Resumo

O presente artigo teve como enfoque analisar a deciso do Supremo Tribunal Federal
STF, bem como as consequncias que sucederam a partir dessa nova interpreta-
o, a qual dispensa a necessidade de representao por parte da ofendida quando
congurada a violncia. Para tanto, abordou-se a evoluo dos direitos da mulher em
virtude da criao da Lei Maria da Penha, suas conquistas, bem como os direitos e
princpios constitucionais que amparam a mulher. Em seguida, tratou-se das modalida-
des da ao penal para ento adentrar no tema da interpretao do STF.
Palavras-chave: Lei Maria da Penha, direitos fundamentais, modalidade da ao pe-
nal.
Abstract
The article analyzes a decision made by the Brazilian Supreme Courts and the con-
sequences that followed from its novel interpretation, which eliminates the need for
representation on the part of the victim when violence against a woman has taken
place. For this purpose, it discusses the development of womens rights on the basis
of the creation of the Maria da Penha Act, its achievements, as well as the rights and
constitutional principles protecting women. Then it deals with types of criminal pros-
ecution and nally with the interpretation by the Supreme Court.
Key words: Maria da Penha Act, fundamental rights, type of criminal action.
Violncia contra a mulher e disponibilidade
da ao penal: onde ca o desejo da mulher?
Violence against women and the availability of criminal action:
What about the will of women?
Alexandre Morais da Rosa
1,2
Universidade Federal de Santa Catarina, Brasil
Universidade do Vale do Itaja, Brasil
alexandremoraisdarosa@gmail.com
Greice Kelly Antunes de Souza
2
Universidade do Vale do Itaja, Brasil
greyce_kelly_as@hotmail.com
1
Universidade Federal de Santa Catarina. Campus Universitrio Reitor Joo David Ferreira Lima, Trindade, 88040-900, Florianpolis, SC, Brasil.
2
Universidade do Vale do Itaja. Rua Uruguai, 458, 88302-202, Itaja, SC, Brasil.
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)
5(2):178-187, julho-dezembro 2013
2013 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2013.52.09
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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):178-187 179
Introduo
Este artigo possui por objeto o entendimento do
Supremo Tribunal Federal STF acerca da natureza da
ao penal em casos de violncia domstica, conforme
consubstanciado da ADI n4424 (Brasil, STF, 2010), ou
seja, se a manifestao da vtima se mostra ou no ne-
cessria para persecuo penal.
O artigo inicialmente trata da evoluo e con-
quistas normativas que a mulher alcanou nesses lti-
mos anos, passando a uma anlise dos Direitos Funda-
mentais e Princpios que as amparam, aspectos gerais da
natureza da ao penal para, ao nal, tratar da recente
interpretao do STF.
A referida interpretao julgada pelo STF se rela-
ciona com o fato de que, para o exerccio da ao, no
mais necessrio o consentimento da ofendida, podendo
o Ministrio Pblico denunciar o agressor.
O tema tem sua importncia, tendo em vista que
se trata de um assunto que gera diversas discusses e
possui pensamentos controversos, quanto aos aspectos
positivos e negativos dessa nova interpretao. Prope-
se, ao nal, reexo sobre a importncia da manifes-
tao de vontade da vtima, at porque a responsabili-
zao penal, por si s, pouco contribui para resoluo
da questo, a qual no , denitivamente, simples. A
complexidade das relaes familiares demanda compre-
enso alargada, subjetiva, incompatvel com a aparente
resoluo penal.
A pesquisa foi desenvolvida principalmente no
mbito do Direito Penal e Processual Penal, trazendo as-
pectos constitucionais com relao matria abordada.
Sendo assim, a escolha do tema se deu em razo
de que, embora aprovada pelo STF, a referida ADI no
reetiu de forma a apaziguar o problema, merecendo
uma anlise mais aprofundada sobre o assunto.
A proteo constitucional da mulher
e a Lei Maria da Penha
Breve histrico e principais conquistas
Na sociedade patriarcal, culturalmente elabo-
rada pelo masculino, as relaes entre mulheres e ho-
mens so desiguais. Essas relaes, principalmente nos
ambientes familiares, foram, ao longo dos anos, vistas
como restritas e privadas, originando grande tolerncia
aos agentes de violncia perpetrada no espao intra-
familiar. Em virtude da naturalidade com que, perante
a sociedade, tem sucedido a violncia contra a mulher
no contexto privado, o problema acaba sendo ofuscado,
banalizando-se e recebendo pouca visibilidade, confor-
me se ver.
Com a manuteno na esfera privada, as viola-
es de direitos contra as mulheres se zeram invisveis
ao aparato de controle social, esvaziadas no seu sentido
pblico e, portanto, da sua signicao poltica. Ainda so-
ma-se o fato de que a violncia domstica serve como
apoio para que se criem outros tipos de violncia, o que
acaba gerando experincias de brutalidade na infncia e
na adolescncia, produzindo comportamentos violentos
e desvios psquicos graves tambm para esse pblico.
Para Dias (2007, p. 16),
Quem vivencia a violncia, muitas vezes at antes de
nascer e durante toda a infncia, s pode achar natural
o uso da fora fsica. Tambm a impotncia da vtima,
que no consegue ver o agressor punido, gera aos -
lhos a conscincia de que a violncia um fato natural.
