CULPABILIDAD Y PREVENCION EN LA FUNDAMENTACION

DEL DERECHO PENAL ESPAOL Y LATINOAMERICANO (*)

ENRIQUE BACIGALUPO
Prof. de Derecho Penal
Madrid
La finalidad de este trabajo es la de investigar el desarrollo de las rela-
ciones internas entre culpabilidad y prevencin en los pases de habla hispana.
En lo que sigue intentar exponer las ideas fundamentales de este desarrollo
en el plano cientfico y en la prctica, procurando sentar de esta forma las
bases para posteriores trabajos de tipo comparativo. Por consiguiente, no
intentar dar aqu una opinin sobre el fundamento de las relaciones entre
culpabilidad y prevencin en general, sino que me limitar a un determinado
aspecto cientfico de las mismas con la finalidad de cooperar en los trabajos
de Derecho comparado. La naturaleza del tema muestra con claridad que no
cabe limitarlo a una mera comparacin de sistemas legislativos, sino que se
requiere tomar en consideracin los intentos de solucin que la teora y las
legislaciones de los pases ya citados han elaborado con miras a armonizar
esos dos fundamentos encontrados de legitimacin de la pena.
La realizacin de este intento no es tarea sencilla porque hasta el mo-
mento no se ha realizado ninguna investigacin en este sentido. Las investi-
gaciones sobre el fundamento de la pena han descuidado a menudo el desarro-
llo de esas relaciones; pero precisamente por ello resulta hoy ms necesario
que nunca un estudio de las mismas. La intensificacin de las relaciones inter-
nacionales en el marco de la Ciencia del Derecho hace necesaria una precisa
y cuidadosa determinacin de los problemas que estn hoy en discusin. Es
sabido que la Ciencia del Derecho Penal de habla hispana trabaja estrecha-
mente ligada con la alemana; sabido es tambin que, sin embargo, esa vincu-
lacin influye solamente o en una gran medida en el campo de la teora;
el divorcio entre la teora y la prctica es frecuentemente muy grande. Esta
vinculacin a la que nos referimos exige en la actualidad si es que la misma
no debe quedar reducida al papel una consciente insercin de los conceptos
en nuestra propia historia y en nuestro desarrollo del pensamiento jurdico.
(*) Versin castellana de la conferencia pronunciada el 18 . 5-78 en el Max-Plo.nck-
Institut fr auslndisches und internationales Strafrecht, Freiburg i. B., Repblica
Federal Alemana. El original alemn se ha publicado en la
Zeitschrif t f r die gesamte
Straf rechtswissenschaf t, vol. 91, ario 1979.
[1]
ENRIQUE BACIGALUPO
En el ario 1957 Luis
Jimnez de Asa pronunci una conferencia en la
Universidad de Friburgo sobre el tema del pensamiento jurdico espaol y su
influencia en Europa '. Realiz entonces una rpida visin de conjunto his-
trica que es tenida en cuenta como teln de fondo de esta investigacin.
No voy a estudiar en este momento a todos los autores y opiniones a los
que entonces prest su atencin Luis Jimnez de Asa, sino que me limitar
a exponer las ideas ms significativas sobre la culpabilidad y sus relaciones
con la prevencin, as como su influencia concreta sobre la formacin de la
legislacin y de la prxis en el crculo cultural de los pases de habla hispana.
1.Culpabilidad y prevencin en la Edad Moderna.
Una difundida opinin considera que es a mediados del siglo xvi donde
se encuentra el origen de la Ciencia del Derecho Penal espaola 2 , lo que tuvo
lugar a travs de los significativos trabajos de Alfonso de Castro, De potes-
tate legis poenalis (1550), Domingo Soto, De iustitia et jure (1556), Di-
dacus Covarrubias (nacido en 1567), y Francisco Surez, Tractatus de legi-
bus ac deo legislatore (1612 ), cuyo influjo en el desarrollo posterior de la
Ciencia del Derecho Penal fue fundamental. Se trata de telogos y juristas
en los que predominan los argumentos teolgicos y en los que la delimita-
cin entre el Derecho y la obligacin religiosa, entre Estado e Iglesia, no
aparece claramente delimitada. Estos autores escribieron en la poca del hu-
manismo, pero al mismo tiempo conservaron muchas e importantes ideas de
la Edad Media de tal manera que pueden ser considerados como postesco-
lsticos 3 . Por supuesto se presenta aqu la cuestin de saber por qu el origen
del concepto jurdicopenal de culpabilidad debe investigarse antes entre los
telogos que entre los juristas. Dos explicaciones aparecen aqu como plausi-
bles: de un lado, al final del siglo XVII, la Ciencia del Derecho Penal no era
todava una materia autnoma; su delimitacin con respecto a la teologa y
al Derecho Civil y Cannico tuvo lugar ms tarde 4 . Por otra parte, los ju-
ristas de aquel tiempo se han remitido, a menudo, en la justificacin de sus
puntos de vista a argumentos teolgicos.
La relacin de la culpabilidad con la pena fue acentuada desde el prin-
1. ZStW Bd. 70 (1958), pgs. 4 75 y SS.; cfr. tambin RIVACOBA, Nuevo Pensamien-
to Penal, 1975, pgs. 4 3 7 y ss.
2 . JIMNEZ DE ASA (citado nota 1), pg. 4 85; EL MISMO, Tratado de Derecho Pe-
nal, Tomo I, 3 . ed., 1963 , pg. 2 70; HINOJOSA, Influencia que tuvieron los telogos es-
paoles anteriores a nuestro siglo en el Derecho Penal, 1890; cfr., no obstante, SAINZ
CANTERO, Jos Antonio, La Ciencia del Derecho Penal y su evolucin, 1970, pgs. 111
y ss.; Jos CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal espaol, I, 1976, pgs. 71 y s.; Fran-
cisco TOMS Y VALIENTE, El Derecho Penal de la monarqua absoluta, 1969, pg. 91.
3 . Cfr. SCHAFFSTEIN, Die europaische Strafrechtswissenschaft im Zeitalter des Hu-
manismus, 1954 .
4 . Cfr. SCHAFFSTEIN (citado Ilota 3 ), pgs. 10 y 76.
12 [2 ]
Culpabilidad y prevencin en el Derecho Penal espaol y latinoamericano
cipio en las obras de los autores comentados. As, leemos por ejemplo en
Alfonso de Castro: Poenae enim proprie convenit ordinare culpam, ut vi-
delicet corrigat ordinem, quem perveratet culpa (la caracterstica de la pena
es ordenar la culpa, es decir, reafirmar el orden que la culpa ha pervertido) 5.
Tambin Soto afirma: Nulla prorsus est lex poenalis, si legitime sit poenalis
nominada, guate non obliget ad culpa (no hay ninguna ley jurdico penal,
si es que nosotros queremos designarla legtimamente con este nombre, cuya
lesin no obligue en culpabilidad) 6 . La misma opinin es sostenida tambin
por Covarrubias 7 y el propio Surez afirma que la ley que contiene una nor-
ma presupone la culpabilidad del autor (Dicendum est ergo legem, que in
verbis suis, et modo, quo fertur, praeceptum continet, etiamsi penam adiu-
ciat, obligare in conscientia, vel sub mortali, vel sub veniali culpa) s.
La falta de una clara distincin entre los deberes jurdicos y religiosos
tuvo, sin embargo, consecuencias importantes con respecto a la realizacin
del principio de culpabilidad. Tal concepcin se apoya probablemente en el
punto de vista segn el cual la autoridad humana en la sociedad no debera
separarse de la autoridad divina. En este contexto espiritual, la culpabilidad
fue entendida como la lesin de un deber de conciencia y, por lo dems, como
el contenido material del pecado A partir de aqu surgen ideas bsicas que
han conformado fuertemente la significacin de la culpabilidad con respecto
al Derecho Penal, pues se supuso que la sancin humana de un pecado se
encontrara en contradiccin con el principio bblico segn el cual todo pe-
cado slo puede ser sancionado una vez y, por cierto, nicamente por Dios 11).
La lesin de una ley humana no debera, por lo tanto, en principio, funda-
mentar ninguna clase de pecado ni tampoco, por lo tanto, culpabilidad. La
pena estatal no requerira de la culpabilidad para su justificacin sino que,
en todo caso, debera dejarla fuera de consideracin.
Los mencionados telogos y juristas espaoles han discutido, por cierto,
esta opinin pero sin embargo no la han seguido. De todos modos tampoco
opinaron de la forma contraria, es decir, sosteniendo que toda lesin de una
ley humana presupone la culpabilidad en razn de que sta, como lesin de
una autntica ley, posee la fuerza necesaria para crear deberes de concien-
cia ". Esta teora, atribuida a Santo Toms de Aquino, fue seguida solamen-
te por Soto'. La opinin dominante de aquel tiempo en la ciencia espaola,
5. ALFONSO DE CASTRO, De potestate legis poenalis, 1550. Edicin de la Universi-
dad de Murcia, 1931, pg. 82. Cfr. tambin las pgs. 87 y 88.
