PREFACIO

Hemos decidido publicar este Manual de la Constitucin Reformada para ofrecer en un texto
actualizado del mejor modo ue nos es posible! la "isin completa de la constitucin ue nos ri#e
desde el $% de a#osto de &''%(
Ha) consenso en ue un Manual debe ser bre"e ) claro( Esta pauta nos es dif*cil en el caso!
porue fundamentalmente militan dos aspectos+ por un lado! la bre"edad ) la claridad no deben
sacrificar explicaciones ue! sobre todo para los estudiantes! ,acen m-s comprensible lo ue el
autor uiere transmitir. por otro lado! todo lo ue ,emos considerados factible suprimir ueda
necesariamente reemplazado por las modificaciones sur#idas en la reforma constitucional(
Por ende! este nue"o Manual conser"a muc,os contenidos del /ratado Elemental ue en sus
tomos I ) II ,ab*amos puesto al d*a en &''0! ) a1ade los ue la mencionada reforma obli#a a
incorporar(
Esperamos no defraudar! con este primer tomo! a cuantos tomen en sus manos este libro(
E2 A3/OR
CAP4/32O I
2A E5/R3C/3RA! E2 CO6/E6I7O 8 2A5 F3E6/E5
7E2 7ERECHO CO65/I/3CIO6A2
I( E2 /RIA2I5MO E6 E2 7ERECHO CO65/I/3CIO6A2( 9 El orden de conductas! o dimensin sociol#ica( 9 El
orden de normas! o dimensin normati"a o normol#ica( 9 El orden del "alor! o dimensin di:el#ica( 9 II( E2
7ERECHO CO65/I/3CIO6A2 FORMA2 8 MA/ERIA2( 9 2a constitucin formal( 9 2a constitucin material( 9 El
bloue de constitucionalidad( 9 2a fuerza normati"a de la constitucin( 9 2a coincidencia! discrepancia u
oposicin entre la constitucin formal ) la constitucin material( 9 III( 2A5 F3E6/E5( 9 2as fuentes formales )
materiales( 9 2as fuentes del derec,o constitucional ar#entino( 9 El derec,o espont-neo( 9 El derec,o
judicial( 9 2as fuentes en relacin con la "alidez ) la "i#encia( 9 2a interrelacin de "i#encia ) "alidez( 9 El
derec,o internacional p;blico( 9 2as fuentes ,istricas(
I( E2 /RIA2I5MO E6 E2 7ERECHO CO65/I/3CIO6A2
&( < El derec,o constitucional o derec,o de la constitucin es una parte del mundo jur*dico(
Empleamos la locucin =mundo jur*dico> como eui"alente de la "oz =derec,o>( 2a palabra
=derec,o> ori#ina! muc,as "eces! pol?mica! se#;n la posicin iusfilosfica ue se adopte( En
primer lu#ar! el debate se traba entre uienes dicen ue el orden jur*dico ue no es justo! no es
derec,o. en tanto otros decimos ue ,a) <o puede ,aber< un derec,o ue sea injusto! sin perder
por eso su juridicidad( En se#undo lu#ar! ,a) uienes definen al derec,o como un conjunto o
sistema de normas! en tanto otros resaltamos en primer lu#ar al derec,o como realidad compuesta
por conductas ,umanas en relacin de alteridad social( Con la locucin mundo jurdico
desi#namos! esui"ando esa discusin! al fenmeno jur*dico ue nos resulta real ) perceptible(
Mundo jurdico es! entonces! una realidad a la ue calificamos con los adjeti"os de humana y
social. Este mundo jur*dico se inte#ra o compone con tres mbitos! dimensiones! u rdenes+ el de
las conductas! el de las normas ) el del valor. Al primero lo llamamos dimensin sociolgica; al
se#undo! dimensin normativa o normol-gica; ) al tercero! dimensin dikelgica @porue =di:e>
uiere decir =justicia>A(
$( < 2a =juridicidad> ue predicamos de este mundo <o del derec,o< pro"iene de la
relacin necesaria ue se da entre ?l ) el valor justicia: el mundo jur*dico jam-s es neutro o
indiferente al "alor justicia! sino ue siempre <sea justo o sea injusto< #uarda direccin )
"inculacin ,acia auel "alor ) con auel "alor(
El orden de conductas, o dimensin sociolgica
0( < El orden de las conductas nos presenta conductas! es decir! comportamientos humanos.
Conducta es al#o ue ,acemos los ,ombres( Esta conducta lle"a a cabo un reparto.
3n reparto es! en el sentido m-s simple del t?rmino! una adjudicacin o distribucin( B7e u?C BDu? es lo ue
se adjudica o distribu)e en un repartoC 5e adjudica potencia e impotencia. Potencia es! en una aproximacin
sumamente simplificada! todo lo ue si#nifica beneficio o "entaja( Impotencia es lo contrario+ todo lo ue si#nifica
una car#a o un perjuicio( @6ormati"amente! a la =potencia> se la suele "er como derecho, ) a la =impotencia>
como deber u obligacin.A
%( < Cuando el le#islador impone una contribucin! realiza un reparto. o sea cumple una conducta de reparto(
En ese reparto adjudica a los contribu)entes la =impotencia> de pa#ar el impuesto! ) al fisco! la =potencia> de
recau9darlo( Cuando el constitu)ente reconoce el derec,o de asociacin! cumple una conducta de reparto( En ese
reparto! adjudica a todos los ,ombres la =potencia> de formar una o "arias asociaciones! de administrarlas! de
obtener el reconocimiento estatal de las mismas! etc(! ) adjudica tambi?n al estado ) a los otros ,ombres <
rec*procamente< la =impotencia> de no impedir la formacin de la asociacin! de reconocerla! etc?tera(
E( < 2as conductas de reparto constitu)en la realidad undamental del mundo jur*dico!
dentro del cual inte#ran un orden: el orden @o dimensinA sociolgico.
7e al#una manera! retrocedemos a la "ieja nocin de ue el derec,o es =res> @cosaA+ =ipsa res iusta>! la misma
cosa justa! se#;n los escol-sticos( 5lo ue nosotros no exi#imos ue esa cosa @ue es conducta ,umanaA sea
necesariamente justa @puede ser injustaA! bast-ndonos ue ten#a direccin relacional al valor justicia @o sea! ue
de ella pueda predicarse ue es justa o injustaA(
aA 2as conductas ue interesan a la dimensin sociol#ica del derec,o constitucional son las
conductas @justas o injustasA! ue se consideran =modelo>( BDu? si#nifica =conducta9modelo>C
5i#nifica una conducta ue se considera ) propone como =modelo> para ser imitada o repetida en
casos an-lo#os futuros! o ue tiene aptitud para ello( El ser =modelo> implica ue se la reputa
=ejemplar> @ue aduiere =ejemplaridad>A para obtener =se#uimiento> @imitacin o repeticinA en
situaciones similares(
2as conductas ue no alcanzan a cobrar ejemplaridad! no forman parte del orden de
conductas! pero s* de la realidad constitucional(
bA 2as conductas ejemplares tienen vigencia sociolgica( 5e #eneralizan con aptitud para
ser"ir de modelo ) para reiterarse en otros casos similares( 2a "i#encia sociol#ica es eui"alente
a =derec,o vigente>(
cA El orden de conductas ejemplares tiene tambi?n naturaleza temporal. Ello uiere decir ue
=au*> ) =a,ora> funciona! en tiempo presente ) actual @no =,a sido> ni =ser-> sino ue =es>A(
Este car-cter presente ) actual coincide con la "i#encia sociol#ica ue lo ,ace ser =derec,o
"i#ente>(
dA =7erec,o positi"o> eui"ale a =derec,o "i#ente> @sociol#ica9menteA(
eA 5i =derec,o constitucional positivo> es i#ual a =derec,o constitucional vigente
sociolgicamente>! el derec,o constitucional positi"o ) "i#ente es lo ue llamamos la
constitucin material o real, es decir! la ue funciona ) se aplica actualmente! en presente(
El orden de normas, o dimensin normativa o normolgica
F( < El orden normativo se compone de normas.
2a norma es la captacin lgica de un reparto por parte de un tercero neutral.
2a norma describe conductas! ) es un ente lgico.
G( < 2as normas pueden estar ormuladas e!presamente, o no estarlo. 2a formulacin expresa m-s difundida
es la escritura @normas escritasA! pudiendo no obstante existir normas formuladas expresamente sin estar escritas
<por ej(+ las ue se #rabaran en un disco ma#netofnico<( Por ser la escritura la manera ,abitual de formulacin
expresa! ,ablamos normalmente de normas escritas! o de derec,o escrito(
Ha) tambi?n normas no escritas o no ormuladas e!presamente. /radicionalmente se las ,a llamado
consuetudinarias.
El orden del valor, o dimensin dikelgica
H( < Por fin! tenemos el orden del valor. El "alor m-s importante ) excelso en el mundo
jur*dico es la justicia.
El "alor es objeti"o ) trascendente! porue no es creado ni in"entado por los ,ombres! sino ;nicamente
descubierto ) conocido por los ,ombres( Por este car-cter direccional ) relacional ,acia el ,ombre! el "alor "ale o
es "alor para el hombre. 7escubierto ) conocido el "alor por el ,ombre! el ,ombre realiza o puede realizar el "alor
temporalmente(
El "alor no es autoejecutorio! lo ue en otros t?rminos si#nifica ue el "alor no se realiza solo!
ni lle"a a cabo repartos! ni distribu)e nada a nadie( El "alor se1ala desde su deber-ser-ideal o
deber ser puro cmo deben ser las conductas( Este deber ser ideal eui"ale a la =valencia
intr*nseca> del "alor( El "alor vale por s* mismo ) por s* solo! ) "ale aunue no se realice con
si#no positi"o en el mundo jur*dico(
El deber ser ideal o puro del "alor justicia es un deber ser dikelgico @porue di:elo#*a es la
ciencia de la justiciaA(
'( < Ha) uienes sostienen ue el "nico "alor jur*dico es la justicia; otros! al contrario!
postulan ue existe un ple!o o conjunto de "alores jur*dicos! a los ue encabeza ) preside la
justicia( Entre esos otros "alores podemos citar la libertad, la cooperacin, la solidaridad, el
orden! la seguridad, la pa#, el desarrollo, etc(. ) cabe decir ue el mismo bien com"n ) el poder
son tambi?n "alores( /odos ellos se ,allan en corriente circulatoria! ) los m-s inferiores @o menos
"aliososA sir"en de apo)o a los superiores @o m-s "aliososA(
Con"iene ad"ertir ue los "alores tienen su contravalor o su disvalor; as*! =justicia9injusticia>. =se#uridad9
inse#uridad>! etc( A "eces! un "alor tiene en contraposicin m-s de un dis"alor. el "alor poder tiene! por defecto! el
dis"alor anaru*a! ) por exceso el dis"alor opresin @o absolutismo! o autoritarismo! o totalitarismoA(
2os "alores jur*dicos son! a la "ez! en el campo del derec,o constitucional! "alores polticos, porue #uardan
relacin con el estado! con la politicidad! con la or#anizacin pol*tica ue llamamos estado(
2os "alores jurdicos no son el tec,o ;ltimo( Aunue lo sean en el mundo jur*dico! ellos deben propender a un
"alor $tico ue es m-s ele"ado toda"*a ue la misma justicia! ) es el "alor %personalidad& propio de todo ser
,umano o de la persona ,umana! a cu)o desarrollo ) crecimiento en plenitud se enderezan el derec,o ) la pol*tica(
El "alor =personalidad> sir"e de orientacin ) de base al estado democrtico, ue respeta ) promue"e la
di#nidad del ,ombre(
&I( < El "alor no es ,istrico! pero s* es histrico su in#reso a una comunidad( 2a base o el
=sustrato> en ue el "alor se apo)a ) toma encarnadura ,istrica es la conducta humana )! de
al#una manera! tambi?n el conjunto cultural de ideas! creencias! representaciones ) "aloraciones
sociales(
&&( < El deber ser ideal del "alor es un deber ser ideal valente @ue "aleA ) e!igente @ue exi#eA( Cuando las
conductas realizan el "alor con si#no positi"o! decimos ue en el mundo jur*dico se fenomeniza una
manifestacin! ue es la realizacin actual de la justicia @con toda la limitacin e imperfeccin del obrar ,umanoA(
Cuando el "alor no se realiza con si#no positi"o! ,a) una injusticia @si#no ne#ati"oA( /al injusticia en#endra un
=deber de actuar> para suprimirla! no bien al#uien est- en condiciones de obrar para ue esa injusticia
desaparezca(
Esto demuestra ue el "alor penetra al -mbito del mundo jur*dico o derec,o positi"o! ) ue no ueda sin
contacto con ?l( Adem-s! con el mismo "alor valoramos como justas o injustas a las conductas ) a las normas ue
forman los otros dos sectores del mundo jur*dico! ) ue se con"ierten en el material estimativo del "alor @lo ue el
"alor "aloraA(
II( E2 7ERECHO CO65/I/3CIO6A2 FORMA2 8 MA/ERIA2
&$( < Cualuiera ue desea conocer cmo es el r?#imen pol*tico de un estado! no se
conforma con leer su constitucin escrita o formal @si es ue la tieneA( Ambiciona saber si esa
constitucin funciona! se aplica! se cumple. o si! al contrario! est- deformada en la pr-ctica! o es
sistem-ticamente "iolada en todo o en parte. se preocupa por inda#ar u? otros contenidos
constitucionales ,an in#resado a la dimensin sociol#ica a tra"?s de diferentes fuentes+ la
costumbre! el derec,o internacional! la le#islacin! la jurisprudencia(
En una palabra! tiene la certeza de ue el te!to de la constitucin slo le arrimar- normas
escritas, pero sin darle el dato acerca de su vigencia sociolgica, de su aplicacin( Esto tendr- ue
buscarlo en la dimensin sociol#ica(
Es claro ue la referencia a la constitucin escrita! cuando la ,a)! es importante! para tener noticia de si el
r?#imen pol*tico se ajusta o no a ella. es decir! si la constitucin material le proporciona "i#encia sociol#ica! o
discrepa con sus normas(
5i acaso pensamos en un estado donde la constitucin escrita funciona con exactitud )
fidelidad! tampoco podemos a#otar nuestro an-lisis en ella! porue as* slo lle#aremos al
resultado parcial de saber ue las normas escritas de esa constitucin se cumplen( Pero Bno ,a)
otros contenidos en la constitucin material! ue exceden a la formal! ) ue pro"ienen de uentes
distintasC 2os ,a)! ) de nue"o ,a) ue ,allarlos en la dimensin sociolgica.
Por fin! todo el material ue el in"esti#ador encuentra en la dimensin sociol#ica ) en la
normati"a suele normalmente ser colocado por ?l bajo estimativa o valoracin! para enunciar su
justicia o su injusticia! para relacionarlo con los "alores jur*dicos! para emitir un juicio de valor.
&0( < El contenido del derec,o constitucional es m-s estrec,o o m-s amplio se#;n la
perspecti"a ue se adopta(
aA 5i usamos la del derecho constitucional ormal, decimos ue tal contenido est- dado
tambi?n formalmente por la constitucin escrita o codiicada; ) en los estados donde ella no
existe! por las normas constitucionales dispersas ue tiene formulacin tambi?n escrita(
bA 5i empleamos la perspecti"a del derecho constitucional material, el contenido se "uel"e
muc,o m-s abundante( 6o nos encasillamos en el texto de la constitucin formal! sino ue nos
desplazamos a la dimensin sociolgica.
&%( < 3na "ez ue tenemos los dos -n#ulos de perspecti"a! ,emos de a"eri#uar cu-l es la
materia o el contenido del derec,o constitucional material(
2a materia o el contenido est-n dados por dos #randes -mbitos o partes+ aA la ue se refiere al
poder, sus r#anos! sus funciones! ) las relaciones entre r#anos ) funciones. bA la ue se refiere
al modo de situacin poltica de los hombres en el estado! sea en las relaciones del ,ombre con el
propio estado! sea en las relaciones con los dem-s ,ombres(
2a primera parte se llama parte orgnica, o =derec,o constitucional del poder>( 2a se#unda se
llama parte dogmtica! ) en el constitucionalismo moderno @ue define la situacin pol*tica del
,ombre por el reconocimiento de su libertad ) sus derec,osA se puede llamar tambi?n =derec,o
constitucional de la libertad>(
La constitucin formal
&E( < El derec,o constitucional ormal se maneja con una constitucin tambi?n ormal. 5i la
pensamos en su tipo cl-sico de constitucin escrita o codiicada, podemos describirla conforme a
las si#uientes caracter*sticas+
aA 2a constitucin es una ley.
bA Por ser la le) suprema, se la considera como super ley.
cA 'sa ley es escrita.
dA (a ormulacin escrita est codiicada, cerrada! o reunida en un texto ;nico )
sistematizado(
eA Por su origen! se diferencia de las le)es ordinarias o comunes en cuanto es producto de un
poder constitu)ente ue! tambi?n formalmente! aparece elabor-ndola(
7e este esuema deducimos ue la constitucin formal pone el acento fundamentalmente en el aspecto
normativo.
La constitucin material
&F( < El derec,o constitucional material remite a la dimensin sociolgica, ) utiliza el
concepto de constitucin material, o real! ue eui"ale tambi?n al de r$gimen poltico o sistema
pol*tico(
5i buscamos sinnimos! decimos ue la constitucin material es la constitucin vigente )
eica# @derec,o constitucional positivoA de un estado! =au*> ) =a,ora> en tiempo presente( 3na
constitucin es material cuando tiene vigencia sociolgica, actualidad ) positividad.
2a constitucin material se atiene! fundamentalmente! al fenmeno de la vigencia
sociolgica, a diferencia de la formal ue! primariamente! destaca la normatividad.
El bloque de constitucionalidad
&G( < Aunue no est- demasiado trabajado en la doctrina constitucional ar#entina! pero s* en
el derec,o comparado! el bloue de constitucionalidad resulta interesante(
Por bloue de constitucionalidad puede entenderse! se#;n cada sistema en cada estado! un
conjunto normati"o )ue parte de la cons-titucin, ) ue a1ade ) contiene disposiciones! principios
) "alores ue son materialmente constitucionales uera del te!to de la consti-tucin escrita. 5uele
situarse en ese bloue a los tratados interna9cionales! al derec,o consuetudinario! a la
jurisprudencia! etc?tera(
El bloue de constitucionalidad as* inte#rado sir"e para acoplar elementos ;tiles en la
interpretacin de la constitucin! ) en la integracin de los "ac*os normati"os de la misma(
En el derec,o constitucional ar#entino despu?s de la reforma de &''%! damos por alojados en el bloue de
constitucionalidad a los tratados internacionales de derechos humanos a ue ,ace referencia el art( GE inc( $$ @"er
Cap( J! nK 'A(
La fuerza normativa de la constitucin
&H( < 2a constitucin formal o escrita es jur*dica! es normati"a! contiene normas jurdicas.
Por eso cabe decir ue es =derec,o>+ el derecho de la constitucin.
7e esta juridicidad ue se predica de todo el texto constitucional <incluido su pre-mbulo )
sus disposiciones transitorias< se desprende la llamada uer#a normativa. 2a constitucin posee
en s* misma fuerza o "i#or normati"os! lo ue si#nifica ue es exi#ible! obli#atoria! aplicable )
"inculante( 8 lo es para todos! para los #obernantes ) para los particulares(
2a fuerza normati"a del derec,o de la constitucin no uiere decir ue sus normas consi#an por s* solas )
autom-ticamente el cumplimiento debido( 2as normas por s* mismas no disponen de tal capacidad para lo#rar ue
las conductas se ajusten a la descripcin ue de ellas ,acen auellas normas! pero su fuerza normati"a obli#a a ue
se adopten todos los condicionamientos necesarios <de toda clase< para alcanzar ese resultado(
En suma! la fuerza normati"a est- en las normas del derec,o de la constitucin! pero se diri#e a realizarse en
la dimensin sociolgica de las conductas( Es decir! apunta a alcanzar la efecti"idad de las normas escritas en la
vigencia sociolgica.
La coincidencia, discrepancia u oposicin entre la
constitucin formal y la constitucin material
&'( < 2a constitucin material puede coincidir con la constitucin formal( Ello acontece
cuando la constitucin formal tiene "i#encia sociol#ica! funciona! ) se aplica(
2a constitucin material puede no coincidir con la constitucin formal en todo o en parte( Ello
acontece cuando la constitucin formal! total o parcialmente! no tiene "i#encia sociol#ica! ni
funciona! ni se aplica(
3na constitucin formal o parte de ella puede no tener "i#encia actual porue la tu"o ) la
perdi. o puede no ,aberla aduirido nunca @todo ello por "iolacin ejemplarizada o por desusoA(
Cuando la constitucin formal! en todo o en parte! no tiene "i#encia! ,a) siempre una constitucin
material "i#ente ue es la constitucin real ue funciona ) se aplica(
*odo estado tiene su constitucin material, porue est- =constituido> u or#anizado de una
manera determinada( En los estados ue carecen de constitucin formal! ,a) por ello! siempre )
necesariamente! una constitucin material(
7ic,os estados pueden tener+
aA 3n conjunto de le)es de contenido constitucional ue! por no estar codificadas o reunidas! se llaman! pese
a estar escritas+ =constitucin no escrita>( Modernamente! se ,a preferido usar la terminolo#*a de =constitucin
dispersa>! por oposicin a la codificada o escrita( @Para ue estas le)es formen parte de la constitucin material es
menester ue ten#an "i#encia sociol#ica! o funcionamiento(A
bA +imultneamente con esa constitucin dispersa! un orden de conductas ejemplares! descriptas ) captadas
l#icamente como normas no escritas @derecho no escrito o consuetudinarioA(
cA '!clusivamente un orden de conductas de reparto ejemplares! descriptas ) captadas l#icamente como
normas no escritas(
Es dif*cil ue un estado sin constitucin formal muestre ;nicamente el fenmeno de los incisos aA ) cA( En
#eneral! tienen le)es constitucionales dispersas! m-s derec,o no escrito(
$I( < 2a constitucin material o el derec,o constitucional mate9rial son siempre ms amplios
ue la constitucin formal o el derec,o constitucional formal( 8 eso aunue pensemos la ,iptesis
de ue la constitucin material ) la formal coincidan(
BPor u?C Porue aunue se d? esta coincidencia! con ella slo ueremos se1alar el ,ec,o de ue la
constitucin formal tiene "i#encia sociol#ica! funciona ) se aplica con eficacia( Pero la constitucin material la
excede porue en ella siempre ,a) contenidos incorporados al mar#en ) fuera de la formal! por la acti"idad de
di"ersas uentes ue estudiaremos despu?s(
III( 2A5 F3E6/E5
Las fuentes formales y materiales
$&( < 2a palabra %uentes& del derecho es mult*"oca( Muc,os distin#uen las fuentes de =las
normas> @o del orden normati"oA ) las fuentes =materiales>( 6osotros abordaremos la dualidad
@fuentes del orden normativo, ) fuentes del derecho constitucional materialA(
aA ,uentes de las normas puede si#nificar+
aLA la =manifestacin> o =constancia> de la norma! por la ue sabemos ue en el orden
normati"o =,a)> una norma. en este sentido! la fuente parece ser la misma norma.
a>A el =acto de creacin> o de establecimiento de la norma.
aLLLA el conjunto de ideas! "aloraciones! normas! realidades! etc(! ue sir"e de inspiracin para
el contenido de la norma(
bA ,uentes del derecho constitucional material, en cambio! alude a todo canal o carril por el
cual in#resa ) se incorpora <o emi#ra< un contenido en la constitucin material. todo cuanto en
ella encontramos pro"iene de una fuente ue en#endra un derec,o vigente en la dimensin
sociolgica @no una norma sin aplicacin ni eficaciaA(
Con este enfoue es f-cil admitir ue el derec,o constitucional material recibe! o puede recibir! contenidos
reales de di"ersas fuentes+ de la misma constitucin formal! cuando ella funciona ) se cumple. de le)es con
contenido constitucional en i#ual caso. de tratados internacionales en las mismas condiciones. del derec,o no
escrito @consuetudinario ) espont-neoA. del derec,o judicial! etc(. el derecho internacional no contractual @es
decir! sur#ido de la costumbre! ) no de tratados ) con"encionesA funciona tambi?n como fuente del derec,o
constitucional material(
Las fuentes del derecho constitucional argentino
$$( < Aplicando el esuema ,asta au* elaborado al derec,o constitucional ar#entino!
obser"amos ue nuestro estado tiene una constitucin ormal: la de &HE0 con sus ulteriores
reformas de &HFI! &HFF! &H'H! &'EG ) &''%(
@7escartamos la reforma de &'%' porue ued sin "i#encia con la proclama re"olucionaria de &'EF. ) la
enmienda transitoria de &'G$! porue a#ot su plazo m-ximo de aplicacin(A
Por consi#uiente! decimos ue en el orden de las uentes ormales o de constancia! la primera
fuente es la propia constitucin ormal.
A ella a1adimos+
aA -ormas escritas dispersas, como lo son las le)es dictadas por el con#reso @ordinarias en
cuanto a ori#en ) formaA ue re#ulan materia constitucional; a t*tulo de ejemplo! se1alamos la le)
de acefal*a! la de ministerios! la de partidos pol*ticos! la electoral! la de amparo! la de
expropiacin! la de ciudadan*a! etc( 2as llamamos =le)es constitucionales> @por su materia o
contenidoA(
2a reorma de .//0, ue ,a dado a la constitucin una textura mu) abierta! deri"
expresamente al con#reso la competencia para dictar numerosas le)es de complementacin!
determinacin o re#lamentacin de normas constitucionales(
bA *ratados internacionales, como los ue "ersan sobre derec,os ,umanos! sobre la
inte#racin a or#anizaciones supraestatales! el Acuerdo de &'FF con la 5anta 5ede! la Con"encin
de Jiena sobre derec,o de los tratados! etc?tera(
2a reorma constitucional de .//0 ,a introducido una importante modificacin en este
-mbito! cuando el art( GE inc( $$ reconoce a determinados tratados de derec,os ,umanos la misma
jerar)ua de la constitucin(
El derecho espontneo
$0( < Al derec,o no escrito lo "enimos llamando ,asta a,ora! para conser"ar la denominacin tradicional!
derecho consuetudinario. Esta terminolo#*a pro"iene de atribuir a la costumbre car-cter de fuente material(
/rabajado el tema en el derec,o pri"ado! se ,a exi#ido para el reconocimiento del derec,o consuetudinario
una serie de condiciones+ aA muc,os casos an-lo#os. bA repeticin o frecuencia de conductas an-lo#as en casos
similares durante muc,o tiempo. cA el =animus> o con"iccin de su obli#atoriedad(
En el derecho constitucional material nos topamos a "eces con un derec,o no escrito ue responde a esa
tipolo#*a consuetudinaria( 6o ser*a dif*cil admitir ue buena parte de la constitucin no escrita o dispersa de Mran
Nreta1a es consuetudinaria(
En otras muc,as situaciones! la fuente material es creadora de derec,o constitucional con
modalidades ue no responden al tipo pri"atista del derec,o consuetudinario( 1na o pocas
conductas! durante un lapso breve, en#endran o pueden en#endrar derec,o constitucional(
BCmoC BPor u?C 2a respuesta exi#e un resumen r-pido de su caracterizacin(
2a conducta ue! desde su ori#en o posteriormente! se torna en modelo y se ejemplari#a, por
la pauta o el criterio de "alor ue lle"a adosados! sabemos ue por el seguimiento o la "iabilidad
de se#uimiento es una conducta vigente, ue tiene vigencia sociolgica. 5i la ejemplaridad
funciona en poco tiempo! o a tra"?s de un lapso prolon#ado! o si pro"iene de una sola conducta!
de pocas o de mu9c,as! no interesa( Nasta ue exista( Cuando existe! podemos captar l#icamente
como norma general la descripcin de la conducta ejemplarizada( 2a normati"idad extrale#al o no
escrita aparece r-pidamente(
B7e dnde "iene la aceleracin del procesoC Es mu) simple( 7e ue ,abitualmente las conductas ue se
ejemplarizan! no obstante ser conductas indi"iduales cumplidas por ,ombres! tienen como autores a ,ombres con
una calidad mu) especial+ la de ser titulares o detentadores del poder, a uienes en el orden de las normas
"isualizamos como rganos del poder o del estado( El uso ) ejercicio del poder permite ue esas conductas se
socialicen ) #eneralicen mu) pronto! se erijan en modelo! ten#an aptitud de incitar al se#uimiento o a la imitacin!
) se re"istan de ejemplaridad(
Para denotar con m-s precisin la naturaleza del fenmeno de aceleracin en la fuente
material! preferimos ,ablar de derecho espontneo, ) reser"ar el adjeti"o consuetudinario para los
casos cl-sicos de muc,a frecuencia ) lar#o tiempo(
$%( < El derecho espontneo <al i#ual ue el consuetudinario< puede ser enfocado desde el triple -n#ulo
de la costumbre secundum legem, praeter legem, ) contra legem.
2a primera se da cuando la norma escrita remite a ella. la se#unda! cuando la costumbre "iene a cubrir o
completar la insuficiencia o inexistencia de normas escritas. la tercera! cuando la costumbre es violatoria de la
norma escrita(
Aplicando el esuema al derec,o constitucional! "emos fundamentalmente al derec,o espont-neo o
consuetudinario en un doble posible funcionamiento+ aA sin oponerse a la constitucin! en cu)o caso puede
proporcionar "i#encias constitucionales ue completan! rellenan ) exceden a la constitucin formal. bA
contrariando a la constitucin(
En este ;ltimo caso! la ejemplaridad de las conductas inractorias! al aduirir vigencia sociolgica, priva de
vigencia sociolgica a la constitucin ormal en la parte "iolada(
Con nuestra terminolo#*a decimos ue el derec,o espont-neo o consuetudinario puede crear derec,o
constitucional material en oposicin al formal! destitu)endo a este ;ltimo de "i#encia sociol#ica! pero sin
"alidez(
$E( < En nuestro derec,o constitucional ,a) numerosos ejemplos de esta fuente material del derec,o
espont-neo( As*! de conductas ejemplarizadas captamos la existencia de normas no escritas de derec,o
espont-neo! como las si#uientes+ aA cuando el con#reso declara la necesidad de la reforma constitucional trabaja
con cada una de sus c-maras reunidas separadamente @pero podr*a ejemplarizar la conducta de ,acerlo con ambas
reunidas en asambleaA. bA en la misma ocasin! el acto declarati"o toma forma de le) @sin ser en su esencia
funcin le#islati"aA. cA el urum de dos tercios de "otos fa"orables se computa sobre la totalidad de los miembros
de cada c-mara por separado. dA la con"encin especial ue toma a su car#o la reforma se compone de miembros
ele#idos por el cuerpo electoral( /odo ello es derec,o espont-neo en torno del art( 0I de la constitucin(
Fuera de ?l! podemos mencionar como normas no escritas+ aA la ue establece ue el con#reso cumple sus
funciones dictando le)es! aunue muc,as de esas funciones no ten#an naturaleza le#islati"a. bA la ue establece
ue no se con"oca a nue"as elecciones para desi#nar "icepresidente cuando la "icepresidencia ueda "acante por
sucesin presidencial del "icepresidente. cA la ue entre &'$H ) &'EH establece ue se eli#e nue"o "icepresidente
cuando la "icepresidencia ueda "acante por causas distintas a la asuncin del poder ejecuti"o por el
"icepresidente. dA la ma)or parte de las "i#entes en per*odos de facto @disolucin del con#reso! ejercicio de sus
facultades por el presidente de facto! destitucin de jueces por el presidente de facto! etc(A(
Por uso contrario o por desuso, normas de la constitucin escrita no tu"ieron o no tienen "i#encia
sociol#ica. ,asta la reforma de &''%! no la tu"o la ue exi#*a permiso del con#reso para ue el presidente de la
rep;blica saliera de la capital federal @esta norma se elimin del texto en &''%A. si#uen sin tener "i#encia
sociol#ica las normas ue fijan una renta anual para ser presidente! "icepresidente ) senador! ) las ue pre"?n el
juicio por jurados(
Hemos asimismo de prestar atencin a otro fenmeno ue tiene su ori#en en el derec,o no
escrito @espont-neo o consuetudinarioA( 5e produce cuando! sin ue claramente pueda sostenerse
ue una conducta ejemplarizada "iola una norma de la constitucin escrita! le imprime mediante
la llamada mutacin por interpretacin @"er Cap( II! nK 0H cA una modalidad en su funcionamiento
ue no sur#e directamente de la misma norma(
3n ejemplo <)a citado< es el ejercicio de todas las competencias del con#reso mediante el dictado de le)es!
aunue el contenido de los actos no siempre sea le#islati"o en sentido material. otro! ,asta la reforma de &''%! la
inter"encin federal a una pro"incia tanto por decreto del poder ejecuti"o! como por el con#reso(
$F( < 7ebe uedar bien aclarado ue cuando el derec,o espont-neo opuesto a la constitucin
formal pri"a a ?sta de "i#encia sociol#ica en la parte respecti"a! la norma de la constitucin for9
mal subsiste en el orden normol#ico ) mantiene su capacidad de recuperar "i#encia sociol#ica!
no bien se desplace la ejemplaridad de la conducta infractoria( Es decir ue no ueda =dero#ada>
ni su9primida(
El poder judicial, cuando inter"iene con declaraciones de inconstituciona9lidad! es un instrumento para
impedir ue las "iolaciones a la constitucin for9mal aduieran ejemplaridad )! por ende! para impedir ue decai#a
la "i#en9cia sociol#ica de la misma constitucin( Puede tambi?n! en un momento dado! lo#rar ue esa "i#encia
sociol#ica extra"iada se recobre(
El derecho judicial
$G( < El derecho judicial funciona como fuente a tra"?s de un proceso similar al del derec,o
espont-neo( 2a diferencia radica en ue la conducta es cumplida por uno o "arios ,ombres ue
administran justicia <o sea! ue en el orden de normas "isualizamos como r#anos del poder
judicial 2jueces3. Esa conducta es la ue lle"a a cabo el juez al resol"er una causa( 2a norma
indi"idual ue describe el reparto del caso es la sentencia.
2a conducta de reparto cumplida al sentenciar una causa puede actuar como modelo! pro"ocar
se#uimiento! ejemplarizarse! ) ser"ir de precedente para resol"er en el futuro casos semejantes en
i#ual sentido( Con ello! la sentencia se pro)ecta m-s all- del caso ) se generali#a
espontneamente por imitacin. 2a norma indi"idual se #eneraliza(
El derec,o judicial nos obli#a a pre#untarnos si sus normas est-n o no formuladas expresamente por escrito(
2as sentencias como normas indi"iduales tienen esa forma de constancia( Pero la norma #eneral ue extraemos
por pro)eccin de la sentencia ejemplarizada! no est- escrita como tal norma #eneral(
$H( < 2a creacin de derec,o constitucional material por "*a de fuente judicial cuenta con un
factor decisi"o+ el control judicial de constitucionalidad, sobre todo cuando est- a car#o de la
Corte 5uprema de Ousticia( Obser"amos ue sus sentencias+ aA obtienen se#uimiento ,abitual por
el propio tribunal! ue reitera sus precedentes. bA obtienen similar se#uimiento por parte de
tribunales inferiores. cA ori#inan muc,as "eces la reforma o dero#acin de normas ue la Corte
declar inconstitucionales. dA sir"en de pauta a normas futuras del derec,o escrito(
6uestro derec,o constitucional ofrece multiplicidad de normas del derec,o judicial( Rastreando solamente
al#unas! citamos+ aA la ue establece ue las llamadas cuestiones pol*ticas no son judiciables por los tribunales. bA
la ue establece ue la acti"idad jurisdiccional de la administracin p;blica reuiere ulterior control judicial
suficiente. cA la ue establece ue la doble instancia no es reuisito constitucional del debido proceso o de la
defensa en juicio. dA la ue establece ue los jueces tienen ue calificar judicialmente la ,uel#a cuando resuel"en
liti#ios laborales deri"ados de una ,uel#a. eA la ue establece ue los actos ) las medidas en ejecucin del estado
de sitio! ue inciden en derec,os ) libertades est-n sujetos a control judicial de razonabilidad! etc( Nuena parte del
derec,o espont-neo en materia de doctrina de facto ,a recibido tambi?n consa#racin por parte del derec,o
judicial(
Aparte de estas normas judiciales proponemos solamente tres contenidos fundamentales de nuestro derec,o
constitucional material sur#idos del derec,o judicial elaborado por la Corte+ aA la creacin jurisprudencial del
amparo! desde &'EG ,asta la le#islacin de &'FF )&'FG. bA la elaboracin de los contenidos del derec,o de
propiedad en sentido constitucional. cA la elaboracin de la doctrina sobre arbitrariedad de las sentencias(
$'( < 6o nos debe sorprender ue el derec,o judicial cambie! a "eces diametralmente! o con frecuencia! )
sustitu)a una interpretacin jurisprudencial por otra! a partir de una sentencia ue se ejemplariza(
Esta mo"ilidad no obsta a decir ue mientras una norma de ?l mantiene su "i#encia sociol#ica! ?se es el
derec,o judicial vigente. 2o ue ocurre es ue tal "i#encia puede perderse o sustituirse cuando se opera un ses#o
distinto en el derec,o judicial! pro"ocado por la ejemplarizacin de sentencias posteriores ue #eneralizan una
interpretacin diferente(
/ambi?n aparece el mismo fenmeno en el derec,o espont-neo! ) en el derec,o le#islado. en ?ste! una le)
puede! de un momento para otro! modificar o suplantar al derec,o escrito anterior(
Las fuentes en relacin con la validez y la vigencia
0I( < Con"iene puntualizar primero al#unas acepciones de las palabras valide# ) vigencia.
En tanto del valor como deber ser ideal predicamos la ="alencia> @el "alor valeA! del derec,o positi"o se
puede predicar la ="alidez>(
2a valide# como cualidad posible del derec,o positi"o pro"iene de su ajuste o conformidad a los "alores
jur*dicos puros! especialmente al "alor justicia( El derec,o positi"o justo #oza de "alidez! en tanto el derec,o
positi"o injusto @ue si#ue siendo derec,oA! es in"-lido! o carece de "alidez! aunue ten#a "i#encia sociol#ica(
Cuando la constitucin es justa! la "alidez del derec,o infraconstitucional se tiene por cierta si se adecua a la
constitucin! pues a tra"?s de ?sta "iene a realizar el "alor justicia(
0&( < A la vigencia la podemos desdoblar para ,ablar de+ aA una "i#encia normolgica; bA
una "i#encia sociolgica. 6ormalmente! cuando se emplea el t?rmino "i#encia sin calificati"o
al#uno! se suele aludir a la "i#encia sociol#ica(
aA 2a "i#encia normolgica es la de las normas @u orden normati"oA! ) consiste en ue una
norma sea =puesta> en el mundo jur*dico! ) permanezca en ?l sin un acto formal de dero#acin!
abro#acin! eliminacin o supresin(
bA 2a "i#encia sociolgica se da en la dimensin sociolgica del mundo jur*dico! ) reuiere la
conducta ejemplarizada ) la norma descripti"a @escrita o no escritaA con funcionamiento )
eficacia(
La interrelacin de vigencia y validez
0$( < El problema de la "i#encia sociol#ica se conecta con el de la valide# del derec,o( 6o todo derec,o
ue posee "i#encia sociol#ica es "-lido( En el derec,o constitucional ar#entino decimos ue! adem-s de la
"i#encia sociol#ica ue lo ,ace ser derec,o positivo! ,ace falta+ aA conformidad con la constitucin escrita )! a
tra"?s de ella. bA concordancia con los "alores jur*dicos! especialmente con el "alor justicia(
aA El derec,o contrario a la constitucin formal ue! pese a esa oposicin! tiene "i#encia sociol#ica! uita
dic,a "i#encia a la constitucin formal en la parte infrin#ida(
2a p?rdida de "i#encia sociol#ica <total o parcial< de la constitucin formal! apareja la p?rdida de la
"alidez( Ello es claro si partimos de la idea de ue la "alidez es una cualidad del derec,o positi"o! ) si por falta de
"i#encia sociol#ica el derec,o positi"o deja de ser =positi"o>! desaparece el sustrato jur*dico @apo)oA de la
"alidez(
Esto no impide ue las normas de la constitucin ue pierden "i#encia sociol#ica! ) con ella su "alidez
como derec,o positi"o! puedan recobrar auella "i#encia cuando empiecen a funcionar( Esto es posible porue
siempre mantienen la aptitud para ser aplicadas! ) porue si#uen =puestas> en el texto constitucional @u orden
normol#icoA(
bA B5e puede admitir la "alidez del derec,o ue ,a cobrado "i#encia sociol#ica en contra de la constitucin
formalC Cabe decir ue se =con"alida> o aduiere "alidez si concurren todas las si#uientes condiciones+ aA
imposibilidad de ale#ar la infraccin! o resultado inexitoso del ale#ato producido. bA justicia material intr*nseca
del derec,o en#endrado. cA ejemplaridad #eneralizada del mismo( A esta formulacin corresponde nuestro
principio sobre la llamada =norma de ,abilitacin>(
cA 2a =con"alidacin> a ue nos referimos en el inciso anterior no impide ue! en un momento dado! la
infraccin ori#inaria ue pri" de "i#encia sociol#ica ) de "alidez a la parte conculcada de la constitucin
formal! sea descalificada como inconstitucional mediante el control de constitucionalidad! ) ue de a,* en m-s se
restaure la "i#encia sociol#ica ) la "alidez de la constitucin formal en la parte ue ,ab*a uedado desplazada(
dA Cuando con el af-n de priorizar ) dejar inmune al derec,o escrito se dice ue la =costumbre contra le#em>
@derec,o consuetudinario o espont-neoA no %deroga& a la constitucin escrita, lo ue en realidad se est-
expresando es ue! a pesar de pri"arla de "i#encia sociol#ica! deja =puestas> e intactas a las normas trans#redidas
dentro del orden normol#ico. o sea! permanecen en la =letra> de la constitucin con "i#encia normol#ica(
Adem-s! siempre podr- acusarse! en principio! como in"-lido <aunue "i#ente sociol#icamente< al
derec,o sur#ido en oposicin a la constitucin(
El derecho internacional pblico
00( < El derecho internacional p"blico se di"ide en contractual @o sea! deri"ado de tratados
) con"encionesA ) no contractual @o sea! consuetudinario! al ue se suele llamar =derec,o de
#entes>A( 2a relacin entre derec,o internacional ) derec,o interno en orden al tema de las fuentes
da lu#ar a dos posturas fundamentales+ el monismo ) el dualismo.
Monismo ) dualismo procuran explicar el modo de penetracin o incorporacin del derec,o internacional en
el derec,o interno( Por eso decimos ue se trata de un problema referido a las uentes. 2a cuestin de la jeraru*a
entre derec,o internacional ) derec,o interno aparece en se#undo t?rmino(
Primero ,a) ue resol"er cmo se incorpora el primero al se#undo! ) lue#o! u? lu#ar ocupa en el derec,o
interno el derec,o internacional incorporado(
El monismo afirma ue entre derec,o internacional ) derec,o interno existe unidad de orden
jur*dico )! por ende! unidad en el sistema de uentes. 2as fuentes del derec,o internacional son
autom-ticamente ) por s* mismas fuentes del derec,o interno! con lo cual el derec,o internacional
penetra ) se incorpora directamente en el derec,o interno(
El dualismo afirma ue ,a) dualidad de rdenes jur*dicos! e incomunicacin entre ambos(
Cada uno posee su propio sistema de uentes, con lo ue las fuentes del derec,o internacional no
funcionan directamente como fuentes del derec,o interno( Para ue se opere la incorporacin del
primero al se#undo! ,ace falta ue una fuente interna d? recepcin al derec,o internacional( 2a
fuente de derec,o interno ,ace de colador o filtro para dejar pasar al derec,o internacional! ) en
ese tr-nsito produce la novacin o con"ersin del derec,o internacional en derec,o interno(
En materia de derec,o internacional consuetudinario! no ,a) ma)or incon"eniente por parte de los estados en
aceptar el monismo. En cambio! en materia de derec,o internacional contractual! el dualismo si#ue ju#ando una
influencia mu) marcada(
0%( < 6uestra constitucin se ocupa de los tratados en numerosos art*culos @$G! 0&! %0! GE
incisos $$! $0 ) $%! '' inc( &&! &&FA( Al derec,o internacional consuetudinario no ,ace referencia!
sal"o la mencin mar#inal del derecho de gentes en el art( &&H. pero ,a) le)es ue aluden a ?l+ )a
la le) %H estableci ue la Corte 5uprema deb*a proceder en las causas de su competencia
ori#inaria concernientes a embajadores! etc(! de acuerdo al derec,o de #entes( El decreto le)
&$HEPEH ,a repetido el principio para las mismas causas! en las ue la Corte inter"iene =del modo
ue una Corte de justicia puede proceder con arre#lo al derec,o de #entes>( 8 para corroborar ue
nuestro pa*s no descarta el derec,o internacional consuetudinario! obser"amos ue el art( $& de la
le) %H! al enunciar las normas ue deben aplicar los jueces ) tribunales federales! cita
separadamente a los =tratados internacionales> ) a los =principios del derec,o de #entes>!
remitiendo con esta ;ltima terminolo#*a al derec,o internacional no contractual o consuetudinario(
0E( < En el mecanismo cl-sico de celebracin de los tratados ,a9llamos di"ersas etapas! ue
nuestro derec,o constitucional re#ula+
aA la negociacin! a car#o del poder ejecutivo;
bA la irma, tambi?n a car#o del poder ejecutivo;
cA la aprobacin del tratado por el congreso @si en "ez de aprobacin ,a) rec,azo! el proceso
no si#ue adelanteA.
dA la ratiicacin del tratado en sede internacional! a car#o del poder ejecutivo.
0F( < 2a vigencia del tratado en el orden internacional arranca normalmente de la
ratiicacin. 2a ratificacin es un acto de declaracin de "oluntad de los estados ratificantes! en el
sentido de tener al tratado como de cumplimiento obli#atorio(
0G( < En la constitucin ar#entina debemos interpretar si su solucin es monista o dualista(
El monismo dice ue! cumplida la ratificacin! el tratado )ueda incorporado automtica y
directamente al derec,o interno ar#entino( El dualismo! en cambio! afirma ue despu$s de la
ratiicacin hace alta una ley del congreso ue d? recepcin al tratado ) ue lo incorpore al
derec,o interno! donde aduiere calidad de le) @o sea! pierde la de tratadoA(
Para el dualismo! el con#reso prota#onizar*a dos inter"enciones+ una al aprobar el tratado antes de su
ratificacin. otra! despu?s de ratificado! para incorporarlo al derec,o interno(
Ha) razones para reconocer ue nuestra constitucin es monista. Por un lado! ella no
establece en nin#una parte ue ,a#a falta una le) de recepcin despu?s de la ratificacin del
tratado( Por otra parte! el art( 0& brinda un buen ar#umento+ en su orden de prelacin se cita a la
propia constitucin! a las le)es del con#reso! ) a los =tratados>. la mencin separada de los
=tratados> ) de las =le)es> si#nifica ue los tratados ingresan al derecho interno como tratados, o
sea sin perder su naturaleza ) sin necesidad de una le) de incorporacin. si fuera menester dic,a
le)! ser*a redundante citar a los tratados separadamente de las le)es! puesto ue la le) de recepcin
o incorporacin los con"ertir*a en =le)>! ) los dejar*a com9prendidos ) subsumidos en la mencin
de las =le)es> del con#reso(
Obser"amos! por fin! ue el art( &&F "uel"e a citar a los tratados separadamente de las le)es(
0H( < 2a solucin monista no ueda perturbada ni desmentida cuando se encara el caso de tratados ue no
son autoejecutorios u operativos.
3n tratado puede ser operati"o o ser pro#ram-tico( 7epende de la formu9lacin de sus normas( Ejemplo de
tratado operati"o @self9executin#A ser*a el ue dispusiera+ =los estados partes establecen ue la jornada de trabajo
en las minas no e!ceder de cinco ,oras>( Ejemplo de tratado pro#ram-tico ser*a el ue dispusiera+ =los estados
partes se comprometen a adoptar medidas en su derec,o interno para reducir a cinco ,oras la jornada de trabajo
en las minas>(
El primer tratado fija directamente el ,orario laboral! ) se "uel"e autom-ti9ca ) directamente aplicati"o en el
derec,o interno( El se#undo no! porue sola9mente consi#na una obli#acin de los estados9parte para limitar ese
,orario! lo cual torna necesario ue adopten medidas al respecto en su derec,o interno(
Due el tratado pro#ram-tico reuiera de le) para ue se cumplan sus pre"isiones en el derec,o interno slo
si#nifica ue no es operati"o! ) ue demanda su complementacin normati"a( 7e nin#;n modo si#nifica ue la le)
interna =re#lamentaria> sea una =fuente interna de recepcin> del tratado(
0'( < En el caso =Merc: Du*mica Ar#entina cPMobierno 6acional>! fallado en &'%H! nuestra Corte 5uprema
sostu"o ue monismo si#nifica supremaca del derecho internacional sobre la constitucin! ) dualismo,
supremaca de la constitucin sobre el derec,o internacional( /al criterio definitorio! se#uido por al#unos
internacionalistas! no es el ue nosotros ,emos aco#ido. monismo ) dualismo no se enredan en torno de un
problema de supremac*a! sino de unidad o dualidad de orden jur*dico ) de los sistemas de uentes.
Hec,a la distincin por la Corte! el tribunal si#ui diciendo ue en tiempos de pa# nuestro estado es dualista!
porue impone la supremac*a de la constitucin por encima de los tratados! pero ue en tiempos de guerra nuestro
estado es monista, porue coloca a los tratados por encima de la constitucin(
El enfoue de la Corte! adoptando una solucin para ?poca de paz ) otra para ?poca b?lica! deri"a de suponer
ue estando pre"ista la #uerra en nuestra constitucin! est- tambi?n ,abilitado el derec,o internacional de #uerra
con todas sus soluciones! ) mar#inada la aplicacin de la constitucin en las partes ue se opon#an o no coincidan
con el derec,o internacional de #uerra(
%I( < 3na inda#acin ;til en el actual derec,o judicial de la Corte 5uprema la proporcion la
sentencia dictada el G de julio de &''$ en el caso =E:me:djian cP5ofo"ic,>! en el ue se disputaba
el derec,o de r?plica pre"isto en un tratado internacional @art( &% del Pacto de 5an Oos? de Costa
RicaA( 2a tesis ue extraemos del fallo fa"orece ) aco#e el monismo, en cuanto da por incorporado
el tratado a nuestro orden interno despu?s de cumplidas las etapas para su formacin(
7ijo la Corte ue un tratado internacional constitucionalmente celebrado! inclu)endo su
ratiicacin internacional! es or#-nicamente ederal ) es =le) suprema de la nacin>! con lo ue! a
nuestro juicio! dio por cierto ue para in#resar al derec,o interno no ,ace falta ue despu?s de la
ratificacin internacional por el poder ejecuti"o se dicte una le)(
Es m-s! en el caso citado la Corte sostu"o ue el mentado art( &% del Pacto de 5an Oos? de
Costa Rica es operativo.
%&( < Es mu) importante adelantar un tema posterior ue trataremos al abordar la relacin del derec,o
internacional con la constitucin( En el derecho internacional ri#e el principio b-sico de su prelacin sobre todo
el derecho interno, ) aunue ello ,ace referencia a la supremac*a ) no a las fuentes! ,a) ue tenerlo en cuenta!
porue si nuestra constitucin presta recepcin a la fuente de derec,o internacional! lo l#ico ) co,erente ser*a! a
nuestro criterio! ue en orden a la supremac*a lo ,iciera asumiendo la prioridad! cosa ue no acontece! como lo
"eremos despu?s @cap( J! nK &GA(
Las fuentes histricas
%$( < Podemos di"idir las fuentes histricas en tres clases+ aA uentes ideolgicas o
doctrinarias, ue son el conjunto de ideas! doctrinas ) creencias ue #ra"it sobre el constitu)ente
para componer el complejo cultural de la constitucin. bA uentes normativas @o del derec,o
constitucional escritoA! ue son los textos ) las normas pre"ios a &HE09&HFI ue sir"ieron de
inspiracin ) antecedente al articulado de la constitucin. cA uentes instrumentales, ue apuntan
al proceso pol*tico9jur*dico ue condujo al establecimiento de la constitucin! ) ue dan noticia de
cmo! por u?! ) cu-ndo! se incorporan a ella sus contenidos fundamentales(
2a ideolo#*a! los principios fundamentales! las normas! los contenidos de la constitucin!
tienen <como la constitucin toda< una g$nesis histrica. Han sur#ido de al#una parte! ) ,an
entrado de al#;n modo en la constitucin( /al es el tema de las uentes histricas, ue nos lle"a al
,ontanar donde el constitu)ente se inspir! ) a los cauces ue utiliz para plasmar positi"amente!
desde ) con esas fuentes ,istricas! nuestra constitucin(
En primer t?rmino! cabe se1alar ue pese a las influencias recibidas desde afuera <o sea! a
las fuentes extranjeras<! la constitucin asume una solucin propia! ue no es copia ni adopcin
automtica de modelos orneos, sino en todo caso una imitacin ue acomoda lo extra1o a lo
"ern-culo(
Por una parte! la base ideol#ica e institucional espa4ola con ue se maneja la Re"olucin de
Ma)o permanece como fermento ue conduce en &HE0 a la or#anizacin constitucional( Por otro
lado! la emancipacin acu1a desde &H&I al#unas pautas fundamentales ue componen el ideario
de Mayo.
5esde 'stados 1nidos de -orteam$rica nos lle#a el rol de ejemplaridad de su constitucin de
&GHG( 2a rep"blica ) el ederalismo nos sir"en de inspiracin! pero se institucionalizan en forma
autctona(
2os ensa)os constitucionales desde &H&I ,asta la constitucin de &H$F <cu)a cita no nos
incumbe a,ora< ,icieron tambi?n su aporte! cuajando en el pro)ecto elaborado por 6lberdi en las
=Nases>( Ideol#icamente! es factor de primer orden el pensamiento de la generacin de &H0G
expresado en las palabras simblicas del 7o#ma 5ocialista! ) el ideario oriental formulado
principalmente por 6rtigas.
%0( < El proceso constitucional ar#entino ue conflu)e a la constitucin de &HE0 se compone a tra"?s de la
interinfluencia del medio, del hombre ) de la ideologa.
aA En el medio @influencia mesol#icaA ubicamos a las ciudades! a las pro"incias ) a Nuenos Aires( 2as
ciudades dan ori#en a zonas ue! con el tiempo! demarcar-n las jurisdicciones pro"inciales( 8 las provincias
librar-n su luc,a por su existencia ) super"i"encia pol*tica! para ase#urar su personalidad ,istrica en un sistema
federal( 7uenos 6ires, por fin! actuar- como polo centralizador ) unificante! para atraer como por un plano
inclinado! ,acia la unidad de un solo estado! a las catorce pro"incias mesol#icamente susceptibles de entrar en su
radio de accin(
bA Estas influencias del medio se intercalar-n con las del hombre. El ,ombre dar- a la "ida! a las ideas! a las
costumbres de cada pro"incia! un estilo sociol#ico ) cultural propio! ue ser- la razn de ser de las autonom*as
locales( El ,ombre ser- el pueblo! ser-n los caudillos! ser- Arti#as(
cA 7el ,ombre situado en el medio sur#ir- la ideologa. 5in la fuerza ideol#ica! el medio ) el ,ombre
,ubieran sido est?riles! no ,ubieran lle#ado por s* solos a la co)untura constitucional de &HE0( 2a ideolo#*a de
emancipacin! de democracia! de #obierno republicano! de federalismo! #ermin en una estructura constitucional
pensada ) creada por el ,ombre en un medio f*sico ) #eo#r-fico(
2a disposicin e interinfluencia de los elementos ,umanos! ideol#icos ) mesol#icos fue lo#rada por los
pactos interprovinciales. El proceso pactista o contractual fue el cauce a tra"?s del cual se prepar e instrument
la or#anizacin constitucional de las pro"incias ue tu"ieron a Nuenos Aires como foco territorial ) "*nculo f*sico
de inte#racin(
El primer antecedente de los pactos preexistentes con #ra"itacin importante es la Con"encin de la Pro"incia
Oriental del 3ru#ua)! celebrada el &' de abril de &H&0 entre Arti#as ) Rondeau( Podemos mencionar lue#o el
/ratado del Pilar! la 2i#a de A"alos! el pacto de Nene#as! el /ratado del Cuadril-tero ) el pacto Federal de &H$G(
En relacin m-s inmediata con la constitucin ,allamos en &H0& el 8acto ,ederal, ) en &HE$ el 6cuerdo de +an
-icols. 3n ;ltimo pacto! el de +an 9os$ de ,lores de &HE'! facilitar- el in#reso de Nuenos Aires a la federacin(
CAP4/32O II
2A /IPO2OM4A 7E 2A CO65/I/3CIQ6
I( 2O5 /IPO5 8 2A C2A5IFICACIQ6 7E 2A5 CO65/I/3CIO6E5( 9 2os tres tipos puros( 9 2as clases de
constitucin( 9 II( 2A /IPO2OM4A 7E 2A CO65/I/3CIQ6 FORMA2 ARME6/I6A ( 9 5u caracterizacin #eneral( 9 El
pre-mbulo( 9 El orden normati"o de la constitucin formal( -ormas %operativas& y %programticas&. -ormas
)ue no son susceptibles de reglamentacin. 9 III( 2A /IPO2OM4A 7E 2A CO65/I/3CIQ6 ARME6/I6A 7E5P3R5 7E
2A REFORMA 7E &''%( 9 BEs una =nue"a> constitucinC 9 El tec,o ideol#ico( 9 2a "i#encia normol#ica de las
normas no reformadas( 9 B2as le)es complementarias slo pueden dictarse una "ezC 9 2a ri#idez( 9 2as
cl-usulas transitorias( 9 IJ( 2A 7I6SMICA 7E 2A CO65/I/3CIQ6( 9 2a constitucin en la mo"ilidad del r?#imen
pol*tico( 'l relejo de las normas de la constitucin ormal en la constitucin material. 9 2as mutaciones
constitucionales(
I( 2O5 /IPO5 8 2A C2A5IFICACIQ6 7E 2A5 CO65/I/3CIO6E5
Los tres tipos puros
&( < Para comprender la tipolo#*a de nuestra constitucin! necesitamos ,acer pre"iamente un bre"e esuema
de los tipos ) las clases de constitucin ue manejan la doctrina ) el derec,o comparado(
Encontramos un tipo racional-normativo, cu)a caracterizacin puede lo#rarse de la si#uiente forma+
aA define a la constitucin como conjunto de normas, fundamentalmente escritas, ) reunidas en un cuerpo
codiicado;
bA piensa ) elabora a la constitucin como una planiicacin racional, o sea! suponiendo ue la ra#n ,umana
es capaz de ordenar constitucionalmente a la comunidad ) al estado.
cA profesa la creencia en la uer#a estructurada de la ley, es decir! en ue las normas son el principio
ordenador del r?#imen constitucional ) de ue tienen en s* mismas! ) en su pura fuerza normati"a! la eficacia para
conse#uir ue la realidad sea tal como las normas la describen.
dA la constitucin es un esuema racional de or#anizacin! un plan o pro#rama formulado con pretensin de
subsumir toda la din-mica del r?#imen pol*tico en las pre"isiones normati"as(
El tipo racional9normati"o propende a obtener+ racionalidad! se#uridad! estabilidad( /ales efectos se
consideran el resultado de la planificacin predeterminada en las normas(
El tipo racional9normati"o se supone apto para ser"ir con valide# general a todos los estados ) para todos los
tiempos( Histricamente! responde a la ?poca del constitucionalismo moderno o clsico, iniciado a fines del si#lo
TJIII(
El tipo racional9normati"o apunta fundamentalmente a la constitucin ormal.
$( < El tipo historicista, en oposicin al racional normati"o! responde a la idea de ue cada constitucin es el
producto de una cierta tradicin en una sociedad determinada! ue se prolon#a desde el pasado ) se consolida
,asta ) en el presente( Cada comunidad! cada estado! tiene =su> constitucin as* sur#ida ) formada( 2a
constitucin no se elabora ni se escribe racionalmente! la constitucin es al#o propio ) sin#ular de cada r?#imen(
Por eso descarta la #eneralidad ) la racionalidad del tipo racional9normati"o! para uedarse con lo indi"idual! lo
particular! lo concreto(
0( < El tipo sociolgico contempla la dimensin sociol#ica presente. 7ir*amos ue enfoca a la constitucin
material tal cual funciona =,o)> en cada sociedad! como derec,o con "i#encia actual! en presente( 6o le preocupa
ue la "i#encia sociol#ica pro"en#a o no de una l*nea precedente de tradicin ,istrica! o ue sea reciente(
As* como el tipo ,istoricista pone el acento en la legitimidad de la constitucin a tra"?s del tiempo ) del
pasado! el sociol#ico encara la vigencia sociolgica de la constitucin material presente(
%( < 5e puede decir ue el tipo ,istoricista ) el tipo sociol#ico se apartan @total o parcialmenteA de la
planificacin racional ) abstracta! porue "en a la constitucin como un producto del medio social! o sea! como
constitucin material.
Las clases de constitucin
E( < Entre las clases de constitucin in"olucramos+
aA la escrita, ormal o codiicada, ue se caracteriza por la reunin sistem-tica de las normas
expresamente formuladas en un cuerpo unitario.
bA la no escrita o dispersa, ue carece de dic,a unidad! ) puede ser+ bLA totalmente no escrita.
b>A parcialmente no escrita! ) parcialmente escrita en normas dispersas. bLLLA totalmente escrita en
normas dispersas( El tipo m-s frecuente de constitucin no escrita es el mencionado en el
subinciso b>A.
cA la constitucin ormal, definida en el inc( aA por la forma externa de la codificacin
normati"a.
dA la constitucin material, ue es la "i#ente ) real en la dimensin sociol#ica del tiempo
presente! como modo de estructura ) ordenacin de un r?#imen.
eA la constitucin rgida es la ue! sur#ida de un poder constitu)ente formal! no se puede
modificar sino mediante procedimientos dierentes a los de la le#islacin com;n. la ri#idez puede
consistir fundamentalmente en ue+ eLA debe se#uirse un procedimiento especial a car#o de un
rgano tambi$n especial ue ,ace la reforma. o sea ue procedimiento ) r#ano reformatorios
difieren de los le#islati"os comunes. a este tipo de ri#idez se le llama or#-nico. e>A basta se#uir un
procedimiento especial a car#o del mismo rgano legislativo @parlamento o con#resoA. o sea ue
el procedimiento es distinto al de la le#islacin com;n! pero el r#ano es el mismo. a este tipo de
ri#idez m-s beni#no se lo denomina ri#idez por procedimiento agravado, o ri#idez formal.
fA la constitucin le!ible es la ue admite su enmienda mediante el mismo mecanismo
empleado para la le#islacin com;n. por eso! en las constituciones flexibles o el-sticas suele
decirse ue falta la distincin entre poder constitu)ente ) poder constituido! porue el poder
le#islati"o est- ,abilitado para modificar la constitucin como si fuera una le) com;n( 5in
embar#o! los dem-s r#anos de poder distintos del le#islati"o carecen de esa competencia! por lo
ue cabe decir ue uedan subordinados a la constitucin ) ue! respecto de ellos! ?sta no es
flexible.
#A la constitucin se considera p$trea si adem-s de ser escrita ) r*#ida se declara irreormable;
no parece posible ,ablar de una constitucin totalmente p?trea! debiendo reser"arse el concepto
para algunos contenidos de la constitucin ue no son susceptibles de reforma! o de alteracin! o
de supresin( 5in embar#o! ser*a "iable reputar a una constitucin *nte#ramente p?trea durante los
perodos de tiempo en ue su reforma est- pro,ibida( 2os contenidos p?treos pueden estar
expresamente establecidos! o sur#ir impl*citamente.
,A la constitucin es otorgada cuando un r#ano estatal la concede o establece
unilateralmente.
iA la constitucin es pactada cuando deri"a de un acuerdo! compromiso o transaccin entre un
r#ano estatal ) la comunidad! o un sector de ella.
jA la constitucin es impuesta cuando se la supone emanada del poder constitu)ente radicado
en el pueblo! ) sur#ida de un mecanismo formal en ejercicio del mismo poder(
II( 2A /IPO2OM4A 7E 2A CO65/I/3CIQ6 FORMA2 ARME6/I6A
u caracterizacin general
F( < 2a constitucin ar#entina de &HE0 <a la ue llamamos constitucin histrica o
undacional< es escrita o codiicada! por lo ue corresponde a la cate#or*a de constitucin
ormal.
5ur#i en .:;< de un acto constitu)ente originario ) se complet con otro de i#ual naturaleza
en .:=>! al inte#rarse la pro"incia de Nuenos Aires a la federacin ue! en la primera fec,a! se
form solamente con trece( Es! entonces! una constitucin nueva u originaria! ue dio nacimiento
a la Rep;blica Ar#entina(
/om del tipo racional-normativo la pretensin de planificar ,acia el futuro nuestro r?#imen
pol*tico! pero el constitu)ente no la elabor con puras abstracciones mentales ni con un
racionalismo aprior*stico! sino todo lo contrario( /u"o un sentido realista de compromiso con
todos los elementos de la estructura social de su ?poca+ cultura! reli#in! tradicin! ideolo#*as!
creencias! factores #eo#r-ficos ) mesol#icos! etc(
Es importante ) necesario ,acer ,istoria pol*tica ) constitucional de todo el proceso ue desemboc en la
constitucin de &HE09&HFI para comprender cu-l ,a sido su =por u?> ) su =razn ,istrica> )! con ello! dar por
cierto ue constituir un nue"o estado estu"o mu) lejos de crearlo de la nada ) de prescindir de su #?nesis(
G( < 2a constitucin ar#entina amal#ama tambi?n <por eso< al#unos caracteres del tipo
tradicional-historicista, porue plasm contenidos ue )a estaban afincados en la comunidad
social ue la preexist*a! ) los le#itim a t*tulo de la continuidad ) permanencia ue acusaban en la
estructura social( 7e todo un repertorio de ideas! principios ) realidades ue la tradicin ,istrica
prolon#aba <por lo menos desde &H&I<! nuestra constitucin consolid impl*citamente
determinados contenidos a los ue atribuimos car-cter p$treo.
7ecir ue ,a) contenidos p?treos en nuestra constitucin si#nifica afirmar ue mientras se manten#a la
fisonom*a de nuestra comunidad ) mientras la estructura social sub)acente si#a siendo fundamentalmente la
misma! dic,os contenidos no podr-n ser "-lidamente alterados o abolidos por nin#una reforma constitucional(
Podr-n! acaso! ser objeto de modificacin ) reforma! pero no de destruccin o supresin(
Entre los contenidos p?treos citamos+ aA la democracia como orma de estado, basada en el
respeto ) reconocimiento de la di#nidad del ,ombre! de su libertad ) de sus derec,os. bA el
ederalismo como orma de estado, ue descentraliza al poder con base territorial. cA la orma
republicana de gobierno, como opuesta a la monaru*a. dA la conesionalidad del estado, como
reconocimiento de la ?glesia @atlica en cuanto persona de derec,o p;blico(
H( < En la constitucin ar#entina reconocemos tambi?n una ideologa ue le infunde un
esp*ritu intan#ible( *odo r$gimen, toda constitucin y toda poltica tienen su ideologa, o si se
uiere e"itar el t?rmino! sus ideales operantes! su idea de derec,o! su filosof*a pol*tica o su tec,o
ideol#ico( Creencias! principios! pautas fundamentales ue si#nifican una toma de posicin
"alorati"a! forman un sistema ideol#ico ue "ertebra! inspira ) mo"iliza a toda constitucin(
2a ideolo#*a constitucional se conecta+ aA con el orden del valor en la dimensin dikelgica, )a ue la
frmula ideol#ica ue pro)ecta e inspira los fines del estado toma al "alor como orientacin desde su deber ser
ideal! ) ,ace "aloraciones <o sea! juicios de "alor<! as* como las ,ace para esco#er las soluciones ue a dic,os
fines se encaminan. bA con el orden de las conductas @o dimensin sociol#icaA! )a ue las ideas! los principios )
los "alores encarnan ) se realizan en el r?#imen pol*tico <o sea! la ideolo#*a est- or#anizando al r?#imen<. cA
con el orden normativo, en cuanto la constitucin formal descri9be las pautas ideol#icas! los fines del estado! etc(!
en la dimensin normol9#ica(
'( < 2a reorma de .//0, con ,aber impreso a la constitucin de &HE09&HFI una fisonom*a en
muc,os aspectos distinta a la del texto ori#inario @es m-s extensa! m-s abierta en sus normas! m-s
detallista en al#unasA no nos ,ace ,ablar de una =nue"a constitucin>! porue entendemos ue ,a
mantenido <aunue ampliado< el eje "ertebral primiti"o de principios! "alores! derec,os )
pautas! sin alterar el contenido esencial ori#inario! no obstante las numerosas enmiendas ue le
introdujo( Jer nK $G(
El prembulo
&I( < Con referencia a la ideolo#*a ) a los principios fundamentales de la constitucin!
debemos traer a colacin el prembulo.
El pre-mbulo contiene ) condensa las decisiones polticas undamentales, las pautas del
r?#imen! los fines ) objeti"os! los "alores ) principios propu#nados! el esuema del plan o
pro#rama propuesto por el constitu)ente(
5i bien la jurisprudencia de nuestra Corte ad"ierte ue el pre-mbulo no puede ser in"ocado para ensanc,ar los
poderes del estado! ni confiere =per se> poder al#uno! ni es fuente de poderes impl*citos! no podemos dejar de
admitir ue suministra un "alioso elemento de interpretacin. 2a propia Corte ,a dic,o de al#unas de sus
cl-usulas @por ej(! la de =afianzar la justicia>A ue son operativas! ) les ,a dado aplicacin directa en sus
sentencias(
&&( < El pre-mbulo no ,a de ser tomado como literatura "ana! porue los ines, principios y valores ue
enuncia en su pro)ecto obli#an a #obernantes ) a #obernados a con"ertirlos en realidad dentro del r?#imen
pol*tico(
Por otra parte! esos mismos fines ) "alores mantienen permanente actualidad! son aptos para encarnarse en
nuestra sociedad contempor-nea! ) adem-s #ozan de suficiente consenso por parte de la misma sociedad(
7ir*amos! por eso! ue #oza de le#itimidad sociol#ica(
&$( < 2a primera definicin ue encontramos en el pre-mbulo aco#e el principio de ue el
poder constituyente reside en el pueblo. =6os los representantes del puebloA>( 7e inmediato
cuando dice =por "oluntad ) eleccin de las provinciasA>! reconoce la pree!istencia histrica de
las provincias. Ambas alusiones permiten coincidir en ue el sujeto primario de nuestro poder
constitu)ente ,a sido el pueblo %de las provincias& o! en otros t?rminos! el pueblo di"ersificado
en las unidades pol*ticas pro"incianas ue antecedieron al estado federal(
2a mencin al =cumplimiento de pactos pree!istentes> da razn de una fuente instrumental a
tra"?s de la cual se arrib al acto constitu)ente(
&0( < 7e inmediato! cuando consi#na ue la constitucin se establece =con el objeto deU>!
el enunciado abarcador de seis fines! bienes o "alores! condensa la ideologa de la constitucin )
el proyecto poltico ue ella estructura+ aA unin nacional. bA justicia. cA paz interior. dA defensa
com;n. eA bienestar #eneral. fA libertad(
aA @onstituir la unin nacional si#nificaba! al tiempo de la constitucin! formar la unidad
federati"a con las pro"incias preexistentes. o dic,o de otro modo! dar nacimiento a un estado
@federalA ue ,asta entonces no exist*a( Pero ese objeti"o inmediato mantiene ) recobra su
propuesta para el presente! en cuanto se diri#e a perfeccionar a,ora ) siempre el sistema
ori#inariamente creado! ) a co,esionar la unidad social @ue no si#nifica uniformidad opuesta al
pluralismoA(
bA 6ian#ar la justicia es reconocerla como "alor c;spide del mundo jur*dico9pol*tico( 6o se
trata solamente de la administracin de justicia ue est- a car#o del poder judicial! ni del "alor
justicia ue dic,o poder est- llamado a realizar( Abarca a la justicia como valor ue exi#e de las
conductas de #obernantes ) #obernados la cualidad de ser justas( 2a Corte ,a dic,o ue esta
cl-usula es operati"a! ) ue obli#a a todo el #obierno federal(
cA @onsolidar la pa# interior fue tambi?n! a la fec,a de la constitucin! un propsito tendiente
a e"itar ) suprimir las luc,as ci"iles! ) a encauzar los disensos dentro del r?#imen pol*tico( Puede
,aber ad"ersarios! pero no enemi#os( Ho) se actualiza si#nificando la recomposicin de la unidad
social! de la con"i"encia tranuila! del orden estable! de la reconciliacin(
dA 8roveer a la deensa com"n no es slo ni prioritariamente aludir a la defensa b?lica( 2a
comprende! pero la excede en muc,o( El adjeti"o =com;n> indica ue debe defenderse todo lo
ue ,ace al conjunto social! lo ue es =com;n> a la comunidad. en primer lu#ar! defender la
propia constitucin! ) con ella! los derec,os personales! los "alores de nuestra sociedad! las
pro"incias! la poblacin! el mismo estado democr-tico! el federalismo(
eA 8romover el bienestar general es tender al bien com;n p;blico. la Corte ,a dic,o ue el
bienestar #eneral del pre-mbulo coincide con el bien com;n de la filosof*a cl-sica( Este bienestar
contiene a la prosperidad! al pro#reso! al desarrollo! con todos sus in#redientes materiales e
inmateriales ue abastecen la buena con"i"encia ,umana social( Es el =estar bien> o ="i"ir9bien>
los ,ombres en la con"i"encia compartida en la sociedad pol*ticamente or#anizada(
fA 6segurar los beneicios de la libertad presupone ue la libertad es un bien ue rinde
beneficio( 2a libertad es un "alor primordial! como ue define a la esencia del sistema
democr-tico( Exi#e erradicar el totalitarismo! ) respetar la di#nidad del ,ombre como persona!
m-s sus derec,os indi"iduales( 2a libertad forma un circuito con la justicia+ sin libertad no ,a)
justicia! ) sin justicia no ,a) libertad(
Por otra parte! todos estos objeti"os! ue son fines! bienes ) "alores! se ,allan en reciprocidad: unos
coad)u"an a ue se realicen los otros(
&%( < Cuando el pre-mbulo enuncia+ =para nosotros! para nuestra posteridad ) para todos los
,ombres del mundo ue uieran ,abitar en el suelo ar#entino>! ,emos de interpretar "arias cosas+
aA una pretensin de durar ) permanecer ,acia ) en el uturo; bA una indicacin de ue los fines )
"alores de su pro)ecto pol*tico deben realizarse ya y ahora, en cada presente, para =nosotros>! los
ue con"i"imos =,o)>! sin perjuicio de su prolon#acin para los ue nos sucedan en el tiempo. el
futuro no rele#a ni amputa al presente. cA una apertura humanista y universal de ,ospitalidad a los
extranjeros(
&E( < Finalmente "iene la in"ocacin a 5ios, =fuente de toda razn ) justicia>( Para el
constitu)ente! la medida de lo razonable ) de lo justo pro"iene de 7ios. los "alores ue el
pre-mbulo contiene ,unden su ra*z ;ltima en 7ios! 5umo Nien( 6uestro r?#imen no es ateo ni
neutro! sino testa. 8 el patrn o standard para el derec,o positi"o justo es el derec,o natural @o
"alor justiciaA(
&F( < 2a enunciacin de los "alores contenidos expresamente en el pre-mbulo no nie#a ni desconoce a otros!
ue podemos considerar incluidos impl*citamente! como el orden, la cooperacin, la solidaridad, etc(
&G( < El pre-mbulo comparte la uer#a normativa de la constitucin! ) como s*ntesis ue es!
no a#ota el arsenal de pautas! principios ) "alores ue lue#o se completan en el articulado inte#ral
del texto constitucional(
El orden normativo de la constitucin formal
&H( < 2a constitucin formal es normati"a! es derecho. 2e ,emos llamado el =derec,o de la
constitucin>( Por ende! en su texto encontramos un conjunto codificado de normas! desde el
pre-mbulo ,asta las cl-usulas transitorias! pasando por todo el articulado(
&'( < Ha) doctrina ue afirma @por ej(! JanossiA ue todas las normas de la constitucin son normas de
competencia, ) no slo las ue or#anizan al poder ) pre"?n los actos de los mismos( En tal sentido! tambi?n se
contempla a las normas ue declaran derec,os ) #arant*as como normas de competencia! en cuanto si#nifican
limitaciones o deberes para los r#anos de poder @omitir! dar o ,acer al#o en relacin con los titulares de derec,os
) #arant*asA(
Preferimos! m-s bien! con independencia de la di"isoria tradicional en una parte or#-nica ) otra do#m-tica!
afirmar ue en cualuiera de ambas los principios! los "alores ) las normas ue toman en consideracin a la
persona humana, confieren a ?sta la centralidad ue es fundamento ) n;cleo de toda la constitucin(
Jisualizar en la normati"a de la constitucin! como panorama com;n a todo su texto! a todas las normas
como normas de competencia puede dejar la impresin de ue auella centralidad situada en la persona se esfuma!
para resaltar! en cambio! al poder(
$I( < 2as normas de la constitucin pueden ser consideradas asimismo como indisponibles o disponibles.
2as primeras impiden disponer discrecio9nalmente de ellas. como ejemplo! "al#a las referentes a la formacin )
composicin de los r#anos de poder! al deber de respeto de los derec,os personales! etc( 2as se#undas dejan su
cumplimiento a discrecin de los destinatarios. por ejemplo! las ue facultan a establecer impuestos @sin
obli#acin de establecerlosA! o la del art( 0E ue libra opcin para el uso de los nombres oficiales del estado(
En las normas disponibles no ,emos de entender ue est- ausente la uer#a normativa ue impera su
obli#atoriedad! porue ?sta se ad"ierte en cuanto impiden ue las facultades potestati"as se ejerzan por un r#ano
al ue no se les ,a discernido! o ue se transfieran a otro! o ue se trabe su uso( Jinculan! adem-s ) siempre! en
cuanto la disponibilidad no permitir ue! al utilizarla! se pueda "iolar el plexo de principios! "alores ) derec,os(
-ormas %operativas& y %programticas&
$&( < 2a clasificacin m-s atracti"a es la ue distin#ue normas operativas ) normas
programticas.
aA 6ormas operativas @o autosuficientes! o autoaplicati"asA! son las ue por su naturaleza )
formulacin ofrecen aplicabilidad ) funcionamiento inmediatos ) directos! sin necesidad de ser
re#lamentadas por otra norma( 2a operati"idad no impide esa re#lamentacin+ solamente no la
exi#e como imprescindible(
bA 6ormas programticas son! como lo indica el adjeti"o! las ue proponen un pro#rama )!
por ende! son incompletas! "i?ndose reueridas de otra norma ulterior ue las re#lamente ) les
permita funcionar plenamente( 5e suele decir ue son de aplicacin diferida! ,asta ue auella
norma posterior las complete( 8 ello no es as* porue! de serlo! se plantea un serio problema en
relacin con la supremaca de la constitucin. En efecto+ si se dice ue una norma pro#ram-tica
contenida en la constitucin no puede funcionar ,asta ue los r#anos de poder la re#lamentan
mediante otra norma deri"ada m-s precisa! parece ue la supremac*a de la constitucin ueda
poster#ada! bloueada o rele#ada ,asta ue el r#ano del poder act;a. ) si acaso no act;a! la falta
de re#lamentacin de la norma pro#ram-tica ener"a auella misma supremac*a(
/an compleja cuestin nos obli#a a decir! sumariamente! ue la existencia de las normas
pro#ram-ticas no "iola! por s* sola! la supremac*a de la constitucin( @Por eso! no descartamos el
concepto de norma pro#ram-tica como admisible en el derec,o constitucional(A 2o ue s*
aclaramos es ue la inacti"idad de los r#anos del poder ue omiten re#lamentar mediante normas
m-s precisas a las normas pro#ram-ticas de la constitucin! es inconstitucional por omisin.
Como principio! se ha de interpretar )ue las normas de la constitucin )ue declaran derechos personales
undamentales, son operativas, ) deben ser aplicadas aunue carezcan de re#lamentacin( Esta pauta fue expuesta
por la Corte 5uprema al fallar en &'EG el caso =5iri>! sobre amparo! en el ue depar la "*a procesal sumaria de
proteccin! sin re#lamentacin le#al ue la re#ulara! para tutelar la libertad de expresin a tra"?s de la prensa(
$$( < El problema m-s arduo se suscita <por eso< cuando nos pre#untamos si antes de su
re#lamentacin las normas pro#ram-ticas de la constitucin ue declaran derechos personales
pueden ser+ aA in"ocadas por los titulares de esos derec,os. bA aplicadas por los jueces(
3na primera respuesta ne#ati"a afronta as* la cuestin+ aLA los titulares de tales derec,os no
pueden in"ocar la norma pro#ram-tica para pretender el reconocimiento o el ejercicio del derec,o
)! por ende! no tienen accin disponible. bLA los jueces no pueden aplicarlas si los titulares in"ocan
sus derec,os! porue la di"isin de poderes les impide suplir la ausencia de le) re#lamentaria de
la norma pro#ram-tica(
A ambas respuestas ne#ati"as replicamos en sentido opuesto+ a>A los titulares de derec,os
declarados en normas pro#ram-ticas pueden in"ocarlos judicialmente! ale#ando ue la omisin de
le) re#lamentaria se con"ierte! despu?s de un lapso razonable! en omisin inconstitucional @el
con#reso! al no dictar la le) re#lamentaria! "iola la constitucin porue frustra el funcionamiento
de la norma pro#ram-tica ) del derec,o ue ella contieneA. b>A los jueces pueden aco#er ese
ale#ato! ) declarar ue ,a) inconstitucionalidad por omisin! la ue ,a de recibir remedio en
causa judiciable mediante inte#racin de la carencia de norma le#al @la#una le#islati"aA! ,aciendo
aplicacin directa de la norma pro#ram-tica constitucional ue acusa esa carencia re#lamentaria.
ello si#nifica ue la sentencia ,a de crear! =para el caso> a resol"er! una norma indi"idual ue
tome en cuenta a la norma constitucional pro#ram-tica! ) ue supla la falta de le) re#lamentaria a
tra"?s de la inte#racin del orden le#al la#unoso(
2a inconstitucionalidad por omisin ,a sido reco#ida en la constitucin de la pro"incia de R*o 6e#ro de &'HH!
ue en su art( $IG arbitra soluciones mediante accin judicial(
$0( < Es interesante tambi?n ,acer aplicable una pauta ue sur#e de la jurisprudencia del
/ribunal Constitucional de Espa1a para sostener ue cuando una norma de la constitucin necesita
desarrollo le#islati"o ) ?ste no ,a sido suministrado por el le#islador! la norma constitucional
tiene <por lo menos ) mientras tanto< un contenido esencial ue siempre es aplicable ) siempre
debe ser aplicado(
$%( < Adem-s! en ese mismo inter"alo! las normas pro#ram-ticas surten los si#uientes
efectos+ aA impiden )ue se dicten normas opuestas, a las ue! en todo caso! con"ierten en
inconstitucionales. bA la falta de "i#encia sociol#ica @por desuso o por no re#lamentacin en
tiempo razonableA no les uita la "i#encia normol#ica! cu)a subsistencia permite aplicarlas en
cualuier momento. cA sir"en como pautas de interpretacin para aplicar el derec,o "i#ente(
En consecuencia+ aLA ser*a inconstitucional <por ej(< una le) ue pro,ibiera la participacin en las
#anancias. bLA el con#reso puede en cualuier momento dictar la le) de juicio por jurados. cLA un tribunal puede
utilizar la norma sobre condiciones di#nas ) euitati"as de trabajo para considerar ue ,a) conducta patronal
injuriosa para el trabajador al ue se lo obli#a a prestar ser"icios en un lu#ar peue1o sin "entilacin(
$E( < Ha) cl-usulas pro#ram-ticas ue! por su formulacin! dejan pla#o al con#reso para ue
las re#lamente. en tanto otras demuestran ue el constitu)ente ,a impuesto el deber de
reglamentacin inmediata.
2a diferencia se ad"ierte si se coteja la redaccin del art( &&H con la del art( &% bis( El art( &&H dice ue los
juicios criminales se terminar-n por jurados =lue#o ue se establezca en la rep;blica esta institucin>( 2a frase
permite inferir ue la "oluntad del constitu)ente consiente dilatar el funcionamiento del jurado ,asta ue el
con#reso lo implante! cuando lo considere oportuno( En cambio! si se lee el art( &% bis! se obser"a ue los "erbos
ue emplea no dejan mar#en para ue el con#reso poster#ue a su arbitrio la re#lamentacin ue complete sus
cl-usulas pro#ram-ticas. en efecto! all* se ordena! con una impera9ti"idad sin plazo! ue las le)es =ase#urar-n>
tales derec,os! ue la le) =esta9blecer-> tales cosas! ue el estado =otor#ar-> los beneficios de la se#uridad so9cial(
2a demora! en estos supuestos! consuma la inconstitucionalidad por omisin le#islati"a re#lamentaria(
-ormas )ue no son susceptibles de reglamentacin
$F( < Jale comentar ue ,a) normas de la constitucin ue impl*citamente prohben su
reglamentacin en ciertos aspectos( As*+ aA la competencia ori#inaria ) exclusi"a de la Corte en el
art( &&F no puede ser ampliada ni disminuida por le). bA no se puede a1adir reuisitos )
condiciones a los establecidos taxati"amente por la constitucin para ejercer funciones cu)o
desempe1o tiene asi#nado los recaudos de ele#ibilidad o desi#nacin @presidente ) "icepresidente
de la rep;blica! diputados! senadores! jueces de la CorteA. cA los funcionarios pasibles de juicio
pol*tico no pueden ser ampliados por le). dA la causal de mal desempe1o para el juicio pol*tico no
admite ser re#lamentada por una le) ue establezca en u? supuestos se debe tener por
confi#urada. eA la opcin para salir del pa*s! ue pre"? el art( $0! no puede uedar sujeta a normas
ue establezcan condiciones! plazos! formalidades! etc(
III( 2A /IPO2OM4A 7E 2A CO65/I/3CIQ6 ARME6/I6A
7E5P3R5 7E 2A REFORMA 7E &''%
!Es una "nueva# constitucin$
$G( < Realizada la reforma de la constitucin en &''%! se ,ace con"eniente a"eri#uar si ,a
cambiado la tipolo#*a ue presentaba antes( Ha) di"ersidad de opiniones al respecto! ) con el
mar#en de las dudas ue ello suscita! arries#amos la nuestra propia(
2o primero ue ,emos de reiterar es ue no estamos ante una constitucin nueva sino ante
una constitucin reormada @"er nK 'A(
El texto ue entr a re#ir el $% de a#osto de &''% no aclara demasiado el tema! porue a "eces alude a esta
=reforma> ) otras a =esta constitucin>! pero no podemos estancarnos solamente en el "ocabulario utilizado( 2o
ue ocurre es ue! al ser extensas las enmiendas! el texto ,a sufrido a partir de su art( 0E un cambio de numeracin
en el articulado! ) fue el conjunto *nte#ro lo ue! unitariamente! se public oficialmente en forma reordenada ) se
puso en "i#or(
En ?l ,allamos+
aA normas anteriores ue permanecen intactas;
bA normas ue fueron modiicadas;
cA normas nuevas,
m-s+
dA desaparicin normolgica de normas ue fueron suprimidas.