Devido a essa realidade que arrasa tanto o Brasil
como o resto o mundo, diversos tratados internacio-
nais foram pactuados, valendo destacar: Conveno In-
teramericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
contra a Mulher Conveno de Belm do Par (OEA,
1994), o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eli-
minao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher (Brasil, 2002), Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, o
Plano de Ao da IV Conferncia Mundial sobre a Mu-
lher (DHNET, 1995), alm de outros instrumentos de
Direitos Humanos.
No plano internacional, aps denncia referen-
te impunidade do crime praticado contra Maria da
Penha Fernandes, paraplgica devido a duas tentativas
de homicdio cometidas contra ela pelo marido
poca, perto de ser beneciado com a prescrio ,
a Comisso Interamericana de Direitos Humanos da
Organizao dos Estados Americanos OEA
3
, uma
vez convencida da omisso do Estado brasileiro, acei-
tou a denncia contra este e recomendou, alm do
julgamento do agressor, a formulao de lei espec-
ca referente violncia contra a mulher (Cunha e
Pinto, 2008).
Souza (2008, p. 30) menciona:
3
Comisso Interamericana de Direitos Humanos, rgo da OEA, sediada em Washington, Estados Unidos. A principal tarefa da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos consiste em analisar peties apresentadas denunciando violao aos direitos humanos, assim considerados aqueles relacionados na Declarao Americana
dos Direitos e Deveres do Homem.
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Ressalta-se que a luta da biofarmacutica Maria da
Penha Maia Fernandes no se deu apenas no mbito
interno, tendo ela o discernimento de levar a sua bata-
lha pelos direitos humanos das mulheres aos campos
internacionais, principalmente pela omisso brasileira
em implementar medidas investigativas e punitivas
contra o agressor, dentro do denominado prazo de
durao do processo, o que culminou com uma con-
denao do Estado brasileiro perante a Comisso In-
teramericana de Direito Humanos, rgo da OEA.
Assim, o Brasil assinou, em 1994, o documento
da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Er-
radicar a Violncia contra a Mulher
4
, tambm conhecida
como Conveno de Belm do Par. Alm de denir o
que violncia contra a mulher, esse documento explica
de que formas essa violncia pode suceder e os lugares
dos quais pode ocorrer (OEA, 1994). O Brasil assumiu,
perante a comunidade internacional, o compromisso de
implantar e cumprir os dispositivos constantes nesse
tratado. Como consequncia, o tratado serviu de alicer-
ce para a elaborao do conceito de violncia contra a
mulher, constante na Lei Maria da Penha.
Em seguida, a Lei Maria da Penha fez parte do
avano legislativo brasileiro, transformando-se no prin-
cipal instrumento legal nacional de combate violncia
domstica sofrida pela mulher, em consonncia com
o dispositivo constitucional que determina ao Estado
zelar pela assistncia famlia, na pessoa de cada um
dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violncia, no mbito de suas relaes art. 226, 8 da
Constituio (Brasil, 1988).
A Lei Maria da Penha (Brasil, 2006) representa
uma grande conquista dos movimentos feministas em
busca da erradicao, preveno e punio da violncia
contra a mulher.
Dias (2007, p. 33) explica: Alm de proclamar
a natureza da violncia domstica como violadora dos
direitos humanos, a Lei imps a adoo de polticas p-
blicas para resguardar os direitos humanos das mulhe-
res [...].
Conforme prev a Lei n 11.340, em seu art. 3, 1:
1o O poder pblico desenvolver polticas que visem
garantir os direitos humanos das mulheres no mbi-
to das relaes domsticas e familiares no sentido
de resguard-las de toda forma de negligncia, discri-
minao, explorao, violncia, crueldade e opresso
(Brasil, 2006).
Os privilgios obtidos pelas mulheres com a Lei
Maria da Penha so inmeros, como:
Criao dos Juizados de Violncia Domstica e
Familiar contra as Mulheres com competncia
cvel e criminal, servindo como instrumento ju-
dicial prprio;
Enrijecimento da atuao da rede de servios
de ateno mulher em situao de violncia
domstica e familiar, bem como das Delegacias
de Atendimento Mulher, da Defensoria Pbli-
ca e do Ministrio Pblico;
Implantao de uma srie de medidas de car-
ter social, preventivo, protetivo e repressivo;
Estabelecimento dum rumo nas polticas p-
blicas e aes integradas para a preveno e
erradicao da violncia domstica contra as
mulheres, tais como: criao de uma srie de
medidas protetivas de urgncia para as vtimas
de violncia domstica; delegacias especializa-
das, casas-abrigo e realizao de campanhas
educativas; capacitao permanente dos inte-
grantes dos rgos envolvidos na questo; rea-
lizao de redes de servios interinstitucionais;
promoo de estudos e estatsticas, avaliao
dos resultados; celebrao de convnios e par-
cerias e a incluso de contedos de equidade
de gnero nos currculos escolares.
Desta maneira, o dever do Estado em asseverar
a segurana das mulheres no meio pblico e privado
reconhecido pela Lei Maria da Penha, que dene as
diretrizes de uma poltica de preveno e ateno no
enfrentamento da violncia domstica e familiar con-
tra a mulher. Alm disso, a referida legislao garante a
autonomia e a emancipao da mulher no espao fami-
liar e social. Ela elimina a hierarquia de gnero, busca a
igualdade entre homens e mulheres e objetiva favorecer
e conscientizar as mulheres dos recursos para reagir a
e posicionar-se contra a violncia domstica e familiar.
