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Ediciones Francis Lefebvre 1 FUNDACIO PER A LA UNIVERSITAT OBERTA DE
CATALUNYA - FUNDACIO PER A LA UNIVERSITAT

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B. Prestaciones de servicios excluidas
(ET art.1.3)
110 La deslaboralizacin de la prestacin de trabajo se define precisamente por su aspecto negativo,
es decir, por la posibilidad de que las empresas obtengan prestaciones de trabajo para su empleo
en el proceso de produccin de bienes o servicios que estn organizando sin que sea calificada
jurdicamente como sometida al Derecho laboral.
La deslaboralizacin implica en consecuencia la exclusin de la prestacin de trabajo de que se
trate del mbito de aplicacin del ordenamiento jurdico laboral -y de la Seguridad Social- sobre el
trabajador asalariado o dependiente. Sobre la base de necesidades organizativas ms flexibles de
la estructura empresarial, sta entiende que resulta mas eficaz la aportacin de trabajo mediante
colaboradores externos no laborales, a los que el empresario paga sus servicios y controla
sus resultados, pero sin que, por tanto, incorpore a su plantilla laboral a quienes le suministran la
prestacin de trabajo ni tenga que afiliar, dar de alta y cotizar por los mismos al sistema pblico
de Seguridad Social.
Supuestos de deslaboralizacin por la norma estatal
113 Algunos de los supuestos de deslaboralizacin los ha puesto en prctica la norma estatal,
optando as por una solucin de exclusin constitutiva del mbito de aplicacin de la legislacin
laboral en supuestos que se revelaban conflictivos -como la actividad de mediacin mercantil del
contrato de agencia, o la exclusin del mbito laboral de las personas dedicadas a la actividad
de mediacin entre los tomadores de seguros o reaseguros y asegurados y las entidades
aseguradoras o reaseguradoras autorizadas en la L 26/2006 (n 169 )- o, desde la propia norma
laboral, en un ejemplo de autorrestriccin aplicativa, en el conocido caso de los transportistas
con vehculo propio (n 152 ).
Todas estas figuras han sido sistematizadas en el Estatuto del Trabajo Autnomo, precisando
una consideracin diferenciada en razn de la prestacin de servicios continuada para un cargador
o cliente que les definira como trabajadores autnomos econmicamente dependientes (n 144 ).
Lmites establecidos por el Tribunal Constitucional
114 En todo caso, el Tribunal Constitucional ha establecido algunos lmites a esta facultad del poder
pblico de expulsar del mbito de aplicacin del Derecho laboral a prestaciones de trabajo
realizadas para empresas en el marco de un proceso de produccin de bienes y servicios
( TCo 227/1998 ). Para el Tribunal, el ordenamiento laboral es coincidente con el concepto de
trabajador por cuenta ajena resultante de la calificacin de la relacin de prestacin de servicios
como de trabajo, de manera que aunque este concepto no se halla expresamente definido en
la Constitucin, ello no significa que el legislador tenga plena libertad para declarar no laboral
una prestacin de servicios determinada, pues esta accin legislativa est vinculada por las
normas caracterizadoras de la relacin laboral y la comparacin con las categoras o supuestos
incluidos y excluidos de la tutela que presta el ordenamiento jurdico-laboral.
Una vez que el legislador incorpora determinados criterios para definir la prestacin de trabajo
que cae en el mbito regulado por el derecho laboral -como los contenidos en el ET art.1.1 - y,
partiendo de aquellos, ha acotado las relaciones contractuales que van a ser reguladas conforme a
las finalidades y principios de tal ordenamiento, y no puede excluir del mbito as configurado y de
los derechos de l derivados a grupos de trabajadores o a determinados tipos de prestaciones en
funcin de un criterio que, por injustificado o irrazonable, resulte constitucionalmente inaceptable
por contrario al principio de igualdad ( TCo 227/1998 ).
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Se evita as que se pueda llevar a cabo una restriccin ilegtima de la nocin de trabajador,
concepto jurdico del que por otra parte se deriva el goce de importantes derechos fundamentales
como los de libertad sindical y huelga, negociacin colectiva y conflictos colectivos.
Supuestos de deslaboralizacin impulsados por la autonoma individual
117 El mecanismo ms utilizado para la deslaboralizacin es el recurso a la autonoma individual
de las partes que contratan la prestacin de servicios no sometidos a la legislacin laboral. Se
trata de inscribir la prestacin de trabajo en el marco de un contrato no laboral, de naturaleza civil
o mercantil.
El arrendamiento de servicios del Cdigo Civil o los contratos mercantiles de transporte o
de suministro son as los tipos contractuales que canalizan el trabajo a la empresa en un marco
jurdico que excluye la aplicacin del derecho laboral y evita que el titular de la empresa tenga que
afiliar y cotizar en el Rgimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena a
este prestatario de trabajo. Normalmente estas operaciones se encuentran asociadas a supuestos
de descentralizacin productiva y contratacin externa de servicios profesionales y tienden
a encuadrar los nuevos tipos de trabajo derivados de la sociedad de servicios y de la informacin,
tanto de alta cualificacin como de escasa formacin.
Autonoma individual y documento contractual son los elementos bsicos de este tipo de
deslaboralizacin no impuesta normativamente. La autonoma individual de las partes es la que
elige el tipo de relacin que ambas dicen entablar como no laboral, insertndola en la tipologa
contractual civil o mercantil. La intencin y la voluntad de las partes regulan directamente el
contenido del servicio prestado y las condiciones que rigen ste. Por lo tanto, el contenido del
documento contractual expresa no solo el contenido concreto de la prestacin de trabajo y de
las condiciones en las que sta se debe llevar a la prctica, sino tambin, y de forma muy especial,
que la relacin obligatoria establecida entre las partes se encuentra excluida de las reglas que
regulan el trabajo asalariado, sealadamente de la normativa laboral y de la accin sindical y la
regulacin colectiva de las condiciones de trabajo.
Es evidente que estas operaciones, que en el momento de constitucin de la relacin de servicios
la excluyen de su consideracin como laboral, pueden originar una minoracin drstica de
derechos para las personas que sin embargo deberan gozar de una proteccin efectiva como
trabajadores asalariados. Por eso se contempla la posibilidad de que merced a estos mecanismos
se est dando una posible ocultacin de la existencia de una relacin laboral. La mayora de los
ordenamientos jurdicos tienen reglas muy semejantes sobre el particular, que se basan en dar
prioridad a los hechos conforme a los cuales se desarrolla la prestacin de trabajo para desde
all, verificar si se est ante una relacin laboral encubierta o si, por el contrario, se trata de una
verdadera relacin civil o comercial.
