de se defender em juzo;
b) sentido processual (ou dinmico): ao como o
exerccio do direito de provocar o Estado-juiz (direito concreto de
petio) e a exceo como o exerccio do direito de defesa em processo
judicial (direito concreto de contestar o pedido);
c) sentido material: era o sentido adotado na fase
sincretista do processo civil (actio romana) e, portanto, ultrapassado,
consistindo a ao como o prprio direito material em movimento e
exceo como situao jurdica prevista na legislao material apta a
impedir ou retardar a eficcia de determinada pretenso, tambm
denominada exceo substancial (v.g., a prescrio).

Figura 2 Relao entre ao e exceo em seus diversos sentidos.

Logo, a fase autonomista procurou dar contornos de
independncia cientfica para o direito processual civil. Para tal

45
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 13. ed. Juspodivm: Salvador,
2011, p. 501.
39

desiderato partiu-se do clssico modelo do direito obrigacional (teoria
da relao jurdica), cuja ligao se estabelece entre credor e devedor,
em torno de um objeto (bem da vida).
Ocorre que a relao jurdica processual, mormente aps
publicizao do processo civil, tornou indispensvel em si, tambm, a
figura do Estado-juiz. Assim, o autor corresponderia ao credor, o ru ao
devedor, e o mrito da causa ao objeto (bem da vida), somado
participao de um juiz independente, equidistante e acima dos
interesses das partes, com poder de dizer o direito ao caso em concreto
(jurisdio). Trata-se do clssico brocardo judicium est actum trium
personarum: judicis, actores et rei.
Francesco Carnelutti, em sua obra Sistema de Direito Processual
Civil, j pontuava que a fora serve para obter a soluo pacfica do
conflito, ao colocar-se a servio do interesse em sua composio
46
.
Enfatiza que na medida em que a civilizao progride, h menos
necessidade do direito para atuar na soluo pacfica dos conflitos,
porquanto cresce a moralidade e a sensibilidade dos homens perante o
sentimento de justia social.
47

Assim, o referido processualista identifica que a pretenso
corresponde necessidade de subordinao de interesse alheio ao
interesse prprio e formula o conceito de lide
48
como sendo o conflito de
interesses qualificado pela pretenso de um dos interessados e pela
resistncia do outro.

Figura 3 Fase autonomista do direito processual civil.

46
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. V. 1. So Paulo: Classic
Book, 2000, p. 77.
47
Ibidem, p. 63-65.
48
Ibidem, p. 77 e 93.
40

2.3 INSTRUMENTALIDADE E ESCOPOS DO PROCESSO

Aps a afirmao do processo como relao jurdica processual e
o desenvolvimento do direito processual civil enquanto cincia
autnoma do direito, Cndido Rangel Dinamarco prope que o instituto
da ao saia do centro das discusses da seara processual, dando maior
lugar ideia de jurisdio: a disciplina do poder e do seu exerccio o
fator de unidade que rene em uma teoria os institutos, fenmenos,
princpios e normas
49
.
[...] o que justifica a prpria ordem processual
como um todo a sua funo de proporcionar ao
Estado meios para o cumprimento de seus
prprios fins, sendo que mediante o exerccio do
poder que estes so perseguidos (a ao, a defesa
e o processo constituem o contorno da disciplina
da jurisdio).
50

Assim, aponta o referido autor que a preponderncia
metodolgica da jurisdio, ao contrrio da ao, preconiza a viso
publicista do direito processual, como instrumento do Estado, utilizado
para o cumprimento dos fins deste.
A este respeito, tambm, manifesta-se Hermes Zaneti Jnior:
A teoria dualista da ao pretende ver uma
necessria etapa prvia ao de direito material
como essncia das sentenas de procedncia
(plano material) escorada e amparada
judicialmente em um direito processual de "ao"
(assim com aspas para diferenciar da ao de
direito material) abstrato e autnomo posto frente
ao Estado em razo da auto-tutela [sic] vedada ao
particular, portanto, duas aes: dualista, uma
ao de direito material, outra, "ao" de direito
processual.
A corrente instrumentalista da ao, por sua vez,
embora dissidente em vrios pontos e
aproximando-se, dependendo do autor, de uma
corrente mais ao plano unitrio do Direito ao
plano dualista, tem autoridade suficiente e
congruncia adequada para justificar a
ultrapassagem do problema aparente surgido: faz
assento na vinculao do direito processual ao

49
Malheiros, 2009, p. 91-93.
50
Ibidem, p. 95-96.
41

direito material afirmando "in status assertionis".
Trata-se de reconhecer os planos do Direito e
permitir que o direito material afirmado seja o
objeto do processo; frisa-se, no se traduz em um
ponto anterior reconhecido como ao de direito
material pr-existente somado pretenso
processual, apenas regula o instrumento para
determinar-lhe a potencialidade de, em abstrato,
servir ao direito afirmado na inicial. Resta,
destarte, aberto o espao para uma
(des)ontologizao do conceito de ao,
"desvalorizar a importncia conceitual da 'ao",
passando a tnica para as tutelas jurisdicionais
processuais: condenar, declarar, constituir, mandar
ou executar.
51

A instrumentalidade do processo compreende o processo como
um meio, legitimado a partir dos fins a que se destina (raciocnio
teleolgico). Melhor dizendo: o processo no pode ser observado como
um fim em si mesmo; ao contrrio, serve de instrumento para a
execuo das finalidades eleitas e perseguidas pelo Estado.
Neste contexto, a jurisdio o poder de dizer o direito deve
ser exercida por meio do processo mediante a persecuo de trs
escopos: o escopo social, o escopo poltico e o escopo jurdico.
O escopo social da jurisdio relaciona-se com a busca da
pacificao social, eliminando conflitos mediantes critrios socialmente
considerados justos. A jurisdio deve conscientizar e educar os
membros da sociedade acerca dos seus direitos e obrigaes. Nos
dizeres de Dinamarco:
[...] medida que a populao confie em seu
Poder Judicirio, cada um de seus membros tende
a ser sempre mais zeloso dos prprios direitos e se
sente mais responsvel pela observncia dos
direitos alheios.
52

O escopo poltico da jurisdio desdobra-se em trs aspectos:
primeiro, afirmar a jurisdio como o poder dos juzes em decidir
imperativamente e definitivamente; segundo, valorizar a liberdade dos
cidados, limitando os poderes do Estado em face das liberdades

51
ZANETI JUNIOR, Hermes. A constitucionalizao do processo: a virada paradigma
racional e poltico no processo civil brasileiro do estado democrtico constitucional.
Tese de doutorado, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2005, p. 291-292.
52
Malheiros, 2009, p. 91-93, p. 191-192.
42

pblicas; terceiro, assegurar a participao dos cidados nos destinos da
sociedade poltica (v.g., por meio da ao popular)
53
.
O escopo jurdico da jurisdio est ligada ao papel da jurisdio
em aplicar a vontade concreta do direito, como um fim ideal. O juiz no
tem a irrestrita liberdade de julgar conforme as suas convices
pessoais; ao contrrio, tem como limite de atuao as leis e a
Constituio. Dinamarco adverte que o escopo jurdico insuficiente e
estril quando individualmente considerado, clamando por
complementaes no plano poltico e social:
[...] A perspectiva estritamente jurdica do sistema
processual constitui reflexo do segundo momento
histrico da sua cincia, consistente na afirmao
da autonomia conceitual e metodolgica e
aprimoramento interno do sistema. O terceiro
momento, visivelmente instrumentalista, assim
por fora da percepo das responsabilidades que
perante a nao e sua estrutura poltica o processo
chamado a assumir. Isso no significa execrar a
viso jurdica de um sistema que em si mesmo
jurdico. de suma importncia e vital relevncia
na tcnica processual a definio do modo como o
processo e os seus resultados repercutem no
sistema jurdico; alm disso, as frmulas mais
conhecidas, atravs das quais se tentou a definio
teleolgica do processo, constituem acima de tudo
pronunciamentos acerca da funo que o processo
desempenha perante o direito e na vida dos
direitos [...].
54

Uma vez compreendidos os diversos escopos da jurisdio, parte-
se ao estudo do contedo da instrumentalidade do processo,
desdobrando-se em seus sentidos negativo e positivo.
O sentido negativo da instrumentalidade consiste na negao do
processo como um valor em si mesmo considerado, a fim de evitar
exageros ao formalismo no modo de empregar as tcnicas processuais.
Alis, a ideia do processo enquanto relao jurdica processual (fase
autonomista) conduz a esta falcia, na medida em que aparenta criar
sujeitos de direitos e obrigaes processuais, como se o direito
processual pudesse se tornar igual ou mais importante que o direito
material.

53
Malheiros, 2009, p. 198-207.
54
Ibidem, p. 208-209.
43

Na verdade, na intrnseca relao existente entre direito e
processo, no existe relao de contingncia, tampouco ordem de
importncia. necessrio verificar que o processo exerce um papel to
importante quanto o direito material no mundo do direito. Contudo,
inegvel que o processo nasceu com a misso precpua de permitir a
aplicao do direito material, razo por que no pode ser visto como um
fim em si mesmo, embora possua autonomia cientfica.
Fredie Didier Jr. traz ao lume interessante analogia no que tange a
relao estabelecida entre o direito e o processo sob a perspectiva da
instrumentalidade:
Ao processo cabe a realizao dos projetos do
direito material, em uma relao de
complementariedade que se assemelha quela que
se estabelece entre o engenheiro e o arquiteto. O
direito material sonha; projeta; ao direito
processual cabe a concretizao to perfeita
quanto possvel deste sonho. A instrumentalidade
do processo pauta-se na premissa de que o direito
material coloca-se como o valor que deve presidir
a criao, a interpretao e a aplicao das regras
processuais.
55

Como enfatiza Cndido Rangel Dinamarco, o sentido negativo da
instrumentalidade pressupe, portanto, nos dizeres do ilustre professor,
atitude de verdadeira humildade do processualista:
Felizmente a doutrina jamais chegou aos exageros
temidos. O que se lhe critica a postura
eminentemente tcnica que guardou durante
muitas dcadas, o que por omisso negou ento ao
processo essa viso exterior que hoje se postula.
Mas, com o superamento [sic] dessa postura
tcnica, caracterstica da fase autonomista da
histria do direito processual, ela soube abrir o
sistema, em primeiro lugar, aos influxos
constitucionalistas e teoria geral; e, com isso,
vieram as preocupaes de ordem social, a que se
somam as de carter eminentemente poltico.
Tudo isso somado constitui enrgica afirmao
instrumentalista que, vista sob o aspecto
considerado, apresenta-se pelo lado negativo.
Todos esses movimentos, que tambm tiveram o
seu lado positivo no sentido de operacionalizar

55
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 13. ed. Juspodivm: Salvador,
2011, p. 26-27.
44

melhor o sistema, serviram para o combate a
pensamentos ligados inconscientemente sua
suposta auto-suficincia [sic].
No se trata de se desprocessualizar a ordem
jurdica. imenso o valor do processo e nas
formas dos procedimentos legais esto
depositados sculos de experincia que seria
ingnuo querer desprezar. O que precisa
desmistificar as regras, critrios, princpios e o
prprio sistema.
56

O sentido positivo da instrumentalidade, por sua vez, estaria
ligado preocupao de extrair do processo, como instrumento, o
mximo proveito quanto obteno dos escopos jurisdicionais (social,
poltico e jurdico). Confunde-se, portanto, com a efetividade do
processo, resumindo-a Dinamarco na ideia de que o processo deve ser
apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-poltico-jurdica,
atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais.
57

Ainda, o referido autor aduz que a efetividade do processo
composta por quatro aspectos fundamentais
58
, a saber:
a) a admisso em juzo: corresponde possibilidade de
acesso universal tutela jurisdicional, superando as causas impeditivas,
de natureza econmica, cultural, psicossocial e jurdica. Exemplos de
polticas relacionadas seria o patrocnio tcnico gratuito, a implantao
dos Juizados Especiais, a iseno do preparo aos mais pobres, dispor o
sistema de instrumentos de tutelas coletivas
59
e difusas e estimular a
arbitragem e autocomposio;
b) o modo-de-ser do processo: est ligado ao modo de
operacionalizao do sistema processual. Envolve o contraditrio
compreendido como o direito da parte em manter o dilogo com o juiz e
a possibilidade de participar intensamente do processo , o repdio
litigncia de m-f, a imparcialidade, a tentativa de conciliao, a
informalidade, a possibilidade de o magistrado converter o julgamento
em diligncia em busca da verdade real, a interveno do Ministrio
Pblico quando necessrio, a adaptabilidade do procedimento, a

56
Malheiros, 2009, p. 317.
57
Ibidem, p. 319.
58
Ibidem, p. 323-359.
59
Interessante analogia Dinamarco faz ao tratar da legitimao individual como um tratamento
atmico, enquanto a dimenso supraindividual estaria ligada molecularizao do direito e
do processo (in DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14. ed.
So Paulo: Malheiros, 2009, p. 329).
45

especializao de procedimentos e a possibilidade de concesso de
liminares:
O discurso envolvendo o modo-de-ser do
processo, em relao ao propsito de
operacionalidade do sistema, acabaria por
estender-se a toda a teoria do processo como
instituto jurdico, no fora a conscientizada
inteno de buscar somente as grandes colunas e
tendncias fundamentais.
60

c) a justia nas decises: conquanto no seja equiparado ao
legislador, o instante da tomada de deciso pelo magistrado um
momento valorativo e, assim, imprescindvel que haja a adequada
valorao dos fatos trazidos baila para julgamento de acordo com o
sentimento de justia emanados pela sociedade em que faz parte.
Havendo mais de uma forma de interpretar determinada situao, o juiz
tem o dever de optar pelo caminho que represente e satisfaa ao
sentimento social de justia.
d) a efetividade das decises: o processo deve possuir a
capacidade real de produzir as situaes de justia desejadas pelos
escopos social, poltico e jurdico, permitindo a tutela especfica dos
direitos e a sua concreo no mundo dos fatos. A ttulo exemplificativo,
cite-se o cumprimento das obrigaes de dar, fazer e no fazer, por meio
da aplicao de astreintes, a concesso de medidas cautelares, a
possibilidade de execuo provisria e o sequestro de bens.
Impende ressaltar que para Hermes Zaneti Jnior se estabelece
uma relao circular entre o processo e o direito material:
[...] Pode-se dizer, neste sentido, que entre
processo e direito material ocorre uma relao
circular, o processo serve ao direito material, mas
para que lhe sirva necessrio que seja servido
por ele.
Nesta senda o processo constri uma verdade
interna razovel e argumentativa, um "direito
material novo". Tal a expresso da aqui proposta
teoria circular dos planos, que alberga a
racionalidade material e processual do direito.
Trata-se, portanto, de enfrentar a relao entre os

60
46

planos do Direito, interdependentes e
complementares.
61

O referido autor ainda conclui ao defender a teoria circular dos
planos:
[...] Continuaro existindo dois planos distintos,
direito processual e direito material, porm a
aceitao desta diviso no implica torn-los
estanques, antes imbric-los pelo "nexo de
finalidade", que une o instrumento ao objeto sobre
o qual labora.
Da mesma maneira que a msica produzida pelo
instrumento de quem l a partitura se torna viva, o
direito objetivo, interpretado no processo,
reproduz no ordenamento jurdico um novo
direito. Tal a teoria circular dos planos.
62

Assim, a viso instrumental no busca a liberdade sem limites ao
julgador, sob o pretexto de que o processo seja um mal necessrio. No,
longe disso: o que distingue a viso instrumental e a torna uma das
etapas do conceito evolutivo de processo a possibilidade de
transformar o processo em um instrumento de perseguio dos escopos
da jurisdio e, desse modo, reduzir o aparente abismo entre o processo
e a viso teleolgica causados pelo excessivo formalismo e a tcnica
pela tcnica.
Vale lembrar que a evoluo do direito processual civil no pode
ser estudada sob uma viso estanque, como se no fizesse parte de um
todo em constante evoluo. Como se ver, os horrores produzidos pela
segunda guerra mundial produziram um repensar de mundo, agora
focado na salvaguarda dos direitos humanos, influenciando o
constitucionalismo e reestruturando a grande maioria dos sistemas
jurdicos em torno dos direitos fundamentais. Paralelamente, surge e
interfere diretamente nos destinos do direito processual civil um
processo histrico e gradual de constitucionalizao do direito.
Por isso, no captulo a seguir, busca-se estudar as importantes
transformaes trazidas pelo neoconstitucionalismo, dentre elas a
prevalncia dos princpios em detrimento das regras, a descrio das
tcnicas de hermenutica constitucional e a projeo da salvaguarda dos
direitos e garantias fundamentais por todo o sistema jurdico, instituindo
no direito processual civil uma nova fase intitulada neoprocessualismo.

61
ZANETI JUNIOR, Hermes. A constitucionalizao do processo: a virada paradigma
racional e poltico no processo civil brasileiro do estado democrtico constitucional.
Tese de doutorado, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2005, p. 283-284.
62
Ibidem, p. 318.
47

Figura 4 Fase instrumental do direito processual civil.

48

49

3 NEOCONSTITUCIONALISMO, DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS

3.1 A LUTA PELO NEOCONSTITUCIONALISMO

O constitucionalismo traduz-se em um movimento social,
poltico, filosfico e jurdico que questiona os esquemas tradicionais de
domnio poltico do Estado, defendendo o ideal de liberdade humana e a
limitao do poder absoluto.
O constitucionalismo no se limita mera elaborao de
constituies escritas. Alis, muitas constituies escritas no serviram
sequer aos ideais de liberdade ou de limitao do poder.
No pregava o constitucionalismo, advirta-se, a
elaborao de Constituies, at porque, onde
havia uma sociedade politicamente organizada j
existia uma Constituio fixando-lhe os
fundamentos de sua organizao. Isto porque, em
qualquer poca e em qualquer lugar do mundo,
havendo Estado, sempre houve e sempre haver
um complexo de normas fundamentais que dizem
respeito com a sua estrutura, organizao e
atividade. O constitucionalismo se despontou no
mundo como um movimento poltico e filosfico
inspirado por idias [sic] libertrias que
reivindicou, desde seus primeiros passos, um
modelo de organizao poltica lastreada no
respeito dos direitos dos governados e na
limitao do poder dos governantes.
claro que, para o sucesso do constitucionalismo,
agigantou-se a necessidade de que aquelas idias
[sic] libertrias fossem absorvidas pelas
Constituies, que passaram a se distanciar da
feio de cartas polticas a servio do detentor
absoluto do poder, para se transformarem em
verdadeiras manifestaes jurdicas que
regulassem o fenmeno poltico e o exerccio do
poder, em benefcio de um regime constitucional
de liberdades pblicas.
63

A histria do constitucionalismo confunde-se, portanto, com a
histria da luta pelos direitos fundamentais e a construo do estado
democrtico de direito.

63
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodivm,
2008, p. 29.
50

O constitucionalismo antigo despontou-se pela antiguidade
clssica e, de acordo com Karl Loewenstein
64
, mais especificamente
entre os hebreus, os gregos e os romanos. O povo hebreu adotou um
regime teocrtico (governo divino), em que o detentor do poder estava
limitado pela lei do senhor. As cidades-estados gregas (V a VIII a.C.)
implementaram um regime poltico-constitucional de democracia direta
(escolha dos governantes pela vontade da maioria) que se pautava pela
igualdade entre governantes e governados. A repblica romana (V a II
a.C.) instituiu um sistema de pesos e contrapesos para dividir e limitar o
poder poltico: o governo era dividido entre o Senado e o Imperador.
Este perodo foi marcado, em geral, pela ausncia de
constituies escritas e por limitar somente alguns rgos do poder
estatal e reconhecer certos direitos fundamentais. O prncipe ou
imperador e o parlamento no estavam limitados s disposies
constitucionais.
Fato marcante e de transio para o constitucionalismo moderno
ocorreu na idade mdia, com a Magna Carta Inglesa de 1215 (Magna
Charta Libertarum), aps acordo firmado entre o rei Joo sem Terra e
os seus sditos revoltados. Trouxe consigo a ideia de constituio
escrita e rgida, a fim de ser invocada em face do governante, contendo
como traos marcantes a organizao do Estado e a limitao de todos
os rgos do poder estatal, por meio da declarao de direitos e
garantias fundamentais.
Mas somente a partir do sculo XVII passaram a ser elaborados
importantes documentos constitucionais, como a Petition of Rights
(1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689). A primeira
Constituio, sistematizada e assim rotulada, foi a do Estado da Virgnia
(1776), seguida da Constituio dos Estados Unidos da Amrica (1787)
e da Constituio Francesa (1791)
65
.
No plano poltico, o constitucionalismo moderno confunde-se
com o liberalismo. O liberalismo, movimento poltico financiado pela
classe burguesa em franca ascenso, defende o ideal da no interveno
do Estado (laissez-faire), tolerando-o como um mal necessrio e exige,
para prevenir eventuais abusos, a diviso de funes do Estado e, com

64
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constituicin. 2. ed., trad. Alfredo Gallego Anabitarte,
Barcelona: Ariel, 1970, p. 154.
65
2008, p. 32-33.
51

isso, a separao de poderes que o Baro de Montesquieu teorizou em
sua obra Esprito das Leis
66
.
Montesquieu entende que o homem, por sua natureza, quando
detm o poder absoluto tende a dele abusar, razo por que deve ser o
poder dividido, de acordo com as funes exercidas pelo Estado
(modernamente entendidas como legislativa, executiva e judicial), para
que o poder controle o poder (check and balances, ou seja, sistemas de
freios e contrapesos).
A constituio passa a ser entendida como norma suprema
(hierarquicamente superior) e fundamental (todas as demais normas
emitidas pelo parlamento retiram dela o seu fundamento de validade).
Como consequncia, a constituio estrutura um sistema de
responsabilizao do poder, criando mecanismos para afastar o mau
governante e controlar a constitucionalidade das normas aprovadas pelo
parlamento.
O constitucionalismo moderno legitimou o aparecimento da
denominada constituio moderna, entendida como a ordenao
sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento
escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os
limites do poder poltico.
67

O ideal do neoconstitucionalismo ou constitucionalismo ps-
moderno surge durante o sculo XX, por fora do choque travado entre
o capital e o trabalho aps a revoluo industrial e a experimentao
pela humanidade dos horrores causados pela segunda guerra mundial.
As constituies inovaram com a incorporao explcita em seus textos
de valores, passando a contemplar o princpio da dignidade humana e
outras opes polticas fundamentais, traduzindo-se na corporificao de
um Estado de bem-estar social.
A insero de valores ao texto constitucional revelou a
centralidade dos direitos fundamentais, a reaproximao entre direito e
tica, e uma nova dogmtica de interpretao constitucional, resultando
em um profundo processo de constitucionalizao do Direito. Com isso,
toda a ordem jurdica passa a ficar impregnada de valores
constitucionais:
O neoconstitucionalismo, portanto, - a partir (1)
da compreenso da Constituio como norma
jurdica fundamental, dotada de supremacia, (2)

66
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 23. ed. So
Paulo: Saraiva, 1996, p. 6
67
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed.,
Coimbra: Almedina, 1997, p. 47.
52

da incorporao nos textos constitucionais
contemporneos de valores e opes polticas
fundamentais, notadamente associados
promoo da dignidade da pessoa humana, dos
direitos fundamentais e do bem-estar social, assim
como de diversos temas do direito
infraconstitucional e (3) da eficcia expansiva dos
valores constitucionais que se irradiam por todo o
sistema jurdico, condicionando a interpretao e
aplicao do direito infraconstitucional
realizao e concretizao dos programas
constitucionais necessrios a garantir as condies
de existncia mnima e digna das pessoas deu
incio, na Europa com a Constituio da
Alemanha de 1949, e no Brasil a partir da
Constituio de 1988, ao fenmeno da
constitucionalizao do Direito a exigir uma
leitura constitucional de todos os ramos da cincia
jurdica.
68

Os valores constitucionais, assim, por meio do processo de
constitucionalizao do direito, passam a transformar todos os ramos da
cincia do direito, impregnando-os de valores fundamentais,
condicionando a legislao infraconstitucional e as aes dos agentes
polticos e dos operadores do direito.
A idia [sic] de constitucionalizao do Direito
aqui explorada est associada a um efeito
expansivo das normas constitucionais, cujo
contedo material e axiolgico se irradia, com
fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os
valores, os fins pblicos e os comportamentos
contemplados nos princpios e regras da
Constituio passam a condicionar a validade e o
sentido de todas as normas do direito
infraconstitucional. Como intuitivo, a
constitucionalizao repercute sobre a atuao dos
trs Poderes, inclusive notadamente nas suas
relaes com os particulares. Veja-se como este
processo, combinado com outras noes
tradicionais, interfere com as esferas acima
referidas.
Relativamente ao Legislativo, a
constitucionalizao (i) limita sua

68
2008, p. 36.
53

discricionariedade ou liberdade de conformao
na elaborao das leis em geral e (ii) impe-lhe
determinados deveres de atuao para realizao
de direitos e programas constitucionais. No
tocante Administrao Pblica, alm de
igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e
(ii) impor a ela deveres de atuao, ainda (iii)
fornece fundamento de validade para a prtica de
atos de aplicao direta e imediata da
Constituio, independentemente da interposio
do legislador ordinrio. Quanto ao Poder
Judicirio, (i) serve de parmetro para o controle
de constitucionalidade por ele desempenhado
(incidental e por ao direta), bem como (ii)
condiciona a interpretao de todas as normas do
sistema. Por fim, para os particulares, estabelece
limitaes sua autonomia de vontade, em
domnios como a liberdade de contratar ou o uso
da propriedade privada, subordinando-a a valores
constitucionais e ao respeito a direitos
fundamentais.
69

