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Captulo IX

VICIOS DE LA VOLUNTAD
I. Vicios de tipo objetivo
1. Concepto de voluntad
El concepto de voluntad en el acto administrativo no tiene sino una lejana
relacin con el concepto de voluntad en el derecho civil. La voluntad del acto
administrativo es la voluntad del funcionario en algunas hiptesis, pero no en
todas; de all se sigue que los vicios de la voluntad podrn en algunos casos
encontrar referencia a la voluntad psquica del funcionario, pero que en otros
existirn con prescindencia de la manifestacin de voluntad de dicho individuo.
a!lar de voluntad en el acto administrativo es, estrictamente, una incorreccin
"pues #a vimos entre otras cosas que el acto administrativo no siempre
presenta la voluntad en su sentido teleolgico$, pero a falta de un t%rmino
que se&ale con ms precisin lo que aqu se trata, for'oso es emplear a %ste;
recalcando entonces, con ()*+,)((, que su utili'acin constitu#e nada ms
que una faon de parler.1 La voluntad administrativa es pues un concurso de
elementos subjetivos "la voluntad de los individuos que act-an$ # objetivos "el
proceso en que act-an # las partes intelectuales que aportan a la declaracin$.
Los vicios de la voluntad, por lo tanto, pueden aparecer tanto en la declaracin
misma, o!jetivamente considerada, como en el proceso de produccin de dicha
declaracin, como, por fin, en la voluntad psquica del funcionario que produjo
la declaracin; de all que a los vicios de la voluntad los dividamos en a) vicios
de ndole o!jetiva # b) vicios de ndole su!jetiva.
1.1 ()*+,)((, E*.+,, Tratado de derecho administrativo, /adrid, 1012, p. 320; o como dice
4,56.+)., ,)/7+, Rgimen de procedimientos administrativos, 8uenos 9ires, 9strea, 1001, :;
ed., p. 130, el t%rmino se usa como una metfora. 5omparar <9LL) =E >)/>).E, 5EL69 E., ?La
voluntad en el acto administrativo@, en =6EA # otros, Acto y procedimiento administrativo, 8uenos
9ires, 10B1, pp. 12CD1. 9mpliar supra, cap. 66, E D.1 "?La voluntad psquica del agente@$ # notas.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC3
.o es posi!le hacer una separacin neta entre estos tipos de vicios; de all
que digamos tan slo de ndole su!jetiva u o!jetiva, i. e., preponderante, pero
no eclusivamente su!jetiva u o!jetiva. Ello se ver con ms detalle cuando
tratemos el caso, ms !ien de teora que de la prctica, del supuesto funcionario
p-!lico enfermo mental, que tanto inter%s ha despertado en nuestro medio.
3. !numeraci"n de los vicios de la voluntad
En el presente cap. explicamos los principales vicios de la voluntad, de acuerdo
a la metodologa adoptada en la primera edicin de esta o!ra; distinguimos
asH
6. F656)+ =E ,6>) )8IE,6F)
1$ #icios en el origen de la voluntad$ a) usurpador, b) funcionario de hecho.
3$ #icios en la preparaci"n de la voluntad$ a) defensa en juicio, b) audiencia
p-!lica, licitacin p-!lica, c) concurso, d) dictamen o trmite sustancial, especialmente
dictamen jurdico del servicio permanente de asesoramiento legal,
e) otros vicios de procedimiento.
J$ #icios en la emisi"n de la voluntad$ a) actos simples de rganos colegiados,
b) actos complejos, c) actos que requieren autori'acin, d) actos que requieren
apro!acin, e) actos sujetos a o!servacin.
66. F656)+ =E ,6>) +48IE,6F)
1$ %esviaci"n de poder$ a) finalidad personal, b) finalidad de !eneficiar a un
tercero, c) finalidad de !eneficiar a la administracin.
3$ Arbitrariedad$ a) actos que omiten decidir, b) actos que prescinden de los
hechos, c) actos que carecen de fundamentacin normativa seria, d) actos
ilgicamente motivadosH 9$ (alacias no formalesH conclusin inatingente, argumentos
ad hominem, ad baculum, ad ignorantiam, ad populum, etc.; 8$
(alacias formales; e) otras hiptesis.
J$ !rror
:$ %olo, violencia, simulaci"n.
J. #icios en el origen de la voluntad
La voluntad administrativa est viciada en su origen, total o parcialmente,
cuando procede de un usurpador o de un funcionario de hecho.1
J.1 5).+,9.,6.E94, 9L8E*,, Tratado de la doctrina de facto, t. 6, 8uenos 9ires, =epalma, 10:1, p.
:B, se&ala tres requisitos para que una persona pueda ser reconocida como funcionario de factoH 1K$
el cargo que ocupe de!e tener una existencia de jure, 3K$ de!e estar realmente en posesin del mismo,
JK$ de!e detentarlo !ajo la apariencia de legitimidad de ttulo o autoridad. ILAE, por su parte,
ha!la de &'ue la investidura sea admisible (plausible)), *os principios generales del derecho administrativo,
t. 66C1K, 8uenos 9ires, =epalma, 10:0, p. J31.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GCJ
J.1. +uncionario de hecho es el que ocupa un cargo #a sea con un nom!ramiento
irregular "por alg-n vicio en el acto de nom!ramientoH que el designado
no re-na las condiciones exigidas por la le#; o que el acto mismo tenga vicios de
forma, competencia, etc.$, estando suspendido en sus funciones o ha!iendo caducado
su nom!ramiento, etc. +e caracteri'a porque ejerce la funcin !ajo apariencia
de legitimidad, under color of title, con apariencia de legitimidad. Esta
hiptesis tradicional del derecho argentino, tomado del no mejor derecho comparado,
puede decirse que se hallara en directa contraposicin al nuevo art.
JD de la 5onstitucin nacional. +i anta&o podra sostenerse que sus actos son
vlidos, si los administrados actuaron de !uena fe,3 ho# en da resulta mu#
difcil postular la !uena fe de nadie frente a un go!ierno o funcionario de facto.
En todo caso, como se sostiene de siempre, si los administrados que reci!en los
efectos del acto no han actuado de !uena fe "es decir, conocan la irregularidad
del nom!ramiento # actuaron en connivencia dolosa$, el acto es anula!leJ o
incluso nulo de nulidad a!soluta atendiendo al preciso # terminante calificativo
constitucional.
+i un go!ierno de iure dispone la intervencin a un ente descentrali'ado en
forma ilegtima, la ilegitimidad del acto de intervencin no implica que los
actos del interventor en ejercicio de sus funciones sean a su ve' invlidos. 9
ellos les alcan'a el mismo principio del color de ttulo, #a mencionadoH son por
ende vlidos. Esto es as en la intervencin a entidades autrquicas tradicionales,
aunque alg-n tri!unal lo ha utili'ado tam!i%n para la intervencin a
entidades no estatales, p. ej. sindicatos, a pesar de una expresa prohi!icin
legal en tal sentido.:
+i !ien este -ltimo criterio refleja una realidad nada excepcional en nuestra
prctica, es de todos modos errneo, pues no puede considerarse que tenga
color de ttulo o apariencia de legitimidad, la intervencin administrativa1 a
una entidad privada. 9 nuestro entender, pues, faltando all apariencia de legitimidad
en el acto de intervencin, son nulos los actos dictados por el interventor
administrativo en la persona jurdica no estatal.
J.3. ,surpador es el que asume la funcin sin ttulo alguno regular o irregular
# se caracteri'a porque no tiene aquella apariencia de legitimidad que enC
J.3 5).+,9.,6.E94, op. cit., t. 66, p. :D1 # ss.; ILAE, op. cit. p. J:B; <).A7LEA >M*EA, IE+N+, !l
procedimiento administrativo, /adrid, 9!ella, 10D:, p. J3O; <9**6=) (9LL9, (E*.9.=), Tratado de
derecho Administrativo, t. 6, op. cit., 1O; ed., pp. :3OC1; 989= E*.9.=), I)+M L46+, +uncionario de
facto, 5rdo!a, 10D3, p. 30 # ss.
J.J 5omp. 5).+,9.,6.E94, op. cit., t. 66, p. :BO # ss., que se&ala a estos casos como de nulidad. 9
nuestro juicio puede incluso ha!er valide'.
J.: 5. ,ra!ajo, +ala F, -hirimoldi, 10DJ, **, 11JH 1; 55 5apital, +ala 8, .uldrini, /A, 10D1CF,
+eccin Iurisprudencia, 01.
J.1 =istinta es la intervencin judicial, que slo persigue fines de fiscali'acin # no sustitu#e las
facultades de las autoridades de la entidad.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC:
contramos en el funcionario de hecho. +us actos son en principio inexistentes;D
pero en esta materia ha# toda una gama de variedades fcticas que pueden
hacer variar correlativamente el r%gimen jurdico de sus actos. ,am!i%n puede
variar la percepcin social # la previsin normativa del fenmeno, como ocurre
en el primer aspecto en la -ltima d%cada del siglo GG # en el segundo con el art.
JD de la 5onstitucin de 100: # las normas del cdigo de %tica al menos de los
integrantes del 5olegio >-!lico de 9!ogados de la 5apital (ederal.
=urante muchas d%cadas # hasta recientemente, si se trata!a de una revolucin
triunfante que se afirma!a en los hechos # ejerca plenamente las funciones
del go!ierno derrocado, su investidura llega!a a ser admitidaB # con ello
era considerado go!ierno o funcionario de facto, con lo que sus actos eran vlidos.
/s a-n, la fuer'a legitimadora de lo fctico2 ha sido tan fuerte en los
-ltimos tiempos que ni siquiera el >oder Iudicial de la .acin puede sacudirse
el #ugo intelectual # sigue llamando *ey a los decretosCle#es de los -ltimos
go!iernos de facto.0
En esa perspectiva legitimadora de lo fctico, si se trata de un go!ierno
revolucionario que se mantuvo totalmente imperante durante un perodo de
tiempo suficiente como para ejercer plenamente el poder, pero luego es derrocado,
sus actos sern nulos o anula!les, pero no inexistentes.1O +i, finalmente,
J.D ILAE, op. cit., p. JJD; <).A7LEA >M*EA, op. cit., p. J3O; 8E*,MLE/P, ., Trait lmentaire de
droit administratif, >ars, 103J, p. 002; FE=EL, <E)*<E+, %roit administratif, >ars, 10D1, p. :3O;
5*E,ELL9 IN.6)*, I)+M, Tratado de dereito administrativo, t. 66, *o de Ianeiro, (orense, 10DD, p.
3B1. El fundamento es la falta de color de ttulo o apariencia de legitimidadH modificndose %sta,
cam!ia la consecuencia, seg-n lo explicamos a continuacin.
J.B *especto a la posi!ilidad de que un usurpador se trasforme, por circunstancias de hecho, en
funcionario de facto, ver ILAE, op. cit., p. JJO. Lo que no es sosteni!le, en cam!io, es pretender que el
ejercicio continuado del poder lo autolegitime, transformndolo en go!ierno de jure. Lo ms que
ca!e admitir es su evolucin de usurpador a funcionario o go!ierno de facto # a-n as es o!vio que
ms que ante un principio jurdico, se est frente a una rendicin ante la realidad, a veces inevita!le
pero no por ello mejor.
J.2 Fer 59**6Q, <E.9*) *., *os l0mites del lenguaje normativo, 8uenos 9ires, 9strea, 10BJ, pp.
13CJ.
J.0 En esta solucin, p. ej., la jurisprudencia de la 5+I. so!re decretosCle#esH *ejarraga de
1lvare2 de Toledo, +allos, 3:OH 0D "1012$; *opardo 3etrucci, 3:JH 3D1 "1010$; tam!i%n la >rocuracin
del ,esoro de la .acin, D1H 1J. Esa jurisprudencia ha quedado expresamente invalidada por
el nuevo art. JD de la 5onstitucin de 100:, pero su espritu persiste. .o se puede al parecer dar
por superada la !enevolencia colectiva que nos caracteri' con los go!iernos de facto, cuando los
tres poderes del Estado # so!re todo el >oder Iudicial, a-n llaman ?Le#es@ a los decretosCle#es de
los -ltimos go!iernos de facto, ms de una generacin despu%sH supra, t. 1, op. cit., cap. 6, E D, p. 6C
D # 6CB; t. 3, op. cit., p. F6C1D, E J.:.J. .o parece una forma adecuada de mostrar, ense&ar o defender
la democracia, el Estado de =erecho, la 5onstitucin.
J.1O 5+I., +allos, 1H 111, !l +isco 4acional c. varios comerciantes de 5an /uan, sobre derechos
de importaci"n pagados a los rebeldes, durante su dominio, 12D2, en que se declar que cuando el
go!ierno legtimo no ha podido resistir la usurpacin # los ciudadanos ?quedan sometidos por
consiguiente de hecho al poder de los enemigos@, no quedan vinculados al mismo tiempo por sus
o!ligaciones frente al go!ierno usurpadoH o sea que los actos del usurpador tienen vigencia mientras
el go!ierno usurpante se mantiene en el poder; luego, el go!ierno de jure no podr ms adelante
considerarlos actos inexistentes.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC1
se trata de una corta # fracasada intentona revolucionaria # en general de
cualquier usurpacin que no alcan'a a modificar la normalidad institucional
media, los actos podrn ser inexistentes.11 +on as solamente las asonadas que
sufren el fracaso de las armas las que no resultan tam!i%n victoriosas en lo
jurdico. Es un estado de cosas !ien poco satisfactorio de nuestro derecho p-!lico.
Es que la aparente percepcin colectiva en el m!ito forense pareciera
reci!ir como distinta la naturale'a de la usurpacin al variar la apariencia de
legitimidad del individuo o grupo actuante # el poder materialResto es, el
ejercicio efectivo de la funcinR de que en los hechos disponga.13
:. #icios de la voluntad, previos a la emisi"n del acto
5uando la le# esta!lece una serie de trmites # formalidades que de!en cumplirse
antes de emitir la voluntad administrativa, su incumplimiento vicia dicha
voluntad.
.ada impide llamarlos vicios de procedimiento,1 o vicios de forma como otros
autores lo prefieren,3 o al mismo tiempo vicios de forma # de procedimientoJ
siempre que se eval-e sin indulgencia su violacin, #a que su fundamento es
ser garanta de las li!ertades p-!licas.: La exigencia gen%rica viene reconocida
por el decretoCle# 10.1:0SB3, cu#o art. BK, inc. d$ destaca que ?9ntes de su
emisin de!en cumplirse los procedimientos esenciales # sustanciales previstos
# los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico.@
5omo se advierte, la exigencia de los trmites sustanciales previos a la emisin
del acto se refiere no solamente a los exigidos taxativamente por el ordenamiento
jurdico, sino tam!i%n a aquellos que seg-n el caso resulten implciC
J.11 5omparar F6=9L >E*=)/), I96/E, %erecho administrativo general, 8ogot, 10DD, p. J0O #
posteriores ediciones.
J.13 >or lo expuesto no creemos acertada la crtica que nos formula E+5)L9, M5,)* I)*<E, Tratado
general de procedimiento administrativo, 8uenos 9ires, =epalma, 10B1, p. 21, en el sentido
de que no ca!e anali'ar estas situaciones como vicios de la voluntad, !ajo el argumento de que se
tratara de actos inexistentes por carencia de voluntad administrativa. 5omo se advierte en el
texto # sus referencias, la voluntad puede existir aunque viciada, sea total o parcialmente, sea en
forma leve, grave o grosera, dando lugar en consecuencia a cualquiera de los distintos tipos de
nulidad que seg-n el caso corresponda.
:.1 9s *486) <)=)P, 6+995, 3roceso de formaci"n de un acto administrativo, +antiago de 5hile,
Editorial Iurdica de 5hile, 10DO.
:.3 En sentido similar 84I /).,E*), /Q.659, ?El acto administrativoH Elementos@, en (9**9.=)
".$, 6+/9EL # /9*,T.EA, >9,*6569 *., =irectores, 6anual de derecho administrativo, 8uenos 9ires,
=epalma, 100D, p. 123; 8)U4E*9 )L6FE*, I)+M /9*T9, !studios sobre el acto administrativo, /adrid,
5ivitas, 100J, p. 10: # ss., inclu#e el procedimiento administrativo # sus vicios, como vicios
en la preparacin # formacin de la voluntad administrativa.
:.J )+,6)4, *E.M, 3rocdure et formes de l7acte administratif unilatral en droit franais, >ars,
L<=I, 10B1.
:.: Lo ha dicho una de las mentes preclaras del derecho administrativoH *6FE*), IE9., ?Le s#stVme
franWais de protection des cito#ens contre lXar!itraire administratif Y lX%preure des faits@, Recueil
d7tudes en l7honneur de /ean %abin, t. 66, >ars, +ire#, 10DJ, p. 210 # ss.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GCD
tos. =ado que son previos al acto, su cumplimiento de!e estar finiquitado al
momento de su nacimiento, pues ?la regularidad de un acto se aprecia al momento
de su emisin.@1 .o seran conce!i!les e post facto. ,odo lo previsto
como previo carecera de ra'n de ser a posteriori.D Feremos luego cun decepcionante
es nuestro derecho viviente. Entre los trmites o etapas sustanciales
previstos epresamente por el orden jurdico encontramos los siguientes.
:.1. *a garant0a de defensa. !l sumario previo
La garanta de defensa contradictoria, previa al acto, es desde luego aplica!le
al procedimiento administrativoB incluso si se han de dictar actos discrecionales
en su o!jeto.2 5uando no se han respetado los principios fundamentales de
la misma # especialmente ?el derecho de ser odo con ataque # defensa # de or
lo que alegan los adversarios@ "=P*)(($0 # de producir la prue!a de descargo de
que el interesado quiera valerse,1O no se ha preparado la voluntad en la forma
prevista por el orden jurdico, no se han seguido sus procedimientos ni sus
formalidades, para atender otras terminologas; no se han cumplido con los
trmites esenciales requeridos por el ordenamiento, para usar la terminologa
del decretoCle# 10.1:0SB3. 5ualquiera sea el giro ver!al elegido, el defecto en
que incurre la administracin es la violacin directa de una de las garantas
fundamentales del hom!re # del ciudadano, tanto conforme a la 5onstitucin
como a las normas internacionales de derechos humanos. La jurisprudencia
nacional, en cam!io, decide poner %nfasis no en la importancia o gravedad del
vicio, sino de los contenidos sancionatorios del acto. =e acuerdo con este criterio,
si se trata de sanciones menores, puede dispensarse la instruccin de un
sumario; no as cuando se trata de sanciones expulsivas.11
:.1 )+,6)4, op. cit., p. 3BD, nota 1; p. 110 # ss. 5omp. sin em!argo, pp. 323CJ, nota 30.
:.D )+,6)4, op. cit., p. 3BD, nota 1H todo pierde su sentido despu%s, tanto la citacin de la parte
como el dictamen previo o la motivacin del acto. ?=espu%s del momento en que el acto se considera
emitido Z...[ el autor no puede regulari'ar el acto.@ "op. loc. cit., nota 3$.
:.B Fer supra, t. 3, op. cit., cap. 6G, E 1O.
:.2 En el derecho franc%s si se prescinde de un agente temporario, o se pone fin a las funciones
de un pasante, o se rescinde un contrato antes de pla'o, es necesario efectuar previamente el
procedimiento contradictorio. .o cuando se trata de no renovar un contrato, a menos que la no
renovacin tenga carcter disciplinario. ,odos estos ejemplos en )+,6)4, op. cit., pp. 1O3CJ # nota.
:.0 =P*)((, citado por ()*+,)((, op. cit., p. J3D. 5onviene adems recordar aquella verdad
elemental, tantas veces recordada por la doctrina como desconocida por la experiencia, de que ?El
derecho de audiencia # vista, que es el fundamental, comprende, como es o!vio # lo advertimos en
su momento, la totalidad del expediente instruido, porque su funcin especfica es la de asegurar
al interesado un conocimiento igual del asunto que el de la propia autoridad llamada a resolverlo.
+in esa \igualdad de armas] el procedimiento resultar viciado # la resolucin que en %l se produ'ca
ser radicalmente nula en la medida en que produce una situacin de indefensin@H <9*5T9 =E
E.,E**T9, E=49*=) # (E*.7.=EA, ,)/7+ *9/Q., Curso de derecho administrativo, t. 66, /adrid,
5ivitas, 1002, 1; ed., p. 1O3.
:.1O Fer supra, t. 3, op. cit., cap. 6G, E 1O.:.3.
:.11 5.(ed. 59, +ala F, .urs2tyn, causa 1:.3BDS03, sentencia del 3JCG6C02.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GCB
En concordancia con este temperamento, no todos los casos de indefensin
reci!en igual tratamiento, incluso si la indefensin es total. 9 veces se ha considerado
que el acto administrativo viciado de indefensin es anula!le13 # otras
nulo.1J La nulidad es segura cuando adems de la indefensin se prue!a otro
vicio, p. ej. motivacin falsa # falta de dictamen jurdico,1: o desviacin de poder,
lo que ha!itualmente ha de sumarse en tales casos a la falta de motivacin,
de causa # de dictamen jurdico. Esto -ltimo es lo que ocurre en las prescindi!ilidades,
reorgani'aciones, traslados, etc., cuando se logra convencer al
tri!unal que el acto es en verdad una sancin encu!ierta,11 e incluso adems
una censura a su conducta.1D
La solucin es generalmente la nulidad cuando se trata de sanciones graves
aplicadas por personas p-!licas no estatales "p.ej., colegios profesionales creados
por le#$ o incluso personas de derecho privado "asociaciones deportivas o de otra
ndole$. .osotros nos inclinamos por la solucin de la nulidad insana!le, en
todos los casos. Ello se funda en la naturale'a profundamente axiolgica #
fundamental de este principio constitucional,1B cu#a plena vigencia es la !ase
esencial del goce de los dems derechos individuales; en que el art. 1: inc. b$
del decretoCle# 10.1:0SB3 sanciona con la nulidad la violacin de las formas
esenciales.
a# tam!i%n una ra'n prcticaH el -nico modo en que un funcionario p-!lico
que ha desconocido esta garanta constitucional pueda aprender a respetarla
# seguirla en el futuro, es restitu#endo las cosas a su estado anterior; o!ligando
al mismo funcionario a tramitar # resolver nuevamente la cuestin, esta
ve' con el de!ido respeto a los derechos del individuo.
:.13 5+I., +allos, 313H 1:D; 312H 1J1; 333H 11B; 31JH 3J3; 312H 300; >,., %ict8menes, BJH JO; 1BH
311. El defecto en la tramitacin del sumario puede no ocasionar la nulidad del acto, pero es causa
suficiente para que, previo nuevo sumario, se declare la cesanta del sumariante. El defecto
expulsivo # depuratorio es as do!leH primero cae el sumariado inicial, luego cae su sumarianteH
+5 8uenos 9ires, 3. de 9., 6.5.*. c. 6unicipalidad de 6or"n, a&o 1000, **, 3OOOC9, 11O, con nota
de >*6E*6 8EL/).,E, =9.6EL 9., ?>rincipios del derecho administrativo en un fallo de la +uprema
5orte provincial@, **, 3OOOC9, 1O1.
:.1J 5+I., +errer %ehe2a, 3C6GC10BD "un pla'o de 3: hs. para formular descargo # ofrecer prue!a$;
+allos, 102H B2, 3rovincia de 5antiago del !stero v. !nri'ue Campagno, l0::, excelente fallo;
103H JOJ; #argas -al0nde2 "10:0$, 31JH ::0; .raun y *inder "101B$, 3J0H 1:; Chaar "10B3$, 32JH
JJO; comparar %elgado "10:0$, 31:H D3:; .uttini "10DO$, 3:BH 1D1; 5.(ed. 59, +ala 666, Carbone,
causa 31.D:B, sentencia del 1BCG6C1020; >,., %ict8menes, B1H 1JB bis; 48E*, E*.+, *4=)L(,
:irtschaftsver;altungsrecht, t. 66, ,^!ingen, 101:, 3; ed., p. B30; <9**6=) (9LL9, (E*.9.=), Rgimen
de impugnaci"n de los actos administrativos, /adrid, 101D, pp. 310CDO.
:.1: 5.(ed. 59, +ala 6F, ,romar 5. A., %/, 3OOOCJ, 31B, a&o 1000.
:.11 5.(ed. 59, +ala 6F, Ambros, 100:, **, 1001C8, 310, cons. F66; infra, notas D.1, D.D # D.B.
:.1D +ala 6F, Ambros, citado. En otros ejemplos, si un profesor es cesanteado por censura ideolgica
# sin audiencia previa, el tri!unal puede preferir anular el acto invocando solamente la indefensin.
=e tal modo, aunque el primer argumento tenga peso in pectore, omite pronunciarse
so!re un tema ris'u.
:.1B Fer supra, t. 1, op. cit., cap. F6, E 0 # ss.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC2
La anulacin lisa # llana a veces es dispuesta para resoluciones que archivan
las actuaciones sin resolver lo peticionado,12 o que deniegan el acceso a
informacin confidencial,10 o resuelven un recurso sin otorgar la vista de las
actuaciones solicitada por el recurrente.3O )tras veces, en cam!io, se lo estima
meramente anula!le # se considera que ha sido su!sanado con la impugnacin
judicial del particular agraviado. La experiencia demuestra que el criterio de
considerar que el vicio de violacin del derecho de defensa origina tan slo la
anula!ilidad del acto, desem!oca inevita!lemente en que nunca ese derecho es
efectivamente respetado en las jerarquas inferiores e intermedias de la administracin.