Esta perspectiva fue reafirmada por la OIT al sealar que la existencia de una relacin de trabajo
debera determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecucin del trabajo y la
remuneracin del trabajador, sin perjuicio de cmo se caracteriza la relacin, ya sea de modo contractual o
de otra naturaleza convenido por las partes ( Recomendacin OIT 95 Reunin 2006, II 9 ), cuestin que se
confa a la accin de los rganos jurisdiccionales, ya que la solucin de controversias sobre la existencia y
las condiciones de una relacin de trabajo debera ser competencia de los tribunales de trabajo o de otros
tribunales o instancias de arbitraje a los cuales los trabajadores y los empleadores tengan acceso efectivo,
de conformidad con la ley y la prctica nacionales ( Recomendacin OIT 95 Reunin 2006, II 14 ), sin
perjuicio de lo cual en el marco de la poltica nacional, los Estados miembros deberan establecer medidas
eficaces destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las relaciones laborales encubiertas.
Contenido real del contrato
120 Se afirma el principio segn el cual hay que atender a cmo se desenvuelve en concreto el
trabajo prestado para la produccin de bienes y servicios en la empresa y no tanto al contenido
contractual que fija el documento firmado por las partes como forma de calificar la prestacin
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como laboral o extralaboral, lo que se ha venido a llamar el principio de primaca de la realidad
en la calificacin de las relaciones de trabajo. La jurisprudencia espaola, coherentemente con
ello, ha negado a las partes la facultad de determinar la naturaleza de la relacin de servicios
que entablan, que ha de venir dada por el concreto modo en que se desarrolle la actividad, que
por tanto es laboral si rene las caractersticas propias del contrato de trabajo descritas en el ET
art.1.1 ( TS 9-12-04, EDJ 234947 ) (n 600 s. ). Por tanto, el nombre que las partes den a su
relacin no vincula a su naturaleza, no significa que en la realidad tal prestacin no pueda ser
definida como laboral.
1) La naturaleza, laboral o no, de una prestacin viene dada por su contenido, manifestado en los actos
realizados en su ejecucin, lo que prevalece sobre el nomen iuris empleado por los contratantes
( TS 25-1-00, EDJ 1621 ; 9-12-04, EDJ 234947 ; 20-3-07, EDJ 29028 ; 19-6-07, EDJ 144139 ; 20-6-07, EDJ
144093 ; 10-7-07, EDJ 144166 ; 7-11-07, EDJ 206263 ; 27-11-07, EDJ 243308 ; 12-12-07, EDJ 243344 ;
12-2-08, EDJ 90871 ; 22-7-08, EDJ 178568 ; 27-11-08, EDJ 381680 ; 16-12-08, EDJ 291539 ; 18-3-09,
EDJ 42682 ; TSJ Catalua 20-9-11, EDJ 239178 ). El proyecto contractual definido por los contratantes
tiene en consecuencia que contrastarse con la ejecucin material del mismo en la realidad, y es ste dato
el que califica de forma definitiva la relacin (n 327 s. ).
2) Los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional,
independientemente de la calificacin jurdica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la
naturaleza laboral o no de una relacin debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive
de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas
a cabo ( TS 11-5-09, EDJ 128288 ; 7-10-09, EDJ 245794 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 16-7-10, EDJ 196298 ;
19-7-10, EDJ 213764 ; 19-7-10, EDJ 201556 ; 29-11-10, EDJ 340133 ; 25-3-12, EDJ 68100 ).
3) En estos casos, las reglas de la interpretacin de los contratos constituyen una valiosa ayuda para
desentraar la verdadera naturaleza de la relacin ( CC art.1281 y 1282 ), atendiendo a los actos coetneos
de los contratantes, y tambin a los posteriores, para descubrir cul haba sido la verdadera intencin de
quienes llevaron a cabo el pacto ( TS 3-5-05, EDJ 83753 ).
Trabajo autnomo o por cuenta propia
126 Desde ese punto de vista es difcil de desligar esta problemtica de la que contrapone trabajo por
cuenta y bajo dependencia de otro al trabajo autnomo o por cuenta propia. Porque la figura que
aparece como prestador de trabajo bajo la forma de un arrendamiento civil de servicios o del
contrato de transporte o de suministro es precisamente la del trabajador autnomo.
Sea por la transformacin que se ha ido produciendo en las relaciones de produccin, la
emergencia de nuevos trabajos y nuevas profesiones, la reivindicacin de espacios de autonoma
y la extensin de zonas de autoempleo y de microempresarialidad difusa, lo cierto es que es
que representa una importante franja de trabajo en las estadsticas de empleo y ocupacin de
cualquier pas, y sealadamente del nuestro. Junto al autnomo clsico, titular de un pequeo
establecimiento comercial, agricultor o artesano, surge esta figura asociada a la nocin de
emprendedores, y a la presencia de profesionales en un mundo donde la creciente influencia de
la informtica y las tecnologas de la comunicacin constituyen un elemento central en el desarrollo
econmico, en donde se instalan los valores de autodeterminacin y de autonoma organizativa
(aunque en muchas ocasiones en situacin de dependencia econmica) y ello sin perjuicio de
los fenmenos, tambin muy extendidos, de los falsos autnomos, es decir de las relaciones
laborales encubiertas. Se ha sealado que se ha producido un cambio en la morfologa del trabajo
autnomo en el sentido de que ste genera formas hbridas de prestacin del trabajo, es
decir que el trabajador, formalmente autnomo, presta su actividad de forma coordinada para
uno o varios empresarios determinados de los que depende econmicamente. La dependencia
econmica del trabajador autnomo que, sin embargo, tiene elevadas dosis de autoorganizacin
de la propia actividad constituye ciertamente el elemento clave sobre el que han de girar las
soluciones regulativas a las que acoplar este fenmeno, y que ha tenido una gran relevancia en
los ltimos cinco aos.
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El trabajo por cuenta propia o autnomo es de partida la figura en la que se concreta la
deslaboralizacin como proceso de exclusin de la legislacin laboral y la inclusin en un rgimen
particular -y de proteccin limitada- de Seguridad Social. Por ello se previ la posibilidad de que
la ley aplicara algunos aspectos del rgimen jurdico laboral a estos trabajadores ( ET disp.final
1 ), lo que en efecto se produjo slo en contadas ocasiones, como en materia de afiliacin
sindical ( LO 11/1985 art.3.1 ) y, de forma ms acusada, en lo relativo a la prevencin de riesgos
laborales ( LPRL art.24 y RD 171/2004 ). Sin embargo, esta paulatina y moderada exportacin
de las tutelas del Derecho del trabajo a la figura del trabajo por cuenta propia no ha sido la va
que a la postre se ha elegido como forma de reconocer un determinado status de derechos a este
colectivo parangonable en alguna forma a los estndares de trabajo y empleo que se prevn para
los trabajadores por cuenta ajena. Por el contrario, se ha preferido regular de forma diferenciada
las diversas manifestaciones del trabajo autnomo, sobre la base de un estatuto que determine
de manera completa las situaciones jurdicas y los derechos de que disponen. El Estatuto de
Trabajo Autnomo precisa en negativo la figura del trabajo autnomo sobre la regulacin del
trabajo asalariado en el ET.