Logo, no se fala meramente da existncia do Direito Penal,
Direito Civil, Direito Processual e etc., mas sim do Direito Penal
Constitucional, Direito Civil Constitucional, Direito Processual
Constitucional e assim por diante, ou seja, todos os ramos do Direito
devem ser interpretados luz dos valores que emergem da
constituio.
70

Lus Roberto Barroso
71
identifica o neoconstitucionalismo como
um conjunto amplo de transformaes ocorrido no estado e no direito

69
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In Revista Eletrnica sobre a Reforma
do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 9, maro/abril/maio,
2007, disponvel na internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em 13
de janeiro de 2012. p. 12-13.
70
Imbudo deste movimento axiolgico, o doutrinador italiano Riccardo Guastini elaborou um
rol contendo sete condies para que um ordenamento jurdico possa ser constitucionalizado,
ou seja, impregnado pelas normas constitucionais. Contudo, adverte que as condies 1 e 2
(constituio rgida e garantia jurisdicional da constituio) so indispensveis, ao passo
que a presena das condies 3 a 7 (fora vinculante da constituio, superinterpretao da
constituio, aplicao direta das normas constitucionais, interpretao conforme das leis e
influncia da constituio sobre as relaes polticas) indicam maior ou menor grau de
constitucionalizao de um ordenamento (in GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora
constitucional. Trad. Marina Gascn e Miguel Carbonell. Mxico: UNAM, 2001, p. 154-
164).
71
BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 11-12.
54

constitucional, analisando-o de diferentes perspectivas: a) como um
marco histrico, consolidou a formao do estado constitucional de
direito; b) como marco filosfico, coincide com o ps-positivismo ao
adotar a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre
tica e direito; e, por fim, c) como marco terico, simboliza o
desenvolvimento de uma nova dogmtica de interpretao
constitucional.
Em especial, muito interessante resgatar a relao que o referido
autor estabelece entre neoconstitucionalismo e ps-positivismo:
O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir
do sculo XVI, aproximou a lei da razo e
transformou-se na filosofia natural do Direito.
Fundado na crena em princpios de justia
universalmente vlidos, foi o combustvel das
revolues liberais e chegou ao apogeu com as
Constituies escritas e as codificaes.
Considerado metafsico e anticientfico, o direito
natural foi empurrado para a margem da histria
pela ascenso do positivismo jurdico, no final do
sculo XIX. Em busca de objetividade cientfica,
o positivismo equiparou o Direito lei, afastou-o
da filosofia e de discusses como legitimidade e
justia e dominou o pensamento jurdico da
primeira metade do sculo XX. Sua decadncia
emblematicamente associada derrota do
fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha,
regimes que promoveram a barbrie sob a
proteo da legalidade. Ao fim da 2 Guerra, a
tica e os valores comeam a retornar ao Direito.
A superao histrica do jusnaturalismo e o
fracasso poltico do positivismo abriram caminho
para um conjunto amplo e ainda inacabado de
reflexes acerca do Direito, sua funo social e
sua interpretao. O ps-positivismo busca ir alm
da legalidade estrita, mas no despreza o direito
posto; procura empreender uma leitura moral do
Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas.
A interpretao e aplicao do ordenamento
jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria de
justia, mas no podem comportar voluntarismos
ou personalismos, sobretudo os judiciais. No
conjunto de idias [sic] ricas e heterogneas que
procuram abrigo neste paradigma em construo
incluem-se a atribuio de normatividade aos
55

princpios e a definio de suas relaes com
valores e regras; a reabilitao da razo prtica e
da argumentao jurdica; a formao de uma
nova hermenutica constitucional; e o
desenvolvimento de uma teoria dos direitos
fundamentais edificada sobre o fundamento da
dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se
uma reaproximao entre o Direito e a filosofia.
72

Figura 5 Evoluo do neoconstitucionalismo.

3.2 PRINCPIOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Neste ambiente nutrido por um forte contedo axiolgico ganham
fora os princpios relacionados hermenutica constitucional
73
, como
importantes instrumentos de ponderao e realizao da viso
neoconstitucionalista:

72
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In Revista Eletrnica sobre a Reforma
do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 9, maro/abril/maio,
2007, disponvel na internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em 13
de janeiro de 2012,, p. 4-5.
73
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 103-115.
56

a) Princpio da unidade da constituio: as normas
constitucionais no devem interpretadas isoladamente, mas sim como
preceitos integrados a um sistema que compe um todo. S a partir da
unidade do sistema que se interpretam as normas, estabelecendo uma
relao de interdependncia entre si.
Ademais, decorre do princpio da unidade a mesma
hierarquia normativa entre as normas constitucionais, no existindo
escalonamento interno da constituio, implicando em coexistncia de
normas que, luz de um caso em concreto, possa aparentar certa
antagonia. Logo, no existem normas constitucionais inconstitucionais.
Como assegura Canotilho:
O princpio da unidade hierrquico-normativa
significa que todas as normas contidas numa
constituio formal tm igual dignidade (no h
normas s formais, em hierarquia de supra-infra-
ordenao dentro da lei constitucional). Como se
ver em sede de interpretao, o princpio da
unidade normativa conduz rejeio de duas
teses, ainda hoje muito correntes na doutrina do
direito constitucional: (1) a tese das antinomias
normativas; (2) a tese das normas constitucionais
inconstitucionais. O princpio da unidade da
constituio , assim, expresso da prpria
positividade normativo-constitucional e um
importante elemento de interpretao.
Compreendido desta forma, o princpio da
unidade da constituio uma exigncia da
coerncia narrativa do sistema jurdico. O
princpio da unidade, como princpio de deciso,
dirige-se aos juzes e a todas as autoridades
encarregadas de aplicar as regras e princpios
jurdicos, no sentido de as lerem e
compreenderem, na medida do possvel, como
se fossem obras de um s autor, exprimindo uma
concepo correcta do direito e da justia
(Dworkin).
74

b) Princpio da concordncia prtica ou harmonizao:
consiste no mandamento destinado ao aplicador da norma constitucional
para que procure otimizar e harmonizar a relao de todos os valores
constitucionalmente protegidos acaso se depare com aparentes conflitos,

74
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 191-
192.
57

de modo a no acarretar negao a nenhum. Assim, a depender das
peculiaridades impostas por uma situao em concreto, cabe ao
hermeneuta a tarefa conciliadora de manter a concordncia entre todos
os axiomas que emergem da constituio.
Ocorre que a referida concordncia ou harmonizao
possui natureza meramente principiolgica, porquanto no mundo dos
fatos, com exceo s hipteses de transao, sempre haver uma parte
vencedora e outra vencida. Ningum gosta de perder. Logo, a
preservao da harmonia est relacionada com a preservao da unidade
da constituio, a fim de que restem intactos dentro da ordem jurdica os
valores constitucionais que meream ser relativizados luz do caso
concreto.
Num conflito, por exemplo, entre a liberdade de
informao e a inviolabilidade da vida privada
uma e outra igualmente garantidas pela
Constituio se algum indivduo, a pretexto de
resguardar sua intimidade, com ou sem razo,
conseguir embargar a divulgao de determinada
matria, o veculo de comunicao acaso
impedido de traz-la a pblico ter preterido por
inteiro o seu direito de informar, ao mesmo tempo
em que, tambm por inteiro, a outra parte ver
prevalecer a sua pretenso.
Em tese ou abstratamente considerado, ao final
dessa hipottica demanda, restar intacto at
porque no foi abolido da Constituio o direito
de informar e/ou obter informao, mas o mesmo
no se poder dizer quanto ao direito daquele
veculo de comunicao que, em concreto, foi
proibido de publicar a matria objeto de interdio
judicial. Na prtica do texto, portanto, uma parte
ganhou tudo e a outra tudo perdeu, resultado que
afasta ou debilita a idia [sic] de uma efetiva
harmonizao dos interesses em conflito quando
as disputas se travam luz de casos concretos.
Mesmo assim, impe-se reconhecer que o
princpio da concordncia prtica um vetor
hermenutico de grande alcance e dos mais
utilizados nas cortes constitucionais, inclusive em
nosso STF, como atestam os repertrios de
jurisprudncia e as obras dos especialistas.
75

75
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 108.
58

c) Princpio da correo funcional: tem por finalidade
orientar os intrpretes no sentido no perturbarem a ordem
organizacional dentro de um sistema coerente de repartio de
competncias.
Logo, principalmente em momentos de crise,
indispensvel que as relaes entre o Executivo, o Legislativo e o
Judicirio sejam pautadas pela harmonia institucional e respeito mtuo,
com observncia do princpio da separao de poderes, consoante a
estrutura enunciada pela Constituio.
d) Princpio da eficcia integradora: a interpretao da
Constituio deve privilegiar a adoo de critrios que favoream uma
maior coeso poltica e social, visando o reforo da unidade poltica.
Como bem apregoa Canotilho
76
, este axioma [...] arranca da
conflitualidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a
solues pluralisticamente integradoras.
e) Princpio da fora normativa da constituio: a
Constituio a norma hipottica fundamental (Grundnorm
77
), de onde
as leis primrias buscam seu fundamento de validade e, por isso, dispe
de fora normativa para estabelecer seus preceitos. Se por um lado o
escalonamento de normas traduz maior complexidade ao ordenamento
jurdico, por outro possvel visualizar de forma mais clara, no vrtice
de tal sistema, os valores fundamentais que o orientam, dando a ele
unidade jurdico-axiolgica, de observncia obrigatria.
f) Princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade: a
maioria da doutrina constitucional trata proporcionalidade como
sinnimo de razoabilidade. Trata-se de importante tcnica de
balanceamento de valores constitucionais aparentemente em conflito
que, luz de um caso em concreto, aps o exerccio de ponderao,
pode indicar a opo hermenutica do valor a preponderar.
Por outro lado, existem aqueles que preferem distinguir
proporcionalidade de razoabilidade, ao argumento de que a
razoabilidade seria mais ampla. Neste sentido, Canotilho
78
destaca que o
princpio da proibio do excesso (bermassverbot), enquanto
sinnimo proporcionalidade ampla, desdobra-se em outros trs
postulados:
i) Princpio da conformidade ou adequao de
meios (Geeignetheit): a medida adotada para a satisfao do interesse

76
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 227.
77
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 246-55.
78
CANOTILHO, op. cit., p. 382-384.
59

pblico deve ser adequada, ou seja, o meio escolhido deve ser capaz de
produzir os fins almejados, dispensados os meios inteis. Trata-se, pois,
de controlar a relao de adequao medida-fim;
ii) Princpio da exigibilidade ou da necessidade
(Erforderlichkeit): consubstancia-se na ideia de que a medida adotada
tem que trazer ao cidado a menor desvantagem possvel no tocante
limitao de direitos fundamentais. Procura-se, portanto, evitar excessos
da Administrao.
iii) Princpio da proporcionalidade em sentido
estrito (Verhltnismssigkeit): aps concluir o hermeneuta de que o
meio adequado e necessrio para alcanar um determinado fim, meios
e fins so colocados em um juzo de ponderao como se sopesados
em uma balana a fim de verificar se entre eles existe desproporo.
Trata-se de um juzo de prs e contras, vantagens dos fins versus as
desvantagens dos meios.
Impende ressaltar que no Brasil o princpio da
proporcionalidade ou razoabilidade, embora no expressamente
enunciado na Carta Constitucional, emana diretamente das ideias de
justia, bom senso, prudncia e moderao.
Por fim, destaca-se que dois dispositivos
infraconstitucionais trazem expressamente em seu bojo o princpio da
proporcionalidade. Primeiro, o art. 2, caput, e pargrafo nico, VI, da
Lei 9.784/99, ao determinar que a Administrao Pblica obedecer,
dentre outros princpios os da razoabilidade e proporcionalidade,
observando os critrios de adequao entre meios e fins, vedada a
imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior
quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico.
Segundo, h expressa meno da proporcionalidade no art. 156, I, do
Cdigo de Processo Penal, no tocante ao poder do juiz em determinar a
realizao de provas de ofcio: [...] ordenar, mesmo antes de iniciada a
ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e
relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade
da medida.

3.3 HISTORICIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O direitos fundamentais, em nossa concepo, so todos os
direitos e garantias reconhecidos a um povo, em razo de sua essncia e
em face do Estado, por meio de uma carta constitucional. Neste sentido,
como fruto das conquistas histricas do constitucionalismo, diz-se que a
60

expanso dos direitos fundamentais pode servir para medir o nvel e o
grau de evoluo da democracia de uma sociedade
79
.
Mas cuidado: direitos fundamentais e direitos humanos no so
expresses sinnimas. Como enfatiza Ingo Wolfgang Sarlet
80
, embora
no existam dvidas da sua ntima correlao, os direitos fundamentais
esboam a face positivada e constitucionalizada dos direitos humanos
dentro de um ordenamento jurdico, ao passo que os direitos humanos
relacionam-se a um plano supranacional positivado por meio dos
tratados internacionais.
perfeitamente possvel, portanto, que existam direitos
fundamentais mais amplos que os direitos humanos reconhecidos
internacionalmente e vice-versa. Um exemplo recente e muito
importante para este estudo foi o reconhecimento do princpio
fundamental razovel durao do processo por meio da Emenda
Constitucional 45/2004, acrescentando o inciso LXXVIII ao art. 5 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. No plano internacional,
esta garantia fundamental j era reconhecida no art. 8, I, da Conveno
Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica de
1969)
81
.
Em face dessas constataes, verifica-se, desde j,
que as expresses direitos fundamentais e
direitos humanos (ou similares), em que pese
sua habitual utilizao como sinnimas, se
reportam, por vrias possveis razes, a
significados distintos. No mnimo, para os que
preferem o termo direitos humanos, h que
referir sob pena de correr-se o risco de gerar
uma srie de equvocos se eles esto sendo
analisados pelo prisma do direito internacional ou
na dimenso constitucional positiva. Reconhecer a
diferena, contudo, no significa desconsiderar a
ntima relao entre os direitos humanos e os
direitos fundamentais, uma vez que a maior parte
das Constituies do segundo ps-guerra se

79
2008, p. 515.
80
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 27-35.
81
[...] Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na
determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de
qualquer outra natureza.
61

inspirou tanto na Declarao Universal de 1948,
quanto nos diversos documentos internacionais e
regionais que as sucederam, de tal sorte que no
que diz com o contedo das declaraes
internacionais e dos textos constitucionais est
ocorrendo um processo de aproximao e
harmonizao, rumo ao que est sendo
denominado (e no exclusivamente embora
principalmente , no campo dos direitos humanos
e fundamentais) de um direito constitucional
internacional.
82

Ainda, direitos fundamentais tambm no correspondem a
direitos naturais, porquanto estes no so positivados e o contedo
material dos direitos fundamentais, conquanto muitas vezes se
identifique com o princpio da dignidade da pessoa humana, pode ir
alm e abarcar outros direitos e garantias dos indivduos. Assim, a
dignidade da pessoa humana pode ser vista como um meta-princpio, de
onde se originaram e ainda se originam muitos dos direitos
fundamentais, mas no todos. Sarlet exemplifica utilizando o art. 5,
XXI (as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente), da Constituio Federal, que, apesar de fazer parte
do rol de direitos fundamentais, no exprime necessariamente a
derivao direta de um mnimo de dignidade da pessoa humana.
83

Os direitos fundamentais podem exercer diferentes funes na
ordem jurdica. De acordo com a teoria dos quatro status de Jellinek
84
,
os indivduos podem se relacionar com o Estado por meio de quatro
espcies diferentes de relaes jurdicas, protegidas e garantidas pelos
direitos fundamentais:
a) status subjectionis (ou passivo): correspondem aos
deveres dos indivduos em face do Estado, ou seja, ao conjunto de
ordens e proibies que o Estado impe aos indivduos;
b) status negativus (ou libertatis): uma rea de
imunidade gozada pelo indivduo em face do poder Estatal; tambm
conhecida como liberdades pblicas, uma parcela de direitos dos
indivduos em que o Estado est impedido de se imiscuir;

82
SARLET, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto
alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 32.
83
Ibidem, p. 108.
84
JELLINEK, Georg. Teora general del estado. Trad. Fernando de los Rios. Buenos Aires:
Albatros, 1981, p. 306.
62

c) status positivus (ou civitatis); correspondem a
prestaes positivas do Estado em prol dos indivduos, assegurando a
satisfao de determinadas necessidades;
d) status activus (ou poltico): relaciona-se com a
possibilidade de participao dos indivduos na vida poltica do Estado;
nesta condio o indivduo adquire o status de cidado, principalmente
pelo exerccio do voto.
Os direitos fundamentais carregam consigo evidente carga de
historicidade em sua formao, oriundos de profundos processos
dialticos entre o poder e a liberdade, ligados valorizao humana e
limitao do poder poltico. Assim, os direitos fundamentais so frutos
de um Ser Humano em constante evoluo, desde suas origens,
destacando-se importantes documentos: democracia ateniense (sec. VI
a.C.), Magna Carta (1215), Petition of Rights (1628), Habeas Corpus
ACT (1679), Bill of Rights (1689), Establishment Act (1701), Declarao
de Independncia Norte Americana (1776) e Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado (1789).

3.4 DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Dentro desta anlise histrica, os direitos fundamentais podem ser
estudados a partir de uma perspectiva poltica, econmica e ideolgica
de cada sociedade ao seu tempo, em formas de ondas evolutivas,
denominadas por Norberto Bobbio como as geraes dos direitos
fundamentais
85
.
Por outro lado, a expresso geraes pode dar a ideia de
substitutividade, ou seja, a gerao seguinte descartaria a anterior.
Assim, para evitar maiores equvocos, melhor falar-se em dimenses de
direitos fundamentais, cuja expresso indica claramente a possibilidade
de coexistncia e simultaneidade entre as diversas dimenses.
[...] Num primeiro momento, de se ressaltarem
as fundadas crticas que vem sendo dirigidas
contra o prprio termo geraes por parte da
doutrina aliengena e nacional. Com efeito, no h
como negar que o reconhecimento progressivos de
novos direitos fundamentais tem o carter de um
processo cumulativo, de complementariedade, e
no de alternncia, de tal sorte que o uso da
expresso geraes pode ensejar a falsa

85
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, passim.
63

impresso da substituio gradativa de uma
gerao por outra, razo pela qual h quem prefira
o termo dimenses dos direitos fundamentais,
posio esta que aqui optamos por perfilhar, na
esteira na melhor doutrina. Neste contexto, aludiu-
se, entre ns, de forma notadamente irnica, ao
que se chama fantasias das chamadas geraes de
direitos, que, alm da impreciso terminolgica
j consignada, conduz ao entendimento
equivocado de que os direitos fundamentais se
substituem ao longo do tempo, no se encontrando
em permanente processo de expanso, cumulao
e fortalecimento. Ressalta-se, todavia, que a
discordncia reside essencialmente na esfera
terminolgica, havendo, em princpio, consenso
no que diz com o contedo das respectivas
dimenses e geraes de direitos.
86

Os direitos fundamentais de primeira dimenso so direitos
exercidos pelos cidados em face do poder do Estado, limitando a
atuao deste. Representam um no fazer Estatal, preservando e
assegurando uma zona mnima de exerccio do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade
87
. Tais direitos so
produtos do pensamento liberal-burgus do sculo XVIII: ao estado
liberal cabe to-somente cuidar da esfera poltica, da administrao do
Estado, interferindo o mnimo possvel na vida dos indivduos que o
compe. Aqui se vale da mxima laissez faire et laissez passer
88
.
Correspondem ao status negativus da teoria de Jellinek
89
.
Entretanto, a insurgncia do estado liberal trouxe consigo novas
mazelas: todo homem tende ao abuso quando rene muito poder em
suas mos. Seria ingenuidade acreditar que o liberalismo tinha como
finalidade maior o bem estar dos cidados em face da tirania do Estado.
Ao contrrio, a burguesia financiou a revoluo por dinheiro (alta carga
de tributos) e usou do discurso liberal para inflamar os cidados contra a
monarquia. A revoluo industrial do sculo XIX, ironicamente e sem
quaisquer escrpulos, usurpou a dignidade dos indivduos em nome da
to conclamada liberdade.

86
Livraria do Advogado, 2010, p. 45.
87
Ibidem, p. 46-47.
88
Deixe-o ir e fazer [traduo nossa].
89
2008, p. 567.
64

Os capitalistas achavam que podiam fazer como
bem entendessem com as coisas que lhes
pertenciam. No distinguiam entre suas mos e
as mquinas. No era bem assim como as
mquinas representavam um investimento, e os
homens no, preocupavam-se mais com o bem-
estar das primeiras.
Pagavam os menores salrios possveis.
Buscavam o mximo de fora de trabalho pelo
mnimo necessrio para pag-las. Como mulheres
e crianas podiam cuidar das mquinas e receber
menos que os homens, deram-lhes trabalho,
enquanto o homem ficava em casa,
freqentemente [sic] sem ocupao. A princpio,
os donos de fbricas compravam o trabalho das
crianas pobres, nos orfanatos; mais tarde, como
os salrios do pai operrio e da me operria no
eram suficientes para manter a famlia, tambm as
crianas que tinham em casa foram obrigadas a
trabalhar nas fbricas e minas. [...]
90

Diante da barbrie escravocrata-liberal institucionalizada pela
revoluo industrial, grandes foram as revoltas dos trabalhadores
agora reunidos e organizados em sindicatos contra os detentores do
capital, e o povo, que um sculo antes clamava pela ausncia do Estado,
agora lutava violentamente pela interveno Estatal, invocando por
direitos sociais:
Que poderiam fazer os trabalhadores para
melhorar sua sorte? Que teria feito o leitor?
Suponhamos que tivesse ganho a vida
razoavelmente fazendo meias a mo. Suponhamos
que presenciasse a construo de uma fbrica,
com mquinas, que dentro em pouco produzissem
tantas meias, a preos to baratos que o leitor
tivesse cada vez maior dificuldade em ganhar
mais ou menos em sua vida, at ficar beira da
fome. Naturalmente pensaria nos dias anteriores
mquina, e o que fora ento apenas um padro de
vida decente lhe parecia luxuoso, em sua
imaginao. Olharia sua volta, e estremeceria
com a pobreza que estava atravessando.
Perguntaria a si mesmo a causa, como j teria
feito mil vezes, chegando mesma concluso a

90
HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. 14. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p.
190.
65

mquina. Foi a mquina que roubou o trabalho
dos homens e reduziu o preo das mercadorias. A
mquina eis o inimigo.
91

O Homem, livre por natureza, mas sufocado e oprimido pelos
graves problemas sociais, foi buscar proteo do Estado, de quem
passou a depender para desenvolver suas virtualidades. Diante deste
contexto, surge o Estado do bem-estar social (welfare state). Agora o
Estado deve, alm de assegurar um mnimo de liberdades pblicas,
interferir nas relaes sociais e econmicas, pondo freios e limites ao
poder do capital.
Surgem os direitos fundamentais de segunda dimenso,
notadamente na forma de direitos sociais
92
, consistindo em um fazer
estatal, dentre os quais se destacam no Brasil a educao, a sade, o
trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, e a assistncia aos desamparados. Buscam,
portanto, a reduo das desigualdades sociais produzidas pela revoluo
industrial, mais outros tantos direitos de prestao estatal que se
afirmaram historicamente, donde se destaca a recente incluso da
moradia e da alimentao, respectivamente, pelas Emendas
Constitucionais 26/2000 e 64/2010.
Os direitos fundamentais de terceira dimenso, por sua vez,
resultaram de uma viso de coletividade, solidariedade e fraternidade,
experimentados pelo sentimento de unio internacional do ps-segunda
guerra mundial, pela massificao do consumo e pelo impacto nocivo do
homem sobre o meio ambiente. Buscam a tutela no da individualidade,
mas sim de grupos humanos, como a famlia, os idosos, os
consumidores, os portadores de necessidades especiais. Sua
caracterstica fundamental no reside num fazer ou no fazer do Estado,
mas sim na titularidade coletiva ou difusa dos direitos.
A nota distintiva destes direitos de terceira
dimenso reside basicamente na sua titularidade
coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminvel,
o que se revela, a ttulo de exemplo,
especialmente no direito ao meio ambiente e
qualidade de vida, o qual, em que pese ficar
preservada sua dimenso individual, reclama
novas tcnicas de garantia e proteo. A
atribuio da titularidade de direitos fundamentais
ao prprio Estado e Nao (direito

91
HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. 14. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p.
190.
92
Art. 6 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
66

autodeterminao, paz e desenvolvimento) tem
suscitado srias dvidas no que concerne prpria
qualificao de grande parte destas reivindicaes
como autnticos direitos fundamentais.
Compreende-se, portanto, porque os direitos de
terceira dimenso so denominados usualmente
como direitos de solidariedade ou fraternidade, de
modo especial em face de sua implicao
universal ou, no mnimo, transindividual, e por
exigirem esforos e responsabilidades em escala
at mesmo mundial para a sua efetivao.
93

Na Constituio Federal Brasileira encontram-se consagrados
como direitos de terceira dimenso o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, o direito paz mundial, o direito
autodeterminao dos povos, o direito ao desenvolvimento, o direito
conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural, o direito de
comunicao, dentre outros.
Paulo Bonavides
94
defende a existncia de uma quarta dimenso
de direitos fundamentais, como resultado do combate aos efeitos
malvolos da globalizao advinda do neoliberalismo. Tais direitos
surgem da necessidade de globalizao dos direitos fundamentais a fim
de universaliz-los no campo institucional. Constituem direitos de
quarta dimenso o direito democracia, informao e ao pluralismo.
Da globalizao econmica e da globalizao
cultural muito se tem ouvido falar. Da
globalizao poltica s nos chegam, porm, o
silncio e o subterfgio neoliberal da reengenharia
do Estado e da sociedade. Imagens, alis,
anrquicas de um futuro nebuloso onde o Homem
e a sua liberdade a liberdade concreta, entenda-
se parecem haver ficado de todo esquecidos e
postergados.
J, na democracia globalizada, o Homem
configura a presena moral da cidadania. Ele a
constante axiolgica, o centro de gravidade, a
corrente de convergncia de todo os interesses do
sistema. Nessa democracia, a fiscalizao de
constitucionalidade daqueles direitos enunciados
direitos, conforme vimos, de quatro dimenses

93
Livraria do Advogado, 2010, p. 49.
94
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo, Malheiros, 2004,
p. 570-573.
67

distintas a ser obra do cidado legitimado,
perante uma instncia constitucional suprema,
propositura da ao de controle, sempre em
moldes compatveis com a ndole e o exerccio da
democracia direta.
Enfim, os direitos de quarta gerao compendiam
o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de
todos os povos. To-somente com eles ser
legtima e possvel a globalizao poltica.
95

Conquanto a doutrina insista em elencar trs, quatro ou at cinco
dimenses de direitos fundamentais, necessrio destacar interessante
observao feita por Bobbio
96
no sentido de que estes trazem consigo
basicamente duas funes com relao aos poderes constitudos:
impedem os malefcios dos poderes ou obtm dos poderes certos
benefcios; assim, da terceira gerao de direitos fundamentais em
diante, no importando a classificao, estaro presentes uma ou duas
destas funes, tpicas de direitos de primeira ou segunda dimenso.