El techo ideolgico
$H( < Este ;nico complejo normati"o no suprimi! ni alter! ni cambi el tec,o ideol#ico
ori#inario( 2as a1adiduras ) actualizaciones ue inne#ablemente ,a recibido se inte#ran al
,istricamente primiti"o! acentu-ndole los ras#os del constitucionalismo social ) conser"ando su
eje de principios y valores.
5i acaso se supone ue estos a#re#ados componen un nue"o tec,o ideol#ico! ,a) ue afirmar ue al no
,aber dos constituciones sino una sola <la reformada< la nue"a "ertiente se unifica en un ;nico tec,o ideol#ico
con el ,eredado de &HE09&HFI(
La vigencia normolgica de las normas no reformadas
$'( < Con respecto a las normas del texto anterior a la reforma ue! despu?s de ?sta! subsisten en su "ersin
ori#inaria! tampoco creemos admisible sostener ue ,an sido =puestas> nue"amente ) por se#unda "ez en la
constitucin por la con"encin constitu)ente ue! en &''%! las retu"o inclumes(
El texto =ordenado> de la constitucin reformada sur#i de la =reordenacin> ue se le introdujo a ra*z de las
enmiendas! pero las normas anteriores ue no tu"ieron enmiendas @porue tampoco la con"encin recibi
competencia para efectuarlas cuando el con#reso declar la necesidad de la reforma por le) $%(0I'A conser"an su
"i#encia normol#ica ori#inaria a partir de la fec,a en ue el respecti"o autor las insert a la constitucin @&HE0!
&HFI! &HFF! &H'H! &'EGA(
!Las leyes complementarias slo pueden dictarse una vez$
0I( < 8a adelantamos ue el texto sur#ido de la reforma es extenso ) con muc,as cl-usulas abiertas( Due son
abiertas si#nifica <en comparacin con la constitucin ,istrica< ue numerosas normas exi#en ser =cerradas>
en su desembocadura mediante le) del con#reso! porue el constitu)ente solamente dej trazado un esuema
#lobal ue necesita completarse( A "eces! ,asta ,an sido escasos los par-metros ue las normas constitucionales
nue"as proporcionan al le#islador(
Por esta fisonom*a! al#unos autores interpretan ue la reforma constitucional ued inconclusa! lo ue deja
mar#en a ue las le)es ue deben dictarse para darle desarrollo complementario puedan reputarse como leyes
orgnicas, a tenor de la terminolo#*a ue expl*citamente emplean al#unas constituciones extranjeras para calificar
a determinados -mbitos de la le#islacin(
/oda la serie de le)es reueridas por este fenmeno de la textura abierta de la constitucin reformada! ,abilita
al con#reso para dictarlas m-s de una "ez! o sea! para ir introduciendo inno"aciones o reemplazos en la primera
le#islacin re#lamentaria posterior a la reforma(
6o obstante! a al#;n sector de la doctrina se le ,a creado el interro#ante acerca de si la primera le) ue
re#lamenta a cada norma constitucional abierta ueda definiti"amente impedida de modificaciones o sustituciones
ulteriores( Personalmente creemos ue no(
La rigidez
0&( < Duiz- el perfil tipol#ico ue m-s induce a la duda es el de la ri#idez de la
constitucin(
7espu?s de la reforma Bsi#ue siendo r*#ida nuestra constitucin! o noC
El test para la inda#acin remite a "arios aspectos(
aA En primer lu#ar! la )a aludida textura abierta de las normas nue"as ,ace decir a al#unos
ue+
aLA a ra*z de las le)es re#lamentarias ue deben completar a las normas de la constitucin! el
con#reso ,a recibido =por dele#acin> una porcin de poder constituyente; o ue+
a>A nos ,allamos ante un poder constituyente compartido entre la con"encin de &''% ) el
con#reso ue! despu?s! =cierra> mediante le)es la apertura de las normas constitucionales
incompletas(
bA En se#undo lu#ar! se diri#e la atencin a los tratados internacionales sobre derechos
humanos aludidos en el art( GE inc( $$ de la constitucin! ) se afirma ue los ue directamente ,an
recibido jerar)ua constitucional pueden desaparecer de nuestro derec,o interno a tra"?s del
tr-mite de su denuncia internacional! a tenor del tr-mite pre"isto en el citado inc( $$. ) ue
adem-s ,a) otros ue sin estar incluidos en su listado son susceptibles de alcan#ar jerar)ua
constitucional despu?s de la reforma mediante el tr-mite especial all* se1alado( Ambos supuestos
dan pie en esta interpreta9cin para sostener ue r#anos del poder constituido @poder ejecu9ti"o )
con#resoA tienen competencia =constitu)ente> para decidir sobre la jeraru*a constitucional de los
tratados de derec,os ,umanos(
0$( < Jamos a responder a estos interro#antes con nuestro punto de "ista(
2a sensacin de ue! al menos parcialmente! la ri#idez de nuestra constitucin se#;n su art(
0I <ue no ,a tenido cambio al#uno en su =letra>< ,a sufrido impl*citamente desde la reforma
de &''%! admite descartarse(
3n ar#umento a utilizar para ello es el si#uiente+ el constitu)ente de &''% opt por conferir a
al#unas normas nue"as la )a mencionada textura abierta <o mu) abierta< ue reclama
le#islacin complementaria( Con ello! ,izo ms amplio el poder %consti-tuido& del congreso para
dictar! como competencia su)a @no constitu)enteA todas las le)es necesarias para =cerrar> esas
aperturas(
Adem-s! en la medida en ue cada una de esas le)es reuieran un procedimiento le#islati"o agravado en
relacin con el resto de la le#islacin com;n! se puede pensar ue la ri#idez de la constitucin @en el supuesto de
afirmarse la dele#acin de poder constitu)ente al con#reso! o el car-cter compartido de su ejercicio entre el
con#reso ) la con"encinA se ,a debilitado pero no reemplazado lisa ) llanamente por la flexibilidad(
En todo caso! proponemos sostener ue se mantiene la rigide# dispuesta en el art( 0I! ) se le
,a acoplado un procedimiento menos rgido a car#o del con#reso en todas las cl-usulas
constitucionales ue remiten a le)es a dictarse con urum a#ra"ado o especificado para cada
caso(
5i se extremara la duda! la cuestin lle"ar*a a decir ue! de ,aberse perdido la ri#idez en
al#unos -mbitos de la constitucin! la e"entual flexibilidad ser*a parcial @solamente en esos
-mbitosA! subsistiendo en el resto la ri#idez emanada del art( 0I(
Para culminar! preferimos apostar a ue el principio de ri#idez de nuestra constitucin! aunue
acaso ,a)a aduirido al#una fisonom*a distinta ) atenuada! si#ue adscripto a su tipolo#*a( 7ic,o
ne#ati"amente+ la constitucin no se ha transormado en le!ible.
00( < En orden a los tratados de derechos humanos del art( GE inc( $$! nuestro criterio se
refuerza cuando! con toda se#uridad personal! ase"eramos ue el re"estir jeraru*a constitucional
no los hace ormar parte del te!to de la constitucin, porue est-n uera de ella! aunue
compartiendo su misma supremac*a! situados en lo ue denominamos el blo)ue de
constitucionalidad @"er cap( I! nK &GA(
Las clusulas transitorias
0%( < El texto de la constitucin reformada contiene! al final! diecisiete disposiciones o
cl-usulas transitorias(
Hemos de recalcar ue tales cl-usulas ue! en todo caso! aluden a nociones de temporalidad!
forman parte de la constitucin ) tienen su mismo ran#o! su misma fuerza! su misma
obli#atoriedad! su misma "inculatoriedad(
6o se ,allan en un plano inferior! ni m-s d?bil ue el resto del articulado( 5e ad"ierte bien con la disposicin
&G! ue para nosotros re"iste definiti"idad ) permanencia! cuando afirma ue el texto ordenado sancionado por la
con"encin reemplaza al anterior(
Por consi#uiente! la constitucin actual <toda ella con id$ntica jerar)ua normativaB se
inte#ra con+
aA el prembulo,
bA .C/ artculos @ue son &0I porue subsiste intercalado en su sancin de &'EG el art( &% bisA!
)
cA .D disposiciones denominadas %transitorias&.
III( 2A 7I6SMICA 7E 2A CO65/I/3CIQ6
La constitucin en la movilidad del r%gimen pol&tico
0E( < 2a din-mica constitucional puede ser enfocada desde dos -n#ulos+ aA en relacin con la
constitucin material; bA en relacin con la constitucin ormal.
2a constitucin material eui"ale a un r$gimen poltico, ) r?#imen denota mo"ilidad )
proceso( 2a "i#encia sociol#ica de la constitucin material es la ue expresa la actualidad
permanente de la misma! ue transcurre ) se realiza en la dimensin sociolgica; como jam-s le
falta al estado una constitucin material! ) ?sta es din-mica! cabe decir ue el estado =est- siendo>
lo ue a cada momento =es> en la "i#encia de su derec,o constitucional material(
2a constitucin ormal ar#entina tiene pretensin de dinamismo! porue encierra la aspiracin
) la exi#encia de aduirir "i#encia sociol#ica en la constitucin material! de realizarse! de
funcionar( Esto se enlaza con su uturidad ) su permanencia, ue explicamos al tratar el
pre-mbulo @"er nK &%A( /ambi?n con la uer#a normativa @"er cap( I! nK &HA(
Hablar de la din-mica de la constitucin! tanto de la formal como de la material! nos reen"*a
nue"amente a "erificar comparati"amente en u? medida la constitucin formal tiene "i#encia
sociol#ica en la material! o no. cu-les son las desfi#uraciones! "iolaciones! o coincidencias! ) a
tra"?s de u? fuentes se producen todos estos fenmenos(
'l relejo de las normas de la constitucin ormal en la constitucin material
0F( < 2as normas de la constitucin formal as* "istas en la dimensin sociol#ica de la constitucin material
brindan un "asto panorama! al#unos de cu)os perfiles son los si#uientes+ aA ,a) al#unas ue tienen "i#encia
sociol#ica! es decir! ue son eficaces ) se cumplen o aplican. bA ,a) otras ue pasan por el fenmeno de
mutaciones constitucionales! ue en se#uida analizaremos. cA ,a) al#unas ue son pro#ram-ticas ) se ,allan
bloueadas por omisin re#lamentaria. dA en este supuesto! los derec,os ue esas normas pueden reconocer suelen
uedar sin posibilidad de ejercicio! porue el derec,o judicial es renuente a suplir la omisin le#islati"a(
Cada una de estas situaciones puede ser permanente! o tener una duracin transitoria( 2o importante radica en
reiterar ue! a nuestro juicio! las normas de la constitucin formal mantienen su vigencia normolgica mientras no
son objeto de reforma @supresin! sustitucin! modificacin! etc(A ) ue! por ende! cualuiera sea el reflejo de ue
pueden ser objeto en la constitucin material! conser"an la supremac*a ue da pie para su aplicacin inmediata(
Las mutaciones constitucionales
0G( < Para entender las llamadas =mutaciones> como fenmenos de la din-mica
constitucional! ,a) ue "ol"er a confrontar la constitucin material con la formal( 2as mutaciones
son cambios y transormaciones reales )ue se operan en la constitucin material, sin )ue se
produ#ca modiicacin alguna en el te!to de la constitucin ormal. 7ic,o de otra manera! el
orden normati"o de la constitucin formal permanece intacto mientras la constitucin material
acusa una transformacin respecto de la formal(
Cuando el cambio se incorpora mediante reorma a la constitucin formal! )a no cabe ,ablar! a partir del
momento de tal reforma! de mutacin constitucional! sino precisamente de =reforma> o enmienda(
0H( < 2as transformaciones mutati"as a ue nos "enimos refiriendo pueden acontecer! en una
#ruesa tipolo#*a! de la si#uiente manera+
aA 2a primera mutacin es la mutacin por adicin. En ella! se incorpora o a#re#a a la
constitucin material un contenido nue"o ue carece de norma pre"isora en la constitucin
formal(
3n ejemplo t*pico lo encontramos en el derec,o constitucional ar#entino con los partidos pol*ticos! sobre los
cuales la constitucin antes de la reforma de &''% carec*a de norma expresa! ) ue ,allaron recepcin en la
constitucin material por fuente de derec,o espont-neo! de le)! ) de derec,o judicial(
bA 2a se#unda mutacin es la mutacin por sustraccin! ue presenta el fenmeno in"erso al
anterior( 5e produce cuando normas de la constitucin formal ue prosi#uen incorporadas a ella @o
sea! con "i#encia normol#icaA! pierden "i#encia sociol#ica! o no lle#an a alcanzarla en la
constitucin material(
Podemos proponer dos ejemplos+ bLA entre el Acuerdo con la 5anta 5ede de &'FF ) la reforma de &''% @ue
suprimi las normas sobre patronato! pase ) admi9sin de rdenes reli#iosasA dic,as normas perdieron "i#encia
sociol#ica en "irtud del citado Acuerdo. b>A el juicio por jurados nunca aduiri "i#encia sociol#ica porue
tampoco el con#reso dict la le#islacin de desarrollo para aplicarlo(
cA 2a tercera mutacin es la mutacin por interpretacin( En ella! las normas de la
constitucin formal aduieren un modo de "i#encia sociol#ica ue no coincide exactamente con
la norma escrita en su formulacin expresa(
3n ejemplo encontramos en la distribucin de competencias entre el estado federal ) las pro"incias! en
materia de derec,o procesal. la constitucin formal reser"a a las pro"incias la facultad de dictar le)es procesales
para sus jurisdicciones respecti"as! no obstante lo cual! interpretando las competencias del estado federal en el
campo de las relaciones internacionales! los tratados internacionales sobre derec,o procesal ue ratifica el estado
federal en uso de su personalidad internacional! incorporan al derec,o interno ar#entino @con aplicacin
obli#atoria en las jurisdicciones pro"incialesA! normas de derec,o procesal ue el con#reso no podr*a dictar con
ese alcance(
dA 2a cuarta mutacin es la desconstitucionali#acin( 5e produce cuando toda la constitucin
formal! o una parte importante de ella! pierden "i#encia sociol#ica! a ra*z de cualuier fuente ue
la ,ace decaer al introducir contenidos opuestos(
En el derec,o comparado! se cita el caso de la constitucin alemana de Veimar! de &'&' ue! sin ser
reformada ni dero#ada! fue sustituida por una constitucin material di"er#ente durante el r?#imen
nacionalsocialista(
0'( < Al#unas mutaciones pueden ser violatorias de la constitucin formal! ) otras pueden
no serlo. Ha) ue obser"ar! en cada caso! si representan oposicin o deformacin! respecto de la
constitucin formal! o si al contrario se ubican en una zona donde la permisin o la interpretacin
de la constitucin formal dejan mar#en para considerarlas compatibles con ella(
Por ;ltimo! tambi?n resulta de inter?s! cuando se detectan mutaciones! inda#ar cu-l es la fuente del derec,o
constitucional ue les da ori#en(
CAP4/32O III
2A I6/ERPRE/ACIQ6 8 2A I6/EMRACIQ6
7E 2A CO65/I/3CIQ6
I( 2A I6/ERPRE/ACIQ6( 9 Al#unas pautas preliminares( 9 2a interpretacin =de> la constitucin ) =desde> la
constitucin( 9 Du? es interpretar( (as clases de interpretacin. 9 II( 2A I6/EMRACIQ6( 9 2a carencia de normas(
(os mecanismos de integracin. 9 2a relacin de confluencia entre inte#racin e interpretacin( 9 2a carencia
di:el#ica de normas ) la supremac*a de la constitucin( (as leyes injustas. 9 III( 2A5 PA3/A5 7E 2A
I6/ERPRE/ACIQ6( 9 IJ(
2A I6/ERPRE/ACIQ6! 8 E2 CO6/RO2 CO65/I/3CIO6A2( 9 5us relaciones(
I( 2A I6/ERPRE/ACIQ6
'lgunas pautas preliminares
&( < Para penetrar en el tema de la interpretacin con"iene adoptar una pre"ia "isin
panor-mica de la constitucin ue! entre otras pautas! puede tomar en cuenta las si#uientes+
aA la constitucin formal es un conjunto o complejo normativo @unidad sistem-tica de "arias
normasA ue obli#a a correlacionar ) coordinar unas con otras.
bA la supremaca de la constitucin se pro)ecta a todo el orden jur*dico infraconstitucional )
lo subordina a ella.
bLA la constitucin es <toda ella< jurdica @el =derecho de la constitucin>A ) tiene fuerza o
"i#or normati"os.
cA la constitucin contiene! en su conjunto normati"o! principios ) valores, ue irradian su
pro)eccin a todo el orden jur*dico infraconstitucional.
dA las normas de la constitucin suelen tener #eneralidad ) apertura como para ,abilitar
opciones y reali#aciones m"ltiples en su interpretacin ) aplicacin.
eA la constitucin proporciona un parmetro o canon objetivo, en "irtud del cual toda
interpretacin! toda aplicacin ) todo control ,an de mo"ilizarse dentro de ese marco ) no fuera
de ?l. en este sentido! se dice ue es indisponible.
fA la constitucin es jurdica! por lo ue su interpretacin tambi?n es siempre un operativo
jurdico, aunue deba computar factores extrajur*dicos <de tipo ,istrico! cultural! econmico!
social! etc(< ) aunue deba tambi?n pre"er los efectos ue surtir- la misma interpretacin.
#A por ser norma jur*dica! la constitucin tiene uer#a normativa ue la ,ace aplicable!
exi#ible ) obli#atoria.
,A toda norma de la constitucin sobre derec,os de la persona ,umana! aunue reuiera
desarrollo le#islati"o! tiene como m*nimo ) mientras la le) de desarrollo no se dicta! un contenido
esencial ue es aplicable siempre.
iA desde la reorma constitucional de .//0, todos los instrumentos internacionales de
derechos humanos ue sur#en del art( GE inc( $$ tienen la misma jeraru*a de la constitucin! )
por ende les son aplicables las mismas pautas ue ,emos enunciado en los incisos aA a ,A(
La interpretacin "de# la constitucin y "desde# la constitucin
$( < 5e puede ,acer un desdoblamiento de la interpretacin constitucional en+ aA
interpretacin %de& la constitucin; bA interpretacin %desde& la constitucin.
2a interpretacin =de> la constitucin toma en cuenta las normas de la constitucin formal.
dir*amos ue las interpreta en s* mismas! ) en su plano(
2a interpretacin =desde> la constitucin desciende ,acia abajo! o sea! ,acia el plano
infraconstitucional( Empieza "ali?ndose de la interpretacin =de> la constitucin )! una "ez ue la
,a efectuado! la pro)ecta a las normas inferiores a la constitucin ) la utiliza para interpretar!
=desde> la constitucin! todo el resto del orden jur*dico deri"ado(
Esta nocin de una interpretacin =de> la constitucin! ) una interpretacin =desde> la constitucin se "uel"e
importante cuando se "incula el tema de la interpretacin constitucional con el del control constitucional. En
efecto! cuando en funcin de control se a"eri#ua si normas inferiores a la constitucin est-n o no de acuerdo con
ella! es f-cil comprender ue en la comparacin entre normas infraconstitucionales ) normas de la constitucin se
,ace imprescindible <primero< interpretar la o las normas de la constitucin )! de a,* en m-s! desplazarse
=desde> la constitucin ,acia la o las normas inferiores cu)a interpretacin con#ruente con la constitucin reuiere
,aber transitado antes todo el recorrido ue! de modo desdoblado! acabamos de sintetizar(
(u% es interpretar
0( < 2a interpretacin constitucional si#nifica la interpretacin de las normas ue componen
la constitucin formal! as* como de las normas ue! fuera de ella! tienen naturaleza o contenido
constitucional( 2a interpretacin busca desentra1ar el sentido de la descripcin efectuada por el
autor de la norma. ello supone dos cosas+ aA ue el int?rprete retrocede mentalmente al momento
de creacin de la norma! ) a la "oluntad creadora en i#ual momento. bA ue el int?rprete confronta
el sentido ue a la norma le asi#na la comunidad actual con el sentido ue le atribu) el autor(
2a interpretacin puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento, o con un fin prctico de
aplicacin de las normas( 2o primero ,acemos cuando estudiamos( 2o se#undo! cuando repartidores estatales o
particulares deben dar solucin a un caso real o reparto en "irtud de las normas de la constitucin(
2a norma tiene un autor, ) ese autor tiene una voluntad sicof*9sica(
2a "oluntad es del autor de la norma <,ombre< ) no de la norma <ente l#ico<( Es esa "oluntad real o
,istrica del autor de la norma! la ue tiene ue desentra1ar el int?rprete( 8 es esa misma "oluntad la ue debe ser
realmente respetada cuando el int?rprete ,ace funcionar la norma(
(as clases de interpretacin
%( < 5e denomina interpretacin literal la ue! "ali?ndose del m?todo gramatical! procura
conocer el sentido lin#W*stico de las palabras ue la norma emplea(
3n ejemplo elocuente de interpretacin literal con m?todo #ramatical ,allamos en el art( GE de la
constitucin! donde se consi#na el "erbo =arre#lar> en tres oportunidades! ) en ocasin de delimitarse las
competencias del con#reso+ arre#lar el pa#o de la deuda! arre#lar los correos! ) arre#lar los l*mites del estado(
En cada una de estas "eces! la palabra =arre#lar> nos da la pauta de ue ,ace falta un acuerdo entre partes! )
de ue no es posible una solucin unilateral( El tecnicismo del autor de la constitucin salta a la "ista! )a ue
despu?s de usar el "erbo =arre#lar> para referirse a los l*mites internacionales! lo cambia ) ec,a mano del "erbo
=fijar> para referirse a los interpro"inciales(
E( < 2a interpretacin literal! con ser ;til! impide detenerse en ella( Ha) ue dar el salto a la
voluntad histrica del autor de la norma! a fin de descubrir lo ue uiso ese autor( /al es la
interpretacin histrica.
Puede ocurrir ue la norma no refleje bien esa "oluntad! ) ue el int?rprete se encuentre con una di"er#encia
entre lo ue uiso formular el autor de la norma! ) lo ue realmente formul( /al discrepancia entre lo #ramatical
) lo ,istrico nos conduce a ,ablar de norma iniel; la infidelidad radica en ue la descripcin ue la norma ,ace!
no coincide con la "oluntad del autor( Al contrario! la norma es iel si describe con acierto esa misma "oluntad(
Jol"emos a repetir ue de sur#ir la discrepancia apuntada! el int?rprete debe preerir la voluntad real e
histrica del autor! a la formulacin ,ec,a en la norma. o sea! ,a de pre"alecer la interpretacin histrica sobre la
literal( 5i la norma dice m-s de lo ue uiso describir la "oluntad de su autor! la interpretacin ,a de ac,icar o
enco#er la norma! para ajustarla a la "oluntad del autor. esto se llama interpretacin restrictiva. 5i la norma dice
menos de lo ue uiso describir la "oluntad de su autor! la interpretacin ,a de ensanc,ar la norma! tambi?n para
acomodarla a la "oluntad del autor. esto se llama interpretacin e!tensiva.
En tales casos! se ad"ierte ue la interpretacin ,istrica toma en cuenta el in propuesto ) uerido por el
autor de la norma. se trata de ensamblar <por eso< la interpretacin inalista.
6os parece ,allar un ejemplo de interpretacin restrictiva frente a la norma ue impone el refrendo
ministerial de los actos del presidente de la rep;blica @art( &IIA. literalmente! interpretar*amos ue todos esos actos
reuieren refrendo. ,istricamente! en cambio! creemos ue la "oluntad del autor ,a sido eximir de refrendo
al#unos actos presidenciales personal*simos <por ej(+ su renuncia<(
3n caso de interpretacin e!tensiva descubrir*amos en la norma del art( G0! ue impide a los #obernadores de
pro"incia ser miembros del con#reso por la pro"incia de su mando( Es menester ampliar la norma para dar cabida
a la "oluntad del autor! ue suponemos ,a sido la de pro,ibir ue un #obernador sea miembro del con#reso no slo
por su pro"incia! sino por cualuier otra(
F( < 2a Corte 5uprema tiene dic,o ue =por encima de lo ue las le)es parecen decir literalmente! es propio
de la interpretacin inda#ar lo ue ellas dicen jur*dicamente ) ue en esta inda#acin no cabe prescindir de las
palabras de la le)! pero tampoco atenerse ri#urosamente a ellas cuando la interpretacin razonable ) sistem-tica as*
lo reuiriere>( /ambi?n afirm! ue =la primera re#la de interpretacin de las le)es es dar pleno efecto a la
intencin del le#islador! computando la totalidad de sus preceptos de manera ue armonicen con el ordenamiento
jur*dico restante ) con los principios ) #arant*as de la constitucin>(
El respeto fiel a la "oluntad del autor de las normas no impide la interpretacin dinmica de la constitucin!
ue tambi?n fue uerida por su "oluntad(
G( < Hasta ac- ,emos supuesto ue ,a) normas! ) ue dic,as normas tienen formulacin expresa <o sea!
normalmente! escrita<( 5er*a el caso de nuestra constitucin formal! ) de todas las normas de contenido
constitucional ue est-n fuera de dic,a constitucin( Es en este -mbito del derec,o escrito donde m-s se ,a
trabajado la interpretacin( Pero ello no si#nifica ue deba descart-rsela en el derec,o no escrito; el derec,o
espontneo ) el derec,o judicial, en el cual ,a) normas no formuladas expresamente! proporcionan materia a la
interpretacin! bien ue erizando el terreno de ma)ores dificultades! precisamente porue la falta de formulacin
expresa de la norma traba el an-lisis literal ) la b;sueda de la "oluntad del autor(
II( 2A I6/EMRACIQ6
La carencia de normas
H( < Hemos de pasar a,ora al supuesto en ue no hay norma. Para ello damos por cierto ue
en el -rea de las fuentes formales encontramos "ac*os! ,uecos o la#unas( El orden de normas es
lagunoso. Ello uiere decir ue ,a) carencia de normas! ) a tal carencia la calificamos como
=,istrica>! porue es el autor de las normas uien omiti formular una o "arias(
7ecir ue el orden de normas tiene "ac*os o la#unas es mu) compatible con la teor*a e#ol#ica en cuanto ?sta
admite ue es materialmente imposible cubrir la "ida ,umana en su totalidad con normaciones! ) ue la cantidad
de normas positi"as est- sumamente restrin#ida(
El int?rprete debe! entonces! crear una norma con la cual sal"ar la omisin de norma )
rellenar la la#una( Este proceso de fabricacin o elaboracin de normas ue cubren el orden
normati"o la#unoso se denomina integracin.
Como siempre es posible inte#rar el orden normati"o! decimos ue el mundo jur*dico en su
plenitud es herm$tico.
'( < Adem-s de la carencia ,istrica de normas! podemos pensar otro tipo de carencia(
5upon#amos ue ,a) norma! ue la "oluntad del autor no ,a sido insuficiente como en el caso de
las la#unas referidas! pero ue la norma ue ,a) nos parece injusta, ) ue por su injusticia
ueremos prescindir de ella ) no aplicarla. Esto se llama carencia dikelgica de norma+ la
ausencia de norma pro"iene de descartar la norma injusta( /ambi?n en este supuesto ,a) ue
integrar el orden normati"o creando una norma justa ue reemplace a la injusta ue se mar#ina(
(os mecanismos de integracin
&I( < 2a inte#racin se lle"a a cabo de dos maneras+ aA cuando acudimos a soluciones del
propio orden normati"o existente <o sea a la justicia formal< ,ablamos de autointegracin. bA
cuando la solucin se encuentra fuera del propio orden normati"o! recurriendo a la justicia
material <dir*amos+ al deber ser ideal del "alor< ,ablamos de heterointegracin.
2a autointe#racin se maneja con la analoga ) con la remisin a los principios generales del
mismo orden normati"o ue debe inte#rarse( 2a ,eterointe#racin prescinde del orden normati"o
) salta a la justicia material.
2a autointe#racin ) la ,eterointe#racin son utilizables tanto frente a la carencia histrica como a la carencia
dikelgica de normas( Primero ,a) ue acudir siempre a la autointe#racin! ) slo cuando el recurso fracasa! saltar
a la ,eterointe#racin(
&&( < Por fin! sin encuadrar ni en la autointe#racin ni en la ,eterointe9#racin! cabe decir ue la
interpretacin ) la inte#racin constitucionales pueden desentra1ar el sentido de las normas o colmar las la#unas
mediante el recurso al derecho e!tranjero. En la interpretacin e inte#racin de nuestra constitucin! autores )
jurisprudencia reen"*an a menudo al derec,o constitucional norteamericano( 3n "iejo ejemplo lo ,allamos en
materia de control judicial de constitucionalidad(
La relacin de confluencia entre integracin e interpretacin
&$( < Nien ue interpretacin e inte#racin difieren! no ,a) ue desconectarlas! porue
siempre ue se lle"a a cabo la inte#racin de carencias normati"as @tanto ,istricas como
di:el#icasA se traba un nexo con la interpretacin(
En efecto! cuando se descubre la ausencia de norma para deter9minado caso concreto! la
inte#racin ue se endereza a colmar el "ac*o mediante la elaboracin de una norma suced-nea
ue resuel"a el citado caso! debe confluir a =interpretar> si esa norma sustituti"a de la ue falta
#uarda con#ruencia con la constitucin! o no( Ade9m-s! para dilucidar tales extremos! tambi?n ,a)
ue ,acer interpretacin =de la constitucin>! porue no se puede saber si la norma fabricada
mediante la inte#racin es compatible con la constitucin sin conocer! a la "ez! el sentido de la
constitucin en la parte de ?sta ue se relaciona con la carencia normati"a ue se inte#ra! ) con la
norma ue se crea en su reemplazo(
Cuando encaramos la carencia di:el#ica de norma ) descartamos la aplicacin de una norma
existente por su injusticia, la interpretacin tambi?n aparece( En primer lu#ar! no se puede "alorar
una norma como injusta si antes no se la interpreta! )a ue de tal interpretacin emer#e la
apre,ensin de su injusticia( En se#undo t?rmino! cuando desaplicada la norma injusta se inte#ra
la carencia ue de ese modo se pro"oca! la cuestin funciona de modo eui"alente al caso de
inte#racin de la carencia ,istrica de norma! en la ue )a "imos la conexin entre inte#racin e
interpretacin(
La carencia dikelgica de normas y la supremac&a de la constitucin
&0( < Como principio #eneral! podemos decir ue si aceptamos la supremaca de la constitucin ormal, no
es f-cil admitir en ella casos de carencia di:el#ica de normas( En efecto! si la constitucin formal contiene una
norma! no podemos dejar de aplicarla porue nos parezca injusta! ni elaborar la norma sustituti"a mediante el salto
a la justicia material( 5ustituir una norma existente en la constitucin ) pro"ocar la carencia di:el#ica de norma
porue a la ue existe se la mar#ina a causa de su injusticia! parece! prima facie! suble"acin contra la "oluntad
,istrica del autor de la constitucin( El procedimiento slo ser*a "iable excepcionalmente <) tambi?n como
principio< en al#uno de los casos extremos ue justificaran una re"olucin! o el derec,o de resistencia pasi"a(
(as leyes injustas
&%( < En el -mbito del derec,o infraconstitucional! el tema de la carencia di:el#ica se
"uel"e importante( 5e trata de decidir si los jueces pueden desaplicar le)es ) normas
intrnsecamente injustas; una posicin! ue afirma sustentarse en el principio de di"isin de
poderes! entiende ue el juez debe aplicar las normas tal cual ?stas le son dadas por sus
respecti"os autores! ) ue por ende no est- ,abilitado para prescindir de ellas cuando las "alora
como injustas. otra posicin razona ue la injusticia intr*nseca de una norma "ulnera siempre el
mandato de =afianzar la justicia> contenido en el pre-mbulo! por cu)o imperio deben los jueces
desaplicar dic,a norma(
&E( < 2a se#unda postura es la ue nosotros compartimos! ) nos obli#a a profundizarla( Como el derec,o
judicial de la Corte tiene establecido ue los jueces no pueden prescindir de las normas "i#entes ue resultan
aplicables a las causas ue ,an de sentenciar! sal"o cuando a esas normas las declaran inconstitucionales! ,emos
de aceptar ue para desaplicar una norma injusta el juez tiene ue declararla inconstitucional. BCmo lo lo#raC
5u primer intento ,a de procurar encontrar en la constitucin al#;n principio o al#;n art*culo a los ue la
norma injusta trans#reda! ) por tal trans#resin declarar ue la norma injusta "ulnera a la constitucin en tal o cual
parte o dispositi"o. si fracasa en esa tentati"a! creemos ue le basta al juez declarar ue la norma injusta ue
desaplica "iola a la constitucin en su prembulo! cuando ?ste enuncia la cl-usula de =afianzar la justicia>(
Podemos a#re#ar! toda"*a! ue conforme al derec,o judicial de la Corte los jueces est-n obli#ados a lo#rar en
cada sentencia la solucin %objetivamente justa& del caso ue resuel"en( 8 tal solucin justa no ueda alcanzada
si la norma ue aplica el juez es intr*nsecamente injusta! pues la injusticia de la misma norma conta#ia a la
aplicacin ue de ella se ,ace para solucionar el caso ue se somete a sentencia(
III( 2A5 PA3/A5 7E 2A I6/ERPRE/ACIQ6
&F( < 2a interpretacin de la constitucin formal se maneja con ciertas pautas fundamentales(
Estamos a,ora pensando sobre todo en la interpretacin ue tiene lu#ar cuando se aplica la
constitucin! ) dentro de esa aplicacin! en la ue lle"an a cabo los tribunales de justicia(
aA En primer lu#ar! la constitucin debe interpretarse tomando en cuenta el in uerido por su
autor al proponerlo ) describirlo( 8 no slo el fin ue podemos rastrear en la ideolo#*a ) los
principios "ertebrales de la constitucin! sino el particular ue cada norma se1ala <as*! en la
di"isin de poderes parece existir un fin concreto de e"itar la desorbitacin del poder ejecuti"o<(
2a fidelidad al fin o los fines pre"istos en la constitucin impide interpretarla en contra de esos fines! pero no
"eda aco#er! con un enfoue de dinamismo ,istrico! fines no previstos ue no se oponen a los pre"istos(
bA En se#undo t?rmino! la constitucin lle"a en s* una pretensin de uturo ) de continuidad(
2anzada ,acia el por"enir! es menester interpretarla e inte#rarla histricamente, de modo
progresivo.
Interpretar la "oluntad del autor como inmutable ) detenida en la ?poca ori#inaria de la constitucin es atentar
contra la propia "oluntad de futuro ) de perduracin con ue el autor la ,a plasmado(
Duiere decir ue mientras no incurramos en contradiccin con la constitucin! ella misma ,abilita ) asume su
propia interpretacin e inte#racin din-mica! ,istrica! pro#resi"a ) flexible( Esta re#la se li#a! en al#una medida!
con la anterior(
El cambio de valoraciones sociales puede ser"ir como criterio de interpretacin din-mica! ) ,asta para
en#endrar una inconstitucionalidad sobreviniente en normas ue! a partir de cierto momento! pu#nan frontalmente
con esas nue"as "aloraciones circulantes en la sociedad( Pero esta ,iptesis ,a de manejarse con suma prudencia )
muc,a objeti"idad( Entendemos ue un simple cambio en esas "aloraciones <de por s* difusas< no ,abilita para
dar por consumada una inconstitucionalidad sobre"iniente en torno de una determinada cuestin cuando sobre ?sta
nos falta al#una pauta definitoria ) clara en la constitucin( 3n ejemplo lo dilucida( Es "iable interpretar ue
existiendo en la constitucin una pauta de tipo fa"orable sobre la igualdad, se "uel"en inconstitucionales las
normas ue c,ocan con los contenidos ue nue"as "aloraciones sociales consideran exi#ibles e incorporados a la
i#ualdad @"er cap( J! nK 0G dA(
cA 3na tercera re#la nos ense1a ue las normas de la constitucin no pueden interpretarse en
forma aislada! desconect-ndolas del todo ue componen( 2a interpretacin debe ,acerse! al
contrario! inte#rando las normas en la unidad sistemtica de la constitucin, relacion-ndolas!
compar-ndolas! coordin-ndolas ) armoniz-ndolas! de forma tal ue ,a)a con#ruencia )
compatibilidad entre ellas(
dA 2a cuarta re#la predica la presuncin de valide# y constitu-cionalidad de los actos
emanados de los r#anos de poder( 7a ori#en a la teor*a de la ejecutoriedad del acto
administrati"o! ) en materia de control de constitucionalidad al principio de ue la inconstitucio9
nalidad slo debe declararse cuando resulta imposible ,acer compatible una norma o un acto
estatales con las normas de la constitu9cin. por eso! antes de declarar la inconstitucionalidad ,a)
ue ,acer el esfuerzo de procurar la interpretacin ue concilie auellas normas o actos estatales
con la constitucin(
El derec,o judicial de la Corte dice ue la declaracin de inconstitucionalidad es una =;ltima
ratio> del orden jur*dico! o sea! un recurso o remedio e!tremo, ue debe usarse con suma cautela(
eA En el campo de la interpretacin ue ,acen los jueces, ,a) una re#la enunciada por la corte! ue aparece
como importante( 5e#;n ella! debe tomarse en cuenta el resultado a!iolgico @ue es el del "alorA! de manera ue
el juez necesita ima#inar las consecuencias naturales ue deri"an de una sentencia, porue la consideracin de
dic,as consecuencias es un *ndice ue le permite "erificar si la interpretacin ue lle"a a cabo para dictar la
sentencia es o no es razonable! ) si la misma interpretacin #uarda con#ruencia con el orden normati"o al ue
pertence la disposicin ue trata de aplicar en la misma sentencia(
IJ( 2A I6/ERPRE/ACIQ6! 8 E2 CO6/RO2 CO65/I/3CIO6A2
us relaciones
&G( < En el cap*tulo J abordaremos el tema del control constitucional( Hemos! no obstante! de anticiparnos a
?l porue al ,ablar de interpretacin descubrimos una relacin inesui"able con el control(
En "erdad! creemos ue cuando se lle"a a cabo el control de constitucionalidad de normas
infraconstitucionales ) se las compara con la constitucin para decidir si son inconstitucionales @contrarias a la
constitucinA o si son constitucionales @compatibles con la constitucinA! se "erifica indudablemente una doble
interpretacin: de las normas ineriores a la constitucin! ) de las normas de la constitucin ue #uardan relacin
con ellas( Es el tema )a desbrozado de la interpretacin =de> la constitucin ) de la interpretacin =desde> la
constitucin @,acia el plano infraconstitucionalA( @Jer nK $A(
/anto cuando en funcin de control constitucional se desemboca en la decisin de ue una norma
infraconstitucional es inconstitucional! cuanto en el caso de ue se la declare conforme a la constitucin! se ,a
realizado interpretacin constitucional! en el plano superior de la constitucin ) en el inferior de la
infraconstitucionalidad(
Con un sentido amplio! proponemos considerar ue tambi?n implica control constitucional la pura
interpretacin ue solamente recae en una norma de la constitucin ) ue no tiene por objeto confrontarla con
otra inferior a ella( Es as* porue el sentido ue se atribu)e a la norma constitucional ueda fijado como un
par-metro <en cuanto interpretacin =de> la constitucin< para! desde su ni"el! lle"ar a cabo la interpretacin
=desde> la constitucin ,acia aba9jo )! de este modo! controlar la constitucionalidad del derec,o
infraconstitucional(
5i asumimos el dato de ue la interpretacin =de> la constitucin por la Corte en#endra uente de derecho
judicial en el orbe constitucional cuando sus sentencias tienen calidad de =sentencia9modelo> ) en#endran
se#uimiento a causa de su ejemplaridad! se entiende mejor por u? al caso de la pura interpretacin =de> la
constitucin le atribuimos <cuando emana de la Corte 5uprema< la naturaleza simult-nea de un control
constitucional.
&H( < 3n sencillo #r-fico ilustra resumidamente las propuestas antecedentes(
aA normas de la constitucin
bA normas inraconstitucionales
@sea ue se las descalifiue o
ue se las compatibiliceA Ha)
?nterpre- control
tacin por consti9
consti9 tucio9
tucional bLA declaracin de nal
de+ inconstitucionalidad simul9
t-neo
con9 o
flicto9
b>A declaracin de
constitucionalidad
&'( < Finalmente! ,a) otro des#lose posible+ aA ,a) cosas ue la constitucin prohbe hacer, ) ue si se
,acen irro#an "iolaciones a la constitucin. bA ,a) cosas ue la constitucin manda hacer, ) ue si no se ,acen!
implican asimismo "iolaciones @por omisinA. cA ,a) -mbitos donde la constitucin no pro,*be! ni manda! sino ue
permite o deja opciones ) alternati"as! ) en esos espacios es menester ele#ir lo mejor ) no lo peor! para apro"ec,ar
las permisiones ) opciones! ) no esterilizar su oferta @por lo ue es necesario no tomar la postura de no ,acer
nadaA(
CAP4/32O IJ
E2 5I5/EMA ATIO2QMICO 7E 2A CO65/I/3CIQ6
I( =2E/RA>9 =E5P4RI/3> 9=RAIX HI5/QRICA>+ E2 /ET/O 8 E2 CO6/ET/O( 9 5u sen9tido( 9 II( PRI6CIPIO5!
JA2ORE5 8 6ORMA5( 9 2as diferencias ) las aproximaciones( 9 El plexo de principios! "alores ) derec,os en la
parte or#-nica( 'l artculo D;. Etras normas de la parte orgnica. 9 2a expansin de sentido
del plexo axiol#ico en la parte or#-nica( (a relacin con los derechos.
@onclusin.
=2E/RA>9 =E5PIRI/3> 9=RAIX HI5/ORICA>+ E2 /ET/O
8 E2 CO6/ET/O
u sentido
&( < 2a constitucin expresa ) contiene un orden material o sustancial de valores, lo ue
si#nifica ue no es neutral porue toma partido por un sistema a!iolgico bien definido(
A la "ez! ,a) en ella un conjunto de principios ue! en com;n con los valores, ,acen de
n;cleo central o de eje para expandir su aplicacin ) su obli#atoriedad a todo el resto del
ordenamiento jur*dico(
Es f-cil coincidir en ue el plexo de "alores ) de principios compone el llamado techo ideolgico de la
constitucin! ue es tanto como decir su filosof*a pol*tica ) su =esp*ritu>( Este esp*ritu tiene ue alimentar a la
=letra> de la constitucin! o sea! a su texto! desde el =con9texto> en el ue se sit;an los princi9pios ) "alores(
Muc,os de ellos fi#uran expl*citamente en las normas de la constitucin! pero la circunstancia de ue consten
en su =letra> no ri1e con la afirmacin de ue! en unidad con los impl*citos! ,acen parte de un =con9texto> ue se
afilia al tec,o ideol#ico! ) ue desde este ;ltimo debe d-rseles desarrollo aplicati"o(
Por supuesto ue los "alores ) principios #uardan relacin *ntima con los ines ue la constitucin propone )
exi#e alcanzar en la din-mica del r?#imen pol*tico( 7e este modo! la visin valorativa-principista se enlaza con la
visin inalista de la constitucin(
$( < /odo ello! a su "ez! encuentra una explicacin en la ra# histrica de la constitucin( 2a
constitucin! adem-s de un =para u?> 2ines3! tiene un =por u?>! ue encuentra su razn de ser
en la citada ra*z ,istrica( Por eso! la inda#acin de todo el proceso pol*tico9institucional ue ,a
dado ori#en a la constitucin es mu) ;til para comprender cabalmente el sentido de la
constitucin(
0( < Puede obser"arse ue ,emos ,ablado de =letra> @o te!to! o constitucin documental! o
constitucin escritaA. de principios ) "alores! anudados a los fines @espritu, o filosof*a pol*tica! o
tec,o ideol#icoA. ) de ra# histrica. Cabe resumir esta trinidad en =letra9esp*ritu9ra*z ,istrica>!
) des#losarla en+
aA normas formuladas en el texto.
bA principios, valores ) ines;
cA ra# o ra#n histrica de la constitucin! para con todo este arsenal afirmar ue la
constitucin posee un =texto> ) un =con9texto>! ) ue cuando debemos interpretar su texto ,emos
de ,acerlo tomando en cuenta su =con9texto>! o desde ese =con9texto>(
%( < Cuando recorremos este amplio paisaje es menester alejarse de la creencia de ue todo
tiene ue estar escrito en las normas de la constitucin! porue ,a) muc,as cosas ue! sin
formularse en esas normas! se ,allan alojadas en los silencios de la constitucin o en las
implicitudes de la constitucin. es decir! ue faltan las nor9mas! no obstante lo cual ,emos de
auscultar los silencios e implici9tudes para "er si en lo ue la constitucin calla o en lo ue su#iere
impl*citamente nos est- si#nificando al#o ue carece de una norma espec*fica( Para as* proceder!
recurrir al =con9texto> puede ser suma9mente ;til(
E( < Jeamos+ el pre-mbulo de la constitucin ,istrica <ue subsiste intacto despu?s de la
reforma de &''%< se1ala seis objeti"os con sus correspondientes "erbos+
< constituir la unin nacional;
< aian#ar la justicia;
< consolidar la pa# interior;
< proveer a la deensa com"n;
< promover el bienestar general;
< asegurar los beneicios de la libertad.
@Jer cap( II! nK &I a &%(A
En este enunciado con"er#en principios, valores, ines ) ra# histrica. Constan en la letra de la constitucin!
) est-n en su texto @porue el pre-mbulo forma parte de la constitucin! ) obli#aA( Pero ,a) ue interpretarlo )
comprenderlo desde el =con9texto>! porue los principios! "alores ) fines ue la constitu9cin reco#e no son un
in"ento ni una creacin arbitraria del constitu)ente. el contenido de ellos no es producto de un "oluntarismo
absoluto del autor de la constitucin. al contrario! re#istra una ascendencia ue se ,alla fuera de esa "oluntad
decisoria(
F( < Ha) otros "alores ue no fi#uran en el texto del pre-mbulo! ) sin embar#o ser*a
eui"ocado ne#arlos o darlos por no incluidos en los silencios ) las implicitudes. As*+ el orden! la
solidaridad! la cooperacin! la di#nidad del ser ,umano! el pluralismo sociopol*tico! etc(
G( < /omemos mu) en cuenta ue el tradicional art. << de la constitucin! ,abitualmente
llamado clusula de los derechos implcitos, nos est- dando la pauta ) la razn! porue es el
propio autor de la constitucin uien nos ad"ierte ue los derec,os ) #arant*as no se a#otan en la
lista de los ue el articulado constitucional enumera en el texto! ) ue ,a) otros adem-s de ?sos!
lo cual si#nifica dejar abierto un espacio en la textura de la constitucin para reconocer ) prote#er
todos los =plus> de derec,os! libertades ) #a9rant*as ue ,a#a falta ) sea necesario! a medida ue
en el trans9curso del tiempo ,istrico "an apareciendo nue"as necesidades ,umanas ) sociales!
nue"as pretensiones colecti"as! nue"as "aloraciones! ) transformaciones de toda *ndole en lo
social! cultural! econmico ) pol*tico(
Esto es lo ue permite ir deparando aco#ida a derechos nuevos ) a contenidos nuevos de derechos viejos. Es!
por otra parte! lo ue ocurri con la libertad de =prensa> @derec,o a expresar libremente las ideas por la =prensa>
sin censura pre"ia! conforme al art( &%A! ue fue cobrando ,ol#ura para incorporar a otros medios de expresin
distintos de la prensa a medida ue fueron pro#resando los in"entos ) las tecnolo#*as+ cine! radio! tele"isin!
comunicaciones satelitales! etc(
II( PRI6CIPIO5! JA2ORE5 8 6ORMA5
Las diferencias y las apro)imaciones
H( < 6o es f-cil captar las diferencias entre lo ue son los "alores ) lo ue son los principios
ue anidan en nuestro derec,o constitucional. lo ue s* cabe afirmar es ue cuando! aun sin
rotularlos con esas denominaciones! los reconocemos formulados en el texto <como en el
ejemplo ue dimos del pre-mbulo< ,a) ue admitir ue los "alores ) los principios son normas!
desde ue normas son los textos en los cuales constan ) uedan expresados( Otra cosa distinta es
el contenido de las normas ue consi#nan a los "alores ) principios! porue ese contenido con
enunciado normati"o es el propio de cada "alor ) de cada principio ue las normas enuncian! ) es
ese contenido el ue no pro"iene de un in"ento o una creacin "oluntarista del autor de la
constitucin(
Es sencillo entenderlo si recurrimos a otro ejemplo+ una norma ue reco9noce un derec,o personal es una
norma! pero el contenido enunciado en ella es el propio del derec,o al ue la norma se refiere( 2o mismo podemos
decir de las normas ue or#anizan al poder ) a sus funciones! competencias ) rela9ciones(
'( < 2o importante es la unidad de orden y de sentido ue desde la constelacin de "alores )
principios se pro)ecta ,acia todos los planos ) rincones del ordenamiento jur*dico! porue
siempre ,a) ue tomarlos en cuenta! no slo para cubrir "ac*os cuando faltan las normas! sino
tambi?n para comprender el sentido de las normas existentes(
Cuando desde el =con9texto> de la constitucin inferimos ue tambi?n ,a) "alores ) principios ue no
cuentan con una constancia normati"a expl*cita <o sea! cuando no est-n en la letra de la constitucin<
i#ualmente ,emos de expla)ar su aplicacin al orden infraconstitucional! porue desde el tec,o de la constitucin
auellos "alores ) principios sin norma expl*cita ,an de funcionar ) ju#ar su papel para alimentar al citado orden
infraconstitucional(
&I( < Due el papel a desempe1ar por los principios ) "alores descienda de la constitucin
,acia abajo <=desde> lo constitucional ,acia el derec,o infraconstitucional< est- mu) lejos de
uerer decir ue los "alores ) principios constitucionales uedan sin funcin dentro de la misma
constitucin( 6o es as*! )a ue todas las normas ue inte#ran la constitucin! as* como las
carencias de normas en su texto! ,an de iluminarse! interpretarse ) rellenarse acudiendo al plexo
"alorati"o9principista( Por eso ,ab*amos adelantado ue la interpretacin de la constitucin <de
su letra< tiene ue ,acerse desde su =con9texto>(
El ejemplo m-s claro creemos encontrarlo en un principio cl-sico ue no es pri"ati"o del derec,o ar#entino
sino com;n a todo el derec,o comparado( 6osotros lo tenemos incluido en el cdi#o ci"il! ) sin embar#o es un
principio netamente constitucional ue no fi#ura en la letra de la constitucin! pero al ue debemos considerarlo
como un presupuesto b-sico en su =con9texto>+ es el principio se#;n el cual los jueces no pueden negarse a allar
por ausencia o por oscuridad de la ley. Cu-l es la "*a ) la fuente a la ue ,an de recurrir para dictar la sentencia
cuando el caso carece de norma pre"isora! o cuando la ue ,a) es oscura! no interesa comentarlo au* @"er cap( II+
2a inte#racinA( 2o ue importa es rei"indicar el deber judicial de no in,ibir la administracin de justicia cuando
el orden normol#ico presenta un "ac*o! o "arios! ) el deber rec*proco de encontrar la solucin justa ue se adecua
al caso de ue se trata(
&&( < Con la reforma de &''% descubrimos al#o ue se nos ,ace mu) interesante(
6ormalmente! cuando di"idimos a la constitucin en una parte dogmtica dedicada a derec,os!
libertades ) #arant*as! ) otra parte orgnica destinada a la estructura del poder! solemos dar por
cierto ue es en la primera parte <) tambi?n en el pre-m9bulo ue precede a las dos< donde se
acumulan los "alores ) los principios(
Pues bien! por razones ue a,ora ob"iamos! la reforma de &''% incorpor a la parte orgnica
<especialmente en el sector destinado a las competencias del con#reso @art( GEA< numerosos
"alores ) prin9cipios! ) ,asta derec,os personales ue! aunue no ueden as* rotula9dos! sur#en de
normas con suficiente claridad( @Jer n
os
&0 a &EA(
&$( < El re#istro se ,ace extenso! ) "amos lue#o a ,acer una s*ntesis! pero pre"iamente
retrocederemos a dar la razn por la cual es factible efectuar una casi unidad identificatoria con
los "alores ) los principios! para lo cual el ejemplo de la norma ci"ilista ue obli#a a fallar aunue
no ,a)a norma! se nos ,ace mu) claro(
5i en la constitucin ,a) un valor! ,a) tambi?n al#o a lo ue se le reconoce valiosidad, ) si es
as*! no cabe ma)or duda de ue ese mismo "alor se eri#e en un principio al ue ,a) ue prestar
desarrollo ) aplicacin para ue el "alor se realice con si#no positi"o(
En el ejemplo citado! el principio ue impone el deber de dictar sentencia aun a falta de le) ) el de colmar el
"ac*o le#al! es euiparable al valor propio de la administracin de justicia, al ue por el pre-mbulo existe la
obli#acin de aian#ar @afianzar la justicia como "alorA( 5er*a dis"alioso <e injusto< ue un juez se ne#ara a
dictar sentencia porue careciera de le)! ) le dijera a los justiciables de ese proceso ue se abstiene de fallar
porue no tiene una norma expresa con la ue encuadrar ) resol"er el caso ue esos justiciables le ,an propuesto
en el juicio( Por ende! el principio apunta a la realizacin del "alor ue toma en cuenta(
El ple)o de principios, valores y derechos en la parte
orgnica
&0( < Al pre-mbulo )a le ,emos diri#ido una mirada @"er n
os(
E ) FA( A los art*culos donde <
desde el &K al %0< se condensan las declaraciones, derechos y garantas, ,emos de explicarlos
despu?s con detenimiento( A,ora nos detenemos slo en la parte orgnica, para "erificar la
curiosidad de ue! fuera de la parte do#m-tica! la reorma de .//0 tambi?n ,a expandido "alores!
principios ) derec,os(
'l artculo D;
&%( < Jeamos el art. D;, sin se#uir un orden referido a sus 0$ incisos( Es la norma ue
enumera las competencias del congreso.
< ?gualdad real de oportunidades ) de trato @inc( $0A.
< pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la constitucin! en los tratados
internacionales "i#entes sobre derec,os ,umanos! ) en las le)es @inc( $0A.
< tratados de derechos humanos, e instrumentos internacionales en la misma materia! ue
tienen jeraru*a constitucional @inc( $$A.
< adopcin de medidas de accin positiva para cuanto indica el inc( $0 @inc( $0A.
< particular proteccin respecto de ni4os, mujeres, ancianos ) discapacitados @inc( $0A.
< r?#imen especial e inte#ral de seguridad social en proteccin del ni4o desamparado ) de la
madre, en la forma ) situaciones pre"istas en el inc( $0 @inc( $0A.
< desarrollo humano @incs( &G ) &'A.
< progreso econmico con justicia social @inc( &'A.
< producti"idad de la economa nacional @inc( &'A.
< generacin de empleo ) formacin profesional de los trabajadores @inc( &'A.
< defensa del "alor de la moneda @inc( &'A.
< investigacin, desarrollo cientico y tecnolgico, m-s su difusin ) apro"ec,amiento @inc(
&'A.
< crecimiento armnico de =la nacin> ) poblamiento de su territorio @inc( &'A.
< polticas dierenciadas para euilibrar el desi#ual desarrollo desparejo de pro"incias )
re#iones @inc( &'A.
< respeto de las particularidades provinciales y locales en la educacin @inc( &'A.
< responsabilidad indele#able del estado ) participacin de la amilia ) la sociedad en la
educacin @inc( &'A.
< valores democrticos, i#ualdad de oportunidades ) posibilidades sin discriminacin en la
educacin @inc( &'A.
< gratuidad y e)uidad de la educacin p;blica estatal @inc( &'A.
< autonom*a ) autaru*a de las universidades nacionales @inc( &'A.
< identidad y pluralidad cultural @inc( &'A.
< libre creacin ) circulacin de las obras del autor @inc( &'A.
< patrimonio artstico ) espacios culturales ) audio"isuales @inc( &'A.
< reconocimiento! respeto ) #arant*a a los pueblos indgenas ar#entinos ) a los derec,os ue
enuncia el inc( &G @inc( &GA.
< distribucin de los recursos emer#entes del r$gimen de coparticipacin impositi"a del inc(
$K en forma euitati"a ) solidaria! con prioridad a fa"or de un #rado eui"alente de desarrollo!
calidad de "ida e i#ualdad de oportunidades en todo el territorio @inc( $KA.
< inte#racin en organi#aciones supraestatales, ue respeten el orden democr-tico ) los
derec,os ,umanos @inc( $%A.
Etras normas de la parte orgnica
&E( < Este muestrario admite prose#uir ejemplificati"amente as*+
< 6utonoma municipal @art( &$0A.
< regionalismo por decisin de las pro"incias @art( &$%A.
< desarrollo econmico ) social @art( &$%A.
< dominio pro"incial ori#inario de los recursos naturales @art( &$%A.
< pro#reso econmico! desarrollo ,umano! #eneracin de empleo! educacin! ciencia!
conocimiento ) cultura como competencias provinciales @art( &$EA.
< r?#imen de #obierno autnomo de la ciudad de 7uenos 6ires con facultades de le#islacin
) jurisdiccin @art( &$'A.
< #arant*a de los intereses del estado ederal en la ciudad de Nuenos Aires mientras sea
capital de la rep;blica @art( &$'A.
La e)pansin de sentido del ple)o a)iolgico en la parte orgnica
&F( < 2a precedente enumeracin reclama nuestra explicacin para localizar el plexo de
"alores ) de principios( 7el modo m-s sint?tico posible! proponemos ue+
aA se juz#a "alioso promo"er la igualdad real de oportunidades y de trato para completar la
=i#ualdad formal ante la le)>! ) auella i#ualdad opera como un principio a utilizar para realizar
el "alor i#ualitario! incluso con medidas de accin positiva, lo ue <sin decirlo expresamente<
acent;a un ras#o del estado social ) democr-tico de derec,o.
bA se proclama como un principio #eneral el respeto! la tutela ) la promocin de los derechos
humanos para ,acerlos efecti"os! nutriendo al sistema de derec,os con una doble fuente+ la
interna, ) la internacional @derec,o internacional de los derec,os ,umanosA.
cA se asume el principio de ue debe darse especial cobertura protectora a los sectores ms
d$biles, como son los de los ni1os! los ancianos ) las personas con discapacidad.
dA se acent;a el principio de ue la mujer ueda incorporada al sistema i#ualitario de
derec,os.
eA las menciones al desarrollo ,umano bien merecen comprenderse como reconociendo el
derecho al desarrollo entre los ue ,o) se citan dentro de la tercera #eneracin de derec,os. ello
tanto en alusin al desarrollo personal ue ,a de ,acerse disponible mediante condiciones
propicias! como al desarrollo #lobal de la sociedad ue "endr*a a coincidir con el crecimiento
armnico de toda =la nacin>! con el euilibrio del desi#ual desarrollo en dimensin de pro"incias
) re#iones! ) con la distribucin de la coparticipacin impositi"a con solidaridad para su
desarrollo territorial eui"alente.
fA en conexidad con el desarrollo! tambi?n el progreso econmico con justicia social presenta
los matices de un "alor ue! para su consecucin! deri"a al principio de ue ,a) ue pro"eer lo
conducente a lo#rarlo en su efecti"a realizacin.
#A se a1aden pautas de "alor para ue la economa satisfa#a los "alores a cu)a realizacin se
enderezan los principios antes recordados.
,A el principio del pluralismo se disemina por di"ersas -reas+ en lo social! por el
reconocimiento de los pueblos ind*#enas. en lo territorial! por las particularidades pro"inciales!
re#ionales ) locales. en lo educacional ) cultural! por la inter"encin del estado! de la familia ) de
la sociedad! as* como por la no discriminacin ) la atencin a las )a citadas particularidades
lu#are1as! tanto como por la alusin a la misma pluralidad cultural! ) a la autonom*a uni"ersitaria.
iA el principio ederal se des#losa en "arios aspectos ue! a m-s de los referidos en los
anteriores incisos eA ) ,A! abarcan el re#ionalismo ) la autonom*a de los municipios de pro"incia )
de la ciudad de Nuenos Aires(
(a relacin con los derechos
&G( < 6o es extra"a#ante descubrir ue en relacin al arsenal de "alores ) principios se
entrecruzan derechos! aunue el texto no los defina expresamente como tales(
As*! captamos derec,os en la cl-usula sobre los pueblos indgenas del inc( $$ del art( GE. en
orden a la educacin, en el inc( &' p-rrafo tercero. apuntando a los ni4os, las mujeres, los
ancianos y los discapacitados, en el inc( $0. respecto de la igualdad, en los incs( &' p-rrafo
tercero! ) $0. en lo cultural, en el inc( &' p-rrafo primero in fine ) p-rrafo cuarto. por fin!
#lobalmente! en los incs( $$! $0 ) $%(
/odo este esuema ue ,emos recorrido en un itinerario de la parte or#-nica de la constitucin se acopla a
cuanto lue#o explicaremos acerca de la parte do#m-tica! lo ue nos e"idencia ue desde las normas incluidas en el
-mbito de la or#anizacin del poder ,a) claros reenvos al contenido ue es propio de la parte primera de la
constitucin <7eclaraciones! 7erec,os ) Marant*as en el cap*tulo I! ) 6ue"os 7erec,os ) Marant*as en el cap*tulo
II sur#ido de la reforma de &''%<(
@onclusin
&H( < 7el plexo total de "alores! principios ) derec,os ue se inserta en las dos partes de la constitucin <la
do#m-tica ) la or#-nica< ,emos de recordar ue+
aA ,a) ue reconocerle la dualidad de uentes: la interna ) la internacional @derec,o internacional de los
derec,os ,umanosA.
bA tiene silencios e implicitudes <cu)o ejemplo m-s notable es el art( 00< a los ue debemos depararles
atencin para interpretar e inte#rar a la consti9tucin.
cA ,a) ue predicar el car-cter vinculante y obligatorio ue re"iste! para ue no se supon#a ue solamente
acumula una serie retrica de consejos! simples orientaciones o pro)ectos sin fuerza normati"a! ) para ue no
uede a merced de lo ue discrecionalmente crean o uieran sus destinatarios! tanto operadores #ubernamentales
como particulares(
CAP4/32O J
2A 53PREMAC4A 8 E2 CO6/RO2 7E
2A CO65/I/3CIQ6
I( 2A FORM32ACIQ6 C2S5ICA 7E 2A 7OC/RI6A 8 535 A2CA6CE5( 9 5u caracterizacin #eneral( (a
actuali#acin contempornea. (a jerar)ua normativa. +upremaca y reorma constitucional. (a supremaca
en el tiempo. 'l control de constitucionalidad: su signiicado. 'l control constitucional y la interpretacin. 9 2a
doctrina de la supremac*a constitucional ) la inconstitucionalidad =dentro> de la constitucin( 9 II( 2O5
REAO35/E5 CO6/EMPORS6EO5 7E 2A 53PREMAC4A CO65/I/3CIO6A2( 9 2a doctrina de la supremac*a
constitucional de cara al nue"o derec,o internacional( 9 2a incidencia en el control interno de
constitucionalidad( 9 2a modificacin de la doctrina de la supremac*a constitucional en el actual derec,o
constitucional ar#entino( (a tesis )ue recha#amos. (as tesis )ue sostenemos. 9 III( 2A5 RE2ACIO6E5 E6/RE 2A
53PREMAC4A CO65/I/3CIO6A2 8 E2 CO6/RO2 7E CO65/I/3CIO6A2I7A7( 9 El panorama despu?s de la reforma
de &''%( 9 2as materias controlables( 1na dierencia entre %cuestin constitucional&, %cuestin poltica& y
control. 'l control del derecho e!tranjero aplicable en jurisdiccin argentina. 9 El control de
constitucionalidad =a fa"or> del estado por =acto propio>( 9 2a supremac*a ) el derec,o judicial de la Corte
5uprema( 9 2a inconstitucionalidad como efecto de acti"idad l*cita del estado( 9 2a inconstitucionalidad en el
tiempo( 9 2a inconstitucionalidad =por omisin> ) su control( 9 IJ( 2A ORMA6IXACIQ6 7E2 CO6/RO2( 9 2os
sistemas posibles de control( 9 2os sistemas de control en nuestro derec,o constitucional @federal ) pro"incialA(
(as variables del control en el derecho p"blico provincial. 9 2a le#itimacin procesal( 9 El marco de
condicionamiento ) las bases de control( 9 El alcance! los caracteres ) las posibilidades del control( 9 J( 2A
53PREMAC4A E6 RE2ACIQ6
CO6 E2 7ERECHO I6/ER6ACIO6A2 PYN2ICO( 9 Constitucin! tratados! le)es(
I( 2A FORM32ACIQ6 C2S5ICA 7E 2A 7OC/RI6A
8 535 A2CA6CE5
u caracterizacin general
&( < 2a supremaca de la constitucin tiene dos sentidos( En un sentido ctico, propio de la
constitucin material, si#nifica ue dic,a constitucin o derec,o constitucional material es el
fundamento ) la base de todo el orden jur*dico9pol*tico de un estado(
Pero el sentido con ue el constitucionalismo utiliza la nocin de supremac*a constitucional es
otro( Apunta a la nocin de ue la constitucin ormal, re"estida de superlegalidad, obli#a a ue
las normas ) los actos estatales ) pri"ados se ajusten a ella. Ello en"uel"e una formulacin de
deber-ser; todo el orden jur*dico9pol*tico del estado debe ser congruente o compatible con la
constitucin ormal.
2a teor*a de la uer#a normativa de la constitucin <)! mejor a;n! del =derecho de la constitucin>< "iene
,o) a completar a la doctrina de la supremac*a! en cuanto au?lla postula ue la constitucin posee en s* misma el
"i#or de la normati"idad jur*dica para surtir el efecto de su aplicabilidad! exi#ibilidad ) obli#atoriedad )! as*!
ase#urar su efecti"idad en la dimensin sociol#ica del mundo jur*dico @"er cap( I! nK &HA(
(a actuali#acin contempornea
$( < A,ora bien! parece "erdad ue la doctrina cl-sica de la supremac*a de la constitucin
necesita traducirse a concepto ) "ocabulario ue sean actualmente compatibles con el derecho
internacional. Por eso! la supremac*a si#nifica <ante todo< ue la constitucin es la =uente
primaria ) fundante> del orden jur*dico estatal( Esto! al colocar a la constitucin en el "?rtice de
dic,o orden! uiere decir ue es ella <desde dic,a c;spide< la ue dispone cu-l es la gradacin
jerr)uica del mismo orden, porue como fuente primaria ) fundante bien puede ocurrir ue la
constitucin resi#ne el primer plano al ue estamos acostumbrados! para reconocer en dic,o ni"el
m-s alto ue el de ella misma al derec,o internacional <sea el #eneral! sea el de los derec,os
,umanos< )Po al derec,o de la inte#racin supraestatal ) su deri"ado! el derec,o comunitario
@"er ac-pite IIA(
(a jerar)ua normativa
0( < 2a supremac*a constitucional supone una gradacin jerr)uica del orden jur*dico
deri"ado! ue se escalona en planos distintos( 2os m-s altos subordinan a los inferiores! ) todo el
conjunto se debe subordinar a la constitucin(
Cuando esa relacin de co,erencia se rompe! ,a) un vicio o deecto! ue llamamos
=inconstitucionalidad> o =anti9constitucionalidad>(
El "ocabulario constitucional suele usar tambi?n! como eui"alente de la palabra =inconstitucionalidad>! la
"oz %nulidad&( 2a propia constitucin la emplea en el art( $'! ) la alude en el art( 0F( El derec,o p;blico
pro"incial trae ejemplos frecuentes! )a ue muc,as constituciones locales declaran ue son nulos las le)es! los
decretos! ) las normas ue contrar*an a la constitucin. ) a menudo a#re#an ue los jueces as* deben declararlo al
desaplicarlos(
6o tenemos objecin ue formular al empleo de la palabra =nulidad> para despresti#iar ) fulminar la
inconstitucionalidad(
Es posible tambi?n "incular la inconstitucionalidad con la antijuridicidad ) con la ilicitud.
%( < 6ada de lo ue sur#e de la conceptualizacin anterior acerca de lo ue tradicionalmente ,a sido la
supremac*a! o de lo ue es a,ora! resulta incompatible con la nocin de ue a la constitucin en cuanto fuente
primaria se le antepone un orden suprapositivo, ue para unos puede ser el derec,o natural o el sistema de "alores!
) para otros la ?tica o los "alores morales(
+upremaca y reorma constitucional
E( < El principio de supremac*a se "incula con la teor*a del poder constituyente, ) con la
tipolo#*a de la constitucin escrita y rgida. En efecto! la constitucin es establecida por un poder
constitu)ente. el poder constituido o poder del estado no puede ni debe suble"arse contra la
constitucin ue deri"a de un poder constitu)ente! formalmente distinto ) separado del poder
constituido( Adem-s de ello! si ese poder constitu)ente ,a creado una constitucin escrita ) rgida!
fijando para la reforma de la misma un procedimiento distinto al de las le)es ordinarias! ,a
sustra*do a la constitucin de las competencias ) formas propias de los r#anos del poder
constituido( /odo acto contrario a la constitucin implica! de ,ec,o! ) por esa sola alteracin! una
=reforma> a la constitucin! lle"ada indebidamente a cabo fuera del mecanismo ue ella ,a
arbitrado para su enmienda( 5i tales actos "alieran! se frustrar*a el sentido del tipo constitucional
escrito ) r*#ido( Por consi#uiente! para sal"ar inclume a la constitucin r*#ida! los actos ue se le
oponen deben reputarse privados de valide#.
F( < 2a doctrina de la supremac*a tiene tambi?n al#una cabida en los estados de constitucin flexible( En la
actualidad! ,emos elaborado la idea de ue una constitucin flexible! al poder reformarse mediante una le)
ordinaria! impide ue las %leyes& en desacuerdo con la constitucin formal sean consideradas o declaradas
inconstitucionales! pues cuando est-n en desacuerdo u oposicin! implican una enmienda "-lida a esa constitucin.
pero! no obstante! las normas ) los actos inralegales admiten ue! en caso de pu#nar con la constitucin! sean
reputados inconstitucionales( 7e tal modo la inconstitucio9nalidad en los estados con constitucin flexible
funcionar*a en los estratos del orden jur*dico inferiores a la le)(
(a supremaca en el tiempo
G( < El "iejo fallo de la Corte de &'$G! en el caso =Compa1*a Azucarera /ucum-n
cPPro"incia de /ucum-n> estamp el principio de ue %la constitucin es un estatuto para regular
y garantir las relaciones y los derechos de los hombres )ue viven en la rep"blica, tanto en tiempo
de pa# como de guerra, y sus previsiones no podran sus-penderse en ninguna de las grandes
emergencias de carcter inanciero o de otro orden en )ue los gobiernos pudieran encontrarse&.
2a supremac*a constitucional no consiente! ni ,abilita! ni tolera mar#inamientos!
subordinaciones! condicionamientos! par-lisis ni suspensiones( 2a doctrina de la emer#encia @ue
analizamos en la parte a ella dedicadaA debe subsumirse en la de la supremac*a(
Por otro lado! la pretensin de futuridad ) permanencia ue explicamos al comentar el pre-mbulo! ) ue sur#e
de ?ste! se1ala la ambicin constitucional de capturar en la supremac*a de la codificacin todo el de"enir del
sistema pol*tico ue ella atrapa! re#ula ) pro)ecta! dentro de su orden normol#ico @"er cap( II! nK &%A(
'l control de constitucionalidad: su signiicado
H( < 2a doctrina de la supremac*a exi#e! para su eficacia! la existencia de un sistema
garantista ue apunte a la deensa de la constitucin ) al control amplio de constitucionalidad(
En efecto! el principio de la supremac*a lle#a a la conclusin de ue las normas ) los actos
infractorios de la constitucin no valen, o lo ue es lo mismo! ue son inconstitucionales o
anticonstitucionales( 5in embar#o! nos uedar*amos a mitad de camino si despu?s de arribar a esa
conclusin! no estableci?ramos un remedio para defender ) restaurar la supremac*a constitucional
"iolada(
Por eso! la doctrina de la supremac*a pasa de inmediato a forjar el control o la revisin
constitucionales.
El leadin# case =Marbur) cPMadison>! del a1o &HI0! ,a sido el antecedente inmediato en 'stados 1nidos de
la doctrina de la supremac*a ) del control constitucionales! ) con su ejemplaridad suscit se#uimiento o imitacin
dentro ) fuera de los Estados 3nidos( 7e all* se trasplant a nuestro derec,o(
'( < En el derec,o constitucional ar#entino! la doctrina de la supremac*a ) del control
constitucionales ,a cobrado "i#encia sociol#ica a tra"?s de uente judicial: la jurisprudencia o
derec,o judicial la ,an ,ec,o efecti"a( Est- pues en la constitucin material! pero deri"a de
principios formulados en la constitucin formal(
7ada la estructura federal de nuestro estado! la supremac*a constitucional re"iste un doble
alcance+ aA la constitucin pre"alece sobre todo el orden jurdico-poltico del estado. bA la
constitucin! en cuanto ederal, pre"alece tambi?n sobre todo el derecho provincial @) dentro de
esta se#unda supremac*a! pre"alece juntamente con la constitucin federal todo el derec,o federal
<le)es! tratados! etc(<A. esto se "erifica le)endo los arts( EK ) 0&(
El principio de supremac*a se completa con los principios del art. CD @para los tratados ue
slo tienen prelacin sobre las le)esA! del art. C: @para las le)esA! ) del art. // inc. CF @para los
decretos del poder ejecuti"o ue re#lamentan a las le)esA(
7espu?s de la reorma de .//0! es imperioso asimismo tener presente una a1adidura de suma
trascendencia+ en "irtud del art( GE inc( $$ ,a) tratados internacionales de derechos humanos ue
tienen jerar)ua constitucional por fi#urar en la enumeracin ue se ,ace en dic,a norma! ) otros
ue pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma( Por consi#uiente! tales tratados re"isten
igual supremaca de la constitucin! ) aunue no forman parte del texto de la constitucin! se
,allan fuera de ?l a su mismo ni"el en el bloue de constitucionalidad federal @"er cap( I! nK &GA(
&I( < El control judicial de constitucionalidad cuenta con la frmula acu1ada por la Corte
5uprema desde su fallo del E de diciembre de &HFE! la cual! si bien se refiere expresamente a las
le)es! se torna extensi"a a normas ) actos distintos de las le)es( 7ic,a frmula dice as*+ =Due es
elemento de nuestra or#anizacin constitucional! la atribucin ue tienen ) el deber en ue se
,allan los tribunales de justicia! de examinar las le)es en los casos concretos ue se traen a su
decisin! compar-ndolas con el texto de la constitucin para a"eri#uar si #uardan o no su
conformidad con ?sta! ) abstenerse de aplicarlas! si las encuentra en oposicin con ella!
constitu)endo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos ) fundamentales del poder
judicial nacional ) una de las ma)ores #arant*as con ue se ,a entendido ase#urar los derec,os
consi#nados en la constitucin! contra los abusos posibles e in"oluntarios de los poderes
p;blicos>(
El control judicial de constitucionalidad! ) la e"entual declaracin de inconstitucionalidad de una norma o un
acto! es un deber @u obli#acinA ue impl*citamente impone la constitucin formal a todos los tribunales del poder
judicial cuando ejercen su funcin de administrar justicia! o cuando deben cumplir dic,a norma o dic,o acto(
'l control constitucional y la interpretacin
&&( < Por lo ue ,emos explicado en el cap*tulo III! es comprensible ue el control de constitucionalidad "a
anexo a la interpretacin constitucional! porue es imposible controlar sin interpretar! )a ue tanto es necesario
interpretar las normas de la constitucin como las infraconstitucionales ue se comparan con ellas( A su "ez! en
muc,os casos el control se li#a asimismo a la integracin! si es ue se tropieza con carencia ,istrica de norma o
con carencia di:el#ica( @Para esto! reen"iamos al ac-pite IJ del cap( IIIA(
La doctrina de la supremac&a constitucional y la inconsti*tucionalidad "dentro# de la
constitucin
&$( < Ha) doctrinas ue dentro de la misma constitucin efect;an una #radacin o un escalonamiento de sus
contenidos en planos subordinantes ) planos subordinados(
Por ejemplo! cuando a los principios ) "alores ue contiene la constitucin se los eri#e por encima del resto
de sus normas( 5e ,abla! as*! de relaciones intrajerr)uicas.
El resultado es ?ste+ si dentro de la constitucin suprema ,a) cl-usulas o normas ue pre"alecen sobre otras
de su mismo articulado! estas ;ltimas son inconstitucionales @aunue formen parte de la constitucinA cuando
infrin#en a las superiores(
Es "erdad ue en nuestra constitucin reconocemos ue! adem-s de simples normas! ,a)! impl*citamente!
principios ) "alores @"er cap( IJA! pero tenemos ,asta ,o) por cierto ue todos sus contenidos Ben cuanto normas
B comparten la misma jeraru*a suprema o! en otros t?rminos! ue dentro de la constitucin no existe un orden
jer-ruico de planos diferentes! por lo ue no creemos ue dentro de la misma constitucin una norma de ella
pueda ser inconstitucional por incompatibilidad o contradiccin con al#;n principio o al#;n "alor contenidos en el
conjunto normati"o de la constitucin(
&0( < En la afirmacin antecedente encaramos el tema dentro del texto unitario de la
constitucin federal! pero con"iene ,acer al#unas reser"as( As*! si la constitucin se reorma
trans#rediendo el procedimiento ortodoxo ue deri"a de su art( 0I! o "ulnerando lo ue para
nosotros son sus contenidos p?treos @suprimi?ndolos o alter-ndolos esencialmenteA! las normas
ue se insertan en la constitucin por "*a de tal reforma son inconstitucionales, pese a ,aberse
incorporado formalmente a la constitucin(
M-s adelante tratamos la otra ,iptesis de la inconstitucionalidad de una norma de la constitucin ue
mediante reforma constitucional se inclu)era en su texto en violacin a un tratado internacional ue! con
anterioridad! ,a limitado al poder constitu)ente @"er nK $GA(
&%( < 5i a,ora pasamos a las constituciones provinciales, es e"idente e indudable ue! dentro
de nuestra estructura federal! pueden contener normas inconstitucionales cuando ?stas resultan
lesi"as de las pautas ue desde la constitucin federal se les impone a los ordenamientos
pro"inciales( @El tema de la relacin de subordinacin en "irtud de la cual acontecen tales
e"entuales incons9titucionalidades nos ocupar- al explicar el federalismo(A
II( 2O5 REAO35/E5 CO6/EMPORS6EO5 7E 2A
53PREMAC4A CO65/I/3CIO6A2
La doctrina de la supremac&a constitucional de cara al nuevo derecho internacional
&E( < 2a teor*a de la supremac*a fue elaborada ) estructurada <para la doctrina ) para su aplicacin pr-ctica
< en un contexto uni"ersal en el ue bien cabe decir ue los estados eran concebidos como unidades pol*ticas
cerradas ) reple#adas sobre s* mismas! dentro del contexto mundial( 7esde ,ace a1os @podr*amos ,acer cronolo#*a
situando los tiempos desde la se#unda post#uerra de este si#loA el derecho internacional p"blico ,a a"anzado
muc,o en comparacin con ?pocas precedentes( 2a poltica internacional tambi?n( Es indudable ue la forma de
instalacin de los estados en el -mbito internacional cobra ,o) nue"os perfiles(
2os estados si#uen existiendo( 5us ordenamientos internos tambi?n( 5us constituciones tambi?n( Pero se les
filtran contenidos ue pro"ienen de uentes heternomas o e!ternas, o sea! colateralmente. Entre ellas! el derecho
internacional de los derechos humanos ) el derecho comunitario <reci?n citados< cobran rele"ancia(
Duiere decir ue! en "irtud de principios #enerales del derec,o internacional! de tratados internacionales
sobre derec,os ,umanos! ) de la inte#racin estatal en comunidades supraestatales ue en#endran su propio
derec,o comunitario! los estados incorporan a su derec,o interno contenidos ue deri"an de auellas fuentes
,eternomas o externas. esas fuentes no est-n por =encima> del estado! sino en sus =costados>! en su periferia.
=afuera> del orden jur*dico interno. por eso las denominamos fuentes =,eternomas> o externas( Pero ue
condicionan ) limitan al derec,o interno! incluso a la constitucin! no puede ne#arse(
&F( < B5e ,a extra"iado o dejado de existir la supremac*a de la constitucinC
M-s bien! cabr*a sostener ue ,a) un reacomodamiento de la misma(
2os modos de adecuar la supremac*a constitucional a esta nue"a realidad son "ariables ) propios de cada
estado( 2os ,a) ue colocan al derec,o interna9cional con prioridad sobre todo el derec,o interno! incluida la
misma constitucin( 2os ,a) ue confieren al derec,o internacional de los derec,os ,umanos el mismo ni"el de la
constitucin( Otros! slo dan prelacin a ese derec,o respecto de las le)es(
6o es a"enturado ase"erar ue tales soluciones parcialmente diferentes pro"ienen de una decisin interna, sea
del poder constitu)ente! sea de la incorporacin del estado a un tratado internacional! o a un sistema de inte#racin
comunitaria( En todas esas ocasiones! ,a) una pre"ia prestacin de consentimiento estatal expresado mediante
procedimientos ue! de al#una manera! tambi?n dependen de su derec,o interno(
Por eso! en el retoue de =a##iornamiento> ue ,acemos ,o) a la doctrina de la supremac*a de la
constitucin! decimos ue esa doctrina subsiste ) ue la constitucin si#ue siendo suprema en cuanto siempre es
uente primaria y undante del orden jur*dico estatal ) decide su prelacin! aunue ella misma <al establecer la
#radacin jer-ruica de ese orden< ceda acaso el primer ni"el al derec,o internacional o al derec,o de la
inte#racin @"er nK $A(
&G( < 2o ue no podemos omitir es el si#uiente punto de "ista personal+ teniendo presente
ue en el derecho internacional ,a) un principio b-sico ue es el de su prelacin sobre el derecho
interno, juz#amos inco,erente ue el estado ue da recepcin al derec,o internacional en su
ordenamiento interno lo coloue por debajo de la constitucin ) no por encima <o! al menos! a
su mismo ni"el<( En efecto! parece elemental decir ue si el estado consiente el in#re9so
del derec,o internacional! es de mu) escasa con#ruencia ue no lo ,a#a aceptando auel principio
de su primac*a sobre el derec,o interno(
Ar#entina! al ratificar ) prestar recepcin a la Con"encin de Jiena sobre derec,o de los
tratados! se ,a obli#ado a acatar su art( $G! en el ue se define ) reafirma ue nin#;n estado parte
puede in"ocar su derec,o interno para incumplir un tratado(
6o es co,erente! por eso! ue la reforma constitucional de &''% slo ,a)a reconocido a los
tratados un ran#o suprale#al! manteniendo como principio #eneral @con la excepcin de los
tratados de derec,os ,umanos de jeraru*a constitucionalA el criterio de ue los tratados son
infraconstitucionales @"er cap( I! nK %&A(
La incidencia en el control interno de constitucionalidad
&H( < Ha) ue "er a,ora u? ocurre con esta reciente fenomenolo#*a de la supremac*a constitucional en
orden al control constitucional(
2as ,iptesis son "arias ) di"ersas(
AA cuando en el derec,o interno se otor#a prioridad al derecho internacional por sobre la constitucin! es
indudable ue no hay control constitucional sobre el derecho internacional. 7ic,o de otro modo! el derec,o
internacional no es susceptible de ser declarado inconstitucional(
En cambio! si la constitucin! despu?s de ,aberle cedido su ran#o al derec,o internacional! ex,ibe al#una
contradiccin con ?l! el contenido de la constitucin )ue se le opone )ueda sometido a control ) se torna
inconstitucional(
2o mismo ocurre con todo el derecho inraconstitucional @le)es! re#lamen9tos! sentencias! actos de
particularesA(
NA Cuando en el derec,o interno se reconoce al derecho internacional un nivel de paridad con la
constitucin, tampoco hay control constitucional ni inconstitucionalidad en nin#uno de ambos planos! porue los
dos comparten i#ual ran#o ) se complementan(
El derecho inraconstitucional discrepante con el bloue unitario ue componen el derec,o internacional ) la
constitucin parificados ueda sometido a control ) es inconstitucional(
CA Cuando enfrentamos al derecho comunitario ue es propio de un sistema de inte#racin! las decisiones de
los r#anos de la comunidad! ) el derec,o comunitario pro"eniente de ellos! uedan e!entos de control
constitucional, porue es presupuesto de la inte#racin ue el estado ue se ,ace parte en ella in,ibe su control
interno de constitucionalidad! )a ue si ?ste funcionara podr*a lle#arse a declarar inconstitucional cualuier
contenido del derec,o comunitario! ) tal resultado dislocar*a la existencia! el funcionamiento ) la co,erencia de la
comunidad supraestatal ) de su derec,o comunitario ue! como uniforme a toda ella ) a los estados miembros! no
tolera ue ?stos se opon#an a la aplicacin de sus normas en sus jurisdicciones internas! ni las descalifiuen por
contradiccin con su derec,o interno( /anto la constitucin como las normas infraconstitucionales! en cambio! son
inconstitucionales si colisionan con el derec,o comunitario(
La modificacin de la doctrina de la supremac&a constitucional en el actual derecho
constitucional argentino
&'( < Para aplicar las pautas reci?n esbozadas al derec,o constitucional ar#entino! ,a) ue
tomar en cuenta las inno"aciones ue desde el $% de a#osto de &''% ,a introducido la reorma de
la constitucin(
'l art. D; inc. CC sienta! como principio #eneral! el de la supralegalidad de los tratados
internacionales de toda clase+ los tratados pre"alecen sobre las le)es! con una sola e!cepcin.
2a modificacin ,a de "erse as*+
aA en concordancia con el "iejo art( $G! los tratados est-n por debajo de la constitucin, pero
bA por encima de las leyes, ) de todo el resto del derec,o interno(
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte 5uprema "i#ente ,asta
&''$! ue no reconoc*a el ran#o suprale#al de los tratados(
2a e!cepcin "iene dada para los tratados de derec,os ,umanos! de la si#uiente manera+
aA 'l mismo art. D; inc. CC in"iste directamente de jerar)ua constitucional a once
instrumentos internacionales de derechos humanos ue enumera taxati"amente! pero adem-s
bA pre"? ue mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos humanos puedan
alcanzar tambi?n jerar)ua constitucional(
En los dos supuestos! tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitucin )
uedan fuera de ?l! en el blo)ue de constitucionalidad ederal, ) comparten con la constitucin su
mis-ma supremaca. O sea! no son infraconstitucionales como los otros(
En cuanto a los tratados de integracin a or#anizaciones supra9estatales! el art( GE inc( $%
debe entenderse como remitiendo al prin9cipio #eneral del inc( $$ ue slo confiere a los tratados
prelacin sobre las leyes. Este principio "uel"e a enunciarse en el inc( $% con referencia a las
normas dictadas en consecuencia del tratado de inte#racin @es decir! con relacin al derecho
comunitario emanado de los r#anos de la comunidad supraestatalA(
$I( < Para tener completo el dise1o de la supremac*a constitucional en la relacin entre la
constitucin ) los tratados de derec,os ,umanos con jeraru*a constitucional! con"iene transcribir
los incisos $$ ) $% del art( GE(
6rt. D; inc. CC. =Aprobar o desec,ar tratados concluidos con las dem-s naciones ) con las
or#anizaciones internacionales ) los concordatos con la 5anta 5ede( 2os tratados ) concordatos
tienen jerar)ua superior a las leyes.
