Libro Sentencias Destacadas 2008 Digital PDF

Sentencias Destacadas 2008
Una mirada desde la perspectiva

de las polticas pblicas
Primera edicin de 1.000 ejemplares
Agosto 2009
Registro Propiedad Intelectual
Inscripcin N 182.906
ISBN: 978-956-7183-31-9
Derechos Reservados.
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sin la debida autorizacin,
excepto para citas o comentarios.
Diseo e impresin:
Alfabeta Artes Grcas
Carmen 1985 - Fono Fax: 364 9242
ISBN: 978-956-7183-54-8
Sentencias
Destacadas
2008
Editor
ARTURO FERMANDOIS VHRINGER
P. Universidad Catlica de Chile
Editor
RODRIGO DELAVEAU SWETT
Libertad y Desarrollo
Consejo Editorial
VCTOR MANUEL AVILS HERNNDEZ
Universidad de Chile
GUILLERMO BRUNA CONTRERAS
AXEL BUCHHEISTER ROSAS
LVARO FERNNDEZ DAZ
SEBASTIN SOTO VELASCO
PABLO KANGISER GMEZ
FRANCISCO ORREGO BAUZ
CLAUDIO OSORIO JOHANNSEN
Universidad Adolfo Ibez
JUAN JOS ROMERO GUZMN
JORGE VIAL LAMOS
JOS FRANCISCO GARCA GARCA
Universidad del Desarrollo
7
ndice
Prlogo ............................................................................................9
I. Tribunal constitucional
1. La Ley de Presupuestos Es Propiamente una Ley?
OLGA FELI DE ORTUZAR Y MACARENA LETELIER VELASCO .............17
2. El Abogado de Turno: Un Trabajo Forzoso
HECTOR HUMERES .....................................................................37
3. La Pldora del da despus: Principales aspectos
de un Fallo polmico e incmodo
JOS MANUEL DAZ DE VALDS JULI ...........................................69
4. Lmites al Financiamiento de las Polticas Pblicas en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(Transantiago I y II). El de atrs paga
MANUEL ANTONIO NEZ POBLETE ..........................................123
5. En torno al Dao Moral: Entre los Principios, las Reglas
y las Excepciones. Un comentario crtico al Fallo del
Tribunal Constitucional que declar inaplicable el
artculo 2331 del Cdigo Civil
JORGE BARAONA GONZALEZ .....................................................145
6. Fallo Isapres: Una mirada a los Derechos Sociales
y al rol de los Jueces
SEBASTIN SOTO VELASCO ........................................................171
7. Acceso a la justicia, igualdad ante la ley y el trmino
del solve et repete: un valioso cambio en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
EDESIO CARRASCO QUIROGA ....................................................215
II. Corte suprema
8. Las sentencias de la ley de subcontratacin: una leccin
laboral del principio de legalidad de la administracin
MARA CRISTINA GAJARDO HARBOE ...........................................239
8
SENTENCIAS DESTACADAS 2008
9. Sanciones disciplinarias por agresiones desplegadas por
alumnos a travs de un fotolog. Jurisprudencia
constitucional sobre bullying en Chile
ARTURO MATTE IZQUIERDO ......................................................261
10. La solucin constitucional de un conicto de
hermenutica legal
ALEJANDRO PARODI TABAK .......................................................279
III. Tribunal de defensa de la libre competencia
11. La resolucin del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia respecto del proyecto de fusin de
Falabella y D&S
JOS MANUEL BUSTAMANTE GUBBINS y
GONZALO RENCORET PORTALES ................................................309
12. La Libertad Econmica y Estado Empresario:
cuando la interpretacin importa
SEBASTIN ZRATE ROJAS ..........................................................327
IV. Justicia arbitral
13. Fallo Gasatacama: El Cambio de Circunstancias en
los Contratos. Quo Vadis?
FELIPE BAHAMONDEZ PRIETO .....................................................351
Biografas de los editores ..............................................................409
Biografas de los autores ...............................................................411
Sentencias analizadas ..................................................................417
9
Prlogo
Cinco aos de crtica tcnica a los jueces
Hemos llegado nuevamente a puerto: ofrecemos a la comunidad
jurdica, econmica, intelectual y poltica una nueva edicin de Sen-
tencias Destacadas, libro anual de jurisprudencia que edita Libertad y
Desarrollo.
Trece comentarios a fallos judiciales dan forma a nuestro volumen de
2009, quiz el ms extenso, minucioso, variado y controversial de
todos los editados en este quinquenio, iniciado en 2005 sobre fallos
del ao judicial 2004.
Revisemos algunos elementos que hacen a esta quinta edicin una
muy singular.
Primero, la consistencia del trabajo de los equipos humanos de Liber-
tad y Desarrollo, de sus colaboradores y acadmicos invitados. Con
crecientes grados de diversidad, eciencia y vocacin, en torno a
este libro se han venido convocando y cobijando profesores y aboga-
dos, algunos jvenes, otros experimentados, y todos muy calicados,
que desean contribuir al anlisis del mundo judicial desde la pers-
pectiva de la libertad.
El trabajo entusiasta de estos equipos permite asegurar que este
libro no es un intento, es una realidad; no es una aventura, es un
proyecto que se extiende anualmente al presente y al futuro en una
zona de grandes carencias en Chile: la crtica tcnica a las decisio-
nes judiciales. Cuando comenzamos en 2004 esta idea quisimos
emular el prestigiado Supreme Court Review, del Cato Institute en
Estados Unidos. Hoy, en 2009, sabemos que la semilla est sembra-
da y avanza.
Un segundo elemento peculiar de esta edicin es su variedad. Ade-
ms de los tradicionales comentarios a decisiones de los mximos
tribunales que usualmente se han escrutado en estas pginas Corte
Suprema, Tribunal Constitucional y Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, ahora se incluye una sentencia arbitral de mxima re-
levancia econmica y energtica pronunciada en 2008 (caso GasAta-
cama). Hemos convidado entonces a la jurisdiccin arbitral a la mesa
de nuestro esfuerzo por la libertad en este libro.
10
En tercer lugar, esta Edicin 2009 reeja el inmenso impacto p-
blico de cuatro o cinco decisiones que traumatizaron fuertemente
el debate poltico, jurdico y moral de Chile en 2008. As, nuestros
expertos comentan los fallos Pldora II, Transantiago II e ISAPRE del
Tribunal Constitucional, del cual tambin emanaron los no menos
trascendentes Turno de Abogados y Art. 2331 del Cdigo Civil. To-
dos ellos, junto a decisiones sobre ley de presupuestos, sometieron
a la Magistratura Constitucional a una fuerte prueba institucional, al
exterior intensa crtica pblica e interior divergencias, disensos,
prevenciones, empates y dirimencias todo lo cual lo hizo atravesar
con xito, a nuestro juicio, por trances inditos.
La Corte Suprema, por su parte, ofreci entre otros sus trascenden-
tales fallos en materia de Subcontratacin (recursos de proteccin),
que la colocaron en primera la del debate laboral, empresarial y
organizacional del pas. La agresiva forma de interpretar el Cdigo
del Trabajo por las inspecciones del trabajo llev a las empresas una
tensin que, para rescate de una mnima libertad de contratacin y
de autonoma empresarial, el mximo tribunal resolvi con decisin
y acierto.
En materia antimonoplica, esta edicin trae el comentario de aque-
lla decisin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que,
con ocasin de una consulta, impidi la fusin entre las empresas
D&S y Falabella. Trtase de la primera vez que, en lugar de imponer
requisitos a una operacin, derechamente se le prohbe.
Identicando la lnea de la libertad
El objetivo fundante de esta publicacin es rescatar las sentencias
que ms contribuyen a una sociedad de libertades. Para esto, se hace
necesario usar instrumentos sosticados de anlisis: teora de los
derechos fundamentales, polticas pblicas y anlisis econmico del
derecho.
A veces, identicar el lugar genuino de la libertad en un conicto
complejo, no es fcil. As por ejemplo, cuando el Tribunal Consti-
tucional declar inaplicable el artculo 2.331 del Cdigo Civil, que
impide la indemnizacin por dao moral en caso de dao a la honra,
sirvi a la libertad? Por una parte, como lo sostiene el ministro Ber-
telsen en ese dictamen, parece no avenirse con una adecuada pro-
teccin de la persona la norma legal que excluye, siempre y en toda
11
PRLOGO
circunstancia, el dao moral por afectacin de la honra. La libertad
parece ah comprometida. Pero, como lo plantear el respectivo
comentarista, si Bello obr de esta forma al redactar el Cdigo Civil
para favorecer el libre ujo de opiniones en una sociedad democrti-
ca, otra perspectiva libertaria emerge.
Otros casos nos llevarn a una duda razonable similar. En el caso
de la sentencia arbitral GasAtacama, qu se aviene mejor con la
libertad, proteger a la empresa generadora que enfrenta un gravoso
cambio de circunstancias en la generacin de energa, o a la distri-
buidora que atribuye al contrato el valor supremo depositario de la
autonoma de la voluntad? Y si ambas partes prerieron no prever
estos riesgos? El comentarista plantear el ptimo econmico y apor-
tar este elemento a la solucin del problema.
En materia pblica, la libertad celebra con entusiasmo el voto de
mayora en Transantiago II y el voto unnime en Turno de Abogados,
pero se lamenta en el fallo sobre las ISAPRE. En el primer caso, si
concordamos en que un principio constitucional bsico es exigir una
ley para el endeudamiento pblico (arts. 63 Ns 7, 8 y 9 de la Carta
Fundamental), la declaracin de inconstitucionalidad de los simples
decretos que autorizaron el cuantioso crdito contratado con el BID
respalda el derecho de las personas para participar en el debate p-
blico, en el Congreso. Ello, mxime si el emprstito excede el pero-
do presidencial. En la sentencia Turno de Abogados, una sociedad
libre tambin celebra el que hoy, en el siglo XXI, la ley no pueda
imponer cargas pblicas gravosas y sin retribucin alguna, soporta-
das solo por un sector de la ciudadana. Pero como subrayar nuestro
comentarista en las pginas centrales, el fallo de las ISAPRE del Tri-
bunal Constitucional no parece feliz para la libertad si, con ocasin
de realizar un positivo desarrollo dogmtico de los derechos sociales,
queda sin efecto una ley, sin valor un contrato libremente celebrado,
sin nanciamiento una cobertura privada de salud y sin fortaleza su-
ciente el sistema de control concreto de constitucionalidad. Ello, al
reconocerse en la sentencia que la ley que permite el alza de planes
de salud por aplicacin de la tabla de factores de riesgo, es razonable
y no inconstitucional en abstracto.
En n, es tarea de nuestros acadmicos invitados persuadir al lector
sobre lo acertado o errado de cada decisin judicial analizada, y de
este ltimo adherir o no a nuestros planteamientos libertarios. En eso
consiste el debate al que convidamos en esta edicin.
12
Las sentencias y sus comentarios
En el interesante trabajo sobre la Ley de Presupuesto de las juristas
doa Olga Feli y Macarena Letelier, destacan las autoras que a travs
de las leyes de presupuestos, se han puesto en ejecucin numerosos
proyectos de trascendencia, con alta inversin de fondos pblicos,
sin la debida discusin legislativa, denunciando el hecho que ha ido
en aumento la creacin de mltiples programas en los presupuestos
con cientos de normas de excepcin a las leyes generales vigentes,
establecidas en simples glosas presupuestarias. La mera inclusin de
recursos del Estado y de glosas en la ley de presupuestos no sera el
medio constitucionalmente admisible para otorgar nuevas funciones a
los rganos pblicos o para disponer normas de excepcin a las reglas
generales para los servidores pblicos y el manejo de recursos pbli-
cos, ya que permitira sustraer de la debida discusin parlamentaria la
puesta en marcha de proyectos analizados solo por el Gobierno.
El comentario de profesor de derecho laboral Hctor Humeres sobre
el fallo del Tribunal Constitucional (TC) sobre la ya comentada institu-
cin del abogado de turno, concluye que es positiva, porque estamos
frente a un trabajo forzoso. Ello porque se impone a los abogados, en
forma gratuita, una carga pblica de carcter personal, afectando con
dicha medida radicalmente su libre ejercicio profesional. Humeres
se hace igualmente cargo de los reclamos del Colegio de Abogados
ante la Corte Suprema y la OIT, por vulnerarse aqu el Convenio N
129 sobre trabajo forzoso. Ms interesantes an son las propuestas
que el autor recoge para sustituir esta institucin, entre las que se en-
cuentran la posibilidad de crear un voucher judicial que subsidie a la
demanda y no a la oferta haciendo conciliables el pleno respeto a
la igualdad ante las cargas, por un lado, y al derecho constitucional
de igual acceso en el ejercicio de los derechos para personas que no
puedan procurarse un abogado por sus propios medios.
Como anunciamos, un comentario ineludible para esta edicin es de
la sentencia del TC sobre la llamada pldora del da despus, escri-
to por el profesor Jos Manuel Daz de Valds. Consideraciones de
supremaca constitucional, proteccin de derechos fundamentales,
funcionamiento institucional, coherencia del sistema jurdico, entre
otros, indican que contundente y controversial fallo debera pro-
ducir efectos ms all de la sola invalidacin del Decreto Supremo
impugnado. En el artculo, el autor concluye que a consecuencia de
esta sentencia una ley de aborto necesariamente requerira de una
reforma constitucional previa, develando la incmoda posicin de
13
PRLOGO
zanjar un conicto particularmente bullado y cruzado de elementos
extrajurdicos (morales, religiosos, valricos), sin contar con hechos
cientcos incontrastables que le sirvan de fundamento, pero que no
obstante se transform en un deber ineludible para el TC, lo que asi-
mismo puede resaltar su dicultad contramayoritaria.
Igualmente ineludible para esta edicin resultan los anlisis sobre las
sentencias del Transantiago. El acadmico Manuel Antonio Nez
realiza un gran trabajo al develar la organizacin cuestionada de este
sistema de transporte, el que se traduce en una compleja red de su-
jetos y contratos concernidos en una actividad empresarial donde la
multiplicidad de roles que asume el Estado juega en contra de las po-
sibilidades de control jurdico y parlamentario. El fallo Transantiago II
representa un hito relevante en la jurisprudencia constitucional sobre
sujecin al principio de reserva legal en materia nanciera estatal,
donde ni el legislador, a travs de la creacin de supuestas cuentas
privadas de repago con capacidad de endeudamiento, ni el gobierno
a travs de la gestin de crditos nacionales e internacionales, pue-
den sustraerse al cumplimiento de las normas constitucionales sobre
administracin nanciera y presupuestaria del Estado.
Por su parte, el profesor Jorge Baraona comenta sobre la sentencia
que declar inaplicable el artculo 2331 del Cdigo Civil, relativo al
dao moral. El artculo destaca que la necesaria estabilidad que de-
ben darse en las relaciones jurdicas se ve amenazada cuando la jus-
ticia constitucional niega el derecho al legislador para ponderar las
situaciones, y proclama que el dao moral tiene rango constitucional,
no solo desde el punto de vista de su justicacin general, sino que,
adems, para considerar ilcito cualquier restriccin al mismo. El au-
tor pone la mirada sobre el otro bien que parece estar bajo amparo,
la libertad de opinin y de prensa en general, armando que es razo-
nable que la moderacin del conicto quede entregada al legislador,
pues ello favorece la libre circulacin de las ideas.
El artculo del abogado Sebastin Soto sobre el fallo de las ISAPRE,
realiza una mirada sobre la naturaleza jurdica de los denomina-
dos derechos sociales y sobre el rol de los jueces en relacin con
aquellos. El artculo se detiene brevemente en la forma en que el TC
declar inaplicable por inconstitucional el mecanismo de alza de
precios a los planes de salud que el Congreso haba ideado hace al-
gunos aos. Para ello primero se da una mirada a la discusin actual
en torno a los derechos sociales. El autor preere profundizar en el
verdadero rol que estos derechos con caractersticas y mbitos de
14
aplicacin especiales juegan en una sociedad libre. Especial nfasis
se da al rol de los jueces en su aplicacin y ponderacin y al papel
que le cabe al Estado y a los particulares en su concrecin.
Cerrando los comentarios sobre sentencias del TC, el profesor Ede-
sio Carrasco escribe sobre la institucin del llamado solve et repete
(paga y reclama), donde declara inconstitucional el inciso tercero del
artculo 474 del Cdigo del Trabajo, que establece que para reclamar
judicialmente una multa impuesta por la Direccin del Trabajo, se
debe previamente pagar una tercera parte de ella. El derecho al ac-
ceso a la justicia, seala el autor, como la igualdad ante la ley, espe-
cialmente cuando se litiga contra el Estado, han salido fortalecidos al
examinar la sentencia objeto de este trabajo. Resalta igualmente que
el TC, rompiendo con una jurisprudencia anterior a veces contradic-
toria, haya jado un criterio ms estable, lo cual tambin es una po-
sitiva seal para el legislador.
En cuanto a las sentencias de la Corte Suprema, la abogada Mara
Cristina Gajardo hace una magnca descripcin de las sentencias
dictadas por la Corte Suprema, con ocasin del conicto suscitado
entre la Direccin del Trabajo y la scalizacin efectuada por algunos
de sus inspectores a las empresas CODELCO Chile y Minera Escondi-
da en relacin con la Ley de Subcontratacin. El artculo vincula el
resultado de estos casos con el Estado de Derecho, donde nalmente
las actuaciones de los rganos de la administracin del Estado deben
ajustarse al ordenamiento jurdico vigente sin excepciones, y no es
lcito a dichos rganos automarginarse del ordenamiento jurdico,
bajo el pretexto de perseguir nes sociales, morales, polticos u otros,
porque con estas actuaciones se debilita el Estado de Derecho.
El profesor Alejandro Parodi comenta otra sentencia de la Corte
Suprema, esta vez sobre el cambio de criterio que tuvo en mximo
tribunal en cuando a la procedencia del recurso de apelacin en re-
lacin a las multas cursadas por la Direccin del Trabajo, para cuyo
fundamente se utiliz el artculo 19 N 3, inciso quinto, de la Cons-
titucin. Subraya el autor que el fallo lega un efecto, un fundamento
y una seal virtuosa. Al armar que uno de los elementos bsicos del
debido proceso es el derecho de los litigantes de recurrir en contra
de las resoluciones que estimen agraviantes, el fundamento virtuoso
es la invocacin de normas constitucionales para zanjar un conicto
de hermenutica legal. La Corte adems demostr, para Parodi, que
est dispuesta a cambiar su jurisprudencia con tal de proteger los de-
rechos de las personas.
15
PRLOGO
En un rea poco estudiada en nuestro Derecho, el abogado Arturo
Matte analiza la jurisprudencia de la Suprema Corte en cuanto al de-
nominado Bullying o el acoso escolar por medio de internet, como
fotolog, myspace y otros. En estos casos, a pesar de la sosticacin
de los medios empleados, la Corte no se confunde y mantiene su
criterio en cuanto al reconocimiento que ha dado a la autonoma los
establecimientos educacionales, sin perjuicio de las limitaciones que
esta posee, fundamentalmente, en lo que se reere al cumplimiento
del Reglamento interno de los colegios, rearmando la vigencia y so-
lidez que tiene en nuestra jurisprudencia la aplicacin de la garanta
constitucional de libertad de enseanza en relacin con las faculta-
des disciplinarias de los colegios.
En materia de Libre Competencia, hemos dicho que fue caso emble-
mtico el llamado D&S / Falabella, analizado desde una perspecti-
va profesional por los abogados especialistas Jos Manuel Bustaman-
te y Gonzalo Rencoret, quienes comentan sobre el retail integrado.
El rechazo a dicha fusin por el tribunal de Defensa de la Libre
Competencia sent un importante precedente en materia de control
de concentraciones en Chile, ya que el Tribunal elev a la categora
de mercado de referencia las relaciones entre los distintos negocios
involucrados. Plantean los autores que, si hubiera centrado el anlisis
en los distintos mercados especcos afectados, pudo haber abierto
la posibilidad de aprobar la operacin adoptando determinadas me-
didas de mitigacin. El fallo, por tanto, abre interrogantes respecto de
la forma en que los particulares deben analizar la factibilidad de ope-
raciones de concentracin desde la perspectiva de libre competencia.
Tambin en el rea de la libre competencia, el profesor Sebastin Z-
rate se reere al tema de la especialidad del giro empresarial estatal
comentando tres acciones intentadas en contra de CONAF en las que
se le imputa la realizacin no autorizada de un ejercicio empresarial.
El comentario se centra en la importancia que tiene para el ejercicio
de la libertad econmica la correcta interpretacin de aquellos con-
ceptos de los que deben pronunciarse los tribunales, y que inciden
directamente en el resultado de la accin intentada. El autor se sumer-
ge en conceptos tales como empresa y lucro, rgano pblico, servicio
pblico o el alcance de la subsidiariedad y el principio de proporcio-
nalidad. As, la interpretacin tiene una importancia esencial para la
defensa de la libertad, y el control de cualquier acto en el que un r-
gano del Estado pretenda ingresar a una esfera de libertad preferente-
mente conada a los particulares, como lo es la actividad empresarial.
16
Finalmente, llegamos a nuestra sentencia arbitral, primicia de la Edi-
cin 2009. El profesor Felipe Bahamndez ahonda en un texto pro-
fundo detallado sobre el fallo del juicio arbitral entre la generadora
de electricidad GasAtacama, dirigida a obtener la declaracin de no
encontrarse obligada a dar cumplimiento a los contratos pactados
con las demandadas, grupo de empresas distribuidoras pertenecien-
tes al grupo Emel. El comentario aborda diversas instituciones, como
el principio de buena fe contractual, la diligencia debida; la doctrina
de la imprevisin y el caso fortuito, teniendo como trasfondo la crisis
del gas natural y sus efectos en Chile, todo bajo un slido anlisis
doctrinal.
2008 fue ao de decisiones judiciales trascendentes en Chile. Un ao
de controversias pblicas agudas y decisiones que las resolvieron,
unas con brillo y persuasin a la luz de las polticas pblicas de la
libertad. Otras, sin hacer gala de estos elementos. Unas y otras se co-
mentan aqu para promover un ao ms de debate serio y constructi-
vo en el Chile judicial objeto de nuestro libro Sentencias Destacadas.
ARTURO FERMANDOIS V.
RODRIGO DELAVEAU S.
Editores
17
Cambio en la regulacin
elctrica y estabilidad de
los contratos: Cundo una
limitacin se transforma en
privacin? Cundo com-
pensar?
Juan Jos Romero Guzmn
Profesor Facultad de Dere-
cho, Ponticia Universidad
Catlica de Chile
La ley de presupuestos es propiamente una ley?
OLGA FELI DE ORTZAR
MACARENA LETELIER VELASCO
Abogadas
RESUMEN
El presente artculo recae en el fallo del Tribunal Constitucional que acogi un re-
clamo de 32 Diputados respecto de una norma de la ley de presupuestos para el ao
2008, que reglaba la conducta de los funcionarios de exclusiva conanza y que dis-
pona que la participacin de estos en actividades de proselitismo poltico infringa
gravemente el principio de probidad administrativa y deba ser sancionada con la
destitucin.
En su sentencia el Tribunal declar inconstitucional el precepto, por razones de for-
ma, por ser ajeno a las ideas matrices de la ley de presupuestos.
En el comentario, si bien se coincide con lo resuelto por el Tribunal al declarar la
inconstitucionalidad, se destacan las especiales caractersticas constitucionales de
las leyes de presupuestos y sobre la base de esas peculiares condiciones se concluye
que la inclusin de normas ajenas a los ingresos y gastos del Estado, no se ajusta a la
Constitucin Poltica.
Se destaca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en sentencia reca-
da en los autos rol N 1, de 1972, cuya tesis se comparte.
SUMARIO
I. Introduccin. 1.2. La norma objetada y el requerimiento. 1.3. Observaciones del
Ejecutivo. 1.4. Prevenciones. 1.5. Disidencia. 1.6. Disidencia. II. Consideraciones so-
bre el fallo. 2.1. Principio de legalidad de los gastos del Estado. 2.2. La ley de presu-
puestos. 3. Ideas matrices de los proyectos de ley. 4. La sentencia recada en los autos
rol 1005, que se comenta. 5. Fallo de 19 de enero de 1972, del Tribunal Constitucio-
nal, recado en el presupuesto para 1972. 6. Observaciones generales en relacin con
las leyes de presupuestos. 6.1. La situacin del Transantiago. 6.2. El aumento de fun-
cionarios a contrata en la Administracin. 6.3. Tipicacin de delitos. 6.4. Programas
Mejoramiento de la Calidad de la Educacin o Mece, Chile Crece Contigo y
otros similares. 6.5. Coordinacin General de Concesiones. III Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
1. Por sentencia recada en los autos rol 1005, dictada el 27 de no-
viembre de 2007, el Tribunal Constitucional, en adelante el Tribunal,
acogi el requerimiento formulado por la cuarta parte de los miem-
bros en ejercicio de la Cmara de Diputados y declar inconstitucio-
nal la segunda parte del artculo 24 del proyecto de la ley de presu-
puestos del Sector Pblico para el ao 2008, por el vicio formal de
contener materias ajenas a las ideas matrices de la ley.
18
1.2. La norma objetada y el requerimiento
La norma declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional es
la segunda parte del artculo 24 de la ley N 20.232 cuyo tenor era el
que se indica entre comillas, en forma destacada: Con la excepcin
del nanciamiento y los reembolsos previstos en la ley N 19.884,
sobre Transparencia, Lmite y Control del Gasto Electoral, considrase
que vulnera gravemente el principio de probidad administrativa cual-
quier uso de los gastos incluidos en el artculo 1 de la presente ley
en actividades de proselitismo o promocin de candidatos a cargos
de eleccin popular, lo que ser sancionado con la destitucin del
infractor, de conformidad al procedimiento y las normas generales
que rijan al rgano en que se produjo la infraccin. Asimismo, con-
sidrase que vulnera gravemente la probidad administrativa, sancio-
nndose con la misma medida, la participacin de todo funcionario
pblico de exclusiva conanza del Presidente de la Repblica, en
actividades de proselitismo o promocin de candidatos a cargos de
eleccin popular, de conformidad a las normas generales aplicables.
Los parlamentarios recurrentes formularon su requerimiento fundados
en razones de fondo y de forma.
En cuanto al fondo, segn expresaron, la norma aprobada contrave-
na los derechos de igualdad ante la ley, a la vida privada, la libertad
de conciencia y los derechos de reunin, de opinin, como asimis-
mo, el de asegurar que el legislador debe respetar los derechos en su
esencia, derechos todos asegurados en los nmeros 2, 4, 6, 13, 12 y
26 del artculo 19 de la Carta Fundamental.
En cuanto a la forma, sealaron en su requerimiento que la norma
antes transcrita haba sido incorporada por una indicacin parlamen-
taria en el segundo trmite en el Senado, transgrediendo el artculo
69 de la Constitucin Poltica, en adelante Constitucin, pues la nor-
ma aprobada no tiene relacin directa con las ideas matrices o fun-
damentales del proyecto.
1.3. Observaciones del Ejecutivo
El Vicepresidente de la Repblica, por su parte, adhiri al requeri-
miento de los actores, y solicit se acogiera tanto por los vicios de
fondo esgrimidos cuanto por los de forma. En relacin con estos lti-
mos agreg que l deba ser acogido, adems, pues la materia, propia
de ley orgnica constitucional, estaba sometida al control preventivo
19
LA LEY DE PRESUPUESTOS ES PROPIAMENTE UNA LEY?
de constitucionalidad, que no haba cumplido, y recaa en materias
de iniciativa exclusiva del Ejecutivo.
Hizo presente, tambin, que El presupuesto no puede convertirse
en una ley que aborde cualquier asunto. Su contenido, por mandato
constitucional, es selectivo. En este sentido, record la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional del ao 1972 que haba aplicado esa
tesis.
1.4. Prevenciones
Concurrieron al fallo los Ministros seora Pea Torres y seor Fernn-
dez Fredes previniendo que el precepto, adems, incurre en inconsti-
tucionalidad de forma porque l complementa o modica los artcu-
los 19 y 62 de la ley N 18.575 y 27 de la ley N 19.884, de carcter
orgnico constitucional y que no se dio cumplimiento al control pre-
ventivo ante el mismo Tribunal.
1.5. Disidencia
El Ministro Fernndez Baeza estuvo en contra del fallo de mayora.
A juicio de este magistrado, el Tribunal no deba limitar su pronun-
ciamiento al eventual vicio de forma sino rechazarlo teniendo en
consideracin razones de fondo. En este sentido hace presente, en
su disidencia, que la norma objetada por el fallo no excede la idea
matriz del proyecto ms que otros preceptos del mismo cuerpo legal,
como es el caso del artculo 22 que dispone que los contratados a
honorarios para ciertos cometidos tienen la calidad de agentes p-
blicos, o de la primera parte del mismo artculo.
Ms adelante el disidente considera que el requerimiento debe recha-
zarse porque el contenido del artculo impugnado incide en la probi-
dad administrativa cautelada por nutridas normas constitucionales y
legales y que la norma viene a precisar en cuanto a la naturaleza del
desempeo poltico de quienes ostentan tales cargos, aun cuando lo
hace con nivel de generalidad que ese disidente intenta reducir.
En ese sentido, agrega que Los funcionarios pblicos de exclusiva
conanza del Presidente de la Repblica no pueden ser privados de
su derecho a realizar proselitismo, en el sentido referido, en todo mo-
mento y lugar, pero s deben abstenerse de participar en campaas
electorales durante el cumplimiento de sus funciones, conducta que
de ejecutarse debe ser sancionada con las medidas que establece el
20
orden jurdico vigente, siendo la destitucin solo posible en caso de
declaracin de culpabilidad en la acusacin constitucional.
1.6. Disidencia
El Ministro Venegas Palacios estuvo por rechazar el requerimiento
atendido que al formularse ste no exista una cuestin de constitu-
cionalidad que debiese ser resuelta por dicha magistratura, adems,
tuvo presente que veintitrs Diputados, de los requerientes, carecan
de legitimacin activa ya que al concurrir a la aprobacin de la nor-
ma impugnada quedaron inhabilitados para acudir a ese Tribunal. El
voto del Ministro seor Venegas, respecto de la cuestin de constitu-
cionalidad se fundamenta en el rol que corresponde al Tribunal Cons-
titucional y, tratndose de la legitimacin activa, tiene en considera-
cin lo resuelto por el Tribunal en sentencia recada en los autos rol
269, en la que sobre el particular el Tribunal expres que est impl-
cito que quienes deducen un requerimiento de inconstitucionalidad
hayan mantenido durante la tramitacin del proyecto una conducta
coherente con el reproche que formulen. Agregando luego que No
es lgicamente admisible que quien da su voto explcito a favor de
una disposicin del proyecto, cuestione su constitucionalidad ante
este Tribunal; carece, en consecuencia, de titularidad activa.
II. CONSIDERACIONES SOBRE EL FALLO
2. La sentencia que se comenta recae en la ley de presupuestos para
el sector pblico del ao 2008 y en ella se acoge el requerimiento
formulado porque la norma objetada infringi las ideas matrices o
fundamentales de esta ley.
Lo anterior lleva a analizar las instituciones en que recae la senten-
cia, entre ellas, el principio de legalidad del gasto pblico, y, espe-
cialmente, lo que es y debe ser la ley de presupuestos, cmo inciden
en ella la aplicacin de los preceptos relativos a las ideas matrices o
fundamentales de los proyectos de ley y cul es, y ha sido, la realidad
de las leyes de presupuesto que han regido en Chile.
2.1. Principio de legalidad de los gastos del Estado
Nuestra Carta Fundamental consagra el principio de la legalidad de
los gastos pblicos. Este, se encuentra consagrado en sus artculos 32
N 20 y 100 y consiste, en sntesis, en que todos los gastos pblicos
21
deben ser aprobados por ley, exigencia que ella establece de manera
expresa.
Excepcionalmente, el propio texto constitucional admite en su ar-
tculo 32 N 20 que se dispongan gastos no autorizados por ley,
cuando se trate de atender necesidades impostergables derivadas de
calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de
grave dao o peligro para la seguridad nacional o de agotamiento de
recursos destinados a servicios que no pueden paralizarse sin grave
perjuicio para el pas.
El principio de legalidad del gasto pblico no es nuevo en la Carta vi-
gente y l ha inspirado las normas sobre gastos del Estado contenidas
en las distintas Constituciones que han regido en nuestro pas, desde
la Carta de 1833.
Las leyes que aprueban gastos son de iniciativa exclusiva del Ejecu-
tivo y el parlamento tiene facultades para aprobarlos, rechazarlos o
disminuirlos. Es efectivo que el Congreso tiene limitaciones pues no
tiene iniciativa para disponer los gastos pblicos, pero tambin las
tiene el Ejecutivo pues requiere de la aprobacin del parlamento para
aprobar los gastos. Este equilibrio entre las facultades de ambos pode-
res del Estado en materia de gastos pblicos tiene su origen en la ley
N 7.727 cuya dictacin se debi al grave desequilibrio en las nan-
zas pblicas originado tanto por la aprobacin de gastos por el Parla-
mento sin tener el debido nanciamiento, cuanto por los gastos orde-
nados por el Poder Ejecutivo, a travs de los decretos de insistencia.
El profesor Enrique Silva Cimma nos ilustra sobre este tema en los
siguientes trminos Analizando el mensaje presidencial que dio ori-
gen a la ley de reforma mencionada ley N 7727 es posible sealar
respecto de ella los siguientes fundamentos que, a nuestro juicio, jus-
ticaron ampliamente su dictacin:
1 Necesidad de restringir la iniciativa parlamentaria en materia de
gastos pblicos;
2 Necesidad de restringir los gastos pblicos ordenados por el Eje-
cutivo, mediante decretos de insistencia, y
3 Dar carcter de Organismo Constitucional Autnomo a la Contra-
lora General de la Repblica
1
.
1
Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Tomo I. Edito-
rial Jurdica de Chile. 1968. Pg. 358.
22
Son destacables sobre este particular las palabras del Ministro del
Tribunal Enrique Navarro que en voto de prevencin al fallo recado
en los autos rol N 1158 de 30 de septiembre de 2008, enfatizando
la exigencia de una ley para el gasto pblico derivado del subsidio al
transporte manifest la reserva legislativa encuentra su fundamento
principal en el principio democrtico, como lo ha destacado cierta
doctrina administrativa (Eduardo Garca de Enterra, La Democracia y
el lugar de la ley, Madrid, 1997). La Carta Fundamental otorga com-
petencias especcas en estas materias al legislador, de forma tal que
en asuntos vinculados a benecios econmicos como los de autos,
su regulacin debe efectuarse mediante el proceso legislativo idneo
previsto al efecto.
En suma, en el ordenamiento constitucional que nos rige, los gastos
pblicos deben ser aprobados por una ley, esto es, por el Parlamento,
con iniciativa exclusiva del Poder Ejecutivo.
2.2. La ley de presupuestos
El presupuesto del sector pblico se encuentra denido en la ley de
administracin nanciera del Estado como la estimacin nanciera
de los ingresos y gastos de este sector para un ao dado, compati-
bilizando los recursos disponibles con el logro de metas y objetivos
previamente establecidos.
Caractersticas fundamentales del presupuesto de la Nacin son los
de la unidad de los ingresos y la universalidad de los gastos.
Debe recordarse que, de acuerdo con el artculo 19 N 20 de la
Constitucin, todos los tributos que se recauden, cualquiera que
sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn
estar afectos a un destino determinado. A su vez, todos los recursos
del Estado estn disponibles para nanciar todas y cualquiera de las
necesidades del Estado.
La ley de presupuestos es de carcter especial y tiene por objeto
aprobar el presupuesto de la Nacin. Ella constituye una estimacin
de carcter nanciero y, a su vez, es un instrumento de planicacin
de la actividad del Estado.
La Constitucin contiene normas especiales sobre la ley de presu-
puestos y sobre su tramitacin.
La especialidad estatuida en la Carta Fundamental tiene un funda-
mento histrico.
23
Expresa sobre el particular el profesor y Ministro del Tribunal, Jos
Luis Cea, que el sistema presupuestario trazado por el Poder Cons-
tituyente en 1925 respondi a acontecimientos histricos precisos y
de la ms honda trascendencia, pues se trata de un hecho reconocido
que la guerra civil de 1891 se origin en la disputa entre el Presiden-
te Balmaceda y el Congreso Nacional en torno a la interpretacin
de la normativa constitucional relativa a la tramitacin y aprobacin
de la Ley de Presupuestos. Sabido es tambin que el desenlace de
ese conicto signic la hegemona del Congreso en un rgimen de
asamblea, una de cuyas secuelas fue el conicto recurrente de aquel,
con el Primer Mandatario a propsito del despacho peridico o anual
de la Ley de Presupuestos.
Ante tales acontecimientos, la solucin dada por el Poder Constituyente tuvo
que ser prctica y no terica, resultando as un sistema de formacin de la
Ley de Presupuestos que casi no encuentra paralelo en el Derecho Consti-
tucional Comparado. En otras palabras, las disposiciones de la Carta Funda-
mental de 1925 en el rubro fueron la consecuencia de una penosa experien-
cia, o sea, la respuesta a sucesos de gravedad extrema, cuya repeticin se
quiso deliberadamente prevenir comprimiendo la participacin del Congreso
en la materia.
Inspirada en el propsito de robustecer todava ms la autoridad del Pre-
sidente de la Repblica, la Constitucin de 1980 mantuvo el criterio de la
Carta Fundamental precedente y lo vigoriz con las modicaciones contem-
pladas en su artculo 64. Evidencia de tal aseveracin se encuentra en los
anales ociales de la Constitucin en vigor
2
.
De acuerdo con el artculo 76 de la Constitucin, y en conformidad
con la ley N 18.918, orgnica constitucional del Congreso Nacional,
es posible sealar que son caractersticas propias de la ley de presu-
puestos las siguientes:
i) Es una materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la
Repblica.
ii) Tiene una fecha determinada para su presentacin y para su
despacho.
iii) Si el Congreso Nacional no la despacha dentro de los sesenta
das contados desde su presentacin, regir el proyecto presenta-
do por el Presidente de la Repblica.
2
Cea Egaa, Jos Luis. Sobre el Principio de Legalidad Presupuestaria. Revista Chilena
de Derecho. Volumen 19 N 1. Enero-Abril 1992. Facultad de Derecho Ponticia Uni-
versidad Catlica de Chile. Pg. 427.
24
iv) El Congreso Nacional tiene disminuidas sus facultades legislati-
vas. No puede aumentar ni disminuir la estimacin de los ingre-
sos; solo podr reducir los gastos contenidos en el proyecto de
ley, salvo los que estn establecidos por ley permanente.
v) Su vigencia es anual.
vi) Su Cmara de origen es la Cmara de Diputados.
vii) Si el Presidente hace uso de su derecho a veto sobre una o ms
de sus disposiciones o cantidades, la parte que no ha sido objeto
de observaciones regir como ley de presupuestos.
viii) El proyecto de ley es informado exclusivamente por una Comi-
sin especial, llamada Comisin de Presupuestos, integrada por
igual nmero de Diputados y de Senadores. Esta Comisin espe-
cial ja sus normas de procedimiento y forma las subcomisiones
que necesita para el estudio de las diferentes partidas.
As, el Parlamento que tiene facultades generales para aprobar o re-
chazar una ley, tratndose de la ley de presupuestos, tiene limitada
esa competencia tanto en materia de su aprobacin, cuanto en la
estimacin de los ingresos que no puede disminuir cuanto en la
disminucin o rechazo de los gastos pues no puede hacerlo respecto
de los gastos permanentes.
Por lo dicho, puede concluirse que la ley de presupuestos reviste ca-
ractersticas extraordinarias en relacin con las leyes comunes. Para
la aprobacin de sus preceptos se encuentran disminuidas las atri-
buciones del Congreso, restringidas las potestades de estudio por las
comisiones especializadas de cada rama, fecha jada para el ingreso
del proyecto, plazo para su aprobacin, y la vigencia est limitada en
el tiempo.
3. IDEAS MATRICES DE LOS PROYECTOS DE LEY
Al respecto, cabe tener en cuenta lo que previene el inciso prime-
ro del artculo 69 de la Constitucin Poltica, norma base en esta
materia, con arreglo a la cual Todo proyecto puede ser objeto de
adiciones o correcciones en los trmites que corresponda, tanto en
la Cmara de Diputados como en el Senado; pero en ningn caso se
admitirn las que no tengan relacin directa con las ideas matrices o
fundamentales del proyecto.
En directa relacin con ella y para el caso que el Presidente de la
Repblica desapruebe el proyecto de ley, el artculo 73 previene que
25
este lo devolver a la Cmara de su origen con las observaciones
pertinentes, agregando, en su inciso segundo, que En ningn caso
se admitirn las observaciones que no tengan relacin directa con las
ideas matrices o fundamentales del proyecto, a menos que hubieren
sido consideradas en el mensaje respectivo.
Es til anotar que el antecedente inmediato de los citados preceptos
se encuentra en la Reforma Constitucional de 1970, aprobada por ley
N 17.284, la cual contiene diversas enmiendas tendientes a lograr la
aceleracin y perfeccionamiento de los trmites para la formacin
de la ley.
La razn que motiv la enmienda que interesa, en palabras del Presi-
dente de la Repblica que la impuls, fue la siguiente:
En primer trmino, la consagracin constitucional de la norma actualmen-
te contenida en los reglamentos de ambas Cmaras, pero constantemente
violada, de que en un proyecto de ley no son admisibles las indicaciones y
observaciones que no digan relacin directa con las ideas matrices o funda-
mentales del proyecto. Estos preceptos pondrn n a la prctica arraigada de
las llamadas leyes miscelneas que tratan toda clase de asuntos y que se
prestan al abuso frecuente de que se aprovecha una ley importante para in-
troducirle disposiciones destinadas a favorecer a determinados grupos y aun
a personas individuales y que signica hacer de las leyes una maraa inin-
teligible para el hombre comn y aun difcil de entender por los intrpretes
avezados
3
.
Segn consta en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legisla-
cin, Justicia y Reglamento del Senado, de 1 de septiembre de 1969,
Vuestra Comisin, con los votos de comparti plenamente la idea
contenida en la modicacin constitucional en estudio, porque con
ella se permitir mejorar notablemente la tcnica legislativa impidien-
do la aprobacin de leyes como ha sucedido hasta ahora que contie-
nen normas sobre numerosas materias que hacen difcil su consulta y
engorrosa su aplicacin y cumplimiento, dada la falta de correspon-
dencia entre la materia principal, que sirve de ttulo a la ley, y la pro-
fusa legislacin que contiene sobre asuntos que nada tienen que ver
con sus ideas matrices o fundamentales. Este vicio legislativo debe
terminar y con ello desaparecer las llamadas leyes miscelneas que
solo sirven para desprestigiar al Parlamento y su funcin legislativa.
La historia dedigna del artculo 66 de la Constitucin Poltica de
1980, actual artculo 69, conrma que el espritu del constituyente es
3
Frei Montalva, Eduardo. La Reforma Constitucional en su contenido histrico poltico.
26
ordenar el proceso de formacin de la ley para evitar que se generen
los llamados proyectos de ley miscelneos. As, en las actas o infor-
me de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la
Repblica, del Consejo de Estado, de la Junta de Gobierno y en la ley
de Reforma Constitucional aprobada por ley N 18.825, se ratica la
posicin del constituyente en esta materia: imponer una prohibicin
absoluta tanto a los parlamentarios como al Ejecutivo de introducir
en los proyectos de ley normas ajenas a sus ideas matrices. El Tribu-
nal Constitucional en diferentes fallos ha declarado la inconstitucio-
nalidad de las normas aprobadas por los colegisladores por contrave-
nir esta prohibicin. Entre otros, autos Rol N 259.
4. LA SENTENCIA RECADA EN LOS AUTOS ROL 1005,
QUE SE COMENTA
El precepto aprobado por el parlamento declarado inconstitucional
por el Tribunal estableca que la participacin de todo funcionario
pblico de conanza exclusiva del Presidente de la Repblica, en
actividades de proselitismo o promocin de candidatos a cargos de
eleccin popular se considerara como vulneracin grave de la pro-
bidad administrativa debiendo sancionarse con la medida de destitu-
cin.
Esta norma, de manera evidente, no dice relacin con la ley de pre-
supuestos.
Por ello, a la luz de las normas sobre ideas matrices de los proyectos de
ley, recordadas en el nmero anterior, debe concluirse que lo resuelto
por el Tribunal Constitucional, en el fallo que se comenta, se ajusta es-
trictamente a lo prevenido en el artculo 69 de la Constitucin.
Sin perjuicio de lo anterior, se echa de menos en este fallo la falta de
consideraciones sobre la improcedencia de la inclusin de normas
ajenas a la naturaleza propia del presupuesto, en la ley de presupues-
tos de la Nacin.
A juicio de esta comentarista, ese anlisis era pertinente teniendo en
consideracin que se ha convertido en una prctica reiterada y de
gran trascendencia jurdica, social y econmica la inclusin en el
Presupuesto Nacional de normas que deben aprobarse por leyes so-
metidas a la tramitacin regular de todos los proyectos legislativos.
Por lo expuesto, en esa sentencia se debi tratar la improcedencia
constitucional de que en la ley de presupuestos de la Nacin se
27
incorporen preceptos del todo ajenos a su materia y que, por ello,
no han debido ser admitidas ni tramitadas en la forma excepcional
aplicables a estas. De igual manera ha debido reprocharse que so-
bre la base de regular gastos variables, se establezcan sistemas de
excepcin a regmenes generales. El procedimiento de tramitacin
contemplado por el constituyente para una ley de presupuestos no es
jurdicamente admisible que se aplique para otros casos.
En este sentido, especcamente, tratndose de la ley de presupues-
tos, no puede dejar de recordarse el fallo del Tribunal Constitucional
de 19 de enero de 1972, recado en el Expediente N 1, sobre in-
constitucionalidad de diversas normas del proyecto de ley de presu-
puestos para el ao 1972, y que fue invocado por el Vicepresidente
de la Repblica en este requerimiento. Esta sentencia redactada
por el entonces Presidente del Tribunal, profesor de Derecho Admi-
nistrativo y ex Contralor General en su Considerando 35, al tratar
sobre el requerimiento de los preceptos que indica, seala que la
inconstitucionalidad que surge ntidamente al considerar que las
materias que estn regulando no obedecen en cuanto a su contenido
a lo que debe ser la Ley de Presupuestos, sin que sea impedimento
para llegar a esta conclusin el hecho de que se haya querido dar
normas sobre empleados a contrata que se pagan con cargo a tem
variables del Presupuesto ya que, aparte de que por esta va se est
alterando implcitamente el destino para la inversin de los temes
referidos, todos ellos alteran el Estatuto Administrativo, que es una
ley permanente que no tiene el carcter de nanciera, con lo cual se
incurre en infraccin a los dos artculos constitucionales sealados
en el requerimiento.
Del mismo modo, en el Considerando 36, de igual fallo, se anota
que las normas para la designacin de funcionarios del Estado en
sentido amplio, o aun, en empresas en que aquel tenga participacin,
estn absolutamente desvinculadas de la idea matriz del proyecto de
Ley de Presupuestos, en tanto que en el Considerando 37 se expre-
sa que el establecimiento de determinados requisitos para proveer
cargos pblicos, la modicacin explcita de un artculo del Estatuto
Administrativo aprobado por el D.F.L. N 338, de 1960, la creacin
de nuevas causales o medidas de eliminacin de cargos pblicos y la
aplicacin extensiva de algunos preceptos de aquel estatuto, por una
parte, y suspensin de la aplicacin de otras normas del mismo que
se contemplan, respectivamente, en los artculos 34, 35, 36 y 37 del
proyecto de Ley de Presupuestos, son todas materias de carcter esta-
tutario, no tienen, claro est, relacin directa con la idea matriz o
28
fundamental del proyecto de ley en que guran y, por lo tanto, adole-
cen tambin de inconstitucionalidad.
Sobre el carcter especialsimo que reviste la ley de presupuestos en
relacin con las leyes comunes son dignas de destacar las conside-
raciones, en igual sentencia, del entonces Ministro del Tribunal, don
Jacobo Schaulsohn, quien previno que el proyecto de Presupuestos
de la Nacin no es en sentido tcnico, ni sustancial, ni formalmente
una ley y que solo puede tener tal nombre porque el artculo 44 de la
Constitucin as se lo asigna, si bien en su enmarcamiento, en todo
caso, lo separa rotundamente de su propia normativa aplicable a las
leyes propiamente tales. Esta opinin, fuera de las argumentaciones
recogidas durante el acuerdo y vertidas especialmente en el conside-
rando nmero 17, est slidamente apoyada por la doctrina predo-
minante; por la legislacin comparada, por la historia constitucional
chilena que condujo al texto actual del nmero 4 del artculo 44
recordado y a la dictacin de las leyes complementarias del mismo,
especialmente al Decreto con Fuerza de Ley N 47 de 1959, orgni-
co del presupuesto, y por las reformas constitucionales convertidas
a travs de las leyes 7.727, de 23 de noviembre de 1943, y muy
particularmente por la de la ley N 17.284, de 23 de enero de 1970.
As, en lo que se reere a la doctrina cree til mencionar que auto-
res como Gastn Jze y Emmanuelle Morselli, entre otros, ven en el
pronunciamiento del Congreso un simple acto aprobatorio del presu-
puesto, sin que este acto complementario sea ley. Se trata, segn la
doctrina, de la existencia de un derecho propio del Gobierno en esta
materia, garantizado por estatutos y leyes e incluso, reconocido por
los parlamentos. No se trata de un derecho de iniciativa, sino de una
atribucin reservada a su exclusiva competencia. Morselli agrega:
Basta recalcar que por lo general los parlamentos no tienen facultad
de introducir modicaciones a los presupuestos preparados y pre-
sentados por los Gobiernos. El acto de aprobacin del Presupuesto
segn el mismo autor es un acto peridico, general y completo de
funcin poltica inspectiva en materia nanciera. (Citas tomadas de la
Teora General del Presupuesto, de Pedro Massone, Editorial Uni-
versitaria, 1959).
En el caso concreto del fallo del Tribunal, que se comenta, atendido
que el Vicepresidente de la Repblica, en su informe al Tribunal, hizo
expresa referencia a la jurisprudencia contenida en ese fallo, el he-
cho de que l no haya sido considerado ni por la sentencia, ni por las
prevenciones, lleva a pensar que no se comparti por los integrantes
del Tribunal, la tesis sustentada en aquel.
29
5. FALLO DE 19 DE ENERO DE 1972,
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, RECADO EN EL
PRESUPUESTO PARA 1972
Es por lo expuesto que consideramos pertinente hacer un plantea-
miento y profundizar sobre esa tesis, no obstante compartir lo re-
suelto por el fallo, en cuanto acogi el requerimiento fundado en el
artculo 69 de la Constitucin.
En nuestro concepto, el fallo respectivo debi considerar tambin,
como fundamento del rechazo, la improcedencia de utilizar la trami-
tacin especialsima de la ley de presupuestos para establecer normas
ajenas a la aprobacin de los ingresos y gastos de la Nacin para ese
ejercicio presupuestario, tal como lo haba hecho el Tribunal Consti-
tucional el 19 de enero de 1972, en una jurisprudencia destacable, y,
a nuestro juicio, plenamente aplicable.
6. OBSERVACIONES GENERALES EN RELACIN
CON LAS LEYES DE PRESUPUESTOS
En estrecha relacin con lo anterior cabe destacar la grave defor-
macin y abuso del derecho que es posible observar en las leyes de
presupuestos aprobadas en aos recientes y que debiera corregirse
por aplicacin irrestricta de los principios de las ideas matrices de los
proyectos de ley y de la proscripcin de la incorporacin en las leyes
de presupuestos de materias que le son ajenas, o que requieren de la
aprobacin de una ley, tramitada regularmente.
El examen de los ltimos presupuestos demuestra que en ellos se
contienen los recursos y las normas que regirn la inversin de los
mismos incluyendo el rgimen del personal para la puesta en
marcha de las ms importantes polticas pblicas que se pondrn en
aplicacin en el respectivo ao presupuestario. Todo el sistema: de-
nicin de la poltica pblica y manera de ejecutarla, la ha resuelto
el Poder Ejecutivo, por s solo, y al incluirla en un presupuesto deter-
minado ha impedido, en el hecho, el debido examen y aprobacin
parlamentaria, que es propio e irremplazable en la tramitacin de
una ley regular.
Sobre este particular, los ejemplos algunos muy recientes ilustran
este aserto, y permiten tomar conciencia de la grave situacin que se
genera con este proceder.
30
6.1. La situacin del Transantiago
El Transantiago, que hasta la fecha ha costado millones de dlares a
todos los chilenos, como es de pblico conocimiento, se puso en eje-
cucin sin una ley que aprobara el proyecto.
l pudo llevarse a la prctica, en febrero de 2007, sobre la base de la
inclusin de los recursos y de glosas en sucesivas leyes de presupues-
tos. Tales recursos y glosas fueron incluidos, tanto en el presupuesto
para el Ministerio de Transportes como en otros, por ejemplo, en el
de Vivienda.
Es por eso que, luego de ms de dos aos de puesto en aplicacin,
recin ahora, se ha conocido el diseo inicial y solo ahora se estudia
la aprobacin de una ley que permita sanear la situacin irregular en
que se encuentra.
La puesta en marcha del Transantiago, sin ley, es absolutamente con-
traria a la Constitucin porque se trata de una nueva funcin estatal y
una poltica pblica trascendente, que requiere de ingentes recursos
pblicos en inversin y gastos operativos. El establecimiento del nue-
vo sistema de transportes en la Regin Metropolitana no es propio de
la ley de presupuestos. Que duda puede caber. Adems, en esencia,
se ha creado un gasto permanente.
Para rechazar la proposicin del Ejecutivo, en su oportunidad, tal
vez, la sola aplicacin de las ideas matrices, por s solas, no habran
sido suciente fundamento para impedir la aprobacin de los recur-
sos y de glosas para los correspondientes Ministerios. Sin embargo, la
aplicacin de la doctrina del fallo de 1972, del Tribunal Constitucio-
nal, s le habra resultado plenamente aplicable pues segn este no
puede considerarse dentro de ella la ley de presupuestos cualquier
clase de materia.
6.2. El aumento de funcionarios a contrata en la Administracin
Los incrementos de los funcionarios a contrata en todos los Ministe-
rios y servicios pblicos, en nmeros que doblan las correspondien-
tes plantas, que ha sido cuestionado, e incluso admitido como exce-
sivo por el Gobierno, han sido posibles, tambin, por la aprobacin
de normas en cada uno de los Ministerios y servicios que establecen
que no sern aplicables, en ellos, las limitaciones del artculo 10 del
Estatuto Administrativo que dispone que los empleados a contrata no
podrn exceder el veinte por ciento del total de los cargos de planta.
31
Normas similares a esas fueron objetadas por el Tribunal Constitucio-
nal en el fallo de 1972, tantas veces citado, sealando que la ley de
presupuestos no puede alterar el estatuto administrativo, que es una
ley permanente que no tiene el carcter de nanciera.
6.3. Tipicacin de delito
Las normas de sucesivas leyes de presupuestos que otorgan la calidad
de agentes pblicos, a ciertos contratados a honorarios, por su tras-
cendencia, tambin son dignas de anlisis
4
.
En efecto, en diferentes leyes de presupuestos incluyendo por cierto
las de los aos 2008 y 2009 se asigna la calidad de agentes pbli-
cos con la consecuente responsabilidad penal y administrativa y sin
perjuicio de la responsabilidad correspondiente a su superior jerr-
quico a los encargados de los programas presupuestarios previstos
en esa ley que se encuentran contratados a honorarios. Adems,
en glosas incluidas en diferentes partidas presupuestarias se dispone
que a ciertas personas contratadas a honorarios la autoridad podr
atribuirles la calidad de agente pblico con la consecuente responsa-
bilidad penal.
En cuanto a la responsabilidad penal que pudiere asistir a una
persona, debe tenerse en cuenta que conforme con el principio
nullum crimen nulla poena sino lege, para que una persona pue-
da ser castigada penalmente es preciso que la conducta que se le
reprocha se encuentre establecida en una ley que expresa y expl-
citamente la describa. As lo asegura el artculo 19 N 3 de la Carta
Fundamental.
Debe recordarse, tambin, que las guras punibles previstas en el
Ttulo V del Cdigo Penal y otros, establecidos en relacin con los
empleados pblicos, son delitos propios o especiales y la mencio-
nada calidad de empleado pblico del agente es una caracterstica
del tipo penal, de aquellas que residen en el sujeto que acta. As lo
expresa el reputado profesor lvaro Bunster quien arma La calidad
de empleado pblico del agente es una caracterstica del tipo, de
aquellas que residen en el sujeto que acta, solo l puede ser autor
de los delitos que se describen. Luego agrega que ello hace que to-
dos estos delitos sean delitos propios o especiales, puesto que para
4
Cabe destacar que en el voto disidente del Ministro seor Fernndez Baeza se hace ex-
presa referencia a ellas, aun cuando no le merece reproche constitucional.
32
integrarlos, el sujeto de la infraccin no puede ser cualquier persona
sino que un empleado pblico
5
.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, debe destacarse que la
calidad referida de agente pblico, con las consecuencias jurdi-
cas de carcter penal que ella implica, en verdad constituye una
determinacin entregada al arbitrio de lo que resuelva la autoridad
administrativa existiendo glosas presupuestarias que as lo dispo-
nen explcitamente pues esta siempre puede contratar a honorarios
segn las reglas generales del estatuto administrativo que no con-
fieren al contratado la calidad de funcionario pblico para ningn
efecto legal.
A la luz de lo expuesto, es posible armar que los preceptos comen-
tados, que son ajenos a las ideas matrices de una ley de presupues-
tos, son cuestionables, adems, por su aprobacin con los trmites
abreviados de esas leyes en circunstancias que ellos conguran deli-
tos, en forma anual, materia constitucionalmente impropia de una ley
penal.
Cmo podra establecerse por una gura penal un delito por una
ley de presupuestos, de vigencia anual?
Pues bien, estas normas no corresponden a materias propias de las
leyes de presupuestos, y el hecho de que sean reiteradas y/o similares
a otras tambin incluidas en estas leyes, no tienen la virtud de con-
vertirlas en constitucionales.
6.4. Programas Mejoramiento de la Calidad de la Educacin o
Mece, Chile Crece Contigo y otros similares
Caracterstica de los presupuestos de estos ltimos aos es la co-
existencia en ellos de dos tipos de presupuestos en cada una de las
partidas.
El primero de ellos est constituido por la suma de ingresos y de
gastos de cada Captulo, contenidos en los Programas 01, y que co-
rresponde al presupuesto del funcionamiento normal del rgano del
Estado de que se trate. En el programa 01 se consideran los gastos en
personal y en bienes y servicios de consumo necesarios para llegar a
cabo las funciones que la ley orgnica del servicio les asigna.
5
Bunster Briceo, Alvaro. La malversacin de caudales pblicos, estudio de doctrina y
jurisprudencia, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, p. 44.
33
El, o los, presupuestos paralelos corresponden a los programas 02 y
siguientes. Ellos se establecen en diferentes Ministerios y Servicios y
corresponde a funciones adicionales que desarrollar el rgano p-
blico.
En ellos se incluye una transferencia de recursos del Estado y median-
te glosas presupuestarias se establece la manera de efectuar los gastos
en personal y bienes y las inversiones que podrn realizarse.
El personal que se contrate, con cargo a los recursos contemplados
en ellos, por regla general, no se regir por las normas propias del Es-
tatuto Administrativo, ni se considera en sus dotaciones. Ello, porque
as se establece, por glosas, en los mismos programas.
El rgimen jurdico aplicable para el manejo de estos recursos, tam-
bin como regla general, no es el que rige a la Administracin ni el
aplicable tratndose de los programas 01.
De esta manera, por simples glosas presupuestarias, se establece toda
una regulacin jurdica, con normas de excepcin a leyes de carcter
general, y que es propia de una legislacin formal.
La implementacin de importantes polticas pblicas ha tenido su
origen en estos programas 02 y siguientes. Entre ellas, cabe destacar
los Programas Mece, Chile Crece Contigo y similares.
En todos estos programas se invierten y gastan cuantiosos recursos de
todos los chilenos. En ellos se asignan nuevas funciones a los organis-
mos del Estado materia propia de ley o se excepciona de la aplica-
cin de las normas propias y especiales que rigen a los funcionarios
pblicos y el manejo de los recursos estatales.
Podra argumentarse que esta situacin presenta la ventaja de con-
siderar estos gastos como no permanentes, permitiendo evaluarlos y
ponerles trmino con mayor facilidad. Pero esta razn de convenien-
cia, que no convalida la constitucionalidad, no es atendible.
6.5. Coordinacin General de Concesiones
Desde el ao 1992 se encuentra establecida de manera funcional
la organizacin interna de la coordinacin de las concesiones, en el
Ministerio de Obras Pblicas.
No se ha dictado ninguna ley que establezca estas funciones. Cmo
han podido ellas llevarse a cabo? Ha sido posible mediante la inclu-
sin de glosas y recursos en la ley de presupuestos de cada ao.
34
Resulta innecesario resaltar la evidente improcedencia constitucional
de tal situacin.
En suma, los ejemplos son numerosos y comprometen cuantiosos re-
cursos estatales.
III. CONCLUSIONES
7. Los casos reseados en el nmero precedente, son demostrativos
de que a travs de las leyes de presupuestos, se han puesto en eje-
cucin numerosos proyectos de trascendencia, con alta inversin de
fondos pblicos y que importan la implementacin de importantes
polticas pblicas.
Todo ello sin la debida discusin legislativa.
La mera inclusin de recursos del Estado y de glosas en la ley de pre-
supuestos no es el medio constitucionalmente admisible para otorgar
nuevas funciones a los rganos pblicos o para disponer normas de
excepcin a las reglas generales para los servidores pblicos y el ma-
nejo de recursos pblicos.
La necesidad de que los recursos de todos los chilenos se invierta en
nes que sean propuestos por el Ejecutivo y estudiados por el Parla-
mento, con la acuciosidad, transparencia y participacin de exper-
tos y de la comunidad interesada, que son propios de los procesos
legislativos, lleva a concluir que no se debe perseverar en el proce-
dimiento de la mera inclusin en la ley de presupuestos de recursos
y glosas que, en denitiva, permiten sustraer de la debida discusin
parlamentaria la puesta en marcha de proyectos analizados solo por
el Gobierno.
Recae en el Poder Ejecutivo la principal responsabilidad sobre esta
materia pues a l corresponde la iniciativa exclusiva en la ley de
presupuestos. Hasta la fecha, ha ido en aumento la creacin de ml-
tiples programas en los presupuestos con cientos de normas de ex-
cepcin a las leyes generales vigentes, establecidas en simples glosas
presupuestarias.
Por lo expuesto, a nuestro juicio, era pertinente y trascendente que al
analizar el requerimiento planteado por los Diputados, que dio ori-
gen al fallo que comentamos, se abocaran los magistrados al anlisis
de la naturaleza y especialidad de la ley de presupuestos, como ya lo
haban hecho sus antecesores, sentando una jurisprudencia digna de
tener en consideracin.
35
As, pensamos que el Tribunal Constitucional, conocedor de la reali-
dad de las leyes de presupuestos, debi, al menos, haber hecho, con
ocasin de este requerimiento, una prevencin similar a la que hizo
en el fallo recado en los autos rol 1024, en que hizo presente a los
Poderes Colegisladores la inconveniencia de la mantencin de situa-
ciones constitucionalmente anmalas. El caso que conoci por el
requerimiento y la realidad indesmentible, as lo ameritaban.
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Tomo I. Editorial Jurdica.
FALLOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA.
ACTAS OFICIALES DE LA COMISIN CONSTITUYENTE.
37
El abogado de turno: Un trabajo forzoso
HCTOR HUMERES
1
RESUMEN
De acuerdo a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, el turno para los abo-
gados establecido en el Cdigo Orgnico de Tribunales vulnera la Carta Fundamental
en cuanto impone a los abogados, en forma gratuita, una carga pblica de carcter
personal, afectando con dicha medida radicalmente su libre ejercicio profesional. En
este comentario se explicitan tanto la gnesis, como los fundamentos de hecho y de
derecho relativos al establecimiento de la norma cuestionada, como asimismo los
diversos alcances que ha tenido el citado fallo y la evolucin que ha tenido el tema,
tanto a nivel de Corte Suprema como del mismo Tribunal Constitucional. Asimismo,
el autor se reere a la reclamacin interpuesta por el Colegio de Abogados de Chile
contra el Gobierno de Chile fundada en las mismas circunstancias y hechos ante
la Organizacin Internacional del Trabajo, denunciando la vulneracin del Convenio
N 129 sobre trabajo forzoso, y que el Consejo de Administracin de dicha entidad
internacional acogiere a nes del ao pasado. Finalmente, se efecta una reexin en
relacin a la responsabilidad del Estado en lo concerniente a la garanta constitucional
de la asistencia jurdica y al rol que les corresponde a los abogados en relacin a ella.
SUMARIO
1. Introduccin. 2. La Institucin del Abogado de Turno y su gnesis. 3. El origen del fa-
llo. 4. La Sentencia del Tribunal Constitucional. 4.1. Fallo rol n 755-2007. 4.2. Reper-
cusiones del fallo. 5. Comentario del fallo. 5.1. Los fundamentos y la correcta doctrina.
5.2. Infraccin del principio de legalidad de las cargas publicas. 5.3. Infraccin a la li-
bertad econmica. 5.4. La libertad de trabajo como derecho fundamental. 6. El Trabajo
Forzoso y la OIT. 7. La ineludible responsabilidad del Estado y el rol de los abogados.
I. INTRODUCCION
El sistema del abogado de turno se inscribe dentro de aquellas tradi-
cionales cargas pblicas que existen en Chile y que el inconsciente
colectivo ha asumido por largo tiempo como legtimas, sin cuestionar
su procedencia y aplicacin, salvo algunos estudios formulados por
algunos investigadores, la mayora de ellos realizados al amparo de
centro universitarios
2
.
1
Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Magster en Derecho La-
boral por la misma Universidad. Profesor de Derecho Laboral y de la Seguridad Social
en las Universidades de Chile, del Desarrollo y Gabriela Mistral.
2
BALMACEDA JIMENO, Nicols. Acceso a la justicia para los pobres; la modernizacin
pendiente (Revista Chilena de Derecho, Vol. 27 N 4, pp. 721-733 (2000), Seccin
Estudios.
38
Como es natural, los afectados, los abogados con ejercicio libre, son
los que han adoptado una posicin ms clara frente al tema, cuestio-
nando su ejercicio y haciendo llegar sus quejas al Colegio de la Or-
den, el que se ha hecho cargo de de las mismas, tomando una activa
participacin en la materia, ya que muchos de sus aliados se han
visto compelidos a patrocinar juicios y causas sin retribucin alguna,
lo que ha afectado notablemente el ejercicio de su profesin.
Esta situacin ha tornado a hacerse cada vez ms crtica en el curso
del tiempo, dado que el Estado ha introducido profundas reformas
a procesos de amplia aplicacin, con una gran difusin, lo que ha
provocado una masicacin de requerimientos judiciales; a ello debe
agregarse que se ha estrechado la posibilidad de que los justiciables
recurran a egresados de derecho para procurarse asesora jurdica, lo
que ha provocado un natural recargo de la tarea sobre los abogados
en ejercicio.
Este fenmeno tiende a acentuarse en regiones, donde el menor n-
mero de abogados ha hecho sentir el fenmeno en toda su intensidad.
Ante esta situacin, surgen diversas legtimas interrogantes: A quin
corresponde asumir la defensa jurdica de los ms desposedos? Es
legtimo que ello recaiga sobre un nico grupo de profesionales?
Existen garantas constitucionales vulneradas?
A proporcionar una respuesta a todas estas dudas tiende el fallo del
Tribunal Constitucional objeto de este comentario.
II. LA INSTITUCIN DEL ABOGADO DE TURNO
Y SU GNESIS
Tal como lo seala el fallo objeto de este comentario, la asistencia
jurdica gratuita otorgada a los ms desposedos de la sociedad, en-
cuentra sus antecedentes en el derecho hispano medieval, siendo
recogida por diversos cuerpos legales dictados durante el proceso
de codicacin en el siglo XIX; algunos autores, inclusive, remontan
dicha circunstancia al derecho romano, donde habra surgido la cos-
tumbre de designar abogados de ocio particularmente a los indigen-
tes y a aquellos que carecieran de bienes por su situacin crediticia,
dentro de un procedimiento de sorteo
3
. Asimismo, de acuerdo a lo
3
(DOYHARCABAL CASSE, Solange, Asistencia judicial gratuita en derecho romano (Revista
Chilena de Historia del Derecho, nmero 9, 1983, pginas 35 y ss.).
39
EL ABOGADO DE TURNO: UN TRABAJO FORZOSO
consignado por historiadores, la institucin pas en esencia de las VII
Partidas de Alfonso X El Sabio a textos jurdicos posteriores, y es as
como en la Ordenanza de Abogados de 1495 de los Reyes Catlicos,
incluidas en la Recopilacin de Leyes de Castilla de 1567, se ordena-
ba que los abogados defendieran a los pobres de gracia y por amor
a Dios
4
.
Por su parte, en lo relativo a Chile, se estima que hubo abogados de
pobres desde el ao 1567, y ya en las Ordenanzas de Felipe II para
la Segunda Audiencia de Chile se les contemplaba; ello aparece re-
cogido posteriormente en la Real Audiencia, la que mediante un auto
acordado de 1784 estableci un turno entre todos los abogados ins-
critos en la Audiencia, aumentndose su nmero
5
.
Similares normas se contemplaron tambin luego de la independen-
cia del pas, siendo recogida la institucin del abogado de turno por
la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Justicia
de 1875, la que en sus artculos 42 y 72 seal como competencia
de los jueces de letras en los departamentos en donde no tuviera su
asiento una Corte de Apelaciones y de estas mismas, la de designar
defensores gratuitos a las personas que hubieren obtenido el privile-
gio de pobreza; asimismo, el artculo 407 de este cuerpo legal esta-
bleci la obligacin para los abogados de defender gratuitamente las
causas de pobres que se les encomienden con arreglo a lo dispuesto
por los artculos 42 y 72 ya citados.
En este orden de ideas, cabe sealar que el sistema chileno de aten-
cin a los justiciables ms desposedos, se fue estructurando como
tal durante la tercera y cuarta dcadas del siglo XX, a instancias de
la propia Orden de Abogados de la poca. Fue esta institucin la que
promovi la ley que estructur el sistema de prctica jurdica de los
postulantes a abogados y contribuy en forma decisiva a su organiza-
cin.
Ello se encontraba por lo dems en estrecha relacin con lo dispues-
to en la Ley N 4.409, que regul la estructura orgnica del Colegio
de Abogados
6
. En efecto, el fundamento de dicha accin fue el de
4
(DOUGNAC RODRGUEZ, Antonio, Notas histricas en torno a la asistencia jurdica gra-
tuita y la prctica forense en Chile (Revista de Derecho Procesal, Universidad de Chile,
1973, pginas 26 y 27).
5
Ibd.
6
En tal sentido, BATES H., Luis. ha consignado que La Ley 4.409 del Colegio de Abo-
gados, estableci el sistema de abogaca en Chile e incorpor entre otras tareas funda-
mentales la de atender la defensa gratuita y correcta de los pobres, tratando de hacer
realidad el principio de igualdad jurdica y de la gratuidad de la justicia, asistiendo al
40
colaborar con un Estado carente de recursos y necesitado de entregar
acceso a la justicia a los ms desposedos y que, por otra parte, entre-
gaba, en una gran medida, educacin universitaria gratuita a quienes
seran los futuros abogados.
Entendi la entidad profesional de la poca que la prctica profesio-
nal gratuita era una manera generosa y tica de que los postulantes a
abogados devolviesen al menos en parte lo que el Estado de Chile
haba gastado en proporcionarles educacin; por similar razn, se
fue aceptando gradualmente en el curso de los aos, que los aboga-
dos ya recibidos colaboraren con el Estado por medio del sistema de
turno.
As, al dictarse el Cdigo de tica Profesional del Colegio de Aboga-
dos, aprobado en sesin de 28 de octubre de 1948, y vigente para los
abogados desde el 1 de enero de 1950, rerindose a la obligacin
de defender a los pobres, expresaba que la profesin de abogado
impone defender gratuitamente a los pobres, tanto cuando estos se
los soliciten como cuando recaiga nombramiento de ocio. No cum-
plir con este deber desvirta la esencia misma de la abogaca. No
rige esta obligacin donde las leyes provean la defensa gratuita de
los pobres.
En consonancia con ello, y durante la misma poca referida, al dic-
tarse la ley N 7.421, publicada en el Diario Ocial de fecha 9 de
julio de 1943, y mediante la cual se j el texto del Cdigo Org-
nico de Tribunales, se estableci en su ttulo XVII la institucin del
abogado de turno gratuito, prescribiendo en su artculo 595 que
Corresponde a los jueces de letras designar cada mes y por turno,
entre los no exentos, un abogado que deenda gratuitamente las cau-
sas civiles, otro que deenda las causas del trabajo y un tercero que
deenda las causas criminales de las personas que hubieren gozado
o debieran gozar de ese privilegio. Con todo, cuando las necesidades
lo requieran, y el nmero de abogados lo permita, la Corte de Apela-
ciones respectiva podr disponer que los jueces designen dos o ms
abogados en cada turno, estableciendo la forma en que se deban dis-
tribuir las causas entre los abogados designados.
desvalido sin costo alguno, en la defensa de sus legtimos derechos. No cumplir con
este deber, se deca en el artculo 7 del Cdigo de tica Profesional citado y vigente
desde el 1 de enero de 1949, desvirta la esencia misma de la abogaca. Acceso
a la justicia y las personas de escasos recursos (Cuadernos de Anlisis Jurdico, serie
Seminarios N 22, julio de 1992, pg. 169).
41
A su vez, el artculo 598 estableca que era obligacin de los abo-
gados defender gratuitamente las causas de pobres que se les enco-
mienden en conformidad a los preceptos de este ttulo.
La disposicin legal citada fue objeto de diversas modicaciones en
el ltimo medio siglo, algunas de las cuales se reeren a aspectos
de carcter formal, pero otras no tanto. En efecto, la Ley N 16.437
de 1966, incorpor un inciso segundo al artculo 598 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, precisando que los abogados podan ex-
cepcionarse de esta obligacin por motivos justicados, los que se-
ran calicados por el respectivo Consejo Provincial del Colegio de
Abogados, el que resolvera esta materia de preferencia y proveera
simultneamente la designacin del reemplazante. Sobre este ltimo
punto, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamen-
to del Senado consign que: Sin embargo, como esta obligacin
tan perentoria pudiere resultar muy gravosa para aquellos abogados
que por cambio de residencia u otra razn no pudieran continuar
atendiendo ecazmente tales asuntos, se les faculta para eximirse de
dicha obligacin por motivos justicados que sern calicados por
el respectivo Consejo Provincial del Colegio de Abogados, el que re-
solver esta materia con preferencia y proveer, simultneamente, la
designacin del reemplazante
7
.
Luego, en virtud del Decreto Ley N 3637, publicado el 10 de marzo
de 1981, se eliminaron las referencias al Colegio de Abogados y se
agreg un apremio al consignar que el abogado que no cumpliere
esta obligacin ser sancionado con suspensin en el ejercicio de la
profesin hasta por seis meses, por el tribunal que conozca de la cau-
sa en que se hubiere producido el incumplimiento. De la resolucin
que imponga la sancin se podr reclamar, dentro de tercero da,
ante el tribunal superior jerrquico del que la dict. Una vez rme la
resolucin que imponga una suspensin del ejercicio de la profesin
deber ser comunicada por la Corte de Apelaciones respectiva a los
tribunales de su territorio jurisdiccional.
Otra modicacin se materializ como consecuencia del estableci-
miento de una jurisdiccin laboral especializada, en virtud de la Ley
N 18.510, de 1986, de modo que la disposicin reprochada qued
del siguiente tenor: Corresponde a los jueces de letras designar en
cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que deenda
7
(Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Sena-
do, sesin de 29 de diciembre de 1965, Historia de la Ley, pgina 2708).
42
gratuitamente las causas civiles, otro que deenda las causas del tra-
bajo y un tercero que deenda las causas criminales de las personas
que hubieren obtenido o debieren gozar del mencionado privilegio.
Con todo, cuando las necesidades lo requieran, y el nmero de abo-
gados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones respectiva
podr disponer que los jueces de letras designen dos o ms abogados
en cada turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir la
causas entre los abogados designados.
Del mismo modo, cabe consignar que la ley N 19.718, publicada en
el Diario Ocial el da 10 de marzo del ao 2001 y en cuya virtud se
cre la Defensora Penal Pblica, elimin la referencia al abogado de
turno en materias criminales.
Por ltimo, debe tenerse presente que la ley N 19.968, que cre las
Tribunales de Familia, seal en su artculo 19 que al Juez designar
a un abogado perteneciente a la respectiva Corporacin de Asistencia
Judicial o a cualquier institucin pblica o privada que se dedique a
la defensa, promocin o proteccin de sus derechos, en los casos
que carezcan de representante legal o cuando por motivos fundados,
el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios
con los de aquel a quien corresponda legalmente su representacin.
Es del caso consignar que, a pesar de que esta norma no contiene re-
ferencia alguna al abogado de turno, en la prctica, los Tribunales de
Familia se remiten al Cdigo Orgnico de Tribunales para designarlos
en aquellos casos en que una de las partes se encuentra patrocinada
por la Corporacin de Asistencia Judicial. Se estima que esto cons-
tituye una interpretacin errnea, dado que la materia de familia y
sus tribunales no pueden ni deben entenderse comprendidos dentro
de las materias civiles que habilitan para designar los abogados de
turno
8
. Esta situacin ha hecho crisis especialmente en regiones don-
de, en muchos casos, los abogados han recibido hasta 14 causas en
el mes que dura el turno, las que tardan en nalizar frecuentemente
ms de un ao, al recaer dicha responsabilidad hasta la sentencia de
trmino.
Pero es un hecho, tambin, que estamos ante una realidad social
y econmica muy diversa de aquella vigente en la poca medieval
hispana, cuando nace la institucin a la que se ha hecho referencia,
como asimismo de aquella de mediados de los aos cuarenta del si-
8
MOLINA ARIZTA, Gonzalo, Tribunal constitucional declar inconstitucional la gratuidad
del abogado de turno. (Revista del Abogado N 42, pgs. 16 y siguientes)
43
glo pasado en que se la model de acuerdo a la institucionalidad vi-
gente. Acorde a la realidad actual pues, tanto normativa como social,
corresponde establecer si esta institucin debe permanecer en su
forma actual o bien debe modicrsele o, inclusive, ser reemplazada
por otra de diverso cuo.
III. EL ORIGEN DEL FALLO
El tema objeto de la sentencia que se comenta, se origin en las in-
quietudes que, como ya se dijo, los Colegios Regionales de Abogados
le plantearon al Consejo General del Colegio de Abogados de Chile
9
.
Al efecto, se hizo presente que en forma constante y peridica diver-
sos abogados estaban siendo llamados a ejercer el turno que contem-
pla el Cdigo Orgnico de Tribunales (artculo 595), lo que implicaba
para estos hacerse cargo de un cierto nmero de causas en forma
gratuita, con grave detrimento de los asuntos y causas que el letrado
se encontraba atendiendo.
Dicha carga la imponan los Jueces de Letras o Cortes de Apelacio-
nes, y ante la renuencia del profesional de aceptar dicha situacin, se
les amenazaba con la suspensin del ejercicio, lo que implicaba, en
el hecho, imponerles un trabajo de modo forzado y sin que ello im-
plicase retribucin alguna.
El Consejo General de la Orden tom clara conciencia del problema
suscitado, y estimando que la situacin signicaba en el hecho la
imposicin de una verdadera carga pblica que violentaba diversas
garantas constitucionales, resolvi primeramente ociar a la Corte
Suprema de Justicia, plantendole la ilegalidad e inconstituciona-
lidad de una prctica que, en el hecho, importaba una carga que
corresponda asumir propiamente al Estado, mas no a los abogados,
hacindole notar que ello implicaba una grave lesin a la libertad
y dignidad profesional; se le solicit adems que en caso de que su
opinin fuere coincidente con la del Colegio, planteare dicha inquie-
tud al Tribunal Constitucional.
9
El Colegio es una Asociacin Gremial que agrupa a abogados con domicilio en diver-
sas partes del pas y se constituy como tal de conformidad al Decreto Ley N 3621 del
ao y al Decreto Supremo N 2757 del ao 1979 del Ministerio de Economa, siendo
el continuador legal del Colegio de Abogados de Chile, institucin creada mediante la
dictacin de la ley N 4409; se encuentra conformado por un Consejo General y por
diversos Consejos Regionales. La asociacin o integracin de los abogados a esta orga-
nizacin es absolutamente voluntaria, de conformidad a la Constitucin Poltica de la
Repblica y las leyes nacionales, integrndolo en la actualidad ms de 9.000 aboga-
dos.
44
Al no obtener el Colegio una respuesta de la Corte Suprema que per-
mitiese abrir un camino de solucin a la situacin planteada, resolvi
acudir derechamente al Tribunal Constitucional, solicitando la decla-
racin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 595 del
Cdigo Orgnico de Tribunales; ello lo materializ en relacin con
el Recurso de Proteccin interpuesto ante la Corte de Apelaciones de
Valdivia por el colegiado don Sergio Toloza Rodrguez contra el Juez
de Familia de Osorno, del cual conoca a la fecha la Corte Suprema,
en razn de haberse interpuesto Recurso de Apelacin en contra de la
sentencia dictada por la Corte de Apelaciones ya sealada
10
.
El Recurso lo rmaron el colegiado recurrente y el Presidente del Co-
legio de la poca, don Sergio Urrejola Monckeberg, y fue patrocina-
do por el destacado abogado y constitucionalista don Arturo Ferman-
dois V., siendo interpuesto el da 22 de marzo del ao 2007, bajo el
rol N 755-2007.
El fundamento del recurso hace relacin con la vulneracin de las
garantas constitucionales de igualdad ante la ley en relacin a las
cargas pblicas, en cuanto a la libertad para desarrollar actividades
econmicas, y en lo referente a la libertad de trabajo y contratacin
(artculo 19 Ns 2, 20, 21, y 16 respectivamente).
Se seal al efecto que en cuanto a la igualdad ante las cargas p-
blicas, la institucin del abogado de turno conguraba un gravamen
desproporcionado, en perjuicio de un reducido grupo de profesiona-
les, pero que beneciaba a la comunidad toda, sin que existiese para
ellos compensacin econmica alguna; en lo referente a la libertad
para desarrollar toda clase de actividades econmicas lcitas, pri-
vaba a los titulares del turno del derecho a percibir el lucro que es
inherente al ejercicio de la actividad; y en relacin a la libertad de
trabajo y de contratacin, esta prestacin del servicio al Estado no
era producto del libre consentimiento del profesional el que lo deter-
minaba, sino la voluntad del beneciario que le compela forzosa y
gratuitamente a hacerlo.
10
MOLINA ARIZTA, Gonzalo (Tribunal Constitucional declar inconstitucional la gratuidad
del abogado de turno, Revista del Abogado N 42, pgs. 16 y siguientes). Don Sergio
Toloza es un abogado colegiado que ejerce en Osorno. En octubre de 2006, la juez
presidente del juzgado de familia de esa ciudad dict un decreto econmico que lo
design abogado de turno en varias causas. Frente a ello, don Sergio Toloza recurri de
Proteccin ante la Corte de Apelaciones de Valdivia, recurso en el que se hizo parte al
Colegio de Abogados de Chile. Dicha Corte rechaz el recurso y una vez apelado ante
la Corte Suprema de Justicia, el Colegio de Abogados y el seor Toloza dedujeron un
recurso de inaplicabilidad en contra del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribuna-
les, que constituye la fuente legal del turno.
45
El Tribunal Constitucional declar admisible el Recurso y orden po-
nerlo en conocimiento del Presidente de la Repblica, del Senado y
de la Cmara de Diputados, a n de que, si lo deseaban, presentasen
las observaciones que estimaren pertinentes al efecto; a la vez solici-
t informe a los Jueces recurridos, y decret la suspensin del proce-
dimiento del Recurso de Proteccin pendiente ante la Corte Suprema.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
4.1. Fallo Rol N 755-2007
La sentencia del Tribunal fue emitida con fecha 31 de marzo del ao
2008. En los considerandos iniciales de la misma, el Tribunal deja
constancia de que la impugnacin se dirige a sostener la contraven-
cin que implica la aplicacin del artculo 595 del Cdigo Orgnico
de Tribunales en relacin a los derechos fundamentales de igualdad
ante la ley, ante las cargas pblicas y la libertad de trabajo y de co-
mercio, que resguarda la Carta Fundamental, no siendo bice para
el conocimiento y resolucin de la accin de inaplicabilidad, la cir-
cunstancia de que la disposicin legal que se objeta sea anterior a la
entrada en vigencia de la Carta Fundamental.
En su parte resolutiva, la sentencia en comentario acogi el requeri-
miento, declarando inaplicable en la causa sobre apelacin de recur-
so de proteccin seguida ante la Corte Suprema la expresin gratui-
tamente a que alude el inciso primero del artculo 595 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
Los fundamentos de la sentencia hacen relacin, bsicamente, con
dos rdenes de materias:
a) La vulneracin de la garanta de la igualdad ante la ley y las car-
gas pblicas. Maniesta al efecto el tribunal que la igualdad ante
la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para
todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias
y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentran
en situaciones diferentes y que un estudio comparativo con
las dems profesiones liberales hara merecedora de reproche a
la norma en anlisis, habida cuenta de que el turno gratuito solo
se exige respecto de los abogados y no as en relacin a otras
profesiones que cumplen una funcin social, como la medicina,
arquitectura o pedagoga, vinculadas a bienes jurdicos tan o ms
relevantes como son la vida, la salud, la vivienda y la educacin,
46
respectivamente. Indica asimismo que un autor ha sealado que
si todas las profesiones tuvieran la carga pblica de ejercer la
profesin a favor de los sectores de escasos recursos por cierto
plazo y en forma gratuita, dicha carga estara igualmente repartida
y no podra alegarse que es arbitraria e ilegal, no podra objetarse
su constitucionalidad
11
(considerando vigsimo sptimo).
En el mismo orden de ideas, indica el Tribunal que la institucin
del abogado de turno subsiste en la actualidad en forma subsidia-
ria, frente a la inexistencia de otra forma de asesora institucional,
pblica o privada (considerando trigsimo cuarto); que la impo-
sicin de la obligacin de defender a determinadas personas de
escasos recursos constituye un n razonable, pero que el medio
utilizado la gratuidad puede transformarse en gravoso si se
piensa que el abogado deber dedicarse sin contraprestacin pe-
cuniaria alguna a atender asuntos en desmedro de aquellos que ha
asumido libremente, lo que puede tornarse en una situacin impo-
sible de sostener (considerando cuadragsimo primero); y que el
n perseguido por el legislador de proporcionar dicha asistencia
jurdica gratuita resulta constitucionalmente lcita y que el instru-
mento de imponer la carga resulta idneo, pero al imponerse en
forma gratuita, lo transforma en un medio desproporcionadamente
gravoso, desde que el n perseguido no exige ni impone que el
abogado deba desempearse sin retribucin alguna. (Consideran-
do cuadragsimo sexto).
b) Infraccin a la garanta de la libertad de trabajo y de la libertad
de empresa: Expresa el Tribunal que la profesin de abogado tiene
ciertas particularidades, lo que se ve raticado por la circunstancia
de que es la nica profesin universitaria cuyo ttulo no es otorga-
do por las Universidades sino por la Corte Suprema (considerando
quincuagsimo noveno); que la Carta Fundamental reconoce y
ampara el derecho a una justa retribucin por todo trabajo, aun-
que se imponga bajo la forma excepcional de una carga, lo que,
por lo dems, se vincula, ni ms ni menos, con la dignidad de la
persona humana (considerando sexagsimo); que el legislador, al
regular el ejercicio de esta profesin, lo debe hacer sin afectar los
derechos en su esencia y que, en este caso, el trabajo se produce
como consecuencia de la imposicin de una carga legal, la que
11
BALMACEDA JIMENO, Nicols. Corporaciones de asistencia judicial y abogados de turno
incumplimiento de una garanta constitucional (Revista Chilena de Derecho 27, 2000,
p. 738).
47
no resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va
acompaada de una justa retribucin pecuniaria (considerando
sexagsimo tercero); que la declaracin de inaplicabilidad no sig-
nica que siempre y bajo cualquier supuesto la norma impugnada
sea per se inconstitucional, sino que nicamente en el caso con-
creto dentro del cual se formula el respectivo requerimiento (con-
siderando sexagsimo quinto); y que si bien en el presente caso
sometido a su consideracin no se han acreditado que el abogado
requirente haya sufrido perjuicios patrimoniales ni que se le haya
privado de su libertad de trabajo, resulta evidente que la ejecucin
de las labores por l desempeadas no ha podido sino producirle
un menoscabo y detrimento que debe ser debidamente compensa-
do por el Estado, en su caso (considerando sexagsimo sptimo).
El fallo tiene dos prevenciones: una del Ministro seor Bertelsen,
quien concurre al fallo, pero deja constancia que es de opinin de
declarar la inaplicabilidad del inciso primero del artculo 595 del
COT no porque imponga una carga personal gratuita, sino porque
la ley no ha determinado con suciente precisin el alcance de
la obligacin que puede imponerse a los abogados de defender
gratuitamente a las personas sin recursos, no respetndose as la
garanta de la legalidad de las cargas pblicas; la otra, es del Mi-
nistro seor Vodanovic, quien concurriendo igualmente al fallo,
maniesta que la inaplicabilidad debe extenderse a la integridad
del precepto legal que se impugna, ya que es el Estado y no los
particulares el que debe proteger a la poblacin y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunida-
des, como ha venido ocurriendo progresivamente en reas par-
ticulares de la defensa judicial; que las cargas autorizadas por la
Carta Fundamental deben recaer sobre todos los chilenos y no en
un reducido grupo de la poblacin; que los preceptos legales que
por mandato de la Constitucin limiten las garantas que esta es-
tablece no pueden afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y
que la defensa obligatoria que se impone a un abogado, es abso-
lutamente contraria a la libertad de trabajo, en cuanto se trata de
un trabajo forzado, cuya elusin apareja severas sanciones.
4.2. Repercusiones del fallo
Es del caso sealar que la Corte Suprema de Justicia, al continuar
conociendo de la apelacin del fallo del recurso de proteccin inter-
48
puesto por el abogado don Sergio Toloza, entendi que el Tribunal
Constitucional haba declarado inaplicable solo el concepto de gra-
tuidad respecto del abogado de turno, y que se ajustaba a la Consti-
tucin la carga personal impuesta al abogado respectivo; ello motiv
a que, en denitiva, desestimare el recurso, sin perjuicio de los dere-
chos del actor para obtener el pago de sus honorarios. Ello implica la
imposicin de una carga adicional al abogado afectado: debe ejercer
una accin civil contra el Estado para poder obtener el pago de sus
legtimos honorarios, lo que resulta altamente ilusorio de poder ma-
terializar, ya que, inclusive, el principio de la constitucionalidad del
gasto (artculo 100 de la Carta Fundamental) impedir atribuir a una
partida legal de presupuesto nacional a estos honorarios cuya fuente
no resulta ser legal, sino jurisdiccional.
A su vez, a la vista del fallo objeto de este comentario, con fecha 16
de junio del ao 2008, el Consejo General del Colegio de Abogados
de Chile oci al seor Ministro de Justicia, don Carlos Maldonado
Curti, solicitando la dictacin de un arancel de Honorarios aplicable
a los profesionales que fueren designados como Abogados de Turno.
En respuesta a dicha solicitud, el seor Subsecretario de Justicia,
don Jorge Frei Toledo, manifest que el fallo aportaba un antece-
dente acerca del espritu que deba enmarcar el anlisis tendiente
de otorgar servicios legales profesionalizados y otorgar a los aboga-
dos una justa retribucin por sus labores, pero agregaba que no se
encontraban dadas las condiciones legales adecuadas para que se
determinase administrativamente la aplicacin de un arancel como el
solicitado, ya que sera necesario una reforma al Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Indicaba asimismo que el Ministerio de Justicia se encontraba traba-
jando en la creacin de un sistema unicado de representacin letra-
da, que otorgase a los ciudadanos que no pudieren procurrsela, una
defensa jurdica de calidad, velando por buscar soluciones globales,
que fueren favorables tanto a quienes ejerzan la profesin de aboga-
dos como a los destinatarios de tales servicios de asistencia jurdica.
Dicha respuesta, que si bien demostraba loables intenciones, no con-
tribua a solucionar la situacin planteada en un futuro cercano.
Lo anteriormente expuesto, esto es, tanto la interpretacin dada por
la Corte Suprema al fallo de la causa del Tribunal Constitucional N
755-2007, de 31 de marzo del ao 2008, como la respuesta recibida
de parte del Ministerio de Justicia, motiv al Colegio de la Orden,
49
representado ahora por su actual Presidente, don Enrique Barros B.
y nuevamente bajo el patrocinio de don Arturo Fermandois, a pre-
sentar un nuevo Recurso ante el Tribunal Constitucional, esta vez
solicitando derechamente que se declarase la inconstitucionalidad
del texto ntegro del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribuna-
les, por constituir un todo jurdico indisoluble de la gratuidad, cuya
inaplicabilidad dicho Tribunal haba decretado en la sentencia objeto
de este comentario. En subsidio de ello, se solicit la declaracin de
inconstitucionalidad del inciso primero del artculo 595 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, que contiene el ncleo de la descripcin
del servicio gratuito que se impone a los abogados, y en subsidio de
esto ltimo, que se declarase la inconstitucionalidad de la expresin
gratuitamente contenida en el inciso primero del tantas veces cita-
do artculo 595 ya declarado inaplicable, debiendo ordenarse en
caso de acogerse cualquiera de dichas hiptesis, la publicacin de la
sentencia respectiva en el Diario Ocial dentro de tercero da, con la
expresa nalidad de producir su derogacin.
El Tribunal Constitucional declar admisible el Recurso y orden po-
nerlo en conocimiento del Presidente de la Repblica, del Senado y
de la Cmara de Diputados, a n de que, si lo desearen, presentaren
las observaciones que estimaren pertinentes al efecto.
Es del caso consignar que, con fecha 26 de noviembre del ao 2008,
33 Diputados de la Repblica, interpusieron una serie de excepciones
de previo y especial pronunciamiento, y solicitaron formalmente el re-
chazo de la accin de inconstitucionalidad presentada por el Colegio
de Abogados. En lo medular, dicha presentacin, al solicitar el recha-
zo de la accin interpuesta, seal que la inaplicabilidad decretada
en el fallo del recurso objeto de este comentario no obligaba al Tri-
bunal Constitucional a declarar a su vez la inconstitucionalidad de la
norma que haba sido objeto de reproche; que de acogerse el aludido
recurso, se estara rompiendo la presuncin de constitucionalidad y el
carcter abstracto de la accin; y que la declaracin de inconstitucio-
nalidad implicaba legislar y generar vacos y contradicciones. Asimis-
mo, impugn los argumentos del requerimiento, indicando que si bien
el abogado de turno es una carga pblica, ella no reviste los caracte-
res de nica ni excesiva, que no contrara derechos fundamentales ni
afecta la igualdad ante la ley ni la libertad de trabajo.
La vista de la causa se efectu el 19 de marzo del ao 2009, encon-
trndose pendiente la dictacin del fallo a la fecha en que esta obra
entra en edicin.
50
Pero el tema ha despertado otras inquietudes legislativas. En efecto,
el Diputado de la Repblica don Francisco Chahun Chahun, en co-
nocimiento del fallo del Tribunal Constitucional tantas veces citado, y
del Informe de la OIT de noviembre del mismo ao, present a su vez
un Proyecto de Ley al Parlamento con fecha 10 de diciembre de 2008,
(Boletn N 6246-07), mediante el cual se propone eliminar la expre-
sin gratuitamente de los artculos 595, 597 y 598 del Cdigo Org-
nico de Tribunales y la derogacin de los incisos 3, 4 y 5 del artculo
598 ya citado; el Proyecto fue enviado a Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara, con la misma fecha.
En los fundamentos del proyecto se deja constancia de que debe eli-
minarse la obligacin de efectuar estos turnos de carcter gratuito,
tanto a los abogados como a los procuradores y receptores, y derogar
la sancin que actualmente se contempla para los abogados en caso
de incumplimiento de dicha obligacin, consistente en la suspensin
del ejercicio de la profesin, como igualmente los recursos que pro-
ceden en contra de la imposicin de la referida sancin.
Del mismo modo, cabe referir que otros colegiados han interpuesto
sendos recursos de Proteccin tanto ante los Tribunales de Justicia
como ante el mismo Tribunal Constitucional
12
. La secuencia seguida
ha sido la misma: se ha recurrido de Proteccin, las Cortes de Ape-
laciones, las que lo han declarado inadmisible por falta de funda-
mento, al estimar que excede al mbito de aplicacin de dicha clase
de recurso, ante lo cual los abogados afectados han solicitado al
Tribunal Constitucional la inaplicabilidad del artculo 595 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, fallando este de un modo del todo similar a
como lo hiciera en el fallo objeto de este comentario.
V. COMENTARIO DEL FALLO
5.1. Los fundamentos y la correcta doctrina
Si se tiene a la vista los fundamentos del requerimiento formulado
y se le contrasta con lo decisorio del fallo en comentario, habr de
concluirse que los objetivos perseguidos con su interposicin se lo-
graron en gran medida. En efecto, el fallo claramente se pronuncia
por la tesis de que lo dispuesto en la actualidad por el Cdigo Org-
nico de Tribunales en relacin al abogado de turno vulnera la Carta
12
DERVICHE, Maryen (sentencia en rol TC 1138-2008) y ARANCIBIA OBRADOR, Mara Jos
(sentencia en rol TC 1148-08).
51
Fundamental, en cuanto impone, en forma gratuita a los abogados,
una carga pblica, afectando con dicha medida radicalmente su libre
ejercicio profesional.
Pero en nuestra opinin, es justamente en la prevencin del Ministro
Vodanovic, donde nos parece que se encuentra el verdadero sentido
y alcance que debi haber tenido el fallo en comentario. En efecto,
este deja constancia de su opinin en el sentido que la inaplicabili-
dad debe extenderse a la integridad del precepto legal que se impug-
na, ya que es el Estado y no los particulares el que debe proteger
a la poblacin y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades y que la defensa obligatoria que se im-
pone a un abogado, es absolutamente contraria a la libertad de tra-
bajo, en cuanto se trata de un trabajo forzado, cuya elusin apareja
severas sanciones.
Vale decir, el Ministro declara que la inaplicabilidad denunciada es
de carcter amplio no restringido al trmino gratuitamente que
determina el fallo y afecta, por ende, a la institucin del abogado de
turno en su integridad, no tan solo en un aspecto de la misma, lo que
realmente apunta al corazn de la situacin denunciada; del mismo
modo, reere con toda claridad que existe en juego un elemento fun-
damental, como es permitir la prctica de un trabajo forzoso, circuns-
tancia que violenta con toda claridad elementos esenciales de la dig-
nidad humana, actividad que se encuentra absolutamente sancionada
a nivel de todo el orbe y que merece el ms abierto repudio de parte
de una gran cantidad de organizaciones internacionales, a la vez que
vulnera claras garantas reconocidas por la Constitucin Poltica de
la Repblica, y diversos Tratados y Convenios Internacionales, de los
cuales Chile es pas signatario.
Al respecto, cabe consignar lo que consagra nuestra Carta Funda-
mental en el captulo III, relativo a los derechos y deberes constitu-
cionales: primeramente, en su numeral 2 establece la igualdad ante
la ley, y luego de establecer que en el pas no existen los grupos pri-
vilegiados, expresa que en Chile no hay esclavos y que ni la ley ni
autoridad alguna podr establecer diferencias arbitrarias. Por ende,
es claro que en nuestro pas las personas son libres, iguales, y que no
pueden ser sujetos de discriminaciones arbitrarias.
Dichas premisas son aplicables a todo el amplio mbito de la vida
social, estando comprendida en ella la actividad profesional de los
abogados, la que debe en consecuencia, debe ser libre y no puede
encontrarse sujeta a discriminaciones arbitrarias.
52
Profundizaremos estos aspectos en los siguientes numerales.
5.2. Infraccin del principio de legalidad de las cargas pblicas
En este aspecto nos parece correcta la tesis sostenida por el Colegio
de Abogados en cuanto a que la verdadera carga pblica de tipo per-
sonal que es el abogado de turno, debe establecerse de un modo se-
veramente restringido cuando afecta o trata de afectar a alguno de los
denominados derechos fundamentales, y que su decurso debe con-
templar la especicacin no solo del hecho sino tambin de la forma
en que se ha de ejecutar dicho mandato legal, lo que no acaece bajo
ningn respecto en este caso.
En efecto, tanto la forma de imponer la gratuidad como la falta de
precisin del articulado y la excesiva discrecionalidad del mismo
para el tema de las excepciones; esta por lo dems, es la premisa
sustentada en la prevencin del Ministro seor Bertelsen en el fallo
en comentario, cuando sostiene que es de opinin de declarar la
inaplicabilidad del artculo 595, inciso primero, del Cdigo Orgnico
de Tribunales, no porque imponga una carga personal gratuita, sino
porque la ley no ha determinado con suciente precisin el alcance
de la obligacin que puede imponerse a los abogados de defender
gratuitamente a las personas sin recursos.
Llegados a este punto, cabe la interrogante de si existir alguna
frmula alternativa a la simple derogacin por inconstitucionali-
dad que permita salvar este aspecto de la carga pblica que no sea
derechamente su derogacin, lo que no se observa bajo ningn
respecto. En efecto, el sello de la gratuidad que reviste a esta nor-
mativa, no permite ofrecerle al abogado de turno una remuneracin
por su trabajo y eso es lo que precisamente lo torna inviable des-
de un punto de vista constitucional, ya que cualquier aplicacin
contraria pugnara con el N 19, del artculo 16 de nuestra Carta
Fundamental.
Ello signica que, al mismo tiempo, toda interpretacin de la norma-
tiva impugnada afectara al principio de legalidad de las cargas pbli-
cas y de igualdad ante la ley, ya que la carga que se est imponiendo
a los abogados para desarrollar una labor social gratuita en benecio
de la comunidad, excede con mucho el marco necesariamente gen-
rico que esta debera tener, si la idea fuere agrupar a un conjunto de
profesionales que ejerzan dicha clase de labores, ya que bajo dicha
ptica debieran ser convocados todos los dems profesionales que
ejercen labores de dichas caractersticas.
53
5.3. Infraccin a la libertad econmica
El artculo 19 N 21 inciso primero de la Constitucin indica que la
Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al or-
den pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen. Cabe sealar que, desde el punto de vista material,
el ejercicio de la profesin de abogado no constituye una funcin p-
blica, sino la realizacin de una actividad econmica, desde el mo-
mento que los abogados ofrecen un servicio a un determinado mer-
cado, reciben una retribucin por la prestacin de dichos servicios, y
asumen personalmente el riesgo por las contingencias del encargo.
Ello est, por lo dems, en consonancia con lo que han reconocido
sobre el particular la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, el cual ha manifestado que segn reiterada
jurisprudencia el concepto de empresa comprende en el contexto del
derecho de la competencia, cualquier entidad que ejerza una acti-
vidad econmica, con independencia del Estatuto Jurdico de dicha
entidad y de su modo de nanciacin, agregando al efecto que los
abogados ofrecen, a cambio de una retribucin, servicios de asisten-
cia jurdica consistentes en la elaboracin de informes, redaccin de
contratos o de otros actos as como la representacin y la defensa
ante los rganos jurisdiccionales. Adems, asumen los riesgos econ-
micos derivados del ejercicio de dichas actividades, ya que en caso
de desequilibrio del ejercicio entre gastos e ingresos, son los propios
abogados quienes han de soportar las prdidas
13
.
Por tanto, corresponde aplicar de forma plena y total el estatuto
constitucional del artculo 19 N 21 al ejercicio de la profesin de
abogado, lo que implica que existe plena libertad para desarrollar la
actividad, que no puede ser prohibida sino en cuanto su ejercicio se
oponga a la moral, al orden pblico y a las buenas costumbres, y que
su ejercicio es regulable en virtud de la ley; en virtud de dicha ltima
premisa, la Constitucin obliga al legislador, en el artculo 19 N 26,
que esa regulacin no afecte la esencia del derecho.
Es por ello que debe considerarse que desde la perspectiva del
artculo 19 N 21, la obligacin impuesta por el artculo 595 del COT
infringe la Constitucin, ya que obliga bajo coercin sancin esta-
13
Tribunal de comunidades europeas. Causa rol 309/99. Cit. en Recurso de Proteccin
presentado por Leyton Swett, Valentina contra Presidente de Corte de Apelaciones de
Santiago.
54
tal a una clase de profesionales, los abogados, a prestar servicios
gratuitamente, privndoles del legtimo lucro o benecio pecuniario
que de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina es connatural a toda
actividad econmica
14
.
Es inevitable concluir, en consecuencia, que la imposicin legal
forzosa de realizar una actividad por esencia econmica de forma
gratuita, desnaturaliza en forma absoluta la actividad del abogado
y, al privar de su legtimo beneficio a su titular, vulnera uno de los
elementos esenciales del derecho a desarrollar actividades econ-
micas.
5.4. La libertad de trabajo como derecho fundamental
El incesante avance de la normativa laboral en nuestro pas durante
el siglo pasado, con la consiguiente consolidacin de esta rama del
derecho, desemboc, nalmente, en la progresiva constitucionali-
zacin del mismo. En este contexto, un punto central del debate ha
estado radicado en los denominados derechos fundamentales de
carcter laboral, los que se encuentran insertos en convenios interna-
cionales, declaraciones de derechos, y tratados bilaterales, como ya
se ha expresado.
Este tema tiene un horizonte amplio de discusin en la doctrina y
jurisprudencia internacional de carcter laboral; en Chile, el caso
preciso de la libertad de trabajo, se encuentra reconocida en nuestros
Estatutos Constitucionales desde los inicios de nuestra vida republica-
na. Cabe consignar que dicha recepcin se efectu de un modo muy
similar, tanto en la Constitucin de 1925, como en las Actas Consti-
tucionales y posteriormente en la Carta del ao 1980.
Pero parece particularmente til recordar por su signicado las
consideraciones que tuvieron presente los comisionados del Acta N
3 para la redaccin de las normas relativas a la libertad de trabajo y
su proteccin
15
. Se dej constancia al efecto que el derecho consa-
grado debera ser lo ms amplio posible, de tal forma que amparase
no solo al trabajador dependiente sino tambin al independiente;
14
Vase: sentencia recada en caso Universidad Mariscal Sucre con Consejo Nacional
de Educacin, Corte Suprema, informe constitucional N 1668, 6 de enero de 1998.
15
BULNES ALDUNATE, Luz La libertad de trabajo y su proteccin en la Constitucin de
1980. (Revista de Derecho Pblico N 28 (julio-diciembre 1980) pg. 207).
55
que el trabajo es una expresin de la dignidad y actividad del ser
humano que merece la proteccin del Estado; y que la expresin
retribucin justa corresponde a un trmino amplio, comprensivo de
cualquier tipo de trabajo que se realice. Asimismo, del estudio de
las actas de las sesiones respectivas, es posible apreciar la intencin
de los comisionados de respetar los compromisos internacionales de
Chile en esta materia.
De all que gran parte de la doctrina nacional ha interpretado que
la cita que hace el actual artculo 20 de la Constitucin vigente, al
consagrar el Recurso de Proteccin en cuanto ampara la libertad
de trabajo debe entenderse que protege tanto la libertad laboral
como tambin el trabajo concreto, lo que hara procedente dicho
recurso tanto para proteger la libertad de trabajo como al derecho a
elegirlo libremente
16
. No obstante, y como ya se sealare, nuestras
Cortes de Apelaciones, al conocer de los recursos de proteccin
interpuestos por diversos colegiados afectados por el sistema del
turno, han sealado que los hechos descritos exceden las materias
que deben ser conocidas por el recurso de proteccin, condiciones
en las que tiene aplicacin la norma de inadmisibilidad establecida
en el auto acordado respectivo con la expresin manifiesta falta
de fundamento, por lo que la accin intentada no ser admitida a
tramitacin
17
.
Pero en todo caso, y tal como asevera la doctrina nacional, el legis-
lador no podra bajo sancin de inconstitucionalidad dictar normas
que atentaren contra la igualdad y la dignidad del hombre en materia
laboral
18
. De acuerdo con ello, las normas legales que se contrapo-
nen contra dichos principios, deberan entenderse viciadas por in-
constitucionalidad.
An ms: se entiende que esta proteccin se reere tambin a ciertos
aspectos del trabajo mismo; de all la expresin justa retribucin
que es ms amplia que la de justa remuneracin que contena el
artculo 10 N 14 de la Constitucin de 1925, porque incluye tanto a
los trabajadores dependientes como independientes, adems de que
el trmino retribucin comprende cualquier tipo de trabajo que se
16
17
Vid. Recurso rol N 2304/2007 Corte de Apelaciones de Santiago, Sptima Sala.
18
56
pague, sea por honorarios, remuneracin o salario, participacin de
utilidades, etc.
19
.
Si es de hacer notar que el espectro de los denominados derechos
sociales se ha ido ampliando y profundizando en el curso del tiempo,
en consonancia con la creciente importancia que le ha ido otorgando
la OIT, la que, adems, ha procurado proporcionarle una progresiva
y masiva difusin.
Cabe hacer presente al respecto que la misma OIT volvi sobre sus
pasos el ao 1998, a n de reiterar la vigencia de estos derechos
fundamentales, mediante un Declaracin relativa a los Principios y
Derechos Fundamentales en el Trabajo, destacando nuevamente los
derechos ms elementales para que el ser humano pudiese progresar
hacia formas de vida ms dignas; entre ellos, se encontraba la com-
pleta y total abolicin del trabajo forzoso.
En nuestro pas, en la actualidad, existe consenso en cuanto a que
los derechos fundamentales propiamente tales son aquellos que se
encuentran recogidos por la Constitucin Poltica de la Repblica,
especcamente en los numerales 16 y 19 del artculo 19.
Su importancia es maniesta: nuestra Carta Fundamental contiene
mecanismos que garantizan su respaldo, siendo sus normas aplica-
bles especcamente al Estado; en efecto, el segundo inciso del ar-
tculo sexto de ella seala que los preceptos de la Constitucin obli-
gan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda
persona, institucin o grupo, cuidando de establecer para su debido
resguardo diversos medios de accin, como es el recurso de inaplica-
bilidad por inconstitucionalidad.
Del mismo modo, es de hacer notar que el N 26 del mismo artculo
19 establece que los preceptos legales que por mandato de la Cons-
titucin regulen o complementen las garantas que esta establece o
que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, atributos o re-
quisitos que impidan su libre ejercicio.
En la misma lnea de pensamiento, cabe consignar lo prescrito por el
segundo inciso del artculo 5 de la Carta Fundamental, en el que se
deja constancia que el ejercicio de la soberana reconoce como lmi-
te el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
19
57
humana y que es deber de los rganos del Estado respetar y promo-
ver tales derechos, garantizados por la Constitucin as como por los
tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentran
vigentes; debemos reiterar a este respecto la existencia de diversos
Convenios Internacionales que Chile ha suscrito y que hacen relacin
con la materia de los derechos esenciales.
Todo lo sealado anteriormente debe hacer concluir que, en lo que
a los derechos fundamentales se reere, existe una muy importante
conuencia de normativa del ms alto nivel, tanto nacional como in-
ternacional, que hace mandatorio el respeto irrestricto de los mismos,
lo que signica que ningn rgano del Estado puede desconocerlos,
y ms bien, debe respetarlos, promoverlos y protegerlos
20
.
Los derechos fundamentales que recoge nuestra Constitucin Poltica
son:
1) La libertad de trabajo y su proteccin, con derecho a su justa retri-
bucin, la libertad de contratacin, los trabajos prohibidos, la ne-
gociacin colectiva y las prohibiciones de declaracin de huelga;
2) La Libertad Sindical
3) El derecho a la Seguridad Social; y
4) La libre admisin a todas las funciones y cargos pblicos.
En relacin al primero, que es el que interesa en relacin al fallo en
comentario.
La libertad de trabajo se encuentra pues, as, amparada como ya se
ha referido no tan solo en lo tocante a la bsqueda, ejercicio o des-
empeo de una actividad retribuida, sino tambin en lo referido al
trabajo en s mismo.
Este ltimo resulta de particular inters para el caso del abogado de
turno, ya que de lo que se trata, en la especie, es garantizar a este
que su forma de trabajar habitual no se ver perjudicada, aspecto
que abarca tpicos no tan solo de carcter retributivo, sino tambin
de carcter personal o familiar que pudieren verse afectados.
Este aspecto es de suyo relevante al instante de calicar la vulnera-
cin de la libertad de trabajo en el caso del abogado de turno, pues
como le ha sucedido a varios abogados de regiones a quienes se les
20
GAMONAL CONTRERAS, Sergio Los derechos del trabajador en la Constitucin chilena.
(Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. 2005, p. 41).
58
ha encomendado la atencin de un subido nmero de causas, ello
les ha signicado desatender sus propias causas y les ha trastornado
su vida personal. Se encuentran ellos amparados por la citada garan-
ta? Parece evidente que s, ya que una negativa tendra un marcado
tinte reduccionista que se hace necesario evitar, tanto ms cuanto
que hoy en da se tiende a amplicar la lnea garantista anteriormen-
te reseada.
Pero an ms claro sobre el particular nos parece el tenor del nu-
meral 16 del artculo 19, que establece La libertad de trabajo y
su proteccin, y agrega que toda persona tiene derecho a la libre
contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribu-
cin.
Ello signica, armonizando las normativas citadas, que vulnera las
disposiciones de la Carta Fundamental la existencia en el pas de un
trabajo que sea obligatorio no libre y que se desarrolle sin retribu-
cin alguna
21
.
Bajo esa mirada, toda actividad laboral desarrollada con dichas con-
diciones obligatoriedad y gratuidad lo convierte claramente en un
trabajo forzoso. Una labor de ese tipo repugna a las ms elementales
creencias de nuestra sociedad y creemos que ninguna persona podra
21
Como toda cuestin relativa a la proteccin de los intereses consagrados en la Cons-
titucin, el trasfondo losco en la materia tiende a ser crucial al momento de eva-
luar la norma y contrastarla con el alcance debido que esta seala, puesto que el
trabajo remunerado uno de los pilares dentro de la diferenciacin entre lo laboral y
lo civil queda recogido meridianamente en la garanta constitucional en anlisis. Sin
embargo, resulta oportuno sealar que, a juicio del racionalismo naturalista que in-
uye en la norma no muchas veces se adopta un sentido correcto en la interpretacin
de la garanta trascrita. En efecto, y siguiendo el antecedente constitucional del propio
artculo 19 en cuanto a que la Constitucin asegura a todas las personas los derechos
que aquella contempla, se supone que el alcance de esta debe ser entendido como una
particularizacin ms de la voz dignidad en toda su extensin, puesto que aquel atri-
buto personal que une al ncleo de la proteccin que seala la norma debe ser tomado
en consideracin, antes que todo, para su ponderacin y aplicacin.
Es por esta razn y quizs no otra que la inuencia de la dignidad como pilar prima-
rio de la proteccin constitucional en la materia nos remonta a todo aquello que sea
conciliable, al menos, con el carcter retributivo de la relacin laboral, por lo que
cualquier interpretacin que sostenga lo contrario supondra una desavenencia mani-
esta con el texto constitucional (vase como pie de pgina, a SS. Juan Pablo II quien
siguiendo de cerca a Rerum Novarum (a pesar de la casi centuria transcurrida) dice
al respecto: Queriendo precisar mejor el signicado tico del trabajo, se debe tener
presente ante todo esta verdad. El trabajo es un bien del hombre es un bien de su
humanidad, porque mediante el trabajo el hombre no solo transforma la naturaleza
adaptndola a las propias necesidades, sino que se realiza a s mismo como hombre,
es ms, en un cierto sentido se hace ms hombre). De verdad, cuesta encontrar, con
tal sinceridad, el aspecto retributivo en la concepcin de dignidad humana tratado de
mejor forma, puesto que seala todos y cada uno de los elementos que la misma Cons-
titucin ampara ante una eventual interpretacin contraria.
59
estar de acuerdo con su subsistencia; no obstante, la labor del aboga-
do de turno s posee dichas caractersticas, ya que este no puede re-
sistir la orden que se le da bajo pena de suspensin de su actividad
profesional hasta por 6 meses y debe efectuar su trabajo sin retribu-
cin de ningn tipo. Ms an: en muchas ocasiones debe sufragar de
su peculio las gastos que demanda la tramitacin de las causas que le
son asignadas.