6. De iustitia et iure, 1556 , pg. 56 .
7. Cfr. JULIN PEREDA, S.f., Covarrubias penalista, 1959, pgs. 145 y SS.; cfr. tam-
bin SCHAFFSTEIN, Didacus Covarrubias, en ob. cit. supra, pgs. 6 9 y ss.
8. Tractatus de legibus ac deo legislatore, Coimbra, 16 12, pg. 46 6 .
9. COVARRUBIA.S, Cit., pg. 151.
10. En el libro de Nahum se dice: Un pecado non consurget duplex tribulati; cfr.
SUREZ, De legibus, pg. 46 5; SOTO, De iustitia, pg. '56 .
11. Cfr. SUREZ, De legibus, pg. 46 6 .
12. Pe iustitia, pgs. 56 y s.
E311S
ENRIQUE BACIGALUPO
por el contrario, se pronunci en favor de la teora de las meras leyes pe-
nales (lex pura poenale) formulada por Henrico Gandensis". Este distingue
entre leyes que determinan la punibilidad de un pecado y aquellas que slo
sancionan una accin o una omisin pero que no tienen un pecado como
causa de la pena. Estas ltimas, es decir, las leyes meramente penales, obli-
gan a la pena, pero no en razn de la culpabilidad ". En este mismo sentido
afirma tambin Alfonso de Castro: Poene (ut Jurisperiti de illa loquuntur,
et nos etiam impraesentierun loquimur) non necessario dependet a culpa
(la pena, tal como los juristas la vemos, no es necesariamente dependiente
de la culpabilidad) ". Tambin Surez parte de este punto de vista y afirma
contra la opinin de Santo Toms de Aquino': Verutanem etiam haec ratio
nun urget, nam licet pena in qadam significatione rigorosa dicat ordinem ad
culpam, tamen latius sumpta pro quocunp; suplicio vel damno, aut incomodo
potest ouste inferri propter iustam causam sine culpa (aunque la pena, en
sentido estricto, presuponga culpabilidad, puede ser tambin aplicada sin cul-
pabilidad en la medida en que ella, en sentido amplio, deba ser entendida
como una lesin, como un dao o como una tortura) 1 7 . La ley penal es, por
lo tanto, una autntica ley y puede por ello crear deberes de conciencia ".
Sin embargo, no pertenece a la esencia de las leyes penales el obligar en
conciencia a la accin por ellas exigida 1 9.
La teora de las meras leyes penales no significa, sin embargo, que la
pena pueda ser impuesta sin tomar en consideracin si el autor ha obrado
voluntariamente o no. Precisamente este presupuesto subjetivo de la pena
es lo que ha dado ocasin a Surez para distinguir entre la culpabilidad en
sentido autntico y estricto y un concepto jurdico de culpabilidad. Surez
rechaza la opinin de Santo Toms de Aquino, pero agrega, sin embargo:
Vel etiam dici potest, licet omnis poena sit propter culpam, non tamen
semper esse propter culpam contra Deum, sed interdum sufficere culpam
cuasi civilem et humanam (toda pena requiere culpabilidad, slo que sta
no siempre debe ser una culpabilidad dirigida contra Dios, sino que en mu-
chos casos puede ser suficiente con una culpabilidad humana, civil)
2.
La fundamentacin de la culpabilidad legal en Surez como presupues-
1 3. SOTO, De iustitia, pg. 56.
1 4. ALFONSO DE CASTRO, De potestate, pgs. 304 y ss.
15. De potestate, pg. 327 : ... legem pure poenalem, quatenus taus, nunquam obli-
gare ad culpam (pg. 328).
1 6. En la historia del Derecho Penal de habla hispana SUREZ y otros fueron consi-
derados a menudo como meros trasmisores de las ideas de To ms DE AQUINO. Cfr. HINO-
JOSA, cit. ut supra; en lo concerniente a la lex pura poenale esta opinin, por lo menos.
no es correcta.
17. De legibus, pg. 466.
1 8. SUREZ, De legibus, pg. 466.
1 9. Haec yero ratio non couincit, quia non est de essentia legis ut determinare
obliget in conscientia ad actum, quem praecipue intendit, De legibus, pg. 466.
20. De lebigus, pg. 466.
14[4]
Culpabilidad y prevencin en el Derecho Penal espaol y latinoamericano
to subjetivo de la pena se apoya, de todos modos, tambin en otra cuestin:
la relacin de la pena no con la culpabilidad sino con la prevencin ".
En efecto, el requisito de la culpabilidad legal, es decir, la voluntad del
autor como presupuesto de la aplicacin de la pena en las leyes meramente
penales se deduce de consideraciones de tipo preventivo. De acuerdo con
Surez 2 2 , el error excluye la pena no porque disculpe al autor sino porque
a travs de l, la accin se torna involuntaria y de esta manera no es un
fundamento suficiente para la pena dado que ella slo es establecida con la
finalidad de coaccionar la voluntad. Esta coaccin no puede ser nunca efec-
tiva si el autor obra sobre la base de un error. Tambin Covarrubias seala
la influencia del error en la exclusin de la voluntad de accin, aunque aqu
no acepta la existencia de un pecado ".
El tratamiento del error muestra los efectos de la culpabilidad jurdica
con respecto a los presupuestos de la pena. No solamente el error sobre los
hechos sino tambin el error sobre la prohibicin excluye la punibilidad. Para
Soto' y Covarrubias 2 5 esta conclusin no resultaba problemtica, pero para
la teora de las leyes meramente penales la solucin no resultaba tan fcil
Pero como hemos visto, Surez ha podido fundamentar la relevancia del error
de prohibicin y de hecho en las leyes meramente penales por medio de la
exigencia de voluntariedad de la accin ". Distinto era, sin embargo, el pa-
recer de Alfonso de Castro, quien era de la opinin de que ningn error
sobre el hecho o sobre el Derecho poda liberar de la pena estatal cuando el
autor haba obrado con la necesaria salud espiritual aun cuando no haya
obrado culpablemente ". La diferencia de estas soluciones se aclara en razn
de que de Castro no reconoci a la voluntariedad de la accin como un pre-
supuesto de la culpabilidad en las meras leyes penales ".
Slo en el momento de la determinacin legal de la pena acenta Alfonso
2 1. Desde los tiempos de Sneca la esencia de la pena ha sido vista siempre desde
concepciones preventivas. Cfr. Opera, editada por Erasmo Roterod, Basilea, I, Herva-
gium, 1787; De ira, pgs. 2 84 y ss.; De clementia, pgs. 319 y ss. (De ira apareci en el
ao 41 d. C. y De clementia en el 55-57 d. C.). Esta conexin de la pena con la idea
de prevencin se torna relevante en dos niveles distintos: en la determinacin de los
presupuestos de la pena y en la individualizacin de la misma. Cfr. STAMPA BRAUN, Las
ideas penales y criminolgicas de L. A. Sneca, 1950, pg. 60; JIMNEZ DE ASA, Tratado
de Derecho Penal, Tomo I, 3.'s ed., 1964, pgs. 2 69 y ss.; Jos ANTN ONECA, Discurso
acadmico sobre la prevencin general y la prevencin especial en la teora de la pena,
1944.
22. De legibus, pg. 466.
2 3. Pars I, Relect c. Alma mater in VIo. Ex quibus causis Excommunicatio fiat vel
non, pg. 466, nm. 8, en PEREDA (Cit. nota 7), pgs. 145 y ss.
24. Cit. supra.
2 5. Cfr. PEREDA, cito pgs. 145 y ss.
2 6. L.' pgs. .518 y ss.
2 7. Nulla juris aut facti ignorantia excusat hominem habentem usum rationis a
poena juris, qua incurritur sine peccato. Cfr. De potestate, 2 , 2 , pg. 2 73.
2 8. Cfr. De potestate, 2 , 2 , pgs. 2 74 y s.
[5]
15
ENRIQUE BACIGALUPO
de Castro la prevencin general. Es all donde la prevencin general debe de-
terminar la gravedad de la pena amenazada: Ex quibus omnibus convinci-
tur, bonum, et aliquando necessarium esse, poenam in ipsis legibus contra
illarum transgressores statuere, ut vel poenarum metu homines ad legum ob-
servationem cogantur (Es til, y muchas veces tambin necesario, determi-
nar en las leyes penas de tal forma que el delincuente, por lo menos por
miedo a ellas, observe la ley) 2 9

Para fundamentar esta conclusin sostiene

Alfonso de Castro: Nam et si aliqui sint que oderunt peccare virtus amore,
hi tamen, quia boni, rari sunt. At mali, quorum multo major est numerus
non oderunt peccare, nisi (ut Horatius ait) formidine poena (Es verdad que
hay hombres que odian el pecado en razn a su amor a la virtud. Sin em-
bargo, son los menos, y raros. La mayora est constituida por los malos y
stos slo se apartan del pecado por temor a la pena). A partir de esta com-
probacin de que la mayora slo omite la realizacin de un mal por miedo
a la pena, le resulta clara a Alfonso de Castro la necesidad de que la pena
coaccione a la observacin de la ley como consecuencia del temor a ella ".