As pues, la realizacin de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del mbito
de direccin y organizacin de otra persona, de una actividad econmica o profesional a ttulo
lucrativo, d o no ocupacin a trabajadores por cuenta ajena, implica la calificacin de esa actividad
como trabajo autnomo ( L 20/2007 art.1 ). Expresamente la norma entiende comprendidos en
esta definicin a:
- los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias;
- los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo
que su actividad se limite a la mera administracin de los bienes puestos en comn;
- quienes ejerzan las funciones de direccin y gerencia que conlleva el cargo de consejero o
administrador o presten otros servicios que requieran el control directo o indirecto de una sociedad
mercantil capitalista, y;
- los trabajadores autnomos econmicamente dependientes (TRADE) (n 144 s. ).
La complejidad de la figura del TRADE, a caballo entre el trabajo autnomo que la constituye
dogmticamente y su realidad dependiente en el plano de las relaciones econmicas, la ha hecho
acreedora de un desarrollo reglamentario extenso ( RD 197/2009 ) y una reforma posterior que ha
aadido un precepto sobre el reconocimiento de la condicin de trabajadores autnomos econmicamente
dependientes y los efectos de la misma, las caractersticas del contrato y la competencia de la jurisdiccin
social para enjuiciar los litigios derivados del contrato de TRADE y su cliente ( LRJS disp.final 2 ).
1. Arrendamiento de obra o servicio
(CC art.1588 s.)
128 Los profesionales liberales, como mdicos, abogados, arquitectos, peritos tasadores de seguros,
asesores fiscales, psiclogos, etc., pueden realizar su trabajo tanto por cuenta ajena, mediante un
contrato de trabajo, como por cuenta propia, de forma libre, ofreciendo sus servicios directamente
en el mercado a travs de contratos de arrendamiento de servicios. La diferencia entre uno y otro
supuesto estriba fundamentalmente en el modo de asignar o atribuir el resultado del trabajo ( TS
8-10-92, EDJ 9796 ; 10-7-00, EDJ 36194 ; 14-3-05, EDJ 37514 ; 9-7-12, EDJ 206749 ; 25-3-13,
EDJ 68100 ; TSJ Mlaga 22-4-04, EDJ 265471 ; 20-2-03, EDJ 266090 ; TSJ Madrid 13-12-05,
EDJ 267189 ; TSJ Catalua 20-9-11, EDJ 239178 ).
La configuracin de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios
regulado en el Cdigo Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho,
al haberse desplazado su regulacin, por evolucin legislativa, del referido Cdigo a la legislacin
laboral actualmente vigente. En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la
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relacin contractual es un genrico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con
la contrapartida de un precio o remuneracin de los servicios. En el contrato de trabajo dicho
esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del gnero anterior que consiste
en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a
cambio de retribucin garantizada. As, pues, cuando concurren, junto a las notas genricas de
trabajo y retribucin, las notas especficas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el
rgimen de ejecucin del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la
legislacin laboral. A sensu contrario, existe arrendamiento de servicios y no relacin laboral
cuando prestacin se limita a la prctica de actos profesionales concretos sin sujecin ninguna
a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad, o que realizara su trabajo con
independencia, salvo las limitaciones accesorias ( TS 25-3-13, EDJ 68100 ).
En todo caso, tanto si se presta por cuenta propia como si se hace por cuenta ajena, la actividad
de estos profesionales se desarrolla con un elevado grado de autonoma e independencia,
precisamente por la cualificacin tcnica y por sus exigencias deontolgicas y profesionales ( TS
9-12-04, EDJ 234947 ; 19-6-07, EDJ 144139 ; 10-7-07, EDJ 144166 ; 19-11-07, EDJ 243310 ;
27-11-07, EDJ 243308 ; 12-12-07, EDJ 243344 ; 12-2-08, EDJ 90871 ; 27-11-08, EDJ 381680 ;
18-3-09, EDJ 42682 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 20-7-10, EDJ 185131 ; 29-11-10, EDJ 340133 ;
TSJ Valladolid 20-10-10, EDJ 252585 ; TSJ C.Valenciana 17-9-10, EDJ 289644 ; TSJ Madrid
23-7-12, EDJ 181233 ). De este modo, aun tratndose de un trabajo dependiente o subordinado,
enmarcado en una relacin laboral, la insercin en el mbito de organizacin y direccin de la
empresa tan solo supone la simple programacin de la actividad ( TSJ Catalua 5-1-06, EDJ
12588 ; TSJ Extremadura 10-2-04, EDJ 92547 ; TSJ Galicia 31-10-11, EDJ 267886 ).
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1) La jurisprudencia viene entendiendo a propsito de la laboralidad de las prestaciones realizadas por
profesionales especialmente cualificados, que la dependencia en estos casos no es incompatible con
cierta libertad en el ejercicio de las labores encomendadas, pues esto ocurre en general en todos los
trabajos de naturaleza intelectual, dado que el servicio prestado en profesiones que requieren una titulacin
superior, ha de desarrollarse, en buena medida de acuerdo con los conocimientos especializados del
profesional, sin tolerar injerencias injustificadas, resultando la dependencia no por la imposicin de criterios
en dicho ejercicio sino, entre otras manifestaciones, por la realizacin de los trabajos para los que se
le requiere, por los tiempos fijados para llevarlos a efecto, por la prestacin de sus servicios en las
dependencias de la empresa, etc. ( TS 11-12-89, EDJ 11094 ; 9-12-04, EDJ 234947 ; 19-6-07, EDJ 144139 ;
10-7-07, EDJ 144166 ; 19-11-07, EDJ 243310 ; 27-11-07, EDJ 243308 ; 12-12-07, EDJ 243344 ; 12-2-08,
EDJ 90871 ; 27-11-08, EDJ 381680 ; 18-3-09, EDJ 42682 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 20-7-10, EDJ 185131 ;
29-11-10, EDJ 340133 ).
2) El hecho de que la retribucin se documente a travs de facturas emitidas por una empresa no altera,
necesariamente, la realidad de la existencia de una prestacin y remuneracin de servicios personales
( TS 12-6-12, EDJ 141931 ).
Indicios de dependencia
133 Para facilitar la delimitacin contractual, la jurisprudencia ha venido considerando tambin
determinadas circunstancias como indicios de dependencia especficos para las profesiones
liberales, que, en cualquier caso no responden a una dependencia tcnica.
As, se consideran indicios de dependencia especficos los siguientes:
- la ordenacin del trabajo por parte de la empresa mediante directrices y comunicaciones de
rgimen interior detalladas y minuciosas, en lugar de la mera concrecin del objeto del contrato
( TS 8-10-92, EDJ 9796 ; 10-7-00, EDJ 36194 ; 19-11-07, EDJ 243310 ; TSJ Madrid 10-3-08, EDJ
45505 );
- la sujecin a cierto horario (ms o menos flexible) ( TS 23-1-90, EDJ 499 ; TSJ Sevilla 24-4-03,
EDJ 216979 ; TSJ Aragn 28-6-06, EDJ 298244 ; TSJ Pas Vasco 22-12-09, EDJ 373587 ; TSJ
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Pas Vasco 1-6-10, EDJ 255683 ; TSJ Madrid 10-3-08, EDJ 45505 ; TSJ Catalua 19-10-09, EDJ
276806 ; TSJ Valladolid 20-10-10, EDJ 252585 );
- la asignacin en exclusiva a la empresa del rgimen de programacin de la actividad ( TS
8-10-92, EDJ 9796 ; 22-4-96, EDJ 2071 ; 9-12-04, EDJ 234947 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ
267189 ; TSJ Extremadura 10-2-04, EDJ 92547 ).
