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Las
tesinas
Belgrano
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Abogaca
El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo
348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
N 384 Santiago Roca
Tutor: Julio Marcelo Lucini
Universidad de Belgrano
Departamento de Investigaciones
Agosto 2010
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
ndice general
INTRODUCCIN .................................................................................................................................. 5
I. SISTEMAS PROCESALES ........................................................................................................... 5
A) Sistemas procesales: acusatorio, inquisitivo y mixto ................................................................. 5
II. ETAPAS DEL PROCESO DONDE SE SUSCITA EL PROBLEMA ............................................... 6
A) Breve anlisis de la etapa instructoria y de la etapa intermedia ................................................ 6
III. SUJETOS DE RELEVANTE PARTICIPACIN EN TORNO A LA
PROBLEMTICA PLANTEADA ................................................................................................... 8
A) El Juez Instructor ....................................................................................................................... 8
B) El Ministerio Pblico Fiscal ........................................................................................................ 9
C) La Querella .............................................................................................................................. 10
IV. EL PEDIDO DE SOBRESEIMIENTO FISCAL Y EL ARTCULO 348
DEL CDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN ...................................................................11
A) Anlisis de la legislacin vigente ..............................................................................................11
B) Tratamiento jurisprudencial ...................................................................................................... 12
C) Planteo de diferentes hiptesis ............................................................................................... 18
D) Opinin doctrinaria .................................................................................................................. 21
CONCLUSIN .................................................................................................................................... 23
BIBLIOGRAFA CONSULTADA .......................................................................................................... 24
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
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Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
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Introduccin
Al llegar a las instancias fnales de la carrera de abogaca, uno se encuentra con la preocupacin de
elegir un tema para el trabajo fnal de la carrera. Teniendo en cuenta la variedad de situaciones y aspectos
que me han llamado la atencin y han despertado cierto inters a lo largo de la cursada, entend que era
preciso abordar el tema designado en virtud de su contenido jurisprudencial, de los distintos puntos de
vista que se han generado al respecto y de la necesidad de una solucin por la va legislativa.
La intencin es poder demostrar cierta problemtica que se ha suscitado, el tratamiento que se le ha
dado, ms precisamente por la va judicial, la opinin de la doctrina, (en poca medida), en virtud de ser
un tema de escasa intervencin doctrinaria. Al respecto, es preciso aclarar que el lector no encontrar
demasiadas cuestiones tericas o doctrinarias, solo las que cre estrictamente necesarias, y que resulten
de una gran ayuda en la comprensin, ubicacin y encuadre del asunto que es objeto del trabajo.
En esta exposicin, cre conveniente hacer una breve mencin de los distintos aspectos, situaciones,
etapas y actuaciones, que pueden llevarse a cabo dentro del procedimiento penal, solo a los fnes de
poder facilitar en el lector la comprensin del tema elegido.
Como se dijo, en el desarrollo de la presente tesina se intentar demostrar el tratamiento dado al ar-
tculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, la posicin del Ministerio Pblico Fiscal como rgano
independiente con autonoma funcional y autarqua fnanciera, la declaracin de inconstitucionalidad de la
segunda parte del artculo mencionado a travs de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el pedido
de sobreseimiento Fiscal, en contraposicin al pedido de elevacin a juicio por parte de la querella o el
desacuerdo del Juez, situacin confictiva en la fnalizacin de la etapa instructoria.
Para todo ello fue preciso ubicarnos, distinguir, hacer un breve anlisis de las etapas del proceso
donde se genera el conficto y de los sujetos intervinientes que cobran protagonismo en el asunto (Juez
Instructor, Ministerio Pblico Fiscal, Querella).
Por ltimo, podramos afrmar que la intensin a partir del presente trabajo ha sido por un lado (dentro
de la humildad y de la escasa experiencia profesional) demostrar la vigencia de una situacin que en
la actualidad no ha sido unifcada legislativamente, existiendo diversas hiptesis, formas de actuacin y
resoluciones de nuestros Tribunales; y por el otro, plantear desde la ptica personal (en torno al contenido
doctrinario y jurisprudencial) la posible solucin que merece ser unifcada en una misma ley.
I.- SISTEMAS PROCESALES
A) Sistemas procesales: acusatorio, inquisitivo y mixto
Antes de comenzar con el anlisis de las etapas en donde se genera el conficto que es objeto de
nuestro trabajo, es oportuno hacer una breve mencin de los sistemas procesales conocidos como acu-
satorio, inquisitivo, y mixto, a los fnes de poder situarnos dentro de nuestro procedimiento penal.
En primer lugar podemos citar al sistema acusatorio distinguido por la neta diferenciacin de la funcin
requisitoria respecto de la decisoria. Acusador y acusado se encuentran en situados en un pie de igualdad,
enfrentados a travs de un contradictorio en cuyo transcurso aportarn sus postulaciones, acreditaciones,
alegaciones, de manera pblica y actuada, frente a un tribunal que se sita como un tercero imparcial e
impartido y que expresar su decisin conforme al convencimiento alcanzado en las deliberaciones. El
proceso acusatorio implica formas de participacin y control popular acentuadas y aparatos de justicia
ms fuidos y menos rgidos que los que se encuentran en la inquisicin. La acusacin es la accin con un
contenido de pretensin punitiva, dirigida de manera concreta hacia el accionado o acusado. En la actual
confguracin del sistema penal estatal, eminentemente pblico, puede concebirse una accin de estas
caractersticas en una mecnica acusatoria que distinga con nitidez la funcin requirente de la decisoria.
El sistema acusatorio se defne y caracteriza por la frme diferenciacin de los poderes de accin y de
jurisdiccin. Quien decide es un tercero distinto e independiente del actor y del accionado. El mismo no
interviene en la investigacin y se limita al conocimiento de lo que sucede durante la audiencia. El mo-
delo acusatorio se encuentra caracterizado por la publicidad de sus actos, la contradiccin y el debate,
la oralidad, la concentracin (en la audiencia de debate, que debe desarrollarse como un acto nico y
continuo) y la inmediatez (entre el rgano jurisdiccional y los protagonistas).
Por su parte el sistema inquisitivo se caracteriza por una alejada participacin y control popular,
asentada sobre el funcionamiento de entidades institucionales ofciales, dotadas del ms amplio poder
y frente a las cuales el individuo carece prcticamente de toda facultad. El procedimiento es fundamen-
talmente averiguativo, por eso su secreto y su desconfanza de toda explicacin o excusa defensiva. Es
notoria la base autoritaria de todo modelo inquisitivo, cuyos fundamentos o su autojustifcacin y apelacin
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a la legitimidad, se asientan primero en el origen divino del poder institucional. Mientras en el sistema
acusatorio importaba la confrontacin dialctica, en el inquisitivo interesa la indagacin como mtodo de
obtencin de una realidad. En este proceso se confunde la accin y la jurisdiccin. El inquisidor es parte
actora y juez. Persecucin y juzgamiento son una sola y misma cosa. El proceso es secreto, ausencia
de publicidad y de participacin popular, la investigacin excluye el debate, no hay dilogo sino meras
respuestas a las preguntas del inquisidor, hay una marcada discontinuidad en dicha investigacin, es decir
actos separados, sin concentracin, y caracterizados por ser escritos. Todo esto lleva a la inexistencia de
inmediacin entre el juzgador y la persona juzgada
1
.
Descriptas las caractersticas de los sistemas acusatorio e inquisitivo, no quedan dudas que el sis-
tema mixto va a ser aquel que presente caractersticas de ambos procesos. As podemos encontrar
caractersticas de un sistema con una frme diferenciacin de los poderes de accin y jurisdiccin, con
actos desarrollados en forma oral y en forma escrita, proceso contradictorio e investigativo, debate o
discontinuidad en algunos casos, publicidad y ausencia de la misma tambin.
En defnitiva, es oportuno manifestar, a los fnes de lograr una mayor comprensin del tema que va
a ser tratado en la tesina, que nuestro sistema procesal penal, dada las caractersticas mencionadas,
resulta ser un sistema mixto tendiente a acusatorio. Esto es as teniendo en cuenta los caracteres
que presenta de ambos sistemas (acusatorio e inquisitivo), pero con una mayor preponderancia de las
circunstancias que se desarrollan en un proceso acusatorio.
II.- Etapas del proceso donde se suscita el problema
A) Breve anlisis de la etapa instructoria y de la etapa intermedia
Es preciso detenernos un instante en el anlisis de las etapas en cuestin, teniendo en cuenta que si
el juez estimare completa la instruccin y hubiere dispuesto el procesamiento del imputado, correr vista
sucesiva a la querella y al Fiscal por el trmino de seis das, conforme al artculo 346 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin. En virtud de lo dispuesto por el artculo 347 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
ambos debern expedirse, en el plazo mencionado: 1) si la instruccin est completa o en su defecto
qu diligencias consideran necesarias, o 2) cuando la estimaren completa, si corresponde sobreseer o
elevar la causa a juicio.
Podemos entender a la etapa de instruccin como el procedimiento investigativo realizado bajo la
direccin exclusiva y excluyente de un juez instructor y en el que las partes tienen un papel secundario,
limitado a la asistencia de ciertos actos y a la proposicin no vinculante de diligencias. As se habla de
que la actividad que se desarrolla debe orientarse a la comprobacin del hecho delictivo con todas sus
circunstancias constitutivas, y a la individualizacin de los autores en sus diversos grados de participacin.
Al respecto, debe sealarse que la instruccin est organizada con la fnalidad de comprobar si se dan
elementos fcticos y jurdicos para abrir la etapa del juicio. As, de una manera genrica puede decirse
que la fnalidad de la instruccin se orienta a defnir la atribucin delictiva tanto respecto del hecho como
de sus autores. Este doble sentido investigativo y asegurativo defne a la etapa instructoria.
Cabe destacar que la instruccin tendr por objeto: 1) comprobar la existencia de un hecho delictuoso
mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad. 2) Establecer las circunstancias
que califquen el hecho, lo agraven, atenen o justifquen, o infuyan en la punibilidad. 3) Individualizar a
los partcipes. 4) Verifcar la edad, educacin, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia,
antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que
actu, los motivos que han podido determinarlo a delinquir y las dems circunstancias que revelen su
mayor o menor peligrosidad. 5) Comprobar la extensin del dao causado por el delito, aunque el dam-
nifcado no se hubiera constituido en actor civil
2
.
Sin perjuicio de lo manifestado, no hay que dejar afuera al principio de legalidad sustantiva que apa-
rece como lmite de la actividad instructoria y como gua para la ponderacin de la relevancia jurdica del
suceso investigado
3
.
Si de alguna manera pudiramos caracterizar a la instruccin, diramos que es una etapa que se en-
cuentra dirigida de manera discrecional por el rgano judicial conocido como juez de instruccin, dotado
de las ms amplias facultades. A l le corresponde determinar la lnea investigativa y disponer ofciosa-
mente de las diligencias probatorias, resolviendo igualmente sobre el mrito de lo incorporado y sobre la
situacin de las personas involucradas.
1. Vzquez Rossi, Jorge Eduardo, Derecho Procesal Penal, Conceptos generales, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004.
2. Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Artculo 193.
3. Vzquez Rossi, Jorge Eduardo, Derecho Procesal Penal, El Proceso penal, Tomo II, p. 364 y siguiente, Editorial Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 1997.
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La etapa instructoria es de ndole reservada, con una limitada actividad de las partes, donde no se
realizan debates. Toda la actividad que se desarrolla se defne por su ndole provisional. Ello signifca que
ninguna de las resoluciones que se tomen durante el transcurso de la instruccin tiene carcter defnitivo
y que las pruebas reunidas carecern de entidad acreditante para el tribunal decidor si las mismas no se
incorporan en la audiencia de debate
4
.
La instruccin ser iniciada en virtud de un requerimiento fscal o de una prevencin o informacin policial
5
.