31 9 lo sumo las etapas superiores dan al administrado oportunidad
de defenderse # dado que ello se considera a veces suficiente para su!sanar el
vicio cometido por las etapas inferiores, %stas nunca se enteran de que de!en
respetar esa norma constitucional.
>eor sin duda resulta que toda la administracin no respete esta garanta
fundamental del derecho p-!lico. Uue la justicia no cumpla su rol # entienda,
por una mu# mal asumida economa procesal, que es preferi!le mantener la
valide' del acto antes que sancionar su nulidad para cumplir con los preceptos
del art. 666 de la 5onvencin 9mericana 5ontra la 5orrupcin.
:.1.1. %e victimario a v0ctima. *a dif0cil situaci"n del sumariante
9ca!amos de ver que no siempre los defectos cometidos por la instruccin del
sumario producen la nulidad del acto dictado en su consecuencia. >ero ello no
de!e dar ninguna falsa idea de seguridad al sumariante.
+on dos cosas mu# distintas, cunto el sumario afecta la defensa del sumariado
# la valide' del acto "poco$ # cunto afecta ese mismo hecho en forma
personal, como responsa!ilidad funcional # civil, al sumariante que prepara
aquella decisin "mucho$. Es que al sumariante se le computan factores agravantes
en su do!le condicin de abogado # de personal jer8r'uico. +i no se
pronuncia correctamente so!re la prue!a propuesta por el sumariado incurre
en negligencia # mala prais; lo mismo si no folia correctamente el expediente,
:.12 5.(ed. 59, +ala 6, Corni, 13C66C02.
:.10 5.(ed. 59, +ala 6, <nsaurralde, 3BC66C02. En otra ocasin, en que la denegacin se produjo
de hecho, se intent una medida cautelar autnoma en la que se o!tuvo el envo al ju'gado de la
documentacin ocultada # all la 5mara orden al jue' dar vista a las partes en sede judicialH
+ala 6, +inmeccanica 5pa Aerea Alenia %ifesa c. 6inisterio de %efensa, DCG6C02, **, 1000C8, 11B.
En el primero de los votos de este fallo se hi'o expresa mencin de la 5onvencin 9mericana
contra la 5orrupcin, no as en los restantes, lo que hace recordar las viejas sentencias de la 5+I.
en la era constitucional, en que algunos votos menciona!an la 5onvencin 9mericana de =erechos
umanos # otros no, a-n arri!ando a veces a la misma conclusin.
:.3O 5.(ed. 59, +ala 6F, Carbone, 1:CG6C1020, causa 31.D:B.
:.31 El resultado es el mismo para cualquier violacin del derecho por la administracin. Fer
)+,6)4, op. cit., p. 3:O, conclusiones L9+*P en el caso .aillet, resuelto por el 5onsejo de Estado de
(rancia en 101D.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC0
no hace las notificaciones en legal forma, incurre en parcialidad o preju'gamiento,
etc.
Esas fallas no impedirn que su sumariado quede despedido, pero esa tolerancia
hacia el acto no se extiende a l. !l tambin ser8 despedido, como el
sumariado cu#o sumario instru# con irregularidad;33 la !ase de su cesanta
ser ha!er actuado irregularmente en la instruccin del otro sumario. >or eso
dijimos que el r%pro!o de ho# es el elegido de ma&ana... # viceversa.
:.1.3. *a denegaci"n inmotivada de prueba
+e ha resuelto que si la prue!a ofrecida es recha'ada in limine, sin fundamentacin
alguna, el acto es nulo. /xime si al mismo tiempo se recha'a el recurso,
aunque se argu#a que el o!jeto del acto era vlido en cuanto al fondo de la
pretensin. En tal sentido se ha dicho que ?cualquiera fuere la o!ligacin que
pesa!a so!re el funcionario de resolver de un modo determinado, la forma en
que lo hi'o vulnera el derecho de defensa en juicio del peticionario, en tanto no
ha valorado, ni aproximadamente, los argumentos sostenidos por %ste ni la
prue!a ofrecida en apo#o de su derecho.@3J
:.3. <ntimaci"n previa. 5orpresa, contramarchas, confian2a leg0tima
Este supuesto no surge de normas generales3: pero aparece reconocido por lo
general a trav%s de la jurisprudencia # la doctrina,31 adems de tener un
sustento constitucional.3D El comportamiento administrativo no puede inducir
al otro a error3B o a ser perjudicado, de!e o!rar lealmente # de !uena fe, sin
trampas ni desviaciones.32 Es el principio del fair procedure, suscepti!le de
muchas aplicaciones.30 5omo dice _9=E, `tnto de la sustancia de la justicia
reside en el fair procedureaJO
:.33 +5 8uenos 9ires, 3. de 9., 6. 5., 1000, **, 3OOOC9, 11O.
:.3J 5.(ed. 59, ,romar 5.A., 1000, %/, 3OOOCJ, 31B, cons. 6F.
:.3: >ero s ha# normas expresas que la exigen en situaciones puntuales, como antes de disponerse
la caducidad de las actuaciones o perencin de instanciaH infra, t. :, op. cit., cap. F666, ?El
tiempo en el procedimiento@, E 13.J.J, ?El acto previo de intimacin@, p. F666CJ1.
:.31 En el derecho franc%s muchos textos exigen la mise en demeure, pero en ausencia de ellos la
jurisprudencia no impone el respeto de esta formalidadH )+,6)4, op. cit., pp. 21CB.
:.3D En la 5onstitucin alemana est implicito en el art. 1K # expreso en el 10, el derecho a la
tutela o proteccin de la confian'aH )++E.8bL, (*6,A, %ie R=c>name fehlerhafter beg=nstigender
#er;altungsa>te, 8erln, de <ru#ter, 10D1, p. 2. En nuestra 5onstitucin est en las garantas
implicitas.
:.3B Fer la jurisprudencia inglesa que cita (L)<9c,6+, +>P*6=)., Administrative *a; et %roit
Administratif, >ars, L<=I, 102D, pp. 12BC2.
:.32 4na de las desviaciones tam!i%n se manifiesta como vicio de la voluntad, en una de las
formas de desviacin de poder que se expresa en el deseo de da&ar, o simplemente en uno de los
misterios del espritu humano, la maldad, como explicamos infra, E D.J.1 # nota.
:.30 (L)<9c,6+, op. cit., pp. 101CJ.
:.JO _9=E, . _. *., To;ards administrative /ustice, 9nn 9r!or, 10DJ, pp. 3 # 0O.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC1O
4na variante de falta de de!ido proceso legal es la actuacin inopinada,
extempornea, carente de intimacin o aviso previo. +e lo ha denominado en
ocasiones sorpresa,J1 como forma negativa de dolo, o la prohi!icin de voltefaces
o contramarchas,J3 es decir la interdiccin de la autocontradiccin en la parte
contrariaJJ o el de!er de proteccin de la confian'a ajena.J: ,am!i%n aparece en
instituciones concretas como la caducidad del acto administrativo, donde se
exige que no sea intempestiva # que est% precedida de una intimacin previaJ1
# confiera un pla'o ra'ona!le para su cumplimiento.JD
El mismo principio es aplica!le a la inversaH el particular tiene tam!i%n en
ciertos casos o!ligacin de informar a la administracin con anticipacin al
desarrollo creciente de un pro!lema que pueda requerir su intervencin o ser
la !ase de un posi!le reclamo.JB
:.J. Audiencia p?blica, licitaci"n p?blica@ publicidad y transparencia
5uando se exige licitacin o audiencia p-!lica antes de dictar un acto, su incumplimiento
directo o indirecto "una licitacin viciada, una audiencia cu#as
conclusiones ni siquiera se eval-an$ hace que el acto sea nulo.J2 En la licitacin
p-!lica de!e procurarse la ma#or cantidad posi!le de oferentes; en la audienC
:.J1 84*<6), =9/67., ?La sorpresa jurdicamente relevante en el m!ito del derecho privado@,
!%, 121H 1123.
:.J3 <n re Tersons *td. 5tevenage %ev. Corp., a&o 10D1, citado en I).E+, <LP. >., A 4e; Approach
to the <nternational Civil !ngineering Contracts, Londres, 10B0, cap. :, Claims, p. 12:; /._.
98*99/+)., !ngineering *a; and the <C! Contract, Londres, 10B1; 6. .. =4.59. _9LL95E, The
<nternational Civil, !ngineering Contracts, Londres, +deet and /axdell Ltd, 10B:. >ara el contexto
de estas referencias ver supra, t. 3, op. cit., cap. GF666, E J.:, p. 31.
:.JJ /96*9L, *a doctrina de los actos propios y la administraci"n p?blica, 8uenos 9ires, =epalma,
1022.
:.J: ,am!i%n llamada ?confian'a legtima@. Fer 5)F6ELL), >E=*) I. I., ?La confian'a legtima@,
!%, 1BBH 20: # sus referencias. Fer supra, nota :.3J.
:.J1 9parece en muchos pases. Fer 59>694, IE9., &La mise en demeure en droit administratif@,
en =4>46+, <E)*<E+, "dir.$, 5ur la forme et la procdure de l7acte administratif, >ars, Economica,
10B0, p. :J # ss.
:.JD <nfra, cap. G666, E B.1.
:.JB Fer supra, nota :.3:, in re Tersons..., etc. ,am!i%n existen, por fin, casos en que la mise en
demeure opera entre personas u rganos p-!licosH )+,6)4, op. cit., pp. 2JC1.
:.J2 5upra, t. 3, op. cit., cap. G66; 5+I., +allos, 1B0H 3:0, !mpresa Constructora +.A. 5chmidt 5. A.,
10JB; 1::H 311, %i *eo, 1031; 1JBH J2J, .idondo, 103J; 01H JJ, #illegas, 10O3; aunque all era nulidad
a!soluta # manifiesta, en el estricto sentido del 5digo 5ivil, lo que luego se a!andon en el caso *os
*agos; 86EL+9, *9(9EL, %erecho administrativo, t. 66, 8uenos 9ires, 1011, 1; ed., p. 131; 8)+5, I)*<E
,*6+,7., BTribunales judiciales o Tribunales administrativos para ju2gar a la Administraci"n 3?blicaC,
8uenos 9ires, 1011, p. 2J; =*)/6, *a licitaci"n p?blica, 8uenos 9ires, 9strea, 10B1, p. :BD; /96*9L,
M5,)* 9., *icitaci"n p?blica, 8uenos 9ires, =epalma, 10B1, pp. 31C:B; nuestro li!ro %erecho administrativo
de la econom0a, 8uenos 9ires, /acchi, 10DD, p. J:: # ss. En lo que hace a la audiencia
p-!lica para actos generales o para pro#ectos singulares de gran envergadura, medio am!iente,
etc., ver supra, t. 3, op. cit., cap. G6; 4+LE.<6, 9LEI9.=*) I. # <9,,6, _9L,E* )., ?9portes para una
teora de la participacin administrativa@, RA3, 1D3 "8uenos 9ires, 1003$ # los fallos Doussefian citados
en ?Los grandes fallos de la actualidad@, en nuestro li!ro %espus de la reforma del !stado, 8uenos
9ires, 1002, 3; ed., cap. G6.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC11
cia p-!lica hacer de!atir a una rama variada de los distintos intereses afectados.
La audiencia p-!lica # trmites menores de participacin ciudadana, se
incorporan al derecho p-!lico como medios de cumplir al menos con los principios
de pu!licidad # transparencia exigidos por la 5655.
:.:. Compulsa y concurrencia de interesados$ concurso y licitaci"n
5uando la le# exige que se realice un concurso antes de adoptar una decisin,
el acto dictado sin el cumplimiento previo del mismo, es, por iguales ra'ones,
nulo. EjemplosH designaciones esta!les en la funcin p-!lica,J0 otorgamiento
de !ecas, premios, etc. En materia de contrataciones #a vimos que es indispensa!le
la compulsa # concurrencia de oferentes, a trav%s de una licitacin o
concurso cu#as reglas fundamentales explicamos en el cap. G66 del t. 3, 3OOO,
:; ed. +in em!argo, la propia licitacin o concurso tienen otros recaudos de
trmite o procedimiento en la formacin de la voluntad, se requiere un dictamen
t%cnico !ajo pena de nulidad. Es el caso siguiente.
:.1. Epini"n, dictamen o informe sustancial
:.1.1. !n general
5uando la le# exige alg-n trmite o consulta sustancial, el acto dictado sin
ha!erse cumplido ese requisito es nulo.:O ?Ello es as singularmente cuando
una autoridad administrativa encargada de tomar una decisin se pronuncia
sin proceder a las investigaciones # consultas requeridas por la legislacin en
vigor. +u decisin es nula de pleno derecho aunque la le# no ha#a esta!lecido
esa sancin para la omisin de tales formalidades.@:1 9s el pronunciamiento
del jurado para una designacin de profesor regularH su omisin determina la
nulidad del acto, sin perjuicio de su conversin en nom!ramiento como profesor
interino.:3 Lo mismo es aplica!le a las designaciones por concurso en la
funcin p-!lica en general. a# as un do!le juego de recaudosH la apertura a
la concurrencia # el dictamen t%cnico. Ello ha llevado a decir que ha# en tales
casos una competencia compartida entre la autoridad que decide # el jurado.:J
:.J0 >,., %ict8menes, 13JH :2B, :20, E 666. En la hiptesis se pretenda hacer valer un concurso
interno como concurso a!ierto. +e postul la nulidad, con cita de %ict8menes, B:H J01.
:.:O 5.(ed. +ala 59, %e la Torre 3eFa, **, 0JH :0D "1012$; !snaola, **, 01H D1O "1012$; >,.,
%ict8menes, B:H J01; BDH 1B1; >E,*9556, E.*6U4E 5., ?Los rganos consultivos # el acto administrativo@,
en la Revista de %erecho y Administraci"n 6unicipal, nK 1OO "8uenos 9ires, 10J2$, p. J3
# ss., p. JB; (*9.56.6, (L9/6.6), *a delega2ione amministrativa, /iln, <iuffrV, 101O, pp. 10BC2,
quien considera que el vicio es insana!le por un dictamen producido a posteriori. >ostula igual
solucin para la autori'acin o delegacin tarda.
:.:1 9L68E*,, *e contrGle juridictionnel de lHAdministration, >ars, 103D, p. 33:; )=E.,, *.,
Contentieu Administratif, t. 666, >ars, 1012, pp. 2O0C0; >E,*9556, op. loc. cit.
:.:3 <nfra, cap. G66, ?/odificacin del acto administrativo@, E 11, ?5onversin@, pp. G66C1DS3O.
:.:J )+,6)4, op. cit., pp. :OC1 # su referencia de la nota :1.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC13
a# casos que tienen ms especialidad pero siguen el mismo criterio. 9s es
nula la inclusin del li!ro 5an 6art0n IJKK dentro de un ?*%gimen de Estmulo
del Li!ro 9rgentino@ del (ondo .acional de las 9rtes, sin previo dictamen
del 6nstituto .acional +anmartiniano.:: 6gual principio sigue el dictamen de la
comisin de preadjudicacin antes de resolver una licitacin p-!lica. En el
caso del indulto, en que el >oder Ejecutivo de!e pedir informes al tri!unal
antes de dictar el acto en cuestin "art. 00, inc. 1K, de la 5onstitucin$, la omisin
de cumplimentar con dicho trmite sustancial vicia tam!i%n de nulidad la
resolucin.:1 El fundamento de este principio es que el trmite omitido ?pudo
ha!er ejercido influencia en el conocimiento o en la voluntad que ha formulado
la declaracin final. +i se dej de or el parecer del rgano consultivo, puede
suponerse que en caso de ha!erlo odo, el acto no hu!iera sido dictado@,:D o no
hu!iera sido dictado de la misma manera. .o siempre el informe o dictamen
proviene de un rgano consultivo. En los procesos de readecuacin o renegociacin
de concesiones o licencias de permisos p-!licos, la autoridad concedente
no puede o!rar, para tomar su decisin, sin el informe del ente regulador de
ese servicio. Es un elemento de control que tam!i%n de!e ser cumplido. Es
importante que el de!ate del dictamen o informe se efect-e con anterioridad a
la decisin. Las normas usualmente prev%n impugnaciones al dictamen del
jurado o de la comisin de preadjudicaciones. Ello ha llevado a algunos autores
a sostener que se trata de un acto administrativo,:B lo cual o!viamente no es
correcto.:2
:.1.3. *a ineplicable ecepci"n del dictamen jur0dico previo
+in em!argo, ese claro punto de partida tiene su primer flaque'a cuando se
anali'a el vicio del acto dictado sin el previo dictamen legal de los servicios
permanentes de asesoramiento jurdico. 9ll la interpretacin dominante, aunque
no a!soluta,:0 es que el acto es anula!le # el vicio sanea!le por un dictamen
:.:: >,., %ict8menes, 113H 113, 11:.
:.:1 =E FE=69, 9<4+,T., %erechos constitucional y administrativo, 8uenos 9ires, /acchi, 10DJ,
p. J0:.
:.:D L9*E+ /9*,T.EA, EL)P, 6anual de derecho administrativo, 5aracas, 10B1, J; ed., p. 100.
:.:B _E8E*, PFE+, *7administration consultative, >ars, L<=I, t. 23 de la .ibliothL'ue de droit
public, p. 3:.
:.:2 4na prolija crtica en )+,6)4, op. cit., pp. 11 a DO.
:.:0 a declarado la nulidad la 5.(ed. 59, +ala 6F, ,romar 5.A., %/, 3OOOCJ, 31B, cons. F666H
?a de entenderse que la doctrina de la su!sana!ilidad judicial del acto administrativo ha de
tener un campo de aplicacin limitado a casos extraordinarios, pues de lo contrario llevara a los
jueces a tener como funcin normal suplir la voluntad de la administracin, exor!itando sus atri!uciones,
las que son de control Ze[.@ En igual sentido la +ala 6 "L65,, 5)F6ELL); por error de la
pu!licacin se indica la +ala F$, Consorcio de 3ropietarios de la calle Csar %0a2 IJMN C. +. c.
Resoluci"n JONPJM !4R! (Reclamo nQ RSKRMPJN), 3OOO, !%, 30C6GC3OOO, ?no puede considerarse
un \dictamen] Z...[ donde informa solamente esto Ze[. P esas son todas las ra'ones.@ "cons. 0f, 3f
prr.$.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC1J
posterior.1O Ello importa un serio desconocimiento del rol del a!ogado en la
administracin p-!lica. /uchos actos ar!itrarios no son dictados, porque el
asesor letrado se resiste a dar el dictamen favora!le que le piden. )tras veces
el acto que se dicta queda morigerado de la intencin # la extensin inicialmente
tenidas en miras, gracias a esa misma necesaria intervencin letrada.
.o se le pueden pedir dictmenes de favor todos los dasH no queda ms remedio
que o!rar conforme a derecho en los dems.
El dictamen letrado previo no es un mero requisito de trmite o de procedimiento.
Es una garanta de alg-n dejo de ra'ona!ilidad, prudencia # justicia
en el comportamiento administrativo.11 ,odo eso lo destru#en los tri!unales #
los mismos rganos de asesoramiento letrado que por mal entendida prudencia
# self restraint sostienen que la falta de dictamen jurdico previo no es un
vicio insana!le del acto administrativo.13 Ello desjerarqui'a el dictamen # priva
al asesor letrado permanente de su indispensa!le o!jetividad e imparcialidad.
+u opinin posterior queda te&ida por el compromiso que genera un acto
#a emitido # la necesaria solidaridad de cuerpo que genera.
La omisin de requerir dictamen de los asesores jurdicos permanentes de la
administracin en cualquier acto administrativo que verse so!re derechos #
deberes de los administrados o de la administracin, en !uenos principios vicia
de nulidad dicha resolucin. El dictamen es para ilustrar la toma de decisin,
no para defenderla.1J Es un consejo o informacin para una accin futura, no
una escaramu'a luego de rendida la !atalla. Esta solucin, propugnada desde
anta&o por la doctrina,1: encuentra su recepcin normativa en el decretoCle#
10.1:0SB3, cu#o art. BK, inc. d) se&ala que adems de la o!ligatoriedad de otros
:.1O 5+I., %uperial 5A<C, a&o 10B0, +allos, JO1H 01J, cons. DK, pp. 01DCB, en que se puntuali'
que el interesado pidi # o!tuvo el dictamen posterior. >,., %ict8menes, 1::H 1:2; 10JH 11O; 10BH
1D3, con invocacin de %uperial, 5.(ed. 59, +ala 66, RA3, DH 0B "8uenos 9ires, 10B2$.
:.11 >or eso el 5onsejo de Estado de (rancia considera incluso que la consulta carece de eficacia
si no es integral, es decir, si el rgano no tiene ocasin de expresar completamente su opinin
so!re el total de las cuestiones planteadas por la decisin a tomarH )+,6)4, op. cit., p. 3D2.
:.13 5omo dice /96*9L, Control judicial de la administraci"n p?blica, t. 6, op. cit., p. G666, esta
jurisprudencia ?lleva a eliminar el requisito, #a que cuando el particular no recurre queda firme el
acto@ # cuando s lo hace el vicio se ?su!sana@ al dictaminarse en ocasin de dicho recurso.
:.1J A fortiori, lo mismo ocurrre con la fundamentacin fctica de la decisin. Explicar uno lo
que otro no ha explicado es ser su a!ogado defensor. Esa es otra profesin. Fer infra, cap. G66, E
B.3, ?Explicar al otro.@
:.1: 5omparar =9.9 /).,9.), +9LF9=)* /., ?La o!ligatoriedad del asesoramiento t%cnico en
general # del jurdico en particular en el r%gimen democrtico@, en la Revista de Administraci"n
3?blica, BH JO, J0 "8uenos 9ires, 10D3$, que lo llama ?veto t%cnico@ lo que es tal ve' darle demasiada
trascendencia. Fer tam!i%n L4U46, I49. 59*L)+, ?El dictamen jurdico@, *ecciones y !nsayos,
JOH :B "8uenos 9ires, 10D1$; 59,9L=6, <64+E>>E, ?Las informaciones como materia de actividad
administrativa@, Revista de Administraci"n 3?blica, 0C1OH 0 "8uenos 9ires, 10DJ$; >E,*9556, op.
cit., p. JB; E*E=69, )*956) ., ?Los medios administrativos para la proteccin de los administrados@,
en la Revista del Colegio de Abogados de .uenos Aires, a&o 10:1, nK 3, p. 32D, <).A7LEA
>M*EA, IE+N+, 3rocedimiento administrativo, /adrid, 9!ella, 10D:, p. :12 # ss.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC1:
trmites esenciales previos a la emisin del acto # sin perjuicio de lo que esta!le'can
otras normas especiales ?consid%rase tam!i%n esencial el dictamen proveniente
de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto
pudiere afectar derechos su!jetivos e intereses legtimos.@
La cuestin tiene pues una clara solucin normativa # de!e aplicarse la consecuencia
de la nulidad a!soluta toda ve' que el dictamen falte enteramente.
La de!ilidad de un dictamen, en cam!io, o su desacierto o insuficiente anlisis
de la cuestin, no dar #a lugar a este tipo de vicio, sin perjuicio de que pueda
afectar al acto tornndolo ar!itrario, desconectado de los hechos, violatorio del
derecho aplica!le a su o!jeto, etc.
:.D. Etros vicios de procedimiento
En los casos que hemos estado anali'ando se trata siempre de determinados
actos procesales que la administracin de!i ha!er cumplido pero en cam!io
omitiH traslados para defensa del interesado, informes o dictmenes sustanciales,
procedimientos de oposicin para la seleccin del contratista estatal o
de un agente p-!lico, o para el otorgamiento de un premio o !eca, etc. 9hora
!ien, gqu% decir del caso en que el defecto no ha estado en la omisin sino en el
excesoh
Este pro!lema lo plantea agudamente F6=9L >E*=)/) cuando, al tratar de
los vicios de forma, expresa que cuando se omiten trmites ?Es una nulidad
fcil de apreciar, porque !asta hacer una comparacin entre la forma como el
acto tuvo vida # los trmites legales.@11 En cam!io, se&ala este autor, ?9lgunas
veces se exageran las formalidades, se multiplican sin o!jeto las intervenciones
de distintos funcionarios, se hace tan complicada la tramitacin de una
gestin administrativa, que los particulares renuncian en ocasin a su derecho,
con tal de no tener que ha!%rselas con esa medusa de mil ca!e'as.@1D
La solucin de fondo del pro!lema puede encararse por va de los diversos intentos
de reforma administrativa1B pero ello no quita que en realidad un procedimiento
as desviado, por excesiva e injustificada complejidad, de!e reputarse invlido.