Figura 6 Historicidade dos direitos fundamentais.

95
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo, Malheiros, 2004,
p. 572.
96
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 6.
68

3.5 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CARACTERSTICAS

Walter Claudius Rothenburg
97
elenca 17 (dezessete)
caractersticas dos direitos fundamentais, logo abaixo arroladas em
apertada sntese:
a) Fundamentalidade: os direitos fundamentais
constituem a base lgica e axiolgica a sustentar todo o ordenamento
jurdico, por meio de seu contedo (dignidade da pessoa humana) e sua
posio normativa (superioridade constitucional). Neste sentido, lembra
que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte
98
.
b) Universalidade e internacionalizao: os direitos
fundamentais so inerentes condio existencial do Ser Humano, mas
a indicao do seu contedo depende da conscincia desenvolvida por
determinada comunidade inserida em um contexto histrico. A
universalidade trata-se de um fator de massificao, zelando pelo
respeito s diferenas, identidades e minorias, no importando em
absoluta uniformidade. Em consequncia, tende-se internacionalizao
dos direitos fundamentais, reconhecendo aos cidados o acesso direto a
instncias internacionais e responsabilizao dos Estados em
decorrncia de violaes.
c) Inalienabilidade: os direitos fundamentais so
imprescritveis porquanto podem ser exercidos a qualquer momento;
ainda, so indisponveis porque no podem ser renunciados, gratuita ou
onerosamente. Assim, mesmo no os desejando, o sujeito dos direitos
fundamentais no pode deles se despir, e, quando muito, podem optar
em exerc-los ou no.
d) Indivisibilidade: os direitos fundamentais devem ser
aplicados como um todo, em uma perspectiva de conjunto, constituindo-
se em uma unidade incindvel; por consequncia, aparentes conflitos
devem ser resolvidos por um juzo de ponderao de valores, de modo a
harmonizarem-se e compatibilizarem-se entre si, luz de cada situao
em concreto. Ademais, a aplicao de um ou mais direitos no excluem
a possibilidade da aplicao subsidiria de outros direitos fundamentais:

97
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. Revista
dos Tribunais. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, Instituto Brasileiro de
Direito Constitucional, ano 7, n. 29, outubro-dezembro de 1999, p. 55-65.
98
Art. 5, 2, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
69

h uma ntima ligao de coexistncia, inter-relao e
complementariedade entre todos eles.
e) Historicidade: como j dito alhures, os direitos
fundamentais so histricos porquanto oriundos de profundos processos
dialticos entre o poder e a liberdade, ligados valorizao humana e
limitao do poder poltico. Portanto, so reflexos das experincias
sociais, a implicar constante evoluo, aperfeioamento e inovao.
f) Positividade e constitucionalidade: a revelao dos
direitos fundamentais ocorre por meio de positivao constitucional,
razo por que encerram os mais caros valores sociais (fundamentalidade
material) e possuem regime jurdico qualificado (fundamentalidade
formal), gozando de imutabilidade negativa (no caso dos direitos e
garantias individuais, consoante a inteligncia do art. 60, 4, IV, da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil) ou procedimento
dificultado de reforma, e supremacia hierrquica em relao s normas
infraconstitucionais (servem como parmetro de constitucionalidade).
g) Sistematicidade, inter-relao e interdependncia: os
direitos fundamentais esto dispostos de modo organizado e
sistematizado na Constituio, facilitando a sua compreenso. Tal
sistematizao revela uma mtua dependncia, de modo que o contedo
de uns vinculam-se, complementam-se ou desdobram-se de outros. A
ttulo exemplificativo, a liberdade de expresso deve respeitar a
intimidade e a privacidade, bem como o direito a uma vida digna torna-
se invivel sem o acesso ao trabalho, previdncia, assistncia social e
sade.
h) Abertura e inexauribilidade: os direitos fundamentais
no fazem parte de um rol hermtico, taxativo. Ao contrrio, traduzem
um sistema aberto, em constante expanso. Ainda, pautam-se em uma
interpretao ampliativa, buscando-se deles a leitura mais favorvel
possvel na defesa dos indivduos em face do Estado.
Por outro lado, Rothenburg
99
bem adverte:
Do carter inexaurvel dos direitos fundamentais,
cujo nmero pode sempre crescer, surge a
preocupao com uma inflao de direitos
fundamentais. A rotulagem das mais diversas
situaes como direitos fundamentais e o fato de
que a enunciao normativa de direitos
fundamentais dificilmente consegue fazer-se

99
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. Revista
dos Tribunais. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, Instituto Brasileiro de
Direito Constitucional, ano 7, n. 29, outubro-dezembro de 1999, p. 59.
70

acompanhar de garantias eficientes acarretam uma
ineficcia e, por conseguinte, um desprestgio
desses direitos, tendente sua banalizao.
preciso ter sempre em conta a reserva do
possvel, vale dizer, a capacidade real de
implementao de condies de sucesso dos
direitos fundamentais, sob pena de se beirar a
utopia.
Contudo, a realizao efetiva dos direitos
fundamentais ser uma inesgotvel tarefa a
cumprir, uma constante promessa da democracia,
um estmulo ao envide de esforos; por mais que
se avance no asseguramento [sic] dos direitos
fundamentais, haver um novo estdio a galgar,
rumo excelncia. Por isso, a parcimnia e o
realismo com que se devem traduzir
normativamente os direitos fundamentais no
devem elidir uma dimenso prospectiva nem
esmorecer a contnua luta pelo reconhecimento de
novos direitos. Por mais que se aproxime, o
salrio mnimo poder sempre proporcionar um
ainda melhor atendimento s necessidades de
moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia
social, conforme indica platonicamente o art. 7,
IV, da Constituio Brasileira de 1988.
i) Projeo positiva: conquanto os direitos fundamentais
tenham surgido com a finalidade precpua de frear os abusos do poder
estatal, nas ltimas dcadas tm galgado uma importante projeo
positiva, no sentido de exigir a satisfao e a realizao dos valores
estipulados pela Constituio. A projeo positiva, se levada ao exagero,
poderia fomentar a acomodao das pessoas, confundindo-se com
paternalismo estatal; entretanto, tal situao est ainda muito distante da
realidade que nos cerca, mormente pela ausncia de realizao de
muitos dos direitos fundamentais.
j) Perspectiva objetiva: os direitos fundamentais tambm
servem para a construo de situaes jurdico-objetivas, possuindo
tambm dimenso organizacional e procedimental. Assim, a fim de
viabilizar as condies necessrias para concretizao dos direitos
fundamentais, estabelece a criao e o funcionamento de organizaes e
procedimentos, servindo os direitos fundamentais como critrio de
interpretao e aplicao do sistema normativo.
71

k) Dimenso transindividual: os direitos fundamentais
abrangem titulares individuais (concepo liberal), grupos de titulares
(concepo social) ou toda a sociedade (concepo transindividual),
baseada no princpio da solidariedade. Dentro desta perspectiva, existem
certos direitos fundamentais que pertencem a uma plurissubjetividade de
cidados, com consequncias que ultrapassam mais de uma gerao,
denominados pela doutrina de direitos difusos e coletivos.
l) Aplicabilidade imediata: dentro do ttulo dos direitos e
garantias fundamentais, no tocante aos direitos e garantias individuais e
coletivos, o 1 do art. 5 da Constituio Federal aduz que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata.
Conseqncia [sic] desta caracterstica a
necessidade de previso de mecanismos de
garantia dos direitos fundamentais, do que
decorre: (i) que a prpria Constituio deve, alm
de apontar os direitos, fornecer-lhes meios
assecuratrios adequados; (ii) que tambm os
meios assecuratrios devem ser dotados de
aplicabilidade direta ou imediata; (iii) que os
meios assecuratrios nunca podem, a pretexto de
regular o direito constitucional, restringi-lo; (iv)
que, na ausncia da previso de meios especficos,
pode-se utilizar os meios ordinariamente previstos
(por exemplo, o procedimento judicial comum);
(v) que os direitos fundamentais devem valer
mesmo que no estejam acompanhados de
garantias jurisdicionais (no correlao
necessria).
Evidentemente, a estrutura normativa
(especialmente quando remete a uma integrao) e
as limitaes prticas (sobretudo de recursos:
reserva do possvel) impem temperos pretenso
de aplicao imediata dos direitos fundamentais,
devendo ser compreendida como tentativa
mxima, em que se envidam esforos para extrair
um contedo satisfatrio da previso normativa e
no se toleram pretextos impeditivos da plena
eficcia.
100

100
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas.
Revista dos Tribunais. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, Instituto
Brasileiro de Direito Constitucional, ano 7, n. 29, outubro-dezembro de 1999, p. 61-62.
72

Contudo, no possvel sustentar que todas as normas
garantidoras de direitos e garantias fundamentais tm imediata e direta
aplicabilidade, com exceo das que possuem plena eficcia jurdica.
Toda e qualquer norma constitucional dotada de eficcia jurdica, mas
nem toda norma constitucional desfruta de aplicao direta e imediata
(normas constitucionais de eficcia limitada).
[...] Com efeito, assim como as normas
constitucionais em geral, as normas definidoras de
direitos fundamentais assumem feies distintas,
seja de referncia s funes que desempenham
no ordenamento jurdico-constitucional, seja no
tocante s tcnicas de sua positivao. Assim, em
que pese todas integrarem a mesma categoria
jurdico-normativa e serem rotuladas de normas
definidoras de direitos fundamentais, elas em
razo das distintas funes que exercem e das
diferentes tcnicas de positivao s quais se
submeteram no so dotadas da mesma carga
eficacial, o que leva alguns autores ao absurdo de
declararem a inutilidade da norma contida no art.
5, 1, fazendo pouco caso da vontade do
constituinte.
101

O princpio da aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos fundamentais no exclusividade do constituinte
nacional. Ao contrrio, este foi inspirado pela Lei Fundamental da
Alemanha de 1949 (art. 1, n. 3), Constituio Portuguesa de 1976 (art.
18, n. 1) e Constituio Espanhola de 1978 (art. 53, n. 1).
Existe excelente doutrina (Jos Joaquim Gomes Canotilho,
Jos Carlos Vieira de Andrade, Eduardo Garca De Enterra, Eros
Roberto Grau, Flvia Piovesan e Lus Roberto Barroso, dentre outros) a
sustentar a imediata aplicabilidade dos direitos fundamentais,
independentemente de intermediao legislativa.
Outros autores (Ingo Wolfgang Sarlet, Jos Afonso da
Silva e Celso Ribeiro Bastos) procuram uma situao intermediria,
ressaltando que h casos em que no se tem como dispensar a
concretizao pelo legislador, mormente de alguns direitos sociais, sob
pena de quebra do princpio da separao dos poderes.
Existem situaes de discricionariedade que, se forem
efetivadas pelo Poder Judicirio, podem invadir e subtrair atribuies
tpicas do Poder Executivo. Por exemplo, a pretexto de dar eficcia

101
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 2. ed. Salvador:
Juspodivm, 2008, p. 603.
73

imediata ao direito fundamental segurana pblica, no cabe ao Poder
Judicirio determinar a construo de uma delegacia de polcia em cada
bairro de uma cidade.
Por outro lado, o fornecimento de medicamentos pelos
entes federativos e a garantia de vagas a crianas em creches e escolas
por determinao do Poder Judicirio, pautado em leis que determinam
a prestao de tais direitos, so situaes que ressaltam a relevncia
social do Poder Judicirio enquanto ltimo guardio dos direitos e
garantias fundamentais.
Assim, longe de qualquer unanimidade quanto imediata
aplicabilidade das normas de direitos e garantias fundamentais, certo
que somente em face de cada situao em concreto, luz da
razoabilidade e tendo em conta a ponderao de outros valores, como o
princpio da separao de poderes, a reserva do possvel e uma viso
econmica das decises judiciais, poder-se- revelar o alcance da norma
prevista no art. 5, 1, da Constituio Federal.
m) Concorrncia prtica ou harmonizao: somente
diante de situaes de fato possvel balancear conflitos positivos ou
negativos entre direitos fundamentais. imprescindvel o mximo
esforo para permitir a concordncia prtica ou harmoniosa entre os
diversos valores que estejam sendo sopesados. Melhor explica-se: a
preponderncia de um dado valor luz de um caso em concreto no
pode importar em sacrifcio total e definitivo dos valores superados.
Deve-se sempre buscar o mximo de aplicao com um mnimo de
prejuzo dos direitos fundamentais.
n) Restringibilidade excepcional: se por um lado a
interpretao dos direitos fundamentais deve ser ampliativa, por outro a
interpretao das restries deve ser limitativa, no sendo admitida
clusula genrica de restrio, salvo expressa previso constitucional. A
atividade legislativa deve ser guiada pela razoabilidade, sob pena de
incidir em excesso da prtica legislativa, e, consequentemente, objeto de
declarao de inconstitucionalidade.
o) Eficcia horizontal ou privada: a clssica relao
subjetiva estabelecida na prestao dos direitos fundamentais encontra-
se marcada pela posio de verticalidade entre o Estado e os cidados
em geral. Contudo, os direitos fundamentais devem ser aplicados
tambm nas relaes privadas, estabelecidas entre os particulares em
geral, mormente naquelas situaes em que haja manifesta disparidade
do exerccio de poderes a ensejar a caracterizao de hipossuficincia.
Citam-se como exemplos a impetrao de habeas corpus
diante do constrangimento ilegal em face da negativa de alta mdica de
74

paciente internado em hospital em situao de inadimplemento. Ainda,
cabvel mandado de segurana visando a expedio de diploma por
instituio de ensino superior em razo de falta de pagamento. Ademais,
torna-se possvel coibir critrios discriminatrios nas relaes de
trabalho, seja para admisso, promoo ou demisso. Por ltimo de
outros vrios exemplos possveis, destacam-se no mbito da famlia a
preservao da dignidade da mulher diante da violncia marital (Lei
Maria da Penha
102
) e a prerrogativa do reconhecimento de unio estvel
entre pessoas do mesmo sexo em recente posicionamento do Plenrio do
Supremo Tribunal Federal
103
.
p) Proibio do retrocesso: os direitos fundamentais
representam verdadeiras conquistas histricas da humanidade diante do
abuso do poder. Logo, no podem ser abandonados, tampouco
diminudos, sob pena retrocesso da prpria condio humana. Por isso, o
postulado da proibio do retrocesso constitui-se em garantia de
preservao humana pela busca de constante evoluo no cenrio
jurdico-normativo.
q) Maximizao ou efetividade: deve-se sempre buscar
extrair dos direitos fundamentais o mximo de efetividade dos seus
preceitos, no apenas em termos tericos, mas principalmente em busca
de sua real implementao, conforme j apontado quando estudado no
item 1.4 a fora vinculante da Constituio.

Figura 7 Caractersticas dos direitos fundamentais.

102
A Lei 11.340/06 criou mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar
contra a mulher.
103
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a unio estvel para casais do mesmo sexo, em
deciso exarada em 05.05.2011.
75

3.6 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Impende ressaltar a diferena apontada pela doutrina
constitucional entre direitos e garantias fundamentais. Conforme
elucida Jos Afonso da Silva
104
:
A afirmao dos direitos fundamentais do homem
no Direito Constitucional positivo reveste-se de
transcendental importncia, mas, como notara
Maurice Hauriou, no basta que um direito seja
reconhecido e declarado, necessrio garanti-lo,
porque viro ocasies em que ser discutido e
violado. Ruy Barbosa j dizia que uma coisa so
os direitos, outras as garantias, pois devemos
separar, no texto da lei fundamental, as
disposies meramente declaratrias, que so as
que imprimem existncia legal aos direitos
reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que
so as que, em defesa dos direitos, limitam o
poder. Aquelas instituem os direitos; estas as
garantias: ocorrendo no raro juntar-se, na mesma
disposio constitucional, ou legal, a fixao da
garantia com a declarao do direito. No so
ntidas, porm as linhas divisrias entre direitos e
garantias, como observa Sampaio Dria, para
quem os direitos so garantias, e as garantias so
direitos, ainda que se procure distingui-los. Nem
decisivo, em face da Constituio, afirmar que
os direitos so declaratrios e as garantias
assecuratrias, porque as garantias em certa
medida so declaradas e, s vezes, se declaram os
direitos usando forma assecuratria.
O referido autor distingue os direitos fundamentais em dois
grupos
105
:
a) Garantias gerais: asseguram a existncia e a eficcia
social dos direitos fundamentais, ligados organizao da comunidade
poltica e a estrutura social e democrtica de um Estado;
b) Garantias constitucionais: consistem nas instituies,
determinaes e procedimentos constitucionais para tutelar a
observncia dos direitos fundamentais. Tais garantias constitucionais,
ainda, podem ser de duas espcies:

104
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo:
105
Ibidem, p. 185-186.
76

i) Garantias constitucionais gerais: mecanismos de pesos
e contrapesos dos poderes entre si;
ii) Garantias constitucionais especiais: so meios,
tcnicas, instrumentos ou procedimentos para impor o respeito e a
exigibilidade dos direitos fundamentais.
Assim, as garantias constitucionais especiais no so um fim em
si mesmo, mas sim instrumentos para a tutela dos direitos fundamentais.
Contudo, tais garantias tambm so direitos, na medida em que so
permisses constitucionais para a defesa dos direitos fundamentais dos
cidados (direitos subjetivos pblicos).
Para Pedro Lenza, tambm salutar diferenciar garantias
fundamentais dos remdios constitucionais, ao argumento de que estes
so espcies daqueles. Neste sentido, pondera que uma vez consagrado
o direito, a sua garantia nem sempre estar nas regras definidas
constitucionalmente como remdios constitucionais (ex: habeas corpus,
habeas data etc.). Em determinadas situaes a garantia poder estar
na prpria norma que assegura o direito
106
. Como exemplo, o inciso
XXXVII do art. 5 da Constituio Federal aduz que no haver juzo
ou tribunal de exceo (garantia); em decorrncia, presumvel o
direito ao juiz natural.
Vale ressaltar que a ideia instrumental das garantias fundamentais
pode conduzir falsa impresso de que somente elas fariam parte do
arcabouo axiolgico do processo, sendo os direitos fundamentais
ligados apenas ao direito material. No verdade. Por exemplo, so
direitos fundamentais do processo o direito abstrato de ao, a proibio
da tortura, a assistncia jurdica gratuita aos menos abastados, dentre
outros.
O neoconstitucionalismo irradiou suas caractersticas, permitindo
falar-se em uma nova fase do direito processual civil: o
neoprocessualismo. No prximo captulo, este trabalho pretende
ressaltar as principais tendncias do direito processual civil luz do
neoconstitucionalismo, dentre elas a construo de um conceito mais
amplo de processo desatado das amarras exclusivas da jurisdio (em
que pese no menos importante) e o desvendar do contedo dos mais
relevantes princpios do direito processual civil, justificando a
necessidade de expanso da criatividade judicial e a utilizao de
institutos processuais que implementem em segurana e celeridade do
processo.

106
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011,
p. 865.
77

4 NEOPROCESSUALISMO E TENDNCIAS DO DIREITO
PROCESSUAL CIVIL

4.1 AMPLIAO DO CONCEITO DE PROCESSO

Anteriormente foi realizada uma rpida abordagem histrica
acerca da evoluo do conceito de processo no tempo, demonstrando
que jaz, h muito, a confuso entre o processo e direito material. Na fase
sincretista, devido forte influncia privatista oriunda do direito
romano, o processo foi observado como um contrato, porquanto
decorria de um acordo de vontades das partes de submisso da questo
ao pretor.
Como salienta Eduardo J. Couture, [...] o processo se desenvolve
muito mais como uma deliberao que como um debate. As partes expe
seu direito perante o pretor, falando livremente tanto entre si, como
com o magistrado
107
.
Aos poucos, o processo civil do direito romano foi se tornando
pblico, mormente na fase da extraordinaria cognitio, eliminando a
figura dos jurisconsultos (rbitros escolhidos dentre os cidados) e
concentrando poderes nas mos dos juzes profissionais. Logo, como
explicar o processo como um contrato, se no h mais acordo de
vontades, mas sim submisso uma sentena estatal?
Para tentar explicar a natureza do processo, durante o praxismo,
sem descurar da necessidade de enquadrar o processo, a todo custo, nas
categorias do direito privado
108
, a escola francesa, na qual se destacam
Arnault de Guenyveau e Friedrich Carl Savigny, afirmava ser o
processo um quase-contrato, basicamente por excluso, por no se
enquadrar como contrato, nem delito, nem quase-delito
109
.
Em busca de sua autonomia cientfica, construiu-se em torno do
processo todo um arcabouo terico baseado na afirmao de uma
relao jurdica processual independente do direito material (fase
autonomista), consistindo em um fenmeno regido pela lei. Por outro
lado, o excesso de cientificidade acabou por criar um aparente abismo
entre o processo e o direito material, legitimando o aparecer de um
procedimento formal e engessado, construdo em torno de si mesmo
como razo de existir.