De todos modos, la culpabilidad tiene aqu una funcin decisiva dado que
constituye el lmite dentro del cual puede intervenir la prevencin general.
Dice Alfonso de Castro: Quum igitur legislator poenalem aliquam legem
condere voluerit summo studio cayere debet, ne poena per legem imponenda
sit nimium atrox et cruelis, et quae culpae gravitatem transcendat (Si el le-
gislador intenta dictar una ley jurdicopenal tendr que observar mucho cui-
dado con que la pena amenazada no sobrepase la gravedad de la culpabilidad
ni sea demasiado cruel) ". Alfonso de Castro no ha aclarado lamentablemen-
te por qu razn la gravedad de la pena est limitada por la culpabilidad.
Podra por lo tanto suponerse que la culpabilidad tiene frente a la preven-
cin un rango superior en la legitimacin de la pena. Sin embargo, la exigen-
cia de una proporcionalidad no puede deducirse en este autor del principio
de culpabilidad, puesto que la lesin del mismo no afecta la validez de la
ley, como debera ocurrir si slo la culpabilidad legitimara la pena. Por el
contrario, Alfonso de Castro parte de la idea de que las leyes humanas injus-
tas no poseen fuerza obligatoria 3 2 . Pero la lesin de la proporcionalidad de
la pena con respecto a la culpabilidad no constituye un fundamento para
condenar una ley como injusta. La reprobable finalidad del legislador deter-
mina la injusticia de la ley slo en el caso en que l persiga con ella su propio
beneficio y no el bien comn 3 3 .
La prevencin general adquiere tambin significacin en la individualiza-
cin de la pena. Precisamente mediante consideraciones preventivo generales
29. De potestate, pgs. 2 04 y s.
30. De potestate, pg. 2 00.
31. De potestate, pg. 2 07.
32. De potestate, pg. 145.
33. De potestate, pg. 153 .
[ 6 1
Culpabilidad y prevencin -en el Derecho Penal espaol y latinoamericano
se fundamenta la posibilidad de que la pena se determine apartndose de la
gravedad de la culpabilidad y por cierto tambin por encima de la gravedad
de la culpabilidad. Como fundamento de la individualizacin de la pena, se
reconoce, de todas maneras, la gravedad del delito'. Para determinar la me-
dida correcta del delito no es suficiente, segn Alfonso de Castro, con obser-
var las meras caractersticas del mismo sino que es tambin necesario pon-
derar las circunstancias importantes del delito y del delincuente dado que
la culpabilidad puede ser ms grave o menos grave en el caso concreto. La
gravedad del delito es, finalmente, un concepto que se determina por la me-
dida de la culpabilidad. La cuestin de si sta es considerada slo como cul-
pabilidad por el hecho, es, por lo menos, dudosa. De todos modos surgen
pocas indicaciones en este sentido porque las circunstancias relevantes para
la individualizacin de la pena que pueden tener un efecto atenuante " pue-
den entenderse tanto desde el punto de vista de la culpabilidad como desde
el punto de vista preventivo. Pero como se dijo, la pena puede ser ms grave
que la medida de la culpabilidad cuando ello es exigido por la prevencin
general. Potest etiam iudex ex causa adeo augere, ut merita delicti trans-
cendat, ut guando ex unius delicto multi . alli occasionem sumpserunt ad si-
mile delictum commitendum. Tunc enim neccesarium est, ut illius delicti
poena exacerbetur, quia nimium multis personis grasantibus exemplo opus est
(El juez est autorizado a agravar la pena ms all de lo establecido en la
sancin amenazada para el delito cuando, por ejemplo, otros tomaran al de-
lito cometido como ocasin para cometer otros delitos semejantes. En este
caso, la superacin de la pena merecida es necesaria porque hay muchos que
requieren un ejemplo) 36.
Tampoco la prevencin especial ha sido dejada fuera de consideracin.
Ella resulta especialmente de significacin para la pena de muerte, o mejor
dicho, para su no imposicin, lo mismo que en los casos de reincidencia.
Alfonso de Castro opina que la pena de muerte slo es justificable cuando
el autor es irrecuperable ": Incorregibilem autem aliquem esse duplici prae-
sumtione dignosci posse, videlicet aut magnitudine delicti, aut ex frequenti
illus iteratione ". Esta irrecuperabilidad del autor se determina por una
doble presuncin: por un lado, la gravedad del delito y por el otro la fre-
cuencia de la reincidencia. Es as como se determina la gravedad del hecho
punible en el caso del hurto del reincidente ".
34. Ad rectam yero delicti mensuram capiendam, non solum inspicienda est nuda
delicti qualitas, sed omnes delicti, et delinquentis praecipuas circunstantias considerare
oportet: quoniam illiae saepe sone culpam augere, aut minuete, aut prorsus tollere. AL-
FONSO DE CASTRO, De potestate, pg. 209.
35. ALFONSO DE CASTRO, De potestate, pg. 209.
36. ALFONSO DE CASTRO, De potestate, pgs. 209 y s.
37. De potestate, pg. 215.
38. ALFONSO DE CASTRO, De potestate, pg. 215. Cfr. tambin pgs. 218 y 220.
39. ALFONSO DE CASTRO, De potestate, pg. 222.
[ 7 1
ENRIQUE BACIGALUPO
Resumiendo, es posible afirmar que en el tiempo de la fundacin de la
ciencia jurisdicopenal espaola la culpabilidad y el pecado no se separaban
la una del otro. El concepto de la culpabilidad legal, es decir, la accin vo-
luntaria como presupuesto de la pena, fue, ante todo, consecuencia de las
exigencias preventivas de la teora de las meras leyes penales tal como se ve
con claridad en Francisco Surez. La culpabilidad no era bsicamente un l-
mite insuperable de la pena. Tanto en la determinacin legal de la pena
amenazada como tambin en la individualizacin judicial de la pena han ju-
gado un rol la prevencin general y especial.
11.La culpabilidad y la prevencin en la poca del Iluminismo.
A mediados del siglo )(VIII comenz en Espaa la poca de la reforma
Penal y de la liberalizacin del Derecho Penal. El programa de reformas del
Ministro de Gracia y Justicia Manuel de la Roda de 1776 puso en tela
de juicio, ante todo, la justificacin de la pena de muerte para el hurto lo
mismo que la aplicacin de la tortura en el proceso penal 4 0 . Este desarrollo
del Derecho Penal espaol renov en primer trmino la cuestin de la pro-
porcin entre la pena y el delito y de esta manera puso nuevamente sobre el
tapete la cuestin de la culpabilidad y la prevencin como objeto de la dis-
cusin en la reforma del Derecho Penal. La ideologa en que se apoyaba el
programa de reformas era la ideologa jurdicopenal del Iluminismo que en
Espaa encuentra su ms alta expresin en la obra de Manuel de Lardizbal
(n. Tlaxcala, Mxico, 174 4 ; m. Espaa 1821) Discurso sobre las penas, con-
trado a las leyes criminales de Espaa, para facilitar su reforma, publicado
en Madrid en 1782 4 1 . No es posible aqu, naturalmente, seguir cada uno de
los rasgos fundamentales del Iluminismo en Espaa. Aqu slo nos importa
su significacin para las relaciones entre la culpabilidad y la prevencin y
para la distincin de las concepciones de esta poca con respecto a las de la
Edad Moderna.
En mi opinin, el Iluminismo jurdicopenal espaol no se ha separado
demasiado de las ideas de la poca anterior. Si bien no es posible tratar al
Iluminismo en el Derecho Penal como una unidad cerrada, se hace necesario
de todos modos tomar alguna clase de relacin con respecto a alguno de
los pensadores jurdicos del Iluminismo que permita una mejor caracteriza-
cin del pensamiento de Lardizbal. La circunstancia de que la obra de Bec-
caria haya tenido una gran repercusin en Espaa hace que l aparezca como
4 0 . ANTN ONECA, El Derecho penal de la Ilustracin y D. Manuel de Lardizzal,
Introduccin a MANUEL DE LARDIZBAL, Discurso sobre las penas, preparada por F. BUE-
NO ARs, 1966, pgs. 10 y ss.
