Captulo II

AO ORDINRIA COM PEDIDO DE

ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA
1. AO ORDINRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEI-
TOS DA TUTELA X MANDADO DE SEgURANA COM PEDIDO DE
LIMINAR
Vezes h em que o enunciado da questo aponta uma situao emergen-
cial que demanda a formulao de um requerimento de cunho antecipatrio
para proteger os interesses do seu constituinte, de modo a evitar o pereci-
mento do objeto da ao.
So situaes em que a leitura da questo aponta todas as caractersticas
relativas a um mandado de segurana, uma vez que prprio desse remdio
constitucional assegurar o direito dos impetrantes em situaes emergen-
ciais, notadamente com a formulao de um pedido de liminar.
No obstante, em algumas dessas situaes o prprio enunciado da
questo d conta de que o prazo decadencial do mandado de segurana (de
120 dias) j expirou, de forma que a medida judicial mais apropriada a
propositura de uma ao ordinria (genrica), porm, com o pedido de an-
tecipao dos efeitos da tutela (face situao de emergncia retratada).
Do ponto de vista de modelo (prato) de elaborao, a antecipao dos
efeitos da tutela apresenta similitude com o pedido de liminar, havendo mo-
dificao, apenas, nos requisitos autorizadores da medida.
Com efeito, so requisitos do pedido de liminar a demonstrao da fu-
maa do bom direito (fumus boni iuris) e do perigo de demora (periculum in
mora). A antecipao dos efeitos da tutela, por sua vez, tem seus requisitos
estabelecidos expressamente no art. 273 do CPC, sendo: a verossimilhana
da alegao; a prova inequvoca e o fundado receio de dano irreparvel ou
de difcil reparao.
Veja que o prprio dispositivo do CPC traz os requisitos, os quais, portan-
to, no precisam sequer ser memorizados pelo examinando ou candidato:
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou par-
cialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alega-
o e:
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I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto prop-
sito protelatrio do ru.
Observe que os primeiros requisitos assemelham-se ao fumus boni iuris
e o ltimo, ao periculum in mora. Desta forma, utilizaremos pratos (mo-
delos) semelhantes, at mesmo para facilitar a formulao desses pedidos,
valendo ressaltar que caber pedido de antecipao da tutela nas aes or-
dinrias (quando no couber a impetrao de um Mandado de Segurana
ante o transcurso do prazo decadencial de 120 doas de que trata o art. 23
da Lei 12.016/2009), sendo os pedidos de liminar formulados no Mandado
de Segurana (individual e coletivo); na ao popular e na ao civil pblica,
conforme veremos abaixo.
O modelo (prato) para a formulao do pedido o seguinte:
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DO PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA
A verossimilhana das alegaes
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reside nos argumentos fticos e jurdicos acima ex-
postos, os quais do conta de que existe o bom direito ora vindicado, notadamente em
face das violaes s normas e aos princpios supramencionados, conforme d conta a
prova inequvoca em anexo.
O fundado receio de dano irreparvel, por sua vez, consiste no prejuzo sofrido pelo
Autor ante a impossibilidade de exercer as funes inerentes ao cargo para o qual foi
aprovado no mencionado concurso pblico, ante a ilegal ocupao de contratados por
parte do Ru, valendo ressaltar que o Autor encontra-se desempregado e necessita da
nomeao para voltar ao mercado de trabalho e obter condies dignas de sobrevi-
vncia.
Assim, requer a V. Exa. o deferimento da antecipao dos efeitos da tutela para que seja
assegurado ao Autor o direito nomeao no cargo de mdico, respeitada a ordem de
classifcao no certame, at fnal deciso da presente ao.