La circunstancia anotada no solamente es claramente vulneratoria de
nuestra Carta Fundamental; tambin lo es de ciertos Convenios Inter-
nacionales, suscritos y raticados por Chile, los que tambin deben
considerarse formando parte de nuestra Constitucin Poltica de la
Repblica, en razn de lo dispuesto por el artculo 5 de la misma.
Qu tratados se encuentran especialmente en dicha condicin? Pues
al menos tres relevantes: la Declaracin de Derechos del Hombre, el
Pacto de Derechos Civiles, Sociales y Polticos y el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos.
En efecto, la Declaracin Universal de los Derechos humanos indica
en su artculo 23 que:
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la
proteccin contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual
salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equi-
tativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una
existencia conforme a la dignidad humana y que ser completa-
da, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protec-
cin social.
A su vez, el Pacto de Derechos Civiles, Sociales y Polticos seala
en su artculo Sexto (Parte III) que: Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de
toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecua-
das para garantizar este derecho.
A su turno, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
prescribe en su artculo octavo que:
1. Nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de es-
clavos estn prohibidas en todas sus formas.
60
2. Nadie estar sometido a servidumbre.
3. a) Nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obliga-
torio.
b) El inciso precedente no podr ser interpretado en el sentido de
que prohbe, en los pases en los cuales ciertos delitos pueden
ser castigados con la pena de prisin acompaada de trabajos
forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados
impuesta por un tribunal competente.
c) No se considerarn como trabajo forzoso u obligatorio, a los
efectos de este prrafo:
i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en
el inciso b, se exijan normalmente de una persona presa en
virtud de una decisin judicial legalmente dictada, o de una
persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisin se
encuentre en libertad condicional;
ii) El servicio de carcter militar y en los pases donde se admi-
te la exencin por razones de conciencia, el servicio nacio-
nal que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan
al servicio militar por razones de conciencia;
iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que
amenace la vida o el bienestar de la comunidad;
iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones c-
vicas normales.
Este ltimo aspecto fue el que tuvo especialmente en consideracin
el Colegio de Abogados para interponer una denuncia ante la Orga-
nizacin Internacional del Trabajo, como se comentar a continua-
cin.
Como es dable observar, los tres instrumentos citados contienen dis-
posiciones muy similares, en orden a que resulta contrario a ellos y
por reenvo al ordenamientos constitucional chileno toda disposi-
cin que imponga un trabajo en forma forzosa y no retribuida, como
es el caso del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales de
Chile.
Pero manteniendo esta misma lnea de pensamiento, ms decidor re-
sulta an remitirse al Convenio Internacional que expresamente regu-
la esta materia: nos referimos al Convenio N 29 de la Organizacin
Internacional del Trabajo. Este instrumento internacional, denomina-
61
do Sobre abolicin del trabajo forzoso, fue raticado por Chile el
31 de mayo de 1933, y debe, al igual que los anteriores, considerarse
formando parte de las disposiciones de nuestra Carta Fundamental.
Indica en su artculo 1 que todo miembro de la organizacin que
ratique este Convenio cuyo es el caso de Chile se obliga a supri-
mir lo ms pronto posible, el empleo de trabajo forzoso u obligatorio,
en todas sus formas. En todas sus formas, vale decir, sin excepcin
alguna; han pasado prcticamente 50 aos y nuestro pas mantiene
inalterables las disposiciones del abogado de turno, las que han de
considerarse contrarias a este Convenio
22
.
VI. EL TRABAJO FORZOSO Y LA OIT
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) es una organizacin
de carcter internacional formada el ao 1919, en el apartado XIII
del Tratado de Versailles, que puso n a la Primera Guerra Mundial;
es una entidad de carcter tripartito, vale decir, conformada por re-
presentantes de los Gobiernos, empleadores y trabajadores.
Sus Organos Directivos son la Ocina liderada por su Director Ge-
neral (el chileno Juan Somava, su Noveno Director, elegido para su
primer mandato de 5 aos el ao 1998, siendo reelecto luego para
un segundo el ao 2003 y para un tercero el ao 2008), el Consejo
de Administracin y la Asamblea General; su accin se traduce en
Convenios y Recomendaciones, de vasta aplicacin, y que tienen
profundas implicancias tanto laborales como econmicas.
Uno de dichos Convenios, el N 29, complementado por el Convenio
N 105, se reere al trabajo forzoso, conceptualizando como tal a
todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de
una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece vo-
luntariamente.
Asimismo, el Convenio deja constancia en cuanto a que la expresin
trabajo forzoso u obligatorio no comprende:
22
La mantencin de una norma (o regla) que contrare la citada disposicin, aunque sea
a travs de un paralelismo normativo tal como un fallo judicial (o una resolucin admi-
nistrativa) o, como en este caso, a travs de una ley que tiene rango de Orgnica Cons-
titucional para todos los efectos legales al tenor del artculo 77 del texto constitucio-
nal resultara una agrancia inconciliable, una antijuridicidad tal, que solo mediando
los mecanismos de proteccin de derechos que el artculo 20 de la misma Constitucin
contempla (sin perjuicio de los restantes mecanismos que la ley contempla) se podra
salvar esta vulneracin que amenaza, priva y perturba claramente el legtimo ejercicio
de un derecho vlidamente reconocido.
62
a) cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes
sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carcter pura-
mente militar;
b) cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones
cvicas normales de los ciudadanos de un pas que se gobierne
plenamente por s mismo;
c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud
de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condicin
de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y con-
trol de las autoridades pblicas y que dicho individuo no sea ce-
dido o puesto a disposicin de particulares, compaas o personas
jurdicas de carcter privado;
d) cualquier trabajo o servicio que se exija en casos de fuerza mayor,
es decir, guerra, siniestros o amenaza de siniestros, tales como in-
cendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epidemias y
epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de pa-
rsitos vegetales dainos, y en general, en todas las circunstancias
que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las
condiciones normales de existencia de toda o parte de la pobla-
cin;
e) los pequeos trabajos comunales, es decir, los trabajos realizados
por los miembros de una comunidad en benecio directo de la
misma, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse como
obligaciones cvicas normales que incumben a los miembros de la
comunidad, a condicin de que la misma poblacin o sus repre-
sentantes directos tengan derecho a pronunciarse sobre la necesi-
dad de esos trabajos.
El Colegio de Abogados, teniendo plena conciencia de que el punto
ms gravitante en cuestin era la vulneracin del convenio anterior-
mente trascrito, present, con fecha 31 de octubre del ao 2006, un
Memorial de Reclamacin contra el Estado de Chile en la Orga-
nizacin Internacional del Trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el
artculo 24 de la Constitucin de dicha entidad internacional, en ra-
zn de que el denunciado no garantiza el cumplimiento efectivo del
Convenio N 29 de la OIT, relativo al trabajo forzoso u obligatorio,
adoptado por la Conferencia General de la misma, el 18 de junio de
1930, instrumento raticado el da 31 de mayo de 1933 por Chile y
que fuere complementado por el Convenio N 105, adoptado por la
Conferencia General de la OIT el 25 de junio de 1957, y raticado
63
por Chile el 1 de febrero del ao 1999, por ende, plenamente vigen-
tes en nuestro pas.
El fundamento de la Reclamacin fue la trasgresin por parte del Es-
tado de Chile de lo dispuesto en el Convenio 29 no solamente por no
cumplir con la obligacin de eliminar toda forma de trabajo forzoso,
sino tambin por imponer a los abogados la obligacin de trabajar
gratuitamente bajo amenaza de sancin grave a favor del mismo Es-
tado y/o terceros particulares.
Cabe hacer notar que la reclamacin abarc dos mbitos de situacio-
nes: la prctica profesional obligatoria y el sistema de abogados de
turno. El Colegio de Abogados solicit el cese inmediato de la impo-
sicin a los abogados chilenos de trabajar de manera gratuita y forzo-
sa a favor de particulares, fueren estos personas de escasos recursos o
no, y/o a favor del Estado de Chile, solicitando al mismo tiempo que
los textos legales y reglamentarios que permiten imponer a los aboga-
dos la obligacin de trabajar en especial los artculos 595 y 598 del
Cdigo Orgnico de Tribunales y el artculo 19 de la ley N 19.968
fueren derogados o modicados y puestos en conformidad con el
Convenio sobre el trabajo forzoso, y que las autoridades administra-
tivas o judiciales se abstuvieren de continuar designando abogados
conforme al sistema de turno o de aplicar cualquier otros sistema que
implicase imponer trabajo forzoso u obligatorio.
A su turno, el Director General de la OIT inform al Gobierno de Chi-
le acerca de la presentacin de la reclamacin, y la remiti a la Mesa
de Administracin la que, luego de cerciorarse que la reclamacin se
refera a un Miembro de la Organizacin y que concerna a un Conve-
nio del cual Chile es parte, lo declar admisible; similar predicamento
adopt con posterioridad el Consejo de Administracin, en su reunin
N 299 (junio de 2007), y design un Comit Investigador para su
examen, integrado por Daro Celaya Alvarez (Miembro Gubernamen-
tal, de Argentina), Jorge de Regil (Miembro empleador, de Mxico) e
Hilda Anderson Nevrez (Miembro trabajador, de Mxico).
Dicho Comit se aboc al estudio de la reclamacin, con el apoyo
tcnico de del Departamento de Normas de la OIT, y en noviembre
del ao 2008 evacu su Informe, el que fue aprobado luego por el
Consejo de Administracin, el que en su parte medular, aprob el In-
forme de la Comisin, y tomando en consideracin las conclusiones
que guran en los prrafos 27 a 38 del mismo y para garantizar a los
abogados chilenos la proteccin contra el trabajo forzoso, solicit al
Gobierno de Chile que:
64
(i) examine el funcionamiento global del sistema de abogados de
turno con miras a que el sistema no incida negativamente en el
libre ejercicio de la profesin de abogado:
(ii) tome medidas necesarias para asegurar que dicho examen tome
en cuenta el volumen de trabajo impuesto, la frecuencia de las
asignaciones, la prdida nanciera incurrida y el carcter excesi-
vo de la sancin actualmente prevista; y
iii) invite al Gobierno de Chile a que, en las prximas memorias que
deber presentar en virtud del artculo 22 de la Constitucin de
la OIT, proporcione informaciones detalladas sobre las medidas
adoptadas para dar efecto a las recomendaciones formuladas
anteriormente a n de que la Comisin de Expertos en aplicacin
de Convenios y Recomendaciones pueda proseguir el examen de
los problemas planteados por la aplicacin del Convenio.
Conviene destacar que en su considerando 33 de su Informe, el Co-
mit Investigador concluye que el trabajo impuesto a los abogados
chilenos se inscribe en el mbito general del trabajo forzoso contem-
plado en el Convenio N 29, en la medida en que los abogados chi-
lenos realizan un trabajo o servicio bajo la amenaza de una pena, sin
que se hayan ofrecido voluntariamente para dicho trabajo.
Del mismo modo, ante la argumentacin del Gobierno de Chile en
cuanto a que la labor asignada al abogado de turno constituye una
obligacin cvica normal a cumplir en una sociedad democrtica y
solidaria y que esta constituye una excepcin al trabajo forzoso pre-
visto en el Convenio, resulta notable el tan similar criterio plasmado
en sus conclusiones por el Comit con aquel utilizado por el Tribunal
Constitucional en su fallo.
Especica al efecto el Comit, que no existen los lmites razonables
de proporcionalidad indispensables para considerar que, a pesar de
su ajuste a la denicin de trabajo forzoso, pudieran dichas tareas no
constituirlo en el sentido del Convenio. Para concluir de esa forma,
el Comit indic que:
los abogados chilenos se encuentran bajo una obligacin de dis-
ponibilidad no circunscrita en el tiempo,
que la falta de remuneracin o de indemnizacin constituye un
elemento relevante a considerar,
que dicha obligacin no debe acarrear una prdida nanciera des-
proporcionada para los abogados
65
que incumbe al Estado costear la carga nanciera que implica ga-
rantizar a todos los habitantes el derecho de acceder a la justicia
que no se puede sino subrayar la desproporcin de la sancin dis-
ciplinaria que se puede imponer a los abogados de turno que no
cumplan con la obligacin de defender las causas que se les enco-
mienden.
La repercusin de este hecho no es menor, porque adems de que
una Organizacin con tanto respaldo internacional y envergadura
moral como la OIT haya reconocido que el Turno de los abogados,
como est concebido y aplicado en Chile en la actualidad, implica
una trasgresin al Convenio 29 sobre trabajo forzoso
23
; de esta cir-
cunstancia y de su correccin, tendr que dar cuenta el Gobierno de
Chile en la prxima Memoria que debe presentar a dicho Organismo.
VII. LA INELUDIBLE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y
EL ROL DE LOS ABOGADOS
Como es dable apreciar, lo que se encuentra en juego es si debe pri-
mar el criterio sustentado tanto por el Tribunal Constitucional como
por el Informe del Consejo de la OIT, en cuanto a eliminar al menos
la gratuidad de la carga pblica impuesta a los profesionales aboga-
dos con la institucin del abogado de turno, aunque nos parece ms
plenamente ajustado a la correcta doctrina la tesis que fue recogida
23
Cuando se interpreta el inciso segundo del artculo sexto de la Constitucin, a la luz
del inciso segundo del artculo 5 del mismo texto, se colige, inmediatamente, que
los preceptos de la Constitucin, que son obligatorios, lo son tambin respecto a cada
una de las normas que componen el orden jurdico internacional y que son objeto de
tratados sobre derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana. En tal
sentido, los convenios de la OIT no son meras recomendaciones, sino que son nor-
mas obligatorias encaminadas a insertarse dentro del ordenamiento jurdico chileno,
puesto que sealan su cumplimiento a travs de un mecanismo llamado Self Executi-
ve o cumplimiento autoejecutable, que supone la completa armonizacin de la norma
internacional-laboral al ordenamiento jurdico nacional inmediatamente raticado y
entrado en vigencia un tratado internacional sobre la materia. Conviene precisar, a este
respecto, que no solo la Potestad Jurisdiccional est obligada a complementar de ma-
nera prudente esta idea, sino que la Potestad Legislativa tambin (vase directamente o
de manera relacionada: P. Rodrguez G. La Constitucin de 1980, hija de su tiempo,
en Actualidad Jurdica UDD, N4 (Julio 2001), pginas 7 y siguientes; A. Fermandois V.
Indemnizabilidad de las limitaciones a la propiedad: cuatro teoras constitucionales,
en Boletn Microjuris-Cedap N3, Ao 1, enero-febrero 2009; E. Soto K. Comentario al
fallo Saenger Gianoni, Fernando con Cmara de Diputados sobre recurso de protec-
cin, en RDJ 2005, Tomo II; J. Ignacio Nez L. La reforma constitucional al artculo
19 N 16 como base para la construccin de un sistema de resguardo del comporta-
miento tico en el ejercicio profesional en base de datos www.microjuris.com (2009);
y P. Ruiz Tagle V. Principios constitucionales y Estado empresario, en Revista de De-
recho Pblico N62, ao 2000, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile).
66
por el voto sustentado por el Ministro Vodanovic y que hizo suya
la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de
Abogados: la eliminacin denitiva de la institucin del abogado de
turno, por signicar esta la imposicin bajo coercin de un rol social
a los abogados, que legtimamente corresponde al Estado, debiendo
radicarse la responsabilidad de la atencin de aquellos que no pue-
den procurarse una atencin jurdica profesional en manos de este, el
que debera establecer una solucin global y justa en relacin a esta
materia.
Existen claros indicios de que ese es el camino correcto; es el caso de
la ley de reforma procesal penal, la que cre el Ministerio Pblico,
mediante cuyo concurso se garantiz la atencin a los ms despose-
dos en materias de dicha naturaleza.
Tambin cabe citar lo ocurrido en el mbito laboral, en el que, con-
juntamente con la puesta en marcha de la reforma procesal laboral,
se impuls la idea de establecer la denominada Defensora Laboral,
la que, por no contar con una estructura legal determinada, se cre
de hecho, adscribindola a la Corporacin de Asistencia Judicial. Di-
cha Defensora, en los primeros meses de la Reforma ha asumido un
rol bastante protagnico, al encargarse de la defensa de aquellos tra-
bajadores con ingresos inferiores $430.000, lo que ha signicado que
ha participado entre el 50% y 70% de los juicios, segn la regin en
que ha actuado; con ello ha pretendido salvar el punto que estable-
ci la Reforma en cuanto a que la representacin de los trabajadores
ya no puede estar en manos de los egresados de derecho, como se
acostumbraba.
No obstante, pereciera que el camino que se est siguiendo no fue-
re el ms procedente, ya que tiende a estatizar la defensa judicial.
Ms bien pareciera preferible incursionar en la misma va que abri
la Reforma Procesal Penal, esto es, licitando dicha defensa entre los
abogados de ejercicio libre, cuidando eso s de no establecer mer-
cados cautivos, lo cual puede lograrse con adecuados mecanismos
de asignacin de causas, o mejor an mediante instrumentos que
permitan a las personas elegir libremente el abogado con el cual se
quieran defender, donde el Estado solo nanciara y scalizara dicha
prestacin, mediante la emisin de subsidios portables o vouchers,
como algunos han propuesto
24
.
24
DELAVEAU SWETT, Rodrigo. Concesiones en la defensa judicial: los vouchers en justicia
o el subsidio al litigante de escasos recursos en Nuevas ideas en conseciones. Libertad
67
Nos parece que ello cumplira un doble objetivo: de una parte que
el Estado asuma plenamente su rol tutelar de los ms desprovistos de
atencin jurdica profesional, dando as adecuado cumplimiento a la
garanta constitucional relativa al derecho a la defensa jurdica, a la
par de abrir nuevos campos profesionales, pero sin discriminar entre
abogados ni estatizar la profesin.
Entretanto ello se legisle, existe la alternativa de que el Ministerio de
Justicia instruya a las Corporaciones de Asistencia Judicial, en el sentido
de que estas asuman el patrocinio de las personas carentes de recursos
por medio de los diferentes abogados con que cuenta la institucin; si
la situacin comprendiese a ambas partes litigantes, debera cuidarse
que entre ellos se mantenga el debido secreto profesional y que cada
uno trabaje lealmente por los derechos de su respectivo representado.
Lo que no parece ni posible ni conveniente es que se prosiga con
la poltica de designar abogados de turno, por cuanto ello contrara
claras disposiciones de nuestra Carta Fundamental y Convenios Inter-
nacionales suscritos y refrendados por Chile, a la vez que somete a
estos profesionales a una carga arbitraria bajo coercin, privndolos
del justo derecho a percibir el lucro que es inherente al ejercicio de
toda actividad profesional.
Se debe estructurar una solucin adecuada para la proteccin de la
garanta de defensa de los justiciables, pero que a la vez sea justa
para con el legtimo ejercicio de la profesin de abogado. Chile se lo
merece; sus abogados, tambin.
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y Desarrollo (en imprenta) 2009. El autor propone una solucin fuera del marco tradi-
cional, esto es, alejada de la creacin de otro rgano pblico dotada de una gran canti-
dad de funcionarios que tengan por objeto solucionar el acceso y la atencin en mate-
rias judiciales a aquellos que no pueden procurarse un abogado por sus propios medios.
La idea planteada es entregar concesiones individuales o colectivas a abogados para
que entreguen un buen servicio profesional a gente de escasos recursos, aplicando con
ese efecto el sistema de subsidio a la demanda o vouchers, nanciados por el Estado.
68
Constitucin Poltica de la Repblica. Artculos 5, 6, 19 N 2, 3, 16, 19, 20,
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y 1148 - 08)
Tribunal de Comunidades Europeas. Causa rol N 309/99
69
La Pldora del da despus: Principales aspectos
de un fallo polmico e incmodo
JOS MANUEL DAZ DE VALDS J.
1,2
RESUMEN EJECUTIVO
El artculo analiza la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que declar incons-
titucional el acto administrativo que ordenaba la distribucin de la pldora del da
despus (la Pldora). Se destaca la alta conictividad y la extensa historia litigiosa de
la Pldora, as como las ventajas asociadas a la inusitada participacin ciudadana en
el procedimiento constitucional. Luego, considerando que el TC habra zanjado dos
cuestiones fundamentales a) la vida comienza desde la concepcin, y b) el nasciturus
es persona, por tanto titular del derecho a la vida - el texto discurre acerca de la conve-
niencia, autoridad, competencia y peligros de que sea el TC quin dena tales materias,
en particular la primera. Se arma que frente al silencio del legislador, la imposibilidad
del cuerpo electoral y la inadecuacin del administrador, el TC se ve forzado a resolver
en razn de una concepcin obligatoria de la jurisdiccin, el principio de inexcusabili-
dad, y su posicin dentro de nuestro ordenamiento jurdico constitucional. En relacin
a los efectos abortivos de la Pldora, se sostiene que ante la equivalencia de las pruebas,
el TC se resiste a aplicar una metodologa estrictamente probatoria (e.g., onus proban-
di), adoptando como factor determinante la comparacin entre los eventuales efectos
de sus posibles sentencias. Ms que un principio pro homine, de dudosa aplicacin en
este contexto, se tratara de un principio precautorio que adquirira particular sentido
en el caso del derecho a la vida, dada la irreversibilidad de su vulneracin. Respecto
a la discusin sobre los efectos de la sentencia, se postula una aproximacin sistmica
que llevara a la prohibicin absoluta de la Pldora, incluso fuera del sistema pblico.
Finalmente, se cuestiona la acusacin de que este fallo causara discriminacin arbitra-
ria en contra de las mujeres de menos recursos, si bien se lamenta la ausencia de una
argumentacin explcita acerca de los derechos de la mujer.
SUMARIO
I. Introduccin. II. Sntesis del Fallo. 1. Requerimiento. 2. Presidenta de la Repblica. 3.
Contralor General de la Repblica. 4. El TC. III. Cuestiones Generales, Formales y Proce-
sales. 1. Extensin. 2. Qurum. 3. Derecho internacional y comparado. 4. Inhabilidades.
5. Participacin ciudadana. IV. Reexiones sobre el Fondo. 1. El comienzo de la vida y
la autoridad del TC para determinarlo. 2. El estatus del nasciturus. 3. El efecto abortivo
de la Pldora. 4. Los efectos de la sentencia. V. Otras Consideraciones Relevantes. 1.
Igualdad versus discriminacin arbitraria. 2. Los derechos de la mujer. VI. Conclusiones.
1
Director de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo.
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad del Desarrollo y de la Ponticia
Universidad Catlica de Chile. Licenciado en Derecho y Magster en Derecho Pblico
de la Ponticia Universidad Catlica de Chile. Master of Laws de la Universidad de
Cambridge. Master of Laws de la Universidad de Harvard.
2
Quisiera agradecer la acuciosa labor de investigacin de mi ayudante, seor Nicols
Enteiche Rosales.
70
I. INTRODUCCIN
En el mes de marzo de 2008, el Tribunal Constitucional (el TC) de-
bi pronunciarse, por segunda vez, sobre un tema que ha generado
una de las batallas judiciales ms enconadas de los ltimos aos. Se
trata de la famosa pldora del da despus, consistente en la ingesta
postcoital de pastillas de levonorgestrel, o de una combinacin de
pastillas conocida como mtodo Yuzpe (en adelante, indistintamen-
te, la Pldora), con el objeto de impedir el embarazo.
El debate ha sido spero, plagado de acusaciones y recriminaciones.
Ms complejo an, se mezclan en la discusin argumentos jurdicos
con otros de carcter religioso, moral y valrico, constituyndose
verdaderos bandos de difcil acercamiento. Es as como el debate ha
sido estril en producir soluciones consensuadas, toda vez que cada
sector apunta ms bien a mantener en pie sus posiciones, indepen-
dientemente de la fuerza de sus argumentos y de la legitimidad de la
perspectiva desde la cual abordan su controversia. Dicho en trminos
ms simples, en argumentaciones de este tipo puede ser que la fuerza
o cohesin interna del razonamiento no valga tanto como el resulta-
do que ese obtenga de la eventual resolucin de la disputa
3
.
El camino recorrido ha sido extenso
4
. Comenz en sede administra-
tiva, donde la postura original antipldora fue luego sustituida por su
contraria, situacin que redund en el registro de la Pldora por el
Instituto de Salud Pblica (el ISP), bajo distintos nombres de fan-
tasa
5
, con la anuencia de la Contralora General de la Repblica
6
.
Dicho registro dio origen a una segunda etapa del conicto, ahora
ante los tribunales ordinarios de justicia. Los resultados en esta sede
fueron contradictorios. Por una parte, existe un fallo recado sobre
un recurso de proteccin
7
y una sentencia de primera instancia en
un juicio de nulidad de derecho pblico
8
, los cuales ordenaron la
3
WITTIG (2005).
4
Puede encontrarse una resea de la historia de esta verdadera batalla judicial en
VIVANCO (2008) pp. 550-561. Vase tambin CASAS (2008) pp. 2 y ss., FERMANDOIS
(2004) p. 100, e IIGUEZ (2005) 143 y ss.
5
La Pldora ha sido registrada por el ISP bajos los nombres de: POSTINAL, con fecha
21 de marzo de 2001, siendo su nmero de registro el F-7523/01; POSTINOR-2, re-
gistrado con fecha 24 de agosto de 2001, bajo el nmero de registro F-8527/01; TACE
registrado el 28 de febrero, nmero de Registro F-12787/08; GLANIQUE registrado el
23 de mayo de 2003, nmero de registro 12860/03 y nalmente LEVONORGESTREL
registrado el 23 de agosto de 2006, nmero de registro F-15664/06.
6
Contralora General de la Repblica (2002) Dictamen 36758.
7
Corte de Apelaciones de Santiago (2001) Rol 850-2001 y Corte Suprema (2001) Rol
2186-2001.
8
20 Juzgado Civil de Santiago (2004) Rol 5839-2004.
71
LA PLDORA DEL DA DESPUS: PRINCIPALES ASPECTOS DE UN FALLO POLMICO E INCMODO
cancelacin del respectivo registro de la Pldora por parte del ISP. Por
otra parte, la solicitud de dar efectos generales a la sentencia recada
sobre el recurso de proteccin antes mencionado fue rechazada
9
, y
existe una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago
10
, con-
rmada por la Corte Suprema
11
, donde se rechaz la cancelacin del
registro sanitario de otra variedad de la Pldora.
En este contexto, el Gobierno decidi reformar las normas sobre re-
gulacin de la fertilidad, estableciendo expresamente que la Pldora
era parte de las polticas pblicas gubernamentales. Esta decisin
se implement mediante la Resolucin Exenta N 584 de 2006 del
Ministerio de Salud, la cual fue impugnada ante el TC
12
. Este declar
que si bien en la forma se trataba de una resolucin, su contenido
era de naturaleza reglamentaria, y por tanto era competente para co-
nocer de su constitucionalidad
13
. Siguiendo esta misma lnea, el TC
declar la inconstitucionalidad de esa resolucin por razones de for-
ma: las materias tratadas en ella exigan la formalidad de un decreto
supremo
14
. De esta manera, el TC no entr al fondo de la cuestin
debatida. En el intertanto, la polmica sobre la Pldora era intensa,
dentro y fuera de la comunidad jurdica, y con gran presencia de los
medios de comunicacin social. Tal polmica se intensic an ms
al realizar el Gobierno grandes compras de Pldoras en el extranjero,
as como en razn de las multas que se comenzaron a imponer a las
farmacias que no tenan la Pldora a la venta.
Finalmente, con fecha 3 de febrero de 2007, se dict el Decreto
Supremo N 48 de 2007 del Ministerio de Salud (el Decreto Supre-
mo), el cual presentaba los mismos contenidos que la Resolucin
Exenta N 584, y que fue prontamente impugnado ante el TC por un
grupo de diputados. De esta forma, se llegaba al clmax de la batalla
judicial en comento, obligando al TC a denir de una vez por todas
si la Pldora era o no compatible con nuestra Constitucin Poltica
(CP).
9
Corte de Apelaciones de Santiago (2001) Rol 850-2001.
10
Corte de Apelaciones de Santiago (2003) Rol 4200-2003.
11
Corte Suprema (2005) Rol 1039-2005.
12
Tribunal Constitucional (2007) Rol 591.
13
El artculo 93 N 16 de la CP establece que solo los decretos supremos pueden ser im-
pugnados ante el TC, lo que excluira las meras resoluciones. En el caso en cuestin, el
TC fue ms all de las formas, decidiendo que el contenido de la resolucin reclamada
corresponda a un decreto supremo, y que por tanto era competente para conocer de
su constitucionalidad.
14
Tribunal Constitucional (2007) Rol 591, considerandos 30-33.
72
El contexto explicado nos permite entender la importancia de la sen-
tencia del TC objeto de este artculo, dictada con fecha 18 de abril
de 2008 bajo el rol 740 (El Fallo), en el que el TC asume la gran
responsabilidad de resolver una cuestin que divida profunda y per-
tinazmente a la sociedad. Ms an, el TC se enfrentaba a la decidida
accin de relevantes y organizados grupos ciudadanos, as como de
ciertas autoridades pblicas, todos los cuales estaban dispuestos a
llegar hasta las ltimas consecuencias.
El presente artculo pretende revisar crticamente los principales
aspectos del Fallo, intentando reconocer, discutir y eventualmente
complementar la doctrina que el TC va sentando sobre ciertos tpi-
cos fundamentales, tales como el comienzo de la vida y el estatus ju-
rdico del nasciturus. Lo anterior desde una perspectiva inquieta acer-
ca de la competencia, autoridad, democraticidad y conveniencia de
que el TC asuma la resolucin de esta clase de conictos, as como
de su incomodidad y dicultad metodolgica para hacerlo. Hacemos
presente que se trata de un comentario del Fallo, por lo que nos foca-
lizaremos en la identicacin y discusin de sus principales aspectos
y no en el estudio profundo y monogrco de los distintos tpicos
tratados en l.
En trminos de orden, comenzaremos con una sntesis de este exten-
so Fallo, para continuar analizando algunos de sus aspectos genera-
les, procesales y formales ms relevantes. A continuacin estudiare-
mos ciertos tpicos de fondo que toca esta sentencia, incluyendo sus
potenciales efectos ms all de la impugnacin del Decreto Supremo.
Luego abordaremos brevemente algunas argumentaciones adicionales
que nos parecen de importancia, para terminar con las conclusiones.
II. SNTESIS DEL FALLO
Treinta y seis diputados solicitaron al TC la declaracin de inconsti-
tucionalidad de todo o parte del Decreto Supremo. Originalmente,
el TC no admiti a tramitacin el requerimiento por falta de claridad
y precisin, cuestin que debi ser corregida por los requirentes,
quienes lograron singularizar qu disposiciones del Decreto Supremo
se impugnaban y por qu razones. En sntesis, se objetaba la distri-
bucin de la Pldora (tanto en su versin de pastilla nica como de
combinacin de tres pastillas o mtodo Yuzpe), as como la utiliza-
cin de dispositivos intrauterinos (DIU) y la consejera condencial
de adolescentes en materia de anticoncepcin. A continuacin revi-
73
saremos brevemente el contenido del requerimiento, de las presenta-
ciones realizadas por otros intervinientes, y de la sentencia del TC.
1. Requerimiento
a) Los mecanismos impugnados, al ser eventualmente abortivos,
vulneraran el derecho a la vida del que est por nacer, el cual se
encuentra protegido por el artculo 19 N 1 de la CP.
b) Se ha regulado (y en realidad vulnerado) un derecho fundamental
(la vida) a travs de una norma de carcter y jerarqua reglamenta-
ria, y no mediante una ley, cual sera la exigencia impuesta por el
artculo 19 N 26 de la CP.
c) La Corte Suprema ya habra prohibido la Pldora (si bien bajo otro
nombre de fantasa), mediante sentencia recada en un recurso
de proteccin
15
, en el cual se orden la cancelacin del registro
sanitario de la misma. En consecuencia, la distribucin del mismo
frmaco bajo otro nombre constituira una infraccin a la igualdad
ante la ley (artculo 19 N 2) en perjuicio de los embriones que
han podido ser afectados por las nuevas versiones de la Pldora.
d) Entregar consejera directa a menores sin consentimiento ni co-
nocimiento de los padres afecta el derecho y deber preferente de
los padres de velar por la educacin de sus hijos (artculo 19 N
10). Adicionalmente, es una tergiversacin de la condencialidad
mdico-paciente, pues el embarazo no es una enfermedad sino
que un estado natural.
2. Presidenta de la Repblica
a) Argumentos generales
i) El TC ya habra fallado que la regulacin de la fertilidad deba ser
tratada por un decreto supremo sujeto a toma de razn (no por
medio de una ley), cual es justamente el caso del Decreto Supre-
mo que ahora se desea impugnar
16
.
ii) El Decreto Supremo encarna polticas de salud reproductiva orien-
tadas a combatir desigualdades, reduciendo la mortalidad materna
e infantil y los embarazos no planicados.
15
16
Tribunal Constitucional (2007) Rol 591.
74
iii) El Estado no obliga a usar determinados mtodos anticonceptivos,
solo pone distintas alternativas a disposicin de la poblacin,
quin decide libremente segn sus propias convicciones.
iv) El Decreto Supremo se enmarca en la poltica nacional de desa-
rrollo que el artculo 113 de la CP obliga a la Administracin a
establecer.
v) El precedente judicial invocado por los requirentes
17
solo tiene
efectos particulares para el caso en cuestin y, adicionalmente, se
contradice con otro fallo posterior
18
.
b) Cuestiones de previo y especial pronunciamiento (atingentes a la
eventual falta de competencia del TC)
i) El control de constitucionalidad de decretos supremos estableci-
do en el artculo 93 N 16 es de naturaleza abstracta, y debe por
tanto prescindir de los hechos concretos de casos particulares. En
este caso, se somete al TC una cuestin fundamental de hecho
que debe ser probada, cual es el supuesto efecto abortivo/antiani-
datorio de la Pldora.
ii) Los requirentes debieron impugnar en su momento el registro
sanitario, que es el que permite la distribucin de la pldora. El
Decreto Supremo solo establece modalidades para su distribucin,
por lo que incluso si se declara inconstitucional, ello no obstara a
la vigencia de la Pldora.
iii) El TC no puede realizar un anlisis de mrito, i.e., de oportunidad y
conveniencia de un acto administrativo (e.g., anlisis de riesgos ver-
sus benecios esperados por la distribucin gratuita de la pldora).
c. Argumentos de fondo
i) No se vulnera el derecho a la vida, ya que la proteccin consti-
tucional del embrin comienza desde la implantacin (antes es
imposible saber si hay embarazo). Determinar el comienzo de la
vida (e.g., concepcin), y eventualmente adelantar la proteccin
del embrin, es una opcin entregada por la CP al legislador.
17
18
75
ii) No se vulnera la igualdad ante la ley porque existen fallos judicia-
les contradictorios que no permiten establecer una regla comn
vinculante para los rganos del Estado. En cambio, prohibir la dis-
tribucin de la Pldora en el sistema pblico causara desigualdad
respecto de quienes pudieran seguir adquirindola en el sistema
privado.
iii) Las normas no vulneraran el derecho/deber preferente de los pa-
dres a educar a sus hijos, pues solo sugieren una alternativa y no
imponen deberes ni obligaciones a los padres. Adems el Decreto
Supremo responde a la idea de que los menores son sujeto pleno
de derechos, cuya titularidad a la privacidad, autodeterminacin,
libertad de conciencia, entre otros, debe primar en la especie.
3. Contralor General de la Repblica
Reiter lo sealado a propsito del requerimiento presentado ante el
TC en contra de la Resolucin Exenta N 584 de 2006 del Ministerio
de Salud. En sntesis, la eventual vulneracin del derecho a la vida no
sera competencia de la Contralora General de la Repblica (CGR),
quien deere en la materia a la determinacin del rgano administra-
tivo especializado. La igualdad ante la ley tampoco se afectara por
cuanto el fallo judicial en cuestin cancel el registro de otras frma-
cos y no el de los que se utilizan en el Decreto Supremo. Finalmente,
no se violara el derecho/deber preferente de los padres a educar a
los hijos por cuanto el Decreto Supremo contiene solo orientaciones,
y la prerrogativa paterna no es excluyente. Ms an, recuerda el de-
ber del Estado de asegurar el libre e igualitario acceso a las acciones
de salud (artculo 19 N 9 de la CP).
4. El TC
El Fallo comienza por rechazar las cuestiones de previo y especial
pronunciamiento planteadas por la Presidenta de la Repblica, sea-
lando lo siguiente:
a) El control de los decretos supremos encargado por la CP al TC
es amplio (tal como se deduce de su texto), e incluye considerar
los efectos que puedan tener sobre los derechos fundamentales,
lo que perfectamente puede exigir la ponderacin de cuestiones
de hecho necesarias para vericar la vulneracin de un derecho
(considerando Noveno).
76
b) No se ha impugnado extemporneamente el registro sanitario de la
Pldora, sino un acto administrativo distinto (el Decreto Supremo),
cuyo contenido (i.e. normas sobre distribucin de la Pldora), es
claramente diferente al registro sanitario (considerando Dcimo).
c) No se realizar un control de mrito, sino solo de constitucionali-
dad (considerando Undcimo).
A continuacin, el TC se dedica a despejar la mayora de los proble-
mas de constitucionalidad invocados, dejando subsistente para su
anlisis solo la situacin de la Pldora. En efecto, el TC arma que:
a) Si bien se impugnan los dispositivos intrauterinos en general, las
argumentaciones del requerimiento solo se reeren a la Pldora,
por lo que el TC desestima el cuestionamiento del resto de los dis-
positivos (considerando Duodcimo)
b) El derecho preferente de los padres de educar a sus hijos no ha
sido vulnerado, por cuanto no se impide que los padres escojan el
establecimiento educativo de sus hijos (educacin formal), ni que
puedan transmitirles sus conocimientos y valores sobre la vida
sexual (educacin informal) (considerando Decimosexto).
c) La vulneracin de la igualdad ante la ley de los embriones no se
ha explicado sucientemente (Decimosptimo).
Resuelto lo anterior, el TC entra al fondo de la cuestin, intentando
desentraar si la Pldora produce efectos de anticoncepcin (impide
la concepcin) o de contracepcin (afecta a un embrin ya consti-
tuido como tal). Partiendo de la base de que los efectos de la Pldora
son complejos y de difcil determinacin, la comunidad cientca
opinara que aquella podra producir tres tipos de resultados: a) Im-
pedir la ovulacin; b) Impedir la migracin de los espermatozoides
para fecundar el vulo; y c) Impedir la implantacin (considerando
Trigsimo segundo). Reconoce el TC que este ltimo efecto es contro-
vertido, y que la evidencia cientca es contradictoria y en ocasiones
basada en estudios en animales que no necesariamente son extrapo-
lables al ser humano.
Asentado que no se puede descartar con certeza que la Pldora impi-
da la implantacin en el tero, el TC se cuestiona acerca de la natu-
raleza de aquello que se implanta. Reconoce a este respecto la exis-
tencia de opiniones discordantes respecto de si el vulo fecundado
que intenta implantarse es o no un nuevo ser humano (considerando
Trigsimo sexto).
77
En denitiva, de las dos incertidumbres precedentes, el TC conclu-
ye que no es posible excluir en forma concluyente que la Pldora no
afecte la implantacin de un ser humano (considerando Trigesimo
noveno).
A continuacin, el TC establece categricamente que el no nacido es
persona para nuestra Constitucin. Apela para ello a la doctrina na-
cional; la evidencia cientca presentada (desde la concepcin existe
un individuo irrepetible dotado de toda la informacin gentica ne-
cesaria par su desarrollo, considerando Quincuagsimo); la jurispru-
dencia comparada (i.e., Costa Rica, Argentina); la historia de la Ley
N 19.611 de Reforma Constitucional, y la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
Luego el TC analiza la situacin del derecho a la vida en nuestro or-
denamiento constitucional, sealando que es el derecho fundante
de todos los dems, pues sin vida, difcilmente tiene sentido referirse
a otros derechos fundamentales (considerando Quincuagsimo quin-
to). El derecho a la vida constitucionalmente protegido se extiende
tambin al no nacido. En efecto, en relacin a la voz constitucional
que seala La ley protege la vida del que est por nacer (artculo
19 N 1 inciso 2), el TC seala que la intencin del Constituyen-
te fue conar al legislador las modalidades concretas de proteccin
de la vida que est por nacer en el entendido que se trata de un ser
existente e inserto en la concepcin de persona () Este mandato al
legislador importa la proteccin de un derecho y no solo del bien
jurdico de la vida (considerando Quincuagsimo octavo). En conse-
cuencia, existen acciones para exigir el respeto del derecho a la vida
del no nacido, tal y como lo habra reconocido la jurisprudencia or-
dinaria y administrativa. Recuerda tambin el TC que el constituyente
le impuso al legislador el deber de asegurar el derecho a la vida (art.
19 N 1 inciso 2), y que todos los rganos del Estado tienen el deber
de respetar y promover los derechos fundamentales.
Finalmente, el TC se aboca al anlisis de la situacin de la Pldora.
Seala que la prueba rendida demuestra que existe una disparidad
profunda de opiniones, sobre todo en el mundo cientco (conside-
rando Sexagsimo segundo), respecto del momento en que comienza
la vida y, consecuentemente, de los eventuales efectos de la Pldora
sobre la vida de una persona. Sin embargo, el TC est obligado a
fallar la cuestin, optando entre las posiciones que se le han presen-
tado, para lo cual decide enfocarse en las posibles consecuencias de
tales posturas. Si el ser humano comienza con la implantacin, la Pl-
78
dora no afectara la vida de una persona. Sin embargo, si hay indivi-
duo desde la concepcin, los eventuales efectos de la Pldora podran
constituir un aborto que vulnerara la proteccin constitucional de la
vida. Apela entonces el TC al concepto de la duda razonable, soste-
niendo que en tales casos corresponde utilizar el principio pro homi-
ne o favor libertatis, el cual obliga a optar por la alternativa menos
restrictiva de un derecho y ms favorable a la persona. En este caso,
la opcin que ms cautela el derecho a la vida es la declaracin de
inconstitucionalidad de las partes del Decreto Supremo referidas a la
Pldora.
III. CUESTIONES GENERALES, FORMALES Y PROCESALES
En trminos generales, se trata de una sentencia claramente redacta-
da, que utiliza un lenguaje cuidado y dotada de una lnea argumental
identicable y consistente a travs del texto. Ms an, se agradece
que el TC haya diseado el Fallo siguiendo una ordenacin clara,
lgica, y muy fcil de seguir. Si bien la profundidad del anlisis no es
siempre la misma, y no obstante la presencia de ciertas deducciones
que no son completamente evidentes para el lector, nos parece que,
en general, se trata de una sentencia bien construida
19
.
Destacamos a continuacin algunos aspectos especcos del Fallo:
1. Extensin. La primera caracterstica formal del Fallo que salta a
la vista es su gran extensin, excediendo con mucho la media del
TC. Si bien parte de tal longitud se debe a la existencia de exten-
sos votos de minora, nos parece que el TC intent transmitir un
mensaje: dejar en claro que la materia se estudi a profundidad,
que se analizaron las distintas alternativas, y que el Fallo es una
decisin concienzuda y sostenida por diversos argumentos, cues-
tin que hara ms difcil la eventual superacin de la doctrina
contenida en l.
2. Qurum. En directa relacin con el punto anterior, cabe destacar
que se trat de una decisin muy ajustada: cinco ministros contra
19
En relacin al punto anterior, parte de la doctrina nacional ha demostrado gran inters
por analizar a profundidad las cualidades de las tcnicas argumentativas del TC, aun
por sobre la discusin jurdica propiamente tal. Se abre as una interesante discusin
en el foro nacional que nos puede llevar a jar muy necesarios y demorados estndares
metodolgicos de argumentacin jurdica seria. Vase, por ejemplo, centro de estudios
para el derecho y la tica aplicada (2008), LVAREZ (2007), ALVEAR y CISTERNA (2008) p.
43 y ss., y BASCUN (2004).
79
cuatro
20
. Lo anterior, unido a la contundencia, seriedad, extensin
y lenguaje de los votos de minora, nos lleva a concluir que se
trat de un tema altamente divisivo para el TC, reejando de esa
forma la situacin nacional sobre la misma materia. A primera
vista, podra pensarse que tal divisin disminuye en cierto grado
la autoridad y fuerza de la sentencia del TC, toda vez que el reem-
plazo de un solo ministro en la composicin de aquel tribunal po-
dra llevar a un cambio de doctrina, cuestin que a su vez podra
incentivar nueva y mayor litigacin sobre los puntos tratados en el
Fallo. Lo anterior, sin embargo, nos parece una deduccin apresu-
rada y equivocada. En efecto, no observamos enfrentados aqu dos
bloques homogneos de cinco y cuatro ministros. Por el contrario,
la lectura cuidadosa de los votos de minora demuestra que aque-
llos no estaban de acuerdo en casi nada salvo en la decisin nal
de rechazar el recurso de inaplicabilidad. Es as como el ministro
Colombo arm que se trataba de una discusin cientca y mo-
ral que caba dentro de la libertad de conciencia, y que por tanto
exceda la jurisdiccin del TC
21
. El ministro Vodanovic arm
derechamente que el nasciturus no era titular de derechos funda-
mentales, que la CP no prohiba el aborto y que, si se consideraba
que se trataba de una situacin de conicto de derechos, deban
primar los derechos reproductivos de la mujer. Finalmente, los mi-
nistros Correa Sutil y Fernndez Fredes se centraron exclusivamen-
te en el aspecto probatorio, concluyendo que el supuesto efecto
antianidatorio de la Pldora no estaba probado y que ni siquiera
se generaba una duda razonable al respecto. De esta manera,
observamos que los votos de minora no constituyen un bloque
cimentado sobre bases sustanciales comunes, sino ms bien de un
conjunto esencialmente diverso de opiniones discordantes con la
del Fallo. En consecuencia, y no obstante la divisin cinco-cuatro,
la doctrina contenida en esta sentencia, y que comentaremos ms
adelante, no parece estar sujeta a un riesgo serio de modicacin
en razn de futuros cambios de integracin del TC.
3. Derecho internacional y comparado. Otro aspecto a destacar son
las abundantes referencias al derecho internacional y comparado,
fenmeno alentador, ya que evidencia una voluntad de abandonar
20
El Fallo fue acordado con el voto conforme de los ministros seores Ral Bertelsen Re-
petto; Mario Fernndez Baeza; Marcelo Venegas Palacios; Jos Luis Cea Egaa, y doa
Marisol Pea Torres. La minora estuvo constituida por los ministros Hernn Vodanovic
Schnake; Jorge Correa Sutil; Juan Colombo Campbell y Francisco Fernndez Fredes.
21
Vase a este respecto las crticas de ZAPATA (2008) p. 552.
80
nuestra visin extremadamente insular del derecho
22
. Ms an, se
trata de una utilizacin no meramente enciclopdica o redundan-
te, sino de relevancia, toda vez que se vincula a algunas de las
cuestiones centrales en discusin (e.g., comienzo de la vida, pro-
teccin del embrin, compatibilidad de la Pldora con el derecho
a la vida). Si bien se ha argumentado una utilizacin algo selec-
tiva del derecho internacional aplicable
23
, no cabe duda que se
trata de un fenmeno que abre muy interesantes posibilidades a
futuro.
4. Inhabilidades. En el mbito procedimental, un asunto particular-
mente polmico fueron los incidentes de inhabilidad de los minis-
tros Bertelsen y Navarro, en razn de un informe en derecho sucri-
to por ambos (entre otros), presentado en un juicio de nulidad de
derecho pblico contra el ISP por el registro de la Pldora, en que
ambos haban armado que aquella era inconstitucional por su
eventual efecto abortivo
24
. Siguiendo lo dispuesto en el artculo 19
de la Ley N 17.997 Orgnica Constitucional del Tribunal Consti-
tucional (LOC TC), ambos ministros hicieron presente esta situa-
cin al TC, que rechaz la inhabilidad del primero y acept la del
segundo. Si bien esta diferencia de trato caus cidas crticas
25
,
creemos que la explicacin para tal distincin se encuentra en el
mismo Fallo. En efecto, al referirse a la aceptacin de la inhabili-
dad del ministro Navarro, se puede leer la frase teniendo espe-
cialmente presente lo expuesto por l
26
, en circunstancias que
ms arriba se haba dejado constancia que dicho ministro estima
que se encontrara sujeto a la causal de implicancia () inhabili-
tado para conocer de este asunto
27
. Lo anterior contrasta con lo
que se seala sobre el ministro Bertelsen, quien arm que per-
sonalmente considera que no le afecta la causal de implicancia
28
.
De lo anterior se deduce que un aspecto clave para la decisin del
TC fue la propia conviccin de cada ministro en relacin a su in-
habilidad. El TC se limit a conrmar tal conviccin. Si bien este
22
Vase AGUILAR (2008) y NOGUEIRA (2008) pp. 370-371.
23
AGUILAR (2008) p. 357.
24
Nos referimos a la causa Rol 5839-2004, ante el 20 Juzgado Civil de Santiago. SILVA et
al. (2003).
25
Aquellas se ventilaron por la prensa y tuvieron como protagonistas a conocidos diri-
gentes polticos. La doctrina revisada se remite a tal discusin pblica, pero no avanza
un juicio crtico directo e inequvoco al respecto, con la excepcin de ZAPATA (2008)
pp. 544-545 nota 19.
26
Tribunal Constitucional (2008) Rol 740, vistos, p. 44.
27
28
81
criterio, dentro de mrgenes razonables, no parece a priori peor
que otros, el resultado que produjo en este caso, donde la causal
de inhabilidad y los hechos en que se fundaba eran exactamente
idnticos para ambos ministros, caus sorpresa y malestar.
Se ha sostenido que el Fallo habra quedado cuestionado en virtud
del problema antes descrito. Si bien nos parece que eso efectiva-
mente sucedi ante la opinin pblica, es necesario destacar que,
en trminos estrictamente jurdicos, se siguieron las normas apli-
cables (artculo 19 LOC TC). Es as como los ministros pusieron en
conocimiento del TC su eventual inhabilidad, y fue el TC el que,
excluyendo al afectado, resolvi por mayora de votos acerca de
las inhabilidades. En otras palabras, la ley entrega al propio TC la
decisin respecto de las inhabilidades de sus miembros, y por tan-
to, tal decisin no es privativa de cada ministro
29
, sino de aquel.
Concluimos este punto sealando que, si bien se cumplieron las
formalidades legales, la voluntad del TC de deferir a la conviccin
de sus miembros la existencia de inhabilidades produjo, en este
caso, un resultado desafortunado. Es de esperar que esta experien-
cia impulse a explorar mecanismos alternativos o complementa-
rios para la evaluacin de las inhabilidades de sus miembros
30,31
.
5. Participacin ciudadana. Finalmente, y sin perjuicio de todo lo di-
cho precedentemente, nos parece que el aspecto ms importante a
destacar en esta seccin es la inusitada participacin de la comu-
nidad en el conicto jurdico que estamos analizando. En efecto,
la discusin acerca de la Pldora moviliz un conjunto de grupos
y personas en defensa de sus posiciones, quienes percibieron no
solo la potencial importancia del Fallo para sus convicciones e in-
tereses, sino tambin la relevancia que podra adquirir para la dis-
cusin la articulacin organizada de la ciudadana que apoyaba
ambas posturas. Es as como, durante el proceso, se present un
nmero sin precedentes de informes de terceros o amicus curiae
32
.
29
Si bien sera absurdo pensar que un ministro que est convencido de estar inhabilitado
pueda ser obligado por sus pares a participar en un determinado asunto.
30
En todo caso, nos parece que el responsable de la incmoda situacin que se produjo
fue el propio TC, ya que fue l, y no el ministro Bertelsen, el que en denitiva adopt
la decisin respecto a la inhabilidad.
31
El proyecto de modicacin de la LOC TC, en actual control de constitucionalidad del
TC, tampoco considera modicaciones relevantes en esta materia. Boletn 4059-07.
32
Tribunal Constitucional (2008), Vistos, Rol 740, pp. 54 y ss.
82
Ms an, el TC sostuvo audiencias pblicas
33
, abrindose de esta
forma a la inuencia y argumentacin de un conjunto de orga-
nizaciones sociales. En esta misma lnea, un grupo de diputados
distinto a los requirentes tambin decidieron intervenir, realizando
una presentacin con argumentos particularmente agresivos (e.g.,
se acus una vulneracin del espritu de la reforma constitucional
que otorg al TC la competencia para conocer de esta clase de
recursos; se ofreci evidencia si bien incompleta y discutible de
derecho comparado; se discrep en la interpretacin que se dio
a ciertos tratados internacionales)
34
. Todo lo anterior contrasta vi-
vamente con el desaprovechamiento que tanto requirentes como
rganos constitucionales interesados hicieron de ciertas oportu-
nidades procesales, en particular de la posibilidad de presentar
informes de expertos sobre los efectos de la Pldora
35
.
Sostenemos que el activo involucramiento ciudadano antes descri-
to es altamente positivo, toda vez que:
a. Aumenta la legitimidad del proceso en su conjunto: es de todos
conocida la crtica contramayoritaria a la justicia constitucio-
nal, que si bien es marginal en la doctrina chilena, no deja de
ser jurdicamente relevante
36
. Ms an si se recuerda la restrin-
gida legitimacin activa que existe ante el TC, particularmente
en casos como el presente, donde solo un grupo de parlamen-
tarios puede impugnar un decreto supremo. En este contexto,
involucrar a la ciudadana en la discusin, ofreciendo oportu-
nidades concretas, y sobre todo, tomando en cuenta las opinio-
nes y argumentaciones vertidas en ellas como el TC hace en
el Fallo permite un acercamiento real y comprobable del TC
a la ciudadana, suavizando de esta forma los inconvenientes
contramayoritarios antes mencionados.
b. Enriquece la discusin: la participacin de diversos grupos
alienta un anlisis ms exhaustivo de las distintas aristas invo-
lucradas en el problema en cuestin. Es as como, en el caso
en estudio, las organizaciones sociales intervinientes fueron las
primeras en enarbolar los derechos de las mujeres y los posi-
bles efectos sobre su salud como elementos fundamentales a
considerar.
33
34
35
Tribunal Constitucional (2008), Vistos, Rol 740, p. 46.
36
Vase DELAVEAU (2008) pp. 64 y ss. y la excelente sntesis de ZAPATA (2008) captulo I.
83
c. Permite identicar al menos algunos de los principales grupos
interesados. Si bien no se puede partir de la premisa de que
todos los interesados, o al menos los ms intensamente inte-
resados, intervendrn en los procesos jurdicos a que tengan
acceso, la sola posibilidad de que ello suceda nos otorga cierta
informacin de gran utilidad. En primer trmino, nos seala
qu grupos han logrado el grado de desarrollo y madurez orga-
nizacional suciente para enfrentar una tarea como la descrita.
En segundo lugar, nos permite reconocer ciertos patrones co-
munes a tales grupos. Es as como en el caso de la Pldora,
resulta evidente que la Iglesia Catlica, y en menor medida las
Iglesias Evanglicas, constituyeron un actor social fundamental,
toda vez que diversas de sus organizaciones, o de otras enti-
dades ligadas a ellas, participaron en el procedimiento (e.g.,
Conferencia Episcopal; Ponticia Universidad Catlica de Chi-
le; Universidad de la Santsima Concepcin; Muvete Chile;
Red por la Vida y la Familia; Fundacin Instituto de Estudios
Evanglicos). Otro grupo interesado es el de las organizaciones
vinculadas al desarrollo de la mujer y los derechos civiles (e.g.,
Instituto Chileno de Medicina Reproductiva; Asociacin Chile-
na de Proteccin a la Familia; Universidad Diego Portales; Aso-
ciacin por los Derechos Civiles). Finalmente, est el grupo de
instituciones ligadas al mbito cientco y no confesional (e.g.
Colegio de Qumicos Farmacuticos de Chile A.G.; Asociacin
de Gineclogos y Obstetras de la Regin Metropolitana A.G;
Sociedad Chilena de Ginecologa Infantil y de la Adolescencia;
Facultad de Medicina de la Universidad de Chile)
37
.
En tercer trmino, lo anterior, a su vez, nos permite inferir cu-
les son las implicancias que la Sociedad no solo el TC o la
comunidad jurdica percibe como ms relevantes de la deci-
sin en cuestin. En el caso del Fallo, la sola presencia de los
grupos mencionados nos evidencia el gran impacto religioso,
losco, valrico y moral que se atribua a esta sentencia.
En cuarto lugar, la reexin anterior nos entrega un valioso ele-
mento de anlisis del Fallo. En efecto, si la sociedad considera
con tanta conviccin que las variables religiosa, losca, va-
37
Alvear lo ve como un conicto entre dos partes claramente reconocibles: la posicin
catlica tradicional versus la moral sexual antittica de signo claramente marcusia-
no. ALVEAR y CISTERNA (2008) p.26.
84
lrica y moral son fundamentales en el tema en discusin, re-
sultar de inters revisar si tales inuencias efectivamente han
tenido un rol relevante en el anlisis y la decisin del TC.
En todo caso, cabe destacar que lo que hemos denominado invo-
lucramiento ciudadano no sigui solamente los canales institucio-
nales propios del procedimiento de impugnacin ante el TC. Por
el contrario, la lamentable ltracin, incompleta e imperfecta, del
contenido del Fallo antes de su difusin ocial, produjo una reac-
cin nunca vista frente a una sentencia constitucional. Es as como
se desarrollaron concurridas manifestaciones pblicas de repudio
al supuesto contenido del Fallo. Cabe destacar a este respecto
que gran parte de esta efervescencia se explica por la naturaleza
imperfecta de la ltracin, la cual aseguraba que no solo se haba
prohibido la distribucin de la Pldora, sino que se haba declara-
do inconstitucional la utilizacin de todos los dispositivos intrau-
terinos de control de la natalidad. La enormidad de los efectos de
tal decisin explica, en gran medida, la intensidad y extensin de
la reaccin pblica frente a la supuesta decisin del TC.
El fenmeno descrito (participacin no institucionalizada) no pa-
rece negativo per se. Ms an; pareciera iluso e incluso ilgico
pensar que un involucramiento fuerte de la ciudadana redundar
solo en la utilizacin de medios institucionalizados de accin. No
obstante lo anterior, la que nos parece equivocada fue la reaccin
del TC frente a esta exaltacin pblica. En efecto, en una decisin
sin precedentes, decidi emitir un comunicado con el objeto de
informar adecuadamente a la opinin pblica
38
, en el cual se
resuma la parte decisoria del Fallo, dejando en claro que solo
se prohiba la Pldora y no los dispositivos intrauterinos. Si bien
se logr el objetivo de desactivar las manifestaciones pblicas al
exterior del TC, se estableci un nefasto precedente de debilidad
frente a la ciudadana, al punto de saltarse todas las normas pro-
cedimentales establecidas al respecto. Entendemos que la postura
del TC era complicada: se enfrentaba a la eventual intensicacin
de las manifestaciones pblicas y la necesidad de no afectar su
trabajo normal era acuciante. Sin embargo, nos parece que eligi
un camino equivocado, y que ms temprano que tarde, el TC de-
ber enfrentar otros casos de similar conictibilidad, en los cuales
la ciudadana querr nuevamente exigir esta suerte de fast-track
38
Tribunal Constitucional (2008).
85
jurisdiccional. Adicionalmente, una decisin a secas, i.e., sin la
fundamentacin correspondiente, carece de las caractersticas ne-
cesarias para ser correctamente analizada. Si bien la decisin es lo
fundamental de la sentencia, las razones para llegar a una conclu-
sin pueden ser diametralmente distintas, lo que a su vez puede
llevar a lecturas completamente diferentes de la parte decisoria
de la sentencia, cuestin que puede tener inuencia directa en la
forma de interpretarla y aplicarla. En denitiva, nos parece que el
TC pag un precio muy caro para salir de la incmoda situacin
en que se encontraba, la que fue directamente causada por la l-
tracin anticipada del Fallo.
Para concluir, destacamos la gran presencia meditica que ha te-
nido no solo el Fallo en s, sino que el procedimiento completo
del caso. Tal presencia puede a la vez explicar, en parte, el inters
ciudadano antes comentado, como tambin ser consecuencia del
mismo, o explicacin y consecuencia a la vez. En todo caso, du-
damos que tal fenmeno sea una realidad aislada: las decisiones
del TC, particularmente cuando versan sobre cuestiones altamente
conictivas, sern constante objeto de atencin de los medios. Es
necesario, por tanto, que el TC se prepare para dicha realidad,
desarrollando polticas de comunicacin adecuadas y conducen-
tes no solo al cuidado de su imagen institucional, sino que a la
adecuada informacin y educacin de la poblacin. En otras pala-
bras, los medios pueden ser grandes aliados del TC en la difusin
amplia y correcta de su labor.
IV. REFLEXIONES SOBRE EL FONDO
1. El comienzo de la vida y la autoridad del TC para determinarlo
En nuestra opinin, y ms all de los detalles de la discusin tcnica
jurdica envuelta en el caso de la Pldora, nos parece evidente que
un punto trascendental que sirve de trasfondo a todo el Fallo es la
determinacin del momento en que comienza la vida. Al respecto,
resulta imprescindible analizar crticamente cul es la posicin y la
autoridad del TC para resolver asuntos de esta naturaleza.
a) Consideraciones previas
En primer lugar, sabemos que la determinacin del momento en que
comienza la vida es un asunto de suyo complejo, respecto del cual
no existe acuerdo ni en la comunidad cientca ni en la comunidad
86
jurdica
39
. Es as como algunos lo sitan en el instante de la concep-
cin, otros en el de la implantacin, y otros en algn momento cla-
ve de la progresiva divisin celular (e.g., da decimosexto, nal de la
segunda semana de gestacin).
En segundo trmino, resulta evidente que esta determinacin se trata
de un asunto de hecho, el cual no es susceptible de ser determinado
mediante la sola reexin jurdica.
En tercer lugar, es una cuestin que presenta una tremenda relevan-
cia normativa, ya que se trata del supuesto de hecho de una serie de
categoras y consecuencias jurdicas, tales como el reconocimiento
de la calidad de persona, sujeto de derechos, etc. Como corolario
de lo anterior, y sin perjuicio de la existencia de diversas alternativas
razonables a nivel cientco, el derecho necesita en forma imperiosa
denir alguna de aquellas como la correcta, al menos para los efec-
tos jurdicos. En otras palabras, a pesar de que la ciencia no pueda
dar hoy una respuesta unvoca a la pregunta en cuestin, el derecho
exige la denicin de una postura determinada.
b) Puede el TC resolver este punto? Autoridad versus necesidad
Decamos que el derecho requiere una denicin de la cuestin de
hecho consistente en cundo comienza la vida. Ahora bien, qu
norma jurdica y por tanto, qu agente estatal debe resolver este
asunto? Una primera opcin consiste en su determinacin en sede
administrativa. Si bien se trata de una alternativa rpida de concretar,
presenta importantes dicultades, las que podemos sintetizar de la
siguiente forma:
i) La entidad de la decisin es tal para el ordenamiento jurdico (al
punto de ser un eslabn fundamental dentro de la determinacin
de lo que es una persona y un sujeto de derechos), que no resul-
ta lgico dejarla en manos de un poder del Estado cuya funcin
principal no es siquiera normar, sino el desarrollo de actividades
polticas, ejecutivas y administrativas;
ii) Estando tan esencialmente vinculada al reconocimiento y ejercicio
de los derechos fundamentales, es plausible sostener que esta de-
cisin debe seguir la regla constitucional en materia de limitacin
39
Vase, por ejemplo, OYARZN (2004) pp. 28 y 29; FERMANDOIS (2004) p. 95; WITTIG
(2005); FIGUEROA (2007) p. 110; SILVA (2006) Tomo XI, p. 71, y UGARTE (2006) pp. 313 y ss.
87
de tales derechos, vale decir, aquella deber ser realizada por la ley
(artculo 19 N 26);
iii) La opacidad del proceso de toma de decisiones a nivel adminis-
trativo
40
, unida a la natural desconanza frente a un poder del
Estado cuyas facultades han crecido incontrastablemente desde el
siglo pasado, producen un natural rechazo a que sea el Ejecutivo
el que zanje esta cuestin;
iv) El recambio regular de las autoridades ejecutivas redunda en una
mayor probabilidad de volubilidad del criterio adoptado;
v) El administrador carece de la legitimidad democrtica suciente
para adoptar este tipo de decisiones.
Una segunda opcin consiste en dejar esta materia al legislador. Esta
alternativa se presenta como la va normal en democracia, ya que
permite, al menos en teora, una discusin pblica, abierta a los dis-
tintos grupos polticamente representados, mediante un procedimien-
to contradictorio y extenso, y dotada de la legitimidad democrtica
otorgada por la eleccin directa de los parlamentarios
41
. Ms an, se
ha armado que la CP habra encargado a la ley todo lo relativo a la
proteccin del que est por nacer, incluyendo aquello que pudiera
afectarlo
42
(La ley protege la vida del que est por nacer, artculo
19 N 1 inciso 2), postulado que se reforzara con la imposicin
constitucional de regular los derechos fundamentales solo por ley
43

(artculo 19 N 26). Sin embargo, y al margen de la existencia de
lmites y reparos a esta opcin
44
, cabe reconocer que no ha sido el
camino elegido en nuestro pas, donde el legislador no ha resuelto el
punto en forma expresa y general
45
.
Otra alternativa es la decisin popular directa, va plebiscito o simi-
40
Delaveau contrasta esta situacin con el proceso de adopcin de decisiones por parte
del TC, el que se realiza en el marco de un debido proceso, cuestin que redundara
en el menor grado de paternalismo de la decisin. DELAVEAU (2008)
41
Vase el voto concurrente del ministro Venegas.
42
FERMANDOIS (2004) pp. 102 y ss.
43
SILVA et al. (2003) N 15.
44
Nos referimos, bsicamente, a que los derechos fundamentales (al menos su ncleo) no
deben quedar a la libre disposicin de las mayoras de turno. La experiencia europea
de mediados del siglo XX fue ilustrativa al respecto (e.g., rgimen nazi). Este ha sido
uno de los fundamentos tradicionales para la creacin de tribunales constitucionales, a
los que se instituye como guardianes de los derechos de las minoras frente a las mayo-
ras.
45
Ntese que el artculo 1 de la Ley N 20.120, sobre Investigacin Cientca en el Ser
Humano, su Genoma, y Prohbe la Clonacin Humana, dispone que: Esta ley tiene
por nalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concep-
cin.
88
lar. Obviando la discusin acerca de qu tan apropiado sea decidir
estos temas va mayoras electorales
46
, la verdad es que esta no es
una opcin en el Chile actual, toda vez que nuestra CP contiene un
catlogo cerrado de votaciones populares (artculo 18 de la CP)
47
que
no incluye un plebiscito como el sealado
48
.
Ahora bien, si el administrador no debe resolver esta materia, el pue-
blo no puede hacerlo y el legislador no lo ha hecho, quin debe de-
cidir? En Chile la cuestin ha debido ser zanjada por los tribunales de
justicia. En efecto, en virtud de nuestra concepcin de la jurisdiccin
como un deber ms que como una mera facultad
49
, y la consagracin
expresa del principio de inexcusabilidad (artculo 76 inciso 2 de la
CP)
50
, los tribunales se han visto en la obligacin de denir el mo-
mento en que comienza la vida
51
. En el caso de la Pldora, tal labor
recay sobre el Tribunal Constitucional, el que opt por el momento
de la concepcin
52
.
Posee autoridad o legitimidad el TC para realizar esta decisin? Para
contestar esta pregunta, debemos tener presente las siguientes consi-
deraciones:
i) Se trata de una materia no propiamente jurdica, la que se encuen-
tra particularmente abierta a consideraciones morales, loscas y
religiosas. Ello podra a su vez inuir en que los sentenciadores se
encuentren expuestos a la tentacin de aplicar sus propias convic-
ciones por sobre su honesto entendimiento de las normas y princi-
pios jurdicos aplicables
53
.
ii) No ha sido voluntad del TC denir esta cuestin, sino que ha sido
prcticamente forzado a hacerlo en este caso, debido al silencio
del legislador y a las ya mencionadas concepciones dominantes en
Chile acerca de la jurisdiccin y el principio de inexcusabilidad.
46
Vase supranota N 44.
47
As fue interpretado por el Tribunal Constitucional (1998) Rol 279, considerando 21.
48
A menos que lo situemos como una reforma constitucional, en la cual no hay acuerdo
entre el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica, y este ltimo decide con-
vocar al pueblo para que resuelva. Artculos 128 y 129 de la CP.
49
En palabras de Casarino ms que una facultad, es un verdadero deber que pesa sobre
uno de los poderes u rganos del Estado, o sea del Poder Judicial, y constituye su mi-
sin principal CASARINO (1998) p. 53.
50
Aquel principio en virtud del cual la ausencia de norma que resuelva un conicto
no autoriza o excusa a los tribunales de justicia para ejercer la funcin jurisdiccional
EVANS ESPIERA (2006) p. 168.
51
Corte Suprema (2001) Rol 2186-2001, Corte de Apelaciones de Santiago (1989) Rol
364-1989.
52
Tribunal Constitucional (2008) Rol 740, considerando 64.
53
Ver RODRGUEZ (2008) 9-10 y ZAPATA (2008) p. 560.
89
iii) Estamos ciertos de que al TC no le gusta resolver este tipo de cues-
tiones, no solo por su carcter cientco, sino particularmente por
sus potenciales efectos divisivos para la sociedad. Debemos des-
tacar a este respecto que el TC est llamado a ser agente de cohe-
sin social y no de divisin entre bandos irreconciliables. Es ms,
es plausible pensar que cuando estas decisiones las adoptan tribu-
nales, la divisin social se mantiene en el tiempo con ms fuerza
que cuando las toman las legislaturas o el pueblo directamente
54
.
iv) La autoridad y funciones del TC fueron fuertemente reforzados
el 2005. De esta forma, podra inferirse que el constituyente de-
rivado, ejercido por la clase poltica actual, deposit una gran
conanza en aquel rgano, a sabiendas que ello poda resultar en
fallos adversos para las mayoras de turno
55
.
v) En denitiva se trata de un problema intrnsecamente unido a la
proteccin de los derechos fundamentales, los cuales estn reco-
nocidos por nuestra CP, norma cuya interpretacin se encuentra
encargada, en ltima y suprema instancia, al TC. Ms an, el prin-
cipal rol institucional del TC es velar por la supremaca constitu-
cional, la que comprende la observancia efectiva de los derechos
fundamentales
56
.
Del conjunto de consideraciones precedentes podemos concluir que
el TC resuelve estas materias no porque se trate de una cuestin que
caiga derechamente entre sus competencias, sino porque, ante el si-
lencio del legislador, su posicin dentro del ordenamiento jurdico le
obliga a adoptar decisiones al respecto, incluso a pesar de s mismo.
En otras palabras, se trata de una justicacin ms bien de necesidad,
de funcionamiento institucional lato sensu, que de legitimidad pro-
piamente tal. Concedemos, sin embargo, que en esta ltima dimen-
sin quedan dudas importantes, tales como una visin paternalista de
54
Pinsese en temas como el aborto y la eutanasia. Es as como el aborto fue permitido
en todos los estados de EE.UU. por decisin judicial, despojando a las asambleas esta-
duales de esa facultad, y originando una lgida, larga y amarga discusin pblica que
se mantiene hasta el da de hoy como uno de los temas polticos de mayor envergadu-
ra. Esta situacin no se observa en pases donde el pueblo (e.g., Irlanda) o las legislatu-
ras (e.g. U.K) han adoptado una decisin sobre la materia. Algo similar parece ocurrir
con la eutanasia si uno compara pases que la establecieron por ley (e.g. Holanda), con
otros en que se ha permitido en ciertos casos por decisin judicial (e.g., Reino Unido).
55
Sin embargo, existen otras lecturas posibles, e.g, no hubo cabal conciencia del poder
que se estaba entregando al TC, la entrega de mayores facultades actu justamente
como un catalizador del recelo de esa clase poltica frente al ejercicio de ese poder
por parte del TC.
56
Vase a este respecto, Tribunal Constitucional (2008) Rol 740, considerando 63.
90
la labor del TC, su fundamentacin de autoridad en una constitucin
que precisamente ha sido cuestionada en su legitimidad, etc.
En denitiva, nos parece que la entrega de estas decisiones al TC no
es en absoluto el ideal, no obstante lo cual, es lo que en este caso
particular se le ha exigido al TC que haga para la conservacin de
nuestro Estado de Derecho y la adecuada proteccin de ciertos dere-
chos fundamentales.
c. Algunos peligros que surgen para el TC
El hecho de que el TC deba adoptar este tipo de decisiones, en un
contexto de duda competencial y de legitimidad, unido a la natura-
leza misma del conicto en cuestin, presentan una serie de peligros
evidentes para el TC. Analizaremos brevemente dos de ellos:
i) Factores extrajurdicos y opinin pblica
Un aspecto largamente discutido es la eventual vinculacin que
existira entre la posicin poltica de los miembros del TC y la
composicin de mayoras y minoras frente a las cuestiones que
conoce, particularmente de aquellas con mayores consecuencias
polticas. Se plantean de esta forma dudas acerca de si el TC acta
exclusivamente como un tribunal de derecho, o si considera en
sus decisiones otra clase de factores. Del mismo modo, se cuestio-
na la legitimidad y democraticidad de un tribunal que impondra
sus propias convicciones polticas por sobre las decisiones de los
rganos polticos democrticamente elegidos.
Al margen del grado de verdad existente en el planteamiento an-
terior, lo cierto es que se trata de un tpico conocido y discutido,
particularmente en otros sistemas jurdicos
57
. No se trata de negar
del todo la inuencia de tales factores, sino ms bien de asegu-
rarnos que aquellos quedarn sometidos a los criterios de la dog-
mtica jurdica-constitucional, y no al revs. Este es un tema que,
mal tratado, puede ser muy destructivo para la autoridad del TC.
Lamentablemente, el caso de la Pldora fue particularmente nefas-
to en este sentido, toda vez que se trat del enjuiciamiento de una
poltica pblica fuerte y tozudamente defendida por el Gobierno,
el cual la adopt como una importante y simblica bandera de
57
Los norteamericanos son quienes han tratado con mayor detenimiento esta materia.
Vase, por ejemplo, SUNSTEIN et al. (2006), SUNSTEIN (2005a); EPSTEIN y KNIGHT (1998)
captulo II, y SEGAL y COVER (1989).
91
lucha. Por tanto, y a diferencia de otros casos que llegan ante
el TC, la carga poltico-partidista de la decisin era evidente, lo
que aumentaba considerablemente el riesgo de que la ciudadana
atribuyera las decisiones de los ministros a su postura favorable o
desfavorable frente al Gobierno.
Ms an, la Pldora no solo sac a la palestra el factor poltico,
sino tambin el moral y religioso, y cmo los ministros del TC
consideraran aquellos al adoptar sus decisiones. En efecto, la
gran participacin de grupos ciudadanos vinculados a la religin o
a idiosincrasias progresistas, as como el desarrollo de un deba-
te plagado de referencias a posturas religiosas y valricas, instal
con fuerza esta idea en la opinin pblica y en parte de la comu-
nidad jurdica. Es as como se ha armado, respecto del Fallo, que
cada uno de los jueces, en cierta medida, hizo prevalecer sus
convicciones religiosas, ticas y polticas
58
.
En denitiva, nos parece que el Fallo debilit la postura del TC
frente a la opinin pblica, al menos en cuanto tribunal de dere-
cho capaz de someter las convicciones polticas, religiosas y val-
ricas de sus miembros a criterios estrictamente jurdicos.
ii) Divisiones internas del TC
La irrupcin de factores extrajurdicos no solo podra afectar la
imagen del TC, sino tambin su funcionamiento interno. Si bien
no tenemos conocimiento de estudios que demuestren emprica-
mente la existencia de una correlacin entre la posicin poltica/
religiosa/valrica de un ministro y sus posiciones jurdicas al inte-
rior del TC, se trata de una posibilidad que se ha discutido
59
.
Es as como se ha especulado acerca de la conformacin de ver-
daderos bloques al interior del TC, etiquetados con nombres tales
como catlicos ortodoxos, catlicos liberales y agnsticos; dere-
chistas, centristas e izquierdistas; neoliberales y socialdemcratas
o estatistas; conservadores y progresistas, entre otros. Evidente-
mente, las clasicaciones van cambiando segn el tipo de mate-
rias sometidas a la consideracin del TC.
58
RODRGUEZ (2008) p. 9. Vase tambin VIVANCO (2008) p. 561, y ALVEAR y CISTERNA
(2008) p. 43. Algo de esto puede tambin encontrarse, si bien en forma indirecta, en el
voto disidente del ministro Colombo, considerando 29
59
Los norteamericanos llevan la delantera en esta materia. Vase supranota N 57.
92
Insistimos en que no existe evidencia comprobable de que tales
divisiones se cristalicen en el trabajo del TC. Sin embargo, con-
viene destacar que, de existir, podran presentar algunos efectos
perniciosos. En primer lugar, podran alterar fuertemente la labor
interna del TC, abriendo abismos y produciendo quiebres que
pueden ser imposibles de superar mediante la sola conversacin
razonada acerca del derecho aplicable al caso en cuestin. En
segundo trmino, los fallos podran comenzar a incorporar un
lenguaje conflictivo que denuncie la falta de tolerancia de una
u otra postura. Es as, por ejemplo, como en un voto de mino-
ra del Fallo se insina que la mayora estara adoptando una
postura moral determinada que podra vulnerara la libertad
de conciencia
60
. En tercer lugar, la seal que se enviara para
quienes designan a los ministros del TC es perversa, ya que los
empujara a adoptar como criterio preponderante de seleccin
no las capacidades y mritos de los candidatos, sino la comple-
ta coincidencia con sus propias opiniones polticas, morales y
religiosas.
No se trata de cerrar los ojos a la realidad: los ministros son per-
sonas y como todo el resto de los chilenos tienen derecho a tener,
manifestar y promover sus ideas y convicciones. Sin embargo, al
desarrollar la funcin pblica de integrantes del TC, se obligan a
adoptar y seguir criterios jurdico-tcnicos, comprensibles y apli-
cables para todos, coherentes con el cuerpo de dogmtica jurdi-
ca nacional, a pesar de la carga valrica, religiosa o poltica del
asunto controvertido
61
. Sabemos que existen ciertas materias en
que lagunas, faltas de precisin normativa o dicultades de inter-
pretacin, invitan a la consideracin de factores extrajurdicos
62
.
Sin embargo, la delicada posicin institucional del TC, en cuanto
rbitro de conictos de gran envergadura social (cual es el caso
de la Pldora), obliga a los ministros a actuar con gran prudencia,
sometiendo tales factores a criterios ms puramente dogmtico-
jurdicos.
Finalmente, en el caso de la Pldora, si bien nos parece innegable
la gravitacin de consideraciones morales y religiosas, no queda
claro que aquellas hayan sido determinantes para el voto de todos
60
Voto del ministro Colombo, considerandos 18 y 19.
61
El voto de minora de los ministros Correa y Fernndez Fredes aborda este tema. Vase
especialmente su considerando 25.
62
SUSTEIN et al. (2006).
93
los ministros. Ms an, no se habra producido una clara divisin
entre catlicos y agnsticos
63
.
2. El estatus del nasciturus
Una de las preguntas subyacentes ms importantes en la discusin
sobre la Pldora ha sido la determinacin del estatus del nasciturus
en el ordenamiento jurdico chileno. Es ms, muchos han visto esta
verdadera guerra judicial como un adelanto de un potencial intento
de introducir una ley de aborto en Chile
64
.
Sabemos que a este respecto nuestra CP no fue sucientemente clara.
En efecto, aquella establece en su artculo 19 N 1 que La ley prote-
ge la vida del que est por nacer, frase cuya curiosa redaccin ree-
ja una solucin de compromiso al interior de la Comisin de Estudios
del Anteproyecto de Nueva Constitucin Poltica del Estado
65
, donde
la manzana de la discordia fue justamente la autorizacin del aborto.
En consecuencia, algunos han armado que la norma contendra un
mandato de proteccin relativizado o menos intenso en relacin al
no nacido
66
.
Ahora bien, la discusin precedente se relaciona directamente con
aquella sobre el estatus del nasciturus. En efecto, debemos recordar
que para nuestra CP la nica fuente de derechos fundamentales es
la naturaleza humana, y que el Estado se limita solo a reconocer su
existencia, no a concederlos (artculo 5). En consecuencia, podemos
armar que si el nasciturus es persona, aquel es titular de todos los
derechos reconocidos en nuestra CP, incluyendo por supuesto el de-
recho a la vida. De esta forma, la frase en discusin no podra leerse
como una proteccin relativizada o menos intensa, ya que el Estado
estara obligado a brindar igual proteccin al no nacido y al nacido
en cuanto ambos son igualmente personas. En cambio, si el nasci-
turus no es persona, tampoco es titular de derechos fundamentales, y
su proteccin por parte del Estado depende de otras consideraciones
(si la vida del no nacido es o no un bien jurdico que merece protec-
63
ZAPATA (2008) p. 560.
64
Cf. VIVANCO (2008) pp. 545 y 569.
65
Sesiones N 84 (4 de noviembre de 1974); 87 (14 de noviembre de 1974); 89 (21 de
noviembre de 1974); 90 (25 de noviembre de 1974); 94 (12 de diciembre de 1974) y
407 (9 de agosto de 1978).
66
BASCUN (2004) pp. 54 y ss. y MARSHALL (2008) p. 156. Cf. ALDUNATE (2008) p. 150;
EVANS DE DA CUADRA (1999) pp. 113-114; FIGUEROA (2007) p. 117. Vase tambin el fa-
llo de la Corte de Apelaciones de Copiap (2008) Rol 230-2008, considerando Cuarto.
94
cin estatal
67
, si se trata de un proceso que no puede ser legtima-
mente interrumpido
68
, etc.), lo cual la hace susceptible de relativiza-
cin, i.e., de una proteccin de menor intensidad a la que se otorga a
quienes tienen el derecho a la vida (los nacidos).
Para la mayora de la doctrina nacional, el nasciturus es persona, y
por tanto titular del derecho a la vida en igual pie que los nacidos
69
.
Hay quienes arman que no es persona, estableciendo diversos gra-
dos de proteccin estatal
70
. Llama la atencin, sin embargo, que tal
y como observa el TC
71
, varios de los autores que aseveran la no
personalidad del nasciturus no sean constitucionalistas, sino profesio-
nales de otras ramas del derecho (e.g., derecho civil, derecho penal),
cuestin que resta algo de fuerza a sus planteamientos en sede cons-
titucional. Ello no solo por cuanto el derecho constitucional, como
toda rama del derecho, presenta principios, normas interpretativas,
convenciones y una suerte de cultura propia, sino tambin en la
medida que aquellas disciplinas debieron lidiar con el estatus del no
nacido con mucha antelacin, jando criterios que hoy pueden re-
sultar algo obsoletos. Ms an, en virtud del principio de supremaca
constitucional y de la diferencia de jerarqua, la interpretacin e inte-
gracin de las normas constitucionales por medio de simples normas
legales es una prctica bastante dudosa
72
.
Por otra parte, si bien la jurisprudencia pareca haberse decantado
hacia el reconocimiento del no nacido como persona
73
, se trataba
de un cuerpo muy reducido de fallos, manteniendo una situacin de
cierta incerteza.
En este contexto, el TC se reere directamente a la cuestin debatida,
declarando en forma directa y sin ambages que el nasciturus es per-
sona humana. En efecto, el Fallo dispone:
67
Cf. BASCUN (2004) pp. 62 y ss.
68
Confrontar RODRGUEZ (2008) pp. 10-15.
69
SILVA et al. (2003), particularmente Ns 2 a 8.
70
Vase, por ejemplo, RODRIGUEZ (2008) p. 13; BASCUN (2004) p. 49, y FIGUEROA
(2007) p. 101.
71
El propio TC hace referencia expresa a esta circunstancia en su considerando Cuadra-
gsimo noveno. Ejemplos a este respecto son GARRIDO (2005) p. 24, y los autores men-
cionados en la supranota 70 precedente.
72
Vase a este respecto el fallo del Tribunal Constitucional (1994) Rol 190.
73
Corte Suprema (2001) Rol 2186-2001; Corte de Apelaciones de Santiago (1989) Rol
364-1989, y Contralora General de la Repblica (1995) Dictamen 25403. En sentido
opuesto, vase Corte de Apelaciones de Copiap (2008) Rol 230-2008, considerando
Cuarto.
95
Que, de esta forma, queda claro que, para el Constituyente y a diferencia
de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales determinadas,
el embrin o el nasciturus es persona (considerando Quincuagsimo cuarto,
el destacado es nuestro)
74
.
De esta forma, el Fallo resuelve una controversia de fondo, contri-
buyendo enormemente a la certeza jurdica en la materia. En efecto,
diversas caractersticas de esta declaracin hacen pensar que no se
trata de un pronunciamiento liviano y transitorio, sino por el contra-
rio, de una decisin judicial con nimo de permanencia y aplicacin
general. Es as como debemos destacar la simpleza y claridad del
lenguaje involucrado, cuya ausencia de calicaciones y agregados
invitan a su aplicacin universal. Ms an, se trata de una arma-
cin que no se realiza de forma espontnea, sino que se incorpora
despus de una revisin de diversos antecedentes y fuentes jurdicas
que demostraran que se trata de una mxima ya presente en el dere-
cho chileno (e.g. doctrina nacional; evidencia cientca presentada;
jurisprudencia comparada; historia de la Ley N 19.611; Convencin
Americana de Derechos Humanos), la cual, en esta oportunidad, solo
es reconocida en forma expresa por el TC
75
.
Tambin debemos considerar que si bien el Fallo representa la opi-
nin de nicamente cinco ministros del TC, solo uno de los cuatro
disidentes maniesta una posicin contraria en este punto. Ms an,
creemos que el ministro que se inhabilit tambin sostiene la tesis de
la mayora del TC76. En conclusin, la calidad de persona del nasci-
turus no fue uno de los puntos ms conictivos del Fallo, y por tanto,
la potencia de la declaracin del TC en esta materia se refuerza ante
la ausencia de una postura contraria relevante en su seno.
Finalmente, es necesario recordar que antes del Fallo se haba cues-
tionado la aplicacin extensiva de la jurisprudencia ordinaria y admi-
nistrativa que armaba la personalidad humana del nasciturus, en ra-
zn del tipo de accin deducida, el efecto relativo de las sentencias,
el qurum, los tribunales involucrados, etc. Se lleg a decir expresa-
mente que un Fallo del TC tendra el valor del que aquella jurispru-
74
Vase tambin el considerando Quincuagsimo octavo, donde el TC interpreta el ar-
tculo 19 N 1 inciso 2 de la CP, sealando que: la intencin del Constituyente fue
conar al legislador las modalidades concretas de proteccin de la vida del que est
por nacer en el entendido que se trata de un ser existente e inserto en la concepcin de
persona, en cuanto sujeto de derecho, a que alude el encabezado del artculo 19.
75
Contrastar con VIVANCO (2008) p. 564 y ZAPATA (2008) p. 564, quienes critican al TC,
respectivamente, el no haber analizado otras posturas y el no haber desarrollado una
argumentacin de mejor calidad sobre el punto.
76
Silva et al. (2003), particularmente N 12.
96
dencia careca (ms general, anlisis de fondo, etc.)
77
. Pues bien, el
TC lo ha resuelto, y lo ha hecho en el contexto de una accin que no
tiene efectos particulares; dentro de la ratio decidendi de la sentencia
(no es solo obiter); con un qurum que es ms relevante de lo que
aparece a primera vista (solo un voto claramente en contra); dando
un conjunto suciente de razones para alcanzar dicha conclusin, y
en su calidad de supremo e inapelable intrprete de la CP. En deni-
tiva, el Fallo resuelve y determina, de forma vinculante, el estatus del
nasciturus en Chile.
La certeza jurdica alcanzada no es menor. Cabe destacar que siste-
mas normativos tan relevantes como el creado por el Consejo de Eu-
ropa y la Convencin Europea de Derechos Humanos no han logrado
aclarar la naturaleza del nasciturus
78
. Tal discusin tampoco ha sido
completamente resuelta en el sistema interamericano de proteccin
de los derechos humanos
79
.
Del mismo modo, el TC excluye todas aquellas posturas que defen-
dan una proteccin de menor intensidad del nasciturus basados en
que aquel no tena un derecho a la vida, sino que una mera expecta-
tiva a la misma, o que se trataba solo de un bien jurdico protegido,
o de un proceso no interrumpible, o de un derecho de contenido
distinto
80,81
. En efecto, y adicionalmente a lo sealado en el conside-
rando Quincuagsimo cuarto, arma expresamente el TC que:
de los antecedentes recordados puede concluirse que la intencin del Cons-
tituyente fue conar al legislador las modalidades concretas de proteccin de
la vida del que est por nacer en el entendido que se trata de un ser existente
77
Cf. FIGUEROA (2007) p. 126.
78
BRAAKE (1999) p.609; FELDMAN (2002) p. 204; FREEMAN (1994) p. 616; PICHON (2006)
p. 433; WILLIAMS (1994) pp. 80; PLOMER (2005) p. 315, y OVEY y WHITE (2002) pp. 53.
Este tema lo hemos tratado con mayor profundidad en DAZ DE VALDS (2008).
79
Entendemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos jams se ha pronun-
ciado sobre este punto. Si bien es recurrente encontrar invocaciones al caso Baby Boy
versus Estados Unidos (N 2141), la verdad es que aquel no fue resuelto por la Corte,
sino solo por medio de una resolucin de la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos (Resolucin N 23/81), la cual tampoco se reere especcamente al tpico en
cuestin, i.e., el estatus del nasciturus bajo la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
80
Es as como el TC seala expresamente que sentado que el mandato que el Cons-
tituyente impone al legislador, en el inciso segundo del artculo 19 N 1 de la Carta
Fundamental, importa asegurar el derecho a la vida del que est por nacer y no solo
proteger su vida en cuanto bien jurdico. Tribunal Constitucional (2008) Rol 740,
considerando 60.
81
MARSHALL (2008) pp. 156-157; FIGUEROA (2007) pp. 122 y 123; BASCUN (2004) p. 62,
y RODRGUEZ (2008) pp. 10-15.
97
e inserto en la concepcin de persona, en cuanto sujeto de derecho, a que
alude el encabezado del artculo 19. Este mandato al legislador importa la
proteccin de un derecho y no solo del bien jurdico de la vida, distincin
que no es menor para estos sentenciadores. En efecto, si solo se hubiese
protegido la vida, en cuanto bien jurdico, bastara que el legislador hubiese
consagrado mecanismos que aseguraran al nasciturus la viabilidad de la vida
intrauterina hasta el nacimiento (Considerando Quincuagsimo octavo, el
destacado es nuestro).
Para concluir esta seccin, quisiramos destacar que las declaracio-
nes estudiadas del TC son determinantes para los efectos de una futu-
ra ley de aborto. Es as como la defensa de la misma deber siempre
hacerse cargo de que se est poniendo n a una vida humana, titular
de los mismos derechos que su madre. En este contexto, resulta evi-
dente que la justicacin del aborto se hace mucho ms difcil, y
restringida a casos dramticos tales como el aborto teraputico. A la
inversa, una legislacin abortista ms ambiciosa (e.g., aborto libre
demanda, eugensico, para proteger la salud mental de la madre) re-
querira necesariamente de una reforma constitucional.
3. El efecto abortivo de la Pldora
Establecido por el TC que la vida comienza en el momento de la
concepcin, y que el nasciturus es persona y por tanto titular de de-
rechos fundamentales (entre ellos la vida), corresponde resolver si la
Pldora podra afectar el derecho a la vida del no nacido.
Creemos que se aplican a este tpico gran parte de las reexiones
que hiciramos a propsito de la determinacin del comienzo de
la vida. Sin perjuicio de remitirnos a lo ya expresado en la seccin
correspondiente (IV.1), recordaremos sintticamente algunas de las
ideas contenidas ah:
i) El efecto en cuestin es un asunto de hecho, no de derecho, el
cual es debatido en el seno de la comunidad cientca;
ii) El TC, en virtud del Fallo, y dada la relevancia de las consecuen-
cias jurdicas de tal hecho, se ha visto en la necesidad de deter-
minarlo no obstante su discutible competencia en la materia y su
natural resistencia a hacerlo;
iii) Al determinar este hecho, el TC incurre en el riesgo de incorporar
elementos extrajurdicos (e.g., religiosos, morales, polticos) en sus
decisiones, lo que puede redundar en nefastas divisiones internas
y en un deterioro de su imagen de tribunal de derecho.
98
Ahora bien, al tratar el efecto abortivo de la Pldora, surgieron con
particular fuerza dicultades relacionadas con la prueba del mismo:
onus probandi, estndar requerido, aplicabilidad de la doctrina de la
duda razonable, mtodo de apreciacin de la prueba, entre otros.
En primer trmino, cabe destacar que el TC consider como prueba,
fundamentalmente, los informes que presentaron diversas organi-
zaciones ciudadanas durante la tramitacin de la causa. En conse-
cuencia, hablamos de prueba pericial, entendida como aquella que
es emitida por quienes tienen conocimientos especializados sobre
alguna ciencia o arte o sobre puntos de derecho referentes a alguna
legislacin extranjera
82

83
. Surge entonces la inquietud acerca de
qu tan apropiados pueden ser otros medios de prueba en sede de
litigacin constitucional, o de si se trata de una situacin puntual
donde otros medios de prueba no eran posibles (e.g., testigos, inspec-
cin personal del TC). Sabemos que la LOC TC regula la posibilidad
de rendir prueba ante el TC. Sin embargo, la prctica ha sido palma-
ria en cuanto a la escasa presentacin de medios de prueba en los
litigios constitucionales. El actual proyecto de reforma de la LOC TC
tampoco parece introducir mayores modicaciones al respecto. Ms
importante an, ni el texto actual ni el eventual de la LOC TC esta-
blecen con claridad cmo debe apreciarse la prueba, y ni siquiera
se pronuncia por un sistema de prueba tasada versus prueba libre,
o apreciacin en conciencia, o segn las reglas de la sana crtica. Si
bien en la prctica el TC parece valorar la prueba en conciencia o
segn las reglas de la sana crtica (cuyas diferencias hoy se han difu-
minado), y cuenta para ello con cierto apoyo en preceptos relativos a
algunos de los procedimientos que debe conocer (artculo 93 inciso
penltimo de la CP y artculo 14 bis de la LOC TC), no existe un sus-
tento normativo general y expreso
84
.
82
PAILLS (1991) p. 113.
83
Ntese que hemos considerado que los informes presentados por las organizaciones
ciudadanas durante el procedimiento ante el TC constituyen prueba pericial, no obs-
tante que no cumplan con las formalidades establecidas por la normativa procesal
(principalmente en los artculos 409 a 245 del Cdigo de Procedimiento Civil) al res-
pecto. Hemos utilizado a este respecto un criterio sustancial y no formal: se trata de la
opinin de expertos en a materia sobre la que informan. La alternativa sera considerar-
las prueba documental.
84
Cabe recordar que el procedimiento ordinario de mayor cuanta contemplado en el
Cdigo de Procedimiento Civil, que es el procedimiento supletorio en nuestro orde-
namiento jurdico, establece el principio de la prueba tasada. Ms an, el proyecto de
modicacin de la LOC TC, Boletn 4059-07, hace numerosas referencias a las normas
comunes de todo procedimiento del mismo Cdigo de Procedimiento Civil, validando
de esa forma la remisin del procesal constitucional al procesal civil. No obstante todo
lo anterior, cabe reconocer que nuestro sistema ha ido progresivamente evolucionando
99
En relacin al onus probandi, una posibilidad era imponerlo a los re-
quirentes, ya que:
i) El que alega un hecho (el efecto abortivo de la Pldora) debe pro-
barlo
85
;
ii) Eran ellos quienes exigan una modicacin del statu quo estable-
cido por la norma impugnada;
iii) La norma impugnada gozaba de una presuncin de constituciona-
lidad
86
;
iv) El principio de deferencia razonada exige que se pruebe al TC que
el rgano en cuestin actu fuera de su competencia o en forma
inconstitucional, de lo contrario debe respetarse el actuar del r-
gano
87
;
v) Debe probarse lo extraordinario, y en este caso los informes pre-
sentados sealaban que no se afectaba la vida o que aquello era
una mera posibilidad extraordinaria88.
La otra posibilidad era imponerlo a los requeridos, toda vez que:
i) Ellos alegaron un hecho (el no efecto abortivo) que ni siquiera los
laboratorios que producen la Pldora armaban;
ii) La presuncin de constitucionalidad de la ley no se aplica a los
actos administrativos, y no alcanza jams a la vulneracin de de-
rechos fundamentales;
iii) En materia de derechos fundamentales, la sola amenaza produce
efectos jurdicos relevantes;
iv) La deferencia razonada se aplica solo al legislador en razn de su
majestad democrtica y a la calidad del proceso de toma de de-
cisin legislativo. No es extensible al administrador;
v) La importancia del derecho a la vida es tal, que se debe probar
con la mayor certeza que no existe peligro o amenaza para ella.
a un sistema de sana crtica o apreciacin en conciencia (e.g., reforma procesal penal,
laboral, de familia), formato que adems se parece adecuar mucho mejor a la litigacin
constitucional.
85
Vase el voto disidente del ministro Colombo, considerandos Trigsimo y Trigsimo
cuarto.
86
Vase el voto disidente del ministro Colombo, considerandos Trigsimo primero y Tri-
gsimo tercero.
87
Algo de esto puede verse en el voto disidente de los ministros Correa y Fernndez Fre-
des, considerandos 35, 37 y 39.
88
Vase el voto disidente de los ministros Correa y Fernndez Fredes, considerando 38.
100
Lamentablemente, el TC no se pronuncia directamente sobre este
tema
89
, dejando las posibilidades abiertas. No obstante lo anterior,
se le ha criticado que, en los hechos, habra decidido imponerla a
los requeridos, toda vez que ante la imposibilidad de probar la ab-
soluta inocuidad de la Pldora para la vida, se rechaz la utilizacin
de aquella por los servicios de salud
90
. En nuestra opinin, ms que
una inversin de la carga de la prueba, se produjo una equivalencia
probatoria que impuls al TC a explorar otras salidas. Si, por el con-
trario, frente a la equivalencia sealada, el TC hubiese optado por
una postura u otra sin recurrir a otros elementos, principios o consi-
deraciones, habramos tenido un pronunciamiento del TC respecto de
la carga de la prueba. En tal circunstancia, el razonamiento hubiese
sido el siguiente: si frente a la equivalencia se aceptaba el recurso,
quera decir que el onus probandi recaa sobre el recurrido (quien
haba fallado) y viceversa. El TC, no obstante, evita este pronuncia-
miento, recurriendo a otra clase de consideraciones que analizare-
mos ms adelante.
En relacin al estndar de la prueba, vale decir, el nivel de convic-
cin que debe causar en el juez, el TC decidi aplicar el criterio de
la duda razonable. Es as como seal expresamente que:
existen situaciones en que, inevitablemente, se congura una duda razona-
ble. As, pese a todo el esfuerzo jurisdiccional, se dan casos, como el de la
especie, en que el juez no puede formarse conviccin, puesto que las alega-
ciones y probanzas efectuadas durante el proceso se muestran equivalentes
en los hechos, aunque diferentes en cuanto a su impacto constitucional
(considerando Sexagsimo quinto).
En otras palabras, y dentro de un contexto de prueba no tasada, el TC
conesa que no ha podido optar entre las pruebas contradictorias que
le han sido presentadas. Como consecuencia de lo anterior, reconoce
que se encuentra en un estado de duda. Pero es esto la duda razo-
nable? Algunos lo niegan tajantemente
91
; otros dicen que ms bien se
trata de opiniones probables
92
; los hay que consideran que ms que
89
En general, el TC se ha referido al onus probandi en los casos Roles Ns 993 (2008) y
1006 (2009), si bien, a nuestro parecer, no ha entrado a discutir elementos de fondo
que nos sirvan de gua para el caso en estudio.
90
Cf. voto disidente del ministro Colombo, considerando Trigsimo tercero. Creemos que
una conviccin similar, si bien no expresa, puede deducirse del voto disidente de los
ministros Correa y Fernndez Fredes.
91
El voto disidente de los ministros Correa y Fernndez Fredes hace de esta negacin uno
de sus pilares fundamentales, cuestin que se hace evidente ya en su considerando 1.
Vase tambin ACCATINO (2008).
92
Centro de estudios para el derecho y la tica aplicada (2008) seccin III.
101
duda estaramos frente a una amenaza potencial
93
. Cabe destacar
que, en nuestro derecho, la duda razonable solo ha sido incorpo-
rada en la legislacin procesal penal, en cuya historia dedigna se
consign que la expresin ms all de toda duda razonable, propia
del derecho anglosajn, no se trata de una conviccin absoluta, sino
de aquella que excluya las dudas ms importantes
94
.
Creemos que el TC intent ser transparente en su proceso de toma de
decisin, reconociendo con toda honestidad y simpleza que, una vez
rendida la prueba, y aplicando las reglas de la sana crtica o de la
apreciacin en conciencia, dudaba, es decir, no tena claro si la Pl-
dora tena o no un efecto abortivo. El haber invocado el concepto de
duda razonable fue quizs un error, dada su liacin penal y el es-
caso desarrollo doctrinario nacional al respecto, pero nos parece que
no se aleja sustancialmente de las nociones otorgadas por la historia
de la actual normativa procesal penal.
Ahora bien, para solucionar el problema de la duda que se le presen-
ta, TC decide salir del mbito propiamente probatorio, recurriendo al
anlisis de los efectos que tendra acoger alguna de las alternativas
ofrecidas. Es as como el propio TC seala que:
No obstante, existe un elemento que, a juicio de estos sentenciadores, neu-
traliza tal equivalencia y que tiene que ver con el efecto que ha de producir-
se de acogerse una u otra posicin. En efecto, si se acoge la tesis de quienes
sostienen que solo existira un ser humano y por ende, una persona desde la
implantacin del embrin en el endometrio, impidiendo las pldoras del da
despus tal implantacin, no habra atentado contra la vida de una persona
en los trminos que la Carta Fundamental lo entiende.
Por el contrario, si se sigue la tesis de quienes sostienen como adems lo
entendi nuestro propio Constituyente que la vida comienza con la concep-
cin, esto por la unin del vulo y del espermatozoide, un eventual efecto
de las pldoras del da despus que impidiese la implantacin de un ser vivo
o de una persona se transformara en un aborto del todo contrario a la pro-
teccin constitucional de la vida del que est por nacer que ha impuesto la
Constitucin al legislador y que, como todo derecho fundamental, impone a
todos los rganos del Estado la obligacin de respetar y promover (conside-
rando Sexagsimo cuarto).
Para cerrar su argumentacin, el TC recurre al principio pro homine
o favor libertatis, en virtud del cual debe siempre estarse a la inter-
93
RODRGUEZ (2008) p.18.
94
Historia dedigna del establecimiento del Cdigo Procesal Penal, Ley 19.696 (2000)
p. 2005.
102
pretacin ms conforme a la menor restriccin de un derecho y a su
mxima proteccin
95
. En el caso en cuestin, este principio conduci-
ra a preferir la prohibicin de la Pldora, en cuanto eventual vulnera-
dora del derecho a la vida, por sobre su autorizacin
96
.
Esta tesis merece algunos comentarios. En primer trmino, debemos
destacar que se trata de un principio importado a nuestro ordena-
miento jurdico desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
97
. Lo anterior conrma nuestra opinin pre-
viamente transcrita en cuanto a la creciente importancia del derecho
internacional y del derecho comparado en los fallos del TC, cuestin
que nos parece encomiable.
En segundo lugar, nos caben algunas dudas acerca de si este princi-
pio puede interpretarse y utilizarse de la forma que lo hace el TC. En
efecto, el principio en pro homine o favor libertatis no tiene una natu-
raleza probatoria, como una suerte de presuncin, sino que constituye
una clave de interpretacin, vale decir, frente a dos lecturas posibles
de una norma jurdica, debe optarse por aquella que sea ms bene-
ciosa o menos perjudicial para los derechos fundamentales
98
. En el
Fallo, sin embargo, el TC acude a este principio como una solucin al
empate producido en materia probatoria, y como una forma de sus-
tentar su opcin de adoptar la decisin del caso basado en las even-
tuales consecuencias de las distintas sentencias posibles. En otras pa-
labras, el principio pro homine o favor libertatis se utiliza para preferir
unos efectos a otros, lo que a su vez determinar la decisin del caso.
Nos parece que esta forma de emplear el principio, de alguna manera
lo desnaturaliza, ya que lo sita en un contexto que le es ajeno. Ms
an, nos parece ms bien redundante, ya que an sin invocarlo, una
vez que el TC decidi que los probables efectos de las alternativas de
sentencia que barajaba seran el factor determinante, resultaba evi-
dente que deba optar por el menos atentatorio contra los derechos
fundamentales. Para tal razonamiento no se requera el principio pro
homine o favor libertatis. Es ms, si el TC no hubiese adoptado esta
alternativa, su decisin habra sido crasamente irracional y atentatoria
95
Tanto los requirentes como el Fallo sostienen que este principio emana de la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien solo mencionan al
respecto la Opinin Consultiva 5/1985 (ver considerando Sexagsimo sexto).
96
Una tesis similar puede encontrarse en Silva et al. (2003) N 10.
97
Ntese que la ministra Pea ya haba utilizado este principio en su voto de prevencin
en la causa Rol 558 (590) del 2006 del TC. La Corte Suprema tambin haba recurrido
a este principio con anterioridad. Vase Corte Suprema (2007) Rol 3125-2004, consi-
derando Vigsimo Segundo.
98
Cf. MUOZ (2008) pp. 254-255.
103
contra el artculo 5 de la CP, el cual obliga a los rganos del Estado,
incluido el TC, a proteger los derechos fundamentales. En trminos
simples, la decisin relevante del TC no es optar entre la eventual
vulneracin y la no vulneracin de derechos fundamentales, sino que
haber planteado que su decisin, frente a la equivalencia probatoria,
dependa de los efectos de las diferentes sentencias posibles. Para eso
no necesitaba recurrir al principio pro homine o favor libertatis.
En tercer trmino, y relacionado al punto anterior, hay quienes han
sealado que ms que el principio pro homine o favor libertatis, lo
que se utiliz por el TC fue el principio de precaucin o precau-
torio
99

100
, en su versin fuerte o reforzada
101
. Esta institucin, de
origen medioambiental, invitara a la abstencin de realizar acciones
cuando no hay certeza acerca de si sus resultados causarn dao a la
vida, la salud o el medio ambiente
102
.
Similitudes relevantes pueden tambin encontrarse entre los princi-
pios en comento y el principio de no malecencia en materia de bio-
tica, el cual responde a la idea general de no hacer dao, de evitar
posibles menoscabos, concepcin que hunde sus races en el Jura-
mento Hipocrtico
103
. En este contexto sirve recordar la declaracin
de la Facultad de Medicina de la Ponticia Universidad Catlica de
Chile, la cual seala que: En la tica mdica un principio fundamen-
tal es no administrar un frmaco en que los posibles daos son ma-
yores que los benecios. En el caso de este frmaco, para el embrin
humano este no tiene ningn benecio, solo la incertidumbre de un
dao, la prdida de la vida
104
.
Volviendo al Fallo, resulta maniesto que el TC incorpora a su an-
lisis los probables efectos que visualiza de su decisin, optando por
la alternativa que le parece ms segura para los derechos de las
personas. En el fondo, lo que el TC realiza es un anlisis de riesgo,
descartando aquella opcin que puede conducir a los efectos ms
peligrosos. Reiteramos, sin embargo, que este criterio no guarda re-
lacin con la prueba en s, sino que el TC lo estara utilizando como
una suerte de desempatador.
99
AGUILAR (2008) p. 9 y VIVANCO (2008) p. 549.
100
Una interesante explicacin de este principio, as como de los desafos que presenta y
las dicultades que impone, puede encontrarse en SUSTEIN (2005b).
101
SUNSTEIN (2005b) p. 18.
102
Cf. VIVANCO (2008) p. 549.
103
Vase BEAUCHAMP y CHILDRESS (2001) pp. 179 y ss. y The national commission for the
protection of human subjects of biomedical and behavioral research (1979) Part B.2.
104
Facultad de Medicina, Ponticia Universidad Catlica de Chile (2004).
104
En el caso de la Pldora, aparece claramente que el TC adopta el
complejo enfoque antes descrito (i.e., invocacin de la duda razona-
ble, nfasis en los efectos de la decisin, aplicacin del principio pro
homine), en razn del derecho involucrado. En efecto, se considera
que la vida es un derecho tan fundamental (el derecho fundante de
todos los dems, pues sin vida, difcilmente tiene sentido referirse a
otros derechos fundamentales, considerando cuadragsimo quinto),
que la sola amenaza o sospecha de afectacin al mismo
105
impulsa
al TC a utilizar tcnicas argumentativas y justicaciones que, a nues-
tro juicio, no necesariamente utilizara en otro contexto. A la entidad
del derecho a la vida, debe unirse las consecuencias de su violacin
y, sobre todo, la irreversibilidad de su vulneracin, cuestiones que
obligan a una particular prudencia en su posible afectacin. Adicio-
nalmente, es necesario sealar que esta actitud de mayor cuidado en
relacin al derecho de la vida no es exclusiva del TC ni del mundo
jurdico. Es as como a las vinculaciones al principio de no male-
cencia antes mencionado se debe agregar que existe un principio de
tica pblica que siempre debe ser aplicado: ante la duda sobre po-
lticas pblicas que puedan incidir en el derecho a la vida, el Estado
siempre debe actuar a favor de la vida
106
.
En denitiva, nos parece que el tratamiento que hace el TC de la
prueba en el caso en cuestin reconoce algunas falencias e impreci-
siones
107
. En concreto:
i) No se entregan mayores indicios respecto de la metodologa utili-
zada para analizar la prueba (cuestin duramente criticada por un
voto de minora, el cual realiza un esfuerzo encomiable por expli-
citar dicha metodologa
108
);
ii) Algunas seales que otorga el TC sobre su forma de apreciar la
prueba son algo desconcertantes, en particular cuando seala que
ambas [posturas] sustentan, con idntico vigor y conviccin, su
particular punto de vista (considerando Sexagsimo cuarto), ele-
105
RODRGUEZ (2008) p. 18, habla de amenaza potencial o situacin objetiva de peligro.
106
Libertad y Desarrollo (2004) p. 7.
107
Vase ACCATINO (2008) y ZAPATA (2008) pp. 564 y ss.
108
Voto disidente de los ministros Correa y Fernndez Fredes. Llama la atencin la postura
crtica adoptada en esta materia por doa ngela Vivanco, quien a propsito del es-
fuerzo realizado por este voto de minora, seala que no tienen un sentido prctico,
ya que si bien es dable a los sentenciadores de constitucionalidad dar cuenta de las
evidencias que les han sido entregadas, no estn en condiciones de ponderar el peso
de cada prueba ni tampoco de zanjar controversia alguna, no siendo sin duda lo deter-
minante la cantidad de estudios presentados sino su sustentabilidad cientca, lo cual
no es competencia del Tribunal Constitucional determinar VIVANCO (2008) p. 573.
105
mentos que no parecieran determinantes para la correcta avalua-
cin de la prueba
109
;
iii) La utilizacin de la gura jurdica de la duda razonable exige ma-
yor explicacin y renacin doctrinaria para evitar confusiones y
crticas;
No obstante lo anterior, insistimos que la prueba strictu sensu no pa-
rece haber sido determinante para la resolucin de la cuestin deba-
tida, toda vez que producido una suerte de empate en la materia, las
reglas del onus probandi son sustituidas por otras consideraciones,
tales como un anlisis de riesgo respecto de los eventuales resultados
del Fallo y el principio pro homine o precautorio.
4. Los efectos de la sentencia
Una vez dictado el Fallo, se ha desarrollado una gran polmica
acerca de la extensin de sus efectos, la cual puede reducirse a dos
posturas contrapuestas. Una de ellas seala que el Fallo solo dej sin
efecto el Decreto Supremo, subsistiendo de esa forma otros actos ad-
ministrativos no impugnados, tales como las resoluciones del ISP que
registraron diversas variantes de la Pldora (Efecto Restringido)
110
.
En consecuencia, la Pldora podra seguir entregndose en Chile en el
sistema privado. Por el contrario, hay quienes sostienen que el Fallo
tiene un mbito mayor de aplicacin, toda vez que al declararse por
el TC que la Pldora puede producir efectos inconstitucionales (even-
tual vulneracin de la vida del que est por nacer), quedara prohibi-
da del todo su comercializacin tanto en el sistema pblico como en
el privado (Efecto Extendido)
111
.
Esta discusin ha sido altamente virulenta, y de alguna forma ha sido
la continuacin de la verdadera guerra de litigacin de la cual el
procedimiento ante el TC parece haber sido el punto ms lgido,
si bien no el nal. Peor an, se han manifestado ciertas reacciones
que lindan en el desacato y el conicto de poderes
112
, cuestin que
ha vuelto a poner en el tapete la discusin existente respecto de la
eventual falta de imperio del TC
113
. En este contexto, las Municipa-
109
Vase en esta materia ACCATINO (2008) y ZAPATA (2008) p. 565.
110
Entendemos que esta sera la postura gubernamental.
111
Esta ha sido, en general, la posicin de los requirentes del recurso.
112
LVAREZ (2007) p. 45.
113
Si bien este tpico ha sido debatido, particularmente a raz de la derogacin del artcu-
lo 116 del Cdigo Tributario por la sentencia del Tribunal Constitucional (2007) Rol N
106
lidades, principales distribuidoras de la Pldora en el sistema pblico
de salud, reclamaron que se determinase con precisin si el Fallo las
alcanzaba. Al respecto, la Asociacin Chilena de Municipalidades,
en principio, y no obstante recomendar la peticin de un pronun-
ciamiento a la Contralora General de la Repblica, les reconoci li-
bertad de accin amparndose en la autonoma constitucionalmente
protegida de tales entidades
114
. Como consecuencia de lo anterior,
cada Municipalidad est determinando por s misma si reparte la Pl-
dora o no
115
.
Creemos que parte de la confusin reinante puede atribuirse al mis-
mo TC, toda vez que utiliz un lenguaje algo vago en relacin a sus
efectos. Es as como el considerando Septuagsimo y nal del Fallo
seala lo siguiente:
Que la referida declaracin, pronunciada en sede abstracta de constitucio-
nalidad, tiene un efecto erga omnes que se desprende del inciso tercero del
artculo 94 de la Constitucin () [y] es preciso recordar que los preceptos
de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos r-
ganos como a toda persona, institucin o grupo (artculo 6, inciso segundo,
de la Constitucin). Fluye de lo expuesto que tanto los rganos del Estado,
como toda persona, institucin o grupo se encuentran en el imperativo de
acatar la decisin del Tribunal Constitucional, porque ha ejercido la tarea que
el propio Constituyente le ha conado de velar por la supremaca, sustantiva
y formal, de la Carta Fundamental.
Si analizamos con detalle el considerando, descubriremos que el
efecto erga omnes que se menciona no dice relacin con la discusin
en comento, sino que tiene aqu un sentido mucho ms especco.
En efecto, se reere a que el Decreto Supremo queda derogado, y ese
efecto es general, ya que no tendra lgica alguna y contrariara el
sentido jurdico comn mantener el Decreto Supremo como vigente
para algunos y no vigente para otros (artculo 94 de la CP). Hasta
aqu estaramos ante el Efecto Restringido. Sin embargo, a continua-
cin el TC recuerda el Principio de Obligatoriedad de la CP, el cual
es general y no admite excepciones, incluyendo a todas las institu-
ciones estatales e incluso a los privados. Ms an, recuerda que la
obediencia exigida a su Fallo nace de su rol como guardin de la CP.
681, entendemos que a la fecha no ha sido expresamente zanjado por la jurisprudencia
constitucional.
114
Asociacin Chilena de Municipalidades (2008).
115
Segn una consulta telefnica realizada por la Asociacin Chilena de Municipalidades
y analizada por FLACSO-Chile, un 71% de los municipios estaran entregando la Pldo-
ra. FLACSO (2009).
107
Esta redaccin puede entenderse de dos formas:
i) La amplitud del lenguaje invita a pensar en una aplicacin ms
bien extensiva del Fallo, de modo que todo rgano estatal (e.g.,
ISP) y los privados (e.g., farmacias), acten en consecuencia y se
abstengan de entregar la Pldora (Efecto Extendido), o bien,
ii) Todos deben cumplir el Fallo, el cual se limita a dejar sin vigencia
al Decreto Supremo y nada ms. Los dems actos administrati-
vos (e.g., registros concedidos por el ISP) no se ven afectados, as
como tampoco los actos de particulares (e.g., venta de la Pldora
en las farmacias) (Efecto Restringido).