107
COUTURE, Eduardo. Introduo ao estudo do processo civil. Trad. Hiltomar Martins
Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2008, p. 65.
108
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO,
109
COUTURE, op. cit., p. 68.
78

Vale ressaltar que outras teorias surgiram, sem o mesmo sucesso
e a aceitao da teoria da relao jurdica processual.
Destaca-se a tentativa de James Goldschmidt de explicar a
natureza jurdica do processo como uma situao jurdica, desenvolvida
em torno de expectativas, possibilidades e nus processuais. Neste
sentido:
Os vnculos jurdicos que nascem entre as partes
no so propriamente relaes jurdicas
(considerao esttica do Direito), isto , no
so faculdades nem deveres no sentido de poderes
sobre imperativos ou mandamentos, seno
situaes jurdicas (considerao dinmica do
direito), quer dizer, situaes de expectativa,
esperanas da conduta judicial que h de produzir-
se e, em ltima anlise, da deciso judicial futura;
numa palavra: expectativas, possibilidades e nus.
[...]
O conceito de situao jurdica diferencia-se do de
relao processual, no qual este no se encontra
em relao alguma com o direito material, que
constitui objeto do processo, enquanto aquele
designa a situao em que a parte se encontra com
respeito ao seu direito material, quando o faz valer
processualmente. errneo crer, por isso, que o
conceito de situao jurdica no diferente do
de relao processual, e por isso impossvel
admitir que esta se desenvolva at chegar a ser
uma situao jurdica; esta no uma mera
situao da relao processual, para assegurar a
unidade do processo, uma vez que tal unidade
vem predeterminada pelo direito material, objeto
de referncia das situaes jurdicas que surgem
no processo. [...]
110

Outro posicionamento respeitvel, mas que tambm no superou
a doutrina da relao jurdica processual, foi a perspectiva do processo
como instituio. Neste tocante, Jaime Guasp
111
concebe o processo
como um complexo de relaes (vnculos de aproximao) estabelecidas
entre os litigantes, o juiz, o Estado e os terceiros, dirigidas obteno de
um fim comum: a satisfao de interesses coletivos ou individuais

110
GOLDSCHMIDT, James. Direito processual civil. Tomo I. Campinas: Bookseller, 2003,
p. 21-22.
111
GUASP, Jaime. Comentarios a la ley de enjuiciamento civil. Tomo I. Madrid: M Aguiar,
1943.
79

(pretenses). O processo seria uma instituio, como uma famlia ou
uma associao.
Posteriormente, verificou-se que a fase instrumental props o
enfoque do processo na realizao dos seus escopos social, poltico e
jurdico, o que influenciou a aplicao e a formulao de novas tcnicas
processuais voltadas a uma postura mais teleolgica. Tratando-se de
uma perspectiva diferenciada acerca do fenmeno processual, a
instrumentalidade acabou por incentivar uma reaproximao entre o
processo e o direito material, propondo um maior desenvolvimento
cientfico da jurisdio no lugar da ao.
Todavia, o maior desenvolvimento de institutos em torno da
jurisdio, conquanto tenha revelado inegveis avanos na reduo das
formalidades e na utilizao do processo como um meio para a
realizao de direitos fundamentais, acabou apenas por ratificar o
processo como um sinnimo de relao jurdica processual.
Ocorre que o processo, atualmente, no precisa mais partir da
relao jurdica estabelecida no direito material para estabelecer um
modelo conceitual. Ao contrrio, o processo j possui maturidade e
cientificidade suficiente para desenvolver sua prpria teoria,
dispensando qualquer analogia advinda do direito material.
A relao jurdica processual foi concebida como uma relao
que se estabelece entre autor, ru e juiz (actum trium personarum).
Logo, para se pr em cheque a ideia de processo como relao jurdica
processual, basta seja realizada a seguinte pergunta: possvel a
existncia de processo fora da jurisdio? E, obviamente, a resposta
positiva, porquanto atualmente inegvel a existncia de um processo
administrativo, ao lado de um processo judicial.
Pensando o direito processual na perspectiva dos
direitos fundamentais, chegamos concluso de
que o prprio elemento constitudo pela jurisdio
no precisa ser inerente ao conceito de processo,
como tambm de que no apenas a carga
declaratria que interessa ao escopo da jurisdio,
mas principalmente a produo de resultados
efetivos atravs do processo.
112

O processo tradicional (relao jurdica processual) est mais
preocupado com a carga declaratria das decises (dizer de quem o
direito). No direito romano havia distino entre interditos (julgados
pelos pretores, com carga mandamental) e actios (decididas pelos

112
LAMY, Eduardo de Avelar. Ensaios de processo civil. Vol. 1. So Paulo: Conceito, 2011,
p. 317.
80

jurisconsultos, com carga declaratria). Entre os sculos III a V (Baixo
Imprio), ocorreu a unificao por meio da publicizao da actio e a
extino do processo formulrio. Em razo da influncia do Direito
Cannico, contudo, tal unificao foi ignorada pelos glosadores,
mormente porque a tarefa precpua atribuda ao juiz era, no imaginrio
coletivo, o de declarar o direito, como um Deus-Pai.
Tal influncia concepo paternalista do Estado-juiz
continuou presente quando da autonomia cientfica do direito processual
sobre o material, preocupado excessivamente com a carga declaratria
das decises e respeito ao mito da segurana jurdica. Atualmente, o
direito processual sob a perspectiva dos direitos fundamentais tem
demonstrado que a jurisdio no mais inerente ao conceito de
processo.
Vale lembrar que a Constituio Federal Brasileira de 1988
enfatiza por diversas vezes a existncia de processo alm da jurisdio:
[...] aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes; (art. 5, LV)
[...] conceder-se- "habeas-data": [...] para a
retificao de dados, quando no se prefira faz-lo
por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
(art. 5, LXXII, b)
[...] a todos, no mbito judicial e administrativo,
so assegurados a razovel durao do processo e
os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao; (art. 5, LXXVIII)
Neste mesmo sentido, por exemplo, a Constituio prev o
processo eleitoral (art. 16), o processo legislativo (arts. 27, 4, 59 e
84), o processo administrativo para a perda do cargo pblico (art. 41,
II), o processo de licitao pblica (art. 37, XXI), o processo para
perda do mandato parlamentar (art. 55, II c/c 2 e 4), o processo dos
crimes de responsabilidade (art. 85, caput c/c pargrafo nico), o
processo de vitaliciamento do magistrado (art. 93, IV), o processos
dirigidos por juiz de paz (art. 98, II), os processos disciplinares
promovidos pelo Conselho Nacional de Justia e pelo Conselho
Nacional do Ministrio Pblico (arts. 103-B, III e IV, e 130, 2, III e
IV), o processo seletivo pblico dos gestores de sade (art. 198, 4) e
os processos da Justia Desportiva (art. 217, 2).
Assim, verifica-se que a Constituio Federal Brasileira ora se
utiliza da expresso processo para significar o exerccio de uma das
funes tpicas do Estado (processo eleitoral, processo legislativo,
81

processo de licitao pblica, processo seletivo, etc.), outrora no sentido
de tutela, ou seja, um instrumento hbil de proteo contra o arbtrio do
Estado e, ao mesmo tempo, meio de garantia de realizao dos direitos
fundamentais. Este ltimo sentido que o nos interessa para fins de
estudo do direito processual civil.
A constitucionalizao do processo civil proporciona o repensar
do conceito de processo luz dos direitos fundamentais
(neoprocessualismo). Atualmente, processo no mais pode ser
conceituado como uma mera relao jurdica processual. O processo
deve ir alm: primeiro, conceitua-se o processo pela observncia dos
direitos fundamentais a ele atinentes, aplicados a uma base
procedimental; segundo, impe-se desatar as amarras que o limitam
atividade jurisdicional, ou seja, perfeitamente possvel a existncia de
processo fora da jurisdio.
[...] Os processualistas tm sempre dificuldade,
por causa da imponncia do fenmeno (a trave no
prprio olho...), de definir o processo (esquema
da disciplina de sua competncia) e permanecem
ligados, ainda durante alguns decnios do sculo
passado, ao velho e inadequado clich
pandetstico da relao jurdica processual.
[...]
Como repetido, o processo um procedimento
do qual participam (so habilitados a participar)
aqueles em cuja esfera jurdica o ato final
destinado a desenvolver efeitos: em contraditrio,
e de modo que o autor do ato no possa obliterar
as suas atividades.
[...]
Existe, em resumo, o processo, quando em uma
ou mais fases do iter de formao de um ato
contemplada a participao no s e,
obviamente do seu autor, mas tambm dos
destinatrios dos seus efeitos, em contraditrio, de
modo que eles possam desenvolver atividades que
o autor do ato deve determinar, e cujos resultados
ele pode desatender, mas no ignorar.
113

Logo, a marca distintiva do processo a participao dialtica das
partes diante de uma base procedimental, razo por que resta superado o
conceito tradicional da relao jurdica processual e, por consequncia,

113
FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual Civil. 8. ed. Trad. Elaine Nassif.
Campinas: Bookseller, 2006, p. 109-128.
82

significa que h processo extrajudicial e que, nem por isso, deixa-se
de aplicar os direitos fundamentais processuais constitucionalizados.
Exemplos podem ser vistos na arbitragem e no processo administrativo.
Consoante lio de Eduardo Cambi, o neoconstitucionalismo, ao
propor uma nova metodologia jurdica, e o neoprocessualismo, ao
incorporar a necessidade de compreender e utilizar as tcnicas
processuais, a partir das bases constitucionais, trazem novas ideias que
permitem revisar posies tradicionais [...]
114
.
Fredie Didier Jnior aduz que, aps a evoluo do direito
processual civil ter ocorrido em trs fases (sincretismo, processualismo e
instrumentalismo), passa a ser mais adequado considerar o momento
atual como uma quarta fase da evoluo do direito processual: neste
sentido, utiliza-se da expresso neoprocessualismo
115
.
Ainda, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira denomina esta nova
fase do direito processual civil de formalismo-valorativo
116
, ao destacar
a importncia dos valores constitucionalmente protegidos na pauta de
direitos fundamentais na construo e aplicao do formalismo
processual.
Eduardo de Avelar Lamy passa a conceituar processo como o ato
jurdico complexo resultante da operao de um ncleo de direitos
fundamentais tais como o contraditrio, a ampla defesa e o devido
processo legal que atuam sobre uma base procedimental
117
, cuja
especial finalidade a de satisfao dos direitos nas vidas dos litigantes.
Em concluso, o neoconstitucionalismo e a constitucionalizao
do direito processual civil proporcionam o repensar do conceito de
processo. Para o neoprocessualismo, o processo consiste em um ato
jurdico complexo resultante da aplicao de princpios constitucionais
sobre uma base procedimental, instrumentalizando o direito material e
proporcionando a satisfao de direitos fundamentais.

114
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais,
polticas pblicas e protagonismo judicirio. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 21.
115
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 13. ed. Juspodivm:
Salvador, 2011, p. 31-32.
116
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-valorativo no confronto com o
formalismo excessivo. Revista de Processo, n. 137. So Paulo, Revista dos Tribunais,
2006.
117
p. 317.
83

Figura 8 Neoprocessualismo: um novo conceito de processo.

84

4.2 PREVALNCIA DOS PRINCPIOS

4.2.1 Princpios: o elo entre o processo e a Constituio

Robert Alexy
118
construiu uma teoria jurdica geral e integrativa
dos direitos fundamentais, composta de trs dimenses: a) dimenso
epistemolgica-analtica: busca conceituar o Direito de forma clara e
coerente, enquanto cincia; b) dimenso operativo-emprica: preocupa-
se com a aplicao do Direito e a busca de premissas constatveis de
forma emprica (baseado na experincia); c) dimenso crtico-
normativa: consiste na anlise crtica do direito posto, incluindo-se a
jurisprudncia, assumindo a dogmtica jurdica um significado
valorativo, mormente ao se tratar de direitos fundamentais.
Em sua teoria estrutural, Alexy distinguiu a normas, princpios e
regras. Norma deve ser entendida no sentido de enunciado normativo,
ou seja, a maneira como as normas so linguisticamente expressadas.
Podem ser normas-princpios ou normas-regras. Como se ver, a
diferena entre estas no quantitativa, mas sim qualitativa.
Normas-princpios so verdadeiros mandatos de otimizao, com
elevado grau de abstrao e generalidade, com diferentes graus de fora
normativa a depender da anlise de um caso em concreto. Os conflitos
entre princpios so apenas aparentes e se resolvem por meio da tcnica
da ponderao de valores (princpio da proporcionalidade): adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade). No
existe hierarquia entre princpios, ou seja, no existem abstratamente
princpios mais ou menos importantes, porquanto a preponderncia de
um sobre o outro depender da anlise ftica, circunstancial.
Normas-regras traduzem-se, geralmente, nos enunciados legais.
Podem ser cumpridas ou no. Por isso, os conflitos entre regras se
resolvem no mbito de validade: uma exclui a outra. Para tal, existem
critrios para determinar qual norma se sobrepe outra: critrio
hierrquico, critrio cronolgico e critrio da especialidade.
perfeitamente possvel que normas-regras veiculem, em si,
normas-princpios. Em um sistema predominantemente legalista,
tendncia que os direitos fundamentais sejam cada vez mais positivados,
muitas vezes esboados na forma de normas-princpios, a fim de retirar-
lhes a mxima carga de efetividade.

118
ALEXY, Robert. Teoria das direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. 2
ed. So Paulo: Malheiros, 2011, passim.
85

Maior positivao dos direitos fundamentais ocorreu aps a 2
guerra mundial, especialmente em razo da Declarao Universal dos
Direitos Humanos (1948). Neste sentido, o carter social democrata da
Constituio Federal tem provocado a anlise da funo social de cada
ramo do Direito a este movimento denominou-se constitucionalizao
do Direito , mormente com a incluso em seu corpo de direitos
fundamentais.
Nesta perspectiva, o Direito Processual deve ser interpretado a
partir dos valores imanentes da Constituio, no apenas de conceitos
clssicos oriundos da prpria cincia processual. Atualmente, citam-se
direitos processuais entendidos como verdadeiros direitos fundamentais,
como a inafastabilidade ao controle da jurisdio, o devido processo
legal e seus corolrios (ampla defesa, contraditrio, juiz natural, etc.),
razovel durao do processo, a inadmissibilidade de provas ilcitas e a
motivao e publicidade das decises judiciais.
Tamanha constitucionalizao do direito processual civil tem
ocorrido que Nelson Nery chegou a distingir o Direito Constitucional
Processual conjunto de normas processuais presentes na Constituio
do Direito Processual Constitucional do qual decorre a denominada
jurisdio constitucional, incluindo o processo de controle de
constitucionalidade e o estudo dos writs constitucionais
119
.
O processo, ao ser influenciado pelos direitos fundamentais
constitucionalizados, de simples instrumento para a obteno da tutela
jurisdicional, transforma-se em instrumento de participao permanente
e indispensvel para o exerccio da cidadania.

4.2.2 Os diferentes graus de princpios do direito processual civil

Para Rui Portanova
120
, os princpios do direito processual civil
dividem-se em trs graus diferentes:
a) Princpios de terceiro grau (ou princpios
informativos): representam normas ideais e orientadoras, com forte
contedo tico e finalidade de proporcionar melhorias no aparato
processual, relacionados com os diferentes papis a serem
desempenhados pelo direito processual civil: princpios lgico,
econmico, poltico, jurdico,

119
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo
civil, penal e administrativo. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 41-44.
120
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 14.
86

b) Princpios de segundo grau (ou princpios gerais):
constituem-se nos princpios fundamentais do direito processual civil,
dos quais se desdobram uma srie de outros princpios correlatos, em
razo de traos caractersticos comuns. Tratam-se dos princpios do juiz
natural, do acesso ao judicirio e do devido processo legal. Esta
interessante construo pode facilitar a compreenso, o estudo e o
alcance dos princpios do direito processual civil, mormente sob um
enfoque neoprocessualista.
c) Princpios de primeiro grau (ou princpios em espcie):
so as diversas espcies de princpios que se desdobram dos princpios
de segundo grau. Desdobram-se em muitos, abarcando uma srie de
valores importantes: a preservao da competncia, a amplitude e
licitude de provas, a prevalncia da finalidade forma, o amplo acesso
da populao s vias administrativa e judiciria, a possibilidade de
recorrer, a segurana jurdica e a pacificao social por meio da coisa
julgada, dentre outros aspectos relacionados aos direitos e garantias
fundamentais.

4.2.3 Princpios do processo civil de terceiro grau

Os princpios de terceiro grau esto distribudos em seis
dimenses a seguir deduzidas:
a) Princpio lgico: o processo deve desenvolver-se com
os atos e formas mais aptas para descobrir a verdade e evitar o erro
121
.
Assim, a petio deve preceder a contestao, que deve preceder a
instruo e julgamento. Ainda, serve como fundamento para a reunio
de autos, unidade de instruo e deciso conjunta de aes. Por fim,
existem certas relaes que impem a apreciao preliminar de algumas
matrias, sem as quais o processo no ter razo lgica em prosseguir
(relao de prejudicialidade), podendo envolver assuntos processuais
(questes preliminares) ou de mrito (questes prejudiciais).
b) Princpio econmico: o processo procura obter o maior
resultado com o mnimo de esforo
122
. Est ligado ideia de economia
e racionalizao do processo, desdobrando-se em quatro vertentes:
economia de custos, economia de tempo, economia de atos e de
eficincia da administrao judiciria. Neste sentido, vale destacar
importante celeridade advinda dos Juizados Especiais, orientados pelos

121
122
Ibidem, p. 24.
87

axiomas da simplicidade, informalidade e economia processual (Lei
9.099/99, art. 2).
Exemplos da observao deste vetor em nosso
ordenamento constata-se com o sistema cautelar, o julgamento
simultneo de diversas pretenses, o tratamento dispensado s
nulidades, o indeferimento de petio inicial inepta, o indeferimento de
provas inteis ou meramente protelatrias, o julgamento antecipado da
lide, e a antecipao dos efeitos da tutela.
c) Princpio poltico: pelo processo, o cidado tem ao seu
dispor instrumento capaz de prover os direitos privados de mxima
garantia social com mnimo sacrifcio das liberdades individuais e
coletivas
123
. Trata-se da abertura que o processo d para que o cidado
tenha sua disposio meios processuais para atuar em face de aes e
omisses dos poderes do Estado, facilitando o debate e o acesso ao
Poder Judicirio.
O princpio poltico traz baila o enfoque do cidado, ao
que Paulo Bonavides denomina democracia participativa. Para o
renomado autor:
A democracia participativa o direito
constitucional progressivo e vanguardeiro.
direito que veio para repolitizar a legitimidade e
conduzi-la s suas nascentes histricas, ou seja,
quele perodo em que foi bandeira de liberdade
dos povos.
[...] Com a democracia participativa o poltico e o
jurdico se coagulam na constitucionalidade
enquanto simbiose de princpios, regras e valores,
que fazem normativo o sistema, tendo por guia e
chave de sua aplicao a autoridade do intrprete;
mas do intrprete legitimado democraticamente
enquanto juiz eletivo que h de compor os
quadros constitucionais.
Nisto consiste a essncia e o esprito da nova
legitimidade: o abrao com a Constituio aberta,
onde, sem cidadania no se governa e sem provo
no se alcana a soberania legtima.
As derradeiras instncias decisrias ho de
permanecer ali sempre vinculadas emancipao
direta da vontade popular.

123
88

[...]

na direo renovadora da hermenutica
constitucional e de sua axiologia, condensada em
valores e princpios, que as instituies da
democracia participativa ho de achar o caminho
para solver seus problemas; caminho de
concretude e no de abstrao metafsica e
programtica, qual se perlustrara em idades
constitucionais j ultrapassadas, quando a
Constituio era to-somente promessa de
liberdade e esperana de democracia.
124

Logo, o processo civil, sob o vis poltico, torna-se em um
relevante instrumento de participao, servindo como elo entre o povo e
a realizao de seus direitos; trata-se de um processo de portas abertas s
postulaes da cidadania.
d) Princpio jurdico: corresponde ao princpio da
isonomia; entende-se por princpio da igualdade a equiparao de
todos que estejam submetidos a uma dada ordem jurdica no que se
refere ao respeito, ao gozo e fruio de direitos, assim como a
sujeio a deveres
125
.
Contudo, a igualdade como foi concebida: igualdade
formal , pressupe que todas as pessoas existam e vivam em situao
similar, sob seus mais diversos aspectos (econmico, cultural, social,
etc.), o que no corresponde, nem de perto, realidade da histria da
humanidade. Trata-se, portanto, de mera iluso ou forma demaggica de
legitimar a opresso dos mais fortes sobre os mais fracos. A lei, em tese,
igual para todos, mas nem todos dispem dos mesmos meios, muitas
vezes mnimos, necessrios para coloc-la em prtica.
Por isso, ao invs de princpio da isonomia ou igualdade,
melhor identificar o princpio jurdico como um princpio igualizador,
cuja natureza dinmica tende equalizao entre pessoas e situaes
sujeitas a condies desiguais.
No processo civil, o princpio igualizador pauta-se pelo
tnue equilbrio entre os poderes e as faculdades das partes durante o
tramitar do procedimento em contraditrio. Relaciona-se intimamente
com outros axiomas, como a ampla defesa, a imparcialidade e a
paridade de armas. Ainda, materializa-se em diversos institutos, como a
inverso do nus da prova, a busca do julgador pela verdade real no
processo civil (respeitando o princpio dispositivo) e o acesso dos mais

124
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo:
Malheiros, 2001,p. 33-37.
125
89

pobres ao processo por meio de representao tcnica competente e
capaz de defender seus interesses dentro e fora do juzo.
e) Princpio instrumental: o processo deve cumprir seus
escopos jurdicos, sociais e polticos, garantindo: pleno acesso ao
Judicirio, utilidade dos procedimentos e efetiva busca da justia no
caso concreto
126
. Acerca do princpio instrumental, muito j foi dito
quanto instrumentalidade do processo no tpico 2.3.
f) Princpio efetivo: o processo deve ser impregnado de
justia social
127
. No h mais espao para um processo imerso na
individualidade. A funo social do direito deve se impor sobre os
interesses particulares, inclusive no mbito do direito processual: o
processo deve zelar pela supremacia do interesse social, servindo de
instrumento de garantia de atendimento s necessidades das minorias,
estando acima de direitos baseados em ilegtima arrecadao de riqueza
e do lucro abusivo.
Consoante o art. 5 da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a
que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Assim, no mais
prevalece o ideal utilitarista de o Poder Judicirio proteger somente as
liberdades e as garantias individuais. Mais que um mero exerccio de
silogismo, a fundamentao das decises judiciais tm importante papel
na publicidade do exerccio do poder judicirio, permitindo ao pblico a
fiscalizao quanto ao atendimento da supremacia do interesse social.

4.2.4 Princpios do processo civil de segundo e primeiro graus

Por sua vez, os princpios processuais de segundo grau (ou
princpios gerais do processo) dividem-se em trs: o juiz natural, o
acesso justia e o devido processo legal.

4.2.4.1 Princpios derivados do juiz natural

O postulado do juiz natural tem por finalidade garantir a
neutralidade do juiz e, com isso, a iseno das decises. Juiz natural
consiste no integrante do Poder Judicirio, identificado por claros
critrios de competncia e investido de prerrogativas mnimas para
exercer com imparcialidade sua misso constitucional.

126
127
Ibidem, p. 54.
90

Do axioma do juiz natural decorrem, principalmente, os seguintes
princpios de primeiro grau:
a) Princpio da inrcia da jurisdio: tambm
denominado princpio da necessidade da demanda. O juiz no deve dar
incio a um processo de ofcio; antes da Constituio Federal de 1988
existia o denominado procedimento judicialiforme, em que o juiz
poderia dar incio ao processo de ofcio. Logo, o juiz deve a
equidistncia das partes e a sua imparcialidade.
b) Princpio da independncia: o juiz deve seguir suas
prprias convices luz do Direito; por isso a Magna Carta instituiu a
ele trs prerrogativas, a fim de garantir sua independncia funcional (art.
95): vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdio. So
sinnimos princpio da autonomia, princpio da interioridade e
princpio da iseno de presso externa.
c) Princpio da imparcialidade: o juiz no deve ter
interesse pessoal de qualquer espcie no litgio; logo, o juiz tem o dever
de se julgar impedido (critrios objetivos) ou suspeito (critrios
subjetivos), na forma dos artigos 134 a 138 do Cdigo de Processo
Civil. Tambm conhecido como princpio da alheiabilidade.
d) Princpio da inafastabilidade: se por um lado no se
podem criar obstculos ao cidado para perseguir seus direitos diante do
Poder Judicirio, por outro o juiz no pode declinar de sua misso
constitucional de julgar. So sinnimos princpio do controle
jurisdicional e princpio da utilidade da jurisdio.
e) Princpio da gratuidade judiciria: os mais
necessitados devem ser assistidos e ter instrumentos idneos de acesso
ao Judicirio; neste sentido indispensvel o devido aparelhamento das
defensorias pblicas (CRFB, art. 134), a fim de propiciar que o Estado
preste assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos (CRFB, art. 5, LXXIV). Vale salientar que a
Lei 1.060/50 no dispensa os mais pobres do pagamento das custas,
despesas processuais e honorrios advocatcios, mas sim permite a
suspenso do pagamento destas verbas pelo prazo de 5 anos, a contar
do trnsito em julgado, e, se neste perodo no for possvel o
beneficirio fazer o pagamento, o dbito restar coberto pelo manto da
prescrio (art. 12). tambm denominado princpio da justia gratuita.
f) Princpio da investidura: somente os juzes
devidamente investidos podem julgar processos judiciais. Consoante a
Constituio Federal, o ingresso na carreira de juiz deve se dar mediante
concurso pblico de provas e ttulos do bacharel em Direito,
91

participao da OAB em todas as fases e comprovao de um mnimo
de trs anos de atividade jurdica (art. 93, I).
g) Princpio da aderncia ao territrio: o juiz deve
observar os limites espaciais da sua jurisdio. Em regra, atos praticados
em outra comarca ou subseo judiciria devem ocorrer por meio de
carta precatria ao juiz competente, por carta rogatria quando
destinada ao exterior, ou carta de ordem determinando ao juiz
determinada diligncia a ser cumprida pelo Tribunal (CPC, arts. 202 a
212). Excepcionalmente, possvel citaes e intimaes a pessoas
residentes em comarcas contguas ou situadas em mesma regio
metropolitana (CPC, art. 230). Ainda, cabe ao juiz que primeiro
despachar a competncia acerca de imvel que esteja situado em mais
de uma comarca ou subseo judiciria (CPC, art. 107). sinnimo de
princpio da improrrogabilidade da jurisdio.
h) Princpio da indelegabilidade: o juiz no pode delegar
ou transferir sua jurisdio, sob pena de violao ao juiz natural.
Somente a autoridade competente poder sentenciar (CPC, art. 5, LIII).
Excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal poder delegar a
execuo de sentena nas causas de sua competncia originria (CRFB,
art. 101, I, m), assim como o relator de ao rescisria poder delegar
competncia ao juiz onde deva ser produzida prova, a fim de colh-la
(CPC, art. 492).
i) Princpio da indeclinabilidade: o juiz no pode se
eximir de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei (CPC, art.
126). Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, sempre buscando
atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum (LINDB, arts 4 e 5). Contudo, o juiz s decidir por equidade
nos casos expressamente previstos em lei (CPC, art. 127). Tambm
denominado princpio non liquet.
j) Princpio da inevitabilidade: a jurisdio representa um
poder que independe e se sobrepe vontade das partes, decorrente da
ntida opo do legislador pela natureza pblica do processo. Uma vez
intentada a demanda, excepcionalmente, possvel pr fim ao processo
quando o autor desistir da ao (CPC, art. 267, VII e 4) ou quando as
partes transigirem (CPC, art. 269, III). Neste sentido, dever do juiz
tentar a todo o momento conciliar as partes (CPC, art. 125, IV).
k) Princpio da independncia entre as esferas de
jurisdio civil e penal: um mesmo fato pode ser julgado em ambas as
jurisdies, porquanto exercem finalidades diferentes;
excepcionalmente, os arts 65 e 66 do Cdigo de Processo Penal, bem
92

como o art. 1.515 do Cdigo Civil, determinam que a existncia do fato
e da autoria, uma vez comprovados no crime, em razo do seu maior
rigor no tocante s garantias que envolvem a colheita e produo das
provas, vinculam a jurisdio civil. Tambm denominado princpio da
dualidade jurisdicional ou princpio da distino da jurisdio civil e
criminal.
l) Princpio da perpetuatio jurisdictionis: uma vez fixada
a competncia relativa do juiz, deve permanecer inaltervel at seus
ulteriores trmites; assim, determina-se a competncia no momento em
que a demanda proposta, independentemente de fatos ocorridos
posteriormente (CPC, art. 87). Vale destacar que tal princpio no se
aplica s hipteses de competncia absoluta, por manifesta afronta ao
princpio do juiz natural.
m) Princpio da recursividade: aquele que se sentir
prejudicado por uma deciso tem a faculdade de buscar seu reexame.
Para Rui Portanova
128
, o princpio da recursividade visa satisfazer uma
necessidade humana, o inconformismo com um nico juzo de deciso
desfavorvel. Logo, mais amplo que o princpio do duplo grau de
jurisdio, porquanto abarca hipteses onde h recursos, mas no
propriamente para outro grau de jurisdio. Exemplos so os recursos de
embargos infringentes e embargos de declarao.