Este requerimiento de instruccin es un medio tendiente a promover la actividad investigativa judicial,
siendo el fscal el titular del ejercicio de la accin penal pblica y slo l est habilitado para poner en
marcha el procedimiento averiguatorio. Resaltar lo antedicho deviene particularmente relevante, toda vez
que el precepto citado contina sealando como alternativa que tambin la instruccin puede comenzar
por una prevencin o informacin policial, lo que conducira a la idea que el sumario prevencional es
de por s idneo y vinculante para generar la puesta en marcha de la instruccin formal. Salvo los su-
puestos excepcionales en los que el requerimiento de instruccin sea rechazado por no corresponder
la conducta a una fgura penal vigente o por alguna circunstancia de improcedibilidad, el referido acto
promotivo ser apto para poner en marcha el mecanismo instructor, que se desarrollar bajo la direccin
del juez de instruccin. No obstante lo manifestado, el Juez de instruccin podr decidir que la direccin
de la investigacin de los delitos de accin pblica de competencia criminal quede a cargo del agente
fscal, quin deber ajustar su proceder a las reglas establecidas en la seccin segunda, del ttulo dos,
captulo cuarto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En aquellos casos en los cuales la denuncia de
la comisin de un delito de accin pblica sea receptada directamente por el agente fscal, o promovida
por l la accin penal del ofcio, ste deber poner inmediatamente en conocimiento de ella al juez de
instruccin , practicar las medidas de investigacin ineludibles, cuando corresponda, solicitar al juez
de instruccin que recepte la declaracin del imputado, conforme las reglas establecidas en la seccin
segunda antes mencionada, luego de lo cual el juez de instruccin decidir inmediatamente si toma a su
cargo la investigacin, o si continuar en ella el agente fscal
6
.
Asimismo es oportuno destacar que en los sumarios por hechos ilcitos de competencia criminal de ins-
truccin o correccional que no tengan autor individualizado, la direccin de la investigacin quedar desde
el inicio de las actuaciones delegada al Ministerio Pblico Fiscal, con noticia al juez competente en turno.
En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artculos 142 bis y 170 del
Cdigo Penal de la Nacin, o que tramiten en forma conexa con aqullas, aun cuando tengan autores
individualizados, la direccin de la investigacin quedar a cargo del Ministerio Pblico Fiscal desde el
inicio de las actuaciones hasta la conclusin del sumario, con noticia al juez competente en turno
7
.
Cabe destacar que cuando una persona haya sido sorprendida en fagrancia de un delito de accin
pblica, y el juez considerare prima facie que no proceder la prisin preventiva del imputado, la investi-
gacin quedar directamente a cargo del agente fscal, quien actuar con las facultades previstas en la
seccin segunda, del ttulo dos, captulo cuarto del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En la primera
oportunidad el agente fscal le har conocer al imputado cul es el hecho que se le atribuye y cules son
las pruebas existentes en su contra, y lo invitar a elegir defensor
8
. El imputado podr solicitar al juez ser
odo en declaracin indagatoria. En tal caso la instruccin se regir por las reglas comunes
9
.
Entonces al hacer referencia a la actividad del instructor, podemos destacar que ha aumentado no-
toriamente el mbito de actuacin, control e intervencin del fscal. Respecto del mismo, su actividad
promotora lo convierte en un sujeto esencial de la relacin, debiendo destacarse que en el requerimiento
de instruccin no slo pide circunstanciadamente el inicio de la actividad investigativa, defniendo el hecho
y encuadrndolo jurdicamente de una manera provisional, sino tambin indicando (cuando es posible)
al imputado y proponiendo diligencias, que, si bien no son vinculantes para el juez, evidentemente sirven
de efcaz gua y slo por circunstancias excepcionales no sern tenidas en cuenta
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.
Una vez admitida la requisitoria de instruccin, producida la investigacin mediante actividad probatoria
e indagado el imputado, el juez debe necesariamente resolver la situacin de aquel, dictando mediante
auto lo que estime procedente. El plazo, contado desde la indagatoria, en el que debe dictarse el proce-
samiento, es por lo comn diez das. Para fundarlo, el instructor deber efectuar una meritacin de las
constancias logradas hasta el momento y valor si, de acuerdo con las mismas, la atribucin delictiva tiene
4. Vzquez Rossi, Jorge Eduardo, Derecho Procesal Penal, El Proceso penal, Tomo II, p. 368 y siguiente, Editorial Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 1997.
5. Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Artculo 195, primer prrafo.
6. Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Artculo 196.
7. Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Artculo 196 bis.
8. Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Artculo 353 bis, primer y segundo prrafo.
9. Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Artculo 353 bis, cuarto prrafo.
10. Vzquez Rossi, Jorge Eduardo, Derecho Procesal Penal, El Proceso penal, Tomo II, p. 370 y siguiente, Editorial Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 1997.
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fundamentos sufcientes, los que son ponderados en grado de probabilidad.
El procesamiento aparece como una verdadera sentencia instructoria y de hecho constituye un mo-
mento fundamental en el curso procesal, con una incidencia directa sobre el posterior desarrollo.
En el supuesto contrario al hasta ahora considerado, esto es, cuando de las constancias obrantes
surge la inexistencia de un hecho delictivo o de autora por parte del imputado corresponde el dictado de
auto de sobreseimiento. Por tal se entiende la resolucin jurisdiccional que determina la fnalizacin del
proceso, haciendo cesar el desarrollo del mismo y extinguiendo la accin a favor del imputado favorecido
y en relacin al delito de que se trate
11
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Al quedar frme el sobreseimiento, tiene efecto de cosa juzgada, haciendo operable la garanta de non
bis in idem, si se pretende una nueva persecucin por los mismos hechos por los que se ha sobresedo
12
.
Por otro lado, podemos estar ante un caso de duda en la que no hay elementos para procesar, pero
tampoco para sobreseer, conocido como falta de mrito. Se trata de una situacin en la que la investiga-
cin se encuentra ante una noticia fundada en la comisin del delito, pero respecto de la cual no se ha
podido arribar a un pronunciamiento de probabilidad en orden a la autora que permita avanzar hacia el
juicio. Se lo puede califcar al instituto como propio de una situacin intermedia, entre el procesamiento
y el sobreseimiento
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y tiene carcter no conclusivo, ya que la causa no se cierra, sino que queda abierta
a la espera de la incorporacin de nuevos elementos.
Una vez desarrollada la actividad probatoria propia de la instruccin y de acuerdo con los mrgenes
de discrecionalidad del juez a cargo, una vez indagado el imputado y dispuesto, si correspondiere, su
procesamiento, dentro de los plazos legales, cabe determinar el cierre de la etapa, que por defnicin,
es provisional y breve. La instruccin deber realizarse en el plazo de cuatro meses contados desde la
indagatoria, trmino que podr prorrogarse excepcionalmente
14
.
Como ya lo hemos anticipado, el artculo 346 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, establece que
una vez dispuesto el procesamiento y estimndose completa dicha instruccin, el juez correr vista al
querellante, si se hubiese constituido, y al fscal para que se expidan al respecto.
Con este acto remisivo comienza el perodo que ha sido denominado como etapa intermedia y que
marca una serie de actividades tendientes a determinar la procedencia del paso de la causa a juicio.
Teniendo en cuenta que quien deber expedirse sobre tal procedencia es el fscal, se acenta la divisin
de funciones de los rganos ofciales, ya que ha sido el instructor quien colect el material probatorio,
asegur personas, bienes y constancias y dise una estrategia investigativa que ahora pasar al Mi-
nisterio Pblico a los fnes de que sobre tal determine si hay mritos para sostener la acusacin pblica
que abrir la etapa del juicio.
Llegados los autos al fscal, ste tiene la alternativa de coincidir con el instructor respecto a que la ins-
truccin se encuentra agotada, o bien discrepar, en cuyo caso, indicar de manera puntual las diligencias
que estima necesarias para poder expedirse. A su vez, en el primer supuesto (el habitual), si estima haber
mrito para la acusacin, la formular a travs del escrito conocido como requisitoria de juicio que, al igual
que el procesamiento (al que por lo comn copia) deber contener la individualizacin del imputado, una
resea de los hechos, y de la prueba y la califcacin o encuadre legal. Igualmente, existe la alternativa
de que el fscal puede solicitar el sobreseimiento del imputado.
El requerimiento fscal ser notifcado al defensor, quien podr plantear excepciones y/u oponerse a
la remisin a juicio instando el sobreseimiento
15
.
III.- Sujetos de relevante participacin en torno de la problemtica
planteada
A) El Juez Instructor
Es aquel que tiene a su cargo la direccin del proceso y, tal como ha sido manifestado con anterioridad,
est facultado por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin a delegar la etapa investigativa, conocida como
instruccin formal, al agente fscal.
11. Vzquez Rossi, Jorge Eduardo, Derecho Procesal Penal, El Proceso penal, Tomo II, p. 375 y ss., Editorial Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 1997.
12. Vzquez Rossi, Jorge Eduardo, Derecho Procesal Penal, El Proceso penal, Tomo II, p. 382, Editorial Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 1997.
13. DAlbora, Francisco J., Cdigo Procesal Penal de la Nacin, p. 383, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.
14. El Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en su Artculo 207 seala: La instruccin deber practicarse en el trmino de cuatro (4)
meses a contar desde la indagatoria. Si ese trmino resultare insufciente, el juez solicitar prrroga a la cmara de apelaciones, la
que podr acordarla hasta por dos (2) meses ms, segn las causas de la demora y la naturaleza de la investigacin. Sin embargo,
en los casos de suma gravedad y de muy difcil investigacin, la prrroga otorgada podr exceder excepcionalmente de dicho plazo.
15. Vzquez Rossi, Jorge Eduardo, Derecho Procesal Penal, El Proceso penal, Tomo II, p. 383, Editorial Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 1997.
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El mismo se encuentra dotado de amplias facultades en orden a la investigacin, caracterizada por
el principio de ofcialidad que refere no slo al carcter pblico de la actuacin, sino tambin, y de modo
preponderante, por la iniciativa e impulso de todos los actos, tomando resoluciones de mrito instructorio
16
.
B) El Ministerio Pblico Fiscal
Nuestra tradicin hispnica, infuida sin duda por la legislacin francesa del siglo XIX, no situaba al
fscal como un protagonista de primer orden del procedimiento penal, en su papel de actor (acusador).
Por el contrario, se lo desplazaba a un papel secundario.
Eran los jueces quienes, tanto durante el procedimiento preliminar de investigacin, como durante el
juicio, dominaban el procedimiento.
La tarea y funcin de la fscala, imposible de ignorar como interviniente en el procedimiento penal, si
se acepta la persecucin penal estatal, quedaba reducida, a contrario de aquello que supone la particin
de tareas entre l y la judicatura, al control de la actividad de los jueces mediante los mecanismos del
procedimiento (sobre todo los recursos y, consecuentemente, los dictmenes obligatorios anteriores a
las decisiones). Por ello es preciso destacar la afrmacin acerca de que, en este sistema y nunca ms
apropiadamente que en l-, fscales y jueces slo se distinguen formalmente, segn el valor que la ley
procesal atribuye a sus actos, pues ambos cumplen una misin material idntica, cada uno desde su
particular punto de vista.
Anteriormente, y a contrario de lo que suceda en las legislaciones modernas, la tarea de preparar la
accin pblica, entendida antes bien como preparacin de la acusacin, o del enjuiciamiento del autor
probable de un delito o de quien de otra manera particip probablemente en l, no era cumplida en nuestro
derecho procesal penal, por aquel a quien se rotula como titular de la accin penal pblica
17
, reputando
la ley, competente para ello, bsicamente, a un funcionario judicial, denominado juez de instruccin. A lo
sumo, el fscal adquira el poder o la facultad de abrir la investigacin ante un juez, de requerirla, pero no
le compete, de ordinario, realizarla
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.
Con el transcurso del tiempo y remontndonos a nuestros das, podemos decir que esta tendencia ha
ido modifcndose notoriamente en nuestro sistema procesal, y vamos encontrando cierto protagonismo
en la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal dentro de la etapa investigativa.
En virtud de lo expuesto, se puede sealar que en nuestro ordenamiento se concede la investigacin
preparatoria al juez de instruccin, por intermedio de un procedimiento estrictamente formalizado, pero
tambin se admite la preparacin de la accin pblica por su titular especfco, declamado por la ley, el
ministerio pblico, conforme lo hemos citado en los artculos 196, 196 bis y 353 bis del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin.
Dentro de la etapa intermedia la acusacin o el requerimiento de citacin a juicio es un acto que, en
principio, corresponde a la competencia del ministerio pblico fscal
19
.