2a 7eclaracin Americana de los 7erec,os ) 7eberes del Hombre. la 7eclaracin 3ni"ersal
de 7erec,os Humanos. la Con"encin Americana sobre 7erec,os Humanos. el Pacto
Internacional de 7erec,os Econmicos! 5ociales ) Culturales. el Pacto Internacional de 7erec,os
Ci"iles ) Pol*ticos ) su Protocolo Facultati"o. la Con"encin sobre la Pre"encin ) la 5ancin del
7elito de Menocidio. la Con"encin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
7iscriminacin Racial. la Con"encin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
7iscriminacin contra la Mujer. la Con"encin contra la /ortura ) otros /ratos o Penas Crueles!
In,u9manos o 7e#radantes. la Con"encin sobre los 7erec,os del 6i1o. en las condiciones de su
"i#encia! tienen jerar)ua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
@onstitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos. 5lo podr-n ser denunciados! en su caso! por el Poder Ejecuti"o nacional! pre"ia
aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada C-mara(
(os dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, lue#o de ser aprobados por el
Con#reso! reuerir-n el "oto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
C-mara para #ozar de la jerar)ua constitucional(>
6rt. D; inc. C0. =Aprobar tratados de inte#racin ue dele#uen competencias ) jurisdiccin a
or#anizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e i#ualdad! ) ue respeten el orden
democr-tico ) los derec,os ,umanos( 2as normas dictadas en su consecuencia tienen jerar)ua
superior a las leyes.
2a aprobacin de estos tratados con Estados de 2atinoam?rica reuerir- la ma)or*a absoluta
de la totalidad de los miembros de cada C-mara( En el caso de tratados con otros Estados! el
Con#reso de la 6acin! con la ma)or*a absoluta de los miembros presentes de cada c-mara!
declarar- la con"eniencia de la aprobacin del tratado ) slo podr- ser aprobado con el "oto de la
ma)or*a absoluta de la totalidad de los miembros de cada C-mara! despu?s de ciento "einte d*as
del acto declarati"o(
2a denuncia de los tratados referidos a este inciso! exi#ir- la pre"ia aprobacin de la ma)or*a
absoluta de la totalidad de los miembros de cada C-mara(>
@2a bastardilla es nuestra(A
$&( < 3n primer dia#rama explicati"o! ue anticipa nuestra opinin personal! puede dibujarse
as*+
@onstitucin @supremaA %M6+& (os once instrumentos
internacionales ue
enumera el inciso $$
3na misma c;spide del art( GE
7erec,o infra9
constitucional
2a parte del inc( $$ ue m-s conflicto interpretati"o pro"oca en muc,os autores es la ue dice
ue los tratados de derec,os ,umanos con jeraru*a constitucional =no derogan art*culo al#uno de
la primera parte de esta constitucin ) deben entenderse complementarios de los derec,os )
#arant*as por ella reconocidos>(
(a tesis )ue recha#amos
$$( < 3na interpretacin ue no compartimos considera ue la =no dero#acin> de los
art*culos de la primera parte de la constitucin si#nifica ue esa primera parte <con el plexo de
derec,os ) #arant*as< tiene prelacin sobre los tratados de jeraru*a constitucional(
En tanto! la se#unda parte de la constitucin se ubicar*a por debajo de tales tratados(
/al esuema "iene a aco#er la tesis! por nosotros rec,azada! de relaciones intrajer-ruicas dentro de un
sistema de normas ue re"isten jeraru*a constitucional(
5i con la constitucin ) los tratados de derec,os ,umanos de jeraru*a constitucional
componemos un blo)ue de constitucionalidad ederal, el #r-fico de la teor*a ue descartamos
dar*a este resultado+
ALA
8rimer plano subordinante: la primera parte de la
AA Nloue de constitucin
constitucio9
nalidad fede9 A>A
ral @Oeraru*a +egundo plano subordinado: los instrumentos inter-
constitucionalA nacionales del inciso CC
NA 7erec,o infraconstitucional
En este #r-fico ,abr*a dos planos! ue ser*an los si#uientes+ =A> @bloueA subdi"idido en AL )
A>( @El plano N )a no pertenece al bloueA(
(a tesis )ue sostenemos
$0( < 2ejos de estos desdoblamientos! afirmamos sint?ticamente ue toda la constitucin @su
primera parte m-s el resto del articuladoA en com"n con los once instrumentos internacionales
sobre derechos humanos de jerar)ua constitucional @m-s los ue la aduieren en el futuroA
componen un blo)ue )ue tiene una igual supremaca sobre el derec,o infraconstitucional(
7entro de ese bloue no ,a) planos superiores ni planos inferiores. o sea! forman una
cabecera en la ue todas sus normas se encuentran en id$ntico nivel entre s.
2o dise1amos #r-ficamente as*+
A A>A
@E-+*?*1@?G- ?-+*H1M'-- C;spide
AA Nloue de *E+ ?-*'H-6- del orde9
constituciona9 < Primera parte MS5 @?E-6('+ namiento
lidad federal < 5e#unda parte del inciso $$ jur*dico
Id?ntica jeraru*a constitucional
NA 7erec,o infraconstitucional
$%( < 5e nos dir- ue la cl-usula de =no dero#acin> de la primera parte de la constitucin
por los instrumentos internacionales de jeraru*a constitucional ,a de tener al#;n sentido ) tener
al#;n efecto(
6o obstante! tomemos en cuenta ue! a continuacin! dic,a cl-usula enuncia ue tales
instrumentos internacionales son comple-mentarios.
BDu? podemos inferir de la coordinacin entre las dos pautas+ la =no dero#acin> ) la
=complementariedad>C
aA Jamos a resumirlo( BDu? si#nifica la =no dero#acin>C
Es una pauta ,ermen?utica ,arto conocida la ue ense1a ue en un conjunto normati"o @para
el caso+ la constitucin =m-s> los instrumentos dotados de jeraru*a constitucionalA ue comparte
un mismo ) com;n orden de prelacin dentro del ordenamiento jur*dico! todas las normas y todos
los artculos de auel conjunto tienen un sentido y un eecto, ue es el de articularse en el sistema
sin ue nin#uno cancele a otro! sin ue a uno se lo considere en pu#na con otro! sin ue entre s*
puedan oponerse irreconciliablemente( A cada uno ) a todos ,a) ue asi#narles! conser"arles )
aplicarles un sentido ) un alcance de con#ruencia armonizante! porue cada uno ) todos uieren
decir al#o. este =al#o> de uno o de "arios no es posible ue uede neutralizado por el =al#o> ue
se atribu)e a otro o a otros(
bA Pasemos a la =complementariedad>(
2a tesis ue pre#ona la inaplicacin de cualuier norma de un tratado con jeraru*a
constitucional a la ue acaso se impute oposicin con al#uno de los art*culos de la primera parte
de la constitucin ,ace una li#azn entre la =complementariedad> de los tratados respecto de
dic,os art*culos! ) la =no dero#acin> de ?stos por au?llos( 7e este modo! le asi#na a la palabra
=complementarios> un sentido eu*"oco de accesoriedad ) ,asta supletoriedad! ue ri1e con la
acepcin del "ocablo =complemento> ) del "erbo =complementar>(
@omplemento es lo ue ,ace falta a#re#ar a una cosa para ue uede completa, pero no lo ue se ubica en un
plano secundario respecto de otro superior( Para nada ,emos de ima#inar ue el ni"el de lo complementario es
inferior al ni"el de auello a lo ue complementa( 7e a,* ue sostener ue los tratados! debido a su
complementariedad respecto de los art*culos de la primera parte de la constitucin! no dero#an a nin#uno de ellos!
jam-s tolera ase"erar ue ?stos pueden lle#ar a excluir la aplicacin de un tratado ni ue! en "ez de conciliar lo
ue pueda parecer incompatible! ,a) ue ,acer pre"alecer indefectiblemente las normas ue inte#ran la primera
parte de la constitucin(
$E( < 5i a la criticada locucin =no derogan art*culo al#uno de la primera parte de la
constitucin> ,emos de darle un sentido aceptable! slo consentimos ?ste+ =los art*culos de la
primera parte de la constitucin ) los instrumentos internacionales a los ue el inciso $$ adjudica
jeraru*a constitucional componen un ple!o indisociable de derec,os ) #arant*as! en el ue
nin#una norma del primer sector ,ace inaplicable a una o m-s del otro sector! ) "ice"ersa. la
complementariedad del se#undo respecto del primero si#nifica ue le proporciona completitud )
ue nunca puede resultar inocuo>(
En s*ntesis! ni los artculos de la primera parte de la constitucin %derogan& o dejan sin
eecto a normas internacionales de su mismo rango, ni $stas perturban a a)u$llos, porue unos )
otras! dentro del sistema de derec,os al ue como fuente alimentan con i#ual jeraru*a! forman un
conjunto co,erente! insusceptible de des#ajar! o desarticular o di"idir con supuestas
incompatibilidades! oposiciones o contradicciones(
III( 2A5 RE2ACIO6E5 E6/RE 2A 53PREMAC4A
CO65/I/3CIO6A2 8 E2 CO6/RO2 7E CO65/I/3CIO6A2I7A7
El panorama despu%s de la reforma de +,,-
$F( < 7espu?s de la uiz- minuciosa explicacin antecedente! ,a) ue trasladar conclusiones
desde nuestro enfoue de la supremac*a al del control de constitucionalidad( /odo ello! a la luz de
la reforma de &''%(
aA 2a paridad ue asi#namos a todo el conjunto normativo de la constitucin con los
instrumentos internacionales de jerar)ua constitucional @los once enumerados en el art( GE inc(
$$ m-s los ue la aduieran en adelanteA impide declarar inconstitucionales:
aLA a norma al#una de la constitucin @en cualuiera de sus partesA en relacin con
instrumentos internacionales de derec,os ,umanos de jeraru*a constitucional.
a>A a norma al#una de dic,os instrumentos en relacin con normas de la constitucin @en
cualuiera de sus partesA.
aLLLA por ende! toda aparente oposicin ,a de superarse a tenor de una interpretacin
armonizante ) con#ruente! en la ue se busue seleccionar la norma ue en su aplicacin rinda
resultado m-s fa"orable para el sistema de derec,os @inte#rado por la constitucin ) los
instrumentos internacionales de jeraru*a constitucionalA! en razn de la ma)or "aliosidad @pero
no supremac*a normati"aA ue el sistema de derec,os ostenta respecto de la or#anizacin del
poder(
bA El bloue encarado en el anterior inc( aA ) sus subincisos obli#a a controlar todos los
sectores del derecho inraconstitucional, ) a declarar inconstitucional toda norma ue en ?l sea
infractoria de la constitucin ) los instrumentos internacionales de derec,os ,umanos con
jeraru*a constitucional(
cA 2os tratados internacionales ue no go#an de jeraru*a constitucional! como inferiores ue
son! uedan sometidos a control @aun cuando en nuestra tesis! ello sea inco,erente ) discrepante
con el principio de primac*a del derec,o internacional sobre todo el derec,o interno! ue
expusimos en el nK &GA(
dA Por lo dic,o en el precedente inc( cA! tambi?n son controlables los tratados de integracin a
or#anizaciones supraestatales! ) las normas ue son consecuencia de ellos <derec,o comunitario
< @con i#ual reser"a personal ue en el inc( cA(
eA /odo el derecho inraconstitucional! a partir de las le)es! tambi?n debe ser controlable en
relacin con los tratados sin jeraru*a constitucional! porue el principio #eneral aplicable a este
supuesto es el de la superioridad de los tratados sobre las le)es )! por ende! sobre el resto del
ordenamiento suble#al(
$G( < 3na "ez ue tenemos en claro ue entre los tratados internacionales la reforma de &''% ,a introducido
el desdoblamiento entre al#unos ue <"er9sando sobre derec,os ,umanos< tienen la misma jeraru*a ue la
constitucin! ) otros <de cualuier materia< ue solamente son superiores a las le)es @)! por ende! inferiores a la
constitucinA! es menester ue ,a#amos otra reser"a personal(
Para ello! tomamos en consideracin a los tratados ue son inraconstitucionales.
Nien ue a la constitucin se le otor#ue supremac*a sobre esos tratados! estamos ciertos de
ue cuando nuestro estado se ,ace parte en un tratado ) lo incorpora a nuestro derec,o interno! ni
siuiera una reforma futura a la constitucin puede contrariar al tratado( Es un caso curioso de un
lmite heternomo o e!terno ue el estado asume! acepta ) reconoce a su propio poder
constitu)ente futuro(
2a aludida curiosidad radica en ue una norma inerior a la constitucin <como es la de un
tratado internacional sin ran#o constitucional< puede ori#inar inconstitucionalidad en una norma
superior ue le resulte contraria(
5iempre ,emos estado acostumbrados a "erificar ) detectar la inconstitu9cionalidad cuando normas de ni"el
inferior se oponen ) "iolan a normas de un plano superior ue las subordinan( En nuestro ejemplo reciente! una
norma de ni"el inferior <tratado< en#endrar*a inconstitucionalidad en normas de un plano superior <
constitucin<(
El fenmeno se asimila f-cilmente cuando con a#ilidad se concede a los tratados la naturaleza de una uente
ue! al in#resar su producto al derec,o interno! implanta en ?l un lmite heternomo ue alcanza ,asta condicionar
al propio poder constitu)ente(
6uestra tesis puede! en suma! resumirse as*+ ,uentes e!ternas al estado como son! en cuanto
fuentes internacionales! los tratados! introducen su contenido en el derec,o interno! ) aun cuando
dentro de ?ste tal contenido se sit;e en un ni"el inferior al de la constitucin! funciona como un
lmite heternomo ue es capaz de in"alidar por inconstitucionalidad a normas superiores ue
sean "iolatorias del tratado(
$H( < 2a inno"acin ue esta tesis introduce en la teor*a de la supremac*a de la constitucin ) en el concepto
del poder constitu)ente es trascendental. la supremac*a constitucional )a no da pie para ne#ar
inconstitucionalidades ue puedan pro"enir de "iolacin a un tratado internacional por parte de enmiendas ue el
poder constitu)ente incorpore a un posterior texto constitucional(
Las materias controlables
$'( < A"eri#Wemos a,ora sobre u? materias @normas ) actosA opera el control en cada rubro(
Pre"iamente! debemos se1alar ue! en #eneral! nadie nie#a ue la constitucin en cuanto fuente primaria
pre"alece sobre todo el orden jur*dico9pol*tico del estado( En cambio! ,a) doctrina ) jurisprudencia ue nie#an el
control en al#unas materias( Esto si#nifica ue! para tales materias exentas de control de constitucionalidad @ue se
llaman =cuestiones pol*ticas> no judiciablesA! si bien se afirma el principio de la supremac*a constitucional! no se
remedia la e"entual "iolacin a la misma( 2as materias controlables son+
aA 2as constituciones provinciales. 5u control funciona en el derec,o "i#ente(
bA (as leyes. 5u control funciona en el derec,o "i#ente(
cA (os tratados internacionales sin jerar)ua constitucional. 5u control funciona en el
derec,o "i#ente @"er nK $FA(
dA 2os decretos, reglamentos, ) actos administrati"os de contenido #eneral( 5u control
funciona en el derec,o "i#ente(
eA 2os actos polticos ) de gobierno. 5u control no funciona en el derec,o "i#ente! en el ue
ueda in,ibido por aplicacin de la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables.
fA 2os actos administrativos indi"iduales( 5u control funciona en el derec,o "i#ente(
#A 2as sentencias. 5u control funciona en el derec,o "i#ente @un ejemplo t*pico lo
encontramos en el control de sentencias por arbitrariedadA(
,A 2a actividad de los particulares( 5u control funciona en el derec,o "i#ente @un ejemplo
t*pico lo encontramos en las acciones de amparo contra actos de los particulares ue "iolan
derec,os indi"iduales reconocidos en la constitucinA(
iA 2a reorma de la constitucin! como competencia del poder constitu)ente deri"ado( 5u
control no funciona en el derec,o "i#ente! en el ue ueda in,ibido por aplicacin de la doctrina
de las cuestiones pol*ticas no judiciables(
7e este repertorio deducimos un triple a#rupamiento de materias+
&KA 6ctividad del poder estatal: incisos aA a #A inclusi"e! con las reser"as expuestas en el
inciso eA.
$KA 6ctividad privada de los particulares+ inciso ,A.
0KA 6ctividad del poder constituyente derivado: inciso eA! con la reser"a en ?l consi#nada(
0I( < 2as interpretaciones ue ,an retra*do el control en materias donde nosotros creemos ue deber*a
ejercerse! si#nifican mutaciones constitucionales ue! en la constitucin material! retacean la eficacia del principio
de supremac*a! ) declinan la funcin judicial de re"isin de constitucionalidad(
Cuando la doctrina ) la jurisprudencia ue criticamos afirman ue una cuestin ueda exenta de control
constitucional porue es pol*tica )! en consecuencia! tambi?n es =no judiciable>! no fundamentan la no
justiciabilidad con el ar#umento de ue en esa -rea la constitucin carezca de supremac*a! pero de todas maneras
dic,a supremac*a ueda menoscabada al no existir el instrumento #arantista de re"isin para juz#ar si ,a sido o no
"iolada(
0&( < 3n supuesto ue con"iene aclarar como mu) excepcional! ) ue no nos merece rec,azo! difiere de los
anteriores en los ue la judiciabilidad ) el control se descartan so pretexto de la cuestin =pol*tica>(
Este nue"o supuesto se confi#ura cuando! con claridad! se ad"ierte ue una determinada competencia del
con#reso o del poder ejecuti"o le ,a sido conferida por la constitucin para ue la ejerza de modo deinitivo, inal
y "ltimo, sin interferencia al#una del poder judicial(
3n ejemplo lo dio la Corte 5uprema cuando en &''% juz# el caso =6icosia>( 3n juez federal destituido por
el senado dedujo ante ella recurso extraordinario! a ra*z de lo cual el tribunal dej sentado ue la decisin de fondo
ue adopt el senado al destituir era facultad ue la constitucin le otor#a de manera definiti"a. pero! al contrario!
sostu"o ue ca*a bajo control judicial de constitucionalidad la cuestin referente a la existencia de dic,a facultad! a
la extensin de su ejercicio! ) a las formas ) los reuisitos ue la constitucin le prescribe para ello(
1na dierencia entre %cuestin constitucional&, %cuestin poltica& y control
0$( < En primer lu#ar! cuando postulamos ue @sobre la base clara del art( &&FA en %toda& causa )ue versa
sobre puntos regidos por la constitucin ,a) =cuestin judiciable> @o materia sujeta a decisin judicialA
presuponemos ue la =cuestin constitucional> sometida a decisin judicial debe ,allarse inserta en un proceso
judicial @=causa>A( 2a =cuestin constitucional> es! por ende! una cuestin ue por su materia se refiere a la
constitucin! ) ue se aloja en una =causa> judicial(
En se#undo lu#ar! ) por lo dic,o! creemos ue no deber*a denominarse =cuestin pol*tica no judiciable> a
auella cuestin en la ue alta la materia propia de la cuestin constitucional( B8 cu-ndo faltaC Es bueno
proponer un ejemplo( 5i di#o ue la declaracin ) el ,ec,o de la #uerra internacional no son judiciables! uiero
se#uramente decir ue los jueces no pueden declarar ue la #uerra es inconstitucional( 5i! en cambio! di#o ue la
declaracin ) la puesta en "i#encia del estado de sitio debe ser judiciable! uiero decir ue los jueces pueden )
deben @aunue la Corte lo nie#aA examinar en causa judiciable si! al declararlo ) ponerlo en "i#or! se ,a "iolado o
no la constitucin(
BPor u? esa diferenciaC Ocurre ue en el caso de la #uerra! la constitucin solamente exi#e ue la declare el
ejecuti"o con autorizacin del con#reso! pero nada dice sobre los casos! causas! oportunidades ) condiciones ue
,acen procedente la declaracin ) realizacin de la #uerra. entonces! cuando constitucionalmente la #uerra est-
bien declarada! los jueces no tienen materia ue sea objeto de su control(
En cambio! en la declaracin del estado de sitio @) en la inter"encinA! las normas de la constitucin @art( $0 )
FK! respecti"amenteA marcan un cuadro bien concreto de causas! ocasiones! condicionamientos @aparte de la
competencia decisoria de los r#anos llamados a declarar el estado de sitio o a inter"enir una pro"incia <art( GE
incs( $' ) 0&! ) art( '' incs( &F ) $I<A( 7e a,* ue si tales r#anos ,acen la declaracin o inter"ienen "iolando
auel marco condicionante! "iolan tambi?n la constitucin. ) en ese campo aparece! claramente! la =cuestin
constitucional>! sobre la cual recae <en causa judicial< la funcin de controlar si la constitucin ,a sido o no
trans#redida(
'l control del derecho e!tranjero aplicable en jurisdiccin argentina
00( < Mientras se acepta ue el derec,o internacional pri"ado interno est- subordinado a la constitucin! )
recibe el control judicial de constitucionalidad! ,a) opiniones ue no admiten ese control sobre el derecho
e!tranjero llama9do por au?l a aplicarse en jurisdiccin ar#entina por nuestros tribunales( 6osotros entendemos! a
la in"ersa! ue normas del derec,o extranjero ue de acuerdo al derec,o internacional pri"ado se tornan aplicables
por nuestros tri9bunales! deben someterse al control de constitucionalidad! ) en caso de incom9patibilidad con
nuestra constitucin deben ser declaradas inconstitucionales! con el efecto consi#uiente de desaplicacin(
El control de constitucionalidad "a favor# del estado por "acto propio#
0%( < El control de constitucionalidad es! primordialmente! una garanta de los particulares %contra& o
%rente& al estado, para defenderse de sus actos o normas inconstitucionales( Es poco concordante con su sentido
) su finalidad ue el estado ar#u)a la inconstitucionalidad de sus propios actos ) normas contra los particulares!
porue no es una #arant*a del estado frente a los #obernados( 2a doctrina ) el mecanismo del control no se
institu)eron con ese alcance(
Ha) jurisprudencia de la Corte <reiterada en el caso =Ribo! Carlos A( cPEstado 6acional>! del $H de julio de
&'HH< en la ue el tribunal sostiene ue el estado no est- le#itimado para plantear la inconstitucionalidad de una
norma dictada por ?l mismo(
La supremac&a y el derecho judicial de la .orte uprema
0E( < Muc,o m-s adelante explicaremos ue! en nuestra opinin! la interpretacin judicial ue de la
constitucin ,ace la Corte 5uprema en sus sentencias cuando aplica sus normas! tiene el mismo ran#o de la
constitucin interpretada( 7ecimos ue! en el derec,o constitucional material! se trata de la constitucin %ms& la
interpretacin ue de ella ,ace el derec,o judicial de la Corte( Este =m-s>implica componer una unidad con la
sumatoria(
7e a,* en adelante! son numerosos los efectos ue cabe pro)ectar( 5lo los insinuamos(
Puede <por ejemplo< afirmarse ue el derec,o judicial participa de la misma supremac*a de la constitucin
a la ue interpreta ) aplica. ue nin#;n tribunal en sede interna puede declarar inconstitucional la interpretacin
constitucional de la Corte. ue las le)es no pueden prescindir de ella o "iolarla @suprimiendo! por ejemplo! el
amparo! o el control judicial de la acti"idad jurisdiccional de la administracinA. ue los tribunales inferiores
@federales ) pro"incialesA tienen ue prestar se#uimiento a la misma interpretacin constitucional! etc( @"er nK E%A(
La inconstitucionalidad como efecto de actividad l&cita del estado
0F( < Hasta a,ora la doctrina de la supremac*a constitucional! ) su efecto aplicati"o! ue es el control de
constitucionalidad ) la e"entual declaracin de inconstitucionalidad! ,an tomado como presupuesto necesario! o al
menos ,abi9tual! ue las violaciones a la constitucin ) las consi#uientes inconstitucionali-dades implican
infracciones! ilicitudes! antijuridicidad! nulidad! etc(
6o obstante! concurre una ,iptesis distinta! a la ue sucintamente ,a) ue prestarle atencin(
Es el caso de normas o acti"idades lcitas y legtimas ue en s* mismas no son inconstitucionales! pero cu)os
eectos pueden! en al#;n caso! causar da4o a derec,os de terceros( 6o es errado afirmar! entonces! ue en ese
efecto da1ino ,a) una inconstitucionalidad deri"ada de una norma o una acti"idad lcitas.
En estos supuestos el estado debe responder por su actividad lcita, reparando el da4o mediante adecuada
indemnizacin a fa"or de uien lo sufre(
3n interesante caso en ue la Corte 5uprema aco#i el resarcimiento por parte del estado a fa"or de una
persona ue! por el cambio producido con la adopcin de una nue"a pol*tica econmica <en s* l*cita<! sufri
perjuicio en derec,os aduiridos al amparo de la pol*tica anterior ue fue sustituida por otra! se re#istra en la
sentencia reca*da con fec,a &E de ma)o de &'G' en los autos =Cantn Mario cPMobierno 6acional>(
Estas tesis puede darse por incorporada a nuestro derec,o constitucional material(
/al "ez no resulte tan curiosa si se piensa ue la expropiacin pre"ista en el art( &G de la constitucin es! sin
duda! una acti"idad le#*tima del estado expropiante! no obstante lo cual! por la afectacin ue como efecto ori#ina
a la propiedad del expropiado! ?ste tiene derec,o a indemnizacin(
La inconstitucionalidad en el tiempo
0G( < Cuesta ima#inar ue la constitucionalidad ) la inconstitucionalidad "ar*en en el tiempo( 5in embar#o!
son muc,os los casos en ue el fenmeno acontece( Jeremos solamente al#unas ,iptesis(
aA 3na norma puede ser constitucional tanto cuando se la =pone> en el orden normol#ico como durante
cierto lapso posterior! ) despu?s volverse inconstitucional. Por ejemplo! por un cambio en la realidad econmica!
una le) ue fija porcentajes o coeficientes para actualizar deudas en una ?poca de inflacin ue lue#o! al
a#udizarse! a#ra"a la depreciacin monetaria ) ,ace insuficientes tales porcentajes o coeficientes porue no
mantiene el "alor real de la suma a pa#ar(
bA 3na norma puede ser simultneamente constitucional e inconstitucional se#;n el -mbito donde se aplica(
El ejemplo t*pico es el de la le) pro"incial ue obli#a a efectuar un reclamo administrati"o antes de demandar a la
pro"incia. la norma es constitucional cuando se trata de demandar a la pro"incia ante sus propios tribunales
pro"inciales! ) es inconstitucional cuando la demanda contra la pro"incia debe entablarse ante la jurisdiccin
federal @porue una le) local no puede condicionar la justiciabilidad de las pro"incias en jurisdiccin federal! )a
ue la re#ulacin de tal jurisdiccin escapa a la competencia localA(
cA Otros casos de inconstitucionalidad sobreviniente pueden confi#urarse cuando+ cLA se realiza una reorma
constitucional! ) normas anteriores ue son incompatibles con el nue"o texto constitucional se "uel"en
inconstitucionales! aunue no lo ,a)an sido con respecto a la constitucin antes de su enmienda. c>A se ratifica un
tratado internacional! porue le)es anteriores ue son incompatibles con ?l tambi?n se tornan inconstitucionales(
dA El cambio temporal de las valoraciones sociales en torno de determinadas cuestiones tambi?n es capaz de
con"ertir en inconstitucional una norma ue antes no lo era porue coincid*a con las "aloraciones de su ?poca(
Pero para ue esto ocurra creemos ue acerca de la cuestin enfocada por tales "aloraciones sucesi"amente
distintas ,ace falta ue ,a)a en la constitucin al#una pauta normati"a( As*! ,abiendo normas constitucionales
sobre la i#ualdad! bien pudo decirse ue cuando las "aloraciones colecti"as reputaron ue el monopolio del
sufra#io por los "arones pri"aba a las mujeres de un i#ual derec,o electoral! la le) ne#atoria del "oto femenino fue
susceptible de reprobarse como inconstitucional @"er cap( II! nK &F bA(
La inconstitucionalidad "por omisin# y su control
0H( < As* como normalmente se acusa la inconstitucionalidad cuando se trans#rede la
constitucin porue se ,ace al#o ue ella pro,*be! ,a) ue rescatar la nocin important*sima de
ue tambi?n hay inconstitucionalidad cuando no se hace lo )ue ella manda hacer. Esta omisin es
inconstitucional! ) a la fi#ura la llamamos =inconsti9tucionalidad por omisin>(
Para detectarla ,a) ue examinar en cada caso si la obli#acin de =,acer> ue impone la
constitucin @por ej(! le#islar en tal o cual materiaA "iene exi#ida inmediatamente o est-
condicionada o se deja temporalmente librada a la oportunidad ) discrecin propias del criterio
del r#ano ue tiene el deber! etc(
Por lo menos en las omisiones inconstitucionales ue lesionan derechos subjetivos @por ej(! si no se
re#lamentan las cl-usulas constitucionales pro#ram-ticas ue los reconocenA es menester di"ul#ar la idea de ue
sobre tales omisiones debe recaer el control de constitucionalidad ue las subsane! en res#uardo de la supremac*a!
) en beneficio del titular del derec,o ue por la misma omisin sufre perjuicio(
2a inconstitucionalidad por omisin ,a sido objeto de pre"isin en la constitucin de la pro"incia de Ho
-egro de &'HH! cu)o art( $IG contiene el supuesto remedio mediante accin judicial(
El control constitucional por omisin tal como lo pretendemos nosotros no funciona con
ejemplaridad en nuestro derec,o constitucional material(
Acabamos de citar como excepcin a la constitucin rione#rina( /ambi?n con"iene ad"ertir ue! de al#una
manera! ,a operado cuando la Corte 5uprema ,a dispuesto en juicios de amparo actualizar las remuneraciones de
los jueces ue! a causa de la inflacin! "ieron disminuido su "alor econmico. en este caso! al ordenar el reajuste!
tenemos ue entender ue reput inconstitucional la omisin confi#urada mientras dic,o reajuste no ,ab*a sido
arbitrado espont-neamente por los r#anos de poder competentes(
Cuando en &''$ la Corte 5uprema encar el tema de los tratados interna9cionales dentro de nuestro derec,o
interno! tu"o ocasin en la sentencia reca*da el G de julio de ese a1o en el caso =E:me:djian cP5ofo"ic,> de
puntualizar pautas ue! en al#una forma! #uardan conexin con la omisin inconstitucional( 7ijo entonces la
Corte+ =2a "iolacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas ue
prescriban una conducta manifiestamente contraria! cuanto por la omisin de establecer disposiciones ue ,a#an
posible su cumplimiento( Ambas situaciones resultar*an contradictorias con la pre"ia ratificacin internacional del
tratado. dic,o de otro modo! si#nificar*a el incumplimiento o repulsa del tratado! con las consecuencias
perjudiciales ue de ello pudieran deri"arse>(
7e esto inferimos ue como los tratados pre"alecen sobre las le)es! el incumplimiento de un tratado por
omisin le#islati"a puede asimilarse a una omisin inconstitucional(
IJ( 2A ORMA6IXACIQ6 7E2 CO6/RO2
Los sistemas posibles de control
0'( < 3na "ez conocido el alcance de la doctrina de la supremac*a constitucional ) del
control consi#uiente! ,emos de ocuparnos espec*ficamente del sistema de control en cuanto al
rgano! en cuanto a las vas, ) en cuanto a los eectos. 2o ,aremos en el marco de la teor*a
constitucional #eneral(
AA %I( < Por el rgano ue toma a su car#o el control! los dos sistemas principales son+
aA El poltico! en el ue dic,o control est- a car#o de un r#ano pol*tico @por ej(+ el Consejo
Constitucional en la constitucin de Francia de &'EH! o el senado en la de &HE$ del mismo pa*sA(
bA El jurisdiccional! en el ue dic,o control se mo"iliza dentro de la administracin de justicia
o poder judicial( El sistema jurisdiccional puede! a su "ez! subdi"idirse en+
bLA diuso, cuando cualuier r#ano jurisdiccional <) todos< pueden ejercer el control @por
ej( en Estados 3nidosA.
bLLA concentrado, cuando ,a) un r#ano jurisdiccional ;nico ) espec*fico! al ue se reser"a la
competencia exclusi"a de ejercer el control @por ej(+ Italia! 3ru#ua)! Espa1a! etc(A. @a "eces! ese
r#ano jurisdiccional no forma parte del poder judicial! sino ue se considera un r#ano
extrapoder! como en ItaliaA.
bLLLA mi!to, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios in"isten
competencia! cada cual mediante di"ersas "*as procesales @por ej(+ Per; ) ColombiaA(
NA %&( < 2as vas procesales mediante las cuales puede pro"ocarse el control constitucional
de tipo jurisdiccional son fundamentalmente las si#uientes+
aA 2a "*a directa, de accin o de demanda, en la cual el proceso se promue"e con el objeto de
atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto(
bA 2a "*a indirecta, incidental o de e!cepcin, en la cual la cuestin de constitucionalidad se
articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso cu)o objeto principal no es la
posible declaracin de inconstitucionalidad! sino otro distinto(
cA 2a elevacin del caso efectuada por el jue# ue est- conociendo de un proceso! a un r#ano
especializado ) ;nico para ue resuel"a si la norma ue debe aplicar es o no inconstitucional(
/rasladando tales "*as a un supuesto ,ipot?tico decimos ue si <por ej(< en un pa*s se dicta una le)
estableciendo un impuesto a los propietarios de automotores! la "*a directa permite a uien se considera a#ra"iado
por dic,a le) deducir una demanda de inconstitucionalidad aun antes de tener ue cumplir con la obli#acin fiscal!
para ue en ese proceso se declare si la le) es o no inconstitucional. la "*a indirecta reuiere! al contrario! ue el
presunto a#ra"iado pa#ue el impuesto o se deje demandar por el fisco! ) ue en ese proceso se articule
incidentalmente ) a modo de defensa la cuestin de constitu9cionalidad para obtener el reinte#ro de lo pa#ado o
para ue se lo exima del pa#o pretendido. la "*a por ele"acin del caso implica ue el mismo planteo se1alado en
el supuesto de la "*a indirecta obli#a al juez de la causa a desprenderse transitoriamente de la misma ele"-ndola al
r#ano ;nico de jurisdiccin concentrada ue tiene a su car#o el control! el ue una "ez emitido el
pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la le) a aplicarse de"uel"e el proceso al
juez de ori#en para ue dicte sentencia(
7entro de la "*a directa cabe la "ariante de la llamada accin popular, en la cual uien
demanda puede ser cual)uier persona! aunue no sufra a#ra"io con la norma impu#nada(
%$( < Interesa tambi?n a"eri#uar cu-l es el sujeto ue est- le#itimado para pro"ocar el
control( Ese sujeto puede ser+
aA El titular de un derec,o o un inter?s le#*timo ue padece a#ra"io por una norma o un acto
inconstitucionales(
bA @ual)uier persona @una sola o un n;mero m*nimo exi#ido por el r?#imen "i#enteA! en cu)o
caso la "*a es directa ) se llama accin popular(
cA El ministerio p"blico.
dA 3n tercero ue no es titular de un derec,o o inter?s le#*timo personalmente afectados! pero
ue debe de al#;n modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional! ue no lo da1a a ?l
pero ue da1a a otros relacionados con ?l @por ej(+ el empleador ue debe retener del sueldo de su
empleado una cuota destinada como contri9bucin sindical a una or#anizacin #remial! podr*a
impu#nar la constitucionalidad de la norma ue lo obli#a a actuar como a#ente de retencin! aun
cuando el derec,o patrimonial afectado no es el del empleador sino el del empleadoA( @Jer nK E&A(
eA El propio jue# de la causa ue la ele"a en consulta al r#ano encar#ado del control para ue
resuel"a si la norma ue ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional(
fA El deensor del pueblo u ombudsman(
#A 7eterminados rganos del poder o! de ser ?stos cole#iados! un determinado n;mero de sus
miembros(
,A 2as asociaciones cu)o fin atiende a la defensa de derec,os o intereses de personas o
#rupos(
Esta enumeracin obli#a a indi"idualizar en cada sistema cu-l es la "*a procesal para la cual se ,abilita a uno
o m-s sujetos como le#itimados para pro"ocar el control(
%0( < Fuera de causas judiciables! en los re#*menes donde existen otros tipos de control! se admiten
consultas o re)uerimientos formulados al r#ano encar#ado del control por otro r#ano! a fin de ue se pronuncie
sobre la constitucionalidad de normas o actos( En ese supuesto! el r#ano ue puede solicitar el control es tambi?n
un sujeto le#itimado para pro"ocarlo(
CA %%( < Por fin! los eectos del control pueden a#ruparse en dos #randes rubros+
aA cuando la sentencia declarati"a de inconstitucionalidad slo implica no aplicar la norma en
el caso resuelto! el efecto es limitado! restringido o %inter-partes& @=entre partes>A! dejando
subsistente la "i#encia normol#ica de la norma fuera de ese caso.
bA cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional ms all del caso, el
efecto es amplio, %erga omnes& @=contra todos>A o %e!tra-partes&. Este efecto puede re"estir dos
modalidades+
bLA ue la norma inconstitucional uede autom-ticamente derogada; o!
bLLA ue la sentencia irro#ue la obligacin de derogar la norma inconstitucional por parte del
r#ano ue la dict(
5in estar institucionalizado el sistema de efecto amplio o er#a omnes! puede ocurrir ue la sentencia
declarati"a de inconstitucionalidad! cu)o efecto se limita al caso! aduiera ejemplaridad ) funcione como modelo
ue suscite seguimiento, en cu)o caso la fuente judicial! sin derogar la norma, consi#ue ue el precedente se
reitere! o ue "oluntariamente el r#ano ue dict la norma la dero#ue( 7e existir un sistema de jurisprudencia
vinculatoria, ue obli#a a determinados r#anos judiciales a acatar la sentencia dictada en un caso! se acent;a el
ri#or del efecto ue acabamos de mencionar(
Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional /federal y provincial0
%E( < En el derecho constitucional ederal de nuestro pa*s! podemos sistematizar el control
de la si#uiente manera+
AA En cuanto al rgano ue lo ejerce! el sistema es jurisdiccional diuso, porue todos los
jueces pueden lle"arlo a cabo! sin perjuicio de lle#ar a la Corte 5uprema como tribunal ;ltimo por
"*a del recurso extraordinario le#islado en el art( &% de la le) %H(
5lo el poder judicial tiene a su car#o el control. en un importante fallo! la Corte 5uprema
decidi! en el caso =In#enio ) Refiner*a 5an Mart*n del /abacal 5(A( cPPro"incia de 5alta>! del H
de no"iembre de &'FG! ue cualesuiera sean las facultades del poder administrador para dejar sin
efecto actos contrarios a las le)es! no cabe admitir ue sea de su resorte el declarar la
inconstitucionalidad de ?stas! porue el poder judicial es! en ;ltima instancia! el "nico habilitado
para juz#ar la "alidez de las normas dictadas por el r#ano le#islati"o( El principio constitucional
conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de le)es ) de anular actos en su
consecuencia! es potestad exclusi"a de los tribunales de justicia! resulta imperati"o <se#;n la
Corte< tanto para el estado federal como para las pro"incias(
%F( < 6uestro r?#imen conoci transitoriamente un sistema de control poltico parcial entre &HE0 ) &HFI( En
efecto! el texto ori#inario de &HE0! ,asta su reforma en &HFI! atribu*a al con#reso federal la re"isin de las
constituciones pro"inciales antes de su promul#acin! pudiendo reprobarlas si no estaban conformes con los
principios ) disposiciones de la constitucin federal( /al mecanismo era pol*tico en cuanto al r#ano ue
controlaba <el con#reso<! ) parcial en cuanto a la materia controlada <;nicamente las constituciones
pro"inciales<(
%G( < El control constitucional ) la declaracin de inconstitucionalidad como propios del poder judicial
plantean el problema de si los tribunales administrativos pueden! en ejercicio de su funcin jurisdiccional! ejercer
ese control ) emitir declaraciones de inconstitucionalidad desaplicati"as de las normas ue descalifiue! pese a no
formar parte del poder judicial( En nuestra opinin slo pueden ,acerlo si una ley los habilita.
NA %H( < En cuanto a las vas procesales utilizables en el orden federal! no existe duda de ue
la "*a indirecta, incidental o de e!cepcin es ,-bil para pro"ocar el control( 2o ue ueda por
dilucidar es si se trata de la "nica "*a! o si juntamente con ella es posible emplear la "*a directa o
de accin en al#unas de sus modalidades(
Para esclarecer el punto! creemos ;til trazar una di"isoria cronol#ica en el derec,o judicial
de la Corte( 6os parece ue esa l*nea #ira en torno del a4o ./:;.
Hasta esa fec,a! era com;n afirmar ue la "nica va para promo"er el control era la indirecta,
con base en ue el art( $K de la le) $G prescribe ue los tribunales federales slo ejercen
jurisdiccin en =casos contenciosos>(
El perfil ue se daba entonces al =caso contencioso> de la le) $G era mu) r*#ido. slo confi#uraba un caso de
esa *ndole <en el ue incidental e indirectamente pod*a promo"erse el control< au?l en ue partes
contrapuestas disputaban intereses contrarios con posibilidad de lle#arse a una sentencia =de condena> ue
reconociera un derec,o a cu)a efecti"idad obstaran las normas ue se impu#naban como inconstitucionales @la
expresin =sentencia de condena> no se limitaba a la ue impon*a una condena penalA(
En &'HE se empieza pro#resi"amente a elastizar el concepto r*#ido de =caso contencioso> <
aunue sin abandonarlo del todo< ) a admitir la existencia de acciones de inconstitucionalidad
@o "*as directasA! aunue al d*a de ,o) nunca se ,a lle#ado a aceptar entre estas ;ltimas a la accin
declarati"a de inconstitucionalidad pura(
Adem-s! ) por supuesto! sigue subsistente la va indirecta.
%'( < 5i nos atenemos al "ocabulario usado en la actual jurisprudencia de la Corte! empezamos recordando
ue a,ora la Corte afirma ue en el orden ederal hay acciones de inconstitucionalidad. BCu-les sonC
2a Corte las ejemplifica+ aA la accin de amparo ) de habeas corpus @ue exist*an desde muc,o antes de
&'HE! pero no eran expresamente definidas por la Corte como acciones de inconstitucionalidadA. bA la accin
declarativa de certe#a del art( 0$$ del cdi#o procesal ci"il ) comercial @con esta accin la Corte consiente a,ora
ue puedan plantearse en forma directa cuestiones de inconstitucionalidad en el -mbito del derec,o p;blico! con
aptitud para ser resueltas por los jueces! ) ,asta la misma Corte la ,a aceptado en jurisdiccin ori#inaria )
exclusi"a de ellaA. con la accin declarati"a de certeza es "iable obtener una sentencia declarativa de
inconstitucionalidad de normas #enerales! la cual sentencia <por ser declarati"a< no es una sentencia de
condena! lo cual modifica )a en muc,o la primiti"a jurisprudencia anterior a &'HE! porue desde a,* en adelante se
interpreta ue la accin declarati"a de certeza impulsa la promocin de un =caso contencioso> entre las partes cu)a
relacin jur*dica debe aduirir la certeza ue no tiene. cA el juicio sumario de inconstitucionalidad; dA el incidente
de inconstitucionalidad ue se forma de modo ane!o a una denuncia penal para discutir en ?l una cuestin
constitucional(
EI( < En s*ntesis! ) de acuerdo a nuestra personal interpretacin del derec,o judicial actual!
decimos ue+ aA a,ora se tiene por cierto ue hay acciones de inconstitucionalidad; pero bA no
hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir! si#ue no ,abi?ndolas(
CA E&( < Como sujeto legitimado para pro"ocar el control! ante todo se reconoce al titular
actual de un %derecho& @propioA ue se pretende ofendido(
/ambi?n es admisible reconocer le#itimacin al titular de un inter$s legtimo ue no tiene
calidad de derec,o subjeti"o(
El inter?s ue puede tener un tercero en impu#nar como inconstitucional una norma ue ?l debe cumplir @sin
ue se a#ra"ie a un derec,o =su)o>A no es aceptado por la Corte para in"estirlo de le#itimacin con la promocin
del control( @Jer! por ejemplo! el fallo de julio $F de &'H% en el caso =Centro de Empleados de Comercio cPMois
C,ami 5(A(>(A Estamos en desacuerdo con este criterio porue uien =debe> cumplir una norma @por ej(! la ue
obli#a a actuar como a#ente de retencinA ,a de estar ,abilitado para cuestionar su constitucionalidad! aunue la
misma norma ) su cumplimiento no le afecten en sus derec,os personales! )a ue el obli#ado tiene inter?s
=actual> en ue su obli#acin no sea inconstitucional( @Jer nK %$ d(A
En &''$ el fallo de la Corte en el caso =E:me:djian cP5ofo"ic,> introdujo una importante no"edad al aco#er
en un amparo el derec,o de rectificacin ) respuesta a fa"or de uien se ,ab*a sentido mortificado ) a#ra"iado en
sus con"icciones reli#iosas por expresiones "ertidas por un tercero en un pro#rama de tele"isin( All* admiti un
=derec,o subjeti"o de car-cter especial ) reconocimiento excepcional>! ue tambi?n era indudablemente
compartido por muc,os otros <ajenos al juicio< ue participaban del mismo sistema de creencias reli#iosas
ofendidas! por lo ue sostu"o ue uien replicaba primero en el tiempo asum*a una suerte de =representacin
colecti"a> de todos los dem-s(
E$( < Con la reorma constitucional de .//0, el art( %0 ue re#ula el amparo! el ,abeas data )
el ,abeas corpus! abre una interpretacin ,ol#ada(
Es as*! como m*nimo! porue ,abilita la accin de amparo =contra cualuier forma de
discriminacin ) en lo relati"o a los derec,os ue prote#en al ambiente! a la competencia! al
usuario ) al consumidor! as* como a los derechos de incidencia colectiva en general&. 7e
inmediato se1ala ui?nes son los sujetos le#itimados para interponer la accin de amparo! ) dice+
=el aectado,
el defensor del pueblo )
las asociaciones ue propendan a esos finesU>(
Como se#;n lo explicaremos a su tiempo! este p-rrafo del art( %0 pre"? ) da por reconocidos a
los llamados intereses diusos, intereses colectivos, intereses de pertenencia diusa, derechos
colectivos o! con la propia frmula de la norma+ =derec,os de incidencia colecti"a en #eneral>(
A efectos de su tutela mediante amparo! la trilo#*a de sujetos le#itimados para pro"ocar el control por "*a
directa ampl*a expl*citamente lo ue ,asta entonces no siempre era admitido(
En efecto! =el afectado> no es el titular ;nico ) exclusi"o del derec,o o el inter?s ue ale#a! porue es uno
entre "arios o muc,os! con uienes comparte lo ue ,a) de com;n o colecti"o en ese derec,o o inter?s! ) slo
in"oca su porcin o =cuota9parte> en car-cter de situacin jur*dica subjeti"a dentro de la cotitularidad m;ltiple
@"er nK E'A(
5e a1ade! como "imos! el deensor del pueblo, ) las asociaciones. En cuanto a ?stas! el
amparo denominado =colecti"o> se asemeja a lo ue en el derec,o comparado se suele llamar
=acciones de clase>(
7A E0( < En cuanto al eecto, la sentencia declarati"a de inconstitucionalidad se limita al
caso resuelto, descartando la aplicacin de la norma a las partes inter"inientes en ?l! ) dejando
subsistente su "i#encia normol#ica fuera del caso(
6o obstante! la ejemplaridad de las sentencias de la Corte 5uprema las pro)ecta normalmente m-s all- del
caso! no produciendo la dero#acin de las normas declaradas inconstitucionales! pero lo#rando reiteracin del
precedente en la jurisprudencia de la propia Corte ) de los dem-s tribunales(
Este efecto de imitacin espont-nea es el ue intensifica el "alor del derec,o judicial como uente.
E%( < En nuestra particular opinin! creemos ue cuando la Corte interpreta la constitucin ) cuando ejerce
control de constitucionalidad! los dem-s tribunales federales ) pro"inciales deben acatar las normas #enerales ue
sur#en de su jurisprudencia @como derec,o judicial "i#ente por su ejemplaridadA cuando fallan casos similares(
Aplicamos as* el ada#io ue dice+ =2a constitucin es lo ue la @orte Idice )ue esJ & @"er nK 0EA(
(as variables del control en el derecho p"blico provincial
EE( < 'n el derecho constitucional provincial encontramos al#unos caracteres diferenciales(
aA En cuanto al rgano! el sistema es siempre jurisdiccional diuso. Pero en las pro"incias donde existe!
adem-s de va indirecta, la "*a directa o de accin! ?sta debe articularse ante el 5uperior /ribunal pro"incial! con
lo cual tenemos tambi?n sistema jurisdiccional concentrado. 2as pro"incias no pueden ne#ar <no obstante< el
uso de la "*a indirecta(
En consecuencia! podemos decir ue para la va indirecta el sistema es jurisdiccional diuso, ) para la
directa, jurisdiccional concentrado.
bA En cuanto a las "*as! muchas provincias admiten la va directa, de accin o de demanda( As* <por ej(<
Nuenos Aires! 5antia#o del Estero! C,aco! Misiones! 6euu?n! etc(
2a constitucin de /ucum-n establece un /ribunal Constitucional(
cA En cuanto a los eectos, ,allamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga omnes, ue produce la
abro#acin de la norma declarada inconstitucional( 2as modalidades son "ariables! ) "an desde la dero#acin de la
norma ue el 5uperior /ribunal de la pro"incia declara inconstitucional! ,asta el supuesto m-s moderado de
"inculatoriedad de la jurisprudencia del 5uperior /ribunal! ue se torna de aplicacin obli#atoria para los
tribunales inferiores de la pro"incia! pasando por sistemas en los ue el efecto erga omnes de las sentencias del
5uperior /ribunal ue declaran inconstitucional una norma #eneral no se producen con la primera sentencia! sino
con otras posteriores ue la reiteran! m-s la particularidad de ue en al#unas pro"incias esa reiteracin dero#a
autom-ticamente la norma in"alidada! ) en otras es optati"o para el 5uperior /ribunal asi#nar ese efecto(
EF( < Cuando el derec,o p;blico pro"incial confiere a la declaracin de inconstitucionalidad emanada de
tribunales locales un efecto amplio <por ej(! dero#atorio de la norma descalificada como inconstitucional< es
menester afirmar ue tal efecto jam-s puede producirse respecto de normas emanadas del #obierno federal @por ej(!
le)es del con#resoA! porue si se produjera asistir*amos a la incon#ruencia de ue un tribunal pro"incial pudiera!
mediante declaracin de inconstitucionalidad! pri"ar de "i#encia normol#ica a normas #enerales del #obierno
federal! lo cual eui"aldr*a a una especie de =nulificacin> propia de las confederaciones ) no del estado federal(
EG( < El dise1o precedente corresponde al control ue en jurisdiccin de las pro"incias ) a car#o de sus
tribunales locales se ejerce sobre el derec,o pro"incial inferior a la constitucin tambi?n pro"incial(
Cuando en uno de esos procesos en jurisdiccin de pro"incia ) a car#o de sus tribunales se inserta tambi?n
una cuestin constitucional ederal, ,a) ue tener presente la mu) l#ica pauta obli#atoria ue tiene impuesta la
jurisprudencia de la Corte 5uprema! en el sentido de ue los tribunales pro"incia9 les deben resol"erla <)
as*! por ejemplo! lo pre"? la constitucin de 5an Ouan<! con el a#re#ado de ue si se pretende finalmente
acudir a la Corte 5uprema mediante recurso extraordinario federal! es imprescindible ue las instancias ante los
tribunales de pro"incia se a#oten ) conclu)an con sentencia del 5uperior /ribunal pro"incial(
La legitimacin procesal
EH( < Repetidas "eces en una serie de tpicos "amos a aludir a la legitimacin( Por
le#itimacin entendemos! en sentido procesal! la capacidad! aptitud o idoneidad ue se reconoce a
un sujeto para inter"enir en un proceso judicial( (egitimacin procesal activa es la ue ostenta
uien act;a como actor o demandante( (egitimacin procesal pasiva es la ue corresponde a
uien resulta demandado por otro(
Con ser un problema procesal! tiene una ,onda ra*z en el derec,o constitucional( En efecto!
las le)es no pueden disponer discre9cionalmente ui?n est- le#itimado ) ui?n no lo est-( 8 no
pueden porue! en ;ltimo t?rmino! si los derec,os personales tienen base en la constitucin! la
le#itimacin para articular en un proceso judicial las pretensiones referidas a ellos cuenta con un
tec,o o canon constitucional(
Para el control constitucional se nos aparece como de primera importancia el problema de la le#itimacin
procesal! en un doble sentido+ para ser reconocido como actor! como demandado! o como tercero. ) para ser
reconocido! independientemente de cualesuiera de esas calidades! como promotor del control(
E'( < En materia de control constitucional! uien titulariza o cree titularizar un derec,o o un
inter?s le#*timo! debe disponer procesalmente de legitimacin para postularlo @sea ue inter"en#a
en el proceso como actor! como demandado! o como terceroA ) para impetrar dic,o control en
res#uardo del derec,o o del inter?s propios! o lo ue es lo mismo! para introducir en el proceso la
cuestin constitucional ue reuiere control(
5i del derec,o personal o del inter?s le#*timo propio descendemos a otras cate#or*as <como la de los
intereses diusos o colecti"os< tenemos con"iccin personal afianzada en el sentido de ue tambi?n ,a) ue
reconocer le#itimacin procesal a uien tiene parte @=su> parteA en ese inter?s compartido por muc,os o por todos!
con lo ue esa misma le#itimacin lo debe capacitar para promo"er el control! sea ue ?l inicie el proceso como
actor! sea ue resulte demandado @"er nK E$A(
2o ue tiene ue uedar en claro es ue estran#ular la le#itimacin <o ne#arla< con el resultado de ue uno
o m-s sujetos no puedan promo"er el control constitucional en tutela de derec,os! intereses le#*timos! o intereses
de pertenencia difusa ue son propios de ese sujeto! implica inconstitucionalidad.
Incluso con"iene desde )a tener en cuenta ue en determinados procesos la le#itimacin tiene asimismo ue
reconocerse ) conferirse con amplitud a terceros ue <como en el ,abeas corpus< interponen la accin )
formulan la cuestin constitucional en fa"or de otra persona ue! por no estar en condiciones de ,acerlo
directamente @por ej(! por pri"acin o restriccin en su libertad ambulatoriaA merece la #estin ajena(
El marco de condicionamiento y las bases de control
FI( < /enemos ue ocuparnos de describir el marco ue condiciona ) presta base al ejercicio
del control(
En primer lu#ar! ,ace falta una causa judiciable. 6uestro control se ejerce en el marco de un
proceso judicial, ) se expresa a tra"?s de la forma normal de pronunciamiento de los jueces! ue
es la sentencia. Este reuisito sur#e del art( &&F de la constitucin! ue al armar la masa de
competencias del poder judicial federal! se refiere siempre a =causas> o =asuntos>( 7e tal modo! la
=cuestin constitucional>se debe insertar dentro de una =causa> @o procesoA(
2a jurisprudencia ci1e a "eces demasiado el concepto de causa judicial! euipar-ndola a caso contencioso!
contradictorio o litigioso. @Ello deri"a de una interpretacin sobre el art( $K de la le) $G(A Para nosotros auel
concepto es m-s amplio( Nasta ue con referencia a una situacin de ,ec,o o de derec,o! real ) concreta! un sujeto
interesado plantee el asunto ante un juez! d? ori#en a un pro9ceso ) pro"oue con ?l una decisin judicial en forma
de sentencia! para ue ,a)a causa judicial o judiciable! en la ue puede incluirse la =cuestin constitucional>(
Por consi#uiente! dejemos bien en claro ue la exi#encia de causa judicial debe entenderse del si#uiente
modo+ aA como el juez reuiere ue su jurisdiccin sea incitada! no puede actuar de oicio; bA como la jurisdiccin
incitada da nor9malmente ori#en al proceso! la forma ,abitual de pronunciamiento judicial es la sentencia; cA en
consecuencia! se detrae al juez todo lo ue sea+ consulta! dicta9men! declaracin terica! o #eneral! o abstracta( En
suma! no puede ejercerse el control de constitucionalidad sin causa judiciable o al mar#en de la misma(
2as mu) raras excepciones confirman la re#la(
F&( < Adem-s de causa judiciable ,ace falta! en se#undo t?rmino! ) se#;n la jurisprudencia!
ue la le) o el acto presuntamente inconstitucionales causen gravamen al titular actual de un
derecho. Por =titular actual> se entiende uien realmente ostenta un inter?s personal ) directo
comprometido por el da1o al derec,o subjeti"o( @Por excepcin! el ministerio p"blico puede
pro"ocar el control en causa judiciable( En el proceso de amparo! tambi?n el defensor del pueblo )
las asociacionesA @"er n
os(
E& ) E$A(
Conforme al derec,o judicial emer#ente de la jurisprudencia de la Corte 5uprema! el a#ra"io
constitucional no puede in"ocarse! o el control no puede ejercerse cuando+
aA el a#ra"io deri"a de la propia conducta discrecional del interesado.
bA ,a mediado renuncia a su ale#acin.
cA uien formula la impu#nacin se ,a sometido anteriormente sin reser"a al#una al r?#imen
jur*dico ue ataca.
dA uien formula la impu#nacin no es titular del derec,o presuntamente lesionado @sal"o los
terceros le#itimados para accionarA(
eA no subsiste el inter?s personal en la causa! sea por ,aber cesado la presunta "iolacin al
derec,o! sea por ,aberse dero#ado la norma cu)a inconstitucionalidad se ale#aba! etc(! con lo ue
la cuestin judicial a resol"er se ,a tornado =abstracta>(
F$( < 2a jurisprudencia exi#e ue en la causa medie peticin de parte interesada. El titular
del derec,o a#ra"iado @o el tercero le#itimado para accionarA debe pedir la declaracin de
inconstitucio9nalidad! ) por eso se dice ue el control no procede =de oficio>! entendi?ndose ac-
por =de oficio> como eui"alente a =control sin pedido de parte> @en tanto tambi?n las afirmacin
de ue el control no procede de oficio uiere si#nificar! en otro sentido! ue no procede fuera o al
mar#en de causas judiciablesA(
Con este reuisito! la jurisprudencia estima ue el juez no puede conocer ni decidir cuestiones ue las partes
no le ,an propuesto( /oda"*a m-s+ en el principio judicial ue comentamos creemos descubrir la nocin de ue si
el titular del derec,o no peticiona el control de constitucionalidad! se presume la renuncia al derec,o a#ra"iado
@esta renuncia es reconocida por la Corte con respecto a derec,os de *ndole patrimonialA(
5in embar#o! discrepamos abiertamente con el recaudo de peticin expresa de parte
interesada( 2a cuestin de constitucionalidad no es una cuestin de ,ec,o sino de derecho. 5i en
las cuestiones de ,ec,o el juez depende de lo ue las partes le ale#an ) prueban! en las de derec,o
es independiente de las partes( 2e incumbe al juez la debida aplicacin del derec,o! ) en esa
seleccin se mue"e a tenor del ada#io =iura no"it curia>+ el juez suple el derec,o ue las partes no
le in"ocan o ue le in"ocan errneamente(
En suma! el juez depende de las partes en lo )ue tiene )ue allar, pero no en cmo debe allar.
Por eso! el control de constitucionalidad de normas ) actos ue est-n implicados en el derec,o
aplicable a la causa! debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de
parte interesada(
En orden a este principio de la peticin de parte! ,a) al#unas excepciones ue confirman la re#la( 2a Corte
considera ue sin necesidad de peticin de parte! puede declararse de oficio en causa judiciable la
inconstitucionalidad de normas ue alteran los l*mites de su propia competencia <por ej(+ para mantener en su
dimensin constitucional la competencia ori#inaria ) exclusi"a del art( &&G<(
F0( < En la constitucin material, presupuestos los condicionamientos ) modalidades ue limitan tanto al
=sistema> de control cuanto al =marco> ) a las =bases> para su ejercicio! cabe obser"ar ue el control de
constitucionalidad funciona! o en otros t?rminos! ue re"iste "i#encia sociol#ica(
El alcance, los caracteres y las posibilidades del control
F%( < Jamos a pasar re"ista a los principales aspectos(
aA 2a jurisprudencia ,a acu1ado una norma de derec,o judicial )a recordada! ue importa una
fuerte detraccin( 6o se juz#an ni se controlan en su constitucionalidad las llamadas cuestiones
polticas ue! por tal in,ibicin! se denominan tambi?n =no judiciables> o =no justiciables>(
Ellas son <por ej(<+ la declaracin del estado de sitio! la inter"encin federal! la declaracin de #uerra! las
causas determinantes de la acefal*a presidencial! el t*tulo del presidente de facto! la declaracin de utilidad p;blica
en la expropiacin! etc(
bA El poder judicial tampoco inclu)e en el control de constitu9cionalidad la re"isin de los
propsitos del legislador, de la conveniencia, la oportunidad, el acierto o la eicacia de la le) o de
los criterios de su autor( Por ej(+ no entra a a"eri#uar si en "ez de un sistema adoptado por la le)
ser*a preferible otro( 5e limita a analizar si el establecido est- o no de acuerdo con la constitucin(
6o obstante! ,a) casos en ue para controlar la ra#onabilidad ,a) ue incluir un juicio sobre la conveniencia!
) en ue la propia Corte as* lo ,a ,ec,o @por ej(! en su sentencia del caso =Rease#uradora Ar#entina 5(A( cPEstado
6acional> del &H de setiembre de &''IA! lo ue nos permite decir ue cuando para juz#ar la razonabilidad )
constitucionalidad de una norma! o de una medida adoptada en aplicacin de ella! se ,ace necesario e"aluar la
con"eniencia de la norma )Po de la medida! el examen judicial de la con"eniencia es propio de los jueces ) ,ace
excepcin al principio de ue ellos no controlan la con"eniencia! ni la oportunidad! ni el acierto de las normas ) de
los actos ue se someten a su re"isin(
cA El control de constitucionalidad alcanza a la ra#onabilidad de normas ) de actos! o sea! a la
"erificacin de la proporcin entre el fin uerido ) la medida adoptada para lo#rarlo( (o
ra#onable es lo opuesto de lo arbitrario, ) mediante el control de razonabilidad el poder judicial
penetra necesariamente muc,as "eces en la ponderacin de los criterios ) medios de ue se "alen
los r#anos del poder al ejercer sus competencias(
Para el control de razonabilidad de las normas #enerales estamos ciertos de ue procede tanto cuando la
norma en s* misma <o sea! en su texto< es irrazonable! como cuando no lo es en s* misma pero s* lo es en los
eectos ue produce su aplicacin a un caso concreto(
2a jurisprudencia de la Corte re#istra pautas ue! en al#unas de sus sentencias! limitan el control de
razonabilidad slo al texto de la norma le#al! so pretexto de ue inda#arla en sus efectos si#nificar*a introducir
elementos extra1os a la norma misma( Personalmente! discrepamos con este criterio reducti"o(
dA 6o pueden promo"erse acciones declarati"as de inconstitucionalidad pura mediante las cuales se pretenda
impedir directamente la aplicacin o la eficacia de las le)es( Pero en el derec,o judicial de la Corte posterior a
&'HE ,a) a,ora acciones de inconstitucionalidad ue! a diferencia de la declarati"a de inconstitucionalidad pura!
ori#inan procesos asimilables al llamado =caso contencioso> de la le) $G ) son utilizables para ejercitar el control
constitucional @"er nK %HA(
Pero nada obsta! a juicio nuestro! para ue la le) introduzca la accin declarati"a de inconstitucionalidad
pura! e incluso la accin popular(
eA 7ado ue las le)es ) los actos estatales se presumen "-lidos )! por ende! constitucionales!
la declaracin de inconstitucionalidad slo se debe emitir cuando la incompatibilidad con la
constitucin es absoluta ) evidente.
Por eso! la Corte ,a acu1ado un principio cu)a formulacin sur#e de la sentencia cu)o p-rrafo dice as*+
=Due! con arre#lo a jurisprudencia de esta Corte! el an-lisis de la "alidez constitucional de una norma de
jeraru*a le#al constitu)e la m-s delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia )
es slo practicable! en consecuencia! como razn ineludible del pronunciamiento ue la causa reuiere!
entendi?ndose ue por la #ra"edad de tales ex-menes debe estim-rselos como la =;ltima ratio> del orden jur*dico!
de tal manera ue no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo reuiera( Por lo tanto! cuando
existe la posibilidad de una solucin adecuada del juicio por otras razones! debe apelarse a ella en primer lu#ar
@doctrina de Fallos! t( $FI. p( &E0! sus citas ) otrosA(>
fA El derec,o judicial de la Corte tiene establecido ue+ fLA los jueces no pueden dejar de
aplicar una norma "i#ente conducente a resol"er el caso ue fallan! sal"o ue la desaplicacin se
fundamente en la declaracin de su inconstitucionalidad. f>A cuando desaplican una norma "i#ente
ue conduce a resol"er el caso sin declararla inconstitucional! la sentencia ue de esa manera
dictan ueda descalificada como arbitraria. fLLLA pero ,a) ue tener presente ue! como siempre!
para ue "-lidamente desapliuen una norma mediante declaracin de su inconstitucionalidad
necesitan ue se lo ,a)a reuerido la parte interesada en el respecti"o proceso judicial(
#A 2a Corte tambi?n tiene establecido ue los jueces no pueden prescindir de lo dispuesto expresamente por la
le) respecto al caso ue fallan! so pretexto de la posible injusticia de esa le)( A,ora bien! como la propia Corte
se1ala ue la ;nica salida para ue los jueces desapliuen una norma "i#ente es su declaracin de
inconstitucionalidad! estamos ciertos ue si un juez declara ue una norma es inconstitucional en "irtud de su
injusticia @razonando suficientemente el casoA la no aplicacin de esa norma en nada conculca el primer principio(
En suma! el juez no puede dejar de aplicar una le) por ser injusta! pero s* puede dejar de aplicarla declar-ndola
inconstitucional a causa de su injusticia( 7e ello sur#e ue para desaplicar una norma injusta! el juez debe
declararla inconstitucional @"er cap( III! n
os(
&% ) &EA(
,A Conforme al derec,o judicial de la Corte! no cabe la declaracin de inconstitucionalidad en un allo
plenario! porue por esa "*a el tribunal ue lo dictara "endr*a a crear una interpretacin #eneral obli#atoria de
orden constitucional! ue es ajena a las atribuciones del referido tribunal( 6o estamos de acuerdo con este criterio(
Pero la Corte ,a ,ec,o pre"alecer su jurisprudencia por sobre un fallo plenario! no para dejar sin efecto el
plenario! pero s* para dejar sin efecto una sentencia ue aplic el plenario en "ez de atenerse a un criterio contrario
a ?l ue sur#*a de jurisprudencia de la Corte @caso =5ire> de a#osto H de &'H'A(
iA 2a jurisprudencia de la Corte! aunue la doctrina la juz#ue acaso "iolatoria de la constitucin! no puede ser
declarada inconstitucional porue traduce la %"ltima& interpretacin posible del derec,o "i#ente! ) no ,a) "*a
disponible para impu#narla(
jA El poder judicial no entra a juz#ar del modo o procedimiento ormal como se ,a dictado la
le)(
5in embar#o! un fallo de la Corte del ' de a#osto de &'FG en el caso =Colella Ciriaco cPFe"re ) Nasset 5(A(
)Pu otro>! declar la inconstitucionalidad de la =promul#acin parcial> de la le) de contrato de trabajo! efectuada
por el poder ejecuti"o despu?s de un "eto tambi?n parcial! con lo ue entr a juz#ar de una cuestin formal o de
procedimiento! cual es la de analizar si la promul#acin fra#mentaria de una le)! es o no un procedimiento "-lido
) constitucional(
:A Cualesuiera sea la naturaleza de los procesos judiciales @por ej(! el de amparo! el de ,abeas
corpus! los juicios ejecuti"os o sumarios! etc(A! estamos se#uros ue ni la le) ni los propios
tribunales ante los ue esos procesos tramitan pueden pro,ibir o in,ibir en al#unos de ellos el
control judicial de constitucionalidad sobre las normas )Po los actos relacionados con la decisin
ue en ellos debe dictarse( Esa detraccin del control es inconstitucional(
lA 6o ,allamos bice constitucional para ue! por "*a de ley, se extienda =er#a omnes> el
efecto de las sentencias de la Corte 5u9prema ue declaran la inconstitucionalidad de normas
#enerales! con alcance derogatorio de ?stas @o sea! =extra partes>A( Con le) ex9presa! las referidas
sentencias de la Corte uedan ,abilitadas constitucionalmente para producir la p?rdida de "i#encia
normol#ica @) por consecuencia! sociol#icaA de las normas #enerales cu)a in9constitucionalidad
declaran con el efecto #eneral pre"isto en la le)(
mA 2a inconstitucionalidad de una ley parece conta#iar necesariamente de i#ual defecto a su
decreto reglamentario @ue se basa en ellaA! ) aparejar la de ?ste! por lo ue impu#nada solamente
la primera! el control judicial de constitucionalidad debe comprender tambi?n al decreto(
J( 2A 53PREMAC4A E6 RE2ACIQ6 CO6 E2
7ERECHO I6/ER6ACIO6A2 PYN2ICO
.onstitucin, tratados, leyes
FE( < 5e trata au* de inda#ar en u? plano o estrato del derec,o interno ar#entino se sit;a el
derec,o internacional p;blico despu?s de incorporarlo a ?l( -o es, por eso! un problema de uentes
@Bcmo in#resa o penetraCA sino de lugar jerr)uico @Bdnde se ubicaCA una "ez ue est- adentro(
2a primera relacin se traba entre la constitucin ) el derecho internacional( BDu? pre"aleceC
El monismo absoluto coloca al derec,o internacional por encima de la constitucin+ es decir!
facilita la supremac*a del derec,o internacional(
8a dijimos ue la primaca del derecho internacional sobre el derec,o interno es un principio
b-sico del derec,o internacional! ue ,o) cuenta con una norma expresa en la Con"encin de
Jiena sobre derec,o de los tratados(
Pro#resi"amente se acent;a la tendencia a moderar en las constituciones actuales el principio de ue el
derec,o internacional no pre"alece sobre ellas( A "eces se le confiere ran#o superior. otras se lo euipara en un
mismo ni"el! lo ue muestra la atenuacin del dise1o con ue ,asta a,ora uedaba trazado el perfil de la doctrina
de la supremac*a constitucional @"er ac-pite IIA(
2as constituciones ue antes de la incorporacin de un tratado al derec,o interno pre"?n el control
constitucional de ese tratado para "erificar si est- o no de acuerdo con la constitucin ) ue! en caso de no estarlo!
impiden su in#reso si pre"iamente no se reforma la constitucin para superar la incompatibilidad! muestran <a su
modo< un ses#o importante( En efecto! se pre"ienen de ue no entren a formar parte del derec,o interno tratados
incons9titucionales! de forma ue el mecanismo de control anticipado para e"itarlo procura ue despu?s de la
recepcin del tratado no surjan bices ue directamente pu#nen con la primac*a del derec,o internacional(
6o obstante! esto por s* solo no si#nifica ue lo erijan supraconstitucio9nalmente(
En la relacin del derecho internacional con las le)es! al#unas constituciones deciden la prioridad a fa"or del
primero(
FF( < En el derec,o constitucional ar#entino! la reorma de .//0 introdujo inno"aciones
fundamentales! tanto respecto de la letra de la constitucin como de la jurisprudencia de la Corte
ue estu"o en "i#or ,asta &''$(
Ha de reconocerse ue el art( $G permanece inclume en su anterior formulacin! de la ue
sur#*a <) sur#e< ue los tratados ,an de estar de acuerdo con los principios de derec,o p;blico
de la constitucin(
5iempre "imos en esta cl-usula el principio de ue los tratados son inraconstitucionales.
Pero a,ora se ,an aclarado dos cosas! ue se "inculan con este art( $G+ una es un principio
#eneral! ) la otra es una excepcin(
aA El principio general "iene dado por el art( GE inc( $$+ los tratados! aun cuando se sit;an por
debajo de la constitucin! tienen jerar)ua superior a las leyes. Hasta &''$! la jurisprudencia de la
Corte no lo admit*a(
/ambi?n son superiores a las le)es! conforme al art( GE inc( $%! las normas ue son
consecuencia de un tratado de inte#racin a or#anizaciones supraestatales! ue suelen llamarse
=derec,o comunitario>(
bA 2a excepcin al principio de infraconstitucionalidad de los tratados ) de la prelacin sobre
las le)es aparece en el mismo art( GE inc( $$( En ?l se reconoce jerar)ua constitucional a once
instrumentos internacionales de derechos humanos! ue se enumeran! ) se ,abilita mediante un
procedimiento especial a ue en el futuro otros tratados de derec,os ,umanos aduieran tambi?n
dic,a jeraru*a constitucional( O sea ue se los coloca al lado de la cons-titucin, en su mismo
nivel, dentro del denominado bloue de cons9titucionalidad federal @"er n
os(
&' a $EA(
CAP4/32O JI
E2 PO7ER CO65/I/38E6/E
I( E2 PO7ER CO65/I/38E6/E =ORIMI6ARIO> 8 =7ERIJA7O>( 9 5u caracterizacin #eneral( 9 El poder
constitu)ente en el derec,o constitucional ar#entino( 9 II( 2A REFORMA 7E 2A CO65/I/3CIQ6 E6 E2 AR/(
0I( 9 2a duda sobre la ri#idez( 9 2a ri#idez cl-sica+ los reuisitos formales ) los contenidos p?treos( 9 2as etapas
de la reforma! ) sus reuisitos ) alcances( 6lgunos eectos de la reorma. 9 2a fijacin del temario ue el
con#reso deri"a a la con"encin para su reforma! ) el caso de la reforma de &''%( -uestra opinin rente a la
ley C0.<>/. 9 2as principales reformas+ casos de &'%'! &'EG! &'G$ ) &''%( 9 III( E2 PO7ER CO65/I/38E6/E 7E
2A5 PROJI6CIA5( 9 5u encuadre( 9 El no"*simo ciclo constitu)ente pro"incial a partir de &'HE( IJ( E2 CA5O 8
2A 5I/3ACIQ6 7E 2A CI37A7 7E N3E6O5 AIRE5( 9 2a reforma de &''%( 9 APR67ICE+
2e) $%(0I'(
I( E2 PO7ER CO65/I/38E6/E =ORIMI6ARIO> 8 =7ERIJA7O>
u caracterizacin general
&( < 5i por =poder> entendemos una competencia! capacidad o ener#*a para cumplir un fin! )
por =constitu)ente> el poder ue constituye o da constitucin al estado! alcanzamos con bastante
precisin el concepto #lobal+ poder constitu)ente es la competencia! capacidad o ener#*a para
constituir o dar constitucin al estado! es decir! para organi#arlo, para establecer su estructura
jur*dico9pol*tica(
El poder constitu)ente puede ser originario ) derivado( Es originario cuando se ejerce en la
etapa undacional o de primi#eneidad del estado! para darle nacimiento ) estructura( Es derivado
cuando se ejerce para reormar la constitucin.
Esta dicotom*a doctrinaria necesita al#;n retoue! porue tambi?n cabe reputar poder constituyente
originario al ue se ejerce en un estado )a existente @o sea! despu?s de su etapa fundacional o primi#eniaA
cuando se cambia ) sustitu)e totalmente una constitucin anterior con inno"aciones fundamentales en su
contenido( Dueda la duda de si una =reforma total> ue no altera esa sustancialidad de los contenidos
"ertebrales es o no una constitucin nue"a emanada de poder constitu)ente ori#inario( 7ir*amos ue no! con
lo ue la cuestin ,a de atender m-s bien a la sustitucin de los contenidos b-sicos ue al car-cter de totalidad
ue pueda tener la inno"acin respecto del texto norcosmati"o ue se reemplaza(
Entendemos ue el concepto de poder constitu)ente no puede limitarse al ue ormalmente se ejercita para
dictar una constitucin escrita. si todo estado tiene constitucin en sentido material @aunue acaso no la ten#a
escritaA! tal constitucin material tambi?n es producto de un poder constitu)ente(
6o obstante! la teor*a del poder constitu)ente es casi tan reciente como las constituciones escritas( Ello
si#nifica ue se lo ="io> a tra"?s de su producto m-s patente! ue es la codificacin constitucional(
$( < El poder constitu)ente ori#inario tiene como titular al pueblo o la comunidad! porue es
la colecti"idad toda la ue debe pro"eer a su or#anizacin pol*tica ) jur*dica en el momento de
crearse el estado( 2a nocin responde a la b;sueda de la legitimidad en el uso del poder
constitu)ente ori#inario(
El pre-mbulo de nuestra constitucin de &HE09&HFI aco#e este principio definitorio cuando
inclu)e la frmula de =nos los representantes del puebloA>(
0( < 5in embar#o! esa residencia o titularidad del poder constitu)ente en el pueblo slo debe reconocerse =en
potencia>! o sea! en el sentido de ue no hay nadie @ni uno! ni pocos! ni muc,osA predeterminado o in"estido para
ejercerlo. ) no ,abiendo tampoco una forma concreta predeterminada por 7ios ni por la naturaleza para constituir
a cada estado! la decisin ueda librada a la totalidad o conjunto de ,ombres ue componen la comunidad(
El ejercicio =en acto> de ese poder constitu)ente se radica =en razn de la eficacia> en uienes! dentro del
mismo pueblo! est-n en condiciones! en un momento dado! de determinar con suficiente consenso social la
estructura fundacional del estado ) de adoptar la decisin fundamental de conjunto(
5e dice ue el poder constitu)ente ori#inario es! en principio! ilimitado. Ello si#nifica ue no tiene l*mites de
derecho positivo, o dic,o en otra forma! ue no ,a) nin#una instancia superior ue lo condicione( A,ora bien! la
ilimitacin no descarta+ aA los l*mites suprapositivos del "alor justicia 2o derecho natural3; bA los lmites )ue
pueden derivar colateralmente del derecho internacional p"blico <por ej(+ tratados<. cA el condicionamiento de
la realidad social con todos sus in#redientes! ue un m?todo realista de elaboracin debe tomar en cuenta para
or#anizar al estado(
El poder constitu)ente deri"ado! en cambio! es limitado. Ello se ad"ierte claramente en las constituciones
r*#idas @cualuiera sea el tipo de ri#idezA( En las flexibles! ue se reforman mediante le) ordinaria! tal
procedimiento com;n "iene a re"estir tambi?n car-cter limitati"o! en cuanto pese a la flexibilidad la constitucin
slo admite enmienda por el procedimiento le#islati"o! ) no por otro(
En cuanto al poder constituyente derivado, cu)a limitacin siempre ,emos destacado! ,a) ue a1adir ue un
tipo de l*mite puede pro"enir asimismo de tratados internacionales ue con anterioridad a la reforma
constitucional se ,an incorporado al derec,o interno( 8 ello aun cuando se ,a)an incorporado en un ni"el
infraconstitucional! porue despu?s de ue un estado se ,ace parte en un tratado no puede! ni siuiera mediante
reforma de su constitucin! incluir en ?sta nin#;n contenido ni nin#una norma ue sean incompatibles con el
tratado! o "iolatorias de ?l(
E( < El
moderno o cl-sico! ad"enido en las postrimer*as del si#lo TJIII con las re"oluciones americana )
francesa! ,a sentado juntamente con el concepto de constitucin formal! el del poder
=constitu)ente> como superior al poder =constituido> o poder del estado( 5e trata! tambi?n esta
"ez! de un poder constitu)ente ormal.
2a distincin formal ue se predica conceptualmente entre poder constitu)ente ) poder constituido no nie#a
ue! en uso ) ejercicio del poder constituido! los titulares de ?ste accionan uentes del derec,o constitucional ue
inciden en la constitucin material ) ue! por ende! consideramos como ejercicio material de poder constituyente.
Este ejercicio no es in"-lido si la constitucin formal <en caso de existir< no resulta "iolada en su
supremac*a(
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino
F( < El poder constitu)ente ori#inario ue dio nacimiento ) or#anizacin a nuestro estado
aparece en una fec,a cierta+ &HE0( /odo el proceso #en?tico ue desde la emancipacin del
Jirre)nato del R*o de la Plata en &H&I prepara la formacin territorial ) pol*tica de la Rep;blica
Ar#entina! alcanza culminacin en la constitucin ue establece el Con#reso Constitu)ente
reunido en 5anta Fe(
A,ora bien! pensamos ue ese poder constitu)ente ori#inario fue un poder constitu)ente
abierto. O sea! ue su ejercicio no ued a#otado en &HE0! sino ue abarc un ciclo )ue se cerr
en &HFI( 7ecimos esto porue en &HFI se lle"a a cabo lo ue se llama la =reorma de &HFI>! con
el objeto de ue Nuenos Aires in#rese a la federacin( El Pacto de 5an Oos? de Flores da base a
dic,a reforma ) a la incorporacin de Nuenos Aires! ue como pro"incia disidente no ,ab*a
concurrido al acto constitu)ente de &HE0(
El texto ori#inario de la constitucin de &HE0 imped*a su reforma ,asta despu?s de diez a1os de jurada por los
pueblos! no obstante lo cual se ,ace una =reforma> antes de ese plazo <en &HFI<( 5i esta =reforma> ,ubiera sido
una enmienda en ejercicio de poder constitu)ente deri"ado! ,abr*amos de considerarla in"-lida e inconstitucional!
por ,aberse realizado temporalmente dentro de un plazo prohibido por la constitucin( 5in embar#o! pese a su
apariencia formal de reforma! la revisin del a4o .:=> integra a nuestro juicio el ciclo del poder constituyente
originario, ue ued abierto en &HE0(
8 abierto en cuanto elementos #eo#r-ficos! culturales! mesol#icos! tradicionales! ,istricos! etc(!
predeterminaban ue la pro"incia de Nuenos Aires deb*a ser parte de nuestro estado federal! con lo ue ,asta
lo#rarse su in#reso no podr*a considerarse clausurado el poder constitu)ente ori#inario o fundacional de la
Rep;blica Ar#entina( El propio Informe de la comisin de 6e#ocios Constitucionales ue elabor el pro)ecto de
constitucin en el Con#reso de 5anta Fe lo dejaba entre"er al afirmar ue =la comisin ,a concebido su pro)ecto
para ue a,ora! ) en cualuier tiempo! abrace ) comprenda los catorce estados ar#entinos>(
Es correcto! por eso! mencionar a nuestra constitucin formal como =constitucin de &HE09&HFI>! )
reconocerla como constitucin histrica o undacional.
G( < Este poder constitu)ente ori#inario fue ejercido por el pueblo. 5ocial e ,istricamente! las condiciones
determinantes de la circunstancia temporal en ue fue ejercido lle"aron a ue las provincias histricamente
pree!istentes en"iaran representantes al Con#reso de 5anta Fe! en cumplimiento de pactos tambi?n preexistentes
<el ;ltimo de los cuales! inmediatamente anterior! fue el de 5an 6icol-s de &HE$<(
2a frmula del pre-mbulo remite a esta interpretacin! dando por cierto ue el titular del poder constitu)ente
ue sancion la constitucin de &HE0 es el pueblo. Pero el pueblo =por "oluntad ) eleccin de las pro"incias>! con
lo ue a trav$s de las unidades polticas provinciales se expresa en acto y eica#mente la decisin comunitaria de
or#anizar al estado(
El poder constitu)ente ori#inario ejercido en &HE0 fue ilimitado @en sentido de derec,o positi"oA! porue no
estu"o condicionado por nin#una instancia positi"a superior o m-s alta( Pero tuvo en cuenta: aA los l*mites
suprapositi"os del "alor justicia @o derec,o naturalA. bA los pactos pree!istentes; cA la realidad social de nuestro
medio(
Incluir a los pactos pree!istentes, tal como lo "en*amos ,aciendo ) como lo mantenemos @sabiendo ue el
propio pre-mbulo afirma ue la constitucin se dicta =en cumplimiento> de ellosA! si#nifica dar razn de ue ,a)
lmites colaterales tambi?n en el poder constitu)ente ori#inario( 2os pactos preexistentes tu"ieron ese car-cter( 6o
fueron una instancia superior o m-s alta! pero condicionaron colateralmente al poder constitu)ente ori#inario(
II( 2A REFORMA 7E 2A CO65/I/3CIQ6 E6 E2 AR/( 0I
La duda sobre la rigidez
H( < 7e au* en m-s! ,emos de ocuparnos del poder constitu)ente derivado, es decir! del ue se ejerce para
reormar la constitucin! ,abilitado por ella misma(
El poder constitu)ente deri"ado encuentra su norma de base en el art. <> de la constitucin(
Aunue despu?s de la reorma constitucional de .//0 el art( 0I subsiste en el texto de la
constitucin sin modificacin al#una! sabemos ue parte de la doctrina ,a puesto en duda la
ri#idez de la constitucin @"er cap( II! n
os
0& a 00A(
Ello se debe a ue+ aA ,a) a,ora cl-usulas constitucionales mu) abiertas ue reuieren su
desarrollo ) precisin a tra"?s de leyes! las ue se#;n ciertas interpretaciones mostrar*an ue el
con#reso comparte al#una porcin o dosis de poder constitu)ente! o ue la recibi por
=dele#acin> de la con"encin reformadora de &''%. bA ,a) tambi?n <aunue sin formar parte de
la constitucin< instrumentos internacionales de derechos humanos con jerar)ua
constitucional, ue ampl*an el plexo de derec,os de la constitucin! ) ello <m-s la posibilidad de
ue otros tratados tambi?n aduieran ni"el constitucional despu?s de la reforma< deja a muc,os
la impresin de ue ac- ,a) una fuente @internacionalA ue puede asemejarse en al#o al poder
constitu)ente(
Personalmente preferimos comprender ue lo m-s ue cabe conceder a estas interpretaciones
es ue! parcialmente! la ri#idez de nuestra constitucin se ,abr*a ,ec,o ms d$bil o atenuada,
pero sin dar paso a la flexibilidad(
Como la ;nica norma expresamente referida a la reforma de la constitucin si#ue siendo el citado art. <>, m-s
all- del espacio ue ueda a la pluralidad de opiniones en torno de la ri#idez! ,emos a,ora de centrar el estudio del
poder constitu)ente deri"ado en auella cl-usula(
La rigidez clsica1 los requisitos formales y los contenidos p%treos
'( < El art( 0I consa#ra la rigide#! tanto por el procedimiento de reforma como por el rgano
especial ue ,abilita para realizarla( Jeamos(
aA 7ado el tipo escrito y rgido de la constitucin formal! su re"isin debe efectuarse mediante
un procedimiento especial, ue es distinto al de la le#islacin ordinaria(
2a ri#idez de la constitucin ar#entina se acent;a porue el mecanismo de reforma no slo
difiere del le#islati"o com;n! sino ue adem-s est- diri#ido al establecimiento de una convencin
especial para realizarla @r#ano diferente al le#islati"o ordinarioA( 5e trata! pues! de una ri#idez
=or#-nica>(
2o ue debemos decidir es si tambi?n la constitucin pone lmites a la reforma en cuanto a la
materia o al contenido susceptible de re"isin( Ello se "incula con los contenidos p$treos.
Pro"isoriamente respondemos afirmati"amente @"er n
os
&I ) &&A(
bA Con esta primera caracterizacin de reuisitos formales ) materiales! obtenemos la
afirmacin de ue el poder constitu)ente deri"ado tiene lmites de derec,o positi"o+ unos en
cuanto a procedimiento, otros en cuanto a la materia.