Dos direitos fundamentais
e proteo da mulher
Inicialmente os direitos fundamentais procuram
garantir a liberdade do indivduo, a partir da estipulao
da esfera do indecidvel. Tarefa esta que, todavia, somente
ser exitosa no contexto de uma sociedade livre, enten-
4
Foi um grande avano para os direitos individuais e humanitrios das mulheres, que aconteceu em 9 de junho de 1994 atravs da conveno de Belm do Par, tambm
sendo conhecida como Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, em que se deniram tanto os conceitos do que poderia
ser considerado como violncia contra a mulher, como algumas penalidades a que os infratores poderiam estar sujeitos.
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dida como aquela que pressupe a liberdade dos indiv-
duos e cidados, aptos a decidir sobre as questes de seu
interesse e responsveis pelas questes centrais de inte-
resse da comunidade. Assentadas dessa forma, a estrutu-
ra e funo dos direitos fundamentais asseguram tanto
direitos subjetivos, como tambm os princpios objetivos
da ordem constitucional democrtica (Souza, 2008).
No que tange aos direitos fundamentais, estes
se distinguem em direitos fundamentais na condio
de defesa (direito de proteo) e direitos fundamen-
tais como direitos a prestaes (de natureza ftica e
jurdica; bem como assistncia social, educao, sade,
cultura, trabalho) (Sarlet, 2001).
Ainda nesse norte, os direitos de proteo po-
dem ser brevemente conceituados, segundo Sarlet
(2001, p. 171), como sendo: posies jurdicas funda-
mentais que outorgam ao indivduo o direito de exigir
do Estado que este o proteja contra ingerncias de ter-
ceiros em determinados bens pessoais.
Em tal contexto, incumbe ao Estado zelar, in-
clusive preventivamente, pela proteo dos indivduos,
no somente contra ingerncias indevidas de parte dos
poderes pblicos, mas tambm contra agresses prove-
nientes de particulares. Os modos de realizao dessa
proteo so variados, podendo ser por meio de nor-
mas penais, de normas procedimentais, de atos admi-
nistrativos e at mesmo por uma atuao concreta dos
poderes pblicos (Sarlet, 2001, p. 185).
Por outro lado, quanto ao direito de prestao,
segundo Bonavides (2000, p. 32-33):
[...] os direitos fundamentais da segunda gerao so
os direitos sociais, culturais, e econmicos, bem como
os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos
no constitucionalismo das distintas formas de Estado
social. Isto posto, os direitos da referida segunda ge-
rao esto ligados intimamente a direitos prestacio-
nais sociais do Estado perante o indivduo, bem como
assistncia social, educao, sade, cultura, trabalho.
Pressuposto isto, passam estes direitos a exercer uma
liberdade social, formulando uma ligao das liber-
dades formais abstratas para as liberdades materiais
concretas.
Os fundamentos dos direitos humanos
5
esto no
direito natural e em certas liberdades essenciais per-
sonalidade e a dignidade da pessoa humana. Os direitos
humanos esto amparados na Constituio da Repbli-
ca Federativa do Brasil, a qual proclama que a sociedade
e o Estado existem para o bem-estar da pessoa humana
(Prez Luo, 2010). O artigo 5 diz:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qual-
quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (Brasil, 1988).
com base nos direitos fundamentais de igual-
dade que os casos de violncia contra a mulher no am-
biente domstico e familiar devem ser analisados, e que
a lei que pretende coibi-la deve ser interpretada.
Nos termos do 8 do art. 226 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, compete ao Estado assegu-
rar a assistncia famlia mediante mecanismos que co-
bam a violncia no mbito de suas relaes (Brasil, 1988).
A lei 11.340/06 o tipo normativo que reco-
nhece a violncia domstica e familiar contra a mulher
como impeditivo ao exerccio efetivo, dentre outros,
dos direitos vida, segurana, ao acesso justia,
cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e con-
vivncia familiar e comunitria (Brasil, 2006). A partir
deste reconhecimento, prev a criao de medidas de
assistncia e proteo s mulheres em situao de vio-
lncia domstica e familiar, assim como a instalao de
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mu-
lher, como j mencionado anteriormente.
Do mesmo modo, at este momento, de ver-se
que a Lei Maria da Penha, no gratuitamente, avana ao
dispor que, em sua interpretao, sero considerados
os ns sociais a que ela se destina e, especialmente, as
condies peculiares das mulheres em situao de vio-
lncia domstica e familiar (Brasil, 2006).
E, como ensina Carvalho Neto (2004, p. 220),
[...] em qualquer tema que formos abordar no Direito,
a questo da interpretao, sobretudo a da interpreta-
o constitucional, sempre uma questo central. Isso
porque estaremos sempre falando da reconstituio
do sentido de textos [...].
Assim, os princpios constitucionais so esp-
cie de norma constitucional, de contedo abstrato
mais abrangente, que exprimem os valores contidos na
Constituio e estabelecem o norte para todo o siste-
ma jurdico brasileiro.
5
Direitos Humanos e Direitos Fundamentais esto utilizados como sinnimos, signicando: [...] um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico,
concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos a nvel nacional
e internacional. Traduo livre. Texto original: [...] un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional (Prez Luo, 2010).