Segn se observa, el papel de la fscala durante este momento del procedimiento resulta, de una
manera u otra, empobrecido, pese a su importancia capital para el desarrollo de un procedimiento que
sea una asimilacin formal ms vigorosa al proceso penal de corte acusatorio. Ese papel resulta an
ms desmejorado con soluciones como las del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en su artculo 348,
segundo prrafo, que colocan, en caso de conficto, la decisin fnal sobre la apertura del juicio pblico
en manos de los tribunales de justicia
20
.
Se puede decir que la funcin en nuestro derecho positivo que le corresponde a la fscala dentro del
procedimiento penal, no la sita como una protagonista de primera importancia en l, (aunque con el
tiempo ha ido ganando cierto terreno), ni la responsabiliza por la efciencia del procedimiento en cuanto
realizador de las normas penales, a pesar de la altisonante proclamacin legal acerca de la titularidad
de la accin penal pblica y de los esfuerzos poltico-doctrinarios por defnir su posicin externa como
independiente de los dems poderes del Estado.
En defnitiva no puede dejar de considerarse al Ministerio Pblico Fiscal, (conforme lo establece el
artculo 120 de la Constitucin Nacional) como aqul rgano independiente con autonoma funcional y
16. Vzquez Rossi, Jorge Eduardo, Derecho Procesal Penal, El Proceso penal, Tomo II, p. 130, Editorial Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 1997.
17. El Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en su Artculo 5 seala: La accin penal pblica se ejercer por el Ministerio Fiscal, el
que deber iniciarla de ofcio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni
hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley.
18. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo II, parte general, sujetos procesales, p. 361 y ss., Editores del Puerto SRL,
Buenos Aires, 2004.
19. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo II, parte general, sujetos procesales, p. 367 y siguiente, Editores del Puerto
SRL, Buenos Aires, 2004.
20. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo II, parte general, sujetos procesales, p. 372, Editores del Puerto SRL, Buenos
Aires, 2004.
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autarqua fnanciera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad,
de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la repblica. Y a
partir de las funciones y atribuciones que le fueron otorgadas en la reforma de la Constitucin, estaramos
ante la posibilidad de situarlo como un cuarto poder del estado.
C) La Querella
Se puede conceptualizar al querellante como aquella persona que, adems del ministerio pblico
fscal, est autorizada por la ley a perseguir penalmente en un procedimiento penal. Esta defnicin por
exclusin, se vincula al hecho de que el derecho argentino legitima a ciertos rganos estatales- personas
de Derecho Pblico, con prescindencia de su calidad de ofendido como portador de un bien jurdico, o
cuanto menos, sin interesar esa circunstancia-, diferentes del ministerio pblico fscal, a intervenir en el
procedimiento penal como persecutores (actores) penales, en ciertas zonas o delitos particulares del
mbito de los hechos punibles, al lado de la fscala y con las facultades concedidas por la ley procesal
al querellante. Ellos son, sin embargo, la excepcin pues el rgano de la persecucin penal estatal,
en los delitos de accin pblica, est siempre representado por la fscala-, previstos expresamente por
una ley, razn por la cual pueden ser dejados de lado al explicar la institucin y nombrarse, a modo de
ejemplo, al fnal de la exposicin.
En los delitos de accin pblica se denomina querellante o acusador particular, en principio a la per-
sona portador del bien jurdico afectado o puesto en peligro por el hecho punible concreto que es objeto
del procedimiento, esto es, sintticamente, al ofendido por ese hecho punible, en lenguaje usual para el
Derecho procesal penal, o a la vctima del hecho punible, en lenguaje usual para el Derecho material o
para los estudios criminolgicos
21
.
Como lo mencionamos, el querellante en los delitos de persecucin penal ofcial, se desempea como
acusador, al lado de la fscala o en conjunto con ella, pero autnomamente.
En general se describe su funcin mediante una equiparacin de facultades con las de la fscala,
acusador nato del procedimiento comn. Empero, el querellante no posee las atribuciones coercitivas ni
ejecutivas de las que goza el ministerio pblico fscal o su auxiliar, la polica.
Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de accin pblica tendr derecho a
constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, argu-
mentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en el cdigo se establezcan. Cuando se trate de un incapaz,
actuar por l su representante legal. Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte del ofendido,
podrn ejercer este derecho el cnyuge suprstite, sus padres, sus hijos o su ltimo representante legal
22
.
El papel del ofendido es casi imposible de ignorar por la escena de reconstruccin del conficto que
representa el procedimiento penal: el damnifcado es un testigo irrenunciable, la mayora de las veces,
razn por la cual, aunque se le niegue derechos, se le impone la obligacin de informar en el procedimiento.
Los rganos de persecucin penal, como organismos estatales, incluso por razones de efciencia, tienden
a burocratizarse, a dar, mediante rutinas, respuestas genricas racionales, en el mejor de los casos, pero
sin atender los intereses individuales o del caso concreto. La intervencin del supuesto ofendido en el
procedimiento permite corregir el defecto, sacar el caso de la rutina impuesta, en general, y regresarlo a
las necesidades que presenta su individualidad, base de una correcta administracin de justicia.
Asimismo, cabe destacar la posibilidad que participe en el procedimiento el ofendido, por el solo hecho
de ser el portador o el primer legitimado para la proteccin- del bien jurdico real concreto o del caso-
que la ley penal pretende resguardar, an cuando el hecho punible no lo haya daado
23
.
El querellante puede acusar autnomamente, esto es, sin depender de la accin que decida emprender
el ministerio pblico fscal al fnalizar la investigacin preparatoria, precepto que surge de los mencionados
artculos 346 y 347 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Si ambos acusan, requiriendo la elevacin de la causa a juicio, el hecho por el cual se funda dicha
acusacin, siempre ser el mismo, independientemente de las diferentes califcaciones que pueda tener.
La nica limitacin a la autonoma del querellante en este perodo est representada por la decisin
del tribunal de apelaciones en el caso de discrepancia entre el requerimiento de sobreseimiento del mi-
nisterio pblico fscal y la opinin contraria del juez de instruccin, caso en el cual aquel tribunal puede
decidir sobreseer el procedimiento pese a la acusacin del querellante
24
.
Por otro lado vale destacar que la persecucin penal privada es, una excepcin, incluso muy limitada
21. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo II, parte general, sujetos procesales, p. 680 y siguiente, Editores del Puerto
SRL, Buenos Aires, 2004.
22. Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Artculo 82, primer y segundo prrafo.
23. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo II, parte general, sujetos procesales, p. 611 y siguiente, Editores del Puerto
SRL, Buenos Aires, 2004.
24. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo II, parte general, sujetos procesales, p. 686 y ss., Editores del Puerto SRL,
Buenos Aires, 2004.
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
11
en nuestro Derecho penal (CP, artculo 73 y ss.), que, como sistema, parte de la regla de vigencia casi
absoluta- que impone el monopolio acusatorio del Estado. En los delitos llamados de accin privada, quien
puede querellar es el dueo exclusivo con su voluntad, del poder de someter a alguien al procedimiento
penal y a la decisin de los tribunales penales en un caso concreto. Por esta razn, l es tambin el
nico que puede conducir, como acusador, el procedimiento hacia la sentencia, motivo por el cual, su
falta de voluntad para continuar la persecucin penal, por su renuncia expresa a perseguir o por ciertas
omisiones de cumplir determinados actos fundamentales del procedimiento, conduce a la fnalizacin de
la persecucin penal. De esta manera, el actor penal privado, en estos casos, excluye la persecucin
penal estatal, y con ello, la actividad de su rgano especfco, el ministerio pblico fscal.
Su defnicin debe partir entonces, del carcter privado o de la caracterstica de persona de Derecho
privado del sujeto de derechos autorizado por la ley a perseguir penalmente en esta clase de delitos, del
desplazamiento total del Estado como persecutor penal y del numerus clausus de los hechos punibles
mencionados por la ley penal que siguen este rgimen de persecucin. La ley penal es, entre nosotros,
quien concede legitimacin para querellar en aquellos hechos punibles que ella misma titula como per-
seguibles por accin privada (CP, artculo 73).
Existen dos caractersticas principales que expresan la funcin del querellante en los delitos de per-
secucin penal privada. La primera, ya descripta, consiste en la exclusin de toda persecucin penal
ofcial. Como consecuencia de ello, las facultades del querellante por delito de accin privada pueden ser
descriptas genricamente, tanto de manera positiva como de manera negativa, por remisin a aquello
que fue dicho para la funcin idntica del acusador en los delitos de accin pblica, con dos importantes
diferencias. La primera de esas diferencias se vincula a su carcter de acusador excluyente de la perse-
cucin penal pblica.
La segunda diferencia se vincula al procedimiento. El procedimiento por delito perseguible por ac-
cin privada es, en relacin a la disciplina jurdica del procedimiento penal comn, como el proceso de
conocimiento del Derecho privado, tratndose en tal sentido, de un procedimiento penal trunco, porque,
prcticamente se agota en el juicio pblico, carece de procedimiento preliminar y, entre nosotros, tambin
de procedimiento intermedio entre la instruccin preliminar y el juicio.
25
IV.- El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin
A) Anlisis de la legislacin vigente
Sin duda vamos a encontrar desarrollada la temtica que es objeto de nuestro trabajo partiendo del
anlisis de la ley y el tratamiento jurisprudencial dado en distintos casos. Para ello fue necesario hacer
una resea de los sujetos intervinientes y la posibilidad de ubicarnos en el proceso conforme a las etapas
que transcurren.
En tal sentido es preciso afrmar, (como ha sido sealado), que una vez dictado el auto de procesamiento
y concluida la instruccin del sumario, el juez correr vista a la querella y al Fiscal -correlativamente y en
ese orden- por el trmino de 6 das (artculo 346 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). En ese plazo
ambos debern expedirse sobre el contenido de la instruccin, expresando si consideran completa la
misma o, por el contrario, qu medidas restan producirse. En caso de considerarla completa solicitarn la
elevacin de la causa a juicio o el sobreseimiento (artculo 347 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
En esta primera etapa puede suceder que se soliciten medidas de prueba, en cuyo caso el juez las
practicar siempre que las considere pertinentes y tiles
26
y, una vez practicadas o denegadas, correr
nueva vista para que se expidan por la elevacin de la causa a juicio o el sobreseimiento.
Es preciso destacar la importancia de esta vista en el marco del proceso, sobre todo en la actuacin
de la querella. Es que, si el acusador particular no contesta la vista dejando vencer el plazo o lo hace
fuera de trmino, pierde el derecho a alegar al concluir el debate
27
.
Una vez contestados los traslados, pueden darse tres variantes, a saber:
25. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo II, parte general, sujetos procesales, p. 693 y ss., Editores del Puerto SRL,
Buenos Aires, 2004.
26. Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Artculo 348, primer prrafo.
27. Doctrina del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente DelOlio, Edgardo Lus y DelOlio, Juan Carlos,
resuelta el 11/7/06 (Fallos: 329:2596). Corresponde dejar sin efecto el fallo de condena si la decisin del juez de instruccin de
dar por decado el derecho a responder la vista que prev el art. 346 del Cdigo Procesal Penal aparej la prdida de los derechos
procesales vinculados al acto precluido, con lo cual si el particular ofendido no concret objetivamente y subjetivamente su pretensin,
no podra integrar legtimamente una incriminacin que no formul previamente
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
12
Que la querella requiera la elevacin a juicio de la causa y el Fiscal tambin, o slo este ltimo re-
quiere y no hay querella. En este caso, previa vista a la defensa de los requerimientos que se produzcan
y supuesto que sta no plantea excepciones ni se opone a la elevacin, el juez declarar clausurada
la instruccin y elevar la causa a juicio por simple decreto. En caso de haber oposicin, se exige auto
fundado elevando o sobreseyendo (artculos 349, 350 y 351 del Cdigo Procesal Penal)
Que la querella requiera la elevacin de la causa a juicio y el Fiscal solicite el sobreseimiento.
Que el Fiscal solicite el sobreseimiento y no hay querella.