4.2.4.2 Princpios derivados do acesso justia

Para Horcio Wanderlei Rodrigues
129
, a expresso acesso
justia permite uma dupla interpretao: primeiro, transparece o
mesmo que acesso ao Poder Judicirio; segundo, pressupe o acesso a
uma ordem jurdica justa, enquanto acesso aos valores e direitos
fundamentais.
Do axioma do acesso justia possvel abstrair uma srie de
outros valores processuais:
a) Princpio da demanda: a parte detm o direito de optar
se quer acionar o Poder Judicirio para resolver um litgio; corresponde
liberdade de agir de algum na defesa dos seus direitos em juzo; neste
sentido, o direito de ao pode ser visto como um direito pblico
subjetivo obteno de uma tutela estatal. So sinnimos princpio da
ao, princpio da disponibilidade, princpio do pedido, princpio da

128
Advogado, 2005, p. 104.
129
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Acesso justia no direito processual civil
brasileiro. So Paulo: Editora Acadmica, 1994, p. 28.
93

liberdade do direito de ao, princpio da iniciativa da parte, princpio
monopolstico do cidado de movimentar o Poder Judicirio, princpio
da promoo do processo e princpio do nemo iudex sine actore
130
.
b) Princpio da autonomia de ao: o direito de provocar
o judicirio pblico e incondicionado, podendo ser exercido e
invocado a qualquer momento e sob qualquer pretexto,
independentemente do direito material (conceito abstrato de ao).
Tambm denominado princpio da incondicionalidade e princpio de
ausncia de limites no uso da ao.
c) Princpio dispositivo: o juiz est adstrito aos fatos e
pedidos requeridos pelas partes, sob pena de a sentena se tornar citra,
ultra ou extra petita. Logo, o juiz deve decidir a lide nos limites em que
foi proposta (CPC, art. 128) e os pedidos devem ser interpretados
restritivamente (CPC, art. 293). Hodiernamente, contudo, este princpio
esta sendo em parte abrandado no tocante s produo de provas, cuja
tendncia demonstra que o juiz no mais um mero expectador do
processo, mas integrante participativo em busca da verdade real (CPC,
arts. 130 e 131). Tal postulado sinnimo de princpio da congruncia.
Em especial, no tocante flexibilizao do princpio
dispositivo, o magistrado deve comedir sua pr-atividade para no
ensejar aparente imparcialidade ou desiquilbrio entre as foras
exercidas pelas partes do processo. Neste sentido, recente deciso:
RESPONSABILIDADE. HOSPITAL. MDICO.
Na ao de indenizao por erro mdico ajuizada
contra o hospital, o juzo, aps analisar a
preliminar de ilegitimidade passiva suscitada,
deixou entrever que os mdicos que praticaram o
ato, litisconsortes meramente facultativos,
poderiam tambm integrar a lide. Assim,
determinou a citao deles aps o requerimento e
a concordncia de ambas as partes. Diante disso, a
Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por
maioria, ser nula a deciso e excluiu o mdico
recorrente da lide, pois o juiz, ao sugerir seu
ingresso, agiu como se fosse parte e violou os
princpios da demanda (art. 128 do CPC), inrcia
e imparcialidade. O Min. Relator ressaltou que,
apesar de o juiz no ser apenas um espectador da
lide, sua atuao no pode sobrepor-se aos
deveres impostos s partes na condio de sujeitos

130
Advogado, 2005, p. 114.
94

processuais, quanto mais se o CPC, quando
permite uma participao mais efetiva do juzo,
faz isso expressamente (vide art. 130 desse
cdigo). J o Min. Paulo de Tarso Sanseverino
aduziu que a incluso de parte no demandada
pelo autor caberia nos casos de litisconsrcio
necessrio (art. 47, pargrafo nico, do CPC) ou
se efetivamente ilegtima a parte tida por r,
ressalvadas as situaes excepcionais. A Min.
Nancy Andrighi (vencida) entendia vlida a
citao porque, ao final, proveniente da vontade
das partes. (STJ, REsp 1.133.706-SP, Rel. Min.
Massami Uyeda, Julgado em 01.03.2011)
d) Princpio da concentrao: o ru deve alegar na
contestao toda a matria de defesa, presumindo-se verdadeiros os
fatos no impugnados, com exceo do advogado dativo, rgo do
Ministrio Pblico e o curador especial (CPC, art. 302).
e) Princpio da eventualidade: as partes devem produzir
todas as alegaes e requerimentos de uma s vez, por razes de
celeridade e economia processual: o autor quando da petio inicial
(CPC, arts. 282 e 283) e o ru quando da contestao (CPC, arts. 300 e
301). Em sede recursal, somente podem ser alegados fatos novos
decorrentes de fora maior (CPC, art. 517).
f) Princpio da estabilidade objetiva da demanda: aps a
citao a parte-autora no poder alterar a causa de pedir ou o pedido
formulado, salvo com a expressa concordncia da outra parte e, mesmo
assim, to-somente at o saneamento do processo (CPC, art. 264). Este
axioma tambm denominado de princpio da imutabilidade da causa
petendi ou princpio da substanciao.
g) Princpio da estabilidade subjetiva da demanda:
realizada a citao estabiliza-se a relao jurdica processual e as partes
do processo no podem ser alteradas, com exceo das hipteses
previstas em lei (oposio, nomeao autoria, chamamento ao
processo, litisconsrcio necessrio, substituio ativa para execuo,
substituio da parte falecida pelo esplio, etc.). Trata-se do princpio
da perpetuatio legitimationis, princpio da estabilidade de instncia
ou princpio da estabilizao do processo.

4.2.4.3 Princpios derivados do devido processo legal

A tendncia de publicizao do processo enquanto garantia
(segurana) do cidado em relao ao possvel arbtrio do Estado imps
95

certos valores ligados necessria obedincia a regras de procedimento
previamente definidas em lei. Assim, afirma-se o princpio do devido
processo legal.
Neste tocante, Nelson Nery Jnior
131
destaca que o princpio do
devido processo legal pode ser observado em sentido material ou
processual. O substantive due process, proveniente de orientao
firmada pela Suprema Corte Americana, corresponde ao princpio da
razoabilidade das leis em face dos direitos fundamentais; ou seja, o
devido processo legal vai alm do processo, albergando tambm
questes de direito material, como a abusividade de uma clusula
contratual ou a irretroatividade da lei penal.
Por outro lado, existe o procedural due process (CPC, art. 5,
LIV), correspondendo aplicao do devido processo legal no mbito
do processo administrativo e judicial, do qual decorre uma gama variada
de outros princpios, a saber:
a) Princpio da oficiosidade: instaurada a jurisdio, o
processo se desenvolve por regras pblicas cogentes. Neste sentido, por
exemplo, os prazos processuais e as regras referentes competncia
absoluta no podem ser afastadas pela vontade das partes.
b) Princpio do impulso oficial: instaurado o processo,
dever ele correr at os seus ulteriores trmites, independentemente dos
atos das partes. Vale salientar que a Lei 8.952/94 acrescentou o 4 ao
art. 162 do CPC, permitindo que atos meramente ordinatrios sejam
praticados de ofcio pelo servidor.
c) Princpio da lealdade processual: os sujeitos
processuais tm o dever recproco de agirem de maneira tica e sempre
pautada na boa-f. Assim, as partes (CPC, arts. 17 e 18) e os terceiros
(CPC, art. 14, V c/c pargrafo nico) devero colaborar com o juzo,
bem como falar a verdade e agir com moralidade e probidade em todas
as fases do procedimento.
d) Princpio do contraditrio: consiste na intimao das
partes acerca de atos e termos processuais, mais o oferecimento da
possibilidade de contradit-los por meio de provas e alegaes (CRFB,
art. 5, LV). Trata-se de se oportunizar a manifestao das partes acerca
de cada informao ou prova, durante o trmite no processo, dando-se
quelas a potencialidade de interferir no julgamento do magistrado,
evitando-se a surpresa e preservando-se o equilbrio entre os
interessados.

131
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo
civil, penal e administrativo. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 78-87.
96

O princpio do contraditrio elemento essencial
ao processo. Mais que isso, pode-se dizer que
inerente ao prprio entendimento do que seja
processo democrtico, pois est implcita a
participao do indivduo na preparao do ato de
poder. A importncia do contraditrio irradia-se
para todos os termos do processo. Tanto assim que
conceitos como ao, parte e devido processo
legal, so integrados pela bilateralidade.
[...] O contraditrio assenta-se em fundamento
lgico e poltico. A bilateralidade da ao (e da
pretenso) que gera a bilateralidade do processo (e
a contradio recproca) o fundamento lgico. O
sentido de que ningum pode ser julgado sem ser
ouvido o fundamento poltico. Sustentado sobre
esses dois pilares, o princpio dinamiza a dialtica
processual e vai tocar, como momento
argumentativo, todos os atos que preparam o
esprito do juiz.
Assim, no basta intimar a parte para manifestar-
se, ouvi-la e permitir a produo de alegao e
provas. Mais do que isto, o contraditrio tem que
ser pleno e efetivo, e no apenas nominal e
formal. Mais do que acolher as razes das partes,
o contraditrio preocupa-se com o fato de estas
influrem efetivamente no convencimento do juiz
e at de criar dvida em seu convencimento. Mais
do que prestar informaes s partes, o
contraditrio informado pelo princpio do
respeito da dignidade da pessoa.
132

d) Princpio da ampla defesa: como consequncia direta
do princpio do contraditrio, a ampla defesa consiste na possibilidade
de a parte alegar fatos e propor todas as provas possveis na defesa dos
seus direitos, excludas aquelas consideradas ilcitas ou ilegtimas
(CRFB, art. 5, LV e LVI).
e) Princpio da representao por advogado: a parte deve
estar representada em juzo por um advogado legalmente habilitado
(CPC, art. 36), sob pena de nulidade do processo (CPC, art. 13). Logo, a
capacidade de ser parte em um processo no se confunde com a
capacidade postulatria. Por isso, o advogado indispensvel
administrao da justia (CRFB, art. 133). Excepcionalmente, a lei

132
Advogado, 2005, p. 161.
97

prev hipteses em que a parte pode postular diretamente ao juiz, em
especial nas demandas com valor de at 20 salrios mnimos perante os
Juizados Especiais Cveis (Lei 9.099/95, art. 9) e, at 60 salrios
mnimos diante dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/01, art. 10
c/c. art. 3).
f) Princpio da publicidade: todos os atos processuais so
pblicos, s podendo existir restrio quando a defesa da intimidade ou
do interesse social o exigirem (CRFB, art. 5, LX), como os ligados ao
direito de famlia (CPC, art. 155, II) e a inviolabilidade de domiclio
(CRFB, art. 5, X); ainda, todos os julgamentos dos rgos do Poder
Judicirio sero pblicos, sob pena de nulidade (CRFB, art. 93, IX).
g) Princpio da celeridade: o processo deve ter andamento
o mais clere possvel; neste sentido, a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao (CRFB, art. 5,
LXXVIII), bem consiste no dever do juiz velar pela rpida soluo do
litgio (CPC, art. 125, II).
h) Princpio da precluso: consiste na perda de uma
faculdade de exerccio de um direito ou ato processual em razo do
decurso de prazo (precluso temporal), da prtica de um ato
incompatvel com outro j realizado (precluso lgica) ou da prtica de
um ato j exercitado e consumado (precluso consumativa). No tocante
nulidade relativa, dever ser alegada na primeira oportunidade que
couber parte, sob pena de precluso (CPC, art. 245). No tocante
prova, contudo, a precluso tem sido relativizada em razo da
preponderncia da verdade real sobre a verdade formal, mormente
porque o juiz pode determinar a realizao de prova de ofcio e a
qualquer momento do processo (CPC, art. 130).
i) Princpio da indisponibilidade procedimental: tambm
conhecido como princpio da infungibilidade do rito, tradicionalmente
tem-se entendido que a escolha do rito no cabe s partes, prevalecendo
o interesse pblico em escolh-lo. Neste sentido, ser indeferida a
petio inicial quando o tipo de procedimento optado pelo autor no
corresponder natureza da ao ou ao valor da causa (CPC, art. 295, V).
No mbito dos juizados especiais federais (Lei 10.259/01, art. 3), por
exemplo, tem-se entendido que a sua competncia absoluta, no sendo
possvel que as partes optem, mesmo que conjuntamente, pelo
procedimento ordinrio. Todavia, vale ressaltar que o projeto de Cdigo
de Processo Civil (PL 8.046/10), atualmente em trmite na Cmara dos
Deputados, dispe que o juiz pode dilatar os prazos processuais e alterar
98

a ordem de produo dos meios de prova adequando-os s necessidades
do conflito, em busca de maior efetividade (art. 118, V).
j) Princpio da ordinariedade: salvo disposio em
contrrio ou em lei especial, aplica-se o rito ordinrio (CPC, art. 274).
Quando for possvel a cumulao de pedidos que tramitem sob
diferentes procedimentos, deve-se adotar o procedimento comum
ordinrio (CPC, art. 292, 2). Logo, alm de regra geral, o rito
ordinrio pode ser adotado subsidiariamente, em razo da maior gama
de oportunidade das partes participarem do processo e, assim, dar maior
amplitude ao contraditrio.
k) Princpio da informalidade: a grande maioria dos atos
processuais no depende de forma; somente quando a lei expressamente
exigir uma forma determinada, dever ela ser obedecida (CPC, art. 154).
l) Princpio da instrumentalidade das formas: mesmo
quando a lei exige uma forma especfica para a realizao de
determinado ato processual, dever ser ele considerado vlido se atingir
a finalidade a que se destina e desta opo no resultar prejuzo s partes
(CPC, art. 244).
m) Princpio do aproveitamento dos atos processuais: um
ato processual s ser declarado nulo se no for possvel suprir o defeito
que o inquina e, ainda assim, no tiver decidido o mrito da demanda
em favor da parte que se julgar prejudicada (CPC, art. 249, 2).
n) Princpio do prejuzo: refere-se expresso ps de
nullit sans grief, importando na ausncia de nulidade se da prtica do
ato processual defeituoso no houver nenhum prejuzo. Logo, o ato
processual no deve ser repetido se o interessado no for prejudicado
(CPC, art. 249, 1).
o) Princpio da convalidao: se a causa de anulabilidade
ou irregularidade de um ato processual no for alegada na primeira
oportunidade em que couber parte interessada manifestar-se nos autos,
estar coberta pelo manto da precluso e, posteriormente, no poder ser
invocada (CPC, art. 245, caput). Obviamente, tal postulado no se aplica
s nulidades absolutas, porquanto podem ser reconhecidas a qualquer
momento e de ofcio.
p) Princpio da causalidade: um ato processual invlido
no contaminar os demais atos processuais que no estiverem com ele
qualquer nexo de causalidade. Melhor dizendo, se um ato processual
anulado, somente os demais atos subsequentes que dele dependem
tambm o sero (CPC, art. 248).
q) Princpio da verdade real: o juiz no pode se contentar
com a mera verdade formal. O processo deve ser entendido como
99

instrumento de justia social, razo por que o juiz tem o dever de
determinar as provas necessrias instruo do processo (CPC, art.
130), bem como avali-las livremente, indicando na sentena os motivos
do seu convencimento (CPC, art. 131). Assim, o juiz no se torna refm
de injustias, no restando preso aos grilhes das provas produzidas
somente pelas partes. No tocante prova pericial, por exemplo,
perfeitamente possvel que o juiz se utilize de outros elementos na
formao de sua convico e julgue em sentido contrrio prova tcnica
produzida em juzo (CPC, art. 436). H muito que a mxima o que no
est nos autos no est no mundo cedeu lugar a uma atuao mais
positiva do magistrado. Por isso, todos os meios legais ou moralmente
legtimos so admitidos para provar a verdade dos fatos (CPC, art. 332).
r) Princpio da licitude da prova: decorre de expresso
mandamento constitucional da inadmissibilidade de provas ilcitas
(CRFB, art. 5, LVI). Vale destacar que a doutrina tem diferenciado
entre as provas ilegtimas (aquelas que afrontam normas de direito
processual) das provas ilcitas (violam normas de direito material).
Ainda, ressalta-se que as provas ilcitas obtidas por derivao tambm
restam contaminadas, na adoo pelo Supremo Tribunal Federal da
teoria dos frutos da rvore envenenada
133
. Repousam como exceo a
esta teoria a existncia de provas autnomas (independent source) e em
caso de descobertas inevitveis (inevitable discovery).
s) Princpio inquisitivo: no tocante s provas, incumbe ao
juiz determinar as provas necessrias busca da verdade real.
Diferentemente do que ocorre na seara dos pedidos, em que se aplica o
princpio da demanda, o juiz tem poderes mais abrangentes no mbito
probatrio, inclusive para indeferir aquelas que julgar impertinentes,
inteis ou meramente protelatrias (CPC, art. 130). O juiz tem poderes
para determinar de ofcio o interrogatrio das partes (CPC, art. 342), a
exibio de documento ou coisa (CPC, art. 355), a colheita de prova oral
de testemunhas referidas (CPC, art. 418, I), a acareao de testemunhas
e partes (CPC, art. 418, II), a realizao de prova pericial (CPC, art.
437) ou inspecionar pessoas ou coisas (CPC, art. 400).
t) Princpio do nus da prova: ao autor incumbe a prova
do fato constitutivo de seu direito, ao passo que ao ru compete a prova

133
A rejeio da prova derivada assenta-se na doutrina americana dos frutos da rvore
envenenada (fruits of the poisonous tree). O Supremo Tribunal Federal, em alguns
julgados, aplicou a teoria, declarando a nulidade de todos os atos praticados no processo,
desde a denncia, inclusive (in MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires,
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 605).
100

da existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor (CPC, art. 333). Nas relaes de consumo, em decorrncia de
manifesta hipossuficincia da parte ou da verossimilitude das alegaes,
um dos direitos bsicos do consumidor consiste na possibilidade de o
juiz inverter o nus da prova (Lei 8.078, art. 6, VIII).
u) Princpio da comunho da prova: a prova no pertence
parte que a produziu, mas sim ao juzo. As provas produzidas por uma
das partes podem ser utilizadas contra ela mesma. Tal constatao
decorre da publicidade do processo e da incansvel busca pela verdade
real.
v) Princpio da imediatidade: na medida do possvel, o
juiz deve colher a prova oral pessoalmente. Reaes, gestos e at o
timbre da voz das partes e testemunhas podem revelar maior ou menor
credibilidade para a formao da convico do magistrado. No mbito
dos juizados especiais, contudo, permitido que a audincia de
instruo seja realizada por um juiz leigo (v.g., um servidor nomeado
por meio de uma Portaria), sob a superviso do juiz togado (Lei
9.099/95, art. 37).
x) Princpio da concentrao: os atos processuais
instrutrios devem ser realizados o mais prximo possvel uns dos
outros, de preferncia em uma mesma audincia, a fim de permitir ao
magistrado tomar uma deciso diante de um todo probante, bem como
tornar o processo mais clere e econmico. Exemplos de excees a este
princpio seriam a expedio de cartas precatrias, a ciso da audincia
em razo da longa durao, da ausncia de uma testemunha importante
ou motivos de fora maior. Vale destacar uma das prticas de enorme
sucesso que vem sendo utilizada nos juizados especiais federais: busca-
se concentrar na audincia a produo da prova pericial, mormente em
matria previdenciria e, logo em seguida, a oitiva das partes e das
testemunhas, o que facilita em muito o esclarecimento de pontos
controvertidos e a tomada de uma deciso mais prxima da realidade
dos fatos apresentados.
w) Princpio da originalidade: a prova deve ter por objeto
o mundo dos fatos. Assim, a prova tem por finalidade demonstrar o que
ocorreu, no o que as pessoas pensam a respeito do fato que se pretende
provar. Por exemplo, na colheita da prova testemunhal no interessa o
eu acho ou eu ouvi falar, mas sim o eu fiz ou eu vi acontecer.
So admissveis as provas emprestadas, desde que as partes tenham tido
oportunidade de participar de sua produo. Embora no haja tarifao
quanto aos meios de prova, vale ressaltar que a prova tcnica ganha
101

maior relevncia em razo de natural e maior fidedignidade ao que se
busca evidenciar.
y) Princpio da correlao: o juiz, quando da sentena,
deve analisar a demanda somente nos limites em que foi proposta
(adstrio aos fatos CPC, art. 128) e dentro daquilo que lhe foi
postulado (adstrio aos pedidos CPC, art. 460). omissa a sentena
que aprecia menos (citra) do que foi postulado, e nula quando conceder
alm (extra) ou coisa diversa (ultra) daquilo que foi pedido.
Assim, por estar o juiz limitado no apenas aos pedidos
formulados, mas tambm s causas de pedir, adota-se no Brasil a
denominada teoria da substanciao. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. CAUSA DE PEDIR.
CONTEDO. LIMITES. QUALIFICAO
JURDICA DOS FATOS NARRADOS NA
PETIO INICIAL. JULGAMENTO EXTRA
PETITA. INEXISTNCIA. - O processo civil
brasileiro regido pela teoria da substanciao, de
modo que a causa de pedir constitui-se no pela
relao jurdica afirmada pelo autor, mas pelo fato
ou complexo de fatos que fundamentam a
pretenso que se entende por resistida. A alterao
desses fatos representa, portanto, mudana na
prpria ao proposta. - O juiz pode decidir a
causa baseando-se em outro dispositivo legal que
no o invocado pela parte, mas no lhe dado
escolher, dos fatos provados, qual deve ser o
fundamento de sua deciso, se o fato eleito for
diferente daquele alegado pela parte, como
fundamento de sua pretenso. - Inexiste
julgamento extra petita quando se empresta
qualificao jurdica diversa aos fatos narrados
pelo requerente. Precedentes. Recurso especial
parcialmente conhecido e nessa parte desprovido.
(STJ, 3 Turma, RESP 1043163. Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 01.06.2010)
z) Princpio iura novit curia: o juiz conhece o direito.
Este axioma espelha-se no brocardo narra mihi factum, dado tibi ius:
narre-me o fato, que te darei o direito. Logo, as normas jurdicas no
precisam ser provadas, com exceo de normas de direito estadual,
municipal, estrangeiro ou consuetudinrio (CPC, art. 337). Ainda, por
mais que os fundamentos jurdicos sejam considerados requisitos da
petio inicial (CPC, art. 282, III), no se confundem com a exata
meno do dispositivo legal a ser aplicado. Por exemplo, basta ao autor
102

afirmar que tem direito indenizao decorrente de um acidente de
veculo que sua petio, no tocante ao fundamento jurdico, no ser
indeferida.
aa) Princpio da identidade fsica do juiz: o juiz que
coletou a prova oral, em regra, dever ser aquele a pronunciar a
sentena. Excepcionalmente, no se aplica este postulado em caso de
convocao, licenciamento, afastamento, frias, promoo ou
aposentadoria do magistrado (CPC, art. 132). Ainda assim, se o juiz
substituto achar por bem refazer a prova oral, poder proced-lo (CPC,
art. 132, pargrafo nico).
ab) Princpio do livre convencimento motivado: o juiz
livre para apreciar as provas produzidas e formar o seu convencimento
(CPC, art. 131). No se adota no Brasil, portanto, o sistema de provas
tarifadas. Em princpio, a prova testemunhal no menos importante
que a prova tcnica ou a prpria confisso. Logicamente, parte-se de um
mesmo patamar de avaliao e, medida que as provas so produzidas,
o magistrado pode avaliar quais so mais ou menos relevantes para o
deslinde do feito.
ac) Princpio da motivao: todas as decises exaradas
pelo Poder Judicirio devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade
absoluta (CRFB, art. 94, IX). A motivao exerce importante papel na
aferio da vinculao do juiz prova, permitindo que a parte ou
terceiro que se julgar prejudicado tome as medidas processuais que
entender cabveis. Assim, ao lado do relatrio e do dispositivo, a
fundamentao (acerca dos fatos e do direito) requisito indispensvel
da sentena (CPC, art. 458, II). Mesmo a sentena que extingue o
processo sem resoluo de mrito exige a fundamentao em forma
concisa (CPC, art. 459, in fine).
ad) Princpio da persuaso racional: o juiz deve valorar
as provas, sopesar as circunstncias de fato e de direito e demonstrar
logicamente o caminho percorrido para a sua tomada de deciso.
Persuadir significa convencer, satisfazer expectativas. Diante da lgica
formal, muito comum que o juiz se utilize do silogismo: confronta a
premissa maior (direito) diante da premissa menor (fatos) e obtm uma
concluso. Tambm verdade que a dialtica travada entre as partes,
em contraditrio, auxilia na convico judicial: a tese (petio do autor)
confrontada com a anttese (contestao) em busca da sntese. A
verdade que no existem receitas de bolo: toda deciso um ato de
inteligncia, razo por que a persuaso consiste no caminho racional
escolhido pelo magistrado para dar uma soluo ao litgio.
103