4 1. Vid. Francisco BLASCO FERNNDEZ DE MORALEDA, Lardizbal, el primer penalista
de Amrica espaola, 1959; MANUEL DE RIVACOBA, Lardizbal, un penalista ilustrado,
1964 ; JIMNEZ DE ASI5A, Tratado, I, nm. 284 , con abundante bibliografa.
[81
Culpabilidad y prevencin en el Derecho Penal espaol y latinoamericano
un adecuado contraste para considerar la obra de
Lardizbal. El elemento
caracterstico del pensamiento jurdicopenal del Iluminismo consiste precisa-
mente en la afirmacin de que la fundamentacin del Derecho Penal no debe
tener lugar ya a travs de la autoridad divina y que la pena no debe ser en-
tendida ya ms como retribucin ". La relacin de la pena con la culpabili-
dad resulta, bajo estas condiciones, por lo menos, dudosa. Sin embargo, este
punto fundamental de la argumentacin iluminista no ha sido aceptado por
Lardizbal.
Lardizbal no fundamenta el Derecho Penal del Estado, como lo hizo
Beccaria, en la suma de las renuncias individuales de cada ciudadano a una
pequea parte de su propia libertad ". Para l, el derecho de establecer
penas y de amenazar con ellas, es algo que dimana de la esencia de la auto-
ridad, surge de Dios bajo el presupuesto de la existencia de la sociedad y
del contrato de los hombres que renuncian en favor de la autoridad pblica
a los derechos que surgen del estado natural para poderlos disfrutar en se-
guridad '4. Pero como se ve, la autoridad pblica es entendida aqu de tal
manera que podra existir fuera del contrato social, por lo que el contrato
social en realidad no posee ninguna fuerza legitimadora de la autoridad. Y
si esto es as, y al Derecho Penal se le ve como una caracterstica esencial
de la autoridad, es evidente que su legitimacin no podr surgir del contrato
social como ocurre en el Iluminismo ms ortodoxo.
Pero, no slo en la fundamentacin del Derecho Penal subjetivo, es de-
cir, del derecho del Estado a penar, permanecen en la argumentacin de Lar-
dizbal elementos importantes de las antiguas concepciones. Estos aparecen
tambin en la consideracin de la naturaleza de la pena. La vinculacin de
la pena con la prevencin y slo con ella, como era evidentemente el caso
de la obra de Beccaria, es una idea que Lardizbal no acept. De acuerdo
con su opinin la pena es el en primer lugar un mal en el sentido de la re-
tribucin y es entendida como la consecuencia jurdica de la comisin de un
hecho con dolo o malicia o en forma culposa 45 . A juicio de Lardizbal, la
pena presupone "moralidad", es decir, reproche moral 46.
El apartamiento de Lardizbal del pensamiento iluminista de Beccaria en
relacin a la culpabilidad y su funcin ha sido a menudo soslayado por no
bien considerado. Generalmente lo que se hace es comparar su teora de los
fines de la pena con la de Beccaria sin sealar las diferencias existentes en
42. Cfr. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, preparada por GIAN Do MENICO PISAPIA.,
1973, cap. II; cfr. tambin FILANGIERI, Sciencia delta Legislazione, 1780-1785, Introduc-
cin al libro 3. (Tomo I, pg. 86, edicin florentina de 1820).
43. Cit. supra (La agregato di queste minime porzioni posibili forma in diritto di
punire; tutto il di pi C abuso, e 1-1011 iustizia).
44. LARDIZBAL, Discurso, pg. 55.
45. Discurso, cap. I, nms. 2 y 3.
46. Discurso, cap. I, nm. 3, y cap. IV, nm. 10.
[9]19
ENRIQUE *BACIGALUPO.
aquel mbito ". La acentuacin de los aspectos subjetivos del hecho con re-
lacin a la responsabilidad jurdicopenal ha tenido por consecuencia, sin em-
bargo, una significacin fundamental para explicar el mantenimiento de la
culpabilidad en la teora del Derecho Penal de habla hispana de aquel tiem-
po. Lardizbal contradice la opinin de Beccaria sobre la medida del delito
precisamente desde el punto de vista de la culpabilidad, es decir, de lo que
l llama moralidad. Mientras que Beccaria percibe la gravedad del delito ex-
clusivamente en el dao social causado ", Lardizbal vincula el concepto de
gravedad del hecho al conocimiento del autor y la libertad del mismo 4 9 . Esto
no significa otra cosa sino que la gravedad del hecho depende del carcter
doloso o culposo de la accin o del estado emocional del autor en el mo-
mento del hecho ". De esta manera Lardizbal fundament una autntica
teora de la unificacin de los fines de la pena ". El porte de la base de que
la utilidad de la sociedad, y no la causacin de un dao carente de finalidad,
es lo que constituye el fin de la pena y seala, de acuerdo con ello, dos di-
recciones en las cuales la pena resulta til para la sociedad: el mejoramiento
del delincuente en el caso de que ello sea posible y la prevencin de nuevos
daos sociales, as como en la creacin de un ejemplo que mantenga a otros
que todava no han pecado lejos del delito 5 2

Aplicar un mal sin ninguna fi-

nalidad como contenido de la pena no sera otra cosa que tortura y tira-
na ". Precisamente por estas razones Lardizbal exigi la reforma de la
ejecucin penal urgentemente " y la consider imprescindible ". Lardizbal se
ha ocupado tambin del rango con que deben considerarse la culpabilidad y
la prevencin entre s. En este sentido afirma que antes es el ejemplo para
el futuro que la venganza por el pasado, aquello que debe constituir el objeto
de la justicia penal y, por lo tanto, de las penas ". Pero de esta manera la
culpabilidad slo tiene una pequea funcin dentro de la prevencin y en
realidad slo es entendida como un presupuesto de la pena, dado que las
acciones humanas slo son imputables al autor si las realiz con conocimiento
y libertad ". Esto rige naturalmente slo en la medida en que el autor mismo
no haya sido la causa de su desconocimiento, como ocurre en el caso de los
hechos cometidos en estado de ebriedad. Pero fuera de ello, el error pierde
4 7. Cfr. ANTN ONECA, Cit., pg. 31; JIMNEZ DE AStiA califica a Lardizbal como
el ms importante representante de Beccaria en Espaa, cit., nm. 2 84 , pg. 85 7; cfr.
tambin JAIME MASAVEU, Contribucin al estudio de la Escuela penal espaola, 19 2 2 .
4 8. Cfr. Dei delitti e delle pene, XXIV.
4 9 . Cfr. Discurso, cap. IV, pargrafo 1, nm. 10.
5 0. Discurso, cap. IV, nms. 10 y 15 .
5 1. De otra opinin CEREZO MIR (citado nota 2 ), pg. 2 0.
52. Discurso, cap. III, nm. 3.
53. Discurso, cap. III, nm. 1.
54. Discurso, cap. III, nm. 4 .
55. Discurso, cap. V, pargrafo III, nms. 12 y ss.
56. Discurso, cap. III, nm. 6.
57. Discurso, cap. IV, nm. 10.
2 0
DO]
Culpabilidad y prevencin en el Derecho Penal espaol y latinoamericano
su carcter disculpante dentro de la concepcin de
Lardizbal, por lo que se
separa de las concepciones que en tiempos anteriores haban sido dominantes ".
En opinin de Lardizbal, el error slo debe constituir un fundamento de
atenuacin ". Ambas limitaciones de las consecuencias del principio de culpa-
bilidad provienen de consideraciones preventivas. De tal manera, la culpabi-
lidad resulta tener en la teora del iluminismo, si se la compara con su signi-
ficacin en los tiempos anteriores, una posicin considerablemente ms dbil,
lo que evidentemente es consecuencia de la fuerte acentuacin de la preven-
cin general.
Esta debilidad de la culpabilidad con respecto a la poca anterior se per-
cibe tambin en la individualizacin de la pena, dado que la medida de la
pena est determinada tambin por consideraciones de tipo preventivo ge-
nerales. Como circunstancias que entran en consideracin en la individualiza-
cin de la pena, Lardizbal toma en cuenta el tiempo y el lugar de ejecucin,
la reincidencia, la especie de ejecucin, los instrumentos utilizados, la perso-
nalidad del delincuente y de la vctima ". Estas circunstancias relevantes para
la individualizacin de la pena se han mantenido hasta hoy en las modernas
legislaciones del mbito cultural espaol y han sido interpretadas preferente-
mente en el sentido de la prevencin y no de la culpabilidad'. Ellas han sido
introducidas en el Cdigo Penal argentino de 1921 por vez primera y ms
tarde aceptadas por otras leyes latinoamericanas. De todos modos la propor-
cionalidad de la pena constituye para Lardizbal el lmite para la medida de
la misma. Esta proporcionalidad de la pena es acentuada por l en el caso de
la reincidencia ". Tal proporcionalidad es obvia si se parte de la utilidad que
la pena debe representar para la sociedad y, por lo tanto, no debe confundr-
sela con la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad.