En los ltimos dos supuestos, el Cdigo establece que El juez dictar sobreseimiento si estuviere de
acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por
el fscal, o sea que slo el querellante estimara que debe elevarse la causa a juicio, dar intervencin
por seis (6) das a la Cmara de Apelaciones. Si sta entiende que corresponde elevar la causa a juicio,
apartar al fscal interviniente e instruir en tal sentido al fscal que designe el fscal de cmara o al que
siga en orden de turno (artculo 348, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
De la lectura de la norma transcripta surge que ante el desacuerdo del Juez con el sobreseimiento,
elevar la causa a su Cmara para que decida la cuestin. A su vez, la Cmara tiene la potestad de
apartar al Fiscal e instruir a otro para que requiera la elevacin de la causa a juicio, dejando al Fiscal de
Cmara la posibilidad de designar l a otro Fiscal para que cumpla aquel requerimiento.
La norma en cuestin fue objeto de diversas crticas, principalmente desde el Ministerio Pblico Fiscal,
con el argumento de que con la reforma constitucional que cre aquel organismo (artculo 120 de la Cons-
titucin Nacional) y la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (24.946), se creaban un rgano independiente
con autonoma funcional y autarqua fnanciera, para ejercer sus funciones con unidad de actuacin e
independencia, sin sujecin a instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su estructura.
Los fscales consideraron que la potestad de la Cmara de Apelaciones de poder instruir al fscal para
que eleve la causa a juicio, violaba las normas supra citadas, adems de verse afectado el principio ne
procedat iudex ex offcio (como un derivado necesario del principio republicano de divisin de poderes)
al convertir al juez en la posicin requirente reservada con exclusividad al Fiscal y en desmedro de la
garanta de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso.
En virtud de lo manifestado, cabe aclarar que cuando slo el querellante ha requerido la elevacin
a juicio de las actuaciones (segunda alternativa prevista por la norma), ha superado el test de constitu-
cionalidad, de suerte tal que la consulta all prevista es posible y la alzada puede entonces ejercitar el
control del reclamo de la querella.
El derecho a la tutela judicial efectiva implica que la razn principal por la que el Estado debe perseguir
el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligacin de garantizar el derecho a la justicia de las
vctimas, entendiendo a la persecucin penal como un corolario necesario del derecho de todo individuo
a obtener una investigacin judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en el
que se establezca la existencia o no de la violacin a su derecho, se identifque a los responsables y se
les impongan las sanciones pertinentes.
Esta interpretacin resulta lgica si se repara en que el derecho de las vctimas a una investigacin
judicial mal podra ser garantizado si sus pretensiones no pueden ser odas por un juez competente con
anterioridad al juicio, ya que es evidente que la conclusin del sumario en la etapa instructoria impide su
anlisis en el debate, cercenndose de este modo, y bajo pretexto meramente formal, la garanta aludida.
An cuando la querella puede promover en solitario el inicio de la investigacin o la remisin de las
actuaciones a juicio, el Ministerio Pblico Fiscal no debe ser apartado de su intervencin en el proceso
Es funcin del Ministerio Pblico Fiscal promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad,
de los intereses generales de la sociedad, de suerte tal que su intervencin sigue siendo indispensable,
pues cuanto menos ejercita el control de legalidad frente a otro sujeto procesal que ha promovido la
accin penal, sea que la querella haya actuado en solitario desde el inicio del proceso o que en la etapa
intermedia el fscal no requiere la elevacin de la causa a juicio
28
.
B) Tratamiento Jurisprudencial
El planteo de inconstitucionalidad lleg a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, quien al fallar en
la causa Quiroga
29
, declar la inconstitucionalidad de la segunda parte, primera hiptesis, del Artculo
348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Para as decidir, el Alto Tribunal consider que la norma en
cuestin desconoce que la defensa en juicio requiere la existencia de una acusacin efectuada por una
parte distinta del Juez, quien debe estar revestido de imparcialidad, por lo cual no es posible que sean
los jueces quienes obliguen al Fiscal a requerir la elevacin a juicio. As, seal que la exigencia de
28. Donna, Edgardo Alberto, Revista de Derecho Procesal Penal, La actividad del Ministerio Pblico Fiscal I, p. 526, Rubinzal
Culzoni Editores, Santa Fe, 2007.
29. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Quiroga, Edgardo Oscar, resuelta el 23/12/04 (Fallos: 327:5863)
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
13
acusacin, si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del
debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca
de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del debate (como se plante en
los precedentes indicados), sino su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusin acerca de
la necesidad de su realizacin. 18) Que ello es as por cuanto en el marco de un sistema procesal regido
por el principio de legalidad procesal, en el cual la pretensin penal pblica es llevada adelante por dos
representantes del Estado (el fscal y el juez), la exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se
encuentren, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos queda completamente diluida si
tambin el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio Pblico, decidir, por s solo, que
se produzca la acusacin y la apertura del debate.
Seala adems la Corte que aun en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el
principio acusatorio formal (conf. acerca de este concepto, Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editorial
del Puerto, Buenos Aires, 2000, pgs. 86 y sgtes.), resulta insostenible que sea el tribunal encargado de
controlar la investigacin preparatoria el que pueda ordenarle al fscal que acuse. Pues el ejercicio de tal
facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estmulo externo
en favor de la persecucin, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de
generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de ins-
truccin, esto es, permaneciendo ajenos. Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre
que el derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18,
Constitucin Nacional) debe ser entendida como sujeta a la garanta de imparcialidad, reconocida como
garanta implcita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio (Fallos: 125:10;
240:160), sin restriccin alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales. Desde
esta perspectiva, la intervencin de la cmara de apelaciones ordenando que se produzca la acusacin
pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal retroactivamente, y que ese mismo tribunal ya no
intervenga ms no basta para tranquilizar la conciencia, pues dicha intervencin ya es sufciente para
generar la sospecha de que, en algn momento, durante la etapa procesal que debi controlar mante-
nindose desinteresado, abandon la posicin de tercero ajeno al conficto y se inclin indebidamente
en favor de la acusacin.
Se interpreta a partir del mencionado fallo que, en ningn caso el Poder judicial puede obligar al Minis-
terio Pblico Fiscal a ejercer su funcin requirente (exista o no querella), es decir a trasladar imputacin
respecto de una persona. Ello por cuanto es evidente que existira una inconstitucionalidad fagrante,
en primer lugar, por violarse el principio de la divisin de poderes derivado del sistema republicano de
gobierno y la autonoma del Ministerio Pblico Fiscal. En segundo trmino, porque la imparcialidad del
juzgador se vera seriamente conculcada si el rgano decidor se arroga facultades requirentes mandando
al acusador a impulsar la accin.
Y decimos que an cuando exista parte querellante en el proceso, la Cmara de Apelaciones no
est facultada para obligar al Ministerio Pblico Fiscal a acusar, porque cuando en el caso Quiroga se
dejaron a salvo los derechos de la querella para provocar la consulta del artculo 348 ante el pedido de
sobreseimiento del fscal, evidentemente, lo que se estaba diciendo era que el acusador privado s tena
facultades para propiciar la elevacin a juicio de la causa en solitario, pero nunca que se poda compeler
al Ministerio Pblico Fiscal a trasladar la imputacin.
Es decir, se le estaba otorgando autonoma al querellante para provocar el arribo del expediente a
debate sin acusacin fscal, ms de ninguna manera se facultaba a la Cmara a resolver la cuestin en
sentido de obligar al Ministerio Pblico Fiscal a acusar apartando al fscal actuante, porque en este ltimo
caso, siempre se estara afectando la autonoma del rgano requirente.
En otros trminos, si la Corte afrmaba que la Cmara no poda obligar al Ministerio Fiscal a formular
imputacin porque se violaba su autonoma y a su vez dejaba a salvo el derecho de la querella a pro-
vocar la consulta, evidentemente le otorgaba autonoma al querellante para llegar a juicio con su sola
requisitoria, porque el criterio liberatorio propiciado por el Ministerio Pblico no poda ser modifcado por
otro poder del Estado.
Con estos alcances, entonces, no existira violacin a la imparcialidad del juzgador, porque justamente
ante dos acusaciones autnomas, la Alzada analizara el caso y resolvera a cul de ellas le asiste razn
30
.
Esta es la interpretacin que se estima correcta respecto del voto de la mayora en el caso Quiroga.
La segunda premisa a los efectos del anlisis es afrmar, justamente, que el caso Quiroga en ningn
momento hizo alusin a que el querellante puede promover el ejercicio de la accin penal desde su inicio
en un delito de accin pblica sin impulso fscal a nivel nacional. De ninguna parte del extenso resoluto-
rio se desprende que la Corte haya sostenido que la investigacin de un delito de accin pblica puede
30. Donna, Edgardo Alberto, Revista de Derecho Procesal Penal, La actividad del Ministerio Pblico Fiscal I, p. 530 y siguiente,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007.
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
14
iniciarse en el sistema procesal vigente sin requerimiento fscal (o prevencin policial).
En consecuencia, si los modos de iniciacin del proceso son el requerimiento fscal y en algunos casos
la prevencin policial, y de acuerdo a la interpretacin realizada del caso Quiroga el Poder Judicial no
puede obligar al Ministerio Pblico Fiscal a acusar, no queda otra alternativa que concluir que cuando el
acusador pblico en forma razonada y fundada propone la desestimacin de la denuncia, sta deviene
ineludible.
Asimismo es oportuno sealar que cuando el Ministerio Pblico Fiscal propone la desestimacin de
la denuncia, deber explicar fundadamente sus razones para sostener que el hecho no constituye delito.
Para garantizar entonces el derecho a la tutela judicial de la vcitma an en esta instancia, el juez siempre
debera realizar el control de legalidad y razonabilidad del dictamen fscal, pues en el supuesto en que
el criterio liberatorio sea arbitrario y no constituya una derivacin razonada del derecho vigente, el juez
est facultado para declarar la nulidad de esa pieza procesal.
Lo que nunca puede suceder es que siendo el dictamen desestimatorio del fscal fundado y motivado,
el juez se aboque al conocimiento de la investigacin, porque justamente en nuestro sistema procesal
vigente las facultades de acusar y juzgar se encuentran diferenciadas como garanta de imparcialidad
y, como la expusimos ms arriba, exigen que sea el Ministerio Pblico Fiscal quien inste la accin para
iniciar vlidamente la pesquisa.
Ahora estando la accin penal legalmente instada y una investigacin preliminar concluida, donde las
partes expresan sus argumentos de hecho y de derecho por los cuales propician o no la elevacin a juicio
de las actuaciones, aqu, en tanto en cuanto la querella formule el requerimiento de elevacin a juicio,
s tiene derecho a que ante el pedido de sobreseimiento fscal, el rgano juzgador se expida sobre sus
pretensiones de realizar el debate oral. En estos casos la imparcialidad no se vera en principio afectada,
en tanto el rgano que juzga en la etapa instructoria no es el mismo que en defnitiva va a entender en
el debate oral.
Si bien es cierto que la Alzada no podr ordenar la investigacin de ofcio ni obligar al Ministerio Pblico
Fiscal a acusar, lo cierto es que la apelacin del querellante legalmente prevista posibilitara por medio
del recurso la intervencin del fscal general, quien puede revisar el dictamen de su inferior jerrquico y
eventualmente promover la accin. Y aun cuando esto no fuera as, lo cierto es que resulta razonable que
el control de legalidad y razonabilidad del dictamen pueda ser realizado por los miembros de la Cmara
al igual que lo hace el juez de instruccin cuando resuelve la desestimacin en el sentido propuesto por
el fscal.
Y cuando nos estamos refriendo al control de legalidad y razonabilidad, no estamos haciendo alusin
a una mera diferencia de criterio en cuanto a si el hecho constituye o no delito, sino justamente, a controlar
que el dictamen del Ministerio Pblico sea razonado y fundado en ley.
Si esa pieza es justamente una derivacin razonada del Derecho vigente, es decir, no arbitraria, enton-
ces no queda otra alternativa que disponer la desestimacin o archivo de la denuncia, porque, como se ha
precisado anteriormente, los modos de iniciacin del proceso son el requerimiento fscal (y la prevencin
policial), y al Poder Judicial en tanto rgano encargado de juzgar, nunca puede ejercer la funcin acusar
un ordenar la investigacin.
Slo en los casos en donde el juzgador advierta un vicio patente o una arbitrariedad manifesta en
el dictamen fscal, siempre existir la posibilidad de declarar la nulidad del requerimiento y retrotraer el
expediente a fojas cero.
Esta interpretacin sera una limitacin razonable al derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva
en el marco del proceso por delito de accin pblica y acorde a las normas vigentes en materia penal y
procesal.