ae) Princpio da sucumbncia: a parte vencida em um
processo judicial deve arcar com as despesas processuais e os honorrios
advocatcios (CPC, art. 20). O conceito de despesas processuais abrange
as custas processuais (taxa paga ao Estado pela prestao dos servios
judicirios) e outros gastos com o processo (pagamento dos peritos,
indenizao de viagem, diria de testemunha, etc.). Conquanto as
despesas processuais sejam indenizadas parte vencedora, os
honorrios advocatcios consistem em um prmio ao advogado
vencedor, fixado entre 10% e 20% sobre o montante da condenao, a
depender do seu grau de zelo profissional, o lugar de prestao do
servio e a natureza, importncia ou complexidade da causa (CPC, art.
20, 3). Nas causas de pequeno valor, valor inestimvel, de natureza
no condenatria ou quando for vencida a Fazenda Pblica, o valor dos
honorrios dever ser fixado por equidade (CPC, art. 20, 4). Vale
destacar que se houver sucumbncia recproca se cada parte for, ao
mesmo tempo, vencedor ou vencido o juiz deve distribuir e compensar
proporcionalmente os honorrios advocatcios e as despesas processuais
(CPC, art. 21). Salienta-se que a condenao em honorrios advocatcios
independe de expresso pedido (STF, Smula 256).
af) Princpio da imutabilidade da sentena: aps a
publicao da sentena no pode o juiz modific-la ou substitu-la, salvo
para corrigir de ofcio erros materiais (v.g.. erros de digitao) ou de
clculo, ou por meio de embargos de declarao (CPC, art. 463).
Excepcionalmente, o juiz pode reformar sua sentena aps a publicao
apenas em duas hipteses: no prazo de quarenta e oito horas, quando
houver apelao contra sentena que extinguiu o feito por indeferimento
da petio inicial (CPC, art. 296); em cinco dias, interposta apelao em
face de sentena de improcedncia liminar de mrito (CPC, art. 285-A).
ag) Princpio do duplo grau de jurisdio: as decises
judiciais so suscetveis de reviso por um grau superior de jurisdio.
Conquanto no esteja expresso na Constituio Federal, por meio de
interpretao sistemtica observa-se que aos tribunais ordinrios, em
regra, compete a reviso do juzo monocrtico. Exemplo desta opo
pelo constituinte revela-se na previso do recurso ordinrio
constitucional, cabvel em mandado de segurana ou habeas corpus
decididos em nica instncia pelos Tribunais Estaduais e Federais
Regionais (CRFB, art. 105, II) ou pelos Tribunais Superiores (CRFB,
art. 102, II). Vale mencionar que o recurso interposto por um dos
litisconsortes a todos aproveita (CPC, art. 509).
ah) Princpio da remessa oficial: as sentenas proferidas
contra a Fazenda Pblica (Unio, Estado, Municpio ou Distrito Federal,
104

e suas autarquias) s produziro efeitos aps a confirmao pelo
tribunal, devendo o juiz determinar a sua remessa de ofcio (CPC, art.
475). No se trata de espcie recursal, mas sim de duplo grau obrigatrio
de jurisdio, sem o qual a sentena proferida no transitar em julgado.
No precisam de confirmao do tribunal sentenas com valor inferior a
60 (sessenta) salrios mnimos ou quelas que estiverem fundadas em
jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smulas
do tribunal ou tribunais superiores (CPC, art. 475, 2 e 3).
Existe previso da remessa oficial em leis especiais,
mormente em relao ao mandado de segurana (Lei 12.016/09),
desapropriao (Decreto-lei 365/41), nacionalidade (Lei 818/49),
liberao de mercadorias provenientes do estrangeiro (Lei 2.770/56),
abuso do poder econmico (Lei 4.137/62), ao popular (Lei 4.717/65)
e execuo fiscal (Lei 6.830/80)
134
.
ai) Princpio da taxatividade dos recursos: somente
podem ser manejados os recursos previstos na constituio e na
legislao federal. Esto previstos no Cdigo de Processo Civil os
recursos de apelao, agravo (na forma retida, de instrumento, interno
ou nos prprios autos), embargos infringentes, embargos de declarao,
recurso especial, recurso extraordinrio e embargos de divergncia
(CPC, art. 496). Na Constituio Federal est previsto o recurso
ordinrio constitucional (CRFB, art. 102, II, e art. 105, II). Ainda,
existem outras hipteses previstas na legislao especial, como os
embargos infringentes na execuo fiscal (Lei 6.830/80) e o recurso
inominado nos juizados especiais (Lei 9.099/95, art. 41).
aj) Princpio da singularidade dos recursos: para cada
espcie de deciso judicial, cabvel apenas uma espcie de recurso
adequado. Por exemplo, contra uma deciso interlocutria cabe o
recurso de agravo, contra uma sentena cabe o recurso de apelao,
dentre outros. tambm denominado princpio da unirrecorribilidade.
Existem duas excees a este postulado: os embargos de declarao
cabem contra qualquer deciso judicial; os recursos ordinrio e
extraordinrio cabem contra o mesmo acrdo, embora enfrentem
questes diferentes (violao legislao federal e violao
Constituio).
ak) Princpio da fungibilidade: em caso de razovel
dvida objetiva acerca do instrumento processual a ser manejado,
converte-se o meio escolhido pelo autor em outro procedimento, por se

134
Advogado, 2005, p. 267.
105

entender mais indicado. Vale mencionar que, historicamente, restava
previsto no art. 810 do Cdigo de Processo Civil de 1939, ao determinar
que salvo a hiptese de m-f ou erro grosseiro, a parte no ser
prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo os
autos serem enviados Cmara ou Turma a que competir o julgamento.
As hipteses de aplicao da fungibilidade de meios
decorrem de entendimento jurisprudencial. Eduardo de Avelar Lamy
cita como exemplos a dvida quanto s formas de interveno de
terceiros, entre as medidas de urgncia cautelar e antecipatria, entre os
procedimentos adotados (desde que respeitadas as estruturas e os fins
processuais), entre a ao rescisria e a ao anulatria, entre recursos
por dificuldade em identificar a natureza da deciso a ser enfrentada,
dentre outros
135
.
al) Princpio da proibio da reformatio in pejus:
vedado ao rgo recorrido agravar a situao jurdica do recorrente, ao
analisar o recurso por ele interposto. Logo, o recurso s devolve ao
conhecimento do tribunal aquilo que foi impugnado (efeito devolutivo).
Todavia, toda espcie de recurso permite ao rgo recorrido conhecer de
ofcio matrias de ordem pblica (efeito translativo), sendo possvel a
anulao da sentena, extino do processo por ausncia de condio da
ao ou reconhecimento da prescrio ou decadncia, mesmo que afete
os interesses do recorrente.
Em concluso, a partir da publicizao e da marcante funo
social desempenhada pelo processo, Rui Portanova
136
conclui ser
possvel abstrair traos marcantes e tendncias do moderno direito
processual civil, tais como: mais pblico, menos privado; mais coletivo,
menos individual; mais social, menos liberal; mais material, menos
formal; mais justo, menos legalista; mais tico e humano, menos
tcnico; mais real, menos ideal; mais concreto, menos abstrato; e, o juiz
exerce um papel cada vez mais ativo diante do processo.

135
Cf., LAMY, Eduardo de Avelar. Princpio da fungibilidade no processo civil. So Paulo:
Dialtica, 2007.
136
Advogado, 2005, p. 284.
106

Figura 9 Princpios fundamentais do direito processual civil.

107

4.3 EXPANSO DA CRIATIVIDADE JUDICIAL

Consoante nos ensina Mauro Cappelletti
137
, a interpretao do
juiz e a criao do direito no so conceitos contrapostos. Afinal, toda
interpretao judiciria do direito legislativo exige um certo grau de
criatividade. Mesmo a mais simples e precisa linguagem legislativa
sempre deixa lacunas quando da sua aplicao a um caso em concreto, o
que permite (e necessita) que o juiz aplique a exegese legal afastando
eventuais ambiguidades e incertezas. Assim, o que se discute o grau
de criatividade e os modos, limites e aceitabilidade do direito criado
pelos tribunais.
A interpretao exige o penetrar na seara dos pensamentos,
inspiraes e linguagem com a finalidade de compreender o alcance e a
profundidade daquilo que se interpreta. Logo, no h neutralidade no
exerccio da interpretao, porquanto a capacidade intelectual, as
experincias de vida, o perfil ideolgico e o contexto social no qual est
imerso o intrprete interferem diretamente em sua misso.
O intrprete, ao tentar preencher lacunas e esclarecer
ambiguidades, deve fazer escolhas. E as escolhas que o intrprete faz
trazem consigo a criatividade oriunda da projeo de seus valores, seja
na interpretao dos precedentes, seja na interpretao da lei. Assim,
toda interpretao criativa, por sua natureza, e toda interpretao
judiciria, portanto, torna do juiz, guardadas as propores, em um
fazedor de leis diante do caso em concreto.
Cappelletti
138
, contudo, destaca que a funo de interpretar o
direito pelo magistrado no se equipara atividade legislativa. Se for
verdade que ao juiz incumbe esclarecer, integrar, transformar e,
eventualmente, at mesmo criar novo direito na soluo dos casos a ele
postos baila, sob um enfoque substancial, tambm verdade que tal
desiderato no se confunde com a funo tpica do processo legislativo.
Os processos legislativo e judicial distinguem-se quanto ao modo de
produzir o direito, embora ambos hajam de modo criativo.
Todavia, tal margem de discricionariedade interpretativa no se
confunde com arbitrariedade. O juiz intrprete no um criador
ilimitado, livre de vnculos. Ao contrrio, todo sistema jurdico
civilizado procurou estabelecer limites liberdade judicial, de natureza
processual ou substancial. Por exemplo, ntido que o magistrado tenha
maior grau de criatividade quando autorizado julgar por equidade, se

137
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Fabris, 1993, p. 20-
25.
138
Ibidem, p. 73-75.
108

comparado aplicao de critrios legais. Deve-se ter em mente que o
juiz tem como dever mnimo apoiar sua argumentao em um substrato
jurdico consistente, no livremente no seu ntimo ideal de justia. Na
criatividade judicial dentro da aplicao do direito deve ser respeitada
sempre a fronteira do bom senso.
O formalismo trouxe para o processo jurisdicional a lgica pura e
mecnica de o juiz agir to-somente como a inanimada boca da lei
139
.
Dentro do formalismo, o magistrado se encontra na posio de mero
declarador de direitos, sem qualquer criatividade ou valorao pessoal,
consistindo a sentena no resultado matemtico de uma operao
dedutiva.
Durante o sculo XX viu-se grandes avanos nas reas da poltica
social, por meio da regulao do direito ao trabalho, sade, previdncia,
educao e segurana social. Gradualmente, o Estado lanou seus braos
sobre a seara da economia, regulando questes atinentes ao consumo,
concorrncia, transportes e agricultura. O estado do bem-estar social foi
resultado da atividade legislativa e, em ltima anlise, da prpria
evoluo do direito.
Quanto mais a sociedade torna-se prspera, urbana e
tecnologicamente avanada, mais complexo torna-se o papel do Estado
na misso de tentar controlar os efeitos colaterais e no desejados em
matria de produo e consumo (externalities)
140
. Neste sentido, a
questo ambiental torna-se de elevada importncia na medida em que
cabe ao Estado dar direcionamento s polticas sociais sem prejudicar o
crescimento da economia.
Assim, no mais possvel confiar na mo invisvel que orienta a
economia, porquanto a lei que orienta o mercado orientada pela
maximalizao dos lucros. Torna-se imperioso que o Estado interfira
nos domnios da economia. O welfare state, para poder controlar a
sociedade complexa, transforma-se aos poucos de estado legislativo em
estado administrativo
141
. E, com um estado administrativo acentuado
chega-se ao estado burocrtico, destinado proteo e represso de
prticas abusivas, correndo-se o risco de se tornar um estado de polcia.
Tambm certo que a legislao com finalidade social em muito
se distingue da legislao tradicional. A promoo dos direitos sociais
exige execuo gradual, prolongada no tempo. Neste sentido, no h
espao simplesmente para legislao que diga o que certo ou errado,

139
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Fabris, 1993, p. 32.
140
Ibidem, p. 23-25.
141
Ibidem, p. 39.
109

que seja oito ou oitenta. A legislao social possui ntidos contornos
programticos, mormente porque define a finalidade e os princpios que
orientam os direitos sociais, exatamente para permitir a transformao
do presente sem prejudicar a formao do futuro.
Diante desta legislao social, o papel da criatividade judicial
toma maior destaque, tendo em conta que o magistrado, ao interpretar os
direitos sociais programticos, tem espao para maior grau de
discricionariedade.
manifesto o carter acentuadamente criativo da
atividade judiciria de interpretao e de atuao
da legislao e dos direitos sociais. Deve reiterar-
se, certo, que a diferena em relao ao papel
mais tradicional dos juzes apenas de grau, no
de contedo: mais uma vez impe-se repetir que,
em alguma medida, toda interpretao criativa, e
que sempre se mostra inevitvel um mnimo de
discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas,
obviamente, nessas novas reas abertas atividade
dos juzes haver, em regra, espao para mais
elevado grau de discricionariedade e, assim, de
criatividade, pela simples razo de que quanto
mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do
direito, mais amplo se torna tambm o espao
deixado discricionariedade nas decises
judicirias. Esta , portanto, poderosa causa da
acentuao que, em nossa poca, teve o ativismo,
o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juzes.
142

Vale destacar, contudo, que o estado do bem-estar social, em
resposta aos anseios de uma nova realidade econmica e social, foi
criado pelo legislador, no pelos juzes. E, pior, o legislador no capaz
de acompanhar, no exerccio da funo legislativa, as necessidades que
a realidade impe. Muitas das leis so tardias e, com isso, tornam-se
obsoletas; outras so ineficazes, no pegam; pior, muitas ainda criam
confuso, obscuridade e descrdito da lei. Trata-se do overload
(sobrecarga) do Poder Legislativo.
Outro aspecto interessante e no menos polmico diz respeito
crise de legitimao democrtica. O sonho dos sistemas representativos
de governo, em que o povo formula a lei a qual se submete, transforma-
se em pesadelo. Observa-se na atuao da classe poltica a defesa de
interesses corporativos ou a polticas partidrias, distanciando-se dos
anseios dos eleitores que representam.

142
110

Para compensar a paralisia do legislativo, criou-se um aparato
grandioso no poder executivo, composto de rgos, autarquias e
agncias reguladoras, a quem foram confiadas tarefas normativas e
fiscalizadoras. Assim, os Poderes Legislativo e Executivo
transformaram-se em dois gigantes
143
: o primeiro lento e ineficaz, e, o
segundo, potencialmente paternalista e repressivo. Tais consequncias
trazem para o Poder Judicirio o aumento da sua funo e
responsabilidade: o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
atos do Poder Pblico. O Poder Judicirio viu-se forado a escolher um
dentre dois modelos: permanecer adstrito clssica funo jurisdicional
ou acompanhar a evoluo dos demais poderes.
No modelo em que o poder judicirio se impe como um terceiro
gigante, os tribunais judicirios e os juzes em geral ultrapassaram a
tarefa de solucionar os meramente os conflitos privados, e tornaram-se
tambm controladores dos poderes polticos.
Os direitos sociais foram uma resposta ao capitalismo
desenfreado e sem limites, construdo a partir da revoluo industrial do
sculo XIX, encampado pelos ideais do liberalismo burgus. Ocorre que
o sculo XX, mormente a partir de sua segunda metade, experimentou
outra espcie de revoluo industrial: a massificao da produo,
distribuio e consumo de bens e servios. Assim, fruto desta segunda
revoluo econmica, as aes e relaes humanas passam a assumir
carter cada vez mais coletivo.
A coletividade da titularidade dos direitos trouxe consigo
importante repercusso sobre o estudo do direito processual. Cada vez
mais se observa a importncia de se construir meios de tutela que
tambm tenham uma resposta em massa e que sejam proporcionais e
suficientes para responderem aos anseios destes novos direitos
144
. Por
este novo esquema proposto no se demonstra mais adequado que uma
resposta do judicirio atinja somente a esfera jurdica das partes que
prope determinada demanda, se o reflexo da deciso judiciria a muitos
interessa.
Mas, no se trata apenas de expanso dos poderes processuais.
Alm disso, na tutela dos direitos difusos e coletivos, por serem mais
vagos ainda em relao sua titularidade e abrangncia, permitem ao
judicirio um inevitvel grau de ativismo e criatividade. Em uma
sociedade de consumo em massa, apenas um Big Judiciary
145
seria

143
144
Ibidem, p. 56-60.
145
Ibidem, p. 61.
111

capaz de controlar as consequncias sociais tanto do Big Business
quanto do Big Government.
Outra demonstrao histrica e proporcional de necessidade de
limitao ao crescimento dos poderes do estado legislador tem sido a
constitucionalizao e internacionalizao dos direitos e garantias
fundamentais, exprimindo valores irrenunciveis e supranacionais,
normalmente expressos na forma de princpios (liberdade, dignidade,
igualdade, democracia, justia, etc.). E foi, em grande medida, o carter
no explcito do contedo dos direitos fundamentais (clusulas abertas)
que permitiu aos juzes e tribunais constitucionais responder s
necessidades de uma sociedade livre e pluralista, em constante evoluo.
Eis aqui mais uma das causas que impe a necessidade da criatividade
judiciria.
Consoante lio de Mauro Cappelletti
146
, os juzes devem
interpretar e criar o direito observando trs limites processuais (virtudes
passivas): a) agir de maneira imparcial, estando livre de qualquer
presso das partes (nemo judex in causa propria); b) observar o
contraditrio, dando a oportunidade das partes de manifestarem seu
ponto de vista (audiatur et altera pars); c) diferencialmente do que
ocorre nos procedimentos legislativo e administrativo, o processo
judicial deve ser iniciado por um interessado, nunca ex officio por juiz
ou tribunal (nemo judex sine actore).
Embora exista certa flexibilidade diante dos limites processuais
ora apresentados, existem situaes em que a criatividade judicial
poderia se transformar em arbtrio. Por exemplo, o juiz que decide uma
determinada controvrsia sem prvio pedido das partes, no oferece
parte contrria a indispensvel oportunidade de defesa.
Por outro lado, torna-se imperioso levantar alguns problemas que
os juzes e os tribunais podem enfrentar na funo criativa do direito
147
:
a) Falta de acesso informao: aparenta-se mais difcil
que o cidado comum tenha acesso informao do direito criado
jurisdicional se comparado ao direito legislativo, especialmente quando
codificado. Com a codificao busca-se uma formulao simples, clara,
completa, sistemtica e acessvel a todos, por mais que tudo isso no
passe de uma grande ingenuidade e utopia. Por isso, afirma-se que o
direito judicirio casustico, produzindo repertrios mais numerosos, o
que dificulta a consulta, mormente ao cidado que no possui aptido na

146
76.
147
Ibidem, p. 83-92.
112

seara jurdica. Em contrapartida, nunca o direito codificado seria
completo, porquanto impossvel prever toda diversidade de variveis
advindas das relaes humanas. Assim, a diferena no seria qualitativa,
mas apenas quantitativa.
Ainda, por mais consciente e evoludo culturalmente que
seja o cidado, a anlise tcnica e o possvel enquadramento do direito
jurisprudencial seria objeto do profissional do direito, ou seja, da pessoa
legalmente habilitada. Ora, seria o mesmo que exigir que a medicina no
evolusse ao argumento de que a sua complexidade obrigaria que
pessoas buscassem a ajuda de especialistas para um tratamento
especfico. A dificuldade de acesso do cidado justia, portanto, no
reside na complexidade do conhecimento jurdico, mas sim na falta de
possibilidade financeira de contratao. Trata-se de um problema
genrico, que existiria tanto no caso do direito judicirio quanto no
direito legislativo.
b) Eficcia retroativa das decises: em regra, o juiz
declara o direito; quando o faz, a deciso tem eficcia retroativa, ou seja,
aplica-se a fatos e situaes ocorridas anteriormente. Neste caso, a
criatividade jurisprudencial, por retroagir, colidiria com os valores da
certeza e da previsibilidade, pondo em jogo a segurana de um sem
nmero de relaes jurdicas.
Para combater este dficit de certeza e previsibilidade, os
tribunais tm mitigado tais consequncias adaptando, moderando e
tambm limitando os efeitos de tais mudanas, visando preservao
dos negcios jurdicos constitudos sob a gide e com fundamento em
lei ou ato administrativo anulado. Na verdade, trata-se do que a doutrina
constitucionalista costuma chamar, em sede de controle de
constitucionalidade, de modulao dos efeitos temporais, presente em
nosso ordenamento jurdico no art. 27 da Lei 9.868/99, in verbis:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse
social, poder o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois teros de seus membros, restringir
os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado
ou de outro momento que venha a ser fixado.
c) Incompetncia institucional da magistratura:
argumenta-se que o poder judicirio no disporia dos instrumentos
necessrios a permitir a efetiva investigao de problemas complexos
ligados a aspectos extrajurdicos (sociais, econmicos e polticos), o que
113

prejudicaria uma atividade criativa mais madura e completa. Os juzes
no dispem de estrutura ou recursos financeiros para custear pesquisas,
diferentemente do que estaria ao alcance de comisses temticas
legislativas e ministrios.
Tal dificuldade pode ser atenuada mediante a ampliao de
recursos destinados contratao de peritos judiciais ou tcnicas que
forcem o adiantamento dos pagamento das custas da percia por aquele
que tem o nus de produo da prova. Ainda, no Direito Brasileiro tem-
se admitido a figura do amicus curiae (amigo da corte) nos processos
que visam o controle abstrato de constitucionalidade, a critrio do
relator da causa em julgamento, alm da converso do julgamento em
audincias pblicas, a fim de permitir cotejar maior leque de
possibilidade e permitir maior participao da sociedade nas causas de
interesse da coletividade.
O projeto de Cdigo de Processo Civil, atualmente em
trmite perante a Cmara dos Deputados, prev o amicus curiae nos
processos subjetivos, de acordo com o art. 322. Atualmente, s
prevista a possibilidade da participao de rgos ou entidades estranhos
relao jurdica processual no controle direto de constitucionalidade,
consoante a inteligncia do 2 do art. 7 da Lei 9.868/99:
2. O relator, considerando a relevncia da
matria e a representatividade dos postulantes,
poder, por despacho irrecorrvel, admitir,
observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a
manifestao de outros rgos ou entidades.
Ainda, quanto capacidade de investigao do poder
judicirio, segue o teor do 1 do art. 9 da Lei 9.868/99:
1. Em caso de necessidade de esclarecimento
de matria ou circunstncia de fato ou de notria
insuficincia das informaes existentes nos
autos, poder o relator requisitar informaes
adicionais, designar perito ou comisso de peritos
para que emita parecer sobre a questo, ou fixar
data para, em audincia pblica, ouvir
depoimentos de pessoas com experincia e
autoridade na matria.
Outro problema estaria ligado ao comportamento dos
julgadores dos tribunais superiores, geralmente mais conservadores em
razo da educao, temperamento e idade. Isso poderia dificultar a
abrangncia ou a velocidade das criaes judiciais, mas jamais
desqualific-las.
114

Impende ressaltar que o amplo domnio do setor
econmico sobre os atores da poltica tem o condo de restringir a
completa independncia dos legisladores e administradores quando da
valorao dos custos versus benefcios em prol da sociedade, reduzindo
sua atividade criadora mera demagogia. Afinal, como legislar contra
os financiadores de campanha, em um modelo eleitoreiro ditado, ainda,
pelo coronelismo? Os juzes, em razo de sua independncia funcional,
seriam menos vulnerveis s presses impostas pelos interesses
econmicos e corporativos.
Por fim, Mauro Cappelletti
148
destaca que
[...] A "impotncia" relativa dos tribunais "de
executarem a sua vontade", por exemplo, vista
por alguns como uma "fonte de fora", antes que
fraqueza, pois induz os juzes a "comandar
convencendo, em vez de constrangendo".
d) Ausncia de legitimao democrtica do poder
judicirio: a independncia dos juzes uma conquista democrtica;
contudo, quanto mais independentes so os juzes, como todo ncleo de
poder, existe maior tendncia ao cometimento de abusos, e, portanto, de
violao da prpria democracia que lhe deu origem. Trata-se de um
verdadeiro paradoxo.
Neste tocante, Cappelletti
149
elenca cinco fortes
argumentos que refutam a ausncia de legitimao democrtica do poder
judicirio, a saber:
i) Os cientistas polticos demonstraram
amplamente que, mesmo diante de uma democracia ideal, a liderana
legislativa e executiva nunca representar efetivamente a vontade do
povo, mas sim a complexa estrutura poltica na qual grupos com
interesses conflitantes manobram e disputam o poder;
ii) A constante renovao dos membros dos
tribunais superiores permite o controle da filosofia poltica da Corte,
mormente no caso do Brasil, em que a indicao feita geralmente
pelos rgos de classe, aps passar por "sabatina" diante do Senado
Federal, mas a nomeao eminentemente poltica, por meio de ato
privativo no presidente da repblica (CRFB, art. 84, XIV);
iii) As decises tomadas pelos tribunais podem dar
importante contribuio representatividade geral do sistema,
permitindo o acesso e a proteo de grupos minoritrios (raciais,
religiosos, econmicos, etc.) que, em tese, continuariam marginalizados