III. La culpabilidad y la prevencin en los tiempos de la moderna Codifi-
cacin.
La moderna codificacin tiene lugar en Espaa y en los pases latinoame-
ricanos a partir del segundo cuarto del siglo xrx. El primer Cdigo Penal
espaol fue sancionado en 1822. En 1832 entr en vigor en Amrica Latina
el Cdigo Penal de Bolivia ". En esta codificacin es posible establecer la
influencia de dos influjos formales exteriores: una que proviene del ejemplo
58: Discurso, cap. IV, pargrafo II, nm. 14.
59: Discurso, cap. IV, pargrafo 11, nm. 13.
60. Discurso, cap. IV, pargrafo II, nm. 47.
61. Cfr. BACIGALUPO, Festschrift fr Welzel, 1974, pgs. 429 y ss.
62. Discurso, cap. IV, pargrafo II, .152.
63. Cfr., sobre los aspectos histricos de la codificacin en Espaa y Amrica, JI-
MNEZ DE Asa, Tratado, I, nms. 235 y ss.; el mismo, Cdigos Penales Iberoamericanos,
Tomo I, 1946.
[1:1:]
21
ENRIQUE BACIGALUPO
francs, que por aquellos tiempos era modelo bsico de todas las legislaciones
europeas; pero a su lado se encuentran tambin tradiciones provinientes de
las viejas leyes y recopilaciones espaolas ". Ocurre, sin embargo, que la
Codificacin espaola tiene lugar en un tiempo en el que la culpabilidad ad-
quiere el carcter de presupuesto exclusivo de la pena. Las consideraciones
preventivas de las pocas anteriores de la edad moderna y del iluminismo, por
el contrario, no encuentran lugar alguno en la fundamentacin de la pena en
aquel entonces, aunque en otros mbitos que no corresponden ya a la funda-
mentacin de la pena su efecto no puede naturalmente soslayarse. La equipa-
racin entre pecado y delito, que no fue nunca totalmente dejada de lado,
alcanz en las Codificaciones de 1848 y 1870 su punto ms alto de desarrollo.
La estrecha vinculacin del Derecho y la Moral que probablemente hoy toda-
va existe de una manera tan marcada en parte de la teora jurdica espaola
fue durante el siglo xix presupuesto intangible del Derecho Penal. Esto puede
verse en primer trmino con toda claridad en la obra de Pacheco, a quien se
le atribuy haber tomado parte decisiva en la redaccin del Cdigo Penal de
1848 ". El delito escribe Pacheco 6 6 - contra la ley divina se llama pecado
y el pecado contra la ley humana es el delito social. Ambos son, de acuerdo
zon su origen, de la misma naturaleza. Slo se separan luego como conse-
cuencia de su pertenencia a esferas diversas... Bien y mal existen en las leyes
humanas, slo porque han existido antes en las leyes divinas y en la naturaleza
humana 6 7

Tambin Silvela parte de la indiferenciacin de las esferas del

Derecho y la Moral. No es posible afirmar dice que hay bienes jurdicos
que no sean bienes religiosos o morales, de la misma manera que no es po-
sible decir que existen puros deberes jurdicos, dado que el Derecho es sola-
mente una forma de manifestacin de la moral y la religin ".
La consecuencia directa de esta acentuacin de los fundamentos morales
del Derecho Penal " result ser la exclusin, por va de principio, de la pre-
vencin de toda la fundamentacin del Derecho Penal y de la determinacin
del concepto de culpabilidad. Pacheco menciona la prevencin slo cuando
afirma que la culpabilidad tambin resultara necesaria para el Derecho Penal
a partir de argumentaciones preventivas '. Pero la prevencin general no tiene,
sin embargo, ningn efecto con relacin a los principios del Derecho Penal.
Es evidente que si ella tuviera alguna clase de funcin en la deduccin de
6 4. JIMNEZ DE ASLIA, Tratado, I, nms. 236 y SS.; PACHECO, El Cdigo Penal con-
cordado y comentado, 1. ed. 1848-49, 2. ed. 1856 , pg. LVII.
6 5. Sobre aportacin de Pacheco a la redaccin del Cdigo Penal espaol, cfr. AN-
TN ONECA, en ADCP 196 5, pgs. 482 y SS.; BARBERO SANTOS, Poltica y Derecho Penal
en Espaa, 1977, pg. 31.
66. El Cdigo, art. 1, nm. 39.
67. El Cdigo, art. 1, nm. 38.
68. El Derecho Penal estudiado en principios, 1. ed. 1874-79, 2.' ed. 1903, pg. 46 .
6 9. Cfr. PACHECO, Cdigo, 1, art. 1, nm. 18.
70. Cdigo, art. 1, nm. 17.
22[12]
Culpabilidad y prevencin en el Derecho Penal espaol y latinoamericano
estos principios tendra por lo menos que codeterminar la validez del prin-
cipio nullum crimen nulla poena sine lege. Sin embargo, Pacheco ha dedu-
cido este principio de la idea de justicia " y Silvela expresa esta idea todava
con ms claridad cuando dice: El Derecho Penal es el Derecho para el
restablecimiento del Derecho; un restablecimiento del Derecho por el Dere-
cho mismo ".
A pesar de estas afirmaciones programticas, el principio de culpabilidad
apenas si mereci una realizacin en la primera poca de la Codificacin
espaola. Este desarrollo en direccin a un Derecho Penal fundamentado ex-
clusivamente en la culpabilidad condujo a la paradoja de que se establecieron
consecuencias legales que restringieron sensiblemente los derechos procesales
del acusado. De la culpabilidad no se dedujo la existencia de un Derecho
Penal de culpabilidad, sino de un Derecho Penal dentro del cual la culpabi-
lidad resulta presumida, aunque slo sea iuris tantum. Dado que la coaccin,
la falta de dolo y la incapacidad para comprender solamente constituyen
situaciones excepcionales, resulta obvio que debe presumirse lo contrario y que
cuando alguien afirma la excepcin tiene tambin a su cargo la prueba de la
misma ". Idntica argumentacin, apoyada tambin en lo que normalmente
ocurre, se encuentra en la obra de Silvela". De esta manera se introdujo la
presuncin de la culpabilidad en la legislacin penal espaola: una presuncin
que todava hoy rige tanto en Espaa como en algunos pases latinoamerica-
nos como, por ejemplo, Mxico.
La reducida significacin de la culpabilidad presumida se refleja ante todo
en el mbito del error y en el reconocimiento del versani in re illicita que
hace a veces la doctrina como vigente en el Cdigo Penal espaol. Es tan
pequea la consideracin que se le dispensa al error que ni siquiera figura
en el catlogo de las circunstancias que excluyen la culpabilidad (art. 8 del
Cdigo Penal espaol). Como consecuencia de ello tampoco se encuentra en
la literatura un desarrollo de la problemtica del error. El detallado desen-
volvimiento de este tema, propio de los siglos XVI y xvir, desapareci de los
libros especializados hasta la dcada de los arios sesenta ". Pacheco reconoce,
sin embargo, que el error de hecho ", en caso de no ser culpable, excluye el
delito, dado que la voluntad resulta esencial para el concepto del delito ".
Pero distinta es la posicin de Silvela. Para l, el delito debe cometerse por
cierto en forma voluntaria. Sin embargo, toda accin u omisin debe consi-
derarse como voluntaria en la medida en que lo contrario no sea probado. Lo
contrario, sin embargo, puede ser probado slo en el caso de tratarse de uno
71. Cdigo, art. 2, nms. 3 y 6.
72. Cit., pg. 64.
73. PACHECO, Cdigo, art. 1, nm. 50.
74. Cit., romo 2, pg. 118.
75. Cfr. JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, tomo IV, 1962, pgs. 312 y ss.
76. Cdigo, comentario al art. 8, nm. 6.
77. Cdigo, comentario al art. 8, nm. 9.
[13]
ENRIQUE BACIGALUPO
de los fundamentos de exclusin de la pena contenidos en la ley, pues este
es el sistema establecido en el Cdigo Penal ".