Lembre-se que os pedidos de natureza antecipatria (liminares e anteci-
pao dos efeitos da tutela, por exemplo), tm carter instrumental e valem
enquanto no for apreciado o pedido de mrito da ao em que foi formu-
lado. Por isso, importante a indicao de que a medida vale at final de-
ciso da presente ao, sendo obrigatrio, ainda, pedir a confirmao da
antecipao dos efeitos da tutela (ou da liminar) quando da formulao dos
pedidos definitivos (conforme se ver, em negrito, nos modelos abaixo).
Vale ressaltar, finalmente, que a contagem quanto a esse prazo (dis-
tinguindo a ao ordinria com pedido de antecipao dos efeitos da
tutela e o mandado de segurana com pedido de liminar) estabelece-
9. Observe que esses requisitos (em negrito) so extrados do prprio art. 273, do CPC;
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-se entre o dia da prtica do ato ilegal (ou da intimao do interessado,
inclusive por meio de Dirio Oficial) e o momento em que o indivduo
resolve intentar a ao, procurando o advogado.
Ou seja, se nesse perodo j tiver transcorrido 120 dias, a medida apro-
priada ser a propositura de ao ordinria contra o Estado, que, em regra,
prescreve apenas no prazo de 5 anos (Dec-Lei 20.910/62).
2. SITUAES j CObRADAS EM PROvAS DE ExAME DA ORDEM
Essa problemtica foi cobrada pelo menos duas vezes no Exame da Or-
dem. Eis as questes e as respectivas sugestes de resposta:
OAB MG AGOSTO/2006
PEA PROFISSIONAL
O Municpio de Patpolis, por meio de sua Secretaria de Sade, realizou
concurso pblico para preenchimento de 20 cargos efetivos de mdico.
O concurso foi realizado durante o primeiro semestre de 2005, e homo-
logado em agosto de 2005, com prazo de validade de 1 ano, prorrogvel
por mais 1 ano. Em agosto de 2006, o concurso foi prorrogado por mais 1
ano pela autoridade administrativa competente, qual seja o Prefeito de
Patpolis. O Municpio, todavia, at hoje, nomeou apenas os 5 primeiros
aprovados, na ordem de classifcao do concurso.
No entanto, o candidato Mvio, aprovado em 10 lugar, descobriu, por
meio de publicao no Dirio Ofcial, que o Municpio de Patpolis frmou
contrato temporrio com 10 mdicos, em janeiro de 2006. Indignado, M-
vio procurou, em setembro/06, um advogado para verifcar a possibilida-
de de obter judicialmente sua nomeao o mais rpido possvel, j que
se encontra desempregado.
Tendo em vista os dados fornecidos, na condio de advogado, prepare
a petio inicial da ao cabvel na hiptese. O candidato dever levar
em conta, na elaborao da pea, as questes processuais atinentes
ao a ser ajuizada.
9Nota: Observe que embora a contratao irregular dos mdicos para ocupar o
cargo, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso (inclusive do seu
cliente Mvio, foi publicada no meio ofcial (Dirio) em janeiro de 2006, este so-
mente te procurou em setembro de 2006, ou seja, mais de 120 aps a divulgao
do ato ilegal, de modo que no cabe, na questo a impetrao de um mandado
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de segurana, mas sim a propositura de uma ao ordinria, com pedido de
antecipao dos efeitos da tutela, ante a necessidade da urgncia da tutela dos
interesses do Autor (o enunciado usa a expresso o mais rpido possvel).
MODELO
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA
PBLICA DA COMARCA DE PATPOLIS, ESTADO...
(10 linhas)
MVIO, prenome, estado civil, mdico, residente e domiciliado na...,
por seu advogado, regularmente constitudo pelo instrumento de
mandato em anexo, com endereo profssional na..., vem perante
Vossa Excelncia propor AO ORDINRIA, com pedido de antecipao
dos efeitos da tutela, contra o Municpio de Patpolis, pessoa jurdica
de direito pblico interno, com sede na..., pelos fatos e fundamentos
jurdicos que passa a expor:
Inicialmente, requer a V. Exa., com espeque na Lei 1.060/50, a conces-
so dos benefcios da assistncia judiciria gratuita, tendo em vista
estar desempregado, e sem condies de arcar com as custas proces-
suais e demais despesas do processo, sem prejuzo do seu prprio
sustento.