.o puede legtimamente oponerse a la pretensin del particular una malla
tal de o!stculos # dificultades como para que pueda considerarse que, de hecho,
se le ha impedido Rpara esto s efica'menteR o!tener un pronunciamiento ra'ona!le
# vlido de la administracin. En estos casos de!e tam!i%n considerarse
nulo el acto emitido. La -nica manera de que estas prcticas se supriman es sancionar
al acto con la nulidad a!soluta; admitir la convalidacin o tolerar la valide'
es perpetuar la irregularidad administrativa.
:.11 F6=9L >E*=)/), I96/E, %erecho administrativo, 8ogot, 10B1, :; ed., p. :J2; 10BB, 1; ed., p.
:OO; ,emis, 100B, 11; ed., p. J:1.
:.1D F6=9L >E*=)/), op. loc. cit.
:.1B F6=9L >E*=)/), op. loc. cit.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC11
:.B. !fecto sinrgico de los vicios
=e lo expuesto surge que infrecuentemente uno slo de los vicios de procedimiento
o de formacin de la voluntad previos a la emisin del acto puede dar
lugar a la nulidad "a!soluta e insana!le$. Lo ha!itual es que se considere que
el vicio es su!sana!le.
5uando ha# varios vicios, en cam!io, ellos tienden a ser potenciados recprocamente
# es ms frecuente entonces que se disponga la nulidad del acto, sin
posi!ilidad de saneamiento.12 +i ha# varios vicios # su conjunto convence al
tri!unal, puede ocurrir que el fallo despliegue esa multiplicidad de vicios como
para demostrar que no puede ha!er lugar a dudas en cuanto a la nulidad que
impone.10 En otra variante de poltica jurisdiccional, el tri!unal puede, por el
contrario, elegir alguno emotivamente neutro # anular el acto sin una en%rgica
condena de la administracin.DO +i la segunda poltica jurisprudencial permite
anular ms actos administrativos ilegales, como parece pro!a!le, tiene entonces
el m%rito de la eficacia. .uestros tri!unales, por ahora, parecen preferir la
primera.
En 6aruba 5.C.A.D1 se consideraron nulas actas dictadas a$ por ?funcionarios
incompetentes@, pues la autoridad competente era el >oder Ejecutivo # las
suscri!i ?el =irector .acional de ,ransporte (luvial # otros funcionarios de
menor jerarqua@; el >.E poda delegar ?La competencia respectiva al /inistro
de Economa@ pero en todo caso no lo hi'o; b$ ?9 lo sumo podra ha!erse considerado
como un acto preparatorio, supeditado a que la autoridad competente
lo refrendara; hecho que no aconteci en la presente causa@; c$ ?las actas carecen
de causa fctica puesto que se tom como ciertos hechos que no son verdaderos
"al determinar la inexistencia de deuda Ze[$.@ d$ ,am!i%n se destac que
en el caso era de aplicacin el criterio de la >,. en el sentido que ?cuando un
acto administrativo carece de argumentacin ra'ona!le so!re los hechos que
se vinculen # se !asa tan solo en la pura # simple voluntad del funcionario que
lo dicto, es ar!itrario # por ende ilegtimo.@ e$ En el caso el tri!unal entiende
que hu!o tam!i%n error esencial, #a que la administracin ?no hu!iera emitido
tales actas al compro!ar la existencia de un saldo deudor.@ f$ >or si fuera poco,
el tri!unal a&adi la inexistencia de circunstancias mitigantes a que nos referimos
en el E :.2. En ese contexto pluriviciado, se declar la nulidad.
:.12 >,., %ict8menes, 1CGC10BJ, t. 13BH falta de informe previo, de dictamen jurdico # audiencia
previa, de motivacin adecuada; 1C6C10D2, t. 1O:H falta de pu!licidad previa, requerida por la
norma # consiguiente posi!ilidad de oir a los contrainteresados, informe t%cnico adverso # otras
irregularidades. )tros ejemplos supra, ?6ntroduccin@, nota D.1, p. 2; infra, cap. G, E 12.
:.10 Los casos mentados en la nota D.1 de la ?6ntroduccin@; tam!i%n infra, cap. G, E 12.
:.DO 9s el 5onsejo de Estado de <reciaH >M,*)4L69+, =M/)+,i.E, ?.ote sur la motivation des
actes administratif en droit h%llenique@, en =4>46+, op. cit., p. J1 # ss., p. :O, nota 1. En igual
sentido el ejemplo recordado supra, segunda parte de la nota :.11.
:.D1 5.(ed. 5ivil # 5om., +ala 666, 6aruba 5.C.A., 100B, **, 1002C9, 111.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC1D
En igual sentido la +ala 6F de la 5.(ed. 59 declar la nulidad a!soluta e
insana!le del acto en ,romar 5.A.HD3 los vicios del acto eran ha!er resuelto el
recha'o in limine del recurso sin valorar sus argumentos, denegar la produccin
de la prue!a ofrecida, invocar un acto inexistente # prescindir de pedir
dictamen jurdico previo. El fallo correctamente puntuali'a que cada vicio determina!a
la nulidad del acto.
:.2. Circunstancias mitigantes
En alg-n caso se estim que el vicio de procedimiento o de formacin de la
voluntad "falta de concurso$ no era su!sana!le pero que la persona de!a continuar
en el cargo mientras tramita!a el concurso; en cam!io no se le aplicara
una norma que permita regulari'ar interinatos sin concurso.DJ ,am!i%n es
mitigante de la nulidad del acto la importancia que tenga su o!jetoH a menor
gravedad de la sancin, menor exigencia jurisprudencial de cumplir todos los
recaudos de valide'.
=el mismo modo se aprecia qu% efectos o repercusin el vicio ha tenido so!re
el contenido del acto, para concluir que si no lo ha afectado mucho, el agravio
en realidad no tiene gravedad o no existe. Esto se advierte con frecuencia en la
valoracin judicial de la indefensin. En esa lnea de ra'onamiento la 5+I. ha
puntuali'ado en alg-n caso, a contrario, la existencia de ?error esencial, Ze[
incompetencia en ra'n del tiempo, o con un o!jeto ilegtimo por violacin de la
le# aplica!le; la mcula del acto emitido en esas condiciones es tal, que configura
su nulidad a!soluta e insana!le, Ze[ mxime si la intervencin de las
partes interesadas en el procedimiento o la emisin de dictmenes, no resultaren
suficientesD: para cohonestar el pronunciamiento administrativo o disminuir
la gravedad del vicio.@D1
Este argumento ha sido re!atido hace tiempo, pero contin-a en pie. +e trata
de una larga historia en la lucha por o!tener garantas para los administrados
a trav%s del cumplimiento de recaudos de forma o de procedimiento previos a
la emisin del acto. 9 propsito de uno de ellos el comisario de <o!ierno I95)/E,
se&ala!a en 1011, en el 5onsejo de Estado de (rancia, que es in-til verificar si
la omisin de cumplir aquellos recaudos ha tenido o no repercusiones so!re el
o!jeto del acto.DD .o es admisi!le la prue!a en contrarioH ?Es en particular
in-til pro!ar que la omisin de una forma no ha podido cam!iar en nada la
decisin final, que ella ha sido sin influencia so!re el contenido normativo del
:.D3 ,romar 5.A., 5.(ed. 59, +ala 6F, %/, 3OOOCJ, 31B, cons. 6F a F66.
:.DJ >,., %ict8menes, 13JH :2B.
:.D: El destacado es nuestro. A contrario, admite que s pueda cohonestarlo.
:.D1 5+I., .odegas y #iFedos -iol, !.!.<., 102B, !%, 13DH 3:B.
:.DD 5itado por )+,6)4, op. cit., p. 3:1 # nota 1D, donde tam!i%n recuerda, en igual sentido, la
nota de F6*9LLP a la decisin del 5onsejo de Estado.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC1B
acto atacado.@ Es que no se puede suponer que el legislador ha#a esta!lecido
una forma o regla ?gratuita@,DB ?superflua.@D2
1. #icios en la emisi"n de la voluntad
Esta hiptesis trata de los vicios durante el proceso de emanacin de la voluntad,
produccin o formulacin de la voluntad administrativa.
1.1. Actos simples dictados por "rganos colegiados1
En los rganos colegiados la voluntad emana de un rgano -nico constituido
por varios individuos "5onsejo =irectivo, 9sam!lea, etc.$ # son requisitos de su
formacin vlida a$ que ha#a sesi"n "en cuanto reunin formal$, b$ 'uorum
"n-mero legal para que el rgano pueda considerarse reunido$ # c$ deliberaci"n
"oportunidad de los miem!ros para ha!lar$. El hecho de que nadie quiere hacer
uso de la pala!ra, desde luego, no vicia el acto, si existi la oportunidad comentada;
pero en cam!io, si no se a!re el tema al de!ate # se vota directamente,
ha!ra un vicio en el acto. .o es en cam!io necesario fundar el voto # ni siquiera
que cada miem!ro participe en el de!ate, a menos que esto se transforme en
una !urla al procedimiento colegiado. +i los miem!ros son consultados por
carta # se recolectan sus votos a domicilio, no ha existido deli!eracin ni sesin
# el acto es nulo.3 a# una lenta tendencia hacia d$ la publicidad de las sesiones,
J que puede llegar a ser tam!i%n recaudo de valide'. La ausencia o irregularidad
de algunos de estos requisitos vicia el acto; la consecuencia a aplicar
depende de la importancia que la irregularidad tenga en el caso concreto.
La falta de 'uorum determina la nulidad del acto, pero no siempre es claro
si existe o no 'uorum. La doctrina suele distinguir entre el 'uorum para la
constitucin del rgano # el 'uorum para la decisin; se pregunta si puede
votarse por tel%fono;: si el a!andono de parte de los miem!ros, sin ha!erse
levantado la sesin, perjudica o no el 'uorum, etc. En este -ltimo punto,
:.DB )+,6)4, op. cit., p. 3:O.
:.D2 5omo recuerda )+,6)4, op. loc. cit., esta percepcin proviene del siglo G6G en L9(E**6L*E,
M=)49*=, Trait de la juridiction administrative et des recours contentieu, >ars, 8ergerCLevrault,
120D, p. 133. 9qu estamos un poco demorados en receptar el criterio.
1.1 9mpliar en =9<,)<L)4, >*)=*)/)+, Tollegialorgane und Tollegiala>te der #er;altung,
+tuttgart, 10DO; )+,6)4, op. cit., pp. 3D3CBJ.
1.3 )+,6)4, op. cit., p. 3D3 # fallos que cita del 5onsejo de Estado de (rancia.
1.J /).,)*) >4E*,), /6<4EL, Teor0a de la forma de los actos jur0dicos en derecho p?blico, Falencia,
/arfil, 10BD, pp. 1O:CD. >or cierto, una cosa es la pu!licidad # otra la participacin en la
deli!eracin misma de personas ajenas al cuerpoH (L)<9c,6+, Administrative *a; et droit
Administratif, op. cit., p. 121 # jurisprudencia inglesa citada en nota 13.
1.: La respuesta es claramente negativaH =9<,)<L)4, op. cit., p. 1OJ. Pa dijimos que tampoco
puede votarse por correo o a domicilioH )+,6)4, op. cit., p. 3D3. En igual sentido, es inaplica!le al
derecho p-!lico la regla de los consorcios privados en que puede otorgarse carta poder a otro
integrante del cuerpo.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC12
=9<,)<L)41 sostiene que el 'uorum anteriormente constituido su!siste.D =e
todas maneras, coincidimos con 8)U4E*9 )L6FE*,B que la falta indu!ita!le de
'uorum constitu#e un caso de inexistencia de acto, por ms que la jurisprudencia
se incline por la nulidad a!soluta.
Lo mismo puede decirse de la falta de sesin Rque incluso puede dar lugar
a la inexistencia.2 La falta de deli!eracin en cam!io lo hara solo anula!le.
Los vicios en la votacin, por computarse votos inexistentes, merecen la sancin
de inexistencia del acto cuando el voto inexistente o invlido Rpor tratarse
de un usurpadorR es determinante de la decisin que se adopta.0 4n supuesto
semejante es la participacin en la sesin # votacin de un miem!ro que
tena o!ligacin legal de a!stenerse. La solucin tradicional es que ello no
empa&a normalmente la valide' del acto1O pero que si fue un voto esencial,11
decisivo,13 determinante en la votacin, el acto ser nulo.1J
1.3. Actos complejos
Estos actos, que se forman por el concurso de voluntades de distintos rganos,
1: constitu#en un acto -nicoH la ausencia o vicio de una de las voluntades
que concurren al acto lo vicia, como regla, en su totalidad.11
1.3.1. +i el acto es de aquellos que tienen una voluntad preponderante # una
voluntad su!ordinada, como p. ej. los decretos del >oder Ejecutivo, entendemos
que tienen menos importancia para la valide' del acto los vicios que afectan a la
voluntad su!ordinada "la del ministro$ # viceversa. En consecuencia, los vicios
de la primera voluntad se trasladan en un todo al acto complejoH si la voluntad
presidencial est viciada de nulidad, el decreto es nulo; si est viciada de
anula!ilidad, el decreto ser anula!le # si se da el caso de inexistencia, tam!i%n
inexistente ser el decreto de que se trate.1D
1.1 =9<,)<L)4, op. cit., p. 1O1.
1.D El 'uorum no se ve afectado por cam!ios en la forma de integracin del cuerpo durante la
sesinH )+,6)4, op. cit., pp. 3DJC:.
1.B 8)U4E*9 )L6FE*, op. cit., B; ed., pp. 103CJ.
1.2 >. ej., una decisin adoptada por los miem!ros de un 5onsejo =irectivo al t%rmino de una
cena de camaradera, convocada a ese -nico efecto.
1.0 =esde luego, no estamos siguiendo aqu la tradicional doctrina de facto, que nuestra 5onstitucin
de 100: condena inequvoca # severamente desde sus arts. 30 # JD.
1.1O 9s la L>9 espa&ola, art. 3O.J.
1.11 ()*+,)((, op. cit., p. 3J1 # la doctrina alemana.
1.13 F6,,9, 56.), -li atti collegiali, *oma, 103O, pp. 22C0; /).,)*) >4E*,), op. cit., p. 02; F9LE.,6.6,
op. cit., p. 2:.
1.1J /).,)*) >4E*,), op. loc. cit.
1.1: 9 diferencia de los actos simples, que emanan de un slo rgano, sea %ste individual o
colegiado. 9cto complejo es p. ej. un decreto del >oder Ejecutivo, que se forma por el concurso de la
voluntad del >residente de la .acin # el ministro del ramo.
1.11 =6EA, /9.4EL /9*T9, !l acto administrativo, 8uenos 9ires, 10D1, 3; ed., p. 13: # ss.
1.1D 5omparar 59//E), (E=E*65), Corso di diritto amministrativo, >adua, 10DO, p. 1B:.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC10
1.3.3. En cam!io, los vicios de la voluntad su!ordinada no pueden trasladarse
con igual fuer'a al acto complejo. +i aqu%lla est viciada de anula!ilidad, el
acto es vlido; si est viciada de nulidad, el decreto ser anula!le # si aquella
no existe el decreto ser nulo pero no inexistente. 9s, un decreto firmado por
el ministro pero no por el >residente no existe como decreto; pero si est firmado
por el >residente # no por el ministro, entendemos que si se pu!lica adquiere
existencia "o sea, no estamos ante una inexistencia de acto administrativo, a
pesar de que falte una de las firmas$ aunque estar viciado de nulidad.1B
1.3.J. >or -ltimo, si las voluntades son iguales, el vicio de cualquiera de
ellas se traslada enteramente al acto.
1.J. Actos 'ue re'uieren autori2aci"n
5uando la le# exige que antes de dictarse un acto determinado de!e requerirse
la autori'acin o conformidad de otro rgano "p. ej., el dictamen de la 5omisin
8icameral de seguimiento de las privati'aciones para determinados aspectos
de las concesiones # licencias$, el acto dictado sin esa autori'acin o conformidad
previa es nulo12 # por lo tanto no es admisi!le su confirmacin mediante
una autori'acin o conformidad a posteriori.10
9dmitir la posi!ilidad de confirmacin del acto mediante una autori'acin
tarda implica desvirtuar el sentido de la exigencia legal, transformndola inde!idamente
en una especie de apro!acin. Lo que la le# exige es la autori2aci"n
previa al acto # ese vicio no puede racionalmente subsanarse si el acto ha
sido ya dictado. >ara corregir ese vicio de!e darse una autori'acin para dictar
el acto # entonces, con posterioridad a la misma, producirlo. >ero ello significa
que de!er dictarse un acto nuevo; o sea, que el acto primero, dictado sin autori'acin,
es en s mismo inconfirma!le. La solucin contraria Rfrecuente en la
prcticaR nos parece por ello inconveniente.
1.1B 5a!e recordar que ha# supuestos en que se admite una suerte de ?refrendo@ por el +ecretario
<eneral de la >residencia de la .acin, cuando se designa al Iefe de <a!inete # no ha# ning-n
ministro que pueda refrendar la firma. El +ecretario general, primer funcionario poltico que designa
el nuevo >residente, es tam!i%n designada por un =ecreto presidencial sin refrendo.
1.12 El principio estuvo siempre claro, pero referido a otra clase de supuestos, p. ej. cuando un
ente autrquico necesita!a autori'acin del >oder Ejecutivo para vender un inmue!le. Fer >,.,
%ict8menes, D0H 331. AEL9P9, +6/Q. +. ?(orma del acto administrativo@, pu!licado en =6EA # otros,
Acto y procedimiento administrativo, 8uenos 9ires, >lus 4ltra, 10B1, p. DO # ss., p. B1. La lgica
sugerira igual solucin en el caso del texto, pero sa!ido es que las fuer'as en juego son distintas.
En 6talia la tendencia ha sido siempre por la anula!ilidad, como se&ala F6<.)556, <4+,9F), *a
natura giuridica dell7 autori22a2ione amministrativa, >adua, 5E=9/, 10::, p. 1J1; para %l es un
supuesto de nulidad a!soluta, p. 1JO.
1.10 5onf. 84I /).,E*), /Q.659, ?El acto administrativoH Elementos@, en el li!ro de 6+/9EL
(9**9.=) ".$ # >9,*6569 *. /9*,T.EA, =irectores, 6anual de %erecho Administrativo, 8uenos 9ires,
=epalma, 100D, p. 3O0. En contra, >,., %ict8menes, 1OH 1BJ; =j9LE++6), E., <stitu2ioni di
diritto amministrativo, t. 6, /iln, 10J0, p. 33D; conf. A9.)86.6, op. cit., p. J31, pero admite que en
la prctica ocurre lo contrario; coincide en am!os aspectos F6<.)556, op. loc. cit.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC3O
1.:. Actos 'ue re'uieren aprobaci"n
1.:.1. !n general
El acto que con posterioridad a su emisin de!e ser apro!ado por otra autoridad
no nace al mundo jurdico, a-n estando firmado, mientras dicha apro!acin
no se produce; es decir, no puede mientras tanto producir efectos jurdicos.
+i dicho acto no apro!ado es ejecutado a pesar de ello, los actos de ejecucin
son nulos.
El criterio general es as que ?faltando la apro!acin el acto administrativo
carece de eficacia # no tiene fuer'a ejecutoria@3O # no puede generar derechos
su!jetivos a favor de los particulares,31 ni tampoco, desde luego, o!ligaciones.
La misma solucin se aplica cuando se trata de un acto del >oder Ejecutivo que
de!e ser apro!ado por el 5ongreso.33 >or lo dems, el acto de apro!acin es por
definicin posterior al acto que de!e producir los efectos # por ello no puede
acordarse por anticipado respecto de actos futuros.3J
1.:.3. Acto y proyecto de acto
Esta es la solucin de principio; sin em!argo, creemos que no constitu#e necesariamente
una regla a!soluta. Lo que el instituto de la apro!acin persigue es
una consideracin especfica del acto dictado, teniendo presentes todos sus elementos
# particularidades. +i, por lo tanto, se somete a la apro!acin de la
autoridad correspondiente un pro#ecto de acto no suscripto !ajo forma de acto
# reci!e la conformidad del superior a trav%s de una apro!acin # luego el
pro#ecto sometido se transforma en acto efectivo # repite en todos sus aspectos
el acto pro#ectado # apro!ado con anterioridad, parecera un rigorismo in-til e
inconducente sostener que el acto carece de ejecutividad, por falta de una apro!acin
posterior. Es evidente, en efecto, que %sta carecera de sentido, por cuanto
la autoridad que de!e hacer la apro!acin se ha manifestado concreta y espec0ficamente
sobre todo lo 'ue constituye la materia del acto.
La solucin, de este modo, no sera paralela a la que damos en el caso de la
autori'acin. =e %sta no se conci!e a nuestro modo de ver que sea tarda, posterior
al acto, en contra de su naturale'a previa al mismo; a la inversa, de la apro!acin,
1.3O >,., %ict8menes, :BH 1; 13H 131; B1H 3:J. .o nos parece acertado, con todo, el empleo del
t%rmino ?acto administrativo@, seg-n se ver ms a!ajo.
1.31 >,., %ict8menes, BOH 13B.
1.33 5+I., +allos, J1H JOB, Aonor y .o;en, 122B; 13OH 1B, Anselmo -"me2, 101:; 6allet, 1033,
/A, 2H 2; +uperior ,ri!unal de +anta (e, Cod" Rub0es "10:O$ /A, B1H 321, con nota de +>),9; ?La
\apro!acin] # la \autori'acin] en materia de contratos administrativos. .ulidad de adjudicacin
por alteracin de las !ases de licitacin. Las costas en los recursos contencioso administrativos@;
>,., %ict8menes, :BH 1.
1.3J >,., %ict8menes, :BH 1; =j9LE++6), E., <stitu2ioni di diritto amministrativo, ,urn, 10:J, p.
1D0; ()*,6, 4<), %iritto amministrativo, vol. 66, .poles, 10JB, pp. 1:0C1O. 5omp. E*E=69 )*956)
., Contralor administrativo sobre los entes aut8r'uicos, 8uenos 9ires, 10:3, p. BD.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC31
que por su naturale'a es posterior, puede en cam!io conce!irse que sea por excepcin
previa al acto, con las particularidades se&aladas. El acto sujeto a apro!acin
ha sido equiparado en un caso, en segunda instancia, al acto dictado ad
referendum;3: pero la 5+I. en el mismo caso,31 dijo que un acto ad referendum
o sujeto a apro!acin de una autoridad superior carece de aptitud para ?generar
por s mismo efectos jurdicos para ninguna de las partes Z...[ pues Z...[ su
eficacia esta!a sometida a un hecho futuro e incierto.@3D Esta es tam!i%n la
solucin de la 5.(ed. 5iv. # 5om.H3B ?9 lo sumo podra ha!erse considerado
como un acto preparatorio, supeditado a que la autoridad competente lo refrendara;
hecho que no aconteci en la presente causa.@; ?+us efectos -nicamente
se producen a partir del momento en que la apro!acin se presta.@32
1.:.J. Atribuciones del "rgano de control
+e ha postulado, sin !ase normativa cierta, que la autoridad que tiene competencia
para conferir apro!acin no tiene facultades discrecionales para hacerlo. >ara
sostenerlo se han ensa#ado distintos encuadres conceptuales. +e ha dicho, p. ej.,
que la apro!acin es un mero acto de constatacin, un accertamento,30 o que
verifica, no que el acto sea legtimo # oportuno, sino solamente que no ha#a
excedido los lmites de la discrecionalidad.JO En otros fallos la 5+I. ha
considerado que no existe discrecionalidad alguna en el rgano que de!e dictar
el refrendo # que puede tratarse de ?un supuesto de actividad reglada en la que
la funcin del superior est limitada a una supervisin de legalidad que no
inclu#e potestades discrecionales.@J1
1.:.:. !fectos de la aprobaci"n
+eg-n la doctrina dominante, la apro!acin es declarativa # por ello los efectos
del acto apro!atorio se producen retroactivamente a la fecha del acto originario
# no desde la fecha del acto de apro!acin.J3 .o compartimos, sin em!argo,
esa doctrina, porque entendemos que acto administrativo es el que ?de su#o@
1.3: 5.(ed. 59, +ala 6, Aerpa2ana 5R*., !%, 1D2H :1:; 4,56.+)., op. cit., :; ed., p. 2:.
1.31 Aerpa2ana, +allos, J3OCJH 32O2, 100B, cons. 0C1O; *EI,/9. (9*9, /9*6), ?Los contratos
administrativos sujetos a apro!acinH un supuesto de escisin competencial,@ **, 100BC5, p. JO:.
1.3D =octrina de +allos, J1:H :01.
1.3B 6aruba 5CA, **, 1002C9, 111, 113.
1.32 Ep. cit, p. 11J.
1.30 ()*,6, %iritto amministrativo generale, t. 66, .poles, 10:1, p. 112.
1.JO ) ms a-n, que no es una manifestacin de voluntad sino prcticamente algo similar a un
dictamen. En este sentido comparar ),,9F69.), F6,,)*6), *a comunica2ione degli atti
amministrativi, /iln, <iuffrV, 101J, p. 11 # nota D1 in fine.
1.J1 5+I., +adlala de +erreyra, a&o 102:, +allos, JODH 13D; !%, 1O2H :DO, cons. BK. La solucin
era en el caso justa, aunque la fundamentacin sea opina!le.