Se cree de esta manera haber encontrado una solucin compatible con la opinin de la Corte Suprema
de Justicia en el caso Quiroga, con las leyes penales y procesales en vigor, como as tambin con los
derechos del particular ofendido por el ilcito
31
.
Se aclar adems, en el citado caso, que el artculo 120 de la Constitucin Nacional indica una clara
decisin a favor de la implementacin de un sistema procesal con una separacin estricta de las funciones
de acusar y juzgar. Adems, la Corte seal que el Ministerio Pblico Fiscal posee una estructura que
permite un control interno de las funciones de sus integrantes, quienes no se encuentran a salvo de las
posibles violaciones de los deberes de funcionario pblico.
Por ltimo y en cuanto a la actuacin del querellante, se estableci que, cuando slo el acusador par-
ticular solicita la elevacin a juicio del expediente, en principio, no es posible suponer una afectacin
genrica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervencin quede limitada a asegurar
que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser odo en juicio oral y pblico (conf.
31. Donna, Edgardo Alberto, Revista de Derecho Procesal Penal, La actividad del Ministerio Pblico Fiscal I, p. 532 y ss.,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007.
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
15
doctrina caso Santilln, Fallos: 321:2021) ni una afectacin intolerable a la independencia del Ministerio
Pblico.
Sin aplicacin posible de la solucin dada por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin en el artculo 348,
renaci el conficto en punto a las discrepancias entre el Juez y el Fiscal. Un primer ensayo vino del Pro-
curador General de la Nacin quien se encuentra facultado para dictar instrucciones generales a todos los
fscales por la Ley 24.946. As surge la resolucin PGN 13/05 por la cual se instruye a los fscales para que,
en los casos en que el Juez no estuviera de acuerdo con el sobreseimiento pedido, soliciten al Magistrado
que eleve la causa al Fiscal General ante la Cmara respectiva para que dirima el conficto suscitado.
Este es el estado actual del conficto en la etapa instructoria, previa al debate. Distinto es el caso en
que, luego de producido el debate oral y pblico y corrida las vistas a la querella y al fscal para que ale-
guen sobre las pruebas producidas y formulen sus acusaciones (artculo 393 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin), la querella acusa y el fscal solicita la absolucin.
All, la solucin viene dada por la aplicacin de dos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El primero en autos Santilln
32
, donde se dio la posibilidad al Tribunal a pronunciar una sentencia
condenatoria existiendo slo acusacin particular.
Se dijo en esa oportunidad que la exigencia de acusacin como requisito sustancial de todo proceso
penal que salvaguarde la defensa en juicio del justiciable, no distingue entre el carcter pblico o privado
de quien la formula, ya que todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en
defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el art.
18 de la Constitucin Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una
sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos: 268:266, considerando 2).
Concluy la Corte Suprema sosteniendo que la absolucin dictada por el tribunal fundada en el pedido
desincriminador del fscal y desconociendo la acusacin de la querella, ha realizado una interpretacin
con serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitucin Nacional al privar al particular
querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusacin en juicio penal, de un pronuncia-
miento til relativo a sus derechos, pues esta interpretacin dejara a aqul vacuo de contenido.
El fallo Santilln reconoce como antecedente el caso Otto Wald
33
en donde se reconoci por primera
vez que a quien se le concede personera para actuar en juicio, est amparado por el debido proceso,
garanta de la que deriva el derecho a obtener una sentencia fundada.
En el precedente Marcilese
34
el Alto Tribunal estableci que, la solicitud absolutoria del Fiscal al mo-
mento de la conclusin del debate -en el caso de no existir querella-, no impeda que el tribunal dicte una
condena ya que su jurisdiccin se encuentra habilitada por la acusacin producida en la etapa anterior, esto
es, con el requerimiento fscal de elevacin a juicio. Para ello, la Corte Suprema seal que el ejercicio
de la jurisdiccin del Tribunal est precedido por una acusacin previa formulada al requerir la elevacin de
la causa a juicio en la que se fjan los hechos en forma clara, precisa y circunstanciada, su califcacin legal y
los motivos en que se funda, presupuestos estos que no deben ser violados a fn de asegurar el derecho de
defensa en juicio, de raigambre constitucional (Fallos: 312:2066 y 315:308, entre otros). Para ello no resulta
necesario incluir el pedido de pena que se difere a la fnalizacin del debate ya que resulta razonable que
recin al fnalizar, el fscal se halle en condiciones de requerir una determinada especie y monto de pena
35
.
Ello as por cuanto no se advierte violacin alguna a la garanta constitucional de la defensa en juicio y
del debido proceso por el solo hecho de llegar a una sentencia condenatoria, cuando el fscal de juicio ha re-
querido la absolucin del imputado. No resulta lgico pensar que con su sola decisin el fscal pueda, sin con-
tralor alguno, decidir la suerte del proceso luego de haber formulado una verdadera acusacin con el pedido
de remisin a juicio, postulando un verdadero reproche penal y convertirse de esta manera en juez y parte
36
.
Por ltimo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin afrm que con la solucin propuesta no
existe impedimento alguno para que la defensa tcnica pueda verse impedida de defender a su pupilo;
el juicio se limitar, entonces, a las constancias introducidas en el debate, en la forma que prescribe
la normativa vigente, la que contar sin duda y como recaudo esencial, la lectura del requerimiento de
elevacin a juicio, voluntad expresa del representante del Ministerio Pblico para perseguir penalmente
a una persona, circunscribiendo los hechos que sern materia de tratamiento
37
.
32. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Santilln, Francisco Agustn, resuelta el 13/8/98 (Fallos: 321:2021).
33. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 268:266.
34. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Marcilese, Pedro Julio y otro, resuelta el 15/8/02 (Fallos: 325:2005), con remisin
a las disidencias en la causa Fiscal c/Fernndez, Pedro Ricardo, resuelta el 27/2/01 (Fallos: 324:425).
35. De las disidencias de los Dres. Nazareno y Vzquez en la causa Fiscal c/Fernndez, Pedro Ricardo, resuelta el 27/2/01
(Fallos: 324:425).
36. Idem llamada anterior.
37. Idem llamada anterior.
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
16
Esta doctrina vino a cambiar la expuesta en los casos Garca
38
, Cattonar
39
, Montero
40
, Cseres
41
y Tarifeo
42
, segn la cual no era posible que el tribunal de juicio condenada existiendo un pedido de
absolucin fscal y no habiendo querella o sta no ejerci el derecho a deducir acusacin.
Sin embargo, a partir del fallo Mostaccio
43
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin regres a la doc-
trina de los precedentes antes citados, que es la actualmente aplicable. As, en Mostaccio -con remisin
a lo dicho en Cseres y Tarifeo-, se establece que en materia criminal la garanta consagrada por
el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a
la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales, y en autos se ha dictado
sentencia condenatoria sin acusacin. En efecto, dispuesta la elevacin a juicio (fs. 79), el fscal durante
el debate solicit la absolucin del imputado (fs. 165 vta.) y, pese a ello, el tribunal de juicio impuso la
condena recurrida, lo cual pone al descubierto una transgresin a las garantas constitucionales de la
defensa en juicio y el debido proceso que conducen a la revocacin del pronunciamiento recurrido
44
.
En defnitiva, el tribunal de juicio no tiene abierta su jurisdiccin condenatoria sin la existencia de una
acusacin fscal o de la querella producida al momento de culminar el debate oral. De manera que la
acusacin que respeta las formas sustanciales del juicio, es el acto producido por el fscal o la querella
luego de culminado el debate oral y al momento de los alegatos.
Esta breve sntesis del conficto, demuestra que en la actualidad y respecto al requerimiento de ele-
vacin a juicio, no hay una solucin uniforme del mismo.
En efecto, ante el requerimiento solitario de la querella, si bien es cierto que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en el fallo Quiroga pareciera que adopta la postura del precedente Santilln en
cuanto a que podra elevarse la causa a juicio, no es menos cierto que en realidad el Alto Tribunal no ha
decidido el caso an. De all necesariamente se sigue que todava esta hiptesis se encuentra en conficto.
As, puede suceder que incluso el Juez no est de acuerdo con aquel requerimiento y s lo est con
el pedido de sobreseimiento fscal, en cuyo caso resolver en el sentido propiciado por este ltimo. Pero
ello podra dar lugar a un recurso de apelacin por parte de la querella al que la Cmara haga lugar re-
vocando el sobreseimiento dictado. En este supuesto estamos nuevamente con el requerimiento solitario
de la querella, toda vez que el representante del Ministerio Pblico Fiscal ya opt por el sobreseimiento
y lo mantiene, de manera tal que ste ltimo ya se desinteres del caso.
La hiptesis del requerimiento solitario de la querella, plantea un conficto de difcil solucin. Es que,
pareciera que estaramos frente a un caso de justicia privada, habida cuenta que no hay impulso de la
parte que el cdigo establece como titular de la accin
45
y slo el particular est llevando adelante el juicio.
Si seguimos la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Santilln (citado
incluso en el fallo Quiroga), pareciera que al querellante, que le asiste el derecho a ser odo en juicio
oral y pblico, no es posible negrselo y, en consecuencia, habra que optar por elevar la causa a juicio.
Esta solucin es la que respeta in totum el derecho de la querella. Por lo dems si la Corte le reco-
noci el derecho al querellante a poder acusar y lograr una sentencia condenatoria, sera ilgico que no
tenga el derecho a requerir la elevacin a juicio e incluso el impulso inicial de la causa.
En cuanto a la posicin del Ministerio Pblico Fiscal, me es lgico sostener que el Fiscal de juicio
debe estar presente, aunque no intervenga e incluso no acuse al momento de los alegatos (en contra:
causa Storchi
46
). Ello as habida cuenta de que dentro de sus funciones se encuentra la de defender la
legalidad del proceso
47
, lo cual lo convierte en garante del mismo y de asistencia obligatoria.
Por lo dems, su inasistencia generara una causal de nulidad insalvable (artculos 167 y 368 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin) que lo convertira en juez y parte, toda vez que estamos ante la
hiptesis de que no existe requerimiento fscal de elevacin a juicio y, en defnitiva, acusacin, con lo
cual le estara vedado al tribunal dictar una sentencia condenatoria. Esta postura es la adoptada por la
Cmara del Crimen de Capital Federal al fallar en la causa Masola
48
.
38. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Garca, Jos Armando, resuelta el 22/12/94 (Fallos: 317:2043).
39. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Cattonar, Julio Pablo, resuelta el 13/6/95 (Fallos: 318:1234).
40. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Montero, Rubn Daro, resuelta el 5/10/95 (Fallos: 318:1788).
41. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Cseres, Martn H., resuelta el 25/9/97 (Fallos: 320:1891).
42. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Tarifeo, Francisco, resuelta el 28/12/89 (Fallos: 325:2019).
43. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Mostaccio, Julio Gabriel, resuelta el 17/2/04 (Fallos: 327:120).
44. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Cseres, Martn H., resuelta el 25/9/97 (Fallos: 320:1891)
45. Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Artculo 5.
46. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala I, causa 21.229, Storchi, Fernando,
resuelta el 8/3/04,
47 Constitucin de la Nacin Argentina, Artculo 120.
48. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala VII, causa 28.535 Masola, Mirta,
resuelta el 24/5/06.
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
17
Se dijo en el precedente citado que A contrario de lo sostenido por esta Cmara por intermedio
de su Sala I en el citado caso Storchi, aun cuando la querella pueda promover en solitario el inicio de
la investigacin o la remisin de las actuaciones a juicio, esta Sala entiende que el Ministerio Pblico
Fiscal no debe ser apartado de su intervencin en el proceso. Represe en que es funcin del Ministerio
Pblico promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad (art. 120 de la Constitucin Nacional y arts. 1 y 25, inciso a de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico n 24.946), de suerte tal que su intervencin sigue resultando indispensable, pues cuanto menos
ejercita un control de legalidad frente a otro sujeto procesal que ha promovido la accin penal, sea que
la querella haya actuado en solitario desde el inicio del proceso o que en la etapa intermedia el fscal no
requiera la elevacin de la causa a juicio (en igual sentido, causas Linares y Lih Yuh Lin, de las Salas
I y II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, antes citadas). Ello, con mayor razn en el caso del sub
examen, cuando el seor fscal general ha sostenido que una vez agotada la pesquisa, y en oportunidad
del traslado previsto en el art. 346 del ordenamiento adjetivo, de mantenerse el Fiscal de Instruccin en
su postura, recin ah podr el suscripto rever lo acontecido, y en caso de ser aconsejable, disponer su
reemplazo (fs. 42).