Para complicar an ms el tpico, uno de los cinco votos que sostie-
nen el Fallo no concurre a la aprobacin del considerando transcri-
to
116
, sealando que excede el objeto sometido al conocimiento del
TC (cual es la constitucionalidad del contenido del Decreto Supre-
mo), lo cual presenta dos consecuencias:
i) Constituira un reconocimiento implcito de que al menos el mi-
nistro Bertelsen piensa que el Fallo se referira al Efecto Extendido,
ii) En trminos estrictos, el considerando Septuagsimo pierde la
naturaleza de Fallo, pasando a ser solo la opinin de cuatro minis-
tros del TC, cuestin que resta fuerza a una interpretacin expan-
siva del considerando en cuestin.
En sntesis, el texto del Fallo no pareciera ser suciente para dilucidar
si debemos optar por el Efecto Extendido o el Efecto Restringido, si
bien, en nuestra opinin, la ltima consideracin (rechazo del minis-
tro Bertelsen) pareciera inclinar la balanza hacia el Efecto Restringido
en forma no concluyente. En consecuencia, nos parece necesario
recurrir a otros antecedentes y argumentaciones para lograr mayor
claridad sobre el punto en cuestin.
Es as como los detractores del Efecto Extendido invocan, primor-
dialmente, la falta de competencia del TC
117
, ya que aquel no podra
revisar, a pretexto del presente recurso, la constitucionalidad de otros
116
Prevencin del ministro Bertelsen, pp. 144-145.
117
Patricio Zapata formula esta crtica de la siguiente forma: No podan los requirentes
aprovechar este recurso para impugnar autorizaciones sanitarias emitidas hace varios
meses o aos, segn el caso. Esto no es un formalismo vaco. Se trata del cumplimien-
to estricto de un principio constitucional: los rganos del Estado actan vlidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sus competencias y en la forma
que prescriba la ley (artculo 8, inciso 2, de la Constitucin Poltica). ZAPATA (2008),
p. 562.
108
actos tales como los registros de la Pldora ante el ISP. Tales actos
careceran del rango necesario para ser impugnados ante el TC (i.e.,
no son decretos supremos), y habra transcurrido con creces el plazo
dentro del cual se podra haber accionado ante el TC
118
. Ms que
levantar objeciones directas a este argumento, nos parece de mayor
utilidad explorar una alternativa diferente, segn la cual no estara-
mos hablando de un problema de competencia del TC. A nuestro
juicio, el Efecto Extendido no postula necesariamente que fue la sen-
tencia del TC, por s y directamente, que dej sin efecto otros actos
administrativos. Algunas argumentaciones que se puede ofrecer en
esta lnea son las siguientes:
i) El Derecho Administrativo reconoce como vicio de nulidad la
existencia de un error substancial en los hechos que sirven de fun-
damento a la dictacin de un acto administrativo
119
. En este caso,
es evidente que el ISP no pudo haber registrado la Pldora si hu-
biese sabido que poda afectar la vida y que, por tanto, su comer-
cializacin era inconstitucional en Chile. En consecuencia, tales
actos administrativos deben dejarse sin efecto
120
, no por disposi-
cin directa del Fallo, sino por medio de la accin de los propios
rganos que dictaron los actos administrativos cuestionados.
ii) En virtud del artculo 5 de la CP, todos los rganos del Estado
estn bajo la obligacin de respetar los derechos fundamentales,
entre los cuales destaca la vida. Tal obligacin la impone directa-
mente la CP (Principio de la Fuerza Directamente Vinculante de
la Constitucin
121
), y alcanza tambin a los particulares (Principio
118
Otro argumento podra obtenerse del texto del comunicado de prensa ya mencionado,
Tribunal Constitucional (2008), donde se seala que el fallo tampoco podr tener otro
alcance que la declaracin de inconstitucionalidad de los respectivos captulos del
Decreto Supremo N 48 que han sido objeto del requerimiento y no se pronunciar
acerca de la comercializacin de producto farmacutico alguno. Sin embargo, el texto
anterior no es unvoco, y su valor normativo es altamente discutible dada su naturaleza
no jurisdiccional.
119
Vase, entre otros, FERMANDOIS y BARAHONA (2003) pp. 87 y ss., y SOTO (2001). De-
bemos tambin recordar la Ley N 19880 que Establece Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los Actos de los rganos de la Administracin del Estado, la
cual contempla, en su artculo 60 letra b), el recurso de revocacin extraordinario en
el caso que se hubiere incurrido en maniesto error de hecho y que este haya sido de-
terminante para la decisin adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial
para la resolucin del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible
acompaarlos al expediente administrativo en aquel momento.
120
Accatino seala que: Aunque la decisin no puede afectar formalmente la vigencia de
los registros sanitarios, su justicacin requiere que se establezca que los frmacos en
cuestin tienen efectos nocivos inaceptables, que habran sido errneamente determi-
nados o valorados al autorizar su circulacin. ACCATINO (2008) p. 162.
121
Para una breve y clara explicacin, vase BULNES (1998).
109
de Obligatoriedad). Por tanto, si al ISP y a las Municipalidades,
entre otros, ahora les resulta claro que la Pldora es inconstitu-
cional por su eventual vulneracin del derecho a la vida del nas-
citurus, mal podran continuar su validacin, comercializacin o
entrega, toda vez que violaran directamente los mandatos cons-
titucionales antes sealados. Nuevamente se apela a la accin (u
omisin) de los propios entes pblicos y no a un efecto directo
del Fallo.
iii) Se pone en entredicho la coherencia del sistema jurdico. En
efecto, no hace sentido alguno que si el TC declara que la Pl-
dora afecta el derecho a la vida, la misma Pldora pueda ser
considerada por otros rganos del Estado (e.g., ISP) como inocua
y legtimamente comerciable en Chile. Ms all de si el TC tiene
competencia para invalidar actos distintos al Decreto Supremo
impugnado, o si puede obligar a otros rganos del Estado a dejar
sin efecto sus actos, lo cierto es que aquel ha fijado la verdad
jurdica de rango constitucional en forma definitiva (sin ulterior
recurso). Tal verdad jurdica, as como las consideraciones que
ella supone, evidentemente deben ser consideradas por el resto
de los rganos del Estado e incluso por los particulares
122
. Ello
no solo por razones evidentes de certeza jurdica, sino que nue-
vamente recordamos a este respecto el Principio de Supremaca
Constitucional y el hecho de que el TC sea el intrprete autori-
zado de la misma. En otras palabras, el TC ha establecido, para
todos, en forma definitiva, lo que la CP seala en el punto en
cuestin: la Pldora atenta contra el derecho a la vida protegido
por la CP
123
.
iv) Puede tambin armarse que si bien el TC carece de la com-
petencia (potestas) antes sealada, s goza de una auctoritas
suciente. En otras palabras, la posicin institucional del TC en
cuanto supremo intrprete de la CP, unida a su composicin por
expertos en derecho constitucional del ms alto nivel, impeleran
a otorgar la mayor de las consideraciones a sus dictmenes. La
consecuencia prctica de lo anterior sera que, pese a que no
exista una norma expresa que obligue a seguir las interpretacio-
nes del TC, cualquiera que quiera apartarse de las mismas debe-
122
Cf. NOGUEIRA (2008) p. 372.
123
En otras palabras, el ISP debe eliminar del registro la pldora pues sus efectos aborti-
vos fueron ya declarados por el TC. En la materia debe aplicarse el antiguo aforismo
jurdico que dice a igual razn, igual disposicin Libertad y Desarrollo (2008), p. 3.
110
ra, a lo menos, explicar fundada y detalladamente las razones de
su comportamiento
124
.
v) El Efecto Restringido sera incompatible con la buena fe, entendi-
da como un principio general del derecho consistente en la acti-
tud de conciencia que reeja la conviccin moral de proceder con
rectitud en lo que se hace o se emprende
125
. Cabe recordar a este
respecto, que la buena fe es tambin aplicable en derecho pbli-
co
126
, y que aquella debe iluminar las diversas relaciones jurdi-
cas con miras a la paz social. Sobre esta base, creemos que una
negativa a reconocer el Efecto Extendido del Fallo constituye una
forma larvada de continuar el largo conicto judicial en torno a la
Pldora. Ambas partes han sido particularmente tenaces a este res-
pecto
127
, y por tanto es entendible que ambos bandos continen
buscando todas las opciones que les permitan una pequea o gran
ventaja en su batalla. No obstante lo anterior, existen lmites a las
legtimas aspiraciones de las partes, y nuestro sistema se levanta
sobre la base de que las sentencias judiciales deben ser capaces
de dar trmino a los conictos, y que sern cumplidamente obede-
cidas. En el caso en comento, el TC, guste o no guste, declar que
la Pldora puede vulnerar el derecho a la vida, y por tanto su dis-
tribucin es inconstitucional. El mensaje es claro e inequvoco. La
buena fe exige a las partes acatar el Fallo, y no buscar resquicios
o impedimentos para su aplicacin. Esta actitud, si bien tentadora
para el litigante ofuscado, se presenta como altamente peligrosa
en el mediano y largo plazo, toda vez que resiente la certeza y
conanza en el TC como zanjador de conictos constitucionales,
a la vez que enva una nefasta seal de legalismo oportunista por
sobre el cumplimiento de buena fe de los fallos jurisdiccionales.
Evidentemente, esto se puede invertir a futuro, y los ganadores de
hoy pueden ser los perdedores de maana.
La buena fe nos permite cuidar nuestra institucionalidad y nuestras
relaciones sociales, por lo que debemos cultivarla y exigirla.
vi) El ya comentado principio favor libertatis o pro homine, el cual
permitira sostener, siguiendo la lgica del artculo 5 de la CP, que
todos los rganos del Estado estn obligados a optar por la alter-
124
Cf. BORDAL (2008) pp., 167 y ss.
125
QUIJADA (1994) p. 71
126
Vase BETTIGER (2009) pp. 315-320, as como Contralora General de la Repblica
(2007) Dictamen 46097.
127
As consta de la historia de este largo conicto judicial. Ver supranota 4.
111
nativa que ms benecie o que menos restrinja el ejercicio de los
derechos fundamentales. Esta argumentacin, sin embargo, nos
parece errada. Como ya comentamos, este es un principio de inter-
pretacin, vale decir, frente a dos lecturas posibles de una norma
jurdica, debe optarse por aquella ms beneciosa o menos perju-
dicial para los derechos fundamentales. Extrapolar esta idea, trans-
formndola en un criterio general de la actividad estatal, nos parece
que presenta serias dicultades. Entre ellas destacamos las de ca-
rcter metodolgico (no es lo mismo comparar dos alternativas de
interpretacin de una norma que posibilidades de actuacin estatal,
las que adems pueden ser virtualmente innitas); el peligro de
judicializar una serie de decisiones que son propias de la adminis-
tracin o del legislador; la confusin en el desarrollo de estndares
universales de revisin de la actividad administrativa por parte de la
judicatura, etc. En trminos simples, nos parece que sacaramos un
genio de su botella que difcilmente querr volver a la misma, con
la consecuente confusin conceptual que ello producira. Todo ello
sin entrar en la necesaria consideracin de los derechos de la mujer
envueltos en la situacin de la Pldora, los cuales tambin podran
reclamar en su favor la aplicacin del principio pro homine. Volve-
remos al tema de los derechos de la mujer ms adelante.
En denitiva, nos parece que si bien el Fallo no es meridianamen-
te claro en la materia, y que no existe una norma de competencia
explcita del TC
128
, consideraciones ms amplias, nalistas y con-
textualizadas nos permiten armar que debe reconocerse un Efecto
Extendido al Fallo. Solo as estaremos permitiendo que el TC cumpla
a cabalidad su rol de intrprete nal de la CP, que esta sea realmente
suprema, y que los conictos constitucionales tengan solucin dentro
de la institucionalidad. El camino alternativo es peligroso y nos pue-
de llevar a altas cotas de desconanza, incertidumbre, intransigencia
y conictividad. Finalmente, cabe recordar que todos los sistemas
institucionales, por muy perfectos que sean, descansan en ltima
instancia sobre las personas concretas llamadas a ejercer tanto potes-
tades pblicas como derechos fundamentales. Los rdenes constitu-
cionales se fundan, por tanto, sobre la base de un voto de conanza
angular en su pueblo y en sus autoridades. En el caso de Fallo, su
justa y completa aplicacin exige que aquel y estas demuestren gene-
rosidad y compromiso con el sistema constitucional, aun cuando no
exista norma expresa, o sancin aplicable si no lo hacen.
128
El proyecto de reforma de la LOC TC no innova en esta materia, Boletn 4059-07.
112
V. OTRAS CONSIDERACIONES RELEVANTES
1. Igualdad versus discriminacin arbitraria
Tanto en los descargos del ejecutivo como en la cobertura meditica
que se otorg a este caso, apareci el argumento de la igualdad y
cmo el acogimiento del requerimiento afectara injustamente a las
mujeres ms pobres.
En la realidad, se trata de un argumento altamente articioso que
linda en la mala fe. En efecto, al hablar de discriminacin arbitraria,
se supone que existe un grupo A que goza de un benecio, o sufre
un gravamen, que no tiene un grupo B, en circunstancias que no
existe una razn legtima, atingente y proporcionada que justique
tal diferencia de trato. En este caso, se le dice al TC que si no acoge
el recurso, sera culpable de que las mujeres sin medios econmicos
(grupo B) no tengan acceso a la Pldora en circunstancias que las
mujeres con ms dinero (grupo A) podran comprarla. La razn de
la diferencia, por tanto, es el poder adquisitivo. Si se estima que este
elemento de distincin no constituira justicacin suciente
129
, nos
encontraramos frente a una discriminacin arbitraria, las cuales se
encuentran prohibidas por la CP (art. 19 N 2).
Sin embargo, el anlisis no puede terminar ah. Es necesario pregun-
tarse acerca del origen de la situacin de privilegio del grupo A, y
en este caso aquella se produce como consecuencia exclusiva de la
actitud del Gobierno, y responde a dos realidades complementarias.
Por una parte, es la Administracin la que, cambiando su postura ini-
cial, ha aceptado la comercializacin en Chile de la Pldora. Por otra
parte, es la misma Administracin la que ha forzado su venta en las
farmacias
130
, amenazando y sancionando a aquellas que no la tienen
a la venta. En consecuencia, la diferencia de trato entre los grupos A
y B no depende solo de la decisin del TC en el Fallo, sino tambin,
y primordialmente, del Gobierno.
129
Al respecto, Trtora seala crticamente que: Acaso no podramos decir lo mismo res-
pecto de tantos otros procedimientos mdicos o medicamentos de alto costo respectos
de los cuales no todas las personas pueden acceder a ellos? TRTORA (2008) p. 324.
130
Cabe destacar que las multas impuestas a las Farmacias en razn de no contar con
la Pldora dieron lugar a una nueva discusin acerca de la constitucionalidad de las
normas reglamentarias que permitan al Ministerio de Salud imponer a las Farmacias la
venta de la Pldora. En particular se aleg la vulneracin de los derechos a la libre ini-
ciativa econmica, propiedad y libertad de conciencia. Algo de esto puede encontrarse
en Libertad y Desarrollo (2007).
113
Debemos recordar que en materia de derechos fundamentales, la
realidad prima por sobre las formas. Si al Gobierno le preocupa la
existencia de una eventual discriminacin arbitraria a favor de las
mujeres con ms dinero, est en su mano terminar con dicha discri-
minacin, cancelando los registros sanitarios respectivos y/o sacando
a la Pldora del Formulario Nacional de Medicamentos
131
, levantan-
do as la obligacin de las farmacias de venderla
132
.
Adicionalmente, y cualquiera sea la opinin que se tenga sobre el
Fallo, aquel prohibi la distribucin de la Pldora a los servicios de
salud por su probabilidad de vulnerar el derecho a la vida. Siguien-
do la lgica del TC, por tanto, no existira un derecho a ingerirla por
parte de nadie, lo que hara profundamente errado el argumento en
anlisis. Es as como no se puede reclamar una suerte de igualdad
para violar la CP, y todos los rganos constitucionales, incluyendo
el Gobierno, deberan realizar cuanto est a su alcance para evitar
que tales vulneraciones ocurran. Nos remitimos en esta materia a lo
sealado respecto de los efectos del Fallo en la seccin correspon-
diente (IV.4).
2. Los derechos de la mujer
Una de las crticas al Fallo que nos parece ms justicada es la total
prescindencia de los derechos de las mujeres
133
. No es que postule-
mos que aquellos debieron haberse impuesto por sobre los derechos
del no nacido, sino que el Fallo debi, a lo menos:
a) Reconocer que nos encontramos frente a una situacin en que
conuyen no solo los derechos del no nacido, sino tambin los de
las mujeres que toman o pudiesen tomar la Pldora;
b) Identicar los derechos especcos en cuestin (e.g., autonoma,
integridad psicolgica, privacidad, salud);
131
Establecido por el Decreto Supremo N 194 de 2005 del Ministerio de Salud (D.O.
10/3/2006), en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 3 letra b) del Reglamento
del Formulario Nacional de Medicamentos, Decreto Supremo N 264 de 2003 del Mi-
nisterio de Salud (D.O. 16/3/2004).
132
Es as como Trtora seala que una eventual litigacin ante el sistema interamericano
de derechos humanos terminara con una peticin o condena al Gobierno de Chile
para restablecer la igualdad y no con la reparticin gratuita para todos. TRTORA (2008)
p. 326.
133
Vase el voto de minora del ministro Vodanovic. Se reeren tambin a este punto
RODRGUEZ (2008) p. 19; ZIGA (2008) pp. 158 y ss.; NOGUEIRA (2008), pp. 371-372;
VIVANCO (2008) pp. 547-549 y 567-568, y ZAPATA (2008) p. 564.
114
c) Justicar su restriccin o acomodacin con los derechos del no
nacido;
d) Contextualizar ciertas afirmaciones y razonamientos en relacin
a los derechos de la mujer (e.g., aplicacin del principio pro
homine).
Nos parece que el Fallo hubiese sido ms contundente y fecundo si
hubiese incorporado los puntos anteriores, toda vez que hubiera de-
notado una visin ms amplia del conicto constitucional en estudio,
aclarando de paso una serie de tpicos relevantes (e.g., qu derechos
de la mujer estn afectados y cules no, qu mecanismos debemos
ocupar en estos casos de conicto, real o aparente, de derechos).
Ms an, hubiese servido de base conceptual para el tratamiento del
problema del aborto (en aadidura a las ya muy importantes deni-
ciones acerca del momento que comienza la vida y del estatus de
persona del nasciturus). Adicionalmente, hubiese constatado que el
TC tom en cuenta la situacin y los argumentos de quienes ms se
han opuesto al Fallo; las mujeres que sienten que el Estado est inter-
viniendo indebidamente en su vida y en sus derechos. En denitiva,
al haberse hecho cargo de los principales argumentos contrarios en
materia de derechos fundamentales, se hubiese tratado de un Fallo
ms completo, ms complejo y ms ilustrativo.
VI. CONCLUSIONES
1. El Fallo marca un hito en la jurisprudencia constitucional nacional
al denir asuntos tan fundamentales como el momento en que
comienza la vida (fecundacin) y el estatus de persona del nasci-
turus. A consecuencia de ello, una ley de aborto necesariamente
requerira de una reforma constitucional previa, con la probable
excepcin del aborto teraputico.
2. El TC se ha visto en la incmoda posicin de zanjar un conicto
particularmente bullado y cruzado de elementos extrajurdicos
(morales, religiosos, valricos), sin contar con hechos cientcos
incontrastables que le sirvan de fundamento. No obstante su cues-
tionable autoridad para resolver esta clase de conictos, el TC se
vio forzado a asumir esta tarea, principalmente en virtud del prin-
cipio de inexcusabilidad y nuestra nocin obligatoria de jurisdic-
cin.
3. Debemos preguntarnos si queremos entregar este tipo de decisio-
nes a la justicia constitucional, o si aquellas debieran ser resueltas
115
por el legislador. Si bien se ganara un procedimiento abierto, con-
tradictorio, extenso y de mayor proximidad democrtica, tambin
debemos recordar que los derechos fundamentales no pueden
quedar a la libre disposicin de las mayoras, y que esta es pre-
cisamente una de las justicaciones angulares de la existencia de
los tribunales constitucionales. Por otra parte, entregar estas deci-
siones al TC puede resaltar su dicultad contramayoritaria, afectar
su prestigio y cohesin interna, y hacerlo responsable de cristali-
zar profundas divisiones sociales.
4. Debemos cuidar a nuestro TC y el TC debe cuidarse a s mismo.
Si vamos a pedirle que resuelva esta clase de asuntos, resulta im-
perioso evitar ciertas conductas, tales como los desacatos disimu-
lados y la ltracin de fallos.
5. Sorprende, para bien, el activo rol desarrollado por la comunidad
en este juicio, particularmente a travs de su participacin organi-
zada por medio de grupos y entidades que presentaron anteceden-
tes, en forma escrita u oral, relevantes para la decisin del TC. Se
aumenta as la legitimidad del proceso jurisdiccional en su con-
junto, se enriquece la discusin y, de paso, nos permite identicar
quines, y qu intereses, se sienten particularmente afectados por
lo que se discute.
6. Resulta imprescindible avanzar en la denicin de la teora y la
prctica de la prueba en sede constitucional. A este respecto, la
jurisprudencia del TC, la doctrina y la LOC TC, han sido bastan-
te escuetos, creando una situacin que se hace particularmente
insostenible en casos de control concreto de constitucionalidad.
Tpicos tales como el sistema de apreciacin de la prueba, el es-
tndar de convencimiento requerido, la metodologa para analizar
la prueba, entre otros, requieren de un tratamiento sistemtico y
conocido por los actores jurdicos involucrados (e.g., ministros del
TC, abogados litigantes).
7. El Fallo evidencia la creciente incorporacin del derecho interna-
cional y del derecho comparado a la justicia constitucional. Este
es un proceso alentador que, no obstante, requiere de un gran
esfuerzo de rigurosidad en la comprensin cabal de lo que se est
importando, as como de adaptacin de los contenidos forneos al
contexto nacional.
8. Consideraciones de supremaca constitucional, proteccin de
derechos fundamentales, lgica jurdica, funcionamiento institu-
116
cional, sentido comn, coherencia del sistema jurdico, buena fe,
entre otros, indican que el Fallo debera producir efectos ms all
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123
pensar?
Catlica de Chile
Lmites al nanciamiento de las polticas pblicas
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(Transantiago I y II). El de atrs paga
MANUEL A. NEZ P.
Profesor y Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica del Norte
RESUMEN
El presente ensayo examina crticamente los principios desarrollados por el Tribunal
Constitucional en materia de control sobre el compromiso de la responsabilidad -
nanciera del Estado, emprstitos pblicos, subvenciones a actividades empresariales y
decretos supremos de ejecucin. Preliminarmente, desarrolla las peculiares caracters-
ticas de la organizacin y regulacin sistema de transportes metropolitano, presentan-
do algunas hiptesis sobre su inuencia en los conictos sometidos ante el Tribunal
Constitucional y otros rganos de control.
SUMARIO
I. Introduccin. II. Sobre el transporte pblico de pasajeros en la ciudad de Santiago:
la estructura ausente. III. El control parlamentario y jurisdiccional de las polticas
pblicas. 2. El control parlamentario sobre las formas de nanciamiento de las pol-
ticas pblicas: las cuentas claras conservan la amistad. 2.1. El crdito con el Banco
del Estado. 2.2. El crdito con el BID. 2.3. La cobertura de la CORFO. 3. El control
jurisdiccional de las formas de endeudamiento aprobadas por el Parlamento y la
competencia del Tribunal para interpretar y enjuiciar leyes vigentes. IV. Conclusiones.
Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El 10 de febrero de 2007 comenz a funcionar el Transantiago, tras
una gran campaa publicitaria que incluy a ex estrellas de ftbol y
representantes del Gobierno repartiendo folletos por las poblaciones
de la capital de la Regin Metropolitana. Lo pblico y notorio de
los resultados, que en la edicin de The Economist de 15 de febrero
de 2007 fueron inmediatamente calicados como un caos, excusan
cualquier descripcin de los hechos y sus consecuencias. Lo que im-
porta, para los efectos de este ensayo, son las proyecciones que una
de las peores pesadillas de la coalicin gobernante tiene en el mbito
del control judicial del diseo de las polticas pblicas. De ah que el
objeto de este ensayo sea exponer crticamente los principios y fun-
124
damentos de dos sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante,
STC). La primera es la STC rol nm. 1035, de 22 de mayo de 2008
(en adelante Transantiago I), que se pronuncia sobre el requerimiento
de doce senadores deducido en contra de dos ocios, de 2 de enero
de 2008, que aprobaban el endeudamiento de la llamada Cuenta de
Reembolso, y un Decreto Supremo, de igual fecha, sobre las condi-
ciones en que la CORFO otorga cobertura o subsidios para las obliga-
ciones de terceros. La segunda sentencia es rol nm. 1.153, de 30 de
septiembre de 2008 (en adelante Transantiago II), que fall el reque-
rimiento de diecisis senadores en contra de tres decretos supremos,
dos del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, relativos a
los crditos contratados para nanciar el dcit del Transantiago con
el Banco del Estado de Chile y con el Banco Interamericano de Desa-
rrollo, y uno del Ministerio de Hacienda, que aumenta el monto con
que la CORFO puede otorgar coberturas o subsidios a terceros.
El principal problema que abordan ambas sentencias, una de las cua-
les se encuentra entre las ms extensas del Tribunal
1
, son los lmites
de las potestades de la Administracin en el mbito del nancia-
miento de polticas pblicas. En otras palabras, se trata de denir, en
los trminos de la litis constitucional presentada ante el Tribunal, los
lmites del endeudamiento pblico para nanciar polticas pblicas
decitarias. En efecto, las deudas que generaba (y genera) el funcio-
namiento del sistema eran (y son) sustancialmente mayores que los
ingresos recaudados por el pago de los pasajes. Este pequeo detalle,
sobre el cual no hay claridad acerca de cun previsto fue antes de
poner en marcha el sistema, oblig a las autoridades de Gobierno
a solicitar nanciamiento, a travs de distintas tcnicas, a empresas
del Estado (tales como Metro S.A., ENAP S.A. y el Banco del Estado),
al propio Parlamento y, agotadas las instancias nacionales, a organi-
zaciones nancieras internacionales. El xito inicial de las gestiones
con las empresas del propio Estado, alentado por la natural cercana
entre el Gobierno y sus directivos, se frustr al enfrentarse con la
densa muralla de la Contralora General de la Repblica. El ente con-
tralor, tambin a requerimiento parlamentario, objet la legalidad del
aporte complementario que Metro S.A. haba comprometido a favor
Administrador Financiero del Transantiago (en adelante, AFT). Dicho
aporte complementario, expresado en la obligacin de entregar al
sistema una suma reembolsable, supona en la prctica un prsta-
1
En su versin original, Transantiago II tiene ocupa 124 pp. de un expediente de cuatro
volmenes y poco ms de quinientas fojas.
125
LMITES AL FINANCIAMIENTO DE LAS POLTICAS PBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL...
mo expresado en unidades de fomento (2.253.579,19 UF) que no
estaba dentro del giro de la empresa estatal
2
. A este requerimiento
se suma otro, pendiente a la fecha en que se cierran estas lneas, que
consulta a la Contralora sobre la legalidad de la adquisicin de pa-
gars emitidos por el AFT por parte de la ENAP.
La bsqueda de nanciamiento ante el Parlamento tuvo peores resul-
tados que las gestiones ante las empresas pblicas. Despus de los
aportes reembolsables y no reembolsables que concedi la Ley nm.
20.206, que cre un Fondo de estabilizacin nanciera del sistema
de transporte de la ciudad de Santiago
3
, la Ley nm. 20.232, de Pre-
supuestos del sector pblico para el ao 2008, asign un subsidio
al Transantiago que ascendi a la suma de $1.000. El magro aporte
del Presupuesto pblico llev al Gobierno a buscar nanciamiento
ante el Banco del Estado y el BID, iniciativa que fue requerida de
inconstitucionalidad y as declarada por el Tribunal Constitucional
en la segunda de las sentencias que se analizarn. La declaratoria de
inconstitucionalidad de los decretos que aprobaron las operaciones
con el Banco estatal y el BID, condujo a la dictacin de dos decretos
constitucionales de emergencia
4
, para estabilizar el nanciamiento
del servicio y evitar su posible paralizacin, y a la formacin de una
Comisin investigadora en la Cmara de Diputados.
En las lneas que siguen se analizarn las principales cuestiones
que plantean ambos fallos, como asimismo la proyeccin de los
principios que desarrollan sobre el control jurdico del Gobierno y
las atribuciones de control poltico que la Constitucin concede al
Parlamento en materia presupuestaria. Para ello, se expondrn pre-
liminarmente las caractersticas generales del contexto normativo
del sistema metropolitano de transporte pblico de pasajeros. Como
se sugiere en estas lneas, la polmica llevada al Tribunal Constitu-
cional, representa solo un fragmento de un problema mayor que se
encuentra permanentemente en la mira de los rganos de control
administrativo.
2
Vase el Dictamen nm. 038432, de 24 de agosto de 2007. All se lee que examina-
dos los trminos de la ley N 18.772 y el giro que el legislador denido como propio
de METRO S.A. se advierte que dentro de este no se incluye la posibilidad de otorgar
recursos en prstamos o mutuos, como ocurre en la especie.
3
D. Of. de 6 de julio de 2007.
4
DS. nm. 1.178, de 5 de septiembre de 2008 (D. Of. de 10 de septiembre de 2009) y
DS. nm. 1, de 5 de enero de 2009 (D. Of. de 8 de enero de 2009). Ambos decretos
invocaron aquella parte de la causal que se reere al agotamiento de los recursos des-
tinados a mantener servicios que o puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas.
126
II. SOBRE EL TRANSPORTE PBLICO DE PASAJEROS EN
LA CIUDAD DE SANTIAGO: LA ESTRUCTURA AUSENTE
Aunque la STC Transantiago II insiste repetidamente en el carcter de
servicio pblico que posee el transporte pblico de pasajeros, llegan-
do a sostener en algunos prrafos que se trata de una necesidad p-
blica que debe ser atendida por el Estado
5
, es preciso recordar que,
de acuerdo con la ley y la propia jurisprudencia anterior del TC
6
, el
transporte pblico de pasajeros es una actividad econmica libre
7
. En
efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 inciso 1 de la Ley
nm. 18.696 (D. Of. de 31 de marzo de 1988), el transporte nacio-
nal de pasajeros, pblico o privado, individual o colectivo, por calles
o caminos, se efectuar libremente, sin perjuicio que el Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones establezca las condiciones y
dicte la normativa dentro de la que funcionarn dichos servicios, en
cuanto al cumplimiento obligatorio de normas tcnicas y de emisin
de contaminantes de los vehculos, as como en lo relativo a condi-
ciones de operacin de los servicios de transporte remunerado de pa-
sajeros y de utilizacin de las vas (cursivas aadidas). Con todo, la
relevancia del objeto hace que el transporte pblico de pasajeros ad-
quiera el rango de servicio de inters general. Esta ltima categora,
como se sabe, alguna raz puede tener en nuestro Derecho pblico
econmico (vid., por ejemplo, los artculos 19.16 y 32.22 de nuestra
Constitucin), no es sinnima de servicio pblico y se encuentra en
la base justicativa de una mayor regulacin y control administrativo
sobre la actividad y, en su caso, de la posible concesin de subsidios
por el Estado
8
.
En el caso del Transantiago, el rgimen de ayudas estatales y la or-
ganizacin, tanto del servicio como de las potestades scalizadoras,
se caracterizan por poseer estructuras improvisadas y, las ms de las
veces, opacas. La improvisacin deriva de una incorrecta evaluacin
5
Vanse los considerandos 36, 73 y 81.
6
Vase la STC rol nm. 388, de 25 de noviembre de 2003, cons. 12 letra A.
7
Ms preciso es, luego, el parecer del Ministro Navarro. Vase el cons. 3 de su voto
particular. Vase tambin con precisa relacin al Transantiago, el fallo del amparo
econmico Martnez Rodrguez y otros con Ministro Subrogante de Transportes y Te-
lecomunicaciones, Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2.717-200431 de agosto de
2005, conrmada por la Corte Suprema. En el cons. 20 de esta sentencia se lee [q]ue
de la sola lectura de las bases uye claramente que el Estado no es el propietario de
las empresas que efectuarn el transporte pblico de pasajeros de supercie y tampoco
los entes que se crean para complementar el sistema, lase Administrador Financiero y
Centro de Informacin y Gestin.
8
Esta nocin se ha desarrollado con especial vigor en Europa tras la integracin de los
mercados. Vid. recientemente, ARIO (2008).
127
del organismo rector (como la Ley nm. 18.059, D. Of. de 7 de no-
viembre de 1981, denomina al Ministerio de Transportes y Telecomu-
nicaciones) y de una poco prolija tcnica legislativa a posteriori, dos
factores que permitieron a la Autoridad gubernativa buscar, de las
ms ingeniosas formas, aportes y subsidios para una actividad en la
cual el Estado tericamente, muy tericamente no participa como
actor empresarial. Por lo que se reere a la organizacin del servicio,
el desorden probablemente nace de los mltiples roles que le caben
al Estado (como planicador, promotor, publicista, scalizador, nan-
cista, administrador y operador). En efecto, aunque las apariencias
sugieren que el Estado no participa directamente en el negocio, s
es posible advertir su participacin indirecta, en la medida en que
la Administracin scal y autnoma participan del nanciamiento
parcial del negocio (soportando, por lo menos respecto de los aportes
no reembolsables, las prdidas) y la Administracin autnoma, una
empresa estatal de giro bancario y nanciero, participa del clearing
entre los operadores.
Por otra parte, la estructura elegida para el fondo de reembolso de los
aportes del Fisco es poco transparente. En efecto, la llamada Cuenta
de Reembolso, no solo es un fondo destinado a restituir aportes s-
cales sino que tambin es, en trminos jurdicos, una persona con
capacidad de endeudarse. A diferencia de otros fondos creados por
la ley, donde claramente se establece su titularidad
9
o, en su caso,
su personalidad
10
, la Ley nm. 20.206 opt por ordenar la creacin
convencional de una Cuenta, integrada por los concesionarios
de las vas, el AFT y el Fisco. Tal como lo indica el art. 7 de la Ley
nm. 20.206, los sujetos sealados convendrn la constitucin de
una cuenta especial de reembolso, ella (la Cuenta con mayscula)
ser administrada por el AFT, constituir un patrimonio separado
y podrn efectuarse inversiones nancieras de las que ser titular la
Cuenta y contraer deuda con cargo a la misma. En denitiva, la ley
autoriza la creacin una persona de carcter mixto que se acerca a
las aejas instituciones semiscales (a las que todava se reere la
Constitucin de 1980) y que en trminos nancieros, es un sujeto de
crdito y un potencial inversionista. En otras palabras, lo que parece
ser un objeto es en realidad un sujeto creado para pagarle al Fisco,
9
As por ejemplo, los fondos solidarios de crdito universitario que cre la Ley nm.
18.591 (D. Of. de 3 de enero de 1987).
10
Como el Fondo de Garanta para Pequeos Empresarios que cre el D.L. nm. 3.472
(D. Of. de 2 de septiembre de 1980) o el Fondo Nacional de la Discapacidad de la
nm. 19.284 (D. Of. de 14 de enero de 1994).
128
pero que tambin puede comprometer el patrimonio del Fisco, vale
decir, una suerte de Moya del Derecho administrativo
11
. Esta doble
capacidad genera dos problemas graves: como sujeto de crdito com-
promete la responsabilidad del Estado y como potencial inversionista
para el negocio de transporte urbano conduce al Estado, a travs del
Ministerio de Transportes, de lleno en una actividad empresarial para
la cual la Ley nm. 20.206 no resiste ningn anlisis de fondo ni de
forma. Como se sugiere ms abajo, las caractersticas de esta estruc-
tura representan un serio obstculo para la accountability del sistema
de transportes.
Otro de los rasgos llamativos del transporte pblico capitalino con-
siste en la dispersin y fragilidad de su entramado normativo. A di-
ferencia de lo que acontece con otras actividades empresariales de
igual relevancia pblica, donde la intervencin de la Administracin
reguladora acta en todas las fases del negocio (como acontece con
la energa, los servicios sanitarios o las telecomunicaciones) y en
todas las regiones del pas, la regulacin del transporte urbano es
doblemente fragmentaria. Por una parte, al depender de variables
geogrcas y demogrcas (y, por lo tanto, tambin ambientales), el
rgimen de la actividad no es el mismo en todo el pas. Esta diver-
sidad no solo implica diversos estndares de servicio, sino tambin
polticas diversas de nanciamiento. De este modo, lo que ha que-
dado enteramente entregado a las leyes del mercado en una regin
es parcialmente liberado de las mismas en otra. Esto explica que, en
una comuna donde los paraderos de microbuses son construcciones
que solo se conocen por la televisin, las tarifas por el transporte ur-
bano colectivo sean mayores a las que se pagan en varias provincias
de la Regin Metropolitana. Por otra parte, la fragmentacin de la es-
tructura normativa del conjunto de servicios vinculados al transporte
pblico que paradjicamente en el caso del Transantiago se deno-
mina sistema
12
conduce a que el control del servicio se realice a
travs de la actividad contractual de sus componentes. Por eso no es
impreciso calicar el sistema como una compleja red de contratos,
ni tampoco casual que las principales vas de control que ha encon-
trado el Parlamento, y los ms sonados varapalos que ha recibido el
sistema, tengan que ver con los negocios acordados para permitir
su nanciamiento.
11
En Chile, decimos que paga Moya cuando no es posible identicar al responsable de
una deuda, que por esa razn est condenada a permanecer insoluta.
12
Tanto la Ley nm. 20.206, como los decretos supremos de emergencia, se reere al
sistema de transporte pblico de la ciudad de Santiago.
129
Por lo que se reere a la organizacin de la autoridad encargada de
supervigilar el funcionamiento del servicio
13
, la falta de una autori-
dad administrativa autnoma, al estilo de una superintendencia, la
cercansima relacin entre los agentes del negocio y el scalizador-
nancista, unidas al altsimo costo poltico que tendra el abandono
del modelo en funcionamiento, han conducido a un estado de cosas
en que el principal agente scalizador del servicio es el Parlamento.
En efecto, utilizando las herramientas que tiene a su alcance (control
presupuestario, control poltico, legitimacin para requerir ante el
Tribunal Constitucional, facultad de requerir dictmenes a la Contra-
lora, etc.), ha sido el Parlamento el rgano y el lugar desde donde
se han desarrollado casi todas las estrategias (o por lo menos las ms
visibles) de scalizacin. Esta ltima circunstancia, a su turno, arrastra
otras proyecciones problemticas en el plano de las polticas estatales,
como es el quid pro quo de asignar irracionalmente recursos para las
regiones (como lo hizo la Ley nm. 20.206)
14
o de compensar, tam-
bin libres de cualquier anlisis racional, a aquellas circunscripciones
del diputado o senador indispuesto a apoyar gratuitamente a su propia
coalicin. El anlisis de estas proyecciones naturalmente escapa al
propsito de estas lneas, aunque conviene tenerlas presentes.
Por ltimo, cabe recordar que la escasa densidad normativa de las
normas legales sobre la organizacin del servicio de transporte p-
blico hacen que las regulaciones sean presa fcil de la potestad re-
glamentaria (como aconteci en el caso resuelto por la STC rol nm.
388 de 2003) o de la simple huida del Derecho pblico y sus princi-
pios de control a travs del rgimen contractual privado.
III. EL CONTROL PARLAMENTARIO Y JURISDICCIONAL
DE LAS POLTICAS PBLICAS
Transantiago I y II versan sobre el mismo problema. A travs de un
primer requerimiento, doce senadores solicitaron la declaracin de
inconstitucionalidad de dos ocios, uno del Ministerio de Hacienda y
otro del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que aprue-
ban (en los trminos del art. 7 de la Ley nm. 20.206) un prstamo
13
Vase la Ley nm. 18.059 (D. Of. de 7 de noviembre de 1981), que otorga al Ministe-
rio de Transportes y Telecomunicaciones el carcter de organismo rector nacional de
trnsito.
14
Una relacin de los proyectos nanciados, a marzo de 2008, con este fondo de com-
pensacin territorial puede verse en <http://www.subdere.gov.cl/1510/articles-73687_
recurso_3.pdf> [sitio consultado el 2 de abril de 2009].
130
cursado por el Banco del Estado a la Cuenta Especial de Reembolso.
Con el segundo requerimiento, diecisis senadores impugnaron tres
decretos supremos a travs de los cuales se aprobaron las condi-
ciones de dos crditos otorgados a la Cuenta, uno por el Banco del
Estado y otro por el BID, y se incrementaron los montos para que la
CORFO conceda coberturas o subsidios contingentes. Las razones de
fondo de ambos requerimientos eran, bsicamente, las mismas. A sa-
ber: a) la infraccin al principio de reserva legal de los benecios es-
tatales a favor de determinados sectores, actividades o zonas geogr-
cas (art. 19.22 CPR); b) la violacin del principio de reserva legal en
materia de endeudamiento y compromiso de la responsabilidad del
Estado (art. 61.7-8 CPR); y, por ltimo c) la infraccin a la prohibi-
cin constitucional de nanciamiento entre el Estado, sus organismos
y sus empresas (art. 63.9 CPR). Con relacin al decreto que modica
los montos en que CORFO puede otorgar su garanta, la cuestin se
centraba en determinar si haba o no autorizacin legal suciente
para la concesin de ese privilegio.
1. El control de la Administracin y jurisdiccin constitucional.
Transantiago I y el principio de primaca de la realidad
El fallo Transantiago I desestima el primer requerimiento en aquella
parte en que se impugnaban los ocios del Ministerio de Hacienda
y del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Las razones
que esgrime el Tribunal aparecen entre los considerandos 5 al 12
de la sentencia, motivos en los cuales los jueces aclaran el principio
de primaca de la realidad que haba sido enunciado en el fallo sobre
el Plan Regulador La Serena Coquimbo (1993)
15
y el primer fallo del
caso de la Pldora del da despus (2007)
16
. Como se sabe, en virtud
del principio de la primaca de la realidad sobre el nominalismo, el
Tribunal puede conocer de requerimientos deducidos en contra de
actos administrativos que, revestidos de una forma jurdica diversa
al decreto supremo, abordan ciertas materias que seran propias de
aquel. Cual es el supuesto mbito material de competencias supre-
mas protegidas por este principio, es una cuestin que Transantiago I
pretende dilucidar.
Como se recordar, en el fallo Pldora I el Tribunal resolvi que la
aplicacin del principio de primaca de la realidad por sobre el no-
15
STC rol nm. 153 de 25 de enero de 1993.
16
STC rol nm. 591 de 11 de enero de 2007.
131
minalismo () no es ajena a la interpretacin constitucional (cons.
26), de modo que de la simple lectura de la resolucin exenta im-
pugnada, es posible concluir que, en realidad, rene los elementos
congurativos de un decreto supremo reglamentario, pero sin cum-
plir con las exigencias que la Constitucin ha previsto para que sea
tal (cons. 33). As, el Tribunal se declara competente para conocer
de un proceso impugnatorio de una resolucin ministerial y declarar
que, como la resolucin corresponde a un reglamento, ella debe ser
declarada inconstitucional por razones de forma. De acuerdo con lo
anterior, el Tribunal ya no se limita a revisar la regularidad constitu-
cional de los decretos supremos, sino que extiende su competencia
a la revisin constitucional de cualquier acto administrativo que, en
razn de la materia, pueda corresponder a un decreto supremo regla-
mentario. Esta extensin de competencias resulta discutible a la luz
del principio de juridicidad, que ordena la interpretacin estricta de
las competencias conforme al principio de atribucin.
La doctrina en cuestin no parece enteramente coherente si, luego de
descorrer el velo de las formas, el Tribunal renuncia a pronunciarse
sobre el fondo de aquello que, materialmente es una cosa distinta
de la que dice ser. As entendida, la doctrina de la primaca de la
realidad convierte al Tribunal en garante de las competencias del Pre-
sidente de la Repblica frente al resto de los rganos del Estado (no
queda claro si solamente pertenecientes a la Administracin, pues
bien se sabe que hay actividad administrativa material al interior de
los rganos judiciales y legislativos), sin que, curiosamente, el Presi-
dente tenga legitimacin activa para requerir la defensa de sus atribu-
ciones administrativas ante el propio Tribunal (salvo el caso, diverso,
del art. 93.9 CPR). Abandonando los estrechos lmites de revisor de
la actividad administrativa presidencial, y convertido en garante de
las atribuciones del Presidente de la Repblica, el Tribunal Constitu-
cional se convierte en un rgano ms del asistemtico contencioso
administrativo chileno.
En Transantiago I el Tribunal se ocupa de subrayar el carcter regla-
mentario que materialmente debe poseer la norma impugnada, como
condicin para revisar la constitucionalidad de los ocios impugna-
dos. En esta sentencia se lee [q]ue los ocios que los requirentes
pretenden que esta Magistratura considere como decretos supremos,
no renen, a diferencia del caso que invocan como precedente, nin-
guno de los requisitos propios del acto administrativo reglamentario.
Desde luego, el alcance del ocio aprobatorio de la operacin nan-
ciera entre el Banco del Estado y la Cuenta, no tiene una aplicacin
132
general pues, como se desprende de su propio texto, solo tiene por
objeto autorizar a la Cuenta para realizar la operacin de endeuda-
miento. En segundo lugar, tampoco estas normas estn dotadas de
carcter permanente, sino que, por el contrario, ellas se agotan o
pierden su vigencia por su aplicacin en la operacin que autorizan
realizar (cons. 9). Reforzando el nexo entre la doctrina de la prima-
ca de la realidad y la potestad reglamentaria aade que el Tribunal
ha aplicado la teora de la primaca de la realidad para considerar
que una determinada resolucin es, en los hechos, un decreto su-
premo reglamentario cuando ella rene todos y cada uno de los ele-
mentos congurativos de tales decretos, los que, como demuestra el
considerando anterior, no concurren en la especie (cons. 10).
La insistencia sobre el carcter reglamentario que debe esconder el
acto impugnado tampoco parece sucientemente argumentada. Si se
revisa atentamente la competencia que entrega el art. 93.16 puede
advertirse que ella permite la revisin de cualquier tipo de decre-
tos supremos. Luego, si la norma en cuestin permite revisar tanto
decretos supremos de carcter particular como decretos supremos
de carcter reglamentario, no se divisa el motivo para restringir el
resguardo de la realidad a la usurpacin de la potestad reglamen-
taria, descartando la usurpacin de las potestades gubernamentales
particulares. Adicionalmente, este modo de concebir el principio de
la realidad ofrece otra faceta problemtica con relacin a la supuesta
ausencia de competencia para pronunciarse del control de la mera
legalidad. En efecto, el control del ejercicio de la potestad reglamen-
taria supone la consideracin de otras variables como son, a saber,
el alcance de la potestad reglamentaria originaria de otros rganos
constitucionales (la del Presidente no es la nica potestad reglamen-
taria de rango constitucional) y, particularmente, el alcance de la
potestad reglamentaria derivada que poseen otros rganos constitu-
cionales y legales. El anlisis de esta ltima variable reglamentaria,
que limita la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la
Repblica, necesariamente requiere de algn juicio constitucional
sobre su ley habilitante. De ah que, tambin en este caso, no parez-
can completamente convincentes las aprensiones del Tribunal para
interpretar y, en su caso, enjuiciar aunque sea indirectamente nor-
mas legales vigentes.
En Transantiago II nuevamente hay un pronunciamiento sobre la
naturaleza de los actos requeridos. Como esta vez se trataba de de-
cretos supremos, el Tribunal solo discurre sobre su contenido para
133
desechar la tesis del Gobierno, en cuanto a que la nueva litis coin-
cidira sustancialmente con lo resuelto en Transantiago I. Para ello,
en el cons. 5 el Tribunal calica los decretos supremos impugnados
como decretos supremos simples pues () regulan una situacin
particular, dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de
ejecucin a que se reere el numeral 6 del artculo 32 de la Consti-
tucin. Como puede advertirse, el concepto de simple que maneja
el Tribunal se opone en esta oportunidad al de reglamento general y
coincide con el de reglamento particular. De acuerdo con lo ex-
puesto anteriormente, los actos impugnados [s]on decretos supremos
dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin a que
se reere el numeral 6 del artculo 32 de la Constitucin. Dejando
al margen la discusin terica sobre los reglamentos particulares, la
precisin del concepto de potestad reglamentaria de ejecucin que
manejan nuestros jueces constitucionales o la rectitud del carcter
reglamentario de las simples autorizaciones, cabe subrayar que, de
acuerdo con lo fallado por el Tribunal, solo quedara protegido por
la aplicacin del principio de primaca de la realidad el ocultamiento
de reglamentos supremos autnomos.
2. El control parlamentario sobre las formas de nanciamiento de
las polticas pblicas: las cuentas claras conservan la amistad
Sin lugar a dudas, el aspecto ms notable de la segunda de las sen-
tencias comentadas radica en la armacin del principio de control
democrtico, expresado en el necesario e irrenunciable concurso
del Parlamento sobre la responsabilidad nanciera del Estado y la
concesin de subsidios sectoriales. Este principio, que complementa
la jurisprudencia constitucional sobre la reserva legal tributaria
17
y
presupuestaria
18
, fortalece el control del Parlamento sobre la ejecu-
cin de aquellas polticas pblicas que comprometen el erario, sea a
travs del otorgamiento de crditos o de la concesin de privilegios
estatales.
Como se dijo ms arriba, la opacidad es uno de los rasgos que carac-
teriza a las estructuras elegidas para organizar y nanciar el sistema
de transporte capitalino. Esta opacidad compromete el cumplimiento,
por una parte, de las normas sobre subsidios y administracin nan-
17
Vid. MEZA e IBACETA (2007), pp. 125-172 y CEA (1998).
18
Vid. CEA (1992) y especialmente las SSTC roles nm. 242 de 12 de agosto de 1996 y
254 de 26 de abril de 1997.
134
ciera del Estado y, por otra, los principios que limitan la actividad del
Estado empresario. Transantiago II no entra al segundo aspecto, pues
no es un vicio que haya sido parte del requerimiento, y respecto del
segundo marca un hito importante en la denicin de las reglas cons-
titucionales sobre administracin nanciera pblica, particularmente
respecto de aquellas que versan sobre el compromiso de la respon-
sabilidad nanciera del Estado. En efecto, este fallo declara que los
dos crditos aprobados por los decretos supremos impugnados de-
bieron ser aprobados por una ley, es decir, debieron contar con la
aprobacin del Parlamento y con la mayora calicada que requiere
el endeudamiento que supera el perodo presidencial. La armacin
del principio de control parlamentario es de tal envergadura que, de
acuerdo con la interpretacin que el Tribunal hace de la Ley nm.
20.206, es posible concluir que se trata de un privilegio irrenunciable
del Congreso. Como arma la sentencia, la autorizacin genrica del
art. 7 de la Ley nm. 20.206 no puede estimarse suciente (cons.
40), juicio que signica que las autorizaciones deben ser siempre
expresas y especcas.
2.1. El crdito con el Banco del Estado
Por cuanto se reere a la naturaleza de la Cuenta de Reembolso,
el Tribunal descarta la tesis del ente privado (nacida de la oscura
construccin del art. 7 de la Ley nm. 20.206) y, por tanto, del su-
jeto liberado de las normas sobre administracin nanciera
19
. En este
sentido, no escapa al Tribunal la circunstancia de que una empresa
estatal (Metro S.A.) participe como operador del sistema y que sea
otra empresa estatal, el Banco del Estado, la que disponga un crdito
que indirectamente beneciar a otra empresa pblica. Aunque no
es un aspecto que profundice la sentencia, debe tambin recordarse
que en cierto sentido el Estado, a travs del Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones, tambin participa de la Cuenta de Reembolso.
19
En esta parte, vase el voto disidente de los Ministros Colombo y Fernndez Fredes,
cons. 4. Hay tambin una extensa disidencia parcial del Ministro Correa Sutil, para
quien la cuenta no es ni pblica ni privada sino una gura sui generis que participa
de las caractersticas propias de las entidades pblicas y otras tpicas de los privados
(cons. 4). Si se examina la historia de la Ley nm. 20.206, pueden leerse otros cali-
cativos para esta Cuenta. El Senador Novoa la calic como una entelequia o un
cheque en blanco y el Senador Ominami como un engendro nanciero. Para el Mi-
nistro de Transportes Cortzar, se trataba de una cuenta de repago hecha por los priva-
dos. La historia de la ley, que gura acompaada en el expediente de la causa (fs. 86
y ss.), puede consultarse en lnea en el sitio <http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20206/
HL20206.pdf> [consultado el 2 de abril de 2009].
135
Esto ltimo debera conducir necesariamente a considerar a dicho
ente como un rgano de composicin mixta. Esta forma de composi-
cin impedira la huida del Derecho pblico en materia nanciera
y, como se ha sugerido ms arriba, llevara a considerar seriamente
la cuenta como una forma de actividad empresarial. Bien pudo optar
el legislador por no integrar al Fisco en la Cuenta (pues en denitiva
el Fisco es acreedor y el obligarlo a participar en la Cuenta lo lleva
a la curiosa doble posicin de deudor y acreedor de s mismo), pero
una vez que se opt por un camino distinto no es posible prescindir
de sus consecuencias. Para el Tribunal intentar sostener () que la
norma constitucional cuya infraccin se analiza no es aplicable pues-
to que la Cuenta de Reembolso no corresponde a una empresa del
Estado llevara a avalar, desde el punto de vista constitucional, una
operacin nanciera reida con el espritu que el Constituyente ha
impreso en la Carta Fundamental, en lo referido a las exigencias que
debe reunir el endeudamiento del Estado, sus empresas y organismos
y las municipalidades. En efecto, bastara con crear intermediarios
que, aparentemente, no participaran de las caractersticas de aquellos
para burlar las exigencias constitucionales referidas a la distribucin
de competencias entre los rganos legislativo y ejecutivo, en cir-
cunstancias que un anlisis sistmico y nalista de las normas invo-
lucradas en una operacin como aquella a que se reere el decreto
supremo impugnado, revela que no es sino el Estado mismo el que
est otorgando el prstamo para satisfacer una nalidad inherente a
sus propios cometidos (cons. 57, cursivas aadidas).
El principio formulado por el Tribunal, de acuerdo con el cual la
construccin de estas guras no puede suponer huir del rgimen
nanciero constitucional y de las potestades de control del Parlamen-
to, representa un hito importante para el Derecho administrativo y
parlamentario chileno.
Por ltimo, el Tribunal entra a analizar la nalidad del prstamo del
Banco del Estado, concluyendo que dicho crdito, en la medida en
que persigue estabilizar los pagos para impedir un alza tarifaria, re-
presenta un benecio para el sector del transporte pblico que no
se concede por ley (cons. 66). Relativamente esta es la parte menos
argumentada, puesto que los fondos que se traspasan al sistema de-
beran, tarde o temprano, volver a la empresa estatal. No se tratara,
en denitiva, sino de un subsidio muy calicado o, por lo menos,
temporal. Como quiera que sea, la signicacin de Transantiago II en
materia de subsidios tambin es relevante, puesto que de mantenerse
la doctrina, el concepto de benecios directos o indirectos a que se
136
reere el art. 19.22 CPR tambin comprender los crditos que persi-
guen estabilizar, temporalmente, los precios de un determinado bien
o servicio.
2.2. El crdito con el BID
Las razones invocadas para declarar la inconstitucionalidad del de-
creto que aprob las condiciones y plazos de la lnea de crdito con-
cedida por el BID a la Cuenta no son muy diversas a las sealadas
precedentemente. Aunque se trata de una organizacin nanciera
internacional (que contrat con la Cuenta, en tanto curiosa gura de
autonomous legal patrimony), el orden de los vicios de la autoriza-
cin administrativa es el mismo. En efecto, se trata de un crdito que
compromete la responsabilidad nanciera del Estado por un lapso
mayor al perodo presidencial y, por otra parte, de un benecio con-
cedido al transporte pblico al margen de una autorizacin legal.
Naturalmente el fallo del Tribunal Constitucional no afecta la validez
de un contrato regido por las leyes del estado de Nueva York, aunque
s puede incidir en su resolucin anticipada (a travs de la clusula
de Ilegalidad). Este aspecto, que no representa el objeto de este
ensayo, no solo compromete la responsabilidad contractual del Bo-
rrower sino tambin la responsabilidad poltica del Gobierno. Por lo
que se reere a lo primero, cabra preguntarse por las fuentes para -
nanciar la restitucin de la porcin efectivamente gastada. Respecto a
lo segundo, cabe consignar lo pertinente del Informe de la Comisin
Investigadora de la Cmara de Diputados: no podemos sino concluir
que al Gobierno le cabe una responsabilidad colectiva en los hechos
constitutivos de esta Comisin Investigadora, por haber abusado de
sus atribuciones, irrogndose, con ello, facultades que, de acuerdo
al ordenamiento jurdico chileno, le corresponden exclusivamente al
Congreso Nacional
20
.
2.3. La cobertura de la CORFO
El tercero de los decretos supremos impugnados en Transantiago II,
el nm. 583 del Ministerio de Hacienda, tena por objeto aumentar
las coberturas o subsidios que puede otorgar la Corporacin de Fo-
20
Informe aprobado el 5 de marzo de 2009, por 44 votos a favor, 35 en contra y 1 abs-
tencin.
137
mento a la Produccin. Remitindose a lo resuelto en Transantiago I,
el Tribunal declara que esta Magistratura no aprecia la necesidad de
reiterar en esta oportunidad su pronunciamiento anterior, con iguales
argumentos y votos, atendido que el conicto constitucional deci-
dido en dichos autos era sustancialmente idntico al que hoy se ha
sometido a la decisin del Tribunal, razn por la cual no se har lu-
gar, en este punto, al requerimiento deducido (Transantiago II, cons.
92). Como se sabe, en Transantiago I se impugnaron dos ocios y un
decreto supremo, el nm. 1.797 de 2008 cuyo contenido era sustan-
cialmente parecido al 583. Ambos decretos modicaron el DS nm.
793 de 2004, que contiene la autorizacin para que la CORFO con-
traiga obligaciones indirectas, coberturas o subsidios contingentes a
favor de los crditos que contraten las personas que all se indican
21
.
Estas modicaciones consistan en aumentar progresivamente los
montos en que la CORFO poda comprometer la garanta en favor de
alternativas de nanciamiento para las empresas privadas, opera-
doras del servicio de transporte colectivo de la Regin Metropolita-
na. La cifra inicial (establecida por el DS nm. 527 de 2008) fue de
$6.740.000.000, aumentando primero a $79.328.000.000 (DS nm.
1.797 de 2008) y posteriormente a $ 229.728.000.000 (DS. nm. 583
de 2008).
Sin pronunciarse acerca de la peregrina tesis segn la cual la modi-
cacin de una cifra no puede ser inconstitucional
22
, ambas senten-
cias declaran innecesario pronunciarse sobre el fondo en atencin
a que dicha discusin versa sobre una cuestin de legalidad para la
cual esa jurisdiccin no est llamada y para la que, en ltimo trmi-
no, existen otras vas de impugnacin que dejan inclume el princi-
pio de control (Transantiago I, cons. 30-32)
23
. Sin perjuicio de lo
que ms adelante se dir sobre el juicio sobre la ley en la jurisdiccin
contenciosa de los actos presidenciales, en esta parte es posible ad-
vertir la presencia del principio permanente de self restraint de parte
del Tribunal frente al legislador, al igual que acontece con la sola
apreciacin de la legalidad de las sentencias en materia de inapli-
21
DS nm. 793 (D. Of. de 13 de noviembre de 2004). Modicaciones: DS nm. 527 (D.
Of. de 4 de julio de 2007), DS. 1.797 (D. Of. de 2 de enero de 2008), DS. nm. 583
(D. Of. de 3 de junio de 2008), DS. nm. 489 (D. Of. de 19 de junio de 2008) y DS.
nm. 1.370 (D. Of. de 27 de noviembre de 2008).
22
La defensa sobre la base de que lo cambiado es solo un guarismo y, por lo tanto, no es
susceptible de control ya estuvo presente en otros conictos de constitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional. Vase la STC rol nm. 203 de 6 de diciembre de 1994.
23
Hay disidencia parcial de los Ministros Bertelsen y Venegas, quienes acogen la tesis de
los requirentes en orden a que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal.
138
cabilidad
24
. En virtud de este principio, el Tribunal evita descender
al solo terreno de la ley
25
para juzgar el decreto impugnado, aunque
en este caso bien puede opinarse acerca de lo imprecisas que son las
habilitaciones legales para que la Administracin conceda subsidios
o benecios en los trminos del art. 19.22 de la Constitucin. En
la prctica el aval de CORFO (aun cuando sea contingente) signica
que es el Estado el que compromete su responsabilidad frente al in-
cumplimiento del deudor privado, a travs de un crdito que viene a
cumplir la misma funcin de los aportes reembolsables. Si en estos
ltimos se permite el control poltico del Parlamento (que aprueba,
rechaza o reduce el monto de las inversiones y de los aportes) habra
que preguntarse si parece enteramente coherente liberar de control
esta otra forma de nanciamiento. La liberacin de control supone
que los benecios crediticios que otorga en Estado y, en ltimo tr-
mino, el compromiso de la responsabilidad nanciera de este a favor
de reas importantes de la economa, como el transporte pblico de
la capital, la pequea y mediana empresa, y ltimamente la industria
del salmn, se concedan por la sola va administrativa y al margen
del control del Parlamento. Es razonable cuestionarse si, dadas como
estn las cosas, esta sucesin de benecios sin concurso, donde las
ganancias y prdidas son sustradas de las leyes del mercado sin ma-
yor control parlamentario, asegura el mejoramiento del servicio y la
descongestin vial y ambiental de la capital.
3. El control jurisdiccional de las formas de endeudamiento
aprobadas por el Parlamento y la competencia del Tribunal para
interpretar y enjuiciar leyes vigentes
Ya en las primeras oportunidades en que el Tribunal Constitucional
hizo uso de su competencia para revisar decretos supremos, hacia
principios de la dcada de los noventa, se present el problema de
discernir el alcance de la competencia para interpretar y, en su caso,
enjuiciar las normas legales que servan de fundamento a los decre-
tos impugnados. Esta discusin se presenta nuevamente en Transan-
tiago I, justamente en aquella parte en que el rgano constitucional
es requerido para revisar el Decreto Supremo que modicaba las
24
Vid., por ejemplo, cierta jurisprudencia de inadmisibilidad STC roles nm. 794 (12 de
junio de 2007), 841 (13 de septiembre de 2007), 840 (6 de septiembre de 2007), 842
(4 de octubre de 2007) y 947 (11 de octubre de 2007).
25
Dicho sea de paso, el DFL nm. 211 (D. Of. de 6 de abril de 1960), solo autoriza ava-
les en moneda extranjera (art. 6 letra d).
139
condiciones en que la CORFO puede contraer obligaciones indirectas,
coberturas o subsidios contingentes (y que formaban parte del Fon-
do de Cobertura de Riesgos creado por el Decreto Supremo 793 de
2004). Para los requirentes, dicho decreto permita el compromiso
de la responsabilidad nanciera del Estado sin que la ley lo autori-
zara, con lo que el problema radicaba en determinar si el Decreto se
ajustaba o no a la ley. Inmediatamente despus de negarse a pronun-
ciarse sobre un asunto que pareca ser una discusin de mera lega-
lidad (cons. 30), el Tribunal invoca el fallo sobre cesiones gratuitas
(STC rol nm. 253 de 1997) sealando [q]ue en tal sentido, como
ha sealado esta Magistratura aceptar que mediante la declaracin
de inconstitucionalidad de un decreto se enjuicie implcitamente el
contenido de una ley, importara vulnerar gravemente un conjunto
de normas constitucionales que consagran, mediante el reparto de
competencia, el principio de supremaca constitucional en nuestro
ordenamiento jurdico (cons. 31, cursivas aadidas).
En Transantiago II el conicto se presenta con el alcance que posee
la capacidad de endeudamiento que la Ley nm. 20.206 concede
a la Cuenta de Reembolso. Aqu, nuevamente el Tribunal evidencia
sus aprensiones frente a la legislacin vigente vinculada con el caso.
Para el Tribunal la respuesta a si un prstamo adquirido por la Cuen-
ta Especial de Reembolso aludida involucra un endeudamiento del
Estado no puede sino encontrarse en el anlisis sistmico de la Ley
N 20.206 y, particularmente, en la nalidad que la anima, ms que
en un anlisis referido a la naturaleza de dicha Cuenta, lo cual puede
implicar una interpretacin de dicha norma legal, frente a la que este
Tribuna carecera de competencia (cons. 31, cursivas aadidas). Si
bien este considerando sugiere que no es posible pronunciarse sobre
el alcance la capacidad de endeudamiento que la ley le otorga a la
Cuenta, el Tribunal opta por la alternativa correcta y derechamente
responde a la pregunta por la suciencia de la autorizacin del art.
7 de la Ley nm. 20.206. En efecto, despus de armar que el en-
deudamiento que autorizaba el Decreto nm. 46 requera un debate
parlamentario que se tradujese en una ley especial que conriera la
autorizacin (cons. 39), el Tribunal declara que a mayor abun-
damiento, no puede estimarse suciente de acuerdo al propsito
del Constituyente, la autorizacin genrica consignada en el inciso
tercero del artculo 7 de la Ley N 20.206 (cons. 40). Para los jue-
ces constitucionales, la ley en cuestin no cumple ni los requisitos
sustanciales de precisin para autorizar el endeudamiento pblico, ni
los formales del qurum calicado con relacin al plazo que excede
140
el perodo de la Presidenta en ejercicio. De este modo, el Tribunal, a
pesar de todas sus declaraciones de deferencia hacia la ley vigente,
deja sin aplicacin la autorizacin legal para endeudar la cuenta.
La inaplicacin de la norma legal que funda la autorizacin que con-
cede el Decreto cuestionado posee dos dimensiones problemticas
que merece la pena comentar aunque sea brevemente. En primer
lugar, desde la perspectiva procesal constitucional, cabe preguntarse
cmo, conforme con la actual estructura de la inaplicabilidad, resulta
procedente dejar sin aplicacin una norma legal en ausencia de una
cuestin de inaplicabilidad deducida al interior de un requerimiento
contra un decreto supremo. En otras palabras, ante la ausencia de la
competencia para declarar la inaplicabilidad de ocio (como suce-
da con el antiguo artculo 80 constitucional), surge la duda sobre la
competencia del propio Tribunal Constitucional para dejar sin aplica-
cin una ley contraria a la Constitucin
26
cuando conoce de una pre-
tensin distinta a la inaplicabilidad. Aunque se trata de una cuestin
que no puede ser abordada con profundidad en este ensayo (y que,
en su vertiente procesal, tampoco fue discutida en ambas sentencias),
cabe sugerir que la respuesta parece ser armativa. En primer lugar,
y solo por una cuestin de principios constitucionales liberales, la
respuesta positiva vigoriza ms el principio de supremaca constitu-
cional frente al legislador. Sostener lo contrario reduce la ecacia de
este ltimo principio, del mismo modo en que lo hizo la criticada ju-
risprudencia de la Corte Suprema apenas estrenado el instituto de la
inaplicabilidad
27
. En segundo lugar, porque las razones y precedentes
anteriores a la reforma constitucional de la Ley nm. 20.050 (los que
incorrectamente el Tribunal todava considera vigentes)
28
, que guar-
daban celosa deferencia frente a la hoy derogada competencia de la
Corte Suprema en materia de inaplicabilidad, perdieron todo su senti-
do al concentrarse la jurisdiccin constitucional en el Tribunal Cons-
26
El proyecto modicatorio de ley orgnica del Tribunal Constitucional (Boletn 4059-
07), que supuestamente adecua el contenido de esta ley con las reformas de la Ley
nm. 20.050, en cierto modo recibe la gura de la ley pantalla. El artculo Art. 50 bis
[p]roceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin, en los siguientes casos: () 5
Cuando el vicio invocado afecte a un precepto legal vigente y no al decreto supremo
impugnado.
27
Recurdese que, a poco andar la Constitucin de 1925, hubo casos en que la Corte
Suprema resolvi que la inaplicabilidad no proceda cuando era ella misma la que co-
noca del asunto, vase Compaa de Electricidad con Municipalidad de Santiago, 10
de mayo de 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia XXXIII (1936), 2a parte, secc.
1a, pp. 475-479.
28
La reforma de la Ley nm. 20.050 dej sin fundamento varios precedentes que el Tri-
bunal insiste en seguir utilizando. Es el caso del precedente citado en el cons. 31 de
Transantiago I.
141
titucional. En efecto, despus de la reforma de 2005, no se entiende
cul es el reparto de competencia sobre el juicio de la ley a que se
reere el Tribunal en Transantiago I. Tras la reforma, el nico reparto
posible sera el control difuso, tesis que sin embargo no parece com-
partir el Tribunal en su composicin actual. Por ltimo, la estructura
del juicio y de la competencia de inaplicabilidad, por lo menos en
su formulacin presente, sugieren que la gestin en que incide el
precepto legal se sigue ante otro Tribunal y no ante el mismo Tribunal
Constitucional. Luego, parece evidente que la inaplicabilidad a que
se reere el nm. 6 del art. 93 de la Constitucin tiene un objeto dis-
tinto a la potestad constitucional de no aplicar un precepto legal por
impertinente o simplemente por ser contrario a la Constitucin. Esta
ltima atribucin no emana del art. 93.6, sino de la propia condicin
del Tribunal como rgano jurisdiccional, esto es, como rgano dota-
do de la facultad de decir cul es y cul no es el Derecho.
IV. CONCLUSIONES
En los viejos tiempos de la historia del transporte colectivo metro-
politano exista cierta prctica que consista en abordar el autobs
sealando al chofer que el de atrs paga. Esto quera decir, algunas
veces en broma y otras en serio, que el ltimo de la la pagaba la
cuenta. Curiosamente el advenimiento del Transantiago no solo forta-
leci esta prctica (parte de ese ambiguo concepto llamado picarda
nacional y que ahora se llama evasin) sino que adems la hizo
migrar al terreno de las polticas pblicas nacionales. En efecto, la
creacin de sujetos de extraas caractersticas jurdicas y la sucesin
crediticia para nanciar el dcit del sistema y mantenerlo en funcio-
namiento, superando con holgura el actual mandato presidencial, es
algo as como pedir que pague el de atrs. Naturalmente, nadie sabe
si el ltimo de la la podr o querr pagar.
De lo desarrollado en esta lneas se puede concluir:
1. La problemtica que resuelven los fallos Transantiago I y II en-
cuentra su raz en una deciente construccin normativa del lla-
mado sistema de transporte pblico de la ciudad de Santiago. Esta
organizacin deciente se traduce en una compleja red de sujetos
y contratos concernidos en una actividad empresarial donde la
multiplicidad de roles que asume el Estado juega en contra de las
posibilidades de control jurdico y parlamentario. La improvisa-
142
cin administrativa y legislativa hace posible el desarrollo de ac-
tividades y la celebracin de contratos que afectan el respeto por
las normas relativas a la administracin nanciera y presupuestaria
del Estado, y las normas sobre igualdad en materia econmica.
2. Aunque es un rea que no abordan las sentencias examinadas, hay
razones para pensar que la estructura por la que opt la Ley nm.
20.206 no solo facilita la huida estatal de las normas y principios
nancieros y presupuestarios, sino tambin de las normas que res-
tringen la actividad empresarial del Estado.
3. De acuerdo con la jurisprudencia actual del Tribunal Constitucio-
nal, el principio de primaca de la realidad, que permite el control
de normas no gubernamentales, se restringe a aquellas normas
que se ocupan de materias propias del decreto supremo reglamen-
tario autnomo.
4. El crdito estatal debe estar expresamente autorizado por la ley,
sin perjuicio de estar prohibido el crdito entre empresas del Es-
tado. Ni el legislador, a travs de la creacin de supuestas cuentas
privadas de repago con capacidad de endeudamiento, ni el go-
bierno a travs de la gestin de crditos nacionales e internaciona-
les, pueden sustraerse al cumplimiento de las normas constitucio-
nales sobre administracin nanciera y presupuestaria del Estado.
5. La facultad del Parlamento para controlar el compromiso de la
responsabilidad nanciera del Estado es irrenunciable. Luego las
autorizaciones en la materia deben siempre ser expresas y nunca
genricas. Si bien es posible entender que en la Ley nm. 20.206
hay una autorizacin, esta no puede estimarse suciente.
6. En trminos jurdicos, el fallo Transantiago II representa, un hito
relevante en la jurisprudencia constitucional sobre sujecin al
principio de reserva legal en materia nanciera estatal. En trmi-
nos polticos, la sentencia refuerza las atribuciones de control del
Parlamento sobre el Gobierno.
7. De acuerdo con los criterios expuestos por el Tribunal Constitucio-
nal, la jurisdiccin del mismo para controlar la constitucionalidad
de los decretos supremos no permite a dicho rgano entrar en
anlisis de mera legalidad, como tampoco al juicio interpretativo
respecto de leyes vigentes. Estas armaciones tienen proyecciones
muy discutibles en el mbito del control de decretos que ejecutan
leyes disconformes con la Constitucin, puesto que existen buenas
razones para sostener que el Tribunal Constitucional s se encuen-
143
tra habilitado, como rgano jurisdiccional, para interpretar y, en su
caso, enjuiciar indirectamente las leyes vigentes fuera del mbito
propio del binomio inaplicabilidad/inconstitucionalidad y dentro
del contencioso de los actos del Presidente de la Repblica.
BIBLIOGRAFA
ARIO, Gaspar (2008): Empresa pblica, empresa privada y empresa
de inters general, Thompson Aranzadi, Pamplona.
CEA, Jos Luis (1992): Sobre el principio de legalidad presupuesta-
ria, Revista Chilena de Derecho 19/3, pp. 415-438 (1998): Los prin-
cipios de reserva legal y complementaria en la Constitucin chilena,
Revista de Derecho Universidad Austral IX, pp. 65-104.
145
En torno al dao moral: entre los principios,
las reglas y las excepciones.
Un comentario crtico al fallo del Tribunal
Constitucional que declar inaplicable el
artculo 2331 del Cdigo Civil
JORGE BARAONA GONZLEZ
1
RESUMEN
El presente estudio analiza crticamente la sentencia del Tribunal Constitucional que
declar inaplicable por inconstitucional el artculo 2331 del Cdigo Civil. Se estudia
tanto el voto de mayora, incluyendo las prevenciones de los ministros Correa y Ber-
telsen, como el de minora y se formulan crticas especialmente al primero de estos
tres, ellos, por estimarse que el nivel de fundamentacin no es el suciente. La tesis
que el trabajo plantea es que el principio de responsabilidad no est recogido de una
manera integral en la Constitucional, y por ello el legislador debe ser libre para pon-
derar su aplicacin en casos concretos. En el caso del dao moral, dada su dicultad
para ser recogido judicialmente, parece razonable que el legislador elija postergar su
aplicacin, en determinados casos, especialmente cuando aparece comprometida la
libertad de opinin, lo que favorece un clima de mayor libertad, por paradjico que
ello parezca.
SUMARIO
1. Antecedentes del caso. 2. Argumentos esgrimidos; 2.1. De la parte recurrente;
2.2. Defensa esgrimida por los demandados. 3. El tema de fondo: si efectivamente
el artculo 2331 del Cdigo Civil debe ser considerado como inconstitucional. 3.1.
El contenido de la garanta; 3.2. Seguridad y proteccin constitucional de la honra:
el mandato al legislador; 3.2.1. El voto de mayora; 3.2.2. La prevencin del voto
de mayora; 3.2.3. El voto de minora. 4. Dao moral y responsabilidad civil. 5. Res-
triccin del dao moral e igualdad ante la ley. 5.1. Cuestin general; 5.2. El derecho
comparado: los casos de Italia y Argentina; 5.2.1. Italia; 5.2.2. Argentina. 6. Mi crite-
rio. 7. Las libertades pblicas. 8. Conclusin
1. ANTECEDENTES DEL CASO
Me propongo en este comentario analizar la sentencia dictada por
nuestro Tribunal Constitucional con fecha 10 de junio de 2008, Rol
1
Abogado, Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes y Universidad de Chile.
146
943-07, por la cual acogi un recurso de inaplicabilidad por incons-
titucionalidad presentado por el abogado don Luis Carlos Valds C.,
con la nalidad de que el Tribunal Constitucional declarase inaplica-
ble el artculo 2331 del Cdigo Civil, en la causa civil Rol N 2429-
2007, caratulada Valds con Jaime Irarrzabal y Otros, que se tra-
mitaba ante el Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago.
Aunque en el recurso no se abunda en el tema, el recurrente busca-
ba con su presentacin ampliar la competencia del juez que estaba
conociendo de su demanda, de manera de lograr que, si ella era
acogida, pudiera condenarse a los demandados a una indemnizacin
no solo por los daos patrimoniales que se probaren, sino tambin
de los daos meramente morales derivados del hecho de haber sido
excluido como socio del estudio jurdico del que formaba parte junto
con los demandados en la litis invocada, lo cual afect gravemente
su honor, su intimidad y sus derechos como abogado en las relacio-
nes con sus clientes, segn lo expone el mismo recurrente.
La cuestin de fondo que el abogado seor Valds llev ante el Tribu-
nal Constitucional, era si la disposicin contenida en el artculo 2331
del Cdigo Civil es o no contraria a la Constitucin, concretamente al
artculo 19 N 4, que consagra la garanta y proteccin de la vida pri-
vada y de la honra. El punto que el recurrente plante como inconsti-
tucional dice relacin con la limitacin contenida en el artculo 2331
del Cdigo, por la cual se excluye el dao moral en caso de que una
persona resulte responsable de una imputacin injuriosa contra el
honor o crdito de otra, pues, en este caso, la disposicin solo da de-
recho a demandar una indemnizacin pecuniaria si se prueba dao
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. Esta li-
mitacin no encajara con la garanta constitucional consagrada en la
Constitucin, que no contiene esta restriccin.
Como puede apreciarse, el recurso de inaplicabilidad gir en torno
a cuestiones de gran importancia actual, tanto en el mbito consti-
tucional, como civil. Por un lado, el tema de la interpretacin de las
garantas constitucionales, especialmente en lo referido a su exten-
sin, y a la regulacin que de ellas pueda hacer el legislador, par-
ticularmente en lo referido a las eventuales limitaciones que pueda
introducirles. Por otra parte, el tema introduce la cuestin de la tutela
indemnizatoria y sus funciones, tanto preventiva como reparadora,
como modelo de proteccin de las garantas constitucionales, la con-
guracin dogmtica de la honra personal, y los problemas que tiene
un juez para la determinacin y valoracin del dao moral.
147
EN TORNO AL DAO MORAL: ENTRE LOS PRINCIPIOS, LAS REGLAS Y LAS EXCEPCIONES
Mirado el problema desde el punto de vista de los valores de una
sociedad libre o abierta, aparece un conicto entre la proteccin
de la persona, en su dimensin de su honor y crdito pblicos, y la
libertad de emitir opinin. En este conicto, me parece razonable pri-
vilegiar el amplio debate de ideas y la libre circulacin de opiniones,
que es esencial a un sistema de proteccin general de las personas,
aunque ello se haga a costa de restringir, en ciertos casos, determi-
nados mecanismos de tutela, como es el caso de dao moral frente
a lesiones al honor o crdito de las personas. Por ello, me aproximo
crticamente a este fallo. Pienso que las razones que en 1855 pudie-
ron atenderse para redactar el artculo 2331 del Cdigo Civil siguen
vigentes, y que la libertad de las personas recibe un apoyo y no un
golpe, cuando el legislador toma este tipo de decisiones, que, tal vez
a primera vista parecieran desproporcionadas.
2. ARGUMENTOS ESGRIMIDOS
2.1. De la parte recurrente
La argumentacin del fondo que hizo presente el recurrente, como ya
se ha anunciado, se basa en que estima inconstitucional el artculo
2331 del Cdigo que impide la condena por mero dao moral res-
pecto de las ofensas al honor y crdito de una persona, pues, la ga-
ranta constitucional correspondiente, contenida en el nmero 4 del
artculo 19 de la Constitucin, asegura de manera amplia el respeto
y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su fami-
lia. Expuso el recurrente, invocando doctrina espaola, que en el
ncleo protegido por la Constitucin con el trmino vida privada y
honra debe incluirse tambin el prestigio profesional.
Como se advierte en la sentencia que comento, el precepto del
Cdigo Civil que el recurrente impugn, vendra a establecer una
limitacin al ejercicio de los citados derechos que la Carta Funda-
mental no contiene. Para el recurrente, la limitacin contenida en
el artculo 2331 del Cdigo Civil no solo no deba ser considerada
constitucional por aplicacin del artculo 19 N 4 de la Carta, que
contempla una amplia proteccin de la honra, sino que, adems, de-
ba ser interpretada como contraria a la norma del artculo 19 N 26,
en cuanto asegura que las regulaciones complementaciones, e inclu-
so limitaciones a las garantas constitucionales, deben ser autoriza-
das por la propia Constitucin y materializadas en preceptos legales,
lo que en este caso no ocurra, pues, no hay norma constitucional
148
alguna que permita al legislador restringir el derecho a la honra que
ha asegurado.
En apoyo de su postura el recurrente invoc la doctrina de los autores
Enrique BARROS BOURIE
2
y Jos Luis DIEZ SCHWERTER
3
, quienes en sus
respectivas obras sobre responsabilidad civil, tambin han considera-
do al artculo 2331 CC como inconstitucional, por razones similares.
2.2. Defensa esgrimida por los demandados
Los demandados en el juicio seguido ante el Decimoctavo Juzgado
Civil de Santiago haciendo uso del traslado que se les conri, for-
mularon sus propias observaciones para pedir que se rechazara el re-
curso. Plantearon argumentos tanto de tipo formal o procesal, como
de fondo. En el estudio de esta sentencia prescindir del anlisis de
los aspectos sobre inadmisibilidad, que los dejo a los especialistas en
Derecho Constitucional y Procesal, para concentrarme en los aspec-
tos ms sustantivos. De cualquier manera, la Primera Sala del Tribu-
nal Constitucional declar tempranamente admisible el recurso.
El abogado de los demandados, el profesor Jorge BOFILL, plante que
de lo dispuesto en el N 4 del artculo 19 de la Constitucin Poltica
no podra deducirse necesariamente que a toda persona se le asegu-
ra una indemnizacin pecuniaria del dao moral que emane de una
vulneracin a su honra. Armaron los demandados que en al Cons-
titucin no se regula la manera en que debe protegerse la honra, ni
menos dene si las indemnizaciones que procedan por sus posibles
atentados incluyan o dejen de lado el dao moral. Para los demanda-
dos, estos son temas entregados al legislador, incluso se apoyan en la
doctrina del mismo profesor Enrique BARROS
4
.
2
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 2006, p. 579, en donde arma que hay razones para asumir la de-
rogacin tcita u orgnica del artculo 2331 CC, aunque esa no parece ser una arma-
cin que comprometa de manera denitiva al autor.
3
DIEZ SCHWERTER, Jos Luis, El dao extracontractual Jurisprudencia y Doctrina, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1997, p. 125, se expresa de la siguiente manera respecto
del artculo 2331 del Cdigo Civil: es una norma eminentemente injusta, que resiente
los cimientos de la responsabilidad civil extracontractual, al imponer a una persona la
obligacin de soportar gratuitamente ciertas consecuencias nocivas de un hecho ilcito
que la afect, por cuanto en muchos casos la nica posibilidad de resarcimiento que
tiene la vctima de un atentado al honor o crdito es la indemnizacin pecuniaria del
dao moral sufrido, lo que precisamente le impide el legislador. Por ello arma que
podra sostenerse su inconstitucionalidad o derogacin tcita.
4
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado, cit, pp. 248-254, quien efectivamente maniesta
una opinin ms bien contraria a una aplicacin amplia de la Constitucin, que exige,
como regla, una mediacin de la ley. Sin embargo, de manera excepcional, el autor
149
Otro argumento que hizo presente la defensa de los demandados,
que tiene connotaciones formales y de fondo, fue el hecho de que si
la norma contenida en el artculo 2331 del Cdigo Civil estaba tcti-
camente derogada, segn lo sostena el recurrente, querra decir que
el cuestionamiento a la norma que aquel planteaba ante el Tribunal
Constitucional no sera un problema de inaplicabilidad por inconsti-
tucionalidad, sino ms bien sobre vigencia de la norma, lo que exce-
dera de la competencia del Tribunal.
3. EL TEMA DE FONDO: SI EFECTIVAMENTE EL
ARTCULO 2331 DEL CDIGO CIVIL DEBE SER
CONSIDERADO COMO INCONSTITUCIONAL
Como ha podido advertirse de la breve presentacin que se ha he-
cho de los argumentos planteados, tanto por el recurrente como por
los demandados en el juicio para el cual se peda la declaracin de
inaplicabilidad, el punto central que debe resolverse es si fue correc-
ta la decisin de la mayora del Tribunal Constitucional al estimar
inconstitucional el artculo 2331 del Cdigo Civil, por vulnerar la ga-
ranta contenida en el artculo 19 N 4 de la Constitucin.
Para analizar el tema pretendo revisar los siguientes aspectos: conteni-
do del derecho a la honra; las funciones de la responsabilidad civil en
la proteccin de las garantas constitucionales; las disfunciones jurdi-
cas que se producen en la determinacin y valoracin del dao moral.
3.1. El contenido de la garanta
La Constitucin describe la garanta a la honra en trminos genricos:
derecho a la honra de la persona y su familia. El trmino honra,
como se recuerda en la sentencia que comento, tiene una dimensin
subjetiva, que apunta a lo que la persona se valora, es el buen juicio
que cada uno tiene de s mismo, ms all de nuestras imperfecciones
y limitaciones, pues, de no tenerse, se estara ante un grave problema
psicolgico o psiquitrico, si no moral. En la faz objetiva, en cambio,
la honra dice relacin con el derecho que tenemos a gozar de buena
fama. Ambos aspectos estn comprendidos en la garanta, como se
opina que en materia de conicto entre la libertad de expresin y los derechos de la
personalidad, el derecho civil es espejo del ordenamiento de bienes que establece la
Constitucin.
150
recuerda en la sentencia, pero fundamentalmente lo protegido es la
faz objetiva
5
.
Un aspecto interesante, que fue indicado por el recurrente, dice rela-
cin con el contenido de la garanta constitucional a la honra, en el
sentido que ella debe considerarse extendida al prestigio profesional,
y parece razonable comprenderlo as. No puede haber duda de que
el honor no es algo abstracto, sino concreto, el cual descansa en las
circunstancias precisas en que una persona se desenvuelve. Resulta
difcil no estimar que efectivamente se mancilla la fama de una per-
sona, si se le atribuye un comportamiento inmoral en su actividad
profesional, pues el dao en este caso es ms preciso, desde el mo-
mento que necesariamente afecta a relaciones con los clientes y co-
legas, lo que trasunta obviamente en aspectos econmicos.
En cuanto a su justicacin intrnseca, parece claro que el honor es
un aspecto consustancial a la persona humana, que nuestra Consti-
tucin reconoce en una dimensin fsica (corprea o material) y es-
piritual o psquica, y que en todo caso tiene un sentido unitario. Por
ello, el artculo 1 de la Constitucin ja como nalidad del Estado el
bien comn, que comprende la bsqueda de la ms plena realizacin
material y espiritual de las personas y a su turno el artculo 19 N 1,
ahora en trminos de garanta, asegura a todos la integridad fsica
y psquica personales. Concuerdo, as, con la sentencia comentada
cuando declara en su consideracin vigsimo quinta: Por su natura-
leza es, as, un derecho que emana directamente de la dignidad con
que nace la persona humana, un derecho personalsimo que forma
parte del acervo moral o espiritual de todo hombre y mujer, que no
puede ser negado o desconocido por tratarse de un derecho esencial
propio de la naturaleza humana.
Por ello, en la delimitacin dogmticamente del contenido del dere-
cho a la honra no debera haber problemas para reconocerle un sen-
tido amplio. La dicultad surge al momento de conciliar este derecho
con otras garantas esenciales en un sistema democrtico, como es la
libertad de expresin (y de informacin)
6
y en general la libertad de
comportamiento que debe reconocerse a las personas.
5
Por todos, SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, De los de-
rechos y deberes Constitucionales, Tomo XI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006,
p. 193.
6
Para este conicto entre derecho a la honra y la libertad de expresin, me parece til
la obra de GRISOLA CORBATN, Francisco, Libertad de Expresin y Derecho a la Honra,
segunda edicin, LexisNexis, 2007, pp. 3-44.
151
De lo anterior se deduce que la garanta de la honra debe reconocer-
se en un marco delimitado
7
. Ms an, cuando se trata de la protec-
cin del honor subjetivo, que es muy sensible a lesiones inadvertidas,
lo que es muy corriente en la sociedad contempornea, en donde las
personas solemos comportarnos de manera autorreferente y tendemos
a ser suspicaces
8
.
Un segundo aspecto que hace difcil la solucin de los casos de ata-
que al honor, y que creo es el punto neurlgico de este comentario,
es determinar la manera en que el honor se protege. Si el legislador
se propone evitar que se cometan daos a la honra de las personas,
con un grado importante de eficacia, ello no parece conciliable
con el grado de libertad bsico que un sistema democrtico debe
asegurar a todos. Por ello, la tutela preventiva se hace ms dbil
en estos casos y la proteccin que se torna ms viable es la tutela
reparadora.
Me parece importante considerar este ltimo elemento, en el caso
que analizo, pues, el problema se presenta con una norma legal (el
artculo 2331 del Cdigo Civil) que no concede indemnizacin por
el dao moral en determinados casos de lesin al honor o al crdi-
to de una persona. Detrs de esta limitacin legal existe, no puede
haber duda, una consideracin de otros intereses involucrados en la
cuestin que se regula y que tambin se quieren atender
9
.
7
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales, LegalPublisching, Santiago,
2008, p. 243, explica que en los derechos, el contorno de la proteccin iusfunda-
mental est dado por el propio ordenamiento jurdico, por lo que este es, siempre,
delimitacin del respectivo derecho, sino justamente el borde interno del mismo frente
al cual debe abstenerse el legislador. (En la nota n 465 entiende delimitacin, como
reduccin, en el plano normativo, de una mbito conceptualmente abierto).
8
Como explica SILVA BASCUN, Tratado, cit., p. 193, [m]uchas veces los diversos
sentidos que tiene el vocablo honra, tanto desde un punto de vista subjetivo como
objetivo, coinciden, pero no siempre el ser humano es un buen juez de s mismo,
porque es difcil que sea neutral e imparcial en todo lo que a l le afecta. Por eso al
ordenamiento jurdico le interesa que prime el crdito, el buen nombre, la fama, la
apreciacin objetiva del destinatario de la garanta constitucional.
9
Pese a que la Constitucin se proclama como directamente aplicable en materia de
derechos fundamentales, esto no puede signicar que la ley no deba intervenir para
hacer operativa una garanta, como lo explica CAZOR A., Kamel, El fenmeno de la
constitucionalizacin del Derecho: cuestiones de mera legalidad de trascendencia cons-
titucional y derechos fundamentales, en La Constitucionalizacin del derecho chileno,
Editorial Jurdica de Chile y Universidad Austral de Chile, Santiago, 2003, p. 43, la [p]
reeminencia constitucional que en ningn caso se traduce en la abolicin de la capaci-
dad reguladora de la ley en el mbito de los derechos de las personas. Ponindose en
evidencia, con ello, la insoslayable interaccin que se produce entre Constitucin, ley
y derechos fundamentales. Apela, como conclusin nal de su trabajo (p. 62), a deci-
siones jurdicas razonables, es decir susceptible de ser justicada razonable y cohe-
rentemente con el ordenamiento jurdico general, especialmente constitucional. Con el
consecuente abandono en su razonamiento de cualquier atisbo de positivismo legalista.
152
Una tercera cuestin que conviene esclarecer en esta labor congu-
radora del derecho al honor, es su dimensin eminentemente espi-
ritual, sin contenido econmico directo, por cuanto es inseparable
de la propia persona de la cual se predica y que bsicamente tiene
asiento en la necesidad de autoarmacin que todos tenemos. El Tri-
bunal Constitucional pone nfasis en este aspecto en el considerando
trigsimo sexto del fallo, cuando arma que el derecho a la honra,
por su esencia espiritual y moral como emanacin de la dignidad de
la persona humana carente de materialidad, no posee en s mismo
valor econmico o patrimonial, por lo que el resultado daino de los
atentados en su contra se traducir, ordinariamente, en sufrimientos
o morticaciones de igual carcter, esto es, en dao moral, aunque
eventualmente, en ciertos casos, pueda adquirir algn efecto econ-
mico susceptible de ser calicado de dao patrimonial. La arma-
cin tiene inters, pues, asocia directamente la naturaleza del inters
protegido de tipo moral o espiritual con el dao que de l deriva,
que tambin tiene las ms de las veces naturaleza puramente moral.
3.2. Seguridad y proteccin constitucional de la honra: el mandato
al legislador
3.2.1. El voto de mayora
La cuestin tal vez ms difcil que enfrent la sentencia que se co-
menta fue resolver si por el hecho de que la Constitucin asegure y
proteja el derecho a la honra, debe aplicrsele el estatuto del derecho
de daos como un todo, sin que el legislador pueda hacer distincio-
nes y restricciones.
Desde un punto de vista terico, es obvio que debe distinguirse en-
tre el derecho mismo y sus medios de proteccin, sin desconocer la
importancia de que un derecho as reconocido est efectivamente
garantizado
10
. Hoy existe acuerdo en la doctrina nacional en que
las garantas asociadas a los derechos de la personalidad, como es
el derecho al honor, aparte de la proteccin propia del recurso de
proteccin, pueden tutelarse por la va del derecho de daos. Desde
10
Cfr. ALDUNATE, Derechos Fundamentales, cit., p. 79, un derecho fundamental solo
constituir un derecho pblico subjetivo cuando, aparte de la consagracin normativa
del respectivo derecho, se consagran sus garantas primarias, esto es, los correlativos
deberes o prohibiciones de actuacin, y las garantas secundarias, o sea, los rganos y
procedimientos destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de
las garantas primarias.
153
el momento que se trata de derechos, o al menos intereses, constitu-
cionalmente consagrados, es perfectamente admisible que una lesin
civil se traduzca en una indemnizacin en los trminos del XXXV del
L. IV del Cdigo Civil. Pero la cuestin es saber si el legislador pue-
de limitar ciertas normas del estatuto del derecho de daos, como lo
hace en el artculo 2331 del CC, restringiendo el dao moral en de-
terminados casos.
El Tribunal Constitucional, en el voto de mayora, opta por una solu-
cin amplia del tema y concluye de una manera, en mi criterio, que
pudo ser ms na.
TRIGESIMO SPTIMO: Que el efecto natural de la aplicacin del
precepto legal impugnado en estos autos artculo 2.331 del Cdigo
Civil es, precisamente, privar a los atentados contra el derecho a la
honra que no constituyan delitos especcos, de la proteccin de la
ley, pues, mientras las lesiones a otros derechos igualmente no cons-
titutivas de delitos dan lugar a indemnizacin por todos los daos
patrimoniales y morales causados, de acuerdo a la regla general del
artculo 2.329 del Cdigo Civil, las imputaciones injuriosas contra el
honor o el crdito de una persona no dan derecho a la indemniza-
cin del dao moral, que es naturalmente el producido por esta clase
de atentados y, ordinariamente, el nico.
Esta forma de argumentar tiene una falla fundamental, en mi concepto,
al identicar la proteccin de la garanta con los mecanismos de san-
cin frente a su trasgresin, lo que no estimo correcto
11
. En efecto, el
hecho de que se lesione la honra de otro solo permite constatar que el
derecho ha sido vulnerado, pero de aqu no se sigue necesariamente
11
En un sentido similar al voto de mayora, ROSENDE ALVAREZ, Hugo, El derecho a la
intimidad y a la honra frente a la indemnizacin del dao moral, en Actualidad Jur-
dica, Ao X, N 19 (2009), tomo II (pp. 703-756), pp. 755-756 [c]oncordamos con la
Sentencia del Tribunal Constitucional al declarar inaplicable por inconstitucionalidad
el artculo 2331 del Cdigo Civil. A partir de la entrada en vigencia de la Carta Poltica
de 1980, se considera que el resarcimiento del dao moral es un resguardo por equiva-
lencia a la intangibilidad de la persona humana (art. 1). Es, asimismo, una limitacin
a la soberana en razn del respeto a los derechos esenciales que emanan de la natura-
leza humana (art. 5, inc. 2), y del amparo que la Constitucin asegura al derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica de la persona (art. 19 N 1); as como del respe-
to y proteccin de la vida privada y a la honra de la persona y su familia (art. 19 N4).
Tales preceptos son obligatorios por mandato del artculo 6 de la Carta Poltica y su
interpretacin no puede afectar la esencia de los derechos protegidos (art. 19 N26 de
la CPR). Pero, en mi criterio, una cosa es que la Constitucin pueda ser interpretada y
aplicada, desde su clara opcin personalista, de manera que permita demandar daos
morales all donde la ley no los reconoce explcitamente y otra cosa distinta es estimar
inconstitucional una disposicin que niega el derecho a daos morales en casos deter-
minados.
154
que, por tratarse de una garanta constitucional, haya derecho ne-
cesariamente a la indemnizacin por el dao moral. Ello signicara
concluir que el mecanismo de tutela represiva que conlleva el derecho
de daos tendra carcter constitucional, como un bloque, y es lo que
parece armar la sentencia en otra de sus consideraciones.
DECIMOTERCERO: Que el principio de responsabilidad as con-
cebido no queda restringido al mbito puramente legal, pues est
incorporado al ordenamiento constitucional que no solo otorga rango
constitucional a la responsabilidad civil y penal, al remitirse a ellas
la Carta Suprema en numerosos casos en que las alude directamente,
o lo hace respecto de ciertos delitos o de los daos y perjuicios que
causan determinadas autoridades o ciertas circunstancias, sino que,
adems, consagra estatutos de responsabilidad constitucional concre-
tos, o encomienda expresamente al legislador hacerlo.
Cuesta admitir que el principio de responsabilidad, integralmente
considerado, tenga rango constitucional, pues ello supone una severa
limitacin de poltica legislativa
12
. En efecto, nuestro Cdigo Civil
contiene ciertas restricciones indemnizatorias, comenzando por la
diferenciacin de los estatutos del derecho contractual y extracon-
tractual, en donde la conguracin misma de los daos es distinta.
Por otra parte, todo el rgimen de imputacin, como regla, queda
entregado a la ley; la tipicacin misma de los daos indemniza-
bles es otra materia que queda tambin reservada al legislador, as
por ejemplo, el mismo Cdigo Civil, en el artculo 1556, consagra
la regla general, en el sentido de que la indemnizacin comprende
tanto el dao emergente como el lucro cesante, pero, en otros casos
especiales, limita la indemnizacin solo al dao emergente, como en
el inciso nal del artculo 1931; lo mismo puede decirse de las reglas
sobre prescripcin extintiva, que en materia extracontractual son ms
breves (4 aos) que respecto del derecho comn (5 aos).
12
Opto aqu decididamente por una comprensin del sistema jurdico en el cual pueden
verse, la mayora del veces, una norma que ja un principio operativo, que proviene
del derecho constitucional, y que deja un campo de actuacin a la ley, la que a su
vez jar reglas de aplicacin; por lo mismo, la metodologa de la aproximacin a la
norma constitucional no puede ser ni excesivamente rgida, que lleve solo a ver en el
nivel constitucional reglas que se deducen de un actuar por va de silogismos de sub-
suncin, ni tan amplia, que haga innecesaria una regla legal, que aplique el principio a
determinados casos, delimitndolo. Deben combinarse aproximaciones de principios,
en el nivel constitucional, de reglas delimitadoras en el nivel legal, que hagan viable
el trabajo legislativo y permitan cumplir con una dimensin fundamental al Derecho:
ofrecer seguridad jurdica. Sobre el tema ALEXY, Robert, El concepto y la validez en el
derecho, Gedisa (traduccin de Jorge M. Sea, de la obra alemana del autor Der Begriff
und Geltung des Rechts, 1992), Barcelona, 2004, en especial pp. 159-177.
155
Por lo anterior no me resulta convincente en esta parte la sentencia,
pues, entiendo que si bien el principio general por el cual se procla-
ma que debe responderse por los daos causados, que es base de la
responsabilidad civil, s tiene rango constitucional, dada la amplia
proteccin de la persona y de la propiedad que en la Constitucin
se consagran (artculo 19 Ns 1 y 24), reforzadas por el artculo 21
del Pacto de San Jos de Costa Rica, que consagra da proteccin de
la propiedad privada y asegura la indemnizacin justa en caso de
privaciones. Sin embargo, la regulacin precisa, me parece, debe ser
dejada al legislador.
Por lo mismo, estimo que del hecho de que est asegurado el dere-
cho al honor en la Constitucin de manera amplia, segn se ha visto,
y que efectivamente desde nuestra Norma Fundamental se proyecte o
irradie una evidente proteccin integral de la persona, de ello no se
sigue que cualquier limitacin al estatuto de la responsabilidad haya
de estimarse inconstitucional
13
. Hay aqu, en mi criterio, un salto
lgico en el voto de mayora, pues, el principio de responsabilidad
aparece recibiendo una extensin excesiva y dndosele un nivel de
operatividad exagerado.
Por ltimo, debo decir que la sentencia me parece sobreabundante
en el sentido que contiene una cantidad de consideraciones respecto
del origen del artculo 19 N 4 de la Constitucional, que no estn di-
rectamente relacionadas con lo resuelto y que si se hubieren omitido,
el fallo no habra sufrido. El ncleo que fundamenta lo resuelto, me
parece, est contenido en los motivos vigsimo noveno a trigsimo
octavo del fallo del voto de mayora y que, paradjicamente, es la
parte del fallo que recibi la prevencin de los ministros seores
CORREA y BERTELSEN.
3.2.2. La prevencin del voto de mayora
Los ministros seores CORREA y BERTELSEN, en redaccin del primero,
apoyaron la inconstitucionalidad del artculo 2331 del Cdigo Civil,
pero tuvieron una posicin discrepante con el voto de mayora, ofre-
ciendo otras consideraciones en su voto de prevencin.
13
Coincido con BARROS BOURIE, Enrique, Tratado, cit, 250, de que son las limitaciones
legales a los principios del derecho privado, y no estos ltimos, las que usualmente
plantean cuestiones de constitucionalidad.
156
Conviene reproducir los aspectos ms interesantes de estas preven-
ciones.
1. Que, como puede apreciarse de la trascripcin de los preceptos
y de los considerandos que se comparten, el artculo 2.331 del Cdi-
go Civil, al privar a quienes sufran imputaciones injuriosas en contra
de su honor o crdito del derecho a ser reparado civilmente, a menos
de probar dao emergente o lucro cesante, quita al afectado que se
haya visto daado de la posibilidad de recibir reparacin pecuniaria
por el dao moral que pueda acreditar, lo que restringe de modo im-
portante el goce del derecho a la honra reconocido por la Carta Fun-
damental en el numeral 4 de su artculo 19, pues impide una espe-
cie de reparacin generalmente reconocida por reglas generales que
tienden precisamente a dar vigencia, por la va de la indemnizacin
del dao injusto, a derechos, cuando su goce se ha visto afectado. El
derecho no puede evitar los actos lesivos a los derechos que consa-
gra, en este caso a la honra, pero, por regla general, reacciona otor-
gando nuevos derechos de naturaleza reparatoria a quienes sufren las
consecuencias de conductas ilcitas que les daan. La reparacin del
dao moral es uno de esos modos que el derecho emplea y, como se
demuestra en los considerandos que se comparten, ella es una regla
general destinada a mitigar lo que se padece injustamente. El artculo
2.331 limita entonces la proteccin a la honra, al establecer una res-
triccin inusual y desigual respecto de quienes padecen imputacio-
nes injuriosas.
2. Que si bien el legislador goza de discrecin y de un amplio
margen en la regulacin de las relaciones sociales y, por ende, para
determinar el modo en que habrn de gozarse los derechos que la
Constitucin consagra, debe, al hacerlo, cuidar que las restricciones
al goce de los derechos que puedan resultar de tales regulaciones en-
cuentren su justicacin en el logro de nes constitucionalmente le-
gtimos, resulten razonablemente adecuadas o idneas para alcanzar
tales nes legtimos y sean las mismas restricciones proporcionales
a los bienes que de ellas cabe esperar, resultando por ende tolerables
a quienes las padezcan en razn de objetivos superiores o, al menos,
equivalentes (doctrina que puede encontrarse expuesta, entre otros,
en el considerando 15 de la sentencia de 26 de diciembre de 2006,
dictada por este Tribunal en la causa Rol N 541).
3. Que, sometida la restriccin contenida en el artculo 2.331 del
Cdigo Civil al examen reseado en el considerando que antecede,
no les resulta posible a estos previnientes dilucidar, ni las alegaciones
157
de la parte requerida les han ayudado a hacerlo, cuales sean los nes
constitucionalmente legtimos que justican que el dao moral que el
requirente pueda efectivamente haber sufrido en virtud de imputacio-
nes injuriosas contra su honor o crdito que alega, no sean objeto de
reparacin pecuniaria y constituyan una excepcin a la regla general
que acepta su procedencia.
4. Que si se considerara que la regla de improcedencia del dao
moral es un modo de favorecer la libertad de expresin, al hacer des-
aparecer la inhibicin que su amenaza pueda constituir, no parece
entonces justicado que exista una prohibicin tan general y abso-
luta. Si tal fuese el propsito del legislador, podra entonces elaborar
una regla que, para alcanzar tales nes loables a favor de la libre
expresin de las ideas, fuera formulada en trminos ms precisos,
protegiendo igualmente la libre expresin, sin impedir absolutamente
la reparacin de un dao injusto que afecta el goce de otro derecho
tambin protegido por la Carta Fundamental.
6. Que la norma en cuestin, de tan antigua data que resulta difcil
suponer cul sea hoy su justicacin, podra tambin intentar expli-
carse como un modo de evitar los excesos que podran producirse
en la avaluacin excesiva del dao moral, siempre difcil de apreciar
monetariamente. Pero, si tal fuere el caso, no resulta posible enten-
der la razn de un trato desigual para los actos injuriosos que causan
dao moral respecto del resto de los injustos que pueden producir
anlogos efectos y respecto de los cuales no existe la prohibicin de
indemnizacin que solo se establece para este caso.
7. Que la indemnizacin del dao moral no solo constituye un
modo legtimo y general de reparacin, sino que su procedencia tam-
bin puede constituir un modo efectivo de prevencin de los actos
injuriosos que puedan atentar en su contra.
8 Que, en consecuencia, para estos previnientes, la infraccin cons-
titucional que la posible aplicacin de la norma impugnada puede
producir en el caso concreto ha de encontrarse en su severo carcter
restrictivo en el goce de un derecho que la Carta Fundamental con-
sagra y ordena proteger, mismo que no resulta posible justicar como
proporcionado en el logro de otros nes igualmente legtimos.
De la lectura de estos ocho considerandos que, como he dicho, son
prevenciones al voto de mayora, se concluye que para los Ministros
CORREA y BERTELSEN no basta con la constatacin de que el derecho
al honor est protegido, o que la Constitucin declare como ilcita
158
agresin injusta a la integridad de la persona, para ellos ni siquiera
basta con constatar la importancia de la indemnizacin por el dao
moral, como va para proteger bienes extramatrimoniales. En criterio
de estos sentenciadores es indispensable analizar con ms precisin
si efectivamente la limitacin que impone la ley y contra la cual el
recurrente se ha alzado, no se justica en el nivel Constitucional.
Para hacerlo, el voto propone un test clsico, en el cual se considera
el n constitucional legtimo buscado, la idoneidad y razonabilidad
de la medida y la proporcionalidad respecto del objetivo propuesto
14
.
En abstracto, el criterio me parece sugerente, pues, llama a una
ponderacin de elementos, considerando que el conjunto de los de-
rechos que la Constitucin asegura deben ser conciliados entre s.
Por ello, no basta con constatar que existe un derecho consagrado
en la Constitucin, para darle por este solo hecho una interpretacin
extensiva, como en este caso los ministros del voto de mayora han
hecho del principio de responsabilidad. Esto supondra rearmar la
intangibilidad de ciertos derechos, en un abstracto, que puede hacer
verdaderamente innecesario, por inaplicable, el sistema legal.
En el caso que estudiamos, es obvio que la razn por la cual se ha
limitado la indemnizacin de las lesiones al honor o crdito de una
persona a los daos que tengan una entidad econmica, dice rela-
cin con la dicultad que tiene el honor para ser apreciado, especial-
mente en su dimensin subjetiva y al problema que se les presenta a
los jueces cuando deben valorar el dao moral
15
. Aparte de que no
parece dudoso, dado el contexto en que se aprueba el Cdigo ao
1855 que en Bello haba una preocupacin por cuidar la libertad de
prensa. En los considerando 4 a 6, el voto preventivo se hace cargo
de ambas nalidades, para estimar que ninguna de las razones esgri-
midas puede legitimar la limitacin contra de la que se reclama.
En lo que se reere a la presunta necesidad de proteger la libertad de
expresin, los ministros que suscriben el voto que analizo estiman
14
Sobre el principio de razonabilidad y proporcionalidad como lmite de la regulacin
legal de los derechos, Vid. NOGUEIRA ALCAL, Humberto, Lineamientos de interpre-
tacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago,
2006, pp. 325-327.
15
En un temprano estudio sobre dao moral, en el cual se analiz el artculo 2331 y su
restriccin, BUTRN FEIPO, Roberto, La indemnizacin del dao moral en nuestra le-
gislacin, en Revista de Derecho Y Jurisprudencia, T. XVII, Secc. Derecho, de abril de
1920 (pp. 27-51), p. 41, arm, [s]e ha credo quizs que la aplicacin del principio
que sustentamos [la indemnizabilidad del dao moral] originara pleitos infundados. La
ley, entonces, para evitar este inconveniente, preri suprimir la demanda de indemni-
zacin por este ttulo.
159
que no se justica, pues, consideran que la limitacin contenida en
le norma impugnada es muy general y absoluta; para que se pudiera
aceptar una restriccin como la comentada, opinan los previnientes
que la ley debera redactarse en trminos ms precisos. Constato una
lgica formal en la armacin, que me parece admisible, pero creo
que la proposicin no se justica, dado que en la materia existe le-
gislacin especial que ha regulado con mayor precisin la limitacin
a los atentados a la honra, y por lo tanto, la restriccin del artculo
2331 CC queda acotada a un mbito, aunque general, no tan amplio
o absoluto como se indica: ella solo se puede referir a los ilcitos es-
trictamente civiles. Y aunque as fuera, no veo que la indemnizacin
pecuniaria del dao sea una respuesta jurdicamente necesaria.
Ciertamente, la manera de reexionar de los ministros en este voto
de mayora de tipo preventivo, conduce a una mayor prolijidad a la
hora de detectar inconstitucionalidades, pues, obliga al sentenciador
a hacer un anlisis de ponderacin de nes y medios, y tambin de
contenidos, no en abstracto, sino en el caso concreto.
Como se quiera, con este tipo de soluciones el legislador queda se-
veramente constreido, no ya a respetar la Constitucin en lo formal,
sino a pensar en casos concretos, pues, a la hora de ponderar la ma-
nera de determinar las vas proteccin de los derechos
16
, el legislador
sera juzgado con criterios muy nos, que no parecen compatibles
con la funcin legislativa: la generalidad de toda ley (cfr. artculo 63
N20 de la CPR).
En un punto sensible de la prevencin que comentamos, se aborda la
funcin que cumple la indemnizacin del dao moral y se reexio-
na acerca de si su exclusin, para el caso de lesiones a la honra de
tipo civil, constituye o no un grave deterioro de la garanta. El voto
preventivo recurre a dos tipos de argumentos para conrmarlo; por
un lado considera lo desigual que resulta que las lesiones al honor
puedan resultar indemnes cuando hay solo dao moral, respecto de
otras lesiones a bienes de tipo extramatrimonial (como la imagen, por
16
Parecen pertinentes, en este sentido, los comentarios de NOGUEIRA ALCAL, Humberto,
Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos,
cit., [l]a interpretacin ltima de la Constitucin hecha por el Tribunal Constitucional
no puede cerrar las diversas opciones legislativas, imponiendo autoritariamente la suya,
ya que carece de competencia para constituirse en potestad legislativa e imponer una
de las diversas opciones legislativas. El procedimiento de inconstitucionalidad debe
as acreditar la absoluta falta de idoneidad del precepto legal, su intolerable lesividad
para el derecho o su absoluta desproporcionalidad. Esto implica que en la hiptesis de
aplicacin de la ley, ninguna pueda considerarse como coherente con las exigencias
constitucionales.
160
ejemplo). Por otra parte, los ministros discrepantes consideran que la
funcin preventiva que surge de la admitir la indemnizacin de dao
moral en este tipo de lesiones, se convierte en un efectivo medio de
proteccin del derecho constitucional de la honra.
Lo anterior nos llevar a analizar el tema de la funcin del dao mo-
ral en la responsabilidad civil.
3.2.3. El voto de minora
El voto de minora se inclina por rechazar el recurso, tambin acu-
diendo a argumentos excesivamente genricos y abstractos.
1 Que la Constitucin Poltica de la Repblica ha conado al legis-
lador determinar las formas concretas en que se regular la protec-
cin de la vida privada y de la honra de la persona y de su familia.
En efecto, en la norma del numeral 4 del artculo 19 constitucional
no se contiene mandamiento alguno que gue la labor del legislador
en cuanto al desarrollo de las modalidades bajo las cuales habr de
llevarse a cabo el aseguramiento de esta garanta. Por consiguiente,
es materia de la potestad legislativa determinar los alcances de la
responsabilidad indemnizatoria derivada de una eventual lesin a
dicho bien jurdico, como lo es asimismo establecer los deslindes de
su tutela penal a travs de la conguracin de los delitos de injuria,
calumnia y difamacin, entre otros.
2 Que cuando el constituyente quiso determinar la procedencia y
condiciones de la indemnizacin del dao moral en circunstancias
particularmente graves, lo hizo expresamente en el literal i) del n-
mero 7 del artculo 19 de la Ley Fundamental, donde directa e in-
equvocamente se regula el resarcimiento de este tipo de dao, cum-
plidas que sean ciertas exigencias, cuando se trata del llamado error
judicial.
3 Que tratndose, como en la especie, de un tipo de dao que no
tiene expresin o trasunto pecuniario, es perfectamente posible que
el legislador conciba otras formas ecaces para darle adecuado
resguardo a un bien tan inmaterial como la honra de una persona,
distintas de su resarcimiento en dinero, como podra ser, verbigracia,
la imposicin al autor del agravio de la obligacin de publicar, a su
costa, el texto ntegro de la sentencia condenatoria, con lo cual po-
dra entenderse que se est resarciendo el buen nombre del ofendido
en forma ms idnea (desde el punto de vista del n que se persigue)
que imponiendo una indemnizacin pecuniaria al ofensor.
161
4 Que, en cualquier caso, ninguna de las frmulas que el legislador
pudiera disear para dar proteccin al derecho a la honra de las per-
sonas, incluida la que en concreto consagra el impugnado artculo
2.331 del Cdigo Civil, entra en contradiccin con la preceptiva
constitucional concernida, la que, como ha quedado expuesto por
este disidente, no entra a predeterminar formas y alcances concretos
de la proteccin que preconiza y asegura.
No me parece razonable descartar de manera tan genrica la cues-
tin, como lo hace este magistrado, por el expediente de que la ga-
ranta contenida en el artculo 19 N 4 de la Constitucin no dispone
la manera en que la proteccin debe materializarse. No basta con
hacer una armacin de texto, si ello no va complementado con un
estudio del contenido de la garanta y el sentido que debe darse a la
proteccin de los derechos constitucionalmente garantizados, y de
una claricacin dogmtica respecto de la funcin que ha reconocer-
se a la indemnizacin por el dao moral. El puro descarte abstracto,
negndose a darle contenido normativo al derecho a la honra enun-
cia en el artculo 19 N 4, nos parece extremadamente intuitivo y
metodolgicamente inadecuado.
4. DAO MORAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL
Uno de los puntos en que ha evolucionado la jurisprudencia, chilena
y comparada, es en torno al reconocimiento del dao moral como
lesin indemnizable, inicialmente en materia de responsabilidad
extracontratual y desde el ltimo tiempo tambin en materia contrac-
tual
17
.
No hay duda que el reconocimiento de la indemnizabilidad del dao
moral constituye en algn sentido un avance, alentado en nuestro
medio por la clara proteccin de la persona en materia Constitucio-
nal, especcamente su reconocimiento como un ser con dimensin
17
Entre nosotros son obras clave para estudiar el tema el libro de TOMASELLO HART, Les-
lie, El dao moral en la responsabilidad contractual, Editorial Jurdica de Chile, 1969,
y DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen, El Dao Moral, tomos I y II, Santiago, 2000. Un
completo panorama doctrinal y jurisprudencial actualizado sobre dao moral puede
verse en ROSENDE ALVAREZ, Hugo, El derecho a la intimidad y a la honra frente a la in-
demnizacin del dao moral, cit., pp. 709-755. El trabajo de BUTRN FEIPO, Roberto,
La indemnizacin del dao moral en nuestra legislacin, cit, passim, alentaba tem-
pranamente por la indemnizabilidad del dao moral. Adems, el autor por esas fechas
era solo un alumno de pregrado y en tal calidad escribi un trabajo que le supuso una
profunda investigacin.