- la supervisin y control por parte de la empresa de la calidad del servicio, a efectos de posibles
quejas de los clientes y valoracin de la actuacin del profesional ( TS 2-4-96 ; 10-7-00, EDJ
36194 ; 14-3-05, EDJ 37514 ; TSJ Madrid 1-9-05, EDJ 151143 ).
- el desempeo personal de la prestacin de servicios, si bien se admite la laboralidad de la
prestacin aun con cierto rgimen excepcional de sustitucin o suplencia ( TS 20-9-95, EDJ
24632 ; 9-12-04, EDJ 234947 ; TSJ Cantabria 19-5-94, Rec 310/94 ; TSJ Valladolid 20-10-10,
EDJ 252585 ), e incluso que sea el trabajador el que facilite o proponga al sustituto cuando su
titulacin profesional le capacita para determinar a la persona ms idnea para sustituirle ( TS
20-9-95, EDJ 24632 );
- la regularidad en la prestacin, de manera que sta no se efecte espordicamente o por actos
o encargos singulares, sino con permanencia, habitualidad y prctica exclusividad, atendiendo
tambin al nmero de encargos realizados ( TS 10-7-00, EDJ 36194 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ
267189 );
- la percepcin de la retribucin decidida por la empresa, en el sentido de que el profesional
no participe en la fijacin del baremo de sus honorarios ( TS 8-10-92, EDJ 9796 ; 10-7-00, EDJ
36194 ; 6-10-05, EDJ 166179 ; 3-5-05, EDJ 83753 ; 7-11-07, EDJ 206263 ; 27-11-08, EDJ 381680 ;
18-3-09, EDJ 42682 ; TSJ Mlaga 22-4-04, EDJ 265471 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ 267189 ;
TSJ Valladolid 20-10-10, EDJ 252585 );
- la imposibilidad de rechazar encargos ( TS 8-10-92, EDJ 9796 ; 10-7-00, EDJ 36194 ; TSJ
Madrid 13-12-05, EDJ 267189 );
- la no incorporacin de colaboradores por parte del profesional para la realizacin del servicio
( TS 1-3-90, EDJ 2322 ; 8-10-92, EDJ 9796 ; 10-7-00, EDJ 36194 );
- la no aportacin de los medios de trabajo (ordenadores, cmaras, etc.) ( TS 10-7-00, EDJ
36194 ; 12-6-12, EDJ 141931 ; TSJ Extremadura 10-2-04, EDJ 92547 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ
267189 ; 10-3-08, EDJ 45505 ; TSJ Pas Vasco 1-6-10, EDJ 255683 ; TSJ Valladolid 20-10-10,
EDJ 252585 );
- el pago por la empresa de los gastos que genera el desarrollo de la actividad profesional (dietas,
gastos de vehculo, revelado de fotografas, mantenimiento de conexin informtica, etc.) ( TSJ
Mlaga 22-4-04, EDJ 265471 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ 267189 );
- el reconocimiento de vacaciones fijadas por la empresa ( TS 6-10-05, EDJ 166179 ; 12-6-12,
EDJ 141931 ; TSJ Mlaga 22-4-04, EDJ 265471 );
- la percepcin de una retribucin fija garantizada a cargo del empleador, en cuanto que la
atribucin a un tercero de la obligacin retributiva ( TSJ Pas Vasco 22-12-09, EDJ 373587 ;
11-3-08, EDJ 70918 ; 1-6-10, EDJ 255683 ; 29-5-07, EDJ 211032 ; 20-3-07, EDJ 276806 ; TSJ
Catalua 19-10-09, EDJ 276806 ; 13-1-11, EDJ 29457 ; TSJ C.Valenciana 17-9-10, EDJ 289644 ;
TSJ Asturias 19-9-08, EDJ 200886 ).
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1) En el concreto caso de los mdicos, se considera la existencia de relacin laboral:
- cuando el profesional est integrado en el cuadro mdico de la entidad; el lugar, medios y el modo de
trabajo -indicativo- son programados o predispuestos por la entidad; y la clientela es de la entidad ( TS
9-12-04, EDJ 234947 ; 7-11-07, EDJ 206263 );
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- el mdico est obligado a la prestacin personal de los servicios, aunque se prevea su sustitucin en
licencias y supuestos singulares ( TS 9-12-04, EDJ 234947 ; 7-11-07, EDJ 206263 );
- la programacin de la actividad por parte de la empresa que se traduce, por ejemplo, en la concrecin de
los pacientes a examinar, en la imposibilidad de decidir cunto debe cobrarse a los pacientes, y a quines,
en la imposibilidad de decidir cundo va a disfrutar el profesional de sus vacaciones, etc. ( TSJ Extremadura
25-2-03, EDJ 42565 );
- el control y vigilancia de la calidad del servicio prestado ( TS 9-12-04, EDJ 234947 );
- la fijacin del salario por la entidad de asistencia sanitaria en funcin de una tarifa predeterminada por
actos mdicos realizados ( TS 7-6-86, EDJ 3902 ), o de un coeficiente por el nmero de asegurados
atendidos o atendibles ( TS 20-9-95, EDJ 24632 ; 9-12-04, EDJ 234947 ; 19-6-07, EDJ 144139 ; 10-7-07,
27-11-08, EDJ 381680 ; 6-11-08, Rec 3763/07 ; 18-3-09, EDJ 42682 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 20-7-10,
EDJ 185131 ; 29-11-10, EDJ 340133 ).
Si bien el hecho de que la remuneracin consista en una cantidad fija mensual, no convierte
obligatoriamente en laboral al nexo contractual, pues ese sistema de iguala puede aplicarse perfectamente
tambin en el arrendamiento de servicios de carcter civil ( TS 19-11-07, EDJ 243310 ; 27-11-08, EDJ
381680 ; 18-3-09, EDJ 42682 ; TSJ Galicia 10-2-09, EDJ 45288 ; TSJ Asturias 19-9-08, EDJ 200886 ; TSJ
Madrid 15-9-11, EDJ 256367 ).