Cabe aclarar que en Storchi directamente se haba procedido a efectuar el procedimiento de consulta
establecido en el artculo 348 del CPPN, ante el pedido desincriminatorio del fscal y el requerimiento de
elevacin a juicio del querellante; y que en defnitiva se decidi que continuara impulsando la causa el
querellante, sin la presencia del Ministerio Pblico Fiscal, apartndoselo
49
.
Por su parte sera preciso sealar que luego de Quiroga, la gran mayora de la jurisprudencia ha
aceptado la autonoma del querellante an antes de la etapa intermedia del proceso, y que un sector
tambin mayoritario ha extendido ello al mismo inicio del proceso. En tal sentido se entiende que el ca-
mino seguido por la jurisprudencia indefectiblemente llevar a un querellante plenamente autnomo e
independiente de conformidad con los mandatos constitucionales y de los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos-.
Ahora queda el interrogante acerca del rol o participacin que debe ocupar el Ministerio Pblico Fiscal
en estos casos, en virtud de lo problemtico de la delimitacin de las funciones constitucionales del mismo,
en el marco de una clusula constitucional como la del artculo 120 con una marcada nota de vaguedad
50
.
Todo ello lleva a un convencimiento de la necesidad de que aun los casos en que el Ministerio Pblico
Fiscal decida fnalmente no ejercitar la accin penal, en el supuesto de hacerlo el querellante particular,
el primero siga interviniendo en el proceso, desde ya que no como coadyuvante de la acusacin privada,
sino como una suerte de veedor, ahora s totalmente desinteresado e imparcial dada la total asepsia
funcional que se lograra luego del desistimiento de la pretensin punitiva-.
Por ende, no podra tomar intervencin alguna respecto de las pretensiones de fondo de las partes; y
debera de tratarse de otra persona fsica que hasta el momento del desistimiento o falta de promocin
de la accin penal hubiera intervenido en el proceso, a los fnes de as garantizar su total imparcialidad.
As, slo debera, en esos casos, controlar la actividad procesal que se desarrolle en pos del fel res-
peto de las garantas del debido proceso; tal y como tambin muchsimos de nuestros fscales lo hacen
con vehemencia hoy por hoy pese o lo poco conciliable, o al menos difcultoso, que resulta tener que
perseguir penalmente a una persona, y a la misma vez ser uno de los garantes de sus derechos
51
.
Resulta importante hacer referencia al tratamiento dado al artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin por parte de la Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en
la Causa n 33.407 Domnguez, Guillermo Federico s/ nulidad, as el Dr. Luis Mara Bunge Campos dijo:
que la declaracin de inconstitucionalidad del art. 348, segundo prrafo, primera alternativa, del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, en el precedente Quiroga, cerr toda cuestin relativa a la incompatibilidad
de dicho procedimiento de consulta con el texto constitucional vigente, corresponde asimismo deja a
salvo, que entiendo que el art. 348 del C.P.P se encuentra derogado por la sancin de la ley 24.946 (Ley
Orgnica del Ministerio Pblico de la Nacin), por lo que tambin debe declararse su inconstitucionalidad.
La defciencia de la redaccin de la ley en cuanto expresamente no derog el art. 348, reemplazndolo
por un rgimen coherente con sus designios, tal como sera el previsto en Crdoba, no nos exime de
intentar una integracin de los regmenes, teniendo en cuenta la supremaca de la Constitucin Nacional.
Asimismo, debemos realiza la interpretacin a la luz de los principios que sealan que la ley posterior
deroga a la anterior y la especial a la general. La ley orgnica del Ministerio Pblico Fiscal es posterior
49. Donna, Edgardo Alberto, Revista de Derecho Procesal Penal, La actividad del Ministerio Pblico Fiscal I, p. 554, Rubinzal
Culzoni Editores, Santa Fe, 2007.
50. Donna, Edgardo Alberto, Revista de Derecho Procesal Penal, La actividad del Ministerio Pblico Fiscal I, p. 559 y siguiente,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007.
51. Donna, Edgardo Alberto, Revista de Derecho Procesal Penal, La actividad del Ministerio Pblico Fiscal I, p. 564 y ss.,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007.
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
18
al Cdigo Procesal Penal y es especial, en cuanto regula el funcionamiento de una institucin especfca
que interviene en el proceso penal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo reiteradamente
que existe derogacin implcita de una ley, por las disposiciones de otra, cuando el orden de cosas es-
tablecido por esta ltima es incompatible con el de aquella (Fallos: 214:189; 221:102; 226:270; 236:588;
258:267; 260:62; 295:237; 304:1039; 306:302; 312:1485; 318: 566; 320:2609 y 321:2413 del voto del
Dr. Petrachi), agregando expresamente que tal criterio se consulta con una regla elemental de derecho,
cual es la que establece que las leyes posteriores derogan a las anteriores (Fallos: 67:214; 150:150;
178:342). La solucin que se propone, no es novedosa. Es la misma que contena el Cdigo de Obarrio,
o la del Cdigo de Crdoba de 1939 y de muchas legislaciones provinciales que la siguieron, sumada a
algunas ms novedosas, como la de la Provincia de Buenos Aires (art. 326 del C.P.P.B.A.). Se trata, en
este supuesto de llenar un vaco legal que genera la derogacin implcita del rgimen del art. 348, apli-
cando principios congruentes con la norma constitucional, determinando la solucin aplicable al caso
El Control que el rgimen de consulta del 348 regula, no pretende soslayarse con la solucin propuesta,
sino, al contrario, integrarlo al rgimen legal; con esto se cumple el objetivo de controlar los actos de los
Fiscales, pero respetando su autonoma funcional y de un modo ajeno a la posible injerencia de otro poder
del Estado As como las decisiones judiciales son materia de revisin por parte de un tribunal superior,
la de los magistrados del Ministerio Pblico lo son por parte de su superior jerrquico, evitando injerencias
en la tarea de uno y otro Por su parte el Dr. Gustavo A. Bruzzone dijo: Se podr discrepar con el
fallo de la Corte (refrindose a Quiroga), y al no ser obligatorio, seguir empleando la regla declarada
inconstitucional, pero no es posible suplirla pretorianamente por la va que se nos propone porque se
estara supliendo al legislador, en contra de los intereses del imputado Elevar el asunto para que lo
controle el Fiscal general tal vez sea la solucin ms adecuada, pero ello no puede hacerlo el propio juez,
por no estar previsto legalmente, y ser constitucionalmente incorrecto Otra postura de la Sala fue:
Que una vez que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolviera la inconstitucionalidad del art. 348
del Cdigo Procesal Penal a travs del fallo Quiroga, lo que deba modifcarse era el procedimiento de
consulta que la norma contena. En consecuencia, ya no sera un rgano del Poder Judicial el que deba
dirimir las cuestiones planteadas entre los Jueces y Fiscales de instancia inferior, sino que la exigencia
de aqulla, contenida en tal sentido, se vera satisfecha por la intervencin del propio Ministerio Pblico
a travs de un Fiscal General Los jueces deben conformar sus decisiones a las del Mximo Tribunal
de la Repblica (causa n 7342 Wilson, Roberto s/ recurso de casacin, Cmara Nacional de Casacin
Penal, Sala II, rta. El 17/02/05), por lo que debo analizar la cuestin nuevamente y a la luz de los ms
recientes pronunciamientos de la Cmara Nacional de Casacin que ya constituyen opinin mayoritaria
en la materia contraria a la del suscripto, y que est contenida fundamentalmente en los Fallos Santos
Caballeros, Mara Isabel y otros s/ recurso de casacin causa n 6586, rta. el 31/08/06, por la Sala III y
Luna, Mara Rosa s/ recurso de casacin causa n 6733, rta. el 16/11/06, por la Sala II, entre muchos
otros.. Sintticamente el Tribunal entiende que con el pedido de sobreseimiento formulado por el Fiscal,
el Juez instructor Qued sin la necesaria requisitoria para continuar con el trmite de la causa. Es decir
que la disconformidad del Magistrado con la postura del Ministerio Pblico Fiscal no encuentra en nuestro
actual catlogo procesal la herramienta necesaria para ser canalizada.
C) Planteo de diferentes hiptesis
En sntesis, las hiptesis posibles pueden ser:
1.- La querella requiere la elevacin a juicio y el Fiscal postula el sobreseimiento;
a) El juez est de acuerdo con el pedido fscal;
b) El juez est de acuerdo con el pedido de la querella.
2.- La querella requiere la elevacin a juicio y el Fiscal tambin;
a) El juez est de acuerdo con ambos;
b) el Juez est en desacuerdo con ambos y dicta un sobreseimiento.
3.- La querella no requiere legalmente la elevacin a juicio y el Fiscal solicita el sobreseimiento;
a) El juez est de acuerdo con el pedido fscal;
b) El juez considera que corresponde elevar la causa a juicio.
4.- No hay querella y el Fiscal postula el sobreseimiento;
a) El Juez est de acuerdo con el pedido fscal;
b) El Juez no est de acuerdo con el pedido fscal.
5.- No hay querella y el Fiscal requiere la elevacin a juicio de la causa;
a) El juez est de acuerdo con el pedido fscal;
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
19
b) El Juez no est de acuerdo con el pedido fscal y sobresee.
En la hiptesis 1.- a) (el juez est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento fscal y hay
requerimiento de elevacin a juicio de la querella), queda a la querella la posibilidad de deducir re-
curso de apelacin. Si la Cmara de Apelaciones le hace lugar, sera posible elevar la causa a juicio por
aplicacin de la doctrina que emana de los precedentes Santilln y Quiroga, quedando el Fiscal de
Juicio como garante de la legalidad del proceso y el Tribunal de juicio con su jurisdiccin habilitada para
dictar una sentencia condenatoria.
En la hiptesis 1.- b) (el juez est de acuerdo con la elevacin a juicio de la querella y no con
el pedido de sobreseimiento fscal), funciona la parte del artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin que no fuera declarada inconstitucional por la Corte, con lo cual el Juez debe elevar el expediente
en consulta a la Cmara de Apelaciones, de manera que el juicio se llevar a cabo con el impulso del
querellante.
Este impuso solitario del querellante que parecera contrario a su calidad adhesiva, en realidad es re-
conocido por los instrumentos internacionales, ya que todo aquel a quien la ley le reconoce personera
para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal
consagrada en el art. 18 CN, artculo que tambin consagra el derecho a la jurisdiccin cuyo alcance
como la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de
l sentencia til relativa a los derechos de los litigantes es coincidente con el que reconocen los art.
8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
Adems, el derecho a querellar aparece como un derecho fundamental del ciudadano a partir del
Informe 28/92 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
52
.
Otro argumento a favor de esta postura est dado por el proyecto de reforma del cdigo procesal nacio-
nal impulsado por el gobierno actual, que prev que en estas situaciones el juez se encuentra obligado a
notifcar a la vctima, previa resolucin del caso. La vctima puede solicitar ser tenida por parte querellante
(tiene 60 das) y seguir impulsando la accin (que en este caso se convierte en privada). Esta obligacin
de notifcar a la vctima se prev incluso cuando el fscal utiliza el principio de oportunidad (artculo 12
del proyecto), en donde adems el juez puede pedir opinin al fscal superior, en la forma conocida como
acuerdo de fscales, que se encuentra prevista en varios cdigo procesales de provincia, incluso en la
provincia de Buenos Aires rige este proceso (artculo 326 del CPPBA).
Tambin la vctima tiene el derecho a requerir la revisin de la desestimacin o archivo dispuesta por
el fscal, en escrito elevado al fscal superior, aunque no haya sido querellante (artculo 86 del proyecto).
En caso del pedido de sobreseimiento fscal, el juez debe dar vista a la querella y a la vctima y ante la
oposicin de stas y estando de acuerdo con ellas, debe dar intervencin al fscal superior (artculo 266
del proyecto). Si el fscal superior considera que corresponde sobreseer, el juez debe dar vista a la querella
para que acuse de conformidad con los requisitos del artculo 269 del proyecto.