2os l*mites al poder constitu)ente deri"ado est-n diri#idos+ bLA al congreso <en la etapa de
iniciati"a o declaracin de la necesidad de la reforma<. bLLA a la convencin <en la etapa de
re"isin<! bLLLA a ambos; as* el urum de "otos para declarar la necesidad de la reforma limita al
con#reso. el temario de puntos ue el con#reso declara necesitados de reforma limita a la
con"encin. los contenidos p?treos limitan tanto al con#reso como a la con"encin(
cA 2a existencia de l*mites conduce a sostener ue cuando una reforma se lle"a a cabo sin
respetarlos <sea porue en el procedimiento no se atiene a las formas preestablecidas! sea porue
en cuanto a las materias "iola los contenidos p?treos< la enmienda constitucional es invlida o
inconstitucional.
dA Ho) tambi?n ,emos de dejar establecido ue los tratados internacionales incorporados a
nuestro derec,o interno! muc,os de los cuales tienen jeraru*a constitucional! imponen un lmite
he-ternomo! externo ) colateral al poder constitu)ente deri"ado! por manera ue si al reformarse
la constitucin se incorpora a ella al#;n contenido "iolatorio de un tratado preexistente! ese
contenido ue es producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional.
eA Conforme a nuestro derec,o "i#ente a tra"?s del derec,o judicial! no hay control judicial
de constitucionalidad de la reorma, porue la jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido
ue se trata de una cuestin poltica no judiciable. tal fue lo resuelto en el caso =Muerrero de
5oria! Ouana A( cPNode#as ) Ji1edos Pulenta Hnos(>! fallado el $I de setiembre de &'F0(
&I( < El art( 0I dice ue la constitucin puede reformarse en el todo o en cual)uiera de sus
partes. 3na mera interpretacin #ramatical nos lle"ar*a a decir ue =toda> la constitucin )
=todas> sus normas son susceptibles de reforma! ) ue nada le ueda sustra*do( 5i as* fuera!
Bne#ar*amos los contenidos p?treosC
Pero no es as*( Due la constitucin se puede reformar en el =todo> o en =cualuiera de sus
partes> si#nifica ue =cuantitati"amente> se la puede revisar en forma inte#ral ) total( Pero
=cualitati"amente> no! porue ,a) =al#unos> contenidos o partes ue! si bien pueden reormarse,
no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente! son los contenidos p?treos(
&&( < En nuestra constitucin! los contenidos p?treos no impiden su reorma, sino su abolicin. Ellos son+ la
forma de estado democrtico; la forma de estado ederal; la forma republicana de gobierno; la conesionalidad
del estado. 2o pro,ibido ser*a+ reemplazar la democracia por el totalitarismo. reemplazar el federalismo por el
unitarismo. sustituir la rep;blica por la monaru*a. suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad(
Este endurecimiento ue petrifica a los mencionados contenidos subsistir- mientras la estructura social de la
cual deri"an conser"e su misma fisonom*a. en cuanto la estructura social donde se soporta un contenido p?treo
cambie fundamentalmente! el respecti"o contenido p?treo dejar- de serlo(
Por supuesto ue nuestra interpretacin reconoce ue los contenidos p?treos no est-n expl*cita ni
expresamente definidos como tales en la constitucin( 2os "aloramos como tales ) los descubrimos implcitos, en
cuanto admitimos parcialmente una tipologa tradicional-historicista de la constitucin ar#entina( Al reco#er del
medio #eo#r-fico! cultural! reli#ioso! etc(! ciertas pautas ,istricamente le#itimadas durante el proceso #en?tico de
nuestra or#anizacin! el constitu)ente petrific en la constitucin formal los contenidos expuestos! tal como la
estructura social sub)acente les daba cabida(
Jer cap( II! nK G(
Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances
&$( < 8endo al procedimiento reformatorio! existen en la doctrina ) en el derec,o comparado
di"ersas etapas para su ejercicio( Fundamentalmente son tres+ aA la etapa de iniciativa o de
declaracin! en la ue se establece ue es necesario proceder a la reforma ) se la impulsa. bA la
etapa de revisin propiamente dic,a @o constituti"aA! en la ue la reforma se lle"a a cabo. cA la
etapa ratiicatoria @o de eficaciaA! en la ue se confiere eficacia a la reforma realizada! para ue
ten#a "i#encia normol#ica(
6uestra constitucin slo re#ula dos etapas+ la de iniciativa, ) la de revisin; no ,a) etapa
ratificatoria(
AA &0( < 2a de iniciativa est- a car#o del congreso, al ue el art( 0I le encomienda declarar
la necesidad de la reorma. 6o dice la norma cmo debe trabajar el con#reso! ni u? forma debe
re"estir el acto declarati"o. slo fija un urum de "otos(
aA Creemos extraer del derec,o espont-neo <o sea! de la praxis ejemplarizada< lo ue la
norma escrita ,a omitido expresamente( aLA El con#reso trabaja con cada una de sus c-maras por
separado; aLLA coincidiendo ambas! el con#reso dicta una ley.
El acto declarati"o tiene! entonces! orma de ley. BEst- bienC
Creemos ue no. en primer lu#ar! ese acto tiene esencia o naturaleza poltica, ) ,asta
preconstituyente. no es un acto de contenido le#islati"o )! por ende! no debe tomar la forma de la
le). en se#undo lu#ar! e"itando la forma de le)! se deja bien en claro ue el acto no es susceptible
de "eto presidencial(
Pero si el derec,o "i#ente por fuente material espont-nea nos refleja el procedimiento antes se1alado!
nosotros decimos ue! ante el silencio del art( 0I! el con#reso tambi?n podr*a optar por+ aA ,acer la declaracin con
sus dos c-maras reunidas en pleno @asamblea le#islati"aA. bA no asi#nar a la declaracin la forma de la le)(
bA El derec,o espont-neo establece @con excepcin de lo ue se ,izo en &'%HA ue al declarar
la necesidad de la reforma! el con#reso debe puntuali#ar los contenidos o artculos ue considera
necesitados de re"isin( 2a fijacin del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual
pueden recaer las enmiendas( 2a con"encin no )ueda obligada a introducir reormas en los
puntos se1alados! pero no puede eectuarlas uera de ellos.
5i la declaracin de reforma tu"iera car-cter =total> @cuantitati"amente! =toda> la constitucin ) =todas> sus
normas se propondr*an a la enmiendaA parece dif*cil ue el con#reso pudiera puntualizar el temario )a ue ?ste
abarcar*a todo el conjunto normati"o de la constitucin ) uedar*a indeterminado( 5in embar#o! estimamos ue
,ar*a falta! lo mismo! ue el con#reso proporcionara al#;n lineamiento o marco de orientacin ) encuadre en torno
de los fines propuestos para la reforma! de sus pol*ticas #lobales! etc( 8 ello con la ma)or precisin posible(
Para la no"edad ue en cuanto al temario fijado por el con#reso presenta la reorma de .//0,
nos expla)amos en n
os(
&H a $$(
cA El acto declarati"o reuiere por la norma escrita del art( 0I un )urum especial( Es tambi?n
el derec,o espont-neo el ue se1ala la forma de computarlo( El art( 0I exi#e dos tercios de votos
de los miembros del congreso. B5obre u? total de miembros se toma ese urum+ del total
=completo> de miembros! del total de miembros =en ejercicio>! o del total de miembros
=presentes>C
6os parece ue del total de miembros en cada cmara por separado @aun cuando las dos
sesionaran reunidas en asambleaA. no sobre el total de los miembros en ejercicio! ni sobre el total
de los presentes( Ello porue interpretando la constitucin en la totalidad de sus normas!
ad"ertimos ue cuando uiere ue un urum se compute sobre los miembros presentes! cuida
a1adir en la norma respecti"a el adjeti"o =presentes> al sustanti"o =miembros>( 8 el art( 0I no
contiene el calificati"o =presentes>(
dA El con#reso puede fijar pla#o a la con"encin( Es optati"o! ) a "eces se ,a establecido! )
otras "eces no( El derec,o espont-neo! entonces! ,abilita usar una solucin ) la otra( El art( 0I!
con su silencio sobre el punto! consiente cualuiera de las dos(
NA &%( < Hasta ac- la etapa de iniciati"a( Jiene lue#o la de revisin. Esta )a no pertenece al
con#reso! ni siuiera con procedimiento a#ra"ado( 2a constitucin la remite a un rgano ad-hoc o
especial, ue es la convencin reormadora. 6o tenemos reparo en llamarla con"encin
=constitu)ente>! desde ue ejerce poder =constitu)ente> derivado.
aA El art( 0I tampoco dice cmo se compone tal con"encin! ni de dnde sur#e( El derec,o
espont-neo determina ue el cuerpo electoral es con"ocado para elegir convencionales
constituyentes. El con#reso podr*a! sin embar#o! arbitrar otro medio! estableciendo directamente
ui?nes ,an de componer la con"encin con"ocada a efectos de la reforma( 2o ue no puede es
inte#rar la con"encin con sus propios le#isladores(
bA 5i al declarar la necesidad de la reforma el con#reso estableciera un pla#o para ue la
con"encin sesionara! el "encimiento del mismo pro"ocar*a autom-ticamente la disolucin de la
con"encin! ue perder*a su ,abilitacin para continuar trabajando o para prorro#ar sus sesiones(
5i! al contrario! el con#reso se abstiene de fijar auel plazo al declarar la necesidad de la reforma!
la con"encin no est- sujeta a lapso al#uno! ) nadie puede limit-rselo despu?s(
El plazo si#nifica! asimismo! ue las reformas efectuadas despu?s de "encido! son invlidas o
inconstitucionales.
El plazo re#istra antecedentes en nuestro derec,o constitucional( 2a con"encin de &H'H <por ej(< tu"o
plazo de treinta d*as a partir de su instalacin conforme a la le) 0EIG de &H'G! ue la con"oc( 2a con"encin de
&HFI ) la de &'%' recibieron asimismo plazos por las respecti"as le)es del con#reso( /ambi?n la ue con"oc la
le) &%(%I%! ue no lle# a reunirse( 2a de &'EG lo tu"o fijado por el decreto de con"ocatoria( 2a de &''%! por la
le) $%(0I'(
cA 2a con"encin tiene lmites: cLA en primer lu#ar! los contenidos p$treos; cLLA en se#undo
lu#ar! el temario fijado por el con#reso al declarar la necesidad de la reforma. no est- obli#ada a
introducir reformas! pero slo puede lle"arlas a cabo dentro del temario se1alado. cLLLA en tercer
lu#ar! el pla#o, si es ue el con#reso se lo ,a fijado(
Ha de tenerse presente ue tambi?n ,a) un lmite heternomo pro"eniente de los tratados
internacionales preexistentes incorporados al derec,o ar#entino(
Parte de la doctrina admite! con buen criterio! ue las con"enciones refor9madoras tienen poderes
=impl*citos>! sobre todo en materia financiera @para sancionar su presupuesto! remunerar a sus inte#rantes! etc(A(
CA &E( < Como nuestra constitucin no a1ade la etapa de ratiicacin de la reforma constitucional! carece de
sentido la pr-ctica de ue r#anos distintos a la propia con"encin constitu)ente dicten normas promul#ando o
poniendo en "i#or la enmienda( 6in#;n r#ano de poder constituido in"iste competencia para ello(
2a reforma de &''% entr en "i#or @a partir de su publicacinA con la sola sancin de su texto por la
con"encin(
6lgunos eectos de la reorma
&F( < 2a reforma constitucional! pese a situarse en el marco del poder =constitu)ente> @deri"adoA! no puede a
nuestro juicio surtir al#unos efectos( As*! a t*tulo enunciati"o de mero ejemplo! no puede: aA modificar por s* los
per*odos de duracin de funciones del presidente! "icepresidente! diputados ) senadores federales ue fueron
desi#nados conforme a normas constitucionales anteriores. bA pri"ar de derec,os aduiridos bajo la "i#encia de la
constitucin anterior a la reforma. cA in"estir de poder constitu)ente pro"incial a r#anos pro"inciales distintos de
los ue la constitucin pro"incial pre"? para su enmienda! o "ariar el procedimiento determinado por dic,a
constitucin(
/ampoco puede incorporar contenidos "iolatorios de tratados internacionales preexistentes incorporados al
derec,o ar#entino(
&G( < 2a doctrina <especialmente comparada< se ,ace car#o de una cuestin sumamente interesante! de
escasa aplicacin en nuestro derec,o constitucional+ una reforma constitucional @o tambi?n una constitucin
totalmente nue"aA Bderoga =per se> toda norma infraconstitucional anterior opuestaC. o! m-s bien! sin dero#arla!
Bla "uel"e inconstitucionalC 5ea ue se responda una cosa u otra! lo cierto es ue normas infraconstitucionales
anteriores ue resultan incompatibles con las normas constitucionales sur#idas de la reforma! no pueden tener
aplicacin "-lida despu?s ue la reforma constitucional entra en "i#or( 5i esa aplicacin se discute judicialmente!
,a) materia para ue el tribunal competente ,a#a ju#ar una de ambas soluciones+ aA o ue las normas
infraconstitucionales anteriores ,an uedado derogadas por la reforma ulterior con la ue no se compadecen @fin
de la "i#encia normol#icaA. bA o ue a partir de la reforma se ,an tornado inconstitucionales por incompatibilidad
sobre9"iniente con ella(
La fijacin del temario que el congreso deriva a la convencin para su reforma, y el caso de
la reforma de +,,-
&H( < Con base en los pactos ue el justicialismo ) el radicalismo con"inieron en no"iembre
) diciembre de &''0 para encauzar la reforma de la constitucin! la le) declarati"a de su
necesidad nK $%(0I' present una no"edad sorprendente! cual fue el llamado n"cleo de
coincidencias bsicas.
El conjunto de trece temas o puntos all* reunidos tu"o car-cter indivisible ) herm$tico.
Conforme al art( $K! la le) $%(0I' estipul ue =la finalidad! el sentido ) el alcance de la
reformaU se expresa en el contenido del n;cleo de coincidencias b-sicasU>(
Por un lado! se pro,ibi introducir reformas en los 0E primeros art*culos de la constitucin(
Por otro! el art( EK de la le) $%(0I' dispuso ue el n;cleo de trece puntos deb*a "otarse sin divisin
posible y en blo)ue, todo por %s& o por %no&. Por eso se lo denomin la cl-usula =cerrojo>(
&'( < Personalmente! nunca ,ab*amos ima#inado antes una ,iptesis como la ue nos puso por delante la le)
$%(0I' )! sin pretender le#itimarla =in totum>! tratamos de repensar los esuemas tradicionales! en los ue en
se#uida insertamos nue"os criterios(
-uestra opinin rente a la ley C0.<>/
$I( < 2o fundamental ue le incorporamos como a1adidura se puede reconducir a dos
cuestiones+ aA el congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma! para ijar la
inalidad o el objetivo ue tiene en cuenta en cada tema ue deri"a a re"isin por parte de la
con"encin! ) la pauta respecti"a es vinculante @u obli#atoriaA para la con"encin! ue no ueda
,abilitada para realizar la reforma en contradiccin con auella finalidad se1alada por el
con#reso. bA el con#reso tambi?n tiene competencia para prescribir, con i#ual efecto vinculante
,acia la con"encin! ue considera necesaria la reorma de tal o cual contenido de la constitucin
%a condicin& de )ue tambi$n se reorme otro contenido <ue tambi?n se1ala<! todo ello
para lo#rar un e)uilibrio relacional entre un tema ) otro! conforme a la inalidad ue adscribe a
las enmiendas as* correlacionadas(
2os ejemplos ue ante la inminencia de la reforma propusimos eran dos+ aA en cuanto a establecer el =para
u?> finalista de una determinada enmienda! el con#reso pod*a prescribir ue consideraba necesario reformar la
norma pro,ibiti"a de la reeleccin presidencial inmediata! a1adiendo ue era as* para permitir una sola reeleccin!
con lo ue la con"encin no podr*a ,abilitarla para autorizar dos o m-s! ni tampoco indefinidamente. bA en cuanto
a "incular la necesidad de una enmienda con otra ) condicionar la "alidez de la reforma a ue se respetara esa
relacin con miras a una finalidad determinada! el con#reso pod*a <por ejemplo< deri"ar a la con"encin la
reforma de la norma pro,ibiti"a de la reeleccin inmediata para autorizar una sola reeleccin inmediata! =a
condicin> de ue! como euilibrio! tambi?n se atenuaran o moderaran las atribuciones presidenciales(
Hasta ac- lle#aba el consentimiento de nuestra interpretacin( M-s all-! no(
$&( < Al =a##iornar> a,ora el in"entario de la comprensin interpretati"a podemos decir ue en la medida en
ue juz#amos "iable ue el con#reso adicione al temario los ines u objetivos de la reforma con efecto vinculante
para la con"encin! simult-nea ) rec*procamente decimos ue el con#reso tambi?n tiene un lmite en su
competencia para declarar la necesidad de la reforma+ tal l*mite consiste! en el caso! en ue el con#reso no puede
transferirle a la con"encin te!tos ya articulados para ue los incorpore tal cual le son deferidos! o para ue los
rec,ace(
Adem-s! en la correlacin de enmiendas pensamos ue su ensamble condicionado tampoco tolera ue el
con#reso lo impon#a mediante textos )a redactados ue! de nue"o en este caso como en el anterior! slo le dejan
mar#en a la con"encin para decir =s*> o =no>(
$$( < Dueda la impresin <por eso< de ue al en#lobar de modo indiso9ciable e inseparable trece puntos
@mu) extensos al#unos! ) "arios con redaccin preformulada en la le) $%(0I'A ue la con"encin deb*a aceptar
*nte#ramente o rec,azar tambi?n en conjunto! se le estaba en realidad limitando su competencia reformadora a una
simple ratiicacin en caso de aprobacin(
5i el art( 0I de la constitucin dispone ue la reforma =no se eectuar sino por una convencin con"ocada al
efecto>! parece ue =efectuar> la reforma no eui"ale a tener ue aceptar <o rec,azar< una densa enmienda )a
preelaborada por el con#reso ) totalmente cerrada en su lar#o contenido! imposibilitado de todo des#lose entre sus
partes(
Es cierto! por otra parte! ue fuera de la cl-usula =cerrojo> se deri" a la con"encin el tratamiento libre )
separado de otros diecis?is temas pero! de todas maneras! la se"eridad del lineamiento trazado a la con"encin
ued reflejado en el art( FK de la le) $%(0I'! ue dispuso la nulidad absoluta de todas las modificaciones!
dero#aciones ) a#re#ados ue realizara la con"encin con apartamiento de la competencia ue le establec*a el
con#reso(
7e todas maneras! la con"encin constitu)ente esui" el duro l*mite ue la le) declarati"a de la necesidad de
reforma le impuso( 2o ,izo inclu)endo en el re#lamento interno por ella "otado una norma eui"alente a la ue en
la le) $%(0I' establec*a la cl-usula =cerrojo>(
7e esta forma se dio la ima#en de ue era la propia con"encin la ue adoptaba tal decisin! ) ue su
cumplimiento pro"en*a de su "oluntad ) no de la del con#reso(
Las principales reformas1 casos de +,-,, +,23, +,34 y +,,-
$0( < Excluida la reforma de &HFI @ue para nosotros es ejercicio de poder constitu)ente
ori#inarioA! se ,an realizado reformas a la constitucin en &HFF! &H'H! &'%'! &'EG! &'G$ ) &''%(
En materia de poder constitu)ente! la constitucin material contiene una mutacin incompatible con la
formal( /al mutacin pro"iene de "iolaciones consumadas respecto del art( 0I en el ejercicio del poder
constitu)ente deri"ado ) del poder constitu)ente deri"ado de las pro"incias! a "eces en ?pocas de iure ) otras en
?pocas de facto( Consiste en dar ,abilitacin f-ctica a enmiendas efectuadas al mar#en del procedimiento
reformista de la constitucin formal! ) en dejar sin control judicial de constitucionalidad el resultado
e"entualmente defectuoso(
7e estas reformas! la de &''% ueda incorporada al presente libro(
2a de ./0/, ue estu"o en "i#or ,asta su supresin por proclama de la Re"olucin 2ibertadora en &'EF fue
objeto! desde #estada con la le) declarati"a de la necesidad de reforma! de m;ltiples objeciones de
inconstitucionalidad(
2a de ./;D se lle" a cabo sobre el texto de la constitucin ,istrica de &HE09&HFI( Fue realizada por una
con"encin sur#ida de eleccin popular! pero tu"o un "icio de ori#en cuando! por ser una ?poca de facto! la
declaracin de la necesidad de reforma no pudo ser efectuada por el con#reso de acuerdo con el art( 0I! ) lo fue
por el poder ejecuti"o de facto( 2a con"encin se desinte#r antes de concluir su trabajo! ) de ella ued el art( &%
bis! ue no alcanz a ser renumerado ) subsiste entre los anteriores art*culos &% ) &E con auella denominacin
@tambi?n se lo ,a llamado art( &% nue"oA(
2a reforma de ./DC fue transitoria! ) ri#i ,asta el #olpe de estado del $% de marzo de &'GF( 5u "icio deri"a
de ,aber sido realizada totalmente por el poder de facto! ue dict el denominado =Estatuto Fundamental> con el
contenido del texto modificado(
III( E2 PO7ER CO65/I/38E6/E 7E 2A5 PROJI6CIA5
u encuadre
$%( < 7ada la forma federal de nuestro estado! las provincias ue lo inte#ran como partes o
miembros son tambi?n estados! ) disponen de poder constituyente para or#anizarse(
Due las pro"incias tienen capacidad para dictar sus respecti"as constituciones es inne#able(
2o establece el art( EK de la constitucin como obli#acin+ =cada pro"incia dictar- para s* una
constitucinU>(
2o ue ueda en discusin es otra cosa+ si cabe reconocer calidad de poder =constitu)ente> al
ue en sede pro"incial establece una constitucin local( 6osotros acabamos de afirmarlo! )
pensamos ue no ,a) incon"eniente en ello! pese a las caracter*sticas especiales de tal poder
constitu)ente(
El poder constitu)ente originario de las pro"incias ue se ejercita cuando dictan su primera
constitucin! tiene determinados lmites positi"os(
En esta caracter*stica de limitacin en el poder constitu)ente ori#inario de las pro"incias no estamos ante
l*mites ,eternomos o colaterales o externos! porue no pro"ienen de costado! sino de una instancia superior o
m-s alta! ue es la constitucin federal( En otros t?rminos! el l*mite no "iene de afuera! sino de adentro! del propio
ordenamiento estatal federati"o en el ue est-n instaladas las pro"incias! porue la limitacin responde a la
supremac*a federal ) a la relacin de subordinacin! ue impone co,erencia ) compatibilidad entre el
ordenamiento de los estados miembros ) el del estado federal(
Auella limitacin ) esta subordinacin! ue no lle#an a destruir la naturaleza constituyente del poder en
cuestin! sir"en en cambio para afirmar ue el poder =constituido> de las pro"incias no tiene cualidad de
soberan*a! sino de autonoma.
El poder constitu)ente de las pro"incias recibe sus l*mites de la constitucin ederal. 2as
constituciones pro"inciales deben adecuarse: aA al sistema representati"o republicano. bA a los
principios! declaraciones ) #arant*as de la constitucin federal. ) cA deben asegurar; cLA el
r?#imen municipal! a,ora con la expl*cita obli#acin de cubrir la autonoma de los municipios en
el orden institucional! pol*tico! administrati"o! econmico ) financiero! a tenor del art( &$0. cLLA la
administracin de justicia. cLLLA la educacin primaria( -o deben in"adir el -rea de competencias
federales(
En el texto de &HE0! ,asta la reforma de &HFI! el poder constitu)ente pro"incial uedaba sometido a un
control de constitucionalidad poltico, a car#o del congreso ederal(
5uprimido tal mecanismo de control pol*tico! las constituciones pro"inciales slo son susceptibles de control
judicial de constitucionalidad! conforme al mecanismo de funcionamiento del mismo! con base en los arts( 0& )
&&F de la constitucin(
$E( < Estamos ciertos ue el estado federal no puede! ni siuiera a tra"?s de una con"encin reformadora de
la constitucin federal! alterar lo ue las constituciones pro"inciales disponen para su propia reforma(
El nov&simo ciclo constituyente provincial a partir de +,52
$F( < 6 partir de ./:; ,emos asistido a un ciclo constitu)ente pro"incial mu) curioso!
porue sin reformarse la constitucin federal muc,as pro"incias dictaron antes de &''%
constituciones nue"as! o reformaron sustancialmente las ue ten*an( 2a curiosidad consiste!
precisamente! en ue este ciclo constitu)ente no tu"o su ori#en en la necesidad de adecuar a una
pre"ia reforma de la constitucin federal las constituciones pro"inciales! )a ue ,asta &''% no
,ubo tal reforma de la constitucin federal( 5e trata de un fenmeno in?dito en nuestro proceso
federal! porue la iniciati"a inno"adora sur#i en ) de las propias pro"incias(
7espu?s de la reforma a la constitucin federal! otras pro"incias realizaron las su)as( As*!
C,ubut! Nuenos Aires! 2a Pampa! C,aco ) 5anta Cruz(
IJ( E2 CA5O 8 2A 5I/3ACIQ6 7E
2A CI37A7 7E N3E6O5 AIRE5
La reforma de +,,-
$G( < 5abemos ue con la reforma de &''% la ciudad de Nuenos Aires ,a aduirido un status
especial ue la ,ace sujeto de la relacin federal sin ser una pro"incia ni re"estir su cate#or*a
pol*tica @"er cap( JIII! ac-pite JA(
2a norma de base ue se ,a incorporado a la constitucin es el art( &$'! ue inte#ra el t*tulo
se#undo dedicado a =Mobiernos de Pro"incia>( En dic,a norma se consi#na! para lo ue ac-
interesa! ue el con#reso debe con"ocar a los ,abitantes de la ciudad para ue! mediante
representantes ue elijan a ese efecto! dicten el 'statuto Ergani#ativo de sus instituciones(
Ha) ue ad"ertir ue no se ,abla de =constitucin>! ni de =con"encin> constitu)ente( El
"ocabulario ue desde la reforma se "iene utilizando desi#na a ese cuerpo como =Estatu)ente>!
porue tiene a su car#o dictar al Estatuto(
$H( < 7el contexto en ue se inserta la autonom*a de la ciudad de Nuenos Aires mientras
manten#a su condicin de capital ederal sur#e claramente ue la competencia para dictar su
Estatuto Or#a9nizati"o es m-s reducida ) cuenta con m-s l*mites ue el poder constitu)ente de las
pro"incias(
En efecto! consideramos suficientemente claro ue+
aA la Estatu)ente debe! anal#icamente! tomar en cuenta el techo ederal de los arts( EK! 0& )
GE inc( $$ de la constitucin. pero! adem-s! ) tambi?n!
bA la ley del con#reso ue el mismo art( &$' contempla para garanti#ar los intereses del
estado ederal mientras la ciudad sea capital federal. se dict )a "encido el plazo estipulado en la
disposicin transitoria d?cimouinta! ) lle"a el nK $%(EHH(
$'( < 6o aparece! en cambio! nin#una limitacin ue pueda deri"ar de la le) del con#reso con"ocando a
elecciones para inte#rar la Estatu)ente ) para desi#nar jefe ) "icejefe de #obierno( 7ic,a le)! nK $%(F$I! del $H de
diciembre de &''E! estableci una serie de pautas ue nada tienen ue "er con la le) de #arant*a ni con los
intereses del estado federal @nK $%(EHH! del $G de no"iembre de &''EA( Por ende! las limitaciones excesi"as ue
innecesariamente fij la le) $%(F$I in"adieron competencias ue por el art( &$' de la constitucin est-n
discernidas a la Estatu)ente de la ciudad de Nuenos Aires(
'p%ndice al cap&tulo 67
2E8 $%(0I'
7EC2ARACIQ6 7E 2A 6ECE5I7A7 7E REFORMA
7E 2A CO65/I/3CIO6
5ancin+ $'P&$P&''0 Prom(+ $'P&$P&''0 N(O(+ 0&P&$P&''0
El 5enado ) C-mara de 7iputados de la 6acin Ar#entina reunidos en con#reso! etc(! sancionan con fuerza de
le)(
'rt8 +98 : 7ecl-rase necesaria la reforma parcial de la Constitucin 6acional de &HE0 con las
reformas de &HFI! &HFF! &H'H ) &'EG(
'rt8 498 : 2a Con"encin Constitu)ente podr-+
aA Modificar los si#uientes art*culos+ %E! %F! %H! EE! FG @inciso $GA! FH! F'! GI! G&! G$! GF! GG!
GH! HI! H&! H$! H0! H%! HE! HF @incisos &! 0! E! &I! &0! $IA! HG ) ''(
bA Reformar el Cap*tulo IJ! 5eccin II! Parte 5e#unda de la Constitucin 6acional(
cA Incorporar dos nue"os incisos al art*culo FG! un nue"o inciso al art*culo HF! un nue"o
art*culo en un nue"o cap*tulo de la 5eccin IJ de la Parte 5e#unda de la Constitucin 6acional )
un nue"o art*culo en el Cap*tulo I de la 5eccin III de la Parte 5e#unda de la Constitucin
6acional(
dA 5ancionar las cl-usulas transitorias ue fueren necesarias(
2a finalidad! el sentido ) el alcance de la reforma ue ,abilita este art*culo $K se expresa en el
contenido del 6;cleo de Coincidencias N-sicas ue a continuacin se detalla+
6YC2EO 7E COI6CI7E6CIA5 NS5ICA5
6. 6tenuacin del sistema presidencialista.
5e promue"e la creacin de un jefe de Mabinete de Ministros! nombrado ) remo"ido por el Presidente de la
6acin! con responsabilidad pol*tica ante el Con#reso de la 6acin! ue podr- tambi?n remo"erlo mediante un
"oto de censura(
aA 5us atribuciones ser-n+
&( /ener a su car#o la administracin #eneral del pa*s(
$( Efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin! excepto los ue correspondan al
Presidente(
0( Ejercer las funciones ) atribuciones ue le dele#ue el Presidente de la 6acin! resol"iendo en acuerdo de
#abinete ciertas materias si as* lo indicara el Poder Ejecuti"o o por su propia decisin cuando! por su importancia!
lo estime necesario(
%( Coordinar! preparar ) con"ocar las reuniones del #abinete de ministros! presidi?ndolas en caso de ausencia
del Presidente(
E( En acuerdo de #abinete de ministros! decidir el en"*o al Con#reso 6acional del pro)ecto de le) de
ministerios ) del presupuesto nacional! pre"ia aprobacin del Poder Ejecuti"o(
F( Hacer recaudar las rentas de la 6acin ) ejecutar la le) de presupuesto nacional(
G( Expedir los actos ) re#lamentos ue sean necesarios para ejercer las facultades ue le atribu)e este art*culo
) auellas ue le dele#ue el Presidente de la 6acin(
H( Refrendar los decretos re#lamentarios de las le)es! los decretos ue dispon#an la prrro#a de las sesiones
ordinarias del Con#reso a la con"ocatoria a sesiones extraordinarias ) los mensajes del Presidente ue promue"an
la iniciati"a le#islati"a(
'( Concurrir en forma mensual al Con#reso 6acional! alternati"amente a cada una de sus C-maras! para
informar sobre la marc,a del #obierno! sin perjuicio de lo dispuesto en el art*culo F0(
&I( Concurrir a las sesiones del Con#reso ) participar en sus debates! pero no "otar(
&&( 3na "ez ue se inicien las sesiones ordinarias del Con#reso! presentar junto con los restantes ministros
una memoria detallada del estado de la 6acin! en lo relati"o a los ne#ocios de los respecti"os departamentos(
&$( Producir los informes ) explicaciones "erbales o escritos ue cualuiera de las C-maras solicite al Poder
Ejecuti"o(
&0( Cumplir las obli#aciones ue le impone la disposicin relati"a a los decretos de necesidad ) ur#encia(
bA El jefe de #abinete puede ser interpelado! a los efectos de tratamiento de una mocin de censura! por el
"oto de la ma)or*a absoluta de la totalidad de los miembros de cualuiera de las C-maras! ) ser remo"ido por el
"oto de la ma)or*a absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las C-maras(
cA 2a le) fijar- el n;mero ) la competencia de los ministros(
Z A los efectos de introducir las modificaciones propuestas se aconseja ,abilitar la reforma del Cap*tulo IJ!
5eccin II! Parte 5e#unda de la Constitucin 6acional! ue pasar- a denominarse =7el jefe de #abinete ) dem-s
ministros del Poder Ejecuti"o>(
Z Con el fin de adecuar las atribuciones del Poder Ejecuti"o a las modificaciones se1aladas! se aconseja
tambi?n la reforma de los incisos pertinentes del art*culo HF de la Constitucin 6acional! del modo ue si#ue+
Inciso &+ Es el jefe supremo de la 6acin! jefe del #obierno! ) responsable pol*tico de la administracin
#eneral del pa*s(
Inciso &I+ Upor s* solo nombra ) remue"e al jefe de #abinete ) a los dem-s ministros del despac,oU @el
resto del inciso sin modificacionesA(
Inciso &0+ 5uper"isa el ejercicio de la facultad del jefe de #abinete de ministros respecto de la recaudacin de
las rentas de la 6acin ) de su in"ersin con arre#lo a la le) o presupuestos de #astos nacionales(
Inciso $I+ Puede pedir al jefe de #abinete de ministros ) a los jefes de todos los ramos ) departamentos de la
administracin! ) por su conducto a los dem-s empleados! los informes ue crea con"enientes! ) ellos son
obli#ados a darlos(
7. Heduccin del mandato de 8residente y Kicepresidente de la -acin a cuatro a4os con reeleccin inmediata
por un solo perodo, considerando el actual mandato presidencial como un primer perodo.
Z Para lo#rar estos objeti"os se aconseja la reforma del actual art*culo GG de la Constitucin 6acional(
@. @oincidentemente con el principio de libertad de cultos se eliminar el re)uisito conesional para ser
8residente de la -acin.
5e propone modificar el art*culo GF de la Constitucin 6acional en el p-rrafo pertinente! ) el art*culo HI en
cuanto a los t?rminos del juramento(
5. 'leccin directa de tres senadores, dos por la mayora y uno por la primera minora, por cada provincia y por
la ciudad de 7uenos 6ires, y la reduccin de los mandatos de )uienes resulten electos.
aA Inmediata "i#encia de la reforma! a partir de &''E! mediante la incorpo9racin del tercer senador por
pro"incia! #arantizando la representacin por la primera minor*a(
Z Para lle"ar a cabo lo arriba enunciado se aconseja la reforma de los art*culos %F ) %H de la Constitucin
6acional(
bA 3na cl-usula transitoria atender- las necesidades resultantes de+
&( El respeto de los mandatos existentes(
$( 2a decisin de inte#rar la representacin con el tercer senador a partir de &''E( A tal fin! los r#anos
pre"istos en el art*culo %F de la Constitucin 6acional en su texto de &HE0 ele#ir-n un tercer senador! cuidando
ue las desi#naciones! consideradas en su totalidad! otor#uen representacin a la primera minor*a de la 2e#islatura
o cuerpo electoral! se#;n sea el caso(
'. 'leccin directa por doble vuelta del 8residente y Kicepresidente de la -acin.
El Presidente ) el Jicepresidente de la 6acin ser-n ele#idos directamente por el pueblo en doble "uelta!
se#;n lo establece esta Constitucin( A este fin el territorio nacional conformar- un distrito ;nico(
2a eleccin se efectuar- dentro de los dos meses anteriores a la conclusin del mandato del Presidente en
ejercicio(
2a se#unda "uelta electoral se realizar- entre las dos frmulas de candidatos m-s "otadas! dentro de los
treinta d*as(
5in embar#o! cuando la frmula ue resulte #anadora en la primera "uelta ,ubiere obtenido m-s del cuarenta
) cinco por ciento de los "otos afirmati"os "-lidamente emitidos! sus inte#rantes ser-n proclamados como
Presidente ) Jicepresidente de la 6acin( /ambi?n lo ser-n si ,ubiera obtenido el cuarenta por ciento por lo
menos de los "otos afirmati"os "-lidamente emitidos )! adem-s! existiere una diferencia ma)or a diez puntos
porcentuales! respecto del total de los "otos afirmati"os "-lidamente emitidos! sobre la frmula ue le si#ue en
n;mero de "otos(
Z A tales efectos se aconseja la reforma de los art*culos H& a HE de la Constitucin 6acional(
,. (a eleccin directa del intendente y la reorma de la ciudad de 7uenos 6ires.
aA El pueblo de la ciudad de Nuenos Aires ele#ir- directamente su jefe de #obierno(
bA 2a ciudad de Nuenos Aires ser- dotada de un status constitucional especial! ue le reconozca autonom*a )
facultades propias de le#islacin ) jurisdiccin(
cA 3na re#la especial #arantizar- los intereses del Estado nacional! mientras la ciudad de Nuenos Aires sea
capital de la 6acin(
Z Para lle"ar a cabo estas modificaciones se aconseja la reforma al art*culo FG! inciso $G! ) al art*culo HF!
inciso 0K de la Constitucin 6acional(
dA 7isposicin transitoria( Hasta tanto se constitu)an los poderes ue surjan del nue"o r?#imen de autonom*a
de la ciudad de Nuenos Aires! el Con#reso ejercer- sobre la capital de la Rep;blica las facultades establecidas en
el inciso $G! del art*culo FG(
L. Hegulacin de la acultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y urgencia y procedimientos para
agili#acin del trmite de discusin y sancin de las leyes.
aA 7ecretos de necesidad ) ur#encia(
El Poder Ejecuti"o no podr- en nin#;n caso! bajo pena de nulidad absoluta e insanable! emitir disposiciones
de car-cter le#islati"o ue re#ulen materia penal! tributaria! electoral o el r?#imen de los partidos pol*ticos(
Cuando circunstancias excepcionales ,icieren imposible se#uir los tr-mites ordinarios pre"istos por esta
Constitucin! el ejercicio de atribuciones propias del Con#reso por razones de necesidad ) ur#encia ser- decidido
en acuerdo #eneral de ministros! con el refrendo del jefe de #abinete ) los restantes ministros(
El jefe de #abinete! personalmente ) dentro de los diez @&IA d*as de su sancin! someter- la medida a
consideracin de una comisin bicameral permanente! cu)a composicin deber- respetar las proporciones de las
minor*as(
Z Por a#re#ado del inciso $0 al art*culo HF de la Constitucin 6acional(
bA 2e#islacin dele#ada(
5e pro,*be la dele#acin le#islati"a en el Poder Ejecuti"o sal"o en materias determinadas de administracin o
de emer#encia p;blica ) con plazos fijados para su ejercicio(
Es necesario el refrendo del jefe de #abinete para el dictado de decretos por el Poder Ejecuti"o ue ejerzan
facultades dele#adas por el Con#reso 6acional( Esos decretos se ,allan sujetos al control de la comisin bicameral
permanente mencionada en el apartado anterior(
2a le#islacin dele#ada preexistente ue no conten#a plazo establecido para su ejercicio! caducar-
autom-ticamente a los cinco @EA a1os de la "i#encia de esta disposicin! excepto auella ue el Con#reso 6acional
ratifiue expresamente por una nue"a le)(
2a caducidad resultante del transcurso de los plazos pre"istos en los p-rrafos anteriores no importar- re"isin
de las relaciones jur*dicas nacidas en el amparo de las normas dictadas en consecuencia de la dele#acin
le#islati"a(
Z 5e propone un nue"o inciso a#re#ado al art*culo FG de la Constitucin 6acional(
cA Reduccin a tres las inter"enciones posibles de las C-maras(
6in#;n pro)ecto de le) desec,ado totalmente por una de las C-maras! podr- repetirse en las sesiones de auel
a1o( 6in#una de las C-maras puede desec,ar totalmente un pro)ecto ue ,ubiera tenido ori#en en ella ) lue#o
,ubiese sido adicionado o enmendado por la C-mara re"isora( 5i el pro)ecto fuese objeto de adiciones o
correcciones por la C-mara re"isora! deber- indi9carse el resultado de la "otacin a efectos de especificar si tales
adiciones o correcciones fueron realizadas por ma)or*a simple o por las dos terceras partes de sus miembros( 2a
C-mara de ori#en podr- por simple ma)or*a aprobar el pro)ecto con las adiciones o correcciones introducidas o
mediante insistencia de la redaccin ori#inaria! excepto ue las adiciones o correcciones las ,a)a realizado la
re"isora con la indicada ma)or*a de las dos terceras partes( En este ;ltimo caso el pro)ecto pasar- al Poder
Ejecuti"o con las adiciones o correcciones de la c-mara re"isora! reuiriendo la C-mara de ori#en para insistir en
su redaccin ori#inaria del "oto de las dos terceras partes de sus miembros( 2a C-mara de ori#en no podr-
introducir nue"as adiciones o correcciones a las realizadas por la C-mara re"isora(
Z 5e postula la reforma del art*culo G& de la Constitucin 6acional(
dA Pro)ectos desec,ados parcialmente(
2os pro)ectos desec,ados parcialmente no podr-n ser aprobados en la parte restante( 5in embar#o! las partes
no obser"adas slo podr-n ser promul#adas si constitu)en porciones escindibles del texto primiti"o! ) su
aprobacin parcial no altera el esp*ritu ni la unidad del pro)ecto sancionado por el Con#reso(
En este caso! ser- de aplicacin el procedimiento pre"isto respecto de los decretos de necesidad ) ur#encia(
Z 5e postula la reforma del art*culo GI de la Constitucin 6acional(
eA Extensin de sesiones ordinarias del Con#reso(
2as sesiones ordinarias del Con#reso se extender-n entre el &K de marzo ) el 0I de no"iembre de cada a1o(
Z 5e propone la reforma del art*culo EE de la Constitucin 6acional(
fA Procedimientos de aprobacin de le)es en #eneral en plenario ) en particular en comisiones. ) la
compatibilizacin de las posiciones de las C-maras por comisiones de enlace bicameral( Exclusin de la sancin
ficta de pro)ectos le#islati"os(
7e com;n acuerdo se ,a resuelto excluir reformas tendientes a introducir la sancin t-cita! tanto en pro)ectos
de le)es de necesidad ) ur#ente tratamiento! como en casos de pro)ectos aprobados por una de las C-maras(
Z 5e propone ,abilitar el art*culo F' de la Constitucin 6acional a los efectos de introducir reformas con el
sentido ) reser"as indicadas! cu)a redaccin uedar- librada a la Con"encin Constitu)ente(
M. @onsejo de la Magistratura.
3n Consejo de la Ma#istratura! re#ulado por una le) especial! tendr- a su car#o la seleccin de ma#istrados )
la administracin del Poder Oudicial(
El Consejo ser- inte#rado peridicamente! de modo ue procure el euilibrio entre la representacin de los
r#anos pol*ticos resultantes de la eleccin popular! de los jueces de todas las instancias! ) de los abo#ados( 5er-
inte#rado! asimismo! por otras personalidades del -mbito acad?mico ) cient*fico! en el n;mero ) la forma ue
indiue la le)(
5er-n sus atribuciones+
&( 5eleccionar mediante concursos p;blicos los postulantes a las ma#istraturas inferiores(
$( Emitir propuestas @en dupla o ternaA "inculantes para el nombramiento de los ma#istrados de los tribunales
inferiores(
0( Administrar los recursos ) ejecutar el presupuesto ue la le) asi#ne a la administracin de justicia(
%( Ejercer facultades disciplinarias(
E( 7ecidir la apertura del procedimiento de remocin de ma#istrados(
F( 7ictar los re#lamentos relacionados con la or#anizacin judicial ) todos auellos ue sean necesarios para
ase#urar la independencia de los jueces ) la eficaz prestacin del ser"icio de justicia(
Z /odo ello por incorporacin de un art*culo nue"o ) por reforma al art*culo '' de la Constitucin 6acional(
?. 5esignacin de los magistrados ederales.
&( 2os jueces de la Corte 5uprema ser-n desi#nadas por el Presidente de la 6acin con acuerdo del 5enado
por ma)or*a absoluta del total de sus miembros o por dos tercios de los miembros presentes! en sesin p;blica
con"ocada al efecto(
$( 2os dem-s jueces ser-n desi#nados por el Presidente de la 6acin por una propuesta "inculante @en dupla o
ternaA del Consejo de la Ma#istratura! con acuerdo del 5enado en sesin p;blica en la ue se tendr- en cuenta la
idoneidad de los candidatos(
2a desi#nacin de los ma#istrados de la ciudad de Nuenos Aires se re#ir- por las mismas re#las! ,asta tanto
las normas or#anizati"as pertinentes establezcan el sistema aplicable(
Z Por reforma al art*culo HF! inciso EK de la Constitucin 6acional( 2as alternati"as ue se expresan en el
texto uedan sujetas a la decisin de la Con"encin Constitu)ente(
9. Hemocin de magistrados ederales.
&( 2os miembros de la Corte 5uprema de Ousticia de la 6acin ser-n remo"idos ;nicamente por juicio
pol*tico! por mal desempe1o o por delito en el ejercicio de sus funciones! o por cr*menes comunes(
$( 2os dem-s jueces ser-n remo"idos! por las mismas causales! por un Ourado de Enjuiciamiento inte#rado
por le#isladores! ma#istrados! abo#ados ) personalidades independientes! desi#nados de la forma ue establezca la
le)(
2a remocin de los ma#istrados de la ciudad de Nuenos Aires se re#ir- por las mismas re#las! ,asta tanto las
normas or#anizati"as pertinentes establezcan el sistema aplicable(
Z Por reforma al art*culo %E de la Constitucin 6acional(
N. @ontrol de la administracin p"blica.
El control externo del sector p;blico nacional! en sus aspectos patrimoniales! econmicos! financieros )
operati"os! es una atribucin propia del Poder 2e#islati"o(
El examen ) la opinin del Poder 2e#islati"o sobre el desempe1o ) situacin #eneral de la administracin
p;blica est- sustentado en los dict-menes de la Auditor*a Meneral de la 6acin(
Este or#anismo! con autonom*a funcional ) dependencia t?cnica del Con#reso de la 6acin! se inte#ra del
modo ue establezca la le) ue re#lamente su creacin ) funcionamiento! ue deber- ser aprobada por ma)or*a
absoluta de los miembros de cada C-mara. la Presidencia del or#anismo estar- reser"ada a una persona propuesta
por el principal partido de la oposicin le#islati"a(
/endr- a su car#o el control de le#alidad! #estin ) auditor*a de toda la acti"idad de la administracin p;blica
centralizada ) descentralizada! cualuiera fuere su modalidad de or#anizacin( Inter"endr- en el tr-mite de
aprobacin o rec,azo de las cuentas de percepcin e in"ersin de los fondos p;blicos(
Z 5e propone la incorporacin a tra"?s de un art*culo nue"o! en la 5e#unda Parte! 5eccin IJ! en un nue"o
cap*tulo(
(. 'stablecimiento de mayoras especiales para la sancin de leyes )ue modii)uen el r$gimen electoral y de
partidos polticos.
2os pro)ectos de le)es ue modifiuen el r?#imen electoral ) de partidos pol*ticos actualmente "i#entes
deber-n ser aprobados por ma)or*a absoluta del total de los miembros de cada una de las C-maras(
Z Por a#re#ado al art*culo FH de la Constitucin 6acional(
((. ?ntervencin ederal.
2a inter"encin federal es facultad del Con#reso de la 6acin( En caso de receso! puede decretarla el Poder
Ejecuti"o 6acional! ) simult-neamente! con"ocar- al Con#reso para su tratamiento(
Z Por inciso a#re#ado al art*culo FG de la Constitucin 6acional(
'rt8 ;98 : 5e ,abilitan tambi?n para su debate ) resolucin en la Con"encin Constitu)ente
los puntos ue se explicitan ) los art*culos ue se discriminan a continuacin+
A tal efecto la Con"encin Constitu)ente podr-+
aA Modificar los art*culos F0! FG! &IF! &IG ) &IH(
bA Incorporar un nue"o cap*tulo a la Primera Parte de la Constitucin 6acional con cuatro
art*culos ) un nue"o cap*tulo a la 5e#unda Partes de la Constitucin 6acional! con cuatro art*culos
) un nue"o inciso al art*culo HF de la Constitucin 6acional(
cA 5ancionar las disposiciones transitorias necesarias(
En todos los casos esa ,abilitacin est- referida a los si#uientes+
/EMA5 D3E 5O6 HANI2I/A7O5 POR E2 CO6MRE5O 6ACIO6A2 PARA 53 7ENA/E
POR 2A CO6JE6CIQ6 CO65/I/38E6/E
6. ,ortalecimiento del r$gimen ederal.
7istribucin de competencias entre la nacin ) las pro"incias respecto de la prestacin de ser"icios ) en
materia de #astos ) recursos( R?#imen de coparticipacin(
bA Creacin de re#iones para el desarrollo econmico social(
cA Ourisdiccin pro"incial en los establecimientos de utilidades nacionales(
dA Posibilidad de realizar por las pro"incias #estiones internacionales en tanto no afecten las facultades ue al
respecto corresponden al Mobierno Federal! no sean incompatibles con la pol*tica exterior ue ?ste conduce ) no
importen la celebracin de tratados de auel car-cter(
Z Por incisos a#re#ados ) por reformas a incisos del art*culo FG ) a los art*culos &IG ) &IH de la Constitucin
6acional(
7. 6utonoma municipal.
Z Por reforma al art*culo &IF de la Constitucin 6acional(
@. 8osibilidad de incorporacin de la iniciativa y de la consulta popular como mecanismos de democracia
semidirecta.
Z Por ,abilitacin de un art*culo nue"o a incorporar en un cap*tulo se#undo de la Primera Parte de la
Constitucin 6acional(
5. 8osibilidad de establecer el acuerdo del +enado para la designacin de ciertos uncionarios de organismos de
control y del 7anco @entral, e!cluida la 6uditora Leneral de la -acin.
Z Por nue"o inciso al art*culo HF de la Constitucin 6acional(
'. 6ctuali#acin de las atribuciones del @ongreso y del 8oder 'jecutivo -acional previstas en los artculos =D y
:=, respectivamente, de la @onstitucin -acional.
,. 'stablecer el 5eensor del 8ueblo.
Z 5e postula su incorporacin por un art*culo en la 5e#unda Parte! en el nue"o cap*tulo(
L. Ministerio 8"blico como rgano e!trapoder.
Z Por ,abilitacin de un art*culo a incorporarse en la 5e#unda Parte! en el nue"o cap*tulo(
M. ,acultades del @ongreso respecto de pedidos de inormes, interpelacin y comisiones de investigacin.
Z Por reforma al art*culo F0 de la Constitucin 6acional(
?. ?nstitutos para la integracin y jerar)ua de los tratados internacionales.
Z Por incisos nue"os al art*culo FG de la Constitucin 6acional(
9. Larantas de la democracia en cuanto a la regulacin constitucional de los partidos polticos, sistema electoral
y deensa del orden constitucional.
Z Por ,abilitacin de art*culos nue"os a incorporar en el cap*tulo se#undo de la Primera Parte de la
Constitucin 6acional(
N. 8reservacin del medio ambiente.
Z Por ,abilitacin de un art*culo nue"o a incorporar en el cap*tulo se#undo de la Primera Parte de la
Constitucin 6acional(
(. @reacin de un @onsejo 'conmico y +ocial con carcter consultivo.
Z Por ,abilitacin de un art*culo a incorporarse en la 5e#unda Parte! en el nue"o cap*tulo(
((. 6decuacin de los te!tos constitucionales a in de garanti#ar la identidad $tnica y cultural de los pueblos
indgenas.
Z Por reforma al art*culo FG! inciso &E de la Constitucin 6acional(
M. 5eensa de la competencia, del usuario y del consumidor.
Z Por incorporacin de un art*culo nue"o en el cap*tulo se#undo de la Primera Parte de la Constitucin
6acional(
-. @onsagracin e!presa del habeas corpus y del amparo.
Z Por incorporacin de un art*culo nue"o en el cap*tulo se#undo de la Primera Parte de la Constitucin
6acional(
O. ?mplementar la posibilidad de uniicar la iniciacin de todos los mandatos electivos en una misma echa.
Z Por ,abilitacin de una cl-usula transitoria de la Constitucin 6acional(
'rt8 -98 : 2a Con"encin Constitu)ente se reunir- con el ;nico objeto de considerar las
reformas al texto constitucional incluidas en el n;cleo de coincidencias b-sicas ) los temas ue
tambi?n son ,abilitados por el Con#reso 6acional para su debate! conforme ueda establecido en
los art*culos $K ) 0K de la presente le) de declaracin(
'rt8 298 : 2a Con"encin podr- tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma! pero
los temas indicados en el art*culo $K de esta le) de declaracin deber-n ser "otados
conjuntamente! entendi?ndose ue la "otacin afirmati"a importar- la incorporacin
constitucional de la totalidad de los mismos! en tanto ue la ne#ati"a importar- el rec,azo en su
conjunto de dic,as normas ) la subsistencia de los textos constitucionales "i#entes(
'rt8 <98 : 5er-n nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones! dero#aciones )
a#re#ados ue realice la Con"encin Constitu)ente apart-ndose de la competencia establecida en
los art*culos $K ) 0K de la presente le) de declaracin(
'rt8 398 : 2a Con"encin Constitu)ente no podr- introducir modificacin al#una a las
7eclaraciones! 7erec,os ) Marant*as contenidos en el Cap*tulo 3nico de la Primera Parte de la
Constitucin 6acional(
'rt8 598 : El Poder Ejecuti"o nacional con"ocar- al pueblo de la 6acin dentro de los ciento
"einte @&$IA d*as de promul#ada la presente le) de declaracin para ele#ir a los con"encionales
constitu)entes ue reformar-n la Constitucin 6acional(
'rt8 ,98 : Cada pro"incia ) la Capital Federal ele#ir- un n;mero de con"encionales
constitu)entes i#ual al total de le#isladores ue en"*an al Con#reso de la 6acin(
'rt8 +=8 : 2os con"encionales constitu)entes ser-n ele#idos en forma directa por el pueblo
de la 6acin Ar#entina ) la representacin ser- distribuida mediante el sistema proporcional
7LHont con arre#lo a la le) #eneral "i#ente en la materia para la eleccin de diputados nacionales(
A la eleccin de con"encionales constitu)entes se aplicar-n las normas del Cdi#o Electoral
6acional @t(o( decreto $&0EPH0! con las modificaciones introducidas por las le)es $0($%G! $0(%GF )
$%(I&$A. se autoriza al Poder Ejecuti"o! a este solo efecto! a reducir el plazo de ex,ibicin de
padrones(
'rt8 ++8 : Para ser con"encional constitu)ente se reuiere ,aber cumplido $E a1os! tener
cuatro a1os de ciudadan*a en ejercicio ) ser natural de la pro"incia ue lo elija! o con dos a1os de
residencia inmediata en ella! siendo incompatible este car#o ;nicamente con el de miembro del
Poder Oudicial de la 6acin ) de las pro"incias(
'rt8 +48 : 2a Con"encin Constitu)ente se instalar- en las ciudades de 5anta Fe ) Paran- e
iniciar- su labor dentro de los sesenta @FIA d*as posteriores a las elecciones #enerales a las ue
,ace mencin el art*culo HK de esta le) de declaracin( 7eber- terminar su cometido dentro de los
no"enta @'IA d*as de su instalacin ) no podr- prorro#ar su mandato(
'rt8 +;8 : 2a Con"encin Constitu)ente ser- juez ;ltimo de la "alidez de las elecciones!
derec,os ) t*tulos de sus miembros ) se re#ir- por el re#lamento interno de la C-mara de
7iputados de la 6acin! sin perjuicio de la facultad de la Con"encin Constitu)ente de
modificarlo a fin de a#ilizar su funcionamiento(
'rt8 +-8 : 2os con"encionales constitu)entes #ozar-n de todos los derec,os! prerro#ati"as e
inmunidades! in,erentes a los 7iputados de la 6acin! ) tendr- una compensacin econmica
eui"alente(
'rt8 +28 : 2a Con"encin Constitu)ente tendr- la facultad de realizar la renumeracin de los
art*culos ) compatibilizaciones de denominacin de los t*tulos! de las secciones ) de los cap*tulos
de la Constitucin 6acional ue resulten despu?s de la reforma(
'rt8 +<8 : Autor*zase al Poder Ejecuti"o nacional a realizar los #astos necesarios ue
demande la ejecucin de esta le) de declaracin( /ambi?n se lo faculta a efectuar las
reestructuraciones ) modificaciones presupuestarias ue resulten necesarias a este fin(
'rt8 +38 : Comun*uese al Poder Ejecuti"o( < Alberto R( Pierri( < Eduardo Menem( <
Ouan Estrada( < Ed#ardo Piuzzi(
7ada en la 5ala de 5esiones del Con#reso Ar#entino! en Nuenos Aires! a los "eintinue"e d*as del mes de
diciembre del a1o mil no"ecientos no"enta ) tres(
7ecreto $GIIP'0
Ns( As(! $'P&$P'0
Por tanto+
/?n#ase por 2e) de la 6acin 6K $%(0I'! c;mplase! comun*uese! publ*uese! d?se a la 7ireccin 6acional
del Re#istro Oficial ) arc,*"ese( < ME6EM( < Carlos F( Ruc:auf(
CAP4/32O JII
E2 E5/A7O ARME6/I6O 8 53
E6C3A7RE CO65/I/3CIO6A2
I( I6/RO73CCIQ6( 9 2os nombres del estado( 9 2os elementos del estado( 9 63 (a poblacin. - (a nacin. - 73 'l
territorio. - 9urisdiccin, dominio y territorio. 9 II( 2A 6ACIO6A2I7A7 8 2A CI37A7A64A( 9 5u caracterizacin
#eneral( 9 2a nacionalidad ) la ciudadan*a en nuestro derec,o constitucional+ sus clases( 9 (a ley <0=, y la
reorma constitucional de .//0. - (a subsistencia de la identidad constitucional entre nacionalidad y
ciudadana. - (a nacionalidad %por naturali#acin&. - 2a p?rdida de la nacionalidad( 9 (a %p$rdida& de la
%ciudadana&. - 2a =unidad> de nacionalidad( 9 (a doble nacionalidad. - (a %ciudadana& provincial( 9 2a
nacionalidad por matrimonio( 9 2os tratados internacionales sobre derec,os ,umanos( 9 2a proteccin de
nacionales ) extranjeros( 9 III( E2 7ERECHO CO65/I/3CIO6A2 7E 2O5 ET/RA6OERO5( 9 El in#reso ) la
admisin( 9 'l asilo poltico. - (os reugiados. 9 2a inmi#racin( 9 2a permanencia ) la expulsin de
extranjeros( 9 (os tratados internacionales de derechos humanos. 9 2as personas jur*dicas extranjeras( 9 IJ( E2
PO7ER 8 E2 MONIER6O( 9 2a le#itimidad =de ori#en> ) =de ejercicio>( 9 (os gobernantes de acto. 9 2a
soberan*a( 9 El #obierno federal( 9 2a rep;blica ) la representacin( 9 2as formas =semidirectas>( 9 J( 2A5
FORMA5 7E E5/A7O( 9 El federalismo ) la democracia( 9 JI( 2A5 ON2IMACIO6E5 CO65/I/3CIO6A2E5( 9 5u
encuadre( 9 2os deberes del ,ombre+ sus modalidades ) clases( 9 (a uente de las obligaciones de los
particulares. 9 (as obligaciones correlativas de los derechos personales. 9 (a objecin de con-
ciencia. 9 2as obli#aciones del estado(
I( I6/RO73CCIQ6
Los nombres del estado
&( < El estado ar#entino sur#e en .:;< ) se or#aniza con la constitucin de ese mismo a1o(
5in embar#o! su ciclo de poder constituyente originario permanece abierto hasta .:=>, en ue
conclu)e ) se clausura con la incorporacin de la pro"incia de Nuenos Aires @"er cap( JI! nK FA(
6uestro estado recibe! a tra"?s de esa constitucin! di"ersos nombres, todos ellos i#ualmente oiciales, ue
deri"an de la tradicin ) el uso ,istrico a partir de &H&I( El art( 0E dice ue+ =las denominaciones adoptadas
sucesi"amente desde &H&I ,asta el presente! a saber+ Pro"incias 3nidas del R*o de la Plata! Rep;blica Ar#entina!
Confederacin Ar#entina! ser-n en adelante nombres oficiales indistintamenteU>( Pero en la formacin ) sancin
de las le)es el citado art*culo obli#a a emplear el nombre =6acin Ar#entina>( 7e estos cuatro nombres! el uso
actual mantiene slo dos+ Hep"blica 6rgentina y -acin 6rgentina. 2a propia constitucin! desde la reforma de
&HFI! emplea ,abitualmente el se#undo(
7e todos estos nombres oficiales! el ue personalmente nos resulta m-s su#esti"o es el de 8rovincias 1nidas.
En primer lu#ar! tiene ancestro ,istrico mu) si#nificati"o( En se#undo lu#ar! es el ue mejor se adecua a la
realidad federati"a de nuestro estado porue! en "erdad! Bu? es la Rep;blica Ar#entinaC 3na unin de pro"incias
<catorce preexistentes! ) las dem-s sur#idas dentro del mismo territorio ori#inario por pro"incializacin de
territorios naciona9 les<( Ho) no ueda nin#;n espacio #eo#r-fico ue no sea pro"incial! ) la ciudad de Nuenos
Aires! ue es sede de la capital federal! tiene un r?#imen de #obierno autnomo con la reforma de &''%(
Los elementos del estado
$( < 6uestro estado se compone de los cuatro elementos ue inte#ran a todo estado! a saber+
poblacin, territorio, poder y gobierno.
63 (a poblacin
0( < 2a poblacin o elemento ,umano consta de hombres ue! en su con"i"encia! forman
#rupos! asociaciones! instituciones! etc(! ) se relacionan en interacciones ) procesos sociales(
6uestra constitucin utiliza la palabra =,abitantes> para mencionar a los ,ombres ue
inte#ran la poblacin( 7ic,a terminolo#*a es correcta porue! en la "inculacin pol*tica del
,ombre con el estado! alude a la especificacin m-s amplia posible(
%( < A,ora bien+ la palabra ,abitante tampoco debe ce1irse a una ri#urosa acepcin literal( En un
determinado momento! en el ue ,ipot?tica e ima#inariamente ,ici?ramos un corte temporal! todos los ,ombres
ue estu"ieran f*sicamente en el territorio del estado! formar*an su poblacin de ese mismo momento. con ello
comprendemos ue en el elemento ,umano o poblacin en sentido lato podemos incluir a tres clases de ,ombres+
aA los ue habitualmente ) con cierta permanencia habitan en el territorio. bA los ue residen en ?l sin
habitualidad permanente. cA los transe"ntes.
El elemento ,umano ue se denomina poblacin tambi?n admite como t?rmino eui"alente la
palabra pueblo. En sentido lato! poblacin ) pueblo coinciden( 6o obstante! ,aciendo una
depuracin conceptual se puede lle#ar a admitir una serie de acepciones m-s restrin#idas(
A la poblacin estable la podemos denominar =pueblo>( A la lotante meramente =poblacin>(
Fuera )a de los ,ombres ue! de al#una manera! componen en un momento dado la poblacin! encontramos
excepcionalmente los supuestos en ue la juris9diccin de nuestro estado alcanza <tanto a fa"or como en contra
< a ,ombres ue no forman su poblacin! pero ue en "irtud de al#;n punto de cone!in con dic,a jurisdiccin!
la pro"ocan( 5obre esto "ol"eremos al tratar el -mbito territorial ) personal de la declaracin de derec,os @"er cap(
IT! nK %$A(
/ambi?n se llama pueblo a la parte de la poblacin con derechos %polticos&, o m-s
concretamente! pueblo es el cuerpo electoral.
E( < /res acepciones ue rec,azamos rotundamente son+
aA Pueblo como sinnimo de =nacin>(
bA Pueblo como sinnimo de unidad politizada @pueblo con"ertido en estado! pueblo soberano! pueblo en
unidad de raza or#anizado pol*ticamente <"ersin nacionalsocialista<! etc(A(
cA Pueblo como nombre pe)orati"o de la poblacin m-s pobre ) proletaria(
Creemos interpretar ue nuestra constitucin asume el "ocablo =pueblo> en las dos si#nificaciones aceptables(
aA En primer lu#ar! como conjunto de ,ombres ue forman la poblacin del estado! asimil-ndolo al concepto
#en?rico de sociedad o comunidad ue con"i"e en un espacio territorial. as*! por ej(! en el pre-mbulo+ =6os los
representantes del puebloU>( bA En se#undo lu#ar! como cuerpo electoral: as*! por ej(! en el art( %E+ =2a c-mara
de diputados se compondr- de representantes ele#idos directamente por el pueblo deU>(
F( < El pueblo o poblacin se compone solamente! seg"n nuestra constitucin ormal, de dos
clases de ,ombres+ aA los nacionales o ciudadanos, ) bA los e!tranjeros no naturalizados(
Conforme al te!to de la misma constitucin, parece exacta la tesis de Monz-lez Caldern en el
sentido de ue ella e)uipara nacionalidad ) ciudadana, como sur#e del art( $I! donde reconoce a
los =extranjeros> los mismos derec,os ci"iles del =ciudadano> @no dice+ del =nacional>A! no
des"irtu-ndose esta identidad por el ,ec,o de ue el actual art( GE inc( &$ ,a)a sustituido la
terminolo#*a =ciudadana natural> del anterior art( FG inc( && por la de =nacio-nalidad natural>(
'n las normas de la constitucin, pues, todo ciudadano es nacional, y todo nacional es
ciudadano. Duien no es ciudadano o nacional es extranjero(
3n cuadro lo resume mejor+
nati"os
6rgentinos
@nacionales
) ciudadanosA naturalizados @son ori#inaria9
mente los e!-
tranjeros ue
se naturalizan
Mabitantes =ar#entinos>A(
'!tranjeros @los ue no se =naturalizan> ar#entinosA
(a nacin
G( < 2a nacin es una =comunidad> de ,ombres( 5u estudio pertenece a la ciencia pol*tica ) a la sociolo#*a(
El derec,o constitucional se ocupa de la nacin slo en cuanto la constitucin formal ) las le)es se refieren
tambi?n a ella en las normas escritas(
5octrinariamente, la nacin definida como comunidad se encuadra entre las formas de =sociabilidad
espont-nea>! preponderantemente de tipo pasi"o( 2a nacin no puede organi#arse, no puede ad)uirir estructuras
ue la institucionalicen! no se convierte en estado. 2a nacin no tiene ni puede tener poder! no se politiza! no es
una persona moral ni jur*dica! ni un sujeto de derec,os( Por un lado no slo afirmamos ue nacin ) estado son
diferentes! sino ue a#re#amos+ la nacin no deviene estado.
H( < El derec,o constitucional! no slo ar#entino sino comparado! si#ue manejando el
concepto eui"ocado de la nacin politizada o transformada en estado( 6uestra constitucin
incurre en ese error en su orden normati"o formal( Por un lado! desde el pre-mbulo emplea la
locucin =6acin Ar#entina>! al in"ocar al pueblo =de la 6acin Ar#entina>( Por otro lado!
institucionaliza la misma locucin entre los nombres oficiales del estado en el art( 0E! adopt-ndolo
obli#atoriamente para la sancin de las le)es( Repetidas "eces menciona a los ,abitantes de la
=nacin>! al presidente de la =na9cin>! al territorio de la =nacin>! etc(! cuando en ri#or! la nacin
no se ,abita! la nacin no tiene jefatura! la nacin carece de territorio( Resulta e"idente ue la
constitucin ,a aco#ido la definicin francesa! tan combatida por nosotros! de ue =el estado es la
nacin pol*tica ) jur*dicamente or#anizada>(
'( < /omando en consideracin la forma federal de nuestro estado! la palabra =6acin> ,a
sido adoptada tambi?n <se#;n explica Ooau*n J( Monz-lez< para distin#uirla de =las
provincias ue la componen>( =6acin> ) =pro"incias> importan! as*! la dualidad de nuestra
or#anizacin federal( Ello es tambi?n falso! porue las pro"incias no componen una nacin! sino
una ederacin o %estado& ederal.
Hasta la reforma de &HFI! la unidad pol*tica ue a,ora la constitucin llama =6acin>! se denominaba
=Confederacin>(
&I( < En suma+ la palabra ) el concepto =6acin> tienen! en nuestra constitucin dos sinonimias+ aA
=6acin> como eui"alente a estado; bA =6acin> como eui"alente a la unidad poltica )ue edera a las
provincias; en este se#undo caso =nacional> se opone a =pro"incial>(
/ratando de comprender ) traducir a expresiones correctas las normas constitucionales alusi"as de la nacin!
proponemos+
aA En "ez de =6acin Ar#entina>! debe leerse ) decirse+ Hep"blica 6rgentina o 'stado 6rgentino.
bA En "ez de =6acin> como unidad integral compuesta por las provincias, pero distinta de ellas! debe
decirse+ 'stado ederal.
73 'l territorio
&&( < El territorio es la base sica o el espacio geogrico donde se asienta la poblacin(
El territorio <ue no est- en el =,aber> del estado porue no es =propiedad> su)a! ni siuiera
a t*tulo de domino eminente< circunscribe el mbito del poder estatal en dos formas+ aA
negativamente, exclu)endo de su -rea el ejercicio de todo poder pol*tico extranjero. bA
positivamente, sometiendo a jurisdiccin del estado a las personas ) los bienes ue se encuentran
en el mismo territorio! o ue estando fuera tienen al#;n punto de conexin con ?l(
&$( < 2os l*mites del territorio! o fronteras internacionales! deben ser =arre#lados> por el con#reso! conforme
al art( GE inc( &E de la constitucin(
&0( < El territorio como elemento del estado abarca+ aA el suelo; bA el subsuelo; cA el espacio
a$reo; dA un espacio martimo a partir del litoral mar*timo(
Es frecuente ue ,o) se ,a#a una di"isin del espacio mar*timo ue tiene efectos importantes( A las dos
partes de ese espacio se les llama =mar territo9rial> ) =mar ad)acente>( En el primero! inmediatamente a
continuacin del litoral mar*timo! se reconoce el dominio ) la jurisdiccin del estado costero. en el se#undo! ue
"iene ubicado entre el mar territorial ) el mar libre! slo se reconoce jurisdiccin parcial @) no dominioA(
El derec,o del mar utiliza tambi?n actualmente el concepto de =zona econmica exclusi"a> a fa"or de los
estados costeros! a fin de otor#arles =derec,o> sobre los recursos naturales ubicados en ella! sean "i"os o no "i"os(
&%( < 7ada nuestra forma ederal, ,a) dos problemas principales en relacin con el espacio
mar*timo+ aA la ijacin de sus lmites; bA la pertenencia de dic,o espacio al estado ederal o a las
provincias.
2os l*mites del espacio mar*timo implican establecer la dimensin de ?ste! porue su extensin "a a encontrar
=l*mite> con el mar libre( 5e puede decir ue! por ello! se trata de un lmite internacional, en cuanto! pese a no ser
l*mite estricto con el territorio de otro u otros estados! es l*mite con el mar ue! por ser libre! ueda en
disponibilidad para el uso de todos los estados ) de la comunidad internacional( Como los l*mites internacionales
pro"ocan competencia federal @del con#resoA para su =arre#lo>! sostenemos ue es el con#reso el ue debe
delimitar el espacio mar*timo(
/al delimitacin puede dar lu#ar a la concertacin de tratados internacionales @multilateralesA. ) en tanto ello
no ocurre! el con#reso puede establecer unilate9ralmente ) en forma pro"isional la extensin ) el l*mite del espacio
mar*timo(
&E( < Hemos de dilucidar a,ora si el espacio mar*timo inte#ra el territorio federal o el de las
pro"incias costeras(
En el espacio mar*timo sumer#ido ue prolon#a al territorio emer#ente! no nos cabe duda de
ue auel espacio es parte del terri-torio provincial! porue forma una unidad con la superficie
territorial( En el resto del espacio marino ue )a no contin;a a la tierra emer#ente! cabe aplicar
por accesoriedad el mismo principio(
aA 2a parte del espacio mar*timo sobre la cual se reconoce =dominio>! es de dominio de la
provincia costera! ) no de dominio federal(
En ese espacio! el estado federal slo tiene =jurisdiccin> limitada a los fines del comercio interpro"incial e
internacional @en "irtud del art( GE inc( &0A ) de la defensa ) se#uridad del estado! como asimismo en las causas
judiciales ue por el art( &&F son propias de los tribunales federales @por ej(! de almirantaz#o! jurisdiccin
mar*tima! ) jurisdiccin aeron-uticaA(
bA 2a parte del espacio mar*timo en la ue no ,a) dominio! sino slo =jurisdiccin> parcial!
?sta es tambi?n pro"incial! sal"o en las cuestiones federales antes se1aladas(
&F( < El ,ec,o de ue sea el estado federal el ue =arre#la> los l*mites internacionales ) el ue =fija> los
interprovinciales no sir"e de ar#umento para postular ue! en uso de esas competencias! el estado federal puede
despojar a las pro"incias costeras de su espacio mar*timo! porue decidir si ?ste inte#ra el territorio federal o el
pro"incial no es un problema de l*mites @ni internacionales ni interpro"incialesA! sino de integridad territorial de
las pro"incias( Este problema ,alla sus propios principios no en las normas sobre l*mites sino en los arts( 0K ) &0!
se#;n los cuales el estado ederal no puede desintegrar el territorio de las provincias sin el consentimiento de sus
legislaturas respectivas.
5i el territorio es un elemento del =estado>! ) si las pro"incias son =estados>! el espacio mar*timo ue inte#ra
el territorio no puede ser desmembrado en detrimento de las pro"incias ) a fa"or del estado federal(
&G( < En orden a la inte#racin del espacio mar*timo en el territorio de las pro"incias lim*trofes con el mar!
el derec,o constitucional ,a re#istrado una mutacin constitucional ue! en la medida en ue lo ,a sustra*do a las
pro"incias! ,a "iolado la constitucin formal(
/ambi?n en el derec,o constitucional material! la disponibilidad ue el estado federal se ,a arro#ado respecto
del espacio mar*timo! del subsuelo! ) de los recursos naturales pro"inciales! si#nifica otra mutacin constitucional
lesi"a de la constitucin formal(
&H( < El art( &$% incluido en la reorma de .//0 reconoce a las provincias el =dominio ori#inario> de los
recursos naturales existentes en su territorio(
9urisdiccin, dominio y territorio
&'( < Con"iene aclarar ue no siempre ,a) jurisdiccin sobre todo el territorio! ni cada "ez ue ,a)
jurisdiccin en un lu#ar puede decirse ue ese lu#ar sea parte del territorio( 6o siempre ,a) jurisdiccin sobre el
propio territorio porue+ aA no la ,a) cuando se reconoce <conforme al derec,o internacional< inmunidad de
cosas o personas @sedes diplom-ticas! buues de #uerra! personal diplom-tico! etc(A dentro del territorio de un
estado. bA no la ,a) <total o parcialmente< en casos de territorio ocupado conforme al derec,o internacional de
la #uerra( Jice"ersa! tampoco es territorio cualuier lu#ar en ue el estado ejerce jurisdiccin! porue no se
considera territorio el buue de #uerra en a#uas de otro estado! ni el buue mercante en mar neutro! ni las sedes
diplom-ticas! etc(
/ampoco ,a) ue identificar dominio ) jurisdiccin! porue puede existir uno sin la otra! ) "ice"ersa(
II( 2A 6ACIO6A2I7A7 8 2A CI37A7A64A
u caracterizacin general
$I( < Para comprender nuestro punto de "ista! adelantamos desde )a ue con"iene distin#uir+
aA la nacionalidad a secas, o si se uiere! nacionalidad =sociol#ica>! como realidad ) "*nculo
sociolgicos ) espontneos, ue no dependen del derec,o positi"o de los estados. bA la
=nacionalidad poltica >! como calificacin deri"ada del derec,o positi"o de los estados! )
adjudicada por ?l como cualidad a los indi"iduos! pudiendo o no coincidir con la nacionalidad a
secas(
En un sentido cientico, ue corresponde a la sociolo#*a ) a la ciencia pol*tica! la nacionalidad caracteriza a
un ,ombre por el "*nculo ue lo une a una %nacin&. 3na nacin )a sabemos ue no es un estado! ni se identifica
o confunde con ?l( Esa nacionalidad se aduiere espontneamente, por la pertenencia a una =nacin>! ) no a un
=estado>( -o depende del derecho positivo, ni! por ende! del derec,o constitucional(
5in embar#o! como obser"amos ue el derec,o constitucional @tanto comparado como
ar#entinoA re#ula la nacionalidad de los ,ombres! ) ue tal nacionalidad de un hombre depende
de lo )ue el derecho positivo establece, nos pre#untamos+ Bu? es esta nacionalidad dependiente
de lo ue el derec,o prescribeC
$&( < En primer t?rmino! si un ,ombre tiene una nacionalidad conforme al derec,o "i#ente! esa nacionalidad
es una nacionalidad ue! a falta de otra palabra! necesita ue le adicionemos el calificati"o de %poltica&.
aA 2a nacionalidad poltica es la ue un ,ombre tiene conforme al derec,o positi"o ue se la
adjudica! ) la definir*amos como la situacin jur*dica con ue un ,ombre es in"estido por el
derec,o positi"o del estado en relacin al mismo =estado>! se#;n un criterio ue auel derec,o
adopta @por ej(! el lu#ar de nacimiento! o la nacionalidad paterna! o la naturalizacin! o el
domicilio! etc(A( Estamos ante los sistemas del =ius soli> ) del =ius san#uinis>(
$$( < bA 7octrinariamente! la ciudadana @pese a ue nuestra constitucin la identifica con la
nacionalidad =pol*tica>A es una cualidad jur*dica @o condicin jur*dicaA del ,ombre ue consiste
en un =status> deri"ado del derec,o positi"o! cu)o contenido est- dado por el ejercicio de los
derechos polticos.
La nacionalidad y la ciudadan&a en nuestro derecho constitucional1 sus clases
$0( < Aplicando tales nociones a nuestro derec,o constitucional! decimos+ aA ue la
nacionalidad a secas @o =sociol#ica>A no es materia re#ulada por ?l+ bA ue ?l regula la
nacionalidad poltica; cA ue en el te!to de la constitucin, se identiica la nacionalidad
%poltica& con la ciudadana.
(a ley <0=, y la reorma constitucional de .//0
$%( < 2a le) 0%F! restablecida en su "i#encia despu?s de dero#arse la $&(G'E del a1o &'GH!
re#ul la nacionalidad @pol*ticaA o ciudadan*a! distin#uiendo tres clases+ aA por nacimiento. bA por
opcin; cA por naturali#acin.
7espu?s de la reorma de .//0! el actual art( GE inc( &$ de la constitucin! menciona entre las
competencias del con#reso! la de =dictar le)es #enerales para toda la 6acin sobre naturali#acin
y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural ) por opcin en beneficio de la
argentina&.
aA 2a nacionalidad por nacimiento, ue se puede llamar tambi?n nativa, natural, o de origen,
pro"iene de una imposicin de la cons9titucin! cu)o art( GE inc( &$ se refiere a la competencia del
con#reso para le#islar sobre =naturalizacin ) nacionalidad, con sujecin al principio de
nacionalidad natural >( Es el sistema del =ius soli> @en "irtud del cual! por aplicacin operati"a )
directa de la constitucin! son ar#entinos todos los nacidos en territorio ar#entinoA(
bA 2a nacionalidad por opcin alcanza a los ,ijos de ar#entinos nati"os ue nacen en el
extranjero! ) ue =optan> por la nacionalidad paterna o materna ar#entina( 2a le) 0%F asumi au*
el sistema del =ius san#uinis> @por la nacionalidad de los padresA @"er nK $EA(
cA 2a nacionalidad por naturali#acin es la ue se confiere al extranjero ue la peticiona de
acuerdo a determinadas condiciones fijadas por el art( $I de la constitucin! ue admiten amplia
re#la9mentacin le#al(
$E( < 2a no"edad ue introduce la reorma de .//0 en el art. D; inc. .C de la constitucin
consiste en ,aber sustituido el "ocablo =ciudadan*a> por el de nacionalidad, ) en ,aber a1adido
ue la le) de naturalizacin ) nacionalidad debe sujetarse a dos pautas+ aA el principio de
nacionalidad natural @o ius soliA! ) bA el principio de opcin en beneficio de la opcin por la
argentina, ue parece referido a fa"or de uienes nacen en el extranjero! pero son ,ijos de ar#en9
tinos nati"os @ius san#uinisA(
Hasta a,ora! tal nacionalidad por opcin pro"eniente de la le) 0%F fue reputada por nosotros como
inconstitucional, por contrariar al principio del ius soli! pero a partir de a,ora esa inconstitucionalidad se ,a
subsanado( Ello confi#ura una ,iptesis in"ersa a la de la inconstitucionalidad sobre"iniente! precisamente porue
la anterior inconstitucionalidad por discrepancia entre la le) ) el texto constitucional pre"io a la reforma! ,a
desaparecido en "irtud de la ;ltima(
(a subsistencia de la identidad constitucional entre nacionalidad y ciudadana
$F( < 2a circunstancia de ue en el inc( &$ del art( GE se ,a)a cambiado la palabra
=ciudadan*a> por =nacionalidad> no alcanza a des"irtuar la interpretacin ue siempre ,icimos
acerca de la identidad ue en nuestra constitucin @antes de la reformaA ,ab*a entre ciudadana y
nacionalidad. Dueremos decir ue tambi?n despu?s de la reforma si#uen siendo lo mismo+ todo
nacional es! por ese ,ec,o! a la "ez ) siempre ciudadano, aunue no titularice derec,os pol*ticos(
BPor u?C Porue tal identidad deri"a de otros art*culos distintos al actual art( GE inc( &$! ue no
,an sido modificados! como por ejemplo el HK ) el $I! ) ue ,a) ue inte#rar ) compatibilizar con
una interpretacin armnica ) sistem-tica(
Es cierto ue la "ariacin de "ocablo ue ,a introducido la reforma podr*a inducir a creer ue se ,a uerido
distin#uir <como es bueno ,acerlo en el plano de la doctrina cient*fica< entre nacionalidad ) ciudadan*a! ) ue
a,ora nuestra constitucin reformada diferencia una de otra! porue al#una razn tiene ue ,aber inducido a
sustituir =ciudadan*a> por =nacionalidad>( 6o obstante! como la constitucin es un todo ,omo#?neo cu)as normas
no deben comprenderse aisladamente ni desconectadas del contexto! al art( GE inc( &$ no es "-lido atribuirle el
sentido de neutralizar ni arrasar la clara eui"alencia de ambas "oces ue sur#e de normas no reformadas ue
acabamos de citar(
En efecto! es imposible ue el art( $I ,a)a dejado de si#nificar ue los derec,os ci"iles uedan reconocidos
por la constitucin a todos por i#ual. si acaso a partir de la reforma la ciudadan*a fuera al#o distinto de la
nacionalidad! al art( $I ,abr*a ue tenerlo como remitiendo a derec,os ci"iles ue reci?n se in"estir*an cuando el
nacional se con"irtiera en ciudadano! con la consecuencia de ue el nacional ue no fuera toda"*a ciudadano
uedar*a destituido de esos derec,os! lo cual es absurdo(
2o mismo cabe decir del art( HK(
En contra de este mantenimiento de la sinonimia constitucional entre ciu9dadan*a ) nacionalidad se podr-
le"antar otro ar#umento de objecin! ale#ando ue el nue"o art( 0' reconoce el derec,o de iniciati"a a los
=ciudadanos> @) no a los nacionalesA pero bien puede armonizarse esta adjudicacin de un derec,o ue es poltico
con la subsistencia en la constitucin de la i#ualdad #ramatical ) conceptual entre ciudadan*a ) nacionalidad! )
decir entonces ue el derec,o =pol*tico> de iniciati"a le#islati"a ,a sido concedido por la reforma a los
=ciudadanos> con el sentido de ue! por ser precisamente un derec,o pol*tico! slo le cabe a los nacionales ue
est-n =en ejercicio> de los derec,os pol*ticos ) no a uienes a;n no son titulares de ellos! pese a ser tambi?n
ciudadanos en "irtud de su nacionalidad(
(a nacionalidad %por naturali#acin&
$G( < 2a nacionalidad por naturalizacin es voluntaria:el art( $I de la constitucin estipula
ue los extranjeros no estn obli#ados a admitir la ciudadan*a @obs?r"ese ue au* otra "ez el
texto de la constitucin usa la palabra =ciudadan*a> como sinnimo de =nacionalidad>A. pero
obtienen la nacionalizacin residiendo dos a1os continuos en el pa*s! pudiendo la autoridad
acortar ese t?rmino en fa"or de uien lo solicite! ale#ando ) probando ser"icios a la rep;blica(
Esto uiere decir ue no ,a) aduisicin autom-tica ni obli#atoria de la nacionalidad para los
extranjeros( Es un derecho ue se les depara si ellos desean ejercerlo! pero no un deber ue se les
impone! ) es inconstitucional toda norma ue en forma compulsi"a o autom-tica ten#a por efecto
naturalizar a extranjeros como nacionales ar#entinos(
La p%rdida de la nacionalidad
$H( < aA /enemos con"iccin firme de ue la nacionalidad %natural& @o por =ius soli>A ue
impone nuestra constitucin formal no puede perderse. Ello si#nifica ue nin#una le) puede
establecer causales ni mecanismos de pri"acin o de p?rdida de auella nacionalidad( Estar*amos
ante soluciones inconstitucionales si ello ocurriera(
Esto es as* porue! si bien la le) puede re#lamentar la adjudicacin de la nacionalidad natural @conforme al
art( GE inc( &$A! esta nacionalidad nace directa y operativamente de la constitucin a fa"or de los nacidos en
territorio ar#entino! lo ue uiere decir ue la re#lamentacin tiene el deber de atribuir tal nacionalidad! ) no
dispone de espacio para pre"er "-lidamente su p?rdida(
5olamente admitimos ue! de acuerdo al derec,o internacional p;blico! personas nacidas en Ar#entina
carezcan de nacionalidad ar#entina cuando concurren ,iptesis de inmunidad diplom-tica @por ej(! ,ijos de
miembros del ser"icio exterior extranjeroA o de permanencia en nuestro territorio de sus padres extranjeros por
moti"os de ser"icios asi#nados por su pa*s de ori#en(
bA 2a nacionalidad =por naturalizacin> puede estar sujeta a p?rdida por causales
razonablemente pre"istas en la le)(
El extranjero ue se naturaliza ar#entino pierde su nacionalidad extranjera en nuestro derec,o interno! sal"o
tratados internacionales de bi o multinacio9nalidad(
cA 2a nacionalidad =por opcin> @aunue se la asimile a la nati"aA! puede estar sujeta a
p?rdida! porue constitucionalmente no es nacionalidad nati"a. si se obtiene "oluntariamente! su
aduisicin no sur#e operati"amente de la constitucin! ni es <por consecuencia< irre"ocable(
(a %p$rdida& de la %ciudadana&
$'( < 5i no puede perderse la nacionalidad nati"a ueda dic,o simult-neamente ue es
imposible crear causales de p?rdida de la ciudadana nativa @ue es lo mismoA(
En cambio! es "-lido ue mediante le) o tratados razonables se pre"ean causales de suspensin en el ejercicio
de los derechos polticos @porue ello no eui"ale a suspensin de la ciudadan*aA! tanto para los ar#entinos nati"os
como para los naturalizados(
Cuando la nacionalidad por naturalizacin o por opcin @ue eui"alen a ciudadan*aA se
pierden! se pierde la correspondiente ciudadan*a @ue es lo mismoA(
La "unidad# de nacionalidad
0I( < 6uestro derec,o interno aco#e el principio de unidad de nacionalidad! o sea ue una
persona slo in"iste =una> nacionalidad "nica, en "irtud de lo cual es nacional por nacimiento!
por opcin! o por naturalizacin @ar#entinaA! o es extranjera(
(a doble nacionalidad
0&( < 6o ,allamos bice constitucional para ue Ar#entina admita en nuestro derec,o interno la doble o
m"ltiple nacionalidad! cu)a concertacin m-s frecuente deri"a de tratados internacionales( 2a ;nica "eda
constitucional es la ue impide ue en ellos se pre"ea! en tales casos! la p?rdida de la nacionalidad ar#entina
nati"a(
(a %ciudadana provincial&
0$( < 2a nacionalidad @o ciudadan*aA es una sola para todo el pas. En nuestro derec,o
constitucional no hay nacionalidad ni ciudadana provinciales. 2os ciudadanos de cada pro"incia
<dice el art( HK de la constitucin< #ozan de todos los derec,os! pri"ile#ios e inmunidades
in,erentes al t*tulo de ciudadano en las dem-s(
Este principio si#nifica ue las pro"incias no pueden modificar la condicin de ciudadano en
perjuicio de los ciudadanos de otras! ni en beneficio de los ciudadanos de ellas! porue en
definiti"a todos tienen una sola ciudadan*a @o nacionalidadA! ue no es pro"incial! sino =estatal> @o
federalA(
5in ue se excepcione ni "ulnere dic,a re#la! el derec,o p;blico de cada pro"incia puede! al re#ular sus
instituciones de #obierno! establecer ue slo los ue ,an nacido o tienen residencia en ella re;nen la condicin
para acceder a determinados car#os! como tambi?n asi#nar las inmunidades locales a determinadas funciones @por
ej(! a la de le#islador pro"incialA( En cambio! el ciudadano de la pro"incia =A> no puede in"ocar en la pro"incia
=N> inmunidades ue in"iste en su pro"incia! ni aspirar a ue la pro"incia =N> le confiera las ue ?sta otor#a en su
jurisdiccin(
7e tal modo! el art( HK ,a de interpretarse como una norma ue consa#ra la igualdad de todos
los ciudadanos en todas las provincias, conforme al =status> uniforme ue pro"iene de la
nacionalidad ;nica re#ulada por el estado federal(
La nacionalidad por matrimonio
00( < 6o es constitucional! a nuestro juicio! el principio de ue la mujer casada aduiere la
nacionalidad de su marido! porue si#nifica adjudic-rsela compulsi"amente! en detrimento de la
aduisicin "oluntaria(
El art( '(& de la Con"encin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer! ue
tiene jeraru*a constitucional en "irtud del art( GE inc( $$! sir"e a,ora de sustento a nuestra tesis(
En cambio! despu?s de la reorma constitucional de .//0, ue en el art( GE inc( &$ pre"? la
=opcin> en beneficio de la nacionalidad ar#entina! creemos ue no ser*a inconstitucional @como
s* entendimos ue lo era antesA establecer ue el matrimonio con pesona ar#entina nati"a autoriza
al cn)u#e ue no lo es a optar por la nacionalidad ar#entina del otro(
Los tratados internacionales sobre derechos humanos
0%( < En los tratados internacionales sobre derec,os ,umanos ue por el art( GE inc( $$
re"isten jeraru*a constitucional ,a) normas sobre nacionalidad ue inte#ran el plexo de nuestro
sistema interno de derec,os(
As*! la Con"encin de 5an Oos? de Costa Rica establece ue toda persona tiene derec,o a una
nacionalidad @art( $I(&A! ) ue a nadie se pri"ar- arbitrariamente de su nacionalidad! ni del
derec,o a cambiarla @art( $I(0A. toda pesona tiene derec,o a la nacionalidad del estado en cu)o
territorio naci! si no tiene derec,o a otra @art( $I($A(
El Pacto Internacional de 7erec,os Ci"iles ) Pol*ticos enuncia en su art( $%(0 ue todo ni1o
tiene derec,o a una nacionalidad( En forma similar! el art( GK(& de la Con"encin sobre los
7erec,os del 6i1o(
6ormas sobre nacionalidad ,a) tambi?n en las dos con"enciones sobre la eliminacin de
todas las formas de 7iscriminacin Racial ) de 7iscriminacin contra la Mujer @arts( EK! d! iii! )
'(& ) $(! respecti"amente(
La proteccin de nacionales y e)tranjeros
0E( < -acionales y e!tranjeros #ozan de los mismos derec,os civiles; as* sur#e del art*culo
&%! ue al reconocer esos derec,os los titulariza en los habitantes; ) de la expresa afirmacin del
art( $I+ =los extranjeros #ozan en el territorio de la nacin de todos los derec,os ci"iles del
ciudadano>(
2a euiparacin nos permite anticipar ue en la poblacin de nuestro estado todos los ,ombres son iguales; aA
en libertad jur*dica! capacidad jur*dica! ) derec,os. bA en su calidad de personas. ) cA sin acepcin de
nacionalidad! raza! reli#in! etc(
2a proteccin a los extranjeros en territorio ar#entino alcanza a bienes ) capitales radicados en su territorio!
aunue sus propietarios no sean ,abitantes( Alcanza asimismo a las personas colectivas o jurdicas @es decir no
f*sicasA! tanto en el caso de ue se acepte ue dic,os entes tienen nacionalidad como en el de admitirse ue
solamente tienen domicilio(
/ambi?n con"iene destacar ue! conforme a la jurisprudencia de la Corte! cualuier persona! sea ,abitante o
no! ue por razn de los actos ue realiza en el territorio del pa*s ueda sometida a su jurisdiccin, ueda tambi?n
) por ese solo ,ec,o! bajo el amparo de la constitucin y de las leyes del estado(
III( E2 7ERECHO CO65/I/3CIO6A2 7E 2O5 ET/RA6OERO5
El ingreso y la admisin
0F( < 6ormalmente! el primer aspecto de la "inculacin de un extranjero con nuestro estado
est- dado por+ aA el derec,o de entrar en su territorio! ) bA la admisin por parte del estado(
Aunue el art( &% se refiere al derec,o de los =,abitantes> de entrar al pa*s @) el extranjero ue nunca ,a
entrado no es toda"*a ,abitanteA! debe reconoc?rsele ue tiene ese derec,o! incluso a tenor de la amplia
con"ocatoria ue ,ace el pre9-mbulo a todos los ,ombres del mundo ue uieran ,abitar en nuestro estado(
El derec,o de ingreso, ) el consi#uiente de admisin, no son absolutos. El in#reso no consiste
en una mera entrada f*sica ue coloca al extranjero material ) #eo#r-ficamente dentro del
territorio( El in#reso se institucionaliza! al contrario! mediante condiciones razonables ue la le)
establece! ) con cu)a "erificacin ) aceptacin se produce la =admisin> con fines de una cierta
permanencia @lo cual no exclu)e al#;n tipo de control sobre la entrada de extranjeros en calidad
de simples =transe;ntes>A(
2a jurisprudencia de nuestra Corte 5uprema tiene reconocida la facultad del estado para re#lar
) controlar el in#reso de extranjeros conforme con los preceptos constitucionales! del modo ) en
la medida ue lo reuiera el bien com;n en cada circunstancia( Este derec,o de re#ular )
condicionar la admisin de extranjeros no es incompatible <dice la Corte< con los derec,os
indi"iduales ue ampara la constitucin(
0G( < En el derec,o constitucional material se acepta ue el estado ue puede re#ular ) controlar el in#reso
de extranjeros! puede e!pulsarlos. Incluso! ello se considera una norma del derec,o internacional p;blico
consuetudinario( Como lo explicaremos por separado! no estamos de acuerdo con tal criterio en materia de
e!pulsin.