En relacin con prestaciones mdicas concretas realizadas por profesionales para ciertas clnicas, el
TS ha declarado que existe relacin laboral en los siguientes casos: para la Clnica Astie Dental S.L. ( TS
9-12-04, EDJ 234947 ; 7-11-07, EDJ 206263 ); en el caso de mdicos odontlogos que desarrollan su
actividad en la Clnica Dental Vital Dent, en virtud de contrato de franquicia ( TS 19-6-07, EDJ 144139 ;
10-7-07, EDJ 144166 ; 27-11-07, EDJ 243308 ; 12-2-08, EDJ 90871 ; 27-11-08, EDJ 381680 ; 18-3-09,
EDJ 42682 ) y para la empresa Ganda Dental S.A. ( TS 12-12-07, EDJ 243344 ). Tambin respecto de
una mdica que desempeaba el cargo de directora del centro sanitario, en jornada diaria y con horario
fijo, aunque los honorarios percibidos incluyesen el IVA con el alta correspondiente en licencia fiscal, pues
remuneraban el trabajo efectivo realizado, sin beneficio industrial alguno para la profesional, que reciba
en cuanta prcticamente fija mensualmente ( TS 20-9-95, EDJ 4772 ).
137
2) En el caso de los peritos tasadores tngase en cuenta que el TS ha sostenido que el trabajo de
valoracin de daos de los peritos tasadores de seguros puede realizarse tanto en rgimen laboral como
en rgimen de ejercicio libre de la profesin (arrendamiento de servicios) o, desde la perspectiva de las
compaas aseguradoras, la tasacin pericial de daos puede llevarse a cabo con recursos personales
propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritacin ( TS 8-10-92,
EDJ 9796 ; 10-7-00, EDJ 36194 ; 14-3-05, EDJ 37514 ; 6-10-05, EDJ 166179 ). Si bien la facultad del
perito tasador de rechazar las peritaciones ofrecidas, unida a la naturaleza meramente descriptiva de las
instrucciones recibidas y a la existencia de peritos colaboradores a su servicio, son indicadores inequvocos
del carcter autnomo de su actividad profesional ( TS 8-10-92, EDJ 9796 ; 17-5-12, EDJ 118326 ; TSJ
Madrid 15-11-10, EDJ 300551 ; TSJ Catalua 13-1-11, EDJ 29457 ).
En concreto, se ha venido entendiendo que son indicios de la inexistencia de vnculo de trabajo:
- la falta de exclusividad, con trabajo -sustancialmente mayor- para otras compaas;
- la inexistencia de horario y de vigilancia o direccin directa, as como de control del resultado de la
actividad por personal de la empresa;
- la falta de retribucin mnima y la facturacin a una sociedad civil;
- la aportacin personal de todos los medios materiales necesarios para su actividad;
- la libre fijacin de vacaciones por parte del perito;
- y el no sometimiento del perito a supervisin, control o poder disciplinario algunos ( TS 26-11-12, EDJ
295697 ; 9-7-13, EDJ 168361 ).
Tambin la elevada cuanta de las retribuciones por acto de peritacin, la aportacin de medios materiales
imprescindibles para la realizacin de los cometidos, la carencia de despacho o infraestructura alguna en la
sede de la compaa, la organizacin a su conveniencia de la realizacin de las peritaciones, la inexistencia
de control de sus informes por un jefe de peritos, el disfrute las vacaciones sin remuneracin ( TSJ Madrid
26-3-12, EDJ 67245 ); que la prestacin se realice fuera del centro de trabajo de la compaa de seguros,
o la posibilidad de aceptar o rechazar encargos realizados por la compaa, faltando el compromiso de
prestacin personal de los servicios profesionales a realizar ( TS 9-7-13, EDJ 168361 ).
Por el contrario, son indicios de laboralidad:
OBERTA DE CATALUNYA
- la realizacin directa y personalmente de las peritaciones;
- que sea la compaa aseguradora y no el perito la que programa el trabajo de ste mediante la asignacin
y rotacin de zonas;
- que la prestacin de servicios no se efecte espordicamente o por acto o peritaciones singulares, sino
que se realice con permanencia, habitualmente;
- que la ordenacin del trabajo se lleve a cabo mediante directrices y comunicacin o circulares detalladas
y minuciosas que excedan claramente lo que sera la mera concrecin del objeto del contrato;
- que el perito no participe en la fijacin de honorarios, sino que se adhiera al determinado por la empresa.
- la exigencia de recogida y entrega diaria de partes de inspeccin y tasacin en la sede de la entidad
aseguradora (entrega de peritaciones, recogida de facturas, atencin a quejas de clientes, consulta de
expedientes, por ejemplo);
- la realizacin de visitas diarias a los talleres concertados con la entidad aseguradora en la zona o zonas
asignadas por sta, etc. ( TS 10-7-00, EDJ 36194 ; 14-3-05, EDJ 37514 ; 17-5-12, EDJ 118326 ; 9-7-13, EDJ
168361 ; TSJ Catalua 29-9-01, EDJ 37647 ; 20-7-09, EDJ 229403 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ 267189 ;
TSJ Madrid 6-6-12, EDJ 129896 ).
138
3) Se califican de laboral por el control y vigilancia de la empresa en la calidad del servicio: los
cobradores de seguros ( TS 9-4-02, EDJ 10176 ); y abogados de empresa ( TS 3-5-05, EDJ 83753 ).
Respecto de los abogados, se considera laboral la actuacin del abogado que percibe retribucin fija,
depende directamente del gerente y del consejo de administracin, disfruta de vacaciones anuales, realiza
su cometido en dependencias de la empleadora, utiliza sus medios y tiene horario (con flexibilidad propia
de los trabajadores cualificados), pese a que igualmente recibiese clientes particulares en la dependencia
de la empresa, pues ello no desnaturaliza la laboralidad, pudiendo ser mera tolerancia empresarial o
incumplimiento del trabajador ( TS 3-5-05, EDJ 83753 ).
Por su parte, en cuanto a los cobradores de seguros, la relacin es laboral ordinaria cuando concurren
las notas de ajeneidad (la empresa aseguradora, mediante una cesin anticipada, se apropia de la utilidad
patrimonial del trabajo a cambio de la retribucin), dependencia (la empresa le encarga mensualmente
el trabajo de la zona; hay presencia peridica en el establecimiento empresarial; tiene que participar en
reuniones de coordinacin y actividades formativas; tiene que justificar las bajas; recibe instrucciones; y
es amonestado cuando hay quejas) y retribucin (ingresos fijos; y abono de cuotas a la Seguridad Social)
( TS 21-6-11, EDJ 166988 ).