A ello debe agregarse que la codificacin de 1848 y 1870 no extrajo
claras consecuencias de la culpabilidad con respecto a la individualizacin de
la pena. Tanto Pacheco, como Silvela, sostuvieron una teora absoluta de
la pena como se dijo sin ninguna limitacin. El propio
Pacheco ha
vinculado inclusive la pena a la idea de expiacin '
y
Sil vela excluye en prin-
cipio toda consideracin de fines preventivos en la individualizacin de la
pena 80. Pero Pacheco, sin embargo, ha tratado la medida de la pena desde
el punto de vista de la prevencin. La condena individual resulta no como
concrecin de un criterio de justicia, tal como ocurra en el caso de la deter-
minacin legal de la pena, sino de la utilidad pblica o del bien general
de la nacin 81 . Por su parte, Sil vela determina la cuantificacin del delito
no a travs de la culpabilidad, sino a travs del grado de perversin del de-
lincuente 82
y la teora de las circunstancias agravantes y atenuantes fue expli-
cada a travs de la alarma social o de la medida del dao o de la perversin
del delincuente ". Por lo tanto no cabe sino preguntarse por qu teoras abso-
lutas tan radicales tuvieron como consecuencia un sistema de la individuali-
zacin de la pena en el que la culpabilidad no jugaba ningn papel. La res-
puesta no puede darse, en mi opinin, deducindosela exclusivamente de la
teora de la pena, sino que debe buscarse en la historia de la Codificacin
espaola de los arios 1848 y 1870. Estas leyes nacieron todava bajo _la
influencia de las ideas polticas del iluminismo, de acuerdo con las cuales el
juez slo deba disponer de un mbito extremadamente pequeo para la de-
terminacin de la medida de la pena. La Junta del Ilustre Colegio de Aboga-
dos de Madrid" afirm en aquellos tiempos en un informe lo siguiente:
Antes, el arbitrio judicial era todo y la ley poco; ahora, por el contrario,
se le ha otorgado a la ley el lugar correcto y ello con derecho; de esta manera
el arbitrio judicial se torna estrecho; antes era el juez el que creaba la ley,
ahora es el legislador el que ha tomado el lugar del juez en la medida en
que a travs de reglas de aplicacin muy estrictas ha logrado que el juez apenas
tenga un pequeo mbito de movimiento para su arbitrio; antes era el juez
el que creaba el Derecho, ahora el juez ha devenido un autmata; el juez
tuvo que ser anteriormente un hombre sabio, ahora es suficiente con que
78. El Derecho Penal, pg. 200.
79. Cdigo, art. 1, nm. 17, y Estudios de Derecho Penal, 2. ed. 1845, pg. 195.
80. El Derecho Penal, tomo I, pgs. 311 y ss.
81. Estudios de Derecho Penal, 2. ed. 1854, pg. 196.
82. El Derecho Penal, tomo II, pg. 178.
83. SILVELA, El Derecho Penal, pgs. 179 y ss.; Jos Luis DEZRIPOLLS, en Anua-
rio de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1977, pgs. 597 y ss., en especial, pg. 600.
84. Informe dirigido al Gobierno de S. M. por el Ilustre Colegio de Abogados de
Madrid sobre la Reforma del Cdigo Penal, con arreglo a las 46 preguntas contenidas en
la circular del Ministerio de Gracia y Justicia, del 16 de abril de .1851.
[141
Culpabilidad y prevencin en el Derecho Penal espaol y latinoamericano
domine su arte. Traducido en el idioma cientfico actual esto vendra a sig-
nificar que la individualizacin judicial de la pena resulta prcticamente re-
emplazada por la determinacin legislativa de la misma ". Por lo tanto, la ley
tuvo que contener un muy amplio catlogo de penas con el cual el legislador
procura mediante distintas especies de penas privativas de libertad establecer
las correspondencias con los grados de gravedad del hecho; antes ya del
momento de la aplicacin judicial.
El concepto de culpabilidad tan fuertemente afirmado como principio slo
se ha reflejado, por lo tanto, en que al autor se le ha reconocido la posibi-
lidad de liberarse de la pena cuando pueda probar su inculpabilidad. Todo ello
muestra qu dbil es la fundamentacin del Derecho Penal de culpabilidad
en el tiempo de la codificacin y quizs por qu la idea de un Derecho penal
de culpabilidad no pudo imponerse hasta ahora en la teora.
IV.El movimiento de reforma y la llamada direccin de la poltica criminal.
Jos Antn Oneca ha llamado a los primeros veinticinco arios de la his-
toria del Derecho Penal espaol de este siglo la poca de la poltica criminal ".
Se trata de la poca del movimiento de reforma contra las ideas juridicopenales
del siglo xix. Este movimiento de reforma result ser en Espaa consecuencia
de dos corrientes diversas que han acuado fuertemente el desarrollo de la
teora del Derecho Penal: el krausismo y el positivismo. De acuerdo con ambas
corrientes, la culpabilidad queda totalmente excluida de la fundamentacin del
Derecho Penal. De todos modos, la teora de la culpabilidad de la poca de la
Codificacin no impidi que la culpabilidad fuera una presuncin que en
realidad no consista sino en una limitacin de los Derechos del acusado y
tampoco impidi que las consecuencias no culpables del hecho fueran impu-
tadas al autor y tampoco pudo evitar que en la praxis espaola se apliquen
an hoy penas que resultan extraordinariamente rigurosas ". De todos modos
resulta dudoso si el Derecho Penal de culpabilidad de aquel tiempo, tan fuer-
temente afirmado en los principios, estuvo completamente libre de conside-
raciones preventivas. Una consideracin ms detallada permite afirmar que
este Derecho Penal de culpabilidad es, en realidad, ms un producto de la
exacerbacin de la prevencin general " que un desarrollo interno de la idea
de culpabilidad y la libertad de voluntad. Por cierto que este desarrollo bu-
85. Cfr. Constancio BERNALDO DE QUIRS, Lecciones de Legislacin Penal Compa-
rada, 1944, pgs. 167 y s.; JIMNEZ DE ARIA, Cdigos Penales Iberoamericanos, 1946,
tomo I, pgs. 384 y ss.
86. Cfr. Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del Derecho. Ho-
menaje a Jimnez de Asa, 1970, pgs. 337 y ss.
87. Cfr. BERNAL= DE QUIRS, Teora del Cdigo Penal, P. G., 1911, pg. 48; Do-
RADO MONTERO, Cit., pg. 604; JIMNEZ DE AST5A, Tratado, tomo I, nm. 250; cfr. tam-
bin los motivos de la reforma del Cdigo Penal espaol de 1932, nm. V.
88. Cfr. BARBERO SANTOS, zstw 87 (1975), pgs. 397 y ss.
ENRIQUE BACIGALUPO
biera podido ser corregido mediante una atenuacin de la prevencin general
y la correspondiente acentuacin del Derecho Penal de culpabilidad. Pero el
hecho de que esto no haya ocurrido as puede remitirse a tres razones que,
me parece, adquieren aqu validez.
En primer lugar, la culpabilidad ya desde el principio no result compa-
tible con las ideas juridicopenales del krausismo. Aunque el krausismo ha
sido entendido como un desarrollo ulterior del idealismo alemn 9su con-
cepcin de la pena no tiene ningn punto de contacto con la de Kant y Hegel,
que es la que, por ejemplo, ha dominado en Alemania. De la idea de la dig-
nidad humana no se ha deducido dentro de la ideologa penal del krausismo
un Derecho Penal retributivo, sino precisamente lo contrario: la dignidad
humana resulta incompatible con la causacin de un mal carente de finali-
dad ". La pena, por lo tanto, no puede entenderse sino como un bien y el
delincuente tiene un verdadero derecho a la pena, es decir, al tratamiento
que a l le corresponde en su situacin, por lo que la pena llega a ser de este
modo autnticamente un bien ". Es evidente que bajo estas consecuencias la
idea de reproche no encuentra ya lugar dentro del Derecho Penal.
La segunda razn se encuentra en el espritu antimetafsico de la ciencia
de aquel tiempo, es decir, de la poca de la reforma de las ideas penales del
siglo xix. Una actitud cientfica que sustrajo a la culpabilidad todo punto de
apoyo en la medida en que la fundamentacin del Derecho Penal sobre la
idea de la intuicin de la libertad tuvo que ser rechazada 92 . Pedro Dorado
Montero ha dicho con claridad en este sentido: La concepcin de la pena
como represin no es compatible con el determinismo ". Y agreg: Para
el determinismo no existe en realidad el delito, es decir, acciones que sean
en s mismas malas 94 , El delito, por lo tanto, no es caracterizado como un
abuso de la libertad, es decir, por medio de la culpabilidad, sino a travs del
sntoma, y por cierto no el ms importante, de un estado psquico de anor-
malidad ".
89. Cfr. ELAS DAZ, La filosofa social del Krausismo espaol,
1973, pgs. 14 , 39
y ss.; MANUEL DE RIVACOBA, Krausismo y Derecho, 1963; Francisco ELAS DE TEJADA,
El hegelianismo jurdico espaol, 194 4 , pgs. 2 7 y ss.
90. KRAUSE, Karl Christ. Fried.,
Das System der Rechtsphilosophie, Vorlesun gen,
editado por R8DER, Leipzig, 1874 , pgs. 4 57, 532 . Cfr. tambin Karl David August
R8DER,
Die herrschenden Grundlehre vom Verbrechen und Strafe in ihren inneren Widersprchen,
traducido al castellano por F. Giner, 3. ed. 1873.