1.J3 >,., %ict8menes, 13H 131; +9.=4LL6, 9L=), 6anuale di diritto amministrativo, >adova, 1013,
pp. 3JO # 3:1; 8)==9, >6E,*), *e2ioni di diritto amministrativo, t. 6, ,urn, 10:0, pp. 133C:; =6EA,
op. cit., 1; ed., p. 1JD.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC33
produce efectos jurdicos. =ado que el acto no apro!ado no produce todava
efectos jurdicos, no es acto administrativo. La apro!acin perfecciona el acto #
no puede diferenciarse en cuanto a sus efectos del acuerdo de voluntades u otro
tipo de actos en el que intervengan ms de una voluntad. Entendemos por
tanto que la apro!acin es constitutiva # que los efectos de!en producirse slo
a partir de la misma. 5on todo, ello no significa que estemos ante un acto
complejoH se trata simplemente de que la le# exige la intervencin consecutiva
de dos voluntades con el fin de que se produ'ca un efecto jurdico; no ha# acto
complejo porque las voluntades no se funden en un mismo fin, sino que tienen
distintas orientaciones # finalidades;JJ sin perjuicio de lo cual, el efecto jurdico
se produce slo por el concurso de las dos voluntades, por lo que dicho efecto
nace reci%n cuando ese evento se produce # slo para el futuro. >or lo dems, la
publicidad de un acto no produce efectos retroactivos sino constitutivos; el principio
de!e ser el mismo en el acto sujeto a apro!acinH eadem ratio, idem jus.
En am!os casos ha# un requisito faltante para la existencia del acto # por ello
el efecto jurdico nace reci%n cuando dicho requisito se cumple.
1.:.1. Revocaci"n
El acto que ha sido apro!ado u homologado por la autoridad superior no puede
ser revocado por el inferior; en virtud del principio del paralelismo de las formas
# de las competencias, el primer acto slo podra ser dejado sin efecto por
un segundo acto tam!i%n apro!ado # ello a partir de la fecha de apro!acin. +i,
a la inversa, se admitiera que la apro!acin puede producir efectos retroactivos,
la situacin sera la opuesta, pues la homologacin implicara que el acto
anterior qued revocado a partir de la resolucin del funcionario inferior; sin
em!argo, no consideramos que esa sea la solucin correcta.
1.:.D. Competencia originaria
>ara que la apro!acin exista se requiere que el rgano que dicta el acto originario
sujeto a apro!acin tenga competencia propia para dictarlo; si %ste carece
de tal competencia # dicta un mero acto preparatorio ad referendum del
rgano competente, no ha# en verdad una apro!acin, sino un acto nuevoH por
ello, en este caso el acto no produce efectos retroactivos.J: +i el acto dictado por
un rgano incompetente no era ad referendum sino que tenda a producir un efecto
jurdico inmediato, puede ha!er un acto administrativo anula!le # la apro!acin
posterior del rgano competente es en realidad una convalidacin que, entonces s,
puede operar como una ratificacin retroactiva del vicio.
1.JJ El acto apro!ado se imputa al ente que dicta el primer acto, no al que lo aprue!a. Fer +9.,6
*)/9.), Corso di diritto amministrativo, t. 6, >adua, 10JO, p. 10J. 5onf. *EI,/9. (9*9, <mpugnaci"n
judicial de la actividad administrativa, 8uenos 9ires, La Le#, 3OOO, p. :1.
1.J: >,., %ict8menes, 2OH B1.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC3J
1.1. Actos 'ue re'uieren registro, inscripci"n, etc.
La distincin entre valide' "respecto a las partes$ # eficacia "para terceros$ se
aplica a los actos entre particulares que para tener efectos frente a terceros
requieren su inscripcin en un registro p-!lico. El acto es efica' entre las partes
desde su cele!racin, pero slo oponi!le frente a terceros despu%s su registro.
J1 En ocasiones hacen falta dos actos instrumentales, uno ante el notario
"compraventa de inmue!les, hipotecas$ # otro ante la administracin "*egistro
de la >ropiedad 6nmue!le$. En el derecho administrativo se anali'a la fa'
registral del negocio jurdico privado. .o conocemos, en cam!io, actos administrativos
sujetos a un ulterior acto de registro o inscripcin, salvo cuando el
negocio jurdico es compara!le a los del derecho privado, v.gr. la venta de un
inmue!le del Estado, de un !ien registra!le "automviles$, etc.
En las inscripciones o registros sueleJD ha!er una facultad regladaH si se dan
los presupuestos exigidos por la norma, la administracin debe efectuar la inscripcin,
careciendo de discrecionalidad alguna al efectoH padrn electoral, registros
profesionales,JB ha!ilitaciones de farmacias, etc.
a# otro tipo de inscripciones, llamadas admisiones, en que s existe un
margen de discrecionalidad. 9ll el control es del ejercicio no discriminatorio ni
a!usivo, desviado, irra'ona!le, etc., de tal discrecionalidad, pues no suele ha!er
facultad reglada. En el derecho privado es el ejemplo clsico de las asociaciones
civiles de clu!es de campo.
II. Vicios de tipo subjetivo
D. %esviaci"n de poder
D.1. 4oci"n y fundamento
Existe desviacin de poder toda ve' que el funcionario act-a con una finalidad
distinta de la perseguida por la le#. El acto est as viciado aunque su o!jeto no
sea contrario al orden jurdico. En efecto, se interpreta que las normas que
confieren una determinada facultad al administrador lo hacen para que el funcionario
satisfaga la finalidad expresa o implcita1 del ordenamiento jurdico,
no para reali'ar lo que a %l le pla'ca, con el fin que le pla'ca. El administrador
tiene su competencia circunscripta a lo que las normas determinan, por lo cual
la facultad que ellas le confieren est necesariamente restringida # orientada
1.J1 ) desde la pu!licacin de la inscripcinH supra, cap. 66, E D.3, ?5ertificaciones # opiniones
productoras de efectos jurdicos directos. *egistros e inscripciones.@
1.JD Las soluciones no son homog%neas, como se&ala ),,9F69.), op. cit., p. 1D, E 10.
1.JB ),,9F69.), op. loc. cit. 5uando esta atri!ucin la ejerce un 5olegio >rofesional, p-!lico pero
no estatal, sigue siendo una facultad reglada # no discrecional.
D.1 9mpliar en L6.9*E+, I49. (*9.56+65), +undamentos de derecho administrativo, 8uenos 9ires,
9strea, 10B1, p. JO0.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC3:
al cumplimiento de la propia finalidad del sistema normativo.3 5uando el administrador
se aparta de la finalidad prevista por el sistema, su conducta es
por ello slo antijurdicaH no esta!a jurdicamente autori'ado para usar del
poder de las normas sino con la finalidad prevista por ellas.J
D.3. +undamento legal y antecedentes
9s lo consagra el decretoCle# 10.1:0SB3, al expresar en su art. BK, inc. f), que no
podr el administrador ?perseguir encu!iertamente: otros fines, p-!licos o privados,
distintos de los que justifican el acto, su causa # o!jeto.@
Entre los antecedentes acerca de la aplicacin de este principio, ca!e recordar
el fallo de la vieja +ala en lo 5ontencioso 9dministrativo de la 5mara .acional
(ederal de la 5apital, en la causa %e la Torre, /os Alejandro,1 en el que se dijo
que las circunstancias del caso producan ?el convencimiento de que, !ajo la apariencia
de una separacin por la va del art. 1J de la le# 1:.B0:, se ha encu!ierto
una verdadera cesanta@, lo que, unido a que tampoco como cesanta el acto sera
legtimo, llev a que se lo anulara. La 5+I. sigui la misma orientacin.D Los
actos viciados se siguen repitiendo a trav%s del tiempo, pero feli'mente la jurisprudencia
tam!i%n se mantiene.B
,am!i%n la >rocuracin del ,esoro de la .acin, en sentido similar, ha dicho
en un dictamen frecuentemente recordado # mantenido como principio general,
que ?es peligroso sostener que en el caso se o!r en uso de facultades
legales, si lo que ocurre es que se hi'o a!uso de aqu%llas # se tom a la le# como
medio para consumar la ar!itrariedad.@ ?El carcter legal de una atri!ucin,
de una facultad # la o!servancia de las formalidades no !asta para acordar
legalidad al acto si ha# substractum de ar!itrariedad Z...[, desviacin de poder,
etc., que es lo mismo que decir ilegalidad.@2
D.3 5onfr. L6.9*E+, 3oder discrecional administrativo, 8uenos 9ires, 9!eledoC>errot, 1012, p. 21 #
ss.; 86=9*, 59/>)+, ?*a'ona!ilidad, ar!itrariedad # contralor judicial@, en Revista del Colegio de Abogados
de *a 3lata, DH J:J, "La >lata, 10D1$; (6)*6.6, 89*,)L)/M, *a discrecionalidad en la Administraci"n
3?blica, 8uenos 9ires, 1013, p. 11O # ss.; =6EA, op. cit., p. :O1; 8)+5, BTribunales judiciales..., op.
cit., p. 11O # ss; /9*6E.)((, t. 6, op. cit., p. 1J1 # ss.; 596) ,956,), E abuso de poder administrativo no
.rasil, *o de Ianeiro, 1010, p. BD, reproducido en Temas de direito p?blico, 1K vol., *o de Ianerio,
*enovar, 100B, p.J0.
D.J Fer los autores citados en la nota anterior # tam!i%n 5*E,ELL9 IN.6)*, I)+M, %o desv0o de
poder, +an >a!lo, 10D:, p. 131, E J.
D.: 5laro est, mucho menos puede hacerlo desem!o'adamente.
D.1 **, 1O1H B1J "10D1$, tam!i%n pu!licado en la RA3, 3H 0DCB "8uenos 9ires, 10D1$, con nuestra
nota, que recuerda /9*6E.)((, op. loc. cit. a dicho en un caso la 5+I. que ?los elementos de
conviccin arrimados al proceso Z...[ no modifican la conclusin del a 'uo en el sentido de que no
existi una Ze[ declaracin de prescindi!ilidad # s, por el contrario inde!ido ejercicio de las facultades
de la le# 1B.32B con una evidente finalidad disciplinaria@ "+allos, 32:H 12J, 122, 3la2a de
<mrito, 10B3$. En igual sentido Abancns, 5m. (ed. 5ap., +ala 59, **, 11JH :B0 "10DJ$.
D.D +allos, 32:H 12J, 3la2a de <mrito, 10B3; 3B2H :0, Enaindia.
D.B Turri, 1; instancia firmeH 5.(ed. 59, +ala F, !%, 30CF666C3OOO.
D.2 >,., %ict8menes, 11H 01; D:H 11:.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC31
>or -ltimo, la 5orte +uprema en un reiterado obiter dictum afirma que los
actos dictados en virtud del estado de sitio sern invlidos ?cuando impliquen
medios que no guardan relacin alguna con los fines del art. 3J. ,al lo que
sucedera, p. ej., si ho# # con invocacin de la le# 1:.B21 se impidiera a un
extranjero el ejercicio del derecho a testar o casarse conforme a las le#es, reconocido
por el art. 3O de la 5onstitucin .acional.@0 Ello, sumado a la jurisprudencia
de la propia 5orte so!re cesantas encu!iertas # otros casos equipara!les,
da al principio slida vigencia. +in em!argo, los casos que han merecido
reproche jurisdiccional suma!an otros vicios que suelen acompa&ar a la desviacin
de poderH supra, E :.1 e infra, cap. G6, E 1B.
D.J. Casos de desviaci"n de poder
El vicio de la desviacin de poder, que causa la nulidad1O del acto, encuentra
tericamente aplicacin en tres casos, en todos los cuales el funcionario act-a
con una finalidad distinta de la perseguida por la le# que ejecuta.11
D.J.1. !l funcionario act?a con una finalidad personal. +e trata de las hiptesis
en que actuara con un fin de vengan'a, partidismo, maldad,13 lucro, etc.
En estos casos, aunque el acto responda o!jetivamente a las condiciones expresamente
exigidas por la le#, est viciado al contravenir la finalidad de la misma.
9qu se ve una aplicacin ms del principio de legalidad que permite la
concrecin del estado de derecho pues go!ierna la le# # no los hom!res.1J
D.J.3. !l funcionario act?a con la finalidad de beneficiar a un tercero o grupo
de terceros.1: Ello ocurre cuando, tam!i%n aqu sin violar o!jetivamente la le#,
usa del poder administrativo con la finalidad de !eneficiar a terceros; p. ej., si
D.0 5+I., +allos, 3:JH 1O:, 5of0a, 1010. La !astardilla es nuestra. La le# 1:.B21 citada en el
fallo ha!a declarado el estado de sitio en el pas.
D.1O /9*6E.)((, op. cit., p. 1:3; =6EA, !l acto administrativo, op. cit., p. :3D. En cam!io <9**6=)
(9LL9, op. cit., 1O; ed., p. :JD, se pronuncia por la anula!ilidad.
D.11 >ara otros aspectos, ver =E L9489=L*E, 9.=*M, FE.EA69, IE9.C5L94=E # <94=E/E,, PFE+,
Trait de droit administratif, t. 6, %roit administratif gnral, >ars, L.<.=.I., 1000, 11; ed., E B10
a BJ3, pp. 1B0C2:; _9L6.E, /9*5EL, %roit administratif, 0; ed., >ars, 10DJ, p. ::: # ss.
D.13 La maldad, la perversidad, el tortuoso # enfermo deseo de perjudicar a otro, de hacer el mal
a un ser humano por el puro placer de infligir da&o, tiene en lo desviado estrecho parentesco con
las agravantes penales en delitos ma#oresH la alevosa, el sadismo, la premeditacin. >or supuesto,
es uno de los enigmas tan complejos como lo es su opuesto, el espritu que trata de ser guiado
por lo !ueno, lo no!le, lo !ello. El funcionario no est puesto por la le# para satisfacer los desviados
# enfermos vericuetos que puedan anidar en su alma, sino para o!rar sana, recta, lealmente,
como #a lo hemos visto !ajo otra faceta en el E :.3.
D.1J 5on criterio general, es lo afirmado por L6.9*E+, I49. (*9.56+5), 3oder discrecional administrativo,
8uenos 9ires, 9!eledoC>errot, 1012, p. 11J. En igual sentido 8),9++6, 59*L)+ 9L(*E=),
?Legalidad # control judicial de la administracin p-!lica en la >rovincia de 8uenos 9ires,@ **,
102BC8, 1112, nota J, p. 1110.
D.1: +e puede su!sumir en el anteriorH +5I /endo'a, -uarnieri, /A, 10BBC666, 1:J, cons. Bf "a&o
10BB$.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC3D
un funcionario est autori'ado para reali'ar contratacin directa, prescindiendo
de la licitacin p-!lica # contrata con una determinada empresa porque son
amigos su#os # desea a#udarlos con el contrato, etc. En este supuesto #a estamos
entrando en el m!ito ms sancionatorio de la 5655,11 con eventual carcter
erga omnes como derecho de gentes sometido a jurisdiccin extranjera. ,am!i%n
ha# desviacin de poder cuando se expropia un !ien a una persona para
drselo a otra, en el ejemplo ms clsico. >ero ocurre lo mismo si la expropiacin
para incorporar un !ien al dominio p-!lico para hacer un camino se hace
en verdad para posi!ilitar el acceso directo de una finca particular a una ruta
nacional.1D
En ocasiones el acto tiene al mismo tiempo vicios o!jetivos # adems desviacin
de poder. ,al el caso del decreto de necesidad # urgencia nf 3DOS0B, que
invadiendo competencia legislativa pretendi llevar alivio a un sector de la
comunidad "transportistas ur!anos$, postergando el derecho de las vctimas de
accidentes a co!rar la indemni'acin. La inconstitucionalidad es as m-ltiple,
manifiesta e insana!le.1B
D.J.J. !l funcionario act?a con la finalidad de beneficiar a la administraci"n
o al bien com?n.12
Este es un caso !astante com-n # si acaso el que ms, de desviacin de
poder. El funcionario, im!uido de un errneo espritu estatista10 o de autopreservacin,
pretende ejercer el poder en inde!ido !eneficio de la administracin,
del go!ierno o del Estado; hasta de la sociedad. >uede pues incluso ha!er
desviacin de poder con respeta!les fines p-!licos, pero distintos de los contemplados
por el ordenamiento jurdico.3O 4n ejemplo es pretender !eneficiar
el inter%s de un grupo social, que si !ien puede ser calificado como colectivo no
puede serlo como general, mxime cuando se pretende que el peso de la crisis
de un sector empresarial sea soportado por las vctimas de su negligente accionar.
31 En otra variante, trata de co!rar el ma#or n-mero posi!le de multas, no
para desalentar el incumplimiento de las normas administrativas, sino para
o!tener fondos para el presupuesto p-!lico; usa de las facultades que le confiere
el estado de sitio "seguridad interna$ para fines comunes de control de la
moralidad, etc.
D.11 5upra, t. 1, op. cit., cap. GF6; >M*EA 49L=E, 9LEI9.=*), Constituci"n y econom0a, 8uenos
9ires, =epalma, 3OOO, p. 23.
D.1D 55ivil # 5om. >ergamino, 3icamp 5.A. c. 6unicipalidad de 3ergamino, **.A, 3OOOCDJD.
D.1B 5+I., Risol0a de Ecampo, **, 11CF666C3OOO; %/, 3OOOC3, 13JO.
D.12 ) a un inter%s general o p-!lico distinto del previsto por la le#H *6FE*), IE9., %roit
administratif, >ars, =allo', 10D3, 3; ed., p. 33J; mantiene el criterio en posteriores ediciones.
D.10 ) partidario, etc.
D.3O (L)<9c,6+, Administrative *a;..., op. cit., p. 10:, nota 1J, recuerda el precedente ingl%s de
un consejo municipal autori'ado a expropiar para construir calles, pero no para reali'ar un
emprendimiento inmo!iliario.
D.31 5.5iv., +ala 9, -utirre2 Corte2 de 3re2, 1002, **, 3OOOC9, 1B:, :3.J13.+.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC3B
Es tam!i%n frecuente el uso de facultades que tiene para suprimir cargos
por reordenamiento o racionali'acin administrativa, con fines disciplinarios;
p. ej. disponer un traslado como sancin disciplinaria encu!ierta,33 o una prescindi!ilidad
como #a hemos visto en E D.3.3J Es un supuesto que tam!i%n se
presenta en la escuela secundaria, cuando se utili'an desviadamente facultades
de calificacin para excluir un alumno que se entiende merece sancin
expulsiva.3: En todos aquellos casos referidos ms arri!a31 es posi!le tam!i%n,
en algunas ocasiones, encontrar la voluntad deli!erada de enga&ar al individuo3D
no aplicndole el procedimiento de!ido. a# pues tam!i%n, eventualmente,
dolo.
D.:. Aspectos probatorios
4na de las principales dificultades que presenta la desviacin de poder es la
pro!atoria, pues a veces ha# una desviacin existente pero que no puede acreditarse.
>ero no de!e pensarse que esta dificultad sea insalva!leH requiere ingenio
# ha!ilidad.
En efecto, muchas veces el funcionario que persigue una finalidad distinta
de la prevista por las normas deja rastros de su conducta, que se pueden acreditar
por prue!a documental, testimonial, o indiciaria3B # que sirven para demostrar
la finalidad persecutoria, de favoritismo, intereses o finalidades p-!licas
no previstas ni autori'adas por la le#, etc. Expresiones vertidas por el
funcionario ante terceros, incluso no hallndose en el ejercicio o en ocasin de
funciones p-!licas, actos de procedimiento que no aparecen o!jetiva # ra'ona!lemente
motivados # que indican por ello una finalidad desviada, etc., pueden
ser elementos de prue!a para la desviacin de poder.
9dems este vicio suele presentarse acompa&ado de otros que lo descu!ren
# potencian. 9s, deficiente sustento fctico; insuficiente, inexistente o falsa
D.33 5.(ed. 59, +ala 6F, Ambros, **, 1001C8, 310 # casos citados supra, notas D.1, D.D # D.B.
D.3J Es %ste un clsico del derecho administrativo. En el caso Richard, de 10:2, el 5onsejo de
Estado de (rancia anul una decisin que pasa!a a retiro a un funcionario invocando una norma
general que lo autori'a discrecionalmente si los agentes tienen ms de quince a&os de actividad,
cuando en realidad la intencin era utili'ar una norma que faculta!a a castigar los empleados
p-!licos cola!oracionistas durante la ocupacinH )+,6)4, op. cit., p. J12.
D.3: )+,6)4, op. cit., p. J10, caso .runne, 10D2, para una grande cole.
D.31 .o, por supuesto, en los relativos a la disciplina escolar en la ense&an'a media que aca!amos
de comentar.
D.3D )+,6)4, op. cit., p. J31.
D.3B *6FE*), op. cit., p. 33:; como dice L6.9*E+, +undamentos..., op. cit., E 3D2, pp. JO0C1O, ?La
existencia de desviacin de poder se determina Z...[ por una indagacin de los motivos psicolgicos
o su!jetivos del autor del acto, que se exterioricen seg-n las reglas de la prue!a. 9s, se recurre a
la exteriori'acin que aparece en los considerandos, en las constancias anteriores al acto, que
o!ran en el expediente, en actos similares anteriores respecto del mismo particular afectado, en la
inexistencia o nimiedad de los hechos invocados por el agente # acaso previstos con excesiva latitud
por la norma como circunstancia del caso operativa # otros elementos de juicio.@
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC32
motivacin, falta de audiencia previa, desviacin de procedimiento, fecha falsa,
etc.32 =e tal modo, son muchos los indicios que pueden llevar al nimo del
ju'gador la conviccin de que ha existido desviacin de poder. Uueda a la agude'a
de las partes lograr la demostracin.30
B. Arbitrariedad
La ar!itrariedad como vicio "o la exigencia de la ra'ona!ilidad para que un
acto sea jurdico$ es un principio aplica!le a todos los actos del Estado, v. gr.
las sentencias judiciales,1 pero mu# especialmente a los actos administrativos.
3 Los actos son ar!itrarios # con ello constitucionalmente nulos por violacin
de la garanta de ra'ona!ilidad, entre otros casos, cuandoH a) deciden cosas
no sometidas a decisin u omiten resolver otras expresamente planteadas,
b) prescinden de los hechos pro!ados, se fundan en hechos no pro!ados,J aprecian
mal o ni siquiera ven los hechos, toman determinaciones no proporcionadas
o no adecuadas a tales hechos, se apartan de una -nica solucin justa
cuando ella existe, etc. c) prescinden de fundar seria # suficientemente en derecho
la decisin adoptada, etc.: +i ninguno de estos supuestos se da en el acto
administrativo impugnado, entonces lgicamente ca!e desechar este aspecto
de la ar!itrariedad.1
D.32 )+,6)4, op. cit., p. J1D, notas DB # D2; supra, E :.B, ?Efecto sin%rgico de los vicios.@
D.30 Es necesario tra!ajar so!re los hechos "supra, t. 1, op. cit., cap. 6$ # la prue!a "t. 3, cap. 6$.
B.1 El principio de la ra'ona!ilidad es tam!i%n aplica!le a las le#es; pero lo que fundamentalmente
interesa con respecto a los actos administrativos en sentido estricto es lo referente a las
sentencias, por su similar naturale'a formal Racto concreto de aplicacin del derecho. =esarrollamos
el tema supra, t. 1, op. cit., cap. F6, ?(uentes supranacionales del derecho administrativo,@
E 2 a 1B.
B.3 Existen tan numerosos pronunciamientos como para hacer casi ociosa su cita. /ientras que
algunos, con todo, mantienen la muletilla de que la ar!itrariedad sea manifiesta, 5+I., %7 Argenio,
a&o 102D, **, 102DC=, 13J, no es una constanteH 5+I., +adlala de +erreyra, 102:, +allos, JODH
13D; !%, 1O2H :DO; +5 8uenos 9ires, 3. de 9., 6. 5. c. 6unicipalidad de 6or"n, 1000, **, 3OOOC9,
11O, 13OC1, con cita de 5+I., +errer, 102D, **, 102BC9, 1D0, %/, 02BC6, 1JBOH ?el control de su
legitimidad, que no exclu#e la ponderacin del prudente # ra'ona!le ejercicio de las facultades.@
B.J Este supuesto es frecuente en materia de acto administrativo. Es oportuno recordar nuevamente
a la 5+I., Cabrera, +allos, JO1H 10JB, a&o 102J, en el sentido que si resulta que ?la afirmacin
respectiva Zse encuentra[ privada de respaldo en prue!as o!rantes en la causa@, ?no pasa!a
de ser una mera declaracin insuficiente para acordar legitimidad al acto administrativo ejercido
en virtud de una facultad reglada@ "cons. DK$, o discrecional, pues en esto da lo mismo. En igual
sentido 5+I., #errocchi, 1000, +allos, J33H 1B3D.