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Quanto ao Princpio da Dignidade da Pessoa Hu-
mana, caracteriza-se o individualismo pelo entendimen-
to de que cada homem, cuidando dos seus interesses,
protege e realiza, indiretamente, os interesses coletivos.
Seu ponto de partida , portanto, o indivduo.
Previsto no artigo 1, inciso III da Constituio,
o princpio em tema engloba todas as relaes, sendo
ele o que diz respeito a todos os outros princpios, bem
como valores constantes na Carta Magna (Brasil, 1988).
Aplicando a terminologia utilizada por Miguel
Reale (in Miranda, 2012), constata-se a existncia de, ba-
sicamente, trs concepes da dignidade da pessoa hu-
mana: individualismo, transpersonalismo e personalismo.
De acordo com Dias (2007, p. 32): O princpio
da dignidade despatrimonializa e despersonaliza institu-
tos coisicados de direito civil, humanizando as relaes
jurdicas de direito privado.
Reale (in Miranda, 2012) e Canotilho (2003), em
concordncia de compreenso e interpretao des-
se princpio, entendem-no com o propsito de salva-
guardar a autonomia do indivduo, preservando-o das
interferncias do Poder Pblico. Ademais, num conito
indivduo versus Estado, privilegia-se aquele.
O princpio em questo, no mbito da violncia
domstica e familiar, vem disposto na Lei 11.340/06 no
art. 3: Sero asseguradas s mulheres condies para o
exerccio efetivo dos direitos [...] dignidade, ao respei-
to e convivncia familiar e comunitria (Brasil, 2006).
A dignidade da mulher o amparo da legislao
protetiva que abriga todos os outros princpios consti-
tucionais. Desta forma, a dignidade o ponto de apoio
para os instrumentos criados para coibir e erradicar a
violncia conta a mulher, visto que a mulher somente
alcanar sua dignidade quando estiver livre de qualquer
ato de violncia, seja ela fsica, moral, psicolgica, sexual
ou patrimonial.
H de se falar tambm no Princpio da Igualdade;
o referido princpio encontra-se enunciado no artigo 5,
I, da Constituio Federal CF, a qual prev que Ho-
mens e mulheres so iguais em direito e obrigaes
(Brasil, 1988).
Uma vez que a igualdade tambm se estende
sociedade conjugal, o dispositivo comunica-se com o
5 do artigo 226 da CF os direitos e deveres referentes
sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo ho-
mem e mulher (Brasil, 1988).
Porm, vale ressaltar que o referido princpio, as-
sim como os demais, relativo, haja vista a possibilidade,
em algumas situaes, de direito prprio, concedido ao
homem ou mulher.
Para Moraes (2003, p. 181):
A desigualdade na lei produz-se quando a norma distin-
gue de forma no razovel ou arbitrria um tratamento
especco a pessoas diversas. Para que as diferenciaes
normativas possam ser consideradas no discriminat-
rias torna-se indispensvel que exista uma justicativa
objetiva e razovel, de acordo com critrios e juzos
valorativos genericamente aceitos, cuja exigncia deve
aplicar-se em relao nalidade e feitos da medida
considerada, devendo estar presente por isso razovel
relao de proporcionalidade entre os meios emprega-
dos e a nalidade perseguida, sempre em conformidade
com os direitos e garantias constitucionalmente prote-
gidos. Assim, os tratamentos normativos diferenciados
so compatveis com a Constituio Federal, quando
vericada a existncia de uma nalidade razoavelmente
proporcional ao m visado.
Este princpio ope-se existncia de vantagens
para determinadas pessoas ou grupos, porm necess-
rio identicar e assim diferenciar os iguais e os desiguais,
haja vista que dar ao maior igual tratamento concedido
ao menor poderia caracterizar injustia. Por conseguin-
te, o princpio da igualdade d segurana s pessoas de
posies iguais, objetivando sempre a harmonia entre
todos e no consentindo distines.
Visa-se buscar, ento, no a mera igualdade for-
mal, que consequncia da lei, mas tambm a igualda-
de material, conforme Aristteles (2010), em tratando
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na
medida de suas desigualdades, buscando reduzir as di-
ferenas sociais. Busca-se, durante dcadas, o equilbrio
entre os homens e mulheres por meio de lutas contra
a discriminao. No se trata de mera isonomia formal,
pois no simples igualdade perante a lei, mais sim igual-
dade de direitos e obrigaes (Santos, 2011).
Objetivando proteger e resguardar a integridade
dos membros da famlia, referente ao Princpio da Prote-
o Integral, estabelece o 8 do artigo 226 da CF: O Es-
tado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violncia no mbito de suas relaes (Brasil, 1988).
No entanto, como os casos de violncia contra
a mulher so frequentes, e devido sua maior vulne-
rabilidade, o legislador infraconstitucional reforou, ao
tratar dos motivos, no item 6, para que veio a Lei Maria
da Penha:
O projeto delimita o atendimento s mulheres vtimas
de violncia domstica e familiar, por entender que
a lgica da hierarquia de poder em nossa sociedade
no privilegia as mulheres. Assim, busca atender aos
princpios de ao armativa que tm por objetivo
implementar aes direcionadas a segmentos sociais,
historicamente discriminados, como as mulheres, vi-
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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):178-187 183
sando a corrigir desigualdades e a promover a incluso
social por meio de polticas pblicas especcas, dando
a estes grupos um tratamento diferenciado que possi-
bilite compensar as desvantagens sociais oriundas da
situao de discriminao e excluso a que foram ex-
postas (Brasil, 2006).