91. Pedro DORADO MONTERO, El Derecho Protector de los Criminales, 2 . ed. 1915,
tomo I, pg. 32 5.
92 . Cfr. PACHECO, Cdigo, comentario al art. 8, nm. 2 .
93. El Derecho Protector, I, pg. 34 0; cfr tambin JIMNEZ DE ASA, La sentencia
indeterminada, 1." ed. Madrid 1913, 2 .' ed. Buenos Aires 194 8; Constancio
BERNALDO DE
QUIRS, Las nuevas teoras de la criminalidad, 1." ed. 1898, 2 . ed. Madrid 1908; Flix
ARAMBURU Y ZULOAGA, La actual orientacin del Derecho Penal y de la lucha contra el
delito, Madrid 1910; SALDAA, Modernas concepciones penales en Espaa, Madrid 192 3.
94. El Derecho Protector, I, pg. 339.
95. El Derecho Protector, I, pgs. 195 y 32 4 . Cfr. tambin pg. 32 6.
2 6
[16]
Culpabilidad y prevencin en el Derecho Penal espaol y latinoamericano
La tercera razn se encuentra, a mi entender, en que un Derecho Penal
que presume la culpabilidad y permite la aplicacin de penas extremadamente
rigurosas no puede demostrar su capacidad para la proteccin de valores fun-
damentales. Precisamente estos aspectos vinculados a la fundamentacin del
Derecho Penal de culpabilidad no han entrado en la discusin propia del
Derecho Penal en los pases de habla hispnica a causa de las particularidades
que ha tenido la legislacin espaola basada en la culpabilidad. Tampoco los
cientficos catlicos del Derecho Penal han defendido los puntos de vista del
Derecho Penal de culpabilidad. Un ejemplo de esto es la obra de P. Jernimo
Montes %, en la que la prevencin es elevada a la primera tarea del Derecho
Penal, sin perjuicio de que la cuestin de la libertad de voluntad slo resulta
de significacin en una medida limitada para la prevencin del delito. Es
evidente que de esta manera, junto a la libertad de voluntad, por lo menos
una parte del determinismo en el sentido de los positivistas ha resultado tam-
bin aceptada ". Las tareas preventivas, afirma el P. Montes, deben dirigirse
sobre todo a la voluntad para educarla y fortalecerla, de tal manera que ella
pueda imponerse en la vida, pero este es un objetivo que difcilmente se al-
canza y, por lo tanto, es necesario transformar todas aquellas influencias
enfermizas, combatirlas inmoralidades y las costumbres e instituciones que
contribuyen al delito. Tales ideas resultaban, sin embargo, totalmente ajenas
al Derecho Penal de culpabilidad espaol de la poca de la codificacin, pues
el esquema fundamental de este Derecho Penal estaba constituido solamente
por el individuo libre y la orden que a l le dirige la norma.
El programa radical de reforma surgido de los puntos de vista empricos
de Dorado Montero propone un Derecho Penal sin pena y sin delito ". Esto
significa un Derecho Penal protector de los delincuentes que debe contener
un sistema monista de consecuencias jurdicas de duracin indeterminada ".
Segn la opinin de Dorado Montero, la individualizacin de la pena enten-
dida como una determinacin ex ante de la consecuencia jurdica y de su
duracin debe ser excluida del Derecho Penal '". Sin embargo, el programa
de reformas de Dorado Montero no logr imponerse ni en la teora ni en la
legislacin. Eso no significa que la teora o la legislacin retornaran al Derecho
Penal de culpabilidad espaol clsico, pues la aceptacin de un sistema de doble
va en la nueva legislacin debera haber producido una reinsercin de la
culpabilidad en la fundamentacin del Derecho Penal. Por el contrario, la
96. Precursores de la Ciencia Penal en Espaa. Estudios sobre el delincuente y las cau-
sas y remedios del delito, 1911; cfr. tambin BERISTAIN, La pena de muerte. Seis respues-
tas, editado poi MAnim, BArcnercu SANTOS, 1975, pgs. 155 y ss., en especial, pg. 163.
97. Cfr. MONTES, cit. supra, pgs. 481 y ss., en especial, pg. 492.
98. DORADOMONTERO, El Derecho Protector, pgs. 231 y ss. Cfr. tambin JIMNEZ
nr ActIA, ritarin en nnta 93.
99. Cfr. DORADOMONTERO, El Derecho Protector, pgs. 194 y ss., y 231 y ss.; en
el mismo sentido, ANTN ONECA, La utopa penal de Dorado Montero, pg. 194.
100. Cfr. El Derecho Protector, pg. 195.
[12]
27
ENRIQUE BACIGALUPO
fundamentacin del sistema de doble va se hizo a travs de consideraciones
preventivas. En la teora ha sido en primer trmino Jos Antn Oneca quien
ha fundamentado un sistema de doble va en el que la pena nada tiene que ver
en principio con la culpabilidad. La distincin entre penas y medidas corre
paralela a la diferenciacin entre la de prevencin general y la especial. La
pena sirve a la prevencin general mientras que la medida sirve a la preven-
cin especial "ll . Aunque la culpabilidad no desempea ningn rol en el sis-
tema de doble va propuesto por Antn Oneca, ella resulta, de acuerdo con
su opinin, presupuesto de la pena, pero esto, en todo caso, como conse-
cuencia de las necesidades preventivo-generales
102
En la legislacin, ha sido el Cdigo Penal argentino de 1921 el primero
que se aport de la vieja Codificacin espaola y que ms tarde constituy
un ejemplo para le reforma del Derecho Penal en otros pases latinoameri-
canos distinguiendo entre penas para los culpables y medidas de seguridad
para los incapaces de culpabilidad, aunque la pena aparece tan fuertemente
vinculada a la prevencin especial 1 " que la medida de la pena se determina
exclusivamente por la peligrosidad del autor. La exigencia de culpabilidad
como presupuesto de la pena puede explicarse aqu nuevamente solo como
consecuencia de las exigencias preventivas.
Esta situacin no se modific cuando la fundamentacin puramente pre-
ventiva de la pena se reemplaz a partir de 1940 y por especial influencia
de Sebastin Soler
104
, por una concepcin cuya base se encuentra en la re-
tribucin. Aun cuando Soler haba formulado ya en 1929 serios reparos con-
tra la peligrosidad del autor como concepto fundamental del Derecho Pe-
nal
105
individualizacin de la pena sigue reposando para l en exigencias
preventivo especiales, es decir, en las necesidades impuestas por la tendencia
del autor a cometer nuevos delitos 106.
La consecuencia prctica de un sistema de doble va que fundamenta tanto
a la pena como a la medida en la prevencin y en la que ambas son limitadas
exclusivamente por consideraciones preventivas se hicieron patentes en el
101. ANTN ONECA, La prevencin general y la prevencin especial en la teora de
la pena, 1944, pgs. 105y SS.; tambin LANDROVE DAZ, Las consecuencias penales del
delito, 1976, pgs. 178 y ss.
102. Cfr. ANTN ONECA, Derecho Penal, P. G. 1949, pgs. 477 y ss.; el mismo, citado
en nota anterior, pg. 105.
103. Cfr. JULIO HERRERA, La reforma penal, 1911; JUAN P. RAMOS, Rey. Penal Ar-
gentina, 6 (1926), pgs. 5y ss.; Jos PECO, La reforma penal argentina, 1917-1921, 1921,
pgs. 92 y SS.; JIMNEZ DE AS15A, El Cdigo Penal argentino, 2? ed., pgs. 212 y ss.;
Gnter BLAU, Gefiihrlichkeitsbegriff und sichernde Massnahme im iberoamerikanischen
Strafrecht, 1951, pgs. 34 y ss.
104. Derecho Penal argentino,
P. G. 1? ed. 1940, 2? ed. 1963, tomo I, pg. 25; una
crtica a este concepto de retribucin: BACIGALUPO, en NPP, 1974, pgs. 3 y ss., y NPP,
1976, pg. 162.
105. Exposicin y crtica de la teora del estado peligroso, 2? ed., 1929.
106. Derecho Penal argentino, II, 3? ed., 1970.
28:[ 1111] :
Culpabilidad y prevencin en el Derecho Penal espaol y latinoamericano
Proyecto Argentino redactado por Soler en 1960. En l se impuso el criterio
de la diferenciacin entre penas y medidas de seguridad segn la determi-
nacin o la indeterminacin de la duracin de la consecuencia jurdica pre-
vista b w

Las dificultades con que choca un sistema de dob le va cuando

la culpab ilidad es solamente un presupuesto deducido de consideraciones pre-
ventivas ha sido tamb in puesto de manifiesto claramente por el Proyecto
de Cdigo Penal tipo para Amrica latina. En l, por ejemplo, es imposib le
diferenciar la pena privativa de lib ertad y las medidas de internacin desde
un punto de vista conceptual m.