'l asilo poltico
0H( < 2a admisin de extranjeros #uarda cierta relacin con el tema af*n del asilo de exiliados pol*ticos( 6o
obstante! las normas ue ri#en al asilo pol*tico son de naturaleza diferente ) especial! ,abi?ndose situado
normalmente en el campo del derec,o internacional p;blico(
El derec,o a buscar ) recibir asilo en territorio extranjero est- reconocido en la Con"encin Americana sobre
7erec,os Humanos @Pacto de 5an Oos? de Costa RicaA en caso de persecucin por delitos pol*ticos o comunes
conexos con los pol*ticos! de acuerdo al derec,o interno de cada estado ) a los tratados internacionales @art( $$(GA(
(os reugiados
0'( < 7ebe tambi?n tenerse en cuenta el llamado derecho de reugiados! ue se refiere <como derec,o
internacional ue es< a la proteccin de personas ue ,an debido abandonar su pa*s de ori#en a causa de temores
fundados de persecucin por moti"os de raza! reli#in! nacionalidad! pertenencia a determinado #rupo social! u
opiniones pol*ticas(
2a Con"encin sobre 7erec,os del 6i1o contempla el caso del refu#iado en el art( $$(
La inmigracin
%I( < 2a entrada ) admisin de extranjeros se relaciona con la inmi#racin( 6uestra
constitucin implanta una pol*tica inmi#ratoria amplia ) ,umanista! a tono con las pautas del
pre-mbulo ) con el pensamiento de Alberdi en la materia( El art( $E impone al #obierno federal la
obligacin de omentar la inmigracin, ) pro,*be restrin#ir! limitar o #ra"ar con impuestos la
entrada de extranjeros ue trai#an por objeto labrar la tierra! mejorar las industrias! e introducir )
ense1ar las ciencias ) las artes(
BDu? criterio es el ue re"ela dic,a frmula de la constitucinC Reparemos en ue al propiciar la inmi#racin!
el mismo art( $E ,a calificado a esa inmi#racin como europea. /odo ello nos demuestra ue la pol*tica
inmi#ratoria se diri#e a estimular el in#reso de extranjeros ue responden a un tipo de cultura ) ue "ienen al pa*s
con ines "tiles. 7ir*amos! entonces+ una inmi#racin caliicada ) "til, se#;n la idea de pro#reso ue anima a la
constitucin! ) al esp*ritu alberdiano ue le sir"i de inspiracin(
Cuando ,ablamos de inmi#racin europea, no debemos ce1ir el adjeti"o a una dimensin puramente
#eo#r-fica( El constitu)ente aludi a Europa porue era! en su ?poca! la parte del mundo con la ue reconoc*a
ma)or afinidad de cultura ) de estilo! ) la parte del mundo de donde pod*an pro"enir los contin9#entes
inmi#ratorios( Pero manejando una interpretacin histrica ) dinmica de la constitucin! ,o) ,emos de admitir
ue en el art( $E su autor pens en una inmi#racin apta para el pro#reso moral ) material de nuestra comunidad! )
ue por ende! no se descarta la inmi#racin =no europea> ue re;ne similares condiciones de idoneidad ue la
indi"idualizada como europea en &HE0(
2as pautas sobre inmi#racin son aplicables! en principio! no slo a la inmi#racin masi"a o
plural! sino tambi?n al ingreso individual de extranjeros(
La permanencia y la e)pulsin de e)tranjeros
%&( < aA 2os residentes %ilegales& son los ue in#resan ) permanecen en territorio ar#entino
sin ,aberse sometido a los controles de admisin re#lamentarios ) razonables! o ue se uedan en
?l despu?s de "encer el plazo de la autorizacin de permanencia concedida al entrar(
Puede ne#-rseles el ejercicio de al#unos derec,os @trabajar! comerciar! ejercer industria! abrir cuenta bancaria!
etc(A! pero no otros. as*! es imposible ne#ar ue #ozan del derec,o a la "ida o a la salud @si al#uien los mata o
lesiona! el acto es punibleA. como es imposible decir ue si acaso se ,acen parte en juicio se les pueda ne#ar la
#arant*a del debido proceso ) de la defensa. o ue se pueda allanar sus domicilios. o confiscarles la propiedad ue
posean @por ej(! el dinero ue lle"an encima o tienen en su "i"iendaA(
bA 2os residentes %temporarios& son los ue ,an recibido autorizacin para permanecer
le#almente durante un lapso determinado! a cu)o t?rmino deben salir del pa*s si no se les renue"a
la residencia o si no se los reconoce como residentes =permanentes>(
cA 2os residentes %permanentes& @as* considerados re#lamenta9riamenteA son ,abitantes!
porue su permanencia es le#almente re#ular(
El derec,o judicial de la Corte permite interpretar ue uien in#resa )Po permanece ile#almente en nuestro
territorio puede bonificar el "icio ) aduirir calidad de =,abitante> si! no expulsado inmediatamente despu?s de su
in#reso! acredita durante el lapso de permanencia ile#al su buena conducta(
%$( < 2atamente! puede in"olucrarse en el t?rmino =expulsin> toda salida de una persona
ue se encuentra en territorio ar#entino! dispuesta coacti"amente por el estado! tanto si su
presencia es le#al como si es ile#al(
Al#una jurisprudencia de la Corte ,a considerado ue la facultad de expulsar es paralela a la de impedir la
entrada de extranjeros ue no re;nen las condiciones fijadas por la le)( 6o obstante! cabe ,acer distinciones(
aA Como principio! la expulsin de extranjeros es considerada por nosotros como
inconstitucional! porue implica "iolar la i#ualdad ci"il de derec,os ue la constitucin reconoce
a nacionales ) extranjeros( 5i el nacional no es expulsable! no puede serlo el extranjero! ue por el
art( $I se encuentra euiparado en sus derec,os( Ac- jue#a el derec,o de =permanecer> en el pa*s!
reconocido en el art( &%(
bA A la antedic,a inconstitucionalidad se puede sumar la ue deri"a de le)es ue autorizan la
expulsin mediante un procedimiento administrati"o! en el ue no se #arantiza el derec,o de
defensa! ) contra cu)a decisin no se pre"? re"isin judicial(
cA 5i el extranjero ,a entrado ilegalmente al pa*s sin cumplir <o "iolando<
re#lamentaciones razonables sobre el in#reso! no es inconstitucional ue! pre"ia declaracin
administrati"a sobre la ile#alidad del in#reso o de la permanencia! se ordene la expulsin! a
condicin de ue! m*nimamente+ cLA se otor#ue al imputado la oportunidad de defensa ) prueba.
cLLA la resolucin expulsatoria sea re"isable judicialmente. cLLLA la medida se adopte con
inmediatez razonable respecto del in#reso ile#al(
En realidad! en el caso del inc( cA no se trata de una e!pulsin en sentido #enuino! sino de un control =a
posteriori> del in#reso ile#al o clandestino! ue suple al ue no pudo lle"arse a cabo en el momento de la entrada
@por e"asin u ocultamiento del extranjero! ue no se someti a las condiciones re#lamentarias de in#reso o
admisinA(
dA Pese al in#reso ile#al o clandestino! el extranjero ue ,a aduirido la calidad de habitante
no puede ser posteriormente expulsado(
eA 5i el extranjero entra ) es admitido le#almente con residencia ) radicacin transitorias! el
estado puede ne#ar a su "encimiento la radicacin definiti"a! pero su decisin de no autorizar la
permanencia debe satisfacer m*nimamente los si#uientes reuisitos+ eLA la razonabilidad de la
dene#atoria. eLLA oportunidad de defensa ) prueba para el interesado. eLLLA posibilidad de re"isin
judicial de la dene#atoria(
fA El extranjero ue despu?s de su radicacin le#al en el pa*s se ausenta de ?l! tiene derec,o a
regresar en calidad de ,abitante(
En materia de expulsin de extranjeros! su admisibilidad ,a producido una mutacin constitucional "iolatoria
de la constitucin formal! aun cuando pueda contar a su fa"or con el a"al del derec,o internacional p;blico(
%0( < En el derec,o judicial de la Corte! ue ,a aceptado la facultad de expulsin de
extranjeros! tambi?n se ,an descalificado dene#atorias de permanencia o radicacin ue se
consideraron arbitrarias(
Entre los m;ltiples casos cabe citar+ =Maci- ) Massol>! de &'$H! =7eportados en el /ransporte C,aco>! de
&'0$. =Ar#Wello Ar#Wello> ) =Nritos 5il"estre>! de &'FG. =Acosta V( cPMobierno 6acional>! de &'GI(
%%( < 6uestra opinin acerca de la inconstitucionalidad de la expulsin de extranjeros abarca tambi?n los
supuestos en ue la medida se adopta por delitos cometidos en la rep;blica! o por acti"idades peli#rosas para la
tranuilidad ) la se#uridad p;blicas! ) tanto si el extranjero se ,alla le#almente en el pa*s como ile#almente
@porue si su permanencia es ile#al! la salida compulsi"a slo se puede ordenar para suplir la falta de control en el
in#reso! pero no por actos cumplidos en el pa*s despu?s de entrar en ?lA(
%E( < El extranjero ue se naturali#a =ar#entino> deja de ser extranjero ) aduiere nacionalidad ar#entina!
por cu)a razn es ob"io ue su situacin no encuadra en el tema de e!pulsin de =extranjeros>(
%F( < 2a salida compulsi"a de extranjeros se "incula mar#inalmente con la e!tradicin ue! con respecto a
extranjeros ue se encuentran en nuestro territorio! demandan otros estados( 2a extradicin tiende a re#ularse
dentro del derec,o internacional p;blico! mediante tratados bilaterales ) tratados colecti"os(
(os tratados internacionales de derechos humanos
%G( < 7ebemos analizar si las pre"isiones ue en el derec,o internacional incorporado al
derec,o ar#entino ,abilitan al estado a expulsar extranjeros! implican una permisin de la ue
nuestro pa*s puede pre"alerse lisa ) llanamente( El Pacto de 5an Oos? de Costa Rica ) el Pacto
Internacional de 7erec,os Ci"iles ) Pol*ticos! ue tienen la misma jeraru*a de la constitucin!
contienen normas permisi"as de la expulsin de extranjeros @arts( $$ ) &0! respecti"amenteA! bien
ue la rodean de #arant*as(
/?n#ase en cuenta ue ,emos sostenido ue en el derec,o constitucional ar#entino es
inconstitucional la expulsin de extranjeros( Entonces se abre la dis)unti"a+ el derec,o interno la
impide! ) el derec,o internacional la admite(
Para tomar partido! acudimos al art( $' inc( bA de la Con"encin Americana de 7erec,os
Humanos! conforme al cual nin#una norma de ella puede interpretarse en el sentido de limitar el
#oce ) ejercicio de cualuier derec,o o libertad ue pueda estar reconocido @entre otras fuentesA
por las le)es de los estados9parte( Entonces! si en el derec,o ar#entino ,a) impedimento
constitucional para expulsar extranjeros! bien cabe afirmar ue la permisin ue contiene el
tratado debe ceder al mejor derecho a la %no e!pulsin& ue sur#e de nuestra constitucin!
porue la norma del tratado no se puede interpretar en sentido de limitar un derec,o oriundo del
ordenamiento interno del estado(
En tal forma nuestra opinin es ?sta+ los tratados )ue permiten la e!pulsin de e!tranjeros no
pueden invocarse ni aplicarse en nuestra jurisdiccin interna porue el propio derec,o
internacional ue la autoriza ,ace pre"alecer! en el caso! el mejor derec,o ue sur#e del derec,o
interno(
%H( < En otros tratados con jeraru*a constitucional ,a) normas ue para casos especiales limitan o pro,*ben
la facultad del estado para expulsar! extraditar o de"ol"er personas a otro estado @por ej(+ la con"encin contra la
tortura en el art( 0K ) el propio Pacto de 5an Oos? en el art( $$(HA(
Las personas jur&dicas e)tranjeras
%'( < 7entro del tema referente a los extranjeros! cabe ,acer una alusin somera al derec,o de extranjer*a de
las personas jurdicas o de e!istencia ideal o colectiva. B5e reconocen o no en nuestro derec,o constitucionalC
Respondemos airmativamente. Prescindiendo de las normas del derec,o ci"il en ue se apo)a tal reconocimiento!
creemos ue a ni"el constitucional ,a) un fundamento di:el#ico del ue participa la ideolo#*a pol*tica de nuestra
constitucin formal! ) ue es el si#uiente+ el "alor justicia impone tal reconocimiento extraterritorial por an-lo#as
razones a las ue aceptan la extraterritorialidad del derec,o extranjero! ) por respeto a la eficacia extraterritorial de
los actos jur*dicos en "irtud de los cuales se ,an creado o constituido fuera del pa*s las personas jur*dicas
extranjeras(
6o parece dudoso ue tambi?n se reconoce la extraterritorialidad de las asociaciones ue! sin ser personas
jur*dicas! son sujetos de derec,o(
IJ( E2 PO7ER 8 E2 MONIER6O
EI( < aA El poder es el tercer elemento del estado! ) consiste en la capacidad! competencia o
ener#*a de ue el estado dispone para cumplir su fin(
El poder en cuanto potencia disponible reuiere ser puesto en acto, o sea impulsado )
ejercido( Duienes lo ejercen! son los gobernantes, titulares o detentadores del poder( /ambi?n se
los llama operadores constitucionales( 2os ,ombres titulares del poder aparecen en el orden
normati"o como rganos, ) su conjunto compone el gobierno, ue es el cuarto elemento del
estado(
bA El gobierno es! entonces! el conjunto de rganos ue ejercen el poder del estado a tra"?s de
sus di"ersas funciones( 2a acti"idad del #obierno se imputa o atribu)e al estado en cuanto persona
jur*dica a la cual los r#anos #ubernati"os representan(
La legitimidad "de origen# y "de ejercicio#
E&( < /radicionalmente se ,a ,ablado! con referencia al poder! de una legitimidad de origen, ) de una
legitimidad de ejercicio.
aA 2a legitimacin de origen ,ace al t*tulo del #obernante! ) depende concretamente del derec,o positi"o de
cada estado! como ue consiste en el acceso al poder mediante las vas o los procedimientos ue ese derec,o tiene
preestablecidos(
En el estado democr-tico! se dice ue el acceso al poder ) la transmisin del poder operan mediante la le) )
no por la fuerza(
bA 2a legitimidad de ejercicio se refiere al modo de ejercer el poder. Men?ricamente! podemos decir ue si!
objeti"amente! el fin de todo estado radica en la realizacin del bien com;n o "alor justicia! la le#itimidad de
ejercicio se obtiene siempre por la #estin #ubernati"a enderezada a auel fin! )! "ice"ersa! se pierde por el
apartamiento o la "iolacin del mismo(
2a p?rdida de la le#itimidad de ejercicio proporciona t*tulo! con base en la justicia material! ) en
circunstancias extremas de tiran*a o totalitarismo ue producen la obturacin de otras "*as exitosas! para la
resistencia del pueblo contra el #obernante( Jamos con ello! en la teor*a pol*tica! ,acia el derecho de resistencia a
la opresin ) en el derec,o constitucional ,acia el tema del derecho de revolucin.
El derecho de resistencia est- pre"isto en el art. <= contra los ue ejercen los actos de fuerza ue la norma
nulifica e incrimina @"er nK E0A(
(os gobernantes de acto
E$( < 2a le#itimidad de ori#en sir"e para explicar el #obierno de jure ) el #obierno de acto.
aA Mobernante de jure es el ue accede al poder de conformidad con el procedimiento ue la constitucin o las
le)es establecen( 2a le#itimidad de ori#en radica en el ttulo, sin perjuicio de ue el #obernante de jure pueda
incurrir despu?s en ile#itimidad =de ejercicio>(
bA 7ecimos! en cambio! ue #obernante de acto es el ue accede al poder sin se#uir los procedimientos
preestablecidos en la constitucin o en las le)es( El #obernante de facto tiene un ttulo o una investidura
irregulares o viciados, precisamente por carecer de le#itimidad de ori#en! pero tal t*tulo o in"estidura se pueden
considerar admisibles o plausibles en "irtud de al#;n t*tulo de reco-nocimiento <por ej(+ por razn de necesidad!
por consenso u obediencia de la comunidad! por el reconocimiento de otros r#anos del poder de jure! etc(<(
El =reconocimiento> del #obernante de acto no pur#a a la delictuosidad del ,ec,o ue pueda ,aberle dado
acceso al poder(
El mero usurpador, a diferencia del #obernante de acto, es el ue ocupa el poder sin lo#rar nin#;n t*tulo de
reconocimiento(
E0( < 2a pro#resi"a repulsin ue en la sociedad ar#entina fue produciendo el recurso militar al
inter"encionismo pol*tico ) a la toma del poder por la fuerza indujo a un descr?dito de la doctrina de facto! sobre
todo a partir de &'H0! ) a calificar a los #olpes de estado como usurpaciones! con el efecto de reputar a los
#obernantes empinados en el poder m-s como usurpadores ue como #obernantes de facto(
El actual art. <= de la constitucin descalifica e incrimina la interrupcin por actos de fuerza
del orden institucional ) el sistema democr-tico! as* como la usurpacin ue en consecuencia se
,a#a de funciones #ubernamentales(
La soberan&a
E%( < En orden al tema del poder! no puede e"itarse una referencia tan#encial al de la
soberana. 7octrinariamente! definimos la soberan*a como la cualidad del poder ue! al
or#anizarse jur*dica ) pol*ticamente! no reconoce dentro del -mbito de relaciones ue ri#e! otro
orden superior de cu)a normacin positi"a deri"e l#icamente su propia "alidez normati"a(
Como cualidad del poder ue carece de ese "*nculo de subordinacin o dependencia! la soberan*a no tiene
titular ni reside en nadie( El estado es o no es soberano se#;n su poder ten#a o no la cualidad de soberan*a(
6uestra constitucin no ,a incluido en su orden de normas formales nin#una definicin de la soberan*a! pero
aluden expresamente a ella los art*culos 00 ) 0G(
EE( < Conforme al concepto ue ,emos elaborado de soberan*a! ) careciendo ?sta de un sujeto ue la
titularice! la mencin del pueblo como tal sujeto nos parece falsa a ni"el de doctrina! e inocua en su formulacin
normati"a(
En cambio! estimamos correcto reconocer al pueblo como titular del poder constituyente originario.
EF( < En otro orden de cosas! debe recordarse ue! dada la forma federal de nuestro estado! la soberan*a
como cualidad del poder pertenece al estado federal ) no a las pro"incias! ue slo son autnomas.
El gobierno federal
EG( < 2a estructura de r#anos ue nuestro derec,o constitucional establece ) contiene para
ejercer el poder del estado federal se denomina gobierno ederal. 2a constitucin lo indi"idualiza
con ese nombre! ) lo institucionaliza en la tr*ada cl-sica de =poder le#islati"o! poder ejecuti"o! )
poder judicial>( El poder legislativo o con#reso! el poder ejecutivo o presidente de la rep;blica! )
el poder judicial o Corte 5uprema ) tribunales inferiores! componen la cl-sica tr*ada del #obierno
federal(
2a estructura tripartita de r#anos ) funciones dentro del #obierno federal se reproduce en sus lineamientos
b-sicos en los #obiernos pro"inciales(
EH( < 2a constitucin federal or#aniza ;nicamente al #obierno federal( 2os #obiernos pro"inciales son
or#anizados por las constituciones pro"inciales( 6o obstante! la constitucin federal traza al#unas pautas+ aA la
tipolo#*a de los #obiernos pro"inciales debe ser co,erente con la del #obierno federal! conforme lo prescribe el art(
EK. bA la competencia de los #obiernos pro"inciales debe tomar en cuenta la distribucin efectuada por la
constitucin federal entre el estado federal ) las pro"incias. cA los #obernadores de pro"incia son a#entes naturales
del #obierno federal para ,acer cumplir la constitucin ) las le)es del estado federal se#;n lo estipula el art( &$H.
dA deben respetarse el art( 0& ) el art( GE inc( $$(
5e ,a de tener presente al#o importante+ los par-metros ue! sin perjuicio de la autonom*a de las pro"incias!
contiene para ellas la constitucin federal! dan razn de ue las normas ue ella a#rupa bajo el t*tulo de
=Mobiernos de 8rovincia > componen como =t*tulo se#undo> la =5e#unda Parte> del texto constitucional! ue se
denomina =Autoridades de la -acin >! ) cu)o =t*tulo primero> est- dedicado al =Mobierno Federal>( Ello
si#nifica ue los #obiernos pro"inciales tambi?n son! junto con el #obierno federal! autoridad de nuestro estado(
E'( < El #obierno federal reside en la capital ederal. As* sur#e del art( 0K de la constitucin(
5in embar#o! ,a) ue aclarar ue con respecto al poder judicial al#unos de sus r#anos <por ej(+ jueces
federales ) c-maras federales de apelacin< residen en territorios de pro"incias(
2a capital se establece <se#;n el art( 0K de la constitucin< en el lu#ar ue determina el con#reso mediante
una le) especial! pre"ia cesin ,ec,a por una o m-s le#islaturas pro"inciales del territorio ue ,a de federalizarse(
2a reorma constitucional de .//0 confiri a la ciudad de 7uenos 6ires un marco de
autonoma ue se delinea en el art( &$'( Por eso! mientras dic,a ciudad si#a siendo capital federal!
el art( &$' dispone ue una le) del con#reso ,a de #arantizar ue la autonom*a su9perpuesta a la
capitalidad no afecte los intereses del estado federal(
La repblica y la representacin
FI( < El art( &K de la constitucin proclama ue la nacin @l?ase el estado federalA adopta para
su #obierno la forma representativa republicana ederal. @Est- mal la mencin del federalismo
como forma del #obierno! porue es una forma de estado(A
/radicionalmente! se ,a delineado la forma republicana a tra"?s de las si#uientes
caracter*sticas+ aA divisin de poderes; bA eleccin popular de los #obernantes. cA temporalidad
del ejercicio del poder! o sea! reno"acin peridica de los #obernantes. dA publicidad de los actos
del #obierno. eA responsabilidad de los #obernantes. fA igual-dad ante la ley.
2a forma representativa presupone! en el orden de normas donde se encuentra descripta! ue
el #obierno act;a en representacin %del pueblo&, ) ue =el pueblo se gobierna a s mismo por
medio de sus representantes >( Es la "ieja tesis de la democracia como orma de gobierno, o
democracia =popular>(
Para nosotros! dic,a forma no existe ni puede exitir( El pueblo no #obierna! el pueblo no es soberano! el
pueblo no es representable ni representado( 6o =es> ni =puede serlo>( Por consi#uiente! la forma representati"a no
tiene "i#encia porue es irrealizable(
F&( < Adem-s de la declaracin del art( &K! el art( $$ recalca ue el pueblo no delibera ni gobierna sino por
medio de sus representantes y autoridades creadas por la constitucin.
7e esta norma se desprende ue para la constitucin! el #obierno federal =#obierna en representacin del
pueblo >! ) as* lo enfatiz la Corte 5uprema en el caso =Alem>! de &H'0! en el ue dijo+ =En nuestro mecanismo
institucional! todos los funcionarios p;blicos son meros mandatarios ue ejercen poderes dele#ados por el pueblo!
en uien reside la soberan*a ori#inaria>(
7el art( $$ sur#e tambi?n! por otra parte! en concordancia con el art( %%! ue los diputados se consideran
representantes del pueblo o de la nacin( Esta frmula traduce en el orden normati"o la ficcin del mandato
representati"o conferido por todo el pueblo a sus supuestos representantes(
El art( $$ termina diciendo ue toda fuerza armada o reunin de personas ue se atribu)e los derec,os del
pueblo ) peticiona a nombre de ?ste! comete delito de sedicin.
Esta frmula permite sostener ue la ruptura de la transmisin constitucional del poder por las "*as ue ella
arbitra @electoral para el presidente! "icepresidente! diputados ) senadoresA encuadra en el delito tipificado en el
art( $$( Ello porue la alusin a los =derec,os del pueblo> da cabida a considerar ue el =derec,o> electoral acti"o
@o =a ele#ir>A ueda il*citamente impedido de ejercicio al ser autoasumida la formacin de los r#anos electi"os
por el #rupo @o fuerza armadaA ue accede al poder por la "iolencia( A,ora lo corrobora el art( 0F @"er n
os(
E& ) E0A(
Las formas "semidirectas#
F$( < 2a constitucin formal no registraba ormas semidirectas hasta la reorma de .//0.
7e estas formas! las ue m-s a menudo conocen la doctrina ) el derec,o comparado son+ el reer$ndum, el
plebiscito, el recall o re"ocatoria! la iniciativa popular, el veto popular, la apelacin de sentencias, etc(
F0( < Parte de la doctrina interpret durante el tiempo anterior a la reforma de &''% ue la cl-usula del art(
$$ circunscrib*a la representacin del pueblo a lo ue en ella se enuncia+ slo =#obierna> por medio de las
autoridades representati"as creadas por la constitucin! ) no puede =deliberar>(
Por ello! uienes as* comprend*an el texto constitucional calificaron de inconstitucional a la consulta popular
no obli#atoria ni "inculante ue se realiz en &'H% por el conflicto austral con C,ile(
Para nosotros! la discusin siempre se simplific bastante( -o hay ni puede haber representacin popular: el
pueblo no #obierna! ni directamente! ni por medio de representantes( 2as formas semidirectas no tienen nada ue
"er con el #obierno! ni con la deliberacin! ni con la representacin( 5on meramente t?cnicas del derecho electoral
porue no implican #obernar ni deliberar! ) como tales nunca las consideramos pro,ibidas(
Por su real naturaleza jur*dico9pol*tica! las formas semidirectas si#nifican expresar a tra"?s del sufra#io =no
electi"o>! una opinin pol*tica de uienes forman el cuerpo electoral! ) este derec,o a e!presar opiniones polticas
)a pod*a considerarse impl*cito en el art( 00! muc,o antes de &''%(
F%( < A partir de la reorma constitucional de .//0! ue en los art*culos 0' ) %I ,a
incorporado el derec,o de iniciativa legislativa popular ) la consulta popular, toda objecin
ueda definiti"amente disipada( Ello confirma la razn de lo ue sosten*amos antes de la reforma+
ni el art( &K ni el art( $$ eran incompatibles con las formas semidirectas. lo prueba el ,ec,o de ue!
sin ,aberse modificado ni alterado dic,as normas! los nue"os art*culos 0' ) %I ,an podido
introducir! sin incompatibilidad ni inco,erencia con el contexto de la constitucin! las dos formas
)a citadas <iniciati"a ) consulta populares<(
J( 2A5 FORMA5 7E E5/A7O
El federalismo y la democracia
FE( < ,orma de estado y orma de gobierno no son la misma cosa( El estado se compone de cuatro
elementos ue son+ poblacin o elemento ,umano! territorio o elemento #eo#r-fico! poder ) #obierno(
2a orma de estado afecta al estado mismo como estructura u or#anizacin pol*tica( Es la orma del r$gimen!
ue responde al modo de ejercicio del poder, ) a la pre#unta de =Bcmo se mandaC>( En cambio! la forma de
#obierno es la manera de or#anizar uno de los elementos del estado+ el gobierno. Responde por eso a la pre#unta
de =Bui?n mandaC>( Mientras la forma de #obierno se ocupa de los titulares del poder ) de la or#anizacin )
relaciones de los mismos! la forma de estado pone necesariamente en relacin a dos elementos del estado+ uno de
ellos es siempre el poder, ) los ue entran en relacin con ?l son la poblacin ) el territorio.
aA El poder en relacin con la poblacin ori#ina tres formas de estado posibles! todas ellas se#;n sea el modo
como el poder se ejerce a tra"?s del #obierno en relacin con los hombres: totalitarismo, autoritarismo y
democracia.
2a democracia como forma de estado es la ue respeta la di#nidad de la persona ,umana ) de las
instituciones! reconociendo sus libertades ) derec,os(
bA El poder en relacin con el territorio ori#ina dos formas de estado posibles+ unitarismo ) ederalismo. 2a
una centraliza territorialmente al poder. la se#unda lo descentraliza territorialmente(
FF( < 6uestra constitucin adopta dos formas de estado+ la ederal ) la democrtica.
&A 2a orma ederal aparece formulada expresamente en el art( &K! pero errneamente como
forma =de #obierno>( El federalismo no es adoptado como forma para el #obierno! sino como
forma para el estado, o =del estado> @"er cap( JIIIA(
$A 2a orma de estado democrtica no tiene definicin expresa en la constitucin formal @la
constitucin no emple la palabra democracia ,asta ue en &'EG la reforma constitucional us en
el art( &% bis el adjeti"o =democr-tica> para calificar a la or#anizacin sindicalA(
Actualmente! despu?s de la reorma de .//0! aparecen m;ltiples alusiones a la democracia en
los calificati"os ue el orden normati"o adjudica al sistema! a los "alores! al orden constitucional!
etc( @por ej(! arts( 0F! 0H! GE incs( &' tercer p-rrafo ) $%A(
/odo el plexo de principios! "alores ) derec,os "iene a confirmarlo @"er #lobalmente! los
cap*tulos IJ ) ITA )! recurriendo a la fuente ,istrica! encontramos ue la Comisin de 6e#ocios
Constitucionales inte#rada en el seno del Con#reso Constitu)ente de 5anta Fe para formular el
pro)ecto de constitucin! emite su informe en abril de &HE0 con una afirmacin ideol#ica mu)
definitoria+ =como cristianos ) demcratasA>(
2a democracia implica situar pol*ticamente al ,ombre en un r?#imen de libertad! en el cual la dignidad de la
persona, ) los derechos ue ella ostenta! se ,acen realmente efecti"os ) "i#entes(
El ederalismo ) la democracia son! en la constitucin ar#entina! contenidos p$treos ue
identifican "isceralmente nuestro estilo pol*tico @"er cap( JI! nK &&A(
JI( 2A5 ON2IMACIO6E5 CO65/I/3CIO6A2E5
u encuadre
FG( < 2a "isin del estado en perspecti"a constitucional ,ace aconsejable una incursin en lo
ue denominamos =obli#aciones constitucionales>! o sea! obligaciones )ue nacen de la
constitucin y )ue ella impone. 6o todas est-n a car#o del estado! pero tambi?n las ue son ajenas
a ?l lo in"olucran! porue el estado siempre ,a de "i#ilar su cumplimiento ) ,a de arbitrar medios
) "*as <incluso procesales< para ue todo sujeto obli#ado! as* sean los particulares! pueda ser
compelido(
El t?rmino =obli#acin> es usado por nosotros como eui"alente a =deberes> o =d?bitos>(
FH( < 7el derec,o pri"ado traspolamos al derec,o constitucional la trilo#*a de obli#aciones
de+ aA omitir, bA dar, ) cA hacer.
Con tal alcance! componemos otra tr*ada! en cuanto la constitucin obli#a a+ aA omitir lo ue
ella prohbe hacer; bA ,acer @obli#aciones ue implican prestaciones positi"asA lo ue ella manda
)ue se haga; cA arbitrar en los espacios donde abre opciones los medios m-s idneos ) las
soluciones mejores ue sean conducentes para lo#rar los objeti"os propuestos! dentro del marco
ue la propia constitucin se1ala en cada caso(
Los deberes del hombre1 sus modalidades y clases
F'( < Cuando se sabe ue la constitucin no slo or#aniza al poder! sino ue define el modo
de instalacin de los ,ombres en el estado! es f-cil comprender ue as* como les reconoce
derec,os tambi?n los #ra"a con obligaciones! tanto frente al mismo estado como frente a los
dem-s particulares(
6uestra constitucin no contiene una formulacin o declaracin sistem-tica de los deberes del
,ombre. al#unas normas <sin embar#o< consi#nan expresamente ciertos deberes! como por ej(!
el art( %& para preser"ar el ambiente o el 0H en orden a los partidos pol*ticos @"er nK G&A(
Conforme a nuestro derec,o constitucional! interpretamos ue la norma del art( &F de la constitucin! al
consi#nar ue la igualdad es la base de las cargas p"blicas, extiende la pauta de i#ualdad jur*dica razonable en
materia de deberes p;blicos( O sea ue debe mantenerse la razonabilidad en su dis9tribucin ) adjudicacin! ) no
incurrirse en trato de discriminacin arbitraria(
GI( < 6o ,a) duda de ue del mismo modo como ,a) derec,os impl*citos! ,a) tambi?n
obligaciones implcitas. 6adie ne#ar*a ue toda persona tiene un deber <como sujeto pasi"o<
frente a otra u otras en cuanto ?stas son titulares de derec,os! sea para abstenerse de "iol-rselos!
sea para ,acer o dar al#o en su fa"or @"er nK G&A(
G&( < Es posible di"idir los deberes en dos #randes rubros+ aA deberes de todos los
habitantes; bA deberes de los ciudadanos.
2os deberes de los ,abitantes incumben tanto a nacionales @o ciudadanosA como a extranjeros(
2os deberes de los ciudadanos! slo a ?stos! sean nati"os o naturalizados(
3na lista meramente ejemplificati"a dar*a estos resultados+
aA la constitucin obli#a implcitamente a todos los ,abitantes a respetar y cumplir sus normas;
bA tambi?n a respetar ) acatar a las autoridades constitucionales @deber ue a,ora da base al art( 0FA.
cA todos los ,abitantes tienen el deber #en?rico de obedecer y cumplir las leyes ) las normas deri"adas! as*
como los actos de las autoridades @por ej(! las sentenciasA.
dA e!presamente, la reforma de &''% ,a impuesto el deber de votar en el art( 0G! ue recae sobre los
ciudadanos @tambi?n los naturalizadosA a partir de la edad fijada por la le).
eA tambi?n e!presamente, el art( $& impone a =todo ciudadano> el deber de armarse en defensa de la patria )
de la constitucin. este deber dio base al ser"icio militar obli#atorio para los "arones ,asta su reciente supresin(
G$( < En al#unos instrumentos internacionales de derechos humanos ue por el art( GE inc( $$ tienen
jeraru*a constitucional se consi#nan expresamente determinados deberes personales(
Por otra parte! todo tratado internacional! con o sin jeraru*a constitucional! obli#a al estado en cuanto se ,ace
parte(
As*! la Con"encin Americana sobre 7erec,os Humanos de 5an Oos? de Costa Rica dice en su art( 0$(&! ue
=toda persona tiene deberes para con la familia! la comunidad ) la ,umanidad>( En el art( 0$($! se a#re#a ue los
derec,os de cada persona est-n limitados por los derec,os de los dem-s! por la se#uridad de todos ) por las justas
exi#encias del bien com;n! en una sociedad democr-tica( 7e al#una manera ,a) en este enunciado una car#a de
obli#aciones ue! como limitati"as de los derec,os! deben ser soportadas ) cumplidas por los titulares de los
mismos(
G0( < Con"iene destacar ue! se#;n nuestro criterio! as* como no ,a) derec,os absolutos
@porue es posible limitarlos razonablementeA tampoco hay deberes absolutos ue resulten
exi#ibles siempre ) en todos los casos. al contrario! tambi?n existen obli#aciones de las ue
razonablemente cabe dar por liberadas a las personas se#;n la particularidad de su situacin
excepcional( @Para la objecin de conciencia! "er nK GF(A
(a uente de las obligaciones de los particulares
G%( < El art( &' @cuando dice ue nin#;n ,abitante puede ser obli#ado a ,acer lo ue la =le)> no manda ni
pri"ado de lo ue ella no pro,*beA no si#nifica ue solamente la =le)> sea fuente de obli#aciones para los
particulares! porue por un lado la constitucin ,abilita normas inralegales @ue en su -mbito pueden mandar o
pro,ibirA! ) por otro! el contrato es una fuente extraestatal de obli#aciones! en cuanto la constitucin reconoce
impl*citamente el derec,o de contratar( @Para los tratados! "er nK G$(A
Jer cap( IT! nK GI(
(as obligaciones correlativas de los derechos personales
GE( < Es necesario poner ?nfasis en los derec,os del ,ombre( Pero tan necesario como eso es acentuar la
importancia de las obli#aciones ue los sujetos pasivos tienen ) deben cumplir frente a los titulares de auellos
derec,os( 6o ,a) derec,o personal sin obli#acin rec*proca( Esta obli#acin es susceptible de modalidades
di"ersas! pero con al#una de ellas nunca puede faltar( 7e a,* ue lo ue los sujetos pasi"os deben omitir, deben
dar o deben hacer para satisfacer el derec,o de un sujeto acti"o con uien tienen relacin de alteridad! resulta
capital para el derec,o constitucional(
(a objecin de conciencia
GF( < 2a objecin de conciencia por razones reli#iosas o ?ticas exime de di"ersas
obli#aciones cuando! se#;n la particularidad de cada caso! el no cumplirlas resulta inofensi"o para
terceros @"er nK G0A(
Las obligaciones del estado
GG( < 3n tema institucionalmente importante es el de los deberes constitucionales ue! en
"ez de recaer sobre las personas! recaen en el estado ) en los rganos de poder @ejecuti"o!
con#reso! poder judicialA(
/ales obli#aciones existen! no slo frente a los derec,os subjeti"os cuando el sujeto pasi"o de
los mismos es el estado! sino en situaciones ajenas al =status> jur*dico de los ,ombres( A mero
t*tulo de ejemplo! pueden leerse normas de la constitucin formal ue consi#nan obli#aciones del
estado ) de los r#anos de poder no reciprocadas por derec,os subjeti"os( As*! por ej(! los arts( $E!
$G! EK! %F! %'! EH! F0! '' inc( &I! &I&! etc(
GH( < Como su#erencia ejemplificati"a! llamamos a prestar atencin acerca de lo si#uiente+ aA las
competencias de ejercicio imperativo irro#an la obli#acin de ejercerlas para el r#ano al ue pertenecen. bA las de
ejercicio acultativo o potestati"o @establecer tributos!A! no. cA las competencias @de una clase o de otraA ue tienen
constitucionalmente se1aladas las condiciones )Po la oportunidad de su ejercicio! tambi?n en#endran la obli#acin
de atenerse <cuando se ejercen< a ese condicionamiento )Po a esa oportunidad. dA ,a) obli#aciones cu)o
cumplimiento la constitucin deja librado =temporalmente> al criterio del r#ano! para ue ?ste pondere en u?
momento debe cumplirlas @por ej(! el art( &&H acerca del establecimiento del juradoA(
7e al#;n modo! la "ariedad de obli#aciones ) competencias estatales cobra modalidades se#;n ue las
normas de la constitucin sean operativas o programticas.
CAP4/32O JIII
2A 7E5CE6/RA2IXACIQ6 PO24/ICA
8 E2 FE7ERA2I5MO
I( 2A E5/R3C/3RA CO65/I/3CIO6A2 7E2 E5/A7O FE7ERA2( 9 El federalismo ar#entino( 9 El derec,o
=federal>( 9 (a supremaca del derecho ederal. 9 2as tres relaciones t*picas de la estructura federal( 9 (a
subordinacin. 9 (a participacin. 9 (a coordinacin. 9 El reparto de competencias( 9 II( 2A5 PROJI6CIA5( 9 5u
caracterizacin #eneral( 9 2as nue"as pro"incias( 9 2os l*mites ) conflictos interpro"inciales( 9 2os supuestos de
extraterritorialidad( 92a unidad ) la inte#ridad territoriales( 9 III( E2 RRMIME6 M36ICIPA2( 9 2os municipios+ de
&HE09&HFI a &'H'( 9 El reconocimiento en la reforma de &''%( 9 IJ( 2A REMIO6A2IXACIQ6( 9 5u admisin
expresa en la reforma de &''%( 9 2a competencia pro"incial ) su alcance( 9 J( 2A CI37A7 7E N3E6O5
AIRE5( 9 5u autonom*a( 9 @ul es la entidad poltica de la ciudad( 9 JI( 2O5 23MARE5 7E O3RI57ICCIQ6
FE7ERA2( 9 2as inno"aciones con la reforma de &''%( 9(a ciudad capital. 9 (os %enclaves& en las
provincias. 9 2os territorios nacionales( 9 JII( 2A I6/ERJE6CIQ6 FE7ERA2( 9 2a #arant*a federal( 9 El art( FK )
los tipos de inter"encin( 9 2a aplicacin pr-ctica de la inter"encin federal( 9 El acto de inter"encin( 9 El
inter"entor o =comisionado> federal( 9JIII( 2A 7I6SMICA 7E2 FE7ERA2I5MO( 9 5us debilidades( 9 El
federalismo concertado( 9 El principio de lealtad federal( 9 IT( E2 E5D3EMA 7E2 FE7ERA2I5MO
7E5P3R5 7E 2A REFORMA 7E &''%( 9 2a nue"a normati"a(
I( 2A E5/R3C/3RA CO65/I/3CIO6A2 7E2 E5/A7O FE7ERA2
&( < 2a constitucin ar#entina de &HE09&HFI aco#e la orma ederal de estado. Ella importa
una relacin entre el poder ) el territorio, en cuanto el poder se descentrali#a polticamente con
base sica, geogrica o territorial.
El federalismo es la forma opuesta a la unitaria! ue centraliza territorialmente al poder del
estado(
El federalismo si#nifica una combinacin de dos fuerzas+ la centrpeta ) la centruga! en cuanto compensa en
la unidad de un solo estado la pluralidad ) la autonoma de "arios( El estado federal se compone de muc,os
estados miembros @ue en nuestro caso se llaman =pro"incias>A! or#anizando una dualidad de poderes: el del
estado federal! ) tantos locales cuantas unidades pol*ticas lo forman(
Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta ue con la reforma de &''% no es posible
dudar de ue! dentro de cada pro"incia! los municipios in"isten un tercer poder, ue es el poder municipal,
tambi?n autnomo; lo atesti#ua! en respaldo del "iejo art( EK! el actual art( &$0(
El ori#en lgico @o la baseA de todo estado federal es siempre su constitucin. El ori#en histrico o
cronol#ico es! en cambio! "ariable ) propio de cada federacin. al#unas pueden sur#ir a posteriori de una
confederacin. otras! con"irtiendo en federal a un estado unitario(
El federalismo argentino
$( < 6uestro estado federal sur#e con la constitucin histrica de .:;<. 5e llama Hep"blica
6rgentina, ) es un estado nuevo u originario. 5in embar#o! ,istrica ) cronol#icamente! nuestro
federalismo no fue una creacin repentina ) meramente racional del poder constitu)ente! sino
todo lo contrario! una recepcin de fuerzas ) factores ue condicionaron su realidad sociol#ica(
2a #?nesis del federalismo ar#entino ,a sido bien estudiada ) mu) contro"ertida(
aA Por un lado! las ciudades ue los mo"imientos espa1oles de colonizacin fueron fundando a tra"?s de las
corrientes del norte! del oeste ) del R*o de la Plata! extendieron sus zonas de influencia ) prepararon las futuras
re#iones territoriales ue conformaron a las provincias.
bA Por otro lado! los r#anos de #obierno locales <principalmente los cabil-dos < proporcionaron al futuro
federalismo una base municipal o comunal(
cA ?deolgicamente, desde la Re"olucin de Ma)o se perfilaron los dos sectores de opinin+ el unitario ) el
ederal, ue en una pincelada mu) r-pida podemos ,acer coincidir respecti"amente! con las minor*as! cultas!
liberales! porte1istas! centralistas! mon-ruicas! etc(! ) con la masa popular e inor#-nica! republicana ) federalista(
5in embar#o! la oposicin entre Nuenos Aires ) el interior no permite identificar en una coincidencia perfecta al
unitarismo con la primera ) al federalismo con el se#undo! bien ue pro"isoriamente pueda situarse! para la
comprensin del proceso! al n;cleo representati"o del mo"imiento unitario en la capital! ) al pueblo federal en la
campa1a(
0( < En la cronolo#*a ,istrica de nuestro federalismo se componen tres uer#as de integracin de *ndole
distinta+ aA una fuerza pro"eniente del medio sico-natural @mesol#icaA! donde la situacin capitalina de Nuenos
Aires ju# como polo de atraccin de las pro"incias. dic,o medio! aunue al#o esfumado en sus comienzos!
conform un -mbito territorial preexistente a &HE09&HFI. bA una fuerza ideolgica! ue es la doctrina ederal, cu)a
expresin mejor sistematizada ,a sido el pensamiento oriental! fundamentalmente el de Arti#as. cA una fuerza
instrumentadora, ue es el proceso de los pactos interprovinciales.
El derecho "federal#
%( < 2a estructura federal de nuestro estado ,a dado curso a la expresin %derecho ederal&(
En el derec,o comparado ) en el derec,o ar#entino! dic,a denominacin suele usarse latamente
para mencionar al derecho emanado del estado ederal a trav$s del gobierno ederal.
5in embar#o ,a) ue saber ue dentro de este concepto amplio de derec,o federal ,a) ue des#losar el
llamado =derec,o com"n>! ue a fines tan importantes como su =aplicacin> @art( GE inc( &$A ) como su
=interpretacin> @dentro del marco del recurso extraordinarioA se distin#ue del derec,o =estrictamente> federal(
Hec,a esta sal"edad! decimos ue el =derec,o com"n > es ederal en cuanto emana del #obierno federal! )
pre"alece sobre el derec,o =pro"incial> @art( 0&A. pero no es =federal> para los fines de su =aplicacin> @por
tribunales pro"incialesA ni para su =interpretacin> por la Corte mediante recurso extraordinario(
E( < Al derec,o federal en sentido amplio se lo puede inte#rar con dos rubros+
aA 5erecho ederal en cuanto conjunto de normas emanado de los r#anos del #obierno
federal. a este tpico alude especialmente el art( 0&! cuando ,ace pre"alecer el orden jur*dico
federal sobre el pro"incial(
Por ende! repetimos ue con esta acepcin cabe incluir en el derec,o federal a las le)es de derecho com"n ue
dicta el con#reso! bien ue no sean le)es =federales> en sentido estricto(
bA 5erecho ederal en cuanto abarca! dentro de la federacin+ bLA las relaciones de las
provincias con el estado ederal; bLLA las relaciones de las provincias entre s @interpro"incialesA. a
estos dos tpicos del inc( bA les podr*amos asi#nar el nombre de %derecho intraederal&( En ?l
,allamos las =le)es9contrato>! los con"enios entre estado federal ) pro"incias! los tratados
interpro"inciales! etc?tera(
(a supremaca del derecho ederal
F( < 2a trinidad del derec,o latamente llamado =federal> a ue se refiere el art( 0& cuando en
el t?rmino =le) suprema > en#loba a la constitucin federal! a las le)es del con#reso @federales )
de de9rec,o com;nA! ) a los tratados internacionales! pre"alece sobre todo el derecho
provincial @incluida la constitucin de cada pro"inciaA(
7espu?s de la reforma constitucional de &''%! al art( 0& ,a) ue coordinarlo con el art. D;
inc. CC en lo ue ata1e a los tratados ) declaraciones internacionales de derec,os ,umanos ue
tienen jerar)ua constitucional.
Por ende! las constituciones pro"inciales! las le)es pro"inciales! los decretos pro"inciales! ) la
totalidad de las normas ) actos pro"inciales se subordinan a+
aA la constitucin ederal ) los instrumentos internacionales ue por el art( GE inc( $$ tienen
jerar)ua constitucional;
bA los dems tratados internacionales ue por el art( GE inc( $$ tienen rango superior a las
leyes, ) las normas de derecho comunitario ue deri"an de tratados de inte#racin a
or#anizaciones supraestatales! ) ue por el art( GE inc( $% tambi?n tienen nivel supralegal;
cA las leyes del congreso ederal;
dA toda norma o acto emanado del gobierno ederal en cuanto tal(
Las tres relaciones t&picas de la estructura federal
G( < 2a estructura constitucional de nuestra federacin presenta los ras#os fundamentales de
todos los estados federales! a saber! las tres relaciones "ertebrales+ aA de subordinacin; bA de
participacin, colaboracin o inordinacin. cA de coordinacin.
(a subordinacin
H( < 2a relacin de subordinacin se expresa en la llamada supremaca ederal. El euilibrio
del principio de unidad con el de pluralidad tiende a proporcionar co,esin ) armon*a mediante la
subordinacin de los ordenamientos jur*dico9pol*ticos locales al ordenamiento federal! para ue
las =partes> sean con#ruentes con el =todo>( Ello uiere decir ue la constitucin federal impone
ciertas pautas en las estructuras de lineamiento ue deben ser acatadas ) reproducidas por las
constituciones de los estados miembros(
A partir de la reforma de &''% podemos comprender ue el principio de subordinacin "iene
formulado por la interrelacin de los arts( EK! 0&! &$0! ) GE incisos $$ ) $%( A su modo! ,a) ue
com9putar asimismo el art( &$H! ue reproduce el texto del "iejo art( &&I(
2a relacin de subordinacin no permite decir ue los =#obiernos> pro"inciales se subordinan al =#obierno>
federal! ni siuiera ue las =pro"incias> se subordinan al =estado> federal! porue lo ue se subordina es el =orden
jur*dico> provincial al =orden jur*dico> ederal( Auellas formulaciones no son! en ri#or! correctas(
(a participacin
'( < 2a relacin de participacin implica reconocer en al#una medida la colaboracin de las
pro"incias en la formacin de decisiones del #obierno federal( 6uestra constitucin la
institucionaliza componiendo dentro del #obierno federal al r#ano congreso con una c-mara de
senadores, cu)os miembros representan a las pro"incias( 6uestro bicamarismo responde! pues! a
la forma federal del estado(
Cabe tambi?n incluir! con un sentido amplio de la relacin de participacin! todo lo ue el llamado
ederalismo concertado presupone en materia de ne#ociacin! cooperacin! coordinacin! ) lealtad federal @"er n
os(
F% ) FEA(
(a coordinacin
&I( < 2a relacin de coordinacin delimita las competencias propias del estado federal ) de
las pro"incias( 5e trata de distribuir o repartir las competencias ue caen en el -rea del #obierno
federal ) de los #obiernos locales(
Para ello! el derec,o comparado si#ue sistemas di"ersos+ aA todo lo ue la constitucin federal no atribu)e al
estado federal! se considera reser"ado a los estados miembros. la capacidad es la re#la para ?stos! ) la incapacidad
es la excepcin! en tanto para el estado federal ocurre lo contrario+ la incapacidad es la re#la! ) la capacidad es la
excepcin. bA in"ersamente! todo lo ue la constitucin federal no atribu)e a los estados miembros! se considera
reser"ado al estado federal! para uien! entonces! la capacidad es la re#la ) la incapacidad es la excepcin. cA
enumeracin de las competencias ue incumben al estado federal ) a los estados miembros(
El reparto de competencias
&&( < 6uestra constitucin ,a esco#ido el primer sistema( As* lo estipula el art( &$&+ %las
provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitucin al gobierno ederal, y el
)ue e!presamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin&.
7onde leemos =poder no dele#ado por esta constitucin> debemos interpretar ue la
dele#acin es ,ec,a por las provincias =a tra"?s> de la constitucin como instrumento ori#inario
de formacin ) estructura de la federacin( 5on las =pro"incias> las ue =mediante> la
=constitucin> ,an ,ec,o la delegacin al #obierno federal(
2a frmula del art( &$&! ue mantiene la del anterior art( &I%! ,a merecido interpretacin del derec,o judicial
a tra"?s de la jurisprudencia de la Corte 5uprema! en la ue encontramos otros dos principios ue la completan+ aA
las pro"incias conser"an! despu?s de la adopcin de la constitucin! todos los poderes ue ten*an antes ) con la
misma extensin! a menos de contenerse en la constitucin al#una disposicin expresa ue restrinja o pro,*ba su
ejercicio. bA los actos pro"inciales no pueden ser in"alidados sino cuando+ bLA la constitucin concede al #obierno
federal un poder exclusi"o en t?rminos expresos. bLLA el ejercicio de id?nticos poderes ,a sido pro,ibido a las
pro"incias. bLLLA ,a) incompatibilidad absoluta ) directa en el ejercicio de los mismos por parte de las pro"incias(
Puede "erse tambi?n este p-rrafo extractado de una sentencia de la Corte+ =Es cierto ue en tanto los poderes
de las pro"incias son ori#inarios e indefinidos @art( &I%! constitucin nacionalA! los dele#ados a la nacin son
definidos ) expresos! pero no lo es menos ue estos ;ltimos no constitu)en meras declaraciones tericas! sino ue
necesariamente ,an de considerarse munidos de todos los medios ) posibilidades de instrumentacin
indispensables para la consecucin real ) efecti"a de los fines para los cuales se institu)eron tales poderes! en
tanto ?stos se usen conforme a los principios de su institucin( 7e no ser as*! auellos poderes resultar*an ilusorios
) condenados al fracaso por las mismas pro"incias ue los otor#aron( 7e au* ue las supra mencionadas
facultades pro"inciales no pueden amparar una conducta ue interfiera en la satisfaccin de un inter?s p;blico
nacional @Fallos! $F09%0GA! ni justifiuen la prescindencia de la solidaridad reuerida por el destino com;n de la
nacin toda @Fallos! $EG9&E'. $GI.&&A(>
En m-s reciente fallo del &E de octubre de &''&! en el caso =Estado 6acional cPPro"incia del C,ubut>! la
Corte ,a expresado ue ella =tiene dic,o ue [si bien es mu) cierto ue todo auello ue in"olucre el peli#ro de
limitar las autonom*as pro"inciales ,a de instrumentarse con la prudencia necesaria para e"itar el cercenamiento
de los poderes no dele#ados de las pro"incias! no lo es menos ue el ejercicio por parte de la nacin! de las
facultades referidasU no puede ser ener"ado por au?llas! so pena de con"ertir en ilusorios los propsitos )
objeti"os de las citadas facultades ue fincan en la necesidad de procurar eficazmente el bien com;n de la nacin
toda! en el ue necesariamente se encuentran en#arzadas ) del cual participan las pro"inciasL( A lo cual a1adi la
Corte ue [en ese orden de ideas debe subra)arse ue! conforme al principio de ue uien tiene el deber de
procurar un determinado fin! tiene el derec,o de disponer de los medios necesarios para su lo#ro efecti"o )! ,abida
cuenta ue los objeti"os enunciados en el pre-mbulo ) los deberes9facultades establecidos en los supra citados
incisos del art( FG de la constitucin nacional tienen razn de causa final ) m"il principal del #obierno federal! no
cabe sino concluir ue ?ste no puede ser ener"ado en el ejercicio de estos poderes dele#ados! en tanto se manten#a
en los l*mites razonables de los mismos conforme a las circunstancias. ?ste es! por lo dem-s! el principio de
supremac*a ue consa#ra el art( 0& de la constitucin nacionalL @Fallos! 0I%9&&HG ) otrosA(>
@2as anteriores transcripciones de jurisprudencia de la Corte citan los art*culos de la constitucin con la
numeracin de la ?poca! antes de la reforma de &''%(A
&$( < En el reparto de competencias! suele ,acerse distincin entre+ aA competencias
e!clusivas del estado ederal; bA competencias e!clusivas de las provincias; cA competencias
concurrentes; dA competencias e!cepcionales del estado federal ) de las pro"incias. eA
competencias compartidas por el estado federal ) las pro"incias(
aA Entre las competencias e!clusivas del gobierno ederal podemos citar enunciati"amente+
inter"encin federal. declaracin del estado de sitio. relaciones internacionales. dictar los cdi#os
de fondo o de derec,o com;n ) las le)es federales o especiales! etc( En #eneral! ) como principio!
la casi totalidad de competencias asi#nadas a los r#anos de #obierno federal por la constitucin
pueden considerarse exclusi"as del estado federal(
Paralelamente a estas competencias exclusi"as! ,allamos en los arts( &$F ) &$G las ue est-n
prohibidas a las provincias.
7ebemos dejar aclarado ue las competencias exclusi"as del estado federal no reuieren estar taxati"a ni
expresamente establecidas a su fa"or en la constitucin! porue las ,a) implcitas( 7entro de estas competencias
impl*citas! ,a) un tipo especialmente contemplado por la constitucin ue es el de los llamados =poderes
impl*citos del congreso >! reconocidos en el art( GE inc( 0$(
bA Entre las competencias e!clusivas de las provincias, cabe incluir+ dictar la constitucin
pro"incial! establecer impuestos directos! dictar sus le)es procesales! ase#urar su r?#imen
municipal ) su educacin primaria! etc( Esta masa de competencias se encuentra latente en la
reser"a del art( &$&! ) en la autonom*a consa#rada por los arts( &$$ ) &$0! con el a1adido del
nue"o art( &$%(
Como principio! las competencias exclusi"as de las pro"incias se reputan prohibidas al estado ederal.
2as competencias exclusi"as de las pro"incias se desdoblan en+ bLA las no delegadas al #obierno federal. bLLA
las expresamente reservadas por pactos especiales(
cA Entre las competencias concurrentes, o sea! las ue pertenecen en com;n al estado federal )
a las pro"incias! se ,allan+ los im9puestos indirectos internos! ) las ue sur#en del art( &$E
concordado con el GE inc( &H! m-s las del art( %& ) el art( GE inc( &G(
dA Ha) competencias e!cepcionales del estado ederal, es decir! las ue en principio )
,abitualmente son pro"inciales! pero al#una "ez ) con determinados recaudos entran en la rbita
federal( As*! el establecimiento de impuestos directos por el con#reso! cuando la defensa!
se#uridad com;n ) bien #eneral lo exi#en! ) por tiempo determinado @art( GE inc( $KA(
Ha) competencias e!cepcionales de las provincias en i#uales condiciones( As*! dictar los
cdi#os de fondo o de derec,o com;n ,asta tanto los dicte el con#reso @art( &$FA! ) armar buues
de #uerra o le"antar ej?rcitos en caso de in"asin exterior o de un peli#ro tan inminente ue no
admita dilacin! dando lue#o cuenta al #obierno federal @art( &$FA(
eA Ha) tambi?n facultades compartidas por el estado federal ) las pro"incias! ue no deben
confundirse con las =concurrentes>! porue las =compartidas> reclaman para su ejercicio una
doble decisin inte#ratoria+ del estado federal ) de cada pro"incia participante @una o "ariasA( Por
ej(+ la fijacin de la capital federal! la creacin de nue"as pro"incias @arts( 0K ) &0A! etc?tera(
En el derecho constitucional material se ,a obser"ado una marcada inflacin de las competencias federales! a
"eces en desmedro del reparto ue efect;a la constitucin formal( Ha) pues! en este punto! una mutacin ue!
cuando implica "iolarla! es inconstitucional(
II( 2A5 PROJI6CIA5
u caracterizacin general
&0( < 2as pro"incias son las unidades pol*ticas ue componen nuestra federacin(
Con el nombre de pro"incias nuestra ,istoria constitucional ) nuestro derec,o constitucional
desi#nan a los estados miembros del estado federal(
2as provincias no son soberanas, pero son autnomas. Due no son soberanas se desprende de
los arts( EK ) 0&. ue son autnomas se desprende de los arts( EK! &$$ ) &$0(
2as pro"incias son histricamente pree!istentes al estado ederal. Pero Bcu-les pro"incias son
anteriores al estado federalC 5olamente las catorce ue exist*an a la fec,a de ejercerse el poder
constitu)ente ori#inario @&HE09&HFIA ) ue dieron ori#en a la federacin en esa etapa(
Las nuevas provincias
&%( < Esto nos obli#a a ,acer una referencia importante( El estado federal puede crecer por
adicin, aunue no puede disminuir por sustraccin( Duiere decir ue si nin#una pro"incia puede
se#re#arse! pueden en cambio incorporarse otras nuevas. BPor u? "*a crece la federacinC
Expresamente! el art( &0 ) el art( GE inc( &E contemplan uno de los supuestos m-s comunes! )
el ;nico ,asta a,ora confi#urado+ mediante creacin por el congreso, ue pro"incializa territorios
nacionales( El crecimiento ue as* se produce es institucional, en el sentido de ue un territorio
ue no era pro"incia pasa a serlo! sumando un estado m-s a la federacin. pero no es territorial,
porue la nue"a pro"incia no a#re#a un ma)or espacio #eo#r-fico al estado federal(
&E( < Actualmente! todo el territorio de nuestro estado est- formado por pro"incias( 6o ueda nin#;n
territorio nacional o #obernacin( El ;ltimo! ue era /ierra del Fue#o! Ant-rtida e Islas del Atl-ntico 5ur! fue
con"ertido en pro"incia ) dict su nue"a constitucin en &''&(
&F( < 2a ciudad de 7uenos 6ires, ue es sede de la capital federal! ) ue por la reforma de &''% tiene un
r?#imen de #obierno autnomo! es un nue"o sujeto de la relacin federal ue se a1ade a la dual entre el estado
federal ) las pro"incias(
&G( < El art( &0 pre"? ue! mediante consentimiento del con#reso federal ) de la le#islatura de las pro"incias
interesadas! puede eri#irse una pro"incia en el territorio de otra u otras! o de "arias formarse una sola(
Cuando la constitucin as* lo establece nos asalta la duda de si esa autorizacin es susceptible de funcionar
respecto de las pro"incias pree!istentes al estado federal( Creemos ue no! porue las catorce provincias
histricamente anteriores no pueden desaparecer! ) de un modo m-s o menos intenso desaparec*an como unidades
pol*ticas si se fusionaran con otra! o si dentro de su territorio se formara una nue"a( Por ende! pensamos ue la
,abilitacin ue en la cl-usula citada contiene el art( &0 slo tiene "irtualidad de aplicacin respecto de las nuevas
provincias creadas con posterioridad a &HE09&HFI(
&H( < 6o conclu)e ac- la incorporacin ,ipot?tica de nue"as pro"incias( Fij?monos ue! por
una parte! el art( &0 dice ue podr-n =admitirse> nue"as pro"incias! ) ue por otra! el "iejo art(
&I% @,o) &$&A en el a1adido final ue le introdujo la reforma de &HFI consi#na ue! adem-s de los
poderes no dele#ados por la constitucin al #o9bierno federal! las pro"incias retienen el ue
expresamente =se ,a9)an reser"ado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin>(
Mistricamente, no cabe duda de ue se est- ,aciendo mencin de la incorporacin pactada
con Nuenos Aires en 5an Oos? de Flores en &HE'( Pero Bse a#ota la referencia en ese dato ,istrico
) )a pret?rito al tiempo de efectuarse la reforma de &HFIC Creemos ue no! ) ue ese a#re#ado
deja abierta la puerta ue posibilita la incorporacin de nuevas provincias mediante pacto.
2a incorporacin por pacto, insinuada en el final del "iejo art( &I% @,o) &$&A! funcionar*a <por ej(< en el
caso de ue estados soberanos ue no forman parte del nuestro! uisieran adicionarse a ?l como pro"incias( 8 all*
s* crecer*a la federacin territorialmente! ) no slo institucionalmente( /al ,iptesis! manejada en el
constitucionalismo norteamericano! no ,a tenido "i#encia en el nuestro! fuera del caso excepcional de la pro"incia
de Nuenos Aires! en &HFI(
&'( < 2as pro"incias nue"as ue sur#en por creacin del con#reso! a tenor de las "*as
arbitradas por los arts( &0 ) GE inc( &E! no pueden pactar con el estado federal al tiempo de su
creacin( O sea ue cuando el con#reso crea nue"as pro"incias! las eri#e en igualdad de status
jur*dico ) pol*tico con las catorce preexistentes al estado federal( 2a le) de creacin no puede
disminuir ese status! porue si bien las pro"incias nue"as ) posteriores a &HE09&HFI no
concurrieron al acto constitu)ente ori#inario! aparecen despu?s inte#r-ndose en paridad e i#ualdad
de situacin con las dem-s(
Los l&mites y conflictos interprovinciales
$I( < aA 2os lmites interprovinciales son =fijados> por el con#reso @art( GE inc( &EA(
6o obstante! la pr-ctica constitucional ar#entina ,a conocido el sistema de arbitraje en al#unas ocasiones(
2a norma citada ,abla de l*mites =de las pro"incias>! frmula ue interpretamos como =entre las pro"incias>!
) ue nos sir"e para sostener ue esa competencia no "ale para ue el con#reso =limite> el territorio de pro"incias
mar*timas en la l*nea costera amput-ndoles la plena inte#ridad #eo#r-fica de su espacio f*sico con inclusin de la
respecti"a porcin marina(
Ha) slida doctrina <ue compartimos< en el sentido de ue la fijacin de l*mites interpro"inciales
descarta el antojo ) la discrecionalidad del con#reso! ue no puede prescindir de los antecedentes ,istricos ) de la
inte#ridad territorial preexistente a la constitucin( 7e a,* ue tambi?n se lle#ue a sostener ue la fijacin de
auellos l*mites es una facultad =compartida> por el estado federal ) las pro"incias de ue se trate! porue ?stas
deben concurrir con el consentimiento de sus le#islaturas( /al la tesis de Mercado 2una(
Esta tesis tambi?n ,a sido asumida por al#unas pro"incias en las constituciones m-s nue"as(
bA 2os conlictos interprovinciales est-n pre"istos expresamente en el art( &$G. en ?l se
pro,*be a las pro"incias declararse o ,acerse la #uerra entre s*! ) se ordena ue sus )uejas deben
ser sometidas a la Corte 5uprema ) =dirimidas> por ella( 2as ,ostilidades de ,ec,o son actos de
#uerra ci"il! ue el citado art*culo califica de sedicin o asonada! obli#ando al #obierno federal a
sofocar o reprimir con9forme a la le)(
2as uejas interpro"inciales se ,an de radicar ante la Corte en forma de demanda. 5on causas
de competencia ori#inaria ) exclusi"a de dic,o tribunal! se#;n los arts( &&F ) &&G( @Para el caso! la
jurisdiccin de la Corte se denomina dirimente A(
5in embar#o! los conflictos de l*mites <cuando se trata de %ijar& esos l*mites< resultan ajenos a esa
competencia! porue no son en s* mismos justiciables! al tener establecida en la constitucin su "*a de solucin a
car#o del con#reso! ue in"iste la facultad para fijarlos( Pero! si la causa entre dos o m-s pro"incias! a pesar de
referirse a una cuestin de l*mites! no reuiere fijarlos o modificarlos! sino solamente juz#ar relaciones deri"adas
de l*mites )a establecidos! la competencia de la Corte es plena(
$&( < 2a Corte 5uprema! en su fallo del 0 de diciembre de &'HG dirimi una =ueja> planteada en forma de
demanda ) recon"encin entre las pro"incias de 2a Pampa ) Mendoza por la interpro"incialidad del r*o Atuel( Al
resol"er el caso! la Corte 5uprema! actuando en instancia ori#inaria en funcin del en9tonces art( &I' de la
constitucin @a,ora &$GA! sostu"o ue los conflictos inter9estatales en el marco de un sistema federal asumen <
cuando surten la compe9tencia ori#inaria en el marco del citado art*culo< un car-cter di"erso al de otros casos en
ue participan pro"incias ) cu)o conocimiento tambi?n corresponde al tribunal de manera ori#inaria! por lo ue
reuieren ue se otor#uen a la Corte amplias facultades para determinar el derec,o aplicable! el ue en principio
ser- el derec,o constitucional nacional o comparado )! e"entualmente! si su aplicacin anal#ica es posible! lo ue
la Corte norteamericana llama =common la\ federal> ) el derec,o internacional p;blico @en el caso! la Corte
desec, la aplicacin del derec,o pri"ado in"ocado por 2a PampaA(
El doctor Fa)t! por su parte! dijo en su "oto ue dirimir no es juz#ar! por lo ue ,a de entenderse ue el art(
&$G crea esta peculiar competencia de la Corte para =ajustar! fenecer! componer> contro"ersias entre pro"incias! )
con"ierte al tribunal en r#ano de conciliacin(
Los supuestos de e)traterritorialidad
AA $$( < 2os actos p"blicos ) procedimientos judiciales de una pro"incia #ozan de entera fe
en las dem-s! ) el con#reso puede determinar cu-l ser- la fuerza probatoria de esos actos ) proce9
dimientos! ) los efectos le#ales ue producir-n! se#;n consi#na el art( GK(
Conforme a la jurisprudencia de la Corte! tales normas exi#en no solamente ue se d? entera fe ) cr?dito en
una pro"incia a los actos ) procedimientos judiciales de otra debidamente autenticados! sino ue se les atribu)a los
mismos efectos ue ,ubieran de producir en la pro"incia de donde emanaren @caso =Arabia Nlas! suc(>! fallado por
la Corte en &'F'A(
Acreditada la autenticidad de un acto judicial cumplido en una pro"incia! las autoridades de otra en la ue se
uiere ,acer "aler pueden examinar si el juez ue lo orden obr con jurisdiccin! pero no pueden juz#ar de la
re#ula9ridad del procedimiento se#uido( 2as autoridades federales tampoco pueden desconocer las sentencias
firmes de tribunales pro"inciales(
En aplicacin del art( GK de la constitucin! en concordancia con el de unidad de la le#islacin ci"il ue emana
del art( GE inc( &$! la Corte declar la inconstitucionalidad de la le) &I(&'& de la pro"incia de Nuenos Aires sobre
normas notariales! sosteniendo ue los actos p;blicos ) procedimientos judiciales de una pro"incia! en cuanto
#ozan de entera fe en las dem-s! exi#en ue se les d? el mismo efecto ue ,ubieren de producirse en la pro"incia
de donde emanasen! no solo en cuanto a las formas extr*nsecas! porue de no ser as* tales actos uedar*an sujetos a
tantas le#islaciones distintas como jurisdicciones pro"inciales existan en el pa*s @caso =Molina Isaac cP pro"incia
de Nuenos Aires>! del &' de diciembre de &'HFA(
NA $0( < El art( HK prescribe ue los ciudadanos de cada pro"incia #ozan de todos los
derec,os! pri"ile#ios e inmunidades in,erentes al t*tulo de ciudadano en las dem-s(
Esto no si#nifica ue el ciudadano de una pro"incia pueda pretender en otras las mismas prerro#ati"as!
"entajas ) obli#aciones ue dependen de la constitucin de la pro"incia a ue pertenece! sino ue los derec,os ue
una pro"incia otor#a a sus ciudadanos ,an de ser la medida de los derec,os ue en su jurisdiccin reconozca a los
ciudadanos de otras pro"incias(
2a e!tradicin de criminales es de obli#acin rec*proca entre todas las pro"incias! ) por sur#ir
directamente del art( HK de la constitucin no est- sujeta a reciprocidad(
La unidad y la integridad territoriales
AA $%( < 2a unidad territorial si#nifica ue! no obstante la pluralidad de pro"incias! el
territorio del estado federal es uno solo. El principio de unidad territorial no tiende solamente a
sal"a#uardar la unidad inte#ral de la federacin! sino tambi?n a res#uardar la territorialidad de
cada pro"incia ue la inte#ra( En este sentido! la #arant*a federal deparada a las pro"incias en el
art( EK alcanza a cubrir la defensa e incolumidad de sus respecti"os territorios(
Por otra parte! el principio de ue las pro"incias no pueden desmembrarse ase#ura tambi?n la
unidad territorial del estado federal mediante la inte#racin pluralista de las pro"incias! en tanto
los arts( 0K ) &0 impiden al #obierno federal alterar el elemento territorial de las mismas sin
consentimiento de sus le#islaturas(
En las relaciones interpro"inciales ) de las pro"incias con el estado federal! la unidad territorial ueda
res#uardada mediante la pro,ibicin constitucional de las aduanas interiores ) de los derec,os de tr-nsito( 2os
arts( &I a &$ liberan el tr-fico territorial interpro"incial! sea terrestre o por a#ua! ) tambi?n a,ora por aire(
NA $E( < 2a integridad de las pro"incias exi#e una triple distincin+
aA las pro"incias no ,an dele#ado al estado federal el dominio de sus bienes, sean ?stos
p;blicos o pri"ados. no obstante! como la le#islacin sobre las cosas <inclu)endo su condicin
jur*dica< es pri"ati"a del con#reso federal a tra"?s del cdi#o ci"il! incumbe a la le) del
con#reso determinar cu-les son los bienes del dominio p;blico @p;blicos o dominicalesA ) del
dominio pri"ado de las pro"incias.
bA en cambio! creemos ue es de competencia provincial la le#islacin sobre uso ) goce de
dic,os bienes! apart-ndose del sistema del cdi#o ci"il ue sujeta a sus disposiciones dic,o uso )
#oce.
cA el dominio de las pro"incias sobre sus bienes no coincide con la jurisdiccin; puede ,aber
dominio sin jurisdiccin! ) as* en materia de r*os las pro"incias tienen el dominio de los ue
corren por su territorio! sin perjuicio de la jurisdiccin federal del con#reso con respecto a la
na"e#acin ) al comercio interpro"incial(
$F( < 5in pretender una enumeracin ex,austi"a! cabe decir ue el principio de inte#ridad
territorial de las pro"incias rescata a fa"or de ?stas el dominio ) la jurisdiccin de sus recursos
naturales, su subsuelo, su mar territorial, su plataorma submarina, su espacio a$reo, sus ros,
lagos ) aguas, sus caminos! las islas @cuando el -l"eo es pro"incialA! las playas marinas ) las
riberas interiores de los r*os! etc( 2as le)es del estado federal opuestas a estos principios deben
considerarse inconstitucionales(
Actualmente! el nue"o art( &$% reconoce a las pro"incias el domi-nio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio(
$G( < 7ebe uedar a sal"o ue en toda "*a de comunicacin interpro"incial por tierra! por a#ua ) por aire! la
jurisdiccin es ederal a los fines del comercio interjurisdiccional @interpro"incial o internacionalA ) de la
circulacin ) navegacin de la misma *ndole( 5imilar jurisdiccin federal suele reconocerse impl*citamente a los
fines de la defensa com;n(
$H( < Respecto de la materia ue "enimos tratando! debemos decir ue en el derecho constitucional
material se ,a producido una #ra"e mutacin @constitucionalA ue ,a ,abilitado al estado federal a disponer en
"arios casos ) materias de la inte#ridad territorial de las pro"incias. "al#a como ejemplo el caso de las minas. as*!
en el caso =Pro"incia de Mendoza cPEstado 6acional> del $ de a#osto de &'HH la Corte 5uprema "ol"i a reiterar
el criterio del caso =Mina Cac,euta>! de &'G'! en el sentido ue la competencia del con#reso para dictar el cdi#o
de miner*a confer*a "alidez constitucional a la le) &G(0&' en cuanto a atribuir al estado federal el dominio de los
,idrocarburos! lo ue se#;n la Corte no atentaba contra la autonom*a de las pro"incias en cu)o territorio se ,allan
los )acimientos(
III( E2 RRMIME6 M36ICIPA2
Los municipios1 de +52;*+5<= a +,5,
$'( < El texto de la constitucin ,istrica alude en el art( EK al =r?#imen municipal> en las
pro"incias( El "ocablo r$gimen siempre fue para nuestra opinin un indicio claro de la autonoma
municipal.
6o obstante! la jurisprudencia tradicional de la Corte sostu"o! ,asta &'H'! ue las
municipalidades eran simples entidades con descentralizacin administrati"a! lo ue les asi#naba
la cualidad de =aut-ruicas> pero no de =autnomas>(
A pesar de ello! ontol#icamente! siempre cre*mos ue! m-s all- de la pauta proporcionada por el art( EK! los
municipios tienen autonom*a( Por otra parte! )a el cdi#o ci"il los inclu*a entre las personas jur*dicas =de
existencia necesaria> @a,ora! de derec,o p;blicoA(
0I( < 2a jurisprudencia tradicional de la Corte sobre la autaru*a de los municipios! ued superada con el
fallo del $& de marzo de &'H' en el caso =Ri"ademar cPMunicipalidad de Rosario>! en el ue se destacan di"ersos
caracteres de los municipios ue no se a"ienen con el concepto de autaru*a! ) se sostiene ue la existencia
necesaria de un r?#imen municipal impuesta por el art( EK de la constitucin determina ue las le)es pro"inciales
no slo no pueden omitir establecer municipios sino ue tampoco los pueden pri"ar de las atribuciones mnimas
necesarias para el desempe1o de su cometido( Este nue"o ses#o del derec,o judicial de la Corte! al abandonar uno
anterior ana9crnico! merece computarse como antecedente de la autonoma municipal.
0&( < M-s all- de las discusiones doctrinarias! el constitucionalismo provincial desde &'EG ) &'HE a la
actualidad da un dato importante+ los municipios provinciales inte#ran nuestra estructura federal! en la ue damos
por existente una trinidad constitucional: municipio-provincia-estado ederal. 5i bien las competencias
municipales se sit;an dentro del -rea de cada pro"incia! ) los municipios no son sujetos de la relacin federal! la
base ;ltima del municipio pro"incial arrai#a en la constitucin federal( Es ?sta la ue lo reconoce ) exi#e. por eso!
cuando se ,abla de competencias =duales> @federales ) pro"incialesA ,a) ue incluir ) absorber en las pro"inciales
las ue pertenecen al sector autonmico del municipio ue! no por esa ubicacin constitucional! deja de formar
parte de la citada trinidad estructural del federalismo ar#entino(
El reconocimiento en la reforma de +,,-
0$( < El actual art( &$0 establece+
=Cada pro"incia dicta su propia Constitucin! conforme a lo dispuesto por el art*culo EK
asegurando la autonoma municipal ) re#lando su alcance ) contenido en el orden institucional!
pol*tico! administrati"o! econmico ) financiero>(
5u eui"alente era el art( &IE! ue solamente alud*a al dictado de la propia constitucin(
2a norma nue"a expla)a lo ue ,ab*amos dado por impl*citamente encap9sulado en el "iejo art( EK! en la parte
ue obli#a a la pro"incias a ase#urar el r$gimen municipal en sus constituciones locales(
A,ora se consi#na expresamente el ase#uramiento de la autonoma municipal! conforme al
alcance ) contenido ue en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico )
inanciero debe pre"er la constitucin de cada pro"incia(
3na dosis m*nima <ue no "iene determinada< es indispensable en las cinco esferas ue
se1ala el art( &$0+ institucional! pol*tica! administrati"a! econmica ) financiera(
IJ( 2A REMIO6A2IXACIQ6
u admisin e)presa en la reforma de +,,-
00( < El texto del actual art( &$% dice+
=(as provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico ) social ) establecer
r#anos con facultades para el cumplimiento de sus finesU>(
El re#ionalismo t*pico como forma de descentrali#acin poltica de base territorial incuba! a su modo!