B.: Fer 59**6Q, <E.9*), ?+entencia ar!itraria por falta de fundamentacin normativa@, en Revista
/ur0dica de .uenos Aires, 1010C6F, p. 21 # ss.; Recurso etraordinario por sentencia arbitraria,
8uenos 9ires, 10DB; (6)*6.6, ?+entencias ar!itrarias # sentencias inconstitucionales@, **, 22H
031; P/9A, E+,E89., ?9r!itrariedad # recurso extraordinario@, **, DBH B:1; +,*)/, E*65k, ?+entencias
inconstitucionales@, /A, 101:C666, +eccin =octrina, 13; =9++E., I4L6), ?9lgunas consideraciones
so!re las sentencias ar!itrarias@, /A, 10D3C66, 3BJ; P/9A # *EP, *659*=), !l recurso etraordinario,
8uenos 9ires, 10:J; actuali'ado por *EP # >9L956), L6.), 8uenos 9ires, 10D3. Estas son
las o!ras clsicas, so!re las cuales el lector de!er siempre sumar la doctrina # jurisprudencia
posterior.
B.1 +5I /endo'a, -uarnieri, /A, 10BBC666, 1:J, cons. DK, a&o 10BB.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC30
La 5orte +uprema se&ala que esos principios son de ndole constitucional #
forman parte de la garanta de la defensa en juicio; # puesto que la garanta de
la defensa en juicio es aplica!le enteramente al procedimiento administrativo,
se sigue que corresponde extender esos principios al acto administrativo. >or
lo dems es sa!ido que tam!i%n las le#es de!en ser ra'ona!les para ser constitucionales;
# dado que es una ?le# ra2onable Ze[ lo que de!e servir de fundamento
inmediato o mediato a las decisiones de la 9dministracin@,D se conclu#e
tam!i%n que el acto administrativo est igualmente sometido a trav%s de la le#
que ejecuta al principio supremo de la ra'ona!ilidad.B En el caso Reyes, del a&o
1010,2 la 5orte +uprema de Iusticia de la .acin declar en efecto que ?sin
necesidad de norma expresa # con arreglo a los principios que fundan el considerando
1K de esta sentencia0 los jueces intervinientes, poseen, adems, la potestad
de revocar o anular la decisin administrativa so!re los hechos controvertidos,
si ella fuera suficientemente irra2onable, o se apoyara tan s"lo en la
voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios, o implicara denegaci"n
de la defensa en juicio. La mera existencia de esta potestad, de indiscutible
fundamento constitucional, posee un valor ciertamente decisivo.@1O
Esa doctrina fue reiterada en el caso Aldami2, del a&o 10DO,11 en el que se
afirm que ?no ca!e al rgano administrativo, en casos como los aqu ju'gados,
sin violar principios atinentes a la garanta de la defensa en juicio, prescindir
de esa prue!a con la mera afirmacin dogmtica de que los testimonios son
insuficientes o inadecuados. 9 la autoridad administrativa le es dado recha'ar
la prue!a que surge del dicho de los testigos propuestos, pero esta facultad slo
de!e ser ejercida, sin caer en ar!itrariedad, expresando ra'ones concretas que
fundamenten su apreciacin.@13 El >rocurador <eneral de la .acin, por su
parte, expres en el -ltimo caso citado que si !ien el rgano administrativo
puede apreciar los hechos, ello ?no significa, en modo alguno, que el ejercicio de
esta facultad pueda quedar exento del sello de ra'ona!ilidad que de!e ostenC
B.D L6.9*E+, 3oder discrecional administrativo, 8uenos 9ires, 1012, p. 11:. L6.9*E+ es el principal
orientador de la aplicacin del principio de la ra'ona!ilidad al acto administrativo, a partir de
su clsica obra &!l debido proceso) como garant0a innominada en la Constituci"n argentina, 8uenos
9ires, 10::; luego Ra2onabilidad de las leyes, 8uenos 9ires, 9strea, 1020, 3; ed.
B.B En otro aspecto, L6.9*E+ funda tam!i%n el principio de la ra'ona!ilidad del acto administrativo
en el mismo criterio por %l dado para la desviacin de poderH que la competencia es conferida
al rgano slo para que la ejer'a de acuerdo a un principio rector de ra'ona!ilidadH 3oder discrecional
administrativo, op. cit., p. :3 # ss., 111 # ss., 130 # ss.
B.2 +allos, 3::H 1:2, *"pe2 de Reyes "1010$.
B.0 La ?denegatoria del recurso del art. 1: de la le# 1:.3JD no es acertada, si el procedimiento
administrativo seguido es o!jeta!le por vulnerar la garanta de la defensa. Ello ocurre cuando de
las constancias de la causa aparece prima facie, como en el caso, que las pretensiones de la recurrente
no son ar!itrarias.@
B.1O +allos, 3::H 11:, *"pe2 de Reyes. La !astardilla es nuestra.
B.11 +allos, 3:2H D31, Aldami2, 10DO.
B.13 +allos, 3:2H D3B.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GCJO
tar toda actividad administrativa, a-n la discrecional, para producir efectos
jurdicos vlidos.@ ?Lo contrario, significara equiparar discrecionalidad con
ar!itrariedad, lo cual no es admisi!le.@1J
El principio as consagrado por la 5orte +uprema en su aplicacin al acto
administrativo fue encontrando posteriormente recepcin legislativa; el decretoC
le# que regula!a la accin de amparo antes de la ms amplia 5onstitucin
de 100: #a admita su procedencia contra el acto administrativo ?ar!itrario@;
el art. :1 del 5digo 5ivil expresa que las decisiones administrativas en materia
de otorgamiento de personalidad jurdica son ?revoca!les judicialmente por
va sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.@ El decretolle# 10.1:0SB3
consagra tam!i%n el principio en su art. BK al esta!lecer la necesaria proporcionalidad
que de!e guardar el acto con el fin de la le# "inc. f$. >or fin, el principio
tiene ho# carcter supranacional.1:
2. %istintos casos de arbitrariedad
Pa enunciamos anteriormente a la ar!itrariedad dentro de los vicios del o!jeto,
referida a actos contradictorios desproporcionados, a!surdos o ilgicos en
su contenido. 9hora nos referimos a la ar!itrariedad dentro de los vicios de la
voluntadH se trata en estos casos de un vicio de tipo sujetivo, en atencin a que
el administrador prescinde de la sujecin a la le# o a la prue!a, o ra'ona falsamente,
con lo cual el acto se funda en su sola voluntad, en su capricho o veleidad
personal. >or ms que el funcionario tenga en ciertos casos un margen de
discrecionalidad, ello no significa que pueda actuar caprichosamente o ar!itrariamenteH
de!e pues decidir las cuestiones propuestas, atenerse a los hechos
acreditados en las actuaciones, no fundarse en prue!as inexistentes ni
desconocer las existentes, tener una fundamentacin normativa seria, no estar
motivado en forma ilgica, etc. >ero si !ien el vicio es de tipo sujetivo Ren
cuanto el agente act-a por veleidad personal, por caprichoR su apreciacin es
definidamente o!jetiva, pues surge de que el funcionario se aparta de lo o!jetivamente
determinado por la ra'n # el derecho. +e aparta de la ra'n o!jetiva,
de los hechos compro!ados, no expresa fundamentos serios que expliciten adecuadamente
los motivos concretos de la decisin, etc. Feamos.
2.1. Actos 'ue omiten decidir
+i el acto no resuelve puntos comprendidos en el expediente, oportunamente
propuestos por el recurrente o interesado # que eran conducentes a la solucin
del caso.1 El administrado tiene as el derecho constitucional, por aplicacin
B.1J 6dem, p. D31.
B.1: 5upra, t. 1, op. cit., cap. F6, E 2 a 1D, pp. J0C11.
2.1 +allos, 3JJH 31J; 3J:H JOB; 3J0H J3O; 3:1H :O1; 3:BH 111 # 1DO, etc.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GCJ1
del criterio jurisprudencial respecto a las sentencias ar!itrarias, a o!tener una
?consideracin explcita@3 de lo aducido # el acto administrativo que no cumpla
con este requisito de adecuada motivacin ser en nuestro concepto nulo de
nulidad a!soluta e insana!le. Esto ha sido consagrado en el decretoCle# 101:0S
B3, cu#o art. 1K, inc. f) ap. JK$, seg-n el cual los particulares tienen derecho a
que ?El acto decisorio haga expresa consideracin de los principales argumentos
# de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin
del caso.@ .o de!iera ser transgredido por la administracin ni desvalori'ado
por la justicia.
>or aplicacin del art. 1: inc. b) la transgresin a esta norma aplica!le explcitamente,
da lugar a la nulidad del acto. +in em!argo no faltan los fallos
que lo consideran, lo mismo que la indefensin previa, un vicio su!sana!le con
la de!ida intervencin # de!ate jurisdiccional. Ello, por supuesto, viola en primer
lugar el texto expreso del decretoCle# que esta!lece la nulidad a!soluta,
ergo insana!les, para este tipo de violaciones fundamentales al ordenamiento.
>ero ha# algo ms grave a-n que no aplicar el derecho # es que este efecto
pretendidamente saneador de la ulterior discusin judicial no advierte el efecto
perverso que tiene. En efecto, de hecho # contra derecho permite de tal modo,
a quien tiene poder, abusar m8s de l $ continuar dictando impunemente actos
sin audiencia ni motivaci"n. >ues resulta harto o!vio que slo una parte min-scula
de los actos administrativos as viciados alcan'an el saneamiento judicial.
El resto, de este modo # gracias a esa jurisprudencia, contin-an en plena
vigencia no o!stante su violacin frontal de garantas legales # constitucionales.
Esta omisin de decidir puede presentarse a veces tam!i%n como un
vicio en el o!jeto del acto, pero ms ha!itualmente ella surge de la motivacin
del mismo # se vincula entonces directamente a los vicios de la voluntad que
aqu tratamos. En otra terminologa, nada impide considerarlo una violacin
de las formalidades esenciales del acto administrativo, siempre que se entienda
que no por ello ha!r de variar la consecuencia de nulidad total # a!soluta
con que el acto de!e ser sancionado conforme al ordenamiento.
>or ello, si !ien no ser indispensa!le un anlisis de cada uno de los argumentos
del interesado, sino slo de los principales, ese anlisis de!e ser explcito,
ra'onado # suficiente. 9 fortiori, la total ausencia de anlisis, en la motivacin
del acto, de la argumentacin del administrado, vicia de nulidad al acto
en forma completa, pues all la ar!itrariedad es en este aspecto total.
2.3. %ecisiones 'ue prescinden de los hechos
9lgo parecido ocurre con los actos que prescinden de los hechos del caso, o de
efectuar su motivacin o fundamentacin en los hechos del caso. 5uando el
2.3 +allos, 3:1H :O1, Acosta, 1012.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GCJ3
acto desconoce hechos acreditados en el expediente, o se funda en hechos o
prue!as inexistentes,J o carece de todos modos de una situacin de hecho que
los justifique,: o de la necesaria explicitacin o fundamentacin de cules son
esos hechos,1 o invoca hechos que son a!surdos o irrelevantes, etc.D La existencia
de hechos que o!jetivamente justifiquen el dictado de un acto es pues fundamental.
Esos hechos de!en adems estar pro!ados en el expediente # no
suponerse o imaginarse ar!itrariamente. (undarse en ellos no de!e tampoco
importar el desconocimiento de otros hechos u otras prue!as en sentido contrario
que tam!i%n o!ren o puedan o!rar en las actuaciones.B
Este principio era aplica!le al acto administrativo antes de que se dictara el
decretoCle#, por la ndole constitucional de la prohi!icin de o!rar ar!itrariamente;
el decretoCle# lo consagra nuevamente, esta ve' a nivel legislativo, pero
incurre en el disvalor, a nuestro juicio, de encuadrarlo dentro de la tradicional
teora civilista de la causa.2 =ice en efecto el art. BK, inc. b) que el acto ?de!er
sustentarse en los hechos # antecedentes que le sirvan de causa@; el art. 1: inc.
a) sanciona con la nulidad ?a!soluta e insana!le@ a los actos en que ?se tengan
como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos@ # en el inc. b) a los
actos en que hu!iere ?falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el
2.J +allos, 3J1H D1:, *ombardi, 101D; *ischin, 101B, /A, 10D3C66, 3BJ, con nota de I4L6) =9++E.,
?9lgunas consideraciones so!re la sentencia ar!itraria@; Torraba, 101B, +allos, 3J0H J1; *ischin,
3J0H ::1; 5toraschenco, 101D, 3JDH 3B; 86EL+9, !studios de derecho p?blico, t. 666, 8uenos 9ires,
=epalma, 1011, 3; ed., p. 1J0; >,., %ict8menes, 2DH JJB "un informe ?lacnico@ no da suficiente
!ase de hecho para el dictado del acto$, 0JH :1; 03H J:; 1O3H 33D. Fer /9*6E.)((, op. cit., t. 66, p.
13D; =6EA, !l acto administrativo, op. cit., p. :O0.
2.: En esta hiptesis ha# un antecedente de la >,., en que administrativamente se declar
nulo un acto "disminucin del sueldo de un empleado p-!lico antes de la vigencia del Estatuto$
dictado sin situacin de hecho alguna que lo justificara "p. ej., ra'ones econmicas o disciplinarias$.
Fer %ict8menes, 11H 01.
2.1 Lo cual equivale, en acertados pronunciamientos, a carencia ?de causalpuesto que no constan
sus fundamentos@, ?no se conocen las concretas ra'ones por las cuales @ se dicta el actoH 5.(ed.
59, +ala 6, Castro, a&o 1000, **, 3OOOC8, JO1, J1O.
2.D 5.(ed. 59, +ala 6F, 4egocios y 3articipaciones 5.A., 1DC666C02, cons. DS B; infra, cap. G, E D,
?La fundamentacin o motivacin.@ En el caso la administracin confecciona un formulario que
manda llenar con los datos que ella misma requiere, pero despu%s decide archivar la peticin
por'ue en el cuerpo del escrito con el cual se acompaFa el formulario no se repiten los datos del
formulario. 4n verdadero a!surdo, del cual slo la administracin en el mundo del ?realismo
mgico@ podra ser autora.
2.B Fer /9*6E.)((, op. cit., t. 66, p. 13D; =6EA, !l acto administrativo, op. cit., p. :O0; >,.,
%ict8menes, 0JH :1; 03H J:; 1O3H 33D.
2.2 ,am!i%n existen discusiones so!re la causa en el derecho administrativoH comp. 5)/9=6*9,
?La o!servancia de la causa # el fin en la contratacin administrativa reservada. La revocacin
por ilegitimidad del contrato administrativo en cumplimiento@, nota al fallo de la 5+I. ECA 5.A.
c. 5<%! "5.A. Ergani2aci"n Coordinadora Argentina c. 5ecretar0a de <nteligencia de !stado$, 1002,
!%, 1BBH B:0; 8)U4E*9 )L6FE*, op. cit., pp. B1CD. En todo caso, independientemente de la denominacin,
la falta de causa o sustento fctico determina la nulidad del actoH 5+I., 5ol8, 100B, !%,
1B2H 33:, con nota de 59++9<.EH ?4na sentencia trascendente de la 5orte +uprema que declara la
nulidad de un decreto del >oder Ejecutivo,@ !%, 1B2H D2B.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GCJJ
derecho invocado.@ 5omo prue!a adicional de esa imprecisin conceptual !aste
advertir que la primera mencin a los ?hechos o antecedentes inexistentes o
falsos@ se la encuadra junto con el vicio de dolo #a que la norma completa se lee
?dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes
o falsos@; mencin que implica una superposicin de vicios que el int%rprete
de!e desentra&ar.
En suma, sea por el inc. a) o el b) del art. 1:, o por el mismo inc. b) del art. BK
# tanto si se elige la denominacin de falta de causa o falsa causa, o si se opta
por llamarlo dolo como el inc. a) del art. 1:; o, por fin, si se elige una denominacin
acorde con las corrientes contemporneas del pensamiento jurdico, lo cierto
es que la consagracin normativa # jurisprudencial de la necesidad de que todo
acto administrativo tenga hechos que lo precedan # justifiquen ra'ona!lemente,
est fuera de discusin. +i adolece del se&alado vicio, fundndose en hechos
no acreditados en las actuaciones o desconociendo hechos pro!ados o de p-!lico
conocimiento, es nulo. 5a!e destacar que se comprenden tam!i%n aqu los
casos en que el administrador simplemente act-a sin que exista situacin o!jetiva
que en modo alguno justifique la decisin adoptada; o sea, cuando prescinde
de que nada en la realidad sustenta ra'ona!lemente su decisin, trtese de
facultad reglada o discrecional. Uuedan as englo!ados dentro del concepto de
ar!itrariedad en lo que hace al desconocimiento de los hechos reales, las hiptesis
que la doctrina del derecho administrativo menciona comoH a$ ausencia
de causa, b$ ausencia de motivos, c$ falsa causa # similares.0
1K$ 9usencia de causaH es cuando no ha# una situacin o!jetiva de hecho que
sustente el acto.1O 5onviene advertir ab initio que no se trata de que de!a existir
alguna norma que esta!le'ca reglamentariamente cules son los supuestos
en que de!e dictarse un acto; lo diga o no, por imperio constitucional siempre
de!e existir un sustento fctico suficiente # adecuado de la decisin que se
adopta, para no caer en la irracionalidad a!soluta. 9unque el ordenamiento no
exija puntualmente alguna situacin de hecho como requisito previo de un acto,11
no por ello desaparece la necesidad de que ella existaH siempre de!e ha!er
alg-n sustento fctico de la decisin que se adopta. +i el acto se funda en una
asercin dogmtica carente de sustento, es inconstitucional.13
2.0 +iempre teniendo presente que #a no es admisi!le invocar la teora de la causa.
2.1O 9*6)4, /94*65E, 3rcis de droit administratif, 13; ed., p. :J1.
2.11 a#a o no facultad reglada, de!e ha!er sustento fctico suficienteH t. 1, op. cit., cap. G, E 1O
# ss. .o de!e cometerse el antiguo error de remitir toda distincin # toda fundamentacin al
origen reglado o discrecional de la potestad ejercida en una parte del acto, pues ello pertenece a
los orgenes del derecho administrativo # no al derecho administrativo contemporneo.
2.13 5+I., Trueba, 3ablo +. c. %irecci"n -ral. <mpositiva, %/, 3OOOC3, B3J. La administracin
ha!a resuelto que los tra!ajadores em!arcados afectados a la pesca se de!an encuadrar como
autnomos, al solo efecto de una mejor recaudacin fiscal. (ue anulado por el fundamento que
damos en el texto.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GCJ:
P ms a-n, como explica la doctrina espa&ola, puede darse el caso de que los
hechos lleven a una hiptesis de discrecionalidad cero, que lleva a la sustitucin
del acto si la administracin no ha actuado en tal supuesto conforme a
tales hechos. En ese sentido tam!i%n ca!e recordar el excelente caso en que la
5mara (ederal de /ar del >lata encontr acertadamente dicha hiptesis #
orden designar un profesor que ha!a ganado un concurso, luego anulado por
la 4niversidad.1J +on casos en que los hechos, a criterio del tri!unal, imponen
o determinan una -nica solucin justa,1: que es entonces la que el tri!unal
ordena a la administracin, sustitu#endo la voluntad administrativa.11
3K$ 9usencia de motivos "dfaut de motif legal$, en cuanto hechos o!jetivos
que fundamentan racionalmente la decisin, que la provocan o justifican, que
son su ra'n de ser;1D en definitiva, se trata tam!i%n de la ausencia de causa.
JK$ (alsa causa, o sea cuando el agente administrativo expresa o implcitamente
disfra'a la inexistencia de la causa;1B al igual que en el caso anterior, se
trata de que prescinde de los hechos, o de la inexistencia de hechos reales, para
fundar aparentemente la decisin en otros hechos falsos, o que carecen de relevancia
para el caso. En estos supuestos es posi!le que exista asimismo desviacin
de poder, lo cual suma otra causal ms de invalide' a la conducta de que
se trata. +e produce as el fenmeno de repotenciacin de los vicios, al que nos
hemos referido en otros lugares.12
En conclusinH es un elemento de la legitimidad del acto administrativo,
aqu denominado ra'ona!ilidad, que %ste repose so!re una justificacin que lo
fundamente racionalmente. Ello es as tanto si estamos ante facultades regladas
como discrecionales. El acto es irra'ona!le # con ello insana!lemente antijurdico
cuando desconoce ar!itrariamente la situacin de hecho existente, o
pretende fundarse en una situacin de hecho que no existe. +e puede denominar
a esto control de los hechos o motivos determinantes, o teora de la causa;
pero cualquiera sea la terminologa, es unnime la conclusin de que el acto se
2.1J 5(ed. /ar del >lata, Cipriano, **, 1000C9, J01, con nota ?5ontrol de ra'ona!ilidad@, **,
1002C(, J1D; infra, cap. G66, E 13. Fer supra ?6ntroduccin@ # (E*.7.=EA, ,)/7+ *9/Q., *a arbitrariedad
de la administraci"n, /adrid, 5ivitas, 1002; %e la arbitrariedad del legislador, /adrid,
5ivitas, 1002. Fer tam!i%n infra, E 2.: in fine.
2.1: 8),9++6, ?5ontrol judicial de la actividad administrativa discrecional@, Revista del Colegio
de Abogados de *a 3lata, 10H JJ, J1 "1002$.
2.11 4n caso anlogo al citado en la nota 2.1J, aunque fundado en la inaplica!ilidad retroactiva
de normas generales a situaciones particulares configuradas, pero a-n no reconocidas, al amparo
de la norma anteriorH 5+I., 30DH B3J, de 6art0n, 10BD; recordado, con igual solucin, en 5.(ed.
59, +ala 666, -aubeca, **, 100BC8, J2:, con nota de 84*6559 =E =6,L)((, ?6nteresante fallo so!re la
discrecionalidad administrativa.@
2.1D 8)..9*=, *)<E*, art. en Revue de %roit 3ublic, >ars, 103J, p. 1OJ.
2.1B FE=EL, op. cit., p. :32 # ss.
2.12 5upra, E :.B, ?Efecto sin%rgico de los vicios@; infra, cap. G, E 12, ?El efecto sin%rgico de los
vicios de forma # otros@; cap. G6, E 1B, ?5rtica de la valoracin usual de los vicios del acto administrativo.@
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GCJ1
encuentra viciado de nulidad. En nuestra eleccin terminolgica es el requisito
de la ra'ona!ilidad, tal como %l ha sido aplicado por la 5orte +uprema desde
los precedentes mencionados "Reyes # Aldami2$.
2.J. *a fundamentaci"n normativa seria y su sustento f8ctico.
El decretoCle# 10.1:0SB3 exige en el art. BK, inc. e) que el acto ?de!er ser motivado,
expresndose en forma concreta las ra'ones que inducen a emitir el acto,
consignando, adems, los recaudos indicados en el inc. b)@Rque el acto de!e
sustentarse en los hechos # antecedentes que le sirven de causa # en el derecho
aplica!le. Estamos as en presencia de la indispensa!le fundamentacin suficiente,
en cuanto explicacin de los hechos # el derecho aplica!le; una cosa es
que el acto tenga hechos externos que lo sustenten # otra que los explique
satisfactoriamente. Ambos son requisitos de valide'.
La fundamentacin o motivacin, la explicacin de cules son los hechos
pro!ados # cmo determinan, a juicio de quien resuelve, el contenido dispositivo
que se le da al acto en el mismo instrumento, es para nosotros un recaudo
inexcusa!le que el acto de!e satisfacer.10 En nada difiere este do!le requisito
del que se da para la valide' de las sentencias judiciales.
Lo mismo que con la motivacin fctica ocurre con la fundamentacin normativa.
El acto puede tener sustento en el ordenamiento jurdico en cuanto al
o!jeto que decide, pero no explicitar en su motivacin las ra'ones por las cuales
dicho o!jeto est en efecto en concordancia con el orden jurdico; ello constitu#e
igualmente falta de fundamentacin. La mera mencin de normas jurdicas
no esta!lece su conexin con los hechos de la causa; eso de!e demostrarlo
el funcionario. ,am!i%n puede explicitar, pero mal, el fundamento de derecho.
+i revoca una designacin con fundamento en que la persona no tiene ttulo
profesional, el acto es nulo si la le# no exiga tal ttulo. a!ra all, sea ar!itrariedad
por error manifiesto de derecho, sea irra'ona!ilidad por conclusin
inatinente, sea vicio en la motivacin.3O +on ar!itrarios los actos que prescinden
de fundamentacin normativa seria31 o cometen un inexcusa!le error de
derecho.33 ?La necesidad legal de fundar el acto administrativo no constitu#e
una exigencia vaca de contenido, #a que el propsito de la norma Z...[ radica en
2.10 9mpliar infra, cap. G, E D, pp. 11C31.
2.3O 5.(ed. 59, +ala 6F, Russo, a&o 102B, **, 1022C9, 0D.
2.31 Fer P/9A, ?9r!itrariedad # recurso extraordinario@, op. cit., p. B1O. 59**6Q clasifica estos
vicios de la siguiente maneraH a) casos en que el jue' prescinde conscientemente del orden jurdico
# se !asa en consideraciones extrajurdicas; b) decisiones apo#adas en afirmaciones dogmticas
carentes a su ve' de fundamento; c) decisiones que sin dar ra'ones plausi!les, prescinden del
texto de la le#; d) decisiones que aplican un texto derogado, e) decisiones que dan como fundamento
preceptos o pautas de excesiva amplitud o remota lejana en relacin con el caso, en sustitucin
de normas positivas inmediatamente aplica!les "op. loc. cit.$, etc.