De esta manera alcanzamos el punto en el cual se encuentra la prob le-
mtica actual en relacin a las relaciones entre la culpab ilidad y la prevencin
en el Derecho Penal de los pases hispanoparlantes. Las dificultades, que son
el producto de una fundamentacin unilateral del dualismo de penas y me-
didas, ob ligan a la teora a la b squeda de una superacin de la misma. Por
una parte se propone dejar fuera de toda consideracin a la culpab ilidad y
fundamentar la exclusin de la pena en los casos generalmente considerados
de inculpab ilidad a travs de consideraciones preventivas m. Esta posicin
tendra que conducir a un sistema monista de consecuencias jurdicas y no
deb era reconocer ningn lmite fuera de la prevencin en la individualizacin
de la pena. Desde otro punto de vista se ha propuesto una determinacin del
contenido del Derecho Penal de culpab ilidad desde puntos de vista totalmente
distintos de los que imperaron en el Derecho Penal espaol tradicional del
tiempo de la codificacin. La culpab ilidad se considerara entonces de una
manera puramente tica y como un concepto prejurdico con la funcin de
constituir un lmite a las consideraciones preventivas en la individualizacin
de la pena. Esto rige especialmente con relacin a la prevencin general, que
resulta totalmente excluida de la individualizacin de la pena ' 1. El Derecho
Penal de culpab ilidad es, por lo tanto, un Derecho Penal en el cual la gra-
vedad de la culpab ilidad constituye un lmite para las exigencias preventivas
en la individualizacin de la pena " 1 . Presumib lemente deb en coincidir tam-
b in con las consecuencias de esta solucin aquellos que ven el concepto de
culpab ilidad desde puntos de vista decididamente psicoanalticos 112 . Como al-
107. Cfr. Proyecto de Cdigo Penal del Poder Ejecutivo preparado por SEBASTIN
SOLER, 1960, motivo nm. 51; una crtica al mismo: BACIGALUPO, en Cuadernos de Po-
ltica Criminal, Madrid, nm. 2 -1977, pgs. 1 y ss.
108. Cfr. BACIGALUPO (citado en nota 107), pgs. 1 y ss.; JEscHEK, en NPP 1973,
pg. 2 83; el mismo, Festschrif t f r Heinitz, 1972 , pgs. 717 y ss.
109. GIMBERNAT, ZStW 82 (1970), pgs. 379 y ss.; el mismo, Festschrif t f r Henkel,
1974, pgs. 150 y'ss.
110. BACIGALUPO, Festschrif t f r Welzel, 1974, pg. 477; el mismo, en NPP 1974,
pgs. 3 y ss., y NPP 1976, pgs. 161 y ss..
111. BACIGALUPO, NPP 1976, pg. 164.
112 . MUOZ CONDE, El principio de culpabilidad, Comunicacin a las III Jornadas
de Profesores de Derecho Penal, Santiago de Compostela, 1978. Por el contrario, ZAFFA-
RONI (Manual de Derecho Penal, P. G. 1977, pgs. 62 5 y ss.) supone que la peligrosidad
[191
2 9
ENRIQUE BACIGALUPO
ternativa a esta concepcin se encuentra la propuesta de no deducir la cul-
pabilidad de puntos de vista extrajurdicos como los que acaban de mencio-
narse, sino de extraer su concepto del texto de la ley
1 1 3
. Esta posicin estric-
tamente positivista permanece siempre en la atribucin a la culpabilidad del
papel reducido de presupuesto de la pena. Dadas las peculiaridades del siste-
ma legislativo espaol esta posicin tendr probablemente dificultades meto-
dolgicas que superar para poder reconocer la relevancia de la culpabilidad
en el mbito de la individualizacin de la pena. Esta concepcin tendr tam-
bin dificultades probablemente dogmticas en la teora del delito dado que
la determinacin de las causas que excluyen la culpabilidad dentro del cat-
logo del artculo 8 del Cdigo Penal espaol es evidentemente dependiente de
cmo se interprete el concepto de culpabilidad y es evidente que esta inter-
pretacin no est dada dentro de la ley misma.
Por lo tanto es posible afirmar que tanto con respecto a las consideracio-
nes preventivas como en el mbito de las argumentaciones vinculadas a la
culpabilidad es posible encontrar en la actualidad un amplio consenso sobre
las consecuencias del principio de culpabilidad con respecto a los presupuestos
de la pena
1 1 4
. En discusin se encuentra solamente la cuestin de si la indi-
vidualizacin de la pena deber seguir rigindose como hasta ahora por con-
sideraciones exclusivamente de tipo preventivo especial o si la prevencin
especial podr ser limitada desde fuera por algn otro criterio. De todos
modos hay algo absolutamente claro: la necesidad de lmites de proporcio-
nalidad con respecto a la prevencin especial en el mbito de la individua-
lizacin de la pena es, en la actualidad, reconocido por la doctrina domi-
nante
Qu rol tendr la culpabilidad en el futuro es algo que no puede hoy
preverse de una manera clara porque las teoras penales relativas tradi-
cionales no sern seguramente fciles de superar y porque adems los aspectos
negativos, que la concepcin de la culpabilidad del siglo xix han puesto de
manifiesto, dificultan una comprensin de la funcin de la culpabilidad como
garanta del Estado de Derecho. Adems, es preciso tener en cuenta que los
presupuestos tericos de algunas formulaciones del principio de proporcio.
del autor debe entenderse en el sentido de un correctivo de la medida de la pena deter-
minada por la gravedad de la culpabilidad, justificando de esta manera una agravacin de
aqulla.
1 1 3 . CRDOBA RODA, Culpabilidad y pena, 1 977.
1 1 4 . Cfr. Diskussionsbericht der regionalen Arbeitsgruppe Spanien, Portugal und
Lateinamerika, en Straf recht und Straf rechtsref orm, editado por MADLENER, PAPENFUSS.
SCHNE, 1 974 , pgs. 1 3 9 y s.
1 1 5. Cfr. BACIGALUPO, Festschrif t f r Welzel, 1 974 , pgs. 4 77 y SS. ; JORGE BARREI-
RO, Las medidas de seguridad en el Derecho espaol, 1 976, pg. 67; BERISTAIN, Medidas
Penales en Derecho contemporneo, 1 974 , pg. 95; CASAB Ruiz, en Peligrosidad social y
medidas de seguridad, 1 974 , editado por MANUEL COBO DEL ROSAL, pgs. 3 5 y SS. ; MUA-
GORRI. Sancin Penal y Poltica Criminal, 1 977, pgs. 78 y ss. ; BARBERO SANTOS, Estudios
de Criminologa y Derecho Penal, 1 973 ; CEREZO MIR, Curso, pgs. 24 y ss.
3 0
[20]
Culpabilidad y prevencin en el Derecho Penal espaol y latinoamericano
nalidad en la individualizacin de la pena no podrn incluir probablemente
la relacin a la culpabilidad por el hecho. As, por ejemplo, cuando entre la
valoracin naturalista de la peligrosidad del autor y la valoracin tico nor-
mativa no se hace ninguna diferenciacin "a, o cuando la justicia de la pena
se hace depender de sus efectos preventivo generales "7.
Esta actitud de la teora es tambin perceptible en la nueva legislacin u'.
En esta aparece la llamada frmula de la personalidad, es decir, una frmula
legislativa por la cual la decisin de la medida de la pena se hace depender
de la gravedad del hecho y de la personalidad del autor sin consideracin
de la culpabilidad, como especialmente apta para obtener un difundido con-
senso
1 1 9
.
Precisamente durante las discusiones de la Comisin de Reforma del De-
recho Penal en Argentina, en 1 9 74, se puso claramente de manifiesto las
dificultades para imponer la idea de culpabilidad en el mbito de la indivi-
dualizacin de la pena. Al parecer no hay en estos momentos en la actual
reforma del Derecho Penal espaol una puesta en tela de juicio del sistema
de la individualizacin de la pena. Por este motivo es de suponer que la
discusin sobre esta cuestin ser continuada en la doctrina de la misma
manera que hasta ahora.
1 1 6. BERISTAIN, cit., pg. 9 5.
1 1 7. MUAGORRI, cit., pg. 79 .
1 1 8. Cfr. BACIGALUPG, en Cuadernos de Poltica Criminal,
Madrid 1 9 77, nm. 2,
pgs. 3 y ss.
1 1 9 . Cfr. BACIGALUPO, en Rivista de Direito Penal, Ro de Janeeiro 1 9 74, nms. 1 5-1 6,
pgs. 34 y ss.
[21 ]

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