#?rmenes de ederalismo. 6o en "ano parte de la doctrina <por ejemplo! Pedro O( Fr*as< denomina estado
=f?dero9re#ional> al ue! como en Espa1a e Italia! ofrece esa fisonom*a(
Pero el re#ionalismo ue escuetamente esboza la nue"a norma incorporada por la reforma no
responde a esa tipolo#*a. en efecto! la constitucin federal no intercala una estructura poltica en
la or#anizacin tradicional de nuestro r?#imen! en el ue se mantiene la dualidad distributi"a del
poder entre el estado ederal ) las provincias @)! dentro de las ;ltimas! los municipiosA( 2as
pro"incias si#uen siendo las interlocutoras pol*ticas del #obierno federal! ) el ni"el de reparto
competencial( 2as e"entuales re#iones no "ienen a sumarse ni a interponerse(
0%( < 5i dif*cil es definir con precisin lo ue es una re#in! ?stas ue podr-n sur#ir de la
aplicacin del art( &$% no resultan m-s claras! sal"o ue sean las afinidades ue pro"oca el
finalismo tendiente al desarrollo econmico y social las ue nos di#an ue ?se es el criterio
exclusi"o para su formacin(
Por eso! parece cierto ue la re#ionalizacin pre"ista solamente implica un sistema de
relaciones interprovinciales para la promocin del desarrollo ue el art*culo califica como
econmico y social )! por faltar el ni"el de decisin pol*tica! tales relaciones entre pro"incias
re#ionalizadas ,abr-n de ser! en ri#or! relaciones intergubernamen-tales, ue no podr-n producir
desmembramientos en la autonom*a pol*tica de las pro"incias(
5i! por un lado! da la impresin de ue las pro"incias ue ,a)an de crear re#iones sobrepasar-n <con el
ejercicio de esa competencia ) con sus efectos< los l*mites de sus territorios respecti"os! por el otro resta
comprender ue la re#ionalizacin puede no abarcar a todo el -mbito de una pro"incia sino solamente uno parcial!
inclu)endo <por supuesto< a los municipios ue ueden comprendidos en el espacio ue se re#ionalice(
Coordinando la "isin! no creemos ue la re#ionalizacin eui"al#a a una descentralizacin pol*tica! porue
)a dijimos ue aun con los r#anos ue se establezcan para abastecer sus fines no )ueda erigida una instancia de
decisin poltica ue presente perfiles de autonom*a(
La competencia provincial y su alcance
0E( < 6o puede dudarse de ue la competencia para crear regiones est- atribuida a las
provincias pero <lo repetimos< al solo fin del desarrollo econmico ) social(
Al crear re#iones! las pro"incias pueden establecer rganos con facultades propias(
6o obstante! estos r#anos no son ni"eles de decisin pol*tica. acaso <s*< asambleas de #obernadores!
comit?s de ministros! secretar*as t?cnicas(
Creada una re#in! ) asi#nados sus objeti"os ) sus pol*ticas! la ejecucin del plan es competencia de cada
provincia inte#rante de la re#in(
En cuanto a los rganos provinciales ue pueden ser sujetos de la competencia para acordar la
re#ionalizacin! lo m-s sensato es remitirse a las prescripciones de la constitucin local de cada una de las
pro"incias concertantes del tratado(
0F( < Due estamos ante una competencia n*tidamente provincial es dif*cil de ne#ar( 6o en
"ano la ubicacin normati"a del art( &$% corresponde al t*tulo ue con el nombre de =Mobiernos
de Pro"incia> es el se#undo de la se#unda parte de la constitucin(
Dueda en duda <en cambio< si para este re#ionalismo concurre al#una competencia del
estado federal( 7ici?ndolo resumidamente! nuestra propuesta es la si#uiente+
aA la competencia para crear las re#iones pre"istas en el art( &$% es de las provincias;
bA el estado ederal no puede crearlas por s* mismas! pero
bLA puede participar e inter"enir en tratados entre las pro"incias ) ?l! a los fines de la
re#ionalizacin.
bLLA el mecanismo del anterior subinc( bLA no tolera ue primero el estado federal cree
re#iones! ) despu?s las pro"incias ad,ieran a tenor de los mecanismos de una le)9con"enio(
En definiti"a! la "*a posible es la de los tratados interjurisdic-cionales del actual art( &$E!
correspondiente al anterior art( &IG(
0G( < El en#arce ue a,ora sobre"iene obli#a a "incular el art( &$% con el art. D; inc. ./
se#undo p-rrafo( BPor u?C
Porue si bien la competencia para crear re#iones pertenece a las pro"incias! el citado inc( &'
deja un interro#ante! en cuanto confiere al congreso la facultad de =promo"er polticas
dierenciadas para euilibrar el desi#ual desarrollo relati"o de pro"incias ) re-giones >(
Entonces! ueda la impresin de ue la re#ionalizacin ue acuerden crear las pro"incias para
el desarrollo econmico ) social en ejercicio de sus competencias deber- coordinarse <)! mejor
a;n+ concertarse < para ue la re#ionalizacin #uarde armon*a ) co,erencia con las pol*ticas
federales diferenciadas del art( GE inc( &'! todo ello en "irtud de ue las competencias pro"inciales
siempre se sit;an en el marco razonable de la relacin de subordinacin ue impone la
constitucin federal(
/al pauta no decae en el caso porue! uiz- con m-s razn ue en otros! la creacin de re#iones por las
pro"incias ) el establecimiento de r#anos para cumplir el fin de desarrollo econmico ) social pro)ecta una
dimensin ue excede al espacio #eo#r-fico ) jurisdiccional de cada pro"incia para extenderse a uno m-s amplio o
interrelacionado! de forma ue no satisfar*a a una co,erente interpretacin constitucional de los arts( &$% ) GE
inciso &' un ejercicio pro"in9cial ) federal! respecti"amente! ue pusiera en incompatibilidad o contradiccin a las
competencias en jue#o(
En suma! lo ue ,a) de con"er#encia en orden al desarrollo no arrasa la diferencia dual de competencias! pero
ac- tambi?n! en "ez de un federalismo de contradiccin u oposicin! ,ace presencia un ederalismo de
concertacin.
0H( < En resumen+ Bu? ser*a esta especie de =re#ionalizacin> a car#o del estado federal a
tenor del inc( &' del art( GEC 5olamente una demarcacin territoriali#ada ue! en los
a#rupamientos ue surjan de ella! tendr- la exclusi"a finalidad de lo#rar el )a aludido euilibrio
en el desi#ual desarrollo entre pro"incias ) re#iones! para propender al crecimiento armnico ) al
poblamiento territorial( Estamos ante polticas ederales sobre la base del =mapa> re#ional ue ,a
de trazar el con#reso! sin usurpar a las pro"incias la facultad propia para crear re#iones(
J( 2A CI37A7 7E N3E6O5 AIRE5
u autonom&a
0'( < 2a reorma de .//0 traz un lineamiento m*nimo para la =autonom*a> de la ciudad de
Nuenos Aires! pre"iendo la acumulacin de tal status con su actual calidad de capital ederal.
El art( &$' establece+
=2a ciudad de Nuenos Aires tendr- un r?#imen de #obierno autnomo! con facultades propias
de le#islacin ) jurisdiccin! ) su jefe de #obierno ser- ele#ido directamente por el pueblo de la
ciudad(
3na le) #arantizar- los intereses del Estado nacional! mientras la ciudad de Nuenos Aires sea
la capital de la 6acin(
En el marco de lo dispuesto en este art*culo! el Con#reso de la 6acin con"ocar- a los
,abitantes de la ciudad de Nuenos Aires para ue! mediante los representantes ue elijan a ese
efecto! dicten el Estatuto Or#anizati"o de sus instituciones(>
El status de la ciudad de Nuenos Aires! dise1ado de modo sumamente esuem-tico! tiene un
eje claro+ el r$gimen de gobierno autnomo ue! m-s all- de di"er#encias #ramaticales! damos
por euiparado a autonoma @pol*ticaA )! toda"*a m-s! con el a1adido de ue tendr- facultades
propias de legislacin ) jurisdiccin.
5i procuramos sint?ticamente interpretar en armon*a la conjuncin de un r?#imen de
autonoma en la ciudad de Nuenos Aires con su status de capital ederal, podemos su#erir ue+
aA el territorio de la ciudad no est ya ederali#ado totalmente! sino sujeto a jurisdiccin
ederal "nicamente en lo )ue se reiere y vincula a los intereses )ue en ese territorio inviste el
estado ederal, en razn de residir all* el #obierno federal ) de estar situada la capital federal.
bA la jurisdiccin federal es! entonces! parcial! ) de naturaleza o sentido institucional )
competencial! pero no territorial o #eo#r-fico! porue el territorio no es federal ni se federaliza(
Por similitud! puede pensarse @a los efectos de la jurisdiccin federalA en el status de los lu#ares a ue alude el
a,ora inc( 0I del art( GE! ue ,a reemplazado al anterior inc( $G del art( FG @"er nK %0A(
5i ,asta la reforma de &''% nuestra estructura federal se asen9taba en dos pilares! ue eran el
estado ederal ) las provincias <m-s un tercero dentro de las ;ltimas! ue eran sus
municipios< a,ora ,a) ue incorporar a otra entidad =sui #eneris>! ue es la ciudad de 7uenos
6ires.
6o alcanza la cate#or*a de pro"incia! pero el citado art( &$' le depara un r$gimen autonmico
ue! de al#una manera! podemos ubicar entre medio del tradicional de las pro"incias ) el propio
de la autonom*a municipal en jurisdiccin pro"incial @"er nK %&A(
%I( < 3n buen indicio de ue no es errada nuestra interpretacin "iene dado! se#uramente! por la pre"isin
de intervencin ederal a la ciudad de Nuenos Aires <como tal! ) no como capital federal mientras lo si#a siendo
< @art*culos GE inciso 0& ) '' inciso $IA(
Creemos ue indi"idualizar a la ciudad <ue por el art( &$' debe ser aut9noma< a)uda a ar#umentar ue si
puede ser inter"enida es porue su territo9rio no est- federalizado ) porue! a los fines de la inter"encin federal!
se la ,a euiparado a una pro"incia( 5i la ciudad mantu"iera su federalizacin mien9tras fuera capital! tal "ez
pudiera pensarse ue! aun con autonom*a! no fuera susceptible de inter"encin en "irtud de esa misma
federalizacin territorial(
Creemos de ma)or asidero ima#inar ue el #obierno autnomo de la ciudad de Nuenos Aires en un territorio
ue! a;n siendo sede del #obierno federal ) capital de la rep;blica! )a no est- federalizado! es susceptible de ser
inter"enido porue! en "irtud de este status! puede incurrir <al i#ual ue las pro"incias< en las causales pre"istas
en el art( FK de la constitucin(
@ul es la entidad poltica de la ciudad
%&( < 2a naturaleza de la ciudad de Nuenos Aires despu?s de la reforma de &''% ,a abierto
una amplia discusin acerca de lo ue si#nifica en el art( &$' la expresin =r$gimen de #obierno
autnomo>(
En tanto al#unos sostienen ue lo ue es autnomo es el =r?#imen> pero no la ciudad en s*
misma! otros postulamos <aunue con posiciones no id?nticas< ue la ciudad de 7uenos 6ires
es ahora autnoma(
El debate es importante pero! sin entrar a sus detalles! parece encontrar al#unos puntos de
coincidencia pr-ctica( As*+
aA m-s all- de la entidad pol*tica ue se atribu)a a la ciudad! ueda claro ue no se e)uipara a
la de las provincias;
bA cualuiera sea la duda en torno de la autonom*a! tambi?n sur#e del art( &$' ue+ bLA el jee
de gobierno de la ciudad debe ser elegido por el cuerpo electoral. bLLA la ciudad debe tener
acultades de legislacin y de jurisdiccin @judicialA. bLLLA una ley del con#reso tiene ue
garanti#ar los intereses del estado ederal mientras la ciudad sea capital federal.
cA del paisaje completo de la constitucin reformada se desprende ue la ciudad es
actualmente un sujeto de la relacin ederal.
Como opinin personal m*nima! a#re#amos ue+
aA afirmar ue la autonom*a de la ciudad no se i#uala con la de las pro"incias @o sea! es
menorA reuiere a1adir ue es m-s amplia <o parcialmente distinta< en comparacin con la de
los municipios.
bA juz#amos suficientemente slida la opinin ue califica a la ciudad como un municipio
%ederado& @porue como ciudad es sujeto de la relacin federalA )! uiz-! no demasiado diferente
de lo ue cierto "ocabulario entiende por =ciudad9estado>(
JI( 2O5 23MARE5 7E O3RI57ICCIQ6 FE7ERA2
Las innovaciones con la reforma de +,,-
%$( < El inc( 0I del art( GE! sustituti"o del inc( $G ue conten*a el anterior art( FG! est-
redactado as*+
=Ejercer una le#islacin exclusi"a en el territorio de la capital de la 6acin! ) dictar la
le#islacin necesaria para el cumplimiento de los fines espec*ficos de los establecimientos de
utilidad nacional en el territorio de la Rep;blica( 2as autoridades pro"inciales ) municipales
conser"ar-n los poderes de polic*a e imposicin sobre estos establecimientos! en tanto no
interfieran en el cumplimiento de auellos fines>(
(a ciudad capital
%0( < En "irtud de esta norma! el con#reso contin;a reteniendo su car-cter de legislatura local de la capital
ederal <ue ,o) es la ciudad de Nuenos Aires! pero ue podr*a ser otra en el futuro<( Como la ciudad de
7uenos 6ires tiene pre"isto su )a explicado r?#imen autonmico en el art( &$'! entendemos ue mientras reten#a
el car-cter de capital federal el con#reso slo podr legislar para su -mbito espec*fico con el objeti"o bien
concreto de garanti#ar los intereses del estado ederal, conforme al citado art( &$'(
7e tal modo! la =letra> del art( GE inc( 0I! en cuanto otor#a al con#reso la competencia de =ejercer una
le#islacin e!clusiva en la capital de la 6acin>! debe entenderse as*+
aA mientras la ciudad de Nuenos Aires sea capital! esa le#islacin del con9#reso no puede ser %e!clusiva&!
porue el art( &$' confiere a la ciudad =facultades propias de le#islacin>.
bA la =exclusi"idad> de la le#islacin del con#reso en la capital federal slo re#ir- cuando la capital se
traslade a otro lu#ar ue no sea la ciudad de Nuenos Aires.
cA lo dic,o en los incs( aA ) bA se esclarece bien con el p-rrafo primero de la disposicin transitoria
d?cimouinta(
Jer ac-pite J(
(os %enclaves& en las provincias
%%( < Para los encla"es ue tienen naturaleza de establecimientos de utilidad nacional en el
territorio de la rep;blica! el inc( 0I ,a reajustado la letra del anterior inc( $G( En efecto! )a no
,abla de le#islacin =exclusi"a> sino de legislacin %necesaria&! ,abiendo adem-s eliminado la
mencin de ue los establecimientos aludidos se emplazan en =lu#ares aduiridos por compra o
cesin> en las pro"incias( Esa le#islacin necesaria ueda circunscripta a los ines especicos del
establecimiento! ) sobre ellos las pro"incias ) los municipios conser"an sus poderes de polic*a e
impositi"os! en tanto no interfieran en el cumplimiento de auellos fines(
2a redaccin actual supera en muc,o a la anterior! ) se adecua a los par-metros del derec,o
judicial emanado de la Corte 5uprema! impidiendo ue su jurisprudencia pueda retornar a la
interpretacin ue sent en &'FH! ) ue siempre juz#amos eui"ocada por no compadecerse con
nuestro federalismo(
%E( < Cuando el ex inc( $G del art( FG! a,ora modificado! deparaba al con#reso la competencia de dictar una
le#islacin =exclusi"a> en los lu#ares aduiridos por compra o cesin en territorio de las pro"incias para situar
establecimientos de utilidad nacional! la citada jurisprudencia sostu"o ,asta &'FH ue tales lu#ares no )uedaban
ederali#ados, ) ue la =exclusi"idad> de la le#islacin del con#reso se limitaba a la materia espec*fica del
establecimiento all* creado! subsistiendo en lo dem-s la jurisdiccin pro"incial(
Entre &'FH ) &'GF la Corte "ari su criterio! ) dio por cierto ue los lu#ares eran de jurisdiccin ederal
amplia y e!clusiva! tanto para le#islar como para ejecutar ) juz#ar(
7esde &'GF! la Corte retom su jurisprudencia anterior a &'FH! ) as* prosi#ui manteni?ndola en sentencias
de los a1os &'H%! &'HF! &'H' ) &''&( Este derec,o judicial "ino a consolidar una continuidad ue! se#uramente!
indujo a ue la reforma constitucional de &''% desembocara en la norma citada del inc( 0I del art( GE(
Los territorios nacionales
%F( < 6o obstante ue el inc( &E del art( GE si#ue pre"iendo! con la misma redaccin ue tu"o como inc( &%
del art( FG antes de la reforma de &''%! la competencia del con#reso para le#islar sobre la or#anizacin!
administracin ) #obierno ue deben tener los territorios nacionales )ue )ueden uera de los lmites asignados a
las provincias, ,a) ue recordar ue actualmente no existe nin#uno de esos territorios <tambi?n denominados!
mientras los ,ubo! =#obernaciones><(
El territorio ue ,o) forma parte de nuestro estado se compone! exclusi"a9mente! de provincias, m-s la
ciudad de 7uenos 6ires con su r?#imen autonmico propio se#;n el art( &$'! ) su status de capital federal(
El ;ltimo territorio nacional fue pro"incializado con el nombre de *ierra del ,uego, 6ntrtida e ?slas del
6tlntico +ur, ) en &''&! como pro"incia nue"a! dict su primera constitucin(
%G( < En cuanto al sector ant-rtico ar#entino! ue forma parte de la pro"incia de /ierra del Fue#o! Ant-rtida
e Islas del Atl-ntico 5ur! debe tenerse presente ue se trata de un territorio sometido internacionalmente al /ratado
Ant-rtico de &'E'! del ue es parte Ar#entina! ) ue en lo ue au* interesa con#ela el =statu uo ante>! de modo
ue si bien no implica renuncia o menoscabo de los estados contratantes a cualuier fundamento de reclamacin
de su soberan*a territorial en la Ant-rtida! impide formular nue"os reclamos! ) crea una serie de limitaciones @no
militarizacin! pro,ibicin de ensa)os nucleares ) eliminacin de desec,os radiacti"os! etc(A(
JII( 2A I6/ERJE6CIQ6 FE7ERA2
La garant&a federal
%H( < 6uestra constitucin pre"? la llamada garanta ederal.
2a #arant*a federal si#nifica ue el estado federal ase#ura! prote#e ) "i#ila la inte#ridad! la autonom*a ) la
subsistencia de las pro"incias! dentro de la unidad co,erente de la federacin a ue pertenecen( 2a propia
inter"encin federal es el recurso extremo ) el remedio tal "ez m-s duro ue se depara como #arant*a federal(
El art( EK declara ue el #obierno federal garanti#a a cada pro"incia el #oce ) ejercicio de sus
instituciones bajo las precisas condiciones ue consi#na+ aA adecuacin de la constitucin
pro"incial a la forma representativa republicana, ) a los principios, declaraciones y garantas de
la constitucin federal. bA aseguramiento de la administracin de justicia, del r$gimen municipal
) de la educacin primaria por parte de las pro"incias(
5e exterioriza as* el condicionamiento de la #arant*a federal a tra"?s de la relacin de
subordinacin t*pica de los estados federales(
El art8 <9 y los tipos de intervencin
%'( < El art( FK re#ula la llamada intervencin ederal( Ciertos dislocamientos o peli#ros ue
perturban o amenazan la inte#racin armnica de las pro"incias en la federacin! dan lu#ar a la
inter"encin federal con miras a conser"ar! defender o restaurar dic,a inte#racin( 8 ello tanto en
res#uardo de la federacin =in totum>! cuanto de la pro"incia ue sufre distorsin en la unidad
federati"a(
Ha) ue tener en cuenta ue el citado art( FK ,abla de inter"enir %en& el %territorio& de las provincias, ) no
de inter"enir =a> las pro"incias! o =las pro"incias>! lo ue da pie para interpretar ue la constitucin no impone
necesaria ni claramente ue la inter"encin ,a#a caducar! o sustitu)a! o desplace! a las autoridades pro"inciales(
5in embar#o! con la reorma de .//0, el art( GE en su inc( 0& establece+ =7isponer la intervencin ederal =a>
una provincia o a la ciudad de 7uenos 6ires.
5e puede entonces ad"ertir comparati"amente ue mientras el art( FK ,abla de inter"enir =en el territorio de las
pro"incias>! el inc( 0& <) su correlati"o $I del art( ''< mencionan la inter"encin =a una pro"incia oU>(
Adem-s! se ,a pre"isto la "iabilidad de la inter"encin federal a la ciudad de Nuenos Aires! debido al r?#imen
autonmico ue le asi#na el nue"o art( &$'(
EI( < El %gobierno ederal& interviene:
aA por s solo: para #arantizar la orma republicana de #obierno! o repeler invasiones
e!teriores;
bA a re)uisicin de las autoridades constituidas+ para sostenerlas o restablecerlas! si ,ubieran
sido depuestas por sedicin o por in"asin de otra pro"incia(
2a causas de inter"encin se pueden sintetizar as*+
.3 +in pedido de la aA #arantizar la forma republicana
provincia alterada en la pro"incia
@por decisin propia PARA o
del #obierno federalA bA repeler in"asiones exteriores
aA sedicin
C3 @on pedido de aA sostenerlas si ,an @dentro de
las autoridades PARA o sido des9 la pro"inciaA
de la provincia bA restablecerlas tituidas POR o
@o ame9 bA in"asin de
nazadasA otra pro"incia
2as causas de la inter"encin federal se pueden superponer( As*! si la sedicin local destitu)e a los miembros
de la le#islatura! ) el #obernador! en represalia! disuel"e o clausura la le#islatura! se acumulan dos causas de
inter"encin+ la destitucin de autoridades constituidas! ) la alteracin de la forma republicana de #obierno(
El supuesto de inter"encin para repeler una =in"asin extranjera> a una pro"incia puede superponerse a la
declaracin del estado de sitio por causa de =ataue exterior>. ) la alteracin de la =forma republicana>! la
=sedicin>! o la =in"asin por otra pro"incia> pueden! se#;n el caso! coincidir con la =conmocin interior> para
encuadrar una ,iptesis de estado de sitio(
E&( < 2a primera inter"encin es dispuesta por el #obierno federal =motu proprio>! es decir!
sin pedido de la pro"incia afectada(
Responde a dos causas+
aA garanti#ar la orma republicana de gobierno, lo ue supone una alteracin en ella.
bA repeler invasiones e!teriores, lo ue supone un ataue actual o inminente(
2a forma republicana de #obierno no puede reputarse alterada por cualuier desorden dom?stico o conflicto
entre los poderes pro"inciales( /an slo la tipifican+ aA los desrdenes o conflictos ue distorsionan #ra"emente la
separacin de poderes! el r?#imen electoral! etc(. bA el incumplimiento de cualuiera de las tres obli#aciones
pro"inciales de ase#urar+ el r?#imen municipal! la administracin de justicia! la educacin primaria. cA la "iolacin
#ra"e de los principios! declaraciones ) #arant*as de la constitucin federal(
2a finalidad de la inter"encin dispuesta para #arantizar la or-ma republicana de #obierno
puede ad"ertirse en dos sentidos+ aA mantener la relacin de subordinacin propia del federalismo!
preser"ar la similitud de formas pol*ticas entre las pro"incias ) el estado federal! ) ase#urar la
reproduccin del esuema trazado por la constitucin federal. bA obligar a las provincias a acatar
el condicionamiento impuesto por el art( EK para depararles el #oce ) ejercicio de sus instituciones(
2a #arant*a federal jue#a en la inter"encin tendiente a tutelar la forma republicana! como una
acultad ) una obligacin del estado federal! ue tanto puede si#nificar sancin a la pro"incia ue
la perturba! cuanto simult-neamente reconstruccin o restauracin de sus instituciones @ue! a su
"ez! implica conservacin de las mismas dentro de la compatibilidad ) con#ruencia impuestas por
la forma federalA(
2a finalidad de la inter"encin dispuesta para repeler invasiones e!teriores es de seguridad,
tanto para la federacin cuanto para la pro"incia( 2uce en ella el car-cter protector o tuiti"o de la
medida(
E$( < 2a se#unda inter"encin es dispuesta por el #obierno federal a pedido de la provincia.
5on las =autoridades constituidas > de la pro"incia las ue ,an de demandar la inter"encin!
respondiendo a dos situaciones+
aA para ser sostenidas;
bA para ser restablecidas.
En ambos casos! tanto si concurre+
aA sedicin;
bA invasin de otra provincia.
Est- claro ue si el art( FK pre"? la inter"encin para =sostener> a las autoridades pro"inciales!
la amena#a de deposicin es causa suficiente(
2a finalidad de esta inter"encin! sea su causa puramente dom?stica @sedicinA o
interpro"incial @in"asin de otra pro"inciaA es fundamentalmente protectora o conservadora, ) se
endereza a a)udar a las autoridades locales. no obstante! puede in"olucrar un car-cter de sancin
o represin con respecto a los prota#onistas del ,ec,o delictuoso de la sedicin o de la in"asin(
Estas fi#uras est-n aludidas en los arts( $$ ) &$G de la constitucin! pero no es impres9cindible
ue la sedicin coincida con un tipo criminoso del cdi#o penal( 2os conflictos internos de
poderes locales no encuadran en esta causal de inter"encin @se#;n el caso! podr*an confi#urar! a
lo sumo! alteracin de la forma republicana de #obiernoA(
El auxilio de la inter"encin debe ser reuerido por las autoridades constituidas de la
pro"incia( 7ebe entenderse por tales los r#anos titulares de al#uno de los tres poderes+
#obernador! le#islatura! superior tribunal de justicia! aun cuando el texto ori#inario de &HE0
mencionaba slo al #obernador ) a la le#islatura( En caso de estar funcionando una con"encin
reformadora de la constitucin pro"incial! ella tambi?n entrar*a en la cate#or*a de autoridad
constituida(
7e existir duda acerca de la calidad de una autoridad pro"incial para saber si es o no constituida! debe
atenderse al ,ec,o de ue tal autoridad ,a)a sido reconocida oficialmente por al#una autoridad federal(
5i acaso nin#uno de los tres r#anos titulares del poder pudiera de ,ec,o pedir la
inter"encin! la acefal*a total permitir*a al #obierno federal presumir la reuisitoria para inter"enir
sin solicitud expresa(
5i ,a) una causal de inter"encin por la ue el #obierno federal puede inter"enir =por s*
mismo> ) se le acumula otra por la ue puede inter"enir =a reuisicin> de las autoridades
pro"inciales! creemos ue el #obierno federal tiene suficiente competencia inter"entora =de
oficio>! aunue falte el reuerimiento pro"incial(
La aplicacin prctica de la intervencin federal
E0( < El panorama ue ofrece el funcionamiento de la inter"encin federal puede trabajarse
as*+ aA se ,a ejemplarizado la costumbre ue ,abilita a inter"enir %la& pro"incia @en "ez de %en&
la pro"inciaA ) a deponer a las autoridades locales! en sus tres poderes o en al#unos @,a)
inter"enciones ue slo ,an alcanzado al poder judicialA! con reempla#o de las mismas
autoridades por el comisionado federal @inter"entorA. bA se ,a ejemplarizado la interpretacin ue
permite inter"enir a causa de conflictos de poderes locales! ) para ase#urar el derec,o al sufra#io.
cA se obser"a ue la inter"encin reuerida por la autoridad pro"incial se ,a usado! en "ez de para
sostenerla o restablecerla! para reemplazarla(
6uestro derec,o constitucional material ,a conocido tambi?n un tipo de inter"encin ue bien podemos
llamar preventiva, o sea! ue alcanza no slo a las autoridades pro"inciales en ejercicio! sino a las futuras ue )a
,an sido electas( El caso se confi#ur en &'F$! a ra*z del triunfo de candidatos pro"inciales de filiacin peronista!
) las inter"enciones entonces dispuestas afectaron a las autoridades ue se ,allaban en el poder ) paralizaron la
asuncin de las futu9ras(
2a inter"encin pre"enti"a del tipo comentado parece no slo in"ocar la alteracin de la forma republicana en
el momento de disponerse! sino sobre todo presumir ue an-lo#a alteracin se confi#urar*a en el caso de instalarse
en el poder las nue"as autoridades electas(
Cuando se parte de la =letra> del art( FK )! efectuada su interpretacin! se la compara con la
aplicacin ue se ,a ,ec,o de su frmula! se ad"ierte ue en la constitucin material la fuente de
derec,o espont-neo @trasladada a las le)es ) los decretos ue ,an dispuesto inter"enciones
federalesA ,a desembocado en una mutacin constitucional! a "eces simple mutacin por
interpretacin, ) otras mutacin inconstitucional.
7entro de tal mutacin! encontramos un aspecto ue indudablemente conculca a la constitucin! ) es el
si#uiente+ la inter"encin federal basada en la in"ocacin de alteracin de la forma republicana en la pro"incia @sin
ue realmente ,a)a existido siempre esa alteracinA implica una mutacin constitucional transgresora de la
constitucin formal ue! adem-s! da pie para ase#urar ue la inter"encin federal se ,a con"ertido en una de las
instituciones m-s desfi#uradas! ) mal utilizadas! en com;n con similar fenmeno respecto del estado de sitio(
El acto de intervencin
E%( < El art( FK encomienda la inter"encin al %gobierno ederal&, sin individuali#ar )u$
rgano es el competente.
2a reorma de .//0 "ino a esclarecer la ambi#ua alusin al =#obierno federal>( En efecto! el
nue"o inc( 0& del art( GE especifica ue es competencia del congreso disponer la inter"encin
federal a una pro"incia o a la ciudad de Nuenos Aires( El art( '' inc( $I establece ue corresponde
al presidente de la rep"blica decretar la inter"encin federal en caso de receso del con#reso! ) ue
debe convocarlo simult-neamente para su tratamiento( Por fin! el )a citado inc( 0& del art( GE le
asi#na al congreso aprobar o revocar la inter"encin decretada durante su receso por el poder
ejecuti"o(
2a praxis en la constitucin material acusaba ejercicio de la competencia inter"entora por el ejecuti"o! a "eces
en receso del con#reso! ) otras tambi?n mientras se ,allaba en per*odo de sesiones( A,ora se introduce un
deslinde! ) el titular nato de esa competencia es el congreso, in"isti?ndola limitadamente el ejecutivo durante el
receso con#resional! ) debiendo con"ocarlo simult-neamente( Es as* para ue dispon#a de andamiento funcional
la si#uiente pre"isin del mismo inc( 0&! en la parte donde a1ade ue el congreso aprueba o revoca la inter"encin
decretada durante su receso por el poder ejecuti"o(
2a cl-usula as* formulada nos parece suficientemente ortodoxa con la mejor interpretacin doctrinaria ue se
"ino efectuando antes de la reforma( A la "ez! ,a alcanzado precisin el otor#amiento de la facultad de
inter"encin ue el art( FK ,ace #lobalmente al #obierno federal(
EE( < El acto de inter"encin! cualuiera sea el r#ano ue lo emita! es siempre de naturaleza
poltica. Cuando lo cumple el con#reso! se re"iste de forma de le)(
El r#ano ue dispone la inter"encin es el ue pondera si existe la causa constitucional para
ella(
2a inter"encin federal es una medida de excepcin )! como tal! ,a de interpret-rsela con
car-cter restrictivo. 2a prudencia del r#ano inter"iniente se ,a de extremar al m-ximo( 5u
decisin! pese a ser pol*tica! debe uedar! a nuestro criterio! sujeta a revisin judicial de
constitucionalidad si concurre causa judiciable donde se impu#na la inter"encin( 5in embar#o! la
jurisprudencia de la Corte 5uprema tiene resuelto! desde el famoso caso =Cullen cP2lerena>! de
&H'0! ue el acto de inter"encin constitu)e una cuestin poltica no judiciable ) ue! por ende!
no puede discutirse judicialmente la inconstituciona9lidad o in"alidez de dic,o acto(
5in perjuicio de mantener nuestra opinin propicia a la judiciabilidad del acto de inter"encin en s* mismo!
estamos ciertos ue su no judiciabilidad ueda referida ) circunscripta! en la jurisprudencia de la Corte! a las
causas o los motivos ue se ,an in"ocado para fundar la inter"encin! pero ue son y deben ser judiciables las
cuestiones referentes a la competencia del r#ano federal ue puede inter"enir( As* lo entendieron en &''$ los
"otos disidentes de la Corte 5uprema cuando se plantearon impu#naciones a la inter"encin por decreto del
ejecuti"o en el poder judicial de la pro"incia de Corrientes(
El interventor o "comisionado# federal
EF( < 7ispuesta la inter"encin! cualuiera sea el r#ano competente ue lo ,a#a! el
nombramiento del interventor ederal corresponde siempre al poder ejecutivo @art( '' inc( GK in
fineA(
El inter"entor es un funcionario ederal, ue representa al gobierno ederal ) act;a como
delegado o comisionado del presidente de la rep;blica( 5u marco de atribuciones depende del acto
concreto de inter"encin! de la finalidad ) alcance ue le ,a asi#nado el r#ano ue la dispuso! )
de las instrucciones precisas ue se impar9tan al inter"entor por el poder ejecuti"o( 2a extensin
de auellas atribuciones debe interpretarse restricti"amente(
EG( < Jimos )a ue en el funcionamiento pr-ctico! la inter"encin ,a mostrado desde ,ace tiempo ue el
inter"entor reempla#a a la autoridad pro"incial a la ue se ,a dado por cesante @se#;n ue la inter"encin se
dispon#a a los tres r#anos de poder! a dos! o a unoA( Cuando abarca al ejecuti"o! el #obernador cesa en su car#o )
es reemplazado por el inter"entor( Cuando abarca a la le#islatura! ?sta se disuel"e( Cuando abarca al poder
judicial! el inter"entor no suplanta a la totalidad de jueces ) tribunales pro"inciales ni ejerce sus funciones! sino
ue se limita a reor#anizar la administracin de justicia! a remo"er jueces ) a desi#nar otros nue"os(
6o obstante! si la inter"encin al poder judicial deja subsistentes a auto9ridades pro"inciales ue poseen <)
pueden ejercer< la competencia para el nombramiento de jueces! el inter"entor no debe desi#narlos por s* mismo!
) tiene ue atenerse al mecanismo pre"isto en el derec,o pro"incial(
Cuando se disuel"e la le#islatura por inter"encin al r#ano le#islati"o! nosotros reconocemos al inter"entor
ciertas competencias para reemplazarla! incluso dictando decretos9le)es! pero slo para suplir el no
funcionamiento de la misma le#islatura! por analo#*a con el criterio restricti"o de la doctrina de facto @en esa
competencia se inclu)e todo lo relacionado con el fin de la inter"encin federalA(
@2a facultad le#islati"a del inter"entor puede uedar condicionada! si as* lo dispone el #obierno federal! a
pre"ia autorizacin de ?ste en cada caso! en al#unos! o en todos! o a aprobacin del mismo #obierno federal(A
EH( < 2a inter"encin no e!tingue la personalidad jurdica de la provincia, ni suprime su
autonoma. El inter"entor debe respetar la constitucin ) las le)es pro"inciales! apart-ndose slo
) excepcionalmente de ellas cuando debe ,acer pre"alecer el derec,o federal de la inter"encin! )
ello! por la supremac*a de la constitucin( 2os actos cumplidos por las autoridades pro"inciales en
el lapso ue promedia entre el acto ue dispone la inter"encin ) la asuncin del inter"entor son!
en principio! "-lidos(
En la medida en ue caducan autoridades pro"inciales ) sus funciones son asumidas por el
inter"entor! ?ste es! adem-s de funcionario federal! un sustituto de la autoridad provincial, ) en
este car-cter local puede pro"eer a las necesidades locales! se#;n lo ,a reconocido la
jurisprudencia de la Corte 5uprema(
E'( < El derecho judicial deri"ado de la jurisprudencia de la Corte 5uprema tiene resuelto ue el inter"entor
o comisionado federal es representante directo del poder ejecuti"o federal ) asume toda la autoridad conducente a
los fines de la inter"encin( Ejerce los poderes federales expresos ) transitorios ue se le encomiendan! ) su
nombramiento! sus actos ) sus responsabilidades esca9pan a las le)es locales( 6o es admisible! por ende! la
impu#nacin de actos del inter"entor so pretexto de no ajustarse al derec,o local. ello porue en
aplicacin del art( 0& de la constitucin! el derec,o federal pre"alece sobre el derec,o pro"incial @"?ase el c?lebre
caso =Orfila Alejandro> <fallado en &'$'<A(
En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra afirmacin+ =el tribunal ,a declarado!
con cita de anti#uos precedentes! ue los inter"entores federales! si bien no son funcionarios de las pro"incias!
sustitu)en a la autoridad local ) pro"een al orden administrati"o de ellas! ejerciendo las facultades ue la
constitucin nacional! la pro"incial! ) las le)es respecti"as les reconocen>(
FI( < 2as precauciones ue ,an tomado al#unas pro"incias en sus constituciones! circunscribiendo )
limitando las facultades de los inter"entores federales! o estableciendo el efecto de las ejercidas una "ez ue la
inter"encin ,a concluido! obedecen al recelo suscitado por la experiencia de inter"enciones poco o nada
constitucionales( Pero pensando ortodoxamente en una inter"encin dispuesta dentro del esp*ritu ) la letra de la
constitucin federal! conforme a causas reales! ) sin exceder de ese marco! creemos ue las pro"incias no pueden
dictar normas ue obsten a la inter"encin federal( 2a suerte de tales disposiciones en cuanto a su "alidez )
constitucionalidad no ser*a exitosa si se las impu#nara judicialmente( 6o resulta objetable! en cambio! el principio
ue consiente la re"isin pro"incial ulterior de los actos del inter"entor ue se cumplieron con apartamiento de
normas locales preexistentes(
F&( < Aun cuando ,emos dic,o ue conforme al derec,o judicial "i#ente el acto de inter"encin no es
judiciable! s son justiciables los actos de los inter"entores. toda cuestin judicial ue se suscita acerca de medidas
adoptadas por ellos en ejecucin de la inter"encin! es ajena a la competencia de los tribunales pro"inciales! )a
ue por la naturaleza federal de la inter"encin debe inter"enir la justicia federal(
5e except;an los actos lle"ados a cabo por los inter"entores como autoridad local <por ej(! las normas de
derec,o pro"incial ue dictan! o los actos administrati"os ue cumplen en reemplazo del #obernador<(
JIII( 2A 7I6SMICA 7E2 FE7ERA2I5MO
us debilidades
F$( < 6uestro r?#imen federal ,a transcurrido por la din-mica propia de casi todos los
federalismos( Esa din-mica no si#nifica slo mo"imiento ) transformacin! sino a "eces tambi?n
perturbacin ) crisis! lle#ando en al#unos casos a "iolacin de la constitucin( 5e ,abla! en esos
supuestos! de desederali#acin.
Por un lado! es frecuente obser"ar en las federaciones una tendencia pro#resi"a a incrementar las
competencias del #obierno federal! lo cual sin destruir necesariamente la estructura federal! inclina el platillo de la
balanza ,acia la centrali#acin. Por otro lado! necesidades econmicas! situaciones de emer#encia! el lideraz#o del
poder ejecuti"o! etc(! son procli"es a robustecer las competencias federales( En esta tensin entre la fuerza
centr*peta ) la centr*fu#a! entre la unidad ) el pluralismo! no siempre la declinacin del federalismo obedece al
a"ance del #obierno federal. en muc,os casos! los estados miembros debilitan su fuerza ) ,asta dele#an sus
competencias sin ma)or oposicin! al #obierno federal! a uien a menudo acuden asimismo en demanda de
subsidios o soluciones(
F0( < En el derec,o constitucional ar#entino! m;ltiples factores acusan una centrali#acin(
5in poder pasar re"ista a todos ellos! se1alamos+
aA la pr-ctica de las inter"enciones federales.
bA el r?#imen impositi"o mu) concentrado en el #obierno federal.
cA los subsidios ) aportes a las pro"incias con fondos del =tesoro nacional>.
dA la mutacin constitucional a tra"?s de la cual! por "*a de tratados internacionales! el estado
federal re#ula materias ue en el reparto interno son de competencia pro"incial.
eA las ?pocas de facto.
fA las crisis econmicas.
#A el r?#imen de las le)es9contrato.
,A la adopcin por las pro"incias en sus jurisdicciones de le)es ue imitan o reproducen a las
del #obierno federal en su jurisdiccin.
iA la intromisin del estado federal en el poder constitu)ente pro"incial! autorizando reformas
fuera del marco se1alado por las constituciones pro"inciales @caso de &'%'A.
jA la anulacin por el #obierno federal de elecciones pro"inciales.
:A la imposicin por el #obierno federal de un sistema electoral para la desi#nacin de
autoridades pro"inciales.
lA el desapoderamiento por el estado federal de porciones territoriales ) recursos naturales de
las pro"incias.
mA la centralizacin federal de ser"icios ue son susceptibles de di"isin territorial.
nA las pol*ticas ) los comportamientos de los partidos pol*ticos =nacionales>.
1A la transferencia de or#anismos de se#uridad social de las pro"incias a la administracin
federal.
oA las pol*ticas econmicas centrales(
El federalismo concertado
F%( < En la din-mica de nuestro federalismo! Pedro O( Fr*as ,a sido el introductor de una ima#en atra)ente+ la
del ederalismo %concertado&.
Hacia &'EH se inicia un federalismo de ne#ociacin! ue una d?cada des9pu?s entra en el ciclo de la
=concertacin>( 5e trata del arreglo interjurisdiccional de numerosas cuestiones para "iabilizar un federalismo
posible en el cual! sin desfi#urar el esuema de la constitucin formal! las con"er#encias se procuran alcanzar con
base contractual(
5e trata de comprender al federalismo m-s all- del cuadro estricto de la constitucin formal! pero de manera
mu) compatible con su esp*ritu! como un =modo> ) una =t?cnica> de encarar los problemas ue rondan el reparto
de competencias! a las ue )a no se interpreta como solitarias o inconexas! sino como concertables
coordinadamente( 6o se trata! en cambio! de alterar el reparto constitucional! porue las competencias deri"adas
de ?l no resultan susceptibles de transferencia! dele#acin ni intercambio pactados( 5e trata! s*! de no aislar ni
oponer competencias! sino de coordinarlas( 8 a,* est- el campo de la concertacin( El derec,o ue ,emos llamado
=intrafederal> suministra los instrumentos o "*as(
El principio de lealtad federal
FE( < 2a doctrina conoce! con cierta similitud respecto de doctrina ) jurisprudencia alemanas! el principio
denominado de lealtad ederal o buena e ederal. 5int?ticamente tras"asado a nuestro derec,o constitucional!
supone ue en el jue#o armnico ) dual de competencias federales ) pro"inciales ue! para su deslinde ri#uroso!
pueden ofrecer duda! debe e"itarse ue tanto el #obierno federal como las pro"incias abusen en el ejercicio de esas
competencias! tanto si son propias como si son compartidas o concurrentes. en sentido positi"o! implica asumir
una conducta federal leal! ue tome en consideracin los intereses del conjunto federati"o! para alcanzar
cooperativamente la funcionalidad de la estructura federal =in totum>(
Ha) al#una relacin entre el federalismo concertado ) la lealtad federal( Al menos impl*citamente! la lealtad
federal presupone una cooperacin recproca entre el estado federal ) las pro"incias( 8 como la concertacin
tambi?n es una forma de cooperacin! el acercamiento entre el federalismo concertado ) la lealtad federal
cooperati"a su#iere al#unos nexos(
IT( E2 E5D3EMA 7E2 FE7ERA2I5MO 7E5P3R5
7E 2A REFORMA 7E &''%
La nueva normativa
FF( < 5e puede "islumbrar en un sector de la doctrina un fortalecimiento del federalismo a
ra*z de "arias normas introducidas por la reforma de &''%! en tanto <en contraposicin< otros
"aloran ue se lo ,a esfumado en al#unos aspectos(
2os primeros citan a su fa"or los arts( &$% ) GE incisos $K! 0K! &' ) 0I. los otros remiten al
ses#o partidario ue por la desi#nacin del tercer senador se le ,a introducido al senado! ) al
sistema de eleccin directa del presidente ) "icepresidente! ue deseuilibra el peso electoral entre
unas pocas pro"incias ) la ciudad de Nuenos Aires <por un lado< ) el resto de los distritos <
por el otro<(
BDui?n tiene raznC 5e#uramente ,a) "erdades de ambos lados de la dis)uncin! pero el
balance final parece darla a uienes entienden ue el nue"o texto aporta positi"amente al
federalismo o! al menos! brinda oportunidad para "i#orizarlo(
Hemos de recordar asimismo ue la adjudicacin a la ciudad de 7uenos 6ires de un status autonmico
intercala en la estructura constitucional de descentralizacin pol*tica una nue"a entidad ue! sin ser pro"incia!
tampoco es un municipio sino! tal "ez! lo ue aproximadamente se podr*a denominar una =ciudad9estado>! o un
=municipio federado>(
2o dem-s! en orden a materia impositiva, aparece en el art( GE inc( $K sobre coparticipacin.
en tanto! con relacin al desarrollo ) al pro#reso econmico ue "ienen aludidos en el primer
p-rrafo del inc( &' del mismo art( GE ,a) ue computar el p-rrafo se#undo en cuanto obli#a a
pro"eer al crecimiento armnico de =la nacin> ) al poblamiento de su territorio! ) a promo"er
pol*ticas dierenciadas ue euilibren el desigual desarrollo relati"o de provincias ) regiones. En
este arco normati"o parece ,acer presencia federal una igualdad de oportunidades, de
posibilidades ) de trato a fa"or de las pro"incias! similar a la ue otras normas nue"as dise1an
respecto de las personas f*sicas(
5i empalmamos lo expuesto con la distribucin de recursos ue en la coparticipacin federal
impositi"a impone el citado art( GE inc( $K ,allamos menciones a la e)uidad ) solidaridad en el
reparto! tanto como a la prioridad ue ,a de darse al lo#ro de un #rado eui"alente de desarrollo!
calidad de "ida e i#ualdad de oportunidades( BPara ui?n o para ui?nesC Para todas las entidades
pol*ti9cas ue componen la unidad territorial federati"a <se#;n lo permite dar a entender el art(
GE inc( &'<! ) para todas las personas! in9cluidos en este ;ltimo sector las ue inte#ran a los
pueblos ind*#enas aludidos en el inc( &G(
FG( < Jeamos un somero paisaje de lo ue en la letra del texto reformado creemos ue puede
sintetizarse de la si#uiente manera+
aA 5e esboza un federalismo de concertacin ) participacin <sobre todo en el art(
GE inc( $K<(
bA 5e introduce la no"edad de ue el senado debe ser cmara de origen para ciertos pro)ectos
relacionados con el federalismo <art( GE incs( $K ) &'<(
cA 2a anti#ua cl-usula del pro#reso @ex art( FG inc( &F! a,ora art( GE inc( &HA con la a1adidura
del inc( &' en el art( GE se endereza a un desarrollo ue ten#a e)uilibrio provincial y regional )
ue atienda al pluralismo territorial de situacin! de modo semejante a como lo insin;a tambi?n el
inc( $K en materia de coparticipacin! reparto! transferencia de competencias! ser"icios )
funciones! ) dise1o del or#anismo federal de control ) fiscalizacin(
dA 2o dic,o en el anterior inc( cA permite delinear los principios de solidaridad ) lealtad
federales(
eA En aplicacin a la materia educativa! se pone atencin en las particularidades provinciales
y locales @art( GE inc( &'A! a tenor de lo ue ,emos se1alado en los precedentes incisos cA ) dA(
fA 5e aclara ue en los establecimientos de utilidad nacional en el territorio del pa*s! las
provincias ) los municipios retienen sus poderes de polic*a ) de imposicin en tanto no interfieran
en el cumplimiento de los fines de dic,os establecimientos @art( GE inc( 0IA(
#A 5e reconoce a las pro"incias el dominio originario de los recursos naturales ue existen en
sus territorios @art( &$%A(
,A 5e les concede la facultad de conservar or#anismos locales de seguridad social para sus
empleados p;blicos ) para los profesionales @art( &$EA(
iA 5e especifican expl*citamente al#unas competencias concurrentes entre estado federal )
pro"incias <por ejemplo! en los art*culos GE inc( $K. %&. GE inc( &G. &$E @tanto en el p-rrafo
primero ue mantiene la redaccin del ex art( &IG! como en el p-rrafo se#undo a#re#ado por la
reforma! donde se reconoce la facultad local para promo"er el pro#reso econmico! el desarrollo
,umano! la #eneracin de empleo! la educacin! la ciencia! el conocimiento ) la culturaA(
jA 5e reconoce expresamente la autonoma de los municipios pro"inciales @art( &$0A(
:A 5e pre"? la facultad de las pro"incias para crear regiones @art( &$%A(
lA 5e autoriza a las pro"incias a concertar ciertos acuerdos internacionales en forma limitada
@art( &$%A(
mA El reconocimiento expreso de los pueblos indgenas ar#entinos permite ue las pro"incias
ejerzan en su jurisdiccin las competencias ue in"isten en concurrencia con el con#reso federal
@art( GE inc( &GA(
CAP4/32O IT
E2 5I5/EMA 7E 7ERECHO5
I( 2A PAR/E 7OMMS/ICA 7E 2A CO65/I/3CIQ6( 9 2a e"olucin del constitucionalismo cl-sico( (as tres
generaciones de derechos. (os derechos humanos. 9 2as declaraciones de derec,os+ su #?nesis ,istrica e
ideol#ica( 'l %undamento& de los derechos. (as normas. 9 El sistema de derec,os al despuntar el si#lo TTI(
II( 2O5 7ERECHO5 E6 63E5/RO AC/3A2 7ERECHO CO65/I/3CIO6A2( 9El sistema de derec,os ) la reforma de
&''%( (os tratados internacionales de derechos humanos. 9 2a democracia ) el sistema de "alores en la
reforma de &''%( 9 2istado de los derec,os personales( 9 3n a#rupamiento de materias relacionadas con los
derec,os( 9 2os derec,os ,umanos ) la inter9pretacin( III( 2A CARAC/ERIXACIQ6 7E 2O5 7ERECHO5 8 7E 53
7EC2ARACIQ6( 9 2as pautas fundamentales( (os derechos y la responsabilidad del estado. 9 El sujeto acti"o @o
titularA de los derec,os( 9 El sujeto pasi"o de los derec,os( 9 2as obli#aciones constitucionales ue reciprocan a
los derec,os( (os derechos %por analogado& y la obligacin %activamente universal&. 9 El -mbito territorial )
personal de aplicacin de la declaracin de derec,os( 9 2as situaciones jur*dicas subjeti"as ue no son derec,os
subjeti"os( IJ( E2 7ERECHO I6/ER6ACIO6A2 7E 2O5 7ERECHO5 H3MA6O5 ( 9 5u encuadre ) sus
caracter*sticas( 9 El estado! sujeto pasi"o( 9 El derec,o internacional ) el derec,o interno( 9 El ran#o del derec,o
internacional de los derec,os ,umanos en el derec,o interno ar#entino( 9 2as obli#aciones del estado( 9 El
derec,o ,umanitario ) de refu#iados( 9 2as obli#aciones de las pro"incias( J( E2 7ERECHO PYN2ICO
PROJI6CIA2 8 2O5 7ERECHO5 H3MA6O5( 9El posible acrecimiento de los derec,os del plexo federal( JI( 2O5
7ERECHO5 8 2A 2EMI/IMACIQ6 PROCE5A2( 9 2a le#itimacin! problema constitucional( (a legitimacin para
promover el control constitucional. 9 El juez ) la le#itimacin( JII( 2O5 PRI6CIPIO5 7E 2EMA2I7A7 8 7E
RAXO6ANI2I7A7( 9 2a formulacin ) la finalidad del principio de le#alidad( El tr-nsito del principio de
le#alidad al de razonabilidad( 2a re#la de la razonabilidad( (a
ormulacin y inalidad del principio.
I( 2A PAR/E 7OMMS/ICA 7E 2A CO65/I/3CIQ6
La evolucin del constitucionalismo clsico
&( < A la parte do#m-tica le ,emos dado el nombre de derecho constitucional de la libertad,
porue all* se centraliza un n;cleo ue coincide con el de la democracia, al conferir instalacin a
la persona humana de acuerdo con su di#nidad! su libertad ) sus derec,os(
2a fisonom*a de la constitucin ue resuel"e de ese modo el status personal del ser ,umano
en el estado! pone en interseccin a la deensa y promocin de sus derechos y libertades con la
limitacin del estado y del poder para se#uridad de las personas(
En este sentido! la parte do#m-tica no se incomunica con la parte or#-nica sino! todo lo
contrario! #uarda con ella una relacin inescindible(
$( < El constitucionalismo clsico o moderno! sur#ido a fines del si#lo TJIII con la independencia de las
colonias in#lesas de 6orteam?rica ) con la constitucin de los Estados 3nidos! tu"o el car-cter de una reaccin
contra las formas de or#anizacin pol*tica ue fueron propias del absolutismo mon-ruico! ) coloc como eje a la
libertad ) a los derec,os ci"iles ue! en esa perspecti"a! fue ,abitual calificar como derec,os =indi"iduales>(
5e trata de una cate#or*a ue cobr naturaleza de derechos p"blicos subjetivos del ,ombre
=frente> o =contra> el estado( El sujeto pasivo era el estado, ) la obligacin fundamental ue ,ab*a
de cumplir para satisfacer auellos derec,os era la de omisin: no deb*a "iolarlos! ni impedir su
#oce! ni interferir en su ejercicio( Por eso se lo dise1 como un estado abstencionista.
Paulatinamente! el ,orizonte se fue ampliando! ,asta+ aA considerar ue tambi?n los
particulares son sujetos pasivos, junto con el estado! obli#ados a respetar los derec,os del
,ombre. bA a1adir a la obli#acin de omitir "iolaciones! la de dar o de hacer al#o en fa"or del
titular de los derec,os(
Conforme a la cosmo"isin liberal de la ?poca! este primer constitucionalismo de la etapa inicial se denomina
constitucionalismo liberal, ) el estado por ?l or#anizado+ estado liberal.
0( < 2as transformaciones sociales ) las "aloraciones colecti"as en a"ance dieron despu?s
lu#ar a un se#undo ciclo! ue tiene inicio en este si#lo TT! ) es el del constitucionalismo social.
2a primera constitucin de este ses#o es la mexicana dictada en Duer?taro en &'&G! patrimonio de
nuestra Am?rica latina! a la ue si#ui la alemana de Veimar de &'&'! de ma)or difusin
uni"ersal( 7espu?s de la se#unda post#uerra! el constitucionalismo social cobr curso ) au#e con
las constituciones de Italia ) de Nonn en Alemania! a las ue acompa1aron a1os m-s tarde la
espa1ola de &'GH! la peruana de &'G'! la colombiana de &''&! la portu#uesa de &'GF <
para limitar los ejemplos! porue son muc,*simos m-s! ,asta la actualidad<(
El constitucionalismo social no ,ace amputaciones al constitucionalismo cl-sico! sino ue lo
completa ) ampl*a! porue a los cl-sicos derec,os ci"iles o indi"iduales les a#re#a los derechos
sociales, ue a,ora se des#losan en econmicos, sociales y culturales.
%( < 2a democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal a"anza ,acia el
estado social @o social ) democr-tico de derec,oA. la igualdad ormal ante la le) adiciona la
igualdad real de oportunidades; los derechos )a no "an a uedar satisfec,os solamente con el
deber de abstencin u omisin a car#o del sujeto pasi"o! sino ue muc,os de ellos "an a ser
derechos de prestacin, de cr$dito o de solidaridad, en reciprocidad con obligaciones de dar y de
hacer por parte del sujeto pasi"o. ) el estado no limitar- su papel frente a los derec,os en el
reconocimiento! el respeto ) la tutela! sino ue deber- adem-s promoverlos, es decir! mo"erlos
,acia adelante para ,acer posible su disponibilidad ) su acceso a fa"or de todas las personas!
especialmente de las menos fa"orecidas(
Ello si#nifica ue ,a de estimularlos! ,a de depararles -mbito propicio! ,a de crear las condiciones de todo
tipo para ,acer accesible a todos su efecti"o #oce ) ejercicio( Es decir! se trata de facilitar su disfrute en la
dimensin sociol#ica! o! de otro modo! de ue alcancen "i#encia sociol#ica( 2a formulacin escrita en el orden
normati"o )a no basta(
5e ale#a! con razn! ue los derechos %imposibles& @es decir! los ue un ,om9bre no alcanza a ejercer )
#ozarA necesitan remedio( El adjeti"o =imposibles>! ue a "eces se sustitu)e por =bloueados> o =castrados>! alude
a derec,os ue! por deficientes condicionamientos sociales! econmicos! culturales! pol*ticos! etc(! resultan
inaccesibles para muc,os ,ombres( 6o lo#rar trabajo! "i"ienda! remuneracin suficiente! posibilidad de atender la
salud o de educarse! etc(! son ejemplos de derec,os imposibles cuando el obst-culo impediti"o es ajeno a la
"oluntad del ,ombre ) pro"iene de malas o injustas situaciones sociales(
2a constitucin de ?talia declara en su art( 0K ue =incumbe a la rep;blica remo"er los obst-culos de orden
econmico ) social ue! limitando de ,ec,o la libertad ) la i#ualdad de los ciudadanos! impidan el pleno
desarrollo de la persona ,umana ) la efecti"a participacin de todos los trabajadores en la or#anizacin pol*tica!
econmica ) social del pa*s>(
Frmulas eui"alentes re#istra el derec,o comparado <por ejemplo! la constitucin de Espa1a< ) tambi?n
el derec,o p;blico pro"incial ar#entino(
(as tres generaciones de derechos
E( < En la actualidad! el plexo de derec,os ,umanos se descompone en tres cate#or*as! se#;n
el orden cronol#ico en ue fueron apareciendo ,istricamente( 5e ,abla! as*! de tres
=#eneraciones> de derec,os por la ?poca en ue se #ener cada una( 2os derec,os de la primera
generacin fueron <) contin;an siendo< los cl-sicos derechos civiles y polticos; los de la
segunda generacin emer#en como derechos sociales, econmicos y culturales @o derec,os
sociales! en conjuntoA con el constitucionalismo social en el si#lo TT. los derec,os de la tercera
generacin atisban incipientemente desde ,ace escaso tiempo! e inclu)en el derec,o a la paz! a la
cultura! a un medio ambiente sano! a la comunicacin e informacin! etc( Podr*an titularse
=derec,os colectivos >(
(os derechos humanos
F( < Ori#inariamente! los derec,os del ,ombre ,an solido denominarse =derec,os indi"iduales>(
Actualmente! con"iene m-s aludir a la persona humana ) no al indi"iduo por m;ltiples razones! especialmente de
*ndole iusfilosfica! ) ,a cobrado curso la locucin =derec,os humanos > como otra cate#or*a ,istrica! propia del
sistema democr-tico(
2os derec,os ,umanos imponen la exi#encia de su plasmacin ) "i#encia sociol#ica en el derec,o
constitucional! en el ue! una "ez positi"izados! parte de la doctrina los apoda =derec,os undamentales >(
Las declaraciones de derechos1 su g%nesis histrica e ideolgica
G( < 2a constitucin de Filadelfia de &GHG! en 'stados 1nidos! no conten*a en su texto ori#inario una
declaracin de derec,os( Hubo ue a#uardar unos a1os ,asta ue ,izo las "eces de tal el #rupo de las diez ) las
catorce enmiendas primeras( Esto re"ela ue! se#;n la tradicin ,istrico9cultural de una sociedad! la inexistencia
de normas sobre derec,os en el articulado de la constitucin bien puede si#nificar ue se los reputa implcitos, )
ue se considera innecesario ) ,asta sobreabundante consi#nar su serie por escrito en un cat-lo#o(
El ejemplo "uel"e a probar ue muc,a "eces lo ue ueda silenciado o implcito en la constitucin formal
eui"ale a un espacio donde la interpretacin ) la inte#racin deben alcanzar a descubrir e incluir derec,os!
"alores ) principios(
En nuestra tradicin latina! la aficin al derecho escrito <en cambio< nos ,a acostumbrado a incorporar
normas expresas sobre derec,os(
H( < Es esta normati"a la ue recibe el nombre de declaracin de derechos( 2os derec,os =se
declaran>(
El fenmeno es histrico! porue tiene cronolo#*as ue dan tes9timonio de su aparicin ) de
su se#uimiento( 2o ue con anteriori9dad al constitucionalismo no exist*a! empez a existir con ?l
en las constituciones escritas! ue tambi?n fueron no"edad respecto del pasado(
En al#una medida! cabe asimismo afirmar ue los derechos en s mismos son histricos
porue! por m-s ascendencia o fuente suprapositi"a o extrapositi"a ue se les reconozca! son
captados! pretendidos! propuestos! "alorados ) formulados normati"amente como derechos de
acuerdo a las necesidades ,umanas ) sociales en cada circunstancia de lu#ar ) de tiempo!
conforme a las valoraciones colecti"as! ) a los bienes apetecidos por una determinada sociedad(
'( < B7e dnde sur#e! o cu-l es el ori#en de la inscripcin ormal de los derec,os en las constituciones
modernasC
Para ello debemos distin#uir dos aspectos+ aA una cosa es el ori#en o la fuente ideolgica ue ,an dado
contenido a la declaracin de derec,os. bA otra cosa distinta es la fuente u ori#en ormales de su
constitucionalizacin escrita.
En orden a lo primero! creemos ue la l*nea doctrinaria del derec,o natural a tra"?s de todas sus "ertientes <
#reco9rom-nica! cristiana! racionalista! liberal! ) con ma)or proximidad ,istrica! ,ispano9indiana! norteamericana
) francesa< amas pro#resi"amente el contenido de la declaracin de derec,os como reconocimiento
constitucional del derec,o natural(
En orden a lo se#undo! la aparicin ,istrica de textos escritos donde se declaran los derec,os parece deri"ar
de las colonias in#lesas de 6orteam?rica ) de los Estados 3nidos. o sea! ue la filiacin de la orma legal de la
declaracin es americana ) no francesa! precediendo en "arios a1os a la famosa declaracin de los derec,os del
,ombre ) del ciudadano de la re"olucin de &GH'( Por eso! Oelline: ,a podido decir ue sin los Estados 3nidos
acaso existiera la filosof*a de la libertad @ideario o sustrato ideol#ico de la declaracin de derec,osA! pero no la
le#islacin de la libertad @formalidad constitucional de su inscripcin positi"aA(
En este rastreo sobre la #?nesis de la declaracin de derec,os se acusa! simult-neamente! la e"olucin en el
contenido de la misma! lo ue eui"ale al tema de su uente ideolgica. 7esde los albores del constitucionalismo
moderno ,asta ,o)! puede consentirse <en una apreciacin #lobal< ue el trasfondo doctrinario del contenido )
de la formulacin de la declaracin de derec,os est- dado por una valoracin positiva de la persona humana.
Podr*a aludirse al personalismo humanista. Pero el modo ,istrico9temporal de "alorar al ,ombre no ,a sido el
mismo en el si#lo TJIII! en el TIT ) en el actual( El plexo de derec,os se ,a ido incrementando con el transcurso
del tiempo! al acrecer las pretensiones colecti"as ) ampliarse las "aloraciones sociales(
El fenmeno apunta a la apertura, optimi#acin ) ma!imi#acin del sistema de derec,os ,umanos ue! sin
incurrir en exa#eraciones inflacionarias! debe ser tenido mu) en cuenta para conferir ,ol#ura pro#resi"a a los
derec,os(
'l %undamento& de los derechos
&I( < Due la declaracin donde constan constitucionalmente los derec,os sur#e de una
decisin del poder constituyente ue es autor de la constitucin no eui"ale a decir ue los
derec,os son una d-di"a #raciosa ue el constitu)ente ,ace "oluntariamente porue
discrecionalmente as* lo uiere( (os derechos no son %lo )ue& el estado dice )ue son, ni son %los
)ue& el estado deine como siendo derechos. Ha) ue descartar este positi"ismo "oluntarista ue
encadena los derec,os a la "oluntad del estado! ) afirmar <a la in"ersa< ue la constitucin
%reconoce& los derechos, pero no los %constituye& como derechos.
Nien puede! una "ez mar#inado el positi"ismo "oluntarista! ,acerse referencia a un fundamento de los
derec,os ue calificamos como =el objeti"ismo>( El objeti"ismo en sus m;ltiples "ariantes diferenciables <
al#unas sumamente distanciadas de otras< encuentra siempre al#;n fundamento =objeti"o> ue se ,alla fuera de
la subjeti"idad "alorati"a de cada uno ) de la "oluntad indi9"idual(
&&( < 5i ,ici?ramos una enumeracin de los posibles fundamentos objeti"os de los derec,os! para lue#o
afirmar ue el derec,o constitucional tiene ue remitirse a uno o m-s de ellos a fin de ,acer aterrizar en su -mbito
a los derec,os ,umanos! podr*amos confeccionar el si#uiente listado+
aA el derec,o natural o el orden natural.
bA la naturaleza ,umana.
cA la idea racional del derec,o justo.
dA la ?tica o moral.
eA los "alores objeti"os ) trascendentes <sea ue se los repute "alores morales o ue se los prediue como
"alores jur*dicos<.
fA el consenso social #eneralizado.
#A la tradicin ,istrica de cada sociedad.
,A las "aloraciones sociales compartidas ue componen el conjunto cultural de la sociedad.
iA el pro)ecto existencial ue cada sociedad se propone para su con"i"encia.
jA la mejor solucin posible ue en cada situacin concreta es "alorada objeti"amente como posible.
:A las necesidades ,umanas en cada situacin concreta(
(as normas
&$( < Otra cosa de suma trascendencia! una "ez ue se asume todo lo anteriormente
propuesto! radica en afirmar ue un sistema de derec,os tiene ue existir ) funcionar con normas
) sin normas @escritasA en la constitucin o en la le)( =Con normas ) sin normas> si#nifica ue en
los espacios ue la constitucin deja en silencio o en la implicitud ,emos de auscultar con fino
sentido para dar cabida a derec,os @como a la "ez a "alores ) principiosA ue no cuentan con un
enunciado normati"o expreso(
Para eso! a)uda muc,o la clusula de los derechos implcitos del art. <<; ) el antecedente de la constitucin
estadounidense de &GHG nos lo atesti#ua con claridad meridiana! como toda"*a ,asta ,o) tambi?n lo demuestra el
constitucionalismo de Mran Nreta1a! ue i#nora a la constitucin escrita(
El sistema de derechos al despuntar el siglo >>7
&0( < A esta altura del tiempo ,istrico en ue "i"imos! no podemos omitir dos afirmaciones
m*nimas+
aA un sistema de derec,os en un estado democrtico <)! por ende! en nuestro derec,o
constitucional< debe abastecerse de dos uentes: la interna, ) la internacional @derec,o
internacional de los derec,os ,umanosA. este principio ,a uedado formalmente consa#rado con el
inc. CC del art. D; en la constitucin reformada en &''%! dando jerar)ua constitucional a una
serie de instrumentos internacionales ue all* "ienen enumerados! ) abriendo la posibilidad de ue
otros la aduieran en el futuro. pero aun sin reconocimiento de su ni"el constitucional! todos los
tratados de derec,os ,umanos incorporados al derec,o interno ar#entino ,an de funcionar como
fuente internacional del sistema de derec,os.
bA entre las tres generaciones de derechos ue ,emos mencionado en el nK E ,a)
indivisibilidad! lo ue implica ue en ese conjunto forman un bloue dentro del sistema de
derec,os ue no puede incomunicarse ni escindirse! porue el estado social de derec,o exi#e ue
los derec,os de las tres #eneraciones <con o sin normas ex9presas< ten#an efecti"idad en la
"i#encia sociol#ica(
&%( < 6o nos cuesta sostener ue aun antes de la reforma de &'EG! ue a1adi el art( &% bis con un eje sobrio
de derec,os sociales! ) de la de &''%! nuestra constitucin ,istrica de &HE09&HFI era permeable al
constitucionalismo social, ) susceptible de interpretarse e inte#rarse a tenor de sus contenidos! a condicin de ue
se le fuera asi#nando temporalmente una din-mica ,istrica acorde con las e"oluciones ) "aloraciones
pro#resi"as! ) ue lejos de toda "isin est-tica ue la detu"iera en el si#lo TIT! se comprendiera ue su tec,o
ideol9#ico tambi?n era capaz de absorber los "alores! principios ) derec,os ue se ,allaban en afinidad ) simetr*a
con el personalismo ,umanista ue <con la cosmo"isin de ,ace casi ciento cincuenta a1os< )a per#e1 el
constitu)ente ori#inario(
2a reorma de .//0 ,a impre#nado a la constitucin! se#;n nuestro punto de "ista! de fuertes ) claros perfiles
de constitucionalismo social. En la "i#encia normol#ica! el texto ) su =con9texto> acusan una indudable
recepcin(
II( 2O5 7ERECHO5 E6 63E5/RO AC/3A2
7ERECHO CO65/I/3CIO6A2
El sistema de derechos y la reforma de +,,-
&E( < 2a constitucin formal ar#entina contiene una declaracin de derec,os( El texto
ori#inario de &HE09&HFI se complet lue#o con la reforma de &'EG! ue incorpor la tnica
m*nima del consti9tucionalismo social! ) con la reforma de &''%! m-s extensa en nor9mas! ) m-s
amplia en contenidos(
A la parte primera de la constitucin ori#inaria ue ten*a un =cap*tulo ;nico>! se le ,a
a#re#ado un nue"o cap*tulo titulado =6ue9"os 7erec,os ) Marant*as>( Auel cap*tulo ;nico ,a
pasado <in9tacto< a denominarse =cap*tulo primero >! ) el nue"o ue se adicion! =cap*tulo
segundo >(
Fuera de este cap*tulo se#undo de la primera parte! nos parece "-lido afirmar ue ,a) tambi?n
en la parte orgnica al#unas cl-usulas ue! a su modo! ,acen parte del sistema de derec,os! )
remiten a ?l( @Jer cap( IJ! n
os
&0 a &GA(
5in nin#;n contrabando ideol#ico ni nin#una exorbitancia respecto de los l*mites impuestos
por el temario ,abilitado para la reforma de &''%! ?sta se desliz le#*timamente a normar materias
) cuestiones ue! exactamente contenidas en dic,o temario! inte#ran el contenido del sistema de
derec,os(
2e ueda! pues! al obser"ador! al int?rprete! ) al operador de la constitucin la tarea de "erificar cmo
coordinar los 0E primeros art*culos con las normas emer#entes de las enmiendas nue"as( /odo ello re"iste
importancia pra#m-tica! si es ue damos por cierto ue la totalidad de normas de la constitucin compone una
unidad, ) ue a cada norma ,a) ue entenderla ) aplicarla con la co,e9rencia ue demanda el conjunto! de modo
ue todas surtan efecto! ue nin#una se esterilice ) ue! rec*procamente! tambi?n todas se retroalimenten(
(os tratados internacionales de derechos humanos
&F( < 2a parte do#m-tica de la constitucin se ,a ampliado ) enriuecido a tra"?s del art. D;
inc. CC, ue directamente confiere jerar)ua constitucional a once instrumentos internacionales
de derechos humanos @dos declaraciones! oc,o tratados! ) un protocolo adicionalA! ) ue pre"?
para el futuro un procedimiento especial mediante el cual otros tratados de derec,os ,umanos
pueden lo#rar auella misma jeraru*a @"er nK &0! aA(
Con esto! nuestro derec,o constitucional ,a aco#ido expresamente una doble uente para el
sistema de derec,os+ la propia interna, ) la internacional @"er nK &0 aA(
2a fuente internacional se nutre no slo de tratados con jeraru*a constitucional. tambi?n los
ue no la poseen ) "ersan sobre derec,os ,umanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones
como m*nimo+ aA ue por el mismo inc( $$ prevalecen sobre las leyes; bA ue siempre obligan
internacionalmente a nuestro estado ) le adjudican responsabilidad internacional si en jurisdiccin
interna no se cumplen o se "iolan(
La democracia y el sistema de valores en la reforma de +,,-
&G( < Para comprender el actual sistema de derec,os! no es "ano un somero paseo por las
expresiones lexicales introducidas con la reforma( 5in aferrarse a una exa#erada interpretacin
#ramatical! la =letra> traduce un =esp*ritu>! un ideario! un conjunto princi9pista9"alorati"o(
8a el primer art*culo nue"o! ue es el 0F! intercala la locucin =sistema democrtico >! a
continuacin de la mencin del =orden institucional >( Parecer*a ue =orden institucional> )
=sistema democr-tico> definieran una axiolo#*a+ para la constitucin! =su> orden institucional est-
pro#ramado como democrtico, ) sin sistema democr-tico se le infli#e un "aciamiento(
6o estamos ante una expresin aislada( Juel"e <por ejemplo< a aparecer en el nue"o art(
0H! en la referencia a los partidos como instituciones fundamentales del sistema democrtico, ) a
la #arant*a ue se les depara en su uncionamiento democrtico.
2os ="alores democrticos > deben uedar ase#urados tambi?n en las le)es de or#anizacin )
de base de la educacin, se#;n el art( GE inc( &'(
El mismo art( GE en su inc( $%! alusi"o a la inte#racin supraestatal mediante tratados! pre"?
transferir competencias ) jurisdiccin a or#anizaciones propias de dic,a inte#racin! con el
reuisito <entre otros< de ue respeten el =orden democrtico >(
2a palabra =orden> "en*a adjeti"ada en el )a citado art( 0F como =institu9cional>! ) a,ora como
=democr-tico>! lo ue corrobora nuestra nocin de ue el orden institucional es ;nicamente tal si tiene naturaleza
democr-tica ) si incardina "alores tambi?n democr-ticos(
&H( < Jeamos la participacin. 5in emplear el t?rmino! ,a inspirado a los art*culos 0' ) %I!
sobre derec,o de iniciativa legislativa ) sobre consulta popular. Pero la encontramos en el art( GE!
cu)o inc( &G sobre los pueblos indgenas obli#a a ase#urar su =participacin> en la #estin
referida a sus recursos naturales ) a los otros intereses ue los afecten. ) cu)o inc( &'! relati"o a
las le)es sobre educacin, establece el deber de ase#urar la =participacin> de la familia ) de la
sociedad(
&'( < 2a igualdad de oportunidades <a "eces enfatizada con el adjeti"o =real>< ,a
obtenido m;ltiple aco#imiento( El art( 0G sobre derechos polticos emplea la expresin para
i#ualar a "arones ) mujeres en orden a su acceso a car#os electi"os ) partidarios. el art( GE inc( &'
ordena ase#urarla sin discriminacin al#una <a1adiendo la i#ualdad de =posibilidades>< en las
le)es sobre educacin; en tanto su inc( $0 asi#na competencia para le#islar ) promo"er la misma
i#ualdad <a#re#ando tambi?n la de trato<(
En otras normas se ,a reforzado el ?nfasis utilizando la locucin =accin positi"a>! como para dar a entender
ue all* se sit;an obli#aciones bien concretas de hacer al#o para alcanzar el fin al ue tiene ue diri#irse esa
accin( Por ejemplo! en los arts( 0G @sobre derec,os pol*ticosA! GE inc( $0 @para #arantizar la i#ualdad real de
oportunidades ) de tratoA! ) cl-usula transitoria se#unda @correspondiente al art( 0GA(
$I( < El derecho a la identidad y al pluralismo "iene aludido en el art( GE inc( &G @referido a
los pueblos ind*#enasA. inc( &' @sobre le)es en materia culturalA. ) sin empleo expl*cito de la
terminolo#*a! en todas las normas )a apuntadas ue! por atender a la i#ualdad de oportunidades!
de posibilidades ) de trato! ) a la no discriminacin! ,an de comprenderse como #arantes de la
identidad <) de las diferencias< as* como del pluralismo! porue no existe i#ualdad real cuando
tales aspectos dejan de computarse! si es ue la i#ual9dad euipara a uienes se ,allan en similares
situaciones ) contempla con respeto ) de manera distinta a uienes se encuentran en
circunstancias dis*miles @"er cap( T! n
os(
$$ ) $0A(
$&( < Es suficiente este rastreo para clausurar el recorrido del ple!o principista-valorativo
ue au* importa rescatar(
5i en un retorno a la constitucin ,istrica ,acemos referencia a la etapa anterior a la reforma de &''% )
prescindimos de los textos por ella adicionados! encontramos tambi?n un buen anclaje( En efecto! el respeto ) la
tutela de los derec,os personales confi#uran el contenido fundamental ) b-sico del bien com"n, ue coincide con
el bienestar #eneral del pre-mbulo( 2a "i#encia sociol#ica de los derec,os personales es! por otra parte! el
aspecto definitorio ) esencial de la democracia como forma de estado( El sistema inte#ral de nuestra constitucin
<se#;n frmula del derec,o judicial de la Corte< reposa en el respeto sustancial de auellos derec,os! por lo
ue la filosof*a de la misma constitucin se opone a la del totalitarismo(
Listado de los derechos personales
$$( < A slo t*tulo de s*ntesis nos parece ;til un panorama #lobal ue indiue el contenido
actual del plexo de derec,os( Esta "ez! para no amputarlo! incluiremos tambi?n los contenidos ue
)a ,ac*an parte de la constitucin ,istrica antes de la reforma de &''%(
2as citas pueden ser las si#uientes! en a#rupamientos tentati"os+
AA 5erechos del art. .0; 5erechos civiles:
trabajar ) ejercer industria.
na"e#ar.
comerciar.
peticin.
libertad ambulatoria.
libre expresin de ideas por la prensa.
propiedad.
asociacin.
libre profesin del culto.
ense1ar ) aprender.
NA 5erechos del art. .0 bis; 5erechos sociales:
proteccin le#al del trabajo.
condiciones di#nas de labor.
jornada limitada.
descanso ) "acaciones pa#ados.
retribucin justa.
salario m*nimo! "ital ) m"il.
i#ual remuneracin por i#ual tarea.
participacin en las #anancias de las empresas.
control de la produccin ) colaboracin en la direccin.
proteccin contra el despido arbitrario.
estabilidad en el empleo p;blico.
or#anizacin sindical libre ) democr-tica.
concertacin de con"enios colecti"os de trabajo.
conciliacin ) arbitraje.
,uel#a.
#arant*as a los representantes #remiales.
beneficios de la se#uridad social.
se#uro social obli#atorio.
jubilaciones ) pensiones m"iles.
proteccin inte#ral de la familia.
defensa del bien de familia.
compensacin econmica familiar.
acceso a "i"ienda di#na(
CA 5erecho del art. C>; 5erechos civiles de los e!tranjeros:
todos los ue titulariza el ciudadano.
ejercer industria! comercio ) profesin.
propiedad de bienes ra*ces.
libre profesin del culto.
testar.
casarse.
exencin de admitir la ciudadan*a.
exencin de contribuciones extraordinarias forzosas.
aduisicin "oluntaria de la nacionalidad ar#entina(
5erechos del art. C;; 5erechos civiles de los e!tranjeros:
in#reso de extranjeros exento de car#as fiscales(
5erechos del art. C.; 5erechos civiles de los e!tranjeros
naturali#ados:
exencin de prestar el ser"icio militar durante diez a1os(
7A 5erechos del art. .;; 5erechos civiles:
pro,ibicin de la escla"itud.
pro,ibicin de compra"enta de personas(
5erechos del art. .=; 5erechos civiles:
i#ualdad.
admisibilidad en los empleos.
i#ualdad fiscal ) ante las car#as p;blicas(
5erechos de los arts. /F a .C; 5erechos civiles:
exencin de aduanas interiores.
libre circulacin territorial exenta de car#as fiscales de bienes! "e,*culos ) buues.
i#ualdad de puertos(
5erechos del art. C=; 5erechos civiles:
libre na"e#acin de los r*os(
5erechos del art. .D; 5erechos civiles:
propiedad in"iolable.
indemnizacin pre"ia en la expropiacin.
exencin de ser"icios personales ue carezcan de fundamento le#al.
propiedad intelectual! industrial ) comercial.
exencin de confiscacin.
exencin de reuisiciones ) auxilios por la fuerza armada(
5erechos del art. DF; 5erechos civiles:
fe p;blica de actos p;blicos ) procedimientos judiciales en todo el territorio! sin barreras
jurisdiccionales(
5erechos del art. :F; 5erechos civiles:
i#ualdad de derec,os de los ciudadanos de pro"incia(
5erechos del art. ./; 5erechos civiles:
intimidad ) pri"acidad.
principio de le#alidad(
5erechos del art. C:; 5erechos civiles:
principio de razonabilidad(
EA 5erechos del art. <<; 5erechos implcitos de toda ndole.
5erechos del art. D; inc. CC; 5erechos civiles; derechos polticos; derechos econmicos,
sociales y culturales, todos derivados de declaraciones y tratados internacionales sobre
derechos humanos con jerar)ua constitucional. *ambi$n los )ue surgen de ellos como
derechos implcitos.
FA 5erechos del art. <=; 5erechos civiles del ciudadano:
resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional ) el sistema democr-tico(
MA 5erechos del art. <D; 5erechos polticos:
sufra#io.
i#ualdad de "arones ) mujeres(
5erechos del art. <:; 5erechos polticos:
libre creacin ) acti"idad de los partidos pol*ticos.
#arant*as a los partidos pol*ticos.
acceso a las fuentes de informacin.
difusin de ideas.
sostenimiento econmico estatal(
5erechos del art. </; 5erechos polticos:
iniciati"a le#islati"a popular(
5erechos del art. 0>; 5erechos polticos:
sufra#io en consulta popular(
HA 5erechos del art. 0.; 5erechos civiles y sociales:
preser"acin del ambiente.
preser"acin del patrimonio natural ) cultural.
preser"acin de la di"ersidad biol#ica.
informacin ) educacin ambientales.
no in#reso al territorio de residuos peli#rosos ) radiacti"os(
5erechos del art. 0C; 5erechos civiles y sociales de consumidores y usuarios:
proteccin de salud! se#uridad e intereses econmicos.
informacin adecuada ) "eraz.
libre eleccin.
condiciones de trato euitati"o ) di#no.
defensa de la competencia.
calidad ) eficiencia de los ser"icios.
asociaciones de consumidores ) usuarios(
IA 5erechos del art. D; inc. .D; 5erechos civiles y sociales de los
pueblos indgenas:
reconocimiento de su preexistencia ?tnica ) cultural.
respeto a su identidad.
educacin bilin#We.
reconocimiento de la personer*a jur*dica.
posesin ) propiedad comunitarias.
participacin en la #estin referida a sus intereses(
OA 5erechos del art. D; inc. ./; 5erechos culturales:
in"esti#acin.
desarrollo cient*fico ) tecnol#ico.
formacin profesional de los trabajadores.
participacin de la familia ) la sociedad en la educacin.
i#ualdad de oportunidades ) posibilidades en la educacin.
no discriminacin.
#ratuidad ) euidad en la educacin p;blica estatal.
autonom*a ) autaru*a de las uni"ersidades nacionales.
identidad ) pluralidad cultural.
libre creacin ) circulacin de las obras de autor.
proteccin del patrimonio art*stico ) de los espacios culturales ) audio"isuales(
]A 5erechos del art. D; inc. ./; 5erechos civiles y econmicos:
desarrollo ,umano.
pro#reso econmico con justicia social.
#eneracin de empleo.
defensa del "alor de la moneda(
2A 5erechos del art. D; inc. C<; 5erechos civiles y sociales:
i#ualdad real de oportunidades ) de trato.
pleno #oce ) ejercicio de los derec,os.
proteccin especial de ni1os! mujeres! ancianos ) discapacitados.
r?#imen de se#uridad social para el ni1o desamparado! desde el embarazo ,asta el t?rmino del
per*odo de ense1anza elemental.
r?#imen de se#uridad social para la madre durante el embarazo ) el per*odo de lactancia(
MA 5erechos del art. 0<; 5erechos de incidencia colectiva @intereses
de pertenencia difusaA(
6A 5erechos del art. .:; Larantas:
le) ) juicio pre"ios en materia penal.
jueces naturales.
acceso a la justicia.
exencin de declarar contra s* mismo.
debido proceso.
defensa en juicio.
in"iolabilidad del domicilio.
in"iolabilidad de correspondencia epistolar ) papeles pri"ados.
pro,ibicin de pena de muerte por causas pol*ticas.
pro,ibicin de tormentos ) azotes.
r?#imen carcelario para se#uridad ) no para casti#o(
5erechos del art. 0<; Larantas:
amparo.
,abeas data.
,abeas corpus.
secreto de las fuentes de informacin period*stica.
acciones de clase(
?n agrupamiento de materias relacionadas con los derechos
$0( < Especialmente en temas ue expl*citamente se incorporan como nue"os al texto constitucional! ) sin
perjuicio de citar conjuntamente otros ue )a contaban con al#una referencia anterior! creemos ;til esbozar
linealmente al#unos a#rupamientos ue faciliten la b;sueda de coincidencia o de afinidad en determinadas
cuestiones "inculadas con el sistema de derec,os(
2as menciones se limitan a los art*culos de la constitucin! pero ,a) ue tener mu) en claro ue en cada una
de las citas tambi?n ,a) <o puede ,aber< similares referencias en el articulado de los instrumentos
internacionales ue "ienen aludidos en el art. D; inc. CC como de jerar)ua constitucional. En atencin a esta
i#ual supremac*a ue la constitucin les reconoce! no ueremos silenciar esta reflexin! porue tanto en los
derec,os enumerados como en los impl*citos! el actual sistema de derec,os se nutre e inte#ra con dos fuentes+ la
interna ) la internacional(
aA 'ducacin: arts( &%. %& se#undo p-rrafo. GE inc( &G. GE inc( &H. GE inc( &'. &$E(
bA ?nvestigacin, obras de autor, desarrollo cientico y tecnolgico: arts( &G. GE inc( &G. GE
inc( &' p-rrafos primero ) cuarto. &$E(
cA 8rogreso y desarrollo: arts( %& primer p-rrafo. GE inc( &G se#undo p-rrafo. GE inc( &H. GE
inc( &' primero ) se#undo p-rrafos. &$E(
dA ?normacin: arts( 0H se#undo p-rrafo. %& se#undo p-rrafo. %$ primer p-rrafo. %0 tercer
p-rrafo(
eA 8rotecciones especiales: arts( &% bis. $I. GE inc( &G. GE inc( $0 primero ) se#undo p-rrafos.
disposicin transitoria primera(
fA '!presin y diusin de ideas y de cultura: arts( &%. 0H se#undo p-rrafo. GE inc( &' p-rrafos
primero ) cuarto(
#A Minoras: art( GE inc( &G. disposicin transitoria primera(
,A 6mbiente: arts( %&. %0 se#undo p-rrafo(
iA @onsumidores y usuarios: arts( %$. %0 se#undo p-rrafo(
jA +eguridad social arts( &% bis. GE inc( &$. GE inc( $0 se#undo p-rrafo. &$E(
:A ?gualdad: arts( HK. &F. ) para igualdad de oportunidades @a "eces con el calificati"o de
=real> ) otras con la a1adidura =de posibilidades> ) =de trato>A. 0G. GE inc( &' tercer p-rrafo. GE
inc( $0 primer p-rrafo(
lA +alud: arts( %& ) %$(
mA ,amilia: arts( &% bis. art( GE inc( &' tercer p-rrafo(
nA '!tranjeros: arts( $I. $&. $E. disposicin transitoria primera(
1A 8ropiedad: arts( &%. &% bis. &G. GE inc( &G se#undo p-rrafo(
oA 8atrimonio cultural, natural, artstico: arts( %&. GE inc( &G. GE inc( &' cuarto p-rrafo(
pA ?dentidad cultural: arts( GE inc( &G. GE inc( &' cuarto p-rrafo(
Los derechos humanos y la interpretacin
$%( < 5abemos ue en la constitucin ,a) dos partes+ la ue or#aniza al poder! ) la ue
emplaza pol*ticamente al ,ombre en el estado( =Parte or#-nica> ) =parte do#m-tica> inte#ran en
pie de i#ualdad a la constitucin formal! por manera ue las normas de una parte ) otra #ozan de
igual jerar)ua normativa dentro de la supremac*a total del texto completo(
6o obstante! los valores ue ,acen a la persona humana ) a sus derechos son m-s eminentes
ue los ue se refieren a la estructura del poder( 7e a,* ue la interpretacin co,erente ) armnica
de toda la constitucin debe reconocer a la parte or#-nica un "alor instru9mental respecto de la
parte do#m-tica(
Es mu) buena la pauta ue ,a dado el derec,o judicial de la Corte! en el sentido de ue cuando una cuestin
en"uel"e conflicto entre "alores jur*dicos contrapuestos! no es dudosa la preferencia en fa"or del ue tiene ma)or
jeraru*a( 2os derec,os del ,ombre la tienen respecto del poder(
En consonancia con esta re#la! el mismo derec,o judicial nos ofrece otras+ aA para preser"ar los derec,os
reconocidos por la constitucin! la interpretacin de las le)es se ,a de ,acer @en cuanto el texto en cuestin lo
permita sin "iolenciaA de la manera m-s acorde con los principios ) #arant*as constitucionales. bA los jueces deben
interpretar las le)es de modo ue concuerden con esos principios ) #arant*as! teniendo ue preferir! en la
interpretacin de la le)! la ue mejor concilie con los derec,os ) #arant*as constitucionales. cA ,a) ue e"itar ue
la aplicacin mec-nica e indiscriminada de las normas conduzca a "ulnerar derec,os fundamentales de las
personas(
$E( < El actual derecho internacional de los derechos humanos sintoniza mu) bien con la
constitucin democr-tica( Con su reforma de &''%! numerosos instrumentos internacionales sobre
derec,os ,umanos ,an alcanzado la misma jerar)ua de la constitucin suprema, operando como
fuente externa <en com;n con la interna< del sistema de derec,os @"er n
os(
&0 a! ) &FA(
$F( < Por a,ora nos limitamos a su#erir ue para la interpretacin de los derec,os ,umanos a
partir de la incorporacin a nuestro derec,o interno de tratados sobre derec,os ,umanos! ten#an o
no jeraru*a constitucional! con"iene propiciar al#unas pautas como las si#uientes+
aA los derec,os contenidos en la constitucin se ,an de interpretar de conormidad con el
derecho internacional de los derechos humanos ue ,ace parte del derec,o ar#entino! al modo
como <por ejemplo< lo estipulan las constituciones de Espa1a @&'GHA ) de Colombia @&''&A.
bA en la medida de lo posible! ) para esa compatibilizacin ) coordinacin! se ,a de arrancar
de una presuncin: la de ue las cl-usulas de los tratados sobre derec,os ,umanos son operativas;
cA cuando acaso los derec,os contenidos en los tratados internacionales no fi#uren en la
constitucin! u ofrezcan ma)or amplitud! o presentes modalidades parcialmente diferentes! ,a)
ue esforzarse en considerar ue los derec,os emer#entes de los tratados tienen ,ospedaje en la
cl-usula constitucional de los derechos implcitos @art( 00A.
dA 5i todos los tratados internacionales! de cualuier materia o contenido! son a,ora
superiores a las leyes se#;n principio #eneral del art( GE inc( $$ en su texto sur#ido de la reforma
de &''%! ,a) tratados de derec,os ,umanos ue tienen jerar)ua constitucional! lo ue los coloca
a su mismo ni"el en el "?rtice de nuestro derec,o interno.
eA las resoluciones de la Corte Interamericana de 7erec,os Humanos! cu)a jurisdiccin ,a
consentido nuestro estado al ratificar el Pacto de 5an Oos? de Costa Rica en &'H%! ,an de ser
tomadas en cuenta como orientacin "alorati"a para su aplicacin posible! tanto si la referida
Corte ,a actuado en jurisdiccin contenciosa como en jurisdiccin consulti"a(
III( 2A CARAC/ERIXACIQ6 7E 2O5 7ERECHO5
8 7E 53 7EC2ARACIQ6
Las pautas fundamentales
$G( < 2a caracterizacin de la declaracin de derec,os en nues9tro sistema! ) de los derechos
ue en ?l se reconocen es la si#uiente+
aA Ha) derec,os enumerados, o sea! expresamente reconocidos <por ej(+ los del art( &%<! )
derechos no enumerados o impl*citos <por ej(+ los aludidos en el art( 00<( /odo derec,o
fundamental o primario del ,ombre puede ) debe considerarse incluido en la cons9titucin! est? o
no reconocido expresamente(
aLA En el bloue de constitucionalidad! fuera del texto de la constitucin! tambi?n ,a)
derec,os ue sur#en de instrumentos internacionales con jerar)ua constitucional, ) de otros
tratados ue slo son superiores a las le)es! todo de acuerdo al art( GE inc( $$(
bA 2os derec,os referidos en el inciso anterior! ue son derec,os =del ,ombre> en cuanto
persona! pertencen tanto a nacionales o ciudadanos cuanto a e!tranjeros. Ello deri"a de "arias
pautas. bLA la constitucin los reconoce a los =,abitantes>! es decir! sin acepcin de nacionalidad o
ciudadan*a. bLLA la constitucin los extiende expresamente a los extranjeros en el art( $I. bLLLA los
tratados internacionales pro,*ben discriminar(
cA 2os mismos derec,os referidos en los incisos aA ) bA reconocidos a todos los ,abitantes!
obli#an como sujeto pasivo tanto al estado ederal como a las provincias.