Notoriamente observa-se que a extenso se d
nos limites da vulnerabilidade da mulher, de forma que
no muda a ideia constitucional de famlia, e sim conce-
de mulher sob estado de violncia proteo extensiva.
Assegurada pelos princpios constitucionais, a Lei
Maria da Penha, em seus artigos 2 e 3, prev:
Art. 2o Toda mulher, independentemente de classe,
raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura, nvel edu-
cacional, idade e religio, goza dos direitos fundamen-
tais inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas
as oportunidades e facilidades para viver sem violn-
cia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfei-
oamento moral, intelectual e social.
Art. 3o Sero asseguradas s mulheres as condies
para o exerccio efetivo dos direitos vida, seguran-
a, sade, alimentao, educao, cultura, mo-
radia, ao acesso justia, ao esporte, ao lazer, ao tra-
balho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito
e convivncia familiar e comunitria (Brasil, 2006).
Tais enunciados demonstram, mais uma vez, de
maneira expressa, as garantias constitucionais, bem
como os direitos fundamentais assegurados s mulheres.
Assim, no apenas ser compreendida em seu aspecto
formal, mas tambm ser alcanada no aspecto material.
Maria da Penha e ao penal
Ao penal e suas modalidades
Nas primeiras sociedades, utilizava-se o instituto
da autotutela. Porm esta trazia problemas socieda-
de, gerando mais violncia, bem como a desproporo
na punio. Durante a transformao gradual, o Estado
limitou o direito de punir, sujeitando o direito de punir
a procedimento no qual o acusado tem o direito de se
defender e o acusador a carga processual da imputao.
Neste ato, surge o Estado-juiz, bem como o processo.
Mas, para que o acusado seja punido, o Estado
dever garantir o devido processo legal, mediante a ao
penal, no qual obrigatoriamente devem-se respeitar os
princpios da legalidade, do contraditrio e da ampla
defesa. Criou-se tambm o rgo estatal especco, o
Ministrio Pblico, com a nalidade de, em certas condi-
es, exercer o poder de ao no processo penal.
Ao penal
Segundo o dicionrio de losoa, o termo ao
denota qualquer operao, considerada sob o aspecto
do termo a partir do qual a operao tem incio ou ini-
ciativa (Abbagnano, 2000, p. 8).
Ensina Lopes Jnior (2010, p. 3625) que:
A ao ao mesmo tempo um direito subjetivo em
relao ao Estado-Jurisdio e direito protestativo
em relao ao imputado. No primeiro caso, corres-
ponde obrigao da prestao da tutela jurisdicional
e de emitir uma deciso; no segundo, h uma sujeio
do imputado s consequncias processuais produzidas
pela ao. [...] No se sujeita o ru ao acusador, mas
ao processo e ao conjunto de atos nele desenvolvidos.
Por sua vez, Tourinho Filho (1999, p. 305) enten-
de a ao penal como sendo o direito de se pedir ao
Estado-Juiz a aplicao do Direito Penal objetivo. Ou o
direito de se pedir ao Estado-Juiz uma deciso sobre um
fato penalmente relevante.
Por consequncia, abstrai-se que a ao penal
direito autnomo, subjetivo e com nalidade de satis-
fao de uma pretenso, que independe do resultado
nal do processo.
Ao penal pblica e privada
A ao penal classicada em considerao ao
elemento subjetivo. Desta forma, tem-se a primeira sub-
diviso, encontrando-se a ao penal pblica, promovida
pelo Ministrio Pblico e a ao penal privada, exercida
pela vtima.
Assim preceitua o art. 100 do Cdigo Penal (CP):
A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente
a declara privativa do ofendido. Ainda o 1 do art. 100 do
CP determina: A ao pblica promovida pelo Minist-
rio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de represen-
tao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia.
Ademais, a ao penal pblica pode ser condicio-
nada ou incondicionada, conforme ensina Costa Jnior
(2006, p. 164-165):
A ao pblica, quando promovida e movimentada
pelo Ministrio Pblico, que o dominus litis. A ao
penal pblica incondicionada quando, para promov-
la, o Ministrio Pblico independe de qualquer mani-
festao de vontade. A regra essa: a ao pblica
incondicionada. Em se tratando de ao pblica condi-
cionada, haver meao expressa na Parte Especial. [...]
ao pblica condicionada, subordina-se o seu exerc-
cio a uma condio de procedibilidade: a representa-
o do ofendido ou de seu representante legal.
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184 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):178-187
Extrai-se que a ao penal pblica incondicionada
independe de qualquer requisito especial para ser pro-
posta, cando exclusivamente a critrio do Ministrio P-
blico o exame sobre a existncia dos elementos necess-
rios para que seja iniciada, com controle judicial posterior.
Tal fato ocorre porque, nesse tipo de ao, o
Estado tambm atingido pelo ato delituoso. Vigoram,
neste caso, os princpios da ocialidade, da indisponibi-
lidade, da legalidade, da indivisibilidade e da intranscen-
dncia (Costa Jnior, 2006).