162
corpreo-espiritual y la garanta reconocida de la integridad fsica
y psquica de la persona (artculo 1 y 19 N 1 de la Constitucin
Poltica de la Repblica)
18
. Pero, sin embargo, la cuestin se hace
compleja, pues, los daos de tipo extramatrimonial tienen una con-
guracin no unitaria, tampoco responden a un concepto de tutela
estrictamente resarcitoria o reparadora
19
, ni son fciles de apreciar
pecuniariamente, al contrario es relativamente probable que en una
condena de este tipo se cuele una sancin de tipo punitiva
20
.
Respecto de la dicultad que presenta su conguracin, aunque du-
rante mucho tiempo se pensaba del dao moral como sinnimo de
dolor fsico o espiritual, hoy tambin se entiende por tales a las lesio-
nes a bienes y derechos de la personalidad y en general a derechos o
intereses extrapatrimoniales
21
, es decir a aspectos que no recaen en
una materialidad estrictamente patrimonial, ni necesariamente cor-
poral, y cuya trasgresin no produce indefectiblemente dolor fsico o
espiritual
22
. Este ltimo tipo de dao moral, que es el que se produce
18
Sobre el punto puede verse DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Aspectos de la Constitucio-
nalizacin del derecho civil chileno, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCIII,
N3, 1996 (pp. 107-13) y COURT MURASSO, Eduardo, Dao corporal y dao moral:
bases constitucionales de su reparacin, en La Constitucionalizacin del derecho chi-
leno, Editorial Jurdica de Chile-Universidad Austral, Santiago. 2003 (pp. 101-120), pp.
115-118.
19
En una postura opuesta DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen, El dao moral, t. I, p. 156-164,
hace ver que ni siquiera la indemnizacin pecuniaria por dao patrimonial es estricta-
mente reparatoria en el sentido de que restablece la situacin anterior, sino solo com-
pensatoria, en cuanto ofrece un equivalente al dao causado. Por lo mismo, calica a
la indemnizacin pecuniaria por el dao moral como una compensacin satisfactoria,
en cuanto de una manera solo indirecta por medio del goce y la alegra que la indem-
nizacin pecuniaria trae a la vctima se logra compensar el dao causado. Aunque
valoro el esfuerzo intelectual desplegado por la autora, estimo que la reparacin pecu-
niaria por el dao patrimonial tiene una funcin reparadora ms clara, pues, al nal el
dinero permite cumplir esta funcin que en el caso del dao moral no la cumple, por
ello, su funcin reparadora, si es que existe, es solo indirecta, por la va de compensar
las penas y molestias, con las nuevas alegras recibidas. Por ello concuerdo con el
criterio expuesto por ALDUNATE, Derechos fundamentales, cit., p. 78 cuando arma
que [e]n estricto rigor, este mbito de accin carece de funcin garantstica si la repa-
racin no va unida a consecuencias desfavorables para el agente de la lesin, ya que,
salvo en el caso de los derechos de ndole patrimonial, la forma de compensacin no
logran, para el afectado, la realizacin o conservacin del respectivo derecho (i.e..,
una congruencia entre normatividad y realidad).
20
Cfr. DEZ-PICAZO, Luis, Derecho de Daos, Madrid, 1999, pp. 324-329.
21
Cfr. DIEZ SCHWERTER, Jos Luis, El dao extracontractual, cit., p. 88-89. DOMNGUEZ
HIDALGO, Carmen, El dao moral, t. 1, pp. 46-85, quien propone una denicin am-
plia, en donde dao moral estara constituido por el menoscabo de un bien no patri-
monial que irroga una lesin a un inters moral por una (persona) que se encontraba
obligada a respetarlo.
22
Como explica CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracon-
tractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 155, [c]on independencia del
dolor psquico que ha producido a la vctima, habr dao moral si se lesiona en forma
directa e ilegtima en derecho de la personalidad, como la honra, la intimidad, la ima-
163
cuando se lesiona la honra de una persona, es particularmente difcil
de apreciar, pues, los parmetros para medirlo son esencialmente
subjetivos.
Me parece importante sealar que dado que en la valoracin de los
daos morales la discrecionalidad del operador se hace muy intensa,
en esa misma dimensin su juridicidad decae, entendido lo jurdico
en su dimensin normativa, en cuanto regla de comportamiento y ge-
neracin de expectativas. Por lo mismo, no creo que pueda armarse
que sea parte de la estructura protectora de la personalidad en la
Constitucin la necesidad de que siempre y en todo momento la ley
deba reconocer la indemnizacin del dao moral
23
. La debilidad ju-
rdica de la indemnizacin del dao moral es tan severa, que estimo
que puede ser razonable entender constitucionalmente autorizado al
legislador para que pueda restringir su admisibilidad en determinados
mbitos
24
.
Por otra parte, considero que las vas de proteccin de los derechos
constitucionales deben poner su acento en la tutela preventiva, es de-
cir, ofreciendo medios ecaces que busquen que ellos no se lesionen
y, como segundo criterio, en caso de que ellos se vean vulnerados,
han de estructurar mecanismos de tutela reparadora que atiendan a
la reparacin in natura y, solo como alternativa residual, interesarn
las vas substitutivas. Lo anterior supone armar que la reparacin de
un dao moral, por la va de su compensacin econmica, adquiere
un valor solo relativo.
El voto complementario justica la necesidad de la indemnizacin
para el dao moral como un mecanismo de represin preventiva,
en cuando disuade la lesin la posible sancin indemnizatoria a
que se expone quien vulnera la honra ajena. No hay duda de tal
funcin preventiva, y ello sirve como argumento para justicar la
inclusin general de la tutela indemnizatoria del dao moral, pero
gen, el derecho de autor. En este sentido, una persona en estado de coma, que no es
consciente ni puede sufrir psquicamente por la afectacin de su honra o de su privaci-
dad, tiene el derecho a reclamar la indemnizacin del dao inigido.
23
En el trabajo de DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Aspectos de la Constitucionalizacin
del derecho civil chileno, cit., pp. 107-13, si bien el autor arma que la Constitucin
legitima la indemnizacin del dao moral, no expresa que estn al mismo tiempo des-
legitimadas constitucionalmente las excepciones. De hecho en el trabajo no aparece
una crtica al artculo 2331 del Cdigo Civil, por considerarlo eventualmente inconsti-
tucional.
24
En contra DIEZ SCHWERTER, Jos Luis, El dao extracontractual, cit,, p. 101, quien
postula que la resarcibilidad del dao moral debe ser un principio informante de todo
nuestro sistema jurdico.
164
esto no es suciente para deslegitimar su limitacin acotada, porque
ese argumento, por ser general, justica poco, pues, al n cualquier
mecanismo de reaccin jurdica tiene un efecto preventivo, al menos
en lo formal. La cuestin es saber si ello se justica considerando la
integridad de los aspectos involucrados en la regulacin, es decir los
efectos colaterales que el mecanismo genera, o los valores que intere-
sa preservar, tal cual lo reconocen los redactores del fallo. Es en este
punto donde debe volverse a las consideraciones sobre legitimacin
de nes, idoneidad y proporcionalidad, con lo cual el argumento del
voto preventivo se torna, en mi criterio, tautolgico.
Por ltimo, debe considerarse, a los efectos de interpretar correcta-
mente el artculo 2331 del CC, que la limitacin a la indemnizacin
de los daos morales que all se contempla no excluye otro tipo de
reparaciones no pecuniarias, por lo que la limitacin solo parece res-
tringirse a las indemnizaciones pecuniarias del dao moral
25
.
5. RESTRICCIN DEL DAO MORAL E IGUALDAD
ANTE LA LEY
5.1. Cuestin general
En el punto 6 de sus consideraciones contenidas en su voto parti-
cular, los ministros seores CORREA y BERTELSEN justican adicional-
mente la inconstitucionalidad del artculo 2331 del Cdigo Civil,
invocando el principio de igualdad. En efecto, sealan los ministros
de este voto complementario que si una de la razones para justicar,
en este caso, la limitacin de la indemnizacin del dao moral obe-
deciera a los excesos que puede llevar la valoracin del dao moral,
ello en ningn caso justicara un trato desigual para las lesiones a la
honra que solo producen dao extrapatrimonial.
Sorprende el argumento, porque no puede analizarse la restriccin
de la indemnizacin de dao moral a las lesiones civiles a la honra y
crdito de una persona, sin considerar el bien comprometido en este
caso: la libertad de opinin. Adems, curioso resulta invocar el prin-
cipio de igualdad, pues, el artculo 2331 CC discrimina respecto del
tipo de dao, en relacin con la lesin a la honra y al crdito de una
persona, pero sin hacer diferencias respeto de los sujetos protegidos,
ni de las personas afectadas: queda incluidas en la norma cualquier
25
Cfr. DIEZ SCHWETER, Jos Luis, El dao extracontractual, cit., p. 124.
165
persona que se encuentre en esas circunstancias, sea como agente del
dao o sujeto pasible del mismo. Por ello, el juicio de desigualdad re-
sulta ms bien respecto del tratamiento diferenciado de ciertos daos,
que los sentenciadores estiman deberan someterte al mismo estatuto.
Adems, no puedo compartir esa manera de razonar, pues, las des-
igualdades de estatuto jurdico que no suponen en abstracto discrimi-
naciones de personas, no pueden considerase per se inconstituciona-
les. Con ese mismo criterio podra estimarse que el estatuto jurdico
que la ley somete a los daos que causa la administracin debera ser
el mismo del que se somete a los particulares, y ya sabemos que hay
diferencias, y parece una exageracin considerar esta situacin como
inconstitucional. La responsabilidad objetiva tampoco tendra base
constitucional y as con todas las diferencias de regulacin jurdica
en materia de responsabilidad.
5.2. El derecho comparado: los casos de Italia y Argentina
Como introduccin general del tema, debemos decir que en el dere-
cho comparado la cuestin de la indemnizabilidad del dao moral
tambin ha tenido una evolucin similar a la nuestra, pero curiosa-
mente parece que la lnea doctrinal de evolucin proclive a admitir
su indemnizacin parece haberse detenido, en algunos pases, en
una etapa grado anterior. No deja de ser sugerente que en Chile, con
una jurisprudencia en principio reacia a la indemnizacin del dao
moral tout court, se ha llegado al extremo de considerar inconstitu-
cional una norma de siempre del Cdigo Civil, que limita la indemni-
zacin de las lesiones al honor y crdito de una persona a los daos
patrimoniales.
5.2.1. Italia
Un Cdigo interesante para ilustrar el problema que se estudia, es el
del derecho italiano, pues, en su Cdigo Civil se contiene una norma
del siguiente tenor:
Art. 2059 Danni non patrimoniali.
Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determi-
nati dalla legge.
De hecho la defensa de los demandados civiles argument que la
misma Corte Constitucional italiana tuvo oportunidad de pronun-
166
ciarse respecto de esta norma y ha concluido en su plena constitu-
cionalidad, lo que es cierto
26
. Me parece importante el punto, pues,
la limitacin del dao moral en este caso es amplia, desde el mo-
mento que el Codice solo autoriza el cobro del dao moral en caso
de delito penal, con lo cual quedan fuera de ellas las lesiones pu-
ramente civiles a bienes extramatrimoniales. El criterio de la norma
es interesante, porque lo que viene a plantear es un rechazo general
de la indemnizacin del dao moral, por las razones que ya se han
expuesto: la debilidad jurdica que presenta toda indemnizacin del
dao moral.
5.2.2. Argentina
El derecho argentino tiene una evolucin que tambin conviene
recordar. Hasta antes de la reforma de 1968, introducida por la Ley
17.771, el Cdigo de Vlez Srseld contena reglas muy parcas y
restrictivas en materia de indemnizacin del dao moral, pues, al
tiempo que vedaba la reparacin del dao moral en materia contrac-
tual por considerarla inmoral, la permita para hechos ilcitos, solo
si el evento daoso constitua, a su vez, un delito castigado por el
derecho penal
27
. Con la reforma mencionada se ampli la base legal
de la indemnizacin del dao moral, pues el artculo 1078 del Cdi-
go Civil argentino, dispuso: La obligacin de resarcir el dao causa-
do por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de
prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la
vctima. Sin embargo, en el inciso segundo se restringi la disposi-
cin, al hacerla aplicable solo a la vctima directa y a los herederos
forzosos, en caso de que el hecho ilcito hubiera causado la muerte
de la vctima. En sntesis, tambin aparece aqu una restriccin a la
indemnizacin del dao moral, en el mbito de los sujetos protegi-
dos.
Estos dos ejemplos del derecho comparado, permiten demostrar que
la cuestin de la restriccin legislativa a la indemnizacin del dao
moral no es una raris avis en el derecho comparado.
26
GIANNINI, Gennaro, Il risarcimento del danno alla persona, seconda edizione a cura de
Filippo Martini e Marco Rodolfo, Giuffre Editore, Milano, 2000, pp. 236-240.
27
Cfr. FERNNDEZ MADERO, Jaime, Derecho de Daos, Nuevos Aspectos Doctrinarios Y
Jurisprudenciales, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 98.
167
6. MI CRITERIO
En mi criterio, para solucionar adecuadamente el tema debe partir-
se del reconocimiento bsico de que una cosa es la garanta y otra
distinta los medios que el sistema ofrece para protegerla. La garanta
constitucionalmente consagrada tiene por funcin proclamar la ne-
cesidad jurdica de que ella sea respetada. Pero, si resulta vulnerada,
de ello no puede derivarse, lgicamente, que debe procederse a la
indemnizacin del dao moral. Pensar as supone asociar, como algo
indisoluble, un mecanismo de tutela preciso, con la garanta abstrac-
ta, en circunstancias que el medio de proteccin en este caso, la in-
demnizacin del dao moral, adolece de una debilidad jurdica que
linda con la arbitrariedad.
Por otra parte, el hecho de que una determinada norma disponga,
como lo hace el artculo 2331 del CC, que no hay derecho a recla-
mar daos que no tengan connotacin pecuniaria, en determinados
casos de daos al honor o crdito de una persona, ello no quiere
decir que la accin sea lcita, ni que no puedan recabarse del sistema
jurdico, integralmente considerado, otras reacciones en contra de
ella. Simplemente se constata que, para este caso, la reclamacin in-
demnizatoria del dao moral no est disponible.
Debemos agregar, adems, que no hay fundamento de fondo para
sostener que, como un criterio general, del Cdigo Civil no se deriva
la indemnizacin del dao moral. Ocurre que el punto que deba re-
solver la sentencia era el inverso, de tipo negativo, si acaso era ilcita
la restriccin contenida en el artculo 2331. Y, desde esta considera-
cin, estimo que las razones que se invocan para justicar la legiti-
midad del dao moral a partir de la propia Constitucin no pueden
servir, por s mismas, para considerar inconstitucional la restriccin
estudiada. Por lo dems, que del Cdigo Civil se pueda derivar el
principio de la reparacin integral no se sigue necesariamente que
ello no admita excepciones. Entender el derecho desde principios
apodcticos rgidos, solo conduce a la inoperatividad legislativa y a
la falta de ductilidad jurdica, para responder con la mayor precisin
posible a las distintas situaciones que el derecho debe regular y re-
solver.
Como se ha visto, hay razones sucientes para que el legislador
haya manifestado esta restriccin, fundamentalmente en razn del
derecho a la libertad de opinin y de prensa y, aunque parezca
demasiado general, se justica en un contexto en que existen otros
bienes jurdicos que tutelar. Es cierto que, dada la dispersin legis-
168
lativa, la restriccin, tal cual hoy se ha entendido, puede conducir
a situaciones extraas, por ejemplo que s se admita en dao moral,
bajo el supuesto del artculo 2331, cuando la lesin se produce al
derecho a la intimidad de una persona y no a su honra. Pero esta es
una valoracin que debe dejrsela al legislador, encargado en ltimo
trmino de darle contenido al sistema normativo. Parece muy fuerte
considerar que este tipo de efectos deben ser considerados como
rechazables por el sistema constitucional. Un Cdigo Poltico as
entendido, lejos de ser un instrumento que contribuya paccamente
al logro de mayor y seguridad, en un clima de libertad, por el con-
trario, puede conducir a un rgimen de opresin constitucional, en
donde la libertad individual aparezca permanentemente amenazada
por excesivos derechos reconocidos a la personas, de naturaleza
abstracta y descongurada.
7. LAS LIBERTADES PBLICAS
Como se comprender, con este tipo de interpretaciones constitu-
cionales que nos propone el voto de mayora, se llega a situaciones
lmite, derivando en la conclusin de que una regla sesquicentenaria
tardamente aparezca reprochada por inconstitucional. La necesaria
estabilidad que deben darse en las relaciones jurdicas se ve amena-
zada cuando la justicia constitucional niega el derecho al legislador
para ponderar las situaciones, y proclama que el dao moral tiene
rango constitucional, no solo desde el punto de vista de su justica-
cin general, sino que, adems, para considerar ilcito cualquier res-
triccin al mismo. Ello trae como consecuencia que un mecanismo
de tutela, como el derecho a la indemnizacin por los daos extra-
matrimoniales recibidos, que debera entenderse como excepcional
y entregado a la moderacin legislativa, se eleve a categora de
elemental o fundamental, con lo cual la autoridad legislativa queda
limitada en su funcin ms pura, como es congurar una autntica
poltica legislativa, que recurriendo a distintos mecanismos y tc-
nicas represivas, desincentive determinadas conductas y promueva
otras.
Puesta la mirada sobre el otro bien que parece estar bajo amparo, la
libertad de opinin y de prensa en general, creo que es razonable
que la moderacin del conicto quede entregada al legislador, pues
ello favorece la libre circulacin de las ideas.
169
8. CONCLUSIN
En consecuencia, tengo ms crticas que aplausos para el fallo co-
mentado y no solo por el contenido de lo resuelto, que denitiva-
mente no comparto, sino tambin por el mtodo escogido para fun-
damentar la sentencia, en particular el del voto de mayora, excluida
la prevencin de los ministros seores CORREA y BERTELSEN. Estimo
que el nivel de argumentacin, tanto del voto de mayora como el
de minora pudo ser ms rico y penetrar de manera ms profunda
en el derecho de la responsabilidad civil, particularmente del dao
moral.
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171
Fallo Isapres: Una mirada a los derechos sociales
y al rol de los jueces
1
RESUMEN
Los derechos econmicos y sociales han sido objeto de debate desde hace dcadas
en Chile y el mundo. A propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional, el
documento vuelve sobre esta discusin para analizar someramente los alcances y
aplicacin de los derechos sociales y el rol que le cabe a los particulares, al Estado y
a los jueces en su concrecin. Posteriormente se examina crticamente dicha senten-
cia que, por primera vez en el TC, desarrolla con profundidad esta materia al referirse
a las normas que regulan el alza de los precios de los planes de salud en las ISAPRES.
Con motivo de una inaplicabilidad, el TC determin que la aplicacin de la norma
que regulaba dichas alzas era inconstitucional. En el desarrollo de los fundamentos,
el fallo no resulta convincente y, entre otras cosas, no pondera adecuadamente los
derechos en juego e interpreta la libertad de eleccin que garantiza la Constitucin
como un derecho absoluto.
SUMARIO
1. Introduccin. 2. La Deliberacin en el Congreso; a) La nueva Ley de ISAPRES, b)
Por qu es importante? 3. La Judicializacin va Recurso de Proteccin: una bola
de nieve. 4. El golpe nal: la decisin del Tribunal Constitucional; a) Argumentos
de la requirente, b) Aclaraciones previas, c) Derechos econmicos y sociales, d) Ar-
gumentos para acoger el requerimiento, e) El voto de minora. 5. Visin General de
los Derechos Comprometidos; a) Derechos econmicos y sociales, b) Visin general
del asunto, c) Derechos negativos vs. Derechos positivos, d) La colisin de derechos,
e) El juicio de ponderacin: una salida posible, f) Rol de los particulares, g) Rol del
Estado, h) Rol de los jueces, i) Conclusin. 6. La Sentencia del TC; a) La sentencia y
el derecho a la salud, b) Se afect el derecho en su esencia?, c) Y la deferencia al
legislador?, d) Libertad de eleccin: un derecho absoluto? 7. Consecuencias y Pro-
yecciones. 8. Bibliografa.
1. INTRODUCCIN
En junio de 2008 el Tribunal Constitucional (TC), conociendo de una
inaplicabilidad, declar contraria a la Carta Fundamental una norma
de la Ley de Isapres que regula el cambio de precios de los planes de
1
Abogado UC y Mster en Derecho (LLM) Universidad de Columbia, NYC. Director Pro-
grama Legislativo, Libertad y Desarrollo. Profesor Derecho UC. El autor agradece los
aportes de Axel Buchheister, Arturo Fermandois, Carlos Frontaura y Sebastin Zrate y
la valiosa colaboracin prestada por el ayudante Jakob Kretulis.
172
salud. Con este fallo, el TC se pronunci acerca de una regulacin
que las cortes de apelaciones del pas ya conocan bien pues, por la
va de la proteccin, haban tornado inaplicable para todo aquel que,
ante un alza en el precio del plan, recurriera a tribunales. El TC era
tal vez la ltima opcin de desvirtuar una interpretacin que amena-
za hasta hoy con daar en lo ms profundo las bases del sistema pri-
vado de salud. Desafortunadamente, como veremos, eso no ocurri
y el TC, sobre la base de diversos razonamientos, se aproxim a la
contienda de un modo que no solo mantiene viva la discusin sino
que la ha exacerbado.
Las pginas que siguen a continuacin describen brevemente el
origen de la norma impugnada, la forma que escogi el Congreso
Nacional para regular el alza de precios de los planes de salud
y el modo como desde hace aos las cortes de apelaciones han
resuelto los recursos de proteccin ante alzas en los precios de
los planes de salud. Posteriormente se examina en profundidad el
fallo. Para eso el anlisis se encamina principalmente a criticar el
modo como el TC aborda la temtica de los derechos sociales, sus
implicancias y alcances. Esto por cuanto no debe olvidarse que en
esta decisin el TC desarrolla por primera vez en forma tan deta-
llada esta temtica y, en consecuencia, no sera de extraar que el
fallo se transforme en un hito jurdico. Finalmente, el documento
termina estudiando algunos aspectos concretos de la sentencia
que tambin merecen atencin como la forma en que interpreta
cundo un derecho se afecta en su esencia o el modo en que en-
tiende el derecho a elegir el sistema de salud que asegura la Carta
Fundamental.
Como se podr apreciar la decisin no resulta convincente. Ello en
especial por la carencia de ponderacin, por la falta de estndares,
por la precariedad de ciertos argumentos y, en trminos globales,
porque deja un gusto amargo el apreciar que, en esta ocasin, los
argumentos del TC no solo dejan de persuadir sino que tambin lo
acercan peligrosamente a un rol de reformador social de complejas
perspectivas.
2. LA DELIBERACIN EN EL CONGRESO
a) La Nueva Ley de ISAPRES
Para entender con mayor claridad las contiendas que han llegado a
tribunales, es necesario retroceder algunos aos y remontarse a la en-
173
FALLO ISAPRES: UNA MIRADA A LOS DERECHOS SOCIALES Y AL ROL DE LOS JUECES
tonces llamada ley larga de Isapres
2
. Fue este uno de los proyectos
de ley ingresado por el Ejecutivo para modicar diversas regulacio-
nes a propsito de la reforma a la salud que introdujo el Plan Auge
3
.
El proyecto inici su tramitacin el 2 de julio de 2001 y entr a regir
algo ms de tres aos despus, el 5 de julio de 2005.
En lo que interesa para este documento, la ley regula el alza de pre-
cios de los planes de salud que, por tanto, no pueden ser acordados
libremente entre las partes sino que requieren ceirse a una compleja
regulacin que detalla la ley. Esta materia fue originalmente introdu-
cida en la Comisin de Salud del Senado y luego largamente discu-
tida por sus miembros. De hecho, no solo hubo una propuesta sino
que se presentaron diversas alternativas que fueron complementn-
dose a medida que avanzaba el debate
4
.
La discusin al interior de la Comisin de Salud abord numerosos
aspectos para denir nalmente la gura que se aprobara. Quien
escribe estas lneas asisti a esas sesiones en calidad de asesor legis-
lativo y puede dar fe que el tema exigi un profundo anlisis tcnico
de las diversas variables que se conjugan en el sistema de ISAPRES.
Todo ello consta someramente en el resumen del debate que apare-
ce en el Segundo Informe de dicha comisin. En otras palabras, la
frmula elegida naci de una deliberacin pblica y democrtica
en el Congreso Nacional que nalmente, con la ayuda de expertos
y la participacin de los representantes elegidos por la gente, opt
por una frmula para intentar salvar los desafos que presentaba la
regulacin del mercado de la salud privada en relacin al aumento
de costos.
En trminos muy generales, los artculos relevantes para el anlisis
del fallo en este documento son aquellos que regulan el alza del
precio de los planes de salud. El artculo 38 bis.- restringe la libertad
de las ISAPRES para modicar los precios base. La gura utilizada es
limitar el alza de precios de cada uno de los planes de una determi-
2
En oposicin a la ley corta de ISAPRES que fue el nombre con que se conoci a la ley
N 19.895 que establece diversas normas de solvencia y proteccin de personas incor-
poradas a instituciones de salud previsional, Administradoras de Fondos de Pensiones y
Compaas de Seguros. (DO 28.8.2003).
3
Boletn 2981-11, Proyecto de ley que modica la ley 18.933 sobre instituciones de sa-
lud provisional.
4
En el Segundo Informe de la Comisin de Salud del Senado consta someramente el
debate y algunas de las alternativas que se barajaron. Ver pginas 63 y ss. Segundo
Informe de la Comisin de Salud recado en el proyecto de ley, en segundo trmite
constitucional, que modica la ley N 18.933, sobre Instituciones de Salud Previsional.
Boletn 2981-11. 25 de enero de 2005.
174
nada ISAPRE a una banda de forma que las variaciones individuales
no puedan ser ni superior ni inferior al 30% de las variaciones por-
centuales de precios base informadas por la respectiva ISAPRE. En
caso de violacin de esta norma, la Superintendencia de Salud tiene
atribuciones para dejar sin efecto el alza y aplicar las sanciones que
establezca la ley.
El artculo 38 ter.- por su parte disposicin que fue la declarada
inaplicable por el Tribunal Constitucional en la sentencia que se
analiza regula las denominadas tablas de factores
5
. Con este obje-
to, seala que el precio que cada cotizante debe pagar a la ISAPRE
corresponde al precio base de cada plan que es igual para todas las
personas que contratan el mismo plan multiplicado por el factor que
corresponde al aliado de conformidad con la tabla de factores de
riesgo los que, a su vez, dependen del sexo y la edad
6
. As, contina
el artculo, a un menor de dos aos se le aplican factores diversos
que a un mayor de dos aos, el factor aplicable a las mujeres es di-
verso que al de los hombres y, en n, a los mayores se les aplica un
factor distinto que a los ms jvenes. Todo esto no por mera discre-
cionalidad sino que debido a que los riesgos de salud varan segn la
edad y el sexo de los cotizantes.
Fue as que, con estas y otras normas, se despach el proyecto del
Congreso Nacional. En su momento, el entonces Presidente de la Co-
misin de Salud, Senador Mariano Ruiz-Esquide, resumiendo el pro-
ceso deliberativo que lo haba originado, manifest: creemos haber
aprobado esta iniciativa en la forma que nos parece ms til para el
pas. Es una materia extremadamente controvertida; la discusin fue
muy larga. Y debo reconocer que cada uno de nosotros hizo un es-
fuerzo por superar sus propias reticencias acerca de algunos puntos,
en el nimo de contar con la cuarta ley necesaria para llevar a cabo
la reforma de la salud
7
.
5
El artculo 2, letra n) de la ley 18.933 seala que se entiende por tabla de factores
aquella tabla elaborada por la Institucin de Salud Previsional cuyos factores muestran
la relacin de precios del plan de salud para cada grupo de personas, segn edad, sexo
y condicin de cotizante o carga, con respecto a un grupo de referencia denido por la
Superintendencia, en instrucciones de general aplicacin, el cual asumir el valor uni-
tario. Esta tabla representa un mecanismo pactado de variacin del precio del plan a
lo largo del ciclo de vida, el que es conocido y aceptado por el aliado o beneciario
al momento de suscribir el contrato o incorporarse a l, segn corresponda, y que no
podr sufrir variaciones en tanto la persona permanezca adscrita a ese plan.
6
Artculo 2, letra m), ley N 18.933.
7
Sesin del Senado de 9 de marzo de 2005.
175
b) Por qu es importante?
Supuestamente el mecanismo elegido servira para equilibrar dos
bienes en juego que, a juicio de los legisladores, vala la pena res-
guardar. Uno de ellos es la proteccin a los denominados cotizantes
cautivos, es decir, aquellos aliados cuya capacidad de eleccin es
reducida por tener una enfermedad preexistente u otra caracterstica
que los deja cautivos o inmovilizados en la ISAPRE en que estn
cotizando. Al regular el alza de precios, limitando as la autonoma
de la voluntad y la libertad para contratar, disminua la probabilidad
que las ISAPRES aumentaran ilimitadamente los precios de estos coti-
zantes para forzarlos a salir del sistema. Con la ley, se argument en
su momento, las alzas son reguladas lo que constituye un cierto res-
guardo a dichos aliados. Adicionalmente, el nuevo fondo de com-
pensacin ayudara a fortalecer la capacidad de eleccin de estos
cotizantes cautivos.
El otro bien en juego es la libertad de eleccin de las dems perso-
nas que quieren o ms bien deben contratar un seguro de salud en
aquella institucin que ms le acomode. Hoy el mercado ofrece una
opcin estatal FONASA y una diversidad de opciones privadas en
las ISAPRES. La competencia tambin deba resguardarse para lo cual
era imperioso no afectar los mecanismos de negociacin de precios
entre oferentes y demandantes. Como todo mercado privado, las
ISAPRES no dependen de las transferencias del Estado, como ocurre
con su competidor pblico, sino que del traspaso de recursos que le
hacen peridicamente todos los aliados al sistema. De este modo,
el precio que pagan los aliados es esencial pues sin l no habra
contraprestacin. Por eso la ley tampoco hubiera podido congelar los
precios o ignorar totalmente el mercado al jarlos. La banda de alzas
de precios, por tanto, permitira aumentos que sustentaran econmi-
camente el sistema
8
.
Todo esto, adems, se inserta en un contexto mucho ms complejo.
En efecto, ningn sistema de salud en el mundo ha podido solucionar
el aumento de los costos de la salud. Y es ms, virtualmente no hay
sistema de salud en el mundo que sea bien evaluado por la ciudada-
na. No lo es un sistema eminentemente privado, como el de Estados
Unidos, ni tampoco uno mayormente estatal, como el de Inglaterra.
La razn es que estamos ante un asunto complejo, lleno de aris-
tas que no permiten, como en otras decisiones de poltica pblica,
8
Un anlisis global de la reforma puede verse en CASTRO (2006).
176
encontrar soluciones probadamente satisfactorias. Las variables en
juego son lo sucientemente complejas como para hacer propuestas
simplistas
9
.
En este contexto, en Chile los poderes legisladores consideraron que
la regulacin aprobada era una alternativa razonable para conjugar
diversos factores relevantes en las polticas pblicas vinculadas a la
salud. Si bien la frmula admite crticas y existen otras alternativas
que eventualmente podran calicarse como ms slidas
10
, lo cierto
es que, en denitiva, la ley opt por esta va. Si se desea modicar
el sistema o adoptar un poltica pblica diversa, habr que recorrer
nuevamente el camino para hacerlo que involucra a diversos actores
entre los que se cuentan la opinin pblica, los congresistas, el Poder
Ejecutivo, los grupos de inters y, en general, los ciudadanos. Sin em-
bargo, como veremos a continuacin, la realidad nos est mostrando
que la senda que se est siguiendo para modicar esta decisin de
poltica pblica no est siendo la que acabamos de enunciar sino
una ms directa, pero no necesariamente la ms justa y democrtica:
es el camino de los tribunales.
3. LA JUDICIALIZACIN VA RECURSO DE PROTECCIN:
UNA BOLA DE NIEVE
En el completo trabajo de GASTN GMEZ sobre el Recurso de Pro-
teccin (RP) se dedica un captulo especial a la relacin entre el RP
y el derecho a la salud, ms especcamente, los contratos de salud
de particulares con las ISAPRES. No es del caso entrar a analizar en
estas pginas el devenir de esos recursos y las razones que han utili-
zado las diversas cortes para fallar. Lo relevante ahora es nicamente
mencionar cmo ha ido avanzando la judicializacin en este aspecto
no siendo, por tanto, un asunto circunscrito exclusivamente al TC.
En efecto, en su investigacin Gmez da cuenta de 85 RP presenta-
dos contra las ISAPRES entre el ao 1990 y 2001. El promedio de los
acogidos es de 65%, guarismo que se aparta marcadamente de los
promedios generales del recurso que, segn expresa el autor, es de
9
Si se analiza nicamente una de esas variables, la evolucin del gasto per cpita en
salud, tenemos, por ejemplo, que mientras en 1970 el gasto per cpita en salud en Es-
tados Unidos, Irlanda y Australia, por tomar tres pases diversos, eran respectivamente
de US$ 352, 117 y 252. El ao 2003, esa cifra haba aumentado a US$ 5.711, 2.455 y
2.886. OECD Health Data 2006.
10
KLING (2006). Tambin Temas Pblicos, Anlisis e Implicancias del Fallo del Tribunal
Constitucional sobre ISAPRES, 25 de julio de 2008.
177
tan solo 6,7%. Ms curiosa es esta cifra si se recuerda que el derecho
a la salud no est protegido por el RP pues la Carta Fundamental solo
autoriza utilizar esta accin en caso de verse afectada la libertad de
eleccin del sistema de salud. La razn para tan alto porcentaje de
recursos acogidos, aventura Gmez, es que resulta bastante evidente
a la luz de fallos sobre enfermedades preexistentes y adecuaciones
de contratos que la Corte se identica con el aliado
11
, empatiza
con l.
El mismo trabajo da cuenta que una de las principales causas para
recurrir es al igual que en el caso que se analiza el alza en el valor
del plan de salud. A esta cuestin y al modo como acogieron hasta el
ao 2001 las cortes estos reclamos dedica el autor varias pginas. En
trminos generales, ellas nos muestran cmo las cortes acogieron los
RP y dejaron sin efecto el alza de los precios fundndose para ello en
el supuesto derecho de propiedad que existira sobre el precio que
establece el contrato y en una particular interpretacin del derecho a
la libre eleccin que contiene el artculo 19 N 9.
En consecuencia, y como puede apreciarse, la contienda que cono-
ci el TC el ao 2008 es un asunto que las cortes de apelaciones y
la Corte Suprema llevan conociendo hace aos. Gmez consigna los
casos hasta el 2001
12
. JOS IGNACIO VSQUEZ seala que el 2002 y
2003 la Corte Suprema resolvi favorablemente para los cotizantes
de ISAPRES 14 y 40 recursos, respectivamente, en diversas mate-
rias
13
. Despus de 2004, la informacin disponible da cuenta de un
aumento explosivo de los RP en contra de las ISAPRES a raz de pro-
cesos de adecuacin en los planes de salud. As lo que parti como
espordicos recursos acogidos por las cortes, ha generado paulatina-
mente una avalancha de acciones. Segn informacin de la Superin-
tendencia, el 2004 fueron 104; el 2005, 146; el 2006; 186; y el 2007,
la cifra se eleva a 664 RP presentados contra ISAPRES
14
. No hay ci-
fras de cuntos de ellos fueron acogidos pero, como se ha dicho, la
tendencia permite suponer que fueron una gran mayora.
Durante el ao 2008, informaciones de prensa siguieron dando cuen-
ta del aumento de RP. En julio, El Mercurio aseguraba que en lo que
11
GMEZ (2005) 423.
12
Entre 1991 y 2001 Gmez consigna 23 RP motivados en variaciones de los planes de
salud de los cuales 15 fueron acogidos, 7 rechazados y 1 declarado inadmisible. G-
MEZ (2005) 429.
13
VSQUEZ (2004) 402.
14
Informacin sobre Recursos de Proteccin Interpuestos contra las ISAPRES. Ocio Cir-
cular IF N15, de 15 de mayo de 2008. Superintendencia de Salud.
178
iba del ao ya se haban duplicado los recursos de proteccin por
alzas en los planes de salud respecto del ao 2007
15
. Das despus
agregaba que dos tercios de los recursos en contra de las ISAPRES
eran fallados a favor de los aliados
16
. Y hace pocos meses volva
sobre el tema sealando que tan solo en la Corte de Apelaciones de
Santiago se haban presentado ms de 4.500 RP sobre la misma ma-
teria
17
. Con estas cifras, hemos elaborado el siguiente grco que da
cuenta del aumento constante de los RP tan solo en la Corte de Ape-
laciones de Santiago y del salto generado tras el fallo del TC.
RP Presentados ante la Corte de Apelaciones de Santiago
por Alza de Planes de Salud
Fuente: El Mercurio con datos del Poder Judicial.
Todo este caudal de recursos tiene su origen en el modo como ha ido
evolucionando la jurisprudencia cuando debe interpretar las normas
que regulan el derecho a la salud y a la libre eleccin. SILVA BASCU-
N seala que en un principio los tribunales rechazaron diversos
recursos que se fundaban en el atropello al derecho a la salud. Sin
embargo, poco a poco esta tendencia fue cambiando. Primero ampa-
rando indirectamente este derecho a travs de la proteccin de otros
derechos constitucionales como la vida, la integridad, la propiedad o
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Con
15
El Mercurio, 2 de julio de 2008. C7.
16
El Mercurio, 4 de julio de 2008. C1.
17
El Mercurio, 18 de febrero de 2009. B5.
Fallo TC
26-06-08
179
todo, contina el autor, recientemente los tribunales han acogido re-
cursos fundados en el artculo 19 N 9, no obstante no ser el derecho
a la salud susceptible de recurso de proteccin
18
. Analizando esta ju-
risprudencia reciente, LUZ BULNES nos dice que la Corte Suprema ha
sobrepasado el margen de la letra de la Constitucin y ha adoptado
una concepcin claramente garantista de la norma constitucional
que ha ampliado enormemente la extensin del derecho a la salud
transformndolo en un derecho absoluto que puede ser exigido fren-
te a los tribunales
19
.
Es en este contexto de judicializacin en el que se inserta la senten-
cia del TC. Era tal vez esta instancia la ltima opcin de detener la
avalancha de acciones que estaban amenazando gravemente la salud
del sistema privado. Si dicho tribunal interpretaba la Constitucin y
las leyes del modo como se propondr en las pginas que siguen,
naca un antecedente poderoso para enfrentar futuros RP. Desafor-
tunadamente ello no ocurri y el voto de mayora no solo se sum a
la postura que haban mantenido las Cortes sino que adems le dio
nuevo sustento jurdico y mayor fuerza. En la prctica, un golpe nal.
Y tras esto, no es de extraar que los RP hayan crecido exponencial-
mente, como muestra el grco, erosionando gravemente principios
fundamentales de derecho y las bases mismas del sistema de salud
privado. Es este fallo el que pasamos a analizar a continuacin.
4. EL GOLPE FINAL: LA DECISIN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El 26 de junio de 2008, el Tribunal Constitucional dict el fallo
objeto de este estudio en virtud del cual declara inaplicable por in-
constitucional el artculo 38 ter de la ley N 18.933, es decir, aquel
que, entre otras cosas, autoriza a las ISAPRES a elaborar la tabla de
factores y jar, en conformidad a esta, el precio del plan de salud. Al
voto de mayora, redactado por los ministros Cea y Vodanovic, se su-
maron adems los ministros Mario Fernndez, Venegas y la ministra
Marisol Pea. El voto de minora reuni a los ministros Correa, quien
lo redact, Bertelsen y Colombo. A continuacin se desarrollan los
principales argumentos
20
.
18
SILVA BASCUN (2008) 150.
19
BULNES (2004) 195.
20
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 976-07, de 26 de junio de 2008.
180
a) Argumentos de la Requirente
La sentencia se origina en el requerimiento presentado por Silvia
Pea Wasaff, una cotizante que al cumplir 60 aos vio alterado el
precio de su plan de salud con su ISAPRE. En concreto, tal como
argumenta el fallo, la requirente impugna el precepto por dos mate-
rias que regula la norma. La primera es la atribucin que la norma
concede a la ISAPRE para jarle un nuevo precio al plan de salud
aplicando para ello la tabla de factores. Esta tabla, explica el fallo,
considera rubros tales como el gnero y la edad, distincin esta l-
tima que, en la situacin singular de la requirente, ella estima consti-
tucionalmente insostenible. Adicionalmente, la requirente considera
inconstitucional que la ISAPRE pueda determinar los factores sujeta
nicamente a las limitaciones que establece la ley. Ello por cuanto la
tabla que corresponda aplicar a la requirente permiti, a su juicio,
un alza desproporcionada del factor que afecta a la requirente y, a
raz de ello, del costo de su plan de salud (lo que) la ha dejado en la
imposibilidad de pagar y, con ello, de mantenerse en el sistema de
salud por el cual haba optado (c.9). Ante estas alegaciones, el TC
decidi entrar a analizar si el precepto en cuestin, y ms precisa-
mente, las tablas de factores que este origina produce o no los efec-
tos contrarios a la Constitucin aducidos por la requirente, a saber,
el quebrantamiento de la igualdad ante la ley, del derecho a la libre
eleccin del sistema de salud y del derecho de propiedad (c.10).
b) Aclaraciones Previas
En las pginas siguientes, el TC analiza de una manera no especial-
mente clara por qu el precepto impugnado tiene un carcter deci-
sivo en la resolucin de la gestin pendiente. Como se sabe, si no lo
tuviera el recurso sera inadmisible
21
.
Luego pone especial nfasis en recordar el efecto relativo de la sen-
tencia que dictar, es decir, en sus palabras, que lo que decide son
de efectos necesariamente acotados a las partes respectivas, debien-
do ser desestimada toda pretensin de extenderlos a otras gestiones
pendientes, sean semejantes o anlogas (c.19). En esta lnea, el
21
Cabe destacar que el TC ha dictado hasta el 1 de abril del 2009 otros tres fallos en re-
cursos de inaplicabilidad en el que el precepto impugnado era el art. 38 ter. Todas han
sido declaradas inadmisibles. Una por falta de gestin pendiente (1278-08), otra por no
expresar en forma clara y precisa por qu el precepto impugnado poda resultar decisi-
vo para la resolucin del asunto (1265-08) y el tercero porque, en la prctica, pretenda
dejar sin efecto la inadmisibilidad recin referida (1282-08)
181
tribunal explica las condiciones especiales de la requirente en rela-
cin a su edad, al tiempo que lleva vinculada con la ISAPRE ING, al
nuevo precio del plan y a otros elementos que caracterizan esta con-
tienda
22
.
Con esta ltima argumentacin, bastante recurrente, la Corte Cons-
titucional desconoce la importancia de los precedentes y, al mismo
tiempo, ignora cmo operan los incentivos de actores sociales que
actan racionalmente. Ante todo, esperar que en el futuro el TC no
pondere de un modo similar hechos o circunstancias anlogas al
caso que se analiza importa renunciar a la seguridad jurdica que las
cortes debieran propender a garantizar. De paso se est amenazan-
do la igualdad ante la ley pues el TC, al desestimar toda pretensin
de extender la decisin a otras situaciones similares, parece sugerir
que est autorizado a tratar de un modo desigual a quienes estn en
situaciones semejantes o anlogas pues podra en un caso decidir
de un modo y en otro semejante fallar algo radicalmente distinto.
Corresponde que el TC analice esta argumentacin que aparece habi-
tualmente en sus fallos de inaplicabilidad. Al menos debiera intentar
que en circunstancias similares, las decisiones sean similares. De este
modo, se protege la igualdad ante la ley, se avanza en proteger la
certeza jurdica y, en denitiva, se avanza con eciencia en la resolu-
cin de conictos.
Pero tambin el TC desconoce que sus fallos generan seales y que,
por ms declaraciones que realice, los actores sociales analizan y
actan en conformidad a ellas. Al respecto, el juez norteamericano
RICHARD POSNER ha escrito que los jueces no pueden omitir el futuro
() el juez debe considerar el probable efecto de decisiones alterna-
tivas sobre el comportamiento futuro de los individuos
23
. En efecto,
no es razonable pretender que las personas, ante determinadas cir-
cunstancias ponderadas en un momento por los jueces, no esperen
una respuesta similar en el futuro si ellos tambin se encuentran en
situaciones anlogas. Desconocerlo, es desconocer los incentivos que
toda decisin genera en los receptores. Por lo dems, tan claro tiene
el TC que en realidad sus fallos s generan seales y efectos, que
intentaron preverlo con estas declaraciones. Lo cierto es que, como
pudo verse en el grco que se ha mostrado, nada de eso ocurri y la
22
Como ha desarrollado FERMANDOIS (2008) esta aproximacin se funda en la nueva for-
ma de control concreto de constitucionalidad que, tras la reforma del 2005, adquirie-
ron los recursos de inaplicabilidad.
23
POSNER (2000) 30.
182
decisin tuvo, al menos, el probable efecto de haber incentivado el
aumento de recursos de proteccin sobre la materia.
En consecuencia, es de esperar que hacia el futuro el TC descarte este
tipo de argumentaciones y decida sus fallos con el nimo de generar
precedentes y, al mismo tiempo, entendiendo que cada una de sus
argumentaciones es una seal y un incentivo para acciones futuras.
c) Derechos Econmicos y Sociales
El fallo lleva al Tribunal Constitucional a abordar por primera vez
en profundidad el tema de los derechos econmicos y sociales. Para
guardar la mayor delidad posible a las palabras utilizadas en la sen-
tencia se transcribirn alguno de sus prrafos:
Que la amplia mayora de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los
derechos sociales, llamados tambin derechos de prestacin o de la segunda
generacin, son tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya
materializacin efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades pre-
supuestarias del Estado puedan llevarlos a la prctica (c.26).
Poner en duda su practicabilidad de realizacin, es una idea confusa, por-
que esa reserva de lo posible lleva a sostener que la Constitucin ha de ser
desactivada, a causa de la imposibilidad econmica del Estado de darles
satisfaccin, convirtiendo as en virtuales las clusulas fundamentales que
aseguran su materializacin (c.27).
Que el deber de los particulares y de las instituciones privadas de respetar
y promover el ejercicio de los derechos consustanciales a la dignidad de la
persona humana en cuanto a su existencia y exigibilidad, se torna patente
respecto de aquellos sujetos a los cuales la Constitucin, como manifestacin
del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y asegurado la facultad de
participar en el proceso que infunde ecacia a los derechos que ella garanti-
za (c.36).
La sentencia contiene adems interesantes citas a autores nacionales
y extranjeros que son usadas para sostener esta argumentacin. Entre
otros hace referencia a Francisco Laporta, Gregorio Peces Barba y
Santiago Muoz Machado.
Luego, y en la misma lnea de lo anterior, el fallo argumenta que las
convenciones entre particulares y la autonoma de la voluntad se ven
limitadas cuando entran en juego derechos sociales. Sostener lo con-
trario, nos dice, implicara admitir la posibilidad de que, invocando
la autonoma de la voluntad, tales derechos y, a su vez, la dignidad
de la persona, pudieran ser menoscabados o lesionados en su esen-
183
cia (c.40). En concreto, contina el TC, no podran incluirse clusu-
las que desconocieran o aminoraran los derechos fundamentales y
si as ocurriera dichas disposiciones devendran en invlidas por ser
contrarias a la Constitucin (c.43)
24
.
Con esto en mente, el voto de mayora inicia la resolucin del caso
en cuestin.
e) Argumentos para acoger el requerimiento
El primer reclamo de la requirente deca relacin con la libertad de la
ISAPRE para jar el plan de salud en conformidad a la tabla de facto-
res que se incorpora a su contrato de salud la que, a su vez, conside-
ra las variables sexo y edad. El TC seal que la existencia de la tabla
de factores y los rangos de edad que ella establece no pueden ser
calicadas como carente de razonabilidad, infundada o arbitraria
pues est basada en criterios objetivos y de comn o general vigen-
cia (c.52). Por eso sostiene su constitucionalidad. Sin embargo, es al
analizar los factores especcos que han sido incorporados al plan de
la requirente donde el TC encuentra vicios de constitucionalidad. Es
especcamente el hecho que al cumplir 60 aos la requirente haya
visto modicado su factor de tal modo que su plan de salud haya
aumentado de 7,4 a 9,4 UF lo que le resulta cuestionable a la Corte
Constitucional.
La inconstitucionalidad de dicho aumento de precio estara dada, en
primer trmino, porque la ISAPRE no habra observado el derecho a
la libre eleccin del sistema de salud, pblico o privado al que ella
resuelva acogerse (c.59). Acto seguido desarrolla lo que conlleva
este mandato constitucional: esta obligacin implica que, durante la
vigencia del contrato pertinente, el aliado no sufra cambios unilate-
ralmente decididos en las estipulaciones pactadas, al punto que impi-
dan al cotizante perseverar en l, darle trmino, optar por otra Isapre
o trasladarse de sistema (c.59).
24
En la misma lnea, ms adelante seala Que toda persona, institucin o grupo est lla-
mado a respetar y promover los derechos consustanciales a la dignidad de la persona
humana, incluyendo aquellos particulares a los cuales la Constitucin, como manifes-
tacin del principio de subsidiariedad, les ha reconocido la facultad de dar satisfaccin
al legtimo ejercicio de dichos atributos esenciales, tal como sucede a propsito de las
Isapres respecto a la ejecucin de las acciones de proteccin de la salud de sus alia-
dos, no siendo admisible que, con base en el principio de la autonoma de la voluntad
manifestada contractualmente, tales derechos sean menoscabados, renunciados ni
afectados en su esencia (c.53).
184
En la especie, dicho derecho estara siendo vulnerado pues se est
frente a una cotizante cuya situacin previsional es desmedrada,
producto de las inestabilidades que experiment durante su vida
laboral activa, tal como ella lo argumenta en estrados (c.65). Ms
claro queda an el modo como el TC interpreta este derecho, cuando
seala que todas las clusulas del referido contrato deben orientar-
se a materializar el goce real y legtimo de dicho derecho (a la libre
eleccin), ms todava si el aliado envejece y, a raz de ello, sube
considerablemente el factor respectivo, lo cual repercute en el mayor
costo de su plan de salud. Con ello, lejos de permitir el acceso a las
prestaciones correlativas, las diculta y, en el caso extremo, cuando
el aliado, no puede seguir pagando el nuevo costo del plan, cual
sucede en la causa aqu decidida, queda obligado a abandonar el
sistema privado de salud que haba escogido para incorporarse al
equivalente pblico. Obviamente, el hecho descrito signica que
el afectado se halla impedido de ejercer tales derechos, a pesar de
estarle asegurados por la Constitucin en cualquier tiempo y circuns-
tancia (c.63)
25
.
En segundo trmino, el TC tambin argumenta que el alza carece de
proporcionalidad y razonabilidad. Para justicarlo nos dice que la
evolucin de los factores de edad y sexo que considera la tabla, si
bien tienen justicacin en cuanto se fundan en condiciones objeti-
vas de riesgo, no la tendra en relacin a su magnitud, la que oscila
desde el factor 1,00 al factor 4,00, facultando as a la Isapre para
cuadruplicar el valor del plan de salud pertinente. Esta circunstancia,
al cumplir la requirente sesenta aos de edad, le ha irrogado un alza
del factor 3,00 a 3,50 y el aumento, ya sealado, del precio base de
su plan de salud (c.61). Por estas circunstancias, contina la Corte,
no se habra respetado la proporcionalidad de las prestaciones que
exige un contrato vlidamente celebrado (c.61). El considerando si-
guiente es ms especco en desarrollar la idea cuando dice que al
no estar justicada la magnitud de la diferencia resultante de la apli-
cacin de los factores asignados a la tabla, incorporada al contrato de
salud de la requirente de autos, en funcin del rol que han de servir
las Instituciones de Salud Previsional, debe concluirse que se trata de
una facultad cuyo ejercicio permite incurrir en discriminacin infun-
25
La misma forma de entender el derecho a la libre eleccin queda de maniesto en otro
pasaje cuando se argumenta que el contrato de salud debe siempre tender a maximi-
zar el goce del derecho a la proteccin de la salud y no a dejarlo sin vigencia efectiva,
v. gr., al impedir que el cotizante mantenga el rgimen privado de atencin al cual ha-
ba resuelto acogerse (c.62).
185
dada o distincin carente de justicacin razonable y, en esa medida,
arbitraria (c.62).
Finalmente el fallo desestima una importante defensa de los reque-
ridos que deja ver una escasa deferencia al legislador. En efecto,
establece que no es suciente que la ISAPRE haya seguido las normas
legales y administrativas que rigen este tipo de actos pues tampoco
(puede) olvidarse que, en las estipulaciones de ese contrato de salud,
tienen que ser respetados y promovidos los atributos que integran el
derecho a la proteccin de ella, asegurado a la seora Pea Wasaff
en el artculo 19, N 9, de la Carta Fundamental (c.55). En la misma
lnea, ms adelante agrega que la facultad que por ley se otorgue a
las Isapres de jar libre o discrecionalmente un factor para incorpo-
rarlo a dichas contrataciones debe suponerse siempre limitada por los
valores, principios y disposiciones constitucionales, deduccin lgica
que, si fuera desconocida o ignorada, sera equivalente a quebrantar
el valor de la supremaca que singulariza a la Constitucin (c.57).
Todos estos argumentos llevaron a los cinco ministros que se sumaron
al voto de mayora a acoger el requerimiento y declarar, por tanto,
inaplicable el artculo de la ley de ISAPRES que regulaba el alza de
los precios del plan de salud de la afectada.
f) El voto de minora
Redactado por el Ministro Correa Sutil, el voto de minora rene ade-
ms a los ministros Bertelsen y Colombo. Es este un coherente y com-
pleto anlisis del caso y de los variados aspectos jurdicos involucra-
dos que se inicia argumentando que la Carta Fundamental no prohbe
a los particulares que proveen un bien o servicio esencial modicar
unilateralmente, dentro de los lmites jados por la autoridad com-
petente, el precio que cobran por el bien o servicio que producen.
Luego examina los criterios jados por el legislador para regular los
cambios de precios y desecha que estos discriminen arbitrariamente
ni que la magnitud del alza implique similar discriminacin. Final-
mente, el voto de minora tambin niega que la accin de la ISAPRE
vulnere el derecho a la salud, el derecho de propiedad y la libertad
de elegir de la requirente
26
.
26
La disidencia esgrime un ltimo argumento de interesantes proyecciones. Seala que
de acogerse el requerimiento se estara alterando un contrato libremente pactado, mo-
dicando su valor o precio, el que ha sido establecido por una de las partes en confor-
midad a la ley (n.17). Si bien reconoce que jurisprudencia del propio TC admite que
186
En la seccin siguiente no se analizar en detalle el voto de minora
sino que solo se mencionarn algunos de los argumentos esgrimidos
por la disidencia como complemento al anlisis crtico que se hace a
la sentencia en esas pginas
27
.
5. VISIN GENERAL DE LOS DERECHOS
COMPROMETIDOS
La sentencia tiene numerosos aspectos que son susceptibles de cr-
tica. El modo como se interpretan diversas normas constitucionales,
el defectuoso desarrollo de algunos de los argumentos, cierta inca-
pacidad de proyectar las consecuencias de la decisin, la falta de
criterios de interpretacin que puedan ser utilizados en otros casos
similares y, en n, otra serie de elementos, hacen de esta sentencia
una de aquellas que conviene analizar con detencin para evitar que
sus fundamentos se constituyan, hacia el futuro, en precedentes.
En las prximas pginas desarrollaremos de un modo ms bien gene-
ral la manera como la doctrina se ha aproximado a los derechos eco-
nmicos y sociales y plantearemos algunos presupuestos necesarios
para la defensa de los derechos en una sociedad de libertades. Dado
que, como se ha dicho, es esta la primera vez que el TC trata el tema
en forma tan profunda, no es de extraar que, al menos en esa parte,
la sentencia marque un hito. Por esto, y para evitar que en el futuro
decisiones de esta u otra corte aborden los derechos sociales sin con-
siderar todas las variables en juego, como desafortunadamente ocu-
rre en esta ocasin, analizaremos con especial cuidado este tema y la
discusin terica que lo acompaa.
a) Derechos econmicos y sociales
Como se sabe, la primera parte de la sentencia est dedicada a de-
sarrollar el contenido y alcance de los derechos econmicos y so-
ciales, en especial, del derecho a la salud. El voto de mayora, segn
dijimos, desestima la tesis que los derechos de segunda generacin
el legislador pueda alterar el precio del contrato lo ha hecho siempre y cuando sea el
legislador quien proceda de tal forma y cuando adems se veriquen estrictamente otra
serie de requisitos que aqu no se presentan (n.18).
27
Por ltimo, el ministro Enrique Navarro tambin estuvo por desechar el recurso, pero a
diferencian de los otros disidentes, porque el precepto impugnado no resultaba aplica-
ble al caso pues el artculo 38 ter no resulta aplicable a los contratos de salud suscri-
tos con anterioridad a su entrada en vigencia (c.11).
187
estaran en alguna medida relacionados con la capacidad del Es-
tado para darles satisfaccin. Por esto mismo, los derecho sociales
no seran entonces meras expectativas cuya materializacin queda
suspendida a la disponibilidad de recursos scales. Sin ahondar en el
modo como entonces debieran satisfacerse estos derechos, el TC solo
se limita a reconocer que los derechos sociales permitiran a sus ti-
tulares exigir ya no abstencin por parte del Estado () sino ms bien
una actuacin positiva de este en orden a su consecucin (c.28).
Con estas y otras declaraciones similares, el TC se detiene por pri-
mera vez con este grado de extensin y profundidad a analizar la
problemtica de los derechos sociales y su insercin en el mundo del
derecho. Desafortunadamente esta primera aproximacin no cons-
tituye un real aporte al debate constitucional pues ms que criterios
o estndares de interpretacin, la sentencia nos ofrece generalidades
que no se detienen en el ncleo de la contienda. En otras palabras, el
fallo carece de la profundidad que mereca un asunto tan controverti-
do y largamente discutido como son los derechos sociales, su concre-
cin y exigibilidad en el sistema jurdico y el rol de los jueces. Como
entraremos a analizar, el fallo presenta escasas luces que permiten
iluminar este debate
28
.
b) Visin General del Asunto
La discusin en torno a la existencia y exigibilidad de los derechos
econmicos y sociales es de antigua data y supera con creces el
objetivo de este trabajo. Desde hace dcadas el tema despierta alto
inters en todo el mundo y han sido numerosos los juristas y acad-
micos que han dedicado sus esfuerzos a investigar y escribir sobre el
tema. El resultado ha sido un completo anlisis doctrinario que abor-
da la materia desde las ms diversas perspectivas llegando, cada una
de estas investigaciones, a enriquecedoras conclusiones
29
.
28
Es necesario sealar que hay algunos que no comparten este juicio. CECILIA ROSALES,
por ejemplo, maniesta que el fallo es positivo pues considera que los derechos so-
ciales son verdaderos derechos y no meras expectativas que constituyen un distintivo
de la legitimidad sustantiva del Estado social. Celebra tambin que se considere que
el derecho a la proteccin de la salud est sustancialmente ligado a otros atributos
asegurados en la Carta Fundamental. JOS MANUEL DAZ DE VALDS considera positivo
que la sentencia nos recordara que los derechos sociales no eran simples declaraciones
y que desarrollara el efecto horizontal de estos derechos. Tambin celebra que el fallo
reconozca que la aplicacin sin criterio de la ley puede causar injusticias y que las fa-
cultades legales deben ser ejercidas en forma razonable. Jos Manuel Daz de Valds,
Seccin Cartas, El Mercurio, 6 de julio de 2008.
29
Solo por mencionar algunas, adems de otros trabajos que se citan ms abajo, en Chile
188
Si es necesario detenerse en algo, tal vez lo primero que debe plan-
tearse es la tradicional discusin sobre si estamos o no ante derechos.
Al respecto hay diversos autores que expresan sus dudas. Veremos al-
gunas de las perspectivas que adoptan los crticos.
JOS IGNACIO MARTNEZ, por ejemplo, desarrolla el tema con una mi-
rada histrica para luego armar que los derechos sociales distan de
ser un instituto coherente y bien denido. En su mayora son presta-
ciones, pero algunos no lo son
30
. Con esto en mente, agrega que a
diferencia de los derechos liberales, los derechos sociales recogen
ms bien principios, programas o aspiraciones poltico sociales que
en ocasiones, como es el caso de Chile, son elevadas a nivel cons-
titucional. Esta y otras razones, como la necesidad de contar con
recursos econmicos para satisfacer dichas necesidades, llevan a la
conclusin que estos preceptos envuelven claros mandatos al poder
poltico (ejecutivo y legislativo), pero cuesta imaginar que de ellos
se deriven derechos correlativos, al menos en el sentido jurdico del
trmino. Ms adelante agrega que las prestaciones que involucran
estos derechos tendrn un contenido cierto y determinado cuando
el legislador se los d. Solo en ese momento se sabr a ciencia cierta
la magnitud de las prestaciones en que consisten, que estara deter-
minada por las posibilidades econmicas del momento
31
.
FERNANDO ATRIA
32
, desde otro punto de vista, sostiene que la nocin
de derechos sociales es contradictoria en s misma si por derecho se
hace referencia a los derechos subjetivos como tradicionalmente han
sido entendidos. Tras un interesante anlisis histrico y jurdico que
profundiza en las concepciones liberales y socialistas de derecho,
Atria seala que el concepto de derecho subjetivo hace referencia a
la idea de que lo que es justo dar, hacer o no hacer al titular del dere-
cho puede determinarse con independencia de consideraciones subs-
tantivas de ndole general. Por eso los derechos triunfan (al menos en
principio) sobre consideraciones de utilidad general o aspiraciones
comunitarias
33
. Ms adelante agrega que una de las razones por las
una visin histrica puede encontrarse en BERTELSEN (1987) y AYLWIN (1988). Luego
MERA (1988), MAYORGA (1990) y ms recientemente NOGUEIRA (2003), CRISTI Y RUIZ-
TAGLE (2006), CELIS (2007), JORDN (2007) y NASH (2008) han abordado el tema desde
diversas perspectivas. Una visin sinttica de la discusin a nivel internacional en BER-
NAL PULIDO (2005) 348-400.
30
MARTNEZ (2006) 304. Ver tambin MARTNEZ (1997).
31
MARTNEZ (2006) 308.
32
ATRIA (2004) El debate que ha generado este trabajo de Atria ha sido extenso. Entre
otros ver GARGARELLA (2006) y BERNAL (2006)
33
ATRIA (2004) 39.
189
que los derechos sociales fueron presentados como derechos era
justamente el poder enfrentarlos a los derechos individuales tradicio-
nales. Sin embargo, contina, al tomar esta opcin y llevar los nes
colectivos al lenguaje de los derechos la idea comunitaria en la que
descansan es negada y la demanda es entendida como una de indi-
viduos en contra de la comunidad
34
. Y es aqu donde est la contra-
diccin, contina Atria, quien en denitiva calica la expresin dere-
chos sociales como una contradiccin similar a la que se cae cuando
se dice soltero-casado.
Por ltimo FRIEDRICH HAYEK en uno de sus escritos titulado El Espe-
jismo de la Justicia Social publicado en 1976 se reere, entre otras
cosas, a esta materia. El autor concluye que los nuevos derechos eco-
nmicos y sociales que haban sido garantizados en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos eran esencialmente incompatibles
con una sociedad libre. Siendo especialmente crtico con ese docu-
mento internacional seala que no tiene sentido describirlos (estos
nuevos derechos) como pretensiones frente a la sociedad, porque la
sociedad no puede actuar, pensar, valorar o tratar a nadie de nin-
gn modo particular. Si hay que atender tales exigencias, el orden es-
pontneo llamado sociedad debe ser sustituido por una organizacin
dirigida racionalmente
35
. Luego, a modo de conclusin, agrega un
prrafo que conviene transcribir en extenso:
El hecho fundamental que estas ilusiones no consideran es que la disponibi-
lidad de todos esos benecios que queremos que disfrute el mayor nmero
de gente posible depende de que esta misma gente utilice los mejores co-
nocimientos para producirlos. Establecer derechos legalmente sancionables
ligados a los benecios es muy distinto de producirlos. Si se desea que todos
estn mejor, nos acercaremos a este objetivo no decretndolo por ley o dan-
do a todos un ttulo jurdico sobre lo que se piensa que les corresponde, sino
incentivando a todos a que hagan cuanto est en su mano, y que redundar
en benecio de los dems. Hablar de derecho cuando solo estn en juego
aspiraciones que solo un sistema consciente puede satisfacer, no solo dis-
trae la atencin de los determinante efectivos de esa riqueza que se quiere
para todos, sino que tambin envilece el trmino derecho, cuyo verdadero
signicado es muy importante preservar si se quiere mantener una sociedad
libre
36
.
34
ATRIA (2004) 40.
35
HAYEK (1966) 305.
36
HAYEK (1966) 308.
190
As las cosas, Hayek no discrepa de la aspiracin, es decir, permi-
tir el acceso a diversos benecios y as elevar la calidad de vida de
las personas. Su crtica se enfoca a que el modo para hacerlo sea a
travs del lenguaje de los derechos. Cuando eso ocurre, no solo se
equivoca el camino que debe seguirse sino que tambin se desvirta
el concepto mismo de derecho
37
.
Desde esta perspectiva, no cabe duda que el fallo del TC es un
ejemplo concreto de los riesgos que planteaba Hayek. En efecto, el
hecho que toda la sociedad sea la que debe asumir la satisfaccin
del derecho es solo una declaracin sin contenido que, al momento
de concretarla, recae solo en algunos, las ISAPRES. Adicionalmente,
tambin desde la mirada de Hayek, la utilizacin del lenguaje de los
derechos permite erosionar la aplicacin de otros derechos y liberta-
des cuya existencia no estara en duda, como son la propiedad y la
libertad de contratacin. Como estas hay otras crticas que podran
levantarse tan solo de reconocer que existe un derecho a la salud.
Pero esta visin, que a mi juicio es coherente y correcta, no puede
servirnos de nico fundamento para criticar la sentencia de un tribu-
nal que se enfrenta a un panorama constitucional ya dado, como es
el caso de Chile. En efecto, como se sabe, diversos derechos econ-
micos y sociales estn consagrados como tales en la Constitucin. Si
bien es vlido discutir la conveniencia y mrito de incluirlos, lo cier-
to es que ese debate no es necesario realizarlo cuando se analiza una
decisin de un tribunal que est llamado a aplicar una Constitucin y
leyes que ya los contemplan en el catlogo de derechos.
Por esta razn, en el contexto de este documento, pareciera que lo
ms razonable es evitar esta discusin y debatir sobre la base de un
marco ya dado, cual es la Carta Fundamental vigente. El hecho que
nuestra Constitucin contemple entre los derechos y garantas que
asegura a todas las personas el derecho a la salud nos debe llevar a
concluir que a los operadores jurdicos no les cabe otra opcin que
comportarse como si fueran derechos. Lo contrario implicara autori-
zar a los jueces u otros organismos para desconocer normas constitu-
cionales lo que, entre otras cosas, vulnerara principios fundamenta-
les del Estado de Derecho. Y si se llegara a sostener que hay alguno
de los derechos consagrados en la Carta Fundamental que no es pro-
piamente un derecho, habra que discutirlo en su mrito analizando
37
Tambin critica el uso del lenguaje de los derechos, pero esta vez para sostener que
ello empobrece el debate poltico, GLENDON (1991).
191
los diversos argumentos e intentando convencer a jueces, legisladores
y opinin pblica en general de la necesidad de no considerar aque-
lla norma como capacitada para conceder un derecho.
En denitiva, la cuestin en esta oportunidad no es dilucidar si los de-
rechos sociales son derechos o no. La clave esta vez es descubrir cmo
deben comportarse en el sistema y cmo deben aplicarlos los jueces.
Todo indica que al incluirlos en el sistema jurdico, hay variados facto-
res que distinguen su exigibilidad, interpretacin y concrecin.
c) Derechos Negativos vs. Derechos Positivos
Conviene detenerse tan solo un momento en una materia que otros
ya han tratado en profundidad. La distincin entre derechos negati-
vos y positivos o, lo que es lo mismo, entre derechos de primera y
segunda generacin es un tema muy controvertido
38
.
Uno de los factores de distincin, se ha dicho, es la capacidad eco-
nmica del Estado. En efecto, se dice que la exigibilidad de ciertos
derechos econmicos y sociales dependera de la asignacin de re-
cursos que haga el Estado para concretar esos derechos. Esta mirada
es realista pero requiere algunas precisiones como la que efectan
HOLMES y SUNSTEIN quienes han dedicado no pocas pginas a mostrar
el costo de los derechos como titulan el libro del que son coauto-
res y a argumentar por qu la libertad depende de los impuestos
39
.
En efecto, si hay algo seguro es que se producirn violaciones a to-
dos los derechos fundamentales si un Estado no es capaz de hacer
cumplir la ley y proteger el Estado de Derecho. Para hacerlo necesa-
riamente debe asignar recursos y crear mecanismos de resolucin de
conictos, generar cierta capacidad de imperio que le permita ejercer
la fuerza y mantener el orden pblico y establecer mecanismos que
asignen con certeza los derechos de propiedad. Que todo esto re-
quiere recursos no da lugar a dudas.
Sin embargo, la argumentacin que se ha dado se enfoca en un aspecto
que no es el central. La distincin entre ambos tipos de derechos in-
38
ALDUNATE (2008) 59.
39
HOLMES y SUNSTEIN (1999) sealan que es posible reclamar que algunas o todas las
agencias gubernamentales son un despilfarro o muy costosas, o incluso que algunas
deben ser eliminadas. Pero si bien no hay un nico esquema institucional ideal, algn
grado de burocracia gubernamental para proveer remedies debe subsistir () Porque
el individuo totalmente privado y autosuciente no tiene derechos, no es posible estar
con los derechos y en contra del gobierno p. 47.
192
dividuales y sociales pasa, ms que por los costos de concrecin, por
la naturaleza misma de los derechos que estn en juego que, por ser
diversa, tiene necesariamente implicancias econmicas en lo que se
reere al costo de satisfaccin. En efecto, el modo como se concretan
los derechos individuales y los sociales es diverso. Mientras para hacer
exigible el derecho de propiedad se requiere de hechos concretos y de-
terminados con lmites conocidos, para hacer lo mismo con el derecho
a la salud de todos los ciudadanos se requiere de acciones positivas
cuyo lmite no est determinado pues nunca termina por satisfacerse.
Y si hace cincuenta aos el derecho a la salud implicaba condiciones
mnimas de salubridad en la ciudad, hoy ese mismo derecho tiene una
carga diferente que incluso llega a motivar el nanciamiento de viajes
al extranjero. ALDUNATE expresa con claridad esta diferencia esencial
cuando dice si un sistema judicial opera con pocos recursos nancie-
ros podr ser, en los hechos, insatisfactorio, pero la demanda normati-
va que emana de la garanta del debido proceso permanece inalterada.
En cambio, los derechos econmicos, sociales y culturales involucran
en la mayor parte de los casos una condicionalidad econmica como
parte estructural de su contenido normativo
40
. Incluso el propio PECES
BARBA reconoce que lo que distingue a estos derechos (econmico
sociales) de los anteriores (personalsimos, polticos, de seguridad jur-
dica y de sociedad comunicacin y participacin como los calica) es
que son inseparables de dimensiones econmicas de escasez que los
condicionan y que incluso los pueden hacer desaparecer
41
.
En denitiva, es necesario constatar que la naturaleza de ambos gru-
pos de derechos es distinta y que el modo de enfrentarlos es tambin
distinto. Esto, entre otras cosas, porque la posibilidad de cumplir y
concretar los derechos sociales adems de no tener lmites concretos,
tiene un indudable componente prestacional que necesariamente ter-
minan vinculndolos con la capacidad econmica del Estado en un
determinado momento
42
. Teniendo esto en cuenta, podremos apre-
ciar con mayor claridad cul es el rol de los jueces enfrentados a este
tipo de conictos.
40
ALDUNATE (2008) 58.
41
PECES BARBA (1999) 458.
42
Un crtico de los argumentos econmicos para justicar la inexigibilidad de los dere-
chos sociales, como es Miguel Carbonell, reconoce con todo la diferencia esencial en-
tre un grupo y otro cuando dice la teora constitucional tiene, en este punto, la tarea
de pensar vas idneas de exigencia de los derechos sociales sin dejar de tener presen-
te que conllevan efectos presupuestales importantes y que la realizacin completa de
algunos de ellos (vivienda, educacin, salud) quiz no pueda darse de forma completa
en un plazo corto de tiempo, como es obvio. CARBONELL (2008) 59.
193
d) La Colisin de Derechos
Da a da nos enfrentamos a un panorama donde hay diversos dere-
chos en juego que merecen similar atencin y proteccin pues as lo
mandata la Constitucin. Todos interactan en una sociedad moder-
na y se complementan para dar forma a un Estado de Derecho que se
construye sobre la base de la persona y la proteccin de su libertad
y dignidad. Con todo, estos derechos, como siempre lo han hecho,
colisionan entre s y, si en el constitucionalismo inicial las colisio-
nes se dieron entre los derechos que reclamaban para s los diversos
poderes o los estados
43
, hoy las colisiones son en todo mbito ms
complejas. El derecho a la intimidad colisiona con la libertad de
expresin no solamente por el contenido de la noticia, como era ori-
ginalmente, sino que tambin por el modo como se consigue la infor-
macin. El derecho de propiedad ya no solo genera enfrentamientos
con otros derecho que pudieran tenerse sobre el mismo terreno, sino
que ahora tambin con el derecho de propiedad sobre los espacios
radioelctricos o sobre el precio del contrato
44
.
De este modo nos enfrentamos a los derechos econmicos y so-
ciales reconocidos en la Constitucin. Estos, como tales, tambin
entran en colisin permanente con otra serie de derechos que
estn en juego y que reclaman legtimamente una proteccin. El
derecho a la educacin colisiona con la libertad de enseanza y
el derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos educa-
cionales. El derecho a la salud, por su parte, puede colisionar con
diversos otros derechos. Por ejemplo, con el derecho que tiene el
mdico de decidir a quin atiende y bajo qu circunstancias lo
hace. Tambin puede colisionar con el derecho de una clnica u
hospital a administrar su negocio y, por ejemplo, preferir la aten-
cin de ciertas patologas por sobre otras. As como no parece
razonable argumentar que un mdico est obligado a recibir en su
consulta a cualquier paciente, pues hay ciertos espacios de libertad
y derechos igualmente fundamentales que protegen al mdico en
el ejercicio de su profesin, tampoco parece razonable decir que
todos los hospitales y clnicas estn obligados a recibir a todos los
pacientes que llegan a ellos. Lo nico exigible pareciera ser derivar
43
Los primeros y ms tradicionales casos del constitucionalismo de Estados Unidos son
Marbury vs. Madison (1803) que sirve de base al sistema de revisin judicial por parte
de los tribunales de justicia, y McCulloch vs. Maryland (1819) que enfrent las compe-
tencias del Estado federal con aquellas de los diversos estados.
44
Ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 505, de 6 de marzo de
2007.
194
al paciente resguardando de paso el derecho a la salud si este est
severamente comprometido.
En otras palabras, ante la evidente colisin de derechos lo adecuado
no es aplastar uno en benecio del otro sino que ponderar diversos
factores para dilucidar cul es el derecho que prima en ese caso con-
creto. O, en palabras del TC, cul derecho es desactivado porque
a diferencia de lo que insina el tribunal, siempre se desactiva al-
gn derecho en esa circunstancia especial. A veces, se desactivar
la libertad de expresin pues lo informado fue una vulneracin de la
intimidad del individuo. Tambin el derecho a la educacin puede
ser desactivado en el caso de aquel estudiante expulsado de un es-
tablecimiento por no adherir al proyecto educativo que, con pleno
derecho y libertad, han construido los que ah se educan.
El paso siguiente en esta cadena es dilucidar cmo pueden solucio-
narse estas evidentes colisiones de derechos. Acaso siempre prima el
derecho a la salud o la libertad de expresin? Nunca puede afectarse
el derecho de propiedad en aras de la proteccin de otros derechos?
e) El juicio de ponderacin: una salida posible
Para avanzar en estas respuestas deben considerarse diversos criterios
que, juntos, contribuyen a iluminar la decisin de los jueces. Una
aproximacin al tema, no necesariamente la nica y no exenta de
crticas, es el juicio de ponderacin que propone ROBERT ALEXY
45
.
Alexy se pregunta qu solucin debemos buscar cuando nos enfren-
tamos a una colisin de principios. Su respuesta es que la solucin
hay que buscarla en la dimensin del peso
46
. Para esto Alexy nos
propone el juicio de ponderacin, que deriva del principio de pro-
porcionalidad, y que supone tres pasos. El primero busca establecer
el grado de no satisfaccin o de afectacin del primer principio. El
segundo paso busca denir la importancia de la satisfaccin del prin-
cipio que juega en sentido contrario. Por ltimo, el paso nal preten-
de determinar si, de acuerdo con su importancia, la satisfaccin del
segundo principio justica la no satisfaccin del primero
47
. La necesi-
dad de este juicio de ponderacin esta fundamentada en la igualdad
45
Otras formas de solucin pueden encontrarse en CIANCIARDO (2000). ALDUNATE (2008)
y SALMONA (2008) son trabajos recientes en Chile que tambin desarrollan el tema con
profundidad.
46
ALEXY (2002 a) 89.
47
ALEXY (2002 b) 32.
195
esencial entre los principios. En que todos ellos tienen el mismo valor
en abstracto y que, por tanto, al colisionar debe buscarse una salida
adecuada y razonable para ese caso concreto.
En denitiva, y como nos explica el mismo Alexy, la regla constitu-
tiva para la ponderacin puede ser formulada del siguiente modo:
cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin
del otro
48
. PRIETO SANCHIS nos ofrece la misma idea en palabras del
Tribunal Constitucional espaol: no se trata de establecer jerarquas
de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la si-
tuacin jurdica creada, ambos derechos o libertades, ponderando,
pesando cada uno de ellos, en su ecacia recproca
49
.
Esta es una frmula de buscar soluciones cuando los derechos entran
en conicto. Aun cuando la propuesta del acadmico alemn ha sido
objeto de diversas crticas, todava es una alternativa posible que
mantiene su fuerza en el mundo del derecho.
Simplemente para plantear un panorama ms completo, vale la pena
detenerse en algunas de las crticas. MORESO, por ejemplo, seala
que la actividad de elegir entre principios en conicto se converti-
ra, (), en una actividad no controlable racionalmente. Sera una
actividad como la de elegir el vino para una cena o la corbata
50
.
Prieto Sanchs, por su parte, junto con esbozar una crtica similar,
extiende adems su amplitud al riesgo que el juicio de ponderacin
podra implicar para la democracia. Haciendo suyas las palabras de
Comanducci seala la deliberada opcin de no instituir jerarquas
explcitas entre los principios, al menos por grupos de casos, implica
la atribucin a los jueces constitucionales de un margen tan amplio
de discrecionalidad que los convierte no solo en colegisladores sino
incluso, en algunos casos, en coautores de la misma Constitucin
51
.
Estas y otras crticas adems del planteamiento mismo de Alexy in-
centivan la reexin sobre el tema. La razn por la que se ha plan-
teado este asunto en estas pginas es simplemente para eso, es decir,
para mostrar que la contienda que conoci el TC, por cierto de no
fcil solucin, debi haber considerado todos los derechos en juego
evitando ponderar sobre la base de un solo derecho. El TC parece
48
ALEXY (2002 a) 161.
49
PRIETO (2003) 190.
50
MORESO (2003) 104.
51
PRIETO (2003) 205.
196
proponernos que cuando los derechos econmicos sociales estn en
juego no hay ponderacin que valga, pues ni siquiera la mencin de
otros derechos tiene relevancia.
En denitiva, no importando qu mtodo de solucin de conictos
se escoja, lo cierto es que la justicia exige que se haga un balance
adecuado entre los derechos en juego. Como veremos, la sentencia
que se examina, no hace tal balance y posterga los derechos de las
ISAPRES, sus dueos y aliados.
f) Rol de los Particulares
Finalmente no debe olvidarse que el rol que le cabe a los individuos
y al Estado en la proteccin de todos los derechos es radicalmente
diverso. Los individuos, al igual que el Estado, deben abstenerse de
vulnerar derechos fundamentales de modo tal que cualquier indivi-
duo, sea o no funcionario pblico, debe evitar vulnerar el derecho de
propiedad, debe procurar proteger la intimidad de los dems y debe
proteger el derecho a la salud de cualquier persona de su comuni-
dad. Para eso debe abstenerse de entrar a la propiedad de su vecino,
de injuriar a terceros o de generar un riesgo innecesario que pueda
daar la salud de algn cercano. Eso le es igualmente exigible al Es-
tado y a los privados.
Sin embargo, no sucede lo mismo cuando la proteccin del derecho
ya no importa abstenerse de realizar algo sino que consiste en efec-
tuar hechos positivos. As como, en derecho, no me es exigible pro-
teger la propiedad ajena que est siendo invadida o defender la inti-
midad de un tercero que est siendo amenazado, tampoco me puede
ser exigible proteger el derecho a la salud de una persona que requie-
re de atencin o dar defensa jurdica o educacin a aquel que no la
tiene y abrir as las puertas de mi consulta mdica, de mi ocina de
abogados o de mi establecimiento educacional. En este caso, la nica
obligacin exigible sera la del Estado que debe asumir el deber de
proteger esos derechos ya sea nanciando, con los impuestos genera-
les de la Nacin, un sistema que proteja la propiedad de invasiones,
o manteniendo un sistema judicial que permita la proteccin de la
intimidad o, en n, generando un sistema que intente dar acceso a la
defensa jurdica, educacin y salud a todos los ciudadanos.
Podra cuestionarse el rol de los individuos y las empresas cuando
son estos los que con ciertos hechos positivos estaran vulnerando
los derechos de las personas. Tal sera el caso, por ejemplo, de un es-
197
tablecimiento educacional que expulse a uno de sus alumnos o una
ISAPRE que, por el aumento del precio de un plan de salud, deja sin
cobertura a uno de sus cotizantes. Podra decirse como lo hace el TC
que, en este caso, ambas instituciones privadas tienen una obligacin
especial de proteger los derechos fundamentales de la persona y, en
consecuencia, asumir la carga que implica subordinar esos derechos
al ejercicio de los suyos, esto es, la libertad de enseanza y el dere-
cho a emprender
52
. Sin embargo este argumento no es correcto. No
puede exigrsele a esas personas o empresas cargar exclusivamente
con la satisfaccin de los derechos de otros pues eso constituira una
desigualdad maniesta. El Estado puede exigir que todos contribu-
yan, en la medida de sus capacidades, al nanciamiento de polti-
cas pblicas destinadas a satisfacer esos derechos (polticas que, en
conformidad con el principio de subsidiariedad, no tienen que ser
ejecutadas necesariamente por los organismos pblicos). Pero resulta
discriminatorio y arbitrario que el Estado decida que la satisfaccin
de un determinado derecho corresponde exclusivamente a una em-
presa o sector.
De lo contrario, podra argumentarse que un propietario que no re-
nueva el contrato de arriendo a su arrendatario o que aumenta el pre-
cio del mismo haciendo imposible que este lo pague, no estara auto-
rizado para exigirle en tribunales que abandone la propiedad pues es
responsabilidad exclusiva de dicho propietario satisfacer el derecho
a la vivienda del que gozan todos los chilenos. Cualquier persona,
en este panorama, argumentara que no es responsabilidad del arren-
dador garantizar el derecho a la vivienda del arrendatario si no hay
acuerdo en los trminos del contrato. Si se dijera lo contrario, no
solo se cometera una injusticia con el arrendador al imponerle una
carga excesiva sino que tambin se desincentivara todo el mercado
de los arriendos generando probablemente una precariedad mayor
del derecho a la vivienda
53
. Del mismo modo, los abogados no tie-
52
Se aprecia esta carga adicional cuando, por ejemplo, el fallo seala que el deber
de los particulares y de las instituciones privadas de respetar y promover el ejercicio
de los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana en cuanto a su
existencia y exigibilidad, se torna patente respecto de aquellos sujetos a los cuales la
Constitucin, como manifestacin del principio de subsidiariedad, les ha reconocido y
asegurado la facultad de participar en el proceso que infunde ecacia a los derechos
que ella garantiza (c.36).
53
Al respecto es interesante analizar la evolucin histrica de la regulacin de los arrien-
dos en Chile donde, desde hace dcadas, se dictaron regulaciones tendientes a que
fuera el arrendador quien tuviera la responsabilidad de satisfacer derecho a la vivienda
del arrendatario. En la prctica, esto termin daando el mercado de las viviendas
para arriendo y, de paso, el derecho a la vivienda. En el ltimo tiempo se han tendido
198
nen la obligacin de perseverar en la defensa y representacin de sus
clientes si estos no cumplen con el contrato celebrado o no pueden
solventarlo. Por ms que est en juego el derecho a la defensa jurdi-
ca, no puede exigrsele a un abogado que contine en la defensa de
una persona
54
.
En otras palabras si, como seala el TC, las ISAPRES tienen que
garantizar el derecho a la salud de todos aquellos que quisieran
aliarse a ellas, si los colegios debieran asegurar el derecho a la
educacin de todo aquel que postule, por qu entonces no debiera
exigirse a toda persona con capacidad para hacerlo proteger la pro-
piedad del vecino o la intimidad que result daada? Por qu un
abogado no tendra la obligacin de garantizar el derecho a la de-
fensa jurdica de toda persona, aun cuando esta no puede pagarle?
Dado que no parece razonable exigir estas ltimas cargas, tampoco
lo debiera ser exigrselas a los primeros. Es el Estado a travs de sus
polticas, nanciadas con los impuestos de todos, el que debiera
asumir ese rol.
Por todo lo dicho, no cabe duda que los individuos, las agrupacio-
nes que ellos forman y el Estado deben abstenerse de vulnerar los
derechos de las personas. Sin embargo, tampoco debiera caber duda
que solo el Estado tiene la obligacin de realizar hechos positivos
para procurar esa defensa de derechos. En una sociedad libre, ni los
individuos ni sus empresas tienen la obligacin de cargar con la satis-
faccin de los derechos de otros. Ese es un rol de la sociedad toda. Y
cuando los individuos y sus empresas ingresan a reas que hasta hace
pocas dcadas correspondan a sectores propios del quehacer estatal,
no implica que esos individuos ni su tarea se estaticen y, por tan-
to, deban medirse con la misma vara que se aplica a las labores del
Estado. Por el contrario, esos individuos y empresas mantienen sus
a solucionar estos desequilibrios. Ver Historia de la Ley N 19.866, que moderniza la
normativa reguladora de los arrendamientos de previos urbanos.
54
Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 755-2007 de 31 de marzo de 2008.
En ella se declara inaplicable por inconstitucional el turno de los abogados por ser
una carga gratuita contraria a las normas de la Carta Fundamental. No obstante estar
en juego el derecho a la defensa jurdica el TC, acertadamente y por diversas razones,
consider que no poda generarse esa carga en forma gratuita. Cabe destacar, adems,
la prevencin del Ministro Vodanovic que seala que la inconstitucionalidad debi
haber sido declarada respecto del turno mismo y no circunscribirlo a su gratuidad.
Al respecto dice por la naturaleza del servicio personal que se impugna y en apli-
cacin del principio institucional consagrado en el artculo 1, inciso quinto, es el
Estado y no los particulares el que debe radicar su deber de proteger a la poblacin
y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades, ga-
rantizando el asesoramiento y defensa jurdica a quienes no pueden procurrselos por
s mismos (n.1).
199
libertades y derechos no pudiendo exigrseles a ellos ms de lo que
se exige al resto de los individuos y empresas.
g) Rol del Estado
En un Estado totalitario, la defensa de los derechos estara exclusiva-
mente en manos del Estado y su burocracia. En un Estado subsidiario
y moderno, como el nuestro, estas labores las comparte el Estado y
los individuos. As la proteccin de la propiedad, le cabe al Estado
nicamente en lo que implica el uso de la fuerza pero son los priva-
dos los que, pareciera que cada da ms, promueven mecanismos de
defensa de sus derechos de propiedad (guardias, condominios, etc.).
La proteccin de la intimidad le corresponde a los tribunales pero
tambin juegan un rol, cada vez ms importante, la propia opinin
pblica y los medios de comunicacin que operan, en palabras del
juez Holmes, como el medio que sustenta el mercado de ideas
55
. Lo
mismo ocurre en la educacin y en la salud donde el Estado partici-
pa, pero la labor de los particulares es vital para garantizar el acceso
y la competencia.
Por lo dems, la historia demuestra que no es el Estado sino que la
accin de los privados el mejor mecanismo para satisfacer los de-
rechos en juego. La libertad de expresin en el mundo, se ve ame-
nazada cuando el Estado es el dueo mayoritario de los medios de
comunicacin
56
. En Chile, el acceso a la educacin no se garantiz
cuando la Constitucin de 1925 estableci la educacin primaria
obligatoria sino que cuando las reformas de los ochenta, raticadas
por los gobiernos posteriores, permitieron el ingreso masivo de la
oferta privada al sistema educativo.
No obstante esto, en denitiva, dilucidar cmo se asume en un Es-
tado moderno el rol de proteccin de los derechos en cada una de
las reas especcas en que se decide ingresar, es un debate abierto
que involucra a toda la sociedad. La denicin pasa por variados
factores tales como la eleccin de los representantes y del Poder
Ejecutivo, la discusin de poltica pblica, los avances de la tcnica,
los consensos sociales, las coyunturas mediticas y polticas, etc. As
las cosas, en un momento de la historia un pas puede decidir que
el Estado ponga mayor atencin a las polticas de superacin de la
55
Expresin atribuida al juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, Oliver Holmes, a
propsito de su voto disidente en el caso Abrams vs. United Status (1919).
56
DJANKOV et al. (2003).
200
pobreza fomentando el derecho a acceder al trabajo. En otras, la pre-
ocupacin estar enfocada en el derecho a la educacin, tanto en lo
que respecta al acceso como a la calidad. Y en n, las decisiones de
los ciudadanos y su Estado podrn tambin fomentar el derecho a la
salud, a la previsin social, la cultura, y otros tantos. Lo relevante en
todo esto es que el modo como el Estado asume el rol de proteccin
de los derechos importa decisiones y debates de largo plazo que tras-
cienden al mero reconocimiento de ese derecho en el papel de una
ley o Constitucin.
h) Rol de los Jueces
Por eso, y entramos as al ltimo punto, el papel que juegan los
jueces en estas deniciones es ms reducido. No son ellos, en su
calidad de jueces, los llamados a denir los mecanismos como el
Estado asume el rol de protector de un derecho. Como ciudadanos
podrn votar y apoyar a aquellos legisladores o tendencias polticas
que asuman un cierto modo de proteccin de los derechos o, en
otras palabras, que promuevan ciertas polticas pblicas y no otras
para protegerlas. Como jueces, en cambio, deben mantener un no
equilibrio entre aplicar una disposicin que reconoce un derecho de
un modo general pero sin concreciones mayores y las decisiones que
tomen los dems poderes del Estado para adoptar una determinada
poltica pblica con miras a proteger dicho derecho. Si no lo hacen,
nos enfrentaremos, en un principio, a un dcit democrtico pues
los jueces empiezan a tomar decisiones de poltica pblica que en
una democracia moderna corresponde tomar a los representantes del
pueblo
57
.
Por lo dems, y como ya se ha sealado, que los jueces asuman una
agenda desconoce que son las polticas pblicas y no las decisiones
judiciales las que protegen de una forma ms ecaz los derechos de
las personas
58
. Es cierto que un juez podra considerar que un caso
especco no tendr mayores consecuencias pues no afectar al sis-
tema como un todo. Sin embargo, como ya se dijo, eso implica supo-
ner un comportamiento no racional en actores que se mueven ante
57
Nos enfrentamos aqu a un antiguo debate respecto al rol de los jueces en una demo-
cracia. Mucho se ha escrito al respecto siendo uno de los trabajos ms importantes el
de BICKEL (1962). El debate reciente puede resumirse en WALDRON (2006) y FALLON
(2008).
58
Para Estados Unidos ver ROSENBERG (2008) donde responde negativamente, y con ci-
fras, la pregunta de si pueden los jueces provocar el cambio social.
201
incentivos y seales. Por lo dems, no sera de extraar que si los
jueces empiezan a adoptar en sus fallos agendas que, ms all de las
normas generales, intentan dar proteccin especial a ciertos grupos
desprotegidos, muy probablemente los derechos de los integrantes de
esos grupos terminarn en denitiva siendo ms precarios
59
.
Tal vez es a travs de una agenda proactiva ante tribunales interesa-
dos en liderar reformas sociales donde se ha enfocado hoy la accin
de quienes promueven la agenda de los derechos sociales
60
. El mo-
delo en Latinoamrica lo asumi desde hace algunos aos la Corte
Constitucional colombiana al asumir un activo rol en la superacin
de problemticas sociales muy arraigadas en ese pas
61
. Esta actitud
se extendi luego por otros pases como Argentina, Costa Rica e in-
cluso la propia Corte Interamericana
62
. Es este trasfondo el que se
deja ver, por ejemplo, cuando CHRISTIAN COURTIS llega a argumentar
que cuando, a juicio de los jueces, la legislacin es inadecuada para
dar efectividad a un derecho social el papel de los jueces consiste
en enfatizar qu reglas o principios constitucionales o internaciona-
les debieron servir de gua para la aprobacin de una ley y no fueron
tomados debidamente en cuenta. Incluso propone que el tribunal
podra remitir el tema al Poder Legislativo para que reconsidere la
ley en cuestin de manera coherente con las reglas o principios que
no se tomaron debidamente en consideracin
63
. Como puede apre-
ciarse, esta lgica rompe el necesario equilibrio y acerca al juez a un
rol de reformador social con evidentes riesgos.
59
Para ejemplicar esta posibilidad, el profesor de Anlisis Econmico del Derecho de la
Universidad Catlica del Per, Alfredo BULLARD, seala: Hace algn tiempo, se hizo
una encuesta entre un conjunto de jueces en Espaa. Se les puso un caso hipottico en
el que tenan que resolver sobre el desalojo de una viuda con cinco hijos que haba de-
jado de pagar la renta como consecuencia de su precaria situacin econmica, y que
por tanto deba desocupar el inmueble. () Solo uno de los jueces contest que ()
procedera a efectuar el desalojo. Cuando se le pregunt la razn dijo que lo haca por
equidad. Segn l, si acogiera la otra interpretacin lanzara el mensaje a los arrenda-
dores de que los jueces suelen proteger a las viudas con hijos. Esto implicaba recono-
cer que las viudas podran eventualmente dejar de pagar sus obligaciones y demorar el
lanzamiento ms que el resto de los ciudadanos. La consecuencia de la decisin sera
entonces que los propietarios de inmuebles seran reacios a alquilar sus propiedades a
viudas con hijos por temor a no poder desocupar el predio cuando incumpliese, o los
que aceptaran cobraran rentas ms altas para compensar los riesgos que asuman.
60
Por ejemplo ABRAMOVICH y COURTIS (2004) y ABRAMOVICH (2006). En este ltimo texto,
el autor maniesta: Ya no se trata solo de personas con necesidades, que reciben be-
necios asistenciales o prestaciones discrecionales, sino de titulares de derechos que
tienen el poder jurdico y social de exigir del Estado ciertos comportamientos p. 40.
61
COURTIS (2006).
62
UPRIMNY (2006).
63
TRABUCCO ed. (2008) 121.
202
Finalmente cabe sealar que el equilibrio que deben mantener los
jueces es especialmente necesario en las cortes constitucionales, que
han acumulado creciente poder. Nuestro propio tribunal suele recor-
dar que el mbito de sus competencias no se extienden a cuestiones
de mrito. Ello, en razn que la Carta Fundamental los autoriza ex-
clusivamente a ejercer un control de constitucionalidad que, si bien
no es una cuestin netamente formal, limita al menos tericamente
sus atribuciones como legislador negativo. PATRICIO ZAPATA ha es-
tudiado la teora de la deferencia razonada y ha sealado que el
TC debe elaborar categoras de anlisis exibles que le permitan
discriminar entre aquellos mbitos y materias en que cabe reconocer
amplia latitud al criterio administrativo o legislativo, de aquellas otras
esferas fundamentalmente regulacin y limitacin de derechos en
que la deferencia debe conciliarse con el ms estricto y riguroso de
los controles
64
. Agrega que aplicar la deferencia razonada aleja a
los tribunales del activismo judicial. Desafortunadamente, como ve-
remos, en el caso que se analiza el TC ingresa de lleno a aspectos de
mrito y olvida la deferencia hacia el legislador.
i) Conclusin
La explicacin que se ha hecho pretendi presentar en forma muy
general una aproximacin a un debate jurdico de sumo inters en
nuestros das. El planteamiento ha querido mostrar que los derechos
econmicos y sociales que consagra la Constitucin chilena se inser-
tan en un ordenamiento en que deben convivir con diversos otros de-
rechos que tambin merecen atencin y proteccin. En esta tarea, ni
el Estado ni los jueces pueden pretender que solo algunos asuman la
satisfaccin de los derechos sino que es esa una tarea de toda la socie-
dad y hasta donde sea posible, en razn de los diversos factores que
deben ponderarse. Adicionalmente, los jueces en sus decisiones estn
llamados a tomar en consideracin todos los derechos involucrados y
fundar sus fallos teniendo en consideracin que, en un sistema demo-
crtico, son otros los llamados a tomar decisiones de poltica pblica
que permitan la creacin de sistemas de proteccin de derechos.
Cuando eso ocurre, las cortes deben guardar especial deferencia.
En denitiva, si se comparte lo que se ha sealado, no cabe duda
que la sentencia del TC que se analiza presenta severos defectos y
64
ZAPATA (2008) 229.
203
miradas parciales a un problema complejo. En las pginas que vienen
presentaremos en detalle las crticas que se han esbozado.
6. LA SENTENCIA DEL TC
Todo lo sealado nos debe llevar ahora a mirar los fundamentos y el
camino que sigue el voto de mayora para declarar nalmente inapli-
cable por inconstitucional la norma legal que regulaba el alza de
precios en los planes de salud. Para eso analizaremos brevemente, y
sobre la base de lo ya expuesto, el derecho a la salud que acoge la
sentencia. Finalmente examinaremos la interpretacin que el TC hace
del derecho a la libre eleccin de sistema de salud que consagra la
Constitucin.
a) La sentencia y el derecho a la salud
Segn ya se adelant en el numeral anterior, no cabe duda que
el derecho a la salud que invoc la requirente debiera haber sido
ponderado con otros derechos que tambin estaban en juego. Entre
estos ltimos estaban el derecho que resguarda el ejercicio de una
actividad econmica, como es la gestin de instituciones de salud,
el derecho a la libertad de contratacin y otros tantos que involu-
cran a los dueos, accionistas y dems cotizantes de la ISAPRE.
Nada de eso ocurri en el caso que se analiza. Por el contrario, de
la lectura del fallo pareciera que el TC considera que el derecho a
la salud tiene un carcter casi absoluto que desactiva todo otro
derecho que podra entrar en juego en estas relaciones jurdicas
complejas.
Si el TC hubiera optado por ponderar los diversos derechos en juego,
no hubiera podido enfocar su anlisis nicamente en el derecho a la
salud y tendra que haber mencionado al menos los dems derechos
en juego. Y al proceder de esta forma hubiera tenido que explicar
por qu el derecho a la salud se resiente cuando los trminos del
contrato parecen injustos nicamente a una de las partes
65
; por qu
65
La disidencia se detiene a analizar si la Constitucin prohbe a los particulares que pro-
vean un bien o servicio esencial modicar unilateralmente, dentro de los lmites jados
por la autoridad competente, el precio que cobran por el bien o servicio que producen.
Con razn concluyen que el alza unilateral en el precio de los contratos solo podra
estimarse como prohibida en un esquema constitucional que prohibiera la participa-
cin de los privados en la provisin de bienes y servicios pblicos, lo que ciertamente
no hace la Carta Fundamental (n.2).
204
no hay consideracin alguna a la libertad contractual, regulada en
este caso; por qu se responsabiliza de la proteccin del derecho a la
salud del cotizante exclusivamente a la ISAPRE y no a toda la socie-
dad; por qu no entran en juego los derechos de la ISAPRE y de los
dems clientes de esa institucin que debern todos asumir la carga
de nanciar el derecho a la salud de la cotizante descontenta
66
; por
qu se vera afectado el derecho a la salud cuando existe un sistema
pblico que lo garantiza para todos; y, en n, diversas otras pregun-
tas pertinentes que hubieran permitido dictar una sentencia tras un
anlisis ms profundo de todos los derechos en juego.
Despus de la ponderacin, es poco probable que el Tribunal hu-
biera fallado como lo hizo. Haba muchos bienes jurdicos en juego
que matizaban las declaraciones de la sentencia y que hubieran con-
ducido al TC a dar al derecho a la salud, para este caso concreto, el
peso que realmente tena. No estaba en juego la vida de la requirente
ni tampoco su salud futura, simplemente estaba en juego su presu-
puesto familiar y, a lo ms, su permanencia en el sistema privado de
salud. Los derechos a la vida y a la salud de la cotizante podan ser
resguardados de un modo igualmente ecaz por el Estado a travs
del sistema pblico que, nanciado con recursos de todos los chile-
nos, es el ltimo llamado a la satisfaccin de estos derechos. En esta
circunstancia, invocar el derecho a la salud como elemento fundante
del fallo, es una visin parcial que olvida cmo operan los derechos
en un sistema moderno.
b) Se afect el derecho en su esencia?
Se insina en el fallo que la privacin afecta en su esencia el derecho
a la salud (c.23, 30, 38, 40 y 53). Tal vez este debiera haber sido el
punto esencial de la contienda pues, de ser efectiva esa armacin, y
tal como se ha sealado, la ponderacin entre los derechos en juego
podra haber nalmente llevado a que primara el derecho a la salud
por sobre los otros que estaban en conicto. Sin embargo, no hay
desarrollo mayor que explique cmo se congura la privacin del
derecho en su esencia. No se cita, por de pronto, ninguna de la juris-
66
El voto de minora considera como una posible discriminacin acoger la pretensin de
la requirente y mantenerle el precio, no obstante el aumento en el riesgo, implica, en
un sistema privado de seguros de salud como el que rige a los aliados a ese sistema,
cargar a otros con los costos de salud de la requirente, otros que, en la especie, pueden
aun ser ms pobres o ms viejos que ella, lo que, de ser as, redunda en mayor inequi-
dad (n.12).
205
prudencia anterior del TC en que se analiza en algn grado cundo
los derechos son afectados en su esencia
67
.
Si se hubieran dedicado algunas lneas a analizar si se estaba privan-
do en su esencia el derecho a la salud, muy probablemente el resul-
tado nal del fallo sera distinto. Aun a riesgo de ser repetitivo, la
cotizante simplemente quera mantener el precio de su contrato. Va-
riarlo no implicaba afectar esencialmente su derecho a la salud. Tal
vez, lo ms afectado hubiera sido su capacidad econmica y su po-
sibilidad de seguir adscrita al sistema de salud privado. Sin embargo,
la Constitucin no protege el derecho a la salud a travs de servicios
prestados exclusivamente en el sistema privado sino que asegura sim-
plemente el derecho a la salud. Y este, como hemos dicho, tambin
se garantiza a travs del sistema pblico de salud que es el modo que
la sociedad asegura a todos que su derecho a la salud en abstracto no
se afecte en su esencia.
En otras palabras, el cotizante que no puede seguir nanciando el
costo de su plan de salud, sea porque le subieron el precio del plan o
por sufrir una contingencia como perder el trabajo, no necesariamen-
te sufre una privacin en el derecho a la salud. Menos an sufre una
privacin en su esencia. El Estado moderno, para evitar las conculca-
ciones de esos derechos, ha creado sistemas pblicos que permiten
la satisfaccin de estos derechos fundamentales. Y eso lo ha hecho
porque parece injusto encomendar exclusivamente a un grupo que
los satisfaga. Dado que se valora vivir en una sociedad donde los de-
rechos fundamentales estn protegidos, el Estado asume un rol en esa
tarea administrando recursos que provienen de quienes viven en esa
sociedad.
c) Y la deferencia al legislador?
La sentencia demuestra escasa, por no decir ninguna, deferencia al
legislador. Expresamente reconoce que la ISAPRE, parece haberse
67
El TC ha reiterado que un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de
aquello que le es consubstancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se
impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador la somete a exigencias
que lo hacen irrealizable, lo entraban mas all de lo razonable o lo privan de tutela
jurdica. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 43 (1987). De un modo simi-
lar, diversos otros fallos han contribuido a crear una cierta jurisprudencia que permite
analizar cundo la limitacin de un derecho fundamental es inadmisible. Ver tambin
Sentencias del Tribunal Constitucional Roles N 226 (1995), 280 (1998), 513 (2007),
541 (2006), 546 (2006) y 792 (2008).
206
atenido a las normas legales y administrativas que rigen tal operacin
(el alza de precios). Sin embargo, y como se dijo, ello no es su-
ciente para el TC pues, como agrega ms adelante, el contrato debe
respetar y promover otros atributos que integraran el derecho a la
salud (c.55).
En ningn momento el voto de mayora cuestiona que el legislador
puede ya haber ponderado todos esos otros atributos propios del
derecho a la salud y haber propuesto la frmula que gener el alza.
De hecho, y como se mostr en las primeras pginas de este docu-
mento, as se hizo. El Congreso, y ms especcamente la comisin
de salud de ambas cmaras, discutieron profundamente cada una
de las formas posibles que podan adoptarse para regular el alza de
precios de los planes. Finalmente se opt por un mecanismo tcnica-
mente complejo que a juicio de los expertos resguardaba los diversos
derechos comprometidos. Pues bien, es este mecanismo el que se
declara inconstitucional pues, entre otras cosas a juicio de quienes
suscriben de mayora, no pareciera haber considerado los dems atri-
butos que integran el derecho a la salud.
La postura del TC se asemeja ms a un anlisis de mrito del
mecanismo utilizado por el regulador, y eso le est vedado. Adems,
desconoce las escasas herramientas que una corte constitucional tie-
ne para juzgar el mejor camino que debe seguirse para la proteccin
del derecho. Era de esperarse que el voto de mayora hubiera sido
deferente a la decisin del legislador pues, en este caso, lo discuti-
do no es si se protege o no un derecho sino ms bien la forma que
se escoge para protegerlo. La decisin del Congreso, discutible pero
nalmente aprobada, fue protegerlo a travs de la regulacin del
precio del plan de salud. Con la sentencia, el voto de mayora daa
severamente dicha frmula.
d) Libertad de eleccin: un derecho absoluto?
Un aspecto adicional es el modo de interpretar la libertad de elec-
cin que protege la Constitucin. Como se mencion, la sentencia
tambin se apoya en la vulneracin que el aumento del precio del
plan de salud signic para el derecho a la libre eleccin de la coti-
zante.
Como se sabe, la frase nal del artculo 19 N 9 de la Carta Funda-
mental dispone que cada persona tiene el derecho a elegir el sistema
de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado. El TC nos
207
dice que esta obligacin implica que, durante la vigencia del con-
trato pertinente, el aliado no sufra cambios unilateralmente decidi-
dos en las estipulaciones pactadas, al punto que impidan al cotizante
perseverar en l, darle trmino, optar por otra Isapre o trasladarse de
sistema (c.59). Ms adelante, y como se narr pginas atrs, el fallo
aplica este derecho al caso concreto y considera que ha sido vulnera-
do pues el cotizante queda obligado a abandonar el sistema privado
de salud que haba escogido para incorporarse al equivalente pbli-
co (c.63).
Estas frases permiten vislumbrar con claridad que el TC interpreta el
derecho a la libre eleccin como un derecho al parecer absoluto del
cotizante para elegir la institucin de salud a la que quiere ingresar
68
.
No hay consideracin alguna, insina el TC, a las circunstancias que
acompaan a la cotizante, la ms importante en este caso es su capa-
cidad de pago habida consideracin que el sistema se sustenta con el
pago de sus aliados. Pareciera que si la persona ejerce su derecho a
elegir el sistema de salud y opta por el sistema privado no hay nada
que las ISAPRES pudieran exigir. Ni siquiera el pago mensual de las
cotizaciones pues, nos dice el TC, el aliado ha ejercido su derecho
a elegir sistema de salud y ese es un derecho que no est sujeto a cir-
cunstancia alguna. Ms an, si el aliado debe abandonar el sistema
privado de salud que haba escogido para incorporarse al equivalente
pblico, tambin se estara afectando su derecho a elegir y, en conse-
cuencia, se vulnerara la Constitucin.
Desafortunadamente al interpretar as la norma constitucional el
TC no est solo. Segn ha sealado Luz Bulnes, las Cortes de Ape-
laciones y la Corte Suprema tambin han avanzado en esta lnea al
conocer de recursos de proteccin. De hecho, nos dice, el derecho
a elegir el sistema de salud ya no es solo un derecho de opcin sino
que adems este debe garantizar los benecios del sistema que se ha
elegido
69
.
No cabe duda que interpretar as el derecho a la libre eleccin es o
un error maniesto o el n del sistema privado de salud que sobre-
vive por el pago de sus cotizantes. Si basta querer ser parte de una
68
Mucho ms claro, con todo, es el alegato de la requirente transcrito en el considerando
12 del fallo. Las personas, seala, tienen que tener la posibilidad real de optar y de
permanecer a lo largo del tiempo en el sistema que eligieron cuando eran ms jvenes,
sin que con el paso de los aos se las fuerce a salir de l por la va indirecta de subir,
ao tras aos y en una proporcin cada vez mayor, la cotizacin mensual (c.12).
69
BULNES (2004) 195.
208
ISAPRE para que esta tenga que aceptarlo sin consideracin alguna a
las circunstancias del aliado, el sistema camina hacia su n, afectan-
do de paso diversos derechos que tambin protege la Constitucin.
Podra argumentarse que lo que el TC seala es para el caso concreto
que se analiza, es decir, cuando una cotizante se encuentra en una
situacin provisional desmedrada, como expresamente seala el fa-
llo, producto de inestabilidades experimentadas en su vida laboral
(c.65). Ante todo, no hay nada en la sentencia que nos permita juzgar
esos antecedentes y vericar si efectivamente la requirente estaba en
esa situacin. Supongamos, con todo, que lo estaba. Quiere eso de-
cir que el derecho a elegir un sistema de salud concede el derecho a
mantenerse en el sistema que uno eligi aun cambiando las circuns-
tancias que permitan estar en l? En otras palabras, si un aliado
pierde su trabajo podra mantenerse en la ISAPRE que haba elegido
pues se lo autorizara su derecho a elegir sistema de salud. No parece
ser esta una interpretacin razonable.
Lo correcto es entender el derecho a elegir un sistema de salud no
como un absoluto sino que, como tantas otras veces, como un dere-
cho que debe conjugarse con otros que estn en juego. Y esos otros
derechos son el derecho a gestionar una institucin de salud vin-
culados con el derecho a emprender, el derecho de propiedad, la
libertad de asociacin, entre otros lo que necesariamente conlleva
el derecho a pactar un precio por los servicios que se prestan. Este
precio, en este caso regulado, no puede omitirse sin afectar dere-
chos esenciales de los propietarios e integrantes de cada una de las
ISAPRES involucradas y, en denitiva, la subsistencia misma del siste-
ma privado de salud
70
.
Por lo dems, as ha sido interpretado por el mismo TC otro dere-
cho a la libre eleccin que consagra nuestra Constitucin. Es este el
derecho de los padres a escoger establecimiento de enseanza para
sus hijos, consagrado en el artculo 19 N 11. En fallos anteriores
afortunadamente el TC no ha sealado que esta libertad concede
a los padres un derecho absoluto a elegir, de forma que el estable-
cimiento educacional elegido pagado o subvencionado, eso no
importara no tiene opcin alguna sino la de aceptar a quien lo eli-
ge. En una sentencia el TC ha sealado que el sostenedor, es decir,
70
El voto de minora argumenta con claridad en este punto. Dice que la Constitucin no
asegura a las personas poder permanecer en un determinado plan o seguro de salud, ni
menos hacerlo por un precio inalterable (n.9).
209
la contraparte tambin tiene derechos susceptibles de proteccin y
que, por tanto, la eleccin no depende de una sola parte sino de un
acuerdo entre ambas. El proyecto educativo es uno de los elementos
que informan la eleccin
71
. Pues bien, en el caso del derecho a ele-
gir sistema de salud la interpretacin debiera ser similar. Aun cuando
no hay nada semejante a un proyecto educativo para el sistema de
salud, lo cierto es que no basta con que el aliado elija una ISAPRE
sino que tambin en este caso debe pactarse para poder ejercer el de-
recho. Y en ese pacto, un elemento importante, aunque no el nico,
es el precio a pagar por los servicios. Si no es posible pagar el precio,
no hay pacto as como si no es posible pagar la matrcula de un esta-
blecimiento educacional, no hay obligacin de aceptar al alumno o
de mantenerlo en el establecimiento
72
.
Como puede apreciarse la disparidad de criterios al interpretar ambos
derechos a elegir es considerable. Lo correcto, en este caso, es olvi-
dar la mirada absolutista que el TC desarrolla en este fallo y retomar
la senda ms razonable que haba abierto en su momento al interpre-
tar la libertad de escoger establecimiento educacional. Si as no ocu-
rre, se amenaza la subsistencia misma del sistema de salud privado y,
de paso, se crea un precedente para que esta forma de interpretar la
libertad de eleccin que garantiza la Carta Fundamental se extienda
tambin al mbito educacional como graves consecuencias para la
subsistencia de la educacin particular.
7. CONSECUENCIAS Y PROYECCIONES
No podemos saber con seguridad cules son y sern las consecuen-
cias del fallo ISAPRES. Solo sabemos que, muy probablemente mo-
tivados por esta decisin, los recursos de proteccin que impugnan
alzas de precios en los planes de salud han aumentado en los meses
posteriores al fallo. Tambin sabemos que, hasta hoy, el TC no ha
vuelto a aproximarse al derecho a la salud o a otro derecho social
en la forma como lo hizo en este fallo. En efecto, teniendo la opcin
de hacerlo en una sentencia de enero, el TC opt por no acoger un
71
Ver Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 410, de 14 de junio de 2004.
72
El mismo fallo declara inconstitucional una disposicin legal que prohiba la no reno-
vacin de matrcula al alumno que se retrasara en el pago de las mensualidades. No
obstante afectarse el derecho a la educacin de dicho alumno, el TC consider que el
sistema no poda sobrevivir si es que se prohiba la sancin. En este caso, el TC falla lo
contrario, y exige mantener en la ISAPRE al aliado que no puede solventar el precio
del nuevo plan.
210
requerimiento de inaplicabilidad de una norma de la Ley de ISAPRES
aun cuando estaba en juego el derecho a la salud
73
. Es esa una luz
de esperanza
74
.
An en este escenario, no sabemos cunto inuir esta primera
aproximacin sistemtica al tema de los derechos sociales. Se ha
explicado ya que ella careci de un desarrollo convincente, necesa-
rio para abordar un tema tan controvertido. Era de esperar que el TC
contribuyera al debate al menos entregando estndares o criterios de
interpretacin que, al momento de ponderar los diversos derechos en
juego, permitiera a todos avanzar con mayor certeza en la solucin
de las contiendas. Muy poco de eso se encuentra en las pginas de
la decisin. Por el contrario, no solo faltan criterios de interpretacin
para el futuro sino que, lo que parece ms complejo, se tiende a
plantear el asunto observando nada ms que una cara de la moneda.
La otra se ignora como si no hubiera estado presente en esta contro-
versia, lo que lleva a que ni siquiera se mencionen los dems dere-
chos comprometidos, entre otros, los de las propias ISAPRES y sus
cotizantes.
Tampoco parece concedrsele importancia al rol que en su momento
jug el Congreso Nacional al tomar partido por una regulacin espe-
cca en una materia compleja. A diferencia de otras ocasiones, en
esta no hubo ni deferencia ni mayor mencin a ella.
Finalmente, la interpretacin que se hace del derecho a elegir sis-
tema de salud que asegura la Carta Fundamental no solo abandona
jurisprudencia anterior del propio TC sino que se construye sobre
supuestos absolutos y muy riesgosos para el futuro del sistema. En
efecto, el TC pareciera hacer suya la interpretacin que sostiene que
el cotizante tiene derecho a elegir sistema de salud sin ninguna con-
sideracin de otro elemento, como la capacidad de pago.