DOS FATOS
O Municpio de Patpolis, por meio de sua Secretaria de Sade, rea-
lizou concurso pblico para preenchimento de 20 cargos efetivos de
mdico.
O concurso foi realizado durante o primeiro semestre de 2005, e ho-
mologado em agosto de 2005, com prazo de validade de 1 ano, pror-
rogvel por mais 1 ano. Em agosto de 2006, o concurso foi prorrogado
por mais 1 ano pela autoridade administrativa competente, qual seja
o Prefeito de Patpolis.
O Municpio, at hoje, nomeou apenas os 5 primeiros aprovados, na
ordem de classifcao do concurso, tendo o Autor fcado aprovado
em 10 lugar no certame.
Ocorre que o Autor descobriu, por meio de publicao no Dirio Of-
cial, que o Municpio de Patpolis frmou contrato temporrio com 10
mdicos, em janeiro de 2006.
Patente, data venia, a ilegalidade no que tange ocupao dos
cargos sem que tivesse procedido nomeao do Autor, consoante
se demonstrar nas linhas abaixo.
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DO DIREITO
O ordenamento jurdico ptrio estabelece a obrigatoriedade do con-
curso pblico como meio para o provimento de cargos e empregos
na administrao direita e indireta.
o que se v, dentre outros, no art. 37, II, da CF, in verbis:
A investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia
em concurso pblico de provas e de provas e ttulos, de acordo com a
natureza e complexidade do cargo ou emprego (...)
Como se no bastasse, a regra do concurso pblico conforma-se, no
mbito do regime jurdico-administrativo, dentre outros, com os prin-
cpios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade.
No caso dos autos, como se v, o Municpio Ru, desconsiderando
haver candidato aprovado em concurso pblico com prazo de valida-
de ainda no expirado, frmou contrato temporrio com 10 mdicos
os quais vm exercendo as funes e ocupando, indevidamente, os
cargos para os quais o Autor realizou o concurso pblico, em total
afronta regra constitucional do concurso pblico, em fagrante ofen-
sa Constituio e aos postulados acima mencionados.
Como se no bastasse, a previso constitucional acerca da contrata-
o temporria (art. 37, IX) expressa ao condicion-la s hipteses
de necessidade temporria de excepcional interesse pblico, situa-
o em tudo diversa da tratada no presente caso, em que a prpria
administrao, reconhecendo a necessidade de provimento dos car-
gos, realizou concurso pblico do qual participou o Autor.
Acerca do tema, eis a doutrina do festejado Celso Antonio Bandeira de Mello, in verbis:
b) Contratao excepcional sem concurso
52. A Constituio prev que a lei (entende-se: federal, estadual, dis-
trital ou municipal, conforme o caso) estabelecer os casos de contra-
tao para o atendimento de necessidade temporria de excepcional
interesse pblico (art. 37, IX). Trata-se, a, de ensejar suprimento de
pessoal perante contingncias que destarrem da normalidade das
situaoes e presumam admisses apenas provisrias, demandadas
em circunstncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfao ime-
diate e temporria (incompatvel, portanto, com o regime normal de
concursos).. (in Curso de Direito Administrativo, 26 Edio, Malhei-
ros, So Paulo, 2009, p. 281).
Da se v, excelncia, a violao Lei e aos mais comezinhos princ-
pios de Direito, a que est (ou deveria estar!) vinculado o Ru.
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DO PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA
A verossimilhana das alegaes reside nos argumentos fticos e jur-
dicos acima expostos, os quais do conta de que existe o bom direito
ora vindicado, notadamente em face das violaes s normas e aos
princpios supramencionados, conforme d conta a prova inequvoca
em anexo.