Por outro lado, nota-se que, para o exerccio da
ao condicionada, depende-se de uma condio: repre-
sentao, podendo ser a manifestao de vontade do
ofendido ou de seu representante legal, requerendo ao
Ministrio Pblico a instaurao da denncia. Sem esta
manifestao de vontade, nem sequer o inqurito poli-
cial poder ser instaurado, conforme se depreende do
art. 5, 4 do CPP. Vale ressaltar que a representao
no retratvel, ou seja, provocado o Ministrio Pbli-
co, este assume incondicionalmente, sendo irrelevante
qualquer tentativa no sentido de renncia por parte do
ofendido, conforme a previso do art. 25 do CPP.
Na viso de Tourinho Filho (1999, p. 307), o en-
tendimento sustentado:
Na condicionada, ainda o rgo do Ministrio Pbli-
co quem a promove, mas sua atividade ca subordina-
da, condicionada a uma manifestao de vontade, que
se traduz por meio da representao (manifestao
de vontade do ofendido ou de quem o represente
legalmente) ou da requisio do Ministro da Justia
(manifestao de vontade ministerial).
Quanto modalidade privada, o art. 100 do C-
digo Penal prev:
2 - A ao de iniciativa privada promovida median-
te queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade
para represent-lo.
3 - A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos
crimes de ao pblica, se o Ministrio Pblico no
oferece denncia no prazo legal.
Ainda Costa Jnior (2006, p. 166), quanto ao
privada, menciona: aquela em que a iniciativa da ao
cabe ao ofendido, ou a seu representante legal. Mesmo
sendo de carter privado a iniciativa da ao, o direito
de punir continua pertencendo ao Estado.
A distino entre a ao penal pblica e a privada
repousa na legitimidade de agir. Entende-se na doutrina
que se trata de substituio processual, uma vez que a
vtima, ao exercer a queixa, est defendendo um interesse
alheio, interesse exclusivo do Estado, em nome prprio.
Deciso do Supremo Tribunal Federal
e suas consequncias
Como visto, o Estado sempre interveio na rela-
o familiar, uma vez tendo a famlia como base da so-
ciedade, recebendo assim a instituio familiar especial
proteo do Estado.
O artigo 16 da Lei 11.340/2006 elucida que a
ao penal nos crimes de violncia domstica e fami-
liar pblica condicionada representao, conforme
se observa:
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas
representao da ofendida de que trata esta Lei, s
ser admitida a renncia representao perante o
juiz, em audincia especialmente designada com tal -
nalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido
o Ministrio Pblico.
Acontece que, nesse contexto, visando melhor
proteo mulher, o Plenrio do Supremo Tribunal Fe-
deral julgou procedente, no comeo deste ano (09/02),
por maioria dos votos, a Ao Direta de Inconstitucio-
nalidade (ADI 4424) ajuizada pela Procuradoria-Geral
da Repblica (PGR) quanto aos artigos 12, inciso I, 16, e
41 da Lei Maria da Penha (Brasil, 2006).
Segundo observam Cunha e Pinto (2008, p. 104-105):
[...] que se entendia, at ento, de forma praticamen-
te unnime (sobretudo na jurisprudncia do STJ), que
a ao penal, nesses casos, era condicionada prvia
representao da vtima. Com a deciso do Pretrio
Excelso, que considerou pblica incondicionada a ao
penal dos crimes de leses corporais leves que en-
volvam violncia domstica, no h mais que se falar
em renncia representao (para carmos com a
equivocada expresso empregada pela lei). bvio:
representao e retratao so institutos tpicos da
ao penal pblica condicionada e da ao penal pri-
vada, como se v da letra dos arts. 24 e 25 do CPP.
Cuidando-se de ao penal pblica incondicionada, ao
revs a vontade do ofendido irrelevante e, bem por
isso, o Ministrio Pblico no se submete a qualquer
manifestao prvia do ofendido, podendo e deven-
do deagrar a ao penal, forte no princpio da obri-
gatoriedade. Conclumos que, sem maior diculdade:
para os crimes de leses corporais leves no mais se
cogita da designao de audincia em epgrafe, em en-
tendimento que, inclusive, j esboado no STJ [...].
At esse julgamento, a Lei Maria da Penha per-
mitia inclusive que a representao feita pela mulher
agredida fosse retirada. A partir de agora, o Ministrio
Pblico pode exercer o direito de ao, mesmo aps
manifestao contrria da vtima.
Rosa & Souza | Violncia contra a mulher e disponibilidade da ao penal: onde ca o desejo da mulher?
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):178-187 185
Desse modo, quanto necessidade de repre-
sentao por parte da vtima, esta deciso do Supremo
Tribunal Federal determinou que a ao cabvel a ao
penal pblica incondicionada, no mais deixando a atu-
ao estatal nas mos da vtima. Foi abordado que, no
intento de livrar a mulher da presso a que possa ser
submetida ou como forma de propiciar o seguimento
do processo independentemente de sua vontade, retira-
se da mulher a disponibilidade do processo. Em nome da
proteo, retira-se sua autonomia, para evitar possvel
retratao da vtima (Brasil, STF, 2010).
A corrente majoritria da Corte acompanhou o
voto do relator, Ministro Marco Aurlio, no sentido da
possibilidade de o Ministrio Pblico dar incio ao
penal sem necessidade de representao da vtima.