En sntesis, el proyecto posee una novedosa forma de tratamiento a la vctima, ponindola en una
posicin muy fuerte en comparacin con los cdigo anteriores.
En la hiptesis 2.- a) (la querella y el fscal requieren la elevacin a juicio y el juez est de acuer-
do) y 5.- a) (el fscal requiere la elevacin a juicio y no hay querella, estando el juez de acuerdo
con la elevacin), se elevar la causa a juicio -previa vista a la defensa-.
En la hiptesis 2.- b) (la querella y el fscal requieren la elevacin a juicio y el juez sobresee) y
5.- b) (el fscal requiere la elevacin a juicio y no hay querella, el juez sobresee), queda a ambas
partes acusadoras (querella y fscal) la posibilidad de deducir recurso de apelacin ante la Cmara
para lograr la elevacin a juicio de la causa.
En la hiptesis 3.- a) (La querella no requiere legalmente la elevacin, el fscal solicita el sobre-
seimiento y el juez est de acuerdo con el fscal), se dictar un sobreseimiento.
Si bien existe la posibilidad de que la querella recurra esta decisin, ya que en el precedente DelOlio
53
slo se le da por decado el derecho a integrar la acusacin al momento de culminado el debate, ante una
decisin favorable a ella por parte de la Cmara, la realidad es que nunca lograra un pronunciamiento
condenatorio. Ello as por cuanto no existira acusacin al estarle vedado al acusador particular alegar en
la etapa del artculo 393 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (doctrina del fallo DelOlio).
52. Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, causa Lih Yuh Lin, resuelta el 21/9/05; y Cmara Nacional de Casacin Penal,
Sala I, causa Linares, resuelta el 6/6/05, entendiendo: que en todo proceso penal de accin pblica, el Ministerio Pblico Fiscal
resulta parte necesaria del proceso, y debe continuar interviniendo -por ms que haya decidido no acusar al imputado-, como
controlador de legalidad del procedimiento y defensor de los intereses generales de la sociedad
53. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa DelOlio, Edgardo Lus y DelOlio, Juan Carlos, resuelta el 11/7/06 (Fallos:
329:2596).
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
20
En la hiptesis 3.- b) (La querella no requiere legalmente la elevacin, el fscal solicita el so-
breseimiento y el juez est de acuerdo con la querella) y 4.- b) (El fscal solicita el sobreseimiento,
no hay querella y el juez considera que corresponde elevar la causa a juicio), es de aplicacin la
doctrina del fallo Quiroga, ya que el desacuerdo del Juez le impone la aplicacin del artculo 348 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que fuera declarado inconstitucional.
Quedara la posibilidad al Juez de elevar la causa al Fiscal de Cmara en aplicacin de la instruccin del
Procurador General de la Nacin PGN 13/05, pero ello podra resultar violatorio del debido proceso penal.
En efecto, nadie desconoce la facultad del titular del Ministerio Pblico Fiscal de instruir a los fscales
para que requieran la elevacin de la causa al Fiscal de Cmara en cumplimiento de la instruccin PGN
13/05
54
, pero debe tenerse en cuenta que con esta se crea un procedimiento no previsto en el ordena-
miento procesal penal, en desmedro al derecho de defensa en juicio y el debido proceso penal.
Ello por cuanto la falta de una disposicin legal expresa al respecto y la aplicacin de una directiva
de la cabeza de una de las partes, signifca en los hechos la implementacin de un control inexistente en
la normativa procesal aplicable, lo cual se traduce en una arrogacin de facultades propias de la labor
legislativa, mxime cuando tal injerencia se sustenta en la existencia de mecanismos de control similares
en distintos cdigos provinciales, lo cual constituye una aplicacin analgica in malam parte, esto es,
desconociendo la solucin desincriminatoria propiciada por el fscal de grado
55
.
Esta interpretacin encuentra fundamento en el voto del Dr. Maqueda en el fallo Quiroga, en cuanto
sostuvo que recientemente, la Procuracin General de la Nacin envi un proyecto para modifcar el
sistema previsto en el art. 348, para que ante la disconformidad del juez respecto de la decisin del fscal
de no instruir, en vez de elevar en consulta a la cmara, lo haga al fscal general, o sea a un funcionario
jerrquicamente superior pero propio del Ministerio Pblico. Lo cierto es que esas son todas cuestiones
de poltica criminal ajenas a las labores de la rama judicial....
56
.
Sin embargo existen pronunciamientos de la Cmara Nacional de Casacin Penal que han validado
este procedimiento de consulta al Fiscal de Cmara. As la Sala IV en la causa Sotelo, Rubn Anbal
57
resolvi dar validez al procedimiento conocido como acuerdo de fscales, habida cuenta que no era
posible dejar en manos de un solo fscal (el de primera instancia) la decisin de elevar o no la causa a
juicio, y el mecanismo de control creado por la Procuracin General de la Nacin era vlido. Sin embargo
este fallo est basado en un tema tratado por el fallo Quiroga, cual es la falta de controles a los fscales,
que la Corte entendi que eran sufcientes en la actual Ley del Ministerio Pblico, al sostener que .
no es posible alegar, que la desaparicin del mecanismo de consulta permitira al Ministerio Pblico
una libertad absoluta, incompatible con la situacin en que se encuentra todo funcionario dentro de un
estado derecho. Ciertamente, el sistema republicano supone que los funcionarios estn sujetos a algn
mecanismo de control institucional relativo a cmo ejercen su funcin, pero ello no puede llevar a autorizar
su sustitucin en las funciones que le son propias por parte de quienes son ajenos a ellas.
Por lo dems, el argumento de la falta de control es inadmisible, puesto que la ley procesal permanen-
temente somete a los fscales al control jurisdiccional, en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad
de decidir si corresponde que la persecucin penal siga progresando. A la inversa, por cierto, la estructura-
cin de un sistema de control jurisdiccional se torna ms compleja, pues en los procesos penales regidos
por la nocin de legalidad (conf. arg. arts. 120 de la Constitucin Nacional, y 71 y 274, Cdigo Penal) el
legislador permanentemente enfrenta el dilema de facilitar el ejercicio de la defensa acusacin necesaria
y el establecimiento de mecanismos que eviten la desviacin del poder de perseguir penalmente. Tampoco
es posible argumentar como lo hace el seor Procurador General, en el sentido de que cuando el fscal
solicita fundadamente la desestimacin de la denuncia, el sobreseimiento o la absolucin por ausencia de
delito no est disponiendo de la accin ya que no hay accin que disponer, en tanto el conficto se plantea,
justamente, porque la cmara afrma que s hay un delito, y por lo tanto accin, y obliga al fscal a ejercerla.
En este sentido, es indudable que la invalidacin del procedimiento del art. 348 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin signifca un debilitamiento considerable del principio de legalidad. Sin embargo, en la
medida en que su utilizacin conduce a que la acusacin no provenga de un sujeto procesal distinto del
juez, su supresin resulta ineludible. Por lo dems, la ausencia de un control judicial dentro del proceso
no descarta la existencia de los controles internos del Ministerio Pblico ni amparan a los fscales frente
a posibles violaciones de los deberes de funcionario pblico
58
.
54. Solucin que adoptaba el artculo 460 del derogado Cdigo de Procedimientos en Materia Penal de la Nacin y el actual Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.
55. Conforme Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, causa Luna, Mara Rosa, registro N9247, resuelta el 16/11/06; y Sala
III, causa Silvera, Hctor, registro N1342/07, resuelta el 9/10/07)
56. Del considerando 27 del voto del Dr. Maqueda en la causa de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos Quiroga,
Edgardo Oscar, resuelta el 23/12/04 (Fallos: 327:5863)
57. Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, causa Sotelo, Rubn Anbal, registro N9638, resuelta el 26/11/07)
58. Del Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos Quiroga, Edgardo Oscar, resuelta el 23/12/04 (Fallos: 327:5863)
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
21
Sin perjuicio de lo manifestado y en una posicin distinta a la desarrollada, y de acuerdo a lo expresado
oportunamente en la causa antes citada n 33.407 Domnguez, Guillermo Federico s/ nulidad la Sala VI
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional sostuvo que: a la luz de los ms
recientes pronunciamientos de la Cmara Nacional de Casacin que ya constituyen opinin mayoritaria
en la materia contraria a la del suscripto, y que est contenida fundamentalmente en los Fallos Santos
Caballeros, Mara Isabel y otros s/ recurso de casacin causa n 6586, rta. el 31/08/06, por la Sala III y
Luna, Mara Rosa s/ recurso de casacin causa n 6733, rta. el 16/11/06, por la Sala II, entre muchos
otros.. Sintticamente el Tribunal entiende que con el pedido de sobreseimiento formulado por el Fiscal,
el Juez instructor Qued sin la necesaria requisitoria para continuar con el trmite de la causa. Es decir
que la disconformidad del Magistrado con la postura del Ministerio Pblico Fiscal no encuentra en nuestro
actual catlogo procesal la herramienta necesaria para ser canalizada.
En la hiptesis 4.- a) (El fscal solicita el sobreseimiento, no hay querella y el juez considera
que corresponde dictar un sobreseimiento), se dicta el sobreseimiento y no hay partes con agravio
sufciente como para recurrirlo, de manera que queda frme.
D) Opinin doctrinaria
En primer lugar es preciso afrmar que no es slo la acusacin fscal o el requerimiento de elevacin
a juicio el acto que fja el objeto intangible de debate, que, precisamente, tiene por fn especfco conocer,
discutir y decidir acerca de la hiptesis de hecho concreta, precisa y circunstanciada que le expone la
acusacin, sino que, adems, los cdigos argentinos colocan tambin en ese lugar y con los mismos
efectos al auto de elevacin a juicio, cuando existe, esto es, a la decisin del juez del procedimiento in-
termedio regularmente el juez de instruccin o el tribunal de apelaciones de ese perodo procesal- que
resuelve la oposicin de la defensa a la acusacin, con el objeto, con el objeto de que no se celebre el
juicio, por va de una excepcin o de la instancia de sobreseimiento. Con ello la acusacin ha perdido su
carcter de exclusividad en el gobierno del objeto del juicio, a manos de la decisin de un tribunal que
puede modifcarla y agregar ciertas circunstancias no contenidas en el requerimiento fscal, que agravan
el mismo hecho punible o lo transforman en su signifcado jurdico. La excepcin est constituida por los
nuevos CPP de Crdoba y Tucumn, que slo mencionan como referente a la acusacin fscal y slo
leen, en la apertura del debate, la acusacin.
En segundo lugar, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin en su artculo 348, segundo prrafo, ha
introducido un nuevo mtodo para solucionar la disputa entre el ministerio pblico fscal, que opina que
el imputado no debe ser llevado a juicio y, por ende, requiere el sobreseimiento, y el juez, que estima que
no es el caso de sobreseer, sino, precisamente, de decidir la solucin opuesta, abrir el juicio. Cualquiera
que sea la opinin del otro acusador eventual, en los delitos de accin pblica, esto es, la opinin del
querellante particular, la ley involucra en la disputa al tribunal de apelaciones instructorias, quien decide el
conficto entre el fscal y el juez de instruccin y, en su caso, si entiende que corresponde elevar la causa
a juicio, as lo decide, aparta al fscal interviniente e instruye al fscal que continuar el procedimiento.
Aunque la ley nada expresa, parece conveniente interpretarla en el sentido de que, formalmente, el
fscal reemplazante produce la acusacin, conforme a las instrucciones del tribunal de apelacin. Con ello,
empero, sea por la va indirecta, segn la solucin arriba adoptada, o sea por va directa, si el tribunal de
apelaciones dicta el auto de elevacin a juicio, lo cierto es que la ley ha colocado la funcin de acusar, in
extremis, en las manos de un tribunal de justicia.
Tal solucin es hoy no slo cuestionable polticamente, sino, incluso, desde el punto de vista del
Derecho positivo, dada la defnicin constitucional del ministerio pblico y, por ende, de la fscala, como
organismo de decisin autnomo, no dependiente de las autoridades del Poder Judicial. Advirtase que
la misma solucin corresponde, segn la regla referida, cuando el querellante particular estima que la
causa debe ser remitida a juicio, cualquiera que sea la opinin del juez de instruccin.