Indicios de autonoma
139 Por el contrario, son indicios de autonoma para las profesiones liberales, opuestos, por tanto, a
la existencia de laboralidad:
- la fijacin por el profesional de su propio horario ( TS 22-1-01, EDJ 256 ; 23-10-03, EDJ 187364 ;
TSJ Madrid 10-3-08, EDJ 45505 ; 15-11-10, EDJ 300551 );
- el sometimiento a simples concreciones de objetivos ( TSJ Madrid 10-11-03 ), as como la
carencia de cualquier tipo de rdenes empresariales sobre la forma de ejecutar el trabajo ( TSJ
Pas Vasco 28-11-03, EDJ 204492 ; TSJ Aragn 27-3-13, EDJ 36830 ; TSJ Madrid 15-9-11, EDJ
256367 ), salvo limitaciones accesorias ( TS 25-3-13, EDJ 68100 );
- no tener obligaciones de presencia en la empresa ( TSJ Madrid 1-2-12, EDJ 32403 );
- la no sujecin a control o vigilancia en la prestacin del servicio ( TSJ Galicia 12-1-09, EDJ
83679 ; TSJ Madrid 10-3-08, EDJ 45505 );
- la percepcin de honorarios por actuaciones o servicios, fijados de acuerdo con indicaciones
corporativas ( TS 17-3-86, EDJ 2027 ; 11-4-90, EDJ 4083 ; 3-4-92, EDJ 3254 ; 9-12-04, EDJ
234947 ; 19-6-07, EDJ 144139 ; 10-7-07, EDJ 144166 ; 7-11-07, EDJ 206263 ; 27-11-07, EDJ
243308 ; 12-12-07, EDJ 243344 ; 12-2-08, EDJ 90871 ; 27-11-08, EDJ 381680 ; 6-11-08, Rec
3763/07 ; 18-3-09, EDJ 42682 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 20-7-10, EDJ 185131 ; 29-11-10, EDJ
340133 ); como por ejemplo, respecto de abogados, la percepcin de una retribucin en funcin
del tipo de escrito y nmero de estos ( TSJ Madrid 1-2-12, EDJ 32403 );
OBERTA DE CATALUNYA
- la percepcin de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes ( TS 22-1-01,
EDJ 256 ; 9-12-04, EDJ 234947 ; 19-6-07, EDJ 144139 ; 10-7-07, EDJ 144166 ; 7-11-07, EDJ
206263 ; 27-11-07, EDJ 243308 ; 12-12-07, EDJ 243344 ; 12-2-08, EDJ 90871 ; 27-11-08, EDJ
381680 ; 6-11-08, Rec 3763/07 ; 18-3-09, EDJ 42682 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 20-7-10, EDJ
185131 ; 29-11-10, EDJ 340133 ; TSJ C.Valenciana 25-10-01, EDJ 81179 ; TSJ Pas Vasco
28-11-03, EDJ 204492 ; TSJ Madrid 15-9-11, EDJ 256367 ; 28-1-13, EDJ 16625 ; TSJ Catalua
25-2-13, EDJ 45745 ); si bien, conviene tener en cuenta que el TS ha sostenido que aunque no
parece muy normal ni frecuente la compatibilidad entre la iguala y honorarios, si la remuneracin
de los servicios del abogado se hace mediante este sistema conjunto, no por ello se excluye
necesariamente la posibilidad de que exista una relacin laboral ( TS 19-11-07, EDJ 243310 );
140 - que la retribucin se perciba en funcin de los asuntos en los que el profesional ha intervenido
( TS 9-2-90, EDJ 1313 ; 24-2-90, EDJ 2042 ; 3-5-05, EDJ 83753 ; 19-11-07, EDJ 243310 ; 27-11-08,
EDJ 381680 ; 18-3-09, EDJ 42682 ; 23-11-09, EDJ 338496 ; 20-7-10, EDJ 185131 ; 29-11-10,
EDJ 340133 ; TSJ Aragn 28-6-06, EDJ 298244 ); o del trabajo realizado ( TSJ Aragn 27-3-13,
EDJ 36830 ); o en el caso de los mdicos la retribucin mediante un porcentaje sobre los ingresos
abonados por los pacientes ( TSJ Madrid 15-9-11, EDJ 256367 );
- la no fijacin de jornada alguna, ni de rgimen de vacaciones ( TS 12-7-88, EDJ 6189 ; 22-1-01,
EDJ 256 ; 23-10-03, EDJ 187364 ; 25-3-13, EDJ 68100 ; TSJ C.Valenciana 25-10-01, EDJ 81179 ;
TSJ Baleares 16-12-03, EDJ 216102 ; TSJ Madrid 13-12-05, EDJ 267189 ; 10-3-08, EDJ 45505 ;
15-11-10, Rec 3208/10 );
- la no obligacin de presentarse peridicamente en el centro de trabajo, remitiendo los informes o
resultados de los encargos, por ejemplo, por va telemtica ( TSJ Catalua 13-5-03, EDJ 266013 )
o acudiendo a las dependencias del receptor del servicio unas horas a la semana ( TSJ Valladolid
15-10-08, EDJ 215614 );
- la posibilidad de rechazar o seleccionar encargos ( TSJ Pas Vasco 28-11-03, EDJ 204492 ;
TSJ Madrid 15-11-10, EDJ 300551 );
- la posibilidad de modificar el profesional a su inters el da de recepcin habitual ( TSJ Valladolid
15-10-08, EDJ 215614 );
- la facultad de decidir libremente su sustitucin por otro profesional y no una mera previsin
excepcional de suplencia ( TS 22-1-01, EDJ 256 ; 23-10-03, EDJ 187364 ; 3-5-11, EDJ 120826 );
- la emisin de facturas a nombre del profesional ( TSJ Madrid 10-11-03, EDJ 213197 ; TSJ
C.Valenciana 12-1-10, EDJ 69135 );
141 - la prestacin del servicio con los medios que aporta el profesional ( TSJ C.Valenciana 14-2-02,
EDJ 54358 ; TSJ Madrid 10-3-08, EDJ 45505 );
- la compatibilizacin de esa prestacin con otra actividad profesional en rgimen distinto (por
ejemplo, como funcionario) ( TSJ Madrid 10-11-03, EDJ 213197 ; TSJ C.Valenciana 12-1-10, EDJ
69135 );
- la colegiacin en la corporacin profesional correspondiente ( TS 10-4-95, EDJ 24527 ; TSJ
Catalua 13-5-03, EDJ 266013 ), si bien hay que tener en cuenta que algunas profesiones
requieren esta integracin aunque la actividad se desarrolle en rgimen laboral;
- el alta en el Impuesto de Actividades Econmicas ( TS 12-7-04, EDJ 160146 ; TSJ Extremadura
25-2-03, EDJ 42565 ; TSJ Madrid 10-11-03, EDJ 213197 ; TSJ Baleares 16-12-03, EDJ 216102 ;
TSJ Catalua 20-9-11, EDJ 239178 );
- el alta en el rgimen especial de trabajadores autnomos ( TSJ Extremadura 25-2-03, EDJ
42565 ; TSJ Catalua 13-5-03, EDJ 266013 ; TSJ C.Valenciana 15-9-11, EDJ 28369 );
OBERTA DE CATALUNYA
- la prestacin de servicios sin dedicacin completa y exclusiva ( TSJ C.Valenciana 12-1-10, EDJ
69135 ; TSJ Madrid 15-11-10, EDJ 300551 ).
- la prestacin de servicios en el marco de convenio de colaboracin con colegio profesional
( TSJ C.Valenciana 12-1-10, EDJ 69135 ; TSJ Burgos 19-2-13, EDJ 27619 );
- el abono de los servicios adicionales prestados por el profesional fuera de lo estrictamente
pactado ( TSJ Valladolid 15-1-08, EDJ 215614 );
- tener paralelamente el profesional un despacho abierto al pblico ( TSJ Valladolid 15-1-08, EDJ
215614 );
- la facultad de negociar los honorarios concretos de cada periodo, sin que las tarifas sean fijas
( TSJ Madrid 15-11-10, EDJ 300551 ).