73
Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de enero de 2009. Rol N 1266-08. En esa
oportunidad, el requirente alegaba que era inconstitucional el precepto legal que auto-
rizaba a las ISAPRES a no otorgar cobertura a aquellas prestaciones no contempladas
en el arancel FONASA y, por tanto, para ese caso concreto, no nanciar una braqui-
terapia. En el considerando 9, la sentencia se aproxima a una tmida ponderacin de
derechos. En el 13, hace referencia a cierta deferencia hacia el legislador. Por ltimo,
desafortunadamente en el 27 rearma algunos conceptos del fallo objeto de este tra-
bajo.
74
Menos esperanza despierta el voto de minora de los ministros Mario Fernndez y Ve-
negas que, sobre la base de los argumentos del Fallo ISAPRES, sealan que la aplica-
cin del precepto cuestionado anula la ecacia de tales derechos (vida y salud) al dejar
al afectado en una situacin de vulnerabilidad, si no en peligro inminente de sufrir un
dao en su integridad N 7.
211
En denitiva, la sentencia que se ha analizado no debiera constituir-
se en un precedente ni mucho menos en un momento jurdico de la
historia del TC. Es de esperar que en el futuro se presente otro caso
que permita abordar este tema desde una perspectiva ms global y
que venga, por n, a legar criterios que den mayor riqueza al debate
y permitan avanzar hacia una adecuada solucin de controversias
cuando los derechos sociales entran en juego.
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215
Acceso a la justicia, igualdad ante la ley y el
trmino del solve et repete: un valioso cambio en
la jurisprudencia del tribunal constitucional
EDESIO CARRASCO QUIROGA
1
RESUMEN
El trabajo comenta la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 1 de julio de
2008 (Rol N 946 2007), recada sobre el inciso tercero del artculo 474 del Cdigo
del Trabajo, que establece que para reclamar judicialmente una multa impuesta por
la Direccin del Trabajo, se debe previamente pagar una tercera parte de ella. A jui-
cio del Tribunal Constitucional, dicha regla, conocida tambin como Solve et repete,
atenta contra el derecho al acceso a la justicia consagrado en el artculo 19 N 3 de
la Constitucin. El autor destaca lo positivo de la sentencia en orden a reconocer y
no limitar derechos a las personas. Asimismo, seala que la norma objeto de la con-
troversia no solo atenta contra la garanta antes sealada, sino contra la igualdad de
los litigantes en el proceso, lo que la Constitucin tambin reconoce. Al terminar el
artculo, el autor advierte sobre los riesgos de la inestable jurisprudencia previa al
2008 en materia de Solve et repete y comenta las oportunidades que se abren con
esta sentencia para jar un criterio unicador que logre eliminar aquellos resabios de
esta regla que quedan dispersos por nuestro ordenamiento jurdico.
SUMARIO
I. Introduccin. II. Sntesis de la sentencia a comentar. 2.1 Norma objeto de la contro-
versia. 2.2. Argumentos del requirente. 2.3. Argumentos de la Direccin del Trabajo.
2.4. El Fallo. III. Comentario. 3.1 El fortalecimiento del derecho al acceso a la justicia.
3.2. La proteccin de la igualdad ante la ley y el trmino de un privilegio estatal. 3.3.
Un nuevo criterio interpretativo y sus eventuales futuros alcances. IV. Conclusiones.
Bibliografa.
INTRODUCCIN
Durante el ao 2008 importantes fallos emanados por parte del Tri-
bunal Constitucional (el TC) generaron una ardua discusin pblica
respecto a los alcances de las sentencias de dicho rgano. Asuntos
tan dismiles como la constitucionalidad de una carga pblica para
el ejercicio de una profesin
2
; los lmites a los que est sujeta una
1
Abogado y Profesor Ayudante de Derecho Constitucional de la Ponticia Universidad
Catlica de Chile. Master of Law LLM (c) Universidad de Berkeley.
2
Sentencia del TC, Rol N 755/2007, de 11 de abril de 2008. Vid. ORELLANA (2008).
216
institucin privada de salud para aumentar los planes de salud de sus
aliados
3
o los alcances de la reserva legal, tanto en la regulacin del
derecho a la vida
4
como en la denicin de los mrgenes a los que
est sujeto el Estado al contraer crditos para nanciar una poltica
pblica
5
, fueron temas que acapararon por meses la discusin jurdi-
ca y poltica del pas.
Sin embargo, pese a lo relevante de los asuntos discutidos y de las
sentencias del TC que resolvieron estos y otros asuntos de connota-
cin pblica durante el 2008, otros fallos, de menor exposicin me-
ditica, pero de idntica importancia, tambin sentenciaron asuntos
que merecen un comentario. Esta es la situacin de cinco sentencias
(Rol N 792/2007, N 946/2007, N 968/2007 N 1046/2008 y N
1061/2008) pronunciadas entre enero y agosto de 2008 que decla-
raron inaplicables normas del Cdigo Sanitario (la parte nal del
artculo 171) y del Trabajo (inciso tercero del artculo 474, hoy ar-
tculo 503) que establecen que para reclamar judicialmente de una
multa impuesta por la autoridad administrativa respectiva, debe con-
signarse, previamente, de manera total o parcial, la multa para que la
posterior reclamacin judicial pueda ser declarada admisible ante el
juez de letras competente.
En dichas sentencias, derechos como el acceso a la justicia, la
igualdad ante la ley y el derecho a recurrir judicialmente ante las
resoluciones de la Administracin, todos derechos reconocidos
constitucionalmente, cobran especial relevancia a la hora de revisar
las motivaciones que llevaron al TC a declarar inaplicables las nor-
mas previamente citadas. Por la cantidad y la extensin de los fallos,
pero principalmente por la riqueza de sus fuentes y de su doctrina,
comentaremos la sentencia Rol N 946/2007, de 1 de julio de 2008,
que adquiere la calidad de leading case para este artculo pues sin-
tetiza y resuelve, de buena forma, el conicto constitucional que se
comenta.
El fallo, al igual que las otras sentencias citadas, emana de la atribu-
cin que tiene el TC para examinar, en virtud del artculo 93 inciso
primero, N 6, de la Constitucin Poltica (CP), la constitucionali-
3
Sentencia del TC, Rol N 976/2007, de 26 de junio de 2008. Vid. SOTO (2008).
4
Sentencia del TC, Rol N 740/2007, de 18 de abril de 2008. Vid. DELAVEAU (2008) y
ZAPATA (2008). pp. 539-563.
5
Sentencias del TC, Rol N 1035/2008 de 22 de mayo y Rol N 1153/2008 de 30 de
septiembre, ambas de 2008. Respecto de la primera de ellas, vid. ZAPATA (2008).
pp. 493-496.
217
ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRMINO DEL SOLVE ET REPETE...
dad de un precepto legal cuya aplicacin en una gestin pendiente
que se siga ante un tribunal ordinario o especial, por cualquiera de
las partes, resulte contrario a la Constitucin
6
. Es decir, el TC co-
noce en este caso de una accin de inaplicabilidad en contra de la
aplicacin de una norma legal especca que es parte de una gestin
judicial, que resulta aplicable al caso concreto y que es, si as lo esti-
ma el TC, contraria a la CP.
En el fallo que se comenta, el TC, resolviendo en virtud de un reque-
rimiento de inaplicabilidad interpuesto por la sociedad FM Seguridad
S.A. en contra del inciso tercero del artculo 474 del Cdigo del Tra-
bajo, reconoce vulnerado un derecho especialmente sensible para
el ejercicio del resto de los derechos fundamentales: el derecho a la
accin o tutela judicial que el inciso primero del artculo 19 N 3 de
la CP reconoce y ampara. Asimismo, el TC, pese a que no se reere
expresamente a dicha garanta, empatiza ante la desigualdad en la
ley sufrida por el requirente en la aplicacin de la norma y su deci-
sin cambia positivamente la jurisprudencia que haba exhibido en
aos anteriores.
El trabajo que a continuacin se desarrolla, expone una sntesis de
los alegatos esgrimidos por la sociedad requirente y la Direccin del
Trabajo, identica el conicto central y explica los argumentos ms
relevantes en los que se apoya el TC para declarar la inaplicabilidad
del inciso tercero de la norma citada. Luego comenta la sentencia
haciendo especial mencin tanto a las garantas reconocidas, expresa
y tcitamente, por medio de ella (derecho a la accin e igualdad ante
la ley), como el avance que signica el cambio jurisprudencial que
esta y las otras sentencias previamente sealadas, generan y su even-
tual impacto en el diseo de futuras polticas pblicas. Se termina
con las conclusiones de rigor.
II. SINTESIS DE LA SENTENCIA A COMENTAR
2.1. Norma objeto de la controversia
El inciso tercero del artculo 474 del Cdigo del Trabajo establece lo
siguiente:
La resolucin que aplique la multa administrativa ser reclamable ante el
Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince das de noticada por un funcio-
6
Sentencia del TC, Rol N 501/2006 de 17 de agosto de 2006. Considerando 4.
218
nario de la Direccin del Trabajo o de Carabineros de Chile, previa consigna-
cin de la tercera parte de la multa
7,8
.
2.2. Argumentos del requirente
A juicio del requirente, la norma recin transcrita presentaba los si-
guientes vicios de constitucionalidad
9
:
En primer lugar, sera contraria al artculo 19 N 3 inciso primero de
la CP, que asegura a toda persona la igual proteccin de la ley en el
ejercicio de los derechos, pues se vulnerara el denominado dere-
cho a la accin que la norma constitucional reconoce.
Asimismo, sera contraria al artculo 19 N 2 de la CP, al establecer
una diferencia arbitraria en desmedro de la sociedad requirente, pues
se plantea un obstculo o restriccin que limita, en su esencia, su
derecho a la defensa jurdica, contrariando el N 26 del artculo 19
de la CP. Seala que se habra creado por parte del legislador una
situacin fctica injusticable para acceder a un pronunciamiento
judicial, vinculando la norma objetada el derecho a la accin con
una determinada capacidad econmica para reclamar judicialmente
de la multa.
Termina la sociedad requirente aadiendo a sus argumentos que la
norma del Cdigo del Trabajo citada se opondra, tambin, al prin-
cipio de inexcusabilidad que los artculos 76 y siguientes de la CP
reconocen. A su entender, habindose reclamado en forma legal la
intervencin del Juez del Trabajo, este se habra excusado haciendo
7
Este artculo fue modicado por medio de la Ley N 20.087, de 3 de enero de 2006,
que sustituy el procedimiento laboral contemplado en el Libro V del Cdigo del Tra-
bajo. Dicho cuerpo normativo, en el N 17 de su artculo nico, modicado luego por
la Ley N 20.260, sustituy el artculo 474 del Cdigo del Trabajo por el artculo 503,
cuyo inciso tercero no establece la exigencia de una consignacin previa para reclamar
judicialmente de una multa impuesta por la Direccin del Trabajo. Sin perjuicio de lo
anterior, la reforma comentada, sujeta a la gradualidad de su implementacin, a la fe-
cha de la interposicin del requerimiento, no haba comenzado a operar en la Regin
Metropolitana.
8
Por su parte, el artculo 171 del Cdigo Sanitario dispone lo siguiente: Artculo 171.
De las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podr reclamarse ante la
justicia ordinaria civil, dentro de los cinco das hbiles siguientes a la noticacin de
la sentencia, reclamo que se tramitar en forma breve y sumaria. Para dar curso a ellos
se exigir que el infractor acompae el comprobante de haber pagado la multa.
9
El requerimiento se gatilla a raz de la resolucin del 8 Juzgado de Letras del Trabajo
de Santiago que con fecha 31 de agosto de 2007, ante el no pago de la multa impuesta
por la Direccin Regional del Trabajo en contra de la sociedad FM Seguridad S.A., pese
a su reclamo judicial, dispuso en la causa Rol 757-2007 que: Previo a resolver, acom-
pese comprobante de consignacin del tercio de la multa.
219
aplicable una norma inconstitucional y olvidando que su pronun-
ciamiento debe efectuarse an cuando no exista ley aplicable al
caso
10,11
.
2.3. Argumentos de la Direccin del Trabajo
Por su parte, el organismo administrativo arm que en la especie
no existira un proceso o gestin judicial, ya que lo que se intentaba
ante el juzgado competente era una simple accin de reclamo de
multa administrativa, la que no tendra, en s misma, el mrito de
poner en movimiento la jurisdiccin, ms an si todava no haba
sido proveda, concluyendo que el requirente no puede ser calicado
como parte en el juicio.
Alega, adems, que lo que impugna el requirente sera un requisito
previo para poder ejercer la accin de reclamo de multa administra-
tiva, no pudiendo ser calicada dicha exigencia como decisiva para
la resolucin de ningn asunto litigioso. De esta forma, a juicio del
organismo la eventual declaracin de inaplicabilidad sera irrelevante
para la resolucin del asunto sometido a conocimiento del TC.
Luego, la Direccin del Trabajo agrega las razones por las cuales el
legislador habra establecido la consignacin previa que es objeto
del reclamo, argumentando que esta tiene por nalidad asegurar
los resultados del juicio; darle seriedad a la reclamacin judicial;
que la multa sea conocida de antemano por todo actor laboral en
virtud del inciso tercero del artculo 474 del Cdigo del Trabajo; que
la exigencia de la multa no establezca una diferencia arbitraria, pues
siempre se aplica sin distingos; y que se evite que las multas pierdan
ecacia tanto en su aplicacin como en su oportunidad.
Termina el organismo, despus de citar jurisprudencia al respecto que
apoya sus planteamientos
12
y de puntualizar que el inciso tercero del
10
En la causa Rol N 792 2007, el requirente fue ms all al indicar que como efecto
del no pago de la multa que estable el artculo 171 del Cdigo Sanitario, por va de
sustitucin y apremio, el infractor sufre un da de prisin por cada dcimo de unidad
tributaria mensual que comprende dicha sancin, generndose una presin y una des-
proporcionalidad indebida sobre los sujetos multados, solicitando, asimismo, que TC
declarase inaplicables los artculos 168 y 169 del mencionado Cdigo.
11
Por su parte, en la causa Rol N 1046 2008, el requirente argument que ante el pago
del 100% de la multa que el Cdigo Sanitario exige en su artculo 171, se impone una
carga irracional a quienes requieren el ejercicio de la jurisdiccin.
12
Sentencia del TC, Rol N 92/1989, de 15 de enero de 1990; Sentencia del TC, Rol N
287/1999, de 27 de mayo de 1999; y, Sentencia del TC, Rol N 546/2006, de 17 de no-
viembre de 2006.
220
artculo 474 del Cdigo del Trabajo se inserta dentro del llamado
orden pblico laboral, sealando que la consignacin previa exigi-
da por la norma requerida sera una ramicacin del caracterstico
rasgo de ejecutoriedad que revisten los actos administrativos, en
cuya virtud tal clase de decisiones son ejecutables directamente por
el rgano que las expidi, sin necesidad de previa refrendacin de
la autoridad judicial, tal como lo establece el artculo 3 de la Ley
N 19.880, sobre bases del procedimiento administrativo
13
.
2.4. El Fallo
Con fecha 1 de julio de 2008, en el requerimiento por inaplicabili-
dad, causa Rol N 946 2007, el TC, luego de dedicar los primeros
diecisiete considerandos a justicar la admisibilidad de la accin
deducida por el requirente, rechazando la tesis restrictiva sostenida
por la Direccin del Trabajo
14
, entra de lleno al fondo del asunto
sometido a su conocimiento. En un fundamentado y correcto fallo
redactado por el ministro Marcelo Venegas Palacios, el TC declara
la inaplicabilidad del inciso tercero del artculo 474 del Cdigo del
Trabajo desarrollando su argumentacin en base a la siguiente es-
tructura argumental: Primero explica, en base a doctrina nacional y
extranjera, el privilegio procesal del Solve et repete. A continuacin,
constata la modicacin legislativa que suprimi el precepto legal
impugnado, y luego analiza el Solve et repete ante la igual protec-
13
En la causa Rol N 1061 2008, el Instituto de Salud Pblica seal adems que el
artculo 171 del Cdigo Sanitario no afecta el contenido esencial del derecho al acceso
a la justicia, pues este sera realizable, pero en el marco previsto por la ley, en este
caso, el Cdigo Sanitario, el cual garantiza la ecacia de la actuacin de la autoridad
administrativa sanitaria, evitando reclamos dilatorios, que eventualmente pueden lesio-
nar los derechos fundamentales de todos los ciudadanos.
14
A juicio del TC, habindose presentado la demanda acto de impulso procesal que
contiene generalmente el ejercicio de la accin y siempre la pretensin del actor (JUAN
COLOMBO, Los actos procesales, Ed. Jurdica, 1997, Tomo I, pg. 69) mediante la pre-
sentacin del reclamo ante el tribunal competente, este no le ha puesto trmino por
resolucin con efecto de cosa juzgada, resultando indiferente para los efectos de la ad-
misibilidad de la accin constitucional que la gestin se encuentre momentneamente
esttica. Considerando 12. Para el TC, el precepto impugnado no solo resulta deci-
sivo para resolver un asunto, sino que ese asunto, es nada menos que la posibili-
dad procesal de que el juez pueda o no dictar la resolucin que se pronuncia sobre la
demanda del actor, resolucin que, en denitiva, es el acto procesal que pone en mar-
cha el proceso, que, como se ha dicho, es el mecanismo legtimo de solucin de los
conictos y a travs del cual se concreta la tutela judicial efectiva de los derechos fun-
damentales. De aceptarse la pretensin del Director Regional del Trabajo, ese precepto
legal quedara exento de todo control de constitucionalidad, conclusin que resulta a
todas luces inadmisible al tenor de los establecido en el artculo 6 de la Constitucin
() Considerando 16.
221
cin de la ley en el ejercicio libre de los derechos. Termina el fallo
con la prevencin del ministro Correa Sutil y la disidencia del minis-
tro Fernndez Fredes.
Al revisar lo dictaminado por el TC, se aprecia que el tribunal desde
un comienzo muestra su disconformidad con la regla del Solve et re-
pete (paga primero y despus reclama). A partir del considerando vi-
gsimo, y citando respetada doctrina nacional y extranjera al efecto,
el tribunal calica de privilegio procesal al denominar esta gura
en nuestro ordenamiento jurdico. As, plegndose a las palabras de
Ferrada, seala que el Solve et repete implica un condicionamiento
de la admisibilidad de los reclamos administrativos o las acciones
contencioso-administrativas en contra de multas u otras obligaciones
dinerarias declaradas a favor de la Administracin, al pago previo de
estas o de una fraccin de ellas, por parte del particular afectado,
tratndose, en el fondo, de una limitacin material a los particulares
al acceso a la jurisdiccin, fundada en la rigurosidad en el uso de las
vas procedimentales de reclamo contra la Administracin
15
. Para
reforzar su argumento, el TC cita a Silva Cimma quien maniesta
que el principio del Solve et repete ya desde 1959 no puede tener
aplicacin integral
16
y al profesor Soto Kloss, quien lo tilda como un
privilegio arbitrario absolutista
17
.
Luego, el TC contina citando doctrina extranjera, particularmente
espaola, la que denomina al Solve et repete como un requisito
esencialmente anacrnico y prcticamente intil, pues tal como se-
ala De Mendizbal, esta regla no solo es ajena a las exigencias in-
manentes a la organizacin administrativa, sino que resulta contrario
al principio de igualdad consagrado tradicionalmente en todas nues-
tras Leyes constitucionales espaolas desde 1812 hasta hoy. Efec-
tivamente, infringe tal principio fundamental en dos de su facetas:
1) En la esfera procesal destruye el inestable equilibrio de las partes
litigantes (). 2) Signica, adems, una discriminacin en perjuicio
de los econmicamente dbiles. El previo pago signica un mayor
gravamen para el ciudadano menos afortunado ()
18
. Ms adelan-
te el fallo cita otros autores espaoles, entre ellos a Garrido, quien
sostiene que la norma del Solve et repete constituye un injusticado
privilegio administrativo () que implica una clara denegacin de
15
FERRADA (2007). p. 84. Considerando 20.
16
SILVA CIMMA (1995). pp.104 -105.
17
SOTO KLOSS (2006). p. 199.
18
DE MENDIZBAL (1964). p. 154. Considerando 21.
222
justicia ()
19
y a Garca de Enterra y Fernndez, quienes se reeren
a esta regla [Solve et repete] como una tcnica tan tosca, que hace
que solo los ricos puedan recurrir
20
.
Ante el requerimiento que ocupa al TC, este decide, en un esfuerzo
loable, pues implic incluso la traduccin de la sentencia, recurrir
no solo a la doctrina extranjera, sino a jurisprudencia europea y sud-
americana para sustentar su posicin. Para ello, recurri a la antigua
sentencia de fecha 24 de marzo de 1961 de la Corte Constitucional
italiana, la que declar la inconstitucionalidad de una norma que da-
taba de 1865. Ya en in 1961 la Corte italiana sostena que una norma
como la del Solve et repete transgreda los principios informadores
de un ordenamiento moderno en cuanto a las relaciones entre el ciu-
dadano y el Estado (), pues es evidente la diferencia de trato que
resulta entre el contribuyente que es capaz de pagar inmediatamente
la totalidad de impuestos, y el contribuyente que no tiene medios
sucientes para realizar el pago, ni puede obtenerlos fcilmente me-
diante un crdito, entre otras razones, porque incluso en caso de vic-
toria en los tribunales, no obtendra el reembolso de las cantidades
abonadas sino con retardo
21
. A ello, el TC suma, tambin, lo resuel-
to por el Tribunal Supremo Espaol, el que por medio de su Sala de lo
contencioso, en sentencia N 6743/2000, de fecha 25 de septiembre
de 2000, marc una clara evolucin hacia el rechazo del privilegio
del solve et repete
22
. Por ltimo, el TC cita lo decidido por la Corte
Constitucional de Colombia, la que ya en el ao 1992 diecisis
aos antes que en Chile!, en la causa N C 599/92, de fecha 10 de
diciembre de 1992, dictamin que resulta contrario al principio de
obtener pronta y cumplida justicia un precepto que impone el pago
anticipado de la obligacin, a juicio del deudor no debida, cuando
justamente es la existencia o el monto de la misma lo que sera obje-
to de declaracin judicial
23
.
Prosigue el TC, luego de una breve referencia a la supresin legislati-
va del precepto legal impugnado, sujeta a la implementacin gradual
de la reforma legislativa que modica el procedimiento laboral, se-
alando ahora en base a sus propios argumentos, que sustantiva
y procesalmente, el artculo 19 N 3 de la Constitucin tiene que
19
GARRIDO (1994). p. 515.
20
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (2006). p. 1108.
21
Considerando 22.
22
Considerando 23.
23
Considerando 24.
223
ser entendido y aplicado con signicado amplio y no estricto ni
restrictivo
24
. As, y quizs en uno de los mayores aportes que el TC
plasma por medio de esta sentencia, seala que el Derecho a la
Accin, tambin conocido en la doctrina moderna como derecho a
la tutela judicial, es uno de los derechos asegurados por el N 3 del
artculo 19 de la Constitucin, pues, aunque no est designado ex-
presamente en su texto escrito, carecera de sentido que la Carta Fun-
damental se hubiese esmerado en asegurar la igual proteccin de la
ley en el ejercicio de los derechos, el derecho a la defensa jurdica,
el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho a un justo un
racional procedimiento, si no partiera de la base de la existencia de
un derecho anterior a todos los dems y que es presupuesto bsico
para su vigencia, esto es, el derecho de toda persona a ser juzgado,
a presentarse ante el juez, a ocurrir al juez, sin estorbos, gabelas o
condiciones que se lo diculten, retarden o impidan arbitraria o ileg-
timamente. An ms, negar, condicionar o poner en duda la existen-
cia de este derecho como uno de aquellos esenciales que emanan de
la naturaleza humana, signicara desconocer la vigencia misma de
todos los dems derechos de las personas y sostener la ms comple-
ta inutilidad de las leyes y de las magistraturas encargadas de velar
por su acatamiento y aplicacin, invitando, de paso, al regreso a la
autotutela
25
. Complementa el argumento anterior el TC sealando
que la CP establece expresamente, en su artculo 38, inciso segun-
do, el derecho de cualquier persona lesionada en sus derechos por la
Administracin, a reclamar ante los tribunales que determine la ley,
citando al profesor Silva Bascun en refuerzo de su argumento
26
.
Por eso, el TC al determinar si el pago previo de una multa impues-
ta por la autoridad limita en su esencia los derechos consagrados
en los artculos 19 N 3 y 38 inciso segundo, y en consecuencia el
N 26 del mismo artculo 19, no duda en armar que ponderando
todo lo reexionado hasta a ahora, no queda sino concluir que, en
el actual estado de desarrollo del derecho nacional e interpretando
24
Considerando 32.
25
Considerando 33.
26
SILVA BASCUN (2004). pp. 198 199, se reere a la relacin entre el artculo 19 N
3 y 38 inciso segundo de la CP, expresando que por error del rgano contralor, o,
principalmente, por negligencia, ligereza, ignorancia, error o abuso del rgano admi-
nistrativo, puede ocurrir que, no obstante las oportunidades en que la persona afectada
haya podido representar su posicin en el curso de su gestacin, ello importe atropello
del ordenamiento jurdico. Para esas y muchas eventualidades de tal especie, la Carta
garantiza que cualquiera persona lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos y de las municipalidades tiene derecho a reclamar por va
jurisdiccional (). Considerando 34.
224
la garanta constitucional de acceso a la justicia con un criterio na-
lista, amplio y garantsta, la limitacin al derecho de la tutela judicial
que impone el precepto legal impugnado aparece despojada de la
razonabilidad y justicacin que precisara para ser aceptada como
constitucionalmente admisible a la luz de lo dispuesto en el N 26
del artculo 19 de la Carta y, en consecuencia, su aplicacin en el
caso sublite deber ser estimada como contraria a la Constitucin y
as se declarar
27,28
.
El fallo termina, tal como se dijo en prrafos anteriores, con la precisa
e interesante prevencin del Ministro Correa Sutil
29
y el voto de mino-
ra del Ministro Fernndez Fredes, quien desestima el requerimiento
pues el precepto legal que se objeta por el actor y que es clara-
mente una norma ordenatoria litis no puede tener incidencia alguna
en la dilucidacin del asunto que deber fallar el aludido tribunal
ordinario. A su juicio, la accin de inaplicabilidad no es una va
constitucionalmente idnea para cautelar la vigencia de todo tipo de
garantas consagradas en la Carta Fundamental, sino solo de aquellas
cuya vulneracin se congure la aplicacin de normas legales que el
respectivo sentenciador pueda tener en cuenta al momento de decidir
el asunto sobre que recae el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
III. COMENTARIO
Muchas veces las sentencias del TC son objeto de una merecida crti-
ca, pero esta es una oportunidad en que debe reconocerse lo acerta-
27
Considerando 46.
28
Por su parte en la causa Rol N 792/2007 causa en la que se impugna la parte nal
del artculo 171 del Cdigo Sanitario el TC seala que La identicacin entre objeto
reclamado y condictio sine qua non para la admisibilidad del reclamo, lleva, en los
hechos, a que el acto administrativo por el cual se cursa la multa sea ininpugnable, en
trminos que no obstante poder formalmente reclamarse en contra del mismo, este pro-
duce todos sus efectos, y aun en el caso de una ilegalidad agrante, evidente y mani-
esta, el administrado debe soportarla sin que la ley establezca mecanismo alguno que
suspenda el cumplimiento de la sancin y a la vez habilite a reclamar de la misma.
Considerando 14.
29
Quien expresa, entre otros argumentos, que lo argumentado por la Direccin del
Trabajo en orden a que el Solve et repete sera el medio ecaz para evitar dilaciones
excesivas en el cobro de multas a virtud de reclamos infundados, que el mecanismo
elegido no discrimina entre reclamos judiciales fundados e infundados y grava a todos
ellos, antes de conocer su plausibilidad con la misma barrera de admisibilidad. La
dilacin en el cobro puede depender de otros mecanismos diversos a las limitaciones
para acceder a la justicia que se examina, como lo son las reglas relativas a los efectos,
suspensivos o no, que tenga el reclamo judicial sobre la sancin administrativa y las
reglas procesales para la vista y fallo de las mismas. Igualmente, existen otros mecanis-
mos, como las costas, para disuadir al litigante temerario.
225
da de la decisin adoptada. En trminos generales, el fallo junto con
los otros cuatro ya citados, es de una enorme trascendencia, pues
reconoce el derecho al acceso a la justicia, termina con un privilegio
procesal (sustantivo) en favor del estado y el TC cambia positiva-
mente su propio precedente para dar paso a una jurisprudencia,
que al menos en este caso, es reconocedora y no limitativa de dere-
chos.
3.1. El fortalecimiento del derecho al acceso a la justicia
Pese a que el TC dedica extensos considerndos a explicar la norma
del Solve et repete, citando a reconocidos autores nacionales, extran-
jeros y una interesante jurisprudencia fornea que critica o elimina
dicha regla en el derecho comparado, el fallo contribuye a precisar,
aunque no de manera completa, el derecho al acceso a la justicia o
tutela judicial efectiva. En efecto, para el TC, aventurndose en una
conceptualizacin de este derecho, el que a su juicio no estara reco-
nocido expresamente en la CP (particularmente en el inciso primero
del artculo 19 N 3)
30
, seala, en su considerando trigsimo tercero,
que una serie de derechos no tendran sentido si no se partiera de la
base de la existencia de un derecho anterior a todos los dems de-
recho a la accin y que es presupuesto bsico para su vigencia, esto
es, el derecho de toda persona a ser juzgada, a presentarse ante el
juez, a ocurrir al juez, sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo
diculten, retarden o impidan arbitraria o ilegtimamente. An ms,
negar, condicionar o poner en duda la existencia de este derecho
como uno de aquellos esenciales que emanan de la naturaleza hu-
mana, signicara desconocer la vigencia misma de todos los dems
derechos de las personas y sostener la ms completa inutilidad de las
leyes y de las magistraturas encargadas de velar por su acatamiento y
aplicacin, invitando, de paso, al regreso a la autotutela.
En una interpretacin nalista, tal como el TC lo seala en su consi-
derando cuadragsimo sexto, no agotada en el sentido gramatical de
las palabras empleadas por el constituyente, sino en la intencin que
este tuvo al plasmar ciertas normas, el tribunal maniesta que pese a
que el derecho a la accin no est expresamente reconocido en la
CP (inciso primero del artculo 19 N 3), este es la base de un de-
recho anterior a todos los dems, el cual es el presupuesto bsico
30
El inciso primero del artculo 19 N 3 de la Constitucin asegura a todas las personas:
La igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos.
226
para la vigencia de otros. As podr cualquier persona recurrir ante
cualquier tribunal, sin estorbos que limiten (retarden o impidan, ya
sea arbitraria o ilegtimamente) su derecho a recurrir a cualquier juez
en demanda de la justicia quebrantada
31
.
El TC cumple con proteger, de manera evidente, los derechos de las
personas, pues seala en forma clara que cualquier condicin que
diculte, retarde o impida arbitrariamente tal como lo es la con-
signacin previa, total o parcial, de la multa impuesta por un ente
estatal para reclamar judicialmente de ella, sera sostener la ms
completa inutilidad de las leyes(), dando paso, a su juicio, al re-
greso a la autotutela. Por lo anterior, el fallo es de un enorme valor,
pues el TC respalda y fortalece, de manera coherente, al margen de
cualquier consideracin formal o gramatical, un derecho indispen-
sable para el ejercicio de todos los otros que la CP tambin tutela,
pese a que su consagracin constitucional, al menos para Bordal, es
tenue y confusa
32
.
En lnea con esta argumentacin, el TC considera que el derecho a
la tutela judicial, no solo est implcitamente reconocido en el in-
ciso primero del artculo 19 N 3 de la CP, sino adems, que esta
constituye un derecho esencial que emana de la naturaleza huma-
na, superando, al igual que otras veces, el gramaticalismo forzoso
del texto constitucional ya citado y descubriendo el genuino sentido
de sus normas. El TC no olvida en este caso que su principal funcin
es la proteccin de la libertad, la igualdad y dignidad de las perso-
nas, y que todas sus decisiones deben buscar, precisamente, dicho
n, cuestin que en el caso que comentamos, con la debida lucidez,
el TC ampara, tal como bien lo sostuvo hace ms de veintitrs aos
al expresar que la CP () es un todo orgnico y el sentido de sus
normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la
debida correspondencia y armona, excluyndose aquella interpre-
tacin que conduzca a anular o privar de ecacia algn precepto de
ella
33
.
31
En la causa 792/2007, el TC, en su considerando 9, reconociendo tambin el derecho
de las personas de acceder a los rganos jurisdiccionales, se apoya en jurisprudencia
anterior del TC que seala, sin especicar si el derecho a la accin admite limitaciones
que en un estado de derecho existen leyes dictadas para ser cumplidas y las perso-
nas que entren en conicto con quienes las infrinjan tienen derecho a recurrir al juez
en demanda de justicia. Esta es la compensacin constitucional por haberse abolido y
prohibido la autotutela en la solucin de conictos.
32
BORDALI (2000). p. 81.
33
Sentencia del TC, Rol N 33/1985, de 24 de septiembre de 1985. Considerando 19. En
ZAPATA (2002) p. 52.
227
Lo relevante de lo resuelto por TC radicando as su principal virtud
en este punto es que sin apartarse del tenor literal de la norma (in-
ciso primero del artculo 19 N 3 de la CP), profundiza con la debida
armona el contenido del derecho al acceso a la justicia. Es decir,
hace real, palpable, tangible el derecho para acceder a la jurisdic-
cin, cuestin que de la simple lectura del texto constitucional no
parece tan evidente o palmario. El TC no atenta contra norma alguna
de la CP al fallar de esta forma, simplemente levanta el velo grama-
tical que sobre el inciso primero del artculo 19 N 3 de la CP pesa,
profundizando, al igual que en otras ocasiones
34
, dicha garanta, de-
rivando a una lectura mucho ms acabada y comprensiva de ella, y
recordndonos, una vez ms, que el Estado est al servicio de la per-
sona y que su nalidad es promover el bien comn brindando la pro-
teccin que la poblacin tal como lo es el poder recurrir libremente
y sin obstculos a los tribunales se merece.
Sin perjuicio de lo anterior, llama la atencin que el TC dedique ex-
tensas citas para contar como la doctrina y la jurisprudencia han en-
tendido la regla del Solve et repete y no ponga los mismos esfuerzos
en explicar, con el detalle requerido, cmo ha entendido esa misma
doctrina, jurisprudencia y el derecho comparado, el derecho amaga-
do por dicha regla (el derecho al acceso a la justicia).
El derecho sujeto anlisis, se tratara, segn lo explica Silva Bascu-
n, en aquel consistente en entregar a cada persona la posibilidad
de actuar en ejercicio de sus derechos, de que nadie est impedido
de ejercer esa actividad, de remover obstculos que impidan que, en
el hecho, se accione ante la jurisdiccin que corresponda para lo-
grar que los derechos asegurados por la Carta efectivamente puedan
ejercerse
35
. Asimismo, la dogmtica nacional, con mayor o menor
intensidad, ha intentado congurar los elementos esenciales de este
derecho, pese a lo deslucida de su consagracin, al menos gramati-
cal, en la CP. Entre ellos destacan, los profesores Soto Kloss
36
, Fiam-
ma
37
, Cea
38
y Bordal
39
en una lnea apegada al derecho pblico o
constitucional, y el profesor Romero
40
y Salas
41
, quienes ms desde
34
Sentencias del TC, Rol N 205/1995 y Rol N 437/2005, de 1 de febrero de 1995 y 21
de abril de 2005.
35
SILVA BASCUN (2006). p. 142.
36
SOTO KLOSS (1998). p. 198.
37
FIAMMA (1986). p. 124 y ss.
38
CEA (2004). pp. 141 142.
39
BORDAL (2000).
40
ROMERO (2007). pp. 13 15, y p. 69.
41
SALAS (2006). pp. 86 89.
228
el derecho procesal, aportan toda una interesante mirada en la con-
ceptualizacin de este derecho.
Por todo lo anterior, el hecho que el TC haya reconocido este dere-
cho, el que incluye por cierto el de reclamar ante actos de la admi-
nistracin que vulneren derechos de la persona
42
por primera vez en
una materia cuyo precedente no era muy auspicioso, es sumamente
importante. As cobra nueva vigencia no solo el texto constitucional,
sino la propia Convencin Americana de Derechos Humanos, la que
en su artculo 8.1, prescribe que Toda persona tiene derecho a ser
oda, con las debidas garantas (), debiendo contar con todas las
instancias que sean necesarias para proteger, asegurar o hacer valer
la titularidad o ejercicio de un derecho
43
.
En denitiva, el TC determina que cualquier impedimento ilegtimo
impuesto a las personas para acceder a la justicia, como lo es el Sol-
ve et repete, atenta contra la garanta consagrada en el inciso primero
del artculo 19 N 3 de la CP, pues limita ms all de lo razonable
dicho derecho y hace ilusorio el reconocimiento de derechos si estos
no cuentan con medios ecaces (ausentes de privilegios estatales)
para protegerlos
44
.
3.2. La proteccin de la igualdad ante la ley y el trmino de un
privilegio estatal
Pese a que uno de los argumentos esgrimidos por el requirente haca
referencia a la desigualdad ante la ley en la que este se encontraba
42
La Contralora por medio de los Dictmenes N 30.669/2001 y N 8.082/2002, en base
al artculo 10 de la Ley Orgnica Constitucional de la Administracin del Estado, ha
establecido el principio de la irrenunciabilidad del derecho a impugnar actos adminis-
trativos, al sealar que las normas que establecen el derecho de los particulares para
impugnar los actos administrativos en sede administrativa o judicial, como por ejemplo
el artculo 10 que se analiza, son de orden pblico, es decir, irrenunciables, por lo que
toda clusula, acto o convencin que pretenda inhibir su aplicacin, resulta invlida e
inecaz.
43
Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Habeas bajo suspensin de garantas,
en OC 8/87, del 30 de enero de 1987, prr. 25. En INFORME ANUAL SOBRE DERECHOS
HUMANOS EN CHILE 2007. HECHOS 2006. Universidad Diego Portales (2007). pp. 138
139.
44
Un asunto que el TC deber afrontar, probablemente en los prximos aos, y que
excede en parte el presente trabajo, ser determinar cmo el derecho a la acceso a
la justicia tambin en materias de familia, penal y civil se ve limitado por las propias
estructuras normativas, relegando a los sectores ms postergados de la poblacin a una
situacin de marginalidad constitucional y privndolos del acceso, al menos formal, en
funcin principios de universalidad y gratuidad, a un bien pblico de primera necesi-
dad para ellos.
229
en virtud del privilegio estatal que signicaba el Solve et repete, el TC
no dedica ningn fundamento referido a esta garanta (art. 19 N 2 de
la CP) al sentenciar el caso que se comenta.
Es cierto que el principal derecho amagado es el derecho al acceso
a la justicia. Sin embargo, la consignacin previa, total o parcial, de
una multa impuesta por la autoridad, como requisito previo para re-
clamar judicialmente ella, tambin atenta, siguiendo a Tavolari, con-
tra la igualdad de las partes litigantes para acceder, precisamente,
ante la justicia
45
.
El Estado, que est al servicio de la persona humana (art. 1 inciso
tercero), ostenta en este caso un privilegio procesal el Solve et repe-
te que ningn otro litigante o parte en un proceso goza y que carece
hoy de una justicacin razonable que lo avale. A ello se suman, en-
tre otros privilegios estatales, la presuncin de legalidad de los actos
administrativos; la ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin forzosa de
los actos administrativos; la inembargabilidad de los bienes pblicos;
y un procedimiento especial de ejecucin contra la administracin
46
.
Todos estos privilegios, incluido el Solve et repete, la presuncin de
infalibilidad de los actos de la administracin y otros que nuestra
legislacin contempla, alteran la regla de isonoma que identica a
las partes en el desarrollo de todo proceso. Este tipo de ventajas
que ostenta la administracin, generan, irremediablemente, una des-
conanza en los procesos seguidos ante el Estado, desincentivando
la impugnacin de sus actos y generando una asimetra procesal que
lesiona la defensa de los derechos e intereses legtimos de las per-
sonas ante la administracin colocando a estas en una situacin de
indefensin insoportable.
Si no hay en los procesos seguidos ante la administracin al menos
una mnima regla de igualdad el Solve et repete rompe desde un
inicio con ella, no habr, nalmente, garanta alguna que efectiva-
mente resguarde los derechos que el afectado, por una multa impues-
ta por la administracin, busca proteger. Si una de las partes quien
reclama ante la administracin y a quien se debe esta ltima es
compelida y la otra no, por ley, en forma previa a la iniciacin del
procedimiento seguido ante un juez imparcial, a pagar, total o par-
cialmente, la multa impuesta por la administracin, sin haber tenido
la oportunidad en forma previa de aportar y materializar pruebas, y
45
TAVOLARI (1994). p. 52.
46
FERRADA (2007). pp. 81 88.
230
de debatir e impugnar los supuestos sobre los cuales se apoya la san-
cin ante un ente imparcial (juez), claramente, se rompe la regla de
igualdad de las partes en el proceso que nuestra CP tambin protege
en su artculo 19 N 2 al reclamar contra el Estado.
Lo anterior, como bien lo recuerda Soto Kloss, no es ms que una dis-
criminacin arbitraria que no cuadra con la CP, pues en Chile no hay
persona ni grupo privilegiado (art. 19 N 2 inciso segundo), y cier-
tamente que lo es quien sin ser juez se ve provisto con la garanta de
que sus actos no puedan ser controvertidos ante la justicia sin que se
pague previamente la multa, o parte de ella, que unilateralmente l
mismo ha impuesto, y que agravia y puede hacerlo gravemente a
un tercero afectado por ella
47
.
Una regla como la del Solve et repete carece de todo fundamento
razonable para otorgar tal privilegio a la administracin, y como con-
trapartida, tamao obstculo en la defensa que se intente en la im-
pugnacin de sus actos, producindose una diferencia odiosa en fa-
vor del Estado que perjudica, principalmente, a los econmicamente
ms dbiles. Este regla carece hoy absolutamente de un motivo que
sustente esta exclusividad, no siendo, adems, este el medio idneo,
apropiado o proporcional para proteger eventuales intereses, cuya le-
gitimidad, deben, previamente, estudiarse a la luz de la CP.
Por eso, es el contenido del derecho al acceso a la justicia el que se
ve desigualmente consagrado al impugnar actos ante la administra-
cin cuyas multas deben pagarse previamente para reclamarlas judi-
cialmente. Reconociendo la CP el derecho a participar con igualdad
de oportunidades en la vida nacional a todas las personas, cuestin
de la que no est exento un proceso seguido ante la administracin
(art. 1 inciso nal), el Solve et repete no guarda ninguna lgica o
fundamento con ello. Que la CP prohba a la ley o la administracin
hacer discriminaciones sustantivas es una cosa, pero tambin los pro-
cedimientos para hacer efectivos los derechos deben impregnarse de
etapas o instancias igualitarias para las partes litigantes, cuestin el
Solve et repete no respeta.
No hay razn que justique al legislador para que este imponga, por
medio del Solve et repete, requisitos distintos para el ejercicio de
un derecho, sin haber razones o motivos que justiquen, de manera
apropiada, su establecimiento. Es claramente una discriminacin ar-
47
SOTO KLOSS (2001). p. 89.
231
bitraria que la CP no tolera bajo una interpretacin nalista y acorde
con su espritu, y que lamentablemente el TC no dedica ningn razo-
namiento expreso al reforzamiento de esta garanta.
Todos quienes acuden ante un tribunal en busca de justicia, deben
encontrarse en un plano de igualdad de acceso y de oportunidades
procesales, pues no hay motivos que lleven a concluir que entre el
Estado y los reclamantes de una multa impuesta por la administra-
cin, no hay vinculacin esencial y comn
48
: ambos son litigantes
y merecen el mismo trato ante un tercero imparcial que decidir el
derecho en el caso concreto.
3.3. Un nuevo criterio interpretativo y sus eventuales futuros
alcances
Pese a no ser la primera sentencia del 2008 que declara inaplica-
ble un precepto legal que establece la regla del Solve et repete
49
, lo
concreto es que el fallo que se comenta, constituye, junto a los otros
cuatro tambin dictados durante el 2008, un cambio radical en la ju-
risprudencia que el TC haba exhibido hasta hoy.
Es as como el TC, sin presentrsele directamente la cuestin debatida
en este artculo, mediante el control de proyectos ley que contenan
la regla del Solve et repete s ha conocido, preventivamente, de esta
norma. En efecto, en la sentencia Rol N 92 (Superintendecia de
Salud)
50
, N 185 (Ley de Bases del Medio Ambiente)
51
, N 248
(Servicio Nacional de Aduanas)
52
, N 287 (Legislacin elctrica)
53

y N 320 (Defensora Penal Pblica)
54
, el TC ha declarado que di-
chos cuerpos legales, se ajustan, todos ellos contemplando la regla
del Solve et repete, a la CP
55
. Si bien las sentencias han sido escuetas
en fundamentar esta regla, al limitarse a sealar de manera genrica
que los artculos que contemplan esta norma son atribuciones de los
tribunales que son necesarios para la pronta y cumplida administra-
cin de justicia, o que la regla del Solve et repete en materia elc-
48
FERMANDOIS (2001). p. 204.
49
La primera es aquella sentencia del TC, Rol N 792/2007, de 3 de enero de 2008.
50
Sentencia del TC, Rol N 92/1990, de 15 de enero de 1990.
51
Sentencia del TC, Rol N 185/1994, de 28 de febrero de 1994.
52
Sentencia del TC, Rol N 248/1996, de 22 de octubre de 1996.
53
Sentencia del TC, Rol N 287/1999, de 27 de mayo de 1999.
54
Sentencia del TC, Rol N 320/2001, de 16 de febrero de 2001.
55
Quien primero formula una sntesis de aquellas sentencias que incluyen algn voto de
minora o disidencia es SOTO KLOSS (2001) pp. 97 98.
232
trica es un incentivo efectivo para que las empresas mejoren la co-
ordinacin y la seguridad del sistema, lo cierto es que son los votos
de minora los que, en lnea con lo comentado previamente, aportan
una interesante doctrina
56
.
Pero el anlisis de esta regla no ha sido pacco en el TC ltimamen-
te. El ao 2006, el tribunal ya advirtindose cierta tensin respecto
del anlisis de esta regla en dos fallos distintos, de agosto y noviem-
bre de dicho ao, dictamin, primero, que la norma contenida en el
artculo 183 I
57
del proyecto de ley que regula el trabajo en rgi-
men de subcontratacin, sentencia Rol N 536 (Subcontratacin)
58
,
era inconstitucional pues dicha exigencia previa resulta indeter-
minada, carente de un lmite, pudiendo, en consecuencia, llegar a
cantidades cuya cuanta, en la prctica, entraban ms all de los
razonable el derecho de acceso a la justicia ()
59
. Luego, dos meses
y medio despus, en la causa Rol N 546 (Superintendencia de Va-
lores y Seguros)
60
, en un fallo dividido y ante la solicitud de inapli-
cabilidad del artculo 30 del D.L. N 3.538, el TC rechaza, ante el
empate producido
61
, la mencionada accin.
Como se aprecia, en jurisprudencia del TC respecto del Solve et
repete se caracteriz en un comienzo (dcada del 80 y 90 princi-
palmente) por ser bastante deferente con esta regla, salvo un par
de votos de minora ya comentados, transitando luego a un estado
de incomodidad o duda respecto a su constitucionalidad durante el
56
Por ejemplo, destaca la redaccin de los votos de minora del abogado integrante
Eduardo Soto Kloss respecto del inciso segundo del artculo 65 del Proyecto de Ley
de Bases del Medio Ambiente, causa Rol N 185/1994, como del artculo 1 N 13
del Proyecto de Ley que moderniza el Servicio Nacional de Aduanas, causa Rol N
248/1996 y su propia prevencin en la causa Rol N 320/2001 referida a que las san-
ciones impuestas por la Defensora Penal Pblica solo podrn se aplicadas una vez
que se hayan decidido las acciones jurisdiccionales que se hubieren deducido en con-
tra de aquellas, y se encuentren debidamente ejecutoriadas. Asimismo, los ministros
Luz Bulnes y Mario Verdugo, respecto del acpite nal del inciso segundo del artculo
19 que modica las atribuciones de la Superintendencia de Servicios Elctricos (Ley N
18.410), causa Rol N 287/1999, expresaron una opinin similar.
57
El artculo 183 I, inciso tercero estableca lo siguiente: La empresa afectada por di-
cha resolucin, podr pedir su reposicin al Director del Trabajo, dentro del plazo de
cinco das. La resolucin que niega lugar a esta solicitud ser reclamable, dentro del
plazo de cinco das, ante la Corte de Apelaciones respectiva, previa consignacin de la
tercera parte de la multa aplicada, en caso que correspondiere.
58
Sentencia del TC, Rol N 536/2006, de 30 de agosto de 2006.
59
Considerando 9.
60
Sentencia del TC, Rol N 546/206, de 17 de noviembre de 2006.
61
Votaron a favor del rechazo los ministros Juan Colombo, Mario Fernndez, Marcelo
Venegas, Enrique Navarro y Francisco Fernndez. Por su parte, por acoger el recurso
estuvieron los ministros Jos Luis Cea, Ral Bertelsen, Hernn Vodanovic, Jorge Correa
y Marisol Pea.
233
2006, y terminado, ya denitivamente el ao 2008, convencido de
que pagar primero una multa para poder reclamar judicialmente des-
pus de ella, al menos en materia sanitaria y laboral, es abiertamente
inconstitucional, cuestin que ha sido raticada tambin al comenzar
el ao 2009
62
.
Pese a lo positivo de la jurisprudencia del TC, que expande y no res-
tringe derechos, el cambio de criterio de esta jurisprudencia, carece,
en parte, de estndares que orienten a la comunidad en la forma en
que el TC razona ante normas similares o idnticas. Es positivo que
el TC realice un control concreto de la norma sujeto a anlisis, es-
tudiando su constitucionalidad en el caso concreto y no abstracto.
No obstante, dicho tipo de control tambin puede obviar cambios
de doctrina que carecen, a veces, de una explicacin fundada. De
ah que no parezca entendible, al menos de la lectura de los fallos
del 2006 y 2008, que ministros del TC durante el 2006, en tan solo
meses de diferencia, hayan podido, a luz del caso concreto, dicta-
minar que las exigencias del Solve et repete norma cuya estructura
esencial de funcionamiento no vara mayormente en el derecho chi-
leno en ciertos casos concretos est conforme con la CP y en otros
no. Cules son esas circunstancias concretas del caso que llevaron,
a algunos ministros, a declarar inconstitucional el artculo 183 I del
proyecto de subcontratacin, luego a rechazar el requerimiento de
inaplicabilidad del artculo 30 del D. L N 3.538, y durante el 2008
y comienzos del 2009, a no dudar en declarar inaplicables normas
laborales y sanitarias que establecen este tipo de regla? El TC puede
modicar libremente sus decisiones, pero tenemos derecho a saber
los motivos que llevaron a ese cambio, los cuales deben explicitarse.
Qu tan diferentes son los hechos, actos, omisiones y situaciones
cuando una norma idntica en sus trminos y nalidad, pero distin-
ta solo por el monto a cancelar obliga a consignar previamente una
multa administrativa para reclamar judicialmente de ella?Acaso en
materia ambiental, de salud, laboral, sanitaria y elctrica hay elemen-
tos concretos, tan dismiles, que pueden llevar a declarar que el Solve
et repete en un tipo de regulacin y no en otros es contrario a la CP?
Si hay circunstancias nuevas o cambiantes, no consideradas origi-
nalmente al fallar, al menos las nuevas sentencias del TC deben dar
explicacin de esos hechos sobrevinientes no previstos al fallar, pues
cuando hay una sentencia anterior cuya estructura matriz de objecin
62
Sentencia del TC, Rol N 1253/2008, de 27 de enero de 2009.
234
es idntica, tal como lo es la regla del Solve et repete, eso debiese se
ser suciente para decidir acerca de una nueva cuestin planteada en
similares trminos.
Es de esperar que esta sentencia, y las otras dictadas durante el ao
2008, que se apartaron, denitivamente, de un anterior precedente
(overruling), terminen con cierta aleatoriedad que el TC haba mos-
trado al analizar la regla del Solve et repete, pues la divergencia de
criterios genera una incertidumbre que no es bueno mantener. Como
bien lo consigna Buchheister y Garca, cuando una jurisprudencia
es estable y coherente, ella se constituye en una forma de capital
social: las personas saben con anticipacin qu esperar de los tribu-
nales y pueden incorporar dicha informacin en sus decisiones
63
.
Lo anterior es sumamente relevante, pues permite al Presidente de
la Repblica y al Congreso Nacional, ambos rganos colegisladores,
tener certeza de que hay reglas, como la del Solve et repete, no im-
portando su modalidad, que han sido invariablemente consideradas
contrarias a la CP. De ser as, la seal para ambos poderes estatales
es clarsima en orden a no seguir incorporando normas que incluyan
este tipo de privilegio estatal
64
.
Es de esperar que la sentencia comentada pueda as inuir en el di-
seo de actuales y futuras polticas pblicas para que estas eliminen
una regla como la explicada en este trabajo. Asimismo, debe estarse
atento al futuro de diversas normas que contemplan esta regla ante
eventuales requerimientos de inaplicabilidad presentados ante el TC,
criterio que ojal sea similar al fallo comentado
65
.
63
BUCHHEISTER y GARCA (2007) p. 144.
64
Se debe reconocer, como bien lo consigna el TC, que el Ejecutivo, bajo una adecuada
conciencia constitucional, mediante el Mensaje N 4-350 de fecha 22 de septiembre
de 2003, ya alertado por sentencias anteriores, suprimi el Solve et repete al menos en
materia laboral.
65
Actualmente, hay un conjunto de normas en nuestro ordenamiento jurdico que con-
templan esta norma, a saber: artculo 64 de la Ley N 19.300 de Bases del Medio
Ambiente; artculo 159 del D.S. N 597 de 1984, del Ministerio del Interior; artculo 94
del D.L. 3.500 sobre sistema de pensiones; artculo 126 del D.F.L N 2 de 1998 de la
ordenanza de aduanas; artculo 24 de la Ley N 17.734 de la Direccin de Estadsticas
y Censos y del Instituto Nacional de Estadsticas; artculo 19 del D.L N 211 que ja el
texto de normas sobre la libre competencia; artculo 19 de la Ley N 18.410 que crea
Superintendencia de Electricidad y Combustibles; el artculo 17 del D.S. N 316 del
Ministerio de Obras Pblicas de 1985, entre otras normas. Para la revisin del conteni-
do de estas normas, vid. BOCKSANG (2006). pp. 63 65.
235
IV. CONCLUSIONES
La sentencia comentada es un nuevo aporte del TC en la precisin y
alcance de los derechos que la Constitucin reconoce a las personas,
en especial de su proteccin frente al Estado.
Tanto el derecho al acceso a la justicia como la igualdad ante la ley,
especialmente cuando se litiga contra el Estado, han salido fortaleci-
dos al examinar la sentencia objeto de este trabajo. Es meritorio, ade-
ms, que el TC, rompiendo con una jurisprudencia anterior a veces
contradictoria, haya jado un criterio ms estable, al menos durante
todo el 2008 y comienzos del 2009, en lo que a la regla del Solve et
repete se reere.
Es de esperar que dicha postura pueda perseverar en el tiempo de
modo de hacer efectiva y concreta la proteccin del constituyente
y que el privilegio estatal comentado, carente de una justicacin
apropiada, pueda ir eliminndose paulatinamente de nuestro ordena-
miento jurdico. No obstante lo anterior, el legislador siempre tendr
las puertas abiertas para erradicar los privilegios procesales existentes
a favor del sco y contra de las personas, lo que realzara sin duda la
primaca de la persona sobre el Estado, tal como lo ordena nuestra
Carta Poltica.
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p. 623.
239
Las sentencias de la Ley de Subcontratacin:
Una leccin laboral del principio de legalidad de
la administracin
M. CRISTINA GAJARDO HARBOE
1
RESUMEN
El presente comentario describe las sentencias dictadas por la Corte Suprema, con
ocasin del conicto suscitado entre la Direccin del Trabajo y la scalizacin efec-
tuada por algunos de sus inspectores a las empresas Codelco Chile y Minera Escondida
Ltda., en relacin con la Ley N 20.123, llamada tambin Ley de Subcontratacin, y
explica las razones por las cuales dichas sentencias acogieron los reclamos (recursos
de proteccin) de las empresas afectadas, en resguardo de las Bases de la Instituciona-
lidad y del Estado de Derecho. Si bien en oportunidades anteriores la Corte Suprema
se haba pronunciado sobre las facultades de la Direccin del Trabajo y sus scaliza-
dores, para calicar jurdicamente situaciones que eran de competencia exclusiva de
los tribunales de justicia, gracias a la connotacin pblica que alcanz el conicto que
en este trabajo se comenta, hoy no existen dudas en cuanto a los alcances de la com-
petencia de dicha autoridad para scalizar el cumplimiento de las normas laborales.
SUMARIO
I) Introduccin. II) De las sentencias y su contenido. II.1. Del contenido de las sen-
tencias. II.1.1. El acto administrativo impugnado. I.1.2. Actuacin ilegal a travs del
acto administrativo cuestionado. II.1.3. Actuacin arbitraria a travs del acto adminis-
trativo cuestionado. II.1.4. Garantas fundamentales transgredidas. II.1.5. La decisin
contenida en las sentencias. II.2. Descripcin de las sentencias: 1. Sentencia Divisin
Salvador; 2. Sentencia Divisin Codelco Norte; 3. Sentencia Divisin el Teniente; 4.
Sentencia Divisin Ventanas; 5. Sentencia Divisin Andina. 6. Sentencia Radomiro
Tomic; 7. Sentencia Metso Minerals; 8. Sentencia Escondida; 9. Sentencia Subcontra-
tistas V Regin. III) Anlisis de las sentencias. III.1. Ley de Subcontratacin: la res-
ponsable del conicto? III.2. Una posible explicacin del conicto: 1. Por el principio
de legalidad de los actos de la administracin; 2. Por el modelo de descentralizacin
productiva consagrado por la Ley de Subcontratacin; 3. Por la historia de la Ley de
Subcontratacin; 4. Por el reconocimiento jurisprudencial. IV) Reexiones nales.
I. INTRODUCCIN
En las lneas que siguen se describen las sentencias dictadas por la
Corte Suprema, con ocasin del conicto suscitado entre la Direc-
1
Abogada. Profesora Facultad de Derecho Universidad de Chile
240
cin del Trabajo y la scalizacin efectuada por algunos de sus ins-
pectores a las empresas Codelco Chile y Minera Escondida Ltda., en
relacin con la Ley N 20.123, llamada tambin Ley de Subcontra-
tacin, aportando los antecedentes necesarios para su comprensin,
lo que nos parece de utilidad, considerando el tenor de la profusa
informacin aparecida en la prensa nacional durante este conicto,
que estuvo centrada ms que nada en las consecuencias de adoptar
una u otra posicin.
Tambin queremos advertir al lector de estas lneas que nuestro
anlisis ser ante todo jurdico, vale decir, se revisarn los antece-
dentes del caso a la luz de los principios que informan un Estado
de Derecho, y en particular del Principio de Legalidad de los Actos
de la Administracin, valores que nos parecen superiores para una
democracia sana y autovalente, todo lo anterior desde la perspecti-
va laboral.
II. DE LAS SENTENCIAS Y SU CONTENIDO
Con fecha 12 de mayo de 2008, la Corte Suprema se pronunci sobre
las acciones de proteccin interpuestas por Codelco Chile y algunas
de sus empresas contratistas, as como por Minera Escondida Ltda. y
algunas de sus empresas contratistas, en contra de la Direccin Na-
cional del Trabajo y sus diversas Inspecciones Regionales, con mo-
tivo de un programa de scalizacin del cumplimiento de la Ley de
Subcontratacin
2
, llevado a cabo durante el ao 2007.
Se trata de nueve sentencias, en adelante las Sentencias, dictadas
por la Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros
Sr. Adalis Oyarzn, Sr. Hctor Carreo, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia
Araneda y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia.
II.1. Del contenido de las sentencias
Los antecedentes y fundamentos de las Sentencias fueron, en todos
los casos, los que se extractan a continuacin:
2
Ley N20.123, Diario Ocial 16 de octubre de 2006 y en vigencia a contar del 14 de
enero de 2007.
241
LAS SENTENCIAS DE LA LEY DE SUBCONTRATACIN: UNA LECCIN LABORAL DEL PRINCIPIO...
II.1.1. El acto administrativo impugnado
El acto administrativo impugnado por los recursos de proteccin, fue
la llamada Acta de constatacin de hechos en scalizacin de la Ley
N 20.123 (trabajo en rgimen de subcontratacin), en adelante el
Acta, que a juicio de la autoridad recurrida la Direccin del Tra-
bajo importaba una actuacin de mero trmite o preparatoria, una
simple constatacin de hechos inserta dentro de un procedimiento
de scalizacin, que no constitua un acto administrativo terminal
o decisorio en el que se expresara la voluntad de producir un de-
terminado efecto o consecuencias jurdicas; el Acta era idnea para
emplearse como medio de prueba con miras a adoptar una decisin
posterior, en los trminos previstos por el artculo 23 de su propia
Ley Orgnica
3
, todo lo cual haca improcedente segn la recurrida su
impugnacin mediante el recurso de proteccin.
Este criterio no fue compartido por la Corte Suprema, que estim que
en el Acta se contenan dos decisiones de evidente sentido jurdico:
(i) consideraba al dueo de la obra, empresa o faena Codelco Chile
y Minera Escondida como empleadora de los trabajadores compren-
didos en el proceso de scalizacin y, (ii) conminaba al dueo de la
obra, empresa o faena para que, dentro de un plazo de 15 das, con-
tados desde la fecha de la noticacin del acto inspectivo, efectuara
una correccin del rgimen legal scalizado, bajo apercibimiento de
aplicacin de multas.
Estas decisiones signicaban en la prctica la obligacin de niquitar
a los trabajadores por parte de quienes haban sido sus empleadores
hasta ese momento, y tambin la obligacin para Codelco Chile y
Minera Escondida de contratarlos directamente dentro del marco de
una relacin laboral, desconocindose con ello el vnculo contrac-
tual que ligaba a los trabajadores con cada empresa contratista, as
como tambin los contratos civiles suscritos entre estas y Codelco
Chile y Minera Escondida.
A juicio de la Corte Suprema, la naturaleza del acto que se impug-
naba fuera preparatorio o terminal no era relevante; s lo era en su
condicin de ser antijurdico (arbitrario e ilegal) e idneo para causar
agravio, en grado de privacin, perturbacin o amenaza a derechos
o garantas fundamentales cuyo legtimo ejercicio se resguarda por la
accin de proteccin.
3
D.F.L. N2 de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social.
242
II.1.2. Actuacin ilegal a travs del acto administrativo cuestionado
El acto administrativo cuestionado desbordaba el marco de atribucio-
nes que a la autoridad recurrida le asignan los artculos 476 del C-
digo del Trabajo y 1 de la Ley Orgnica de la Direccin del Trabajo,
en materia de scalizacin del cumplimiento e interpretacin de la
normativa laboral, e incursionaba derechamente en el mbito de la
interpretacin de los contratos de trabajo celebrados entre los traba-
jadores y las empresas contratistas, negndoles toda ecacia jurdica
y provocando, de modo indirecto, segn se expres, el mismo efecto
en los contratos de ndole civil pactados por Codelco Chile y Minera
Escondida, con las empresas contratistas. Para estas ltimas empre-
sas, los contratos de prestacin de servicios constituan una ley, de
acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1545 del Cdigo Civil, y
no podan ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por
causales legales; materia respecto de la cual corresponda conocer y
decidir exclusivamente a los juzgados del trabajo.
La Corte Suprema enseguida se reri al Principio de la Legalidad de
la Administracin, de acuerdo con cuyos postulados esta debe sujetar
su actividad a las prescripciones del ordenamiento positivo, princi-
pio de la mayor trascendencia en el Derecho Pblico y que imprime
sello al Estado Moderno, que se encuentra plasmado en los artculos
6 incisos 1 y 2, y 7 incisos 1 y 2 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, como tambin en el artculo 2 de la Ley N18.575, Or-
gnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin de la
Repblica; preceptos cuya claridad conceptual no ofrece margen de
duda acerca de la perentoriedad de su mandato.
Acorde con lo reexionado, quedaba claramente establecido que la
autoridad scalizadora haba transgredido la legalidad vigente, al
pronunciarse con fuerza decisoria respecto de un asunto cuyo co-
nocimiento, por su contenido controversial, era de la competencia
exclusiva de los rganos jurisdiccionales.
A mayor abundamiento, el Acta vulneraba el artculo 76 de la Consti-
tucin Poltica de la Repblica, los artculos 1 y 5 del Cdigo Org-
nico de Tribunales, y el artculo 420 letra a) del Cdigo del Trabajo.
II.1.3. Actuacin Arbitraria a travs del acto administrativo
cuestionado
Adems de ilegal, la actuacin administrativa cuestionada en los
recursos fue arbitraria, de acuerdo a lo resuelto por la Corte Supre-
243
ma, en razn de haber afectado la scalizacin y sin una debida
fundamentacin racional, los derechos de terceros, representados
por las empresas contratistas, a las que se les desconoci la relacin
contractual que las vinculaba con sus trabajadores, y tambin los
derechos de estos ltimos
4
, disponiendo la contratacin de estos por
Codelco Chile y Minera Escondida, sin haber las referidas empresas
ni los referidos trabajadores sido partes y, por ende, emplazados y
odos en el procedimiento inspectivo que culmin con la decisin
observada.
II.1.4. Garantas fundamentales transgredidas por el acto
administrativo cuestionado
El Acta haba transgredido las siguientes garantas fundamentales pre-
vistas en la Constitucin Poltica del Estado:
1. La llamada garanta del juez natural a que se reere el artculo 19
n 3 inciso cuarto, segn la cual, nadie puede ser juzgado por co-
misiones especiales sino por el tribunal que seale la ley y que se
encuentre establecido por esta con anterioridad al hecho en que
incide el juzgamiento; infraccin que se ha producido al alterarse
en los trminos descritos la situacin contractual de las empresas
recurrentes.
2. Por las mismas razones, tambin transgreda el derecho a la libre
contratacin consagrado en el artculo 19 n16 inciso segundo,
garanta que asiste a Codelco Chile y Minera Escondida, al obli-
grseles a contratar los trabajadores de las empresas contratistas; y
el de estas ltimas, al ordenarse dejar sin efecto los contratos pac-
tados con sus trabajadores.
3. Afectaba asimismo el derecho a desarrollar la actividad econmi-
ca propia de su giro social, que reconoce a las empresas recurren-
tes el artculo 19 n21, y
4. En grado de amenaza, el derecho de propiedad de Codelco Chile
y Minera Escondida, en cuanto las conminaba a corregir el rgi-
men laboral scalizado, bajo apercibimiento de aplicarles una
sancin de ndole pecuniaria.
4
A pesar de no indicarse expresamente en las sentencias, tambin los afectaba.
244
II.1.5. La decisin contenida en las sentencias
Resultando de maniesto la relacin causal existente entre el acto
antijurdico realizado por la autoridad administrativa Direccin del
Trabajo y el agravio a los derechos fundamentales a que se ha hecho
mencin de que son titulares las empresas y entidades que acciona-
ron de proteccin Codelco Chile, Minera Escondida y sus empresas
contratistas, la Corte Suprema resolvi que cabe tener por concu-
rrentes en la especie todos los presupuestos requeridos para la proce-
dencia del Recurso de Proteccin.
Con esta decisin, el Acta qued en todos los casos sin efecto, y
mantuvieron su vigencia los contratos civiles celebrados por Codelco
Chile y Minera Escondida con sus empresas contratistas, as como los
contratos de trabajo de estos con sus trabajadores.
II.2. Descripcin de las sentencias
1. Sentencia Divisin Salvador
Dictada en la causa rol 887-2008, la recurrente fue Codelco Chile -
Divisin Salvador y se hizo parte en el recurso la Confederacin de
Trabajadores del Cobre.
Es esta la nica sentencia dictada revocando el fallo de primera ins-
tancia, dictado con fecha 29 de enero de 2008 por la Corte de Apela-
ciones de Copiap, y que haba acogido la posicin de la Direccin
del Trabajo (causa rol 381-2007).
Las empresas contratistas de Codelco Chile mencionadas en esta sen-
tencia, por ser afectadas con la scalizacin realizada por la Direc-
cin del Trabajo, son: LGP S.A., Gary Gonzlez Alarcn, Geo Ope-
raciones Ltda., Pedro y Nelson Prado Pez Ltda., Consorcio Procad
LGP Ltda., Consorcio Procad Ingenieros S.A. y Egesa Ingeniera S.A.
2. Sentencia Divisin Codelco Norte
Dictada en la causa rol 953-2008, la recurrente fue Codelco Chile -
Divisin Norte, y en ella se contienen los recursos de Consorcio Con-
sultor Zaartu MC Ltda. y de CIMM Tecnologas y Servicios S.A.,
acumulados en la Corte de Apelaciones de Antofagasta (causa rol
984-2007 y causa rol 3-2008, respectivamente).
Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia, dictado con fe-
245
cha 28 de enero de 2008, por la Corte de Apelaciones de Antofagasta
(causa rol 949-2007).
Las empresas contratistas de Codelco Chile mencionadas en esta
sentencia, por ser afectadas con la fiscalizacin realizada por la
Direccin del Trabajo, son: LGP S.A., Gary Gonzlez Alarcn, Geo
Operaciones Ltda., Pedro y Nelson Prado Pez Ltda., Consorcio
Procad LGP Ltda., Consorcio Procad Ingenieros S.A. y Egesa Inge-
niera S.A.
3. Sentencia Divisin El Teniente
Dictada en la causa rol 1074-2008, la recurrente fue Codelco Chile
Divisin El Teniente, y en ella se contienen los recursos de Conos
Ltda. y CIMM Tecnologas y Servicios S.A., acumulados en la Corte
de Apelaciones de Rancagua (causa rol 12-2008 y causa rol 23-2008,
respectivamente). Se hizo parte en el recurso la Confederacin de
Trabajadores del Cobre.
Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia, dictado con
fecha 8 de febrero de 2008 por la Corte de Apelaciones de Rancagua
(causa rol 1197-2007).
4. Sentencia Divisin Ventanas
Divisin Ventanas.
Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de
Apelaciones de Valparaso de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol
660-2007).
5. Sentencia Divisin Andina
Divisin Andina.
Apelaciones de Valparaso de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol
659-2007).
sentencia, por ser afectadas con la fiscalizacin realizada por
246
la Direccin del Trabajo, son: Pedro y Nelson Prado Pez Ltda.,
CIMM Tecnologas, Morris Materials, ASC Ingeniera Ltda. y Rafael
Cacciuttolo.
6. Sentencia Radomiro Tomic
Dictada en la causa rol 1076-2008, las recurrentes fueron Codelco
Chile Divisin Norte (Radomiro Tomic) y CIMM Tecnologas y Servi-
cios S.A.
Apelaciones de Antofagasta de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol
948-2007).
sentencia, por ser afectadas con la scalizacin realizada por la Di-
reccin del Trabajo, son: Ctodos Chile Ltda., Sociedad Comercial
Alvarez y Alvarez Ltda., CIMM Tecnologas y Servicios S.A. (tambin
recurrente), CMS Tecnologa S.A., MINEPRO Chile S.A.
7. Sentencia Metso Minerals
Dictada en la causa rol 1073-2008, la recurrente fue Metso Minerals
(Chile) S.A., contratista de Codelco Chile Divisin Andina.
Apelaciones de Valparaso dictado con fecha 28 de enero de 2008
(causa rol 689-2007).
8. Sentencia Escondida
Dictada en la causa rol 1075-2008, la recurrente fue Minera Escon-
dida Ltda., y se acumularon a dicha causa en la Corte de Apela-
ciones de Antofagasta las acciones de la misma ndole interpuestas
por Power Train Technologies Chile S.A., Vecchiola S.A., Ameco
Chile S.A., Vulco S.A., Otraco Chile S.A., Geotec Boyles BROS S.A.
y Servicios Industriales Comin S.A. (causas rol 9-2008, 988-2007,
17-2008, 18-2008, 8-2008, 20-2008 y 21-2008, respectivamente).
Se hizo parte en el recurso la Confederacin de Trabajadores del
Cobre.
Apelaciones de Antofagasta dictado con fecha 6 de febrero de 2008
(causa rol 981-2007).
247
9. Sentencia Subcontratistas V Regin
Dictada en la causa rol 1150-2008, la recurrente fue la Asociacin
Gremial de Empresas Andinas V Regin, a favor de sus asociadas
Apoyo de Ingeniera y Servicios de Construccin y Minera Ltda.,
Servicios de Ingeniera y Desarrollo de Proyectos Ltda., Ingeniera y
Construccin S.A., Rafael Cacciuotolo Pinochet, Luis Ibacache Mora-
leda, Egesa Ingeniera S.A., Constructora Araucana Ltda. y Transpor-
tes San Francisco Ltda.
Apelaciones de Valparaso dictado con fecha 5 de febrero de 2008
(causa rol 681-2007).
III. ANLISIS DE LAS SENTENCIAS
III.1. Ley de Subcontratacin: la responsable del conicto?
Parece difcil controvertir que los distintos mecanismos de descentra-
lizacin productiva dentro de los que se encuentra la subcontrata-
cin laboral son tiles y acaso imprescindibles para la eciencia y
competitividad de las empresas. Tampoco se puede desconocer que
la decisin descentralizadora se funda, normalmente, en legtimas ra-
zones de especializacin y racionalidad organizativa y comercial de
las empresas
5
.
Tambin resulta difcil controvertir que el trabajo en rgimen de sub-
contratacin y su regulacin por parte del Derecho del Trabajo no
es nuevo. Encontramos regulacin para la subcontratacin laboral
por primera vez en Chile, en el Cdigo del Trabajo de 1931, tran-
sitoriamente restringida y limitada con la Ley N16.757 de 1968
6
,
y luego renovada en trminos amplios por el D.L. 2759 de 1979, la
Ley N18.620 de 1987, y complementada sustancialmente por la Ley
N19.250 de 1993 y la Ley N19.666 de 2000, hasta llegar a la Ley
N20.123 de 2006, que dio forma al marco legal actual.
En toda la historia normativa de este sistema de trabajo no tenemos
noticia de conictos de la envergadura vista en las sentencias que
5
PALAVECINO, Claudio, Subcontratacin, Rgimen Jurdico del Trabajo Subcontratado y
del suministro de personal (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006) p. 22.
6
La Ley N16.757 de 1968 estableca que los trabajos inherentes a la produccin princi-
pal o permanente de una industria, o las labores de reparacin y mantencin habitua-
les de sus equipos, no podan ser ejecutadas a travs de contratistas o concesionarios.
Esta ley fue derogada por el DL 2759 de 1979.
248
comentamos, en que mediando una actuacin administrativa de s-
calizacin, se pusieron en juego bienes jurdicos esenciales para un
Estado de Derecho, como es el respeto a la garanta del juez natural,
el derecho a la libre contratacin, la libertad de emprendimiento y el
derecho de propiedad, todos derechos fundamentales consagrados
en la Constitucin Poltica de la Repblica. Contribuy a la magni-
tud del conicto el gran nmero de trabajadores alcanzados por la
referida actuacin administrativa (alrededor de cinco mil), as como
de empresas contratistas afectadas (al menos treinta) y la percepcin
del ciudadano comn en cuanto a que si prosperaban los criterios
de scalizacin de la Direccin del Trabajo, se cometera una gran
injusticia, pues no se trataba de levantar el velo institucional de las
empresas contratistas para evidenciar situaciones de simulacin de
contratacin de trabajadores, ya que dichas entidades tanto en lo
formal como en lo material, tenan la condicin de verdaderas em-
presas contratistas, sino que de intervenir estructuras empresariales
legalmente establecidas, desconociendo actos jurdicos vlidamente
celebrados por estas.
De acuerdo a lo expresado, lo nuevo y preocupante en este conicto
no fue el sistema de trabajo en rgimen de subcontratacin ni la Ley
de Subcontratacin, sino la forma en que la Direccin del Trabajo
enfrent la scalizacin de dicha ley, yendo ms all del modelo de
subcontratacin laboral consagrado por el ordenamiento jurdico y
de sus propias atribuciones.
III.2. Una posible explicacin del conicto
Si bien existen muchos factores que pudieron contribuir a desatar
este conicto, nos parece que en gran medida tuvo su origen en la
percepcin de la Direccin del Trabajo, acerca de la existencia de
diferencias sustanciales en las condiciones de trabajo (v.gr. niveles de
remuneraciones, benecios adicionales, estndar de seguridad, ejer-
cicio de derechos colectivos) existentes entre los trabajadores depen-
dientes directamente de Codelco Chile y Minera Escondida, por una
parte, y los trabajadores dependientes de sus empresas contratistas,
por otra. Y entonces, se pretendi igualar la situacin de todos estos
trabajadores, en una especie de ajuste de cuentas, sin reparar en que
con ello se pasaba a llevar la institucionalidad vigente.
El problema de las diferencias en las condiciones de trabajo entre
trabajadores propios de la empresa principal y aquellos dependientes
249
de empresas contratistas fue advertido apenas promulgada la Ley de
Subcontratacin por la dogmtica nacional, con gran intuicin, pre-
viendo la existencia de conictos
7
, al no haber contemplado dicha
ley una relativa paridad entre las remuneraciones de los trabajadores
de empresas contratistas con respecto a los de la empresa principal
Codelco Chile y Minera Escondida, pues las desigualdades en este
mbito podan ser fuente de conicto, tanto para los contratistas
como para la empresa principal
8
.
Poda la Direccin del Trabajo inmiscuirse en este terreno? Algunos,
esgrimiendo razones de tipo utilitaristas, han sostenido que as deba
ser, pues de otra forma la Ley de Subcontratacin, inmersa dentro del
Cdigo del Trabajo, quedara en letra muerta
9
.
Nosotros sostenemos que la Direccin del Trabajo no estaba facul-
tada para scalizar en la forma que lo hizo, o mejor dicho, con el
resultado obtenido las Actas y por las siguientes razones:
1. Por el Principio de Legalidad de los Actos de la Administracin:
referido en forma expresa por la Corte Suprema en las Sentencias
Cabe hacer notar que este principio, junto con el de Supremaca
Constitucional, forman parte de las Bases de la Institucionalidad,
contenidas en el Captulo I de la Constitucin Poltica del Estado,
cuyas normas son de la mayor trascendencia, y que tienen que ser
apreciadas y observadas por quienes, rganos o gobernados, deben
sujetarse a ellas, con mayor razn aquellos llamados particularmente
a interpretarlas, como son el mismo legislador y los rganos jurisdic-
cionales instituidos directamente con tal propsito por la Ley Funda-
mental o autorizados indirectamente a hacerlo al aplicar sus precep-
tos. Tal criterio interpretativo habr, sin duda, de ser particularmente
exigente en su observancia por los rganos cuya misin especca es
la de velar por la misma supremaca constitucional
10
.
7
WALKER Francisco, La subcontratacin laboral aspectos jurdicos e institucionales (Po-
nencia para las XVI Jornadas Nacionales de la Sociedad Chilena de Derecho del Traba-
jo y de la Seguridad Social, Talca, 2007), p.24.
8
La equivalencia en las condiciones de trabajo de empresas contratistas y sus mandan-
tes en la dogmtica comparada ha sido largamente analizada. Ver PLA, Amrico, La
descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo (Fundacin de Cultura Universi-
taria, Uruguay, 2000) p. 11-21.
9
GAMONAL, Sergio (Diario El Mercurio, Seccin Cartas, viernes 14 de diciembre de
2007), p.A2.
10
SILVA BASCUN, Enrique, Tratado de Derecho Constitucional (Editorial Jurdica de Chi-
le, Santiago, 1997), p. 18
250
La Constitucin no es un conjunto de artculos yuxtapuestos, sino
que todos ellos forman un sistema, de modo que la tarea interpreta-
cin tiene que considerar en todo momento la lgica sustentada en el
contexto y sintetizada en el centro denidor del Captulo I
11
.
El principio de Legalidad de los Actos de la Administracin se en-
cuentra consagrado dentro del Captulo I de nuestra Constitucin, en
primer trmino en el artculo 6, incisos 1 y 2, segn el cual Los
rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella y Los preceptos de esta Cons-
titucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
El artculo 7 de la Constitucin Poltica del Estado establece en sus
incisos 1 y 2: Los rganos del Estado actan vlidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescriba la ley y Ninguna magistratura, ninguna
persona ni grupo de personas podrn atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o
las leyes.
Enseguida, y dentro de las normas de rango legal, el artculo 2 in-
ciso 1, de la Ley N18.575 sobre Bases Generales de la Adminis-
tracin del Estado, prescribe que Los rganos de la Administracin
del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes.
Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atri-
buciones que las que expresamente les haya conferido el ordena-
miento jurdico.
Conforme a los preceptos anotados, los rganos de la administracin
del Estado deben ajustar sus actuaciones estrictamente al marco de
competencia jado para ellas por la ley. Si bien no de un modo ex-
plcito, estos preceptos aluden al concepto de Estado de Derecho,
que se caracteriza por ser un orden jurdico objetivo e impersonal
que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo as el
concepto chileno de la juridicidad, de clara estirpe portaliana
12
. En
un Estado de Derecho, la atribucin de competencia tiene que ser
indiscutible, vale decir, otorgada de modo claro, patente, categrico,
al margen de toda vacilacin o duda. Se trata o de fundar un derecho
subjetivo o de una participacin en el poder poltico, de conduccin
11
SILVA B., op. cit. p. 19.
12
251
de la sociedad en general, y no puede, por lo tanto, fundarse en una
pretensin que derive del capricho de quien ejerce la facultad
13
.
En el caso de la Direccin del Trabajo, sus atribuciones estn conte-
nidas en las disposiciones siguientes:
a. En el inciso nal del artculo 2 del Cdigo del Trabajo, segn el
cual corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho
a elegir libremente su trabajo, y velar por el cumplimiento de las
normas que regulan la prestacin de los servicios.
b. En el artculo 476 del mismo Cdigo, que seala que la scaliza-
cin del cumplimiento de la legislacin laboral y su interpretacin
corresponde a la Direccin del Trabajo.
c. Estas normas deben entenderse en concordancia con la Ley Or-
gnica de la Direccin del Trabajo, cuyo artculo 1 seala las
siguientes funciones para dicha Direccin:
a) scalizar la aplicacin de la legislacin laboral
b) jar de ocio o a peticin de parte por medio de dictmenes, el
sentido y alcance de las leyes del trabajo
c) divulgar los principios tcnicos y sociales de la legislacin la-
boral
d) supervigilar el funcionamiento de los organismos sindicales y
de conciliacin, de acuerdo con las normas que los rigen, y
e) realizar toda accin tendiente a prevenir y resolver los conic-
tos del trabajo.
f) el artculo 5 de la misma Ley Orgnica que referimos, seala
que corresponder al Director del Trabajo especialmente jar
la interpretacin de la legislacin y reglamentacin social
(letra b), y velar por la correcta aplicacin de las leyes del tra-
bajo en todo el territorio de la Repblica (letra c). (Los desta-
cados son nuestros)
Como se puede apreciar, en ninguna de las atribuciones que el Cdi-
go del Trabajo y la Ley Orgnica de la Direccin del Trabajo le entre-
gan a esta autoridad, est aquella que dice relacin con la facultad de
interpretar contratos, calicar jurdicamente los hechos constatados,
ni menos reconocer la existencia de relaciones laborales en casos que
13
252
no son claros, precisos y determinados. Las normas referidas entregan
a la Direccin del Trabajo atribuciones relacionadas con scalizar la
aplicacin de las leyes del trabajo cuando se est ante relaciones de
trabajo reguladas por el Cdigo del Trabajo y eventualmente interpre-
tar la legislacin laboral, pero no atribuciones jurisdiccionales, mate-
ria de exclusiva competencia de los tribunales de justicia.
De acuerdo al esquema normativo que hemos referido, los caminos
a seguir en la scalizacin efectuada por la Direccin del Trabajo en
Codelco Chile y Minera Escondida, estaban claramente sealados:
si lo que se pretenda era ir ms all de la formalidad, la que estaba
representada por sendos contratos de prestaciones de servicios rma-
dos por dichas entidades con sus respectivas empresas contratistas,
contratos de trabajo celebrados por estas ltimas con sus trabajado-
res, certicaciones de cumplimiento de obligaciones laborales y pre-
visionales extendidas por la misma Direccin del Trabajo
14
a nombre
de las empresas contratistas, resoluciones emitidas por esta autoridad
autorizando sistemas excepcionales de distribucin de jornadas de
trabajo y descansos para las mismas empresas contratistas, entre otros
elementos, lo que corresponda era la intervencin de un Juez del
Trabajo, ejerciendo la competencia absoluta entregada expresamente
en razn de la materia por el artculo 420, letra a), del Cdigo del
Trabajo, relativa a las cuestiones suscitadas entre empleadores y tra-
bajadores, por aplicacin de normas laborales o derivadas de la inter-
pretacin y aplicacin de los contratos individuales o colectivos del
trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral.
Por el contrario, si se trataba de constatar infracciones a la ley laboral
o a los contratos de trabajo, que fueran claras, precisas y determina-
das, deba scalizar la Direccin del Trabajo.
Pretender un camino contrario a los sealados simplemente vulnera-
ba el principio de legalidad de los actos de la administracin, atenta-
ba contra el Estado de Derecho y resultaba inconstitucional.
2. Por el modelo de descentralizacin productiva consagrado por
la Ley de Subcontratacin
El artculo 183-A del Cdigo del Trabajo, incorporado por la Ley de
Subcontratacin, establece:
14
En cumplimiento del artculo 183 - C del Cdigo del Trabajo.
253
Es trabajo en rgimen de subcontratacin aquel realizado en virtud de un
contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado con-
tratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se
encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajado-
res bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea
de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que
se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no
quedarn sujetos a las normas de este Prrafo las obras o los servicios que se
ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica.
Conforme a esta norma, el trabajo en rgimen de subcontratacin
exige la existencia de los siguientes elementos:
i) un contrato de prestacin de servicios entre una empresa principal
y una empresa contratista
ii) un contrato de trabajo entre la empresa contratista y el trabajador
que presta efectivamente servicios
iii) la empresa principal debe ser la duea de la obra, empresa o fae-
na, es decir, debe tener la direccin y organizacin
iv) el riesgo en la ejecucin de las obras o servicios debe ser asumido
por el contratista y no por la empresa principal
v) debe tratarse de servicios habituales, ya que quedan excluidos de
esta regulacin las obras o los servicios discontinuos o espordi-
cos.
Por otra parte, no existen inconvenientes en subcontratar actividades
propias del giro o actividad principal de la empresa, pues la antigua
Ley N16.757 que lo impeda fue derogada hace bastantes aos, y la
Ley de Subcontratacin que ahora comentamos no contiene restric-
ciones al respecto
15
.
La subcontratacin de obras, faenas o servicios propios del giro no
est condicionada ni limitada, en cuanto a cantidad ni a la forma ni a
la duracin, de manera que es perfectamente posible que una empre-
sa principal subcontrate con un tercero, una parte cualquiera de las
obras, faenas o servicios propios de su giro, siempre que se cumplan
15
As lo ha reconocido expresamente la Direccin del Trabajo en su Dictamen
N2468/053 de 9 de julio de 2007, sealando que del artculo 183-A del Cdigo del
Trabajo se inere que el legislador no estableci restricciones ni limitaciones respecto
a las obras o servicios que la empresa principal puede externalizar, circunstancia que
autoriza para armar que no existe inconveniente jurdico alguno para que esta sub-
contrate obras, faenas o servicios propios de su giro. En igual sentido el artculo 4 del
D.S. N76 de 2006, Ministerio del Trabajo y Previsin Social.
254
los supuestos de la Ley de Subcontratacin
16
. Estos supuestos son los
contenidos en el artculo 183 A del Cdigo del Trabajo, del cual
surgen los elementos esenciales descritos entre los nmeros (i) a (v)
precedentes.
De esta forma, en la medida que se cumplieran los supuestos legales,
la Direccin del Trabajo solo deba constatarlos y actuar en conse-
cuencia, sin emitir las Actas ni anunciar sanciones de ningn tipo,
pues se estaba jurdicamente ante una subcontratacin real
17
, que
deba ser respetada y resguardada por formar parte del Estado de
Derecho. As lo consider implcitamente la Corte Suprema en las
Sentencias, desestimando la posibilidad de una simulacin de contra-
tacin de trabajadores.
Cabe entonces preguntarse: por qu razn los casos scalizados en
Codelco Chile y Minera Escondida no podan encuadrarse dentro de
una simulacin de contratacin de trabajadores?
Un interesante contrapunto surge a estas alturas con la simulacin,
y para entenderla diremos que representa un fraude a la ley laboral,
que ha sido conceptualizado como el incumplimiento de una nor-
ma o principio laboral imperativo, mediante una conducta externa
formalmente acorde con otra norma legal que oculta o disimula la
elusin de aquella
18
.
La simulacin est sancionada por el artculo 478
19
del Cdigo del
Trabajo, y en ella se castiga a travs de la Direccin del Trabajo
con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 UTM, al empleador
que simule la contratacin de trabajadores a travs de terceros,
quedando sujeto el empleador al cumplimiento de todas las obliga-
ciones laborales y previsionales y al pago de todas las prestaciones
que correspondieren respecto de los trabajadores objeto de la si-
mulacin.
16
Aplica este criterio el Dictamen N4881/103 de 28 de noviembre de 2007, de la Direc-
cin del Trabajo, referido a la aplicacin de la Ley de Subcontratacin a reponedores
de supermercados, distinguindose muy claramente entre los reponedores dependien-
tes directamente de supermercados, los reponedores dependientes de los proveedores y
aquellos dependientes de empresas contratistas de los proveedores.
17
En oposicin a la subcontratacin aparente, esto es, aquella que solo consiste en un
suministro permanente de mano de obra, sancionado por la ley a travs de la gura de
la simulacin.
18
UGARTE, Jos Luis, La simulacin laboral del articulo 478: un caso de fraude a la ley
(Boletn Ocial Direccin del Trabajo N173, junio de 2003), p. 7.
19
Artculo 507 del Cdigo del Trabajo de acuerdo con las modicaciones introducidas
por la Ley N20.087.
255
Si bien con la Ley N19.759 se elimin la exigencia del dolo para
congurar una simulacin de contratacin de terceros, es evidente
que no en todos los casos en que existan prestaciones de servicios de
trabajadores en rgimen de subcontratacin, se estar en presencia
de simulacin. Dnde est la frontera?
Para algunos
20
, la conducta que se busca sancionar con la simulacin
no es el engao a terceros, ni siquiera al propio trabajador involucra-
do, sino la elusin del vnculo laboral, y la aplicacin de las normas
imperativas del Derecho del Trabajo mediante la concurrencia de un
empleador formal (el tercero que celebr el contrato de trabajo) que
se superpone y encubre al empleador real (a quien el trabajador pres-
ta sus servicios). As, en cualquier ocasin que una persona se bene-
cia de los servicios laborales de un trabajador y no celebra el respec-
tivo contrato de trabajo (el que adems se ha suscrito con un tercero),
debe entenderse que existe una elusin o incumplimiento de normas
laborales de carcter imperativo, en especial, la que dene quin es
el empleador en Chile.
No compartimos este criterio en absoluto, porque de ser as, todas
las subcontrataciones de servicios caeran dentro de guras de simu-
lacin, por cuanto la empresa principal es la que se benecia con el
trabajo subcontratado, lo que claramente es un absurdo. Nos parece
que sin desconocer las argumentaciones del prrafo precedente, es
preciso incorporar al menos dos ingredientes adicionales para con-
gurar una verdadera simulacin:
i) que la conducta no cumpla con los requisitos sealados por el
artculo 183 - A del Cdigo del Trabajo para el trabajo en rgimen
de subcontratacin, y a los que ya nos referiremos en este mismo
apartado (contrato de prestacin de servicios entre empresa princi-
pal y empresa contratista, un contrato de trabajo entre esta ltima
y el trabajador que presta materialmente los servicios, la direccin
y organizacin de los servicios a cargo de la empresa principal, el
riesgo de la prestacin de servicios por cuenta del contratista, ser-
vicios habituales), y
ii) se requiere de una intencionalidad de producir el efecto de eludir
el vnculo laboral con los trabajadores subcontratados.
La historia dedigna de la Ley de Subcontratacin refuerza esta inter-
pretacin. En efecto, esta materia fue objeto de debate en el Senado,
20
UGARTE, J. L., op. cit. p. 7.
256
en donde el Ministro del Trabajo de la poca expres ante la Sala que
una interpretacin armnica y sistmica de la norma llevaba a ar-
mar que:
1. Jams podra ser entendida en forma tal que entrabe la facultad de
administracin de los dueos o administradores de la empresa;
2. La simulacin lleva implcita una intencionalidad de producir en
el mbito laboral el efecto de eludir o daar los derechos labora-
les o previsionales de los trabajadores.
Salvo la prevencin de un Senador, estas aclaraciones fueron entendi-
das por la Sala como orientadoras respecto de la ulterior aplicacin e
interpretacin de estas normas, en especial por parte de la Direccin
del Trabajo, y consideradas de manera expresa, como formando parte
integrante de la historia de la ley
21
.
En suma, al menos desde un plano formal Codelco Chile y Minera
Escondida, y sus empresas contratistas, cumplan con el modelo de
subcontratacin consagrado por la Ley de Subcontratacin, al existir
contratos de prestacin de servicios efectivos, junto a contratos de
trabajo entre las empresas contratistas y sus trabajadores, los servicios
contratados no constituan un mero enganche de trabajadores, el riesgo
en la prestacin de servicios era por cuenta de las empresas contratistas,
las que no constituan empresas de papel, y en n, porque no era clara,
precisa y determinada la existencia de una intencionalidad en torno a la
simulacin de contratacin de trabajadores por terceros, ya que exista
una formalidad jurdica muy fuerte en estas relaciones, que la autoridad
administrativa con anterioridad haba reconocido y certicado, y que
ahora no poda cuestionar, por carecer de competencia para ello.
Finalmente, a propsito del modelo de descentralizacin producti-
va consagrado por la Ley de Subcontratacin, diremos que esta ley
no contempl como exigencia aquella relacionada con una efectiva
equivalencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores depen-
dientes de la empresa principal y de los trabajadores dependientes de
empresas contratistas, equivalencia que si bien se ha venido dando
por la prctica de las empresas
22
, no constituye una obligacin de
carcter legal.
21
HUMERES, Hctor, Derecho del trabajo y de la seguridad social (Editorial Jurdica de
Chile, Tomo I, 2004), p. 334.
22
Es frecuente encontrar ya sea en bases de licitacin y tambin en contratos de presta-
cin de servicios, la exigencia a las empresas contratistas y subcontratistas, de cumplir
con estndares laborales equivalentes a los de la empresa principal.
257
3. Por la historia de la Ley de Subcontratacin
El Ministro del Trabajo de la poca, durante el proceso de discusin
de la Ley N20.123, y a propsito del establecimiento de un concep-
to legal para el trabajo en rgimen del subcontratacin, sostuvo que
en la actualidad, la nocin de subcontratacin debe ser precisa-
da, caso a caso, por los rganos jurisdiccionales encargados de in-
terpretar la norma por va de autoridad, con carcter obligatorio
y que Si bien se podra armar entonces que, de aprobarse la norma
sobre concepto de trabajo en rgimen de subcontratacin, se es-
tara creando una situacin de incertidumbre jurdica para los ope-
radores del sistema, pues se entregara la aplicacin de las normas
del trabajo en rgimen de subcontratacin a la ponderacin de una
cuestin de hecho, apreciable en cada caso por el tribunal respecti-
vo, esta situacin no es distinta de la actualmente vigente, ms aun,
con la denicin propuesta bien se podra alcanzar un mayor grado
de certeza y En el escenario futuro, de ser nalmente aprobada
la reforma legal propuesta, el tribunal se encontrar con un mbito
ms restringido para ejercer su discrecionalidad, dado que existir un
concepto legal de subcontratacin y probablemente emplear como
uno de los criterios rectores en la materia el de la habitualidad
23

(los destacados son nuestros).
Es evidente el sentido de las palabras del Ministro del Trabajo: la in-
terpretacin y calicacin de los hechos que pudieran dar origen a
trabajo en rgimen de subcontratacin, deba ser de competencia de
los tribunales de justicia.
4. Por el reconocimiento jurisprudencial
Es frecuente encontrar en los ltimos aos, sentencias de nuestros
Tribunales Superiores de Justicia recadas en innumerables recursos
de proteccin presentados en contra de la Direccin del Trabajo y sus
Inspecciones Provinciales, las que han acogido casi invariablemen-
te los argumentos relacionados con el principio de legalidad de los
actos de la administracin a que nos hemos referido anteriormente
y con base en la garanta del juez natural del artculo 19 n3 de la
Constitucin Poltica del Estado, dejando sin efecto las actuaciones
de la Direccin del Trabajo, por haber establecido clusulas contrac-
tuales no pactadas expresamente, relaciones laborales en contratacio-
23
Historia de la Ley N 20.123, p. 523 y 524.
258
nes a honorarios, relaciones laborales con un empleador distinto del
que se consignaba en el contrato de trabajo o sistemas especiales de
distribucin de jornada de trabajo y descansos. Estos pronunciamien-
tos jurisprudenciales se hicieron ms frecuentes con ocasin de la
scalizacin de la Ley de Subcontratacin y se han mantenido hasta
hoy
24
.
Si bien en nuestro ordenamiento jurdico la jurisprudencia judicial no
constituye un precedente obligado para casos futuros
25
, con la histo-
ria de pronunciamientos de nuestros tribunales superiores de justicia,
que reiteradamente haban desestimado actuaciones de la Direccin
del Trabajo orientadas a interpretar contratos y calicar jurdicamente
situaciones que eran de competencia de los jueces laborales, dicha
autoridad administrativa decidi emprender la temeraria scalizacin
que comentamos en Codelco Chile y Minera Escondida y sus empre-
sas contratistas.
IV. REFLEXIONES FINALES
1. El respeto de los valores que una sociedad considera relevantes
no puede tener excepciones de ningn tipo. Dentro de esta cate-
gora est desde luego el principio de legalidad de los actos de la
administracin, y las garantas fundamentales del juez natural, del
derecho a la libre contratacin, el derecho a desarrollar una acti-
vidad econmica propia del giro social y el derecho de propiedad.
Este respeto es la base de un Estado de Derecho, en el cual las
personas viven y se desarrollan en un ambiente de libertad e
igualdad.
24
Sentencia de 31 de julio de 2007, Administradora Parque del Mar S.A. contra Inspec-
cin Provincial del Trabajo de Valparaso, rol 3166-2007, Corte Suprema; Sentencia
de 23 de abril de 2007, Agencia de Colocacin de Promotoras ACI contra Inspeccin
Provincial del Trabajo de Puerto Montt, rol 1287-2007, Corte Suprema; Sentencia de
6 de junio de 2007, Triumph Internacional Overseas Limited de Chile Ltda. contra Ins-
peccin Provincial del Trabajo La Serena, rol 2007-2007, Corte Suprema; Sentencia de
28 de marzo de 2007, Colores y Diseos S.A. contra Inspeccin Comunal del Trabajo
Norte Chacabuco, rol 661-2007, Corte Suprema; Sentencia de 16 de abril de 2007,
Johnsons S.A. contra Inspeccin Provincial del Trabajo Cachapoal, rol 1711-2007,
Corte Suprema; Sentencia de 29 de mayo de 2007, Sociedad Administradora Zona
Franca Punta Arenas Ltda. contra Inspeccin Provincial del Trabajo Punta Arenas, rol
2172-2007, Corte Suprema; Sentencia de 26 de septiembre de 2007, Asociacin Chi-
lena de Seguridad contra Inspeccin Comunal del Trabajo de Providencia, rol 4240-
2007, Corte Suprema; Sentencia de 6 de diciembre de 2007, Banco de Chile contra
Direccin del Trabajo, rol 5737-2007, Corte Suprema.
25
Con excepcin del recurso de unicacin de jurisprudencia establecido en el artculo
483 del Cdigo del Trabajo modicado por la Ley N20.260.
259
2. Las actuaciones de los rganos de la administracin del Estado de-
ben ajustarse al ordenamiento jurdico vigente tambin sin excep-
ciones, cindose estrictamente a las competencias y atribuciones
entregadas por la ley. No es lcito a dichos rganos automarginarse
del ordenamiento jurdico, bajo el pretexto de perseguir nes so-
ciales, morales, polticos u otros, porque con estas actuaciones se
debilita el Estado de Derecho. Existirn las instancias precisas para
obtener mayores atribuciones por parte de la ley, o bien para infor-
mar a quienes corresponda de aquellos asuntos que a juicio de una
autoridad administrativa merecen especial atencin, pero no pode-
mos aceptar el capricho de quien ejerce la facultad scalizadora.
3. Esperamos que la Direccin del Trabajo en lo sucesivo se ajuste
estrictamente a las atribuciones que la Constitucin Poltica del
Estado, su Ley Orgnica y el Cdigo del Trabajo le entregan, cua-
lesquiera que fueren tales atribuciones.
BIBLIOGRAFA
Diario El Mercurio viernes 14 de diciembre de 2007.
Historia de la Ley N20.123, Biblioteca Congreso Nacional.
HUMERES, Hctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Jur-
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PL, Amrico, La descentralizacin empresarial y el Derecho del Trabajo, Fun-
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SILVA BASCUN, Enrique, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1007.
UGARTE, Jos Luis, La simulacin laboral del artculo 478: un caso de fraude a la
ley, Boletn Ocial Direccin del Trabajo N173, junio de 2003.
WALKER, Francisco, La subcontratacin laboral, aspectos jurdicos e institucio-
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peccin Provincial del Trabajo de Valparaso, rol 3166-2007, Corte Suprema.
Sentencia de 23 de abril de 2007, Agencia de Colocacin de Promotoras ACI
contra Inspeccin Provincial del Trabajo de Puerto Montt, rol 1287-2007,
Corte Suprema.
260
Sentencia de 6 de junio de 2007, Triumph Internacional Overseas Limited de
Chile Ltda. contra Inspeccin Provincial del Trabajo La Serena, rol 2007-
2007, Corte Suprema.
Sentencia de 28 de marzo de 2007, Colores y Diseos S.A. contra Inspeccin
Comunal del Trabajo Norte Chacabuco, rol 661-2007, Corte Suprema.
Sentencia de 16 de abril de 2007, Johnsons S.A. contra Inspeccin Provincial
del Trabajo Cachapoal, rol 1711-2007, Corte Suprema.
Sentencia de 29 de mayo de 2007, Sociedad administradora Zona Franca Pun-
ta Arenas Ltda. contra Inspeccin Provincial del Trabajo Punta Arenas, rol
2172-2007, Corte Suprema.
Sentencia de 26 de septiembre de 2007, Asociacin Chilena de Seguridad con-
tra Inspeccin Comunal del Trabajo de Providencia, rol 4240-2007, Corte
Suprema.
Sentencia de 6 de diciembre de 2007, Banco de Chile contra Direccin del Tra-
bajo, rol 5737-2007, Corte Suprema.
Dictmenes Direccin del Trabajo
N2468/053 de 9 de julio de 2007, Direccin del Trabajo.
N4881/103 de 28 de noviembre de 2007.
261
pensar?
Catlica de Chile
Sanciones disciplinarias por agresiones
desplegadas por alumnos a travs de un
fotolog. Jurisprudencia constitucional sobre
bullying en Chile
ARTURO MATTE IZQUIERDO
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales
Ponticia Universidad Catlica de Chile
I. INTRODUCCIN
La masicacin en el uso de nuevas herramientas tecnolgicas ha sig-
nicado que los establecimientos educacionales se vean enfrentados
a un nuevo tipo de conductas por parte de sus alumnos, consistentes
en insultos y amenazas desplegadas por estos a travs de los diferen-
tes espacios de comunicacin que existen en Internet, agresiones que
se conocen como bullying y que en espaol signica amenazar,
intimidar o acosar
1
.
En este contexto, en el ao 2008, en Ricci, Jorge con Sociedad del
Colegio Alemn de Santiago (2008), los Tribunales de Justicia se
pronunciaron respecto de un recurso de proteccin interpuesto por
un alumno sancionado por bullying, fallo que vino a consolidar en
cierta forma una escasa y reciente jurisprudencia constitucional que
en los ltimos aos ha estado desarrollndose como consecuencia de
recursos de proteccin interpuestos por alumnos que han sido san-
cionados por este tipo de agresiones.
En el presente trabajo se analizar la jurisprudencia constitucional en
materia de bullying desde la perspectivas de los hechos sobre los que
esta se ha pronunciado, la aplicacin de la garanta constitucional
de inviolabilidad de toda comunicacin privada a las conversacio-
1
De acuerdo a una investigacin realizada en Inglaterra por la empresa de tecnologa
Garlik, de los 1.000 nios entrevistados entre 5 y 15 aos, 1 de cada 5 reconoci ha-
ber hecho comentarios ofensivos sobre otro en sitios de Internet como Facebook, Bebo
y MySpace; y 1 de cada 6 nios han sido vctimas de agresiones a travs de internet.
Estudio publicado en www.telegraph.com, el 9 de julio de 2008.
262
nes sostenidas a travs de Internet, y la forma en que los Tribunales
han resuelto cada uno de los casos y los fundamentos invocados en
cada uno ellos. Al respecto, adems de Ricci, Jorge con Sociedad del
Colegio Alemn de Santiago (2008), se analizarn los recursos Cea
Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), Jorge Alberto Velo-
zo Rencoret con Colegio Mayor de Pealoln (2007) y Ana Lanchipa
Nieve con Director Colegio North American College (2006).
II. CONDUCTAS SANCIONADAS POR LOS
ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES
En el fallo ms reciente, correspondiente a Ricci, Jorge con Sociedad
del Colegio Alemn de Santiago (2008), el alumno afectado recu-
rri contra el Colegio Alemn de Santiago en virtud de habrsele
cancelado la matrcula escolar por haber proferido un conjunto de
insultos y amenazas de agresiones fsicas y de muerte dirigidas hacia
su compaero de curso, a travs de un post o mensajes publicados
en fotolog del curso del I medio, calicando a su compaero de
negro, comunista y maricn, odiosidad que provendra de que el
alumno agraviado habra efectuado cursos de piano en el Conser-
vatorio Nacional de Msica. Al respecto, la Corte de Apelaciones
de Santiago, rechazando el recurso de proteccin, estim que las
agresiones por los cuales fue sancionado el recurrente revisten una
gravedad que implica a lo menos una sancin reglamentaria, sin
perjuicio de otras
2
, reiterando, ms adelante, que el fundamento de
la sancin impugnada est sustentado en una falta gravsima come-
tida por el menor
3
. Ms adelante, el fallo se explaya al respecto y
considera que las agresiones efectuadas por el alumno sancionado
han signicado conductas reprochables y antirreglamentarias y no
solo en el plano de la sana convivencia, sino tambin en un plano
humano y educativo, que requiere que todo establecimiento educa-
cional repudie las maniestas actitudes agresivas y amenazantes de
sus educandos y en particular del citado Valenzuela Boll, en cuanto
sus acciones de menoscabo y persecucin a su compaero de curso,
constituyen con su actuar, conductas discriminatorias y homofbicas,
las cuales de modo alguno pueden ser promovidas ni permitidas por
establecimiento educacional alguno
4
.
2
Considerando 5
3
Considerando 7.
4
Considerando 8.
263
SANCIONES DISCIPLINARIAS POR AGRESIONES DESPLEGADAS POR ALUMNOS...
En Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio Mayor de Pealoln
(2007), el recurrente fue expulsado y su matrcula cancelada como
consecuencia de que el alumno subi en su fotolog personal una
imagen compuesta por la fotografa de dos profesores de la institu-
cin trabajada en un sistema computacional y que insinuaba que
el profesor abrazaba por atrs a su profesora, con una mano en su
pecho derecho () con un texto creado por el mismo alumno. Lo
anterior fue considerado por el establecimiento recurrido como ofen-
sivo para los dos profesores afectados, vulnerando de esta forma las
Normas de Convivencia Escolar del Colegio en lo que dice relacin
con Utilizar lenguaje grosero y Falta de respeto de hecho o palabra
a cualquier persona del Colegio. La Corte de Apelaciones de Santia-
go, rechazando el recurso de proteccin, justic la sancin adopta-
da por el establecimiento educacional, fundado en que en el Manual
de Convivencia Escolar apareca claramente establecida la facultad
del rector del establecimiento en orden a recurrir a la cancelacin de
la matrcula de un alumno en el momento que se considere oportu-
no, de acuerdo a la gravedad de los hechos
5
.
Al igual que en los casos anteriores, en Ana Lanchipa Nieve con
Director Colegio North American College (2006), el establecimiento
educacional expuls y cancel la matrcula de un alumno por faltarle
el respeto a un profesor de su clase en una conversacin mantenida
con otro alumno a travs de Internet. En dicha conversacin uno de
ellos se quejaba de que haba tenido problemas con el profesor Jos
Luis Zorrilla Castillo, a lo que el alumno sancionado respondi que
para que se le pase la ira, deba cortarle la mano al profesor, situa-
cin por lo dems sarcstica, ya que el mismo profesor carece de la
mayora de los dedos de ambas manos. Al respecto, la Corte de Ape-
laciones de Arica estim que, ante la gravedad de los hechos e im-
putaciones proferidas y exhibidas en Internet mediante el sistema de
fotolog por parte del alumno recurrente, no habra ilegalidad ni arbi-
trariedad en la sancin adoptada por el establecimiento educacional
recurrido toda vez que la sancin impugnada se hizo conforme a la
reglamentacin interna y fundado en el bien de los educandos y la
imagen de su establecimiento educacional
6
.
Finalmente, en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno
(2006), un alumno que cursaba tercero medio fue expulsado del esta-
blecimiento educacional por haber realizado comentarios difamato-
5
Considerando 5.
6
Considerando 4.
264
rios contra el Rector del colegio en un foro privado que los alumnos
de dicho establecimiento mantenan en Internet, falta que el recurri-
do consider gravsima por haber afectado la honra del conductor
pedaggico y pastoral de la institucin. Estos comentarios se habran
originado como una reaccin ante una actuacin discriminatoria que
habra tenido el Rector contra un alumno becado por el colegio que
particip en la sustraccin de un libro de clases y que fue expulsa-
do por ello, sin sancionar, sin embargo a otro alumno que tambin
particip en este hecho quien pagaba colegiatura completa. La Corte
de Apelaciones de Valdivia, contrario a la jurisprudencia analizada
precedentemente, acogi el recurso de proteccin impetrado por el
alumno sancionado, para lo cual estim relevante considerar el len-
guaje que se acostumbra a usar en las comunicaciones por fotolog,
como un elemento atenuante que permitira aminorar la gravedad
de los hechos sancionados por el establecimiento educacional. De
esta forma, la Corte reexiona de la siguiente forma: La presentacin
material en el fotolog del mensaje causal y de los dems no tiene una
diagramacin ni signos que los hagan o muestren como elementos de
uso o atraccin de pblico. Por el contrario usan un lenguaje soez,
deformado e incomprensible para un efecto pblico y se reeren a
casos no explcitos para quienes sean ajenos a su medio; estos los pa-
sarn por alto, con desprecio y con molestia si tropezaran con ellos.
Por desgracia, el lenguaje soez es usado sin reparos y aun con osten-
tacin no solo por la juventud de todos los medios sociales, hombres
y mujeres, tambin mayores y aun en medios pblicos de comuni-
cacin. Es un mal de nuestra poca; hasta el punto que palabras que
en otro tiempo merecan el rechazo, la reprimenda severa, sancin o
causaban el altercado inmediato, hoy se tienen por usuales, afectuo-
sas, expresivas, divertidas o inocuas
7
.
En relacin a este ltimo fallo, pareciera importante precisar que, si
bien es cierto que para analizar la gravedad de las agresiones come-
tidas por un alumno es importante tener considerar el contexto en
que estas fueron cometidas (frente a lo cual el lenguaje que se acos-
tumbra a utilizar en las conversaciones sostenidas por Internet podra
servir de atenuante), no es menos cierto que en las agresiones profe-
ridas a travs de un fotolog u otro medio de comunicacin a travs
de Internet, queda en evidencia la intencionalidad ofensiva que hay
detrs de estas, toda vez que, por el conocimiento y el dominio que
los alumnos tienen de Internet, estos estn conscientes del dao que
7
Considerandos 5 y 6.
265
provocan con sus comentarios, dada la divulgacin que el fotolog o
medios de comunicacin similares tienen entre sus compaeros.
Finalmente, para una completa comprensin de la jurisprudencia es-
tudiada, es importante hacer presente que en todos los casos mencio-
nados los alumnos sancionados se encontraban en condicionalidad
o arrastraban un historial de problemas conductuales, elemento que
los Tribunales tuvieron en consideracin al momento de rechazar
los recursos de proteccin interpuesto por los alumnos sancionados.
Lo anterior, sin embargo, no ocurri en Cea Miriam con Colegio San
Mateo de Osorno (2006), donde la Corte desestim el precedente de
mala conducta que presentaba el alumno sancionado, fundado en
que la condicionalidad alegada por el establecimiento educacional se
origin por el deciente rendimiento acadmico del alumno y no por
faltas de conducta, agregando adems, que, respecto de la falta san-
cionada, sus padres han concurrido al colegio en humilde actitud,
consternados, y dispuestos a pedir perdn y a tomar las medidas de
proteccin del hijo y el sometimiento a profesionales siquitricos
8
.
III. INVIOLABILIDAD DE LAS CONVERSACIONES
SOSTENIDAS POR LOS ALUMNOS A TRAVS DE UN
FOTOLOG U OTRO MEDIO DE COMUNICACIN EN
INTERNET
Uno de los aspectos interesantes de analizar en relacin a los fallos
comentados en el presente trabajo consiste en la forma como los Tri-
bunales de Justicia han resuelto el eventual conicto que podra ge-
nerar la aplicacin de una sancin disciplinaria por conductas come-
tidas por los alumnos a travs de un medio de comunicacin privado,
como seran los fotolog, en relacin a la proteccin constitucional
que eventualmente estas conversaciones tendran de acuerdo al ar-
tculo 19 N5 de la Constitucin Poltica, relativa a la inviolabilidad
de toda comunicacin privada.
Este tema fue debatido en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio
North American College (2006). Al respecto, la recurrente aleg que
la conversacin por la cual se le sancion se efectu va Internet
mediante un programa llamado fotolog, que es una forma de comu-
nicacin entre varias personas a la que se accede mediante una clave
de usuario de dicho programa, y que el director del establecimiento
8
Considerando 14.
266
educacional recurrido, a n de sancionar al menor recurrente, inter-
cept, grab e imprimi una conversacin privada entre dos compa-
eros de estudio, situacin que viola agrantemente el nmero 5 del
artculo 19. Frente a esta argumentacin, sin embargo, la defensa
del establecimiento educacional seal que los insultos proferidos
por la alumna al profesor de Educacin Musical fueron dados a cono-
cer por el diario La Estrella de Arica, medio por el cual el director y
el resto de los profesores del colegio recurrido tomaron conocimiento
de dichas ofensas. La Corte de Apelaciones de Arica, sin perjuicio
del debate expuesto en la parte expositiva del fallo comentado, no
se pronunci al respecto, y solo se limit a sealar que los hechos
invocados por el recurrente no logran congurar una situacin clara
de perturbacin de los derechos que se estiman eventualmente con-
culcados por el recurrido
9
.
Por su parte, en Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio Mayor
de Pealoln (2007), el alumno sancionado estim violada la priva-
cidad de sus comunicaciones y vulnerada la garanta constitucional
del artculo 19 N5, toda vez que el fotolog donde se public la
fotografa que dio origen a la sancin impugnada era personal y al
que solo es posible acceder previa remisin de las coordenadas del
sitio web, razn por la cual la obtencin de la clave del sitio web
resulta ilegal. Al respecto, el establecimiento educacional recu-
rrido se defendi argumentando que la fotografa en cuestin fue
publicada en un sitio libre y gratuito de acceso al pblico a travs
de Internet, habiendo accedido la direccin del colegio a dicho sitio
atendido a que unos alumnos del colegio accedieron a l, usando
un computador de propiedad del colegio. Al igual que en el caso
anterior, y pese al debate que existi sobre esta materia, la Corte
de Apelaciones de Santiago, sin perjuicio de rechazar el recurso de
proteccin, no se pronunci sobre la privacidad de las conversacio-
nes sostenidas a travs de Internet, sealando solamente que el esta-
blecimiento educacional no ha incurrido en la comisin de algn
acto ilegal o arbitrario como se le atribuye por el actor, que afecte
alguna garanta individual amparada con la accin constitucional
ejercitada
10
.
En Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), a pesar de
que el alumno recurrente no hizo mencin al carcter privado que
tendran las comunicaciones realizadas en un fotolog, la Corte de
9
Considerando 5.
10
Considerando 7.
267
Apelaciones de Valdivia argument que las comunicaciones en un
fotolog no son un medio pblico de comunicacin. Es correo elec-
trnico que est al alcance de los adscritos y saben su direccin. El
fotolog de este caso se conoci, no porque fuera pblico, sino que
uno de los adscritos dio cuenta a sus padres
11
. Sin perjuicio de esta
reexin, en la parte resolutiva del fallo no se estim vulnerada la
garanta constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones pri-
vadas, garanta que, por lo dems, tampoco fue alegada por el recu-
rrente en su recurso.
Finalmente, en Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn de San-
tiago (2008) esta materia ni siquiera fue debatida por las partes, y en
la sentencia en cuestin solo se dej constancia lo sealado por el
recurrente en cuanto a que el fotolog es una especie de diario mural
virtual, no administrado ni supervisado por el Colegio, sin ahondar
en esta materia.
IV. FUNDAMENTOS INVOCADOS POR LOS TRIBUNALES
PARA RESOLVER LOS RECURSOS DE PROTECCIN
SOBRE BULLYING
Frente a las conductas comentadas precedentemente, importa anali-
zar cmo han resuelto nuestros Tribunales de Justicia los recursos de
proteccin interpuesto por los alumnos sancionados por bullying y
cules han sido los fundamentos invocados por la jurisprudencia en
cada uno de estos casos.
En Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn de Santiago (2008)
el recurrente aleg que la sancin impugnada fue adoptada por una
comisin especial, lo que perturbara la garanta constitucional del
debido proceso (19 N3, inciso 4). Asimismo, el recurrente invoc
el derecho de propiedad que tienen los alumnos sobre su matrcula
escolar (19 N24) el derecho de los padres a escoger el estableci-
miento educacional para sus hijos (19 N11, inciso 4). y los artculos
3 y 28 de la Convencin de los Derechos del Nio. Sin perjuicio de
lo anterior, la Corte de Apelaciones de Santiago rechaz este recurso
de proteccin, estimando que el actuar del establecimiento recurrido
no vulner ninguna de las garantas constitucionales invocadas por el
alumno en su recurso.
11
Considerando 4.
268
Al respecto, la Corte desech la garanta de que nadie puede ser juz-
gado por comisiones especiales, fundado en que el Reglamento de
Convivencia para el Alumno establece un mecanismo en el apartado
3, denominado Procedimientos donde seala no solo el procedimiento
sino tambin las sanciones que pudieren afectar al alumno, calican-
do las violaciones de este como faltas leves, faltas graves, faltas muy
graves y faltas gravsimas, de forma tal que existiendo un estatuto y
marco reglamentario que autoriza la procedencia y competencia, pro-
cedern las sanciones, previo Consejo de Profesores para la aplicacin
de la cancelacin de la matrcula y la expulsin
12
. La Corte Suprema,
conrmando el fallo de primera instancia, profundiz este punto argu-
mentando que los rganos que participaron en el procedimiento que
concluy con la decisin de cancelar la matrcula del alumno recu-
rrente son entes disciplinarios que han actuado para analizar, proponer
y decidir sanciones en el mbito de la disciplina escolar conforme a las
reglas que los apoderados aceptan al matricular a sus hijos
13
.
Por su parte, la garanta de libertad de enseanza fue desestimada
por la Corte argumentando que dicha garanta est referida a las
circunstancias de que los padres puedan escoger el lugar donde sus
hijos estudien, pero estos no puede obligar a un colegio a admitir
alumnos que no respeten la estructura y reglamentacin del colegio,
de modo que la medida de expulsin debe ser fundada y tal como
ocurre en la especie, el fundamento est sustentado en una falta gra-
vsima cometida por el menor T.V.B., todo lo cual redunda en que
el establecimiento educacional ha obrado ajustado a su normativa
reglamentaria
14
. Este argumento fue reforzado por el Tribunal de al-
zada, el que seal que la mantencin de la matrcula del estudiante
en referencia estaba supeditada al cumplimiento de las disposiciones
estatutarias y reglamentarias que acept y a las cuales se encontraba
sujeto, de manera que habiendo incurrido en los graves hechos que
se describen en la sentencia que se revisa, el Colegio se encontraba
revestido de la atribucin de cancelar la matrcula y ordenar el retiro
del menor, tal como lo contempla la normativa
15
.
12
Considerando 6.
13
Considerandos 3 y 4. Mayores antecedentes sobre cmo ha tratado la jurisprudencia
constitucional sobre sanciones disciplinarias la garanta del debido proceso, en Recur-
so de proteccin y garanta constitucional del debido proceso en los procedimientos
seguidos por los establecimientos educacionales en la adopcin de sanciones discipli-
narias. Anlisis de jurisprudencia, Arturo Matte Izquierdo, Revista Chilena de Derecho
N36-1, mes de marzo.
14
Considerando 7.
15
Considerando 2.
269
En relacin al derecho de propiedad que posee el alumno sobre su
matrcula, la Corte tampoco estim afectada dicha garanta, fundado
en que de los antecedentes tenidos a la vista, existan motivos su-
cientes que justicaban la sancin impugnada
16
. La Corte Suprema,
por su parte, seal que la calidad de estudiante que adquiere al ser
matriculado en un establecimiento educacional no otorga al alumno
un derecho de propiedad sobre la misma, por cuanto de dicha ca-
lidad o condicin no deriva un derecho que los recurrentes hayan
incorporado a su patrimonio y que imponga al Colegio recurrido la
exigencia de renovar la matrcula del estudiante, toda vez que el
sistema de matrcula no produce un derecho incorporal de los alum-
nos a permanecer y continuar sus estudios en el establecimiento al
que han ingresado
17
.
Finalmente, en relacin a los derechos resguardados en la Convencin
de los Derechos del Nio invocados por el recurrente, ni la Corte de
Apelaciones ni el tribunal de alzada se pronunciaron al respecto.
Por su parte, en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio North
American College (2006), la alumna recurrente estim afectada las
garantas constitucionales de la integridad fsica y squica (19 N1), la
igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos (19 N2), la
inviolabilidad de toda comunicacin privada (19 N5), y el derecho a
la educacin (19 N10). Asimismo, al igual que en el caso anterior, la
recurrente estim que la sancin adoptada en su contra atent contra
las disposiciones de la Convencin de los Derechos del Nio.
Este recurso de proteccin fue rechazado por la Corte de Apelacio-
nes de Arica fundado en que la garanta del derecho a la educa-
cin no est amparada por el presente resorte jurdico, por cuanto
no es de aquellas contempladas en el artculo 20 de ese cuerpo
constitucional
18
; sealando adems que el actuar del estableci-
16
Considerando 5.
17
Considerando 1.
18
Considerando 2. Numerosos fallos se han pronunciado en este mismo sentido. Los
ms recientes en Camilo Andrs con Saint Georges College (2002): Corte de Apelacio-
nes de Santiago, 30 de abril de 2002, Rol N 230-2002, conrmado por la Corte Supre-
ma el 4 de junio de 2002, Rol N 1.667-2002; en Lecaros Torres, Sandra con Centro
de Formacin Tcnica AIEP S.A. (2002): Corte Suprema, 29 de mayo de 2002, Rol N
1.692-2002, conrmando el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de
Talca, 3 de mayo de 2002, Rol N 60.845-2002; en Felipe Martn Salas Sandoval con
Colegio San Marcos de Arica (2002): Corte de Apelaciones de Arica, 19 de julio de
2002, Rol N 8.209-2002, conrmado por la Corte Suprema el 13 de agosto de 2002,
Rol N 2.835-2002; en Khon Ortiz, Manuela y otros con Rector Universidad Metropo-
litana de Ciencias de la Educacin (2002): Corte Apelaciones de Santiago, 26 de marzo
de 2002, Rol N 517-2002, conrmado por la Corte Suprema el 6 de junio de 2002,
270
miento recurrido no puede ser considerado arbitrario e ilegal toda
vez que, frente a la gravedad de los hechos, este actu conforme a
las facultades establecidas en el Reglamento interno. Y respecto de
las dems garantas, la Corte se limit a sealar que los hechos in-
vocados por el recurrente no logran congurar una situacin clara
de perturbacin de los derechos que se estiman eventualmente con-
culcados por el recurrido, mxime que no acompaa elementos de
prueba para establecer que se ha vulnerado o amenazado la integri-
dad psquica del recurrente, las normas del debido proceso o el de-
recho a la privacidad y cualquier forma de comunicacin privada
19
;
sin pronunciarse tampoco respecto de la vulneracin de los derechos
contenidos en la Convencin de los Derechos del Nio
20
.
Rol N 1.207-2002; en Yasna Fabiola Maricel Cataln Vega y Camila Constanza de
Jess Correa Cataln con Colegio Particular Nmero 6 del Sagrado Corazn de Jess
(2004): Corte de Apelaciones de Chilln, 4 de febrero de 2004, Rol N 2.919-2004,
conrmado por la Corte Suprema el 4 de marzo de 2004, Rol N 764-2004; y en Abri-
go Orrego, Jorge y otros con Directora C.E.P. Carolina Llona Cuevas (2004): Corte de
Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 2006, Rol N 5.717-2006. En sentido con-
trario, acogiendo el recurso de proteccin fundado en la garanta del derecho a la edu-
cacin, en Profesores del Liceo Alberto Barrera con Secretara Regional Ministerial de
Educacin (2001): Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 4 de mayo de 2001, Rol N
44-2001; en Rodolfo Cerliani Vsquez por Roberto Alejandro Machuca Ananas y otros
con Instituto de Humanidades Alfredo Silva Santiago (2004): Corte de Apelaciones de
Concepcin, 8 de septiembre de 2004, Rol N 1.961-2004; y en Gonzlez Domnguez,
Jos con Redland School (2006): Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de agosto de
2006, Rol N 4.422-2006.
19
Considerando 5.
20
Al respecto, interesa destacar el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Puerto
Montt en Arroyo Thoms, Tamara y otras con Director de Liceo de Nias (2001), en vir-
tud del cual acogi el fundamento invocado por el recurrente en relacin a la vulnera-
cin de los derechos establecidos en la Convencin de los Derechos del Nio: () la
potestad disciplinaria de los diversos entes, que ha sido estimada como un verdadero
derecho penal de carcter administrativo, debe ejercerse con sujecin a las normas de
un debido proceso, con pleno resguardo de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, en este caso doblemente resguardados respecto a las recurrentes,
tanto por las normas pertinentes del artculo 19 de nuestra Constitucin Poltica, como
de la Convencin sobre Derechos del Nio, que en virtud del artculo 5 de la misma
Carta Fundamental, tienen idntico valor, constituyndose en limitaciones al ejercicio
de la soberana del Estado, y por ende a la potestad sancionatoria de sus organismos y
de los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y se estructura la sociedad
(Arroyo Thoms, Tamara y otras con Director de Liceo de Nias (2001): Corte de Ape-
laciones de Puerto Montt, 3 de enero de 2001, Rol N2.840-2000, considerando 5,
conrmado por la Corte Suprema el 23 de enero de 2001, Rol N281-2001). En este
mismo sentido en Rodolfo Cerliani Vsquez por Roberto Alejandro Machuca Ananas
y otros con Instituto de Humanidades Alfredo Silva Santiago (2004): Corte de Apela-
ciones de Concepcin, 8 de septiembre de 2004, Rol N 1.961-2004; y en Marisol
Daz Oyarzn, Directora Residencia Vida Familiar Cardenal Ral Silva Henrquez con
Mario Rivera Araya, Director de la Escuela Croacia de Punta Arenas (2005): Corte de
Apelaciones de Punta Arenas, 17 de agosto de 2005, Rol N51-2005, fundamento que
sin embargo fue eliminado por la Corte Suprema el 12 de septiembre de 2005, Rol N
4.325-2005, al conrmar el fallo de primera instancia.
271
En Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio Mayor de Pealoln
(2007), el recurrente estim conculcadas las garantas constitucio-
nales de igualdad ante la ley (19 N2), inviolabilidad de toda forma
de comunicacin privada (19 N5), libertad de enseanza (19 N11)
y derecho de propiedad (19 N24). Al igual que en los casos antes
analizados, la Corte de Apelaciones de Santiago rechaz el recurso
de proteccin, fundamentando su decisin en que la autoridad re-
currida actu conforme al reglamento interno del establecimiento,
el que contemplaba expresamente la facultad de aplicar la sancin
impugnada frente a este tipo de faltas, estimando que si bien todo
alumno perteneciente a un establecimiento educacional tiene dere-
cho a recibir la educacin y formacin ofrecida por el instituto y ele-
gida por el educando, no es menos cierto que este se encuentra de
otra parte obligado a respetar las normas de conducta y disciplina
determinadas por la direccin del establecimiento en su reglamento,
as como acatar las consiguientes sanciones que su conducta indisci-
plinada amerite
21
. En virtud de lo anterior, la Corte concluy que el
establecimiento recurrido no ha incurrido en la comisin de algn
acto ilegal o arbitrario como se le atribuye por el actor, que afecte
alguna garanta individual amparada por la accin constitucional
ejercitada
22
, sin profundizar, sin entrar en mayores detalles sobre la
materia.
Finalmente, en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno
(2006), el recurrente estim afectadas las garantas de integridad fsi-
ca (19 N1), igualdad ante la ley (19 N2), la libertad de enseanza
(19 N11) y el derecho de propiedad (19 N24). La Corte de Apela-
ciones de Valdivia, contrario a la jurisprudencia comentada, acogi
el recurso de proteccin y, frente a los hechos invocados por el recu-
rrente, hizo una serie de consideraciones al caso particular que ori-
gin el recurso de proteccin, con el objeto de justicar la conducta
que tuvo el alumno sancionado y desacreditar la fuerte sancin apli-
cada por el establecimiento educacional. Dado que el establecimien-
to recurrido, para justicar la sancin aplicada, habra acudido a los
principios ignacianos que lo inspiran, la Corte utiliz estos mismos
principios para justicar el actuar del alumno sancionado y argumen-
t que este estaba motivado por un sentido de justicia y solidaridad,
objetivos de la Educacin Ignaciana
23
. Por su parte, el fallo repro-
21
Considerando 5.
22
Considerando 7.
23
Considerando 7.
272
ch al establecimiento educacional por haber perdido la oportunidad
para educar haciendo reexionar a los involucrados sobre el respeto
a los dems, a los superiores, el aprovechamiento de los logros del
progreso humano: el lenguaje, los medios de comunicacin, el uso
de la energa, la organizacin social, etc., en vez de perderlos en su
envilecimiento y trastorno, sealando ms adelante que el colegio
y el Padre Rector tienen la obligacin de educar por sobre todo otro
miramiento
24
.
Acto seguido, la Corte fundament la forma en que cada una de las
garantas invocadas por el recurrente haban sido afectadas por el
establecimiento educacional. En lo que respecta a la integridad fsica
y psquica del alumno, la Corte la estim vulnerada, porque pone
trmino a un proceso de ms de 10 aos de educacin, de formacin
personal, de desarrollo integral de un nio adolescente de 16 aos,
con crisis de personalidad, en tratamiento mdico
25
. La libertad de
enseanza, por su parte, haba sido afectada, a juicio del Tribunal,
porque hace imposible realizar el anhelo educativo escogido y
contratado por sus padres
26
. En relacin al derecho de propiedad,
la Corte tambin lo consider afectado toda vez que el proyecto
educativo escogido est refrendado y estipulado por aos, ao a ao,
con contratos jurdicamente ecientes, de manera que cegarlo con la
expulsin del alumno signica privar de un bien inmaterial que se ha
incorporado al patrimonio de los padres y del nio mismo
27
. Final-
mente, tambin consider violentado el debido proceso y la igualdad
ante la ley, porque fue el Padre Rector quien orden la aplicacin de
la sancin y resolvi la apelacin presentada por el alumno, sin que
hubiera una oportunidad formal y un plazo adecuado para la defen-
sa del alumno y del derecho de sus padre () Se castig por una falta
no descrita en el rgimen disciplinario del Colegio ni calicada all
de gravsima, considerando que es de derecho elemental que los
involucrados en un conicto tengan un tribunal comn e indepen-
diente que establezca los hechos, que acuse, que d oportunidad de
defensa, que resuelva con fundamentos y que se contemple un grado
superior de apelacin
28
.
24
Considerando 11.
25
Considerando 15.
26
Considerando 16.
27
Considerando 17
28
Considerando 18.
273
VI. ALGUNAS CONCLUSIONES
1. Bullying y sanciones disciplinarias
Todos los casos sancionados en los recursos de proteccin comen-
tados en el presente trabajo, consistieron en insultos y agresiones
proferidas por un alumno por medio de un fotolog u otro medio de
comunicacin a travs de Internet; conductas que tienen particula-
ridades que la hacen diferenciarse del comn de las faltas discipli-
narias por las cuales un alumno puede ser sancionado, y que, salvo
en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), nuestros
Tribunales calicaron de graves y perjudiciales para la convivencia al
interior de un establecimiento educacional.
Las particularidades de las agresiones sancionadas en los casos estu-
diados estn dadas porque no se tratan de agresiones fsicas ni ver-
bales, en el tradicional sentido de la palabra, sino que estas son de
carcter virtual, desplegadas a travs de comunicaciones sostenidas
por medio de Internet, y a las que no necesariamente tiene acceso el
alumno afectado. Sin embargo, dada la divulgacin que muchas ve-
ces tienen estas conversaciones a travs de Internet, estas agresiones
pueden producir un profundo dao en el alumno agredido y alteran
sin duda la normal convivencia dentro de un establecimiento edu-
cacional. Junto a lo anterior, estas agresiones tuvieron lugar fuera de
las instalaciones del establecimiento educacional y fuera del horario
de clases. Incluso, en Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn
de Santiago (2008), las agresiones sancionadas ocurrieron mientras
los alumnos se encontraban en vacaciones. Lo anterior presenta una
novedad en materia de sanciones disciplinarias, toda vez que hasta
entonces la jurisprudencia, en la mayora de los casos, solo se haba
pronunciado favorablemente respecto de sanciones adoptadas por
faltas cometidas dentro del establecimiento educacional. Finalmen-
te, los hechos sancionados corresponden a conversaciones sosteni-
das a travs de un espacio privado y de acceso restringido, como
son los fotolog, los que adems, estn revestidos de un lenguaje y de
cdigos propios que permitiran poner en duda la gravedad de estas
agresiones.
Sin perjuicio de lo anterior, del examen de la jurisprudencia expuesta
en el presente trabajo, se desprende con claridad que estas particu-
laridades descritas precedentemente no han sido impedimento para
que los Tribunales de Justicia, salvo en Cea Miriam con Colegio San
Mateo de Osorno (2006), hayan considerado graves las faltas cometi-
274
das por los alumnos, pronuncindose a favor de las sanciones adop-
tadas por el establecimiento educacional. Por lo tanto, las agresiones
proferidas por los alumnos a travs de Internet no han sido tratadas
en forma especial por nuestra jurisprudencia, a pesar de las particu-
laridades que estas conductas tendran, sino que por el contrario, los
Tribunales han asimilado estas conductas al comn de las faltas por
las cuales normalmente un alumno es sancionado. De esta forma, las
caractersticas propias que presenta el bullying no son obstculo para
que estas conductas sean sancionadas por los establecimientos edu-
cacionales, en conformidad con sus respectivos Reglamentos internos
y siempre y cuando se respeten las garantas constitucionales que
puedan verse involucrados en estas situaciones.
2. Sanciones disciplinarias y reglamento interno
Conrmando un criterio extendido en nuestra jurisprudencia, de los
casos estudiados se concluye que, aun en los casos de bullying, las
sanciones impuestas por un establecimiento educacional, deben ha-
cerse conforme a su Reglamento Interno.
Al respecto, en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio North
American College (2006), la Corte de Apelaciones de Arica sostuvo
que el recurrido en su calidad de Director del Colegio North Ameri-
can, conforme a la Ley y al Reglamento vigente del establecimiento,
tom la decisin de cancelar la matrcula del mencionado alumno,
fundado en el bien de sus educandos y la imagen de su estableci-
miento educacional, determinacin que aparece especicada en los
elementos normativos que rigen al Colegio, por lo que debe enten-
derse que dicho organismo est facultado al efecto no pudiendo, en
consecuencia, estimarse que el actuar del recurrido ha sido arbitrario
o ilegal
29
. Asimismo, Jorge Alberto Velozo Rencoret con Colegio
Mayor de Pealoln (2007), tal como ya se mencion en su oportu-
nidad, la Corte de Apelaciones de Santiago dej en claro que en el
Manual de Convivencia Escolar apareca claramente establecida la
facultad del rector del establecimiento en orden a recurrir a la can-
celacin de la matrcula de un alumno en el momento que se consi-
dere oportuno, de acuerdo a la gravedad de los hechos
30
. Lo mismo
ocurri tambin en Ricci, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn de
Santiago (2008), donde la Corte de Apelaciones de Santiago seal
29
Considerando 4.
30
Considerando 5.
275
que el establecimiento recurrido actu dentro de sus estatutos y bajo
el amparo del Reglamento de Convivencia para el Alumno
31
. Final-
mente, en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), sin
perjuicio de que la Corte de Apelaciones de Valdivia, contrariando
la jurisprudencia estudiada, acogi el recurso de proteccin, invoc
en uno de sus fundamentos justamente el hecho de que se castig
por una falta no descrita en el rgimen disciplinario del Colegio ni
calicada all de gravsima. Todo obedeci a una orden del Padre
Rector a subalternos o a la imagen de su jerarqua si es que no hubo
tal orden
32
.
3. Bullying e inviolabilidad de toda comunicacin privada
En virtud de las comentadas particularidades que tienen las agresio-
nes proferidas por medio de un fotolog o medios similares a travs de
Internet, la garanta constitucional de inviolabilidad de toda comuni-
cacin privada, consagrada en el artculo 19 N5 de la Constitucin
Poltica, adquiere relevancia al momento de analizar la jurispruden-
cia existente sobre la materia. Sin embargo, tal como se mencion en
su oportunidad, en los fallos estudiados, a pesar de que esta garanta
fue invocada por los recurrentes, los Tribunales no se pronunciaron
respecto de ella.
Sin perjuicio de la omisin de nuestra jurisprudencia sobre esta mate-
ria, existen dos aspectos que entran en confrontacin cuando se est
en frente de este tipo de agresiones. El primer aspecto dice relacin a
la privacidad que gozaran las conversaciones efectuadas por medio
de un fotolog, y su consecuente proteccin entregada por la Cons-
titucin Poltica; y, el segundo aspecto, se reere a la legalidad de
las sanciones adoptadas en contra dichas conversaciones cuando el
establecimiento educacional tom conocimiento de ellas por medios
legtimos que no implic violentar la privacidad de dichas conversa-
ciones.
Al respecto, es evidente que toda comunicacin realizada a travs de
Internet es de carcter privada cuando su ingreso est restringido a
un usuario quien debe utilizar una clave secreta para acceder a ella,
y as, por lo dems, lo manifest la Corte de Apelaciones de Valdivia
en Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006). Sin em-
31
Considerando 8.
32
Considerando 17.
276
bargo, a la luz de la jurisprudencia estudiada, pareciera ser que en
estos casos la proteccin que la Constitucin Poltica otorga a dichas
conversaciones consistira nicamente en la prohibicin que tendran
terceras personas de acceder a los fotolog o medios de comunicacin
por medio de la intervencin de los computadores, violacin de la
clave de acceso o cualquier otro mecanismo que implique violen-
tar los mecanismos de acceso a estas conversaciones. Sin embargo,
escapa al mbito de proteccin de esta garanta el hecho de que el
contenido de dichas conversaciones haya sido conocido a travs
de medios legtimos, como ocurrieron en los casos aqu estudiados,
en donde las autoridades de los establecimientos educacionales to-
maron conocimiento de las agresiones por el acceso que uno de los
alumnos dio de dicha conversacin a un profesor, como ocurri en
Cea Miriam con Colegio San Mateo de Osorno (2006), o porque los
insultos salieron publicados en un medio de comunicacin, como
ocurri en Ana Lanchipa Nieve con Director Colegio North American
College (2006).
Sin perjuicio de lo anterior, y dado que la controversia aqu plantea-
da no cuenta con un desarrollo jurisprudencial, el desarrollo que esta
materia pueda tener en el futuro por parte de los Tribunales de Justi-
cia podra alterar el sentido de la jurisprudencia aqu estudiada.
VII. PALABRAS FINALES
Es posible advertir, luego del estudio de la jurisprudencia expuesta
en el presente trabajo, que sin perjuicio de la particularidades que
presentan las agresiones desplegadas por los alumnos a travs de
los medios de comunicacin que provee Internet, la jurisprudencia
constitucional no ha variado su criterio en cuanto al reconocimiento
que ha dado a la autonoma los establecimientos educacionales, sin
perjuicio de las limitaciones que esta posee, fundamentalmente, en
lo que se reere al cumplimiento del Reglamento interno. De esta
forma, los fallos analizados precedentemente rearman la vigencia y
solidez que tiene en nuestra jurisprudencia la aplicacin de la garan-
ta constitucional de libertad de enseanza en relacin a las faculta-
des disciplinarias de los establecimientos educacionales.
277
VIII. JURISPRUDENCIA COMENTADA
ANA LANCHIPA NIEVE con Director del Colegio North American College (2006):
Corte de Apelaciones de Arica, 16 de mayo de 2006, Rol N209-2006 (recur-
so de proteccin), conrmado por la Corte Suprema el 17 de julio de 2006,
Rol N 2.619-2006.
CEA MIRIAM con Colegio San Mateo de Osorno (2006): Corte de Apelaciones de
Valdivia, 9 de junio de 2006, Rol N351-2006 (recurso de proteccin). Esta
sentencia no fue apelada, pero el recurso de apelacin fue declarado inadmi-
sible por la Corte Suprema.
JORGE ALBERTO VELOZO RENCORET con Colegio Mayor de Pealoln (2007): Corte
de Apelaciones de Santiago, 1 de marzo de 2007, Rol N 6.469-2006 (recur-
so de proteccin), conrmado por la Corte Suprema el 17 de abril de 2007,
Rol N 1.469-2007.
VALENZUELA RICCI, Jorge con Sociedad del Colegio Alemn de Santiago (2008):
Corte Suprema el 6 de agosto de 2008, Rol N3.044-2008, conrmado por la
Corte Suprema el 6 de agosto de 2008, Rol N3.044-2008.
279
La solucin constitucional de un conicto
de hermenutica legal
ALEJANDRO PARODI TABAK
1
RESUMEN
Por aos se ha discutido si las sentencias que dictan los Juzgados del Trabajo al fallar
las reclamaciones previstas en el artculo 474 del Cdigo del Ramo, son, o no, sus-
ceptibles de apelacin. Los argumentos que se han esgrimido en favor de una u otra
tesis resultan igualmente atendibles. Histricamente, la Corte Suprema se haba incli-
nado por la improcedencia del recurso de apelacin. Sin embargo, este criterio cam-
bi en abril de 2008, mediante un fallo de la Cuarta Sala de nuestro mximo tribunal.
Para fundamentar su decisin, la Corte Suprema invoc el artculo 19 N 3, inciso
quinto, de la Constitucin, sealando que uno de los elementos bsicos del debido
proceso, es el derecho de los litigantes de recurrir en contra de las resoluciones que
estimen agraviantes. El autor atribuye a este fallo tres virtudes. Un efecto virtuoso: El
reconocimiento del derecho a recurrir en contra de resoluciones judiciales agravian-
tes, como elemento del debido proceso. Un fundamento virtuoso: La invocacin de
normas constitucionales para zanjar un conicto de hermenutica legal. Y una seal
virtuosa: La Corte demostr que con tal de proteger los derechos de las personas, est
dispuesta, incluso, a cambiar su jurisprudencia.
SUMARIO
1. Introduccin. 2. La problemtica en concreto. 3. Historia jurisprudencial. 3.1.
Sentencias en que se ha declarado improcedente la apelacin. 3.2. Sentencias en
que se ha declarado procedente la apelacin. 3.2.1. La interpretacin extensiva del
concepto de juicios laborales. 3.2.2. La interpretacin a contrario sensu del antiguo
artculo 292 del Cdigo del Trabajo. 3.2.3. La historia de la ley. 3.2.4. El principio de
la gradualidad. 4. Neutralizacin argumental o empate tcnico. 5. La balanza debe
necesariamente inclinarse hacia algn lado. Pero hacia cul? 6. El fallo de la Corte
Suprema. 7. Las tres virtudes. 7.1. El efecto virtuoso del fallo: El reconocimiento del
derecho a recurrir en contra de resoluciones judiciales agraviantes, como elemento
del debido proceso. 7.2. El fundamento virtuoso del fallo: La invocacin de normas
constitucionales para zanjar un conicto de hermenutica legal. 7.2.1. El principio de
vinculacin o ecacia directa de las normas constitucionales. 7.2.2. El principio de
interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin y el llamado efecto irradiante
de los derechos fundamentales. 7.3. La seal virtuosa: La Corte demostr que con tal
de proteger los derechos de las personas, est dispuesta, incluso, a cambiar su juris-
prudencia. 8. Reexiones nales.
1
Abogado y Profesor de Derecho Constitucional Pontificia Universidad Catlica de
Chile.
280
I. INTRODUCCION
Los inspectores del trabajo estn legalmente autorizados para aplicar
multas por infraccin a la ley laboral. En contra de dichas multas,
los particulares afectados pueden deducir la accin especial de re-
clamacin prevista en el artculo 474 del Cdigo del ramo, ante el
Juzgado del Trabajo correspondiente.
Ha sido recurrente en el foro la discusin relativa a si las sentencias
denitivas que fallan dichas reclamaciones, son, o no, impugnables a
travs del recurso de apelacin.
Tal discusin se ha suscitado a causa de que no existe en el Ttulo II
del Libro V del Cdigo del Trabajo, relativo justamente al procedi-
miento de reclamo por sanciones por infracciones a las leyes y regla-
mentos vigentes, una norma expresa que rija la materia. En efecto,
precisamente porque falta una disposicin legal explcita que zanje
el asunto, es que se ha discutido en torno a si procede o no apelar en
contra de las sentencias que resuelven las reclamaciones.
Desde antiguo, la Corte Suprema se ha inclinado por la improceden-
cia del recurso de apelacin. Ha argumentado, en lo bsico, que si
el Cdigo del Trabajo no prev expresamente el recurso en contra de
este tipo de resoluciones, es porque lo deniega.
Sin embargo, en 2008, la Cuarta Sala de nuestro mximo tribunal dio
un giro en su jurisprudencia. Por primera vez en aos, declar que
las sentencias denitivas que dictan los jueces del trabajo para fallar
las reclamaciones del artculo 474 del Cdigo del ramo, s son sus-
ceptibles de apelacin, aunque dentro del Ttulo respectivo falte nor-
ma expresa que conceda dicho recurso. Nos referimos a la sentencia
de 17 de abril de 2008, recada en los autos Rol N 436-08.
Hasta este punto, podr parecer extrao al lector que una resolucin
judicial de esta naturaleza que versa sobre la procedencia de un
recurso de apelacin, que antes se denegaba, sea comentada en
una publicacin como Sentencias Destacadas. De hecho, con justa
razn podra pensarse que, por el tipo de materias comprometidas, el
comentario de dicha sentencia debiera ser hecho, ms bien, en una
revista especializada en Derecho Procesal.
Pero ocurre, sin embargo, que al tema netamente procesal o adjetivo
que ciertamente es, tambin, importante y digno de estudio, subya-
ce una cuestin de fondo, dogmtica y valrica, merecedora de ser
resaltada en un anuario de jurisprudencia como este, que por deni-
281
LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL DE UN CONFLICTO DE HERMENUTICA LEGAL
cin de principios, est orientado a analizar los fallos ms importan-
tes de cada ao desde la perspectiva de la sociedad libre
2
.
En efecto, tal como veremos en las pginas que siguen, ms que por
haber declarado la procedencia del recurso de apelacin en el caso
concreto lo que puede ser atractivo para el anlisis de los procesa-
listas, la sentencia objeto de este comentario es interesante, porque
en ella, la Corte Suprema sent slidas bases para garantizar la vigen-
cia del Estado de Derecho y de la Constitucin, y para asegurar a las
personas el mayor goce posible de sus derechos fundamentales.
II. LA PROBLEMTICA EN CONCRETO
El Libro V del Cdigo del Trabajo se reere a la Jurisdiccin Labo-
ral. Son tres los Ttulos que lo componen: el primero, relativo a los
Juzgados de Letras del Trabajo y al Procedimiento; el segundo,
referido al Procedimiento de reclamo por sanciones por infracciones
a las leyes y reglamentos vigentes; y el tercero y nal, denominado
De la scalizacin, de las sanciones y de la prescripcin.
La accin especial de reclamacin a que nos hemos referido en el
captulo introductorio, se encuentra prevista en el inciso tercero del
artculo 474, bajo el Ttulo II, antes indicado.
Ms all de consagrar la procedencia de la referida accin, y de se-
alar la categora de tribunal competente para conocer de ella, en el
sealado Ttulo II no se contemplan otras regulaciones: ni relativas al
procedimiento concretamente aplicable, ni menos, acerca de la po-
sibilidad de apelar en contra de la sentencia que se dicte fallando el
reclamo.
Esa escasez de regulacin contrasta con la que s existe en el Ttulo I,
en cuyo Captulo II se regula minuciosamente el procedimiento con-
forme al cual se substanciarn las causas laborales. En ese caso, la
regulacin alcanza hasta los ms mnimos detalles, contemplndose,
desde luego, normas expresas en materia de recursos.
Es lo que ocurre, entre otras disposiciones, con el artculo 463, que
sienta el siguiente principio general: En los juicios laborales tendrn
lugar los mismos recursos que proceden en los juicios ordinarios en
lo civil y se les aplicarn las mismas reglas en todo cuanto no se en-
2
CCERES CONTRERAS, Carlos, Prlogo, en Sentencias destacadas 2004 (Ed. Libertad y
Desarrollo, Santiago, 2005), p. 8.
282
cuentre modicado por las normas de este prrafo. Y tambin es la
situacin de los artculos 465 y 466, el primero de los cuales expresa
que sern apelables las sentencias denitivas de primera instancia,
y el segundo, que agrega que el recurso de apelacin deber inter-
ponerse en el plazo de cinco das.
Como si lo anterior no fuese regulacin suciente, el artculo 426
hace supletoriamente aplicables a las causas laborales, los Libros I
y II del Cdigo de Procedimiento Civil, entre cuyas normas encontra-
mos las referidas al recurso de apelacin.
En consecuencia, de lo que hasta aqu dicho, tenemos: (i) que la
accin especial de reclamacin est prevista en el Ttulo II del Libro
V del Cdigo del Trabajo; (ii) que en dicho Ttulo no existe norma
alguna que se reera a la posibilidad de apelar en contra de la sen-
tencia denitiva que se dicte fallando esa reclamacin; y, (iii) que a
diferencia de lo que ocurre con el Ttulo II, en el Ttulo I se regula
minuciosamente el procedimiento aplicable a las causas laborales,
admitindose el recurso de apelacin para impugnar las sentencias
denitivas que se dicten en el marco de las mismas.
Bajo estas bases y premisas, y en este orden de consideraciones,
proceder el recurso de apelacin para impugnar la sentencia deni-
tiva que se dicte fallando la accin especial de reclamacin, prevista
en el Ttulo II? Cul es la consecuencia jurdica de que falte, en ese
Ttulo II, norma expresa acerca de la procedencia de la apelacin?
Cmo se suple esa al menos aparente falta de regulacin?
En el captulo siguiente analizaremos cmo nuestros tribunales han
respondido a estas interrogantes.
III. HISTORIA JURISPRUDENCIAL
La discusin relativa a la procedencia o improcedencia de la apela-
cin en contra de la sentencia denitiva que falla las reclamaciones,
se viene arrastrando desde hace largo tiempo. Prueba de ello son
los innumerables fallos que, en distintos aos, se han pronunciando
acerca de la materia.
Lo que ahora haremos, en cumplimiento de lo anunciado, es analizar
dichos pronunciamientos y sus fundamentos. No incurriremos, por
ahora, en juicios de valor acerca de los mismos, sino que simplemen-
te expondremos las razones que se han esgrimido para fallar en uno
u otro sentido.
283
Para efectos de orden, dividiremos nuestro estudio en dos: primero,
el de las sentencias en que se ha declarado improcedente la apela-
cin; y luego, el de los fallos que, por el contrario, han admitido la
procedencia de dicho recurso.
3.1. Sentencias en que se ha declarado improcedente la apelacin
Partamos por destacar que, en nmero, estos fallos hacen mayora.
En efecto, del universo de sentencias que versan sobre la materia, la
mayor cantidad corresponde a aquellas en que se ha decidido la im-
procedencia del recurso de apelacin.
El fundamento de las mismas es muy sencillo. En todas ellas, lo pri-
mero de que se deja constancia, es que la accin especial de recla-
macin est prevista en el Ttulo II del Libro V del Cdigo del Traba-
jo. Acto seguido, se agrega que, bajo dicho Ttulo, no existe ninguna
norma que contemple la procedencia del recurso de apelacin, para
impugnar la sentencia que dicta el juzgado del trabajo fallando la
reclamacin. La ausencia de norma expresa es, en denitiva, lo que
demostrara la improcedencia de la apelacin. Y es que los jueces
entienden que para que la apelacin fuera procedente en el marco de
la reclamacin del Ttulo II, debi haberse establecido expresamente,
tal como se hizo en el mismo Cdigo del Trabajo para las causas la-
borales regidas por el Ttulo I.
En otras palabras, lo que estos fallos hacen es presumir la voluntad
del legislador a partir de lo que, en el mismo cuerpo normativo, hizo
en un caso, y dej de hacer, en el otro. As, el hecho de que haya
contemplado explcitamente la apelacin en las causas reguladas
por el Ttulo I, y no haya hecho lo mismo, un par de artculos ms
adelante, a propsito de las reclamaciones del Ttulo II, sera conclu-
yente y demostrativo de que, respecto de estas ltimas, dicho recurso
nunca quiso concederse.
Revisemos algunos pronunciamientos que contienen este raciocinio y
que resultan ilustrativos de lo que hemos dicho.
Corte Suprema, sentencia de fecha 22 de enero de 2003:
Segundo: Que en contra de las resoluciones administrativas que im-
ponen sanciones por multas emanadas de la Direccin del Trabajo, el
artculo 474 del Cdigo del ramo solo concede el recurso de recla-
macin que conocer el Tribunal de competencia laboral.
Tercero: Que, en general, las sentencias laborales son susceptibles de
284
los recursos que contempla el Libro V, Ttulo I, Prrafo 5 del Cdigo
del Trabajo, no as las que recaen en las reclamaciones mencionadas
en el considerando anterior, pues estas se encuentran sometidas a un
procedimiento distinto y se tratan en el mismo libro, pero en el Ttulo
II de ese cuerpo legal, sin que este, a su vez, contemple recurso algu-
no en su contra, como lo ha resuelto reiteradamente esta Corte
3
.
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 2 de abril de
2003:
Primero: Que el procedimiento establecido para el reclamo de mul-
ta se encuentra establecido en el Ttulo II del Libro V del Cdigo del
Trabajo, tratndose de un procedimiento especial y distinto al proce-
dimiento ordinario laboral regulado en l.
Segundo: Que la norma del artculo 465 del Cdigo del Trabajo rela-
tiva al recurso de apelacin solo resulta aplicable a los procedimien-
tos laborales de carcter ordinario, esto es, el de mayor cuanta y el
de menor cuanta.
Tercero: Que no se encuentra establecido en el procedimiento de re-
clamo de multas la posibilidad de impugnacin de la sentencia dicta-
da por el Juez del Trabajo para ante la Corte de Apelaciones respecti-
va, por lo que no es posible entender que se extiende la aplicacin del
recurso de apelacin al antedicho procedimiento, habiendo previsto
el legislador que tales asuntos sean conocidos en nica instancia
4
.
3.2. Sentencias en que se ha declarado procedente la apelacin
La sentencia de la Corte Suprema de abril de 2008, que es objeto de
este comentario, no fue el primer fallo en que se declar la proceden-
cia del recurso de apelacin, para impugnar las sentencias que los
jueces del trabajo dictan al fallar las reclamaciones del artculo 474
del Cdigo del ramo. Para ser rigurosos, cabe consignar que, antes de
ese fallo destacado, se pronunciaron varios otros que as tambin lo
disponan.
3
Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 22 de enero de 2003, recada en autos sobre
recurso de casacin en el fondo, Rol N 4626-2002. Copia de esta sentencia puede en-
contrarse en: www.legalpublishing.cl, bajo el identicador N 31035.
4
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recada en autos sobre recurso de
hecho, Rol N 7348-2002. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legal-
publishing.cl, bajo el identicador N 31226.
285
Lo que ocurre es que dichas sentencias no trascendieron. Y por una
razn muy sencilla: porque todas ellas fueron dictadas por Cortes de
Apelaciones, y en tal carcter, no tuvieron el peso para revertir el cri-
terio contrario, que era sostenido, ni ms ni menos, que por la Corte
Suprema, en forma invariable, consistente y repetida.
De hecho, no fueron pocos los casos en que una Corte de Ape-
laciones admiti casi desaante la procedencia del recurso de
apelacin, y luego, elevado el proceso ante la Corte Suprema, esta,
ejerciendo de ocio sus facultades correctoras del procedimiento,
anul todo lo obrado, teniendo a la apelacin como por nunca inter-
puesta
5
.
En buenas cuentas, pues, se trata de pronunciamientos precursores
del que ahora es el criterio de la Corte Suprema, pero que, en su mo-
mento, no tuvieron mayor fuerza ni trascendencia.
Entremos derechamente en materia, y revisemos cules son los prin-
cipales fundamentos de estas sentencias.
Lo primero que merece ser destacado, es que en estos fallos, al igual
que en los relativos a la improcedencia del recurso de apelacin,
siempre se comienza por constatar que el Ttulo II guarda silencio
acerca de si procede, o no, el recurso de apelacin.
5
Entre diversas sentencias de este tipo, consltese, a va ejemplar, el fallo de la Corte Su-
prema, de fecha 10 de noviembre de 2007, Rol N 3452-1997, en que se seala: 1)
Que en contra de las resoluciones administrativas que imponen multa, emanadas de la
Direccin del Trabajo, el artculo 474 del Cdigo del Trabajo solo concede recurso de
reclamacin que conocer el tribunal de competencia laboral; 2) Que en general las
sentencias laborales son susceptibles de los recursos que contempla el Libro V, Ttulo
I, Prrafo 5 del Cdigo del Trabajo, no as las que recaen en las reclamaciones men-
cionadas en el considerando anterior pues estas estn sometidas a un procedimiento
distinto y se tratan en el mismo libro, pero en el Ttulo II de ese cuerpo legal, sin que
este a su vez contemple recurso alguno en su contra; 3) Que, conforme a lo razonado,
no proceda conceder el recurso de apelacin interpuesto a fojas 98, ni menos que la
Corte de Apelaciones conociera de l y dictara sentencia de segunda instancia, todo lo
cual ha determinado un procedimiento que no se ajusta a derecho, haciendo necesario
que este Tribunal, en mrito de sus facultades disciplinarias, corrija de ocio los vicios
que se han representado. Por lo expuesto, normas legales citadas y de conformidad,
adems, con lo dispuesto en el artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil, se anula
todo lo obrado en autos a partir de la resolucin de veintisiete de mayo ltimo, escrita
a fojas 102, que concede el recurso de apelacin interpuesto por el reclamante y, en
consecuencia, se declara rme la sentencia de siete de mayo pasado, escrita a fojas
87. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legalpublishing.cl, bajo el
identicador N 14926.
286
Sin embargo, la diferencia con aquellos estriba en el distinto valor y
signicado que se atribuye al silencio del legislador. En estos otros
fallos se seala que no existiendo norma expresa que prohba apelar,
debe entenderse que dicho recurso es procedente.
Hemos encontrado cuatro rdenes de argumentos jurisprudenciales
que se han esgrimido en apoyo de esta ltima conclusin.
3.2.1. La interpretacin extensiva del concepto de juicios
laborales
En varios fallos, la procedencia del recurso de apelacin se ha jus-
ticado por la interpretacin extensiva de la locucin juicios labo-
rales, empleada en el artculo 463 del Cdigo del Trabajo. Dicho
artculo, recordemos, se encuentra inserto en el Ttulo I del Libro V, y
dispone que en los juicios laborales tendrn lugar los mismos recur-
sos que proceden en los juicios ordinarios en lo civil.
As, si en un juicio ordinario civil salvo el de mnima cuanta, el
recurso de apelacin es siempre procedente para impugnar la senten-
cia de primera instancia, lo propio debe concluirse con respecto a los
juicios laborales.
El argumento consiste en algo tan simple como entender que el con-
cepto de juicios laborales, comprende, contempla e incluye, las
reclamaciones del artculo 474. Dichas reclamaciones seran, pues,
una especie de juicio laboral el gnero, y como tal, resultara
plenamente aplicable, a su respecto, el citado artculo 463, que hace
procedente la apelacin.
De esta manera, no habra sido necesario para el legislador prever
expresamente la apelacin en el Ttulo II, pues ya en el Ttulo I lo
haba hecho, al permitir la interposicin de dicho recurso en todos
los juicios laborales, entendindose comprendidos, entre ellos, las
reclamaciones del artculo 474.
La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de fecha 19 de
agosto de 2005, emplea este razonamiento:
Que aun cuando es efectivo lo que expresa el recurrente en cuanto
a que el Ttulo II del Libro V del Cdigo del Trabajo, sobre procedi-
miento de reclamo en virtud de infracciones a las leyes y reglamentos
laborales vigentes, no contempla en forma expresa un recurso en
contra de la sentencia que pronuncie el juez especial, ello resulta
completamente innecesario, puesto que el artculo 463 del citado
287
cuerpo legal establece como regla general para los juicios laborales y
la reclamacin es uno de ellos el principio de la doble instancia
6
.
Lo propio hizo la Corte de Apelaciones de San Miguel, en fallo de fe-
cha 22 de mayo de 2002:
Que, ante el silencio de la referida normativa artculo 474 y 475 no
puede entenderse que estas causas laborales las reclamaciones,
que evidentemente lo son, se vern sin forma de juicio y se resolve-
rn por sentencias inapelables, puesto que estas causas conforme el
mandato del artculo 425 del Cdigo del Trabajo se substanciarn
conforme a las normas del Ttulo I de su Libro V, en todas aquellas
cuestiones, trmites o actuaciones que no se encuentren sometidas a
una regla especial diversa cualquiera sea su naturaleza, y su artculo
465 hace expresamente apelable la sentencia denitiva que en aque-
llas se pronuncien
7
.
Por su parte, y siempre en la misma lnea, expres la Corte de Apela-
ciones capitalina, en sentencia de 28 de marzo de 2001:
Que si bien es efectivo lo que expresa la seora juez recurrida en
su informe de fs. 7, en cuanto a que en el Ttulo II del Libro V del
Cdigo del Trabajo, no se contempla en forma expresa un recurso
en contra de la sentencia dictada por el juez laboral, no es menos
cierto que el artculo 463 del mismo estatuto sealado (dispone
que) en los juicios laborales tendrn lugar los mismos recursos que
proceden en los juicios ordinarios en lo civil agregando el (artcu-
lo) 465 (que) solo son apelables las sentencias definitivas de prime-
ra instancia
8
.
3.2.2. La interpretacin a contrario sensu del antiguo artculo 292
del Cdigo del Trabajo
El segundo argumento que se ha esgrimido para fundamentar que la
apelacin es procedente, a pesar de no existir norma expresa en el
6
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, recada en autos sobre recurso de
hecho, Rol N 42-2005. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legalpu-
blishing.cl, bajo el identicador N 32905.
7
Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, recada en autos sobre recurso de
apelacin, Rol N 308-2001. Copia de este fallo puede encontrarse en: www.legalpu-
8
288
Ttulo II, consiste en interpretar, a contrario sensu
9
, el antiguo artcu-
lo 292 del Cdigo del Trabajo.
Este ltimo precepto que fue modicado en el ao 2001, dispona
que el conocimiento y resolucin de las infracciones por prcticas
desleales o antisindicales corresponder a los Juzgados de Letras del
Trabajo, los que conocern de las reclamaciones en nica instancia,
sin forma de juicio, y con los antecedentes que le proporcionen las
partes o con los que recabe de ocio.
Frente a dicho precepto, se razon de la siguiente manera: Si el legis-
lador, en el artculo 292, antes citado, debi decir expresamente que
el fallo de la reclamacin prevista en dicha norma, se fallaba en ni-
ca instancia, es porque solo en ese caso, por excepcin, quedaba de-
negada la apelacin; y porque entenda que tal recurso, en cambio, s
era procedente respecto de las dems reclamaciones establecidas en
el Cdigo del Trabajo, incluida, desde luego, la de su artculo 474.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 12 de
marzo de 2001, se funda, entre otros, en este argumento:
Que, as por va ejemplar, la Ley Laboral respecto de las multas apli-
cadas por la autoridad administrativa en casos de prcticas antisindi-
cales o desleales, da derecho a reclamo ante los Juzgados de Letras
del Trabajo, pero en este caso el artculo 292 del cuerpo de leyes
citado, expresamente declara que se vern en nica instancia y sin
forma de juicio
10
.
3.2.3. La historia de la ley
Un tercer argumento que se invoca para demostrar que, no obstante
haber guardado silencio, la intencin del legislador fue la de permitir
apelar en contra de las sentencias que fallan las reclamaciones, es la
historia dedigna del establecimiento de la ley.
9
DUCCI CLARO, Carlos, Interpretacin Jurdica (Ed. Jurdica de Chile, 3 Edicin, San-
tiago, 1997), p. 69. Segn este connotado civilista el argumento a contrario sensu
corresponde a las expresiones corrientes: incluida una cosa se entienden excluidas
las dems, o bien, quien dice de uno niega de los otros. Signica asumir que est
enunciada en una sola norma una idea que comnmente estara contenida en dos, de
las cuales la segunda sera la negacin de la primera. Si solamente A es B y X no es A,
luego X no es B. Por lo tanto, antes de entrar al desarrollo lgico del argumento debe
entenderse por un proceso extralgico la clusula restrictiva solamente.
10
Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, recada en autos sobre recurso de
289
Dicho argumento queda claramente expuesto en la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 11 de mayo de 2006:
Que, por ltimo, cabe consignar que la historia dedigna del es-
tablecimiento de la ley avala la procedencia del recurso de apela-
cin en estas reclamaciones, si se tiene en cuenta que, en efecto,
el artculo 448 del Cdigo del Trabajo, promulgado por la Ley N
18.620 semejante al actual artculo 474, fue la norma que derog el
artculo 2 de la Ley N 14.972 de 1962, que regulaba los montos
de las multas por infracciones a las leyes sociales. Esta disposicin,
en su inciso nal, sealaba: Los juzgados del Trabajo conocern en
nica instancia de estas reclamaciones. De esta manera, con la
derogacin de esta ltima norma en la parte sealada, queda de ma-
niesto que el legislador pretendi eliminar el conocimiento de estas
reclamaciones judiciales de multas en nica instancia, por cuanto, de
otro modo, habra mantenido el inciso cuarto del artculo 2 de la Ley
14.972, el que no existe en la actual normativa
11
.
3.2.4. El principio de la gradualidad
Por ltimo, por la procedencia de la apelacin, se ha invocado
el principio formativo del procedimiento, conocido como de la
gradualidad. Dicho principio, ampliamente desarrollado por los
procesalistas, se traduce en que los juicios, en lo posible, sean fa-
llados, a lo menos, por dos tribunales con igualdad de atribuciones
o poderes
12
. Dicho en otros trminos, la gradualidad importa re-
conocer a las partes el derecho a la doble instancia y, como tal, a la
posibilidad de apelar en contra de una sentencia de primer grado que
estimen agraviante.
Se ha sostenido que siendo la gradualidad o doble instancia el
principio o regla general, toda excepcin debe estar expresamente
establecida en la ley. Y como bajo el Ttulo II del Libro V del Cdigo
del Trabajo, no existe una excepcin tal, ha de concluirse, necesaria-
mente, que la regla general permanece en vigor y que, por lo tanto,
las sentencias que fallan las reclamaciones son perfectamente apela-
bles ante un tribunal superior.
11
12
CASARINO VITERBO, Mario, Manual de Derecho Procesal, Tomo I (Ed. Jurdica de Chile,
6 Edicin, Santiago, 1997), p. 64.
290
As razon la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fe-
cha 21 de diciembre de 2006:
Que, por lo dems, es principio fundamental del proceso el de la
doble instancia, sin que obste a ello el que los hechos materia del
litigio se encuentren sujetos a la aplicacin de un procedimiento
especial, pues en tal caso, y necesariamente, se habra requerido
una norma expresa que proscribiera el recurso de apelacin, la que
ciertamente y en la especie no existe. Si bien es cierto que el reclamo
judicial de multa administrativa se encuentra sujeto a una tramitacin
especial como la regulada en el artculo 474 del Cdigo del Trabajo
el que contempla un procedimiento concentrado y sumario para su
resolucin, ello no es incompatible con el doble examen jurisdiccio-
nal a que conduce el recurso de apelacin
13
.
IV. NEUTRALIZACION ARGUMENTAL O
EMPATE TECNICO
Quien analice desprejuiciadamente los argumentos vertidos en favor
de una u otra tesis, concluir que estamos en presencia de un ver-
dadero empate tcnico. Y es que tanto los argumentos que se dan
para defender la procedencia de la apelacin, como los que se esgri-
men para denegarla, aparecen revestidos de similar sino la misma
seriedad, plausibilidad y coherencia lgica.
Podra decirse, pues, que esos argumentos se neutralizan entre s.
Por ejemplo, con la misma fuerza que se invoca el artculo 463 del
Cdigo del Trabajo para sealar que el recurso de apelacin solo es
procedente en los casos en que la ley expresamente lo dispuso, pue-
de invocarse, de contrario, el antiguo artculo 292
14
, para sostener
que, en los casos en que el legislador ha querido denegar la apela-
cin, lo ha debido decir expresamente, siendo procedente en todos
los restantes. Y en qu queda el asunto? Empatado.
13
14
En apoyo de esta tesis, junto con el antiguo artculo 292, podran tambin invocarse
los actuales artculos 12, 27, 223, 297 y 305 del Cdigo del Trabajo, todos los cuales
hacen referencia a sentencias que se dictan en nica instancia.
291
De igual forma, con el mismo mpetu con que puede sealarse que
dentro del concepto de causas laborales, empleado por el artculo
463, se entienden incluidas las reclamaciones del artculo 474, pue-
de sostenerse, de contrario, que ello no es as, ya que si las reclama-
ciones fueran causas laborales, habran sido reguladas en el mismo
Ttulo I, y no en uno distinto, como es el Ttulo II. Y nuevamente hay
empate!
Podra, tambin, sostenerse de un lado que en virtud del principio de
la gradualidad, las excepciones a la apelacin deben estar expresa-
mente consagradas, lo que al no ocurrir respecto de la reclamacin del
artculo 474, obliga a considerar como procedente dicho recurso. Pero
del otro, podra argumentarse que el Cdigo del Trabajo no se rige por
el sealado principio, pues del anlisis coordinado y sistemtico de sus
disposiciones se desprende que el legislador solo quiso conceder el
derecho a apelar cuando expresamente as lo dispuso, y no en los res-
tantes casos. Y, una vez ms, los argumentos se neutralizan.
No existe a nuestro juicio, pues, ningn argumento de los analiza-
dos realmente desequilibrante; ninguno que pudiera catalogarse de
decisorio litis.
V. LA BALANZA DEBE NECESARIAMENTE INCLINARSE
HACIA ALGUN LADO, PERO HACIA CUL?
Perdnesenos lo coloquial de la expresin, pero en el Derecho no
existe el empate: o se gana o se pierde; o se tiene la razn, o no se
la tiene. En el plano jurdico, no puede ocurrir, pues, que dos solu-
ciones contrapuestas sean igualmente valederas. Hay una necesa-
riamente correcta, que debe imponerse, y otra incorrecta, que debe
descartarse.
Por lo tanto, por razonables que puedan parecer los argumentos que
hemos analizado, ya sea para defender la procedencia de la apela-
cin, o para denegarla, y que consideremos que entre ellos se ha pro-
ducido un empate tcnico, lo cierto es que hay solo una respuesta
correcta. Solo una de las soluciones planteadas es valedera: o la ape-
lacin procede, o no procede, pero no puede, bajo respecto alguno,
considerarse procedente e improcedente a la vez.
La clave est, pues, en encontrar ese argumento desequilibrante,
que hasta aqu no se ha esgrimido, y que es, en denitiva, el que
har inclinar la balanza hacia uno de los lados.
292
VI. EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA
La principal virtud que tiene el fallo de la Corte Suprema, objeto de
este comentario, y que lo hace loable, es justamente haber encontra-
do ese argumento decisivo.
Analicemos esta sentencia, de fecha 17 de abril de 2008, para adver-
tir y poner de relieve cul es este argumento.
En el considerando 3, el sentenciador identica, con claridad, el
asunto a resolver: Que la cuestin a dilucidar entonces es la pro-
cedencia del recurso de apelacin en contra de la resolucin que
se pronuncia sobre los reclamos que se interponen en contra de la
Inspeccin del Trabajo por la aplicacin de multas administrativas
por presuntos incumplimientos a la legislacin laboral y de seguridad
social como tambin a sus reglamentos.
Como punto de partida para resolver lo anterior, en el mismo consi-
derando 3, la Corte anuncia que es necesario analizar las normas
que regulan la materia.
Abocado a dicho cometido, nuestro mximo tribunal destin tres
considerandos (el cuarto, el quinto y el sexto), a hacer una exposi-
cin de las principales normas contenidas en el Libro V del Cdigo
del Trabajo, relativo a la Jurisdiccin Laboral.
Sus conclusiones, claramente expuestas en el considerando 7, fue-
ron las siguientes:
1. Que en el juicio de reclamo de la aplicacin de una multa admi-
nistrativa por parte del ente scalizador, las normas que regulan la
materia artculos 474 y 475 del Cdigo del Trabajo no establecie-
ron expresamente el recurso de apelacin en contra de la sentencia
que se dicte como tampoco lo deniegan expresamente.
2. Que corresponde aplicar, en el carcter de supletorias, las normas
del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, por expresa remisin
del artculo 463 del Cdigo del Trabajo, ya que nunca ha sido objeto
de discusin que la resolucin que resuelve el reclamo de la multa
administrativa tiene el carcter de sentencia denitiva y como tal
sera apelable, segn el artculo 465 del mismo cuerpo legal, norma
que se reere a los recursos que son procedentes en el procedimiento
laboral de aplicacin general.
3. Que, por otra parte, de conformidad con la regla general contenida
en el artculo 187 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable en la
293
especie, sin importar si se trata de un procedimiento laboral general
o especial, una sentencia denitiva como la de autos, es apelable
toda vez que, las normas que establecen reglas especiales para dicho
procedimiento, no denegaron expresamente este recurso.
4. Que, en consecuencia, tratndose de la apelacin de una senten-
cia denitiva que conoci en primera instancia el juez de letras del
trabajo, corresponde el conocimiento de este por la Corte de Apela-
ciones respectiva, de conformidad al artculo 63 numeral tercero letra
a) del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Hasta aqu, el lector podr advertir que no hay nada particularmente
novedoso en los argumentos de la Corte Suprema. El mximo tribunal
hace suyos argumentos que ya haban sido esgrimidos en las senten-
cias de las Cortes de Apelaciones que tuvimos la ocasin de analizar.
En concreto, adhiere aunque no explcitamente a la interpretacin
extensiva del concepto de causas laborales, para hacer aplicables
a la accin de reclamacin prevista en el artculo 474, las normas del
Ttulo I, y entre ellas, las que se reeren al recurso de apelacin. Tam-
bin, se vale del argumento segn el cual toda sentencia denitiva es
apelable, a menos que la ley haya denegado expresamente el recurso.
La novedad viene inmediatamente despus, en el considerando 9:
Que es un derecho asegurado por la Constitucin Poltica de la Re-
pblica, el que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma
Carta Fundamental en el inciso quinto del numeral 3 de su artculo
19, conere al legislador la misin de establecer siempre las garantas
de un procedimiento racional y justo; en cuanto a los aspectos que
comprende el derecho al debido proceso, no hay discrepancias en
que, a lo menos lo conforman, el derecho de ser odo, de presentar
pruebas para demostrar las pretensiones de las partes, de que la de-
cisin sea razonada y la posibilidad de recurrir en su contra, siempre
que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido.
De esta manera, la Corte Suprema agreg a los clsicos argumentos
que se haban vertido para defender la tesis de la procedencia de la
apelacin, una referencia explcita a lo que la Constitucin dispone
sobre la materia. Record, concretamente, que de acuerdo a nuestra
Carta Fundamental, uno de los elementos bsicos del debido proceso
a que todas las personas tiene derecho, es la posibilidad que ellas de-
ben tener para recurrir en contra de las decisiones (o resoluciones)
que estimen agraviantes.
294
As, la conclusin a que lleg la Corte la procedencia del recurso de
apelacin, no solo se respald en los argumentos de orden legal que
tradicionalmente se haba esgrimido para sustentar dicha tesis, sino
que adems, en lo que la mxima norma de nuestro ordenamiento
jurdico dispone sobre el asunto.
VII. LAS TRES VIRTUDES
Desde nuestra perspectiva, el fallo de la Corte Suprema es triplemente
virtuoso. En primer trmino, en cuanto a su efecto, por haber asegu-
rado el goce del derecho fundamental al debido proceso. Lo ha sido,
en segundo trmino, en cuanto a su fundamento, por cuanto este ha
resultado decisivo para zanjar una disputa hermenutica que se vena
arrastrando por aos. Y ha sido virtuoso, por ltimo, en cuanto a su
seal, por haber demostrado la Corte Suprema su disposicin de lle-
gar incluso a cambiar su propia jurisprudencia, con tal de proteger en
mayor medida los derechos fundamentales de los justiciables.
A continuacin profundizaremos en cada una de estas virtudes.
7.1. El efecto virtuoso del fallo: El reconocimiento del derecho
a recurrir en contra de resoluciones judiciales agraviantes, como
elemento del debido proceso
En su artculo 19 N 3, inciso quinto, la Carta Fundamental dispone
que toda sentencia que emane de un rgano que ejerza jurisdiccin,
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Se establece
expresamente, as, el derecho de toda persona a que sea la ley y no
una norma de rango inferior, la que je y determine la forma segn la
cual ha de tramitarse el proceso en que estn en juego sus intereses
15
.
Sin embargo, el derecho de las personas no se agota en la reserva de
ley. Y ello, pues la Constitucin va ms all, y garantiza a las perso-
nas que esa ley que regule el procedimiento, respetar dos importan-
tes valores: la racionalidad y la justicia. Es as como, acto seguido,
ordena al legislador establecer siempre las garantas de un procedi-
miento y una investigacin racionales y justos.
15
Este principio de legalidad del juzgamiento es consistente con lo dispuesto en el artcu-
lo 7, inciso primero, de la Constitucin; norma que seala que los rganos del Estado
en este caso, los tribunales de justicia actan vlidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
295
Queda congurado, de esta manera, el derecho al debido proceso en
su dimensin sustantiva.
Pero qu se entiende por un procedimiento racional y justo? Cules
son los elementos bsicos del debido proceso?
La Carta Fundamental no los explicita. El Constituyente opt delibe-
radamente por no precisar, en concreto, cules son las garantas de
justicia y racionalidad que debe respetar un procedimiento. Hay al
menos dos factores que explican dicha opcin. Primero, que nunca
se logr un consenso absoluto acerca de todos esos elementos; y se-
gundo, que en dicho escenario, se preri otorgar exibilidad para
que fuera la Corte Suprema y el propio legislador, los que a lo largo
del tiempo y en funcin de las circunstancias del momento, porme-
norizaran y dieran vida al mandato constitucional. Al Constituyente
le asisti, adems, la conviccin de que as se garantizaran de mejor
forma los derechos de los justiciables
16
.
En nuestra opinin, la exibilidad, amplitud y elasticidad de los con-
ceptos empleados en el inciso quinto del artculo 19 N 3, no signi-
ca que el legislador, a la hora de precisarlos para cumplir con su
cometido, disponga de total libertad para denir, por s y ante s, lo
que l entiende por racionalidad y justicia. Y es que aun en los con-
ceptos indeterminados como son justamente los mencionados,
entendemos que siempre existe, al menos, algo denido, que sirve de
base, de umbral o de mnimo. As como nada es completamente de-
terminado, nada es, tampoco, enteramente indeterminado
17
.
En relacin con los conceptos que nos ocupan, fue el propio Cons-
tituyente quien se encarg de dejar constancia de cules eran los
elementos bsicos y esenciales de un procedimiento racional y justo.
En efecto, consciente de que el propsito de una Constitucin es ella
misma declarar derechos, y no extender un cheque en blanco para
16
CEA EGAA, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, Tomo II, derechos, deberes y ga-
rantias (Ed. Universidad Catlica de Chile, 1 Edicin, Santiago, 2004), p. 156. Tras re-
visar la discusin suscitada en la Sesin N 101 de la Comisin de Estudio de la Nueva
Constitucin, el autor concluye lo siguiente: Fluye de los anales transcritos que hubo
entre los comisionados coincidencia en algunos aspectos y discrepancia en los dems.
En relacin con los primeros mencionamos el imperativo de plasmar un concepto,
elstico o exible, del proceso previo y debido, no rigidizndolo con lo que precepte
la ley, sino que dejndolo abierto al progreso y, sobre todo, al enriquecimiento que la
jurisprudencia, con base en la Constitucin, haga del trmino.
17
Vid, CASSAGNE, Juan Carlos, Estudios de derecho pblico (Ed. Depalma, 1 Edicin, Bue-
nos Aires, 1995), p. 164. El autor precisa, en lo que atae a esta materia, que todos
los conceptos (sean determinados o indeterminados) presentan un halo de certeza y una
zona de penumbra, que contiene siempre algn grado de indeterminacin.
296
que el legislador lo haga a su nombre, el Constituyente opt por dejar
constancia, en las Actas respectivas, de los componentes mnimos o
fundamentales de todo proceso racional y justo, que, en principio,
deban ser siempre respetados por el legislador
18
. Entenda el Consti-
tuyente que hacerlo de esa manera coadyuvara a que los requisitos
de racionalidad y justicia fueran, efectivamente, un lmite para la
actividad legislativa, y no un permiso excesivamente amplio para que
el legislador hiciera lo que quisiera
19
.
Para el profesor EVANS DE LA CUADRA, del anlisis de las sesiones Ns
101 y 103, se desprende que los elementos fundamentales de todo
debido proceso racional y justo, son los siguientes: 1) Notica-
cin y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebelda
si no comparece una vez noticado; 2) Presentacin de las pruebas,
recepcin de ellas y su examen; 3) Sentencia dictada en un plazo
razonable; 4) Sentencia dictada por un tribunal u rgano imparcial y
objetivo, y 5) Posibilidad de revisin de lo fallado por una instancia
superior igualmente imparcial y objetiva
20
.
De lo hasta aqu dicho, tenemos, entonces, que si bien la Constitu-
cin no expresa en su texto los elementos concretos de un proceso
racional y justo, no por ello el legislador se encuentra facultado para
determinar, a su sola discrecin, los que estime del caso. Al contra-
rio, el propio Constituyente dej constancia de ciertos elementos
esenciales, que el legislador deba, en principio
21
, contemplar en
todo procedimiento judicial.
18
Dicho acuerdo fue adoptado en la Sesin N 103 de la Comisin de Estudio de la Nue-
va Constitucin, celebrada con fecha 16 de enero de 1975.
19
La intervencin del comisionado OVALLE, en la Sesin N 103 de la Comisin de Es-
tudio de la Nueva Constitucin, es particularmente reveladora de este afn perseguido
por el Constituyente: El seor OVALLE expresa sus dudas es suciente garanta
declarar que el legislador tiene la obligacin de establecer un procedimiento racional
y justo? Podra una ley declarar que es racional y justo un procedimiento en el
cual se prescinda de algunos elementos que para los miembros de esta Comisin son
fundamentales para el debido proceso? Agrega que hay dos maneras de resolver esta
inquietud: o decirlo expresamente, cosa que pretende el seor Silva Bascun, o dejar
constancia del sentido que la Comisin le da a la expresin racional y justo .
20
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los derechos constitucionales, Tomo II (Ed. Jurdica de
Chile, 3 Edicin Actualizada, Santiago, 2004), p. 144.
21
Reiteramos la expresin en principio, pues el legislador puede excepcionalmente no
considerar todos dichos elementos en un procedimiento en concreto. Lo que ocurre
es que, para hacerlo, deber justicarlo especialmente, en funcin, por ejemplo, de
la naturaleza del asunto, de los derechos comprometidos, etc. Lo normal y general,
en cambio, es que s los incluya y considere. Resultan interesantes, a este respecto, las
reexiones del profesor Patricio Zapata, quien advierte acerca del peligro de pensar
que existe un nico proceso debido aplicable, de idntica forma, a todas y cada una
de las determinaciones de la autoridad. Y agrega: Una mirada sistemtica y nalista
de la Carta Fundamental, permite concluir, sin embargo, que si bien la Constitucin
297
La primera virtud del fallo de la Corte Suprema, objeto de este co-
mentario, es justamente haber reconocido la existencia de tales ele-
mentos bsicos y esenciales. Recordemos, en efecto, que en su con-
siderando 9, se seala expresamente que en cuanto a los aspectos
que comprende el derecho al debido proceso, no hay discrepancias
en que, a lo menos lo conforman, el derecho de ser odo, de presen-
tar pruebas para demostrar las pretensiones de las partes, de que la
decisin sea razonada y la posibilidad de recurrir en su contra, siem-
pre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido
22
.
Sentada dicha premisa, lo que la Corte Suprema en denitiva hizo,
fue permitir el goce efectivo de uno de esos elementos; concretamen-
te, el derecho y la posibilidad que tienen los litigantes de recurrir en
contra de las resoluciones judiciales que estimen agraviantes.
No olvidemos ni perdamos de vista que al caso concreto sometido a
la decisin de nuestro mximo tribunal, subyaca la discusin relativa
a si poda apelarse, o no, de la sentencia que haba dictado el Juez
del Trabajo, fallando la reclamacin prevista en el artculo 474 del
Cdigo del ramo. Estaba en discusin, pues, la posibilidad de revi-
sin de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y
objetiva; elemento que, como hemos dicho, el propio Constituyente
estim como propio de un racional y justo procedimiento.
El efecto virtuoso de la sentencia en comento consiste, pues, en haber
reconocido la vigencia de dicho elemento, en haber descartado la
interpretacin legal que importaba desconocerlo, y en denitiva, en
haber permitido al litigante afectado por la resolucin agraviante, la
posibilidad de gozar de su derecho al racional y justo procedimiento,
impugnando tal resolucin, por la va del recurso de apelacin.
Poltica demanda siempre niveles de racionalidad y justicia de los actos de autoridad,
la forma concreta en que se expresa la exigencia anotada, su intensidad, su grado de
formalidad y garantas anexas, vara en relacin directamente proporcional al grado
de afectacin en los intereses y derechos de la personas que produce la decisin en
cuestin (sic). ZAPATA LARRAN, Patricio, Justicia constitucional (Ed. Jurdica de Chile,
1 Edicin, Santiago, 2008), p. 570.
22
Son mltiples las sentencias judiciales en que se ha declarado y dejado constancia
de algo semejante, sino idntico. Al respecto, se recomienda consultar: BUCHHEISTER
ROJAS, Axel y CANDIA FALCON, Gonzalo, Sociedad libre y debido proceso: una rela-
cin necesaria. Comentario de dos fallos de inadmisibilidad en el caso Tocornal, en
Sentencias destacadas 2007 (Ed. Libertad y Desarrollo, Santiago, 2008), p. 209 y ss.
Especcamente relacionado con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se reco-
mienda consultar: ZAPATA LARRAN, Patricio, op. cit., pp. 570-576.
298
7.2. El fundamento virtuoso del fallo: La invocacin de normas
constitucionales para zanjar un conicto de hermenutica legal
Si desentraar el sentido de una expresin legal es tarea compleja,
cunto ms difcil y delicado es interpretar el silencio del legislador,
para descubrir el signicado de lo que deliberadamente o no dej
de explicitar. Y es que el valor del silencio, y su signicado, siempre
ha sido un desafo para el intrprete. El silencio, ms que certezas,
propicia especulaciones.
Las sabias reflexiones de don Luis CLARO SOLAR son ms que atin-
gentes a este respecto: El silencio del legislador por s solo nada
prueba. Si la ley es una declaracin de voluntad, es necesario
que el legislador haya hablado para que pueda decir alguna cosa.
Cuando calla, no dice ni s ni no, su silencio tan solo puede hacer
suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en
otro; pero esta suposicin puede ser absolutamente gratuita, por-
que el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras
maneras
23
.
No pretendemos en este comentario de jurisprudencia agotar la ma-
teria, realizando una exposicin metdica de las distintas formas que
en doctrina existen para solucionar el asunto. Simplemente, nos pro-
ponemos destacar que la sentencia de la Corte Suprema, de fecha 17
de abril de 2008, contiene, a nuestro juicio, una acertada y valiosa
herramienta para encontrar sentido a lo que el legislador omiti ex-
plicitar.
Como hemos sealado, el legislador laboral no incluy en el Cdigo
del Trabajo ningn precepto que explcitamente sealara si el fallo
de las reclamaciones previstas en su artculo 474, era, o no, apelable
ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Sin embargo, en su fallo de 17 de abril de 2008, la Corte Suprema se
inclin, tajantemente, por la interpretacin del Cdigo del Trabajo,
segn la cual la apelacin s era procedente y deba ser admitida.
Dicha interpretacin estara avalada, segn la Corte Suprema, no
solo por lo que el Cdigo del Trabajo dispone, sino tambin, por lo
que precepta, a este respecto, la propia Constitucin. Es as como
para justicar su interpretacin legal, nuestro mximo tribunal invoc
la Constitucin, para dejar en evidencia que, tanto de acuerdo a la
23
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil, Volumen 1, Tomo I (Ed. Jurdica de
Chile, 2 Edicin, Santiago, 1978), p. 124.
299
ley lase, el Cdigo del Trabajo, como de acuerdo a la Carta Fun-
damental, la apelacin deba estimarse procedente.
Por qu es virtuoso este argumento? Qu virtud tiene haber invoca-
do la Constitucin, para dirimir este conicto de interpretacin legal?
Por qu atribuimos a este argumento el carcter de desequilibrante?
Simplemente, porque al argumentar de esa forma, la Corte Suprema
aplic dos principios esenciales de nuestro Estado de Derecho, desti-
nados a dar vigencia a la Carta Fundamental, en pro de los derechos
de las personas. Tales principios son los siguientes:
7.2.1. El principio de vinculacin o ecacia directa de las normas
constitucionales
La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile no es un documen-
to de carcter meramente programtico, de aquellos que para tener
aplicacin y vigencia prctica, requieren del desarrollo legislativo.
Nuestra Carta Fundamental, por el contrario, tiene fuerza por s mis-
ma, y la necesidad de cumplir con sus disposiciones no depende de
la existencia de leyes en que as se ordene.
La propia Constitucin lo dice con claridad. Sin ir ms lejos, su
artculo 6 precepta que los rganos del Estado deben someter su
accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella
y no solo a estas ltimas, agregndose que los preceptos de esta
Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos r-
ganos como a toda persona, institucin o grupo.
Es lo que se conoce como el principio de vinculacin o ecacia di-
recta de las normas constitucionales. Segn el profesor CEA EGAA,
por este principio, la Carta Fundamental convierte en obligatorios
sus preceptos y normas, tanto para las autoridades pblicas como
para todos los ciudadanos, y lo hace directamente, es decir, sin que
sea necesario que medie entre la Constitucin y tales personas otra
norma jurdica que desarrolle y haga imperativo obedecer a sus
disposiciones
24
.
Del principio de ecacia directa de la Carta Fundamental, deriva la
posibilidad de que las normas constitucionales sean directamente
invocadas en un juicio. En efecto, como la Constitucin es obligato-
24
CEA EGAA, Jos Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I (Ed. Universidad Catli-
ca de Chile, 1 Edicin, Santiago, 2002), p. 244.
300
ria por s misma, con prescindencia de que existan, o no, leyes que
ordenen su cumplimiento o que pormenoricen sus mandatos, sus
normas pueden y hasta deben ser invocadas en juicio, para decidir
acerca de la procedencia o improcedencia de las pretensiones de los
litigantes. La Constitucin est para ser aplicada en el da a da, y no
para ser guardada en un estante, a la espera de que la ley disponga
en qu forma debe procederse a su cumplimiento.
La sentencia de la Corte Suprema objeto de este comentario, es un
claro ejemplo de cmo, en virtud del principio de ecacia directa,
las normas constitucionales pueden resultar decisivas para la resolu-
cin de una determinada disputa.
En efecto, justamente porque la Carta Fundamental tiene siempre algo
que decir en relacin con el caso concreto pues sus normas son, per
se, vinculantes, la Corte Suprema invoc sus preceptos, para llegar a
la conclusin de que la apelacin s deba estimarse procedente, por
tratarse de un elemento mnimo del debido proceso que garantiza la
Constitucin.
As, al buscar la solucin del conicto en lo que la Constitucin dice
y dispone al respecto, la Corte Suprema cumpli con el principio de
ecacia directa de las normas fundamentales. Fue algo novedoso y
desequilibrante, pues hasta ese momento, en ninguno de los fallos
que se haban referido a la materia, se haba buscado la solucin en
lo que dispone nuestra Carta Fundamental.
7.2.2. El principio de interpretacin de las leyes conforme a la
Constitucin y el llamado efecto irradiante de los derechos
fundamentales
Segn tantas veces se ha sealado, el Cdigo del Trabajo puede ra-
zonablemente ser interpretado tanto para defender la procedencia
del recurso de apelacin, como para sostener la improcedencia de
dicho mecanismo de impugnacin. En efecto, los argumentos que
pueden invocarse tanto en uno como en otro sentido, aparecen re-
vestidos de similar sino de la misma plausibilidad, seriedad y co-
herencia lgica.
En estos casos, en que la ley puede ser interpretada razonablemente,
hay que recalcar en sentidos opuestos, hay un principio constitucio-
nal que permite zanjar el conicto hermenutico y que obliga a optar
por una de las posibles interpretaciones. Nos referimos al principio
301
conocido como de interpretacin de las leyes conforme a la Consti-
tucin.
Segn este principio, que deriva de la supremaca constitucional (ar-
tculo 6 de la Carta Fundamental), existiendo dos o ms interpreta-
ciones posibles de una determinada norma legal, el intrprete sea el
juez o la Administracin debe necesariamente optar por aquella que
resulte ms conforme con la Constitucin.
Los profesores VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA lo dicen claramente, al
analizar el artculo 6 de la Carta Fundamental, sealando que en vir-
tud de dicho precepto se establece el principio de interpretacin de
las leyes conforme a la Constitucin, lo que se traduce en que ante
dos interpretaciones de un precepto legal, debe considerarse y apli-
carse aquella que se ajuste ms a la Carta Fundamental
25
.
Esta regla, a nuestro juicio, es particularmente aplicable en aquellos
casos en que las dudas interpretativas surgen a partir del silencio del
legislador de lo que se quiso signicar con el silencio. Y ello, pues
a la hora de descubrir qu habr querido decir el legislador con su
silencio, no ha perderse de vista que su intencin ha de ser, siempre,
la voluntad de la Constitucin; lo que esta le haya ordenado hacer,
perseguir y querer.
As las cosas, si hay dos o ms signicados posibles para lo que el
legislador habr querido decir con su silencio, el principio de inter-
pretacin de las leyes conforme a la Constitucin, obliga al operador
del Derecho a preferir, necesariamente, aquel signicado que ms se
ajuste con la Constitucin.
Muy vinculado con el principio bajo anlisis, encontramos, tambin,
el principio del efecto irradiante de los derechos fundamentales,
tambin conocido como de interpretacin pro homine, de efec-
tividad de los derechos o favor libertatis. Este principio obliga a
interpretar todas las normas del ordenamiento jurdico las de la pro-
pia Constitucin incluidas, de la manera que resulte ms favorable y
protectora de los derechos de las personas
26
.
25
VERDUGO MARIO, Mario et al., Derecho Constitucional, Tomo I (Ed. Jurdica de Chile, 2
Edicin, Santiago, 2002), p. 132.
26
En virtud de este principio, incluso los contratos deben ser interpretados de la manera
ms conforme a los derechos fundamentales. Lgicamente tambin las leyes y los actos
administrativos. As lo resolvi nuestro Tribunal Constitucional en el considerando 56
de su sentencia de fecha 26 de junio de 2008, Rol N 976: tanto las normas legales
como las administrativas o las estipulaciones contractuales, tienen que ser interpreta-
das y llevadas a la prctica en armona con el reconocimiento y tutela del derecho a la
302
Como dice un grupo de autores espaoles, hablamos del efecto
irradiante para expresar de manera grca la necesaria proyeccin
que ha de tener el derecho fundamental como norma de principio en
todos los sectores del ordenamiento jurdico, con lo que su presencia
tiene que hacerse notar a la hora de interpretar y aplicar las normas
que integran cada una de las ramas (civil, mercantil, penal, laboral,
administrativa)
27
.
Agregan, luego, a propsito del principio de efectividad de los dere-
chos, que este se traduce en la obligacin de los poderes pblicos
de interpretar la normativa aplicable en el sentido ms favorable para
la efectividad de los derechos fundamentales
28
.
El fundamento de este principio hermenutico es muy simple: Todas
las normas del ordenamiento jurdico deben ser interpretadas en fa-
vor de maximizar el goce de los derechos fundamentales, pues tales
derechos son los que justican y dan razn de ser a esas normas. En
otras palabras, si el derecho escrito existe para proteger a las perso-
nas en el goce de sus prerrogativas fundamentales que emanan de
su dignidad humana, la interpretacin de ese derecho nunca puede
perder de vista dicha nalidad.
Este principio de efectividad de los derechos fundamentales ha sido
recogido por varios autores nacionales. As por ejemplo, por citar uno
de los ms recientes trabajos que se han publicado sobre el tema, don
Eduardo ALDUNATE plantea: Fuera de la jurisdiccin constitucional,
el principio de interpretacin conforme a la constitucin no es otra
cosa sino un aspecto del deber de integracin de las fuentes del orde-
namiento jurdico en vistas a determinar la norma rectora de un caso;
para ello, el juez debe tener presente su vinculacin directa a la Cons-
titucin (artculo 6 i. I, II) e incorporar en el proceso de interpretacin
de la ley los elementos dados por la Carta Fundamental. En el caso de
los derechos fundamentales involucra un principio de interpretacin
interesada en cumplimiento del deber de promocin, contemplado en
el mismo precepto [artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin]
29
.
El Tribunal Constitucional chileno tambin reconoce este principio.
Particular autoridad tiene lo sealado, al respecto, por doa Marisol
proteccin de la salud, asegurado en aquella.
27
BASTIDA FREIJEDO, Francisco et al., Teora general de los derechos fundamentales en la
constitucion espaola de 1978 (Ed. Tecnos, 1 Edicin, Madrid, 2004), p. 53.
28
Ibidem, p. 71.
29
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales (Ed. Legal Publishing, 1 Edicin,
Santiago, 2008), p. 202.
303
PEA, actual ministra del mismo: En el plano de la hermenutica que
el Tribunal Constitucional ha aplicado para resolver los diferentes
conictos de constitucionalidad que se le han planteado resulta im-
portante referirse al criterio referido al mayor valor de los derechos
fundamentales que, a juicio del profesor espaol Francisco Fernn-
dez Segado se fundamenta en que: La naturaleza objetiva de los de-
rechos fundamentales, que les convierte en elementos esenciales del
ordenamiento de la comunidad, en una decisin bsica que ha de
informar todo nuestro ordenamiento jurdico, ha de incidir por fuerza
en la interpretacin de los derechos y en la del propio ordenamien-
to jurdico en su conjunto. De esta manera, aunque la ordenacin
normativa de un derecho tenga un carcter restrictivo, el juez cons-
titucional puede darle una interpretacin ms amplia en virtud del
denominado principio pro homine o favor libertatis
30
.
En un polmico fallo reciente, el Tribunal Constitucional aplic, en
plenitud, este principio de interpretacin pro homine:
66) Que, para dilucidar el conicto constitucional planteado y ante
la evidencia de estar estos jueces frente a una duda razonable, ha de
acudirse a aquellos criterios hermenuticos desarrollados por la teora
de los derechos fundamentales, por ser esa la materia comprometida
en el presente requerimiento. En tal sentido, parece ineludible tener
presente el principio pro homine o favor libertatis denido en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
la siguiente forma: Entre diversas opciones se ha de escoger la que
restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer
la norma ms favorable a la persona humana (Opinin Consultiva 5,
1985);
67) Que, en esta perspectiva, la duda razonable suscitada en estos
sentenciadores acerca de si la distribucin obligatoria de la pldora
del da despus en los establecimientos que integran la Red Asisten-
cial del Sistema Nacional de Servicios de Salud puede ocasionar la
interrupcin de la vida del embrin, al impedirle implantarse en el
endometrio femenino, genera, a su vez, una incertidumbre acerca de
una posible afectacin del derecho a la vida de quien ya es persona
desde su concepcin en los trminos asegurados por el artculo 19
N 1 de la Constitucin. La referida duda debe llevar, de acuerdo a lo
30
PEA TORRES, Marisol, El Tribunal Constitucional, los derechos humanos y la discapa-
cidad, publicado en Revista de Derecho (Universidad Catlica de la Santsima Con-
cepcin, N 16, Concepcin, 2007), p. 14.
304
que se ha razonado, a privilegiar aquella interpretacin que favorez-
ca el derecho de la persona a la vida frente a cualquiera otra inter-
pretacin que suponga anular ese derecho
31,32
.
En su sentencia de 17 de abril de 2008 que es objeto de este co-
mentario, la Corte Suprema aplic impecablemente el principio de
interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin, en su variante
pro homine.
Y es que lo que hizo la Corte Suprema fue optar, entre las dos inter-
pretaciones posibles del Cdigo del Trabajo, por aquella que ms
se ajustaba a la Constitucin; por la que resultaba ms conforme
con el derecho al racional y justo procedimiento, asegurado en el
artculo 19 N 3, inciso quinto, de la Carta Fundamental. Descart,
en cambio, aquella otra interpretacin, segn la cual las sentencias
que pronuncian los Juzgados del Trabajo fallando las reclamaciones
del artculo 474 del Cdigo del ramo, no son susceptibles de recurso
alguno.
7.3. La seal virtuosa: La Corte demostr que con tal de proteger
los derechos de las personas, est dispuesta, incluso, a cambiar su
jurisprudencia
Hasta antes del fallo de 17 de abril de 2008, la improcedencia de la
apelacin para impugnar las sentencias que fallan las reclamaciones
del artculo 474 del Cdigo del Trabajo, era, como hemos dicho, el
criterio asentado de la Corte Suprema. Era la jurisprudencia de
nuestro mximo tribunal en relacin con la materia; la forma en que
reiterada, repetida y sistemticamente se haba pronunciado.
No en vano, en varias de ocasiones en que le correspondi pro-
nunciarse acerca del asunto, la Corte se encarg de recordar que
la apelacin era improcedente, como reiteradamente lo haba
resuelto
33
.
Resulta tremendamente elogiable que la Corte Suprema, no obstante
haber tenido una opinin ms que formada acerca del tema, haya
31
Considerandos 66 y 67 de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de
abril de 2008, Rol N 740 (caso conocido como Pldora del da despus).
32
Un comentario muy acucioso de este fallo y de las principales crticas de que ha sido
objeto, puede encontrarse en: ZAPATA LARRAN, Patricio, op. cit., p. 539 y ss.
33
Vid, por todas, la sentencia de la Corte Suprema de fecha 22 de enero de 2003, recada
en autos Rol N 4226-2002. Copia de esta sentencia puede encontrarse en: www.legal-
305
estado dispuesta a cambiarla, con tal de permitir un mayor goce de
los derechos fundamentales. Es una potente seal de nuestro mximo
tribunal, que revela un espritu renovador y que muestra su creciente
preocupacin por defender los derechos de las personas.
Pero tanto o incluso ms loable que lo anterior, es el hecho de que
la procedencia del recurso de apelacin haya sido dispuesta, de
ocio, por nuestro mximo tribunal. En efecto, fue ociosamente,
en ejercicio de sus facultades correctoras del procedimiento del
artculo 437 del Cdigo del Trabajo y del artculo 84 del Cdigo de
Procedimiento Civil
34
, que la Corte Suprema resolvi anular todo lo
obrado, ordenando que deba procederse a la vista y fallo del recurso
de apelacin que, errneamente, se haba considerado inadmisible e
improcedente.
As se seala en el considerando 9:
Que, por consiguiente, en resguardo del inters social comprometi-
do y por existir un vicio que afecta la garanta asegurada por el inciso
quinto del numeral tercero del artculo 19 de la Carta Fundamental,
relativa a un justo y racional procedimiento, atendido que en la es-
pecie, como ha quedado dicho, se ha denegado a la parte afectada
el derecho de recurrir de dicha resolucin ante el tribunal Superior a
n de que este revise lo all actuado, no obstante que dicho recurso
es del todo procedente esta Corte debe, en uso de sus facultades
correctoras de procedimiento contempladas en el artculo 437 del
Cdigo del Trabajo, proceder a invalidar de ocio, la sentencia de
segundo grado, as como las actuaciones y resoluciones y noticacio-
nes que se sealarn, retrotrayendo la causa al estado que se dir en
lo resolutivo de este fallo (sic).
Este razonamiento demuestra claramente la preocupacin de nuestro
mximo tribunal, porque en todo procedimiento judicial se respeten
las garantas bsicas y elementales del debido proceso. Demuestra,
adems, que la Corte ha asumido, en propiedad, su rol cautelar, re-
conociendo que sus atribuciones correctoras del procedimiento, ms
que una facultad de tipo meramente discrecional, son un deber que
se impone ejercer, cada vez que se haya afectado el derecho al debi-
do proceso de los litigantes. Otra potente seal de la intencin de
34
Ntese que estas facultades correctoras del procedimiento son las mismas atribuciones
que tiempo antes la Corte Suprema invocaba para anular de ocio todo lo obrado,
cuando una Corte de Apelaciones errneamente, a su juicio haba concedido apela-
cin. Vid, a este respecto, el fallo citado en la nota al pie N 4 precedente.
306
nuestro ms alto tribunal de contribuir al fortalecimiento del Estado
de Derecho, en pro de los derechos de las personas.
VIII. REFLEXIONES FINALES
Por muchos aos se discuti si las sentencias que dictan los Juzgados
del Trabajo fallando las reclamaciones establecidas en el artculo 474
del Cdigo del ramo, son susceptibles, o no, del recurso de apela-
cin. Se dieron muchos argumentos, tanto a favor como en contra;
todos ellos igualmente atendibles.
Dicha discusin nos hizo recordar las reexiones de Angel OSSO-
RIO, cuando en su obra El Alma de la Toga, se pregunt: Dnde
ha de buscar el Abogado la orientacin de su juicio y las fuentes
de su actuacin?
35
. Respondiendo que el legislador, el juriscon-
sulto y aun el abogado, deben tener un sistema, una orientacin
del pensamiento, de manera que cuando se presenta el pleito en
concreto, su inclinacin hacia uno u otro lado debe ser hija de la
sensacin
36
.
Se vienen inevitablemente estas palabras a la mente, pues antes de
que la Corte Suprema dictara su fallo de 17 de abril de 2008, los
argumentos que se esgriman en favor de una u otra de las tesis en
disputa, daban cuenta de un conicto interpretativo que careca de
norte; de una discusin ensimismada, que no miraba las consecuen-
cias de lo que signicara resolver en uno u otro sentido.
La principal virtud del fallo de la Corte Suprema, de 17 de abril de
2008, fue precisamente haber aportado a la discusin un sentido de-
terminado; fue haber resuelto el conicto sobre la base de una clara
orientacin de pensamiento.
En efecto, a la hora de resolver acerca de la procedencia o improce-
dencia de la apelacin, nuestro mximo tribunal no se enfrasc en
buscar el sentido de la ley, en lo que la propia ley dispone, y en nada
ms que en ella. Fue ms all, y lo busc y encontr en la Cons-
titucin. Lo que hizo, como dira un destacado autor nacional, fue
interpretar la ley desde el bloque de constitucionalidad
37
.
35
OSSORIO, Angel, El alma de la toga (Ed. Librera El Foro, Buenos Aires, 1997), p. 31.
36
Ibidem, p. 39.
37
CEA EGAA, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, Tomo I (Ed. Universidad Catli-
307
En nuestra opinin, cuando los conictos se resuelven de esta ma-
nera, teniendo en vista lo que la Carta Fundamental tiene que decir
respecto al caso concreto sin llegar al extremo de transgredir la ley
expresa, lo que triunfa es el Estado de Derecho, y los que resultan
ms beneciados, no son otros que aquellos para quienes el Estado y
el Derecho existen: las personas.
Es de esperar que este fallo sirva de ejemplo y, en el futuro prximo,
sean cada vez ms las sentencias que apliquen la Constitucin y re-
suelvan conforme a ella.
IX. BIBLIOGRAFIA
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales (Ed. Legal Publishing, 1
Edicin, Santiago, 2008).
BASTIDA FREIJEDO, Francisco et al., Teora general de los derechos fundamentales
en la constitucion espaola de 1978 (Ed. Tecnos, 1 Edicin, Madrid, 2004).
BUCHHEISTER ROJAS, Axel y CANDIA FALCON, Gonzalo, Sociedad libre y debido
proceso: una relacin necesaria. Comentario de dos fallos de inadmisibilidad
en el caso Tocornal, en Sentencias destacadas 2007 (Ed. Libertad y Desa-
rrollo, Santiago, 2008).
CACERES CONTRERAS, Carlos, Prlogo, en Sentencias destacadas 2004 (Ed. Liber-
tad y Desarrollo, Santiago, 2005).
CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, Tomo I (Ed. Jurdica de
Chile, 6 Edicin, Santiago, 1997).
CASSAGNE, Juan Carlos, Estudios de derecho publico (Ed. Depalma, 1 Edicin,
Buenos Aires, 1995).
CEA EGAA, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, Tomo I (Ed. Universidad
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309
La resolucin del tribunal de defensa de la libre
competencia respecto del proyecto de fusin de
Falabella y D&S
JOS MANUEL BUSTAMANTE GUBBINS
1
GONZALO RENCORET PORTALES
2
RESUMEN
La Resolucin N24/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que re-
chaz la consulta sobre la fusin de Falabella y D&S, sent un importante precedente
en materia de control de concentraciones en Chile. La decisin, si bien contiene un
interesante anlisis fundado en la interrelacin de los mercados comprometidos en la
operacin, siembra dudas en los agentes econmicos al privilegiar, a juicio de los au-
tores, tal estudio por sobre los efectos especcos de la operacin en cada uno de los
mercados relevantes involucrados.
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Mercados involucrados en la operacin. 3. Algunas observaciones
de terceros intervinientes. 4. La opinin de la Fiscala Nacional Econmica (FNE). 5.
Anlisis crtico de la resolucin del TDLC. 5.1. El retail integrado como mbito rele-
vante de competencia. 5.2. El poder de mercado. 6. Un alcance sobre la prueba. 7.
Conclusin
I. INTRODUCCIN
Mediante la Resolucin N24/2008 de 31 de enero de 2008
3
, el Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) se pronunci so-
bre la consulta de los accionistas controladores de S.A.C.I. Falabella
(Falabella) y de Distribucin y Servicios D&S S.A. (D&S), respec-
to del acuerdo de fusionar Falabella y D&S, decidiendo en denitiva
no aprobar la operacin.
1
Abogado, Ponticia Universidad Catlica de Chile. LL.M., Universidad de Chicago.
Socio, Urenda, Rencoret, Orrego y Drr. Profesor de Derecho de la Competencia, Uni-
versidad de Los Andes.
2
Abogado, Ponticia Universidad Catlica de Chile. Asociado, Urenda, Rencoret, Orre-
go y Drr. Profesor de Derecho Civil, Ponticia Universidad Catlica de Chile.
3
Procedimiento no contencioso ROL NC N199-07 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
310
La fusin consultada implicaba la unin de Falabella, la principal
empresa en el negocio de tiendas por departamentos y ventas de
materiales para la construccin y artculos para el mejoramiento del
hogar, con D&S, el mayor actor en la industria supermercadista, te-
niendo como objetivos principales el aprovechamiento de sinergias
y eciencias a nivel local, as como la internacionalizacin de sus
operaciones.
En el marco del esquema integrado que ha caracterizado el desarrollo
del retail en Chile durante los ltimos aos, la operacin consultada
involucraba varios mercados entre ellos, supermercados, tiendas por
departamentos, tiendas mejoramiento del hogar, tarjetas de crdito
y centros comerciales lo que llev al TDLC a considerar el retail
integrado como mbito relevante de competencia, en desmedro, a
nuestro juicio, del tradicional anlisis de mercados relevantes parti-
culares. As, el TDLC fund su decisin de no aprobar en denitiva
la operacin en el efecto consolidado de la misma, que ocasionara
la desaparicin D&S el actor con mayores posibilidades de desaar
el mercado del retail integrado creando en la prctica un duopolio
entre la empresa fusionada y Cencosud, y otorgando a la primera un
poder de mercado muy difcil de contrarrestar atendida la cobertura
masiva sobre una amplia variedad de plataformas de ventas minoris-
tas, que abarcaran un gran porcentaje de las necesidades de compra
del consumidor promedio.
A la misma conclusin dice llegar el TDLC a partir de la revisin de
los distintos mercados particulares, aunque somos de la opinin que
este ltimo anlisis fue marcado por el estudio de los potenciales
efectos que, a juicio del sealado tribunal, tendra la fusin desde la
perspectiva del retail integrado.
El presente trabajo, despus de exponer los argumentos planteados
por las partes recogidos en la resolucin del TDLC, postula que la
metodologa de anlisis de retail integrado crea incertidumbre en
cuanto a la tcnica para la determinacin de los mercados de refe-
rencia en materia de libre competencia. Del mismo modo, y respecto
de la transaccin sometida al conocimiento del TDLC, concluye que
su utilizacin hizo imposible la consideracin de eventuales medidas
de mitigacin que, de haber primado el estudio de los distintos mer-
cados particulares involucrados hubieran, a nuestro juicio, viabiliza-
do la operacin.
Finalmente, se hace presente que la negativa del TDLC a considerar
antecedentes acompaados por las consultantes como evidencia de
311
LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA...
las eciencias de la operacin, representa un serio obstculo para la
prueba en procesos no contencioso.
II. MERCADOS INVOLUCRADOS EN LA OPERACIN
La consulta fue presentada por los accionistas controladores de Fa-
labella y D&S, quienes sostuvieron que la operacin afectara la
industria de los supermercados; el mercado del crdito de consumo
y medios de pago va tarjetas; la industria bancaria; el mercado de
explotacin y desarrollo de centros comerciales; el mercado de tien-
das por departamento; el mercado de venta de materiales de cons-
truccin y productos para el mejoramiento del hogar; el mercado de
distribucin de productos farmacuticos; y otros mercados en los que
la fusin permitira a la empresa fusionada ampliar o profundizar la
oferta de productos y servicios de consumo masivo, tales como tele-
comunicaciones, seguros y agencias de viajes.
Sin duda que los mayores impactos de la fusin se produciran en la
industria de los supermercados, y en el mercado del crdito de con-
sumo y medios de pago va tarjeta.
En la industria de los supermercados, los consultantes diferenciaron
las relaciones con consumidores (distribucin) y con proveedores
(abastecimiento), y distinguieron los efectos de la fusin respecto de
ellas, la industria y la empresa fusionada.
Desde el punto de vista de la distribucin, los consultantes infor-
maron que, an considerando la restringida definicin que el TDLC
ha dado de la industria
4
, a diciembre de 2006 D&S era el principal
actor con un 33,3% de participacin a nivel nacional. Por su parte,
Falabella, a travs de la cadena Tottus-San Francisco, posea alre-
dedor de un 4,1% del mercado, existiendo una superposicin de
locales de ambas empresas en pocas comunas, por lo que la fusin
no aumentara la concentracin de la industria de manera signifi-
cativa.
En tal sentido, Falabella sostuvo que en la industria supermercadista,
la baja participacin que tena no implicara un incremento de con-
centracin en 9 regiones donde no participa, y que en las 4 que s
est presente, la nica en que se producira un aumento de concen-
4
Ver Sentencia N9/2004 del TDLC, de 5 de octubre de 2004.
312
tracin relevante
5
, sera en la Regin Metropolitana, cuya vigorosa
competencia excluira riesgos de efectos anticompetitivos.
A mayor abundamiento, las consultantes argumentaron que la con-
centracin del mercado, segn la evidencia, habra trado benecios
para los consumidores como el aumento de la oferta y mejor calidad
de servicio considerando disponibilidad, cobertura y variedad de
productos, por lo que las sinergias y escalas de la fusin debieran tra-
ducirse en menores precios y aumentos de calidad.
Desde la perspectiva de sus proveedores, se sostuvo que la alta par-
ticipacin de mercado de los principales proveedores en rubros de
importancia implicaba un poder compensador que impeda que los
distribuidores abusaran de un eventual poder de mercado, y respecto
de los proveedores de menor tamao, sera aplicable el mecanismo
de relacin contractual acordado por D&S con la FNE
6
, conocidos
como los Trminos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento
de Mercaderas (TCGA), adems del avenimiento entre D&S y la
Asociacin Gremial de Industrias Proveedoras (AGIP) relativo a es-
tndares de reposicin
7
. Por otro lado, la fusin dara la posibilidad
a pequeos y medianos proveedores de beneciarse por una red de
distribucin ms extensa y eciente con alcance internacional. Final-
mente agregaron que, por no existir un nmero relevante proveedo-
res coincidentes entre las compaas a ser fusionadas, no habra un
aumento de los volmenes de compra sino en un reducido nmero
de casos.
Los consultantes desestimaron la existencia de las barreras de entrada
planteadas tradicionalmente por la FNE propiedad de terrenos estra-
tgicos, economas de escalas, masa crtica de tenedores de tarjeras y
marcas propias, y argumentaron la alta desaabilidad del mercado,
concluyendo que la fusin generara sinergias y efectos positivos para
la empresa fusionada que la intensa competencia de la industria se
encargara de traspasar a los consumidores.
El mercado del crdito de consumo, en opinin de las consultantes,
sera de carcter nacional, e incluira entre otros oferentes, a emisores
de tarjetas de crdito no bancaria, a bancos (tarjeta de crdito, lneas
5
630 puntos en el Indice de Herndahl-Hirschman (IHH) segn Falabella (pgina 33
de la Resolucin 24/2008).
6
Avenimiento FNE con D&S de 15 de diciembre de 2006, que motiv la publicacin por
parte de esta ltima de los Trminos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento
de Mercaderas.
7
Ver Rol C N 104-06 y Resolucin 40/2007 del TDLC, de 16 de enero de 2007.
313
de crdito, sobregiro, crditos de consumo, entre otros), instituciones
nancieras, cooperativas, cajas de compensacin y automotoras con
nanciamiento. Se tratara de un mercado desconcentrado y compe-
titivo, con importantes grados de sustitucin entre tarjetas y un im-
portante proceso de bancarizacin a travs de divisiones de consumo
de los bancos. En tal escenario, la suma de las tarjetas no bancarias
CMR-Falabella y Presto-D&S supondra una participacin de 8,3%, y
sumando la participacin de Banco Falabella, un 11,6%. El efecto de
la fusin sobre esta industria implicara entonces un aumento de con-
centracin poco signicativo, en un mercado altamente desaable y
dinmico
8
.
El mercado de medios de pago va tarjetas, tambin sera de carcter
nacional, con intensa competencia, e incluira tarjetas bancarias de
crdito y dbito asociadas al sistema Transbank y Redbanc, y tarjetas
no bancarias de casas comerciales, supermercados y farmacias. En
este mercado, las tarjetas de las empresas fusionadas representaran
un 19,3% del total sin considerar la superposicin de titulares de
tarjetas CMR y Presto y el aumento de concentracin tampoco sera
signicativo. Adems, las consultantes postularon que la empresa fu-
sionada aprovechara la aplicacin de los mejores estndares de CMR
a Presto, reducira costos de administracin, y aumentara los puntos
de contacto con clientes, lo que beneciara a los consumidores que
veran ampliado el nmero de puntos de ventas donde podran usar
sus tarjetas
9
.
En el caso de la industria bancaria, no se produciran efectos preocu-
pantes desde la perspectiva de la concentracin, sino que, ms bien,
conllevara una mayor competencia derivada del fortalecimiento de
Banco Falabella como consecuencia de la utilizacin de los locales
de D&S.
En el mercado de explotacin y desarrollo de centros comerciales,
en el que se distinguieron distintos formatos malls y centros utilita-
rios como power centers o strip centers que pertenecen a distintos
mercados relevantes, de acuerdo a los consultantes tampoco se pro-
duciran mayores efectos, por no existir mayor coincidencia entre
aquellos de propiedad de cada parte.
8
Segn Falabella, el grado de concentracin del mercado de crdito de consumo se in-
crementara en 49 puntos IHH (pgina 30 de la Resolucin 24/2008).
9
Segn Falabella, la concentracin en este mercado aumentara en 179 puntos IHH (p-
gina 31 de la Resolucin 24/2008).
314
En los mercados de tiendas por departamento y de venta de mate-
riales de construccin y productos para el mejoramiento del hogar,
D&S no participaba, sino marginalmente, por lo que la fusin no
generara mayores efectos salvo en los mercado de determinados pro-
ductos vestuario, productos para el hogar y electrodomsticos que
son tambin comercializados por los hipermercados. Tampoco se
produciran efectos en el mercado de distribucin de productos far-
macuticos, ya que Falabella tena solo una participacin meramente
nanciera en Farmacias Ahumada S.A. (FASA) y D&S, por su parte,
haba acordado con FASA la operacin de los locales que explotaba
D&S bajo la marca Farmalder.
Las consultantes plantearon la conveniencia, atendido el tamao del
mercado chileno, del esquema de retail integrado que consistira en
explotar distintas modalidades o formatos de retail como supermerca-
dos, tiendas por departamento, tiendas para el mejoramiento del hogar,
negocio nanciero, etc. como estrategia de negocio que les permitira
transformarse en un operador de clase mundial, tomando en cuenta su
tamao sustancialmente menor en comparacin con los grandes ope-
radores que enfrenta en el mercado mundial del retail. Dentro de tal
estrategia, la fusin consultada permitira a Falabella acelerar tal pro-
ceso con una importante participacin en el rea de supermercados.
III. ALGUNAS OBSERVACIONES DE TERCEROS
INTERVINIENTES
Diversas instituciones aportaron antecedentes y formularon observa-
ciones en el proceso, entre las que guran organizaciones de consu-
midores y el SERNAC, la Superintendencia y la Asociacin de Bancos
e Instituciones Financieras, y asociaciones gremiales del comercio,
de industrias proveedoras y de supermercados.
La Corporacin Nacional de Consumidores y Usuarios (CONADE-
CUS) inform que la fusin no deba ser aprobada y, en su defecto,
tendran que imponerse como condiciones la venta de los estable-
cimientos San Francisco y Tottus de Falabella a un tercero indepen-
diente; la venta de Banco Falabella; limitaciones a la empresa fusio-
nada similares a las de los bancos en cuanto al volumen de crditos
otorgados a sus clientes; y la regulacin de cargos y comisiones de
las tarjetas de crdito.
Para el SERNAC, el retail integrado planteado por las consultantes,
agravado por la concentracin y alta participacin que tendra la em-
315
presa fusionada en el mercado del crdito, sera el mayor mbito de
afectacin para los consumidores, constituyndose la suma de tarje-
tahabientes CMR y Presto en un activo esencial y barrera a la entrada
para nuevos competidores, disminuyendo la desaabilidad del mismo.
Por lo anterior, solicit que de aprobarse la fusin, se jaran ciertas
condiciones, como asegurar la igualdad de trato, no degradar la cali-
dad del ejercicio del triple derecho que la garanta mnima legal otorga
a los consumidores, el envo previo al SERNAC y a la FNE de los mo-
delos de contratos que fueren ofrecidos a los consumidores y el esta-
blecimiento de restricciones a la empresa fusionada en el uso de infor-
macin personal de sus clientes que mantienen en sus bases de datos.
En opinin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-
cieras, la fusin no impactara al sistema nanciero ni al mercado
bancario. Plante eso s, la asimetra de informacin del mercado
nanciero bancario y el no bancario, la importante concentracin de
volumen de informacin nanciera que la fusin generara que en
su opinin debiera ser conocida por el mercado y el supervisor y la
distincin de los mercados nancieros en que participan las empresas
objeto de la fusin, diferenciando el bancario, donde participa Banco
Falabella, del no bancario, donde participan CMR y Presto.
La Asociacin de Bancos e Instituciones Financieras, por su parte,
estim que en el anlisis deberan distinguirse los crditos de consu-
mo no asociados a compras con tarjetas de crditos relacionados a
necesidades ms perdurables, bienes durables e imprevistos o gastos
extraordinarios del crdito al que se accede va tarjetas de crdito,
pues este ltimo es ms bien un medio de pago de necesidades del
da a da. Plante una sustituibilidad casi total entre tarjetas de crdito
bancarias y no bancarias, y sugiri buenas prcticas para privilegiar la
libre competencia como (a) la aceptacin de medios de pago en los es-
tablecimientos de la empresa fusionada distintos a sus propias tarjetas,
(b) la inexistencia de ventas, ofertas o benecios exclusivos por el pago
de bienes o servicios mediante sus propias tarjetas y (c) el que no sea
requisito de instalacin en los centros comerciales de la empresa fusio-
nada la aceptacin de sus tarjetas ni la exclusividad de las mismas.
Manuel Cruzat Valds plante la existencia de imperfecciones nan-
cieras en el mercado chileno, y que la fusin agravara el cartel que
en los hechos opera en el mismo, manifestado en spreads superiores
a los imperantes en mercados competitivos. Hizo presente conductas
del pasado de las consultantes contrarias a la libre competencia y
analiz la baja de precios que las consultantes plantearon como re-
316
sultado del desarrollo del retail en los ltimos aos, apuntando a que
tal baja debiera compararse con el precio de los productos en condi-
ciones ms competitivas.
La Confederacin de la Produccin y del Comercio consider la fu-
sin como un hecho esperable, atendida la complementariedad de
los negocios de las empresas involucradas, como lo fue en su mo-
mento la fusin de Cencosud y Pars, e hizo presente que en pases
desarrollados el retail de grandes supercies presenta un nmero
reducido de operadores, lo que da cuenta de la existencia de fuertes
economas de escala y de mbito, y que el mayor tamao e interna-
cionalizacin de la empresa fusionada podra producir importantes
benecios para el pas.
La AGIP no se opuso a la fusin, pero seal la necesidad de que se
aplique a la empresa fusionada el mecanismo de relacin contractual
acordado con la FNE, as como el avenimiento entre D&S y AGIP
relativo a estndares de reposicin, y la eliminacin de ciertas prcti-
cas supuestamente abusivas que describe, como cobros excesivos por
exhibicin de productos.
IV. LA OPININ DE LA FISCALA NACIONAL
ECONMICA (FNE)
En la industria de los supermercados la FNE estim aplicable, para
determinar los mercados geogrcamente relevantes, el rea com-
prendida dentro de los 10 minutos de traslado en automvil desde
cada uno de los locales analizados, y a partir de aquel anlisis hizo
presente que la eventual fusin producira un aumento de concen-
tracin importante en 10 de las 16 reas en que operaba Falabella a
travs de sus cadenas Tottus y San Francisco.
Por otra parte, para la FNE el abuso unilateral y la actuacin coordi-
nada seran eventuales riesgos posibles de prever en un mercado de
caractersticas oligoplicas como el que surgira en el mbito de los
supermercados con motivo de la fusin, y que las difciles condicio-
nes de entrada que en l existiran se veran agravadas con la des-
aparicin de un actor con posibilidades nicas de constituirse en una
tercer jugador relevante respecto de los proveedores.
No obstante lo anterior, con respecto a la relacin de abastecimiento,
la FNE sostiene que los posibles riesgos de abuso unilateral debieran
verse morigerados con la extensin a la empresa fusionada de los
317
TCGA y Acuerdos Particulares Complementarios suscritos por D&S
en el avenimiento de 2006 aprobado por el TDLC.
En el mercado de las tarjetas de crdito y crditos de consumo, la
FNE distingui como mercado relevante de carcter nacional el de
las tarjetas de retail, no asimilable a las bancarias, donde la fusin
producira una preocupante concentracin, que llevara a la empresa
fusionada a alcanzar una participacin mayor al 50% en las ventas
realizadas con aquellas.
El mercado de los centros comerciales, en opinin de la FNE, puede
dividirse en 3 categoras malls, power centers y strip centers entre
las cuales no existira sustitucin. En consideracin a lo anterior, y
considerando la ubicacin de las distintas categoras de centros co-
merciales de las partes, concluy que solo en Antofagasta se produci-
ra una superposicin entre las empresas fusionadas.
No se pronuncia la FNE sobre las eciencias de la operacin consul-
tada como contrapeso a los riesgos para la competencia que, en su
opinin, las consultantes habran expuesto de manera genrica, sin
aportar mayores antecedentes.
Por otra parte, la FNE no comparte que la internacionalizacin de
una empresa para operar a nivel global sea indispensable para su
crecimiento, sino que es ms bien una decisin estratgica, y que la
promocin de un campen nacional es un tema inconsistente con
los objetivos de la poltica de competencia que debe quedar fuera del
anlisis del TDLC.
Por todo lo anterior, la FNE, para el caso de aprobarse la fusin con-
sultada, propuso las siguientes medidas que podran restablecer con-
diciones de competencia en:
a) En la industria supermercadista, estim como el nico remedio
posible que previo a la fusin se procediera a la enajenacin de
la totalidad de los bienes y derechos que conforman las cadenas
Tottus y San Francisco a un actor que, a juicio del TDLC, tenga la
posibilidad de convertirse en un tercer competidor activo.
b) En el mercado de las ventas con tarjetas de crdito, propuso pro-
hibir a la empresa fusionada discriminar entre medios de pago,
por la va de condiciones similares a las planteadas por la ABIF,
as como una mayor transparencia mediante la prohibicin de
establecer comisiones, tasas de inters y trminos diferentes en
funcin del tipo de bien a nanciar u otro elemento ajeno a la re-
lacin crediticia.
318
c) En el mercado de los centros comerciales, propuso un procedi-
miento pblico, objetivo y transparente que garantice la posibili-
dad de acceso a supermercados y tiendas por departamentos de
terceros a los proyectos inmobiliarios en desarrollo, de manera de
aminorar el riesgo de exclusin.
d) La extensin de los trminos del avenimiento entre la FNE y D&S
en la relacin de abastecimiento en el mercado de los artculos
electrohogar, que se vera expuesto al riesgo a la competencia
proveniente de la mayor dependencia de los proveedores de los
mismos.
V. ANLISIS CRTICO DE LA RESOLUCIN DEL TDLC
5.1. El retail integrado como mbito relevante de competencia
En cualquier anlisis de competencia determinar el mercado rele-
vante del producto, as como su mbito geogrco, es determinante,
particularmente en operaciones de concentracin como la que se
analiza.
Para el TDLC, luego de analizar la evolucin del retail en Chile, la
explotacin y desarrollo del retail integrado no es solo una posibi-
lidad de crecimiento futuro, sino una realidad que ya existe en el
mercado local, mediante la integracin de industrias segmentadas
que en el pasado tenan cierta independencia, a travs de las cuales
sus operadores han logrado alcanzar importantes participaciones en
distintos mercados, y de cuya evolucin cabe esperar la bsqueda
de nuevos bienes y servicios para agregar en la oferta al consumidor
nal.
De esta manera, para el TDLC en la actualidad las principales em-
presas del retail desarrollan un modelo de negocios que han deno-
minado retail integrado mediante el cual se busca llevar adelante de
manera integrada los negocios de supermercados, tiendas por de-
partamento, tiendas para el mejoramiento del hogar, administracin
de tarjetas de crdito, servicios bancarios, desarrollo de proyectos
inmobiliarios complementarios, y diversos servicios adicionales tales
como seguros generales, agencias de viajes, servicios de mudanza,
entre otros
10
.
10
Pgina 85 de la Resolucin 24/2008.