2.33 +allos, 3::H 13J, /acobson c. Canaro, 1010.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GCJD
garanti'ar el derecho de los administrados haciendo que sea facti!le conocer
las ra'ones que indujeron a emitir el acto.@3J ?Ello es as por cuanto los principios
repu!licanos imponen la o!ligacin a la 9dministracin de dar cuenta de
sus actos cumpliendo los recaudos exigidos para permitir que %stos puedan ser
impugnados por quienes vean afectados sus derechos; # la necesidad de que los
jueces cuenten con los datos indispensa!les para ejercer la revisin de su legitimidad
# ra'ona!ilidad.@ La fundamentacin hace a los principios repu!licanos
# al Estado de derecho; es precondicin de la defensa del interesado # de su
control judicial;3: el acto inmotivado es, para nosotros # en un Estado de =erecho,
irremedia!lemente nulo.
*esultara de lo que antecede que la ilegitimidad del acto en relacin a este
aspecto puede presentarse de cuatro maneras diferentesH a) falta de sustento
fctico, b) falta de sustento jurdico, c) falta de explicitacin suficiente del sustento
fctico, d) falta de explicitacin suficiente del sustento jurdico.
El primer supuesto es la ar!itrariedad que hemos comentado en el E 2.3; el
segundo aspecto es la violacin de la le# en el o!jeto, o violacin de facultades
regladas, que comentamos en el cap. F666, E : # 1; el tercero es la insuficiencia
de fundamentacin en general, que comentamos nuevamente en el cap. G, E D;
el cuarto, la insuficiencia de existencia tanto de motivo como de motivacin en
derecho, es el que comentamos especficamente aqu. La ra'n del distinto tratamiento
reside en que consideramos que se de!e apreciar diversamente la
importancia del requisito # consecuentemente de la transgresin. /s importante
es la existencia tanto de motivo como de motivacin suficiente en los
hechos, que la motivacin suficiente en derecho. Esta -ltima es ms fcilmente
supli!le por el int%rprete o el destinatario del acto. Uui's es por ello que
errneamente se piensa que el defecto de motivacin es su!sana!le. +in em!argo,
el defecto de motivacin de los hechos no lo es; slo su explicitacin
jurdica puede serlo.
El control fundamental del acto, para evitar la introni'acin de la ar!itrariedad
como sistema, es el control de los hechos o motivos determinantes que
llevan a la administracin a dictarlo, lo cual requiere el sustento fctico real #
su adecuada explicitacin en la expresin de tales motivos de hecho. )mitir
ese do!le control con el alcance de permitir su saneamiento ulterior es grave
lesin al Estado de =erecho.
>ensamos que no ocurre lo mismo con la carencia o insuficiencia de motivacin
jur0dicaH all entendemos que de!e tratarse de una carencia ms o menos
calificada para que invalide el acto. Entendemos aplica!le la jurisprudencia
en materia de sentencias ar!itrarias, si el vicio consiste en falta de fundamenC
2.3J 5.(ed. 59, +ala 6F, 4egocios y 3articipaciones 5.A., 1DC666C02, cons. 2K, 3K # JK prrafos "#
+ala 666, BS:S2J, Cas T.#. 5.A. sP Comit +ederal de Radiofusi"n$.
2.3: 5m. (ed. /endo'a, +ala 9, Collado Cattani, **, 100BC=, BJJ, a&o 100D.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GCJB
tacin normativa seria, aunque no la comisin de un total e inexcusa!le error
de derecho. El simple error de derecho, por lo tanto, no constitu#e necesariamente
ar!itrariedad,31 sin perjuicio de que la inadecuacin del acto al ordenamiento
de!e ser igualmente penali'ada con la invalide', pero no #a por defecto
de fundamentacin sino por falta de adecuacin o!jetiva al orden jurdico.
9 su ve' la po!re'a extrema, generalidad o superficialidad de la argumentacin
jurdica, el recurso a los juicios apodcticos, a!stractos # totalmente tericos3D
que la motivacin eventualmente contenga, constitu#en #a hiptesis de
insana!le nulidad.
2.:. Actos il"gicamente motivados
Pa hemos indicado que el objeto del acto no puede ser a!surdo ni contrario a
las reglas de la lgica; lo mismo ca!e decir de la fundamentaci"n por la que se
llega al dictado del acto. 4n acto fundado en ra'onamientos falsos, es entonces
un acto arbitrario # con ello nulo.3B .ormalmente los autores enuncian el principio
indicado pero no lo desarrollan, suponiendo tal ve' que por tratarse de
principios lgicos no requieren ma#or explicacin; pensamos, sin em!argo, que
una somera referencia a los principales casos de ra'onamientos lgicamente
falsos o invlidos es conveniente # hasta necesaria, por cuanto es frecuente su
aparicin en la prctica. =esde este punto de vista, podemos recordar la distincin
que en lgica se efect-a entre las falacias no formales # las falacias formales,
a fin de indicar su aplicacin en cuanto vicio de la fundamentacin del acto
administrativo.
2.:.1. +alacias no formales
+on ra'onamientos incorrectos que aparentan ser correctos, pero que resultan
no serlo cuando se los anali'a cuidadosamente.32
2.:.1.1. !l an'uilosado paradigma de la prevalencia de un inters sobre otro30
Pa hemos recordado la frecuente invocacin desnuda al inter%s p-!lico o al
!ien com-n como superiores al inter%s individual o el derecho individual, sin
2.31 +allos, 3JBH B:, 3re2 6ontenegro "101B$; 3JBH 1:3, Uamboni "101B$ # otros.
2.3D La inefa!le mencin de que el acto se funda en el inter%s p-!lico, sin intentar siquiera
demostrar por 'u es ello as en los hechos.
2.3B =E F9LLE+, 9*.9L=), !lementi di diriritto amministrativo, >adua, 101D, p. 1B1; 59//E), op
cit., p. DOD; )++E.8bL, op. cit., p. B1; 48E*, op. cit., p. BJ1; L9.=6, <46=) # >),E.A9 <64+E>>E,
6anuale di diritto amministrativo, /iln, 10DO, p. 3D1; (6)*6.6, 89*,)L)/M 9., 6anual de derecho
administrativo, t. 6, 8uenos 9ires, 9!eledoC>errot, 10D2, pp. J1DCB; tam!i%n pueden darse fallas
lgicas en el o!jetoH infra, cap. G6, E 2.
2.32 5)>6, 6*F6.< /., <ntroducci"n a la l"gica, 8uenos 9ires, E4=E89, 10D3, p. 10.
2.30 <).A7LEA .9F9**), (*9.56+5), %erecho administrativo espaFol, t. J, !l acto y el procedimiento
administrativos, >amplona, E4.+9, 100B, op. cit., p. 13DJ.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GCJ2
ms argumento. Esa falacia equivale a decir que los funcionarios p-!licos suelen
tener ra'n # los particulares suelen estar equivocados, o que los agentes
del Estado suelen estar movidos por el altruismo, la generosidad # el !ienestar
general # no por me'quinos motivos personales, en tanto que los particulares
solamente tienen motivos me'quinos, inconfesa!les, egostas, indignos de proteccin
jurdica. En realidad son a veces los que estn tra!ajando en las !am!alinas
# pasillos del poder, ejercitando con hilos de marioneta potestades p-!licas,
o!teniendo !eneficios ocultos del poder, constru#endo fortunas a su som!ra.
2.:.1.3. *a falacia de conclusi"n inatinenteJO
Es decir, o!tener una conclusin que nada tiene que ver con el argumento que
se utili'aH argumentar que el particular de!e cumplir con todas sus o!ligaciones
# que por lo tanto de!e sancionrselo con una multa; en este ejemplo nadie
discutir la primera afirmacin, pero de ella no se sigue la segunda. El ejemplo
que damos puede parecer un poco primitivo, pero desgraciadamente el estilo
administrativo suele incurrir en %l.J1 a# otro peor, negar la matriculacin en
un curso de profesorado de matemticas # astronoma por no tener la estatura
requeridaHJ3 ?la estatura del actor Ze[ no guarda ra'ona!le relacin con el o!jetivo
de estudiar el profesorado de matemticas # astronoma.@JJ 5omo #a lo
hemos se&alado en su lugar, la conclusin inatinente o a!surda puede tam!i%n
contener discriminacinJ: # desviacin de poder.J1 9hora !ien, algunos casos de
conclusin inatinente # desviacin de poder son ms complejos. 4na cosa suelen
ser, p. ej., las soluciones a un pro!lema que resultan del juego normativo
desprovisto de connotacin axiolgica crtica. 9ll la lgica puede ser suficiente.
)tra mu# distinta es considerar los efectos !en%ficos o perjudiciales que
tienen, para la sociedad, una u otra solucin. El primer anlisis, valorativamente
neutro, es propio de la dogmtica jurdica. El segundo toma en cuenta los efectos
para la sociedad, el m%rito de la decisin # se aproxima por ello a la jurisC
2.JO 5)>6, op. cit., p. DO; 5.5iv., +ala E, Aern8nde2, /A, 102:C666, 10D, 102C0, cons. :. En este
precedente se ha!a invocado como excusa para no presentar planos en t%rmino, que no se ha!an
girado al organismo los fondos para la construccin de la o!ra. Es una forma menos evidente de
ilogicidad la contradicci"n entre el o!jeto del acto # sus considerandos, que #a mencionamos al
referirnos al o!jeto "supra, cap. F666, E 2$. Lo mismo se aplica, desde luego, a la contradiccin en el
o!jeto mismo "supra, cap. F666, E 2.1$.
2.J1 Fer los ejemplos que da 5)>6, op. cit., pp. DOC1. En el mismo sentido E/>EL, 59*L <. #
)>>E.E6/, >9NL, ?La lgica de la explicacin@, 8uenos 9ires, 10D1 "Cuadernos de !pistemolog0a
de la (acultad de (ilosofa # Letras de la 4niversidad de 8uenos 9ires, nK :$, p. :. )tros ejemplos
en 5.5iv., +ala E, Aern8nde2, /A, 102:C666, 101, 102C0, E :.
2.J3 5+I., +allos, JODH :OO, Aren2"n, 102:.
2.JJ 5ons. 1K, p. :OD.
2.J: 5upra, cap. F666, E :.
2.J1 5upra, E D.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GCJ0
prudencia de intereses.JD 4n ra'onamiento expreso, formal # p-!lico, del segundo
tipo, podra parecer irra'ona!le, inatinente, desviado. >ero si el ra'onamiento
no se explicita # queda oculto entre los vericuetos internos de la administracin,
gqu% otra cosa puede hacerse, ms que verificar que los hechos sean
ciertos # las normas est%n !ien citadash
2.:.1.J. !l argumento ad hominem
,al es si se dijera que el recurso por el cual un funcionario pide que le paguen
sueldos atrasados de!e ser desestimado, porque se sa!e que el recurrente es
un hom!re que tiene malos antecedentes en la funcin. ,al ra'onamiento es
fala' ?porque el carcter personal de un hom!re carece de importancia lgica
para determinar la verdad o falsedad de lo que dice o la correccin o incorreccin
de su argumento.@JB La administracin incurre a veces en esta falacia,
argumentando en contra de la procedencia de los recursos so!re la !ase de
supuestas virtudes negativas de los recurrentes.
2.:.1.:. Etras falacias no formales
=el mismo modo, ser ilegtimo todo acto que incurra en las dems falacias no
formales del ra'onamientoHJ2 argumentos ad baculum "apelacin a la fuer'a$,J0
ad populum "apelando al asentimiento popularH ?Es un recurso favorito del
propagandista, el demagogo # el que pasa avisos@$.:O En el mismo plano est el
argumento por la ignorancia, ad ignorantiam.:1
2.JD Fer p. ej. 54E,)*N9, I4L6) 5., ,na visi"n realista del derecho, los jueces y los abogados, 8uenos
9ires, 9!eledol>errot, 3OOO, p. 110 # ss.
2.JB 5)>6, op. cit., p. DJH ?La manera en que puede persuadir a veces este ra'onamiento fala' es a
trav%s del proceso psicolgico de la transferencia. +i puede provocarse una actitud de desapro!acin
hacia una persona, ella puede des!ordar el campo estrictamente emocional # convertirse en desacuerdo
con lo que esa persona dice. >ero esta conexin es slo psicolgica, no lgica. 9-n el ms perverso de
los hom!res puede a veces decir la verdad.@
2.J2 9mpliar en 5)>6, op. cit., pp. D3CBO.
2.J0 ?,engo ra'n porque so# el que manda;@ ?,enemos ra'n porque somos ma#ora@, etc.
2.:O 5)>6, op. cit., p. D2. =e este corte son tam!i%n, por lo general, los argumentos que invocan
sin ms detalle RapodcticamenteR el inter%s p-!lico, la necesidad general, el inter%s de la colectividad,
el !ien com-n, etc. 9mpliar supra, E 2.:.1.1; t. 3, cap.F6, E 1; conf. /96*9L, Control /udicial
de la Administraci"n 3?blica, t. 66, 102:, p. 230, nK :D2; E+5)L9, ?El inter%s p-!licoH su concepto
# contenido@, RA3, 130H B, 8uenos 9ires, donde resume su li!ro !l inters p?blico como
fundamento del derecho administrativo, 8uenos 9ires, =epalma, 1020.
2.:1 El argumento por la ignorancia consiste en decir que algo no es cierto porque no se ha
pro!ado su verdad. Este argumento es vlido, por excepcin, en dos casosH a) cuando se trata de
argumentar la inocencia de una personaH si no se prue!a que es culpa!le, entonces est pro!ado
que es inocente, o mejor dicho, se supone que es inocente hasta que se prue!e lo contrario; b)
cuando se han efectuado diligencias pro!atorias serias # t%cnicas # ellas dan un resultado negativo,
puede tam!i%n sostenerse que no se ha pro!ado lo pretendido # de!e por lo tanto recha'rselo.
+in em!argo, en tanto esas diligencias pro!atorias serias no sean reali'adas, constituira un tpico
argumento ad ignorantiam recha'ar una pretensin por falta de prue!as, pues la carga de la
prue!a le corresponde precisamente a la administracin. 5omparar 5)>6, op. cit., pp. D1CD.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC:O
=e todas estas falacias no formales en la irra'ona!ilidad del derecho administrativo
usual, la ms desem!o'ada # frecuente es la invocacin de la fuer'a,
el poder o la autoridad, el argumento ad baculum. +e invoca as, como si fundara
algo, la autoridad de los autores,:3 del >oder Ejecutivo, del >oder Legislativo,
de quien sea -til para dar color de ra'onamiento a lo que es ms que la
apelacin a la fuer'a propia, o reverencia a la ajena. Es la versin que en derecho
encontramos de la reverencia irracional hacia el poder por el poder mismo,
por serlo # tiene alg-n lejano emparentamiento con la desviacin de poder de
la co!arda, la sumisin al poderoso, el elixir del ejercicio del poder, etc. +us
defensores no se privan de sostener, a la inversa, que quien piensa lo contrario
es un destructor de las instituciones, un intelectual gramsciano "tomamos la
frase de una disputa entre dos colegas # amigos, am!os intelectuales pero en
los polos opuestos$, o directamente un terrorista su!versivo "concepto que sus
creadores jams pensaron les resultara aplica!le a ellos mismos, partir de la
convencin contra el terrorismo # la toma de rehenes, discutida en el siempre
citado Regina v. !vans$.:J En versin ms modesta, que se trata de la ?jactancia
de los intelectuales@, aplicada por alg-n ho# poltico local a la duda como
m%todo. +, es posi!le que la racionalidad sea la jactancia de los verdaderos
intelectuales, los que simplemente piensan # no meramente idolatran al poder
o se fascinan o deliran al ejercerlo.
)tro tipo de ra'onamiento frecuente en derecho administrativo, aunque
muchas veces oculto o implcito, es el que toma en cuenta la !ondad o conveniencia
de los resultados de la norma o precedente que se crea. )!viamente, se
trata de la fundamentacin por la jurisprudencia de intereses, que a pesar de
ser una opcin utili'ada por los juristas, no siempre es reconocida como alternativa
filosfica vlida. +i no reconocemos esta opcin de filosofa jurdica, encontraremos
que un tipo de ra'onamiento falso es as el que considera las consecuencias
de la decisin como su verdadera fundamentacinH ?+i se hiciera
lugar a esta reclamacin, como ha# muchos que estn en la misma situacin,
entonces el Estado tendra que pagar mucho dinero; por ello, se resuelve que
este reclamo es infundado.@ Este tipo de argumento es frecuente en administradores
# jueces, sin que se lo introdu'ca en la fundamentacin explcita del
acto, por lo que su contralor es difcil de efectuar en la prctica. +u recurrencia
es ma#or en %pocas de d%ficit fiscal permanente, como una forma de evitar su
agravamiento #a que no se puede impedir su existencia.::
2.:3 Los cuales tam!i%n argumentan ad baculum cuando apelan al fundamento desnudo del
!ien com-n, el inter%s p-!lico, el inter%s superior del Estado, etc. (inalmente lo hacen las propias
autoridades p-!licas. Es insuficienteH 5+I., +allos, J33H 1B3D, #errocchi, a&o 1000.
2.:J 9qu pu!licado como *a Reina c. !vans y ot., en **, 1000C9, :J3; ver tam!i%n _6LL69/,
+PLF69 /94*EE., ?El derecho !ritnico # la inmunidad so!erana@, **, 1002C(, 13JJ.
2.:: +u aplicacin ms notoria es en materia de responsa!ilidad del Estado, en materia
previsional, tri!utaria, etc. Fer el cap. GG de nuestro t. 3, op. cit.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC:1
=esde el punto de vista de la jurisprudencia de intereses sera no slo vlido
sino tam!i%n necesario anali'ar los intereses sociales en juego cuando las normas
legales no fueren claras o no existieren # entonces adoptar la decisin que
el rgano propondra si fuera legislador. 5omo dice /96*9L,:1 ?=e esta manera
se evita centrar la discusin en conceptos a!stractos # se traen a lu' los verdaderos
argumentos que pueden inclinar al int%rprete hacia una u otra solucin.@
=esde luego, una cosa es que el rgano manifieste ?que no se siente ligado por
el orden jurdico@:D # otra que ante evaluaciones legislativas contradictorias o
inexistentes:B considere tales aspectos # les de solucin. Uue en este -ltimo
caso el rgano fundamente su solucin tam!i%n en consideraciones utilitarias
es sin duda correcto; lo peligroso sera que el funcionario p-!lico, en tren de
hacer este tipo de anlisis, generalmente se inclinara por la autoridad o el
poder # no por el individuo o la li!ertad, con lo cual la introduccin de ra'onamientos
de esta ndole tendr siempre una carga'n a favor de uno de los t%rminos
de la relacin # no servir pues, normalmente, para reali'ar un fin superior
de justicia. 5on todo, nuestra jurisprudencia tiene considerado que es una
hiptesis de ar!itrariedad de la sentencia el caso en que al dictarla los jueces
?se arrogaron el papel de legisladores sin sentirse limitados por el orden jurdico.@
:2 =e todos modos, de!e insistirse en que %l tam!i%n constitu#e un modo
fala' de ra'onar, si con ese procedimiento se quiere dar el principal fundamento
a un acto. 4na cosa es que ?si las controversias # decisiones jur0dicas acerca
de cuestiones de la penumbra han de ser racionales, su raciona!ilidad tiene
que sustentarse en algo distinto de una relacin lgica con las premisas@:0 #
otra mu# distinta llevar ese tipo de ra'onamiento a todo el derecho # a todo
caso, transformndolo en una gran 'ona de penum!ra en que pueda prescindirse
de utili'ar proposiciones lgicamente vlidas.1O
9quel ra'onamiento ha sido atacado desde un punto de vista lgico por
E/>EL # )>>E.E6/ en los siguientes t%rminosH ?)tro aspecto que hace atractivas
las consideraciones teleolgicas lo constitu#e su carcter Z...[ La aplicacin
teleolgica hace sentir que verdaderamente \comprendemos] el fenmeno
en cuestin porque se lo explica en t%rminos de propsitos, con los cuales estamos
familiari'ados por nuestra propia experiencia de comportamiento finalista.
>ero es importante diferenciar aqu la comprensin en el sentido psicolgico
de una sensacin de familiaridad Z...[ de la comprensin en el sentido terico
o cognoscitivo.@ ?>or lo dems, el grado en que una idea es considerada como
familiar vara de una persona a otra # de una oportunidad a otra # un factor
2.:1 /96*9L, *icitaci"n p?blica, op. cit., p. 2D.
2.:D 59**6Q, <E.9*), Recurso..., op. cit., 10DB, pp. 1:2, 11: # ss., 1DO, 1D1.
2.:B E5k, citado por /96*9L, op. loc. cit.
2.:2 59**6Q, <E.9*), Recurso..., op. cit., pp. 1:2, 11: # ss., 1DO # ss.
2.:0 9*,, . L. 9., %erecho y moral, 8uenos 9ires, 9!eledoC>errot, 10D3, p. 3B.
2.1O Fer 59**6Q, op. cit., pp. 11 # 11.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC:3
psicolgico de este tipo no puede por cierto servir de canon para valorar una
explicacin propuesta. Uueda, pues, como requisito decisivo para toda explicacin
slida, el que su!suma el eplanandum !ajo reglas generales.@11
En otras pala!rasH ante la insuficiencia de argumentos serios para fundar
una solucin, o ante la existencia de fundamentos serios en contra de la solucin
que se 'uiere o se desea dictar, se recurre al fcil argumento de las consecuencias
supuestamente negativas o nefastas que tendra la solucin contraria,
agregando as un segundo ra'onamiento fala' "ad hominem, ad baculum,
ad populum, etc.$.13 El ejemplo ms frecuente de este tipo de ra'onamiento
equivocado es la constante afirmacin de que el !ien com-n o el inter%s p-!lico
preceden o son superiores al inter%s individual o privado, lo que en la prctica
es exactamente equivalente a decir que el funcionario p-!lico generalmente
tiene ra'n # se mueve en el campo de la licititud en tanto que a la inversa el
particular generalmente est equivocado # viola la le#; o que el contratista
nunca tiene ra'n en sus reclamos contra la administracin, porque %sta representa
el inter%s de la colectividad # %l en cam!io persigue una finalidad de
lucro; que el funcionario p-!lico es siempre pro!o # honesto # el ciudadano a la
inversa es siempre deshonesto # corrupto, etc. Pa lo hemos se&alado en el E
2.:.1.1 # all nos remitimos.
Este pensamiento lgicamente insosteni!le es, con todo, uno de los argumentos
ms frecuentes con que se trata de fundar expresa o implcitamente
las soluciones de derecho administrativo, sea que ellas apare'can !ajo la forma
de actos, dictmenes, li!ros o sentencias. >or eso es mucho ms difcil erradicar
o atacar su aplicacin; pero no por ello es el acto lgicamente correcto, ni
jurdicamente legtimo.1J 9s como la lucha en contra de la corrupcin es eterna
# el precio de la li!ertad es la eterna vigilancia, as tam!i%n el privilegio de
utili'ar la ra'n exige la permanente denuncia de la sinra'n # del pensamiento
fala'.
2.:.3. +alacias formales
+on las que se producen cuando se hace un ra'onamiento silogstico invlido,
independientemente de su contenido o de la verdad de las premisas de que
2.11 E/>EL # )>>E.E6/, op. cit., pp. 11, 1D # 12. .o se nos oculta que esta expresin tan terminante
no es estrictamente aplica!le al campo jurdico, pero s nos parece que no puede en modo
algunos pretenderse que un comportamiento racional pueda ser un comportamiento ilgico.
2.13 4na caricatura de esta lnea ?argumental@ podra exponerse como sigueH ?>uesto que %l no
comparte nuestra religin # es divorciado "ad hominem$, es un elemento peligroso # su!versivo al
orden esta!lecido, es decir al go!ierno "ad baculum$, por ello la ma#ora de la doctrina ms calificada
"ad populum elitista$ est en contra de sus ideas.@ ?En consecuencia la doctrina correcta #
verdadera es la nuestra.@
2.1J 5onf. 5+I., #errocchi, 1000, +allos, J33H 1B3D; Club ,niversitario de .uenos Aires c. 6unicipalidad
de 6alvinas Argentinas, 1000, +allos, J33H 1:1D.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC:J
parte.1: Ello ocurre p. ej. cuando el ra'onamiento llega en la conclusin ms
all de lo que dicen las premisas, como en el antiguo ejemploH
?,odos los comunistas son elementos su!versivos.
,odos los comunistas son adversos al actual go!ierno
.............................................................................