142
1) Algunos de estos indicios, de carcter formal y configurados por la mera declaracin de parte (alta en
el colegio profesional, en el RETA o en el IAE) se consideran de menor fuerza probatoria, en el bien
entendido de que si concurren otros indicios de efectiva dependencia, no se ve neutralizada la laboralidad
de la prestacin ( TS 10-4-95, EDJ 24527 ; TSJ Navarra 24-2-97, EDJ 622 ; TSJ Mlaga 22-4-04, EDJ
265471 ). Especialmente en el caso de la colegiacin, necesaria para la prestacin de ciertos servicios,
an en rgimen de dependencia ( TS 23-1-90, EDJ 499 ).
2) En el caso de los abogados, como afirma el TS, malamente puede sostenerse que d lugar a la
existencia de ajenidad cuando la utilidad patrimonial que de la misma se deriva para el beneficiario de
ella es exactamente la misma que la que le reportara a cualquier cliente del letrado a quien asistiese
jurdicamente en un pleito, aunque esa asistencia letrada fuese totalmente ajena a un nexo contractual de
naturaleza laboral ( TS 19-11-07, EDJ 243310 ). Por ello, ha de calificarse de arrendamiento de servicios
los que se prestan bajo la remuneracin conjunta de iguala y honorarios, sin sometimiento a los mandatos
y criterios empresariales, con despacho profesional abierto al pblico, sin horario preestablecido y con
presencia en los locales de la empresa unas pocas horas a la semana, sin despacho, telfono, ordenador
o secretaria proporcionada por la empresa ( TS 19-11-07, EDJ 243310 ).
3) Si la contratacin del servicio se realiza con una organizacin que, a su vez, facilita al profesional
correspondiente, la relacin no puede considerarse laboral, ni enmarcarse en un contrato de trabajo, al
faltar el carcter personal ( TS 17-3-86, EDJ 2027 ).
Si bien, tngase en cuenta que la constitucin de una sociedad civil a travs de la que se presta el
servicio no obsta para el reconocimiento como laboral de la relacin si se prueba la concurrencia de las
notas propias de este tipo de prestacin; como es el supuesto de la prestacin de servicios para el Centro
Galego de Artes da Image (CGAI), dependiente de la Consellera de la Xunta de Galicia, con acuerdo de
que el demandante y su esposa constituyeran -formalmente- una sociedad civil, y que la remuneracin de
la prestacin de sus servicios se efectuara a travs de facturas emitidas por la sociedad frente al CGAI-
( TS 25-3-13, EDJ 68100 ).
4) En algunos convenios colectivos se excluye expresamente de su mbito de aplicacin la prestacin
de servicios mediante relacin civil o mercantil de tcnicos o profesionales que prestan un servicio
determinado (VIII CCol Unidad Editorial S.A. art.2, BOE 29-05-09; CCol agencia EFE S.A. art.3, BOE
15-10-10). En algunos casos slo si lo hacen sin continuidad en el trabajo ni sujecin a jornada (CCol artes
grficas, manipulados de papel, manipulados de cartn, editoriales e industrias auxiliares art.1.3.b, BOE
21-8-13). Y que otros se advierte de la no aplicacin a las relaciones con empresas que prestan este tipo de
servicios (CCol entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo art.1, BOE 16-7-13).
2. Contrato de TRADE
(L 20/2007 art.12;
RD 197/2009;
SEPE Resol 18-3-09)
144 El trabajo asalariado dependiente se contrapone al que se realiza con autonoma o
independencia, sin sujecin a las instrucciones y rdenes de quien acta como empresario, y sin
someterse a un rgimen disciplinario o sancionador de carcter laboral. Trabajador autnomo, no
asalariado, por tanto, es aqul que organiza por s mismo su trabajo, con autonoma y libertad,
OBERTA DE CATALUNYA
frente al dependiente que, en el desarrollo de su actividad, queda sujeto, a los poderes de
organizacin y direccin de su empresario ( TS 21-5-90, EDJ 5342 ; 26-1-94, EDJ 488 ; 7-3-94,
EDJ 2077 ).
Se considera TRADE la persona fsica que:
- realiza una actividad econmica o profesional a ttulo lucrativo y de forma habitual, personal,
directa y predominante para un cliente del que percibe, al menos, el 75% de sus ingresos por
rendimientos de trabajo y de actividades econmicas o profesionales, debidamente acreditados
( TSJ Burgos 20-5-10, EDJ 114063 ; TSJ Valladolid 12-5-10, EDJ 101080 ; TSJ Madrid 2-12-10,
EDJ 316432 ; TSJ Murcia 18-6-12, EDJ 142340 );
- sin tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la
actividad con terceros;
- sin ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios
bajo cualquier modalidad de contratacin laboral por cuenta del cliente;
- disponiendo de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de
la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes
econmicamente;
- desarrollando su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones
tcnicas que pudiese recibir de su cliente, y;
- percibiendo una contraprestacin econmica en funcin del resultado de su actividad, de acuerdo
con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aqulla.
As, las notas sustantivas caractersticas de los autnomos econmicamente dependientes son
tres ( L 20/2007 art.11 ):
- la realizacin personal del trabajo -lo que excluye el ejercicio de la profesin conjuntamente con
otros, en rgimen societario o bajo cualquier otra forma jurdica admitida en derecho- ( TSJ Madrid
24-2-11, EDJ 43136 );
- la dependencia econmica exclusiva o cuasi exclusiva del cliente, y;
- la ausencia de subordinacin jurdica.
Requisitos formales
145 Se contemplan dos elementos de tipo formal:
- el reconocimiento expreso de la existencia de dicho vnculo a travs del correspondiente contrato;
y
- el registro de dicho contrato ( L 20/2007 art.12 ) ( TSJ Catalua 15-7-10, Rec 2119/10 ; 14-9-10,
EDJ 243307 ; 10-11-10, EDJ 327527 ).
Pero el TS ha aclarado que la forma escrita del contrato y su inscripcin en la oficina pblica
correspondiente no tienen carcter constitutivo, porque en nuestro ordenamiento rige el principio
espiritualista ( CC art.1278 , 1279 y 1280 ), de manera que la forma ad solemnitatem slo debe
apreciarse cuando la ley la imponga de manera clara, condicin no predicable de la indicacin
contenida en Estatuto de Trabajo Autnomo, pues su propio prembulo seala que lo que la norma
persigue es responder a la necesidad de dar cobertura legal -es decir, una proteccin mnima
de los derechos sociales- al trabajador autnomo dependiente, finalidad que se frustrara si con
la mera omisin de la firma de un contrato escrito se pudieran eludir las garantas que la ley
establece para el trabajador econmicamente dependiente ( TS 11-7-11, EDJ 218762 ; 12-6-12,
EDJ 141923 ; TSJ Catalua 20-6-12, Rec 5952/11 ; 20-2-12, EDJ 42275 ).