319
En virtud de lo anterior, el TDLC consider errnea la metodologa
de pretender diseccionar el mercado en compartimentos indepen-
dientes y separados entre s para determinar el grado de competencia
de cada uno de ellos, y concluy que el mbito relevante de compe-
tencia para el anlisis prospectivo de la operacin consultada sera
el de las grandes supercies de venta de productos de consumo
corriente para el consumidor promedio chileno y el nanciamiento
de dicho consumo, al que se le puede otorgar la denominacin de
retail integrado.
En otras palabras, el TDLC consider que por la signicativa inte-
rrelacin e interdependencia de las distintas reas de negocios en el
esquema integrado que ha desarrollado el retail, es su conjunto el
que debe analizarse desde un punto de vista global, considerando las
sinergias y economas de escala, mbito y densidad que generan la
complementariedad de gastos e inversiones.
Ejemplos de las complementariedades de costo entre distintos seg-
mentos del retail integrado seran aquellos relacionados con la
adquisicin y procesamiento de informacin relevante, logstica y
distribucin, activos intangibles (marca y publicidad), ahorro deri-
vado de las mejores condiciones para negociar con proveedores en
el aprovisionamiento de productos, acceso a capital, coordinacin y
optimizacin de transacciones por la va de asegurar ujos mnimos
de clientela.
Especial relevancia tiene en este esquema integrado lo que el TDLC
denomina sinergias de la informacin, derivadas del manejo de in-
formacin de hbitos de consumo a partir de la utilizacin de tarjetas
no bancarias y programas de delizacin, as como del endeuda-
miento de los consumidores, que permitiran a la empresa fusionada
el desarrollo y perfeccionamiento de estrategias de comercializacin
y competencia difcilmente replicables por otros actores del retail.
Este sugerente anlisis de la resolucin del TDLC, construido a partir
de la interdependencia y relacin relevante de distintas lneas de ne-
gocios, no queda, a nuestro juicio, del todo explicado en cuanto a su
metodologa, lo que conlleva un cierto nivel de incertidumbre, ms
aun cuando representa una innovacin respecto de la forma en que
nuestras autoridades de libre competencia analizaban operaciones de
concentracin.
Indicativo de lo anterior es que el TDLC haya realizado, adicional-
mente, un anlisis diseccionado de cada uno de los mercados que
320
involucraba la operacin consultada, sugiriendo, estimamos que
erradamente, que tal estudio particular de mercados relevantes lle-
vara a la misma conclusin, en cuanto a que la operacin afecta la
libre competencia y no existiran medidas razonables de mitigacin
que la hagan aceptable.
El TDLC, al analizar la relacin de abastecimiento en el mercado de
los supermercados, estima que la empresa resultante adquirira una
capacidad consolidada de negociacin tal, que aumentara el riesgo
de ejercicios abusivos de poder de compra, particularmente respecto
de proveedores de tamao medio y pequeo, que si bien tendran
como alternativas prximas los establecimientos de menor tamao, no
tendran un sustituto adecuado a la distribucin minorista por la va
de supermercados
11
. Tales proveedores no contaran con los adecua-
dos contrapesos que s tendran los grandes proveedores respecto de
las cadenas de supermercados. A este respecto, estimamos que haber
hecho extensivas las medidas acordadas por D&S y la FNE a los su-
permercados de Falabella era una herramienta ecaz y suciente para
precaver los riesgos detectados, particularmente considerando que
el incremento de concentracin, medida a nivel nacional, era menor
dada la baja participacin de mercado de Tottus-San Francisco.
En la relacin de distribucin, distinguiendo entre tipo de compra
y tipo de formatos, y la distinta valoracin del consumidor a cada
uno de ellos, el TDLC concluye que los establecimientos de menor
supercie no son verdaderamente competencia disciplinante de los
supermercados, siendo en consecuencia un mercado altamente con-
centrado, con dos actores principales que en el ao 2006 concentra-
ban ms del 70% del mercado en 4 regiones; y ms del 60% en otras
5. Lo anterior, si bien para el TDLC no tiene per se implicancias deci-
sivas en materia de libre competencia, conlleva un reforzamiento de
las ventajas de costo derivadas de las economas de escala, mbito y
densidad
12
, difcilmente replicables por nuevos actores y que cons-
tituyen barreras de entrada signicativas. Dicho anlisis, en nuestra
opinin, exacerba los efectos de la operacin consultada pues, como
se dijo, la participacin de mercado de Falabella en el negocio de su-
11
El TDLC funda esa conclusin en los volmenes de compra, el conjunto de condicio-
nes distintivas que ofrecen los supermercados en materia de administracin, exhibicin
y venta de productos, y las particulares escalas y condiciones de logstica.
12
En opinin del TDLC, derivados de la operacin de centros de distribucin, la amorti-
zacin de publicidad y complementariedad de costos; mejores condiciones de aprovi-
sionamiento derivada del tamao y acentuada por inversiones de los proveedores as
como la mejor posicin negociadora por la penetracin de marcas propias.
321
permercados era baja. Y en cualquier caso, desde que el negocio en
cuestin se desarrolla en mbitos geogrcos ms o menos determi-
nados, el TDLC pudo haber optado por requerir la venta de parte de
los supermercados de Falabella en consideracin a las condiciones
de competencia de cada mercado geogrco involucrado.
En el mercado del negocio crediticio, el TDLC acept cierta sustitui-
bilidad entre tarjetas de crditos bancarias y no bancarias, aunque
observ que la empresa fusionada adquirira participaciones de mer-
cado en el segmento del negocio del crdito de consumo no bancario
que superara en forma muy signicativa la de sus competidores, que
sugerira la posibilidad de alcanzar una posicin de dominio en el
mercado. Al efecto, y sin entrar al debate en cuanto al grado de sus-
tituibilidad de las tarjetas bancarias y no bancarias, ni de los dems
medios de crdito de consumo, estimamos que el TDLC, como me-
dida de mitigacin de los potenciales efectos anticompetitivos que a
su juicio existan, pudo disponer obligaciones de acceso abierto a la
recepcin de tarjetas de crdito e incluso limitar determinadas prcti-
cas de delizacin de clientes de la empresa fusionada.
Por otra parte, el TDLC, al analizar las tarjetas no bancarias como
medio de pago, consider, en principio, que no existan riesgos de-
rivados de la mayor concentracin dada la variedad de posibilidades
y medios de pago a disposicin de los consumidores. Sin embargo,
las sinergias de informacin a que nos hemos referido, relativizara la
inexistencia de barreras de entrada para quienes intenten desaar la
participacin de retailers integrados ya establecidos.
En el mercado de explotacin y desarrollo de centros comerciales,
para el TDLC no se aumentara signicativamente concentracin en
malls y power centers en mercados locales; y los stock de terrenos
disponibles de D&S y Falabella no constituiran barreras de entrada.
Pero, a su juicio, se aumentaran los riesgos de exclusin anticompe-
titiva en los centros comerciales de propiedad de la empresa fusio-
nada, especialmente respecto de nuevos rubros que esta pretendiere
desarrollar, aprovechando sus diversas plataformas comerciales y
sinergias de informacin.
En denitiva, considerando los antecedentes aportados por las con-
sultantes y dems partes intervinientes, estimamos que un anlisis de
cada mercado debi haber llevado a la aprobacin de la operacin,
sin perjuicio de determinadas medidas de mitigacin en aquellos en
que el nivel de concentracin aumentaba considerablemente, o que
evidentemente presentaban barreras de entrada.
322
La sentencia en comento, al fundarse en el concepto de retail inte-
grado como mbito de competencia relevante, relativiza la impor-
tancia de la determinacin de los mercados relevantes, y lo que es
ms delicado, crea un nivel de incertidumbre en los agentes econ-
micos. En efecto, desde que la denicin del amplio mercado que
se caracteriza en la sentencia no sigue un patrn determinado ni un
esquema de anlisis establecido, no existe claridad en cuanto a la
forma en que se resolvern futuros casos en que existan mercados in-
terrelacionados, que son la mayora.
Lo anterior no quiere decir que la interrelacin de los mercados no
deba ser considerada, pero estimamos que tal anlisis debe comple-
mentar el estudio tradicional de los mercados relevantes y no susti-
tuirlo, como creemos ocurri en la resolucin del TDLC que anali-
zamos. Lo anterior permitira determinar concretamente eventuales
medidas de mitigacin que, en una operacin como la analizada,
seran aconsejables desde la perspectiva de la libre competencia.
Determinar tales medidas de mitigacin, siguiendo la metodologa de
anlisis del TDLC de denir un mercado nico que incluye mercados
relevantes claramente distintos, nos parece difcil desde un punto de
vista terico y probablemente inviable desde un punto de vista prc-
tico.
5.2. El poder de mercado
Como lo hemos expuesto, adems del mbito de competencia rele-
vante denido por el TDLC, este consider fundamental para la de-
cisin de la consulta el poder de mercado que otorgara a la empresa
fusionada el esquema de retail integrado.
En efecto, el TDLC estim que el operador de retail que alcance es-
calas signicativas de operacin dispondra de una serie de fuentes
de poder de mercado o ventajas para competir, que afectaran grave-
mente la capacidad de sus rivales de menor tamao y diversicacin
de ejercer una competencia disciplinante.
Entre las fuentes de poder de mercado, enumera (a) la sinergia de in-
formacin, esto es, la posibilidad de desarrollar bases de datos sobre
patrones de consumo de sus clientes, difcilmente replicables por
operadores ms pequeos, que implican una ventaja para competir
mediante el desarrollo de estrategias de marketing y delizacin a
la medida de los distintos tipos de consumidores y segmentos de
negocios involucrados en la integracin; (b) el benecio de diversas
323
y signicativas economas de escala y mbito; y (c) la capacidad
competitiva para expandirse a diversos nuevos nichos y formatos de
negocio.
Para el TDLC, en Chile existen solo dos retailers integrados (Cenco-
sud y Falabella), pues los dems actores relevantes del mercado solo
participaran en algunos de sus segmentos, siendo D&S la empresa
con mayor potencial para desaar la posicin que ya ostentan Fala-
bella y Cencosud.
Es entonces el aumento del poder de mercado basado principalmente
en la sinergia de informacin, unido a la desaparicin del principal
desaante de la posicin de Falabella y Cencosud, lo que a nuestro
juicio preocupa al TDLC y motiva el rechazo de la operacin. Tal po-
tencial anticompetitivo de la operacin no estara contrarrestado, en
opinin del tribunal, por eciencias alegadas por las partes, ni seran
a su juicio superables por la va de medidas de mitigacin ecaces.
Desde nuestra perspectiva, de la sentencia analizada uye una mar-
cada aversin a un denominado poder de mercado, originado en
el concepto de retail integrado, cuya existencia no est establecida
con claridad al analizar los mercados particulares involucrados. As,
pareciera que al TDLC le preocupa ms el hecho que una empresa
participe como actor relevante en mltiples mercados que satisfacen
necesidades del consumidor nal, que el efecto concreto de la fusin
en cada uno de los referidos mercados.
VI. UN ALCANCE SOBRE LA PRUEBA
Cabe hacer un alcance sobre la exigencia de prueba que plante el
TDLC respecto de las eciencias que contrarrestaran los potenciales
efectos anticompetitivos de la fusin.
Por una parte, el TDLC argument que las nicas estimaciones de e-
ciencias que constaron en el proceso fueron presentadas y, aun ms,
elaboradas por las propias consultantes, por lo que no podra drseles
mayor mrito. Ello, pese a que en su elaboracin hubieren participa-
do terceros independientes de reconocido prestigio.
Por otra parte, el TDLC estim que las eciencias alegadas no po-
dran considerarse como demostradas en los trminos que se exigira
para ser consideradas un contrapeso ecaz de los riesgos competiti-
vos, sino como meras posibilidades que eventualmente podran deri-
varse de la fusin propuesta.
324
Estimamos que en este punto la resolucin aplica el estndar proba-
torio propio de los procedimientos contenciosos
13
al procedimiento
de consulta, que ms que prueba contempla el aporte de anteceden-
tes por los interesados
14
.
Adems, sostenemos que aplic un criterio distinto al analizar las
eciencias y los riesgos de la fusin. En efecto, respecto de estos lti-
mos consider los antecedentes aportados por los consultantes, cosa
que no hizo al analizar las eciencias de la operacin.
En relacin a la prueba en procedimientos no contenciosos relati-
vos a operaciones de concentracin, se debe tener presente que el
anlisis de los riesgos y las eciencias supone un estudio prospectivo
de unos y otras, constituyendo solo proposiciones ms o menos pro-
bables por tratarse de hechos futuros y eventuales. Y, en ambos casos,
su consideracin debe ser equitativa y fundada principalmente en la
razonabilidad y mrito de la informacin en s misma, ms que en su
origen desde un punto de vista de su elaboracin. Ms an, hay que
considerar que la informacin relativa a eventuales eciencias pro-
vendr generalmente de las propias interesadas en realizar una ope-
racin.
VII. CONCLUSIN
En el caso que analizamos claramente la relacin entre los distintos
mercados involucrados deba ser considerada, pero no constituir el
punto central del anlisis, haciendo imposible la adopcin de cual-
quier tipo de medida de mitigacin que, desde la perspectiva de
la libre competencia, hubiere viabilizado la operacin. A nuestro
juicio, el tribunal elev a la categora de mercado de referencia las
relaciones entre los distintos negocios involucrados, lo que motiv el
13
El DL 211 regula la prueba o proceso de prueba de los procedimientos contenciosos,
que conforme a su artculo 22, se inicia con la recepcin de la causa a prueba, y en la
que sern admisibles los medios de prueba indicados en el artculo 341 del Cdigo
de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal,
sea apto para establecer los hechos pertinentes, sin perjuicio de que el Tribunal pueda
decretar, en cualquier estado de la causa y aun despus de su vista, cuando resulte
indispensable para aclarar aquellos hechos que an parezcan obscuros y dudosos la
prctica de las diligencias probatorias que estime convenientes. Rige en la aprecia-
cin de la prueba la sana crtica, esto es, la lgica y mximas de experiencia.
14
En los procedimientos no contenciosos, el artculo 31 del DL 211 no contempla una
prueba, sino solo la recepcin de antecedentes pertinentes de parte de quienes ten-
gan inters legtimo, o sean recabados por el Tribunal de ocio o a peticin del intere-
sado (artculo 31 del DL 211).
325
rechazo de la operacin. Haber considerado dichas relaciones, pero
centrando el anlisis en los distintos mercados especcos afectados,
hubiera abierto la posibilidad de aprobar la operacin adoptando de-
terminadas medidas de mitigacin.
La resolucin del TDLC, como se ha anunciado, abre interrogantes
respecto de la forma en que los particulares deben analizar la factibi-
lidad de operaciones de concentracin desde la perspectiva de libre
competencia. A nuestro juicio, la sentencia no contiene explicitada
claramente la metodologa mediante la cual se estructura el mbito
relevante de competencia denominado retail integrado.
Por lo anterior, las futuras resoluciones del TDLC en materia de ope-
raciones de concentracin sern muy relevantes para intentar aclarar
las dudas que, a nuestro juicio, emanan de la resolucin recada en
el caso de la fusin Falabella y D&S.
327
Libertad econmica y Estado empresario:
Cuando la interpretacin importa
1
SEBASTIN ZRATE ROJAS
2
Profesor de Derecho Constitucional
Ponticia Universidad Catlica de Chile
RESUMEN EJECUTIVO
En el presente comentario se analizan tres acciones intentadas en contra de CONAF
en las que se le imputa la realizacin no autorizada de un ejercicio empresarial.
Dos empresas intentan en forma separada ante la Corte de Apelaciones de Santiago
acciones de amparo econmico, en tanto que una tercera interpone una demanda
por competencia desleal y predacin ante el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia. Independiente del resultado judicial, el presente comentario se centra en la
importancia que tiene para el ejercicio de la libertad econmica la correcta interpre-
tacin de aquellos conceptos de los que deben pronunciarse los tribunales, y que in-
ciden directamente en el resultado de la accin que intentada. Se propone interpretar
conceptos tales como empresa y lucro, rgano pblico, servicio pblico o el alcance
de la subsidiariedad de acuerdo a una presuncin de libertad y del principio de pro-
porcionalidad. Se concluye que son estos dos criterios los que permiten la necesaria
extensin o restriccin de cada concepto, teniendo en consideracin que tratndose
de un derecho de libertad, cualquier tcnica interpretativa debe girar en torno a esa
misma libertad que predica.
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Hechos de la causa en sede ordinaria civil y especial. 2.1. Accio-
nes de amparo econmico en contra de CONAF. 2.2. Requerimiento ante el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia. 3. Interpretacin constitucional de la libertad
econmica y del Estado empresario: una mirada originalista (y no originalista). 4.
Extensin y restriccin de los conceptos en funcin de la libertad. 4.1. El concepto
de empresa y el lucro. 4.2. El concepto de rgano pblico. 4.3. La transformacin del
servicio pblico. 4.4. Subsidiariedad. 5. Conclusiones
1
Comentario de las sentencias Helicpteros del Pacfico Ltda. contra CONAF y
Ministerio de Agricultura, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, N 67,
Rol C124-07, 17 de junio de 2008.; Inversiones Areas Patagonia Limitada con
CONAF, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 6594-2006, 26 de enero de
2007.; y Aerozonal con CONAF, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 34-
2007, 10 de mayo de 2007.
2
Agradezco al profesor Arturo Fermandois V. por sus valiosos comentarios y orientacin
en materia constitucional. Agradezco tambin al Director Ejecutivo del Centro de Libre
Competencia, profesor Ricardo Jungmann Davies por su ayuda en materias de libre
competencia. Cualquier error en este trabajo es solo atribuible mi persona.
328
1. INTRODUCCIN
La sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
(TDLC) relativa a la actividad de extincin de incendios forestales
desarrollada por la Corporacin Nacional Forestal (CONAF), tiene
una importancia e inters mucho ms all de lo resuelto. En ella,
una empresa busca impugnar la actividad de CONAF como consti-
tutiva de un ejercicio empresarial, no estando legalmente habilitada
de conformidad a la Constitucin para ello. La empresa requirente
denuncia que dicho acto generara una competencia desleal o pre-
dacin.
Sin perjuicio del resultado, resulta interesante analizar los argumen-
tos utilizados por el TDLC para interpretar la actividad desarrollada
por CONAF. A partir de ellos se pone en duda el razonamiento clsi-
co utilizado por los tribunales ordinarios en materia de derecho cons-
titucional econmico. Elementos como el concepto de empresa, la
importancia del lucro, o los requisitos de la intervencin empresarial
del Estado, son categoras que requieren de un alcance preciso y que
son vistos por el TDLC de un modo diferente.
La interpretacin constitucional siempre resulta relevante, pero cuan-
do se trata de defender la libertad, el sentido o alcance de un ele-
mento determinado debe guardar relacin con la misma libertad que
busca proteger.
En el presente artculo, junto con destacar aquellos argumentos ms
relevantes del caso resuelto por el TDLC, se analizarn dos sentencias
de la Corte de Apelaciones de Santiago motivadas por los mismos
hechos (seccin 2). La seccin 3 estar dedicada a responder a los
cuestionamientos efectuados por un sector minoritario de la doctrina
en relacin al rol que le corresponde al principio de subsidiariedad y
la historia dedigna de la Constitucin en materia de libertad econ-
mica. Con el n de responder a tales objeciones, nos referiremos al
debate del originalismo.
Finalmente, se adoptar un criterio de presuncin de la libertad, que
vinculado al principio de proporcionalidad servir para acotar o ex-
pandir determinados conceptos de los que habitualmente se han teni-
do que hacer cargo los tribunales ordinarios: actividad empresarial y
lucro, rganos pblicos, servicio pblico y subsidiariedad.
329
LIBERTAD ECONMICA Y ESTADO EMPRESARIO: CUANDO LA INTERPRETACIN IMPORTA
2. HECHOS Y DERECHO DE LAS CAUSA EN SEDE
ORDINARIA CIVIL Y ESPECIAL
En septiembre de 2006 CONAF llama a licitacin para prestar el ser-
vicio de extincin de incendios forestales con tres aviones cisterna de
su propiedad. De acuerdo a las bases de licitacin
3
, junto con solici-
tarse informacin legal de los oferentes, se requiere la aportacin de
datos nancieros, incluyndose los balances de los ltimos ejercicios,
declaraciones de IVA
4
, y estructura detallada de costos
5
.
A dicho proceso licitatorio se presentan tres empresas: Aerozonal
S.A., Inversiones Area Patagonia Limitada e Iberochilena de Avia-
cin Limitada. La licitacin es declarada desierta, y con posterioridad
CONAF contrata personal, instalaciones y obtiene los permisos nece-
sarios para operar por s mismo los servicios que fueron objeto de la
licitacin. Frente a ello, las dos primeras empresas oferentes citadas
interponen una Accin de Amparo Econmico. Por su parte, un tercer
agente econmico, Helicpteros del Pacco Limitada, intenta una
demanda ante el TDLC. Las tres acciones procesales fueron rechaza-
das.
2.1. Acciones de amparo econmico en contra de CONAF
Ambas acciones son rechazadas en atencin a que la Corte de Ape-
laciones de Santiago considera que la actividad de extincin de
incendios efectuada por la recurrida era llevada a cabo en forma gra-
tuita y sin una nalidad de obtener lucro. Asimismo, el hecho de la
gratuidad es vinculado con el cumplimiento del bien comn. En tal
sentido, el argumento de la Corte viene a signicar que la gratuidad
y falta de lucro impiden calicar a un acto como constitutivos de una
actividad empresarial del Estado que no cumpliendo con la autoriza-
cin constitucional restrinja o impida el ejercicio de la libertad em-
presarial de los recurrentes.
El argumento de la Corte se resume en el siguiente considerando de
una de las dos sentencias:
3
CONAF (septiembre de 2006) Bases de licitacin pblica para contratar servicios para
el combate de incendios forestales con tres aviones cisterna de propiedad de CONAF
con bases en las regiones V y VIII para el perodo de mayor exposicin al riesgo de in-
cendios forestales 2006-2007. Disponible en www.chilecompra.cl.
4
Ibid., 7.8
5
Ibid., 7.9 y Anexo C
330
Sptimo: Que de lo sealado precedentemente es que no pueden calicarse
las actividades desarrolladas por la recurrida como destinadas al lucro ni que
revistan el carcter de empresariales, pues las descritas de acuerdo a su esta-
tuto corresponden al cumplimiento del mandato constitucional contenido en
las normas de bases de la institucionalidad, en cuanto se trata de la promo-
cin del bien comn y de la proteccin a la poblacin conforme a los incisos
cuarto y quinto del artculo 1 constitucional
6
.
Como explicaremos con posterioridad, el criterio de la Corte de es-
tablecer esta triple equivalencia lgica entre: actividad no lucrativa,
actividad no empresarial y actividad conducente al bien comn es tal
vez el que predomine en la justicia ordinaria, y con cierto apoyo en
la doctrina nacional. Sin embargo, en lo que sigue intentaremos de-
mostrar que estas equivalencias utilizadas con una lgica casi mate-
mtica, no resultan acordes a una interpretacin que guarde armona
con la libertad econmica reconocida por la Constitucin (art. 19 N
21 CPR).
2.2. Requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia
Por su parte, la estrategia adoptada por otro agente econmico del
rubro es la de intentar un pronunciamiento del TDLC en relacin a
que la conducta de CONAF estara contraviniendo el D.L. 211.
Argumenta la demandante que por una parte existira competencia
desleal por parte de CONAF: (1) al ofrecer y prestar servicios a-
reos de extincin de incendios sin contar con la habilitacin legal
necesaria; (2) por intervenir en el mercado relevante respectivo con
privilegios tales como la existencia de exenciones tributarias y -
nanciamiento pblico del que no gozan los agentes econmicos de
naturaleza privada como la actora en el proceso; y (3) por obtener
informacin condencial y estratgica de sus competidores mediante
licitacin que luego declara desierta.
Por otra parte, la demanda atribuye a CONAF la realizacin de con-
ductas predatorias, constituidas por el hecho de no cobrar por sus
servicios, lo que estara destruyendo la oferta privada.
La respuesta del tribunal consiste en reconocer la falta de habilita-
cin legal y constitucional de CONAF para intervenir en el mercado
6
Aerozonal con CONAF, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 34-2007, 10 de
mayo de 2007.
331
en cuestin. No desconoce el hecho de la no existencia de una ley
de qurum calicado, o de la autorizacin de benecios especia-
les de que goza CONAF. Sin embargo, el TDLC estima que no hay
predacin, ya que la conducta de la demandada no tuvo el objeto
de expulsar del mercado, en forma ilcita, a los operadores privados
en este negocio
7
; tampoco estima que haya habido competencia
desleal, puesto que el actuar de CONAF no se encontrara sucien-
temente acreditado en autos que dicha conducta haya tenido por
objeto alcanzar, incrementar o mantener una posicin dominante en
el mercado
8
.
Pero hay dos argumentos contenidos en el fallo en los que quisiera
detenerme: la denicin de empresa y la interpretacin del rol subsi-
diario que le cabra a CONAF en este caso. Con respecto a lo prime-
ro, el TDLC realiza un acucioso y certero examen a mi juicio de lo
que consiste el mercado relevante en cuestin: provisin de servicios
areos de extincin de incendios forestales. Dicha actividad puede
tener lugar ante la eventualidad de un siniestro, celebrando un con-
trato por temporadas en el que CONAF se compromete a extinguir el
incendio forestal, lo que es asimilado por el Tribunal a un contrato
de seguro. Tambin puede intervenir en aquellos casos en los que ha
sido detectado el incendio, no habindose celebrado un contrato an-
terior. Se seala que CONAF ha participado en ambas modalidades,
dejndose constancia de la existencia de convenios en razn de los
que se acuerda pagar el valor de los recursos de deteccin y combate
utilizados por CONAF.
Para efectos constitucionales, este anlisis que ya perece novedoso y
til de trasladar a la sede jurisdiccional ordinaria, es complementado
por el concepto amplio de agente econmico:
cualquier persona, sea natural o jurdica, pblica o privada, con o sin nes
de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado como ofe-
rente o demandante de bienes y servicios
9
.
En cuando a la calicacin constitucional del rol subsidiario de
CONAF, el TDLC comprueba la inexistencia de autorizacin legal
previa para que CONAF desarrolle la actividad en cuestin y del
rgimen jurdico ms favorable que el de los privados en materia
7
Helicpteros del Pacco Ltda. contra CONAF y Ministerio de Agricultura, Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, N 67, Rol C124-07, 17 de junio de 2008. Consi-
derando 45.
8
Ibid. Considerando 54.
9
332
tributaria. Con ello concluye que CONAF como rgano pblico ha-
bra cometido una infraccin de las restricciones constitucionales
y legales establecidas respecto de su participacin en actividades
econmicas
10
. No considera que el hecho de encontrarse inhabili-
tado constitucionalmente para actuar como agente econmico tenga
inuencie en s misma en la calicacin del ilcito, debido a la falta
de intencionalidad en la infraccin. Sin embargo, el TDLC formula la
siguiente prevencin:
Que, en tanto no se dicte una ley de qurum calicado que la autorice a
prestar el servicio areo de extincin de incendios forestales a terceros como
actividad empresarial, no podr prestar dichos servicios en forma remunerada
respecto de predios que sean distintos de aquellos que administra
11
.
Si bien esta prevencin, puede presentar algunas dudas en cuanto a
su efectividad, es el examen de intervencin subsidiaria que efecta
el propio Tribunal el que llama poderosamente la atencin:
Que, por ltimo, cabe destacar que la participacin de CONAF, ya sea di-
rectamente o contratando servicios de terceros, en la extincin de incendios
en predios pblicos, y tambin en predios privados puede maximizar el bien
social, por lo que parece justicable la intervencin subsidiaria del Estado en
estas materias, siempre y cuando se garantice que los particulares tambin
puedan hacerlo en la mayor medida posible
12
.
Qu alcance tienen estas consideraciones? Se puede materializar la
prevencin del TDLC fuera del mbito de su competencia jurisdiccio-
nal, o incluso en casos futuros, dada la importancia del precedente
en materia de libre competencia? Con respecto al segundo argumen-
to, Qu grado de habilitacin legal o de legitimidad poltica tendra
el TDLC para enjuiciar si se justica la intervencin empresarial del
Estado? Pueden ser entendidos ambos argumentos como un mensaje
al legislador?
En lo que sigue de este artculo, intentaremos responder estas interro-
gantes.
10
11
Ibid. Primera Prevencin.
12
333
3. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD
ECONMICA Y DEL ESTADO EMPRESARIO: UNA MIRADA
ORIGINALISTA (Y NO ORIGINALISTA)
Como se indic en la introduccin, el presente trabajo lo queremos
abordar desde una perspectiva de interpretacin constitucional de los
problemas que se plantean a partir de la libertad econmica empre-
sarial y su relacin con el Estado empresario.
Lo primero que habra que indicar a este respecto es que tratndose
de la interpretacin constitucional de un derecho fundamental, el rol
del intrprete es esencial para el proceso hermenutico.
La primera condicin es que debe existir una independencia en-
tre quien analiza la norma y esta. La dificultad interpretativa que
puede existir entre dos sujetos analizando la misma norma consiste
en que pueden partir de bases y esquemas distintos, y que inten-
ten intencionalmente o no dar sentido a una norma a partir de
concepciones personales. Luego, esta primera tarea consistir en
aislar esas preferencias personales e indagar el verdadero sentido
del derecho, con una actitud de buena fe
13
. Como ha sealado Cea
Egaa:
Sea que el intrprete est o no de acuerdo con su contenido, comparta o di-
sienta de lo preceptuado en l, haga o no suyos los valores fundamentales del
ordenamiento jurdico articulados en su texto. La buena fe, entonces, quiere
decir aqu la aceptacin transparente de lo mandado por la Carta Fundamen-
tal, actitud que lleva a respetarla o acatarla, a cumplir el y celosamente sus
mandatos, sin caer en resquicios, manipulaciones o tergiversaciones movidas
por designios ideolgicos, partidistas, sectarios, de oportunidad o convenien-
cia, etc.
14
.
Se ha sealado en nuestro medio que con respecto al Estado em-
presario, no sera aplicable el principio de subsidiariedad a nivel
constitucional, puesto que se tratara de una mera formulacin
ideolgica no escrita de la Constitucin, adems de una concep-
cin ajena a la tradicin jurdica chilena
15
. Otros, han incluso pre-
tendido sostener que se tratara de un mito propio de una interpre-
tacin conservadora de la Constitucin, cuya base de legitimidad
13
BURTON, S. J. (1994) Judging in good faith, Cambridge, Cambridge University Press.
14
CEA EGAA, J. L. (2002) Derecho Constitucional Chileno, Ediciones Universidad Catli-
ca de Chile, pp. 169-170.
15
RUIZ-TAGLE, P. (2000) Principios Constitucionales del Estado Empresario. Revista de De-
recho Pblico, 35, 48-65.
334
no sera suficiente como para atribuirle el carcter de principio
16
.
Los dos trabajos aludidos sugieren que la existencia de dicho prin-
cipio se basara en una interpretacin originalista de los derechos
fundamentales que tendra serios problemas de legitimidad como
tcnica interpretativa.
Dada la importancia de la subsidiariedad dentro de nuestra Constitu-
cin, estimo conveniente despejar estos cuestionamientos. Comence-
mos pues con el carcter no escrito del principio de subsidiariedad
en la Constitucin de 1980. La pregunta de quienes niegan su validez
como fuente del Derecho lo hacen sobre la base de nuestra tradicin
jurdica anterior, pero sin considerar ningn elemento de la gnesis
de la actual Constitucin. Pues bien, estimo que tanto desde una
perspectiva no originalista como la defendida por los aludidos, as
como una versin originalista (que en lo personal apoyo), se puede
llegar a la misma solucin: que el principio de subsidiariedad tiene
un innegable efecto en la Constitucin.
Situmonos primero desde la perspectiva de los no originalistas, es
decir quienes niegan la interpretacin histrica de la Constitucin de
1980, contenida en los documentos histricos del constituyente ori-
ginario y del constituyente derivado o constituido. Aun efectuando el
ejercicio de asumir la no existencia de una variable principalmente,
de las Actas de la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin
(CENC) se puede llegar a sostener que bajo el rgimen constitucio-
nal de 1980 se ha construido y reconocido un slido principio de
subsidiariedad. As es como jueces ordinarios y el propio Tribunal
Constitucional han reconocido sistemticamente tal principio, y es-
peccamente han argumentado que el artculo 19 N 21 de la Cons-
titucin es una consecuencia del mismo.
Ahora bien, cmo se justica el amplio reconocimiento de un prin-
cipio jurdico por parte de los operadores jurdicos? Si se desconoce
la base histrica de nuestra Constitucin cabran dos explicaciones:
la mutacin constitucional o la construccin de un principio jurdico.
Aqu es donde nos aproximamos por primera vez a la legitimidad que
los objetores del principio aluden.
La legitimidad, en su perspectiva jurdica propiamente tal signica la
aceptacin de una determinada norma, principio o acto como jur-
16
GARRETN, R. V. & LORENZO, D. P. (2008) Derribando mitos sobre el Estado empresario.
Revista Chilena de Derecho, 35, 135.
335
dicamente obligatorio
17
. En el caso de la subsidiariedad desprovisto
de su origen histrico en quienes redactaron la Constitucin, no solo
existe una conviccin de cumplir con un mandato constitucional,
sino que claramente los operadores jurdicos (partiendo por el Tribu-
nal Constitucional) relacionan este principio con normas especcas
de la Constitucin: art. 1 inc. 3 y art. 19 N 21, entre otros.
Por su parte, la legitimidad, en su perspectiva sociolgica implica
aquella aceptacin de la norma, principio o acto como obligatorio
como justicada, apropiada, o bien que merece ser respetada aun
cuando no exista el miedo a recibir una sancin
18
. Con respecto a
ello, no se requiere ahondar en el reconocimiento del principio de
subsidiariedad, sin perjuicio de que algunos puedan discrepar del n-
fasis en la libertad en lugar de la intervencin excepcional del Estado
como sociedad mayor.
Por ltimo, la legitimidad en su esfera moral
19
va a implicar que los
operadores jurdicos reconocen lo correcto de su actuar al aplicar o
interpretar una norma, ya sea porque es aquello que es justo, o por-
que es la mejor decisin para los destinatarios. A este respecto, los
operadores jurdicos chilenos han encontrado en la subsidiariedad
una forma de respeto de la autonoma del individuo y los cuerpos
intermedios, y su libertad en el cumplimiento de los nes que se pro-
pone en materia econmica.
En el sistema jurdico donde surge el debate del originalismo
EE.UU., aquellos que siendo contrarios al mismo
20
, han reconoci-
do ciertos principios que suplementan al texto constitucional, y dotan
al juez de toda la amplia discrecionalidad y apertura que los no origi-
nalistas predican.
Pero junto con una explicacin no originalista de la Constitucin que
desconozca el elemento histrico de la redaccin del texto de la Car-
ta, se encuentra la interpretacin originalista. No obstante la variedad
de formas de originalismo que podemos encontrar en EE.UU., desde
aquella clsica versin de Bork
21
, que sufri duros cuestionamientos
durante los aos ochenta, hasta versiones contemporneas como la
17
FALLON JR, R. H. (2005) Legitimacy and the Constitution. Harvard Law Review, 118,
1787-1853., p. 1794-5
18
Ibid., p. 1795. (traduccin propia del ingls).
19
Ibid., pp. 1796-1801
20
Vase, GREY, T. C. (1988) The Uses of an Unwritten Constitution. Chicago-Kent Law Re-
view, 64, 211-238.
21
BORK, R. H. (1971) Neutral Principles and Some First Amendment Problems. IND. L.J.,
47, 1-35.
336
de Barnett
22
o Solum
23
, no han sido pocos quienes se han convenci-
do con el tiempo de la importancia de esta forma de interpretacin
constitucional. En efecto, la vinculacin de tesis originalistas a secto-
res conservadores ya no se produce en la actualidad
24
, y como ejem-
plo de ello es que uno de los nuevos seguidores del originalismo es
Balkin
25
, un conocido acadmico de lnea progresista.
Qu utilidad tendra una tesis originalista para interpretar la inter-
vencin empresarial del Estado como una excepcin a la libertad
econmica? En el originalismo se produce una sintona entre el texto,
la historia u origen de la redaccin del precepto, y el principio que
subyace. Nunca puede existir una contradiccin entre estos, aunque
las nuevas versiones del originalismo puedan concebir una interpreta-
cin ms abierta y sujeta a cambios futuros, pero sin destruir la esen-
cia del triple compuesto que mencionamos (texto, contexto y prin-
cipio). En tal sentido aunque ya hemos sostenido que una tesis que
desconozca el contexto histrico puede igualmente llegar a la misma
conclusin una tesis originalista aplicada a la intervencin empresa-
rial del Estado permitir una interpretacin con la coherencia que se
requiere para la solucin judicial de los casos que se plantean.
En n, el traer el debate del originalismo a nuestro sistema puede pa-
recer algo extrao a la realidad constitucional chilena. Sin embargo,
no creemos que se trate de una categora forzadamente incorporada a
nuestro entorno. Por el contrario, tiene la ventaja de importar un en-
riquecido debate que nos servir para despejar una piedra de tope de
la interpretacin constitucional patria. A nuestro entender, el acoger
el originalismo como un mtodo legtimo y adecuado de interpreta-
cin de la Constitucin de 1980, nos permite reconocer que nuestro
22
BARNETT, R. E. (2008) The Choice between Madison and FDR. Harvard Journal of Law
& Public Policy, 31, 1005-1016, BARNETT, R. E. (1999) An Originalism for Nonorigina-
lists Loyola Law Review, 45, 611-654, BARNETT, R. E. (2003) Original Meaning of the
Necessary and Proper Clause, The. U. Pa. J. Const. L., 6, 183-221, BARNETT, R. E. (2004)
Restoring the lost constitution: the presumption of liberty, Princeton University Press,
BARNETT, R. E. (2006) Scalias Indelity: A Critique of Faint-Hearted Originalism. U.
Cin. L. Rev., 75, 7-24.
23
SOLUM, L. B. (1989) Originalism as Transformative Politics. Tul. L. Rev., 63, 1599-
1630, SOLUM, L. B. (2007) Constitutional Texting. San Diego Law Review, 44, 123-152,
SOLUM, L. B. (2008) Semantic Originalism. SSRN, llinois Public Law Research Paper
No. 07-24, 1-173.
24
STRAUSS, D. A. (2008) Why Conservatives Shouldnt Be Originalists. Harvard Journal of
Law & Public Policy, 31, 969-976.
25
BALKIN, J. M. (2007a) Abortion and Original Meaning. Const. Comment., 24, 291-352,
BALKIN, J. M. (2007b) Original Meaning and Constitutional Redemption. Const. Com-
ment., 24, 427-532, BALKIN, J. M. (2008) Framework Originalism and the Living Consti-
tution. SSRN, Northwestern University Law Review, 2009.
337
texto no sali como fruto de la nada, sino que se trata del ms estu-
diado de nuestra historia constitucional, y cuyo texto y contexto han
sido refrendados por los chilenos por medio de una raticacin y ms
de cien reformas democrticamente pactadas.
4. EXTENSIN Y RESTRICCIN DE LOS CONCEPTOS EN
FUNCIN DE LA LIBERTAD
La utilidad especca de una interpretacin originalista a que haca-
mos mencin en la seccin anterior para el caso del Estado empresa-
rio consiste en asumir que siendo el derecho reconocido en el art. 19
N 21 de la Constitucin un derecho de libertad, todos los conceptos
que puedan relacionarse con dicha libertad, con sus lmites y excep-
ciones deben interpretarse con un claro criterio tambin de libertad,
y en caso de existir una duda interpretativa, que sea resuelta con la
regla del in favorem libertatis. Esta es una consecuencia que resulta
predicable de cualquier derecho de libertad, y que extraemos tam-
bin de uno de los defensores del originalismo nuevo o contempo-
rneo
26
.
La tesis de Barnett consiste en que es necesario acudir al texto y prin-
cipios de la Constitucin frente al riesgo de ir borrando su vocacin
libertaria. Por eso Barnett reconoce una presuncin de libertad frente
a cualquier limitacin de un derecho. Cualquier acto que limite o re-
gule el libre ejercicio de un derecho no solo debe ser legtimo desde
un punto de vista general, sino que tiene que justicarse como un
medio legtimo, excepcional y limitado para proteger precisamente
la libertad. La presuncin de libertad tiene la nalidad que por la va
interpretativa no se reste el valor de la libertad contenido en la Cons-
titucin, que generara el despojar al texto de su sentido original.
La tesis de Barnett es en tal sentido asimilable en Europa al principio
de proporcionalidad, haciendo alusin a los requisitos de idoneidad
y necesidad, e intensidad de la intervencin
27
.
Por tanto, el planteamiento que expondremos en este trabajo para la
interpretacin de conceptos relacionados con la libertad econmica
26
BARNETT, R. E. (2004) Restoring the lost constitution: the presumption of liberty, Prince-
ton University Press.
27
ALEXY, R. (2000) On the structure of legal principles. Ratio Juris, 13, 294-304, ALEXY,
R. (2002) A theory of constitutional rights, Oxford, Oxford University Press, RIVERS, J.
(2006) Proportionality and variable intensity of review. The Cambridge Law Journal, 65,
174-207.
338
y el Estado empresario es una mezcla del principio de presuncin de
libertad con el principio de proporcionalidad. Conforme a ambos,
podremos obtener un concepto ms extendido o acotado que servir
de base para la solucin de un caso particular. En tal sentido, el prin-
cipio de subsidiariedad juega un rol vinculante entre libertad y pro-
porcionalidad, segn veremos, ya que indica reglas de optimizacin
entre la libertad y la intervencin del Estado.
En las subsecciones que siguen, analizaremos aquellos conceptos a
los que nos referimos, haciendo las debidas referencias del caso que
comentamos. Debemos aclarar que la interpretacin que efectuamos
la haremos en relacin al tema que nos convoca, no teniendo un
sentido universal, aunque ciertamente podran ser invocados cada
vez que se plantee un problema interpretativo en relacin con otros
derechos de libertad.
4.1. El concepto de empresa y el lucro
Hay notorias diferencias entre la forma de concebir la actividad econ-
mica en materia constitucional, y la que hace el TDLC. Como indic-
bamos en la seccin 2, el TDLC dene a un agente econmico como:
cualquier persona, sea natural o jurdica, pblica o privada, con o sin nes
de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado como ofe-
rente o demandante de bienes y servicios
28
.
Si bien dicha nocin de actividad econmica resulta aplicable res-
pecto de los actos que puede conocer el TDLC en virtud del artculo
1 del D.L. 211, el TDLC considera el acto que esta actividad com-
prende en un sentido lato, como la oferta o demanda de bienes y
servicios.
El concepto anterior diere de aquel basado en el lucro, y que ha
sostenido uniformemente la mayora de la doctrina constitucional y
los tribunales ordinarios. As, en el presente caso la Corte de Apela-
ciones argumenta en los recursos de amparo respectivos lo siguiente:
8) Que para los efectos de este recurso, ha de tenerse en consideracin que
por actividad empresarial se entiende aquella que uno o varios sujetos reali-
zan a travs de medios con los cuales realizan una actividad que importa un
riesgo con la nalidad de obtener un lucro.
28
Helicpteros del Pacco Ltda. contra CONAF y Ministerio de Agricultura, Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, N 67, Rol C124-07, 17 de junio de 2008. Consi-
derando 10.
339
Constituye un riesgo en la medida que deben adoptar diversas decisiones
para el logro de sus nes sin que nadie les pueda asegurar un resultado; y
constituye un lucro en la medida que el objetivo que se pretende no es la -
lantropa sino la obtencin de una legtima ganancia
29
.
Quinto: Que corresponde determinar si las actividades que desarrolla la
recurrida han tenido el carcter de empresariales, entendidas estas como
aquellas que deben producirle un determinado lucro, esto es, una ganancia
o provecho que se obtiene de una determinada cosa. Que de lo anterior es
que ha de analizarse las funciones que la recurrida cumple, entre otras, la de
prevencin y combate de los incendios forestales
30
.
Como decamos, la jurisprudencia ordinaria ha exigido la existencia
de lucro para considerar que una actividad es empresarial en el sen-
tido del art. 19 N 21 inc. 2. Fermandois Vhringer
31
cita casos en
los que no existiendo nimo de lucro por parte del agente estatal, no
se consideran como situaciones de ejercicio empresarial: universida-
des
32
, escuelas de conductores
33
, clnicas veterinarias
34
.
Es el lucro un elemento esencial de una actividad econmica para
los efectos de denir que un rgano del Estado se convierte en un
agente econmico? Creemos que no. Recordemos que no se preten-
de efectuar un concepto unvoco de empresa para cualquier efecto
jurdico o econmico. Aqu se trata de interpretar si existe una vul-
neracin de la libertad econmica privada por parte del Estado. Pero
adems de ello, por qu se requiere de un elemento volitivo para
la conguracin del lucro entindase nimo de obtener lucro?
Podra un agente del Estado argumentar que sin perjuicio de obtener
una ganancia, no ha pretendido nunca obtener lucro? Acaso depen-
de una vez ms del revestimiento jurdico del ente estatal?
A nuestro entender, falta en esta interpretacin un concepto que sirva
como tcnica de control entre aquellas actividades en que el Estado
interviene habilitadamente en el ordenamiento jurdico y aquellas en
que vulnera la libertad. El lucro solo puede ser relevante desde un
29
Inversiones Areas Patagonia Limitada con CONAF, Corte de Apelaciones de Santia-
go, Rol N 6594-2006, 26 de enero de 2007.
30
Aerozonal con CONAF, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 34-2007, 10 de
mayo de 2007.
31
FERMANDOIS VHRINGER, A. (2006) Derecho Constitucional Econmico, Santiago, Edi-
ciones Universidad Catlica de Chile.
32
Ibid., p. 136.
33
Vase FERMANDOIS VHRINGER, A. (1999) Municipalidades, Corporaciones sin nes de
lucro y Estado empresario. Revista Chilena de Derecho, 26, 193-201.
34
FERMANDOIS VHRINGER, A. (2006) Derecho Constitucional Econmico, Santiago, Edi-
ciones Universidad Catlica de Chile, p. 242.
340
concepto de naturaleza netamente econmica de empresa, y aun all
no tiene un rol tan protagnico como el que habitualmente le asignan
los jueces ordinarios. Desde el punto de vista jurdico, como ejercicio
libertario, lo que asegura la Constitucin es la libertad econmica, y
no la libre obtencin del lucro. En consecuencia, parece ser que el
criterio que debe primar es el de libertad, sin importar si la actividad
persigue en los hechos o permite en el derecho ser lucrativa.
En resumen, el argumento ms llamativo de la sentencia del TDLC
para quienes nos interesamos por el Derecho Constitucional, lo cons-
tituye el concepto amplio de actividad econmica, nicamente res-
tringida a la actividad de oferta o demanda de bienes y servicios.
4.2. El concepto de rgano pblico
El TDLC ha mantenido un criterio amplio de aquello susceptible de ser
considerado como organismo del Estado, para los efectos del D.L. N
211, tal como se pudo apreciar en el concepto antes trascrito. En efecto
el TDLC cita en su fallo otras nueve decisiones en las que ha conside-
rado al Estado y sus organismos como agentes econmicos. Por tanto,
se trata de un criterio uniforme que ha tenido oportunidad de aplicar.
La particularidad del caso de CONAF consiste en que la materia ob-
jeto del juicio ante el TDLC es la actuacin del organismo no como
un ente pblico ejerciendo potestades, sino que su actividad empre-
sarial. Lo importante no radica en sealar si un acto administrativo
se ha llevado a cabo de conformidad al Derecho. Lo que se discute
son los efectos que tiene para la libre competencia un acto jurdico
comercial que ha sido desarrollado sin dar cumplimiento a los requi-
sitos establecidos por el ordenamiento jurdico.
Pero lo que ms interesa desde el punto de vista interpretativo es el
concepto de rgano pblico. CONAF es un caso nico en el orde-
namiento chileno en el que se trata de una Corporacin de Derecho
Privado que sin embargo ejerce potestades pblicas. Lo anterior lle-
v al Tribunal Constitucional solo pocos das despus del fallo del
TDLC a pronunciarse sobre las potestades que se le conrieron a
CONAF en el marco de la Ley N 20.283, sobre Bosque Nativo y Fo-
mento Forestal:
VIGESIMO TERCERO. Que sobre la base de las consideraciones precedentes
se declarar la constitucionalidad de aquellas disposiciones del proyecto de
ley que asignan a la CONAF funciones cuyo cumplimiento envuelve cierta-
mente el ejercicio de potestades pblicas;
341
VIGESIMO CUARTO. Que, sin embargo, esta declaracin exige a esta Magis-
tratura hacer presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la
mantencin de situaciones constitucionalmente anmalas como las aludidas
y, especialmente en el presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la Rep-
blica para que regularice la naturaleza jurdica de la CONAF, procediendo a
la dictacin del Decreto Supremo a que se reere el artculo 19 de la Ley N
18.348, publicada el ao 1984, o empleando otro medio constitucionalmente
idneo que el Gobierno estime adecuado
35
;
Al igual que frente al caso del lucro, nos encontramos con la tarea in-
terpretativa consistente en determinar si un rgano tiene la categora
de rgano pblico. Las partes requeridas en la causa seguida ante el
TDLC insistieron que el hecho que se tratase de una Corporacin de
Derecho Privado impeda un trato como organismo del Estado. Pero
la respuesta a esta dicultad de interpretacin depender del caso a
resolver. En efecto, si estamos ante la atribucin de una potestad, se
exigir una interpretacin estricta del rgano sobre el que se le con-
ere la potestad. Esto ha sido lo resuelto por el Tribunal Constitucio-
nal, al hacer un llamado al legislador de que regularice la situacin
de CONAF. El voto de minora, entendi en forma an ms estricta
que solo rganos pblicos ejercen potestades de la misma naturaleza.
Pero el criterio del Tribunal Constitucional no puede ser trasladable
al caso que nos convoca. No se trata aqu de efectuar un anlisis de
la naturaleza jurdica del rgano que recibe una potestad y que in-
gresa al rea de lo estrictamente pblico. Aqu se trata de calicar la
habilitacin legal de un rgano que ingresa en un mbito de libertad
estrictamente privada. Ya no se pueden aplicar los mismos criterios.
El analizar si un rgano participa de la personalidad jurdica del Es-
tado o tiene otra forma jurdica o societaria, es un dato que no puede
ser juzgada como relevante.
La razn est en que un rgano que recibe y ejerce potestades p-
blicas no puede ser sujeto de derechos y libertades a nivel constitu-
cional. Se trata de calidades incompatibles, no importando el ropaje
jurdico que tenga dicho rgano. Y en esto consiste una de las carac-
tersticas esenciales de los derechos fundamentales de libertad: se
trata de garantas frente al Estado, buscando la realizacin individual
y social, y precaviendo cualquier tentacin de abuso por quienes de-
tentan el poder. Lo contrario, el pretender que un rgano detentador
35
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 1024, Control de constitucionalidad del
proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional, sobre recuperacin del bosque
nativo y fomento forestal, de 1 de julio de 2008.
342
del poder puede reclamar derechos para s y frente a s, carece de
lgica jurdica.
Para ilustrar esta idea, es til recurrir nuevamente al derecho compa-
rado, esta vez al Derecho Administrativo ingls. El Derecho Pblico
britnico ha sufrido uno de sus mayores cambios a raz de la entrada
en vigor de la Human Rights Act 1998, que incorpora en el derecho
interno el catlogo de derechos de la Convencin Europea de Dere-
chos Humanos. Una de sus caractersticas ha sido que la garanta de
los derechos reconocidos procede respecto de violaciones de agentes
pblicos. Ello ha dado paso a una nutrida discusin con respecto a
la aplicacin de la categora de rgano pblico que sin estar clara-
mente denida, requiere de una respuesta interpretativa con respecto
al sujeto activo de la presunta vulneracin del derecho. Se trata de
una determinacin que no es simple, y que depende de la discre-
cionalidad judicial y de la evaluacin de una serie de factores (tales
como potestades atribuidas, controles democrticos y principios
constitucionales)
36
.
Un ejemplo de dicha interpretacin se produjo en 2004 en el caso
Aston Cantlow
37
, donde la Cmara de los Lores efectu un intere-
sante anlisis distinguiendo entre rganos pblicos propiamente
tales, cuyos actos son pblicos por naturaleza; y rganos pblicos
hbridos, cuyos actos van a ser pblicos o privados de acuerdo a la
naturaleza de la funcin encomendada
38
. Si bien un criticado
39
fallo
de la misma Cmara de los Lores
40
efectu un giro al basar su criterio
en consideraciones formales (naturaleza privada de un contrato), lo
cierto es que en el derecho administrativo ingls se reconoce que se
trata de conceptos que no se pueden hacer valer en forma nica para
todos los casos, y que el hecho de tratar de interpretar si un rgano
es pblico o privado depende de varios factores, siendo la libertad
garantizada el ms importante de ellos.
36
OLIVER, D. (2000) The Frontiers of the State: Public Authorities and Public Functions un-
der the Human Rights Act. Public Law, 476-493, pp. 485-486
37
Aston Cantlow and Wilmcote with Billesley Parochial Church Council v Wallbank
[2003] UKHL 37; [2004] 1 A.C. 546 (HL) 2004.
38
Para un comentario de la sentencia, vase MEISEL, F. (2004) The Aston Cantlow case:
blots on English jurisprudence and the public/private law divide. Public Law, Spring,
SUNKIN, M. (2004) Pushing forward the frontiers of human rights protection: the me-
aning of public authority under the Human Rights Act. Public Law.
39
PALMER, S. (2007) Public, Private and the Human Rights Act 1998: An Ideological Divi-
de. The Cambridge Law Journal, 66, 559-573.
40
YL v. Birmingham City Council [2007] UKHL 27, [2007] 3 W.L.R. 112. 2007.
343
4.3. La transformacin del servicio pblico
Los fallos de los amparos relacionados con esta causa, as como la
jurisprudencia ordinaria aluden los conceptos de servicio pblico o
funcin pblica. La relacin que hacen dichos fallos consiste en es-
tablecer un vnculo en el que necesariamente un servicio pblico u r-
gano que ejerce una funcin pblica, lo hace en miras al bien comn.
Es acaso el bien comn una nalidad exclusiva del Estado? Cierta-
mente que no, y ello se extrae del propio concepto de bien comn, as
como de la evolucin histrica del concepto de servicio pblico.
Con respecto a lo primero, hay que recordar que el Estado tiene
como nalidad la promocin del bien comn, sin implicar que ello lo
site en un plano de realizador exclusivo de tal principio. La funcin
misma de extincin incendios puede ser considerada contributiva del
bien comn, que ciertamente el Estado debe promover, pero ello no
excluye a la sociedad y sus cuerpos intermedios en la consecucin
del mismo. Lo contrario sera reconocer una concepcin colectivista
de bien comn, que la Constitucin no recoge.
Con respecto a lo segundo, se debe constatar la evolucin del con-
cepto de servicio pblico desde su raz francesa clsica, caracte-
rizada por una exclusividad de provisin de determinados bienes y
servicios por el Estado
41
. La evolucin en Europa de las ltimas dos
dcadas demuestra lo contrario, y el concepto de servicio pblico ha
debido acomodarse a una privatizacin en rgimen de competencia,
como asimismo conjugarse con los valores del public utilities bri-
tnico
42
. Ello no ha signicado tampoco un repliegue de la funcin
de Estado, que se incrementa regulando all donde an no se logra
el objetivo de la competencia. Tampoco este proceso ha implicado
que se limiten los objetivos generales del servicio pblico: acceso
universal, continuidad y buen servicio. Pero si algo caracteriza este
profundo cambio es nuevamente esta falta de distincin clara entre lo
pblico y lo privado, que se traduce en que la titularidad del servicio
pblico sea asumida por privados. Por ello, resulta que la asimilacin
que hace la Corte de Apelaciones en el presente caso entre servicio
pblico y rgano pblico alude a un concepto en cuyo entorno jur-
dico de origen ya ha sufrido una enorme evolucin.
41
Sobre un estudio de la evolucin del concepto de servicio pblico, vase FERNNDEZ
GARCA, Y. (2003) Estatuto jurdico de los servicios esenciales en red, Madrid, Instituto
Nacional de Administracin Pblica.e
42
PROSSER, T. (2000) Public Service Law: Privatizations Unexpected Offspring. Law and
Contemporary Problems, 63.
344
En resumen, la existencia de particulares dentro del mercado en
cuestin no excluye que ni la actividad de extincin de incendios, ni
la contribucin de los particulares a esta no est encaminada al bien
comn. Tampoco excluye a un particular de participar en esta cate-
gora de servicio pblico.
4.4. Subsidiariedad
El principio de subsidiariedad, como expusimos al principio, logra
imbricarse como un nexo entre la libertad econmica y la interven-
cin excepcional del Estado. Tal vez sera en tal sentido til poder
abstraernos por un instante de su origen iusnaturalista para rescatar
la misma lgica con que ha quedado plasmada la subsidiariedad
como principio bsico de la Unin Europea
43
. Recogiendo la misma
lgica de que una sociedad mayor no puede intervenir cuando una
sociedad menor puede hacerlo, la subsidiariedad en el Derecho de la
Unin Europea viene a formar parte de un mecanismo de distribucin
competencial entre los rganos de la Unin y los Estados miembros.
Por lo anterior, decimos que la lgica de distribucin de competen-
cias con que se utiliza la subsidiariedad en Europa puede servirnos
para asumirlo como un principio que distribuye la libertad e inicia-
tiva individual de un modo general y preferente, solo invocando una
intervencin pblica cuando ello no sea posible, pero siempre de
acuerdo a un juicio de proporcionalidad.
El razonamiento acerca del anlisis de espacios de libertad, de la
conveniencia, formas e intensidad de la intervencin pblica resulta
de tal importancia social y poltica, que no solo se encuentra radi-
cado en el rgano poltico con mayor grado de representacin el
Congreso-, sino que adems el Constituyente ha agravado el nivel de
consenso poltico que este juicio de intervencin subsidiaria requie-
re, exigiendo una ley de qurum calicado.
Esta discrecionalidad del legislador no puede ser reemplazada por
consideraciones de otros rganos del Estado. De ah es que extrae
desde el punto de vista constitucional la justicacin que realiza el
TDLC con respecto a la intervencin empresarial del Estado, en una
43
Sobre la relacin de ambos sentidos del principio, vase WIDULSKI, P. (2004) Bakke,
Grutter, and the Principle of Subsidiarity. Hastings Constitutional Law Quarterly, 32,
847-908, VISCHER, R. K. (2001) Subsidiarity as a Principle of Governance: Beyond De-
volution. Indiana Law Review, 35, 103-142.
345
materia en que muchos argumentarn que ni el propio Tribunal Cons-
titucional podra emitir un juicio de oportunidad.
Si bien el considerando 44 que argumenta en favor de la conve-
niencia de una autorizacin empresarial del Estado puede inter-
pretarse como una recomendacin de buena fe del TDLC, carece de
efecto prctico desde el punto de vista constitucional, y para algunos
pudiera ser entendida como una intromisin indebida a la discrecio-
nalidad que le compete al legislador.
Pero adems el concepto de un servicio pblico estatal, sin nes de
lucro, y nico agente del bien comn, en contraposicin al particular
que desarrolla su actividad econmica nos pone en el falso juego del
todo o nada de la subsidiariedad. As, como se desprende de los fa-
llos de la Corte de Apelaciones, se intenta hacer creer que el ejercicio
empresarial de los particulares no importa contribucin alguna al bien
comn, el que solo puede proveer el Estado. En otras palabras, o exis-
te una actividad encaminada al bien comn, o existe subsidiariedad.
En la CENC dicho error doctrinario fue denunciado por Jaime Guzmn
a propsito de la educacin
44
. Si a ello aadimos como indicbamos
que el concepto de servicio pblico en manos del Estado ha sido supe-
rado en aquellos sistemas en los que tuvo su origen (Francia y Europa
continental), llegamos a la forzosa conclusin de que es posible un
ejercicio privado empresarial que pueda contribuir al bien comn.
La lgica competencial europea puede ser beneciosa para la aplica-
cin de la subsidiariedad de nuestros servicios pblicos, donde se im-
pide este falso juego del todo o nada, ya que la competencia debe
ser atribuida a un rgano (de la UE o el Estado Miembro). En materia
de servicios pblicos, la necesidad igualmente debe ser cubierta. El
servicio debe estar disponible, debe ser regular y de calidad. En ello
la lgica competencial de los servicios pblicos va a permitir que
con el claro objetivo de cumplir con la necesidad pblica, se asigne
su provisin preferentemente a los particulares, ingresando el Estado
cuando estos no puedan cubrir dicha rea. Ambos cubren la necesi-
dad, y ambos actan en miras del bien comn. Un claro ejemplo de
ello ocurre en materia de salud, donde habiendo necesidad y proce-
dimientos impostergables, el sistema pblico asistencial del Estado
recurre a los agentes del sistema privado para satisfacer tales requeri-
mientos.
44
Actas CENC, Sesin 143.
346
La actividad de extincin de incendios no presenta grandes diferen-
cias. No se trata de una actividad indelegable del Estado, todo lo
contrario. Se trata de una zona en la cual existen particulares en con-
diciones de intervenir, y en la que la participacin del Estado se debe
reducir a aquellas actividades en las que dicho inters no existe. Y
an all, debe preferir y buscar la participacin de particulares por
medio de licitaciones. Por ello, la decisin de CONAF de optar por la
gestin propia no es correcta desde el punto de vista subsidiario. No
resulta congruente desde el punto de vista constitucional argumentar
que CONAF era libre para no subcontratar (considerando 42), ya
que constitucionalmente no es un agente econmico que goce de
libertad en tal sentido.
En suma, el valor competencial subsidiario va a preferir: 1) en prime-
ra instancia, al particular para el todo; 2) va a solicitar su colabora-
cin como segunda opcin; y, 3) solo como ltimo recurso va a ac-
tuar el Estado directamente. Para la primera opcin, basta la libertad
que reconoce la Constitucin; para la segunda y tercera, la Constitu-
cin exige una habilitacin legal.
5. CONCLUSIONES
El presente artculo ha intentado argumentar que entre la libertad
econmica y la intervencin del Estado empresario hay un campo
necesariamente frtil para la interpretacin constitucional.
En primer lugar, frente a la pretendida exclusin del principio de sub-
sidiariedad como parte de la libertad econmica, hemos demostrado
que tanto desde una mirada originalista como no originalista es posi-
ble reconocer tal principio.
En segundo trmino, hemos adoptado una tesis originalista que sea
capaz de considerar una plena sintona entre el texto, el contexto y
los principios que subyacen en ambos. A partir de esta tesis, sostene-
mos que el criterio esencial para la interpretacin de los conceptos
con los que se encuentra la prctica judicial en relacin a la libertad
econmica corresponde al de presuncin de libertad, utilizando la
tcnica in favorem libertatis.
Lo anterior implica mantener una actitud atenta frente a cualquier
restriccin o regulacin de la libertad econmica, en tanto se justi-
que para la proteccin de la misma libertad. Ello tambin vincula a
esta presuncin con el principio de proporcionalidad.
347
Con ambos elementos presuncin de libertad y proporcionalidad
es posible concebir conceptos que resulten adecuadamente interpre-
tados, reduciendo o extendiendo su contenido. Una demostracin de
este ejercicio hermenutico se maniesta en el concepto de actividad
econmica que adopta el TDLC, y que merece ser destacado como
una contribucin importante en materia constitucional para superar
aquel requisito del lucro como un aspecto objetivo y subjetivo de la
actividad econmica del Estado.
La segunda nocin que se incorpora en el fallo del TDLC es la de
rgano pblico, en la que se ha preferido darle un sentido amplio
para efectos del ejercicio libertario. Ello, sin perjuicio que el Tribunal
Constitucional haya optado por una denicin estricta, al tratarse de
atribucin de potestades. Dicha diferencia radica en el hecho de que
la interpretacin de los conceptos debe hacerse en funcin de la uti-
lidad especca que se est juzgando, ms que asumir que los con-
ceptos tienen el mismo signicado para todos los eventos en los que
se les quiera interpretar.
El tercer trmino que debe ser considerado es el de servicio pblico,
que en la actualidad no se identica con aquel de raz francesa de
carcter esencialmente pblico y monoplico. La evolucin del mis-
mo concepto indica que se trata de servicios que manteniendo sus
caractersticas, son ahora desarrollados por particulares en rgimen
de competencia. Por tanto no cabe efectuar una asimilacin entre
servicio pblico y rgano pblico. Menos an corresponde suponer
que solo un rgano pblico puede satisfacer el bien comn, exclu-
yendo a particulares que se encuentren en condiciones de realizar
una misma labor, tal como se inere de los fallos de la Corte de Ape-
laciones que se comentan en el artculo.
Finalmente, con respecto a la subsidiariedad, esta mantiene una na-
lidad comn de asegurar la libertad y de facilitar que la intervencin
cuando sea necesaria, permitiendo garantizar derechos y libertades
en lugar de restringirlos innecesariamente.
Los tres fallos que se han comentado en este artculo demuestran que
la interpretacin tiene una importancia esencial para la defensa de la
libertad, y el control de cualquier acto en el que un rgano del Esta-
do pretenda ingresar a una esfera de libertad exclusiva de los parti-
culares. Lo anterior no obsta a la intervencin del Estado cuando sea
necesaria para garantizar la misma libertad.
348
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351
Fallo Gasatacama: El cambio de circunstancias
en los contratos. Quo vadis?
FELIPE BAHAMNDEZ PRIETO
1
RESUMEN
El fallo arbitral que se analiza resuelve la pretensin de una de las partes en ciertos
contratos de suministro elctrico, la generadora de electricidad Gasatacama, dirigida
a obtener la declaracin de no encontrarse obligada a dar cumplimiento a los contra-
tos pactados con las demandadas, grupo de empresas distribuidoras pertenecientes a
Emel, sobre la base de que, si lo hace, le signica incurrir en cuantiosas prdidas que
no es capaz de resistir en su patrimonio y que, en ltimo trmino, afectarn la exis-
tencia misma de la compaa. Para lograr lo anterior se vale de diversas instituciones,
que, teniendo como fundamento el principio de buena fe contractual, le permiten
invocar la aplicacin de la excusa de la diligencia debida en el cumplimiento de las
obligaciones; la doctrina de la imprevisin y el caso fortuito. La crisis del gas natural
y sus efectos en Chile es el trasfondo de la discusin entre las partes.
SUMARIO
I. Introduccin; II. Breve referencia a la crisis del gas natural; III. Validez de la eco-
noma aplicada a los contratos; IV. Alcances sobre el sistema elctrico chileno; V. El
cambio de circunstancias en los contratos: Visin comparada; VI. Sntesis de los ar-
gumentos de la demandante; VII. Sntesis de los argumentos de las demandadas; VIII.
Las consideraciones del rbitro para fallar; IX. Algunos comentarios nales sobre los
fundamentos del fallo. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El principio de la obligatoriedad de los contratos o Pacta Sunt Ser-
vanda, est siendo puesto a prueba tanto en nuestro pas como en
otras jurisdicciones. Evidentemente el tema de cmo se afectan
los contratos frente al cambio en las circunstancias, es una cues-
tin debatida a nivel doctrinario y jurisprudencial en los distintos
pases. Las soluciones, como veremos, si bien son en algunos as-
pectos similares, estn siempre llenas de matices y particularida-
des. La vigencia del principio Pacta Sunt Servanda reeja en los
distintos ordenamientos jurdicos la voluntad de hacer respectar los
1
Abogado, Master of Laws (LL.M) Harvard University. Profesor de Derecho Comercial,
Ponticia Universidad Catlica de Chile.
352
acuerdos vlidamente celebrados entre las partes. Sin perjuicio de
ello, la necesidad de dar respuesta a los cambios de circunstancias
que pueden enfrentar los contratos de largo plazo o de cumplimien-
to diferido en el tiempo, ha hecho que se adopten posturas que re-
cogen en mayor o menor medida el principio Rebus Sic Stantibus. El
fallo que analizamos justamente nos enfrenta a este tema toda vez
que resuelve la pretensin de una de las partes en ciertos contratos
de suministro elctrico, la generadora de electricidad Gas Atacama
Generacin S.A. (en adelante Gasatacama), dirigida a obtener la
declaracin de no encontrarse obligada a dar cumplimiento a los
contratos pactados con las demandadas, un grupo de empresas dis-
tribuidoras pertenecientes a Emel denominadas Empresa Elctrica
de Antofagasta S.A, Empresa Elctrica de Arica S.A. y Empresa Elc-
trica de Iquique S.A. (en adelante indistintamente Elecda, Emelari
y Eliqda), sobre la base de que, si lo hace, le signica incurrir en
cuantiosas prdidas que no es capaz de resistir en su patrimonio y
que, en ltimo trmino, afectarn la existencia misma de la com-
paa. Para lograr lo anterior se vale de diversas instituciones, que,
teniendo como base la buena fe contractual, le permiten invocar
la aplicacin de la excusa de diligencia debida en el cumplimiento
de las obligaciones; la doctrina de la imprevisin y el caso fortuito.
La crisis del gas natural y sus efectos en Chile es el trasfondo de la
discusin entre las partes. El fallo, dictado por el rbitro Sr. Ricar-
do Peralta Valenzuela con fecha 24 de enero de 2008, realiza un
anlisis exhaustivo y detallado de cada una de las pretensiones de
Gasatacama y las defensas presentadas por las demandadas. Con-
cluye rechazando la declaracin de terminacin de los contratos de
suministro por cada una de las causales invocadas, esto es, por no
considerar aplicable la excusa de la diligencia debida en el cumpli-
miento de las obligaciones, la doctrina de la imprevisin o el caso
fortuito. Comparto las razones que lo llevaron a esa conclusin y
que, en denitiva, rearman para este caso concreto la intangibili-
dad de los contratos y la vigencia del principio Pacta Sunt Servanda.
II. BREVE REFERENCIA A LA CRISIS DEL GAS NATURAL
La llamada crisis del gas natural es un tema que est en el trasfondo
de toda la discusin en este fallo arbitral. En efecto, diversos instru-
mentos jurdicos, tanto internacionales como su implementacin en
la legislacin local, hicieron posible que importantes proyectos de
integracin energtica con Argentina se llevaran adelante a partir
353
FALLO GASATACAMA: EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS. QUO VADIS?
de la segunda mitad de la dcada pasada
2
. La base legal de la in-
tegracin energtica se remonta al Tratado de Paz entre Argentina
y Chile (1984) y la posterior suscripcin de diversos acuerdos entre
ambos pases, entre ellos, el Acuerdo de Complementacin Econ-
mica N 16 (1991) que incluy el Protocolo N 2 sobre Normas que
regulan la interconexin gasfera y el suministro de gas natural entre
la Repblica Argentina (Cuenca Neuquina) y la Repblica de Chile,
posteriormente modicado en el ao 1995 aumentando el volumen
de gas autorizado para ser exportado a Chile y eliminando las restric-
ciones al origen del gas exportable a nuestro pas. De acuerdo con el
citado Protocolo, cada parte fomentara y adelantara un rgimen jur-
dico que permitira a las personas la libre comercializacin, exporta-
cin, importacin y transporte de gas natural entre Chile y Argentina.
Adems las partes no pondran restricciones a las exportaciones de
gas natural, sobre la base de reservas y disponibilidades debidamente
certicadas que a tal n comprometieran los exportadores e importa-
dores. Se garantiz tambin la eliminacin de restricciones legales,
reglamentarias y administrativas a la importacin, exportacin y
transporte de gas natural, garantizndose tambin el principio de no
discriminacin y las situaciones de caso fortuito que afectaran a infra-
estructura, entre otras disposiciones, que hicieron que los proyectos y
los contratos respectivos, entre otros los celebrados por Gasatacama,
se llevaron adelante sobre la base de una situacin jurdica que, en
ese minuto, se consider estable.
Esa aparentemente estabilidad jurdica cambi radicalmente a los
pocos aos. La crisis econmica experimentada por Argentina a partir
del ao 2001 la llevaron a comenzar un lento pero persistente cami-
no de cambios legales que afectaron severamente las exportaciones
de gas natural a Chile
3
. Se dict la Ley de Emergencia Pblica y Re-
forma del Rgimen Cambiario N 25.561 de 6 de enero de 2002, por
medio de la cual se estableci la llamada pesicacin de las tarifas
de servicios pblicos y de los precios de suministro de gas natural a
tales servicios, cuestin que signic en los hechos que estos pasaran
a tener un tercio de su valor antes de la crisis. Se produjo asimismo
un aumento de los consumos en Argentina debido a sus bajos precios
y, por otra parte, menores inversiones en exploracin por no resul-
tar dichas inversiones rentables para los productores de gas natural.
Todo lo antes expuesto caus falta de disponibilidad para abastecer
2
PALUMBO (2008); pp. 21-52.
3
LPEZ (2008); pp. 93-129.
354
las necesidades de Argentina y, en lo que nos interesa, de Chile. Las
supuestas garantas del Protocolo fueron vulneradas, toda vez que el
consumo interno en Argentina tena prioridad por sobre las exporta-
ciones a Chile y se comenzaron a restringir las entregas. La respuesta
de nuestro pas a esta situacin ha sido analizada y es un tema con
aristas polticas y diplomticas, ms all de las puramente econ-
micas, que exceden el anlisis que estamos emprendiendo en este
comentario
4
. Basta decir por ahora que una consecuencia econmica
muy relevante de la crisis es que, en la prctica, se produjo un re-
emplazo de gas natural por otros combustibles, particularmente fuel
oil y disel, lo que aument fuertemente los costos que enfrentan los
agentes econmicos del sector.
III. VALIDEZ DE LA ECONOMA APLICADA A LOS
CONTRATOS
Es difcil discutir la premisa que la economa aporta una mirada muy
valiosa al Derecho, y particularmente a los contratos, como en el
caso que nos ocupa. En efecto, hay valor en cambiar la ptica de ver
las normas legales nicamente como instrumentos de la justicia a ver
tambin las normas como incentivos para el cambio de las conduc-
tas, actuando ellas como precios implcitos, as como para lograr ob-
jetivos de poltica pblicas como la eciencia y la distribucin. Para
estos efectos, siguiendo a un clsico en la materia, la economa debe
ser vista como la ciencia de la eleccin racional en un mundo donde
los recursos son limitados en relacin con las necesidades humanas
y el ser humano, por su lado, visto con la ptica econmica como
un maximizador racional de su inters propio y capaz de responder
a ciertos incentivos
5
. Dentro de la sociedad, los contratos cumplen
el rol fundamental de dar curso a intercambios voluntarios entre las
personas, posibilitando que se destinen recursos de los usos menos
valiosos a los ms valiosos. La teora econmica nos ha enseado,
entre otras cosas, que los contratos legalmente exigibles hacen que
las partes cooperen, evitando comportamientos oportunistas y esa
cooperacin es eciente en trminos econmicos. En efecto, el que
se obliga invierte en el cumplimiento de sus obligaciones, y por otra
parte, el beneciario de la obligacin, invierte tambin en la conan-
za que le da la obligacin de su contraparte. La inversin puede estar
4
ERRZURIZ (2008) pp. 163-195.
5
POSNER (1998); pp. 11-26.
355
representada, por ejemplo, por el dinero, esfuerzo o tiempo dedicado
al cumplimiento
6
. Otra funcin muy relevante de los contratos, que
resulta muy atingente al fallo en anlisis, es la de desplazar o asignar
los riesgos a las partes involucradas. Por obvio que resulte, los contra-
tos normalmente se proyectan en el tiempo y, Perogrullo, el futuro es
incierto. Por lo mismo, los contratos normalmente asignan en forma
explcita algunos de los riesgos asociados al contrato. La asignacin
ex ante de los riesgos es difcil porque enfrenta a las partes a nego-
ciar en detalles las reas ms conictivas de su relacin contractual e
implica asumir los costos de transaccin de esa certeza. Si las partes,
por las razones que sean, no asignan los riegos o algunos de ellos,
deben asignarse ex post las prdidas, lo que muchas veces terminar
reclamndose por la va litigiosa. Dicho de otra manera, el costo de
transaccin esperado de un riesgo no asignado por las partes es igual
a la probabilidad que la prdida ocurra multiplicado por su costo de
asignacin. Las partes no asignarn el riesgo cada vez que estimen
que el costo de negociar esa asignacin sea superior al costo espera-
do de asignar ese riego. Dicho en trminos sencillos, el costo de ne-
gociar y redactar los trminos contractuales para asignar riesgos que
se visualizan como remotos no se justicarn para las partes. Eso no
impide que el evento de riesgo ocurra, en cuyo evento surge la nece-
sidad de ponerse de acuerdo en la asignacin ex post de esa prdida,
o bien, si ello no es posible, sern los tribunales los que deben deci-
dir. Digamos por ahora que desde la ptica econmica hay una regla
sencilla para asignar ecientemente los riesgos, y ella indica que el
riesgo se asigna a aquel contratante que pudo asumirlo a un costo
menor. Ello parece de toda lgica porque es dable suponer que si las
partes hubiesen asignado de manera explcita el riesgo en cuestin,
lo hubiesen hecho a la parte que puede tomarlo a un costo menor,
por lo que la solucin aparecera como una especie de reconstruc-
cin racional de la voluntad de los contratantes. En el fallo materia
de este comentario, veremos cmo los principios y postulados antes
enunciados entran en juego, y son invocados ya sea de manera ex-
presa o tcita por las partes o el juez rbitro.
IV. ALCANCES SOBRE EL SISTEMA ELCTRICO CHILENO
Para entender con mayor precisin el conicto materia del fallo es
indispensable conocer algunos aspectos bsicos del sistema elctri-
6
COOTER y ULEN (1998); pp.228-288.
356
co nacional. Las partes, a afectos de fundamentar sus pretensiones,
proporcionaron descripciones de Sistema Elctrico, sus principales
caractersticas y funcionamiento, las que aprovechamos para efectos
ilustrativos. En sus argumentaciones Gasatacama explic el denomi-
nado Sistema Interconectado del Norte Grande (en adelante indistin-
tamente SING) y el Centro de Despacho Econmico de Carga del
SING (en adelante indistintamente CDEC-SING). Al efecto, seal
que la legislacin elctrica, con el objeto de lograr la mayor seguri-
dad, economa y eciencia posible, establece que los sistemas elc-
tricos cuya capacidad instalada de generacin supere los 100 kW,
deben operar de manera interconectada y coordinada y que estos
ltimos se encuentran compuestos por centrales generadoras y por
los sistemas de transmisin y transformacin que unen a estas entre
s y con los clientes y consumidores. La operacin interconectada
permite garantizar el suministro ante eventuales fallas, con lo cual, si
una central deja de generar energa en un momento, es reemplazada
por otras del sistema que entran en operacin y permite a las centra-
les generadoras participar del mercado de transferencias de energa y
potencia mercado spot del respectivo CDEC que tiene a su cargo
la coordinacin del sistema, quedando as habilitadas para cumplir
con sus contratos con electricidad generada por otros agentes del
sistema. A estos efectos Gasatacama forma parte del SING, cuya
operacin comenz en 1993. La coordinacin del SING es efectuada
por CDEC-SING de acuerdo a la ley y su nalidad es que la deman-
da generada sea provista con la mayor seguridad posible y al menor
costo, en trminos que solo se inyecte energa de las centrales que
sean despachadas, esto es, las que sean ms econmicas en su ge-
neracin en un momento dado y que la central que inyecta al sistema
ms energa que la que vende a sus clientes se denomina excedenta-
ria y, en caso contrario, se llama decitaria. La energa que retiran
las generadoras decitarias es comprada a las excedentarias a precio
spot, es decir, al precio marginal instantneo del sistema, esto es, al
costo variable de produccin de energa de la central de mayor costo
variable de las que se encuentran generando o estn siendo despa-
chadas en el sistema en una hora determinada, con lo cual, el pro-
ductor que ja o marca el precio marginal instantneo en cada caso
recibir por su energa aportada al mercado spot un precio que solo
cubrir su costo variable y, a su turno, aquel que tenga un menor cos-
to variable de produccin recibir un mayor benecio por su energa
aportada al mercado spot. A su vez, las generadoras, entre las cuales
se incluye Gasatacama, pueden contar con dos tipos de clientes, los
357
libres y los regulados. Los libres son los que de acuerdo a la ley no
estn sujetos a los precios mximos jados por la autoridad y los re-
gulados son los que s estn sujetos a los precios mximos, a travs
de lo que se denomina precio de nudo. Segn expresa la actora,
hay razones que explican el ingreso de Gasatacama y otras centrales
de ciclo combinado al SING. A tal efecto, expres que el Protocolo
de Integracin Gasfera entre Chile y Argentina, que otorgaba plena
seguridad acerca del suministro de gas en el largo plazo, permiti
que Chile materializara la importacin de gas argentino. Sobre esta
base jurdica, en la segunda mitad de los aos 90, se implement una
serie de proyectos, entre los cuales se encuentra Gasatacama. Dicho
proyecto se estructur sobre la base de dos negocios desarrollados
independientemente por dos sociedades liales, a saber, el transporte
de gas desde Argentina a travs de un gasoducto de 1.200 kilme-
tros especialmente construido al efecto; y la generacin de energa
elctrica con gas natural para ser despachado en SING, a travs de
una central de ciclo combinado con una capacidad mxima de ge-
neracin de 740 MW; el negocio de generacin de energa elctrica
se desarroll por Gasatacama Generacin S.A., sociedad adscrita al
SING, y que opera a travs de una central de ciclo combinado a gas
natural, que tambin permite su uso con disel, con una capacidad
mxima de generacin de 740 MW, dividida en dos bloques de 370
MW cada uno. El negocio del transporte de gas desde el noroeste de
Argentina a Chile se desarroll por dos sociedades chilenas, una de
las cuales es propietaria de la parte argentina y la otra de la parte chi-
lena del gasoducto.
Por su lado, la actividad de la distribucin fue claramente expues-
to por las demandadas al expresar que las distribuidoras tienen por
objeto la distribucin de electricidad, tanto en su componente de
potencia como energa, a sus clientes regulados y libres en su zona
de concesin y para ello adquieren de las generadoras la electricidad
requerida para el abastecimiento de sus clientes, la que llega a travs
de las lneas de transmisin correspondientes. Dada la libertad de
precios con los clientes industriales, sus necesidades son actualmente
servidas por generadoras, en desmedro de las distribuidoras. Tratn-
dose de clientes regulados de las distribuidoras, la energa y la po-
tencia son adquiridas a precio de nudo, determinado semestralmente
por la autoridad de acuerdo a la ley. El precio de nudo es traspasado
luego por las distribuidoras a sus clientes regulados sin alteracin,
constituyendo la ganancia para las distribuidoras el llamado Valor
Agregado de Distribucin, tambin determinado por la autoridad,
358
sobre la base de las inversiones de las distribuidoras y los costos de
operacin y mantenimiento de dichas instalaciones. Sirva todo lo
anterior como una bsica descripcin del sistema elctrico en lo que
afecta a este conicto, lo que nos ayudar a entender las alegaciones
de las partes y el fallo arbitral que comentamos.
V. EL CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS CONTRATOS:
VISIN COMPARADA
La vigencia del principio Pacta Sunt Servanda reeja en los distintos
ordenamientos jurdicos la voluntad de hacer respectar los acuerdos
vlidamente celebrados entre las partes. Sin perjuicio de ello, la ne-
cesidad de dar respuesta a los cambios de circunstancias que pueden
enfrentar los contratos de largo plazo o de cumplimiento diferido en
el tiempo, ha hecho que se adopten posturas que recogen en mayor
o menor medida el principio Rebus Sic Stantibus. En los prrafos
siguientes trataremos de sintetizar, aun a riesgo de simplicar, el
tratamiento de un tema complejo en las distintas jurisdicciones com-
paradas que nos han parecido interesantes
7
. Adems, conocer cmo
se resuelve esta materia en los distintos pases es importante desde el
punto de vista prctico, toda vez que manejar el criterio legal aplica-
ble puede incidir en la redaccin de la clusula de eleccin de ley
aplicable a un contrato internacional
8
.
La situacin en Francia: El principio Pacta Sunt Servanda aparece
claramente recogido en el Artculo 1134 del Cdigo Civil Francs.
Sin perjuicio de ello, tambin aparece recogida, como contraparti-
da, la nocin de Fuerza Mayor como causal excluyente de respon-
sabilidad contractual, si se dan los estrictos supuestos para su apli-
cacin y que se recogen en los Artculos 1147 y 1148 del Cdigo
Civil francs
9
. Por aos, la causal de Fuerza Mayor fue la nica va
de escapar a las obligaciones contractuales frente a un cambio de
circunstancias. Eso cambi a comienzos del siglo pasado, en que
se comenz a discutir la doctrina de la imprevisin. En efecto, la
jurisprudencia se vio enfrentada a casos en que el cumplimiento
del contrato, si bien era posible, se haba hecho excesivamente
oneroso para una de las partes. Esa discusin se dio originalmente
en relacin a contratos administrativos que involucraban a entes
7
BANFI (2006); pp. 29-49.
8
RIMKE (1999-2000); pp. 197-243.
9
FIROOZMAND (2007); pp. 161-185.
359
gubernamentales por un lado, y a particulares por otro. El caso
emblemtico se denomina Compagnie Gnrale dEclairage de
Bordeaux V. Ville de Bordeaux (1916), donde se acogi en de-
nitiva que el cambio de circunstancias que afectaba la posicin
econmica de las partes era suciente argumento para la revisin
de los trminos contractuales
10
. Con todo, pareciera que an no
es posible sostener que la teora de la imprevisin en Francia tiene
un reconocimiento general, toda vez que la doctrina est dividida
en cuanto a su aplicacin ms all del mbito de contratos admi-
nistrativos. De esta forma la causal de Fuerza Mayor sigue siendo
la forma de tratar el cambio de circunstancias tratndose de con-
tratos entre particulares, sin que la teora de la imprevisin reciba
una aplicacin general.
a) La situacin en Alemania: La situacin sobre el cambio de cir-
cunstancias en materia contractual es bastante ms exible en
Alemania. En efecto, la adhesin al principio Pacta Sunt Servanda
es menos absoluta, segn se desprende de los Artculos 241, 242
y 275 del Cdigo Civil Alemn (Brgerliches Gesetzbuch, BGB).
As por ejemplo, la norma del Artculo 242 establece que la parte
debe cumplir sus obligaciones de acuerdo a la buena fe, y la in-
terpretacin de esa norma ha llevado a que los tribunales puedan
exigir de los contratantes ejercer sus derechos y obligaciones de
una manera que puede ir ms all de lo literal de los acuerdos en-
tre las partes. Por lo mismo, la excesiva onerosidad sobreviviente,
distinta de la Fuerza Mayor, es aceptada pudiendo los tribunales
modicar e incluso dejar sin efecto las obligaciones de las par-
tes. Adems, el desarrollo de la doctrina denominada Wegfall der
Geschftsgrundlage se encamina expresamente a la posibilidad
de adaptacin del contrato a la realidad imperante
11
. Debido a la
aceptacin clara de esta doctrina se puede decir que en Alemania
se va ms all de los que sostiene la impresin francesa y se acer-
ca a la nocin de Hardship, que veremos.
b) La situacin en Inglaterra: Por mucho tiempo la aplicacin estricta
del principio de que las obligaciones contradas deban cumplirse
en forma estricta (Absolute Contract), independiente de los cam-
bios en las circunstancias, fue la regla de aplicacin general. Ello
cambi a partir del fallo Taylor v. Caldwell (1863), que marca un
hito jurisprudencial que reconoci la nocin de Impossibility en el
10
VON MEHREN y GORDLAY (1977); pp. 545-547.
11
FIROOZMAND; op. cit., pp. 169-173.
360
cumplimiento, es decir, aquellas circunstancias sobrevinientes que
hacen imposible el cumplimiento. A partir de ah se evolucion el
concepto ingls de Frustration, que recoge la idea de cambio de
circunstancias en materia contractual y que parti siendo aplicado
a casos donde el contrato se puede cumplir pero no tiene sentido
para las partes que se cumpla justamente porque su propsito se
frustr. Su caso ms relevante es Krell v. Henry (1903), en que el
propsito del contrato se haba frustrado, no imposibilitado en
forma absoluta, y por lo mismo se estableci que el contrato deba
terminar. A partir de ese hito la nocin de Frustration ha comenza-
do a abarcar otras circunstancias distintas que alteran las obliga-
ciones originalmente contradas, tales como imposibilidad fsica,
legal o incluso nuevas circunstancias que alteran las bases del
contrato. La consecuencia de aceptar el argumento de Frustration
es que el contrato debe terminar, no pudiendo el juez modicarlo
o ajustarlo a la nueva situacin. Con todo, hay jurisprudencia in-
glesa ms reciente como en J Lauritzen AS v. Wijsmuller BV (1990)
que demuestra que los tribunales de ese pas desean mantener a
raya las alegaciones de Frustration, dndole una interpretacin
restrictiva a las hiptesis para su aplicacin, lo que no impide que
las partes negocien libremente clusulas de Fuerza Mayor y asig-
nen en ellas libremente los riesgos que enfrentan el contrato.
c) La situacin en los Estados Unidos: Como herederos de la tra-
dicin inglesa, los tribunales norteamericanos han aplicado las
nociones de Impossibility y de Frustration. Pero junto a eso se
han elaborado teoras que van ms all y que buscan dar solucio-
nes a casos concretos que no caen dentro de las nociones antes
referidas. Surge as un desarrollo propio de ese pas, la llamada
doctrina de la Commercial Impracticability. Se demuestra as una
caracterstica de la evolucin jurisprudencial en ese pas, esto es,
constante bsqueda de las mejores soluciones prcticas a los pro-
blemas. Agreguemos que la Commercial Impracticability a que nos
hemos referido est expresamente recogido adems en la Section
2-615 del Uniform Commercial Code (UCC) y en el Chapter 11 of
Restatement (Second) of Contracts 261, dos fuentes legales de gran
autoridad en dicho pas. En efecto, el desarrollo de la nocin de
Commercial Impracticability complementa las nociones jurdicas
de Impossibility y Frustration ya vistas y alcanza casi siempre a
los casos de cambio de circunstancias econmicas que rompen el
equilibrio contractual. Con ello la Commercial Impracticability se
aproxima a las nociones francesas de imprevisin y alemana de
361
Wegfall der Geschftsgrundlage. Con todo, no debemos quedarnos
con la sensacin que la aplicacin de estas teoras en los Estados
Unidos es un tema pacco en la doctrina, sino muy por el contra-
rio, hay un fuerte movimiento a tratar de sistematizar el tema de
una manera coherente, lo que ciertamente no resulta sencillo a la
luz de las muy diversas situaciones a las cuales podra aplicarse.
Esto ha hecho que cobre relevancia mirar el problema desde la
ptica de la economa aplicada al Derecho y buscar las solucio-
nes ms ecientes al problema del cambio de circunstancias en
los contratos
12
.
d) La situacin en Argentina: Interesa consignar para el anlisis de
este fallo que la legislacin argentina consagra desde hace muchos
aos la teora de la imprevisin en sus normas civiles. En efecto, la
Ley N 17.711 de reforma al Cdigo Civil argentino acogi en el
ao 1968 la excesiva onerosidad sobreviviente, al disponer en el
Artculo 1198 inciso 2 del Cdigo Civil que En los contratos bila-
terales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos
de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una
de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimiento
extraordinario e imprevisible, la parte perjudicada podr deman-
dar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los
contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca
por causas ajenas al riesgo propio del contrato. Luego agrega En
los contratos de ejecucin continuada, la resolucin no alcanzar
a los efectos ya cumplidos y naliza indicando que No procede-
r la resolucin, si el perjudicado hubiera obrado con culpa o estu-
viera en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo
mejorar equitativamente los efectos del contrato. Es interesante
traer a colacin esta normativa argentina, dado que el trasfondo
de la discusin del caso que se analiza, la crisis del gas natural,
tiene su origen precisamente en ese pas. Por lo mismo, a modo de
revisin ex post de los resultados de esta contienda judicial, cabe
preguntarse si la estrategia legal podra haber sido distinta, inician-
do primero una revisin del contrato de Gasatacama con los pro-
ductores en dicho pas sobre la base legal antes referida. Luego, en
funcin de una eventual resolucin de dichos contratos, cuestionar
mediante las adecuadas invocaciones jurdicas, la validez de los
contratos de Gasatacama aguas abajo. Los resultados de una estra-
tegia de esa naturaleza no los sabemos por ahora, pero a mi juicio
12
POSNER (1977), pp. 83-118.
362
no se descarta que sea considerando en los casos que an no se
litigan frente a la crisis del gas y que de seguro tendremos oportu-
nidad de ver en un futuro no muy lejano.
Por ltimo, agreguemos que frente al dispar tratamiento que las le-
gislaciones dan al tema del cambio de circunstancias aplicables a
los contratos, desde el punto de vista contractual las partes pueden
intentar acotar esa incertidumbre por la va de redactar expresamente
clusulas de Fuerza Mayor o bien incorporar las clusulas denomi-
nadas Hardship. Con ello es posible que cubran expresamente las
hiptesis que ms les preocupan en materia de riesgos, estableciendo
claramente un listado de eventos que en caso de ocurrir hacen que la
relacin contractual se suspenda o derechamente termine sin respon-
sabilidad para la partes en el caso de la Fuerza Mayor, o bien tratn-
dose de una clusula Hardship se genere una revisin normalmente
hecha por las mismas partes o eventualmente un tercero. Lo intere-
sante de una clusula expresa de Fuerza Mayor es la posibilidad de
alcanzar eventos que podran quedar fuera de una aplicacin de la
vis major recogida en la legislacin local, lo que es perfectamente
legtimo toda vez que las partes pueden tomar sobre s una o ms
hiptesis de Fuerza Mayor. Respecto de la nocin de Hardship en ge-
neral, digamos que se recoge en este concepto la idea de un cambio
de circunstancias que hace que una de las partes, si bien puede cum-
plir, ese cumplimiento representa un sacricio desproporcionado que
rompe el equilibrio contractual
13
. Agreguemos que si bien las clusu-
las Hardship han sido normalmente abordadas muchas veces desde
una ptica de la contratacin internacional, su estipulacin en con-
tratos puramente internos, como el que se analiza en el fallo, parece
perfectamente vlida. En sntesis, dado que en muchas legislaciones
no est aceptado de manera clara el cambio de circunstancias en los
contratos, negociar una clusula de Fuerza Mayor detallada o bien
la introduccin de la nocin de Hardship por la va de una clusula
expresa en el contrato parece ser una opcin deseable para hacerse
cargo de este tema, estableciendo ab initio las consecuencias si se
dan las hiptesis contempladas en la clusula respectiva. Con todo,
como los contratos son del mundo real, las partes harn una evalua-
cin de los costos de transaccin involucrados en la negociacin de
estas clusulas y, actuando racionalmente, las partes no asignarn el
riesgo cada vez que estimen que el costo de negociar esa asignacin
sea superior al costo esperado de asignar ese riego.
13
NEHME (2001); pp. 18-57.
363
VI. SNTESIS DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDANTE
En sede arbitral, Gasatacama present demanda en contra de Elecda,
Emelari y Eliqsa, todas ellas pertenecientes al grupo Emel S.A. En su
demanda, Gasatacama declara que la accin tiene por objeto que el
Juez, en una labor de interpretacin e integracin de los contratos
de Suministro de Energa y Potencia Elctrica, celebrados el 6 de no-
viembre de 1998, declare:
a) La terminacin de los contratos suscritos entre las partes sobre la
base del hecho que declara cierto y sustancial que el cumplimien-
to de las obligaciones de suministro y venta de energa elctrica
que tales contratos regulan a favor de Elecda, Emelari y Eliqsa,
habra pasado a imponer a Gasatacama un grado de diligencia o
cuidado signicativamente mayor que el previsto en los contratos.
Ello, originado en la situacin de crisis del gas provocada por el
gobierno argentino y que se ha traducido no solo en que las obli-
gaciones de suministro se hayan vuelto en extremo gravosas para
Gasatacama, sino que, peor an, que deba enfrentar prdidas que
no puede resistir durante el resto de la vigencia de los contratos,
quedando eximidas por esto, ambas partes, de la obligacin de
efectuar cualquier pago o indemnizacin como consecuencia de
la referida terminacin;
b) En subsidio de la accin principal y por aplicacin de la teora de
la imprevisin, declarar terminados los contratos suscritos entre
las partes, por cuanto, a su juicio, Gasatacama ha dejado de que-
dar obligada a suministrar y vender a Elecda, Emelari y Eliqsa la
energa elctrica que establecen los citados contratos, toda vez
que por acontecimientos imprevisibles y posteriores a la suscrip-
cin de los contratos, tales prestaciones han perdido por correlato
el bsico equilibrio bajo el cual fueron consentidas por la actora y,
al igual que en el caso anterior, eximiendo a las partes de la obli-
gacin de efectuar cualquier pago o indemnizacin como conse-
cuencia de la referida terminacin; y
c) en subsidio de la peticin precedente y constituyendo la crisis del
gas un evento de caso fortuito o fuerza mayor, declarar terminados
los contratos suscritos entre las partes, atendido que Gasatacama
no se encuentra obligada a suministrar y vender a Elecda, Emelari
y Eliqsa la energa elctrica a que se reeren los contratos celebra-
dos, puesto que ello le signicara incurrir en perjuicios derivados
de la ocurrencia de eventos imprevistos que no son susceptibles
364
de ser resistidos por la actora empleando el grado de diligencia
que imponen los contratos, y, al igual que en los otros casos, libe-
rando a ambas partes de la obligacin de efectuar cualquier pago
o indemnizacin como consecuencia de la terminacin pedida.
A lo anterior, en su demanda Gasatacama hizo ver que si bien los
mismos eventos que han dado lugar a la demanda, llevaron a los
principales clientes libres de Gasatacama a repactar sus precios con-
tractuales a las nuevas condiciones imperantes, en el caso de Elecda,
Emelari y Eliqsa tal alternativa no se encuentra disponible en lo que
toca a la esencia de los consumos contratados con Gasatacama, por
cuanto al ser las demandadas empresas distribuidoras que destinan
la energa que obtienen de Gasatacama fundamentalmente a servir a
sus clientes regulados, el precio que gobierna la transferencia entre
las partes por tales consumos no es un resorte a disposicin de ellas,
sino que se trata de una tarifa determinada por la autoridad conforme
al procedimiento y criterios expresamente establecidos en la ley, con
lo cual queda en evidencia que la demanda no encontrara su expli-
cacin en un eventual falta de disposicin de Elecda, Emelari y Eliqsa
para llegar a un acuerdo con Gasatacama en la forma y/o montos en
que debera ser incrementada la tarifa con el objeto de ajustarla a
las nuevas condiciones, y que ante la imposibilidad legal de poder
ajustar de comn acuerdo las tarifas de los contratos de suministro
suscritos entre las partes, lo que s resulta procedente tratndose de
los clientes libres de Gasatacama, la demanda constituye la nica
va procedente para que se declare que en las actuales condiciones
Gasatacama se encuentra exenta de la obligacin de suministro de
que dan cuenta los contratos.
Respecto de los fundamentos legales, Gasatacama indic:
1. Que el artculo 1546 del Cdigo Civil reconoce y da un contenido
preciso a la buena fe contractual y por su lado el artculo 1444 del
mismo cuerpo legal se reere a los elementos de la naturaleza de
un contrato. Expresa la actora que Gasatacama no se encuentra
obligada a cumplir los contratos de suministro por concurrir en
la especie la eximente de responsabilidad de ausencia de culpa o
incumplimiento no culpable, conforme al cual un contratante se
encuentra exento de dar cumplimiento a sus obligaciones cuan-
do ello le signique emplear un grado de diligencia superior a
aquel al cual se oblig al momento de contratar. En los contratos
de suministro los contratantes son responsables de culpa leve y
de acuerdo con el artculo 1547 del Cdigo Civil, el deudor debe
365
acreditar que ha empleado la diligencia que le corresponde con-
forme a la utilidad del contrato, no la imposibilidad de resistir un
hecho constitutivo de fuerza mayor ni la imprevisibilidad. Expresa
que a virtud de lo anterior, el cumplimiento de la obligacin que
se le exige supondra desplegar un grado de diligencia que excede
del que emana de los contratos de suministro y siendo esta impo-
sibilidad de ejecucin sustancial, lo pertinente es declarar termi-
nados los contratos.
2. En subsidio de la solicitud principal, solicita se declare que Gasa-
tacama se encuentra eximida de cumplir con los contratos de su-
ministro por aplicacin de la doctrina de la imprevisin. Al efecto,
expresa que el artculo 1545 del Cdigo Civil seal que el contra-
to es una ley para las partes y no puede ser invalidado por mutuo
acuerdo o por causas legales, lo que garantiza la permanencia de
los trminos de intercambio por el tiempo que fuese. Para fundar
la aplicacin de la doctrina de la imprevisin, cita a don Lorenzo
de la Maza y los fallos de don Claudio Illanes Ros y don ngel
Cruchaga Gandarillas. Explica que los supuestos de la doctrina de
la imprevisin son los siguientes: a) debe tratarse de un contrato
bilateral, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo; b) debe ha-
berse vericado un imprevisto sobreviniente y, c) el cumplimiento
de la obligacin debe importar al deudor un desembolso exagera-
do, todos los cuales, a su juicio, se cumplen.
3. En subsidio de las peticiones anteriores, solicita que se declare
que Gasatacama no se encuentra obligada a cumplir los contratos
de suministro, por concurrir en la especie un evento de caso for-
tuito o fuerza mayor. Esto, en atencin a que, producto de situa-
ciones imprevisibles Gasatacama no es capaz de contrarrestar o
resistir sus efectos segn el grado de diligencia a que se oblig en
virtud de los contratos referidos. Seala que, de acuerdo con el ar-
tculo 45 del Cdigo Civil, el caso fortuito es el imprevisto al cual
no es posible resistir, y que Gasatacama se encuentra en la impo-
sibilidad jurdica de cumplir con su obligacin. Asimismo, cit el
artculo 99 de la Ley Elctrica, que establece que no se considera
fuerza mayor o caso fortuito, las fallas de centrales a consecuen-
cia de restricciones totales o parciales de gas natural provenientes
de gasoductos internacionales; que resultaban tan imprevisibles
los cortes de gas decretados por la autoridad argentina, como que
solo una vez ocurrida dicha situacin el legislador intervino a
n de reglar la circunstancia e impedir que tratndose de nuevos
contratos fuera procedente invocarla, al haber dejado de ser ines-
366
perada, pero que los contratos se pactaron varios aos antes que
los cortes de gas perdieran el carcter de imprevisibles y que es
precisamente lo que Gasatacama alega. Concluye expresando que
de conformidad con la clusula decimoctava y decimosptima
de los contratos de suministro, en el caso de Elecda, denominada
Obligaciones, dados los impuestos vigentes y las restricciones
conocidas y proyectadas, la demanda constituye aviso escrito del
evento constitutivo de fuerza mayor y, junto con lo anterior, so-
licita que se declaren terminados los contratos de suministro por
dicha causa.
4. A lo anterior, Gasatacama agrega que aun cuando terminen los
contratos de suministro, las demandadas quedarn amparadas por
el ordenamiento jurdico, en lo que se reere a la obtencin de
la energa que requerirn en el futuro. Esto, por cuanto las em-
presas que integran el CDEC respectivo, tienen la obligacin de
satisfacer ntegramente la demanda total del sistema, debiendo
despacharse todas las unidades necesarias para tal n, todo de
conformidad con la Ley Elctrica y su Reglamento que se ocupan
de preservar la seguridad y continuidad de abastecimiento merced
a la interconexin de los sistemas y sus obligaciones consiguientes
de operacin. Seala que lo anterior se encuentra reconocido por
la Resolucin Exenta N 88 de 2001 del Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin.
VII. SNTESIS DE LOS ARGUMENTOS DE LAS
DEMANDADAS
Por su parte Elecda, Emelari y Eliqsa contestaron la demanda, solici-
tando sea rechazada en todas sus partes, con costas, en razn de los
siguientes argumentos:
a) GasAtacama pretende sustraerse ilegtimamente del cumplimiento
de sus obligaciones sin que exista razn que la ampare, traspa-
sando arbitrariamente a las demandadas perjuicios econmicos
que no le son imputables y que lo que se deduce es una defensa
o justicacin anticipada de un eventual incumplimiento futuro
de obligaciones contractuales ya que descansan en verdaderas ex-
cepciones o defensas y no en acciones propiamente tales. Agrega
que la terminacin anticipada de los contratos implica modicar
los contratos contra la voluntad expresa de las demandadas, lo
que resulta expropiatorio y que de acuerdo con el artculo 682 del
367
Cdigo de Procedimiento Civil y 1545 del Cdigo Civil y faltando
el mutuo consentimiento de las partes, debe concurrir una causa
previamente establecida que determine su aplicacin, lo que en
la especie no se verica. Expresa que las partes no pactaron una
forma especial de poner trmino al contrato y que no existe norma
alguna que permita poner trmino a un contrato en consideracin
a que hipotticamente aument el grado de diligencia con el cual
debe cumplirse;
b) Que no procede aplicar la teora de la imprevisin, desde el mo-
mento que no es reconocida por la legislacin nacional y
c) Que no se ha producido un caso fortuito o fuerza mayor por no
concurrir sus elementos.
d) Agrega que la actora ejerce una accin que no le corresponde
a esa parte y se adelanta a ejercer un derecho que surge para
ella del eventual incumplimiento. Expresa que no se trata de tres
acciones sino de una misma y nica accin que se ejerce tres
veces, variando solo el fundamento de la misma; no considera
la legislacin elctrica y seala que la terminacin de los contra-
tos s perjudica a las demandadas, por cuanto se generara gran
incertidumbre en cuanto al precio aplicable al suministro desti-
nado a clientes regulados, por cuanto no existe ninguna dispo-
sicin vigente que los regule en caso de terminacin judicial de
los contratos y que dicha terminacin judicial producira graves
perjuicios econmicos para las demandadas respecto de los su-
ministros comprometidos, tanto clientes libres como regulados y
que, adems, resultara injusto, puesto que las demandadas han
cumplido sus obligaciones generando utilidades para Gasatacama.
En cuanto a los contratos celebrados, expresa que actualmen-
te su vencimiento es el 31 de diciembre de 2011. Seala que la
principal obligacin de Gasatacama es suministrar y vender a las
demandadas toda la potencia y energa elctrica requerida para el
suministro de sus clientes regulados y libres, con lo cual las de-
mandadas renunciaron a la posibilidad de contratar las demandas
provenientes del crecimiento natural de sus zonas de concesin
con otras generadoras, haciendo fe de la declaracin de la actora
en el sentido que contaba con la capacidad suciente. Respecto
de las obligaciones de las demandadas, expresa que estas se obli-
garon a recibir y comprar de Gasatacama toda la potencia y ener-
ga elctrica requerida para el suministro de sus clientes regulados
y libres.
368
En cuanto a los fundamentos legales de su defensa, se expres:
1. Que la demanda no contiene tres acciones incompatibles entre s,
a n de que sean resueltas una en subsidio de la otra, sino que se
deduce una nica accin fundada en hechos similares, a los que
se les da una distinta interpretacin y calicacin jurdica, con lo
cual, expresan las demandadas desnaturaliza el artculo 17 del
Cdigo de Procedimiento Civil y lo infringe, ya que se trata de
una sola accin, cual es, la terminacin de contrato sin indem-
nizacin y que el tribunal solo puede pronunciarse sobre la peti-
cin y fundamento principal, puesto que el resto de ellas no son
subsidiarias. Adems de lo anterior, expresan las demandadas que
la demanda carece de sentido, por cuanto a la fecha no existe un
conicto actual entre las partes relativo al incumplimiento de las
obligaciones contractuales susceptibles de ser resuelto por la va
judicial, ya que la demanda se basa en un hecho futuro e incierto,
que por lo tanto an no se ha producido, ni se sabe si va a ocurrir
o no. Agrega que la actora pretende aplicar al caso exclusivamen-
te criterios del derecho civil, prescindiendo del derecho elctrico,
puesto que se trata de contratos que no solo surten efectos entre
quienes los celebran, como es el caso de los contratos civiles; en
el caso, la terminacin afectara a los clientes libres y regulados,
a las dems elctricas y, posiblemente, generara discrepancias
y procedimiento contenciosos ante el Panel de Expertos, cuyo
resultado es incierto. Seala que, por otra parte, las demandadas
quedaran en una situacin perjudicial, puesto que por una parte
la ley no les permite interrumpir el suministro y, por otro lado,
no dispondran de contrato con un generador que les provea de
ttulo para efectuar retiros con cargo a este, con lo cual las distri-
buidoras debern continuar suministrando a sus clientes a precio
de nudo, en tanto que pasarn a retirar energa a precios y pro-
veedores inciertos, lo que generar un grave conicto con el resto
de las generadoras, que se opondr a abastecer a las demandadas
a precios regulados, lo que podra llevar a las demandadas a una
situacin insostenible y sin solucin en el mediano plazo.
2. En cuanto al argumento consistente en que el cumplimiento de los
contratos excede el nivel de diligencia exigido por la ley a Gasata-
cama, expresa que esto no es as y si as fuera, no constituye cau-
sal legal para poner trmino a los contratos de suministro. Agrega
que no existe norma legal en el sistema jurdico chileno que am-
pare la tesis de la demandante, en cuanto que el incumplimiento
no culpable constituye una causal eximente de responsabilidad y
369
que los artculos 1545 y 1545 del Cdigo Civil establecen todo
lo contrario. Agrega que no concurren los presupuestos de hecho
que invoca la actora para los efectos de aplicar la exencin de
responsabilidad por falta de culpa, por cuanto se est frente a una
obligacin de resultado; dicha obligacin es de suministrar una
obligacin de gnero que se encuentra disponible en el sistema;
ni siquiera ha cumplido con el deber de diligencia que la actora
misma arma que el contrato le impone y por cuanto en cualquier
caso el nivel de diligencia exigible es muy superior al indicado
por la actora, por tratarse de contratos sujetos a la legislacin
elctrica, que contiene normas y criterios especiales al respecto.
3. En lo relativo a la denominada teora de la imprevisin, segn la
cual estara permitido dejar sin efecto los contratos de suministro
por la ocurrencia de imprevistos ajenos a la voluntad de los con-
tratantes, expresa que ella no tiene aplicacin en nuestro orde-
namiento jurdico, sino en las situaciones de excepcin expresa-
mente establecidas por la ley. Seala que es un principio de orden
pblico econmico la seguridad, esto es, que en el mundo de los
negocios merece proteccin la conanza razonable adquirida
objetivamente por quien de buena fe celebra un contrato fundado
en la expectativa cierta que le suscita una situacin de apariencia
creada o mantenida por el otro contratante, la cual debe ser pro-
tegida aunque de ello resulta un sacricio para el derecho de este
otro. Como excepciones, cita el artculo 2003 del Cdigo Civil y
el artculo 2087 del Cdigo Civil. Seala que los hechos que la
actora invoca como imprevistos no son tales, ya que ello requiere
que las partes no lo hubieren podido imaginar al momento de ce-
lebrar el contrato, de manera que les resultaba imposible prevenir
sus efectos o tomar las medidas necesarias para evitarlo; que en
este caso, el hecho invocado consiste en el encarecimiento de
uno de los combustibles para generar energa elctrica, esto es, el
gas natural y en su escasez. Seala que esto no es aceptable, pues-
to que todo el sistema interconectado se funda en que el costo de
generar energa es variable. Por otra parte, expresa que la escasez
de gas es un hecho que depende del cumplimiento de contratos y
el evento del incumplimiento siempre existe. En cuanto al mayor
costo, seala que no dice relacin con los contratos celebrados
sino con aquellos rmados con quienes la proveen de gas. Agrega
que la teora de la imprevisin no constituye una causal de termi-
nacin de un contrato, sino que introduce la posibilidad de revi-
sin judicial, a n de restablecer el equilibrio perdido.
370
4. En cuanto al tercer argumento presentado en la demanda en for-
ma subsidiaria, seala que no concurre ningn evento de caso
fortuito o fuerza mayor que la actora ha hecho consistir en el
advenimiento de restricciones a las importaciones de gas desde
Argentina y en el aumento de los impuestos a esa operacin por
decisin de la autoridad. A tal respecto, expresa la demandada, en
la clusula primera de los contratos se deni el concepto de caso
fortuito, remitindose al Cdigo Civil. Agrega que por lo anterior
la pretensin debe ser rechazada y que la imposibilidad jurdica
no constituye caso fortuito o fuerza mayor. Sobre la materia, la
demandada expresa que los hechos invocados por la actora son
completamente ajenos a las obligaciones asumidas por las partes
en el contratos de suministro; que los contratos materia de autos
no tienen por objeto el suministro de gas por Gasatacama, ni si-
quiera el suministro de potencia y energa elctrica generada por
medio de gas, ya que la actora se oblig a suministrar y vender
a las demandadas la totalidad de la potencia y energa elctrica
que estas requieran, debiendo contar al efecto con la capacidad
de generacin suciente para hacerlo y que los contratos en caso
alguno podran haber restringido el suministro al gas natural. Ex-
presa que los hechos invocados por la actora no son constitutivos
de caso fortuito de acuerdo con el artculo 45 del Cdigo Civil, ya
que no concurren los requisitos de imprevisibilidad e irresistibili-
dad y que el hecho de que un contrato genere prdidas a una de
las partes jams ha constituido una causal de terminacin de un
contrato, menos en los de larga duracin y que es de suponer que
experimentar variaciones, lo que no sucede an en los casos de
insolvencia; que la ley regula los efectos del caso fortuito y no lo
establece como causal de terminacin y que la demanda no cons-
tituye un aviso escrito de un evento constitutivo de caso fortuito o
fuerza mayor.
Agreguemos que en sendos escritos de Rplica por parte de la de-
mandante y de Dplica por parte de las demandadas, ellas reforzaron
sus argumentos e hicieron alcances a las argumentaciones de la con-
traria, que no reproducimos dado que mantienen en esencia la lnea
de sus respectivas argumentaciones.
VIII. LAS CONSIDERACIONES DEL RBITRO PARA FALLAR
El rbitro parte delimitando con claridad el conicto que se ve obli-
gado a resolver al sealar que se debe resolver la pretensin de una
371
de las partes de los contratos de suministro, dirigida a obtener la de-
claracin de no encontrarse obligada a dar cumplimiento a aquellos
pactados con las demandadas, sobre la base de que, si lo hace, le
signica incurrir en cuantiosas prdidas que no es capaz de resistir
en su patrimonio y que, en ltimo trmino, afectarn la existencia
misma de la compaa y que, para ello, se ha valido de diversas ins-
tituciones, que, canalizadas a travs del principio de buena fe con-
tractual, han arribado a la aplicacin de la diligencia debida en el
cumplimiento de las obligaciones; la doctrina de la imprevisin y el
caso fortuito.
A. La naturaleza de la actividad econmica desarrollada por
las partes
El rbitro parte armando que los contratos discurren sobre la base
de obligaciones que reconocen su origen en un sistema jurdico
reglamentado, cuyos alcances deben ser estudiados dentro de tal
sistema. En denitiva, se debe efectuar una labor de integracin nor-
mativa, que permita desprenderse de consideraciones que pudieren
resultar meramente tericas si no tienen la virtud de asilarse en el
ordenamiento jurdico elctrico.
Argumenta que las partes, con toda certeza, no han podido abstraer-
se de lo que naturalmente impone participar en alguna calidad en
el negocio elctrico, desde el momento que el derecho de asumir
la calidad de agente en l impone deberes, uno de lo cuales, tal vez
el principal, consiste en no desarrollar acciones, en forma pasiva o
activa, que impliquen aislarse del contenido del negocio en el cual
voluntariamente, esto es, haciendo uso de la autonoma de la volun-
tad, han querido interactuar. Es en esto en donde se debe radicar el
consentimiento, ms que en las obligaciones y derechos especcos
de las partes, sin que por ello se las excluya, por cuanto la autono-
ma de la voluntad, a que se ha hecho referencia precedentemente,
se encuentra, en todo caso, limitada por la naturaleza jurdica regula-
da del negocio.
Lo esencial del negocio materia de esta controversia, sostiene el rbi-
tro, es que se trata de una actividad que no puede ejecutarse sin con-
siderar que las empresas generadoras, transmisoras y distribuidoras
operan interconectadas. Otra cosa son, entonces, las seguridades y
garantas del sistema, fundamentalmente dirigidas al buen servicio a
los usuarios regulados, y no a proteger los intereses particulares de la
372
cadena empresarial. En segundo trmino, debe reconocerse como un
elemento incorporado al negocio, la calidad de servicio pblico que
posee el servicio de distribucin, que, si bien es cierto no se transmi-
te a la actividad de la generacin, no puede serle indiferente y con
ello, ajena al contrato.