>or lo tanto, todos los que son adversos al actual go!ierno son elementos
su!versivos.@11
El avance de los estudios de la lgica permite augurar para el futuro mediato
una creciente aplicacin de sus m%todos para el anlisis crtico de la legitimidad
del acto administrativo, pero no existe todava una aplicacin sistemtica
de la lgica sim!lica a sus proposiciones.1D
+in em!argo, tam!i%n se puede encontrar un ra'onamiento falso en meras
proposiciones lgicas mal aplicadasH p. ej. la implicacin intensiva "solamente
si G, entonces P; pero no siempre que G luego P$, la implicacin extensiva
"siempre que G, luego P, pero no a la inversa$, etc.1B
En el primer supuesto podemos recordar el ejemplo de que solamente si el
organismo cientfico competente da su dictamen favora!le, puede otorgarse a
un funcionario licencia con goce de sueldo para que siga estudios en el exterior,
pero que la administracin no est o!ligada a ello "implicacin intensiva$. En
el segundo caso "implicacin extensiva$, si una o!ra p-!lica se suspende por
lluvia, de!e prorrogrsele el pla'o contractual al empresario en ese lapso; pero
la lluvia no es la -nica causa por la que puede prorrogarse el pla'o "tam!i%n
puede serlo por dificultades materiales, huelgas, etc.$. En estos dos ejemplos,
si se dijera que necesariamente el dictamen implica que de!e concederse la
!eca, o que no puede otorgarse prrroga contractual sino por das de lluvia, se
incurre en un ra'onamiento formalmente falso # tam!i%n en una incorrecta
aplicacin de la le#.
(inalmente, conviene destacar que no afirmamos aqu que slo un argumento
lgico de ndole formal pueda dar pie a un acto administrativo vlido,
2.1: Fer 5)>6, op. cit., p. 1D1.
2.11 5)>6, op. cit., p. 12JH ?La conclusin hace aqu una afirmacin acerca de todas las personas
adversas al actual go!ierno. >ero las premisas no hacen ninguna afirmacin acerca de todas esas
personas; por lo tanto, la conclusin va ilcitamente ms all de lo que garanti'an las premisas.@
Las reglas lgicas que de!e cumplir un ra'onamiento silogstico para ser vlido son seis en total #
las explica 5)>6, op. cit., pp. 1B0C21, a quien nos remitimos. Fer tam!i%n 8L9.5M, >6E**E, <ntroducci"n
V la logi'ue contemporaine, >ars, 101B, p. 0 # ss., donde explica el paso del silogismo
tradicional de la lgica formal, a la lgica sim!licaH es esta -ltima la que permite con ma#or
certe'a determinar el grado de verdad o de falsedad de una proposicin.
2.1D ,ampoco existe esa aplicacin sistemtica de la lgica sim!lica al derecho en general.
<)L=+5/6=,, _E*.E*, <ntroducci"n al derecho, 8uenos 9ires, 10DB, J; ed., p. JJ1 # JJJ, se muestra
esc%ptico so!re la utilidad que la lgica moderna pueda proporcionar al derecho. Fer los tra!ajos
contenidos en el vol. GGF666, nK 1, de la revista *a; and Contemporary 3roblems, =ume
4niversit#, =urham, 5arolina del .orte, EE.44., 10DJ, dedicado al tema de /urimetrics.
2.1B 9mpliar en kL4<, 4L*65, *"gica jur0dica, 5aracas, 10D1, p. :2 # ss.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC::
pues entonces se caera en las crticas al formalismo,12 sino que no puede vlidamente
fundarse un acto en un ra'onamiento falso. 5ompro!ado que un ra'onamiento
es ilgico, el acto dictado en su consecuencia es irra'ona!le # con ello
ilegtimo; pero pro!ado que el ra'onamiento que fundamenta un acto es lgico,
resta todava por ver si adems de la correccin formal, tiene acierto sustancialH
si las premisas de que parte son correctas, si los enunciados que formula
son reales # si ha interpretado !ien los t%rminos de la le#, etc. 5omo dice 9*,,
?La lgica no prescri!e interpretacin de t%rminos; no impone la interpretacin
torpe ni inteligente de ninguna expresin. La lgica slo nos dice hipot%ticamente
que si se acuerda a un cierto t%rmino una determinada interpretacin,
entonces, se sigue una conclusin determinada.@10 En otras pala!ras, el
control de ra'ona!ilidad del acto, en cuanto control de su consistencia lgica,
es generalmente un test negativo. La falta de lgica del acto prue!a irrefuta!lemente
su irra'ona!ilidad, pero su valide' lgica no demuestra per se su
ra'ona!ilidad ni la legitimidad del acto.DO Ello solamente ocurre si en el caso
existe una -nica solucin ra'ona!le o justa.D1
2.1. Etras hip"tesis
La ra'ona!ilidad del acto administrativo puede tener otras m-ltiples manifestaciones.
Pa hemos visto que ella se aplica al objeto del acto, que ser ilegtimo
si es desproporcionado, contradictorio, o a!surdo;D3 adems, en cuanto defecto de
fundamentacin, aparece tam!i%n !ajo el nom!re de motivacin o justificacin del
acto. +i !ien la irra'ona!ilidad no deja lugar a dudas de que el acto es nulo, es
frecuente ver a la justicia cometer ella misma el defecto de ra'onamiento de considerar
meramente anula!le a un acto que carece de fundamentacin suficiente #
adecuada # admitir el saneamiento ulterior de la irra'ona!ilidad originaria. ,am!i%n
la desviacin de poder, que nosotros consideramos un vicio autnomo, es vista
por algunos autores como un caso de irra'ona!ilidad.DJ >osi!lemente este prinC
2.12 Fer p. ej. 59**6Q, op. cit., p. 13 # ss.
2.10 9*,, op. cit., p. J1.
2.DO <)L=+5/6=,, op. cit., p. JJ3H ?La lgica es la ciencia de las le#es # de las formas del pensamiento
correcto. .o se trata en la Lgica del halla'go de la verdad material, sino del descu!rimiento
de las le#es que aseguran un pensamiento coherente, o sea, correcto; en otras pala!ras, de
la verdad formal@; 5)++6), 59*L)+, Teor0a de la verdad jur0dica, 8uenos 9ires, 101:, p. 3:3.
2.D1 9s en Cipriano, 5m. (ed. de /ar del >lata, **, 1002C(, J1D # **, 1000C9, J01. +on los
casos llamados de discrecionalidad cero$ supra, nota 2.11 # sus otras remisiones.
2.D3 =entro de tal hiptesis ca!e recordar tam!i%n la irra'ona!ilidad del o!jeto por violar las
reglas de la t%cnica; o la irra'ona!ilidad t%cnica de la argumentacin que fundamenta el acto, etc.
2.DJ L6.9*E+, +undamentos..., op. cit., E 3:2, pp. 30JC:; 3oder discrecional..., op. cit., p. 111.
>uede a su ve' estar encu!ierta en la falta de fundamentacinH 5m. (ed. /endo'a, +ala 9, Collado
Cattani, 100D, **, 100BC=, BJJ, BJ:; puede tam!i%n el tri!unal que anula el acto preferir esta
-ltima como fundamentacin de su propia sentenciaH >M,*)4L69+, =M/)+,L.E, ?.ote sur la
motivation des actes administratifs en droit h%ll%nique@, en =4>46+, op. cit., p. J1 # ss., p. :O, nota 1
in fine.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC:1
cipio de la ar!itrariedad, que tan fructfero ha sido en el derecho p-!lico argentino,
pueda todava tener ma#ores desarrollos en el futuro.
0. %iferencia entre la arbitrariedad
y el vicio tradicional de violaci"n de la ley
=e!e anotarse especialmente que en todos estos casos el vicio del acto ha!r de
encontrarse en el ra'onamiento que ha llevado al administrador a dictar el
acto; en igual sentido que en materia de desviacin de poder, se prescinde de si
su objeto es o no, en s0, violatorio de norma epresa alguna; el vicio del acto no
deriva de que est% en su decisin contraviniendo una prohi!icin expresa1 del
orden jurdico, sino de que ha llegado a ella por caminos distintos de los que el
orden jurdico prescri!e. a llegado a esa decisin por su pura voluntad, por
capricho; no ha hecho un anlisis ra'onado # ra'ona!le de los hechos # el derecho.
>or ello, aunque la decisin no pare'ca contravenir normas expresas, es
de todos modos ilegtima.
>or ello, relacionando el vicio que comentamos con los principios generales
del derecho administrativo, corresponde decir que constitu#e tanto un lmite a
la actividad discrecional de la administracin3 como un control de las normas
en que ella se funda. Este es el camino que est tomando el derecho contemporneo,
J el de controlar judicialmente la ra'ona!ilidad tanto de las normas que
la administracin dice ejecutar en el ejercicio de sus facultades regladas "pero
que muchas veces ha reglado ella misma en forma discrecional, invocando un
poder reglamentario$, como de las decisiones que toma no ha!iendo ninguna
prescripcin normativa que la o!ligue a actuar en determinado sentido. La
ar!itrariedad puede tanto mostrarse ostentosa en el ejercicio de la omnipotente
discrecionalidad, como pretender esconderse !ajo el manto caprichoso de la
sumisa facultad reglada... a la propia norma, o a la norma que la!oriosamente
se gest # o!tuvo de los poderes de turno. En am!os casos es irra'ona!ilidad,
inconstitucionalidad, antijuridicidad. .ada puede estar exento del necesario
sello de ra'ona!ilidad. +i es la norma la que resulta irra'ona!le o produce
resultados irra'ona!les ante los hechos del caso, incluso por ella predeterminados,
el acto resultante es antijurdico. Pa hemos advertido que la gran tendencia
de la administracin contempornea ha sido refugiar su ar!itrariedad
en la norma que ella misma emite.:
0.1 ) implcitaH ver L6.9*E+, ?5ompetencia administrativa # prohi!iciones implcitas@, en RA%A,
2H 11 "8uenos 9ires, 10B1$.
0.3 9mpliar supra, t. 1, op. cit., cap. G, E 11, ?Los lmites a la actividad discrecional.@
0.J Fer tam!i%n <9*5T9 =E E.,E**T9, E=49*=), *a lucha contra las inmunidades del poder en el
derecho administrativo, /adrid, 5ivitas, 1001, 3; ed.
0.: 5upra, t. 1, op. cit., cap. F6, ?(uentes supranacionales del derecho administrativo@, E 2 a 1B,
pp. F6CJ0C11; cap. F66, ?(uentes nacionales del derecho administrativo@, E 1O.J, ?La exacer!acin
reglamentaria.@
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC:D
Estos lmites a las facultades discrecionales # a las normas regladas, que
originan la nulidad o anula!ilidad del acto administrativo, son de aplicacin
con respecto a todos los actos dictados por rganos administrativos # por los
otros poderes estatales o no estatales cuando act-an en ejercicio de funcin
administrativa; incluso para el >oder Ejecutivo en sus actividades anteriormente
llamadas de go!ierno o no justicia!les # que desde luego forman parte
de la simple actividad administrativa, su!ordinada al principio constitucional
# supranacional, incluso de justicia natural, de la ra'ona!ilidad.1
1O. !rror
1O.1. !l error como causal de nulidad
El decretoCle# 10.1:0SB3 menciona al error en el art. 1:, inc. a), diciendo que es
causal de nulidad cuando fuere esencial # hu!iere significado en el caso que ?la
voluntad de la administracin resultare excluida.@ La frase es poco afortunada
# sin efectos prcticos, pues parece claro que ?En ning-n caso podra considerarse
como no manifestacin de voluntad, es decir, como inexistencia de acto.@1
=e!e versar entonces so!re un aspecto importante del acto3 # ser de tal magnitud
como para permitir afirmar que la administracin no tuvo en verdad
intencin de dictar tal acto. +i la administracin lo hu!iere conocido no ha!ra
dictado el acto, o lo ha!ra dictado con un contenido esencialmente diverso.J
+era parecido a lo que algunos autores gustan llamar la preeminencia de la
voluntad real por so!re la declarada.:
Ejemplos de este tipo de actos viciados por error esencial seran entoncesH
un indulto que se refiere a una persona distinta de la que el >oder Ejecutivo
tuvo voluntad de indultar; una declaracin de estado de sitio que por error
material en la confeccin del decreto se refiere a un lugar distinto del contemplado;
el veto de una le# distinta de la que se tuvo en cuenta, por un error en la
mencin del n-mero; el nom!ramiento en la funcin p-!lica de una persona
distinta de la que se desea!a nom!rar, por homonimia, etc.
,am!i%n resulta viciado por error esencial la parte pertinente de una lista
de ascensos o designaciones en la que, previo a su firma, se intercalaron nom!res
# apellidos no incluidos en la propuesta original, que el firmante no tena
intencin ni conocimiento de cam!iar.1 9ll se consider que el acto era nulo de
0.1 9mpliar supra, t. 1, op. cit., cap.F6, E 2 a 1B.
1O.1 5omo puntuali'a 4*AN9 *9/6*EA, 59*L)+ (E*.9.=), Re'uisitos del acto administrativo, +antiago
de 5hile, Editorial Iurdica de 5hile, 10B1, p. ::.
1O.3 86EL+9, %erecho administrativo, op. cit., t. 66, pp. 3:C1.
1O.J >,., %ict8menes, 1DOH 33:H 33B.
1O.: +9P9<4M+ L9+), E.*6U4E, Tratado de derecho administrativo, t. 6, /ontevideo, 101J; :; ed.,
puesta al da por =9.6EL . /9*,6.+, /ontevideo, 101:, p. :J:; =6EA, %erecho administrativo, t. 66,
8uenos 9ires, >lus 4ltra, 10D1, 1; ed., p. 3:1.
1O.1 >,., %ict8menes, 1:1H D2, B1.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC:B
nulidad a!soluta # la extincin de sus efectos, retroactiva. +in em!argo, los
efectos prcticos fueron materialmente e nunc, porque se lo consider funcionario
de hecho por el tiempo de desempe&o del cargo # por ende no se formularon
cargos por los ha!eres perci!idos,D ni qued tampoco afectada la valide' de
sus actos.
1O.3. !rrores de menor gravedad
+i el error no reviste tales caractersticas, el acto puede ser anula!le,B o vlido.
2 +e trata de circunstancias a apreciar en cada caso. 9s p. ej. en un caso se
inscri!e a una sociedad como entidad de seguro en la creencia errnea, provocada
por el dolo de la empresa, de que tena el capital mnimo requerido. 9ll se
consider que el error no ha!a recado so!re la naturale'a ni el o!jeto del acto,
no siendo pues exclu#ente de la voluntad. El acto fue considerado anula!le #
prescripto el pla'o de dos a&os del art. :OJO del 5digo 5ivil; en virtud de ello
se estim que el vicio se encontra!a saneado por cuanto a la fecha de la decisin.
9dems, la sociedad #a tena un capital superior al mnimo.0
1O.J. Acerca del llamado error de derecho
.o corresponde considerar como vicio de error las hiptesis en que el administrador
aprecia errneamente los hechos o el derecho # en !ase a ellos dicta una
decisin que tiene total # certera voluntad de dictar. >. ej., no ha# vicio de
error, sino violacin de la le# en el o!jeto o apartamiento de facultades regladas
de la administracin, o tam!i%n ar!itrariedad, si el >oder Ejecutivo, considerando
que una persona tiene los requisitos exigidos por la le# para ocupar
un cargo, lo designa en %l # resulta luego que no los reuna; si pensando que el
orden jurdico lo autori'a a tomar cierta decisin, la adopta # luego se conclu#e
que el orden jurdico la prohi!a.1O
En tales casos no hay vicio de la voluntad con relaci"n al acto, pues el administrador
ha dictado el acto que quera dictarH el error se refiere a la apreciacin
de los hechos11 o del derecho aplica!le para dictar el acto # constitu#e por
lo tanto sea un vicio en el objeto del acto "por dictar un acto contrario a la le#$,
sea un vicio de ar!itrariedad "por no tomar de!idamente en cuenta los hechos
existentes$, pero no un vicio de error en cuanto vicio de la voluntad.13 Es
1O.D >,., %ict8menes, 1:1H D2, BJ # citas de 0:H 31D; 1O1H 3B3; 111H J2B; 11DH J:J.
1O.B 86EL+9, %erecho Administrativo, op. cit., p. 131; +9P9<4M+ L9+), op. cit., t. 6, p. 11J; /9*6E.)((,
op. cit., pp. 1OBC2 admite tam!i%n la nulidad.
1O.2 +9P9<4M+ L9+), op. loc. cit.; )++E.8bL op. cit., pp. B # 2. En otras pala!ras, para su apreciacin
se sigue la regla general de la ma#or o menor gravedad del vicio.
1O.0 >,., %ict8menes, 11JH 13O, 131, 13:CB.
1O.1O )++E.8bL, op. cit., p. B; )8E*/9PE*, kL94+, -rund2=ge des #er;altungsrechts und
#er;altungpro2assrechts, +tuttgart, 10D:, p. B2. 5omp. infra, nota 1O.12 # texto.
1O.11 Fer infra, 1O.:.
1O.13 )++E.8bL, op. loc. cit.; )8E*/9PE*, op. loc. cit.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC:2
inapropiada, pues, la denominacin que la 5+I. da a los casos en que el administrador
dict actos en contravencin a normas jurdicas o en situaciones para
las cuales las normas jurdicas lo desautori'a!an, como ?error de derecho@ #
?error de hecho@;1J el error en cuanto vicio de la voluntad slo existe cuando el
administrador dicta un acto distinto del que tena voluntad de dictarH1: quera
hacer una cosa # firm otra.11 En los dems casos, el vicio estar en el o!jeto del
acto o en la ar!itrariedad del funcionario; pero no en el error.1D La importancia
de la distincin radica en que mientras el vicio de error generalmente slo
determina la anulabilidad o nulidad del acto, un vicio en el o!jeto o en la
voluntad puede llevar a su ineistencia.1B 5a!e en cam!io admitir que un error
en los fundamentos pueda ser considerado como vicio de error en la voluntad,
cuando el administrador cree 'ue est8 obligado a hacer algo # por eso dicta el
acto.12 9qu la voluntad estara viciada en cuanto el funcionario no resolvi por
li!re decisin, sino por o!edecer a lo que crea era su o!ligacin. .o hi'o lo que
quera, sino lo que entendi que deb0a. +i ha# error, se tratara de un caso de
anula!ilidad o nulidad dependiendo del caso concreto.
1O.:. !l error no invalidante
+e ha dicho, en materia de reval-o inmo!iliario, que la autoridad administrativa
no puede invocar en contra del contri!u#ente el error que se hu!iere cometido
al practicarse la tasacin de un inmue!le. .o puede admitirse la introduccin
del error en la tasacin fiscal una ve' exigido # satisfecho el tri!uto. *a'ones
de seguridad jurdica as lo determinan.10
1O.1J Fer 8)+5, ?La extincin de los actos administrativos en la jurisprudencia de la +uprema
5orte .acional de justicia@, en Revista Argentina de !studios 3ol0ticos "8uenos 9ires, mar'o de
10:D$; comp. 59++9<.E, !l acto administrativo, 8uenos 9ires, 9!eledoC>errot, 10B:, p. 3B: # %erecho
administrativo, t. 66, 8uenos 9ires, 9!eledoC>errot, 1002, D; ed., p. 10O, nota 01.
1O.1: )8E*/9PE*, op. cit., p. B2.
1O.11 9s el caso resuelto en %ict8menes, 1:1H D2.
1O.1D En sentido similar 4*AN9 *9/T*EA, op. cit., p. :B.
1O.1B Este argumento nuestro ha sido ra'onado de otro modo por la >rocuracin del ,esoro de la
.acin en %ict8menes, 11JH 13O. +era entonces al rev%s, para favorecer la no anulacin del acto el
vicio se cataloga como error # por ende el acto sera solamente anula!le. 9 su ve' en 111H 1D1 se
consider como error en tanto que vicio de la voluntad, al error en el clculo de costos financieros,
por no tener en cuenta el elemento ?tiempo de pago@ # se propici la nulidad.
1O.12 ) cree que los hechos son unos, cuando en verdad son otrosH seg-n )8E*/9PE*, op. loc. cit.,
el acto es entonces de por s anula!le, sin necesidad de que ha#a adems otra violacin del derecho
vigente, agrega que esto es de particular aplicacin en los casos de facultades discrecionales, en
que el acto estar viciado, aunque no contradiga normas expresas, si se dicta por error so!re los
hechos. +in em!argo, #a dijimos que en este caso el acto est viciado principalmente de ar!itrariedad.
5omp. (6)*6.6, op. cit., p. JBB. >,., %ict8menes, 11JH 13O, lo encuadr como error su!sana!le
para evitar la ma#or sancin que devendra de reputarlo viciado por ar!itrariedad, lo que excluira
su saneamiento por el transcurso del tiempo, que fue lo que all resolvi.
1O.10 5.9pel. 5ivil, 6olej"n, 32C6GC00.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC:0
11. %olo, violencia, simulaci"n
5uando se dan estos vicios el acto es anula!le # as lo ha dicho la 5+I. en
Carman de Cant"n,1 pero pueden hacerse algunas distinciones seg-n el tipo de
vicio # su gravedad en cada caso.
11.1. %olo
El principio milenario de la !uena fe importa la ilicitud de las conductas enga&osas,
maliciosas, sorpresivas, contradictorias.3 El dolo es un supuesto ms,
contra el que el derecho romano #a sostena que no ca!a la indulgencia. El
decretoCle# 10.1:0SB3 considera uno de los casos de dolo, en cuanto se ?tengan
como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos@ # lo sanciona con
la nulidad.J >arece una solucin correcta, #a que el dolo es la anttesis del
principio de la !uena fe # as como se tutela %sta: de!e castigarse aqu%l. .o
creemos que corresponda restringir el dolo al slo supuesto mencionado por el
decretoCle#, ni tampoco postular la regla de que todos los casos de vicio de dolo
acarrean la nulidadH1 ca!e distinguir distintos supuestos.
11.1.1. %olo del administrado
Es necesario que no se trate de un mero error culposo del administrado, sino de
dolo; de!e ser previo a la emisin del acto # ha!er sido determinante para la
decisinH si el dolo ha existido, pero no ha influido para el acto, entonces no
afecta su valide'. 9lgunos precedentes consideran que el acto resulta viciado
por error, no por dolo del particular.D .o ca!e atri!uir consecuencia alguna al
mero conocimiento del vicio del acto por el administrado, a pesar de la literalidad
del art. 12 del decretoCle# 10.1:0SB3,B salvo que existiera evidentes muestras
de carencia de !uena fe.2
11.1 +allos, 1B1H JD2, Carman de Cant"n, 10JD.
11.3 5upra, E :.3, ?6ntimacin previa. +orpresa, contramarchas, confian'a legtima.@
11.J 9s /9*6E.)((, op. cit., t. 66, p. 11O. La solucin no vara si el funcionario actuara de !uena
fe. >ues si el acto tiene como existentes hechos inexistentes o falsos, ello slo es ar!itrariedad
suficiente para determinar la nulidad del acto. El dolo, claro est, refuer'a la sancin de nulidad.
Es otro de los supuestos que adelantamos supra, E :.B, ?Efecto sin%rgico de los vicios@, p. 6GC1:.
11.: Fer E+<4E**9 >)*,)59**E*), I49. 59*L)+, ?La presuncin de !uena fe@, en el li!ro de la
4niversidad Externado de 5olom!ia # el 5onsejo +uperior de la Iudicatura, %erecho p?blico,
filosof0a y sociolog0a jur0dicas$ perspectivas para el pr"imo milenio, 8ogot, 100D, p. DBB # ss.;
<).A7LEA >M*EA, IE+N+, !l principio general de la buena fe en el derecho administrativo, /adrid,
*eal 9cademia de 5iencias /orales # >olticas, 102J.
11.1 5fr. 59++9<.E, %erecho administrativo, t. 66, D; ed., pp. 103 # 3OO. +e !asa en ?el fundamento de
moralidad que persigue la sancin de dolo@, sin considerar los diversos supuestos; considera que la
inmoralidad conlleva la nulidad a!soluta porque su ?gravedad afecta el orden p-!lico administrativo.@
11.D Fer tam!i%n los comentarios efectuados supra, nota 11.3.
11.B >,., %ict8menes, 1B0H J1; 1B3H :3:; 1B1H 1:J; 1B1H 1:1, con cita de esta o!ra.
11.2 >,., %ict8menes, 11JH 31J; 1B0H J1; 12OH 131; 101H :0.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC1O
11.0 )8E*/9PE* lo considera nulo, op. cit., p. B0. +in em!argo, nuestra jurisprudencia es extremadamente
reticente para considerar el dolo del funcionario, al punto que ha llegado a negar en principio
que pueda existir dolo en un acto del >oder Ejecutivo "5+I., +allos, 101H JJ0, Rodr0gue2 -uichou,
10:J$. Eran tiempos de ms ingenuidad formal, en que no se sa!a p-!licamente de corrupcin, so!ornos,
compra de votos con fondos reservados, etc.
11.1O +e trata, como es o!vio, de una afirmacin sin fundamento fctico alguno. 6mporta atri!uir al
>residente, por el slo hecho de serlo, una suerte de infali!ilidad religiosa. El origen de estas afirmaciones
de fe cuasi religiosa dentro del derecho positivo puede rastrearse histricamente al llamado
origen religioso del derecho p-!lico. Fer ?6ntroduccin@, nota J.1O.
11.11 ,am!i%n se lo compara al fraude a la le#H 4*AN9 *9/T*EA, op. cit., p. 1O, E 33.