Ello marca una diferencia importante entre nuestra constitucin ) la norteamericana! )a ue las diez primeras
enmiendas de ?sta <eui"alentes a una declaracin de derec,os< slo impusieron limitaciones al estado federal
en orden al respeto de los derec,os declarados! pero no a los estados locales. reci?n a partir del establecimiento de
la enmienda TIJ fue interpret-ndose pro#resi"amente ue los estados locales uedaban tambi?n sujetos a
obli#aciones similares a las del estado federal(
En nuestra constitucin! en cambio! la declaracin de derec,os obli#a a las provincias, afirmacin ?sta ue se
corrobora con las si#uientes pautas+ cLA el art( EK prescribe ue las constituciones pro"inciales deben estar de
acuerdo con los principios! declaraciones ) #arant*as de la constitucin federal! o sea! ue adem-s de dar recepcin
a la declaracin de derec,os! las pro"incias no pueden "iolarla o desconocerla. cLLA la misma titularizacin de los
derec,os en =todos los ,abitantes> muestra ue in"olucra a todos los ,ombres ue son ,abitantes del estado
federal! inclu)endo a uienes ,abitan en las pro"incias. cLLLA el art*culo HK extiende a los ciudadanos de cada
pro"incia los derec,os! pri"ile#ios e inmunidades in,erentes al t*tulo de ciudadano de las dem-s. cLLLLA los tratados
internacionales de derec,os ,umanos! ten#an o no una =cl-usula federal> expresa! obli#an ) responsabilizan al
estado! sin distin#uir si es federal o unitario(
7e todo ello sur#e ue+ &A ni el estado federal ni las pro"incias pueden "iolar o desconocer la declaracin de
derec,os contenida en la constitucin federal ) en los tratados internacionales. $A ue esta declaracin ri#e
territorialmente en todo el pas <tambi?n en las pro"incias< ) personalmente para todos los habitantes.
dA 2os derec,os ue la constitucin reconoce no son absolutos sino relativos. Ello uiere decir
ue son susceptibles de reglamentacin ) de limitacin, sea para coordinar el derec,o de uno con
el derec,o de otro! sea para ue cumplan su funcionalidad social en orden al bien com;n! sea para
tutelar el orden ) la moral p;blicos! sea por razn del llamado poder de polic*a! etc(
2a relati"idad de los derec,os sur#e+ dLA del propio art( &%! ue se refiere al #oce de los mismos =conforme a
las le)es ue re#lamenten su ejercicio>. dLLA del principio *nsito en la constitucin de ue la determinacin de sus
normas ,abilita la re#lamentacin por parte de los r#anos del poder @arts( &% bis! &H! etc(! en cuanto pre"?n le)es
ue re#lamenten derec,osA. dLLLA del art( $H! ue consi#na la re#lamentacin ra#onable; dLLLLA del derecho judicial,
en cuanto la jurisprudencia de la Corte 5uprema tiene establecido de modo tradicional ) uniforme ue no ,a)
derec,os absolutos( 2a relati"idad tiene! no obstante! ) a su "ez! su propio l*mite+ toda re#lamentacin ue limite a
los derec,os debe ser ra#onable, conforme al art( $H. dLLLLLA los tratados internacionales de derec,os ,umanos
tambi?n aluden a limitaciones ) a deberes(
Parte de la doctrina ) la jurisprudencia de la Corte entienden ue las limitaciones a los derec,os se imponen a
t*tulo de ejercicio del =poder de polic*a>(
eA En orden a la interpretacin de los derec,os la Corte 5uprema tiene dic,o ue la i#ual
jeraru*a de las cl-usulas constitucionales reuiere ue los derec,os fundados en cualuiera de
ellas deban armoni#arse con los dem-s ue consa#ran los otros preceptos constitucionales! )a sea
ue "ersen sobre los llamados derec,os indi"iduales o sobre atribuciones estatales @"er nK $%A(
fA 2a i#ual jeraru*a de todas ) cada una de las normas constitucionales! a ue aludimos en el
inciso anterior! permite decir ue todas las )ue declaran derechos go#an de igual rango, no
obstante lo cual los derec,os =en s*> no son todos i#uales! porue ,a) unos ms %valiosos& ue
otros @la "ida ="ale> m-s ue la propiedad! por ejemploA( 7e a,* ue para completar la re#la del
inc( eA ,a)a ue afirmar! con el derec,o judicial de la Corte! ue si ,a) conlicto entre "alores
jur*dicos contrapuestos! se debe preferir el de jerar)ua mayor @"er nK $%A(
fLA 5imilar interpretacin debe ,acerse con los derec,os ue sur#en de tratados ue! por re"estir jeraru*a
constitucional! tienen el mismo ran#o normati"o de la constitucin(
fLLA 2os tratados de derec,os ,umanos obli#an a una interpretacin ue no limite! menoscabe o suprima
derechos mejores o ms amplios ue sur#en del derec,o interno(
fLLLA 6i los tratados con jeraru*a constitucional dero#an normas constitucionales sobre derec,os de la primera
parte de la constitucin! ni ?sta dero#a o ,ace inaplicables normas de dic,os tratados! porue ?stas son
=complementarias> de las constitucionales se#;n el art( GE inc( $$(
fLLLLA 6uestra constitucin no contiene en su texto la dualidad ue a "eces distin#ue el derec,o comparado
cuando di"ide a los derec,os en unos ue se llaman =fundamentales> ) otros ue no lo son @"er jLA(
#A 2as normas sobre derec,os personales presentan el doble car-cter de disponibles e
indisponibles! se#;n el -n#ulo desde el cual se las contemple( Como principio! resultan
disponibles para el sujeto activo, ue puede a su discrecin ejercer o no ejercer el derec,o del ue
es titular @sal"o derec,os irrenunciables! como los de la patria potestadA( Pero son indisponibles
en cuanto al sujeto pasivo, en la medida en ue ?ste debe una prestacin @de dar! ,acer u omitirA
frente al sujeto acti"o(
,A El #oce de los derec,os en nuestro estado no puede subordinarse a la reciprocidad ue
e"entualmente otor#uen estados extranjeros en situaciones eui"alentes a las prote#idas en
nuestra jurisdiccin interna(
As*! es inconstitucional ue la le) supedite el reconocimiento ante tribunales ar#entinos de cr?ditos de
acreedores extranjeros o cu)o lu#ar de pa#o se ,alla fuera de la rep;blica! a un trato fa"orable de estados
extranjeros respecto de nuestros nacionales o de cr?ditos pa#aderos en nuestro pa*s(
iA El derecho internacional ue se incorpora al derec,o interno puede! se#;n la *ndole de las
normas respecti"as! crear derec,os ) obli#aciones directas para los particulares! adem-s de las ue
sea susceptible de en#endrar interna e internacionalmente para el esta9do ue es parte en el
tratado(
As*! los derec,os declarados en con"enciones! pactos o tratados sobre derec,os ,umanos in"isten
directamente de titularidad a los ,abitantes del estado ue se ,ace parte en el acuerdo! cuando las cl-usulas ue
contienen auellos derec,os son operativas. 5i son programticas! ,acen recaer en el estado la obligacin de
adoptar las medidas de derecho interno ue permitan su funcionamiento( @En #eneral! cabe decir sobre estas
cl-usulas pro#ram-ticas lo mismo ue ,emos explicado al tratar ese tema en relacin con la constitucin(A
jA En cuanto a la proteccin de los derec,os por parte del poder judicial, es mu) importante
destacar ue! conforme al derec,o judicial emanado de la Corte 5uprema! =cualuiera sea el
procedimiento mediante el cual se propon#a a decisin de los jueces una cuestin justiciable!
nadie puede sustraer al poder judicial la atribucin inalienable ) la obli#acin ue tiene de ,acer
respetar la constitucin nacional )! en particular! las #arant*as personales ue reconoce>!
consider-ndose ue e!cluir compulsivamente del conocimiento de los jueces una cuestin
justiciable donde se debate un derecho subjetivo importa agravio a la garanta de la deensa en
juicio.
jLA Al no existir en la constitucin la dualidad de derec,os =fundamentales> ) otros ue no lo son! tampoco
,a) una proteccin m-s fuerte ) distinta a fa"or de los primeros. nuestro sistema #arantista dispensa "*as tutelares
diferentes se#;n la gravedad de la lesin ue se infiere a los derec,os ) no tanto se#;n su naturaleza @"er fLLLLA(
:A Pese a la diferente jurisprudencia de la Corte! entendemos con Marien,off ue tanto en el
caso de administracin =re#lada> cuanto de administracin =discrecional>! los derec,os subjeti"os
ue nacen de uno ) otro acto tienen la misma naturaleza ) producen los mismos efectos(
&A Como principio! es mu) interesante destacar ue los bienes jur*dicos ue uedan anidados
) amparados en la declaracin de derec,os no imponen necesariamente la obligacin de )ue se
los tutele penalmente @es decir! de ue la le) penal incrimine la lesin a esos bienesA! sal"o ue la
constitucin expresamente lo dispon#a @por ej(! cuando incrimina la compra"enta de personas para
prote#er penalmente la di#nidad ) libertad de la persona ,umanaA(
$H( < 2a relatividad de los derec,os presta base constitucional a la teor*a del abuso del derecho, desde ue
dic,a teor*a presupone admitir ue los dere9c,os tienen o deben cumplir una uncin social, lo cual no es m-s ue
reconocer ue todo derec,o subjeti"o arrai#a ) se ejerce en el marco de una con"i"encia social! donde la
solidaridad impide frustrar la naturaleza social del derec,o(
(os derechos y la responsabilidad del estado
$'( < Ha) un interesante punto a esclarecer( El derec,o judicial de la Corte admite ue puede existir
responsabilidad indemnizatoria del estado cuando su acti"idad ,a sido lcita o legtima @) no solamente cuando ,a
sido il*cita o ile#*timaA( /al responsabilidad por acti"idad l*cita procede si con su ejercicio se ,a ori#inado un
perjuicio a los particulares @por ej(! una modificacin de la pol*tica econmica del estado ue afecta a contratos
"-lidamente celebrados durante la "i#encia de un sistema anterior distinto! como en el caso de no dejarse entrar a
plaza mercader*a importada del exterior sobre la base de un contrato realizado cuando dic,a mercader*a pod*a ser
introducidaA( @Puede "erse en tal sentido el fallo de la Corte en el caso =Cantn cPMobierno 6acional>! del
&EPJP&'G'A( @Jer cap( J! nK 0FA(
El deslinde ue debe ,acerse se aproxima al si#uiente lineamiento+ aA como principio! la acti"idad l*cita no
ofende @precisamente por su licitudA a la constitucin. bA incluso! si "ersa sobre pol*ticas #ubernamentales! pueden
?stas escapar al control judicial en cuanto a su con"eniencia! oportunidad! etc(. cA pero si se afecta un derecho
ad)uirido o se causa da1o! la acti"idad l*cita en#endra responsabilidad del estado para indemnizar(
El principio de ue el estado debe reparar los perjuicios causados a los derec,os mediante su acti"idad l*cita
cubre tanto el supuesto en ue el estado act;a como administrador! cuanto au?llos en ue act;a como le#islador(
En el -rea de la acti"idad administrati"a! inclu)e tambi?n la denominada acti"idad discrecional(
En cuanto a la responsabilidad del estado por error judicial @ue en nuestro derec,o cuenta con normas
fa"orables del Pacto de 5an Oos? de Costa Rica <art( &I< ) del Pacto Internacional de 7erec,os Ci"iles
) Pol*ticos <art( &%(F<A la Corte 5uprema ,a interpretado en el caso =Ji#noni Antonio 5( cPEstado de la 6acin
Ar#entina>! del &% de junio de &'HH! ue como principio auella responsabilidad slo procede cuando el acto
jurisdiccional ue causa da1o es declarado ile#*timo ) es dejado sin efecto! por cuanto sin ese reuisito no se
puede reputar incursa en error a una sentencia con fuerza de cosa juz9#ada(
El sujeto activo /o titular0 de los derechos
0I( < 2os derec,os ue comenzaron denomin-ndose =indi"iduales> ) ue ,o) se llaman
=derec,o humanos > son derec,os de la persona humana. Por eso tambi?n se los apod =derec,os
del hombre > @no por referencia al sexo masculino! sino a la especie ,umanaA(
7e esta manera ueda indi"idualizado el titular o sujeto activo.
A ren#ln se#uido ,a) ue a1adir ue las personas ue para nuestro derec,o constitucional
titularizan derec,os son los habitantes! o sea! uienes inte#ran la poblacin de nuestro estado )!
excepcionalmente! uienes sin formar parte de ella! tienen un punto de conexin suficiente con la
jurisdiccin ar#entina @"er nK %$A(
En el derecho internacional de los derechos humanos, el principio #eneral ) b-sico es el ue
centraliza en la persona ,umana @o persona f*sicaA la titularidad de los derec,os ue reconocen las
declaraciones internacionales ) los tratados( 5olamente por excepcin ,a) en ellos normas
expresas ue extienden al#unos pocos derec,os a entidades colecti"as @"er nK 0& bA(
El derecho argentino! en cambio! reconoce a tales entes al#unos de los derec,os de la persona!
en la medida en ue por analo#*a deben pro)ect-rseles @"er nK 0&A(
0&( < El a"ance de la concepcin social de los derec,os lle#a a captar ue! si bien el ,ombre
es el sujeto primario ) fundamental de los mismos! los derec,os reconocidos constitucionalmente
son susceptibles asimismo de tener como sujeto titular o acti"o a una asociacin a la ue se
depara la calidad de sujeto de derec,o @insti9tucin! persona moral! persona jur*dica! etc(A( 7e este
modo! cabe reputar ue el titular de los derec,os es doble: aA el hombre; bA una entidad con
determinada calidad de sujeto de derecho.
En el caso =]ot>! de &'EH! la Corte aco#i la "*a del amparo para prote#er <bajo el nombre de derec,os
,umanos< a derec,os cu)o titular era una sociedad de responsabilidad limitada(
En cambio! como principio! es importante destacar ue conforme a la jurisprudencia de la Corte 5uprema! los
derec,os contenidos en la constitucin ) acordados a los hombres contra el estado, no pueden ser titularizados por
el estado! =sin perjuicio de ue ?ste! cuando act;a en un plano de i#ualdad con au?llos! pueda in"ocar al#unas de
las #arant*as constitucionales! como ocurre por ejemplo! con la defensa en juicio>(
aA Antes de la reforma de &''%! la constitucin formal no alud*a a entes colectivos cuando titularizaba
derec,os! sal"o en el reconocimiento a los =#remios> en el art( &% bis(
7espu?s de la reforma! las remisiones ue efect;an muc,os art*culos a dic,os entes son susceptibles de
emplearse para reconocerles determinados derec,os( /ales menciones aparecen! por ej(! en el art( 0H @partidos
pol*ticosA. en el art( %$ @asociaciones de consumidores ) usuariosA. art( %0 @asociaciones ue propenden a los fines
tutelados mediante la accin de amparo del se#undo p-rrafo de la normaA. tambi?n art( %0 @asociaciones o
entidades ue poseen re#istros o bancos de datos p;blicos! o pri"ados ue est-n destinados a pro"eer informes!
se#;n el p-rrafo tercero dedicado al ,abeas dataA. art( GE inc( &G @personer*a jur*dica de comunidades ind*#enasA.
art( GE inc( &' @uni"ersidades nacionales citadas en el p-rrafo terceroA(
bA El ,ec,o de ue tratados internacionales sobre derechos humanos incor9porados al derec,o ar#entino slo
reconozcan derec,os a las personas f*sicas no des"irt;a la doble titularidad de ue ,ablamos en el derec,o interno!
por cuanto+ aA el derec,o internacional de los derec,os ,umanos es un derec,o m*ni9mo ) subsidiario! ue nunca
disminu)e mejores derec,os ) situaciones ue pue9dan sur#ir del derec,o interno. ) bA el Pacto de 5an Oos? de
Costa Rica consi#na expresamente en las normas del art( $' para su interpretacin! ue nin#una de sus cl-usulas
,a de interpretarse como limitati"a de derec,os ue emanan del derec,o interno(
Cuando nuestro derec,o interno confiere ,ol#ura para extender derec,os a fa"or de entidades colecti"as! los
tratados sobre derec,os ,umanos asumen ) respaldan esta solucin(
0$( < 7ebe asimismo computarse en el punto el principio de ,ospitalidad ue nuestro derec,o constitucional
depara a los entes colectivos e!tranjeros, de modo an-lo#o a como reconoce los derec,os ci"iles a fa"or de las
personas f*sicas extranjeras en el art( $I(
2a extraterritorialidad de las personas jur*dica extranjeras ofrece di"ersas "ariantes ue re#ula el derec,o
pri"ado(
00( < El sujeto activo de los derec,os re"iste importancia por di"ersos moti"os+ aA en cuanto
a la promocin del control de consti9tucionalidad! desde ue la jurisprudencia tiene establecido
ue slo el titular actual del derec,o ue se pretende "iolado puede peticionar ) obtener el
ejercicio de auel control. bA en cuanto a la renuncia, )a ue el titular puede! en principio!
renunciar a su derec,o! ,abiendo admitido la jurisprudencia ue ello es "iable en materia de
derec,os patrimoniales! e interpretando ue la renuncia se presume si el titular del derec,o no
articula la cuestin de constitucionalidad en defensa de su derec,o presuntamente a#ra"iado(
El sujeto pasivo de los derechos
0%( < El sujeto pasivo es au?l ante uien el sujeto titular o acti"o ,ace "aler u opone su
derec,o para ue haga, d$ u omita al#o(
2os derec,os existen frente a un doble sujeto pasi"o+ aA el estado @federal ) pro"incialA. bA los
dem-s particulares( Por eso se los considera ambivalentes o bifrontes(
2a trascendencia de esta dualidad en el sujeto pasi"o radica en ue+ aA cualuier acti"idad <
pro"eniente del estado! o de personas o #rupos pri"ados< ue lesiona derec,os! es
inconstitucional; bA las garantas se deparan para prote#er derec,os tanto cuando su "iolacin
pro"iene de acti"idad estatal como cuando emana de acti"idad pri"ada(
6o ,a) en la constitucin una norma expresa ue #en?ricamente establezca cu-l o cu-les son los sujetos
pasi"os de los derec,os( Ha) ue inducir en cada caso ) en cada derec,o cu-l es la naturaleza ) el contenido de un
derec,o para situar debidamente a uien! frente al titular! debe cumplir como sujeto pasi"o una obli#acin(
6o obstante! al#unas normas facilitan tal indi"idualizacin. por ej(! cuando el art. 0. consi#na el derec,o a un
ambiente sano! dice ue todos los habitantes tienen el deber de preservarlo, ) ue las autoridades ,an de proveer
a su proteccin, ueda claro ue tanto el estado como todos los particulares son! cada cual desde su posicin!
sujetos pasi"os <a "eces con obli#aciones positi"as! ) otras con obli#acin de omitir da1o o amenaza<.
i#ualmente! es f-cil en el art. 0C detectar como sujetos pasi"os en la relacin de consumo a uienes pro"een bienes
en el mercado al consumidor o prestan servicios al usuario.
0E( < Es menester puntualizar al#unos aspectos fundamentales en relacin con el sujeto
pasi"o =estado> @se trate del estado federal o de las pro"inciasA(
2a primera obli#acin del estado frente al sujeto acti"o es la de respetar los derec,os
subjeti"os! o sea! la de no "iolarlos! ni impedir su #oce ) ejercicio! ni crearles restricciones
arbitrarias(
A,ora bien! como el estado ejerce su poder a tra"?s de las tres unciones cl-sicas @le#islati"a!
ejecuti"a! judicialA ) de los r#anos a uienes est-n encomendadas! podemos a1adir+ aA ue la
funcin legislativa debe cuidar ue la re#lamentacin le#al de los derec,os sea ra#onable! o sea
ue no altere los derec,os ue re#lamenta. bA ue la funcin ejecutiva-administrativa, como
suble#al ue es! no altere las le)es ue razonablemente re#lamenten derec,os! ni ue ella misma
los altere. cA ue la funcin judicial debe proteccin a los derec,os ue aparecen comprometidos
o cuestionados en causas judiciables(
Adem-s con"iene tener presente! con car-cter #eneral+ aA ue existiendo las #arant*as frente al estado! todos
los rganos del poder est-n obli#ados a deparar ) respetar esas #arant*as! en la medida en ue ellas ata1en o
incumben a cada r#ano. bA ue existiendo control judicial de constitucionalidad! las presuntas lesiones a los
derec,os subjeti"os son aptas para componer causas judiciales donde se pretende tutelarlos(
Por ;ltimo! recu?rdese el doble deber del estado de+ aA promover el #oce de los derec,os. bA
subsanar los llamados derechos %imposibles& @"er nK %A(
0F( < 2a circunstancia de ue tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derec,o
ar#entino slo permitan acusar o denunciar en la jurisdiccin supraestatal las "iolaciones perpetradas contra
auellos derec,os responsabilizando por ellas ;nicamente al estado @ederal en el caso ar#entinoA no si#nifica ue!
en el orden interno! las pro"incias ) los particulares dejen de ser sujetos pasi"os obli#ados frente al titular de los
derec,os! sino ;nicamente imputar la referida responsabilidad internacional al estado federal(
0G( < El sujeto pasi"o car#ado con una obli#acin de dar! ,acer u omitir es mu) importante
para "isualizar con acierto tanto al derec,o del sujeto acti"o como a la prestacin debida por el
sujeto pasi"o(
A "eces un determinado derec,o es exi#ible frente a todos @tanto en relacin con el estado
como con los dem-s particularesA! al menos cuando todos son sujetos pasi"os obli#ados a no
"iolar ese derec,o! a no impedir su #oce! a no interferir en su ejercicio( Otras "eces! ocurre ue un
derec,o solamente es exi#ible frente a un sujeto pasi"o determinado o a "arios! pero no en
relacin con otros ni con todos( Por fin! ,a) casos en ue un derec,o es doblemente exi#ible+ aA
frente a todos! en cuanto nadie debe impedir su ejercicio! ) bA frente a un sujeto pasi"o
determinado o a "arios! en cuanto deben cumplir en fa"or del titular con una obli#acin concreta
de dar o de ,acer! como ocurre con el derec,o de trabajar! ue aA debe ser respetado por el estado
) los particulares! ) bA adem-s obli#a al empleador a ciertas prestaciones @salario! "acaciones!
descanso! etc(A ) al estado para ue mediante le)es fije las condiciones m*nimas en fa"or de los
trabajadores(
Cuando nunca es posible encontrar ni situar a un sujeto pasi"o ue ten#a a su car#o una
obli#acin concreta! ,a) ue resi#narse a decir ue en el derec,o constitucional tampoco ,a) un
derec,o(
Asimismo! cuando la presencia de uno o m-s sujetos pasi"os identifica la de un derec,o! el
titular de ?ste necesita <cuando no le es reconocido o le es "iolado< la "*a para pro"ocar el
cumplimiento de la obli#acin o su sustitucin reparatoria! ) la le#itimacin para acceder a esa
"*a(
Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los
derechos
0H( < Es una nocin elemental la ue! por la relacin de alteridad o de interferencia
intersubjeti"a ue es propia del derec,o! afirma ue siempre ) cada "ez ue ,a) un derec,o
personal titularizado por un sujeto acti"o! hay en correspondencia una obligacin de uno o ms
sujetos pasivos, con la cual obli#acin satisfacer el aludido derec,o personal( @Jer cap( JII! nK
GEA(
7e a,* ue todo el ?nfasis ue se "uelca a los derec,os ,umanos ten#a tambi?n ue dedicarse
a las obligaciones recprocas ue! en "erdad! son <al i#ual ue los derec,os< de naturaleza
constitucional.
Ontol#icamente! pues! no hay derecho personal sin obligacin correlativa. 2os derec,os no resultar*an
accesibles! disponibles! susceptibles de #oce ) ejercicio! si no ,ubiera una o m-s obli#aciones a car#o de uno o
m-s sujetos pasi"os! o si ,abi?ndolas uedaran sin cumplimiento(
Esas obli#aciones constitucionales son de tres clases+ de abstencin u omisin, de dar, ) de
hacer( 2as de omisin implican prestaciones obli#acionales negativas, ) las de dar ) de ,acer
constitu)en prestaciones obli#acionales positivas.
0'( < Cuando se dice ue los cl-sicos derechos civiles de la primera #eneracin @por ej(! de asociarse! de
profesar el culto! de reunirse! de circular! de trabajar! etc(A implican para los sujetos pasi"os una obli#acin de
omisin! se uiere si#nificar ue ese sujeto ) esa obli#acin ,an de dejar expedito el ejercicio del derec,o por su
titular! absteni?ndose de imped*rselo! de interfer*rselo! de "iol-rselo(
Cuando se dice ue los derechos sociales de la se#unda #eneracin a;nan obli#aciones de dar ) de ,acer! se
entiende ue los sujetos pasi"os tienen ue cumplir obli#aciones positi"as de dar ) de ,acer. por ej(! pa#ar el
salario justo. prestar un ser"icio de salud. otor#ar descanso diario! semanal ) anual al trabajador! etc( Por eso! tales
derec,os se llaman tambi?n =derec,os de cr$dito > o =derec,os de prestacin >(
A "eces! derec,os ci"iles de la primera #eneracin! como el derec,o a la "ida! a la salud! a la educacin! etc(!
ex,iben en primer plano la correspondencia de una obli#acin de omisin a car#o del sujeto pasi"o. as*! no matar!
no lesionar! no impedir la opcin por el tipo de ense1anza ue el titular del derec,o esco#e! etc( Pero cuando el
"isor se ampl*a! es f-cil ue actualmente se a1adan obli#aciones de dar ) de ,acer! como en el caso de la "ida ) de
la salud ue! adem-s de abstenciones para no padecer "iolacin! reuieren ue no se contamine el ambiente! o las
a#uas. ue se pro"ea de atencin sanitaria pre"enti"a! curati"a ) re,abilitante. o en el caso de la educacin! ue
,a)a disponibilidad efecti"a de acceso a establecimientos educacionales! etc(
(os derechos %por analogado& y la obligacin %activamente uni-versal&
%I( < 2a afirmacin de ue a todo derec,o de un sujeto acti"o le corresponde una obli#acin
a car#o de un sujeto pasi"o nos coloca ante cierta dificultad cuando examinamos al#unas
situaciones ue! por *ntima conexidad con necesidades humanas undamentales, "aloramos como
derec,os! ) denominamos derec,os( 6o ,a) m-s ue pensar en la alimentacin! la "i"ienda! la
indumentaria! el trabajo! para slo citar al#unos ejemplos(
Comprendemos ue uien no puede pro"eerse por s* mismo la satisfaccin de necesidades elementales como
son el alimento! la "i"ienda! la indumentaria! la acti"idad lucrati"a! "e comprometida su subsistencia( 8 sin "acilar
decimos ue tiene =derec,o a> alimentarse! "estirse! "i"ir en un ,-bitat decoroso! poder trabajar(
Pero de inmediato nos asalta la ardua pre#unta+ Bcu-l o ui?n es el sujeto pasi"o obli#ado a
facilitarle alimento! "i"ienda! indu9mentaria! trabajoC BEs acaso el estadoC B2o es al#;n sujeto
particular! o "ariosC 2a b;sueda no acierta a encontrar a ese sujeto pasi"o( 8 entonces parecer*a
ue si no se lo encuentra! si no existe! si no lo ,a)! tampoco ,a) al#uien ue como sujeto pasi"o
deba cumplir la obli#acin de suministrar todo lo ue la satisfaccin de los men9tados derec,os
reuiere(
%&( < 5in embar#o! es posible afirmar ue estos derec,os son derechos %por analogado&!
por analoga con los otros derechos en los ue la determinacin concreta del sujeto pasi"o ) de su
obli#acin se consi#ue f-cilmente! porue tambi?n se detecta la relacin intersubjeti"a de
alteridad entre el titular del derec,o ) uien @o uienesA como sujeto pasi"o! tiene frente a ?l una
obli#acin bien particularizada a cumplir en su fa"or(
BCu-l es el sujeto pasi"o ) cu-l la obli#acin en los derec,os por analo#adoC
Para captarlo! partimos de la premisa de ue entre cada persona ue titulariza un derecho por
analogado, ) el sujeto pasi"o! no ,a) una relacin interindi"idual ) personalizada @di#amos! de
=A> ) =N>A( Ha)! en cambio! un sujeto pasi"o ue rente a todos @) no a cada uno en particularA
tiene una obligacin. /al obli#acin! por existir frente a todos @los sujetos acti"osA debe llamarse
universal. 8 porue esa obli#acin consiste en hacer algo @) muc,oA! la apodamos %activamente&
universal. Ebligacin activamente universal @de ,acer frente a todosA(
El sujeto pasi"o es el estado, ) su obli#acin de ,acer consiste en desarrollar polticas
concretas de bienestar en el "asto campo de la alimentacin! de la "i"ienda! de la indumentaria!
del trabajo! de la salud! de la educacin! etc(! para ue a tra"?s de ellas los titulares de los
derec,os por analo#ado obten#an <mediante su participacin en el bienestar com;n o #eneral
ue auellas pol*ticas promue"an< la satisfaccin de las necesidades "inculadas con los citados
derec,os por analo#ado(
Muc,as de estas pol*ticas! sobre todo despu?s de la reforma de &''%! aparecen en la parte
or#-nica de la constitucin ) ,acen parte del sistema de "alores(
El mbito territorial y personal de aplicacin de la declaracin de derechos
%$( < El estado tiene un mbito territorial de valide# y vigencia de su ordenamiento jur*dico! ue
corresponde al de su elemento #eo#r-fico o territorio. Por concomitancia! todas las personas ue se ,allan en ese
espacio donde ri#e el citado ordenamiento uedan sujetas a la jurisdiccin del estado mientras all* se encuentran! )
ello tanto para titularizar derechos como obligaciones.
Estamos remiti?ndonos al concepto amplio de poblacin @permanente o estable! flotante! ) transe;nteA @"er
cap( JII nK 0A(
6o obstante! personas ue no est-n en territorio del estado pero tienen con ?l ) en ?l lo ue llamamos un
=punto de conexin>! se ,allan en condiciones de in"ocar los derec,os ue nuestro ordenamiento contiene! )
uedan sujetas a la "ez a las obli#aciones correspondientes(
As*! por ej(! si un extranjero domiciliado en el extranjero tiene bienes en Ar#entina! puede in"ocar a su fa"or
el derec,o indi"idual de propiedad ue la constitucin declara in"iolable( 5i extranjeros domiciliados en el
extranjero deben pleitear ante tribunal ar#entino conforme a normas de jurisdiccin del derec,o internacional
pri"ado! pueden in"ocar a su fa"or el derec,o de la defensa en juicio( 5i un extranjero domiciliado en el extranjero
publica sus ideas por la prensa en nuestro pa*s! puede in"ocar a su fa"or el derec,o de ,acerlo sin cesura pre"ia(
%0( < 2os tratados internacionales sobre derechos humanos corroboran la misma solucin( Por un lado! su
finalidad es! precisamente! la de aplicarse di9rectamente en la jurisdiccin interna de los estados9parte!
en#endrando la obli#acin interna e internacional de ue los ,a#an efecti"os en esa jurisdiccin( Por otro lado!
suelen consi#nar expresamente <como el Pacto de 5an Oos? de Costa Rica ) el Pacto Internacional de 7erec,os
Ci"iles ) Pol*ticos<! ue la referida obli#acin estatal tiene por objeto #arantizar los derec,os a las perso9nas ue
componen la poblacin del estado ) ue est-n sujetas a su jurisdiccin(
%%( < 2a jurisprudencia de nuestra Corte tambi?n ,a sentado dic,o principio al sostener ue las personas
sometidas a la jurisdiccin del estado! sean o no ,abitantes! ue por razn de los actos ue realizan en el territorio
uedan sometidas a jurisdiccin de nuestro estado! est-n por eso mismo bajo el amparo de la constitucin ) de las
le)es(
Con esta comprensin! los derec,os reciben un marco o per*metro de valide# y vigencia personales en cuanto
a ui?nes son los sujetos acti"os ) pasi"os(
Las situaciones jur&dicas subjetivas que no son derechos subjetivos
%E( < M-s all- del len#uaje ) de los debates iusfilosficos! ueremos destacar con ?nfasis
ue el orbe #en?rico de lo ue ,abitualmente llamamos =derec,os> debe alojar <) aloja<
situaciones jurdicas subjetivas ue no presentan los ras#os t*picos del cl-sico derec,o subjeti"o
@o derec,o p;blico subjeti"oA(
El derec,o administrati"o elabor ,ace tiempo la trinidad de =derec,o subjeti"o9inter?s le#*timo9inter?s
simple> ) les depar protecciones decrecientes ) distintas en el orden en ue ,emos citado dic,a trilo#*a(
Actualmente! aparecen <por un lado< los denominados derechos de la tercera generacin
@a la paz! a la comunicacin! al desarrollo! etc(A ) <por el otro< los intereses colectivos, diusos,
o de pertenencia diusa. Para nuestro punto de "ista! la reforma constitucional de &''% les ,a
brindado reconocimiento cuando! al re#ular la accin de amparo! usa la expresin =derec,os de
incidencia colectiva en #eneral>(
5i! por ej(! el derec,o a un ambiente sano ) euilibrado ,a recibido el nombre de =derec,o> en el art( %&! ue
tambi?n emplea el art( %$ para mencionar el plexo ue se refiere a los consumidores ) usuarios! parece ue )a no
cabe discutir la cate#or*a en la ue incluimos esos =derec,os> @si en la tradicional de derec,o subjeti"o! o en la de
derec,os de la tercera #eneracin! o en la de derec,os de incidencia colecti"a! o en la de intereses difusosA(
Es sobradamente suficiente re#istrarlos en el texto constitucional para prestarles recepcin en
cuanto situaciones jur*dicas subjeti"as a todos los efectos! especialmente para deparar las
garantas necesarias a su defensa( Ello tanto cuando la "iolacin se ,a consumado como cuando
,a) amenaza o ries#o de da1o(
%F( < 2a lista de intereses difusos es extensa( A t*tulo enunciati"o podemos citar+ aA los relati"os al ambiente!
o al euilibrio ecol#ico. bA los propios de los consumidores. cA los ue ata1en a los administrados en relacin con
la prestacin de ser"icios p;blicos. dA los "inculados al patrimonio cultural! ,istrico ) art*stico. eA los
pertenecientes a #rupos ?tnicos! reli#iosos! nacionales! etc(! para preser"ar su idiosincrasia! su idioma! su sistema
de creencias! sus s*mbolos! etc(
%G( < Con un perfil o con otro! con mencin expresa en la constitucin o con ,ospedaje en
nuestra cl-usula de los derec,os impl*citos del art( 00! ,emos de afirmar ue estas situaciones
jurdicas subjetivas no esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la circunstancia de ue cada
uno de los sujetos ue las titularicen compon#a un #rupo o conjunto ,umano al ue le es com;n
ese mismo inter?s( 2a subjeti"idad no desaparece por el ,ec,o de ue cada uno entre muc,os
ten#a una porcin o parte en lo ue es com;n a otros ) a todos( 2a aectacin del inter?s perjudica
al conjunto! ) por eso mismo tambi?n a cada persona ue forma parte de ?l( 2a =parte indi"idual>
en el inter?s com;n o en el =derec,o de incidencia colecti"a> dise1a la situacin jur*dica
subjeti"a! pero =lo com;n> dise1a la pertenencia ue se le atribu)e al conjunto total( 6o
corresponde en modo al#uno decir ue! por ser de todos! no es de nadie o de nin#uno! porue les
pertenece a todos! )! en "irtud de esa coparticipacin! cada uno in"iste su parte como situacin
subjeti"a de ?l( El no ,aber =pertenencia exclusi"amente indi"idual> est- lejos de si#nificar ue
no ,a)a subjeti"idad jur*dica en la parte ue cada cual tiene <al i#ual ue los dem-s< en el
inter?s colecti"o de =pertenencia com;n> o en el derec,o de =incidencia colecti"a>(
IJ( E2 7ERECHO I6/ER6ACIO6A2 7E 2O5
7ERECHO5 H3MA6O5
u encuadre y sus caracter&sticas
%H( < El "ocabulario jur*dico )a ,a incorporado la locucin =derec,o internacional de los
derec,os ,umanos>( Es el derec,o internacional ue "ersa sobre los derec,os del ,ombre(
2o podemos situar cronol#icamente a partir de la se#unda #uerra mundial cuando! concluida ?sta! )a la
Carta de las 6aciones 3nidas alude a derec,os ) libertades fundamentales del ,ombre para preser"ar la paz
mundial(
5e ad"ierte ue la or#anizacin internacional asume! por ende! la preocupacin de los derec,os personales
como propia de la jurisdiccin internacional ) del derecho internacional. 5er*a lar#o transitar los ,itos
posteriores! pero "al#a someramente citar la 7eclaracin Americana de los 7erec,os ) 7eberes del Hombre! ) la
7eclaracin 3ni"ersal de los 7erec,os del Hombre! una de la OEA! otra de la O63! ambas del a1o &'%H( 7e a,*
en m-s! tratados ) pactos internacionales "an a contener declaraciones @parciales o totalesA de derec,os! libertades
) #arant*as(
%'( < Este derec,o internacional de los derec,os ,umanos ostenta perfiles ue lo distin#uen
del derec,o internacional com;n! #eneral o cl-sico( 2os tratados sobre derec,os ,umanos! bien
ue responden a la tipolo#*a de los tratados internacionales! son tratados destinados a obli#ar a los
estados9parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir! a respetar en
esas jurisdicciones los derec,os ue los mismos tratados reconocen directamente a los ,ombres
ue forman la poblacin de tales estados( El compromiso ) la responsabilidad internacionales
aparejan ) pro)ectan un deber =,acia adentro> de los estados! cual es el )a se1alado de respetar en
cada -mbito interno los derec,os de las personas sujetas a la jurisdiccin del estado9parte(
EI( < 2a fuerza ) el "i#or de estas caracter*sticas se reconocen fundamentalmente por dos
cosas+ aA ue las normas internacionales sobre derec,os ,umanos son ius cogens, es decir!
indero#ables! imperati"as! e indisponibles. bA ue los derec,os ,umanos forman parte de los
principios generales del derecho internacional p"blico.
Actualmente! no "acilamos en afirmar! adem-s! ue+
aA la persona humana es un sujeto in"estido de personalidad internacional;
bA la cuestin de los derec,os ,umanos )a no es de jurisdiccin e!clusiva o reservada de los
estados, porue aunue no le ,a sido sustra*da al estado! pertenece a una jurisdiccin concurrente
o compartida entre el estado ) la jurisdiccin internacional.
cA nuestro derecho constitucional asimila claramente! a partir de la reforma de &''%! todo lo
,asta au* dic,o! porue su art. D; inc. CC es m-s ue suficiente para darlo por cierto(
E&( < Es bueno trazar un paralelo entre derec,o internacional ) derec,o interno( El art*culo &I0 de la Carta
de las 6aciones 3nidas <ue sin enumerar los derec,os ,umanos alud*a a los derec,os ) libertades
fundamentales del ,ombre< proclama su prioridad sobre todo otro tratado! pacto o con"encin en ue se ,a#an
parte los estados miembros de la or#anizacin( Duiere decir ue tales estados no pueden resi#nar ni obstruir a
tra"?s de tratados la obli#acin de respetar ) cumplir los derec,os ) libertades fundamentales del ,ombre( 7e
modo an-lo#o! cuando una constitucin suprema ue encabeza al orden jur*dico interno contiene un plexo de
derec,os! ?ste participa en lo interno de la misma supremac*a de ue #oza la constitucin a la ue pertenece( Ha)!
pues! una ainidad: el derec,o internacional de los derec,os ,umanos sit;a a los derec,os en la c;spide del
derec,o internacional! ) el derec,o interno ubica de modo eui"alente a la constitucin ue incorpora los derec,os
a su codificacin suprema(
El estado, sujeto pasivo
E$( < El estado es sujeto pasi"o car#ado con obligaciones de omitir "iolacin ) tambi?n de dar o de ,acer
al#o frente al ,ombre sujeto acti"o( Es adem-s! el "nico sujeto internacionalmente acusable <en su caso< )
responsable por el incumplimiento de esas obli#aciones ue! en cuanto sujeto pasi"o! ,a asumido al ,acerse parte
en el tratado(
2o ue tiene ue uedar bien en claro es ue el estado tambi?n inclu)e en su c;mulo de obli#aciones la de
prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, ) la de reparar las "iolaciones ue a los derec,os puedan
inferir los particulares( En caso de no ,acerlo! ) aun cuando el estado no sea el autor de la "iolacin! incumple el
tratado ) tiene responsabilidad internacional por su omisin en pre"enir! impedir! "i#ilar! sancionar ) reparar(
El derecho internacional y el derecho interno
E0( < Es frecuente el an-lisis de cmo el derec,o internacional in#resa en el derec,o interno(
2os tratados entran a formar parte de ?l cuando el estado los ratiica internacionalmente! o
adhiere a ellos( A partir de la ratificacin o la ad,esin! el derec,o interno recibe al derec,o
internacional contractual(
6o ,a sido tan com;n reconocer ue tambi?n el derecho interno penetra en el derecho
internacional. Ejemplo claro de ello son los tratados ue al declarar derec,os establecen ue esos
derec,os no nie#an ni menoscaban otros derec,os ue puedan sur#ir del derecho interno del
estado @constitucin! le)es! etc(A! con lo ue puede decirse f-cilmente ue el tratado ,ace su)os
tambi?n los derec,os sur#idos de fuente interna del estado(
Esto ;ltimo ex,ibe el car-cter abierto de los tratados ) la tendencia a la optimi#acin de los derec,os! tanto
como el car-cter mnimo y subsidiario del derec,o internacional de los derec,os ,umanos! )a ue los tratados
procuran ue su plexo elemental no sir"a ni se use para dejar de lado otros derec,os! o los mismos @uiz- mejores!
m-s amplios! m-s expl*citosA! ue sean oriundos del derec,o interno(
En correspondencia! no es "ano obser"ar en los tratados de derec,os ,umanos un residuo de derec,os ue! al
estilo del len#uaje constitucional! cabe denominar implcitos.
/odo ello #uarda paralelismo con las frecuentes alusiones ue los tratados de derec,os ,umanos efect;an a lo
ue llaman una sociedad democrtica.
El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno argentino
E%( < 2a reorma constitucional de .//0 presenta dos fisonom*as no"edosas+
aA a todos los tratados! de cualuier naturaleza! les reconoce rango superior a las leyes @al
modo como reci?n en &''$ lo empez a sostener el derec,o judicial de la Corte 5upremaA.
bA ,a)! no obstante! instrumentos internacionales sobre derec,os ,umanos ue por el art( GE
inc( $$ recibieron directamente <en una enumeracin o listado< jerar)ua
constitucional! lo ue para nosotros si#nifica ue re"isten su misma supremac*a desde el "?rtice
de nuestro ordenamiento jur*dico.
cA otros tratados de derec,os ,umanos ue no inte#ran la serie de los citados en el anterior
inc( bA pueden ad)uirir tambi$n jerar)ua constitucional mediante un procedimiento especial!
conforme al mismo art( GE inc( $$(
Para esto! remitimos al cap( J! apartado II! ) nK FF(
Jale reiterar ue las normas de los tratados de derec,os ,umanos! ten#an o no jeraru*a constitucional <pero
especialmente si la tienen< se deben interpretar partiendo de la presuncin de )ue son operativas, o sea!
directamente aplicables por todos los r#anos de poder de nuestro estado(
Las obligaciones del estado
EE( < Cada art*culo ue declara un derec,o o una libertad debe reputarse operati"o! por lo menos en los
si#uientes sentidos+ aA con el efecto de derogar cualuier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma
con"encional. bA con el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualuier norma interna
infraconstitucional ue est? en contradiccin con la norma con"encional! o a declarar ue la norma con"encional
,a producido la dero#acin autom-tica. cA con el efecto de investir directamente con la titularidad del derec,o o la
libertad a todas las personas sujetas a la jurisdiccin ar#entina! uienes pueden ,acer exi#ible el derec,o o la
libertad ante el correspondiente sujeto pasi"o. dA con el efecto de convertir en sujetos pasivos de cada derec,o o
libertad del ,ombre al estado federal! a las pro"incias! ) en su caso! a los dem-s particulares. eA con el efecto de
pro"ocar una interpretacin de la constitucin ue acoja con#ruentemente las normas de la con"encin en
armon*a o en complementacin respecto de los similares derec,os ) libertades declarados en la constitucin(
En materia de tratados sobre derechos sociales, muc,as de sus cl-usulas <al contrario< suelen ser
programticas e! incluso! depender para su eficacia de condicionamientos culturales! econmicos! pol*ticos! etc(!
ue exceden el marco sem-ntico del enunciado normati"o del derec,o(
2o ue debe uedar en claro es ue aun trat-ndose de cl-usulas pro#ram-ticas! si la le) ue conforme a ellas
debe dictarse no es dictada en un lapso razonable! la omisin frustratoria de la cl-usula pro#ram-tica merece
reputarse inconstitucional @inconstitucionalidad por omisinA(
Cuando un tratado como el Pacto de 5an Oos? de Costa Rica obli#a a los estados9parte a adoptar las medidas
legislativas %o de otro carcter& ue resulten necesarias para la efecti"idad de los derec,os! ,a) ue dar por cierto
ue entre esas medidas =de otro car-cter> como alternati"as o supletorias de las le#islati"as! se ,allan las
sentencias! porue los jueces <en cuanto operadores< tienen la obli#acin de dar aplicacin ) eficacia a los
derec,os reconocidos en los tratados sobre derec,os ,umanos(
El derecho humanitario y de refugiados
EF( < En el derec,o internacional de los derec,os ,umanos bien cabe aludir al llamado =derec,o
internacional humanitario >! ue est- destinado a aplicarse en los conflictos b?licos para! fundamentalmente!
tutelar a personas ) bienes a los ue afecta ese conflicto(
Es menester tomar adem-s en cuenta el =derec,o internacional de los reugiados> ue prote#e los derec,os de
personas a las ue se les reconoce la calidad de refu#iados! con el mismo efecto ue acabamos de se1alar en el
-mbito del derec,o internacional ,umanitario(
Las obligaciones de las provincias
EG( < 2os tratados sobre derec,os ,umanos ue forman parte del derec,o ar#entino obligan
a las provincias, cualuiera sea su ran#o jer-ruico( Ello sur#e claramente del art( 0& de la
constitucin( Adem-s! ,a) tratados ue expresamente pre"?n i#ual situacin en una clusula
ederal destinada a los estados ue! siendo de estructura federal! se ,acen parte en ellos @as*! el
Pacto de 5an Oos? de Costa Rica! el Pacto Internacional de 7erec,os Ci"iles ) Pol*ticos! ) el de
7erec,os Econmicos! 5ociales ) CulturalesA(
J( E2 7ERECHO PYN2ICO PROJI6CIA2 8 2O5
7ERECHO5 H3MA6O5
El posible acrecimiento de los derechos del ple)o federal
EH( < 6o nos incumbe en esta obra abarcar en detalle al constitucionalismo pro"incial en
cuanto al sistema de derec,os( 5olamente propondremos una bre"e cuestin en una pre#unta ) su
respecti"a respuesta+ Bpueden las pro"incias ampliar ) ma!imi#ar el sistema de derec,os ue
emana de la constitucin federalC. Bla constitucin federal lo exi#e a las pro"incias como mnimo
o como techo m!imo insuperableC
Ha) un punto indudable+ las pro"incias est-n obligadas a dictar sus constituciones en
conformidad con la constitucin federal )! expresamente! con su sistema de derechos! se#;n se
desprende de los arts( EK! 0&! ) GE inc( $$( O sea ue! aun si acaso una constitucin pro"incial no
contiene expresamente una declaracin de derec,os! le ueda siempre trasplantada la ue le
impone la constitucin federal(
El problema no radica en el mencionado supuesto de silencio normati"o en las constituciones
pro"inciales! sino <cualuiera sea el caso< en la "iabilidad de ue ?stas lo tomen como un piso
)! por ende! lo ,a#an susceptible de acrecimiento.
6uestra respuesta personal es afirmati"a+ las provincias pueden hacerlo. 2as razones m*nimas
ue a,ora ofrecemos son ?stas+
aA 2as garantas ue dan cobertura a derec,os admiten ser m-s amplias ) mejores cuando se
destinan a funcionar en los tribunales de pro"incia! porue estamos en el -mbito propio del
derec,o procesal ue es de competencia pro"incial( Pueden las pro"incias! por ej(! mejorar las
acciones de amparo! ,abeas data! ,abeas corpus. el sistema de control constitucional! etc(.
bA 2os derechos tambi?n son susceptibles de incremento @m-s derec,os! o ma)ores contenidos
en los mismos ue sur#en de la constitucin federalA a condicin de ue+
bLA con ello no se altere el reparto de competencias entre el estado federal ) las pro"incias @lo
ue ocurre si en materias propias ) exclusi"as del con#reso! como las de la le#islacin laboral )
de se#uridad social! las pro"incias exceden lo ue tales le)es establecen como derec,o del sujeto
acti"o ) como obli#aciones rec*procas del sujeto pasi"oA.
b>A en el caso de derec,os cu)o sujeto pasivo es la provincia, es ?sta la ue asume por
decisin su)a obligaciones ms gravosas a su car#o para satisfacer con su cumplimiento mejores
contenidos en los derec,os emanados de la constitucin federal! o ms derechos respecto de los
ue la constitucin federal exi#e al derec,o pro"incial(
FI( < Este mu) sint?tico esbozo m*nimo! as* condicionado! desemboca en una su#erencia
ue personalmente nos complace( As* como )a ,emos dic,o ue el sistema de derec,os de un
estado democr-tico necesita abastecerse de dos uentes @la interna ) la internacional A! a1adimos
a,ora ue! dentro de la uente interna, la constitucin federal aco#e como posible a la uente
provincial a efectos de mejorar el sistema de derec,os(
El paisaje! en tal caso! ser*a ?ste+
aA fuente internacional;
bA fuente interna, desdoblada en+ bLA constitucin ederal ) derec,o deri"ado de ella. bLLA
constituciones provinciales ) derec,o deri"ado de ellas(
7e este modo la unidad solidaria de las dos fuentes internas @federal ) pro"incialA asume de
al#una manera la misma opcin preerencial ue! en cada caso! ,a) ue ,acer entre la fuente
inter9nacional ) la interna en busca del resultado m-s fa"orable para la persona ,umana ) el
sistema de derec,os(
F&( < Puede ser"ir de instrumento! a tono con la concertacin ederal, el r?#imen de tratados
interjurisdiccionales <entre pro"incias! ) entre ?stas ) el estado federal<(
F$( < Con"iene recordar ue la reorma de .//0 ,a pre"isto acultades concurrentes entre el estado federal )
las pro"incias en dos interesantes aspectos+
aA para los derec,os de los pueblos indgenas! en el art( GE inc( &G.
bA para los derec,os referidos al ambiente! en el art( %&! estableciendo ue corresponde al con#reso dictar las
normas con los presupuestos m*nimos para su proteccin! ) a las pro"incias las necesarias para complementarlas(
JI( 2O5 7ERECHO5 8 2A 2EMI/IMACIQ6 PROCE5A2
La legitimacin, problema constitucional
F0( < Cuando se enfrenta a los derec,os personales en la perspecti"a constitucional ) se
acuerda reconocerlos ) tutelarlos! ,a) dos cuestiones <como m*nimo< ue al derec,o
constitucional le tienen ue preocupar muc,o( 3na es ue existan vas o procedimientos idneos
para ue esa tutela sea ;til ) eficaz( Otra es ue el sujeto ue pretende tutelar un derec,o su)o
mediante una de esas "*as o de esos procedimientos! dispon#a de una =lla"e> para entrar al
proceso+ esa lla"e es la legitimacin.
Hablamos! entonces! latamente! de legitimacin procesal. 6o se la puede resol"er de
cualuier manera! ni recluirla en el -mbito del derec,o procesal! porue la ra*z se afinca en el
derec,o constitucional(
7eterminar ui?n puede actuar en el proceso como parte actora @le#itimacin activa A ) frente a ui?n puede
actuar @le#itimacin pasiva A es una cuestin ue! de al#una manera! exi#e a,ondar en el derec,o constitucional
para a"eri#uar "arias cosas+ entre ellas! la correspondencia del derec,o ue se ,ace "aler con el sujeto ue
pretende ,acerlo "aler o! dic,o en otros t?rminos! la pertenencia o titularidad del derec,o por parte de uien lo
pretende en el proceso. tambi?n ,a) ue "er si el sujeto ante uien se pretende ,acer "aler el derec,o es el
obli#ado a satisfacerlo con una prestacin @de omisin! de dar! o de ,acerA! ) si entre ambos sujetos existe una
relacin jur*dica sustancial con el objeto del proceso(
Pero au* no conclu)e la perspecti"a+ ,a) ue encontrar la llave ue ,abilite a formular la
pretensin( 5i la aptitud procesal para ,acerlo @usar la lla"eA no es reconocida! o es dene#ada!
se#uramente uien titulariza un derec,o no podr- reclamar judicialmente! porue el derec,o
procesal no lo in"estir- de legitimacin. 8 ,abr- entonces una defectuosidad! una anomal*a( A lo
mejor! una incons9titucionalidad(
2a leccin m*nima! pero b-sica! ue nos ueda es ?sta+ desconocer, negar, o estrangular la
legitimacin procesal, privando de llave de acceso al proceso a )uien )uiere y necesita ormular
pretensiones en $l para hacer valer un derecho )ue cree titulari#ar es inconstitucional.
F%( < Preside estas reflexiones una idea de base+ si se trata de la procura de una defensa
idnea de los derec,os ue contiene la constitucin, a,ora se suma al#o m-s. ) ese al#o m-s
pro"iene del derecho internacional de los derechos humanos. 3na "ez ue nuestro estado se ,a
,ec,o parte en tratados sobre derec,os ,umanos! al#unos con jeraru*a constitucional por el art(
GE inc( $$! ,a in#resado a nuestro derec,o interno una exi#encia suplementaria( Es la de ue los
derec,os! libertades ) #arant*as ue tales tratados reconocen! se ,a#an eectivos en nuestra
jurisdiccin interna )! por ende! cuenten doblemente con vas idneas de acceso a los tribunales
judiciales ) con la indispensable legitimacin de sus titulares para postular su defensa(
(a legitimacin para promover el control constitucional
FE( < 2a ,ol#ura constitucional de la le#itimacin procesal "a anexa a la primordial cuestin de
reconocimiento ) tutela de los derec,os( 7e ello se desprende ue similar ) paralela ,ol#ura es imprescindible
asimismo para otor#ar legitimacin procesal en orden a la articulacin ) propuesta de las cuestiones
constitucionales o! lo ue es lo mismo! en orden a la capacidad para promover el control constitucional. @Jer cap(
J! n
os
EHPE'A(
El juez y la legitimacin
FF( < Ha) situaciones en ue! sin ley o con ley, la le#itimacin tiene ue ser reconocida! porue se jue#a en
su reconocimiento una cuestin constitucional ue slo el derec,o constitucional debe tomar a su car#o( Pero
a#re#amos m-s+ ,a) casos en ue! aunue la le) nie#ue le#itimacin a al#uien! el jue# tambi$n tendr )ue
reconoc$rsela %contra ley&, porue si se la nie#a en m?rito a ue ?sa es la solucin ue arbitra la le)! cumplir- la
le) pero "iolar- la constitucin( /al ocurre cuando es e"idente ue en un proceso determinado ) con un objeto
tambi?n determinado! al#uien ue ostenta derec,o e inter?s en la cuestin no puede inter"enir en el proceso! no
puede plantear la cuestin! est- pri"ado del derec,o a formular su pretensin ) a obtener resolucin judicial sobre
ella! ) tampoco puede promo"er el control constitucional(
2a inconstitucionalidad ue se tipifica en esos supuestos radica! en su ;ltima base! en la "iolacin del derecho
a la jurisdiccin como derec,o de acceder a un tribunal judicial! o derec,o a la tutela judicial efecti"a(
JII( 2O5 PRI6CIPIO5 7E 2EMA2I7A7 8 7E RAXO6ANI2I7A7
La formulacin y la finalidad del principio de legalidad
FG( < Jinculado con el mismo propsito de se#uridad ue persi#ue el constitucionalismo
moderno! se ,alla el principio de legalidad. 6uestra constitucin lo formula expresamente en la
parte del art( &' donde consi#na ue nadie puede ser obligado a hacer lo )ue la ley no manda, ni
privado de lo )ue ella no prohbe.
Como todo el orden jur*dico se basa en la constitucin, ue est- por encima de la le)! la
primera =le)> a tomar en cuenta es la cons9titucin(
FH( < El principio de le#alidad responde al concepto de despersonali#acin o impersonalidad del poder! ) al
de legitimidad racional. 6o se trata de ue el poder no sea ejercido por ,ombres <lo cual es ine"itable< sino de
ue esos ,ombres ue ejercen el poder lo ,a#an ajust-ndose al orden jur*dico establecido en las normas le#ales(
7e a,*! entonces! sur#e el ada#io de ue no gobiernan los hombres sino la ley.
F'( < 2a inalidad del principio de le#alidad es afianzar la seguridad individual de los
#obernados( 2a le) predetermina las conductas debidas o pro,ibidas! de forma ue los ,ombres
puedan conocer de antemano lo ue tienen ue ,acer u omitir! ) uedar exentos de decisiones
sorpresi"as ue dependan solamente de la "oluntad ocasional de uien manda( Este aspecto toma
en cuenta! por eso! el "alor previsibilidad.
GI( < 2a cl-usula ue exi#e %ley& para mandar o para pro,ibir no debe tomarse con tal ri#or formal ue slo
reconozca como ;nica fuente de las obli#aciones aludidas en el art( &' a la %ley& del congreso. Podemos ser
obli#ados a ,acer o a abstenernos por cualuier norma jur*dica inferior a la le) ue constitucionalmente se apo)e
en la le) o est? ,abilitada para la constitucin o por la le) @as*! las sentenciasA(
/ampoco ,a de interpretarse esta parte del art( &' como co,ibiendo las uentes no estatales @por ej(! el
contratoA( /ales fuentes tambi?n tienen capacidad de en#endrar obli#aciones(
Asimismo! los tratados internacionales incorporados como tales al derec,o interno pueden ser fuente de
obli#aciones de ,acer o de omitir(
Jer cap( JII! nK G%(
G&( < 5e llama %#ona de reserva& de la ley el -mbito donde la re#ulacin de una materia es
de competencia le#islati"a del con9#reso(
G$( < El principio de le#alidad se complementa con el ue enuncia ue todo lo )ue no est prohibido est
permitido. Aplicado a los ,ombres si#nifica ue! una "ez ue la le) ,a re#ulado la conducta de los mismos con lo
ue les manda o les impide ,acer! ueda a fa"or de ellos una esera de libertad jurdica en la ue est- permitido
todo lo ue no est- pro,ibido(
El trnsito del principio de legalidad al de razonabilidad1 la regla de la razonabilidad
G0( < El principio de le#alidad es! realmente! esencialmente or-malista en cuanto exi#e la
=forma> normati"a de la le) para mandar o pro,ibir( Pero nos pre#untamos Bbasta ue la le)
mande o pro,*ba! para ue sin m-s lo mandado o lo impedido sea constitucional C
7e nin#una manera+ la constitucin est- pensando! cuando enuncia la frmula del principio de
le#alidad! en una le) constitucional. 6o basta la formalidad de la le)+ es menester ue el
contenido de esa le) responda a ciertas pautas de valor suficientes( Por eso es menester dar
contenido material de justicia al principio formal de le#alidad( Para ello! acudimos al "alor
justicia, ue constitucionalmente se traduce en la re#la o el principio de ra#onabilidad.
Con este relleno! el principio de le#alidad rezar*a de la si#uiente manera+ nadie puede ser
obligado a hacer lo )ue la ley %justa& @o razonableA no manda, ni privado de lo )ue la ley
%justa& @o razonableA no prohbe.
El derecho judicial se ,a encar#ado de incorporar a nuestro derec,o constitucional material
este contenido ue cubre la insuficiencia del principio formal de le#alidad( 2a jurisprudencia nos
muestra el ejercicio del control de ra#onabilidad de le)es ) actos estatales! ) los descalifica como
arbitrarios cuando ,ieren las pautas de justicia *nsitas en la constitucin( 2os jueces "erifican el
contenido de la le) m-s all- de su forma! permiti?ndose ase"erar ue el principio formal de
le#alidad cede al principio sustancial de razona9bilidad! ) ue si la le) no es razonable @o sea! es
arbitrariaA resulta inconstitucional(
G%( < 2o opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.
GE( < El principio de razonabilidad no se limita a exi#ir ue slo la ley sea razonable( Es
muc,o m-s amplio( 7e modo #eneral pode9mos decir ue cada "ez ue la constitucin depara una
competencia a un r#ano del poder! impone ue el ejercicio de la acti"idad consi9#uiente ten#a un
contenido ra#onable. El congreso cuando le#isla! el poder ejecutivo cuando administra! los jueces
cuando dictan sen9tencia! deben ,acerlo en forma ra#onable: el contenido de los actos debe ser
razonable(
2a jurisprudencia de la Corte 5uprema ,a construido toda una fecunda doctrina sobre la
arbitrariedad de las sentencias, exi#iendo ue ?stas! para ser "-lidas en cuanto actos
jurisdiccionales! sean razonables(
/ambi?n los actos de los particulares deben satisfacer un conte9nido razonable(
GF( < El sentido com;n ) el sentimiento racional de justicia de los ,ombres ,acen posible "i"enciar en cada
caso la razonabilidad! ) su opuesto! la arbitra9riedad( 2a constitucin formal suministra criterios! principios )
"aloraciones ue! inte#rando su ideolo#*a! permiten componer ) descubrir en cada caso la re#la de razonabilidad(
Para ello es ;til acudir a la nocin de ue en cada derec,o ,a) un reducto ue confi#ura! como m*nimo! su n"cleo
esencial, ) ue este n;cleo no tolera ser suprimido! alterado o frustrado porue! de ocurrir al#o de esto! se incurre
en irrazonabilidad! arbitrariedad e inconstitucionalidad(
(a ormulacin y inalidad del principio
GG( < 2a re#la de razonabilidad est- condensada en nuestra constitucin en el art( $H! donde
se dice ue los principios, derechos y garantas no podrn ser alterados por las leyes )ue
reglamenten su ejercicio. 2a =alteracin> supone arbitrariedad o irrazonabilidad(
2a irrazonabilidad es! entonces una re#la sustancial! a la ue tambi?n se la ,a denominado el
=principio o #arant*a del debido proceso sustantivo >(
El principio de razonabilidad tiene como inalidad preser"ar el "alor justicia en el contenido
de todo acto de poder e! incluso! de los particulares(
GH( < Fundamentalmente! la razonabilidad exi#e ue el =medio> esco#ido para alcanzar un
=fin> "-lido #uarde proporcin ) aptitud suficientes con ese fin+ o ue ,a)a =razn> "aledera para
fundar tal o cual acto de poder(
El derec,o judicial emanado de la Corte 5uprema en materia de control judicial de la razonabilidad! se limita
a "erificar si el =medio> ele#ido para tal o cual =fin> es razonablemente proporcionado ) conducente para alcanzar
ese fin. pero no entra a analizar si ese =medio> ele#ido pudo o puede ser reemplazado por otro ue! i#ualmente
conducente ) proporcionado al mismo =fin>! resulte menos #ra"oso para el derec,o o la libertad ue se limitan(
2a Corte no efect;a esa comparacin entre di"ersos medios posibles! porue estima ue pertenece al
exclusi"o criterio de los r#anos pol*ticos @con#reso ) poder ejecuti"oA seleccionar el ue a su juicio le parezca
mejor o m-s con"eniente( Nasta ue el esco#ido #uarde razonabilidad suficiente en relacin al fin bus9cado(
6osotros creemos ue el control judicial de la razonabilidad debe analizar si entre di"ersos medios
i#ualmente posibles para alcanzar un fin! se opt por el m-s o menos restricti"o para los derec,os indi"iduales
afectados. ) ue! realizada esa confrontacin! debe considerar irra#onable la seleccin de un medio m-s se"ero en
lu#ar de otro m-s beni#no ue tambi?n ser*a conducente al fin perse#uido(
O sea ue para dar por satisfec,a la razonabilidad ,acen falta dos cosas+ aA proporcin en el medio ele#ido
para promo"er un fin "-lido. bA ue no ,a)a una alternati"a menos restricti"a para el derec,o ue se limita(
CAP4/32O T
2A 2INER/A7 8 2A IM3A27A7 O3R47ICA5
I( 2A 2INER/A7 COMO 7ERECHO 7E 2A PER5O6A H3MA6A( 9 2os contenidos de la libertad jur*dica( 9 2a libertad
f*sica( 9 2a libertad de intimidad( 9 El sentido personalista de la intimidad( 'jemplos de conductas
autorreerentes resguardadas en la intimidad. 9 2as pro)ecciones de la libertad de intimidad( (a intimidad de
los menores. 9 2a =juridicidad> de la intimidad( 9 2os tratados internacionales( 9 El derec,o a la identidad
personal( 'l derecho a la dierencia. 9 El ,abeas data( II( 2A IM3A27A7 O3R47ICA( 9 5u concepto( (a reorma de
.//0. 9 El derec,o judicial en materia de i#ualdad( 9 2a discriminacin( (a discriminacin %inversa&. 9 2a
i#ualdad ante la le)+ su insuficiencia( 2a plenitud de i#ualdad jur*dica( 'l problema de la violacin de la
igualdad por la jurisprudencia contradictoria. (a variacin temporal en la interpretacin y aplicacin
judiciales de la ley penal. 9 2a i#ualdad en las relaciones pri"adas( 9 2a i#ualdad en la admisin en los
empleos( 9
2a i#ualdad en los impuestos ) las car#as p;blicas(
I( 2A 2INER/A7 COMO 7ERECHO 7E 2A PER5O6A H3MA6A
&( < Cuando la constitucin en su parte do#m-tica se propone ase#urar ) prote#er los derec,os indi"iduales!
merece la denominacin de derecho consti-tucional %de la libertad&. /an importante resulta la postura ue el
estado adopta acerca de la libertad! ue la democracia! o forma de estado democr-tica! consis9te!
fundamentalmente! en el reconocimiento de esa libertad(
Podemos adelantar! entonces! ue el deber ser ideal del "alor justicia en el estado democr-tico exi#e adjudicar
al ,ombre un suficiente espacio de libertad jurdicamente relevante ) dotarlo de una esfera de libertad tan amplia
como sea necesaria para desarrollar su personalidad( Es el principio elemental del humanismo personalista(
Con el ejercicio de esa libertad jur*dica! lo ue )o ,a#o u omito bajo su proteccin es capaz de producir
efectos jur*dicos! o sea! efectos ue el derec,o reco#e en su -mbito(
Los contenidos de la libertad jur&dica
$( < /al libertad comporta di"ersos aspectos+
aA 3n status personal ue depare al ,ombre la calidad de persona jurdica con capacidad de
derecho, cu)a ne#acin absoluta es la escla"itud ) la incapacidad total de derec,o(
El art( &E de la constitucin! al abolir la escla"itud! mantiene "irtualidad presente para
afianzar este principio! porue si no pue9de ,aber escla"itud! todo ,ombre es persona jur*dica(
El 8acto de +an 9os$ de @osta Hica @arts( &K ) 0KA ) el 8acto ?nternacional de 5erechos @iviles y 8olticos
@art( &FA! por su parte! prescriben ue todo ser ,umano @personaA tiene derec,o al reconocimiento de su
personalidad jur*dica(
bA 3n poder de disposicin ue! en uso de la libertad! sea susceptible de producir eectos
jurdicamente relevantes.
cA 3n rea de intimidad donde la libertad inofensi"a o neutra para terceros! uede inmunizada
) sustra*da a toda interferencia arbitraria del estado(
Es la frmula constitucional de nuestro art( &'+ las acciones privadas de los hombres )ue no
oendan al orden, a la moral p"blica ni perjudi)uen a un tercero, estn slo reservadas a 5ios y
e!entas de la autoridad de los magistrados.
dA 3n principio b-sico a fa"or del hombre, en el sentido de ue todo lo )ue no est prohibido
est permitido.
5i fuera necesario ue cada conducta ,umana tu"iera ue estar autorizada! la nmina de permisiones se
ele"ar*a ,asta el infinito! ) siempre dejar*a la#unas( Ha) ue partir! por eso! desde una base de libertad jur*dica!
ue demarca como zona permitida @libreA toda el -rea de conductas no pro,ibidas(
Este principio se deduce de nuestra constitucin del mismo art( &' en la parte ue consa#ra el principio de
le#alidad! porue si nadie puede ser pri"ado de ,acer lo ue la le) no impide! es porue =lo no pro,ibido est-
permitido>(
0( < El -rea de intimidad ) la zona de permisin no son e!traju-rdicas ni ajurdicas, porue
desde ue el derec,o las prote#e uiere decir ue son espacios jur*dicamente rele"antes! =dentro>!
) no fue9ra! del mundo jur*dico! en los ue el ,ombre se mue"e dentro de un -mbito de licitud
@"er nK $IA(
%( < 2a libertad como pauta #en?rica aparece en el pre-mbulo de la constitucin! ue
propone como uno de los contenidos del fin del estado! asegurar los beneicios de la libertad. Por
ende! en nuestra constitucin la libertad merece tenerse como un valor ) como un principio
general: el valor libertad ) el principio de libertad(
E( < El 8acto de +an 9os$ de @osta Hica expla)a di"ersos aspectos del derec,o a la libertad!
abarcando supuestos como el de detencin! pri"acin de libertad @arts( EK ) GKA! ) pro,ibicin de la
escla"itud! la ser"idumbre! ) los trabajos forzosos ) obli#atorios @art( FKA( En paralelo! el 8acto
?nternacional de 5erechos @iviles y 8olticos @arts( 'K! &I ) HKA(
6o ,a) ue descuidar las normas eui"alentes de la @onvencin sobre 5erechos del -i4o
@arts( 0G b! ) %IA! ) todas las ue se inclu)en en otros tratados de jeraru*a constitucional! como la
con"encin sobre la tortura(
La libertad f&sica
F( < 2a libertad corporal o sica es el derec,o a no ser arrestado sin causa justa ) sin forma
le#al( Apareja! asimismo! la libertad de locomocin. En otro sentido! descarta padecer cierto tipo
de retenciones corporales forzosas! o realizar prestaciones forzosas "aloradas como injustas+ por
ej(+ los trabajos forzados! o sufrir restricciones ile#*timas(
Aun uienes padecen pri"acin le#*tima de su libertad! tienen derec,o a ue no se agrave su
situacin con restricciones ile#*timas(
2a libertad de locomocin se "incula tambi?n con la libertad de circulacin.
6uestra constitucin prote#e estos contenidos cuando en el art( &H establece ue nadie puede
ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente. cuando en el art( &% consa#ra el derec,o
de entrar! permanecer! transitar ) salir del territorio. ) cuando en el art( &G dispone ue nin#;n
ser"icio personal es exi#ible sino en "irtud de le) o de sentencia fundada en le)(
2a garanta ue prote#e la libertad corporal o f*sica es el habeas corpus.
G( < Para las normas de los tratados de derechos humanos con jeraru*a constitucional!
remitimos al nK E(
2a libertad de circular cuenta con pre"isiones en el 8acto de +an 9os$ de @osta Hica @art( $$A!
en el 8acto ?nternacional de 5erechos @iviles y 8olticos @art( &$A! en la convencin sobre
5iscriminacin de la Mujer @art( &E(%A! en la convencin sobre 5iscriminacin Hacial @art( EKA )
en la convencin sobre 5erechos del -i4o @art( &IA(
La libertad de intimidad
H( < 2a libertad de intimidad presupone la tutela jur*dica de la vida privada, o lo ue los
in#leses llaman =ri#,t of pri"ac)>(
2a frmula constitucional "iene dada por el art( &'! ue deja reser"adas a 7ios ) exentas de la
autoridad de los ma#istrados las acciones pri"adas ue de nin#;n modo ofendan al orden! a la
moral p;blica! ni perjudiuen a terceros(
El art( &IG& bis del cdi#o ci"il! por la proteccin ue depara a la intimidad o pri"acidad! puede tenerse como
una re#lamentacin de la norma constitucional citada(
Con encuadre en el art( &'! estamos acostumbrados personalmente a tener como sinnimos el derec,o a la
=intimidad> ) el derec,o a la =pri"acidad>. la intimidad ser*a la esfera personal ue est- exenta del conocimiento
#eneralizado de terceros! ) la pri"acidad ser*a la posibilidad irrestricta de realizar acciones pri"adas @ue no da1an
a otrosA por m-s ue se cumplan a la "ista de los dem-s ) ue sean conocidas por ?stos( 5e trata siempre de una
#ona de reserva personal, propia de la autonom*a del ser ,umano(
'( < 6o se ,a de creer! por eso! ue en la intimidad se aloje ) proteja ;nicamente a las acciones ue de
nin#una manera se exteriorizan al p;blico( El derec,o judicial de la Corte anterior a &'H% pudo inducir a ese error
cuando se refiri a las conductas ue permanecen en la =interioridad> del ,ombre( 8 no es as*( Conductas )
situaciones ue pueden ser ad"ertidas por terceros ) ser conocidas p;blicamente admiten refu#iarse en la
intimidad cuando ,acen esencialmente a la "ida pri"ada+ tales! por ej(! las ue se refieren al modo de "estir! de usar
el cabello! a asistir a un templo o a un lu#ar determinado(
&I( < En el caso =Ponzetti de Nalb*n>! fallado el && de diciembre de &'H%! la Corte! mejor ) aclar su
doctrina( Jeamos el si#uiente p-rrafo+ =en relacin directa con la libertad indi"idual prote#e @el derec,o a la
pri"acidad e intimidadA un -mbito de autonom*a indi"idual constituida por sentimientos! ,-bitos ) costumbres! las
relaciones familiares! la situacin econmica! las creencias reli#iosas! la salud mental ) f*sica )! en suma! las
acciones! ,ec,os o datos ue! teniendo en cuenta las formas de "ida aceptadas por la comunidad est-n reser"adas
al propio indi"iduo ) cu)o conocimiento ) di"ul#acin por los extra1os si#nifica un peli#ro real o potencial para
la intimidad( En ri#or! el derec,o a la pri"acidad comprende no slo a la esfera dom?stica! el c*rculo familiar ) de
amistad! sino otros aspectos de la personalidad espiritual o f*sica de las personas! tales como la inte#ridad corporal
o la ima#en! ) nadie puede inmiscuirse en la "ida pri"ada de una persona ni "iolar -reas de su acti"idad no
destinadas a ser difundidas! sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello! ) slo por le) podr-
justificarse la intromisin! siempre ue medie un inter?s superior en res#uardo de la libertad de otros! la defensa de
la sociedad! las buenas costumbres o la persecucin del crimen>(
&&( < Es mu) importante destacar ue la intimidad res#uardada en el art( &' frente al estado! #oza de i#ual
inmunidad frente a los dem-s particulares. As* la "alor e interpret la Corte en el citado caso =Ponzetti de
Nalb*n>! del && de diciembre de &'H%(
El sentido personalista de la intimidad
&$( < 2a intimidad o la pri"acidad inclu)en en su -mbito a las conductas autorreerentes, es
decir! las ue slo se refieren ) ata1en al propio sujeto autor! sin pro)eccin o incidencias da1inas
de modo directo para terceros(
'jemplos de conductas autorreerentes resguardadas en la
intimidad
&0( < A t*tulo enunciati"o citamos las si#uientes+
aA 2a eleccin del plan personal de "ida autorreferente! ) su realizacin.
bA la objecin de conciencia por razones morales o reli#iosas! cuando es inofensi"a para terceros(
En el caso =Portillo! Alfredo>! del &H de abril de &'H'! la Corte 5uprema admiti <por ma)or*a< la objecin
de conciencia en el cumplimiento del deber militar ue impone el art( $& de la constitucin! pero slo
parcialmente! en cuanto no eximi del ser"icio militar a un objetor pero dispuso ue lo efectuara sin el empleo de
armas.
cA la preser"acin de la propia ima#en frente a terceros.
dA el control ) la disposicin de los datos personales! incluso para impedir su difusin innecesaria.
eA el derec,o a la identidad personal.
fA el derec,o a ser =diferente>.
#A el consentimiento para la ablacin de r#anos del propio cuerpo con destino a trasplantes a fa"or de
terceras personas! determinadas o indeterminadas! cu)a autorizacin le#al deber*a admitirse aunue entre donante
) receptor no mediara relacin parental.
,A la ne#ati"a de las personas con discernimiento para someterse a terapias contras las cuales formulan
objecin de conciencia @por ej(! los /esti#os de Oe,o"- respecto de las transfusiones de san#reA! o a inter"enciones
uir;r#icas ) tratamientos m?dicos ue se rec,azan por di"ersidad de razones personales. ello siempre ue con esa
ne#ati"a no se comprometa la salud de terceros o la salud p;blica.
iA la eleccin del tipo de medicina! terapia ) medicacin @ue se "iola si <por ej(< se pro,*be
le#almente la ,omeopat*a! la acupuntura o las medicinas no tradicionalesA(
Las proyecciones de la libertad de intimidad
&%( < aA 2a libertad de intimidad se "incula asimismo con ciertos aspectos de la libertad
religiosa ue ,acen al fuero *ntimo del ,ombre( Fundamentalmente! se trata del contenido de la
libertad reli#iosa conocido con el nombre de libertad de conciencia.
8a ,emos dado tambi?n por incluida en la intimidad a la objecin de conciencia.
bA En otra faceta! puede relacion-rsela con el derecho %al silencio& ) %al secreto&( El derec,o
al silencio es la faz ne#ati"a del derec,o a la libre expresin! ) al i#ual ue el derec,o al secreto!
implica la facultad de reser"arse ideas! sentimientos! conocimientos ) acciones ue el sujeto no
desea "oluntariamente dar a publicidad! o re"elar a terceros! o cumplir(
cA El derec,o a la intimidad o pri"acidad aloja sin dificultad a la relacin confidencial entre
un proesional ) su cliente @secreto profesionalA! ue debe ser prote#ida tambi?n ) adem-s como
una manifestacin del derec,o al silencio o secreto dentro de la libertad de expresin @en su faz
ne#ati"a de derec,o a no expresarseA(
El secreto de los periodistas e informadores o comunicadores sociales les impide re"elar tanto las fuentes de
las cuales ,an obtenido la informacin! como la identidad de uien se las ,a suministrado( Prote#e! por ende! las
#rabaciones! cintas! escritos ) toda otra constancia de datos! con la finalidad de amparar al informante! ase#urarle
el ma)or -mbito de libertad en el ejercicio de su acti"idad! ) mantener la confianza p;blica de las #entes en la
confidencialidad de cuanto le transmite a los periodistas(
El art( %0! al pre"er la #arant*a del ,abeas data! res#uarda el secreto de las fuentes de informacin en una
norma ue se debe interpretar ampliamente en todos los dem-s casos a fa"or del secreto period*stico(
dA Existe un derec,o al secreto iscal; con esto ueremos decir ue si bien el fisco puede
re"elar p;blicamente ui?nes incumplen sus obli#aciones tributarias! no puede en cambio dar a
publicidad la identidad de uienes! cumpli?ndolas! sufren afectacin en su pri"acidad por la
difusin informati"a de su patrimonio! o de sus #anancias! o de los montos oblados(
&E( < 2a libertad de intimidad se pro)ecta a la inviolabilidad del domicilio, de la
correspondencia y de los papeles privados. As* lo consi#na el art( &H de la constitucin!
prescribiendo ue una le) determinar- en u? casos ) con u? justificati"os puede procederse a su
allanamiento ) ocupacin(
aA El domicilio prote#ido constitucionalmente tiene un alcance m-s amplio ue el domicilio re#ulado por el
cdi#o ci"il( Coincide m-s bien con el concepto ue utiliza el derec,o penal! abarcando toda morada destinada a la
,abitacin ) desen"ol"imiento de la libertad personal en lo concerniente a la "ida pri"ada! )a sea cerrada o abierta
parcialmente! m"il o inm"il! de uso permanente o transitorio( Dueda prote#ido as* el recinto o la "i"ienda del
,ombre en un sentido mu) amplio+ "e,*culo ue sir"e de morada! ,abitacin en un ,otel! camarote de un barco o
ferrocarril! escritorio profesional! etc(! sea en su parte principal o en sus accesorias(
2a in"iolabilidad del domicilio impide! como principio! el allanamiento por parte de funcionarios estatales sin
orden judicial! sal"o situaciones excepcionales ) de extrema ur#encia( Frente a los particulares! implica el derec,o
a impedir el acceso ) la permanencia contra la "oluntad del titular(
2a norma del art( &H en la parte comentada es directamente operativa, ) no "ale decir ue el domicilio
carezca de in"iolabilidad mientras no se dicte la le) re#lamentaria a ue la cl-usula se refiere(
El derec,o judicial de la Corte tiene dic,o ue! como principio #eneral! la "nica autoridad competente para
allanar domicilio es la judicial.