O artigo 16 da lei dispe que as aes penais p-
blicas so condicionadas representao da ofendida,
mas, para a maioria dos Ministros do STF, essa situao
acaba exaurindo a proteo constitucional assegurada
s mulheres. Tambm foi esclarecido que no compe-
te aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no
mbito da Lei Maria da Penha (Brasil, 2006).
Em suma, assim como a violncia domstica (que
uma forma de leso corporal leve), a ameaa tambm
crime sobre o qual pode incidir a Lei Maria da Penha,
desde que praticadas contra vtima mulher. Agora veja-
mos: ambos so crimes que exigem representao para
a propositura da ao penal. A diferena reside no diplo-
ma legal onde repousa a exigncia. No caso da ameaa, a
meno ao condicionada consta do Cdigo Penal, ao
passo em que na violncia domstica a representao
prevista na Lei 9.099/95. A deciso do STF, portan-
to, afastou a exigncia de representao apenas no que
tange leso leve, pois somente esta tem a natureza da
ao penal denida pela Lei 9.099/95.
O artigo 41 da Lei Maria da Penha, ao impedir a
aplicao dos institutos despenalizantes da Lei dos Jui-
zados Especiais violncia de gnero, acabou resvalando
tambm no artigo 88, transformando a ao penal em
incondicionada. Todavia, para os demais casos em que a
representao exigida, com esteio no Cdigo Penal ou
em leis extravagantes, mantm-se ntegra a condio de
procedibilidade (Cunha e Pinto, 2008).
Apreciao da ao
pblica incondicionada
O presente artigo defende uma posio diver-
gente da do STF, pois entende que, com a interpretao
dada pelo Supremo, a liberdade da vtima estaria sendo
reprimida, partindo-se do pressuposto de que a tutela
penal no a redeno de todos os casos, os quais po-
deriam ser resolvidos por outros meios.
Segundo dados trazidos pela Procuradoria Ge-
ral da Repblica (Portugal, 2012), 90% das aes penais
referentes violncia domstica so arquivadas porque
as vtimas decidem voltar atrs para proteger seus com-
panheiros agressores.
Observa-se que devido a muitas mulheres acio-
narem a autoridade policial, j com intuito de recuar e
retratar-se na audincia, haja vista o interesse de per-
manecerem com seu companheiro, agora, consideran-
do a nova interpretao no STF, essas vtimas nem mais
denunciam seus agressores, uma vez que no tero a
escolha de retirar a representao.
Vale salientar que a mudana do STF vale ape-
nas para denncias de leses corporais. Os casos de
ameaa, calnia, injria, entre outros, mantm o mesmo
procedimento, necessitam da representao ou queixa-
crime por parte da vtima e podem ser retiradas e/ou
abandonadas.
Manifesta Maritza Haisi
6
:
A deciso do STF diz que, se registrado o boletim de
leso corporal, a mulher no pode desistir do inqu-
rito policial, da ao penal, no pode mais renunciar.
Uma vez registrado o boletim, o delegado deve regis-
trar o inqurito policial, que ser conduzido at o m
da investigao, inclusive encaminhado ao Ministrio
Pblico que far a denncia.
Segundo ela, para algumas mulheres essa mudan-
a pode signicar avano, mas isso pode interferir na
vida privada de uma mulher que decida renunciar ao
direito de representao.
Neste mesmo norte, em voto isolado, o Ministro
Cezar Peluso divergiu do relator do STF rearmando a
natureza jurdica de ao penal pblica condicionada do
crime de leso corporal leve no mbito domstico:
[] no posso supor que o legislador tenha sido levia-
no ao estabelecer o carter condicionado da ao pe-
nal. Ele deve ter levado em considerao, com certeza,
elementos trazidos por pessoas da rea da sociologia
e das relaes humanas, inclusive por meio de audi-
ncias pblicas, que apresentaram dados capazes de
justicar essa concepo da ao penal.
Finalizou seu voto armando que preciso res-
peitar o direito das mulheres que optam por renunciar
6
Delegada titular da Delegacia da mulher de Curitiba (FLACSO Brasil, 2012).
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ao direito de representao contra seus companheiros
quando sofrem algum tipo de agresso. Isso signica o
exerccio do ncleo substancial da dignidade da pessoa
humana, que a responsabilidade do ser humano pelo
seu destino. O cidado o sujeito de sua histria,
dele a capacidade de se decidir por um caminho, e isso
me parece que transpareceu nessa norma agora con-
testada, salientou. O ministro citou como exemplo a
circunstncia em que a ao penal tenha se iniciado e
o casal, depois de feitas as pazes, seja surpreendido por
uma condenao penal.
Nesse norte, o Ministro Jorge Mussi (Distrito Fe-
deral, TJDF, 2012) refere-se:
Quando se insiste em acusar da prtica de um crime e
ameaar com uma pena o parceiro da mulher contra
a sua vontade, est se subtraindo dela, formalmente
ofendida, o seu direito e o seu anseio a livremente se
relacionar com aquele parceiro por ela escolhido. Isto
signica negar o direito liberdade de que titular
para trat-la como coisa fosse, submetida vontade
dos agentes do Estado, que, inferiorizando-a e vitiman-
do-a, pretendem saber o que seria melhor para ela,
pretendendo punir o homem com quem ela quer se
relacionar. E sua escolha h de ser respeitada, pouco
importando se o escolhido , ou no, um agressor, ou
que, pelo menos, no deseja que seja punido.