11.13 )8E*/9PE*, op. cit., p. B2. 9qu ca!ra incluir los supuestos previstos en la 5onvencin
6nteramericana 5ontra la 5orrupcin, como medidas preventivas de %staH pu!licidad, equidad, etc.
"supra, t. 1, op. cit., cap. GF6$.
11.1.3. %olo del funcionario
En este supuesto el acto es anula!le;0 este caso merece algunas consideraciones
especiales, merced a que la jurisprudencia en alguna oportunidad pareci
considerar que no puede admitirse, en ning-n caso, la alegacin de que p. ej. el
>oder Ejecutivo ha!ra actuado dolosamente.1O +in duda que esta afirmacin
nadie la hara extensiva a cualquier funcionario de la administracin, suponiendo
entonces que todo funcionario o!ra siempre # por definicin de !uena
fe...; pero en el caso mismo del >oder Ejecutivo, ella carece de fundamento # de
ra'ona!ilidad. La invocacin del supuesto dolo en que se ha!ra incurrido en la
emisin del acto administrativo, no es suficiente para o!tener la anulacin del
actoH es necesario pro!ar que efectivamente dicho dolo ha existido.
5onsideramos que son aplica!les a este supuesto las mismas reglas pro!atorias
que enunciamos respecto de la desviacin de poder,11 admiti%ndose en
consecuencia cualquier tipo de prue!a, incluso la indiciaria, para demostrar la
existencia del vicio alegado.
11.1.J. %olo del administrado y del funcionario
9l existir connivencia dolosa del funcionario # el administrado el acto es nulo,13
# no anula!le, pues la trascendencia del dolo es mucho ma#or.
>ara ello no hace falta que el dolo sea producto del so!orno o cohecho, !asta
que exista el deli!erado propsito com-n de violar los preceptos # medidas
preventivas de la le# o de la 5onvencin 6nteramericana 5ontra la 5orrupcin.
+iguiendo esta lnea de ra'onamiento, podra sostenerse que violar de com-n
acuerdo de los funcionarios # el particular # deli!eradamente, estos preceptos
de la 5onvencin "p. ej., la renegociacin directa de una concesin o
licencia de servicios p-!licos, hecha sin la de!ida audiencia p-!lica # sin equidad,
en perjuicio de los usuarios, cam!iando el pla'o, el precio # el o!jeto del
contrato con ganancias irra'ona!les para el concesionario o licenciatario$, supondra
una conducta de consciente # deli!erada violacin de la 5onvencin,
viciada por ende de nulidad a!soluta.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC11
>uede ha!er en cam!io actos dolosos que por el principio de insignificancia
no reci!an reproche penal ni administrativoH no se trata entonces de fulminar
todo # cualquier acto doloso con la nulidad, sino preferentemente aquellos que
resultan verdaderamente trascendentes para la sociedad, los usuarios, etc. La
excesiva # generali'ada punicin puede resultar contraproducente.
11.3. #iolencia o intimidaci"n
11.3.1. #iolencia sobre el administrado
5uando el administrador fuer'a un asentimiento expreso o implcito al acto,
en los casos en que tal asentimiento es condicin de la valide' del mismo.1J En
este caso, como se advierte, el vicio de la voluntad no est especficamente en
el acto administrativo sino en el acto del particular, pero dado que %ste es
condicin de valide' del primero Ren el caso que anali'amosR resulta tam!i%n
viciado el acto administrativo. )8E*/9PE* considera que el acto es nulo,
criterio al que ahora adherimos.1:
11.3.3. #iolencia sobre el funcionario
La violencia so!re el agente cometida por el propio administrado a quien el
acto va dirigido, o por terceros, hace que el acto sea nulo,11 aunque para algunos
autores es anula!le.1D
11.3.J. Ebservaciones comunes
La violencia o intimidacin vicia la voluntad tanto si se ejerce so!re la persona
o so!re los !ienes, sea del mismo individuo o de su cn#uge, ascendientes o
descendientes. En todos los casos de!e atenderse a la edad, sexo # condicin de
las personas, a fin de evaluar el temor que la amena'a ha#a podido producir en
ellas.1B
,am!i%n es importante apreciar el clima general en el cual el acto particular
de intimidacin se produce. 9 ma#or grado de seguridad general de los
11.1J )8E*/9PE*, op. cit., p. B2.
11.1: )8E*/9PE*, op. loc. cit.; 59++9<.E, op. cit., t. 66, p. 10:, quien en su nota 11O recuerda
tam!i%n a /9*6E.)((, op. cit., t. 66, pp. 111C3. En nuestra anterior edicin dudamos si tal ve'
cupiera pronunciarse simplemente por la anula!ilidad, pero creemos ahora que no, en un pas que
todava no se ha repuesto plenamente de la tremenda ola de intimidacin p-!lica que lo asol.
11.11 )8E*/9PE*, op. loc. cit. (*9<)L9, 4/8E*,), -li atti amministrativi, .poles, Iovene, 10D:,
3; ed., pp. 1B1CJ, anali'a el supuesto del temor reverencial # conclu#e tam!i%n en la nulidad si el
vicio de la voluntad se demuestra.
11.1D 86EL+9, op. cit., t. 66, p. 131. En este punto, al igual que en el anterior, hemos revisado la
opinin que sostuvi%ramos anteriormente # adherimos en consecuencia a la de )8E*/9PE*. >ensamos
que actualmente es la que ms se ajusta a una sociedad que tiene todava un excesivo %nfasis
en la fuer'a; el derecho, o al menos la doctrina, de!en tomarlo en cuenta.
11.1B L9*E+ /9*,T.EA, EL)P, 6anual de derecho administrativo, 5aracas, 10B1, p. 10B.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC13
hom!res # los !ienes, ma#or exigencia corresponde aplicar al ju'gamiento de
determinada amena'a so!re una persona, para poder resolver so!re la nulidad
del acto. 6nversamente, en un clima general de inseguridad, temor o incertidum!re,
pueden realmente viciar la voluntad actos de intimidacin que normalmente
no produciran tal efecto. 9l considerar un acto particular de violencia
o intimidacin dentro de un contexto poltico general, se torna tam!i%n
menos ntido el pro!lema de la prescripcin de la accin o en su caso de la
caducidad. >ensamos que la prescripcin o la caducidad no pueden comen'ar a
computarse sino a partir del momento en que la intimidacin o violencia han
cesado. 9hora !ien, puede ocurrir que cese el acto particular de intimidacin
pero su!sista el clima general de inseguridad. En este caso entendemos que
de!e adoptarse un criterio amplio # aceptar la accin o el recurso cualquiera
sea el tiempo transcurrido desde el acto concreto de intimidacin o violencia;
sujeto, por cierto, a que se acredite que efectivamente ha existido dicha intimidacin.
En los casos en que la intimidacin es de p-!lico # notorio conocimiento,
como lo ha sido el temor a perder vida # propiedades en un pasado reciente, se
han dictado le#es dispensando de la prescripcin operada, en virtud de transacciones
internacionales ante la 5omisin6= "caso .irt$.12
11.J. 5imulaci"n
La simulacin a!soluta produce la nulidad del acto, seg-n el art. 1:, inc. a) del
decretoCle#. 9hora !ien, si por simulacin a!soluta ha de entenderse lo mismo
que el art. 01D del 5digo 5ivil, se supondra no tanto que nos encontramos con
algunos elementos simulados "la fecha o el lugar, para tomar los ms tpicos$,
sino que estamos ante la cele!racin de un acto jurdico que casi nada tiene de
real.10 En esta lnea de ra'onamiento, un autor sostiene que ca!e aceptar ?la
licitud de ciertos actos administrativos disimulados, cuando ra'ones de urgencia
e inter%s p-!lico tornan necesario acudir al expediente de la simulacin@,3O
pero nos parece un poco extrema la aceptacin formal de la simulacin lcita en
derecho p-!lico; ms !ien pareciera que la simulacin, lo mismo que la inmoralidad
# la violencia o intimidacin, de!iera ser sancionada como regla con la
nulidad del acto. La simulacin puede en un extremo llegar al delito # acompa&ar
otros viciosH so!re la !ase de facturas por prestaciones no reali'adas, reconocer
deudas o efectuar pagos que a su ve' son simulados pues se comparten
entre el funcionario # quien figura co!rando. El financiamiento poltico conoce
algunas de estas estratagemas que de tanto en tanto salen a la opinin p-!liC
11.12 El fallo local de aplicacin es 5+I., .irt, **, 1001C=, 30:. Fer nuestro comentario en
<)*=6LL), Cien notas de Agust0n, 8uenos 9ires, (=9, 1000, pp. JJCD, E 3.
11.10 =6EA, %erecho administrativo, t. 66, 3; ed., p. JJ3.
11.3O 59++9<.E, !l acto administrativo, op. cit., p. 3B0; %erecho administrativo, t. 66, 1020, p. 101.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC1J
caH hacer documentacin falsa # so!re esa !ase reconocer gastos, erogaciones,
reintegros aduaneros o cam!iarios, etc. /uchas veces existen dudas so!re la
realidad de la documentacin # ante la posi!ilidad de que se trate de una operacin
inexistente, se prefiere denegar el pago donde antes se reali'a!a. La
cuestin llega as a los estrados judiciales para dilucidar los hechos.
En otro extremo puede ocurrir que la simulacin no tenga por o!jeto ni resultado
vulnerar el ordenamiento jurdico ni por ende lesionar derechos de
terceros, en cu#o caso puede llegar a ser intrascendente.31 4na de las frecuentes
simulaciones en este sentido, en la administracin p-!lica, es antedatar
actos por simple demora !urocrtica en suscri!irlos en tiempo conveniente u
oportunoH si con ello no se perjudican derechos de terceros ni se vulneran otras
reglas jurdicas que la simple inexactitud material, qui's el defecto pueda ser
o!jeto de dispensa. >ero de!e tenerse mucho cuidado, pues se est desconociendo
una norma expresa.33 El criterio para admitir la simulacin por fecha
antedatada, suponiendo que se cumpli el pla'o de valide' de la notificacin3J
es all el mismo de la retroactividad vlida del acto.3: +e ha dicho en tales casos
que ?la voluntad individual tiene el fin de for'ar la categora del tiempo, de
hacer Z...[ que un acto jurdico, adems Zo en lugar de[ de producir sus propios
efectos en el futuro, como normalmente sucede # de!e suceder, produ'ca tam!i%n
efectos por el tiempo pasado, por el tiempo anterior a aquel en que el acto
ha venido a la existencia, Zcomo si[ el acto o negocio jurdico hu!iese tenido
nacimiento en un momento anterior@; ?al cual son atri!uidos efectos por un
tiempo anterior anterior al de su constitucin.@31 Es ?accin regresiva, en orden
al tiempo; extensin de la operatividad jurdica al pasado, produccin de
consecuencias jurdicas por un tiempo transcurrido.@3D La similitud material
de los efectos de la retroactividad # la ficcin3B o la simulacin de una fecha
pasada ha dado lugar a muchas dudas en el derecho administrativo. En el
derecho privado el antedatado32 se admite ?al ar!itrio de las partes so!re dereC
11.31 Es la clsica solucin del derecho civil franc%s, como lo recuerda *)=*T<4EA >6nE*E+, E=49*=),
?=e la simulacin en los contratos solemnes@, en el li!ro de la 9cademia 5olom!iana de Iurisprudencia,
3ensamiento jur0dico colombiano. *ibro del Centenario, 8ogot, Ediciones Iurdicas
<ustavo 6!&e', 100D, p. 311 # ss., 310. 4n ejemplo de acto que se reputa por lo general vlido a
pesar de la simulacin es la fecha, si %sta es la -nica simulacin # no ha# otro vicio en el actoH cap.
G, E J, ?Lugar # fecha@; <9*5T9 ,*EF6I9.), I)+M 9.,).6), *os actos administrativos, /adrid, 5ivitas,
102D, p. J:J.
11.33 Fer infra, cap. G, E 11.J.1.:. Fer tam!i%n supra, cap. 66, E 3.J; cap. F666, E 1:.
11.3J =ie' das, seg-n explicamos en le E 11.J.1.: del cap. G.
11.3: Fer >E**).E 59>9.), *E.9,), *a retroattivitV degli atti amministrativi, .poles, Iovene,
10DJ, 3; ed., p. 3.
11.31 >E**).E 59>9.), op. cit., p. 11.
11.3D >E**).E 59>9.), op. cit., p. 12.
11.3B >E**).E 59>9.), op. cit., pp. 3:C1, quien aclara que la ficcin no tiene el fin de ?instituir la
simulacin de la realidad, de crear una existencia aparente del hecho o del acto en el tiempo en el
cual no exista@ "p. 31$.
11.32 Retrodata2ione; R=c>datierung.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC1:
chos disponi!les salvo los derechos de terceros.@30 En el derecho administrativo
su lmite "lo cual es su admisin de principio$ es que no pueden crearse a
posteriori derechos u o!ligaciones que no hu!ieran podido hacerse a la fecha
que el acto consigna,JO ni superar ?el o!stculo sustancial que en el pasado no
era existente el hecho que produce las consecuencias jurdicas o Z...[ la condicin
o!jetiva para que ellas pudieran surgir.@J1 9s una designacin antedatada
"o retroactiva$ en la funcin p-!lica o un contrato temporal antedatado "o retroactivo$,
no pueden suplir la real prestacin de servicios ni crear una ?simulada
eficacia de la relacin de empleo en el pasado.@J3 +i !ien se admite la
simulacin de la fecha o retroactividad, ello es a condicin que exista un sustrato
real a la fecha respecto de la cual se desea que se produ'can los efectos jurdicos;
?una situacin de hecho real, la cual de!e tener Zo ha!er tenido[ efectiva
existencia;@ pues no est ?en el poder de la voluntad superar el o!stculo derivado
de la inexistencia en el pasado del hecho productor de consecuencias jurdicas.@
JJ
a# tipologas mu# complejas de simulacin en serie que de!en ser anali'adas
caso por caso. +e trata de los Fo'uis en el argot administrativo local; se
pagan salarios o se efect-an donaciones, su!sidios, su!venciones, etc., a personas
que no prestan las funciones de que se trata o no son los destinatarios
reales del acto. En el -ltimo caso suele ser una forma de corrupcin, de fcil
categori'acin terica si se logra esta!lecer los hechos mediante prue!a idnea.
>ero ha# toda una gama de situaciones que llega hasta la simple exasperacin
por resolver un pro!lema que de!iera ser conceptualmente simple pero
deviene de compleja solucin frontal. En cualquier pas del mundo existen previsiones
presupuestarias para atender los gastos de oficina de los ex presidentes.
En el nuestro, en cam!io, se ha llegado a hacer figurar como empleada del
+enado a la secretaria efectiva # actual de un exCpresidente que tra!aja en las
oficinas de %ste. )tras veces actividades p-!licas por su naturale'a se financian
a trav%s de aportes estatales a fundaciones que luego efect-an los pagos o
prestan los servicios "tpicamente, como oficinas en alg-n modo p-!licas de ex
funcionarios destacados o figuras de la poltica en los interregnos en que no
estn en la funcin p-!lica$. En esta riqusima variedadJ: se puede pasar de la
simulacin inocente # vlida a los casos dudosos # por fin al delito. 4no de los
que genera interrogantes de esta ndole es integrar el sueldo ms los gastos de
11.30 >E**).E 59>9.), op. cit., p. 3B.
11.JO >E**).E 59>9.), op. cit., p. JJ, pero parece expresar la idea opuesta.
11.J1 >E**).E 59>9.), op. cit., p. J:.
11.J3 >E**).E 59>9.), op. cit., pp. J:C1.
11.JJ >E**).E 59>9.), op. cit., p. JD.
11.J: a# ms, por cierto. 9lgunas son comportamientos que no se traducen en actosH supra, t. 3,
op. cit., cap. G, ?El procedimiento administrativo en la prctica,@ p. GC1J # nota 1O.3.
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC11
un funcionario con la disponi!ilidad de un n-mero de contratos o designaciones
!ajo su exclusivo control. El funcionario designa o contrata, dentro del
lmite presupuestario asignado, sea a asesores reales o a personas que solamente
figuran en plantilla # cu#os emolumentos se pagan # luego se pierden
en una 'ona de misterio. 9 veces, ms que mecanismos corruptos, son mecanismos
paralelos, que hace #a tanto tiempo se&alamos.J1 Los ejemplos cam!ian, el
parasistema queda. La simulacin tam!i%n de!era provocar la nulidad cuando
aparece en la prctica para desvirtuar u o!viar alguna norma legalH si una
le# autori'a a la administracin a prescindir de agentes hasta determinada
fecha, es posi!le que se dicten actos posteriores de prescindi!ilidad # apare'can
antedatados;JD si se introduce una nueva norma restrictiva de contrataciones
de alg-n tipo, se antedatan los contratos; si se necesita determinado tipo
de agentes # no ha# vacantes, etc., se los nom!ra en otras; se designan o contratan
funcionarios para funciones que no van a ser cumplidas, etc.
11.J.1. 5imulaci"n y eficacia del acto. Antedatado y retroactividad.JB
La simulacin de la fecha es tam!i%n importante si va unida a una limitacin
temporal para el ejercicio de una competencia. En ese caso la simulacin importa
tam!i%n incompetencia ratione temporis # el vicio se agrava. En ese ejemplo
es un vicio mu# frecuente en la prctica administrativa, aunque difcil de
pro!ar; por ello es que nos parece irreal interpretar que lo que importa es que
el acto ha#a sido supuestamente firmado en la fecha en que de!i ha!erlo sido,
aunque ha#a sido notificado despu%s, p. ej. despu%s de ha!er perdido vigencia
la norma que faculta!a al rgano a emitirlo. En tales casos es claro que el acto
no se firm oportunamente # que la tarda notificacin no es sino una forma de
ocultar la igualmente tarda, pero simuladamente oportuna, suscripcin del
acto. 9#udan a esa jurisprudencia las doctrinas que insisten en distinguir entre
valide' "existenciaH el acto firmado pero no notificado$ # eficacia del acto "a
partir de su notificacin$, como si pudiera existir norma jurdica alguna que
fuera vlida pero no efica'. La norma que no produce efectos jurdicos porque
no ha nacido al mundo externo no es una norma jurdica. Esa doctrina a#uda a
la simulacin como prctica administrativa, lo que ciertamente no parece congruente
con los principios que de!iera tener la administracin de un Estado de
derecho.
El caso de la le# sancionada por el 5ongreso pero a-n no promulgada #
pu!licada, es claro. .o se de!era poder decir que esa le# existe, que es vlida
11.J1 Fer nuestro li!ro *a administraci"n paralela. !l parasistema jur0dico administrativo,
/adrid, 5ivitas, 100B, 3; reimpresin.
11.JD a sido mu# frecuente # los tri!unales no han considerado indicio suficiente que la notificacin
se reali'ara meses despu%s de vencido el pla'o legal.
11.JB Retrodata2ione e retroattivitV; R=c>datierung und R=c>;ir>ung.
EL 95,) 9=/6.6+,*9,6F) 6GC1D
pero no es efica' porque le falta la promulgacin # pu!licacin.J2 Es claro que
la le# sale o nace al mundo jurdico reci%n luego de la pu!licacin. .o se advierte
cmo puede adoptarse una solucin tan radicalmente diferente para el
acto administrativo individual, siendo por lo dems tan disvaliosas las consecuencias
que as se producen.
5omo la eventual simulacin, muchas veces fcilmente adivina!le, no puede
ser pro!ada, la supuesta fecha de emisin quedar en pie # con ella la pretendida
valide' del acto. >or ello #a indicamos en su lugarJ0 que es preferi!le #
ms lgico considerar que el acto reci%n nace al mundo jurdico cuando es apto
para producir efectos jurdicos directos, lo cual o!viamente jams ocurre antes
de que el acto ha#a sido notificado.:O La prevalente tesitura contraria, de sostener
que el acto existe pero no es efica' cuando est ?dictado@ pero no est a-n
notificado, favorece as, a nuestro modo de ver, la prctica administrativa de
simular las fechas de sus actos.
9hora !ien, sin perjuicio de tratar de ela!orar # sostener la tesis que o!jetivamente
pueda mejor asegurar la legitimidad del acto administrativo, como
hacemos en materia de fecha real o presunta de emisin # fecha real de notificacin,
de todos modos la prue!a de que ha existido simulacin de!era igualmente
ser sancionada con la nulidad del acto. >ero nuestro derecho administrativo
no funciona as, por lo cual nos remitimos una ve' ms a la ?6ntroduccin@
de este vol. # al cap. 666 del t. 1.
11.J.3. Aspectos probatorios. Relaci"n con otros vicios
La simulacin se parece al dolo en que es conducta artera o maliciosa; a diferencia
del error, no es producto de la negligencia o del descuido, sino de la
perversidad o de la mal entendida vive2a. +e emparent as con la desviacin
de poder, la mala fe, la inmoralidad administrativa. >or estos motivos creemos
que de!e tenerse a su respecto un criterio amplio en cuanto a la admisin de
medios pro!atorios, que de!en serlo todos, incluso los indiciarios.:1
11.J2 .o se de!era, pero se dice hasta por sentencias de la 5+I.. Fer nuestro art. ?La promulgacin
# pu!licacin de las le#es@, revista %erecho del Trabajo, a&o GG6G, nK 1O, 8uenos 9ires,
10D0, p. 101 # ss.
11.J0 <nfra, cap. G, E 1O # dems doctrina que all se cita en nota 1O.1.
11.:O *eservar el nom!re de acto administrativo efica2 para el que produce efectos jurdicos
porque ha sido notificado # el de ?vlido pero no efica'@ para el que no ha sido notificado, nos
parece impropio. 9cto administrativo, si por esto damos una nocin jurdica, slo puede ser denominado
aquel acto que precisamente es efica', es apto para producir efectos jurdicos directos por
s slo; el acto no efica' en derecho, el acto que por s slo no produce efectos jurdicos propios, no
justifica denominarlo !ajo un concepto que evoca necesariamente su calidad de acto que introduce
una modificacin a los derechos o de!eres de sujetos de derecho.
11.:1 Fer supra, en este mismo cap. 6G, E B, ?9r!itrariedad.@
F656)+ =E L9 F)L4.,9= 6GC1B
11.J.J. *a simulaci"n de los actos administrativos y su pretendido car8cter de
instrumentos p?blicos
La importancia de la simulacin, en tanto enunciacin de fechas falsas, personas
interpuestas, apariencias enga&osas, etc., de!e tam!i%n valorarse en relacin
al carcter de instrumento p-!lico que generalmente se reconoce a las
actuaciones administrativas.:3 +i el orden jurdico reconoce al instrumento administrativo
el carcter de instrumento p-!lico, al menos con el alcance de dar
fe p-!lica de su fecha, firma # otorgamiento, pareciera que esa fe p?blica que
la norma le atri!u#e de!e estar respaldada por la sancin no slo personal
para el funcionario fala', sino tam!i%n para la administracin, en la nulidad
del acto. .o creemos que sea coherente, en consecuencia, atri!uir dicho carcter
de instrumento p-!lico a los actos administrativos con el efecto de dar certe'a
en primer lugar a su fecha # simultneamente permitir en forma lata la
simulacin precisamente de tal fecha sin sancin de nulidad.:J La administracin,
al simular cotidianamente la fecha de sus actos, porque se ha arraigado el
h!ito de antedatarlos, muestra con su propia conducta que carece de sustento
fctico considerar a sus actos como instrumentos p-!licos.
11.J.:. 6orosidad y simulaci"n administrativa
4n -ltimo supuesto a considerar es aquel en que la simulacin tiene por -nico
o!jeto ocultar la demora de la administracin en resolver algo. En ve' de decidirse
una cuestin determinada en forma expresamente retroactiva, siendo
ello jurdicamente admisi!le, se opta en cam!io por poner una fecha anterior a
la real, de modo tal que el efecto se produce de hecho retroactivamente, pero
sin que se note.::
.o queda constancia, salvo en la memoria de los funcionarios, de que el acto
no se dict oportunamente sino en una fecha ulterior. Es pues una forma de no
dejar ms huellas de la lentitud del trmite, que impidi hacer las cosas en el
momento en que se supone de!ieran ha!erlo sido. Es !astante frecuente, por
ra'ones que slo un socilogo o psiclogo institucional sa!ra explicar. +u misma
frecuencia # relativa ?normalidad@ hace que no se dicten nulidades por este
motivo, en sede administrativa ni judicial # que nadie se pregunte siquiera por
qu% los actos se firman ms tarde de lo que se supona era lo de!ido.
Lo curioso es que la morosa administracin es la ms pronta a invocar la
urgencia en sus procedimientos...:1
11.:3 5upra, cap. F66, E :, ?La \plena fe] del instrumento p-!lico # el acto administrativo.@
11.:J La contradiccin, nos parece, es insupera!le.
11.:: Es la solucin del Tartufo de /)L6L*EH *e scandale du mondeP est ce 'ue fait l7offenseP et ce
nest pas pWcherP 'ue pWcher en silence.
11.:1 Fer ?Legalidad # urgencia en el derecho administrativo@, en nuestro li!ro %espus de la
reforma del !stado, 1002, 3; ed., cap. F6.

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