Resulta de suma importancia destacar ue las pruebas ue se obtienen mediante allanamiento ile#al del
domicilio no pueden ,acerse "aler en juicio! ni siuiera si de ese modo se descubre el cuerpo de un delito(
bA 2a correspondencia epistolar ) los papeles privados tambi?n ,an recibido expresamente la
#arant*a de in"iolabilidad en el mismo art( &H(
Cartas misi"as! le#ajos! fic,as e ,istorias cl*nicas de clientes o enfermos ue reser"an los profesionales! libros
de comercio! etc(! uedan amparados en el secreto de los papeles pri"ados(
Con la t?cnica moderna consideramos ue la libertad de intimidad se extiende a otros -mbitos+
comunicaciones ue por cualuier medio no est-n destinadas a terceros! sea por tel?fono! por radiotele#raf*a! por
fax! etc( Este ;ltimo aspecto ata1e simult-neamente a la libertad de expresin+ la expresin ue se transmite en uso
de la libertad de intimidad no puede ser interferida o capturada arbitrariamente( 2a captacin indebida tampoco
puede! por ende! ser"ir de medio probatorio(
&F( < 5er*a extenso enumerar otros contenidos ue uedan amparados en la intimidad! ) sobre los cuales
slo puede a"anzar una le) suficientemente razonable con un fin concreto de "erdadero inter?s( As*! el secreto
financiero ) bancario! el propio retrato o la ima#en! etc(
&G( < 2os medios ue sin el consentimiento de la persona interesada tienden a extraer de su intimidad
informaciones! secretos! declaraciones <por ej(+ el narcoan-lisis ) las dro#as de la "erdad< son allanamientos
injustos de su fuero *ntimo! ue no pueden emplearse ni siuiera en un proceso judicial con miras al
descubrimiento de un delito(
2as formas m-s torpes de coaccin! como los casti#os corporales o las presiones sicol#icas ) morales de
cualuier tipo ue tienden a debilitar o anular la "oluntad para obtener la confesin! re"elacin o declaracin de
cualuier dato padecen de similar inconstitucionalidad( 2a #arant*a del debido proceso! ue nuestra constitucin
contiene ) ase#ura! da pie para a"alar dic,o criterio de inconstitucionalidad! en correlacin con el derec,o a la
intimidad(
&H( < Ha) conductas ue! aunue se deciden por m-s de una persona @en com;n con otraA ) aunue por ende
no pertenecen a una sola! se res#uardan en la intimidad! como la decisin de una pareja para procrear o no! para
ele#ir el m?todo procreati"o! para decidir el n;mero de ,ijos ) el modo de su re#ula9cin! etc(
7e modo an-lo#o! la eleccin ue ,acen ambos padres por un modelo educati"o para sus ,ijos sin
discernimiento suficiente(
(a intimidad de los menores
&'( < El derec,o a la intimidad alcanza tambi?n a los menores de edad( 5i bien es "erdad ue ,a) ue
conju#arlo con los derec,os ue emer#en de la patria potestad! ,emos de admitir ue cuando el menor alcanza la
edad del discernimiento debe uedar en disponibilidad para ejercer derec,os ue ,acen a su intimidad(
Esta coordinacin entre derec,os de los padres ) derec,o a la intimidad de sus ,ijos! parece desprenderse
suficientemente de la @onvencin sobre 5erechos del -i4o, ue tiene jeraru*a constitucional! ) ue obli#a a la
"ez a respetar los derec,os paternos para impartir direccin al ni1o en el ejercicio de su derec,o de modo
conforme a la e"olucin de sus facultades! ) ue reconoce el derec,o del ni1o a la libertad de pensamiento! de
conciencia ) de reli#in @todo ello en el art( &%A as* como el de no ser objeto de injerencias arbitrarias o ile#ales en
su "ida pri"ada @art( &FA(
La "juridicidad# de la intimidad
$I( < A "eces se ,a pretendido ue la zona de pri"acidad ue el art( &' preser"a es un -mbito
=extrajur*dico> o =ajur*dico>! ue uedar*a fuera o al mar#en del derec,o( 8 no es as*( El -rea de
intimidad! como parte del derec,o de libertad! es jurdica, ) cada "ez ue el poder judicial le
depara tutela est- demostrando ue lo ue en esa -rea se preser"a es un bien jurdico amparado
por el derecho @"er nK 0A(
Los tratados internacionales
$&( < 2a libertad de intimidad se ,alla enfocada en el 8acto de +an 9os$ de @osta Hica ) en
el 8acto ?nternacional de 5erechos @iviles y 8olticos cuando disponen ue nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusi"as en su "ida pri"ada! en la de su familia! en su domicilio
o en su correspondencia! ni de ataues ile#ales a su ,onra o reputacin ) ue toda persona tiene
derec,o a la proteccin de la le) contra esas injerencias o esos ataues @arts( && ) &G!
respecti"amenteA(
5imilar norma contiene el art( &F de la @onvencin sobre los 5erechos del -i4o, ue tambi?n
obli#a al estado a respetar ) preser"ar la identidad de los menores en el art( HK(
El derecho a la identidad personal
$$( < Es reciente la elaboracin del derec,o ue se da en denominar a la =identidad personal>( 2a doctrina )
la jurisprudencia italianas pueden considerarse "an#uardistas(
Aspectos de la identidad ue podr*amos llamar esttica <como el nombre! la filiacin! el estado de familia!
la nacionalidad< )a "en*an suficientemente aco#idos! ,asta dentro del plexo de los derec,os personal*simos(
Faltaba extender la identidad a su proyeccin dinmica, social, e!istencial, como "erdad bio#r-fica de cada
persona! ue "i"e su "ida a tra"?s de un proceso de autocreacin(
aA El derec,o a la identidad en orden ,acia la propia persona, ,acia su modo personal de "i"ir
=su> "ida! ,acia su =mismidad> ) su "erdad personal! ofrece un -mbito mu) li#ado <si es ue no
resulta lo mismo< al derec,o a la intimidad(
Nien puede ,ablarse por eso del derec,o frente a los otros de =ser uno mismo> conforme a la
propia opcin(
bA Este =ser uno mismo> ) tener =su identidad> en la "ida bio#r-fica ) en su dinamismo
existencial se externaliza en una imagen social. Estamos ante el se#undo aspecto del derec,o a la
identidad personal! en cuanto cada persona tiene derec,o a presentarse en la con"i"encia
societaria como =el ue es>! en la )a referida =mismidad> aut?ntica! ) a ue as* se la reconozca! se
la respete ) se la tolere(
5e comprende ue en esta "ertiente no aludimos a los ras#os f*sicos! biol#icos o est-ticos de la persona
identificada! sino a una multiplicidad de caracteres din-micos ) manifestaciones concretas ue componen un
ba#aje o patrimonio inmaterial+ lo som-tico! lo espiritual! lo ideol#ico! lo profesional! lo reli#ioso de cada uno(
Con este acer"o cada sujeto se distin#ue de cualuier otro ser ,umano+ es una unidad irrepetible ) ;nica! dierente
a todo otro prjimo. es lo ue lo indi"idualiza ) especifica como =el ue es>! en su =)o> ) en su =mismidad>(
Por eso corresponde ,ablar de la imagen ue la identidad personal pro)ecta! traslada ) ex,ibe ,acia afuera!
ante los otros(
'l derecho a la dierencia
$0( < El derec,o a la identidad se correlaciona con el derecho %a la dierencia&, o a =ser
diferente>( El derec,o a la igualdad <ue despu?s explicamos< exi#e ue a cada ser ,umano se
le respete ) preser"e lo ue ,a) en ?l de diferente respecto a los dem-s! porue de ese modo se le
res#uarda a la "ez su identidad! es decir! lo ue en su =mismidad> ,a) de distinto <) no de i#ual
< con los otros(
El derec,o a la identidad ) el derec,o a la diferencia encuentra una clara expresin en el inc(
&G del art( GE en todo cuanto se refiere a los pueblos indgenas argentinos.
2os tratados internacionales de derechos humanos ue contienen normas sobre las minoras
contemplan! a su manera! el derec,o a la identidad ) el respeto a las diferencias( As*! el 8acto
?nternacional de 5erechos @iviles y 8olticos @art( $GA ) la @onvencin sobre 5erechos del -i4o
@arts( 0I! &G d! $I(0 ) $' cA(
2as con"enciones sobre discriminacin racial, sobre genocidio, ) sobre la tortura tambi?n
encaran el derec,o a la identidad ) a la diferencia cuando obli#an a pre"enir ) erradicar conductas
lesi"as! tanto como al pro,ibirlas( 2o mismo cabr*a afirmar de la convencin sobre
discriminacin de la Mujer! ue al i#ualarla en sus derec,os con el "arn! toma en cuenta las
diferencias razonables entre los sexos(
El habeas data
$%( < 2a accin de ,abeas data! ue por el art( %0 de la constitu9cin se encarrila a tra"?s de
la accin de amparo! prote#e aspectos fundamentales de la intimidad! la pri"acidad ) la identidad
personales! en relacin con la llamada libertad inormtica ) los registros o bancos de datos.
2a estudiaremos al tratar las #arant*as(
II( 2A IM3A27A7 O3R47ICA
u concepto
$E( < 7el derec,o a la libertad se desprende la igualdad. 5i a todo ,ombre debe
reconoc?rsele auel derec,o con los contenidos fundamentales a ue ,emos aludido! todos los
,ombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurdicas. /al es el
concepto b-sico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias
entre las personas( 2a i#ualdad importa un #rado suficiente de razonabilidad ) de justicia en el
trato ue se depara a los ,ombres(
2a i#ualdad no si#nifica i#ualitarismo( Ha) diferencias justas ue deben tomarse en cuenta! para no incurrir
en el trato i#ual de los desi#uales(
El derecho a la identidad ) el derecho a ser dierente obli#an! desde la i#ualdad! a tomar en cuenta lo ue en
cada ser ,umano ) en cada #rupo social ,a) de diferente con los dem-s! al modo como <por ej(< lo ,ace el art(
GE inc( &G @"er nK $0A(
2o mismo ue la libertad! la i#ualdad merece "erse como un principio general ) un valor en nuestra
constitucin+ el principio de i#ualdad ) el valor i#ualdad(
Con"iene ad"ertir ue la i#ualdad elemental ue consiste en ase#urar a todos los ,ombres los
mismos derec,os reuiere! imprescindiblemente! al#unos presupuestos de base+
aA ue el estado remueva los obstculos de tipo social! cultural! pol*tico! social ) econmico!
ue limitan =de ,ec,o> la libertad ) la i#ualdad de todos los ,ombres.
bA ue mediante esa remocin exista un orden social ) econmico justo! ) se igualen las
posibilidades de todos los ,ombres para el desarrollo inte#ral de su personalidad.
cA ue a consecuencia de ello! se promueva el acceso efecti"o al #oce de los derec,os
personales de las tres #eneraciones por parte de todos los ,ombres ) sectores sociales(
$F( < 2a constitucin ar#entina consa#ra en su art( &F la igualdad %ante la ley&.
El primer aspecto de la i#ualdad ueda satisfec,o con el reconocimiento impl*cito de la
libertad jurdica a todos los ,ombres! ) con la abolicin expresa de la escla"itud(
A ren#ln se#uido! debemos recordar ue la i#ualdad ci"il se traduce en el reconocimiento
uniforme de los derechos civiles a to9dos los ,abitantes @art( &%A! inclu)endo tambi?n a los
extranjeros @art( $IA(
Como aspecto secundario! el mismo art( &F suprime las prerrogativas de sangre o de
nacimiento, los ttulos de noble#a ) los ueros personales.
2a misma norma declara ue todos los ,abitantes son admisibles en los empleos sin otra
condicin ue la idoneidad! ) ue la i#ualdad es la base del impuesto ) de las cargas p"blicas.
$G( < Existiendo en la constitucin cl-usulas expl*citas sobre la i#ualdad! bien podemos afirmar ue el
contenido extensi"o de la i#ualdad constitucional puede ) debe acrecer a tenor de nuevas valoraciones sociales,
con el efecto de en#endrar inconstitucionalidad sobreviniente para discriminaciones ue! a su ,ora! pudieron no
ser o no fueron inconstitucionales(
En cuanto a la i#ualdad de los e!tranjeros! )a la misma constitucin la consa#r en orden a los derec,os
ci"iles en su art( $I( 6o as* en cuanto a los derechos polticos! pero pro#resi"amente ,a de lle#arse a ella( Por
a,ora nos conformamos con afirmar ue! aun no siendo inconstitucional ne#ar los derec,os pol*ticos a los
extranjeros! ser*a "iable ) deseable ue la le) los reconociera(
(a reorma de .//0
$H( < 2a reforma constitucional de &''% ,a a"anzado en las formulaciones de la i#ualdad!
superando la mera i#ualdad formal con claros ses#os de constitucionalismo social! ) completando
las normas de la constitucin ,istrica(
As*+
aA el inc( $0 del art( GE adjudica al con#reso la competencia @para nosotros de ejercicio
obli#atorioA de legislar y promover medidas de accin positiva ue #aranticen la igualdad real de
oportunidades y de trato;
bA la misma norma a1ade ue esa le#islacin ) esa promocin mediante acciones positi"as se
debe enderezar al pleno goce y ejer-cicio de los derechos reconocidos por la constitucin ) los
tratados internacionales sobre derec,os ,umanos.
cA lue#o a1ade ue todo lo enunciado en los incisos aA ) bA ,a de particularizarse respecto de
los ni4os, las mujeres, los ancianos y los discapacitados;
dA el inc( &G del art( GE sobre los pueblos indgenas argentinos trae una formulacin ue ,ace
e"idente el reconocimiento de su identidad ) su diferencia como expresin de una relacin con el
derec,o a la i#ualdad de trato ) de oportunidades.
eA el inc( &' del art( GE obli#a a ue las le)es de or#anizacin ) base de la educacin ase#uren
la i#ualdad de oportunidades ) posibilidades sin discriminacin al#una.
fA el inc( $$ del art( GE est- dedicado a los tratados de derechos humanos con jerar)ua
constitucional, entre los cuales abundan las cl-usulas sobre la i#ualdad! las minor*as ) la no
discriminacin.
#A muc,os de estos tratados obli#an a ,acer efecti"os los derec,os ue reconocen!
prohibiendo discriminaciones arbitrarias;
,A el art( 0G! al referirse a los derechos polticos, consa#ra la i#ualdad real de oportunidades
entre varones y mujeres para acceder a car#os electi"os ) partidarios.
iA el mismo art*culo a1ade ue esa i#ualdad se ,a de #arantizar por acciones positivas en la
re#ulacin de los partidos pol*ticos ) en el r?#imen electoral.
jA la disposicin transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de los ,abitantes de
las islas Mal"inas! Meor#ias del 5ur ) 5and\ic, del 5ur.
:A la disposicin transitoria se#unda aclara ue las acciones positi"as del art( 0G no ser-n
inferiores a las "i#entes al sancionarse la constitucin reformada(
$'( < /oda esta red elocuente de principios! "alores! derec,os ) obli#aciones constitucionales
demuestra el sentido actual del derec,o a la i#ualdad jur*dica real ) efecti"a! asumiendo ue+
aA las acciones positivas si#nifican prestaciones de dar y de hacer en fa"or de la i#ualdad.
bA el "erbo promover @en el inc( $0 del art( GEA implica adoptar ) ejecutar polticas activas ue
den impulso al acceso a la i#ualdad real ) efecti"a.
cA para tales lo#ros! se admite sin duda la llamada discriminacin inversa @incisos &G! &' ) $0
del art( GE! ) art( 0GA.
dA se reconoce claramente el derecho a la identidad, a la dierencia y al pluralismo en
di"ersos -mbitos+ dLA para los pueblos indgenas @inc( &G del art( GEA. dLLA en las polticas
dierenciadas ue tiendan a euilibrar el desi#ual desarrollo relati"o de provincias y regiones @inc(
&' se#undo p-rrafoA. dLLLA en materia cultural @inc( &' cuarto p-rrafoA. dLLLLA en proteccin de
ni4os, mujeres, ancianos y discapacitados @inc( $0 primer p-rrafoA. dLLLLLA para dictar un r$gimen
de seguridad social especial e inte#ral para el ni4o en situacin de desamparo! desde el embarazo
,asta el fin del per*odo de ense1anza elemental! ) para la madre durante el embarazo ) el tiempo
de lactancia @inc( $0 se#undo p-rrafoA.
eA en materia impositiva, tambi?n el art( GE inc( $K inclu)e entre las pautas ue deben presidir
la coparticipacin federal! la prioridad de la i#ualdad de oportunidades en todo el territorio del
estado.
fA para los tratados de integracin en or#anizaciones supraesta9tales el inc( $% del art(GE
prescribe ue la transferencia de competencias ) jurisdiccin a las mismas debe ,acerse en
condiciones de reciprocidad e i#ualdad.
#A a su modo! el art( 0H sobre los partidos polticos ex,ibe una manifestacin del pluralismo
democr-tico ) del derec,o de las minor*as a estar representadas(
El derecho judicial en materia de igualdad
0I( < El derecho judicial ,a pormenorizado! desde la jurisprudencia de la Corte 5uprema! los
alcances de la i#ualdad( 3n extracto de sus principios arroja el si#uiente repertorio+
aA la i#ualdad exi#e ue se trate del mismo modo a )uienes se encuentran en iguales
situaciones;
bA por eso! implica el derec,o a ue no se estable#can e!cepciones o privilegios )ue e!cluyan
a unos de lo )ue se concede a otros en iguales circunstancias;
cA la re#la de i#ualdad no es absoluta! ni obli#a al le#islador a cerrar los ojos ante la
di"ersidad de circunstancias! condiciones o diferencias ue pueden presentarse a su consideracin.
lo ue auella re#la estatu)e es la obli#acin de i#ualar a todas las personas afectadas por una
medida! dentro de la cate#or*a! #rupo o clasificacin ue les corresponda! evitando distinciones
arbitrarias u hostiles;
dA la ra#onabilidad es la pauta para ponderar la medida de la i#ualdad! con lo ue ueda
entendido ue el le#islador puede crear categoras, grupos o clasiicaciones )ue irroguen trato
dierente entre los habitantes, a condicin de )ue el criterio empleado para discriminar sea
%ra#onable&;
cA las "nicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de
estimarse las )ue carecen de toda ra#onabilidad, las persecutorias, las hostiles, las )ue deparan
indebidos avores o privilegios, etc.
0&( < 6uestro derec,o judicial considera ue no corresponde a los jueces juz#ar del acierto o con"eniencia
de la discriminacin en su modo o en su medida! pero en cambio les incumbe "erificar si el criterio de
discriminacin es o no razonable! porue el juicio acerca de la razonabilidad proporciona el cartabn para decidir
si una desi#ualdad "iola o no la constitucin(
aA Es interesante en materia de i#ualdad rese1ar el caso =E(! F(E(> resuelto por la Corte el ' de junio de &'HG!
en el ue abierto el juicio sucesorio del causante fallecido despu?s de incorporado al derec,o ar#entino el Pacto de
5an Oos? de Costa Rica! pero antes de ue nuestra le) interna $0($F% cumpliera el deber por ?l impuesto a nuestro
estado de euiparar las filiaciones matrimoniales ) extramatrimoniales! el tribunal sostu"o ue el art( &G de dic,o
Pacto resulta pro#ram-tico ) no i#ual autom-tica ni directamente ambas filiaciones! por lo ue remiti?ndose a la
anterior le#islacin ar#entina @le) &%(0FGA "i#ente al morir el padre! afirm ue no se "iolaba la i#ualdad por el
,ec,o de ue una discriminacin acorde con la pauta jurisdiccional de razonabilidad entre ,ijos matrimoniales )
extramatrimoniales a los efectos sucesorios colocara a los se#undos en situacin ,ereditaria distinta frente a los
primeros.
bA en aplicacin de la i#ualdad constitucional de derec,os ci"iles entre extranjeros ) nacionales! la Corte
5uprema declar inconstitucional la normati"a ue en la pro"incia de Nuenos Aires exi#*a la nacionalidad
ar#entina para el ejercicio de la docencia en establecimientos pri"ados @caso =Repetto! In?s M(>! del H de
no"iembre de &'HHA(
cA en &'FF la Corte ,izo lu#ar en el caso =Mlaser> a la excepcin de ser"icio militar impetrada por un
seminarista jud*o! extendi?ndole el beneficio acordado a los seminaristas catlicos( Interpretamos el criterio del
caso como un modo de no discriminacin por causa de la reli#in! ) como una i#ualacin razonable de situaciones
semejantes(
0$( < A mero t*tulo enunciati"o! recordamos ue conforme a la jurisprudencia de la Corte 5uprema! la
igualdad no )ueda violada: aA por la existencia de fallos contradictorios dictados por tribunales distintos con
relacin a situaciones jur*dicas similares en aplicacin de las mismas normas le#ales. bA por la "ariacin de la
jurisprudencia en el tiempo. cA por la existencia de re#*menes procesales diferentes en el orden federal ) en el
pro"incial. dA porue la le) permita la excarcelacin para unos delitos ) la nie#ue para otros. eA por la existencia
de fueros reales o de causa. fA por la existencia de re#*menes jubila9torios diferenciales se#;n la *ndole de la
acti"idad ue cada uno comprende. #A por la existencia de diferentes re#*menes laborales se#;n la *ndole de la
acti"idad. ,A por la "ariacin del r?#imen impositi"o en el tiempo. iA por la exis9tencia de re#*menes le#ales
diferentes en materia de trabajo se#;n las caracter*sticas distintas de cada pro"incia! etc?tera(
00( < Es constante el derec,o judicial de la Corte en decir tambi?n ue+ aA la desi#ualdad inconstitucional
debe resultar del texto mismo de la norma. bA ue por eso! no es impu#nable la desi#ualdad ue deri"a de la
interpretacin ue de ella ,a#an los jueces al aplicarla se#;n las circunstancias de cada caso(
0%( < Es mu) importante ad"ertir ue! tambi?n en el derec,o judicial emanado de la Corte 5uprema!
funcionan dos principios b-sicos acerca de la i#ualdad+ aA slo puede ale#ar la inconstitucionalidad de una norma
a la ue se reputa desi#ualitaria! au?l ue padece la supuesta desi#ualdad. bA la #arant*a de la i#ualdad est- dada a
fa"or de los ,ombres contra el estado! ) no "ice"ersa(
La discriminacin
0E( < 2as discriminaciones arbitrarias confi#uran una ne#acin de la i#ualdad( 5i siempre
estu"ieron impl*citamente pro,ibidas! a,ora nuestro derec,o constitucional lo ,a ,ec,o expl*cito(
Para afirmarlo! encontramos ue+
aA tratados de derechos con jerar)ua constitucional conforme al art( GE inc( $$ obli#an a dar
efecti"idad a los derec,os ue reconocen! en fa"or de todas las personas. ) de inmediato estipulan
cules discriminaciones )uedan impedidas @moti"os de raza! nacimiento! sexo! reli#in! color!
idioma! nacionalidad! ori#en social! opiniones! condicin social! etc(A.
aLA ello abarca tanto a los derechos civiles, como a los polticos ) a los sociales @los derec,os
pol*ticos no se reconocen al extranjero no naturalizado! sino al ciudadano! pero pro,*ben
discriminaciones arbitrarias entre los ciudadanosA.
bA al#unos de estos tratados diri#en espec*ficamente sus normas contra determinada clase de
discriminacin @por ejemplo! racial, o por se!o en desmedro de la mujerA.
cA otros contienen normas penales @por ejemplo! sobre #enocidio! ) sobre tortura ) otros tratos
o penas crueles! in,umanos o de#radantesA ue resultan aplicables en muc,os casos en fa"or de
personas o #rupos arbitrariamente discriminados.
dA la constitucin reormada de .//0! al incorporar numerosas disposiciones sobre la i#ualdad
real de oportunidades! sobre la obli#acin de promo"erla! sobre la adopcin de medidas de accin
positi"a! etc(! ,a "enido a anatematizar discriminaciones! ) a tutelar en pro de la i#ualdad tanto el
pluralismo como el derec,o a la iden9tidad ) a las diferencias @"er n
os(
$H ) $'A(
(a discriminacin %inversa&
0F( < Al#o ue aparentemente puede presentarse como lesi"o de la i#ualdad )! mu) lejos de ello! es o puede
ser un tramo razonable para alcanzarla! es la llamada discriminacin %inversa&( En determinadas circunstancias
ue con suficiencia aprueben el test de la razonabilidad! resulta constitucional fa"orecer a determinadas personas
de ciertos #rupos sociales en ma)or proporcin ue a otras! si mediante esa =discriminacin> se procura
compensar ) euilibrar la mar#inacin o el rele#amiento desi#ualitarios ue recaen sobre auellas personas ue
con la discriminacin in"ersa se benefician( 5e denomina precisamente discriminacin in"ersa porue tiende a
superar la desi#ualdad discriminatoria del sector perjudicado por el aludido rele#amiento(
3n ejemplo reciente est- dado por la le) ue fij el cupo o porcentaje m*nimo de mujeres ue los partidos
deben incluir en las listas de candidatos a car#os ue! en el orden federal! se disciernen por eleccin popular( 2a
reforma de &''% la constitucionaliz en el art( 0G ) en la disposicin transitoria se#unda(
Pueden citarse! adem-s! como pre"isoras de la discriminacin in"ersa para darle posible cabida! las normas
ue aluden a medidas de accin positiva en el art( GE inc( $0! ) a los pueblos indgenas en el inc( &G(
0G( < 2a llamada ley antidiscriminatoria nF C<.;/C, de ./::, contiene disposiciones ue sancionan ci"il )
penalmente las conductas discriminatorias arbitrarias ue impidan! obstru)an! o de al#;n modo menoscaben el
pleno ejercicio sobre bases i#ualitarias de los derec,os ) #arant*as fundamentales reconocidos en la constitucin(
5e reputan especialmente como actos u omisiones discriminatorios los basados en moti"os tales como ra#a,
religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, se!o, posicin econmica, condicin social, o
caracteres sicos.
La igualdad ante la ley1 su insuficiencia * La plenitud de igualdad jur&dica
0H( < 2a constitucin ,abla en su art( &F de igualdad %ante la ley&( 2a norma ,ace recaer en
el legislador una pro,ibicin+ la de tratar a los ,ombres de modo desi#ual( O sea ue cuando el
estado legisla no puede "iolar en la le) la i#ualdad ci"il de los ,abitantes( Adem-s! el texto
reformado en &''% a#re#a al deber de no "iolarla! el de promo"erla en numerosos -mbitos @"er n
os
$H ) $'A(
Pero si estancamos au* el sentido de la i#ualdad! pecamos por insuficiencia. por eso
propiciamos lo ue llamamos igualdad jurdica, con alcance inte#ral ) de la si#uiente manera+
aA i#ualdad ante el estado; aLA ante la le). aLLA ante la administracin. aLLLA ante la jurisdiccin.
bA i#ualdad ante y entre particulares: en la medida de lo posible ) de lo justo(
0'( < 2a i#ualdad permite por eso ,ablar! extensi"amente! de la i#ualdad ante la
administracin( Cuando los r#anos del poder ejercen funcin administrati"a! deben manejarse
con la misma re#la de no dar a unos lo ue se nie#a a otros en i#ualdad de circunstancias! o
"ice"ersa. ) de e"itar las discriminaciones arbitrarias(
%I( < 2a i#ualdad ante la jurisdiccin @o administracin de justi9ciaA! encuentra base m-s
concreta en la constitucin( 3n primer aspecto de esa i#ualdad est- dado por el ,ec,o de ue la
constitucin obli#a a ue la le) establezca la unidad de jurisdiccin mediante los mismos
tribunales @=jueces naturales>A para todos los ,abitantes( 6adie puede ser sacado de sus jueces
naturales @art( &HA! ) todos tienen el mismo derec,o de acudir ante ellos( 6o puede ,aber uienes
sean juz#ados por otros jueces! ni a t*tulo de pri"ile#io ni a t*tulo de casti#o( Como pri"ile#io ue
son! est-n abolidos en el art( &F los ueros personales, ue consist*an en el derec,o de una persona
a ser juz#ada se#;n condicin o profesin por sus pares @fuero militar! fuero eclesi-stico! fuero
uni"ersitarioA(
5ubsisten! en cambio! sin ser lesi"os de la i#ualdad! los llamados ueros reales, de materia o de causa, ue
existen en razn de la cuestin a juz#ar ) no de las personas( 5ubsisten tambi?n! con determinadas condiciones! las
llamadas jurisdicciones especiales <a "eces coincidentes con un fuero real< ue en nuestro derec,o
constitucional son principalmente dos+ la jurisdiccin militar ) la jurisdiccin administrativa.
'l problema de la violacin de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria
%&( < 5iendo la le) la misma para todos! Bsufre la i#ualdad cuando la misma le) es
interpretada en circunstancias similares de modo opuesto por tribunales distintosC
6osotros creemos ue s, porue la sentencia como =derec,o del caso ) de las partes> es la
ue acusa para cada uno la "i#encia de la le) ue esa sentencia aplica e interpreta )! por ende! si
una sentencia interpreta en un caso la le) con un sentido! ) otra sen9tencia de otro tribunal
interpreta en otro caso an-lo#o la misma le) con un sentido discrepante! ambos casos ,an sido
resueltos bajo la =misma ley> de =modo desigualitario>(
BCmo remediar esa desi#ualdadC Postulamos ue! ale#ando la vulneracin de la igualdad! se
utilice el recurso extraordinario para lle#ar a la Corte 5uprema! ) se pueda obtener as* una
decisin ue proporcione uniformidad a la jurisprudencia contradictoria(
6uestro derec,o constitucional material no acepta este criterio! ) considera ue esa
desi#ualdad no es inconstitucional! ) ue carece de remedio institucional(
2a jurisprudencia de la Corte 5uprema tiene establecido de manera uniforme ue la desi#ualdad deri"ada de
la existencia de fallos contradictorios no "iola la i#ualdad! ) ue es ;nicamente el resultado del ejercicio de la
potestad de juz#ar atribuida a los di"ersos tribunales! ue aplican la le) conforme a su criterio( 2a desi#ualdad
inconstitucional tiene ue pro"enir del texto mismo de la norma! ) no es tal la ue resulta de la interpretacin ue
,acen los jueces cuando aplican esa norma se#;n las circunstancias de cada caso( Como principio! pues! el recurso
extraordinario no sir"e para acusar tal desi#ualdad ni para conse#uir la unificacin de la jurisprudencia di"er#ente(
Ha de uedar claro ue! a nuestro criterio! la jurisprudencia contradictoria "iola la i#ualdad ;nicamente
cuando la misma le) se interpreta de modo opuesto en casos similares! en tanto no ,a) "iolacin si esa
interpretacin es discrepante en casos no similares, porue entonces la dierente interpretacin responde
razonablemente a la =desi#ualdad> f-ctica de tales casos entre s*(
(a variacin temporal en la interpretacin y aplicacin judiciales de la ley penal
%$( < Entendemos ue cuando en un tiempo determinado el derec,o judicial tiene declarada inconstitucional
una norma penal! ) posteriormente cambia esa jurisprudencia consider-ndola constitucional! uienes cometieron la
conducta atrapada por esa norma penal en el per*odo en ue estaba judicialmente declarada inconstitucional deben
ser absueltos! aunue al momento de sentenciarse sus causas )a est? en "i#or la ulterior jurisprudencia opuesta(
Ello es as* porue damos por cierto ue el =derec,o> "i#ente a la fec,a de la conducta presuntamente delictuosa
por la ue se los somete a proceso penal no era solamente la norma le#al @ue subsiste inclume en su "i#encia
normol#icaA sino la =norma le#al ms la interpretacin judicial> ue la Corte ,ac*a de ella declar-ndola
inconstitucional(
Esa unidad inte#rada por la sumatoria de =le) m-s derec,o judicial> es el derec,o penal ms benigno porue
conduce a absol"er ) no a condenar( Por ende! de aplicarse el derec,o judicial posterior m-s se"ero se "ulneran
principios caros al derec,o penal <por ejemplo! el de la ley previa @ue no es slo la letra de la norma penal sino
ella =m-s> el derec,o judicialA as* como el principio de igualdad @en cuanto todos los ue cometieron el ,ec,o en
la misma ?poca en ue la Corte ten*a declarada la inconstitucionalidad de la norma penal deben obtener
judicialmente el mismo tratamiento absolutorioA<(
Para el tema pueden "erse! en sentido contrario a lo ue propiciamos! los fallos de la Corte 5uprema ) sus
disidencias en los casos =J(! O(C(> del ' de octubre de &''I! ) =A(! O(C(> del &I de marzo de &''$(
La igualdad en las relaciones privadas
%0( < Resta decir al#o sobre la i#ualdad en las relaciones priva-das, o sea! ante y entre
particulares.
6uestra constitucin consa#ra al#unos aspectos de la i#ualdad pri"ada( As*! en el art( &% bis!
establece expresamente ue se debe igual salario por igual trabajo, con lo ue impide la
discriminacin arbitraria del empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones(
Como principio #eneral puede! tambi?n! decirse ue si la re#la de razonabilidad se extiende a los actos de los
particulares para obli#ar a ue tales actos ten#an un contenido razonable! todo trato arbitrariamente desi#ualitario
@o sea! irrazonableA ue un particular infiere a otros particulares ue frente a ?l se ,allan en condiciones similares!
"iola la i#ualdad en las relaciones pri"adas(
La igualdad en la admisin de los empleos
%%( < 3n aspecto de la i#ualdad expresamente mencionado en la constitucin es la libre
admisin en los empleos sin otra condicin ue la idoneidad.
aA En primer lu#ar! ,a) empleos para los cuales la propia consti-tucin estipula los reuisitos+
as*! para ser presidente! ) "icepresidente. para ser diputado ) senador. para ser juez de la Corte
5uprema( En tales casos! nin#una norma inferior puede a1adir o disminuir los mencionados
reuisitos(
Pero tambi$n para estos cargos rige el re)uisito general de la idoneidad. Por eso! cuando se trata de car#os
ue se disciernen por eleccin popular! los partidos ue presentan candidaturas ,an de seleccionarlas
responsablemente tomando mu) en cuenta la idoneidad(
bA En se#undo lu#ar! para los dem-s empleos <ue debemos entender referidos a los empleos
p"blicos< la idoneidad es la pauta exclusi"a con ue puede manejarse la forma ) la seleccin de
los candidatos( /odo reuisito exi#ible debe filtrarse a tra"?s de la idoneidad! o sea! confi#urar un
elemento ue califiue a la idoneidad(
El reuisito de idoneidad! tal como "iene impuesto por el art( &F! es exi#ible tambi?n en el
empleo p;blico pro"incial(
5i en sentido lato puede ,ablarse de un derec,o =al> empleo de todos los ,abitantes! ello slo si#nifica la
pretensin o expectati"a de acceder a un empleo conforme a la idoneidad( 6o trat-ndose toda"*a de un "erdadero
derec,o subjeti"o! la relacin jur*dica de empleo sur#e solamente cuando el in#reso se opera mediante
nombramiento u otra forma de incorporacin a la administracin p;blica. producido ese in#reso! sur#en los
derechos %del& empleo.
%E( < 5i bien la idoneidad en cuanto =aptitud> depende de la *ndole del empleo! ) se confi#ura mediante
condiciones diferentes! ra#onablemente exi#ibles se#;n el empleo de ue se trata! podemos decir en sentido lato
ue tales condiciones abarcan la aptitud t?cnica! la salud! la edad! la moral! etc?tera(
Al contrario! ) como principio! no son condicin de idoneidad+ el sexo! la reli#in! las creencias pol*ticas!
etc(! por lo ue ser*a inconstitucional la norma ue discriminara apo)-ndose en esos reuisitos(
En lo ue ,ace a la nacionalidad @o ciudadan*aA entendemos ue la condi9cin de ar#entino no es exi#ible con
car-cter #eneral! porue la constitucin abre el acceso a los empleos a todos los =,abitantes>! inclu)endo
extranjeros( Por excepcin! la condicin de nacionalidad puede imponerse para ciertos em9pleos <por ej(+ en el
ser"icio exterior<( 2as normas ue exi#en ser ar#entino para in#resar a la administracin nos parecen
inconstitucionales(
En el caso =Repetto! In?s M(> del H de no"iembre de &'HH la Corte consider inconstitucional la exi#encia de
nacionalidad ar#entina para el desempe1o de la docencia en establecimientos pri"ados de la pro"incia de Nuenos
Aires(
La igualdad en los impuestos y las cargas pblicas
%F( < Por ;ltimo! el art( &F estipula ue la i#ualdad es la base del impuesto ) de las cargas p"blicas. El
concepto de i#ualdad fiscal es! meramente! la aplicacin del principio #eneral de i#ualdad a la materia tributaria!
razn por la cual decimos ue+ aA todos los contribu)entes comprendidos en una misma cate#or*a deben recibir
i#ual trato. bA la clasificacin en cate#or*as diferentes de contribu)entes debe responder a distinciones reales )
razonables. cA la clasificacin debe excluir toda discriminacin arbitraria! ,ostil! injusta! etc(. dA el monto debe ser
proporcional a la capacidad contributi"a de uien lo pa#a! pero el concepto de proporcionalidad inclu)e el de
pro#resi"idad. eA debe respe9tarse la uniformidad ) #eneralidad del tributo(
El mismo principio de i#ualdad de sacrificio impera en materia de car#as p;blicas! sean ?stas en dinero! en
especie o en ser"icios personales(
7esarrollamos el tema al tratar la tributacin fiscal(
CAP4/32O TI
2A 2INER/A7 RE2IMIO5A
I( 2A CO6FE5IO6A2I7A7 7E 2A CO65/I/3CIQ6 ARME6/I6A( 9 2a frmula constitucional( 9 El status de la I#lesia
Catlica Apostlica Romana( 'l derecho judicial( II( E2 EOERCICIO 7E 2A5 RE2ACIO6E5 CO6 2A IM2E5IA HA5/A
E2 AC3ER7O 7E &'FF 8 2A REFORMA 7E &''%( III( E2 EOERCICIO 7E 2A5 RE2ACIO6E5 CO6 2A IM2E5IA 7E57E
E2 AC3ER7O 7E &'FF( IJ( 2A5 CO65/I/3CIO6E5 PROJI6CIA2E5( J( 2A 2INER/A7 RE2IMIO5A COMO 7ERECHO
PER5O6A2( 9 2a definicin de la I#lesia( 92os contenidos constitucionales de la libertad reli#iosa( JI( 2O5
/RA/A7O5 I6/ER6ACIO6A2E5( 6p$ndice: Acuerdo entre la 5anta 5ede ) la Rep;blica Ar9
#entina(
I( 2A CO6FE5IO6A2I7A7 7E 2A CO65/I/3CIQ6 ARME6/I6A
La frmula constitucional
&( < El derec,o constitucional ar#entino resuel"e el problema de la relacin entre el estado )
la I#lesia asumiendo una postura conesional.
2a toma de posicin del estado frente al poder espiritual o reli#ioso puede definirse! esuem-ticamente! a
tra"?s de tres posiciones tipo+ aA la sacralidad o estado sacral en ue el estado asume intensamente dentro del bien
com;n temporal importantes aspectos del bien espiritual o reli#ioso de la comunidad! ,asta con"ertirse casi en un
instrumento de lo espiritual. no se trata de ue el estado cumpla una funcin espiritual! o desplace a la comunidad
reli#iosa @o i#lesiaA ue la tiene a su car#o! sino de "olcar a los contenidos del bien com;n p;blico todos o la
ma)or parte de los in#redientes del bien espiritual. bA secularidad o estado secular! en ue el estado reconoce la
realidad de un poder reli#ioso o de "arios! ) reco#e el fenmeno espiritual! institucionalizando pol*ti9camente su
existencia ) resol"iendo fa"orablemente la relacin del estado con la comunidad reli#iosa @o i#lesiaA <una o
"arias<. este modo de re#ulacin es mu) flexible! ) est- en funcin de la circunstancia de lu#ar ) tiempo
tomando en cuenta <por ej(< la composicin reli#iosa ma)oritaria o pluralista de la sociedad. cA laicidad o
estado laico! en ue sin reparar en la realidad reli#iosa ue se da en el medio social! elimina a priori el problema
espiritual del -mbito pol*tico para adoptar <a lo menos tericamente< una postura indiferente o a#nstica ue se
da en llamar neutralidad(
$( < 2a conesionalidad de nuestro estado cabe en la tipolo#*a de la secularidad.
2a frmula de la secularidad en ue se enrola la constitucin ar#entina est- dada por la
libertad de cultos sin igualdad de cultos, en cuanto ,a) un culto ) una i#lesia ue tienen
preeminencia sobre las dem-s confesiones ) obtienen un reconocimiento preferente( 5e trata del
culto catlico, ) de la ?glesia respecti"a(
2a norma de la constitucin actual a la ue otor#amos tal sentido es el "iejo art. CF! ue
permanece inclume despu?s de la reforma de &''%(
El art( $K dispone ue el gobierno ederal sostiene el culto catlico apostlico romano.
0( < Cuando afirmamos ue ,a) libertad de cultos pero no i#ual9dad de cultos! estamos mu)
lejos de entender ue la constitucin introduce una discriminacin arbitraria en orden a la libertad
reli#iosa de las personas ) de las comunidades no catlicas( 5i as* fuera! las "aloraciones
imperantes a fines del si#lo TT ) el derec,o internacional de los derec,os ,umanos acusar*an!
se#uramente! a esa discriminacin como incompatible con el actual sistema de derec,os ue
dise1an los tratados de derec,os ,umanos(
2a =no i#ualdad> de cultos ) de i#lesias! sin cercenar el derec,o a la libertad reli#iosa en estricto pie de
i#ualdad para todas las personas ) comunidades! si#nifica ;nicamente ue la relacin de la Rep;blica Ar#entina
con la I#lesia Catlica Romana es dierente a la ue mantiene con los dem-s cultos e i#lesias! porue cuenta con
un reconocimiento especial( Por eso ,emos ,ablado antes de =preeminencia>(
B6o podr*a! acaso! traducirse en el ada#io latino =primus inter pares>C
%( < El por u? de esta toma de posicin constitucional obedeci a di"ersas razones( Por un lado! la tradicin
hispano-indiana ) los antecedentes ue obran en la #?nesis constitucional de nuestro estado @ensa)os! pro)ectos!
constituciones! estatutos ) constituciones pro"inciales! etc(A( Por otro lado el reconocimiento de la composicin
religiosa de la poblacin! predominante ) ma)oritariamente catlica( 8 sobre todo! en la conju#acin de los
factores citados! la valoracin del catolicismo como reli#in "erdadera( Este ;ltimo punto sur#e definidamente del
pensamiento del con"encional 5e#u* en la sesin del $& de abril de &HE0! al expresar ue el deber de sostener el
culto inclu*a la declaracin de ue la reli#in catlica era la de la ma)or*a o la casi totalidad de los ,abitantes! )
comprend*a asimismo la creencia del Con#reso Constitu)ente sobre la "erdad de ella =pues ser*a absurdo obli#ar
al #obierno federal al sostenimiento de un culto ue simbolizase una uimera>(
El status de la 7glesia .atlica 'postlica @omana
E( < 2a constitucin confiere a la I#lesia Catlica un status constitucional propio! ) una
relacin especial con el estado( 7ic,o status consiste en reconocer a la I#lesia como una persona
jurdica de derecho p"blico @no estatalA! o de =existencia necesaria> <como la calific J?lez
5arsfield en el art( 00 de su cdi#o ci"il<+ ) auella relacin se define como de unin moral entre
el estado ) la misma I#lesia(
Esta unin moral si#nifica solamente ue entre la I#lesia Catlica ) el estado debe existir una
relacin de cooperacin, con autonoma de una ) otro en el -mbito de las competencias
respecti"as! ) con reconocimiento estatal de la rbita del poder espiritual propio de la I#lesia! al
modo como "iene definido en el Acuerdo de &'FF entre la 5anta 5ede ) la Rep;blica Ar#entina(
6o lle#amos a ad"ertir ue la I#lesia Catlica sea una i#lesia oicial, ni ue la reli#in catlica sea una
religin de estado. 6o obstante! para comprender la "aloracin constitucional contempor-nea a los constitu)entes!
es elocuente traer a cita el pensamiento de J?lez 5arsfield! jurista de esa #eneracin! uien en el art( &% inc( &K de
su cdi#o ci"il torna inaplicables en nuestro pa*s las le)es extranjeras opuestas a la =reli#in del estado > @como
son <se#;n lo puntualiza en la nota respecti"a< las dictadas en odio a la I#lesia! o las ue permiten matrimonios
ue la I#lesia condenaA(
F( < El art( $K tampoco tiene el alcance de establecer como una obli#acin del #obierno
federal la de subsidiar econmicamente al culto catlico(
3na fuerte corriente interpretati"a dentro de nuestros autores ,a cre*do reducir la pauta ) el
deber emer#entes del art( $K a una mera a)uda financiera para los #astos del culto(
Duiz-! el propio informe de la Comisin de 6e#ocios Constitucionales en el seno del Con#reso
Constitucional ,a)a dado pie a este punto de "ista! al afirmar ue por el art( $K =es obli#acin del #obierno federal
mantener ) sostener el culto catlico! apostlico! romano! a expensas del tesoro nacional>(
En primer lu#ar! no sabemos por u? =sostener> puede si#nificar =contribuir> o =pa#ar>( En se#undo t?rmino!
estar*a mu) mal ordenado metodol#ica9mente dic,o art*culo! sin con ese alcance de sustento pecuniario
precediera al art( %K! ue se refiere a la formacin del tesoro nacional( BCmo el constitu)ente pre"? ) re#ula un
e#reso cuando toda"*a no ,a pre"isto ni re#ulado los in#resos o recursosC
=5ostener>! en cambio! uiere decir dos cosas! ue )a ,emos adelantado+ aA la unin moral del
estado con la I#lesia! ) bA el reconocimiento de ?sta como persona jurdica de derecho p"blico.
2a contribucin econmica del estado a la I#lesia por "*a de un presupuesto de culto! ue no es obli#acin
impuesta por la constitucin! tu"o una razn ,istrica mu) distinta+ compensar precariamente a la I#lesia de la
expoliacin de bienes ue sufri con la reforma de Ri"ada"ia( Podr*a desaparecer esa contribucin sin afectarse en
nada el deber del art( $K(
G( < Cuando el art( $K dice ue =el gobierno ederal sostieneU> ,emos de interpretar ue la atribucin de ese
deber al =#obierno> federal si#nifica ue el sostenimiento est- a car#o del %estado& ederal, ) ue lo ,a de
cumplir el =#obierno> ue ejerce su poder ) ue lo representa(
Es ;til ,acer esta aclaracin porue ,a) uienes entienden ue estando asi#nado =;nicamente> al gobierno
ederal el deber de sostenimiento! la cl-usu9la no obli#a a las pro"incias ni a los #obiernos pro"inciales( A la
in"ersa! si sostenemos ue el art( $K impone una obligacin al %estado& ederal, ) ue contiene un %principio&
constitucional, au?lla ) ?ste se trasladan a las pro"incias por imperio de los arts( EK ) 0&! ) descartan e in"alidan
la frmula de =laicidad> en las constituciones pro"inciales(
'l derecho judicial
H( < En &''& ) &''$ la Corte ,ubo de resol"er dos casos importantes ue pusieron al d*a su jurisprudencia
en la materia(
El $$ de octubre de &''& fall la causa =2astra Ouan cPObispado de Jenado /uerto> en la ue se planteaba un
embar#o sobre un inmueble del Obispado donde se ,allaban emplazadas la sede del mismo ) la "i"ienda del
obispo ) de "arios cl?ri#os de la dicesis( 2a Corte confirm la inembar#abilidad del bien! in"ocando el Acuerdo
de &'FF entre la 5anta 5ede ) la Rep;blica Ar#entina ) el art( $0%E del cdi#o ci"il para retraer la jurisdiccin
estatal( En lo funda9mental! sostu"o ue el reconocimiento del libre ) pleno ejercicio del culto ) de su jurisdiccin
en el -mbito de su competencia! ue la Rep;blica Ar#entina reconoce a la I#lesia Catlica Apostlica ) Romana
en el art( &K del Acuerdo celebrado con la 5anta 5ede en el a1o &'FF! implica la m-s plena referencia al
ordenamiento jur*dico cannico para re#ir los bienes de la I#lesia destinados a la consecucin de sus fines! en
armon*a con la remisin espec*fica ue efect;a el art( $0%E del cdi#o ci"il en cuanto a la calificacin )
condiciones para la enajenacin de los templos ) las cosas sa#radas ) reli#iosas correspondientes a las respecti"as
i#lesias o parrouias(
El &F de junio de &''$ la Corte fall el caso =R)bar Antonio cPMarc*a Rmulo )Pu Obispado de Mar del
Plata>! en el ue se impu#naba una sancin cannica impuesta al actor( /res jueces de la Corte consideraron ue el
recurso extraordinario era inadmisible! pero otros cinco fundaron el rec,azo en el ar#umento de ue el )a citado
Acuerdo de &'FF #arantiza a la I#lesia Catlica el libre ) pleno ejercicio de su jurisdiccin en el -mbito de su
competencia! por lo ue! con referencia a la sancin cannica discutida! la cuestin se reput no judiciable(
7e ambas sentencias puede inferirse una pauta! cual es la de ue ,a) materias reservadas al derecho
cannico ue! por conexidad *ntima con los fines espec*ficos de la I#lesia! uedan fuera de la jurisdiccin del
estado( Ac- ,ubo dos+ el respeto a la inembar#abilidad de ciertos bienes eclesiales! ) la irre"isa9bilidad de una
sancin cannica de naturaleza espiritual( 5in #eneralizar exten9si"amente la pauta! ueda en claro ue! con esta
reciente jurisprudencia! el estado reconoce a la I#lesia en "irtud de un tratado internacional @ue es el Acuerdo de
&'FFA una esfera ue le ueda e!clusivamente reservada, como propia del ordenamiento cannico ue la ri#e )! lo
ue es lo mismo! ue el estado se abstiene de interferir en ella(
II( E2 EOERCICIO 7E 2A5 RE2ACIO6E5 CO6 2A IM2E5IA HA5/A E2 AC3ER7O 7E &'FF 8 2A
REFORMA 7E &''%
'( < En el texto de la constitucin antes de su reforma de &''%! dos tipos de cl-usulas atend*an a la relacin
con la I#lesia ) con el catolicismo(
aA El primer #rupo! encabezado por el toda"*a "i#ente art. CF, acentuaba la preeminencia( Otras dos normas!
eliminadas en la reforma de &''%! encontr-bamos en los arts( FG inc( &E! ) GF( El inc( &E! entre las competencias
del con#reso! le otor#aba la de =promo"er> la conversin de los indios al catolicismo. el art( GF inclu*a entre los
reuisitos para ser presidente ) "icepresidente de la rep;blica! el de =pertenecer> a la comunin catlica
apostlica romana.
6i el actual inc( &G del art( GE <sobre los pueblos ind*#enas ar#entinos< ni el art( H' <en la nue"a
numeracin correspondiente al ue era GF< mantie9nen las aludidas normati"as.
bA El se#undo #rupo de cl-usulas! al contrario! dio lu#ar a una aplicacin ue! en "ez de contemplar la
preeminencia de la I#lesia ) la reli#in catlicas! consa#r en su perjuicio un trato desigualitario en relacin con
los dem-s cultos! al someter a la I#lesia a interferencias del poder estatal( Fueron cl-sicas en el re#alismo del si#lo
TIT! pero perdieron "i#encia sociol#ica cuando! en &'FF! la Rep;blica Ar#entina ) la 5anta 5ede celebraron el
Acuerdo concordatario ue lue#o examinaremos. bLA El art( FG inc( &' de la constitucin pre"i! entre las
competencias del congreso, la de %arreglar& el ejercicio del patronato( 5abemos ue las cuatro "eces ue el
mismo art*culo emple el "erbo =arre#lar>! uiso si#nificar con e"idente precisin #ramatical ue se trataba de
una facultad referida a una cuestin bi o multilateral! en la ue el estado no pod*a actuar unilateralmente
@arreglar: los l*mites internacionales! el pa#o de la deuda interior ) exterior! las postas ) correos! ) el ejercicio del
patronatoA( 7e esta norma deducimos ue sin arre#lo pre"io! el ejercicio del patronato estaba inhibido, ) ue
puesto en funcionamiento dic,o ejercicio sin el mismo arre#lo! fue un ejercicio =desarre#lado>( /odas las otras
normas constitucionales sobre patronato deb*an! entonces! considerarse de car-cter hipot$tico y condicionado,
,asta concretarse el arre#lo( 5in embar#o! se aplicaron durante m-s de cien a1os. bLLA En este mismo sector de
normas del inc( bA la constitucin estableci el patronato en la desi#nacin de los obispos para las iglesias
catedrales, asi#nando al presidente de la rep"blica, a propuesta en terna del senado, la presentacin de los
candidatos a la 5anta 5ede( Asimismo! el presidente conce9d*a el pase, o reten*a! con acuerdo de la Corte 5uprema!
los decretos de los concilios! ) los bre"es! rescriptos ) bulas del 5umo Pont*fice(
Por fin! entre las competencias del congreso fi#uraba la de admitir en el territorio nuevas rdenes religiosas a
m-s de las existentes(
Ha de recordarse ue! aun antes del Acuerdo de &'FF con la 5anta 5ede! el ejercicio de estas competencias
,ab*a ido moderando paulatina ) pro#resi"amente su ri#or(
cA 2a eliminacin en la reorma constitucional de .//0 de todo el conjunto de normas ue bre"emente ,emos
repasado <con excepcin del art( $K! ue ,a uedado subsistente< aconseja deri"ar a,ora a la ,istoria
constitucional las e"oluciones ue re#istr la praxis en su aplicacin ,asta el Acuerdo de &'FF! ) omitir su
tratamiento en un texto de derec,o constitucional(
III( E2 EOERCICIO 7E 2A5 RE2ACIO6E5 CO6 2A IM2E5IA
7E57E E2 AC3ER7O 7E &'FF
&I( < El &I de octubre de &'FF se suscribi un 6cuerdo entre la 5anta 5ede ) la Rep;blica
Ar#entina! ue re"iste el car-cter de un concordato con el m*nimo de disposiciones propias de
este tipo de tratados( 7ic,o Acuerdo fue aprobado por le) &G(I0$ del $0 de no"iembre de &'FF! )
ratificado en enero de &'FG(
A partir de la ratificacin! la "i#encia del Acuerdo ,izo decaer la vigencia sociolgica de las
normas de la constitucin ue re#ulaban la misma materia(
El fenmeno correspondi a una mutacin constitucional por sustraccin, ,asta acaecida la
reforma constitucional de &''%! ue suprimi las normas en el texto de la constitucin(
&&( < El art( &K del Acuerdo reconoce ) #arantiza a la I#lesia! por parte del estado ar#entino!
el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre ) p;blico ejercicio de su culto, as* como
de su jurisdiccin en el -mbito de su competencia! para la realizacin de sus fines espec*ficos( El
art( 0K estipula ue el nombramiento de ar#obispos y obispos es de competencia de la +anta +ede.
Antes de proceder al nombramiento de arzobispos ) obispos residenciales @es decir! con #obierno de
dicesisA! de prelados o de coadjutores con derec,o a sucesin! la 5anta 5ede comunicar- al #obierno ar#entino el
nombre de la persona ele#ida para conocer si existen objeciones de car-cter pol*tico #eneral en contra de la
misma+ el #obierno ar#entino dar- su contestacin dentro de los treinta d*as! ) transcurrido dic,o t?rmino! el
silencio del #obierno se interpretar- en el sentido de ue no tiene objeciones para oponer al nombramiento. todas
estas dili#encias se cumplir-n en el m-s estricto secreto( 2os arzobispos ) obispos residenciales ) coadjutores con
derec,o a sucesin ser-n ciudadanos ar#entinos(
&$( < El art( $K dispone ue la +anta +ede podr erigir nuevas circunscripciones
eclesisticas, as* como modiicar los l*mites de las existentes o suprimirlas! si lo considerase
necesario o ;til para la asistencia de los fieles ) el desarrollo de su or#anizacin(
Antes de proceder a la ereccin de una nue"a dicesis o de una prelatura! o a otros cambios de
circunscripciones diocesanas! comunicar- confidencialmente al #obierno sus intenciones ) pro)ectos! a fin de
conocer si ?ste tiene obser"aciones le#*timas! exceptuando el caso de m*nimas rectificaciones territoriales
reueridas por el bien de las almas. la 5anta 5ede tambi?n ,ar- conocer oficialmente en su oportunidad al
#obierno las nue"as erecciones! modificaciones o supresiones efectuadas! a fin de ue ?ste proceda a su
reconocimiento por lo ue se refiere a los efectos administrati"os. asimismo ser-n notificadas las modificaciones
de los l*mites de las dicesis existentes(
&0( < El art( %K reconoce el derec,o de la 5anta 5ede de publicar en la Rep;blica Ar#entina
las disposiciones relati"as al #obierno de la I#lesia! ) el de comunicar ) mantener
correspondencia libremente con los obispos! el clero ) los fieles! relacionada con su ministerio! de
la misma manera ue ?stos podr-n ,acerlo con la 5ede Apostlica. #ozan de i#ual facultad los
obispos ) dem-s autoridades eclesi-sticas en relacin con sus sacerdotes ) fieles(
&%( < El art( EK establece ue el Episcopado Ar#entino puede llamar al pa*s a las rdenes!
congregaciones religiosas masculinas ) femeninas ) sacerdotes seculares ue estime ;tiles para el
incremento de la asistencia espiritual ) la educacin cristiana del pueblo(
IJ( 2A5 CO65/I/3CIO6E5 PROJI6CIA2E5
&E( < El derec,o p;blico pro"incial acusa di"er#encias en la materia( A partir de &'EG
al#unas constituciones de pro"incia uebraron la l*nea tradicional en materia de relaciones con la
I#lesia! asumiendo la laicidad.
Con posterioridad! encontramos frmulas "ariadas( As*! la actual constitucin de R*o 6e#ro! de &'HH! dispone
ue =la pro"incia no dicta le) ue restrinja o proteja culto al#uno! aun cuando reconoce la tradicin cultural de la
fe catlica! apostlica! romana>( Es buena la cl-usula ue trae la constitucin de Crdoba de &'HG en el art( FK+ =2a
pro"incia de Crdoba! de acuerdo con su tradicin cultural! reconoce ) #arantiza a la I#lesia Catlica Apostlica
Romana el libre ) p;blico ejercicio de su culto( 2as relaciones entre ?sta ) el estado se basan en los principios de
autonom*a ) cooperacin( I#ualmente #arantiza a los dem-s cultos su libre ) p;blico ejercicio! sin m-s
limitaciones ue las ue prescriben la moral! las buenas costumbres ) el orden p;blico>(
5in descender a detalles ue m-s bien son propios del derec,o p;blico pro"incial! ueda por
reiterar ue si la constitucin federal conser"a! despu?s de su reforma de &''%! el art( $K! marca
una pauta fundamental para las relaciones de la I#lesia ) el estado ar#entino+ trat-ndose de un
principio incorporado a la constitucin federal! las pro"incias deben dictar sus constituciones de
conformidad con dic,o principio! en "irtud del art( EK( En consecuencia! las normas de las
constituciones pro"inciales ue no se ajustan al principio de confesionalidad de la constitucin
federal son inconstitucionales.
J( 2A 2INER/A7 RE2IMIO5A COMO 7ERECHO PER5O6A2
La definicin de la 7glesia
&F( < Conforme a la 7eclaracin =7i#nitatis Humanae> del Concilio Jaticano II! la libertad religiosa es un
derecho civil de todos los ,ombres en el estado( El reconocimiento de este derec,o importa adjudicar a las
personas la potencia de =estar inmune de coercin tanto por parte de personas particulares como de #rupos
sociales ) de cualuier potestad ,umana>! de manera ue =en materia reli#iosa! ni se obli#ue a nadie a obrar contra
su conciencia! ni se le impida ue act;e conforme a ella en pri"ado ) en p;blico! slo o asociado con otros! dentro
de los l*mites debidos>( Esta potencia deber ser asi#nada tanto a las personas indi"idualmente consideradas! como
cuando act;an en com;n! o sea! a las asociaciones ) comunidades reli#iosas! no pudi?ndose impedir a nadie ue
in#rese en una de esas comunidades o ue la abandone( 7ebe reconocerse a la familia el derec,o =a ordenar
libremente su "ida reli#iosa dom?stica bajo la direccin de los padres>! a uienes =corresponde el derec,o de
determinar la forma de educacin reli#iosa ue se ,a de dar a sus ,ijos! se#;n sus propias con"icciones reli#iosas>
@7eclaracin cit(! &! $! %! E! FA(
Los contenidos constitucionales de la libertad religiosa
&G( < 2a libertad religiosa se des#losa en dos aspectos fundamentales+ aA la libertad de
conciencia; bA la libertad de culto. 2a primera radica en la intimidad del ,ombre! ) si#nifica el
derec,o de un ,ombre frente al estado ) a los dem-s ,ombres! para ue en el fuero interno del
primero no se produzcan interferencias coacti"as en materia reli#iosa( Cuando la libertad de
conciencia se traslada al fuero externo! se con"ierte en libertad de culto( @2a re#lamentacin de
esta libertad depende de la posicin del estado frente a las i#lesias o confesiones! se#;n ,a)a una
reli#in oficial! o una reli#in preferida! o reconocimiento pluralista ) euiparado de todas! etc(A(
6uestro derec,o constitucional reconoce la libertad reli#iosa( Aun cuando el art( &% parece
enfocar el aspecto =externo> de esa libertad! porue menciona el derec,o de proesar libremente
el culto, interpretamos ue! como base pre"ia a la libertad de cultos! admite impl*citamente la
libertad de =conciencia>! ue por otra parte se apo)a en el art( 00(
&H( < 2a libertad reli#iosa debe interpretarse en relacin con la libertad de intimidad o
pri"acidad @art( &'A ) con todos los derechos cu)o ejercicio admite una finalidad reli#iosa @de
asociacin! de reunin! de expresin! etc(A(
2a libertad reli#iosa ue la constitucin consa#ra tiene! a nuestro juicio! una multiplicidad de
contenidos! ue fa"orecen a todos los ,ombres sin discriminacin! ) con los solos l*mites
razonables de+ aA el status preferente de la I#lesia Catlica. bA la moral p;blica. cA el orden
p;blico. dA los derec,os de terceros(
/ales contenidos! a t*tulo enunciati"o! son+
aA el derec,o de los padres de decidir la orientacin espiritual ) reli#iosa de sus ,ijos menores
,asta la edad de discernimiento.
bA el derec,o de las iglesias o conesiones reconocidas a tener propiedad! ) a ejercer los
derec,os ue la constitucin reconoce.
cA el derec,o de cada persona de no ser obli#ada a participar en actos o ceremonias de culto
contra la propia conciencia! o en actos o ceremonias con sentido reli#ioso.
dA el derec,o de cada persona de no ser compelida a prestar un juramento ue la conciencia
rec,aza.
eA el derec,o de cada persona de no ser obli#ada a recibir una ense1anza opuesta a la propia
reli#in.
fA el derec,o de cada persona a disponer de tiempo suficiente para asistir a las pr-cticas
reli#iosas en los d*as de culto! ) a no ser obli#ado a trabajar "iolando las re#las de conciencia.
#A el derec,o a no padecer discriminaciones arbitrarias por razones reli#iosas.
,A el derec,o a celebrar matrimonio de acuerdo con la propia reli#in.
iA el derec,o de las iglesias o conesiones reconocidas a prestar la debida asistencia reli#iosa a
sus fieles en cualuier parte! inclu)endo cuarteles! c-rceles! establecimientos ,ospitalarios! etc(.
jA el derec,o de las iglesias o conesiones reconocidas a formar los ministros de su culto! ) a
comunicarse con sus autoridades! dentro ) fuera del pa*s(
2a libertad reli#iosa reuiere! como un contenido importante! la admisin estatal de la objecin de conciencia
en todos los campos donde su disponibilidad por el sujeto no arries#a ni perjudica intereses de terceros(
Es importante reconocer la objecin de conciencia en los deberes militares. En el caso =Portillo! Alfredo>! del
&H de abril de &'H'! la Corte 5uprema admiti <por ma)or*a< la objecin de conciencia en el cumplimiento del
deber militar ue impone el art( $& de la constitucin! pero slo parcialmente! en cuanto no eximi del ser"icio
militar a un objetor pero dispuso ue lo efectuara sin el empleo de armas(
Para la satisfaccin plena de la libertad reli#iosa! conciliada con el status preferente de la I#lesia Catlica!
creemos ue es menester ue nuestro estado establezca+ aA un r?#imen pluralista en materia de matrimonio!
reconociendo a los contra)entes el derec,o de casarse conforme a su culto! ) confiriendo al matrimonio reli#ioso
de cualuier culto los efectos ci"iles. bA un r?#imen de matrimonio ci"il para uienes no poseen culto al#uno! o
pose)?ndolo no desean casarse conforme a ?l. cA un sistema de ense1anza ue facilite ) subsidie los
establecimientos de educacin confesionales en los di"ersos ni"eles(
$I( < 5i bien la libertad reli#iosa es fundamentalmente un derecho personal en sentido
estricto <o sea ue tiene como sujeto acti"o indi"idual a la persona ,umana<! ) as* lo encaran
,abitualmente los tratados internacionales sobre derec,os ,umanos! es indispensable pro)ectarlo
desde el ,ombre ,acia los grupos, comunidades, iglesias, o como se les llame! ue confi#uran
asociaciones conesionales o cultos a los ue el ,ombre pertenece o se inte#ra se#;n su
con"iccin libre(
Estas entidades colecti"as de naturaleza eclesial o reli#iosa ,an de merecer reconocimiento
del estado mediante una razonable re#istracin! pero tal reconocimiento debe depar-rseles en
cuanto i#lesias! cultos o reli#iones! sin obli#arlas a re"estirse ficticiamente con estructura de
asociaciones ci"iles! porue de imponerse ese reuisito formalista se est- desfi#urando tras una
m-scara indebida la naturaleza real ) "erdadera ue re"isten! ) ue necesita cobertura rec*proca
sin disimulos para dejar satisfec,a la libertad constitucional reli#iosa(
JI( 2O5 /RA/A7O5 I6/ER6ACIO6A2E5
$&( < Cuando se recorre la normati"a de los tratados internacionales de derec,os ,umanos
ue #ozan de jeraru*a constitucional conforme al art( GE inc( $$! se ad"ierte ue la libertad
reli#iosa abarca la de ele#ir reli#in! cambiarla! profesarla en pri"ado ) en p;blico! ) manifestarla!
sea indi"idualmente o en forma colecti"a(
Es cierto ue el derec,o a la libertad reli#iosa en los tratados internacionales de derec,os ,umanos ueda
reconocida a las personas sicas ) no a las i#lesias o asociaciones cultuales! no obstante ue ?stas deri"an tanto
del ejercicio =indi"idual> de la libertad de asociacin como de la libertad reli#iosa de los particulares(
7e todos modos! a tenor de la pauta ue en el derec,o internacional de los derec,os ,umanos induce a ele#ir
) aplicar la norma ue! aun perteneciendo al derec,o interno! resulta m-s fa"orable para el sistema de derec,os!
afirmamos ue por imperio de nuestra constitucin los derec,os ue ella reconoce son e!tensivos! en su titularidad
) ejercicio! a avor de las entidades colectivas. 7e tal forma! las i#lesias ) asociaciones reli#iosas tambi?n #ozan
de la similar libertad ue los tratados #arantizan a las personas f*sicas(
$$( < Entre las disposiciones ue en la materia contienen los referidos tratados cabe citar al
art( &$ del Pacto de 5an Oos? de Costa Rica. el art( &H del Pacto Internacional de 7erec,os Ci"iles
) Pol*ticos. ) el art( &% de la Con"encin sobre 7erec,os del 6i1o( A su modo! ,a) conexiones en
la Con"encin sobre 7iscriminacin Racial @arts( &K ) % d "iiA ) en las dos Con"enciones sobre
#enocidio @art( IIA ) sobre la tortura @art( &KA(
Asimismo ,a) ue tener en cuenta ue+ aA la proteccin ue en tratados internacionales se
reconoce a las minoras abarca a las de ori#en o *ndole reli#iosas @por ej(! art( $G del Pacto
Internacional de 7erec,os Ci"iles ) Pol*ticos ) art( 0I de la Con"encin sobre 7erec,os del
6i1oA. bA la imposicin #en?rica del deber de respetar! ,acer efecti"os los derec,os )
#arantizarlos! impide discriminaciones ue! entre otros moti"os! se basen en la reli#in(
467ICE ME6ERA2
Prefacio(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( '
CO65/I/3CIQ6 FE7ERA2 7E 2A REPYN2ICA ARME6/I6A5(((((((((((((((((( &0
I65/R3ME6/O5 I6/ER6ACIO6A2E5 CO6 OERARD34A
CO65/I/3CIO6A2+
7eclaracin Americana de los 7erec,os ) 7eberes del
Hombre((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( ''
7eclaracin 3ni"ersal de 7erec,os Humanos((((((((((((((((((((((((((((((((( &IG
Con"encin Americana sobre 7erec,os Humanos(((((((((((((((((((((((((( &&E
Pacto Internacional de 7erec,os Econmicos! 5ociales )
Culturales(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( &%E
Pacto Internacional de 7erec,os Ci"iles ) Pol*ticos ) su
Protocolo Facultati"o(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( &E'
Con"encin para la Pre"encin ) la 5ancin del 7elito de
Menocidio((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( &HG
Con"encin Internacional sobre Eliminacin de todas las
Formas de 7iscriminacin Racial(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( &'0
Con"encin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
7iscriminacin contra la Mujer(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $I'
Con"encin contra la /ortura ) otros /ratos o Penas
Crueles! In,umanos o 7e#radantes(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $$E
Con"encin sobre los 7erec,os del 6i1o(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $%0
CAP4/32O I
2A E5/R3C/3RA! E2 CO6/E6I7O 8 2A5 F3E6/E5 7E2 7ERECHO CO65/I/3CIO6A2
I( E2 /RIA2I5MO E6 E2 7ERECHO CO65/I/3CIO6A2(((((((((((((((((((((( $F'
El orden de conductas! o dimensin sociol#ica(((((((((((((((((((((((((((((( $GI
El orden de normas! o dimensin normati"a o normol#ica(((((((((((( $G&
El orden de "alor! o dimensin di:el#ica((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $G$
II( E2 7ERECHO CO65/I/3CIO6A2 FORMA2 8 MA/ERIA2((((((((((((((( $G0
2a constitucin formal(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $GE
2a constitucin material((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $GE
El bloue de constitucionalidad(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $GF
2a fuerza normati"a de la constitucin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $GF
2a coincidencia! discrepancia! u oposicin entre la
constitucin formal ) la constitucin material((((((((((((((((((((((((((((((((( $GG
III( 2A5 F3E6/E5+
2as fuentes formales ) materiales(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $GH
2as fuentes del derec,o constitucional ar#entino((((((((((((((((((((((((((((( $GH
El derec,o espont-neo(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $G'
El derec,o judicial(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $H$
2as fuentes en relacin con la "alidez ) la "i#encia(((((((((((((((((((((((( $H0
2a interrelacin de "i#encia ) "alidez(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $H%
El derec,o internacional p;blico(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $HE
2as fuentes ,istricas((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $H'
CAP4/32O II
2A /IPO2OM4A 7E 2A CO65/I/3CIQ6
I( 2O5 /IPO5 8 2A C2A5IFICACIO6E5 7E 2A5 CO65/I/39
CIO6E5+
2os tres tipos puros((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $'&
2as clases de constitucin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $'$
II( 2A /IPO2OM4A 7E 2A CO65/I/3CIQ6 FORMA2 ARME6/I9
/I6A+
5u caracterizacin #eneral(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $'%
El pre-mbulo(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( $'F
El orden normati"o de la constitucin formal(((((((((((((((((((((((((((((((((( $'H
-ormas %operativas& y %programticas&(((((((((((((((((((((((((((((((((( $''
-ormas )ue no son susceptibles de reglamentacin(((((((((((((((((( 0I$
III( 2A /IPO2OM4A 7E 2A CO65/I/3CIQ6 ARME6/I6A
7E5P3R5 7E 2A REFORMA 7E &''%+
BEs una =nue"a> constitucinC((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0I$
El tec,o ideol#ico((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0I0
2a "i#encia normol#ica de las normas no reformadas((((((((((((((((((( 0I0
B2as le)es complementarias slo pueden dictarse una
"ezC((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0I%
2a ri#idez(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0I%
2as cl-usulas transitorias(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0IF
IJ( 2A 7I6SMICA 7E 2A CO65/I/3CIQ6+
2a constitucin en la mo"ilidad del r?#imen pol*tico(((((((((((((((((((((( 0IF
'l relejo de las normas de la constitucin ormal en la
constitucin material(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0IG
2as mutaciones constitucionales(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0IH
CAP4/32O III
2A I6/ERPRE/ACIQ6 8 2A I6/EMRACIQ6 7E 2A CO65/I/3CIQ6
I( 2A I6/ERPRE/ACIQ6+
Al#unas pautas preliminares((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0&&
2a interpretacin =de> la constitucin ) =desde> la consti9
tucin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0&$
Du? es interpretar((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0&0
(as clases de interpretacin((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0&0
II( 2A I6/EMRACIQ6+
2a carencia de normas(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0&E
(os mecanismos de integracin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0&F
2a relacin de confluencia entre inte#racin e interpreta9
cin((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0&F
2a carencia di:el#ica de normas ) la supremac*a de la
constitucin((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0&G
(as leyes injustas(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0&G
III( 2A5 PA3/A5 7E 2A I6/ERPRE/ACIQ6+((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0&H
IJ( 2A I6/ERPRE/ACIQ6! 8 E2 CO6/RO2 CO65/I/3CIO6A2+
5us relaciones((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0$I
CAP4/32O IJ
E2 5I5/EMA ATIO2QMICO 7E 2A CO65/I/3CIQ6
I( =2E/RA> 9 =E5PIRI/3> 9 =RAIX HI5/QRICA>+ E2 /ET/O 8
E2 CO6/ET/O+
5u sentido((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0$0
II( PRI6CIPIO5! JA2ORE5 8 6ORMA5+
2as diferencias ) las aproximaciones((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0$F
El plexo de principios! "alores ) derec,os en la parte
or#-nica(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0$H
'l artculo D; ((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0$H
Etras normas de la parte orgnica((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0$'
2a expansin de sentido del plexo axiol#ico en la parte
or#-nica(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 00I
(a relacin con los derechos(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 00&
@onclusin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 00$
CAP4/32O J
2A 53PREMAC4A 8 E2 CO6/RO2 7E 2A CO65/I/3CIQ6
I( 2A FORM32ACIQ6 C2S5ICA 7E 2A 7OC/RI6A 8 535 A29
CA6CE5+
5u caracterizacin #eneral(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 000
(a actuali#acin contempornea(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 00%
(a jerar)ua normativa((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 00%
+upremaca y reorma constitucional((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 00E
(a supremaca en el tiempo ((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 00F
'l control de constitucionalidad: su signiicado(((((((((((((((((((((((( 00F
'l control constitucional y la interpretacin(((((((((((((((((((((((((((((( 00H
2a doctrina de la supremac*a constitucional ) la inconsti9
tucionalidad =dentro> de la constitucin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 00H
II( 2O5 REAO35/E5 CO6/EMPORS6EO5 7E 2A 53PREMA9
C4A CO65/I/3CIO6A2+
2a doctrina de la supremac*a constitucional de cara al
nue"o derec,o internacional((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 00'
2a incidencia en el control interno de constitucionalidad(((((((((((((((( 0%&
2a modificacin de la doctrina de la supremac*a constitu9
cional en el actual derec,o constitucional ar#entino(((((((((((((((((((((((( 0%$
(a tesis )ue recha#amos((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0%%
(as tesis )ue sostenemos((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0%E
III( 2A5 RE2ACIO6E5 E6/RE 2A 53PREMAC4A CO65/I/39
CIO6A2 8 E2 CO6/RO2 7E CO65/I/3CIO6A2I7A7+
El panorama despu?s de la reforma de &''%(((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0%G
2as materias controlables((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0%'
1na dierencia entre %cuestin constitucional&, %cues-
tin poltica& y control(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0E&
'l control del derecho e!tranjero aplicable en jurisdic-
cin argentina((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0E$
El control de constitucionalidad =a fa"or> del estado por
=acto propio>(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0E$
2a supremac*a ) el derec,o judicial de la Corte 5uprema((((((((((((((( 0E$
2a inconstitucionalidad como efecto de acti"idad l*cita
del estado(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0E0
2a inconstitucionalidad en el tiempo(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0E%
2a inconstitucionalidad =por omisin> ) su control((((((((((((((((((((((((( 0E%
IJ( 2A ORMA6IXACIQ6 7E2 CO6/RO2+
2os sistemas posibles de control(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0EF
2os sistemas de control en nuestro derec,o constitucional
@federal ) pro"incialA(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0E'
(as variables del control en el derecho p"blico provin-
cial(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0F0
2a le#itimacin procesal((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0F%
El marco de condicionamiento ) las bases de control(((((((((((((((((((((( 0FE
El alcance! los caracteres ) las posibilidades del control((((((((((((((((( 0FG
J( 2A 53PREMAC4A E6 RE2ACIQ6 CO6 E2 7ERECHO
I6/ER6ACIO6A2 PYN2ICO+
Constitucin! tratados! le)es((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0GI
CAP4/32O JI
E2 PO7ER CO65/I/38E6/E
I( E2 PO7ER CO65/I/38E6/E =ORIMI6ARIO> 8
=7ERIJA7O>+
5u caracterizacin #eneral(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0G0
El poder constitu)ente en el derec,o constitucional
ar#entino((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0GE
II( 2A REFORMA 7E 2A CO65/I/3CIQ6 E6 E2 AR/( 0I+
2a duda sobre la ri#idez((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0GG
2a ri#idez cl-sica+ los reuisitos formales ) los contenidos
p?treos((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0HI
2as etapas de la reforma! ) sus reuisitos ) alcances((((((((((((((((((((((( 0HI
6lgunos eectos de la reorma((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0H0
2a fijacin del temario ue el con#reso deri"a a la con"en9
cin para su reforma! ) el caso de la reforma de &''%((((((((((((((((((((( 0H0
-uestra opinin rente a la ley C0.<>/(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0H%
2as principales reformas+ casos de &'%'! &'EG! &'G$ )
&''%(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0HE
III( E2 PO7ER CO65/I/38E6/E 7E 2A5 PROJI6CIA5+
5u encuadre(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0HF
El no"*simo ciclo constitu)ente pro"incial a partir de
&'HE(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0HG
IJ( E2 CA5O 8 2A 5I/3ACIQ6 7E 2A CI37A7 7E N3E6O5
AIRE5+
2a reforma de &''%(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0HH
Ap?ndice+ 2e) $%(0I'( 7eclaracin de la necesidad de
reforma de la constitucin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( 0'&
CAP4/32O JII
E2 E5/A7O ARME6/I6O 8 53 E6C3A7RE CO65/I/3CIO6A2
I( I6/RO73CCIQ6+
2os nombres del estado(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %IE
2os elementos del estado(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %IF
63 (a poblacin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %IF
(a nacin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %IH
73 'l territorio(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %I'
9urisdiccin, dominio y territorio((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&&
II( 2A 6ACIO6A2I7A7 8 2A CI37A7A64A+
5u caracterizacin #eneral(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&$
2a nacionalidad ) la ciudadan*a en nuestro derec,o
constitucional+ sus clases(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&0
(a ley <0=, y la reorma constitucional de .//0(((((((((((((((((((((((( %&0
(a subsistencia de la identidad constitucional entre
nacionalidad y ciudadana(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&%
(a nacionalidad %por naturali#acin&((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&E
2a p?rdida de la nacionalidad((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&E
2a =p?rdida> de la =ciudadan*a>((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&F
2a =unidad> de nacionalidad(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&G
(a doble nacionalidad(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&G
(a %ciudadana provincial&((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&G
2a nacionalidad por matrimonio(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&H
2os tratados internacionales sobre derec,os ,umanos((((((((((((((((((((( %&H
2a proteccin de nacionales ) extranjeros(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&'
III( E2 7ERECHO CO65/I/3CIO6A2 7E 2O5 ET/RA6OERO5+
El in#reso ) la admisin((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %&'
'l asilo poltico((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %$I
(os reugiados((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %$I
2a inmi#racin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %$I
2a permanencia ) la expulsin de extranjeros((((((((((((((((((((((((((((((((( %$&
(os tratados internacionales de derechos humanos((((((((((((((((((( %$%
2as personas jur*dicas extranjeras(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %$E
IJ( E2 PO7ER 8 E2 MONIER6O+
2a le#itimidad =de ori#en>! ) =de ejercicio>(((((((((((((((((((((((((((((((((((( %$E
(os gobernantes de acto(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %$F
2a soberan*a(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %$G
El #obierno federal((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %$G
2a rep;blica ) la representacin((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %$H
2as formas =semidirectas>(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %$'
J( 2A5 FORMA5 7E E5/A7O+
El federalismo ) la democracia(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %0I
JI( 2A5 ON2IMACIO6E5 CO65/I/3CIO6A2E5+
5u encuadre(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %0$
2os deberes del ,ombre+ sus modalidades ) clases(((((((((((((((((((((((((( %0$
(a uente de las obligaciones de los particulares((((((((((((((((((((((( %0%
(as obligaciones correlativas de los derechos persona-
les(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %0%
(a objecin de conciencia(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %0%
2as obli#aciones del estado(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %0E
CAP4/32O JIII
2A 7E5CE6/RA2IXACIQ6 PO24/ICA 8 E2 FE7ERA2I5MO
I( 2A E5/R3C/3RA CO65/I/3CIO6A2 7E2 E5/A7O
FE7ERA2+
El federalismo ar#entino((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %0H
El derec,o =federal>((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %0'
(a supremaca del derecho ederal((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %0'
2as tres relaciones t*picas de la estructura federal((((((((((((((((((((((((((( %%I
(a subordinacin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %%I
(a participacin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %%&
(a coordinacin(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %%&
El reparto de competencias((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %%&
II( 2A5 PROJI6CIA5+
5u caracterizacin #eneral(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %%%
2as nue"as pro"incias((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %%E
2os l*mites ) conflictos interpro"inciales((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %%F
2os supuestos de extraterritorialidad(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %%H
2a unidad ) la inte#ridad territoriales(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %%'
III( E2 RRMIME6 M36ICIPA2+
2os municipios+ de &HE09&HFI a &'H'((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %EI
El reconocimiento en la reforma de &''%((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %E&
IJ( 2A REMIO6A2IXACIQ6+
5u admisin expresa en la reforma de &''%((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %E$
2a competencia pro"incial ) su alcance((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %E0
J( 2A CI37A7 7E N3E6O5 AIRE5+
5u autonom*a(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %EE
@ul es la entidad poltica de la ciudad((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %EF
JI( 2O5 23MARE5 7E O3RI57ICCIQ6 FE7ERA2+
2as inno"aciones con la reforma de &''%(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %EG
(a ciudad capital(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %EH
(os %enclaves& en las provincias((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %EH
2os territorios nacionales((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %E'
JII( 2A I6/ERJE6CIQ6 FE7ERA2+
2a #arant*a federal(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %FI
El art( FK ) los tipos de inter"encin((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %FI
2a aplicacin pr-ctica de la inter"encin federal((((((((((((((((((((((((((((( %F0
El acto de inter"encin((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %F%
El inter"entor o =comisionado> federal(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %FF
JIII( 2A 7I6SMICA 7E2 FE7ERA2I5MO+
5us debilidades((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %FH
El federalismo concertado(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %F'
El principio de lealtad federal((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %GI
IT( E2 E5D3EMA 7E2 FE7ERA2I5MO 7E5P3R5 7E 2A
REFORMA 7E &''%+
2a nue"a normati"a(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %GI
CAP4/32O IT
E2 5I5/EMA 7E 7ERECHO5
I( 2A PAR/E 7OMMS/ICA 7E 2A CO65/I/3CIQ6+
2a e"olucin del constitucionalismo cl-sico(((((((((((((((((((((((((((((((((((( %G0
(as tres generaciones de derechos((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %GF
(os derechos humanos(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %GF
2as declaraciones de derec,os+ su #?nesis ,istrica e
ideol#ica((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %GF
'l %undamento& de los derechos((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %GH
(as normas(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %G'
El sistema de derec,os al despuntar el si#lo TTI(((((((((((((((((((((((((((( %G'
II( 2O5 7ERECHO5 E6 63E5/RO AC/3A2 7ERECHO
CO65/I/3CIO6A2+
El sistema de derec,os ) la reforma de &''%((((((((((((((((((((((((((((((((((( %HI
(os tratados internacionales de derechos humanos((((((((((((((((((( %H&
2a democracia ) el sistema de "alores en la reforma de
&''%(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %H&
2istado de los derec,os personales((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %H0
3n a#rupamiento de materias relacionadas con los
derec,os(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %H'
2os derec,os ,umanos ) la interpretacin constitucional(((((((((((((((( %'I
III( 2A CARAC/ERIXACIQ6 7E 2O5 7ERECHO5 8 7E 53
7EC2ARACIQ6+
2as pautas fundamentales((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %'$
(os derechos y la responsabilidad del estado((((((((((((((((((((((((((((( %'F
El sujeto acti"o @o titularA de los derec,os((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %'G
El sujeto pasi"o de los derec,os((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( %''
2as obli#aciones constitucionales ue reciprocan a los
derec,os(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( EI&
(os derechos %por analogado& y la obligacin
%activamente universal&((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( EI$
El -mbito territorial ) personal de aplicacin de la decla9
racin de derec,os(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( EI0
2as situaciones jur*dicas subjeti"as ue no son derec,os
subjeti"os(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( EI%
IJ( E2 7ERECHO I6/ER6ACIO6A2 7E 2O5 7ERECHO5
H3MA6O5+
5u encuadre ) sus caracter*sticas(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( EIF
El estado! sujeto pasi"o(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( EIG
El derec,o internacional ) el derec,o interno(((((((((((((((((((((((((((((((((( EIH
El ran#o del derec,o internacional de los derec,os ,uma9
nos en el derec,o interno ar#entino(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( EIH
2as obli#aciones del estado(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( EI'
El derec,o ,umanitario ) de refu#iados((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E&I
2as obli#aciones de las pro"incias((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E&I
J( E2 7ERECHO PYN2ICO PROJI6CIA2 8 2O5 7ERECHO5
H3MA6O5+
El posible acrecimiento de los derec,os del plexo federal((((((((((((((( E&I
JI( 2O5 7ERECHO5 8 2A 2EMI/IMACIQ6 PROCE5A2+
2a le#itimacin! problema constitucional(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E&$
(a legitimacin para promover el control constitucional(((((((((( E&0
El juez ) la le#itimacin((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E&%
JII( 2O5 PRI6CIPIO5 7E 2EMA2I7A7 8 7E RAXO6ANI2I7A7+
2a formulacin ) la finalidad del principio de le#alidad((((((((((((((((( E&%
El tr-nsito del principio de le#alidad al de razonabilidad+
2a re#la de la razonabilidad((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E&E
(a ormulacin y inalidad del principio(((((((((((((((((((((((((((((((((((( E&F
CAP4/32O T
2A 2INER/A7 8 2A IM3A27A7 O3R47ICA5
I( 2A 2INER/A7 COMO 7ERECHO 7E 2A PER5O6A
H3MA6A(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E&'
2os contenidos de la libertad jur*dica((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E&'
2a libertad f*sica((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E$&
2a libertad de intimidad(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E$$
El sentido personalista de la intimidad((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E$0
'jemplos de conductas autorreerentes resguardadas
en la intimidad(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E$0
2as pro)ecciones de la libertad de intimidad((((((((((((((((((((((((((((((((((( E$%
(a intimidad de los menores((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E$F
2a =juridicidad> de la intimidad((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E$G
2os tratados internacionales((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E$G
El derec,o a la identidad personal(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E$G
'l derecho a la dierencia((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E$H
El ,abeas data((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E$'
II( 2A IM3A27A7 O3R47ICA+
5u concepto(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E$'
(a reorma de .//0((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E0I
El derec,o judicial en materia de i#ualdad((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E0$
2a discriminacin((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E0%
(a discriminacin %inversa&(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E0E
2a i#ualdad ante la le)+ su insuficiencia 9 2a plenitud de
i#ualdad jur*dica((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E0F
'l problema de la violacin de la igualdad por la
jurisprudencia contradictoria((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E0G
(a variacin temporal en la interpretacin y aplicacin
judiciales de la ley penal(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E0H
2a i#ualdad en las relaciones pri"adas((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E0H
2a i#ualdad en la admisin en los empleos(((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E0'
2a i#ualdad en los impuestos ) las car#as p;blicas(((((((((((((((((((((((((( E%I
CAP4/32O TI
2A 2INER/A7 RE2IMIO5A
I( 2A CO6FE5IO6A2I7A7 7E 2A CO65/I/3CIQ6
ARME6/I6A+
2a frmula constitucional((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E%&
El status de la I#lesia Catlica Apostlica Romana((((((((((((((((((((((((( E%0
'l derecho judicial(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E%%
II( E2 EOERCICIO 7E 2A5 RE2ACIO6E5 CO6 2A IM2E5IA
HA5/A E2 AC3ER7O 7E &'FF 8 2A REFORMA 7E &''%+(((((((((((( E%E
III( E2 EOERCICIO 7E 2A5 RE2ACIO6E5 CO6 2A IM2E5IA
7E57E E2 AC3ER7O 7E &'FF+((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E%F
IJ( 2A5 CO65/I/3CIO6E5 PROJI6CIA2E5+((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E%H
J( 2A 2INER/A7 RE2IMIO5A COMO 7ERECHO PER5O6A2+
2a definicin de la I#lesia(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( E%H
2os contenidos constitucionales de la libertad reli#iosa(((((((((((((((((( E%'
JI( 2O5 /RA/A7O5 I6/ER6ACIO6A2E5((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( EE&
Ap?ndice+ Acuerdo entre la 5anta 5ede ) la Rep;blica
Ar#entina(((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((((( EE0