Es evidencia de lo anterior diversas normas contenidas en el ordena-
miento jurdico elctrico. Al efecto, cita el rbitro: a) el artculo 221
del Reglamento de la Ley General de Servicios Elctricos, que esta-
blece en su inciso 2, lo siguiente: Todo aquel que proporcione su-
ministro elctrico, tanto en generacin, transporte o distribucin, sea
concesionario o no, ser responsable del cumplimiento de los estn-
dares de calidad de suministro que establecen este reglamento y las
normas tcnicas pertinentes; b) el inciso segundo del artculo 224
del mismo Reglamento, dispone: La responsabilidad por el cumpli-
miento de la calidad de servicio exigida en este reglamento, compete
a cada concesionario. Agrega el inciso segundo: La responsabilidad
por el cumplimiento de la calidad de suministro ser tambin exigi-
ble a cada propietario de instalaciones que sean utilizadas para la
generacin, el transporte o la distribucin de electricidad, siempre
que operen en sincronismo con un sistema elctrico. Todo proveedor
es responsable frente a sus clientes o usuarios, de la calidad del sumi-
nistro que entrega, salvo aquellos casos en que la falla no sea impu-
table a la empresa y la Superintendencia declare que ha existido caso
fortuito o fuerza mayor; y c) el artculo 240 inciso 1, del citado
Reglamento: Para asegurar el cumplimiento de la obligacin de dar
suministro, los concesionarios de servicio pblico de distribucin de-
bern disponer permanentemente del abastecimiento de energa que,
sumado a la capacidad propia de generacin, les permita satisfacer el
total de sus necesidades proyectadas para, a lo menos, los prximos
tres aos. Adems se debe considerar lo dispuesto por el artculo
240 del mismo Reglamento General de Servicios Elctricos, en cuan-
to dispone: Para asegurar el cumplimiento de la obligacin de dar
suministro, los concesionarios de servicio pblico de distribucin de-
bern disponer permanentemente del abastecimiento de energa que,
sumado a la capacidad propia de generacin, les permita satisfacer el
total de sus necesidades proyectadas para, a lo menos, los prximos
tres aos (Inciso 1).
La operacin interconectada de los sistemas elctricos, indica el
rbitro, impone uno de los principios sobre los cuales se ha estruc-
turado, cual es, el principio de la conabilidad. El artculo 225 de
la Ley General de Sistemas Elctricos (Texto Refundido, Coordinado
373
y Sistematizado de Ley General de Sistemas Elctricos), establece:
Para los efectos de la aplicacin de la presente ley se entiende por:
r) Conabilidad: cualidad de un sistema elctrico determinada con-
juntamente por la suciencia, la seguridad y la calidad de servicio.
A su vez, la letra s) de la misma norma entiende por Suciencia el
atributo de un sistema elctrico cuyas instalaciones son adecuadas
para abastecer su demanda; por Seguridad de servicios, la letra
t) seala que consiste en la capacidad de respuesta de un sistema
elctrico, o parte de l, para soportar contingencias y minimizar la
prdida de consumos, a travs de respaldos y de servicios comple-
mentarios; y, nalmente, la letra u), dene la calidad de servicio,
como el atributo de un sistema elctrico determinado conjuntamen-
te por la calidad del producto, la calidad de suministro comercial,
entregado a sus distintos usuarios y clientes. En consecuencia,
concluye el rbitro, se tiene que, a diferencia de otras actividades
comerciales, la generacin, la transmisin y la distribucin de ener-
ga elctrica conforman un negocio regulado, que constituye, como
se ver, una caracterstica de las actividades que no son meramente
privadas. Si bien es cierto que la generacin, por s sola no tiene el
carcter de servicio pblico, como es el caso de la distribucin, la
ley la integra al sistema elctrico y la asigna cualidades que de ma-
nera individual no tendra. Dicho de otra manera, la integracin de
la generacin a un sistema interconectado cobra sentido solo si se la
mira bajo este carcter.
Por otra parte, el principio de la suciencia del sistema elctrico,
indica el rbitro, se dirige, en lo sustancial, a una cuestin de insta-
laciones, esto es, a exigir a quien intervenga en el sistema elctrico,
un nivel de instalaciones que le permita dar cumplimiento a este
atributo. Esto no dice relacin con el combustible que emplee el em-
presario para participar en el negocio, sino que, atendida la situacin
de su negocio particular dentro del sistema, realice las inversiones
destinadas a tal efecto, de tal manera de ser, adems, eciente.
En cuanto al principio de la seguridad de servicio de un sistema elc-
trico, maniesta el rbitro, puede estimarse que dice relacin, al igual
que el anterior, con las instalaciones, pero encaminada ms bien a la
actividad de los Centros de Despacho Econmico de Carga.
Finalmente, la denominada calidad del servicio, que luego el r-
bitro eleva a calidad de principio del sistema, dice relacin con el
servicio que recibe el usuario nal, vale decir, centra su atencin en
la distribucin, lo que no signica que sea una suerte de entidad in-
374
dependiente, desde el momento que se est hablando de un sistema
elctrico y de sus atributos.
Adems, se debe tener presente para todo el anlisis que se haga
acerca de argumentaciones hechas valer en este juicio, la denicin
que de sistema elctrico contiene la letra a) del artculo 225, de la
Ley General de Servicios Elctricos: Conjunto de instalaciones de
centrales elctricas generadoras, lneas de transporte, subestaciones
elctricas y lneas de distribucin, interconectadas entre s, que per-
mite generar, transportar y distribuir energa elctrica.
De esta manera, en los fundamentos del fallo indicados por el rbitro,
el principio de la seguridad que integra una de las cualidades del sis-
tema elctrico, cual es, la conabilidad, resulta particularmente rele-
vante la consideracin de que ya se ha hecho mencin, en cuanto a la
interconectividad del sistema elctrico. Al efecto, el artculo 137 de la
Ley (Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de Ley General de
Sistemas Elctricos), establece que La operacin de las instalaciones
elctricas que operan interconectadas entre s, deber coordinarse con
el n de: 1. Preservar la seguridad del servicio en el sistema elctrico;
2. Garantizar la operacin ms econmica para el conjunto de las
instalaciones del sistema elctrico, y 3. Garantizar el acceso abierto a
los sistemas de transmisin troncal y de subtransmisin, en conformi-
dad a esta ley. Agrega: Esta coordinacin deber efectuarse a travs
de un CDEC, de acuerdo a las normas y reglamentos que proponga la
Comisin. Sin perjuicio de lo anterior, vale decir, de la labor de coor-
dinacin que el CDEC realice para garantizar la seguridad del sistema,
el inciso segundo del artculo 184, del Reglamento de la ley General
de Servicios Elctricos, establece: cada empresa efectuar, bajo su
propia responsabilidad, la operacin efectiva de las instalaciones de
su propiedad o de aquellas que explote bajo cualquier ttulo.
De todo lo anterior, concluye el rbitro, la actividad de la actora,
esto es, la generacin, se encuentra inmersa en un sistema que, ade-
ms de presentar las caractersticas que en lneas generales se ha es-
bozado, se distingue porque una de las etapas de la cadena presenta
el carcter de servicio pblico: se trata de la distribucin. En esta
lnea de pensamiento, el rbitro cita al Prof. Alejandro Vergara Blan-
co que expresa acerca de los principios de funcionamiento de cada
servicio elctrico as: hoy podemos armar como esenciales los
siguientes caracteres de los servicios elctricos: continuidad, obliga-
toriedad, regularidad y seguridad de los servicios elctricos, los que
operan tanto para la actividades de servicio pblico (distribucin y
375
transporte), como para las que no lo son (Derecho Elctrico-Editorial
Jurdica-2004). Estos caracteres se encuentran diseminados en la
legislacin elctrica a travs de distintas normas que enderezan sus
trminos hacia la seguridad, calidad y regularidad entre otros, que-
dando comprendidos, al decir del prof. Vergara, en su obra citada, en
el concepto de calidad del servicio elctrico. Por su lado, el artculo
225 de la ley Servicios Elctricos (Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado de Ley General de Sistemas Elctricos), distingue la
calidad del producto (letra v), la calidad del suministro (letra w) y
la calidad del servicio comercial (letra x). Se entiende por calidad
del producto, el componente de la calidad de servicio que permite
calicar el producto entregado por los distintos agentes del sistema
elctrico y que se caracteriza, entre otros, por la magnitud, la fre-
cuencia y la contaminacin de la tensin instantnea de suministro;
por calidad del suministro el componente de la calidad de servicio
que permite calicar el suministro entregado por los distintos agentes
del sistema elctrico y que se caracteriza, entre otros, por la frecuen-
cia, la profundidad y la duracin de las interrupciones; y, por cali-
dad de servicio comercial, el componente de la calidad de servicio
que permite calicar la atencin comercial prestada por los distintos
agentes del sistema elctrico y que se caracteriza, entre otros, por
el plazo de restablecimiento del servicio, la informacin proporcio-
nada al cliente, la puntualidad en el envo de boletas o facturas y la
atencin de nuevos suministros. De estas deniciones surge que el
principio de la calidad de servicio es ms bien un concepto que en-
globa toda la prestacin que cada empresa o concesionario entrega a
sus distintos usuarios o clientes y que para conocer su contenido es
necesario revisar cada una de las exigencias derivadas (calidades del
producto, del suministro y de servicio comercial). Sin embargo, este
concepto no puede quedar desprovisto de los dems, sin los cuales
puede perder sustancia y que, como ya se vio, son los de continui-
dad, seguridad, regularidad y obligatoriedad. Esto se ve especialmen-
te refrendado por el artculo 224 del Reglamento de la Ley General
de Servicios Elctricos, que hace responsable de la calidad de sumi-
nistro a cada propietario de instalaciones que sean utilizadas para la
generacin, el transporte o distribucin de la electricidad.
Agrega el rbitro a las consideraciones anteriores, que el Reglamen-
to por su lado, ms que trasladar la obligatoriedad de la calidad de
servicio que impone a la distribucin de energa elctrica, le impone
al generador responsabilidad por el cumplimiento de tal obligacin.
Ahora bien, los parmetros bajo los cuales debe ser observado el
376
cumplimiento de la obligacin de que deriva tal responsabilidad,
son los que el mismo artculo 221 del Reglamento establece. Ellos
son: a) las normas y condiciones que establezcan los decretos de
concesin; b) la seguridad de las instalaciones y de su operacin y
el mantenimiento de las mismas; c) la satisfaccin oportuna de las
solicitudes de servicio, en los trminos y condiciones establecidos en
el Reglamento; d) la correcta medicin y facturacin de los servicios
prestados, y el oportuno envo a los usuarios y clientes; e) el cum-
plimiento de los plazos de reposicin de suministro; f) la oportuna
atencin y correccin de situaciones de emergencia, interrupciones
de suministro, accidentes y otros imprevistos; g) la utilizacin de ade-
cuados sistemas de atencin e informacin a los usuarios y clientes;
h) la continuidad del servicio, e i) los estndares de calidad del sumi-
nistro. Como ya se vio, la Ley dene en su artculo 225, letra w), lo
que debe entenderse por calidad del suministro.
Un primera conclusin relevante del rbitro es que el sistema elc-
trico se encuentra estructurado, no solo materialmente sino tambin
conceptualmente, como un negocio integral, en que ninguno de sus
agentes quedan al margen, lo cual, adems, es corroborado por la
norma reglamentaria que establece la responsabilidad de todo los
agentes que operan en el sistema elctrico, por la calidad del sumi-
nistro. Ahora bien, lo anterior reposa en otro principio que aplica de
manera esencial en la actividad que se describe en estos razonamien-
tos: el principio de la conabilidad del sistema elctrico. Se eviden-
cia entonces que el ordenamiento jurdico elctrico establece, de una
manera un tanto inorgnica, principios ms o menos globales que, en
cada caso, se habrn de aplicar segn la naturaleza de la prestacin
y la situacin del agente afectado dentro del sistema elctrico, sien-
do particularmente relevante destacar la conabilidad, que viene a
reunir los dems principios ya vistos, esto es, la suciencia, la seguri-
dad y la calidad de servicio.
Por su lado, el artculo 221 del Reglamento de la Ley General de
Servicios Elctricos, hace una distincin entre calidad de servicio
y calidad de suministro. En su inciso primero, seala que los con-
cesionarios de servicio pblico de distribucin, son responsables del
cumplimiento de los estndares y normas de calidad de servicio; el
inciso segundo establece la responsabilidad del que proporcione su-
ministro elctrico, tanto en generacin, transporte o distribucin, por
el cumplimiento de las normas y estndares de calidad de suminis-
tro. Ya se dijo lo que comprende la calidad de servicio, como asi-
mismo, la responsabilidad de los concesionarios por el cumplimiento
377
de esta obligacin. Respecto de la calidad de suministro, el artculo
223 del Reglamento de la Ley General de Servicios Elctricos, seala:
La calidad del suministro es el conjunto de parmetros fsicos y tc-
nicos que, conforme a este Reglamento y las normas tcnicas perti-
nentes, debe cumplir el producto electricidad. Dichos productos son,
entre otros, tensin, frecuencia y disponibilidad. De esta obligacin,
esto es, de la calidad de suministro, es responsable tambin el
propietario de las instalaciones utilizadas para la generacin, trans-
porte o distribucin y, en denitiva, el proveedor frente a su cliente
o usuario, agregando la norma reglamentaria un principio de orden
general en materia de responsabilidad para este caso: salvo aquellos
casos en que la falla no sea imputable a la empresa y la Superinten-
dencia declare que ha existido caso fortuito o fuerza mayor, lo que
se analiza ms adelante en el fallo. En consecuencia, el concesiona-
rio de distribucin es responsable de la calidad de servicio y de la
calidad de suministro. De lo anterior se desprende la obligacin de
continuidad, sobre la base de la prestacin de un servicio y producto
de calidad, de acuerdo con los estndares que la normativa estable-
ce, obligacin que recae en el servicio pblico de distribucin y que
resulta, al decir del Prof. Vergara, comunicado por el hecho de la
interconexin a los dems prestadores de energa elctrica. El autor
identica esta relacin con la regularidad del servicio, principio fun-
damental de todo servicio pblico.
Finalmente, seala el rbitro, una de las obligaciones fundamenta-
les que la Ley General de Servicios Elctricos establece de manera
directa para los distribuidores, es el de la continuidad del servicio
elctrico. Si bien es cierto que se encuentra aludido en diversas dis-
posiciones, tales como los artculos 140, 146 y 163 de la Ley General
de Servicios Elctricos (Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado
de Ley General de Sistemas Elctricos), no se debe olvidar que es
este uno de los elementos que caracterizan un servicio pblico. La
continuidad de servicio es propia de un servicio pblico y es tal el de
distribucin. Resulta atingente analizar lo que el artculo 163 de la
Ley General de Servicios Elctricos (Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado de Ley General de Sistemas Elctricos), establece para
el caso de fallas prolongadas, particularmente en el caso de la gene-
racin. Como ha quedado dicho, las empresas generadoras son res-
ponsables de la continuidad de servicio elctrico, de tal manera que,
frente a una interrupcin o suspensin de energa elctrica no autori-
zada, quedan expuestas a compensaciones y multas que pueden serle
aplicadas, de acuerdo con el artculo 16 B de la Ley N 18.410, que
378
crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. En efecto,
la citada norma establece que la interrupcin o suspensin no auto-
rizada que afecte a una o ms reas de concesin de distribucin, da
lugar a compensaciones a los usuarios sujetos a regulacin de pre-
cios, independientemente del derecho que asista al concesionario
para repetir en contra de terceros responsables. Como fcilmente se
puede desprender de la norma, uno de estos terceros podra ser una
empresa generadora que suspenda o interrumpa el servicio de gene-
racin al margen de la ley. Por consiguiente, se regresa nuevamente
a la caracterstica que tiene la participacin en el sistema elctrico
interconectado, en trminos tales que, si bien no lo transforma en un
servicio pblico, s se transmiten sus efectos, particularmente uno de
ellos, el de la continuidad del servicio.
B. El contrato entre las partes
El rbitro deja constancia que mediante instrumentos privados de 6
de noviembre de 1998, protocolizados el 7 de noviembre del mismo
ao en la Notara de don Ral Undurraga Laso, Noroeste Pacco
Generacin de Energa Limitada, hoy Gas Atacama Generacin S.A.,
celebr contratos de suministro de Energa y Potencia Elctrica ma-
teria del litigio. En la clusula segunda de los citados contratos se
pact lo que sigue como objeto del contrato: NOPEL, cuyo giro es
la produccin, transmisin y comercializacin de electricidad, de-
clara contar, bajo las condiciones que se seala en el presente Con-
trato, con la capacidad de generacin suciente para suministrar a
(EMELARI-ELISA-ELECDA) la potencia y la energa elctrica que esta
requiera. Esta capacidad de generacin elctrica de NOPEL proviene
de unidades generadoras propias y de terceros. La misma clusula
agrega: (EMELARI-ELISA-ELECDA), sociedad cuyo giro principal es
la distribucin de energa elctrica, declara que como Empresa Dis-
tribuidora de Servicio Pblico, requiere comprar la potencia de ener-
ga asociada, para satisfacer las necesidades de sus clientes ubicados
en la (I-II) Regin del pas. El tercer prrafo de la clusula establece:
Las partes han llegado a un acuerdo en virtud del cual NOPEL se
obliga a suministrar y vender y (EMELARI-ELISA-ELECDA) se obliga
a recibir y comprar, la totalidad de la potencia y energa elctrica
requerida por esta ltima para suministrarla a sus clientes regulados
y a sus clientes no regulados, de acuerdo a lo establecido en este
contrato. No menos importante, es la clusula novena: NOPEL y
(EMELARI-ELISA-ELECDA) se comprometen a respetar las condicio-
379
nes y exigencias de calidad de servicio y suministro, y seguridad de
servicio que establece la Ley Elctrica y que se hayan incluido en
el clculo de las tarifas reguladas. Tanto el suministro y el consumo
debern cumplir con las normas y regulaciones sobre estndares de
calidad que establece la Ley Elctrica.
Por otra parte, en los contratos citados, se pact la siguiente clusula
de responsabilidad: NOPEL no ser responsable en ningn caso de
los perjuicios que pueda sufrir (EMELARI-ELISA-ELECDA) o terceros
por falta de suministro total o parcial de energa elctrica causado
por cualquier accidente o hecho que interrumpa, paralice o perturbe
el servicio y que provenga de fuerza mayor o caso fortuito. A su vez,
(EMELARI-ELISA-ELECDA) no ser responsable de los perjuicios o
perturbaciones que pueda sufrir el sistema de NOPEL, causados por
cualquier accidente o falla ocurrida en el sistema elctrico de (EME-
LARI-ELISA-ELECDA), que provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
Agrega la clusula: Respecto a la ocurrencia de todo hecho que no
sea constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, las responsabilidades
de los contratantes se regularn por las normas de derecho comn.
Asimismo, y en relacin con la anterior, la clusula Decimoctava,
establece: La parte que no pueda cumplir con alguna de sus obliga-
ciones en razn de fuerza mayor o caso fortuito, tan pronto como ella
ocurra, deber dar aviso a la otra parte del hecho constitutivo de esa
fuerza mayor o caso fortuito, de las medidas que ha adoptado o adop-
tar para superarla y del tiempo durante el cual estima que continuar
impidindose el cumplimiento de su obligacin. Las partes convienen
que harn sus mejores esfuerzos para prevenir estos hechos, minimi-
zar sus efectos y superarlos en el menor tiempo posible.
C. Consideraciones respecto de los argumentos de la demanda
Las clusulas transcritas precedentemente, en lo sustancial, son las
que le permiten al rbitro analizar las pretensiones y defensas que en
este juicio se han hecho valer por las partes. Esto, ya sea que el anli-
sis quede centrado en la doctrina de la culpa, de la imprevisin o del
caso fortuito.
C.1. La ausencia de culpa como eximente de responsabilidad
Sostiene la demanda que Gasatacama no se encuentra obligada a
cumplir los contratos de suministro por concurrir en la especie la exi-
380
mente de responsabilidad de ausencia de culpa o incumplimiento no
culpable. Con posterioridad, en su escrito de rplica, sostiene que el
cumplimiento de tales contratos, atendido los hechos sobrevinientes
ocurridos con posterioridad a sus suscripcin, esto es, las restriccio-
nes a los envos de gas y los gravmenes impuestos por el Estado ar-
gentino, han pasado a imponer a Gasatacama un grado de diligencia
superior al pactado, en trminos de proceder a declarar terminada ta-
les convenciones por contemplar obligaciones no exigibles. Para ello
se funda, bsicamente, en los artculos 44, 45, 1547, 1440, 1441,
1546 y 1547 del Cdigo Civil.
Para resolver adecuadamente este argumento el rbitro se centr en
el estudio de qu se entiende por hecho sobreviniente; si el corte o
restriccin a los envos de gas y los gravmenes ya referidos, consti-
tuyen un hecho sobreviniente a los contratos de suministro; cul es el
grado de diligencia que le han impuesto los contratos de suministro
y si la alteracin de tal grado de diligencia, de existir, trae como con-
secuencia el deber de dar por terminados los contratos por ausencia
de una obligacin exigible. Respecto del primer punto el rbitro con-
cluye que un hecho es sobreviniente, cuando ocurre de improviso y,
respecto del cual no ha sido posible anticiparse ni tomar medidas de
mitigacin de ninguna especie. En el caso, los hechos alegados como
sobrevinientes seran las restricciones a los envos de gas y los grav-
menes impuestos por el Estado argentino, en trminos de hacer extre-
madamente ms gravosa la obligacin de suministro pactada. Sin em-
bargo, de lo invocado por la actora se desprende que aquello que la
liberara de dar cumplimiento a su obligacin de suministro no es el
hecho que invoca como sobreviniente, presuntamente constitutivo de
tal eximente, sino los efectos del mismo. No se trata entonces de que
el hecho que ha sobrevenido la exima de dar cumplimiento al con-
trato, sino los efectos de tal hecho, que, en este caso, consistiran en
la agravacin del grado de diligencia, todo lo cual conducira a dicho
resultado exoneratorio. Aparece, a juicio del rbitro, que la actora, en
su intento de argumentar sobre la base de un hecho que en esta parte
no se tratara de un hecho fortuito, se extrava en su argumentacin a
grado de tal confundir lo que la eximira de responsabilidad, con los
efectos del mismo hecho, de tal suerte que arrastra en su argumen-
tacin una conclusin imposible. En efecto, concluye, si se invoca
como eximente de responsabilidad un hecho que sobreviene a la ce-
lebracin del contrato, este debe poseer la autonoma suciente para
privar de responsabilidad al deudor, sin que sea necesario incorporar
razonamientos destinados a acreditar que se ha aumentado el grado
381
de diligencia, que es un efecto de tal hecho, ya desprendido del he-
cho mismo. Un hecho, o hace posible o hace imposible el cumpli-
miento de un contrato: si lo hace ms gravoso, con ello no se est
signicando necesariamente que se est haciendo imposible el cum-
plimiento de un contrato o imponiendo mayor grado de diligencia,
como seran las circunstancias de mercado que afectan normalmente
a los negocios, tales como factores inacionarios, tipo de cambio, au-
mento de impuestos, conictos laborales u otros. Se trata, entonces,
de un hecho que, aun cuando se lo calique de sobreviniente, no im-
pone mayor grado de diligencia, ni puede conducir a la conclusin
en el sentido que impida dar cumplimiento al contrato, congure una
eximente de responsabilidad o produzca la terminacin de los con-
tratos. Debe concluirse entonces que un hecho sobreviniente, por s
solo, no necesariamente rene los requisitos para producir los efectos
buscados por la actora y, adems, que los hechos sobrevinientes son
de la naturaleza de los contratos, debiendo las partes tomar las me-
didas necesarias destinadas a evitar los daos consecuenciales a tales
hechos, siendo esta ltima la actitud diligente y no la que estima que
su ocurrencia es constitutiva de terminacin de contrato o de exi-
mente de responsabilidad por un supuesto aumento de la diligencia
en su cumplimiento. Lo anterior, a menos que el hecho sobreviniente
pueda ser calicado de caso fortuito.
Para despejar las dudas que pudiere suscitar la tesis de la agravacin
del grado de diligencia, y constatar si la demandante se encuentra
eximida de responsabilidad por el no cumplimiento de la obligacin
de suministro y, consecuencialmente, la terminacin de contrato se
hace ms vigorosa, el rbitro consider que debe atenderse a los re-
quisitos que debe cumplirse para que el hecho del tercero extinga la
obligacin del deudor. De acuerdo con la doctrina ellos son: a) el ter-
cero debe ser independiente del deudor, esto es, no debe tratarse de
un trabajador del deudor, o hallarse bajo su cuidado o subordinacin
o no ser responsable de los hechos del tercero, todo de acuerdo con
lo dispuesto en el artculo 1679 del Cdigo Civil, conforme al cual
En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de
las personas por quienes fuere responsable; b) el deudor no puede
haberse valido del tercero para dar cumplimiento a la obligacin, ya
sea que se le haya encomendado a este tercero el cumplimiento de la
misma o que colabore con l para su cumplimiento; c) la accin del
tercero debe ser sobreviniente, imprevista y generar un obstculo de
tal entidad para el cumplimiento de la obligacin que el deudor no
est obligado a evitarla.
382
Conforme ha quedado dicho con anterioridad, al rbitro le corres-
pondi determinar si las restricciones de gas y la imposicin de
gravmenes al mismo constituyen hechos sobrevinientes. En opinin
del rbitro, tales hechos no son, indiscutiblemente, hechos sobrevi-
nientes, desde el momento que no cumplen con los requisitos prece-
dentemente especicados para ello. Por otra parte, desde la postura
contraria a la que se postula en el fallo, la sola circunstancia de ser
sobreviniente un hecho, no alcanza para entender que extingue una
obligacin o que libera de responsabilidad al deudor. Eso pertenece
ms bien al caso fortuito, que constituye otro captulo diferente de las
pretensiones de la actora.
Lo que la actora sostiene, razona el rbitro, es que el aumento de
diligencia o cuidado a consecuencia de un hecho sobreviniente, que
a su vez agrava la diligencia o cuidado que ha debido emplear en el
cumplimiento del contrato, es lo que la libera de servir una obliga-
cin cuyo cumplimiento es imposible, liberndola de responsabili-
dad contractual por ello. Sin embargo, en el caso, se trata del conic-
to que puede producir la aplicacin de la ausencia de culpa versus
el caso fortuito o fuerza mayor y su integracin a las obligaciones
de medios o de resultados. En efecto, la ausencia de culpa, por una
parte y el caso fortuito o fuerza mayor, por la otra, son cosa distinta y
ello permite entender que se las haya tratado de manera diferente en
la demanda. En la ausencia de culpa, el deudor est exento de res-
ponsabilidad desde el instante en que se acredite que ha actuado con
la diligencia y cuidado debidos. En cambio, en el caso fortuito, se re-
quiere la imposibilidad absoluta de que una persona prudente actua-
ra de manera diferente a como lo ha hecho el deudor. Esto es, no ha
podido obrar de manera diferente. Con el objeto de sustentar su tesis,
la actora cita diversos autores que tratan la materia, concluyendo que
para dar cumplimiento a su obligacin, frente a las circunstancias
anotadas, hubiera debido actuar con una diligencia y cuidado supe-
riores a los que le eran exigibles. Sin embargo, se pregunta el rbitro
en qu consista este aumento de diligencia y cuidado? Se trata de
un hecho realmente sobreviniente que ha impedido, segn un mo-
delo abstracto de conducta de acuerdo con la prudencia y diligencia
que eran exigibles al deudor, cumplir con la obligacin, o se trata del
hecho de un tercero? El artculo 1547 del Cdigo Civil es claro cuan-
do expresa: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. En
consecuencia, la ley establece una presuncin de culpabilidad en
contra del deudor que ha incumplido su obligacin, la que puede
383
ser destruida acreditando que dio cumplimiento a la diligencia que
le corresponda de acuerdo con el contrato celebrado. Sin embargo,
surge la duda acerca de la naturaleza de las obligaciones contradas
bajo los contratos de suministro. El rbitro analiz con anterioridad
la legislacin elctrica, en cuanto a que la generacin constituye un
negocio que se encuentra indirectamente afectado por el carcter
de servicio pblico de la distribucin y transporte de electricidad,
como asimismo, el rgimen de responsabilidad por la continuidad de
servicio y la calidad de suministro. Este rgimen implica, en opinin
del rbitro, la existencia de una suerte de responsabilidad cercana a
la objetiva, que deriva precisamente de haberse pactado una obli-
gacin de resultado. En el caso de la legislacin elctrica, sostiene
el rbitro, se admite la falta de responsabilidad en aquellos casos en
que se acredite caso fortuito o fuerza mayor, que no es el caso de
autos en este captulo de la demanda, en que se alega, como se ha
venido diciendo, la ausencia de culpa y no el caso fortuito o fuerza
mayor. Al efecto, el rbitro reproduce lo que al efecto ha expresado
el Profesor Iigo de la Maza Gazmuri y Carlos Pizarro Wilson, en
su obra Responsabilidad Civil-Casos Prcticos (LexisNexis-2006):
Ante el incumplimiento de una obligacin de resultado el deudor no
puede exonerarse probando que fue diligente, que su conducta estu-
vo acorde con aquella tipicada en el contrato o en la ley. La nica
causal de exoneracin de responsabilidad est dada por la fuerza
mayor o el caso fortuito. Ciertas obligaciones contractuales tienen el
carcter de resultado, pues el deudor se obliga a satisfacer la preten-
sin sin consideracin a los esfuerzos de diligencia que despliegue.
En estos casos no procede la exoneracin por diligencia, ya que la
responsabilidad est fundada en la causalidad, mas no en la culpabi-
lidad. Agregan los autores: Por lo anterior, nos parece inapropiado
desconocer el inters por la distincin entre la fuerza mayor y la au-
sencia de culpa. Al desconocer la relevancia de la distincin se deja
sin resolver el problema de la fuerza mayor en todas las hiptesis de
responsabilidad objetiva. No es posible asimilar la prueba de una
conducta diligente a la fuerza mayor en presencia de una obligacin
de resultado. El deudor de una obligacin de resultado, por ejemplo,
el proveedor de un producto o servicio, no puede escapar a su res-
ponsabilidad, sino probando fuerza mayor o caso fortuito. En otros
trminos, el proveedor no podra argumentar que ha hecho lo mejor
posible para lograr el cumplimiento de su obligacin, l debi alcan-
zar el resultado (prestacin) con independencia del comportamiento
ejecutado. Con todo, aclara el rbitro, lo anterior no puede dar lu-
384
gar a pensar que al deudor no le es exigible un deber de conducta
de acuerdo con la naturaleza del contrato celebrado; no se trata de
liberarlo de un comportamiento ni de eliminar toda consideracin
acerca de la conducta ideal. Ello sera antijurdico y atentara contra
el principio de buena fe que debe imperar en todos los contratos,
cualquiera sea su contenido. Se trata, entonces de impedir que, en
razn de la ausencia de culpa, en un contrato cuyas obligaciones son
de resultado, el deudor pretenda eximirse de responsabilidad sobre
la base de considerar que emple la conducta adecuada o el grado
de diligencia que la ley y el contrato le exigan. En conclusin, el
rbitro sostiene que hay contratos en que, por su propia naturaleza,
la distincin entre obligaciones de medios y de resultados es la nica
que permite dar sentido al contrato celebrado. Si bien es cierto que
no todos los contratos son de resultado, cuando en ellos se encuentra
comprometido un servicio pblico de distribucin, cuando el servicio
forma parte de una cadena interconectada, cuando lo que se garan-
tiza es calidad y continuidad, cuando el caso fortuito o fuerza mayor
constituye una materia restringida, no hay mayores dudas acerca de
que en el contrato celebrado no se encuentra involucrada la simple
diligencia, debiendo concluirse que en ellos, el deudor, para liberar-
se de responsabilidad, debe acreditar que ha concurrido caso fortuito
o fuerza mayor y no ausencia de culpa.
C.2. La teora de la imprevisin
Como segundo fundamento de sus pretensiones, y de manera subsidia-
ria, Gasatacama sostuvo que no se encuentra obligada a cumplir los
contratos de suministro por aplicacin de la doctrina de la imprevisin.
Al efecto, seala la actora, de acuerdo con dicha doctrina, el deudor se
encuentra facultado para eximirse del cumplimiento de una obligacin
cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes contratantes ha
hecho que su obligacin se vuelva excesivamente onerosa.
Como bien seala el rbitro, esta doctrina ha sido objeto de discre-
pancias por la doctrina nacional, habiendo diversas posiciones sobre
el tema. La primera de ella y la ms conocida y aceptada por nuestra
jurisprudencia, es aquella conforme a la cual el tenor del artculo
1545 del Cdigo Civil, que le concede fuerza de ley al contrato, im-
pide su aplicacin, desde el momento que segn la norma citada, un
contrato vlidamente celebrado no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales. Esto es, se aplica en toda
su extensin el principio de pacta sunt servanda.
385
La segunda posicin es la que considera que la doctrina de la impre-
visin recibe aplicacin cuando un hecho imprevisto altera el conte-
nido del contrato, aun cuando su cumplimiento sea posible, pero ex-
tremadamente oneroso, sin perjuicio de lo cual, sera necesaria una
reforma legal que autorice tal modicacin.
La tercera posicin, considera que la doctrina de la imprevisin no
requiere texto legal expreso y que ella puede ser aplicada bajo los
principios generales del derecho en materia contractual.
El rbitro rese lo que distintos autores han manifestado acerca
de la doctrina de la imprevisin. El prof. Ren Abeliuk Manasevich,
frente a la pregunta que formula en su obra Las Obligaciones
(Ediar Editores Ltda.-1983), acerca de si procede la imprevisin
como institucin de carcter general, expresa lo que sigue: En
nuestra opinin la respuesta es negativa; desde luego hay que des-
tacar, como lo reconocen an quienes piensan lo contrario, que la
institucin no est expresamente contemplada, por obvias razones
de poca, en disposicin general alguna; ella tiene que resultar de
los principios y preceptos de carcter general. Y es por ah donde
no puede penetrar la imprevisin, porque se estrella irremediable-
mente la institucin; fundamentalmente es el artculo 1545, el que
la excluye, pues el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con
menos razn an modicado, si no es por voluntad de las partes, o
por causas legales. Y entre ellas no est la imprevisin; adems que
los jueces en materia civil no tienen otras facultades que las que se
les han otorgado, y nadie les ha dado la de modicar las convencio-
nes. Por su parte, don Lorenzo de la Maza R. ha sealado que la
teora de la imprevisin es la doctrina jurdica (conjunto de prin-
cipios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez
puede intervenir a peticin de cualquiera de las partes, en la ejecu-
cin de la obligacin, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando,
a consecuencia de acontecimiento imprevisibles para las partes en el
momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que
producen perturbaciones graves con relacin a toda una categora
de contratantes, la ejecucin de la obligacin se hace ms difcil, o
ms onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la conviccin de
que siendo previsibles estas perturbaciones las partes no se habran
obligado en las condiciones prejadas (La Teora de la Imprevisin
en relacin con el Derecho Civil Chileno-Memoria de Prueba para
optar al grado de Licenciado de la facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad de Chile-1933).
386
Siguiendo al mismo autor Sr. Lorenzo de la Maza, en su obra ya ci-
tada, el rbitro distingue los requisitos comunes del acontecimiento
que fundamenta la imprevisin alegada, son los siguientes: a) debe
ser imprevisible en el momento de nacer la obligacin. Al efecto, el
mismo autor ha efectuado la distincin entre lo imprevisto y lo im-
previsible. Seala que lo imprevisto es lo que no ha sido conocido
o visto con anticipacin; en cambio, lo imprevisible es lo que no ha
podido ser conocido con anterioridad, agregando que es imprevisto
el hecho cuyo advenimiento pudo saberse con anticipacin e impre-
visible el hecho del cual no ha podido tenerse conocimiento en cir-
cunstancias normales, antes de concurrir; b) debe ser independiente
de la voluntad de las partes; c) Debe afectar a toda una categora de
contratantes; producir una alteracin o perturbacin tan extraordi-
naria y grave en las condiciones normales de la vida social, en el
desarrollo ordinario de los negocios, en las relaciones econmicas
de los individuos, que las partes no se habran obligado de haberlas
podido tener en vista. Vale decir, este requisito excede la esfera de
los contratos celebrados, afectando el marco general de los negocios;
y d) Sin hacer material y absolutamente imposible la ejecucin de los
obligacin, debe dicultarla en forma considerable, hacerla exorbi-
tantemente ms onerosa o imponer al deudor un perjuicio apreciable
y grave, en tanto el otro obtiene exorbitantes benecios.
Para estos efectos, sostiene el rbitro, es til vericar si en el caso
de los contratos de suministro de autos se cumplen estos requisitos,
haciendo desde luego la advertencia que en el caso, no puede ende-
rezarse el razonamiento a ningn argumento que permita confundir
la imprevisin con el caso fortuito o fuerza mayor, cuya naturaleza
se estableci en el captulo en que se analiz esta pretensin. Asimis-
mo, es til sealar que analiz esta doctrina sobre la base de lo escri-
to por don Lorenzo de la Maza, sin dejar de lado lo escrito por otros
autores, haciendo presente que el Sr. De la Maza ha manifestado la
conveniencia de que se legisle cuidadosamente acerca del efecto de
los contratos, incorporando esta doctrina por una ley permanente de
aplicacin restringida. Esto, por cuanto los requisitos que establecen
los dems autores son, en trminos generales, coincidentes.
Que, atendiendo al primer requisito, esto es, que el hecho sea impre-
visible al momento de nacer la obligacin, el mismo autor Sr. De la
Maza, ha dicho lo que entiende por imprevisible, esto es, debe tratar-
se de un hecho que no ha podido ser conocido con anterioridad,
agregando que es imprevisto el hecho cuyo advenimiento pudo sa-
berse con anticipacin e imprevisible el hecho del cual no ha podido
387
tenerse conocimiento en circunstancias normales, antes de concurrir.
En este punto, conviene distinguir de qu hecho se est hablando, si
de la falta de gas por incumplimiento de la obligacin de suministro
por los proveedores argentinos, de la imposibilidad de proveer gas,
cualquiera sea la causa o del valor del precio del nudo. En opinin
del rbitro, lo que debe preguntarse el intrprete va ms all del posi-
ble incumplimiento de los proveedores argentinos, debiendo pregun-
tarse qu debe hacer el deudor frente a la imposibilidad de suminis-
trar energa y potencia, en un contrato en que, dada su naturaleza, se
encuentra obligado a proporcionarlo. Circunscribir el anlisis solo a
la falta de suministro de gas desde Argentina, equivale a decir que la
obligacin consista en suministrar energa y potencia utilizando el
gas como combustible, lo que no se conforma con lo pactado; sera
desnaturalizar lo convenido y no entender la intencin comn de los
contratantes. As las cosas, resulta de sentido comn, y la ley y el
contrato deben quedar enmarcados dentro de l, que lo que naci
como una carga, esto es, la posibilidad de falta de gas, independiente
de su causa, debi materializarse en el terreno de las medidas que
deban adoptarse con el objeto de evitar un resultado que, sin lugar a
dudas, debi haberse representado. De esto se deriva que, necesaria-
mente, las posibilidades o riesgos de no cumplir a las distribuidoras,
cualquiera sea la causa, debi habrsela representado Gasatacama,
puesto que integraba su negocio, no el de dichas distribuidoras. Por
consiguiente, lo que debe precisarse es si lo invocado bajo la teora
de la imprevisin resultaba imprevisible a la poca de celebracin
del contrato. Como se sabe, el hecho consiste en la aplicacin de
restricciones al envo de gas desde Argentina y en la imposicin de
gravmenes a los mismos. En opinin del rbitro, este constituye un
hecho que ha afectado el contrato celebrado entre Gasatacama y sus
proveedores argentinos; si se trasladara sus efectos al contrato de au-
tos, lo que en opinin del rbitro no procede, no podra ser conside-
rado como imprevisible, desde el momento que no se trata ya del in-
cumplimiento que se entiende incorporado en todo contrato, se trata
del incumplimiento de otro contrato, el que respecto de los contratos
de suministro, resulta, a lo menos, imposible. No es un hecho impre-
visible respecto de ellos, es imposible. Lo que debi haberse repre-
sentado entonces la actora es el efecto que podra ocasionar en sus
contratos de suministro en Chile, el incumplimiento de los contratos
de suministro de gas argentino, tarea que le pertenece solo a Gasata-
cama. Al efecto, es til consignar, no solo lo que seala el artculo
1489 del Cdigo Civil, que expresa que En los contratos bilaterales
va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
388
contratantes lo pactado, sino tambin, lo expresado por el inciso se-
gundo del artculo 1563 del mismo Cdigo, en cuanto seala que
las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
Surge la pregunta, entonces, acerca de cul sera en el caso la clusu-
la de uso comn. Se trata en el caso de una clusula que incidir en
el contrato entre la actora y sus proveedores y otra que lo har res-
pecto de los contratos de suministro con las demandadas. En lo que
interesa a este fallo, la obligacin implcita, la clusula de uso comn
y por ello, a la que no puede darse el tratamiento de imprevisible, es
aquella conforme a la cual Gasatacama se oblig a adoptar todas las
medidas para dar cumplimiento a su obligacin de suministro, obte-
niendo con ello un resultado, no de suministro a travs de un deter-
minado combustible de generacin, sino de suministro de energa y
potencia elctrica. En conclusin, en el caso no se cumple con el re-
quisito de tratarse de un hecho imprevisible, por cuanto de aceptarse
esta tesis, se estara trasladando el hecho, como efecto de un contrato
del cual las demandadas no son parte y, consecuencialmente, alte-
rando las obligaciones pactadas por una circunstancia que no es im-
previsible respecto de los contratos que interesan a estos autos. Ahora
bien, para el caso que se quiera buscar el hecho imprevisible en los
contratos de suministro celebrados con las demandadas, cosa que se
ha dicho, no se ajusta a lo que el rbitro ha entendido, habra que
encontrar el hecho imprevisible en las consecuencias que en dichos
contratos ha tenido tal hecho, puesto que, como ha quedado expre-
sado, Gasatacama no se oblig a suministrar energa y potencia con
el gas que le entregaran proveedores argentinos. As las cosas, el pro-
blema no quedara radicado ya en la determinacin acerca de cul es
el acontecimiento imprevisible, sino que cundo tiene este carcter.
Ya se dijo que el acontecimiento invocado como imprevisible es el
incumplimiento, conformado por las restricciones y gravmenes que
afectan a otros contratos. Con todo, si aceptramos por un instante y
solo para los efectos de este anlisis, que el hecho imprevisible en el
contrato de autos podra, efectivamente, consistir en tales restriccio-
nes y gravmenes, el anlisis acerca de la previsibilidad se har de
acuerdo con un criterio que puede ser objetivo o subjetivo. Si se apli-
ca un criterio subjetivo, se deber analizar el problema caso a caso,
tomando en cuenta la mentalidad, conocimiento, profesin y medios
de accin del obligado. La otra alternativa consiste en utilizar el m-
todo objetivo, que considera idnticos parmetros, pero en abstracto,
lo cual signica acudir a la precisin de cul es el tipo medio de con-
tratante; esto depende no solo de quines intervienen, sino tambin
389
del pas y la poca en que se viva. En el caso que nos ocupa, no cabe
duda que, por la naturaleza del contrato celebrado, por las obligacio-
nes pactadas, que dicen relacin con el sistema elctrico, del cual la
actora no puede sustraerse, de la responsabilidad que establece la ley
en cuanto a continuidad y calidad de suministro, el principio del tipo
medio de contratante no puede ser aplicado, desde el momento que
la muestra no resulta tan exhaustiva. Lo anterior obliga a centrar el
anlisis en la naturaleza y grado tcnico de las empresas involucra-
das. Se trata de un negocio que supone importantes inversiones y en
que la responsabilidad excede la meramente particular del contrato,
del tal modo que debe tratarse de un acontecimiento que no puede
ser conocido anticipadamente por una persona de ordinario diligente
y cuidadosa en el manejo de sus negocios propios. Ahora bien, si-
guiendo al mismo autor De la Maza, el conocimiento ser imprevisi-
ble cuando no haya podido ser conocido normal y razonablemente
con anticipacin por el tipo medio del contratante. Esto supone una
conducta social mediana, si se sigue un criterio objetivo, una con-
ducta tipo en abstracto; sin embargo, si se atiende a la revisin de
una conducta que no excede lo anterior, pero que es ms exacta, en
cuanto reposa en la naturaleza del contrato celebrado, dicha conduc-
ta no ser de grado superior a la exigida legal y contractualmente, sin
perjuicio de lo cual ser ms precisa. Lo normal razonable, ser en-
tonces lo exigible segn la naturaleza del contrato celebrado y de sus
obligaciones, las destinadas a cumplir el contrato. Esto alcanza no
solo al contrato, sino al concepto de empresa, esto es, a la estructura
de recurso humanos y tcnicos dirigidos a cumplir el contrato. No
debe entonces centrarse la discusin en lo que era exigible despus
de la celebracin del contrato, sino en todo aquello que desde un co-
mienzo la actora tuvo a disposicin para dar cumplimiento al mismo.
De aqu saldr entonces la conclusin acerca de si el hecho era o no
imprevisible y si lo era considerando el grado de diligencia de que se
ha hablado. De la lectura de los antecedentes se desprende que el
acontecimiento que se invoca como imprevisible, no poda razona-
blemente encontrarse al margen de toda consideracin o previsin
por Gasatacama. En efecto, la misma actora ha sostenido que conta-
ba con medios alternativos de combustible, ya que se trata de una
planta de ciclo combinado, con lo cual, implcitamente, se est ad-
virtiendo que es posible cumplir el contrato con otros combustibles.
Esto no puede obedecer sino a la consideracin que se hizo acerca la
necesidad o conveniencia de usar un combustible distinto del gas y
estimar que la estructura que se dio al negocio permitira cumplir con
390
tal nalidad, cualquiera fuere la causa, fundamentalmente econmi-
ca. En conclusin, el rbitro estima que el hecho alegado como im-
previsible, bajo este captulo, tampoco resulta aceptable, ni en los
hechos, ni en el derecho. En especial, concurre a este razonamiento
la doctrina de los actos propios, conforme a la cual, la conducta an-
terior del deudor no se condice con lo que ahora sostiene que sera
un hecho imprevisible, puesto que dise una central de generacin
de ciclo combinado, cuestin que no puede obedecer al mero azar ni
a la atencin exclusiva y temporal de circunstancias extraordinarias,
sino al contenido de la obligacin que subyace tras esa decisin: la
de suministrar energa y potencia en forma permanente o cada vez
que sea requerida.
El segundo de los requisitos, lo hace consistir el autor en que el he-
cho debe ser independiente de la voluntad de las partes. De lo que
se ha sealado precedentemente no habiendo prueba alguna en con-
trario, se sigue que en los hechos que se invocan como constitutivos
de imprevisin, con toda certeza no ha intervenido la voluntad de
Gasatacama para provocarlos. Sin embargo, se hace la prevencin
en el sentido que, como ha quedado dicho, no pueden ser tales he-
chos los constitutivos de imprevisin, por las razones que ya se han
expresado. En cuanto a si en el cumplimiento de sus obligaciones la
actora ocup la debida diligencia o cuidado, que es cosa diferente a
la posibilidad de prever un hecho segn ha quedado analizado, no
corresponde que sea analizado en este captulo del fallo.
Que, el tercer requisito consiste en que el hecho debe afectar a toda
una categora de contratantes; producir una alteracin o perturbacin
tan extraordinaria y grave en las condiciones normales de la vida
social, en el desarrollo ordinario de los negocios, en las relaciones
econmicas de los individuos, que las partes no se habran obligado
de haberlas podido tener en vista. Se trata en el caso de un requisito
de carcter complejo, por cuanto no resulta simple determinar cun-
do un hecho se debe entender que produce el efecto que destaca el
autor Sr. De la Maza. Aunque resulte reiterativo, el rbitro considera
necesario insistir que, en el caso, se trata de un hecho que guarda
relacin con otra relacin jurdica, la existente entre los proveedores
de gas y Gasatacama. Sin embargo, se trata al mismo tiempo de una
tesis sostenida por la actora, que compromete el anlisis en el fallo,
como si pudiera aplicarse al caso, por lo cual debe ser analizada. El
hecho invocado para la aplicacin de la doctrina de la imprevisin
debe afectar el desenvolvimiento normal de la vida de los negocios,
en trminos tales que las partes, de haberla podido tener en vista, no
391
habran contratado. En este captulo se debe efectuar una distincin
entre los contratos celebrados por Gasatacama, uno con sus provee-
dores y otros con las distribuidoras, particularmente, para poder en-
tregar certeza acerca de si era exigible la representacin consistente
en que las partes no se habran obligado de haber podido tener en
vista el incumplimiento o la falta de gas. En efecto, si se traslada el
intrprete al contrato que celebr la actora con los proveedores, no
cabe duda que el incumplimiento no pudo Gasatacama dejar de re-
presentrselo; cosa diferente es lo que haca para poder cumplir con
los contratantes chilenos. En cuanto al contrato con las demandadas,
era representable para Gasatacama la posibilidad de incumplimiento
de su obligacin de suministro frente a las distribuidoras de energa,
desde el momento que dicho incumplimiento lo haca descansar en
el contrato con los proveedores argentinos y, adems, en su propia
capacidad de generacin. No existe razn suciente para no exigir en
los contratos de suministro la representacin anticipada del incumpli-
miento, ni la consideracin acerca de que las partes no se habran
obligado de haberlas podido tener en vista, puesto que el objeto de
su obligacin era la entrega de energa y potencia, no la entrega de
energa y potencia producida por gas proveniente de proveedores
argentinos, con lo cual, la restriccin en el envo y los gravmenes
deba representrselos Gasatacama en los contratos de suministro; no
as las demandadas. En conclusin, no es posible aplicar el requisito
que se analiza, desde que no resulta exigible la condicin de repre-
sentacin previa para ambas partes. Dicha representacin correspon-
de a Gasatacama, envolviendo, adems, otra relacin contractual.
Que el cuarto requisito se hace consistir en que, sin hacer material y
absolutamente imposible la ejecucin de la obligacin, debe dicul-
tarla en forma considerable, hacerla exorbitantemente ms onerosa
o imponer al deudor un perjuicio apreciable y grave, en tanto el otro
obtiene exorbitantes benecios. Como se ve, no basta con que el
cumplimiento de la obligacin irrogue prdidas exorbitantes a una
de las partes, es necesario que, como contrapartida de lo anterior,
a la otra parte le reporte exorbitantes benecios. Ya se ha dicho de
manera reiterada que, el hecho invocado como imprevisible no lo
es y que, en ningn caso, pertenece a este contrato todo, por todas
las razones ya anotadas. Siguiendo la misma lnea de argumentacin
que se ha desarrollado, que justica admitir, solo para los efectos del
anlisis, la concurrencia de este requisito como si lo efectivamente
concurriera, el rbitro estima que en autos no ha quedado acreditado
que como consecuencia de las restricciones de gas y de los grav-
392
menes impuestos por la autoridad argentina, el cumplimiento de la
obligacin genere en las demandadas la obtencin de exorbitantes
benecios. En conclusin, al igual que en los dems casos, no con-
curre este requisito.
El rbitro se hace cargo tambin de las opiniones de otros destacados
autores nacionales que, con mayor o menor alcance, creen posible
la aplicacin de la llamada teora de la imprevisin, desechando fun-
dadamente su aplicacin para el caso concreto que le toc conocer
y fallar. En sntesis, el rbitro estim claramente que en el caso no
concurren los requisitos que, de manera ms o menos unnime, esta-
blecen los distintos partidarios y detractores de la teora de la impre-
visin, para que razonablemente pueda recibir aplicacin en el caso
de los contratos de autos. Esto, con prescindencia acerca de si es
posible sostener que nada se contrapone con su aplicacin, o bien,
si del espritu general de la legislacin, atendidas las situaciones ex-
presamente reguladas, como es el caso de los artculos 2003, 2180 y
2227 del Cdigo Civil, aquellas conforman situaciones de excepcin
o son manifestaciones de dicho espritu de equidad.
Finalmente, el rbitro sostiene que la actora ha sealado que, para
seguir cumpliendo con su obligacin, deber incurrir en ingentes
prdidas que comprometen su viabilidad y alteran de modo esencial
el equilibrio presente en los contratos de suministro al momento de
pactarse. Sin embargo, de los argumentos de la actora para apoyar
la aplicacin de la tesis al caso de autos, se desprende que ella des-
cansara en el cumplimiento de una obligacin. El rbitro en esta
materia reitera que no concurren los requisitos que se exigen para la
aplicacin de la doctrina de la imprevisin e insiste en que el hecho
imprevisto no puede ser el cumplimiento de una obligacin cono-
cida o el incumplimiento de otro contrato. Esto ltimo hace perder
todo sustento a la tesis del hecho imprevisible. Si la obligacin era
conocida, su cumplimiento no pudo haber sido desconocido o im-
previsible, mxime, cuando en los contratos de suministro jams se
condicion su cumplimiento al de suministro de gas desde Argenti-
na. En esta parte, la actora ha sealado que las prdidas a que alude
tendrn como causa directa el cumplimiento de las obligaciones. El
rbitro no comparte esta visin del problema y es aqu en donde se
debe distinguir, siempre discurriendo sobre la estructura de la teora
de la imprevisin, lo siguiente: la causa de las prdidas invocadas no
puede encontrarse o reconocer su causa directa en el cumplimiento
del contrato, o en la falta de previsin de la actora o en el incumpli-
miento de las obligaciones asumidas en un contrato diferente. En el
393
caso, no cabe duda que la causa de las prdidas invocadas tiene su
origen en el incumplimiento de un contrato celebrado con terceros y
no puede ser en el cumplimiento de los contrato de suministro, preci-
samente, por la razn ya anotada. Gasatacama no ha estado obligada
a proveer energa y potencia elctrica generada por gas, de manera
tal que la decisin acerca de la forma en que cumple el contrato le
pertenece y, si ha sido su opcin estructurar su negocio dando pre-
ponderancia al suministro de gas para generar energa y potencia, no
puede trasladar la responsabilidad de tal decisin a las distribuidoras.
De lo contrario, no se estara aplicando la doctrina de la imprevisin,
sino que se estara transformando a los contratantes en socios, aso-
ciados o se estara reconociendo una suerte de alianza empresarial
que no ha sido pactada, desnaturalizando el contrato. Una cosa,
entonces, es fundar la imprevisin en un hecho desconocido, impre-
visible, y otra muy diferente es, en el hecho, exonerar de responsabi-
lidad para no cumplir, imponiendo a la parte cumplidora, cargas que
le corresponden a quien debi preverlas.
C.3. La fuerza mayor o caso fortuito
El tercer argumento que ha invocado la actora es que en la especie
ha concurrido un evento de caso fortuito o fuerza mayor, que la ha
colocado en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, pro-
cediendo en consecuencia declarar terminados los contratos de su-
ministro.
El caso fortuito o fuerza mayor consiste, seala Gasatacama, en las
restricciones a los envos de gas y los gravmenes aplicados por la
autoridad. El rbitro sostiene que resulta til para este anlisis sealar
lo que el Prof. Rodrguez entiende por dao directo, por analoga de
lo que ha sostenido la actora respecto de la causa directa. Expresa:
El dao directo es aquel que deriva de una causa inmediata y nece-
saria, sin cuya concurrencia no se habra producido. Por consiguien-
te, solo puede hablarse de dao directo en relacin con una deter-
minada causa previamente establecida. De esta manera, se debe
dilucidar, en cada caso, el problema de las concausas. Como se sabe,
todo hecho reconoce normalmente mltiples condiciones o concau-
sas para que se produzca, razn por la cual, para hablar de la causa
directa, se ha de haber podido establecer cul fue la causa esencial
del hecho, esto es, la que por s sola ha sido capaz de provocar el
resultado. En el caso de autos, qued claro que esta fue el hecho
invocado como imprevisible y que, como se dijo, pertenece a otra
394
relacin contractual y que se ha confundido con el efecto del mismo,
esto es, el cumplimiento de los contratos de suministro. Por su parte,
el caso fortuito o fuerza mayor encuentra su denicin en el artculo
45 del Cdigo Civil, que seala que la fuerza mayor o caso fortuito
es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejer-
cidos por un funcionario pblico, etc. Por su parte, el artculo 1547
del mismo Cdigo, al regular el rgimen de diligencia que deben
emplear las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, establece
grados segn sea el inters de ellas en el contrato respectivo. Expresa
que en los contratos que se celebran para benecio recproco de am-
bas partes, el deudor es responsable de la culpa leve, esto es, debe
emplear en el cumplimiento de sus obligaciones y cargas, la dili-
gencia y cuidado ordinarios o mediano, consistente en emplear todo
el celo de un diligente padre de familia. La expresin diligente
padre de familia se identica con el cuidado mediano u ordinario.
Acerca de lo que debe entenderse por diligente padre de familia,
el rbitro comparte el concepto que el Prof. Adolfo Exner postula en
su obra De la Fuerza Mayor en el Derecho mercantil Romano (Ma-
drid-1905), quien citando a Mommsen, expresa que se trata de un
hombre que es completamente capaz para los negocios que ha em-
prendido, etc., principalmente para aquel negocio a que l se dedica.
De aqu que la medida de la destreza, del esfuerzo, de la precaucin,
etc., que se exige est en relacin con la naturaleza del negocio, y
muy principalmente haya de tener en cuenta las circunstancias del
caso particular. No se puede jar aqu una medida absoluta e igual
para todos los casos. Solo se puede decir: Un diligens pater familias
emplear aquellos esfuerzos y tendr aquellas previsiones que segn
la experiencia se necesiten para lograr el objeto propuesto y evitar el
dao, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, etc., dadas las cir-
cunstancias que en tal hecho concurran, e independientemente de la
presentacin de circunstancias extraordinarias e imprevistas. No se
debe aqu confundir con las obligaciones de medios, lo que trata el
autor es aquella diligencia dirigida al resultado, cuya no consecucin
traer las consecuencias que correspondan segn cul sea la natu-
raleza del mismo y las normas legales y contractuales que resulten
aplicables. Debe, entonces, analizarse cmo armonizar la exigencia
de la causa accidental o fortuita con la diligencia o cuidado que el
deudor debe emplear con el objeto de evitar el incumplimiento o su
incapacidad para dar cumplimiento a las obligaciones previamente
convenidas. La premisa bsica que se debe tener por aceptada, es
que la culpa y el caso fortuito no pueden coexistir. O hay culpa, o
395
hay caso fortuito o fuerza mayor. No resulta jurdicamente aceptable
que se invoque la responsabilidad por una actuacin negligente y, al
mismo tiempo, se entienda que concurre el caso fortuito o fuerza ma-
yor. El rbitro entiende que las obligaciones, adems de buscar un re-
sultado, que es precisamente el caso de autos, como se ha expresado
reiteradamente en este fallo, imponen, adems, un deber de conducta
destinada a tal resultado. Son complementarios, no excluyentes. Por
consiguiente, ya sea que se trate de caso fortuito o no, importa cono-
cer la conducta desplegada por el deudor, no con el objeto de evitar
la ocurrencia del caso fortuito, sino de limitar sus efectos. Esto, aun
cuando y en denitiva, este se produzca y ocasione los daos contra
los cuales se busca proteger. Por consiguiente, sostiene el rbitro,
no resulta razonable pensar en el caso fortuito como una situacin
de imposibilidad absoluta en el cumplimiento de las obligaciones,
ya que de hacerse, se estara ignorando el deber de conducta que la
ley o el contrato han impuesto. En el contrato de suministro, dicha
conducta consiste en actuar usando un cuidado ordinario, mediano,
que no solo bajo el sentido comn, sino bajo los parmetros de una
persona conocedora de la actividad y sus riesgos, resulta razonable
aplicar, con el objeto de evitar una situacin de incumplimiento.
No es una conducta medida puramente en abstracto, sino dirigida al
empresario especco, a la actividad en que decide intervenir, que se
trata en este caso, de una actividad regulada. De lo anterior se puede
deducir que, si bien es cierto que el caso fortuito, en s mismo, no es
posible de eliminar, ya que por su propia naturaleza se trata de un
imprevisto irresistible, sus efectos s pueden ser aminorados o contro-
lados, dependiendo del caso en particular. En un contrato como el de
autos, sostiene el rbitro, la conducta preventiva del deudor constitu-
ye, tal vez, la principal de las cargas legales que se le imponen.
El rbitro precis los elementos que concurren, o deben concurrir,
para que una situacin pueda alegarse como caso fortuito o fuerza
mayor, de los que resultarn aquellos casos en que tal defensa o
causa de exculpacin no resulta aplicable. La caracterstica del caso
fortuito o fuerza mayor, consiste en que elimina los efectos de uno
de los requisitos de la responsabilidad contractual: la imputabilidad,
vale decir, la responsabilidad de indemnizar perjuicios en razn de
no haber empleado la conducta exigida, haciendo al incumplidor res-
ponsable de las consecuencias patrimoniales que de ello se deriven.
El estudio de la denicin que da el Cdigo Civil del caso fortuito o
fuerza mayor, ms el aporte de la doctrina, permite concluir al rbitro
que son cinco los elementos que conforman el fortuito o fuerza ma-
396
yor: un hecho; el hecho debe ser sobreviniente; el hecho debe ser in-
dependiente de la voluntad de las partes; imprevisto e irresistible. a)
Hecho. Signica que el evento, ocurrencia o circunstancia, debe
existir, ser real, posible de acreditar y, adems, dentro del concepto
de caso fortuito o fuerza mayor, haya alterado el cumplimiento o de-
sarrollo, a lo menos inicial del contrato; b) Sobreviniente: Con esto se
quiere decir que el hecho aparece en la vida del contrato de manera
sorpresiva, inesperada, modicando la situacin original de los con-
tratantes; c) Independiente de la voluntad de las partes. Esto es, en la
ocurrencia del hecho no ha intervenido conducta alguna de los con-
tratantes. El hecho reconoce en su gestacin y ocurrencia la ms ab-
soluta autonoma; d) Imprevisto. Se quiere decir que las partes no pu-
dieron, razonablemente, representarse la ocurrencia del hecho al
momento de contratar. Este requisito tiene la mayor importancia en el
contrato celebrado. En el caso, no nos estamos reriendo al riesgo en
s mismo, que por su naturaleza siempre es previsible. Esto, precisa-
mente, permite comprender la importancia que cobra la conducta del
deudor, la diligencia empleada. Es bueno repetirlo, el riesgo, aunque
sea constitutivo de caso fortuito, es invariablemente previsible; lo que
se ignora es su acaecimiento y el momento en que ocurra, si ocurre;
y, en esto consiste, entonces, la previsibilidad y a ella debe endere-
zarse la conducta preventiva del deudor. En efecto, la imprevisin
acerca de un hecho es posible de evaluar sobre la base de la inten-
cin que han tenido los contratantes al momento de contratar, todo
lo cual permite delimitar la extensin de los trminos de un contrato.
En este sentido, es til consignar lo que al efecto ha sealado el Prof.
Vctor Vial del Ro respecto este requisito del caso fortuito: Lo que
constituye un antecedente de sumo inters es que lo inesperado o im-
previsible del acontecimiento no se aprecia con un criterio estricta-
mente objetivo, sino que observando el grado de diligencia o cuida-
do que se exige al deudor. As, se tiene un criterio ms riguroso para
ponderar la imprevisibilidad del acontecimiento cuando al deudor se
le exige una diligencia o cuidado mximo en el cumplimiento de la
obligacin, y menos estricto cuando se impone al deudor un cuidado
mnimo (Manual de las Obligaciones en el Cdigo Civil Chileno-
Editorial Biblioteca Americana); e) Irresistible. Se debe, en este punto,
efectuar una distincin entre el hecho mismo y sus efectos. El hecho
constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor es irresistible. Sin embar-
go, esto, por s solo, nada resuelve. Lo que importa son los efectos, o
bien, la conducta anterior. Un terremoto es inevitable e irresistible;
sin embargo, no lo son los daos que es capaz de provocar, si se
397
adoptan las medidas necesarias destinadas a tal n. En denitiva, lo
que el artculo 45 del Cdigo Civil trata de irresistible es el hecho
mismo, no los efectos que pudieren ser controlados o aminorados,
ocupando el cuidado y diligencia debidos, segn cual sea la natura-
leza del contrato de que se trate. Como consecuencia de lo anterior,
lo que importa, ms que la naturaleza del hecho que en s mismo
puede ser catalogado como de caso fortuito o fuerza mayor, es la
conducta desplegada por el deudor en orden a lograr el resultado es-
perado de acuerdo con las obligaciones contradas. En el caso de au-
tos y tratndose de un evento de efectos graduales en el tiempo, es
razonable preguntarse si el deudor estaba en condiciones de advertir
la situacin de riesgo al momento de contratar o durante la vigencia
del contrato. La labor preventiva es una carga y no una obligacin.
No es obligacin por cuanto no existe una accin destinada a exigir
su cumplimiento; las partes estn a sus declaraciones recprocas,
como lo estn a las labores preventivas que deben desarrollar para
evitar el incumplimiento; pero, normalmente, se encuentra en la im-
posibilidad de conocer el riesgo en forma pormenorizada, sea por su
propia naturaleza o por cualquiera otra causa, y tampoco estar inte-
resado en iniciar tales acciones. En efecto, el incumplimiento de tales
cargas no perjudica al acreedor, sino al deudor, por cuanto constituye
un presupuesto del derecho del acreedor de adquirir y de la obliga-
cin de pagar el precio, a la vez, que constituye el supuesto sobre el
cual descansa el derecho del deudor a reclamar tal pago. Si no cum-
ple con ellas, el acreedor puede eximirse del pago. Ahora bien, es
preciso aclarar cmo recibe aplicacin en nuestro derecho, la impo-
sicin de estas cargas en los contratos de autos. Esto, que normal-
mente surgir con motivo de la ocurrencia del evento que se invoque
como fortuito, debe ser razonado desde el punto de vista de las nor-
mas de la prueba. Dos son, fundamentalmente, las normas que per-
miten resolver la cuestin: el artculo 1698 del Cdigo Civil, confor-
me al cual incumbe probar las obligaciones o su extincin al que
alega aquellas o esta; y el principio general en materia de prueba de
la diligencia del deudor, contenido en el mismo artculo 1547 del
Cdigo Civil, conforme al cual la prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo. De acuerdo con la primera, el
deudor deber aportar todas pruebas conducentes a acreditar la ocu-
rrencia del caso fortuito, para lo cual le servir, en primer trmino,
los contratos de suministro, y luego, los dems antecedentes que jus-
tiquen su derecho. De consiguiente, el deudor debe comportarse
como un buen padre de familia y prevenir las causas que impliquen
398
no dar cumplimiento a sus obligaciones. Lo mismo cabe aplicar al
momento de declarar su obligacin en el contrato, declaracin que
forma parte de la intencin comn de los contratantes y que por tan-
to no puede quedar fuera y, en ello, debe emplear el mismo grado de
diligencia o cuidado. Lo propio es exigible al acreedor, en este caso,
a las demandadas. Con el objeto de obtener claridad acerca de la
participacin del caso fortuito en esta causa, se deben leer las clusu-
las decimosexta y decimoctava de los contratos de suministro. Expre-
sa la primera: Nopel no ser responsable en ningn caso de los per-
juicios que pueda sufrir Emelari o terceros por falta de suministro
total o parcial de energa elctrica causado por cualquier accidente o
hecho que interrumpa, paralice o perturbe el servicio y que provenga
de fuerza mayor o caso fortuito. A su vez, Emelari no ser responsa-
ble de los perjuicios o perturbaciones que pueda sufrir el sistema de
Nopel, causados por cualquier accidente o falla ocurrida en el siste-
ma elctrico de Emelari, que provenga de fuerza mayor o caso fortui-
to. Agrega la clusula Decimosexta: Respecto a la ocurrencia de
todo hecho que no sea constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito,
las responsabilidades de los contratantes se regularn por las normas
de derecho comn. Por su parte, la clusula Decimoctava expresa:
La parte que no pueda cumplir alguna de sus obligaciones en razn
de fuerza mayor o caso fortuito, tan pronto como ello ocurra, deber
dar aviso escrito a la otra parte del hecho constitutivo de esa fuerza
mayor o caso fortuito, de las medidas que ha adoptado o adoptar
para superarla y del tiempo durante el cual estima que continuar
impidindose el cumplimiento de su obligacin. Las partes convienen
que harn sus mejores esfuerzos para prevenir estos hechos, minimi-
zar sus efectos y superarlos en el menor tiempo posible. Como se
ve, no se trata aqu de liberar a Gasatacama de todo deber respecto
del cumplimiento de sus obligaciones. No es una fuente de libertad
absoluta para actuar negligentemente. En denitiva, se trata de una
clusula establecida a favor del deudor, pero que no puede por ello
perjudicar los intereses del acreedor, cuya nalidad, en lo que res-
pecta a la clusula Decimosexta, no es otra que liberar de la obliga-
cin de indemnizar perjuicios derivados de caso fortuito o fuerza ma-
yor, cosa muy diferente a eximir de la obligacin de dar
cumplimiento a lo pactado. Ello queda claro con la sola lectura de la
clusula Decimoctava, que establece precisamente esta obligacin, a
pesar del caso fortuito, con lo cual est diciendo que frente al caso
fortuito o fuerza mayor, el deudor est obligado a cumplir con lo
convenido en el contrato, debiendo adoptar las medidas necesarias
399
para disminuir sus efectos. En sntesis, lo trata como un hecho de ca-
rcter transitorio, cualquiera sea su naturaleza, de lo cual se sigue
que, en ningn caso, puede servir de argumento para alegar la extin-
cin de las obligaciones.
Relacionado con lo anterior, pero referido a una materia de otra natu-
raleza, est la alteracin de las circunstancias iniciales del contrato.
El rbitro seala que se considera que constituyen alteraciones, entre
otras, los cambios o modicaciones sustanciales en la naturaleza del
negocio o en las circunstancias que se hayan tenido a la vista para
celebrarlo, cuando ellas aumenten la posibilidad de prdida, dao
o incumplimiento. La obligacin general del deudor es de mantener
una condicin que le permita dar cumplimiento a sus obligaciones
previamente convenidas. Dicho de otra manera, el deudor no puede
permitir que se genere o mantenga una condicin que impida o im-
pedir dar cumplimiento a sus obligaciones y de cuyo cumplimiento
no puede excusarse, particularmente considerando que se est en
presencia de un negocio regulado, cuyas caractersticas ya se han
visto. Esto reconoce su fundamento en que la otra parte del contrato
asienta la causa de su obligacin sobre la base de las declaraciones
efectuadas por la otra parte en las etapas precontractual y contrac-
tual. Es cierto que el deudor no es responsable de la ocurrencia del
caso fortuito, en el cual no ha tenido injerencia. Sin embargo, sobre
el deudor pesa un triple deber: el de adoptar las medidas que de
acuerdo con la diligencia de un buen padre de familia le permiten re-
ducir o impedir el aumento del riesgo, segn ha quedado dicho; dar
solucin a sus efectos y, nalmente, informar al acreedor tan pronto
como el hecho llegue a su conocimiento. Puede ocurrir, incluso, que
el riesgo de incumplimiento se encuentre ya agravado sin conoci-
miento del acreedor al tiempo de las declaraciones precontractuales
o contractuales, ya sea porque el deudor lo ignoraba, cualquiera sea
la causa o justicacin para ello, pudiendo legtimamente ignorarlas;
porque las ignoraba, habiendo en ello negligencia inaceptable, o
porque lo ocult, caso en el cual hay reticencia o dolo. En conclu-
sin, el cumplimiento de la obligacin del deudor de mantener las
condiciones que le permitan dar cumplimiento a sus obligaciones,
de no agravar la posibilidad de incumplimiento y de comunicar toda
situacin de caso fortuito o fuerza mayor, deber ser evaluado en cada
caso, tomando en cuenta la conducta diligente que le es exigible al
deudor, no solo en lo que dice relacin con el conocimiento que te-
na o deba tener de tal riesgo de hecho fortuito o de su agravacin,
sino tambin de su conducta destinada a aminorar sus efectos y dar-
400
les solucin, como asimismo, de informar oportunamente al acree-
dor. Ahora bien, respecto a las obligaciones que tiene el deudor, una
vez ocurrido un el caso fortuito o fuerza mayor o el riesgo de incum-
plimiento, consiste en actuar con celeridad, con el objeto de evitar y,
en todo caso, disminuir las prdidas, en un caso incidir en el cum-
plimiento de sus obligaciones contractuales; en el otro, en las medi-
das destinadas a aminorar las propias prdidas, y, en todo caso, se
encaminarn a restablecer la capacidad de generacin de energa y,
consecuentemente, de ingresos del negocio al nivel que hubiera exis-
tido de no haber ocurrido el caso fortuito o lo que se invoca como
tal, a n de evitar que se prolongue innecesaria o articialmente la
interrupcin y se incremente la prdida.
El rbitro, a mayor abundamiento de lo expresado y, en especial, de
la diligencia o cuidado del deudor, conviene detenerse por breves
lneas adicionales en el modo bajo el cual fue convenida la clusula
de caso fortuito o fuerza mayor. Como se sabe, la regla general es
que no existe responsabilidad por el caso fortuito o fuerza mayor,
pero esto debe entenderse en cuanto al hecho, no a sus resultados.
Por consiguiente, cuando en una clusula se establece una obliga-
cin en los trminos como los convenidos, se rearma la tesis de que
hay obligaciones que se pactan como de resultado. No es necesario
rearmar los argumentos bajo los cuales el rbitro considera que en
el caso poseen dicha naturaleza; hasta aqu, nada nuevo se est di-
ciendo. Sin embargo, la clusula que se comenta establece, frente
al caso fortuito, una obligacin que, aparentemente, podra tenerse
como de medios, que es de carcter recproco, pero aplicable solo
y exclusivamente bajo la condicin de encontrarse una de ellas bajo
caso fortuito. Esto, al decir que las partes convienen que harn sus
mejores esfuerzos para prevenir estos hechos, minimizar sus efectos
y superarlos en el tiempo posible. Sin embargo, aun en este caso, el
rbitro entiende que es de resultados, en la medida que la clusula
expresa que en el evento de caso fortuito o fuerza mayor, la parte
que lo sufre se encuentra en la obligacin de superar sus efectos. Por
consiguiente, frente al caso fortuito o fuerza mayor, las partes tienen,
ambas y en primer lugar, una obligacin de medios, que consiste en
prevenirlo, luego, reducir sus efectos y, adems, superarlos; pero todo
esto, dentro de la obligacin preventiva, vale decir, adoptar todas las
medidas destinadas a ello, de tal manera que, una vez producido, se
d cumplimiento efectivo a la obligacin de resultado, adoptando
las medidas concretas frente al caso especco y la estimacin del
tiempo que podr durar el cumplimiento. Como se ve, el contrato
401
no habla de incumplimiento, como tampoco habla de imposibilidad
en el incumplimiento. En denitiva, para el contrato, el caso fortuito
solo puede retrasar lcitamente, esto es, de acuerdo con el contrato y
las normas legales aplicables, el cumplimiento de las obligaciones,
pero no exonerar al deudor del cumplimiento de sus obligaciones,
quedando, en todo caso, exonerado de indemnizar perjuicios. Dicho
de otra manera, en el contrato se ha hecho responsable de cumplir el
contrato, pese a la ocurrencia del caso fortuito a las partes, pacto que
es de toda licitud. La conclusin anterior no debe en absoluto extra-
ar, desde el momento que la misma legislacin elctrica no admite
como caso fortuito hechos que naturalmente podran quedar com-
prendidos en este concepto, tales como las situaciones de sequa o
las fallas de centrales elctricas que originen un dcit de generacin
elctrica, que determinen un decreto de racionamiento.
Adems de lo anterior, el rbitro seala que por la modicacin in-
troducida por la ley 20.018, se incorpor una norma del siguiente te-
nor: Tampoco se considerarn fuerza mayor o caso fortuito, las fallas
de centrales a consecuencia de restricciones totales o parciales de
gas natural provenientes de gasoductos internacionales. La actora ha
interpretado esta norma en el sentido que deja en evidencia que a tal
punto resultaban imprevisibles los cortes de gas decretados por la au-
toridad argentina a la poca de celebracin de los contratos de sumi-
nistro (1998), como que solo una vez ocurrida dicha situacin (2004)
el legislador intervino a n de reglar el tema, disponiendo que tratn-
dose de contratos futuros ya no sera procedente invocar tal circuns-
tancia. Sin embargo, el rbitro entendi las cosas de esta manera.
Efectivamente, la ley rige para el futuro y no tiene efecto retroactivo.
Con todo, lo preponderante en esto no fue lo que dispuso la ley, que
solo vino a sentar un principio de imposibilidad de exoneracin de
responsabilidad, que se condice con la obligacin de continuidad y
calidad de suministro de que se ha hablado; lo fundamental es lo que
las mismas partes dijeron respecto del caso fortuito, si se considerara
como tal las restricciones de suministro de gas desde Argentina y los
gravmenes aplicados: el contrato, sin referirse especcamente a
ellos, sino que hablando en trminos generales, no libera al deudor
por el caso fortuito, sin perjuicio de lo que se dir acerca de la in-
concurrencia de tales requisitos al caso de autos.
Complementando lo expuesto, el rbitro estim que el hecho invo-
cado para argumentar liberacin de cumplimiento de obligacin,
consistente en las restricciones de envos de gas y los gravmenes
aplicados, no cumple con los requisitos de tratarse de hechos que no
402
pudieron haber sido considerados en forma anticipada por Gasataca-
ma al momento de contratar, como tampoco se trat de un hecho de
efectos irresistibles, particularmente considerando la carga que pesa-
ba sobre la actora de adoptar todas las medidas destinadas a cumplir
el contrato, segn lo que ya se ha expresado con anterioridad y que
no es necesario repetir. An ms, si se pudiera considerar caso for-
tuito o fuerza mayor, que el rbitro rechaza, tal hecho no libera de
responsabilidad a Gasatacama, conforme se ha expresado.
C.4. La prueba rendida
El tribunal j como hechos sustanciales, pertinentes y controver-
tidos, sobre los cuales se deber rendir prueba, los siguientes: a)
Intencin de las partes al celebrar los tres contratos de suministro de
energa y potencia elctrica; b) Imposibilidad alegada por la actora
de dar cumplimiento a dichos contratos, y c) Diligencia empleada
por la actora en la celebracin y cumplimiento de los contratos de
suministro referidos. Las partes rindieron abundante prueba, que no
estimamos pertinente reproducir.
El rbitro concluy en esta materia que de los antecedentes analiza-
dos precedentemente, los dems documentos aportados al proceso,
las sentencias judiciales, como asimismo, los que fueron objeto de
la diligencia de exhibicin documental y la dems documentacin
acompaada al proceso, no lograron acreditar la concurrencia de
los requisitos que permiten configurar algunas de las causales de
extincin de las obligaciones o de terminacin de los contratos de
suministro. En efecto, segn el rbitro en el juicio no se logr es-
tablecer, ni desde el punto de vista del derecho ni con las pruebas
aportadas, que el cumplimiento del contrato le impuso, dadas las
circunstancias alegadas, un mayor grado de diligencia que el con-
venido. Asimismo, la actora no logr acreditar la concurrencia de
los requisitos que en el caso hara aplicable la doctrina de la im-
previsin. Finalmente, no qued acreditado en el proceso que los
hechos invocados como imprevisibles, fueran constitutivos de caso
fortuito o fuerza mayor. En atencin a lo anterior, el rbitro seal
que no era necesario se pronuncie acerca del eventual impacto que
producira la terminacin del contrato. Con todo, el rbitro manifes-
t que Gasatacama acredit haber actuado con la diligencia debida
al momento de la celebracin del contrato y durante su vigencia,
cuestin que resulta ms evidente an si ha continuado dando cum-
plimiento al mismo, lo cual, sin embargo, y como ha quedado di-
403
cho, no permite liberarla del cumplimiento de lo pactado, ni menos
poner trmino al contrato.
IX. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES RESPECTO DE
LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO
Como ya se expres, en la opinin personal de este autor, el fallo
est slidamente fundado y compartimos la decisin de fondo adop-
tada para este caso. En efecto, el rbitro realiz una labor en extremo
diligente al desmenuzar en la parte considerativa de su decisin to-
das las alegaciones invocadas por las partes y la prueba rendida. Sin
perjuicio de lo anterior, es vlido hacer algunos alcances nales:
1. La naturaleza de la obligacin de Gasatacama bajo los contratos
de suministro: Como ya vimos, una de las alegaciones de la de-
mandante fue que ella no se encontraba obligada a cumplir los
contratos de suministro por concurrir en la especie la eximente de
responsabilidad de ausencia de culpa o incumplimiento no culpa-
ble, toda vez que la crisis del gas natural pas a imponer a Gasa-
tacama un grado de diligencia superior al pactado, en trminos de
proceder a declarar terminada tales convenciones por contemplar
obligaciones no exigibles. En esta alegacin, uno de los argumen-
tos relevantes del rbitro para desechar la pretensin de Gasataca-
ma, esto es, la ausencia de culpa, es atribuirle a la obligacin de
Gasatacama bajo el contrato de suministro el carcter de obliga-
cin de resultado. Convengamos que la distincin entre obligacio-
nes de medios y de resultado, atribuida tradicionalmente al jurista
francs Demogue, no es para nada pacca en la doctrina
14
. En
efecto, delimitar con claridad cundo estamos frente a una obli-
gacin de medios y cundo frente a una de resultado no resulta
sencillo, y tampoco lo es en el caso de las obligaciones de Gasata-
cama. Parece muy general pensar que una obligacin de resultado
ser aquella en que el deudor promete algo preciso, como en el
caso de autos sera la obligacin de Gasatacama de proporcionar
la energa y potencia bajo los contratos de suministro, mientras
que ser obligacin de medios aquella en que el deudor se com-
promete desplegar todos los esfuerzos para lograr un resultado. Si
se piensa con calma, pareciera que las obligaciones de dar y no
hacer, categoras indiscutidas en la nomenclatura civilista, pueden
14
PEAILILLO (2003); pp. 222-230.
404
asimilarse a obligaciones de resultado. En efecto, es claro que en
las primeras la obligacin sera transferir el dominio de una cosa o
constituir sobre ella un derecho real distinto del dominio, mientras
que en las obligaciones de no hacer su objeto consistira justa-
mente en una abstencin. Ambas clases de obligaciones, de dar y
de no hacer, pueden verse como obligaciones de resultado porque
el obligado lo es a un resultado concreto. El problema se presenta
con las obligaciones de hacer, como en el caso que analizamos,
en que asimilar las obligaciones de Gasatacama a la categora de
obligacin de resultado es compleja y difcil de digerir comple-
tamente. La pregunta entonces es si el rbitro necesitaba recurrir
al expediente de calicar las obligaciones de Gasatacama como
de resultado y como tales no susceptibles de alegacin de ausen-
cia de culpa. Estimamos que ello era innecesario, es ms, todo
el razonamiento del rbitro previo a introducir el concepto de
obligacin de resultado resulta impecable y bastaba, a mi juicio,
para desechar fundadamente la alegacin de ausencia de culpa de
Gasatacama. Basta sealar como argumentos, como los indica el
propio rbitro por lo dems en el fallo, que cuando en un contrato
se encuentra comprometido un servicio pblico de distribucin,
cuando el servicio forma parte de una cadena interconectada,
cuando lo que se garantiza es calidad y continuidad, cuando el
caso fortuito o fuerza mayor constituye una materia restringida, no
hay mayores dudas acerca de que en ese contrato celebrado no se
encuentra involucrada la simple diligencia, debiendo concluirse
que en ellos, el deudor, para liberarse de responsabilidad, debe
acreditar que ha concurrido caso fortuito o fuerza mayor y no bas-
tando alegar la ausencia de culpa.
2. La visin econmica del contrato. Resulta interesante que el
rbitro, a propsito del anlisis de los requisitos que doctrina-
riamente debieran concurrir para la aplicacin de la teora de la
imprevisin, realice sin decirlo expresamente un razonamiento
econmico que comparto plenamente. En efecto, a propsito del
requisito que el hecho sea imprevisible al momento de nacer la
obligacin, el rbitro se pregunta si las posibilidades o riesgos
de no cumplir a las distribuidoras, cualquiera sea la causa, debi
habrsela representado Gasatacama, puesto que integraba su
negocio y no el de dichas distribuidoras. En efecto, en esto hay
una cuestin de asignacin de los riesgos que las partes pueden
hacer ab initio del contrato y que en este caso, por las razones
que sean, no hicieron o no quisieron hacer expresamente. Re-
405
cordemos que desde la ptica econmica una de las funciones
que cumplen los contratos es la de asignar en forma explcita
algunos de los riesgos asociados al contrato. Como resulta obvio,
la asignacin ex ante de los riesgos es difcil porque enfrenta a
las partes a negociar en detalles las reas ms conflictivas de su
relacin contractual e implica asumir los costos de transaccin
de esa certeza. En el caso que nos ocupa es fcil imaginar lo que
habra significado negociar entre Gasatacama y las demandadas
los riegos de que estamos hablando y que fueron invocados por
la demandante como la causa de su problemtica situacin. No
lo sabemos con certeza, pero es muy probable que el contrato
no se hubiese celebrado en los trminos que se hizo o quizs de-
rechamente no se habra celebrado. Ya sabemos que las partes no
asignarn el riesgo cada vez que estimen que los costos de tran-
saccin de negociar esa asignacin sean superiores al costo es-
perado de asignar ese riesgo, lo que normalmente ocurrir cuan-
do los riesgos se visualizan como remotos. Evidentemente el no
hacerse cargo de la asignacin de los riegos desde el comienzo
no evita que los eventos de riesgo ocurran, como en los hechos
ocurri en el caso que nos ocupa. Frente a eso, ya dijimos que la
economa da una regla sencilla para asignar eficientemente los
riesgos, y ella indica que el riesgo se asigna a aquel contratante
que pudo asumirlo a un costo menor. Eso es justamente lo que
hizo el rbitro si se miran sus razonamientos con la ptica de la
economa, asign el riego acertadamente a quien consider de-
bi habrselo representado y lo pudo asumir a un costo menor,
esto es, Gasatacama. Ello parece de toda lgica porque es dable
suponer que si las partes hubiesen asignado de manera explcita
el riesgo en cuestin, lo hubiesen hecho a la parte que puede to-
marlo a un costo menor, por lo que la solucin es, como se dijo
antes, una especie de reconstruccin racional de la voluntad de
los contratantes. A nuestro juicio el rbitro realiz al fallar, sin
decirlo de manera expresa, una correcta lectura econmica al
contrato de suministro entre las partes.
3. Una relectura del principio de la buena fe contractual. Al deli-
mitar el conicto el rbitro sostiene en forma resumida que debe
resolver la pretensin de una de las partes de los contratos de
suministro, dirigida a obtener la declaracin de no encontrarse
obligada a dar cumplimiento a aquellos pactados con las deman-
dadas, sobre la base de que, si lo hace, le signica incurrir en
cuantiosas prdidas que no es capaz de resistir en su patrimonio
406
y que, en ltimo trmino, afectarn la existencia misma de la
compaa y que, para ello, se ha valido la actora de diversas insti-
tuciones, que, canalizadas a travs del principio de buena fe con-
tractual, han arribado a la aplicacin de la diligencia debida en el
cumplimiento de las obligaciones; la doctrina de la imprevisin y
el caso fortuito. En efecto la buena fe contractual est presente a
lo largo de toda la discusin del juicio. En el caso de la alegacin
de la teora de la imprevisin cobra an mayor protagonismo,
toda vez que sera justamente en pos de la buena fe contractual
que se legitimara una posible revisin de un contrato que ha
perdido el equilibrio econmico original. Una lectura distinta
del Artculo 1546 del Cdigo Civil puede orientar la discusin
en un sentido diferente, toda vez que al sealar dicha norma que
los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las co-
sas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella, no se estara
reriendo a que el juez pueda aplicar criterios de equidad que
posibilitaran la revisin del contrato. En efecto, cuando se reere
a que los contratos obligan a ciertas cosas que emanan preci-
samente de la naturaleza de la obligacin, expresa la idea que,
considerando la obligacin especca, puede establecerse algo
no declarado pero que resulta necesario o indispensable para
satisfacer la obligacin de que se trata
15
. Pareciera que eso es
justamente lo que hizo el rbitro en su fallo y de manera contun-
dente, esto es, busc todos aquellos elementos no declarados ex-
presamente en el contrato pero que resultan indispensables para
la satisfaccin de las obligaciones de las partes. As, por ejemplo,
para entender el alcance de las obligaciones de Gasatacama bajo
el contrato de suministro el rbitro en parte de sus consideracio-
nes expresa que el sistema elctrico se encuentra estructurado, no
solo materialmente sino tambin conceptualmente, como un ne-
gocio integral, en que ninguno de sus agentes quedan al margen,
lo cual, adems, es corroborado por la norma reglamentaria que
establece la responsabilidad de todo los agentes que operan en
el sistema elctrico, por la calidad del suministro. Luego, agrega
que se evidencia que el ordenamiento jurdico elctrico estable-
ce, de una manera un tanto inorgnica, principios ms o menos
globales que, en cada caso, se habrn de aplicar segn la natu-
15
GUZMN (2005); pp. 85-99.
407
raleza de la prestacin y la situacin del agente afectado dentro
del sistema elctrico, siendo particularmente relevante destacar
la conabilidad, que viene a reunir los dems principios, esto es,
la suciencia, la seguridad y la calidad de servicio. En n, esa
fue la labor que realiz el juez a conciencia, esto es, en virtud
de la buena fe contractual buscar ms all de lo expresamente
declarado en el contrato para lograr entender el alcance preciso
de las obligaciones que contrajeron las partes. No lo busc en
nociones ajenas al contrato mismo sino en el contrato mismo y la
legislacin aplicable a la actividad econmica desarrollada por
las partes, realizando una adecuada interpretacin e integracin
del mismo, haciendo patente en el fallo el contenido de la buena
fe contractual como un paradigma material.
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of Contract: A Comparative Analysis of Force Majeure and Related Doctrines;
Business Law International; IBA.
GUZMN, Alejandro (2005); La Buena Fe en el Cdigo Civil de Chile; en Estudios
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LPEZ, Ricardo (2008); El Origen de la Crisis: Escenario Poltico y Econmico en
Argentina; en Gas Natural: Lecciones de una Crisis; Libertad y Desarrollo.
NEHME, Nicole (2001); El Cambio de Circunstancias en los Contratos Econmicos
Internacionales; Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
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tural a Chile; en Gas Natural: Lecciones de una Crisis; Libertad y Desarrollo.
PEAILILLO, Daniel (2003); Obligaciones; Editorial Jurdica de Chile.
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Econmica.
POSNER, Richard (1977); Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An
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Press; Vol. 6 N1.
408
RIMKE, Joern (1999-2000); Force Majeure and Hardship: Application in Internatio-
nal Trade Practices with Specic Regard to the CISG and the UNIDROIT Prin-
ciples of International Commercial Contracts; Pace Review of the Convention
on Contracts for the International Sale of Goods; Kluwer Law.
VON MEHREN, Arthur; GORDLEY, James (1977); The Civil Law System; Little,
Brown and Company.
409
Biografa de los editores
Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad Catlica de Chi-
le. Recibi el Premio Monseor Carlos Casanueva (Facultad Derecho
UC) en 1985. Beca Comisin Fulbright de Chile (1993). Mster en
Polticas Pblicas, Universidad de Harvard (1994). Profesor Adjunto
de planta en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de
Chile en las ctedras de Derecho Constitucional (carrera de Pregra-
do), desde 1994; Orden Pblico Econmico (Magster en Derecho
de la Empresa), desde 1996; y Derecho Constitucional Avanzado I
(Magster y Posttulo en Derecho Pblico), desde 1999. Miembro del
Comit Editorial de la Revista Chilena de Derecho, desde 2001. Au-
tor de numerosas publicaciones en revistas especializadas y del libro
Derecho Constitucional Econmico: Garantas, Doctrina y Jurispru-
dencia, Tomo I, Ediciones Universidad Catlica, 2001 y en edicin
revisada 2006; y de Derecho Constitucional Aplicado, Ediciones Uni-
versidad Catlica, 2008. Profesor visitante, Facultad de Derecho de
la Universidad de Harvard, 2004-2005. Socio de Fermandois, Evans
& Cia abogados. Miembro del Consejo de Expertos en Polticas Pbli-
cas de Libertad y Desarrollo, desde 2006.
Abogado. Mster y Doctorando en Derecho de la Universidad de
Chicago. Licenciado y Magster en Derecho Pblico Ponticia Uni-
versidad Catlica de Chile. Profesor de Derecho Constitucional de
la Ponticia Universidad Catlica de Chile desde 2004 y de Anli-
sis Econmico del Derecho en la Universidad Adolfo Ibez desde
2008. Investigador visitante en el Institute for Justice de Washington
D.C. (2007). Es Director del Programa de Justicia de Libertad y De-
sarrollo, desempendose anteriormente en el Programa Legislativo
de dicha institucin a cargo de la ocina de LYD en el Congreso
Nacional. Anteriormente se desempe como abogado en diversos
estudios jurdicos. Coeditor del libro Sentencias Destacadas 2005 y
autor de numerosos artculos en revistas especializadas y publicacio-
nes jurdicas.
411
Biografa de los autores
FELIPE BAHAMNDEZ PRIETO
Abogado, Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Be-
cario Fulbright (1992). Mster en Derecho de la Universidad de
Harvard (1993). Director del Magster en Derecho de la Empresa y
Profesor de Derecho Comercial de la Universidad Catlica de Chile.
Autor de diversas publicaciones en revistas especializadas de Dere-
cho y autor del libro La Prelacin de Crditos, Editorial Jurdica de
Chile (1993). Es socio de Bahamndez, Alvarez & Zegers Ltda. desde
el ao 2000.
JORGE BARAONA GONZLEZ
Abogado. Licenciado en Derecho, Ponticia Universidad Catlica
de Chile (1985) y Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra
(1996). Su tesis doctoral se public como libro bajo el ttulo El re-
traso en el cumplimiento de las obligaciones, por la Editorial Dyc-
kinson, Madrid, en 1998. Ha editado dos libros: Responsabilidad
Civil de Entidades Corporativas, en la serie Cuadernos de Extensin
Jurdica N 7, Universidad de los Andes, Santiago, 2003, y La res-
ponsabilidad pro accidentes del trabajo, Cuadernos de Extensin
jurdica N 10, Universidad de los Andes , Santiago 2005. Profesor
de Derecho Civil en la Universidad de los Andes y la P. Universidad
Catlica. Profesor visitante de la P. Universidad Catlica de Valpara-
so y de la Universidad de Piura. Profesor honorario de la Universidad
Inca Garcilazo de la Vega, Per. Autor de varios trabajos cientcos
en Derecho Civil.
JOS MANUEL BUSTAMANTE GUBBINS
Abogado. Licenciado en Derecho de la Ponticia Universidad Cat-
lica de Chile, 1997, y Mster en Derecho (LL.M.) en The University
of Chicago Law School, el 2002. Socio de Urenda, Rencores, Orre-
go y Drr. Entre los aos 2002 y 2003, trabaj como abogado en la
rma Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton en Nueva York. Desde el
ao 2004 se desempea como Profesor de Derecho de la Libre Com-
petencia en la Universidad de los Andes. Entre otros artculos, ha
412
publicado Trends in Chilean Antitrust Law, en The Antitrust Review
of the Americas 2007, Global Competition Review, y Competencia
Desleal: Induccin al Incumplimiento de Contratos y Ejercicio Abu-
sivo de Acciones Judiciales, Cuadernos de Extensin Jurdica, U. de
los Andes, 2007 (coautor). En 2007 The International Whos Who of
Competition Lawyers and Economists, publicada por Whos Who Le-
gal, lo nombr como uno de los lideres chilenos en materias relativas
a competencia.
EDESIO CARRASCO QUIROGA
Abogado. Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Catlica
de Chile (2006), con certificado de especialidad en Derecho Pbli-
co. Magster (c) en Derecho Universidad de Berckley. Es Profesor
Ayudante de Derecho Constitucional en dicha casa de estudios y
actual becario Conycit para estudios de Magster en el extranjero
(2009-2010). Abogado asociado a Allende Bascun y Ca. desde el
2006.
JOS MANUEL DAZ DE VALDS JULIA
Abogado, Licenciado en Derecho de la Ponticia Universidad Catli-
ca de Chile (Premios Tocornal, Montenegro y Rosas). Magster en De-
recho Pblico de la Ponticia Universidad Catlica de Chile (Premio
Alejandro Silva Bascun y Becario CONICYT). Mster en Derecho
de la Universidad de Cambridge (Becario British Council). Mster en
Derecho de la Universidad de Harvard (Becario Fulbright y Becario
Presidente de la Repblica). Director de Investigacin de la Facultad
de Derecho de la Universidad del Desarrollo. Profesor de Derecho
Constitucional de la Universidad del Desarrollo y de la Ponticia
Universidad Catlica de Chile. Profesor del Magster en Derecho P-
blico de la Ponticia Universidad Catlica de Chile.
OLGA FELI SEGOVIA
Abogada. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Ex Jefa de
Coordinacin e Informacin Jurdica y de Toma de Razn y Registro
de la Contralora General de la Repblica Senadora de la Repblica
de 1990 a 1998. Consejera del Colegio de Abogados y Arbitro del
Centro de Arbitrajes y mediacin de la Cmara de Comercio de San-
413
BIOGRAFA DE LOS AUTORES
tiago. Ganadora del Premio Asociacin de Avisadores. Autora de
diversos artculos vinculados al Derecho Pblico en revistas especia-
lizadas. Socia principal de Feli y Asociados.
MARA CRISTINA GAJARDO HARBOE
Abogada. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Durante
1989 realiz estudios de especializacin en Seguridad Social en Es-
paa, y el ao 2005 obtuvo el grado de Magster en Planicacin y
Gestin Tributaria en la Universidad Adolfo Ibez . Es profesora de
Derecho del Trabajo, desde 1996, en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. Adems, ha impartido cursos en la Academia
Judicial a Jueces y Funcionarios del Poder Judicial y ha participado
como expositora en diversos seminarios y conferencias sobre temas
de derecho del trabajo. Miembro de la Sociedad Chilena de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. Directora del rea laboral de La-
rrain y Asociados.
HCTOR HUMERES NOGUER
Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Ma-
gster en Derecho Laboral por la misma Universidad. Profesor de
Derecho Laboral y de la Seguridad Social en las Universidades de
Chile, del Desarrollo y Gabriela Mistral. Autor del libro Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social de la Editorial Jurdica de Chile.
Redactor de la Seccin Laboral de la Revista de Derecho y Jurispru-
dencia. Integrante de la Comisin Laboral de la Confederacin de la
Produccin y del Comercio. Integrante del Crculo de recurso Huma-
nos de ICARE. Consejero Nacional del Colegio de Abogados de Chi-
le. Asesor Jurdico de la Asociacin Gremial de AFP. Socio de Arthur,
Pizarro, Humeres y Ca.
MACARENA LETELIER VELASCO
Abogada, Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univer-
sidad de Chile. Premio Mejor alumna Derecho Constitucional 1995-
1996. Socia del Estudio S y L Abogados desde el ao 2005. Antes
estuvo por ms de 6 aos con la abogada Olga Feli, trabajando y
especializndose en temas de Derecho Constitucional y Derecho P-
blico, entre otros.
414
ARTURO MATTE IZQUIERDO
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Ponticia
Universidad Catlica de Chile. Trabaj en el estudio Vial y Ca y fue
profesor adjunto de Historia del Derecho de la Facultad de Dere-
cho de la Ponticia Universidad Catlica de Chile. Actualmente se
desempea como abogado de Empresas Coipsa S.A., asesorando en
temas comerciales y medioambientales. Es miembro del Comit Pol-
tico de Independiente en Red. Ganador del premio Sociedad Libre de
LYD.
MANUEL ANTONIO NEZ POBLETE
Abogado. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Ca-
tlica de Valparaso. Recibi el premio R. P. Eduardo Lobos (Escuela
de Derecho PUCV) en 1996. Doctor en Derecho por la Universidad
de Santiago de Compostela (2005). Es Diplomado en Estudios de la
Defensa Nacional por el Centro de Estudios de la Defensa Nacional
de Madrid (2004). Ha cursado estudios de profundizacin en la II
Universit degli Studi di Roma Tor Vergata (1997-1998, Becario
del Ministero degli Affari Esteri), Instituto Universitario Europeo de
Florencia (2003, Becario del IUE) y Academia de Derecho Interna-
cional de La Haya (2004). Es autor, entre otras publicaciones, de
Las universidades catlicas. Estudios jurdicos y filosficos sobre
la educacin superior catlica (con J. L. Cea, J. Garca Huidobro, J.
Precht, C. Salinas y E. Soto Kloss, Antofagasta, 2007), Evaluacin de
las Leyes (con O. Oelckers, A. Bronfman, J. Pascual y J. Vrsalovic ,
Valparaso, 2002), Integracin y Constitucin (Valparaso, 2000) y
Lecciones de Derechos Humanos (con J. Garca-Huidobro y J. Mar-
tnez Estay, Valparaso, 1997). Miembro de la Asociacin Chilena
de Derecho Constitucional y de la Asociacin Espaola e Iberoame-
ricana de Profesores e Investigadores de Derecho Administrativo.
Ha sido Profesor de Derecho constitucional en las Universidades
Catlica de Valparaso, de Valparaso y Central de Chile, adems de
participar en los programas de postgrado de la U. de Antofagasta,
Pontificia U. Catlica de Valparaso, U. Adolfo Ibez y U. de los
Andes. Actualmente se desempea como Profesor de Derecho cons-
titucional en la Universidad Catlica del Norte, de la cual adems
es su Director.
415
BIOGRAFA DE LOS AUTORES
ALEJANDRO PARODI TABAK
Abogado. Licenciado en Derecho, Ponticia Universidad Catlica
de Chile (2004), con mencin de especialidad en Derecho Pblico.
Recibi el premio Monseor Carlos Casanueva (Facultad de Derecho
UC, ao 2004). Profesor de Derecho Constitucional de dicha casa de
estudios. Socio de Vergara, Labarca y Ca. se especializa en conictos
civiles, comerciales, constitucionales, societarios, medioambientales
y regulatorios.
GONZALO RENCORET PORTALES
Abogado. Licenciado en Derecho en la Ponticia Universidad Cat-
lica de Chile, recibi el ttulo de abogado el ao 2002. Desde el ao
2005 es profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
Ponticia Universidad Catlica de Chile. Abogado Asociado de Uren-
da, Rencores, Orrego y Drr. Ejerciendo su profesin en materias so-
cietarias, comerciales, fusiones y adquisiciones, derecho tributario y
laboral.
Abogado, Licenciado en Derecho de la Ponticia Universidad Ca-
tlica de Chile (2001). Mster en Derecho (LL.M) con mencin
especial del Parker School of Foreign and Comparative Law en la
Universidad de Columbia, Nueva York. Entre los aos 2002 y 2005,
estuvo encargado de la ocina que Libertad y Desarrollo tiene en el
Congreso Nacional. Posteriormente recibi una beca de la Funda-
cin Fulbright para participar del Congressional Fellowship Program
en Washington D.C (2005-2006). Este programa le permiti desem-
pearse como investigador visitante en la Universidad de George-
town y como miembro del staff legislativo del Senador Norman Co-
leman (MN) en el Capitolio. Ha sido profesor de cursos vinculados
al derecho pblico en diversas universidades y es autor de variadas
publicaciones en revistas especializadas. Actualmente se desempea
como Director del Programa Legislativo de Libertad y Desarrollo y
como profesor de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universi-
dad Catlica de Chile.
416
SEBASTIN ZRATE ROJAS
Abogado, Ponticia Universidad Catlica de Chile. Candidato a Doc-
tor en Derecho, Universidad de Bristol, Reino Unido; ttulo de tesis
doctoral: A Socio-Legal response to the constitutional problems of
independent regulators in UK and Spain. Candidato a Doctor en
Ciencia Poltica, Universidad de Salamanca, Espaa; ttulo de tesis
doctoral: Anlisis de las comisiones de investigacin como instru-
mentos de control gubernamental en Chile y el Reino Unido. Ma-
gster en Derecho Constitucional, Ponticia Universidad Catlica de
Chile. Miembro del Centro de Libre Competencia UC. Acadmico de
jornada completa y profesor de Derecho Constitucional en la Facul-
tad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Chile.
417
Sentencias Analizadas
I. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Sentencia Rol N 1005-2007, de fecha 24 de diciembre de 2007,
que se pronuncia respecto del requerimiento, en conformidad con lo
dispuesto en el artculo 93, inciso primero, N 3, de la Constitucin,
para que se declare la inconstitucionalidad del artculo 24, segunda
parte, de la Ley de Presupuestos del Sector Pblico para el ao 2008.
(Anlisis de Olga Feli).
2. Sentencia Rol N 976-07-INA, de fecha 26 de junio de 2008, que
se pronuncia sobre el requerimiento, en conformidad a lo dispuesto
en el artculo 93, inciso primero, N 6, de la Constitucin, declare
la inaplicabilidad del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, conocida
como Ley de Isapres, en el recurso de proteccin deducido en contra
de la Isapre ING Salud S.A., Rol de Ingreso N 4972-2007, de la Cor-
te de Apelaciones de Santiago, por vulnerar los derechos asegurados
en los numerales 2, 9 y 24 del artculo 19 de la Constitucin. (An-
lisis de Sebastin Soto).
Sentencia Rol N 1035 2008, de fecha 22 de mayo de 2008, que
se pronuncia sobre el requerimiento, en conformidad con lo que dis-
pone el artculo 93, inciso primero, N 16, de la Constitucin, con el
objeto de que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Supre-
mo que reviste la forma de unos ocios y que fueron expedidos con
fecha 2 de enero de 2008, aprobando el endeudamiento de la Cuenta
de reembolso del Transantiago, y (d) el Decreto Supremo N 1.797 de
Hacienda, publicado en la misma fecha, que extendi los sujetos y
los nes susceptibles de recibir un aval de la Corporacin de Fomen-
to de la Produccin. (Anlisis de Manuel Antonio Nez).
4. Sentencia Rol N 1153-2008, de fecha 30 de septiembre de 2008,
que se pronuncia sobre requerimiento, en conformidad con lo que
dispone el artculo 93, inciso primero, N 16, de la Constitucin, con
el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los siguientes
actos administrativos:
a) Decreto Supremo N 46, de 20 de mayo de 2008, del Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones, que modica las condicio-
418
nes y plazos aprobados para la lnea de crdito ya pactada por el
Banco del Estado de Chile con la Cuenta Especial de Reembolso a
que se reere el artculo 7 de la Ley N 20.206, conforme al De-
creto Supremo N 19, del mismo Ministerio y ao.
b) Decreto Supremo N 45, de 16 de mayo de 2008, de la misma
cartera, que aprob las condiciones y plazos de una lnea de cr-
dito por parte del BID a la cuenta antes mencionada, por hasta
US$ 400.000.000.
c) Decreto Supremo N 583, de 21 de abril de 2008, del Ministerio
de Hacienda, que increment el cupo para que la Corporacin de
Fomento de la Produccin otorgue coberturas o subsidios contin-
gentes a la misma cuenta, en $150.400.000.000. (Anlisis de Ma-
nuel Antonio Nez).
5. Sentencia Rol N 740-07-CDS, de fecha 18 de abril de 2008, que
se pronuncia sobre el requerimiento, en conformidad a lo dispuesto
en el artculo 93, N 16, de la Constitucin Poltica de la Repblica,
que solicita se declare la inconstitucionalidad de todo o parte del
Decreto Supremo Reglamentario N 48, del Ministerio de Salud, pu-
blicado en el Diario Ocial, en su edicin del da tres de febrero del
ao dos mil siete, que aprueba las Normas Nacionales sobre Regula-
cin de la Fertilidad. (Anlisis de Jos Manuel Daz de Valds).
6. Sentencia Rol N 755-2007, de fecha 31 de marzo de 2008, que se
pronuncia sobre accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
respecto del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales. (Anli-
sis de Hctor Humeres).
7. Sentencia Rol N 946 2007, de fecha 1 de julio de 2008, que se
pronuncia sobre el recurso de inaplicabilidad, recado sobre el inciso
tercero del artculo 474 del Cdigo del Trabajo, que establece que
para reclamar judicialmente una multa impuesta por la Direccin del
Trabajo, se debe previamente pagar una tercera para de ella. (Anlisis
de Edesio Carrasco).
8. Sentencia Rol N 943-07, de fecha 10 de junio de 2008, Rol, por
la cual acogi un recurso de inaplicabilidad por inconstituciona-
lidad presentado por el abogado don Luis Carlos Valds C., con la
nalidad de que el Tribunal Constitucional declarase inaplicable el
artculo 2331 del Cdigo Civil, en la causa civil Rol N 2429-2007,
caratulada Valds con Jaime Irarrzabal y Otros, que se tramitaba
ante el Decimoctavo Juzgado Civil de Santiago. (Comentario de Jorge
Baraona).
419
SENTENCIAS ANALIZADAS
II. CORTE SUPREMA
1. Ana Lanchipa Nieve contra Director del Colegio North American
College (2006): Corte de Apelaciones de Arica, 16 de mayo de 2006,
Rol N209-2006 (recurso de proteccin), conrmado por la Corte Su-
prema el 17 de julio de 2006, Rol N 2.619-2006.(Anlisis de Arturo
Matte).
2. Cea Miriam contra Colegio San Mateo de Osorno (2006): Corte de
Apelaciones de Valdivia, 9 de junio de 2006, Rol N351-2006 (recur-
so de proteccin). Esta sentencia no fue apelada, pero el recurso de
apelacin fue declarado inadmisible por la Corte Suprema. (Anlisis
de Arturo Matte).
3. Jorge Alberto Velozo Rencoret contra Colegio Mayor de Pealoln
(2007): Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de marzo de 2007, Rol
N 6.469-2006 (recurso de proteccin), conrmado por la Corte Su-
prema el 17 de abril de 2007, Rol N 1.469-2007. (Anlisis de Arturo
Matte).
4. Valenzuela Ricci, Jorge contra Sociedad del Colegio Alemn de
Santiago (2008): Corte Suprema el 6 de agosto de 2008, Rol N3.044-
2008, conrmado por la Corte Suprema el 6 de agosto de 2008, Rol
N3.044-2008. (Anlisis de Arturo Matte).
5. Codelco Chile - Divisin Salvador contra Direccin del Trabajo.
Rol 887-2008 (se hizo parte en el recurso la Confederacin de Traba-
jadores del Cobre), revocando el fallo de primera instancia, dictado
con fecha 29 de enero de 2008 por la Corte de Apelaciones de Co-
piap, y que haba acogido la posicin de la Direccin del Trabajo
(causa rol 381-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo)
6. Codelco Chile - Divisin Norte contra Direccin del Trabajo (se
contienen los recursos de Consorcio Consultor Zaartu MC Ltda. y
de CIMM Tecnologas y Servicios S.A., acumulados en la Corte de
Apelaciones de Antofagasta causa rol 984-2007 y causa rol 3-2008,
respectivamente). rol 953-2008, conrmando el fallo de primera
instancia, dictado con fecha 28 de enero de 2008, por la Corte de
Apelaciones de Antofagasta (causa rol 949-2007). (Anlisis de Mara
Cristina Gajardo)
7. Codelco Chile Divisin El Teniente contra Direccin del Trabajo.
rol 1074-2008, la recurrente fue y en ella se contienen los recursos
de Conos Ltda. y CIMM Tecnologas y Servicios S.A., acumulados en
la Corte de Apelaciones de Rancagua (causa rol 12-2008 y causa rol
420
23-2008, respectivamente). Se hizo parte en el recurso la Confede-
racin de Trabajadores del Cobre, conrmando el fallo de primera
instancia, dictado con fecha 8 de febrero de 2008 por la Corte de
Apelaciones de Rancagua (causa rol 1197-2007). (Anlisis de Mara
Cristina Gajardo).
8. Codelco Chile Divisin Ventanas contra Direccin del Trabajo.
rol1063-2008. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia
de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 28 de enero de
2008 (causa rol 660-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo).
9. Codelco Chile Divisin Andina contra Direccin del Trabajo. Rol
1062-2008. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de
la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 28 de enero de 2008
(causa rol 659-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo).
10. Codelco Chile Divisin Norte (Radomiro Tomic) y CIMM Tecno-
logas y Servicios S.A. contra Direccin del Trabajo. Rol 1076-2008.
Apelaciones de Antofagasta de fecha 28 de enero de 2008 (causa rol
948-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo).
11. Metso Minerals (Chile) S.A., contratista de Codelco Chile Divisin
Andina contra Direccin del Trabajo. Rol 1073-2008. Esta sentencia
conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de
Valparaso dictado con fecha 28 de enero de 2008 (causa rol 689-
2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo).
12. Minera Escondida Ltda. contra Direccin del Trabajo. Rol 1075-
2008. Se acumularon a dicha causa en la Corte de Apelaciones de
Antofagasta las acciones de la misma ndole interpuestas por Power
Train Technologies Chile S.A., Vecchiola S.A., Ameco Chile S.A.,
Vulco S.A., Otraco Chile S.A., Geotec Boyles BROS S.A. y Servicios
Industriales Comin S.A. (causas rol 9-2008, 988-2007, 17-2008, 18-
2008, 8-2008, 20-2008 y 21-2008, respectivamente). Se hizo parte
en el recurso la Confederacin de Trabajadores del Cobre. Esta sen-
tencia conrm el fallo de primera instancia de la Corte de Apelacio-
nes de Antofagasta dictado con fecha 6 de febrero de 2008 (causa rol
981-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo).
13. Asociacin Gremial de Empresas Andinas V Regin, a favor de
sus asociadas Apoyo de Ingeniera y Servicios de Construccin y Mi-
nera Ltda., Servicios de Ingeniera y Desarrollo de Proyectos Ltda.,
Ingeniera y Construccin S.A., Rafael Cacciuotolo Pinochet, Luis Iba-
cache Moraleda, Egesa Ingeniera S.A., Constructora Araucana Ltda.
421
SENTENCIAS ANALIZADAS
y Transportes San Francisco Ltda. contra Direccin del Trabajo. Rol
1150-2008. Esta sentencia conrm el fallo de primera instancia de
la Corte de Apelaciones de Valparaso dictado con fecha 5 de febrero
de 2008 (causa rol 681-2007). (Anlisis de Mara Cristina Gajardo)
14. Valparaso S.A. en contra Inspeccin Provincial del Trabajo de
Valparaso. Sentencia de fecha 17 de abril de 2008. Rol 436-08.
(Anlisis de Alejandro Parodi).
III. JUSTICIA ARBITRAL
1. Gasatacama contra Elecda, Emelari y Eliqsa, todas ellas pertene-
cientes al grupo Emel S.A., pronunciada por el rbitro Ricardo Peralta
Valenzuela, con fecha 24 de enero de 2008.
IV. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
1. Helicpteros del Pacco Ltda. contra CONAF y Ministerio de
Agricultura, Rol N 67, Rol C124-07, pronunciada con fecha 17 de
junio de 2008.
2. Resolucin N24/2008 de 31 de enero de 2008 donde el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia se pronunci sobre la consulta
de los accionistas controladores de S.A.C.I. Falabella y de Distribu-
cin y Servicios D&S S.A.
VI. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
1. Inversiones Areas Patagonia Limitada con CONAF. Rol N 6594-
2006, 26 de enero de 2007.
2. Aerozonal con CONAF, Rol N 34-2007, 10 de mayo de 2007.
423
Envo de comentarios para
Sentencias Destacadas
1. Convocatoria abierta a todos los autores. Sentencias Destacadas
est abierta a la recepcin y publicacin de trabajos de autores na-
cionales y extranjeros, en especial desde la perspectiva de las polti-
cas pblicas inspirada en los principios de la sociedad libre.
2. Fallos. Sentencias Destacadas publica trabajos de investigacin
que comenten sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de
Chile (Corte Suprema, Corte de Apelaciones, Tribunal Constitucional,
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y Sentencias Arbitrales)
dictadas dentro del ao correspondiente a la publicacin. Puede in-
cluirse una o ms sentencias en un trabajo. Resulta indispensable que
las sentencias a comentar se encuentren ejecutoriadas y no existan
recursos pendientes.
3. Recepcin de trabajos. Las colaboraciones se reciben entre el 31
de septiembre del ao correspondiente hasta el 31 de marzo del ao
siguiente. Los trabajos se enviarn a Libertad y Desarrollo por email o
CD. La liacin acadmica de autor deber hacer mencin a los gra-
dos acadmicos que posea, junto con la universidad donde fue otor-
gado, en el siguiente orden: Licenciatura-Magister-Doctorado. Los t-
tulos profesionales pueden ser agregados haciendo tambin mencin
a la universidad donde se estudi la correspondiente licenciatura.
Toda referencia a cargos y compromisos laborales y acadmicos que
desee realizar el autor deber ser hecha inmediatamente despus de
la mencin de sus grados acadmicos. Las dems liaciones aca-
dmicas, agradecimientos y dedicatorias, o referencias a proyectos
cientcos patrocinados institucionalmente, debern incluirse como
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