O fundado receio de dano irreparvel, por sua vez, consiste no pre-
juzo sofrido pelo Autor ante a impossibilidade de exercer as funes
inerentes ao cargo para o qual foi aprovado no mencionado concur-
so pblico, ante a ilegal ocupao de contratados por parte do Ru,
valendo ressaltar que o Autor encontra-se desempregado e necessita
da nomeao para voltar ao mercado de trabalho e obter condies
dignas de sobrevivncia.
Assim, requer a V. Exa. o deferimento da antecipao dos efeitos da
tutela para que seja assegurado ao Autor o direito nomeao no
cargo de mdico, respeitada a ordem de classifcao no certame,
at fnal deciso da presente ao.
DOS PEDIDOS DEFINITIVOS
Em face do exposto, requer a V. Exa.:
a) a citao do Ru, na pessoa do seu representante legal, para,
querendo, contestar a presente ao, sob pena de aplicao dos
efeitos da revelia;
b) sejam julgados procedentes os pedidos, para declarar a ilegali-
dade no que tange ao provimento dos cargos pblicos por profs-
sionais contratados por tempo determinado, por fagrante burla
norma e princpios que estabelecem a obrigatoriedade do con-
curso pblico, determinando ao Ru que proceda nomeao do
Autor no cargo de mdico, respeitada a ordem de classifcao,
lhe garantido todos os direitos decorrentes do vnculo;
c) a confrmao do pedido de antecipao dos efeitos da tutela,
acima formulada;
d) a condenao do Ru nos nus da sucumbncia;
e) a produo de todos os meios de prova em direito admitidos,
especialmente documental;
f) a juntada dos documentos em anexo.
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D causa o valor de ...
Pede deferimento.
Local..., data...
Advogado...
OAB...
QUESTO 2: CESPE-OAB-DIVERSAS REGIES/OUTUBRO/2008 (2008.2)
PEA PROFISSIONAL
Joo, servidor pblico civil da Unio no mbito da administrao direta,
por motivo de ndole pessoal que se recusa a revelar, faltou ao servio,
sem qualquer justifcativa, por perodos interpolados de 25, 27 e 23 dias
no perodo de doze meses. Sua chefa imediata, ao constatar o fato,
decidiu instaurar processo administrativo disciplinar contra Joo, sob o
argumento de que teria ele cometido a infrao de inassiduidade habitu-
al. Em 20/10/2007, foi publicado ato que constitua comisso para apreciar
o caso; em 10/12/2007, a comisso, aps apresentada defesa por Joo,
elaborou relatrio conclusivo, tendo constatado a responsabilidade do
servidor; em 15/12/2007, a autoridade instauradora do processo julgou
Joo responsvel pela infrao de inassiduidade habitual; em 20/12/2007,
foi publicado ato do presidente da Repblica demitindo Joo do cargo
que ocupava; nesse mesmo dia, o servidor tomou cincia da demisso
no prprio rgo a que estava vinculado. Em 4/6/2008, Joo procurou os
servios advocatcios de um(a) profssional, com o objetivo de anular o
ato de demisso e, conseqentemente, retornar ao cargo que anterior-
mente ocupava, alegando estar desempregado e precisar urgentemente
de recursos para alimentar a si prprio, seus cinco flhos e sua esposa.
Em face da situao hipottica acima apresentada, na qualidade de
advogado(a) de Joo, redija a pea jurdica mais adequada ao caso,
atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: < competncia
do rgo julgador; < legitimidade ativa e passiva; < argumentos a favor
da anulao da demisso de Joo; < requisitos formais da pea judicial
proposta.
9Nota: Nesse caso, a adoo da ao ordinria e no do mandado de segurana
se deu ante o fato de que o ato de demisso se deu em 20/12/2007 e o nosso
cliente Joo somente lhe procurou em 4/6/2008, ou seja, aps 120 dias, tendo
expirando, tambm nessa hiptese, o prazo para a propositura do mandado de
segurana.
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