Esta solucin introduce una modifcacin sustancial a la tradicional en los cdigos argentinos, consis-
tente en resolver el conficto por la va interna del ministerio pblico fscal (superior jerrquico), obligado
a pronunciarse sobre el rechazo del juez de instruccin al pedido de sobreseimiento formulado por el
agente fscal: el superior jerrquico, que prefere acusar y remitir la causa a juicio, provoca la sustitucin
del fscal del caso, por quien logra la acusacin segn el fundamento proporcionado por el dictamen de
su superior; caso contrario, la anomala consiste en que la decisin de sobreseer el procedimiento a favor
del imputado corresponde a la fscala, que, por opinin coincidente de dos fscales o de uno solo, en el
juicio correccional- obliga al juez a dictar, de manera puramente formal, el sobreseimiento.
El Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que inclusive sancion en primer trmino la Cma-
ra de Senadores de la Nacin, fel a su antecedente inmediato, el Cdigo Procesal Penal de La Pampa,
no solucionaba este problema y contena una autntica laguna, frente a la cual cualquier solucin era
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
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posible, inclusive aquella de proceder a la elevacin a juicio sin acusacin de la fscala, hiptesis que no
resultaba ser la ms descabellada frente a las reglas que ese proyecto contena.
Sin duda, no resulta sencillo resolver mediante reglas este caso general del procedimiento, pues, para
los pases que aceptan el valor del principio de legalidad, aplicado a la persecucin penal, el dilema se
presenta en forma de: el control de la legalidad de los actos de la fscala por los tribunales de justicia
vs. la mxima que impone que no hay juicio sin acusacin de la fscala y extraa al tribunal- que lo
determine y encause.
Dado el momento procesal en el que nos hallamos, el caso general a resolver se presenta en forma
dilemtica, de modo que no existe forma pura de resolver normativamente el conficto, sin sacrifcar, al
menos parcialmente, alguna de las mximas en juego: o se prefere que los jueces, en caso de conficto,
impongan a la fscala su opinin sobre el caso, en el sentido de que corresponde acusar y abrir el juicio,
o, por lo contrario, se prefere que la fscala, tambin en el caso de confictivo, imponga al tribunal del
procedimiento intermedio su opinin acerca de sobreseer la imputacin.
En ambos casos, la decisin material de abrir el juicio o sobreseer le corresponde al ofcio estatal que,
segn la ley, impone su opinin, pues el hecho de conservar los papeles en el procedimiento, obligando
a la fscala a acusar, por decisin del tribunal, o este ltimo a sobreseer, por decisin de la fscala, slo
importa una formalidad que nada oculta.
La decisin que favorece al principio ne procedat iudex ex offcio importa, en verdad, debilitar el prin-
cipio de legalidad por Intermedio de la destruccin de su control jurisdiccional previo, de modo tal que
implica el ms amplio reconocimiento poltico posible del principio de oportunidad para la fscala, en cuya
rbita interna se desarrolla, nicamente, ese control, con valor decisivo en el procedimiento. As lo prev,
por ejemplo, de manera absoluta, slo para el juicio correccional, el nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Provincia de Crdoba, en su artculo 414, que veda al juez la condena, si el fscal no la requiere, e, inclu-
sive, al condenar a una pena ms grave que la requerida por la fscala en su informe al fnal del debate.
La decisin contraria, en cambio, importa, a la par de un estricto control de legalidad de las decisiones
de la fscala por parte de los tribunales, un cierto menosprecio para la defensa del imputado, que termina
por resistir una hiptesis conformada e imputada slo por los tribunales de justicia, sin la intervencin per-
secutoria de acusador alguno o, mejor dicho, con su intervencin meramente formal, aspecto que genera
gran confusin acerca de los papeles que juegan en el procedimiento penal los diferentes ofcios estatales.
Se puede evitar parcialmente, sin embargo, esta visin que se expresa slo en blanco y negro y admitir
diversas tonalidades de grises. Por de pronto, no es totalmente cierto que, si se decide la cuestin en el
mbito de la fscala, con valor para el procedimiento, desaparezca el control judicial de legalidad, pues
tanto por el sistema sancionatorio disciplinario del ministerio pblico, como a travs del hecho punible que
supone cierto apartamiento del principio del artculo 71 del Cdigo penal
59
, tal control, aunque externo al
procedimiento en s mismo, se supone existente; slo se debe aclarar que, agotada la va para obtener
la decisin en la fscala, la solucin procesal parece incuestionable.
Del otro lado, tampoco es del todo cierto que el control jurisdiccional de los tribunales de justicia du-
rante el procedimiento provoque una ruptura atroz de la imparcialidad, pues esta solucin supone que
los jueces que decidieron la necesidad de imputar penalmente estn excluidos para integrar el cuerpo
de decisin que juzgar esa imputacin. Pero esta solucin, a juzgar por la recepcin que ha tenido en la
literatura jurdica, parece hoy impracticable para nosotros de frente al nuevo y mencionado artculo 120
de la Constitucin Nacional.
Existen por supuesto posibilidades intermedias, si se acepta el papel protagnico de la vcitima en
el procedimiento penal por el delito de accin pblica. As el Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, por
ejemplo, permite en este caso, que la vctima requiera y prosiga el juicio. Por su parte el Cdigo Procesal
Penal de Chubut, permite que la fscala sobresea el procedimiento, con noticia al ofendido, quien est
facultado por la ley para obtener el control jerrquico interno de la decisin e, incluso, para impugnar
judicialmente ante la corte de casacin Tribunal Superior provincial- la decisin del superior jerrquico
en el servicio.
60
59. El Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en su Artculo 71 seala: Debern iniciarse de ofcio todas las acciones penales, con
excepcin de las siguientes: 1 Las que dependieran de instancia privada; Las acciones privadas.
60. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo II, parte general, sujetos procesales, p. 369 y ss., Editores del Puerto SRL,
Buenos Aires, 2004.
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
23
Conclusin
Ya habiendo abordado el tema de nuestro trabajo, teniendo en cuenta las distintas hiptesis que he
precisado, y en virtud del tratamiento que ha llevado adelante la jurisprudencia y la opinin doctrinaria,
podemos afrmar que estamos ante un conficto que, a esta altura de la situacin, merece ser solucionado
por va legislativa.
La invalidez constitucional decretada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al artculo 348 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ha generado distintos puntos de vista y consiguientemente, distintos
fallos que es necesario sean unifcados en una postura que reconozca los derechos de las partes por igual.
As, parecera que la solucin de reeditar el antiguo sistema contenido en el Cdigo de Procedimientos
en Materia Penal (artculo 460), segn el cual ante la diferente postura entre el fscal y el juez instructores,
sea el fscal general ante la cmara quien decida la cuestin, como lo hizo el Procurador General de la
Nacin en la instruccin PGN 13/05, no es sufciente.
Ello por cuanto esta postura no pasa el tamiz de la imparcialidad del juez al convertirlo en pseudo-
requirente, toda vez que su disconformidad con el pedido de sobreseimiento fscal implica sin ms una
actividad requirente impropia de la funcin ya que es el que justifca la elevacin al fscal general.
Distinto es el caso en que es el propio fscal que solicita el sobreseimiento quien en el mismo acto
requiere la elevacin en consulta, porque aqu no estara aplicndose el artculo 348 del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin
61
.
En esas condiciones, la solucin debe provenir indefectiblemente de un control indispensable para
el fscal de primera instancia. Este control necesariamente debe ser interno, esto es, dentro de la rbita
del Ministerio Pblico Fiscal.
Una solucin que podra salvar la situacin, sera que el fscal de primera instancia que considerara
que, cuando se le corre traslado en virtud de lo dispuesto en el artculo 346 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin, corresponde dictar un sobreseimiento, eleve el expediente al Fiscal General ante su cmara
para que sea ste quien en defnitiva peticione el sobreseimiento o designe a otro fscal para efectuar el
requerimiento de elevacin a juicio, todo ello sin intervencin jurisdiccional.
El Cdigo Procesal Penal de la Nacin ya contiene una norma de control en la etapa del debate,
cuando en el artculo 67, inciso 2, determina que el fscal de juicio podr llamar al agente fscal que haya
intervenido en la instruccin, cuando estuviere en desacuerdo fundamental con el requerimiento fscal,
o le fuere imposible actuar, para que mantenga oralmente la acusacin.
Ya en relacin al pedido de absolucin del fscal de juicio al trmino del debate, considero que la doc-
trina emanada del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos Marcilese
62
es la
correcta y la que debe seguirse.
Ello as por cuanto el derecho de defensa en juicio requiere que el imputado conozca los hechos de
manera clara, precisa y circunstanciada, para evitar sorpresas al momento de defenderse y esos requisitos
se encuentran en el requerimiento de elevacin a juicio de la causa, incluso su falta es causal de nulidad.
La postura del fallo Mostaccio
63
actualmente aplicable y contraria a la que propongo, puede variar
con el cambio de la expresin elevacin a juicio por acusacin en el artculo 347, inciso 2, del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin.
Personalmente considero que, en la prctica, parecen pocas las situaciones en las cuales el fscal
de juicio se vea obligado a solicitar la absolucin. Ello por cuanto siempre tiene a su alcance el requeri-
miento de elevacin a juicio, de manera tal que, teniendo en cuenta su funcin requirente, su titularidad
en la accin y el sistema eminentemente acusatorio del debate oral y pblico, es preferible que -dejando
a salvo su opinin personal- se remita a los argumentos expuestos en aquel acto. El cdigo as parece
entenderlo al darle la posibilidad de convocar al agente fscal (artculo 67.2).
En punto a la solucin trada por el fallo Santilln
64
, en cuando se habilita la jurisdiccin del tribunal de
juicio para condenar al existir acusacin slo de la querella, tambin la considero correcta. Esta situacin
permite garantizar el derecho de defensa en juicio del imputado, toda vez que sabe de que defenderse.
Sin embargo debe terse en cuenta que los casos en los que acta el querellante particular son los me-
nos, ya que existen delitos en los cuales es imposible la presencia de un querellante, como ocurre en los
previstos en la ley de drogas.
En defnitiva, la actualidad nos muestra que es necesaria no una modifcacin legislativa de la norma
(artculo 348 del Cdigo Procesal Penal) sino del sistema procesal, del Cdigo de procedimientos, te-
niendo en cuenta fundamentalmente el rol del Ministerio Pblico Fiscal, tal como ha sido consagrado en
61. Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, causa Tregnaghi, registro 44/08, resuelta el 8/2/08)
62. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Marcilese, Pedro Julio y otro, resuelta el 15/8/02 (Fallos: 325:2005).
63. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Mostaccio, Julio Gabriel, resuelta el 17/2/04 (Fallos: 327:120)
64. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Santilln, Francisco Agustn, resuelta el 13/8/98 (Fallos: 321:2021).
Tesinas El pedido de sobreseimiento fscal y el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
24
el artculo 120 de la Constitucin Nacional, considerndolo ya como un cuarto poder autnomo, indepen-
diente del resto de los poderes, con funciones bien delimitadas para actuar dentro del proceso y con un
poder judicial con autonoma funcional y cuya actuacin en el proceso sea de un modo ajeno a cualquier
injerencia en otro poder del estado.
Culminando mi exposicin, considero una solucin apropiada la propuesta en la citada causa n 33.407,
Domnguez Guillermo Federico s/ nulidad en la cual se apunta a una modifcacin del procedimiento
de consulta de la norma (art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) (habiendo sido declarada su
inconstitucionalidad por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin). No obstante lo cual, ya no sera un
rgano del Poder Judicial el que deba dirimir las cuestiones planteadas entre los Jueces y Fiscales de
instancia inferior, sino que la exigencia de aqulla, se vera satisfecha por la intervencin del propio Mi-
nisterio Pblico a travs de un Fiscal General.
Bibliografa consultada
- DALBORA, Francisco J., Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.
- DONNA, Edgardo Alberto, Revista de Derecho Procesal Penal, La actividad del Ministerio Pblico
Fiscal I, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007.
- MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo II, parte general, sujetos procesales, Editores del
Puerto SRL, Buenos Aires, 2004.
- VZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo, Derecho Procesal Penal, El Proceso penal, Tomo II, Editorial
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997.
- VZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo, Derecho Procesal Penal, Conceptos generales, Editorial Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2004.