148
149
Ibidem, p. 94-107.
115

por no terem condies mnimas para a tutela individual de seus
direitos;
iv) O processo jurisdicional, por seu peculiar
respeito a certos direitos e garantias fundamentais (devido processo
legal, contraditrio, ampla defesa, etc.) o meio que permite maior
participao do interessado se comparado a outros processos da
atividade pblica;
v) O conceito de democracia no pode ser
reduzido simples ideia de vontade da maioria; mais que isso,
democracia est ligada possibilidade de participao, tolerncia e
liberdade; neste sentido, o judicirio independente, suficientemente
ativo, dinmico e criativo, e que seja capaz de contrabalancear o
crescimento dos demais poderes polticos pode contribuir em muito para
a manuteno e construo da democracia.
Vale lembrar que a Emenda Constitucional 45/2004
promoveu ampla reforma constitucional do poder judicirio brasileiro, e,
em especial, deu origem a um rgo de composto ministros de tribunais
superiores, desembargadores, juzes, membros do ministrio pblico,
advogados e cidados o Conselho Nacional de Justia destinado ao
controle administrativo da atividade judiciria e ao combate prtica de
abusos, aumentando sobremaneira a legitimao democrtica do poder
judicirio na medida em que h maior transparncia nas atividades
tpicas da magistratura.
4 Compete ao Conselho o controle da atuao
administrativa e financeira do Poder Judicirio e
do cumprimento dos deveres funcionais dos
juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies
que lhe forem conferidas pelo Estatuto da
Magistratura:
I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo
cumprimento do Estatuto da Magistratura,
podendo expedir atos regulamentares, no mbito
de sua competncia, ou recomendar providncias;
II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de
ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos
atos administrativos praticados por membros ou
rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-
los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as
providncias necessrias ao exato cumprimento da
lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de
Contas da Unio;
III - receber e conhecer das reclamaes contra
membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive
116

contra seus servios auxiliares, serventias e rgos
prestadores de servios notariais e de registro que
atuem por delegao do poder pblico ou
oficializados, sem prejuzo da competncia
disciplinar e correcional dos tribunais, podendo
avocar processos disciplinares em curso e
determinar a remoo, a disponibilidade ou a
aposentadoria com subsdios ou proventos
proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras
sanes administrativas, assegurada ampla defesa;
IV - representar ao Ministrio Pblico, no caso de
crime contra a administrao pblica ou de abuso
de autoridade;
V - rever, de ofcio ou mediante provocao, os
processos disciplinares de juzes e membros de
tribunais julgados h menos de um ano;
VI - elaborar semestralmente relatrio estatstico
sobre processos e sentenas prolatadas, por
unidade da Federao, nos diferentes rgos do
Poder Judicirio;
VII - elaborar relatrio anual, propondo as
providncias que julgar necessrias, sobre a
situao do Poder Judicirio no Pas e as
atividades do Conselho, o qual deve integrar
mensagem do Presidente do Supremo Tribunal
Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por
ocasio da abertura da sesso legislativa.
150

Em concluso, Mauro Cappelletti
151
observa que:
[...] bom juiz o consciente das limitaes e
fraquezas acima analisadas, sensvel s muitas
circunstncias capazes de aconselhar circunspecta
prudncia em determinadas pocas, domnios e
casos, e pelo contrrio, dinmico atrevimento em
outros. S quando colocadas em perigo por ela as
suas caractersticas naturais as "virtudes
passivas" de natureza "processual-estrutural",
analisadas no 11 , deveria o bom juiz, sem
qualquer hesitao, negar-se audcia ativista.
[...] o conservadorismo judicirio, e no apenas o
ativismo, pode em certas situaes e
circunstncias constituir uma forma de
compromisso partidrio, de parcialidade portanto,

150
CRFB, art. 103-B, 4.
151
117

e por isso derrogao daquelas "virtudes" uma
verdade que s vezes necessrio recordar aos
juzes, sobretudo aos dos tribunais superiores.

Figura 10 Criao do direito pelos juzes.

4.4 APROXIMAO DO CIVIL LAW AO COMMON LAW

4.4.1 Busca pela efetividade do processo

Nos exatos dizeres de Jos dos Santos Bedaque,
[...] processo efetivo aquele que, observado o
equilbrio entre os valores segurana e celeridade,
proporciona s partes o resultado desejado pelo
direito material. Pretende aprimorar o instrumento
estatal destinado a fornecer a tutela jurisdicional.
Mas constitui perigosa iluso pensar que
simplesmente conferir-lhe celeridade suficiente
para alcanar a to almejada efetividade. No se
nega a necessidade de reduzir a demora, mas no
se pode faz-lo em detrimento do mnimo de
118

segurana, valor tambm essencial ao processo
justo.
152

Em princpio, no h efetividade sem contraditrio e ampla
defesa. A celeridade apenas mais uma das garantias que compe a
ideia de devido processo legal, no a nica. A morosidade excessiva no
pode servir como desculpa para o sacrifcio de valores tambm
fundamentais, pois ligados segurana do processo.
Essa concepo de efetividade do processo atende ao princpio da
economia processual, tal como definido pela doutrina alem, que
estabelece uma relao de adequao entre meios e fins. Representa
aplicao desse princpio o procedimento que possibilite alcanar os
escopos da atividade jurisdicional com o mximo de eficcia e com o
menor dispndio de energia possvel.
Se processo efetivo pode ser entendido como aquele que , ao
mesmo tempo, clere e seguro, a efetividade do processo pode ser
conceituada como a consequncia da aplicao do binmio segurana-
celeridade em busca da tutela jurisdicional.
Assim, de nada adiantaria a adoo de um procedimento
extremamente clere, se fossem atropelados postulados bsicos, como o
contraditrio, a ampla defesa, a paridade de armas, etc.
Por esse aspecto, ter-se-ia potncia sem controle, ou seja, um
carro veloz beira do abismo. A segurana jurdica a certeza de por
freio aos abusos, reduzir as desigualdades materiais entre as partes e de
oportunizar a pluralidade de pensamento ao julgador.
Logo, o processo clere, desprovido de um mnimo de segurana,
perderia a sua razo de existir: tornaria o Judicirio um mero
chancelador da injustia social.
De outro lado, um processo excessivamente seguro, repleto de
obstculos e recursos de toda a monta, tambm se afasta do conceito de
justia, na medida em que se transforma em um instrumento moroso e
complexo, premiando por anos aqueles que deveriam arcar com as
responsabilidades dos seus atos, causando sria sensao de impunidade.
Cada processo que se arrasta por anos como um dos elos de
uma enorme corrente que enlaa o judicirio em sua prpria
ineficincia, engessando as expectativas dos homens de bem que
confiaram ao Estado o monoplio da jurisdio.
No por outra razo que Rui Barbosa
153
sustenta em clssica
lio:

152
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 2.
ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 49-50.
153
BARBOSA, Rui. Orao aos moos. 8 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997, p. 74.
119

Mas justia atrasada no justia, seno injustia
qualificada e manifesta. Porque a dilao ilegal
nas mos do julgador contraria o direito escrito
das partes, e, assim, as lesa no patrimnio, honra e
liberdade. Os juzes tardinheiros so culpados, que
a lassido comum vai tolerando. Mas sua culpa
tresdobra com a terrvel agravante de que o lesado
no tem meio de reagir contra o delinqente [sic]
poderoso, em cujas mos jaz a sorte do litgio
pendente.
No sejais, pois, destes magistrados, nas mos de
quem os autos penam como as almas do
purgatrio, ou arrastam sonos esquecidos como as
preguias do mato.
Contudo, a efetividade do processo no pode ser compreendida
em um plano cartesiano. Melhor explica-se: a efetividade paira sobre um
plano tridimensional, pois em que pese resultar da combinao
segurana e celeridade, tanto um quanto outro aspecto variam em grau
ou intensidade.
Portanto, possvel ter-se um processo mais ou menos efetivo.
Basta que se imagine que a efetividade do processo tenha incio, na
escala mnima, partindo da seguinte combinao: mnimo de segurana,
mais mnimo de celeridade.
Logo, respeitados os parmetros essenciais tolerveis, a
efetividade pode ser incrementada de trs formas diferentes: aumenta-se
a segurana; aumenta-se a celeridade; ou, aumentam-se ambas.
Surge, a partir da, no s um conceito de efetividade, mas um
modelo que busca mensurar e determinar como um dado instrumento
processual pode contribuir com a efetividade do processo.
Mas, a partir da, seria possvel afirmar que a efetividade do
processo consistiria, hoje, em um direito fundamental?
Ocorre que a segurana jurdica, sob o ngulo do processo, desde
o nascimento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
estava expressamente prevista e permeava diversos dispositivos do seu
texto legal, figurando ela como um dos cinco valores fundamentais mais
relevantes, do qual derivam os demais direitos individuais fundamentais,
ao lado da vida, da liberdade, da igualdade e da propriedade (CRFB, art.
5, caput).
Assim, do direito fundamental segurana jurdica pode-se
extrair outros tantos diretos fundamentais derivados de extrema
relevncia ao processo, como a coisa julgada, o devido processo legal, e
os writs (garantias) constitucionais.
120

A celeridade, por seu turno, no estava estampada de forma
expressa no texto constitucional. Apenas existia meno necessidade
de criao de juizados especiais, para o julgamento de causas de menor
complexidade, mediante os procedimentos oral e sumarssimo (CRFB,
art. 98, I). Com efeito, a lei dos juizados especiais cveis deu contornos
infraconstitucionais a tal desiderato, prevendo em seu bojo textual o
princpio da celeridade (Lei 9.099, art. 2).
Um breve ensaio da necessidade de se introduzir a celeridade
textualmente na Carta Magna, mas ainda de maneira escamoteada, foi a
adio da eficincia, com a Emenda Constituio 20/98, no rol dos
princpios que norteiam a administrao pblica (CRFB, art. 37, caput).
Finalmente, com a vigncia da Emenda Constituio 45/2004, a
partir de 01.01.2005 a celeridade foi acrescida ao rol dos direitos
fundamentais, com o acrscimo do inciso LXXVIII ao art. 5 da Lei
Fundamental:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos
seguintes termos:
[...]
LXXVIII a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao.
Portanto, doravante, pode-se concluir que a efetividade do
processo uma garantia fundamental explcita derivada, tendo em
conta que os elementos que o compem segurana e celeridade esto
previstos no texto constitucional.
Os paradigmas da cincia tradicional simplicidade, estabilidade
e objetividade j no so suficientes para responder aos anseios da
atual sociedade. Vive-se um momento histrico marcado pela
complexidade, instabilidade e intersubjetividade das relaes sociais
154
.
Assim, o Poder Judicirio tem exercido importante papel diante do
aumento de litigiosidade; esta, contudo, acarreta morosidade e,
consequentemente, crise no sistema processual.
Hodiernamente, um processo no mais uma ilha perdida no
oceano da jurisdio. A sociedade espera do processo um meio idneo,

154
VASCONCELOS, Maria Jos Esteves de. Pensamento sistmico: o novo paradigma da
cincia. 10. ed. Campinas: Papirus, 2010, p. 153.
121

um instrumento efetivo de concretizao dos direitos fundamentais.
Neste tocante, mormente sob o ponto de vista sistmico, no mais se
justifica que sentenas que decidam questes exclusivamente de direito
possam ser antagnicas entre si se j existe entendimento pacificado
pelas Cortes Superiores.
A sociedade clama por efetividade do processo, diante da atual e
crescente crise processual, advinda do aumento de litigiosidade e,
consequentemente, de morosidade. A busca pela efetividade do processo
deve nortear o legislador na construo de novas tcnicas processuais e
os operadores do direito na persecuo do verdadeiro escopo do
processo: a realizao dos direitos fundamentais.
Aqui, ganha terreno a transcendncia jurisprudencial, dando
unidade ao sistema processual. Uma viso mais ampla, orgnica, exige
instrumentos que ponham fim ao casusmo do judicirio e, ao mesmo
tempo, colaborem com a efetividade do processo.
Se o processo pode ser entendido como um instrumento de
realizao de direitos fundamentais, a efetividade consiste na
potencialidade de um processo atingir melhor os seus objetivos. Logo, a
efetividade enquanto uma qualidade do processo torna-se a
potencialidade da maior realizao possvel dos direitos fundamentais.
Por isso, a fim de colaborar com a soluo da crise no sistema
processual, novas tcnicas processuais, com ntida inspirao no
common law, tem contribudo para o aumento da celeridade (sistema de
filtragem) e da segurana jurdica (sistema de vinculao)

4.4.2 Transcendncia jurisprudencial

A expresso transcendente, de acordo com Aurlio Buarque de
Holanda, contm diversos significados, encerrando a ideia de algo que
vai para fora de si, para alm de seus prprios limites.
Dentro do fenmeno processual, a transcendncia judicial est
intimamente conectada possibilidade de resoluo de interesses
inicialmente subjetivos, ligados apenas s partes, e de expanso de seus
efeitos sobre toda a coletividade. Assim, busca-se resolver em uma
nica tacada um sem nmero de situaes semelhantes, o que, sem
dvida, mitiga o problema da demora da prestao jurisdicional, na
medida em que atenua a quantidade de processos em juzo e, ainda,
inibe a propositura de demandas natimortas.
Ocorre que este processo de objetivao do processo tradicional
traz consigo maior importncia ao papel exercido pela jurisprudncia e,
consequentemente, maior criatividade judicial, o que tem aproximado os
122

sistemas do civil law e do common law, levando os estudiosos a repensar
suas premissas.
Somado a isso, vale destacar que o sistema jurdico brasileiro,
embora reconhecidamente mais prximo da famlia do civil law, por
razes histricas, abriga um direito constitucional com inspirao no
modelo norte-americano, adotando um duplo mecanismo de controle de
constitucionalidade (difuso e concentrado), e, ao mesmo tempo,
passando a valorizar sobremaneira os precedentes jurisprudenciais.
A identificao de uma tradio jurdica no se
faz apenas com a anlise do sistema jurdico.
preciso investigar tambm o papel e a relevncia
dos operadores jurdicos e o modo como se ensina
o Direito. No Brasil, embora a importncia da
opinio dos doutrinadores ainda seja bem
significativa (caracterstica do civil law), o
destaque que se tem atribudo jurisprudncia
(marca do common law) notvel, de que serve de
exemplo a smula vinculante do STF. No
obstante nosso ensino jurdico se tenha inspirado
no modelo da Europa Continental (principalmente
Coimbra), no se desconhecem atualmente
inmeros cursos de Direito que so estruturados a
partir do exame de casos, conforme a tradio do
common law.
155

Assim, nada mais razovel analisar quais os grandes fenmenos
de transcendncia jurisprudencial a partir das clssicas distines entre
as duas citadas famlias jurdicas para, dentro das diferenas, demonstrar
a tendncia do Direito Brasileiro a constituir um sistema
verdadeiramente misto.
Mirjan Damaska em sua obra The faces of justice and state
authority compara os aspectos mais relevantes dos maiores sistemas
de justia adotados no mundo ocidental, originrios do tronco comum
do direito romano.
O civil law confere especial importncia ao direito escrito,
baseando-se no modelo paternalista de Estado, em que os juzes aplicam
o direito sob a observncia das leis. Estas, votadas pelos representantes
do povo, simbolizam o sentimento de justia, razo porque qualquer
fuga legalidade, importando em discricionariedade, vista como
medida excepcional e, muitas vezes, temerria. Para a manuteno da
segurana jurdica, admitem uma ampla gama recursal, permitindo um

155
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 13. ed. Juspodivm:
Salvador, p. 42.
123

acesso mais facilitado s cortes superiores. Os juzes, pautados no
axioma da verdade real, tm maior liberdade instrutria, exercendo um
papel ativo no processo.
O common law, por outro lado, funda-se nos costumes locais e na
cultura da comunidade, exercendo os juzes, normalmente eleitos, um
papel pacificador. Pela sua maior proximidade, os juzes possuem
poderes mais amplos que os tribunais, sendo excepcional o acesso s
cortes recursais e, mais difcil ainda, corte constitucional. Os
advogados exercem um funo mais proativa, podendo produzir provas
em seus escritrios, ficando reservada ao juiz uma posio de maior
neutralidade.

Figura 11 Comparao entre o civil law e o common law

124

Mauro Cappelletti
156
, por sua vez, aponta para quatro distines
bsicas entre os sistemas do civil law e do common law:
a) Quanto estrutura e organizao: geralmente, os
tribunais superiores do common law tm estrutura unitria e composta
por um nmero reduzido de julgadores (nove juzes compe as Cortes
Supremas dos Estados Unidos e Canad). No sistema do civil law
europeu, as cortes supremas dividem-se em duas: uma para matrias
civil e penal (Corte de Cassao italiana, Cour de Cassation francesa e
Bundesgerichtshof alem) e outra para matria administrativa (Conselho
de Estado italiana, Conseil d'tat francesa e Bundesverwaltungsgericht
alem). Vale lembrar que o Brasil, embora ligado famlia do civil law,
adota jurisdio una, no aderindo ao modelo do contencioso
administrativo.
Ademais, visvel o enfraquecimento da autoridade dos
tribunais, porquanto as cortes e conselhos tpicos do civil law europeu
costumam ser compostos por um nmero considervel de julgadores, o
que contribui para decises contrapostas dentro de um mesmo tribunal.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal composto por onze ministros,
o que evidencia uma maior aproximao estrutura das cortes supremas
do common law.
b) Quanto aos mecanismos de seleo de assuntos que
chegam Corte Suprema: recorrente nos pases que adotam o sistema
do common law a utilizao de mecanismos processuais para a escolha
daquilo que ser analisado pela Corte Constitucional, diferentemente do
que ocorre com o civil law europeu. Evidentemente, um nmero to
elevado de decises acaba por comprometer a qualidade da anlise e a
coerncia dos pronunciamentos judiciais.
No Brasil, seguindo os passos do sistema do common law,
novos institutos processuais tm refinado, aos poucos, a malha da
peneira do acesso aos Tribunais Superiores, ao argumento da qualidade
e de se evitar decises contraditrias, atribuindo maior segurana e
unidade ao sistema.
c) Quanto sociologia judiciria: esta distino refere-se
ao tipo de juiz que normalmente compe o tribunal. Nos pases que
adotam o sistema do civil law, o juiz exerce uma carreira, normalmente
aps ter superado concursos pblicos destinados seleo dos mais
qualificados.

156
28.
125

Diversamente, nos pases do common law os juzes so
escolhidos politicamente, como uma premiao de uma personalidade
de grande relevo para a sociedade. Neste tocante, com exceo da
nomeao dos Ministros dos Tribunais Superiores ou aqueles escolhidos
pelo quinto constitucional, a prvia necessidade de aprovao do
magistrado, dos membros do ministrio pblico e da defensoria pblica
em um prvio concurso de provas e ttulos considerado conquista
histrica, ligada em ltima anlise democracia e possibilidade de
participao popular, por meio da meritocracia (e no do
apadrinhamento) nos poderes estatais.
d) Quanto ao vnculo dos precedentes judicirios: a causa
de pedir pode ser ftica ou jurdica. De acordo com Eduardo de Avelar
Lamy e Horcio Wanderlei Rodrigues
157
, a causa de pedir ftica est
relacionada aos fatos que interessam ao julgamento da demanda, ao
passo que a causa de pedir jurdica diz respeito criatividade que o
operador jurdico necessita para melhor fundamentar o seu pedido.
Todo precedente composto de duas partes distintas: i) as
circunstncias de fato que embasam a controvrsia; e ii) a tese ou o
princpio jurdico assentado na motivao (ratio decidendi) do
provimento decisrio. A razo de decidir nada mais que a tese jurdica
ou a interpretao da norma consagrada na deciso.
Ocorre que a ratio decidendi que determina a extenso
material da fora vinculante de um determinado precedente. No caso da
aplicao de uma smula vinculante ao um caso em concreto exige-se
que, antes de tudo, haja enquadramento na causa de pedir jurdica. S
possvel que um determinado precedente judicial seja aplicado quando
suas razes de decidir correspondam ao caso em anlise.
A anlise de enquadramento da causa de pedir, em especial
a causa de pedir jurdica, permite ao aplicador do direito verificar se um
determinado precedente jurisprudencial tem a potencialidade de vincular
ou no a deciso do julgador quando da aplicao de uma smula
vinculante, buscando inspirao, em linhas gerais, ao sistema do stare
decisis, tpico do common law.
Por meio de vinculao estar-se- transformando
as smulas do Supremo Tribunal Federal no em
um precedente vinculante, como ocorre na
common law, mas sim em um instituto hbrido:
um enunciado constitudo nos moldes de uma

157
LAMY, Eduardo; RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Teoria geral do processo. 2. ed.
So Paulo: Conceito, 2011, p. 160.
126

smula, mas que possuir efeitos vinculantes para
as demais instncias jurisdicionais.
Trata-se, desta forma, de efeito que difere do
precedente vinculante do direito anglo-saxo. O
stare decisis, cuja traduo literal significa
"deciso a ser observada", no obriga
invariavelmente o julgador a seguir o
entendimento do precedente vinculante,
determinando apenas que, para o julgamento do
caso concreto, seja utilizado como ponto de
partida o precedente j existente, at porque
naquele sistema a lei no possui a pretenso de
regular detalhadamente as situaes, deixando
jurisprudncia o dever de faz-lo.
158

4.4.2.1 Tcnicas de filtragem s instncias superiores

possvel citar alguns exemplos de tcnicas de filtragem
de processos s instncias extraordinrias.
O art. 557 do Cdigo de Processo Civil prev hipteses
que conferem ao relator poderes para a negativa de prosseguimento de
recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em
confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo
tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Ainda, o mesmo dispositivo, em seu 1, prev que o
relator poder dar provimento ao recurso se a deciso recorrida estiver
em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante
do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Apesar de posicionamento minoritrio alegar violao ao
Princpio da Ampla Defesa, entendeu a Excelsa Corte
159
ser
perfeitamente constitucional a deciso monocrtica do relator, a fim de
conferir eficcia e supremacia aos entendimentos jurisprudenciais
consolidados pelo Tribunal do qual faz parte ou dos demais Tribunais
Superiores, garantindo segurana jurdica e o mximo de celeridade.
A Lei 11.277/06 acrescentou ao Cdigo de Processo Civil
a possibilidade de julgamento liminar de improcedncia, quando a
matria controvertida for exclusivamente de direito, e desde que o juiz j
tenha se manifestado desta forma em casos idnticos (art. 285-A).

158
p. 37.
159
STF 1 Turma RTJ 173/948; STF 2 Turma AI 375.370/CE Rel. Min. CARLOS
VELLOSO DJU 23.08.02
127

Ora, se um dos requisitos de sua aplicao a prvia
prolao de sentena de improcedncia em casos idnticos, analisados
no primeiro grau de jurisdio, por que tambm no seria possvel julgar
de plano pela improcedncia com base em smula ou deciso
manifestamente contrria a posicionamento jurdico adotado pelo
Supremo Tribunal Federal? No seria desnecessria a existncia deste
primeiro processo que julga pela improcedncia em tais casos?
Se existem instrumentos aptos a garantir a supremacia das
decises da Corte Suprema, como o caso da reclamao constitucional,
bvio que o ordenamento indica repudiar qualquer deciso contra tal
entendimento. Logo, assim como o relator tem poderes para negar o
prosseguimento de recurso manifestamente inadmissvel (CPC, art.
557), perfeitamente possvel ao juiz concluir pela improcedncia da
demanda, de plano, utilizando como fundamento da sentena deciso
exarada pelo Tribunal Pleno do STF, a fim de garantir a supremacia da
Constituio, o que importaria em uma resposta mais clere e pautada na
segurana jurdica.
A Lei 11.672/08 acrescentou os artigos 543-B e 543-C ao
Cdigo de Processo Civil, permitindo, respectivamente, ao Supremo
Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia, o sobrestamento de
recursos extraordinrios e recursos especiais com idntica
fundamentao de direito, quando houver multiplicidade de recursos,
tanto pelo presidente do tribunal responsvel pela prvia anlise destes
remdios quanto pelo relator natural.
No sobrestamento de processos com objeto idnticos no
se buscam apenas a celeridade de tramitao e a desobstruo das pautas
de julgamento, mas tambm garantir maior segurana jurdica, ao evitar
decises contraditrias entre suas turmas, o que tende a unificar as
divergncias entre os seus membros.
Ao prever a possibilidade de sobrestamento de feitos com
idntica controvrsia, evitam-se potenciais decises conflitantes, tendo
em conta que o julgamento do paradigma lastrear seus efeitos sobre as
causas similares. Tal tcnica processual j era utilizada no mbito dos
juizados especiais federais, com expressa previso nos artigos 14 e 15 da
Lei 10.259/01.
A Lei 11.418/06, ainda, trouxe baila o artigo 543-A no
Cdigo de Processo Civil, mais um requisito especfico de
admissibilidade ao recurso extraordinrio a repercusso geral , em
respeito Emenda Constitucional 45/2004, acrescentando o 3 ao art.
102 da Constituio Federal de 1988. No ser conhecido o recurso
extraordinrio quando no tenha por objeto questo constitucional que
128

no seja relevante sob os aspectos social, poltico, econmico ou
jurdico. D-se maior importncia, portanto, s causas que ultrapassem
os estreitos interesses das partes, ressalvando ao Supremo Tribunal
Federal a anlise de matrias coletivamente relevantes.