Maritza Haisi ainda complementa:
O problema que a mulher muitas vezes tem seus
motivos para retirar a queixa e isso no poder mais
ser feito; seria uma interferncia do estado. Alm disso,
se a mulher no quer que seja instalado o procedi-
mento, a delegacia vai intimar e ela pode no compa-
recer (FLASCO Brasil, 2012).
A delegada tambm arma que j registrada
uma reduo no nmero de denncias.
Algumas mulheres, levando em conta que no podem
recuar, esto deixando de registrar o boletim e isso
muito ruim, j que os ndices de registro de agresso
domstica so usados at para denio de polticas
pblicas para a mulher (FLASCO Brasil, 2012).
A mulher deve ter a opo de continuar ou no
a ao penal contra seu agressor, pois ela precisa ter o
poder de vetar a interferncia do Estado em sua vida
privada, garantindo sua liberdade de escolha. Abrir um
processo contra a vontade da vtima nem sempre a
melhor soluo para famlias que convivem com violn-
cia domstica, havendo outras formas mais adequadas
de proteo ao ncleo familiar.
Embora a interpretao do STF vise proteger a
mulher, sabe-se que na prtica no ampara a vtima ade-
quadamente. necessrio aplicar um modelo de Justia
que restaure a relao familiar quebrada ou, pelo menos,
tente fazer algo, buscando restabelecer, sanar e enten-
der o porqu das agresses.
Nesse norte, ensina Rosa (2008), a abordagem
tradicional busca calar esta voz, no deixar o sujeito di-
zer de si, de suas motivaes, previamente etiquetadas e
formatadas, por tipos penais. H um sujeito no ato infra-
cional. E a Justia Restaurativa possibilita que ele se faa
ver, dando-lhe a palavra, sempre. com a palavra, com a
voz, que o sujeito pode aparecer. A violncia em nome da
lei, imposta, simplesmente, realimenta uma estrutura de
irresignao que (re)volta, mais e mais. Busca-se, ao inver-
so do discurso padro, construir lao social, e no a im-
posio de um respeito incondicional kantiano que, por
bsico, opera na lgica: no discuta, cumpra. Buscar que
o sujeito enuncie seu discurso e no despeje enunciados.
Como bem observa Dias (2007, p. 124), justi-
cando o seu posicionamento favorvel ao pblica
condicionada:
No h como pretender que se prossiga uma ao pe-
nal depois de o juiz ter obtido a reconciliao do casal
ou ter homologado a separao com denio de ali-
mentos, partilhas de bens e guarda de visita. A possibi-
lidade de trancamento do inqurito policial em muito
facilitar a composio dos conitos, envolvendo as
questes de Direito de Famlia, que so bem mais re-
levantes do que a imposio de uma pena criminal ao
agressor. A possibilidade de dispor da representao
revela formas por meio das quais as mulheres podem
exercer o poder na relao com os companheiros.
Assim, mais adequado aplicar a Justia Restau-
rativa
7
que caminha para uma nova percepo bem mais
ampla, analisando todo o contexto social e econmico
da vtima e do agressor, buscando mudanas no cenrio
atual de crise e falncia do sistema criminal (Pinto, 2005).
Sendo assim, a consequncia direta da excluso
da vontade da vtima na representao pode signicar a
reduo dos registros das ocorrncias, uma vez que tal
fato implica a punio do seu companheiro do passado,
cuja continuidade seria complicada pela manuteno da
ao penal.
7
A Justia Restaurativa um modelo consensual de tentativa de reconstruo de uma relao que foi quebrada entre transgressor e ofendido, em consequncia de um
delito ou ato infracional, para curar os traumas e as feridas deixadas, envolvendo a famlia e a comunidade em um crculo de solues.
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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):178-187 187
Concluso
Perante todos os sofrimentos e espcies de vio-
lncia a que as mulheres podem estar submetidas, o
acontecido no seio familiar pode ser tido como o mais
prejudicial.
Em vista da situao encontrada, observa-se a
procura de melhor atuao do Estado diante do alto
ndice de casos, incluindo a violncia domstica contra
a mulher. Da que foram criadas as normas para regular
as tipicaes e espcies de violncia, quanto s penas
para esses casos.
Tratando das reincidncias que indicavam estats-
ticas preocupantes, haja vista no s os casos de retra-
tao da representao, no qual as vtimas acabavam re-
tirando a representao contra seus agressores e estes
retornam para o domiclio, mas tambm considerando
que as agresses acontecem de maneira progressiva, ou
seja, tornando mais graves e at possibilitando a ocor-
rncia de at mesmo de homicdio, que o STF modi-
cou a interpretao do artigo 16 da Lei Maria da Penha.
Ocorre que agora, tratando-se de agresso, a ao
pblica incondicionada, isto , em decorrncia do fato
de no haver maneira do autor ser liberado nem mes-
mo apenas pela renncia ao direito de representao
da vtima.
Diante disso, uma vez que tais delitos passam a se-
rem tidos como de ao penal incondicionada, extingue-
se notoriamente a possibilidade da vtima perdoar e/ou
restaurar sua relao com o agressor, ou seja, pr m
retratao da representao, extraindo dela a sua facul-
dade e o seu desejo de, sem restries, manter relaes
com aquele companheiro por ela escolhido, salvo se puni-
do pelo Estado, mesmo que a punio no tenha sentido.
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Submetido: 05/11/2013
Aceito: 21/11/2013