4.4.2.2 Tcnicas de vinculao a precedentes judiciais

Citaremos alguns exemplos, a seguir, de tcnicas de
vinculao a precedentes judiciais.
Tradicionalmente, a doutrina constitucionalista criou o
dogma de que o controle difuso s poderia produzir eficcia entre as
partes envolvidas no processo.
O controle denominado difuso porque pode ser feito por
qualquer rgo jurisdicional, o que no impede que a Corte Suprema
torne abstrata a anlise da demanda que inicialmente era concreta, a fim
de tornar sua eficcia erga omnes. Busca-se, assim, impor a supremacia
das decises da Corte Constitucional, e, ao mesmo tempo, gerar
economia processual, evitando que um sem nmero de processos tramite
desnecessariamente.
No mbito dos Tribunais ordinrios tal abstrao do
controle difuso j ocorria quando era instaurado o incidente de argio
de inconstitucionalidade. Por sua vez, o 5 do art. 321 do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal regulando a previso dos arts.
14 e 15 da Lei 10.259/01 , aduz que, ao recurso extraordinrio
interposto no mbito dos juizados especiais federais, verificado a
plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio da
ocorrncia de dano de difcil reparao, poder o relator conceder, de
ofcio ou a requerimento do interessado, ad referendum do Plenrio,
medida liminar para determinar o sobrestamento, na origem, dos
processos nos quais a controvrsia esteja estabelecida, at o
pronunciamento desta Corte sobre a matria.
Tal tcnica foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal,
em especial em dois julgados:
a) Recurso Extraordinrio 197.917/SP: a Corte Suprema
entendeu dever ser obedecida a clusula de proporcionalidade do
nmero de vereadores nos Municpios. Com esteio neste julgado, o
Tribunal Superior Eleitoral editou a Resoluo 21.702/2004, sendo alvo
de duas Aes Declaratrias de Inconstitucionalidade que foram
julgadas improcedentes, sob o fundamento de que aquele apenas
obedeceu ao Princpio da Fora Normativa da Constituio, atribuindo-
lhe eficcia erga omnes;
129

b) Habeas Corpus 82.959/SP: o Rel. Min. Gilmar Ferreira
Mendes aplicou, analogicamente, o procedimento previsto no art. 321,
5, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, levando para o
Tribunal Pleno a discusso da inconstitucionalidade em abstrato do 1
do art. 2 da Lei 8.072/90. A Suprema Corte declarou a
inconstitucionalidade do dispositivo que vedava a progresso de regime
nos crimes hediondos, com eficcia erga omnes, mas determinou efeitos
ex nunc sua deciso, a fim de evitar inmeras aes de indenizao
contra o Estado, forte na inteligncia do art. 27 da Lei 9.868/99.
Nos termos do art. 103-A da Constituio Federal,
acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004, o Supremo Tribunal
Federal poder de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois
teros de seus membros, depois de reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na
imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do
Poder Judicirio e Administrao Pblica, direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei. Trata-se da smula
vinculante.
Ainda, a Smula ter por objetivo a validade, a
interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja
controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a
Administrao Pblica que acarrete grave insegurana jurdica e
relevante multiplicao de processos sobre questo idntica (CRFB, art.
103-A, 1).
A aprovao, reviso e cancelamento da smula vinculante
podero ser provocados, alm do prprio STF, por aqueles que podem
propor a ao direta de inconstitucionalidade. A Lei 11.417, de
19.12.2006, por fim, regulamentou o art. 103-A da Constituio Federal,
disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de
smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.
Quanto efetividade do processo, no h falar em prtica
temerria segurana jurdica, ao argumento de ocorrer mitigao da
liberdade de convico do julgador a quo, porquanto a smula
vinculante nada mais faz que enunciar o pensamento da Corte Suprema,
responsvel pela interpretao e aplicao da supremacia constitucional.
Ao contrrio, muito mais temerrio e inseguro seria, tanto
para a credibilidade do Poder Judicirio quanto para o tratamento
isonmico dos cidados em geral, que casos praticamente idnticos
fossem resolvidos de maneiras diferentes. A smula vinculante, na
verdade, veio a suprimir a roleta russa da primeira instncia, ou seja, a
130

pluralidade de julgamentos conflitantes em causas pacificadas pelo
Supremo Tribunal Federal. Imaginem-se quantos processos no foram
julgados contra a interpretao da Constituio pela Corte Suprema,
gerando o trnsito em julgado, mormente dos que possuem menos
recursos financeiros, e, consequentemente, assistncia tcnico-jurdica
para chegar a interpor Recurso Extraordinrio.
Sob outra perspectiva, a efetividade do processo ser
percebida sobre duas facetas, decorrentes do aumento de celeridade:
diretamente, em relao aos processos cuja matria alcanada pelo
enunciado de smula; e indiretamente, com a sensvel diminuio de
processos e recursos desnecessrios, estes sim, que engessam o Poder
Judicirio. Da a colaborao para a efetividade do processo.
Observe-se que a natureza da vinculao obrigatria,
produzindo os mesmos efeitos que j se tinha quando controle direito de
constitucionalidade. Contudo, saliente-se que tal vinculao diz respeito
to-somente aos Poderes Executivo e Judicirio, razo por que
perfeitamente possvel que uma nova lei afaste a aplicao de uma
smula vinculante.
No tocante natureza jurdica da smula vinculante, parte
da doutrina (Arthur Mendes Lobo, Calmon de Passos, Edlson Pereira
Nobre Jnior e Humberto Theodoro Jnior) acredita ser ela verdadeira
fonte do direito, na medida em que permite a elaborao de normas
cogentes dotadas de efeito erga omnes e providas de comando genrico
e abstrato, tal qual acontece com as leis, com a caracterstica especfica
de ser editada pelo Poder Judicirio.
De outra monta, h forte corrente a sustentar que a smula
vinculante invariavelmente ato jurisdicional tpico, possuindo fora
vinculante uniformizadora dos entendimentos consolidados. Afinal, a
smula vinculante fruto, agora tpico, da atividade jurisdicional, ou
seja, s possvel a criao de smula vinculantes a partir da discusso
e do visvel interesse de generalizao de uma razo de decidir
proveniente de uma deciso judicial.
Impende ressaltar que compete ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe
processar e julgar, originariamente, a reclamao para a preservao de
sua competncia e garantia da autoridade de suas decises (CRFB, art.
102, I, l). Ainda, os artigos 13 a 18 da Lei 8.038/90 regulam o
procedimento da reclamao constitucional. Por fim, no mbito
administrativo, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal trata
do assunto entre os artigos 156 e 162.
131

A reclamao constitucional um instrumento processual
apto a garantir a obedincia das decises da Corte Suprema, quando
estas forem revestidas de eficcia erga omnes, seja em aes iniciadas
pelo controle direto, seja pelo controle abstrato.
A reclamao colabora para efetividade do processo na
medida em que revestida de instrumentalidade ao quadrado, pois se
configura em um meio para viabilizar a concretude de outros
instrumentos de garantia da supremacia constitucional,
operacionalizando aquele que precisa de, de forma coativa, fazer valer a
vontade da Excelsa Corte.
Por fim, surge com o projeto de Cdigo de Processo
Civil
160
a instaurao do incidente de resoluo de demandas repetitivas
(arts. 930 a 941) a permitir que o juiz (ou relator), de ofcio, ou as
partes, a defensoria e o ministrio pblico, por petio, busquem a
instaurao do aludido incidente a fim de pacificar controvrsia que
tenha o potencial de gerar relevante multiplicao de processos
fundados em idntica questo de direito e de causar grave insegurana
jurdica.
Visa o IRDR dar maior agilidade aos processos em geral,
tendo em conta que a tese jurdica, uma vez acolhida e decidida, ser
aplicada a todos os processos que versem sobre igual questo. Neste
sentido, o projeto determina que os tribunais promovero a formao e
atualizao de um banco eletrnico, a fim de dar divulgao e
publicidade sociedade e aos operadores do direito.
Importante salientar que, em termos gerais, vai se permitir
que quaisquer tribunais, no s o Supremo Tribunal Federal, acabe por
vincular seus precedentes, com a mesma fora tpica das smulas
vinculantes. Tanto assim, que eventual descumprimento ensejar o
remdio da reclamao.
Por fim, vale destacar que a representatividade adequada
corresponde necessidade de demonstrao de rgos, pessoas ou
conjuntos de pessoas para figurar na titularidade de processos de
relevncia coletiva. Conquanto a dispensa da representatividade
adequada no incidente de resoluo de demandas repetitivas seja tese
defensvel, o art. 935 do novel Cdigo de Processo Civil, ao permitir a
participao de pessoas, rgos ou entidades, exige que estas
comprovem interesse na controvrsia.
A mera participao no significa titularidade para
propositura. Apenas o juiz (ou relator), de ofcio, ou as partes, a

160
O referido projeto tramita atualmente junto ao Senado Federal na forma do PL 8.046/2010.
132

defensoria e o ministrio pblico, por petio, esto autorizados a
instaurar o IRDR. Logo, somente subsidiariamente ser possvel que
rgos, pessoas ou conjuntos de pessoas passem a figurar como
coautores do referido incidente.

133

5 CONCLUSO

O direito processual civil, enquanto cincia humana sujeita aos
mais variados temperos sociais, polticos, econmicos e jurdicos, est
em constante evoluo.
Na origem do direito processual civil, cujo bero maior remonta
ao direito romano, confundia-se o processo com o direito material em
movimento. Nos primrdios desta fase sincretista, primeiro a actio
deveria ser admitida pelo pretor (etapa pblica) para depois as partes
serem submetidas a uma sentena por um rbitro por elas escolhido
(etapa privada). Com a expanso territorial de Roma e o aumento da
complexidade das relaes sociais, tornou-se necessria a criao de
formulas especficas pelos pretores, a serem seguidas por rbitros
privados. Surge a representao pelo advogado, profissional constitudo
para intermediar os interesses das partes. Aos poucos o processo, antes
misto, torna-se pblico, concentrado nas mos dos juzes profissionais.
A queda do imprio romano, a idade das trevas e a ascenso da
igreja apostlica romana transformaram o direito em um dogma, uma
verdade incontestvel, calcado na autoridade divina, reforando a figura
paternal do Estado e o monoplio da jurisdio. Neste instante, ainda
entendido o direito processual civil como um apndice do direito
material, busca-se explicar a relao estabelecida entre autor, juiz e ru,
com esteio nas relaes obrigacionais (quase-contrato).
Em meados do sculo XIX, a discusso acerca da existncia de
um direito autnomo, paralelo e independente do direito material deu
incio a uma srie de estudos com o intuito de identificar os pilares desta
nova cincia. Durante esta fase cientfica desenvolveu-se o estudo da
relao jurdica processual, a discusso acerca da natureza jurdica da
ao como um direito autnomo (concreto ou abstrato, privado ou
pblico) e, no Brasil, por forte influncia da doutrina italiana, o
desenvolvimento dos elementos e das condies da ao.
Outros estudos, no decorrer da fase autonomista, na tentativa de
desatar por vez o n que ligava o direito processual ao direito material,
ainda procuraram justificar a natureza jurdica do processo como uma
situao jurdica ou uma instituio. Se antes o direito processual e o
direito material caminhavam juntos, agora o cientificismo exacerbado
buscava a todo custo demonstrar a independncia do processo e sua
afirmao cada vez maior como cincia autnoma.
A fase instrumental prope que a discusso acerca da ao saia
do centro das atenes e d lugar ideia de jurisdio, entendida como o
poder capaz de se tornar o fator de unidade dos escopos social, poltico e
134

jurdico perseguidos pela sociedade. A instrumentalidade, pelo sentido
negativo, impe que o processo no seja considerado um valor em si
mesmo. O processo no pode ser considerado um fim em si mesmo. Ao
contrrio, a sua maior razo de existir no outra seno servir de meio,
de instrumento, para a realizao das finalidades eleitas pelo Estado. No
sentido positivo, a instrumentalidade s poder ser alcanada se permitir
o acesso universal jurisdio, respeitar o contraditrio, realizar o
sentimento social de justia e produzir efeitos no plano concreto.
A relao que se estabelece entre o direito material e o direito
processual no deve ser de continncia ou submisso, mas sim de
colaborao mtua e complementar (teoria circular dos planos).
A evoluo do direito processual civil no pode ser estudada sob
uma viso hermtica, distante das infinitas variveis que o circundam e
com ele interagem. Neste tocante, fenmeno importante a ser levado em
considerao , sem dvida, a constitucionalizao do direito.
Os horrores experimentados durante a segunda grande guerra
inauguraram o neoconstitucionalismo, identificado, basicamente, pela
consolidao do estado democrtico de direito a partir da sua
centralizao nos direitos fundamentais (caracterizados pela
fundamentalidade, internacionalizao, inalienabilidade,
indivisibilidade, historicidade, inexauribilidade, transindividualidade,
imediatidade, harmonizao, proibio do retrocesso e efetividade,
dentre outros), da reaproximao entre o direito e a tica e de uma nova
dogmtica de interpretao constitucional que garanta a unidade, a
harmonia e a fora normativa das normas constitucionais.
No neoprocessualismo no se nega a importncia, a coexistncia
e a necessidade da presena de caractersticas marcantes trazidas pelas
demais fases percorridas pela cincia processual. Deste modo, foi
fundamental ao desenvolvimento do direito processual ser e continuar a
ser tratado como uma cincia autnoma, constituda de seus prprios
princpios e institutos. Ainda, deve ser sempre ressaltada a viso
instrumental do processo, proporcionando a reaproximao entre o
processo e o direito material, coexistindo em uma relao de constante
simbiose para obteno do fim pelo meio.
O neoprocessualismo diferencia-se ao propor o desatar do
processo das amarras da jurisdio por meio da ampliao do conceito
de processo. Atualmente, o direito processual civil, sob a perspectiva
dos direitos fundamentais, demonstra que jurisdio no mais inerente
ao conceito de processo. Logo, existe processo sem jurisdio.
Exemplos so o processo administrativo e a arbitragem. Assim, o
135

neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito processual
civil proporcionam o repensar do conceito de processo.
Existem diferentes graus de princpios no direito processual civil.
Os princpios de terceiro grau representam normas ideais e orientadoras,
ao passo que os princpios de segundo grau constituem-se nos princpios
fundamentais do direito processual civil (juiz natural, acesso justia e
contraditrio), de onde decorrem as diversas espcies de princpios de
primeiro grau.
De acordo com os princpios de terceiro grau, o processo deve:
desenvolver-se com os atos e as formas mais capazes de descobrir a
verdade e evitar o erro (princpio lgico); procurar obter o maior
resultado com o mnimo de esforo (princpio econmico); servir-se de
instrumento capaz de prover a mxima garantia social com o mnimo de
sacrifcio das liberdades individuais e coletivas (princpio poltico);
tratar os iguais igualmente e os desiguais na medida de sua desigualdade
(princpio jurdico); garantir pleno acesso aos meios de justia,
potencializar a utilidade dos procedimentos e pautar-se pela efetividade
do processo (princpio instrumental); e, zelar pela supremacia do
interesse social, pela funo social do direito pela manuteno de um
mnimo existencial s minorias por meio de aes afirmativas (princpio
efetivo).
Derivam do postulado do juiz natural os seguintes princpios:
inrcia da jurisdio, independncia, imparcialidade, inafastabilidade,
gratuidade aos mais pobres, investidura, aderncia ao territrio,
indelegabilidade, indeclinabilidade, inevitabilidade, independncia
relativa entre as esferas civil e penal, perpetuatio jurisdictiones e
recursividade.
Emanam do axioma do acesso justia os princpios a seguir
arrolados: demanda, incondicionalidade, dispositivo, concentrao,
eventualidade, substanciao e perpetuatio legitimationis.
Decorrem do princpio do devido processo legal: oficiosidade,
impulso oficial, lealdade processual, contraditrio, ampla defesa,
representao por advogado, publicidade, celeridade, precluso,
indisponibilidade procedimental, ordinariedade, informalidade,
instrumentalidade, aproveitamento dos atos processuais, prejuzo,
convalidao, causalidade, verdade real, licitude da prova, busca pela
verdade real, nus da prova, comunho da prova, imediatidade,
concentrao, originalidade, correlao, iura novit curia, identidade
fsica do juiz, livre convencimento motivado, motivao, persuaso
racional, sucumbncia, imutabilidade da sentena, duplo grau de
136

jurisdio, remessa oficial, taxatividade dos recursos, singularidade dos
recursos, fungibilidade e proibio da reformatio in pejus.
No h neutralidade no exerccio da interpretao por parte do
magistrado, sendo relevantes fatores diversos, como a capacidade
intelectual, as experincias de vida, o perfil ideolgico e o contexto
social. Toda interpretao judicial naturalmente criativa, quando da
aplicao do direito luz do caso em concerto. O juiz no age como a
inanimada boca da lei. Ao juiz incumbe o papel de esclarecer, integrar,
transformar e criar novo direito na soluo dos casos postos baila.
Embora os processos judicial e legislativo aproximem-se quanto
criatividade no direito, diferem-se quanto ao modo de produzi-lo.
O welfare state (estado do bem-estar social) do incio do sculo
XX, em resposta ao capitalismo desenfreado da revoluo industrial,
mormente por meio da regulao dos direitos do trabalho, sade,
previdncia, educao e segurana, foi criado a partir de marcante
atividade legislativa. Todavia, o legislador tornou-se incapaz de
acompanhar, no exerccio de sua funo, a velocidade das necessidades
que a realidade impe. Por isso, a legislao social possui ntidos
contornos programticos, delegando ao juiz maior grau de
discricionariedade.
A fim de compensar a sobrecarga e a paralisia do poder
legislativo e controlar os efeitos colaterais e no desejados da
massificao dos meios de produo, notadamente a partir da segunda
metade do sculo XX, centralizou-se um aparato grandioso em torno do
poder executivo, composto de rgos, autarquias e agncias reguladoras,
a quem foram confiadas tarefas de normatizao e fiscalizao.
Assim, os poderes legislativo e executivo transformaram-se em
dois grandes gigantes: o primeiro lento e ineficaz, o segundo
potencialmente paternalista e centralizador. Neste momento surge a
necessidade de afirmao de um terceiro gigante, a fim de manter o
equilbrio entre os poderes: o poder judicirio ultrapassa a tarefa de
solucionar conflitos privados e passa a exercer importante papel de
controle poltico luz dos novos direitos, ampliando a necessidade do
ativismo e criatividade judicial.
A atividade criativa do juiz no ilimitada. Pauta-se na
razoabilidade, no bom senso, devendo observar trs limites processuais:
a imparcialidade, a observncia do contraditrio e a necessidade de o
processo judicial nunca ser iniciado ex officio.
Podem-se apontar os seguintes aspectos favorveis criatividade
judicial: o direito exige interpretao; h um dever mnimo de
fundamentao das decises judiciais; a mera reproduo da lei pode ser
137

causa de injustia social; o legislador no capaz de prever todas as
situaes; o poder judicirio deve se tornar um terceiro gigante para
manter o equilbrio entre os poderes; h forte crise de legitimidade da
representao poltica em torno do poder legislativo e incapacidade de o
poder executivo atender a todas as demandas sociais.
Por outro lado, destacam-se como fatores contrrios
criatividade judicial: a possibilidade de arbtrio na tomada das decises
judiciais; dificuldade de controle social: menor acesso do cidado ao
conhecimento das decises judicirias; a eficcia retroativa das decises
declaratrias pode gerar insegurana social; a magistratura no possui
aparelhamento necessrio a permitir a investigao de fenmenos
extrajurdicos; a independncia funcional revela maior tendncia ao
abuso do poder.
Tendo em considerao a incapacidade dos paradigmas da cincia
tradicional (simplicidade, estabilidade e objetividade) em responder aos
anseios sociais, em razo de um novo instante marcado pela
complexidade, instabilidade e intersubjetividade das relaes sociais, a
sociedade deposita a confiana de que o processo seja um instrumento
de concretizao de direitos fundamentais.
Neste sentido a efetividade do processo: consiste na
potencialidade do processo em atingir melhor os seus objetivos, por
intermdio do binmio segurana-celeridade. Nesta perspectiva, a
efetividade traduz-se em uma qualidade do processo e, ao mesmo
tempo, em uma garantia fundamental.
A busca pela efetividade do processo passou a nortear o
legislador na construo de novas tcnicas processuais, aproximando o
sistema do civil law, adotado no Brasil, ao common law, utilizado nos
pases de origem anglo-sax. O civil law confere especial importncia ao
direito escrito, baseando-se no modelo paternalista de Estado, em que
juzes concursados aplicam o direito sob a estrita observncia das leis. O
common law, por outro lado, funda-se nos costumes locais e na cultura
da comunidade, exercendo os juzes, normalmente eleitos, um maior
papel pacificador; ainda, na utilizao de mecanismos processuais de
seleo dos assuntos que chegam s cortes superiores (normalmente
quando interessam coletividade); por fim, na utilizao de decises
emblemticas (stare decisis) para a soluo das controvrsias judiciais, a
partir da tese jurdica ou da interpretao consagrada na deciso (ratio
decidendi).
A aludida aproximao entre os grandes sistemas jurdicos
constata-se na transcendncia judicial: possibilidade de resoluo de
interesses inicialmente subjetivos, ligados apenas s partes, e de
138

expanso de seus efeitos sobre toda a coletividade, pela utilizao de
tcnicas de filtragem de acesso s instncias superiores e de tcnicas de
vinculao s decises judiciais.
So exemplos de tcnicas de filtragem de acesso s instncias
superiores, no ordenamento ptrio, a negativa do relator de
prosseguimento de recurso manifestamente inadmissvel, o julgamento
liminar de improcedncia de tese jurdica, o sobrestamento do recurso
extraordinrio ou do recurso especial com idntica fundamentao
jurdica, e a repercusso geral no recurso extraordinrio.
Podem ser citados como exemplos de tcnicas de vinculao s
decises judiciais: a abstrao do controle difuso, a smula vinculante, a
reclamao constitucional e o incidente de resoluo de demandas
repetitivas.
Ante todo o exposto, podem ser identificadas as principais
caractersticas do neoprocessualismo:
a) Constante evoluo do direito processual civil: a
historicidade deste permite a coexistncia do momento atual com as
conquistas anteriores (cientificidade e instrumentalidade) e futuras;
b) Intensa constitucionalizao do direito processual
civil: existe a tendncia de multiplicao de princpios constitucionais
processuais, a fim de permitir ao julgador a modulao da intensidade de
diferentes axiomas processuais em aparente conflito luz de um caso
em concreto, por meio da tcnica de ponderao de valores.
c) Ampliao do conceito de processo: o processo
consiste em um ato jurdico complexo resultante da aplicao de
princpios constitucionais sobre uma base procedimental,
instrumentalizando o direito material e proporcionando a satisfao de
direitos fundamentais. Logo, possvel que exista processo dentro e fora
da jurisdio, tornando possvel a aplicao dos princpios
constitucionais processuais na arbitragem e no processo administrativo.
d) Prevalncia dos princpios: o direito processual civil
deve ser criado, interpretado e aplicado a partir dos princpios que
emanam da Constituio, sob pena violao ao pacto poltico
fundamental. Os princpios tornam-se o elo que unem o processo civil
Constituio.
e) Processo civil como um espao democrtico e de
preservao de conquistas sociais: mais que um mero instrumento de
obteno de tutela jurisdicional, o processo civil (dentro ou fora da
jurisdio) transforma-se em um meio permanente e indispensvel ao
exerccio da cidadania, exigindo maior capacidade tica na aplicao de
seus institutos.
139

f) Expanso da criatividade judicial: o processo deve ser
um meio de expanso da interpretao e criatividade judicial para a
conservao e concretizao de direitos fundamentais quando a lei no
for bastante para cumprir sua funo social.
g) Centralizao do estudo, criao e aplicao de
institutos que pautem pela efetividade do processo: diante da eminente
crise de credibilidade do sistema processual, resta a necessidade de
centralizar o estudo do processo dos institutos processuais na
efetividade que produzem, tendo-se por base o binmio segurana-
celeridade.
h) Aproximao entre civil law e common law: o
desenvolvimento de tcnicas de filtragem s instncias superiores e
tcnicas de vinculao s decises judiciais, no Brasil, aproximam os
dois sistemas, revelando a tendncia de objetivao do processo por
meio da transcendncia jurisprudencial.
Assim, da constante expanso dos axiomas constitucionais surge
uma nova fase evolutiva da cincia processual, o neoprocessualismo: o
estudo da mudana paradigmtica do direito processual civil e suas
tendncias, a partir das influncias do neoconstitucionalismo, tornando-
o mais humano e apto realizao dos direitos fundamentais.

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Ricardo Augusto Herzl

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