OBERTA DE CATALUNYA
No ocurre lo mismo con la comunicacin de la dependencia al empresario, exigencia que no
puede considerarse formal, sino relacionada con el necesario conocimiento por el empresario de
uno de los presupuestos del contrato: la situacin de dependencia econmica, que en condiciones
normales slo el trabajador autnomo conoce, pues es l quien tiene la informacin sobre los
clientes para los que presta servicios y sobre los ingresos que de ellos percibe. No en vano,
sin conocer los datos el cliente podra asumir un contrato de trabajo autnomo dependiente
cuando en realidad su intencin es la de establecer un contrato civil o mercantil de rgimen
comn con un trabajador autnomo ordinario. As las cosas, la comunicacin de la situacin de
dependencia merece la consideracin de requisito para la existencia del consentimiento sobre el
vnculo contractual ( TS 11-7-11, EDJ 218762 ; 12-7-11, EDJ 216903 ; 12-7-11, EDJ 222593 ;
6-10-11, EDJ 270713 ; 24-11-11, EDJ 298434 ; 28-11-11, EDJ 312153 ). Por lo mismo, conociendo
el cliente esta circunstancia de dependencia econmica la contratacin se debe regir por la
normativa aqu analizada por mucho que las partes la excluyan travs de las clusulas del acuerdo
pactado ( TS 11-7-11, EDJ 218762 ).
El contrato entre el TRADE y el cliente tiene la duracin que las partes pacten, presumindose
indefinido en defecto de acuerdo.
Ntese que el rgimen jurdico del contrato del TRADE no se aplica a quien rene los requisitos
constitutivos sino a quien, cumplindolos, concierta un contrato de esa naturaleza ( TSJ Sevilla
19-10-10, EDJ 289344 ).
Rgimen transitorio
(L 20/2007 disp.trans.2 y disp.trans.3;
RD 197/2009 disp.trans.1 y disp.trans.2)
146 Los problemas surgen en la aplicacin del rgimen transitorio de la Ley. Las partes tenan un
plazo de 6 meses para adaptarse a los cambios normativos, imponiendo al trabajador afectado
la obligacin de comunicar a su cliente que era su voluntad adquirir la condicin de TRADE,
en su caso, en un plazo de 3 meses, salvo extincin contractual en el nterin (18 meses y un
ao respectivamente, con respecto al sector de los transportistas y los agentes de seguros),
habindose discutido si el dies a quo era el de la entrada en vigor de la ley o el de su desarrollo
reglamentario.
Los contratos civiles o mercantiles suscritos con anterioridad a la vigencia del Estatuto del
Trabajo Autnomo precisan, expresamente, ser adaptados en los citados plazos que en dicha
norma se establece. As para los contratos suscritos con anterioridad al 27-10-2007, se mantiene
el rgimen anterior -civil o mercantil, sin incorporacin de las garantas sociales- durante los plazos
sealados que especficamente se establecen en las disposiciones transitorias. Ello supone que
los contratos suscritos con anterioridad continan teniendo el mismo rgimen jurdico inicial,
salvo que se produzca su adaptacin a la Ley; momento a partir del cual se aplican los preceptos
de sta, lo que sucede tambin cuando hayan transcurrido los plazos, siempre que se renan
los requisitos legales y se cumpla la exigencia de hacer constar expresamente en el contrato la
condicin de TRADE respecto del cliente que le contrate.
En consecuencia la jurisdiccin social no es competente cuando la contratacin es anterior
a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autnomo y se da la particularidad de que, tras
su entrada en vigor, se produce la comunicacin de los datos del trabajador autnomo, sin que
se llegue a formalizar por escrito el contrato TRADE y rompindose el vnculo (por voluntad del
propio trabajador autnomo) durante el periodo transitorio de la ley y antes de que se dictase
el reglamento de desarrollo ( TS 11-7-11, EDJ 218762 ; 12-7-11, EDJ 216903 ; 12-7-11, EDJ
222593 ; 6-10-11, EDJ 270713 ; 9-9-10, EDJ 215538 y 28-11-11, EDJ 306709 ; TS 17-1-12, EDJ
60202 ; TS 17-1-12, EDJ 60202 ).
OBERTA DE CATALUNYA
Indicios de autonoma
147 La lnea de separacin entre el trabajador autnomo y el trabajador dependiente se desdibuja
cada vez ms en el contexto productivo actual. Para delimitar uno y otro, la jurisprudencia tambin
ha venido considerando determinadas condiciones de la prestacin de servicios como indicios de
autonoma, con frecuencia contrapuestas a las utilizadas como indicios de dependencia, antes
enumeradas. As:
- la posibilidad de que el trabajador se provea de un sustituto para el cumplimiento de sus
obligaciones;
- la aportacin por el trabajador de los medios o tiles de trabajo;
- la solicitud de licencia fiscal o el pago del impuesto de actividades econmicas;
- la afiliacin al rgimen de trabajadores autnomos en la Seguridad Social;
- la ausencia de perodo vacacional pagado por la empresa, el no abono de gastos de material o
de dietas, etc. ( TS 22-4-96, EDJ 2071 ; TSJ Sevilla 15-2-99, EDJ 84392 ).
150
No obstante, algunas de estas circunstancias son o pueden ser meramente formales o declaraciones de
parte, constituyendo simples apariencias para encubrir una verdadera prestacin de servicios por cuenta
ajena, por lo que hay que estarse a las circunstancias del caso concreto. Por eso interesa insistir en que la
dependencia no es slo el sometimiento al poder de direccin del empresario (poder que se atena en
determinadas relaciones), sino tambin el sometimiento al poder disciplinario ( TSJ Catalua 14-5-02,
EDJ 33144 ).
3. Contrato de transporte
(ET art.1.3.g;
RD 1211/1990 modif L 9/2013)
152 Se excluye expresamente del mbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio
de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada,
mediante el correspondiente precio, con vehculos comerciales de servicio pblico cuya propiedad
o poder directo de disposicin ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma
continuada para un mismo cargador o comercializador.
Se necesita obtener la previa autorizacin administrativa que habilite para la prestacin de
servicios de transportes pblicos discrecionales de mercancas por carretera, as como de
transportes privados complementarios de mercancas, no siendo necesaria esta autorizacin para
los transportes pblicos, ni para los privados complementarios realizados en vehculos de hasta
2 toneladas de peso mximo autorizado. Esta es nicamente la autorizacin a que se refiere la
exclusin del mbito laboral, y no otras autorizaciones o licencias administrativas para conducir o
circular con vehculos susceptibles de servir como medio de transporte y que pudieran requerirse
con base en otras normas administrativas estatales o autonmicas ( TS 23-11-98, EDJ 27859 ).
Esta exclusin de la legislacin laboral de los transportistas autorizados con vehculo propio (de
al menos dos toneladas), introduce un criterio objetivo de diferenciacin entre el contrato de
trabajo y el contrato de transporte, conformado sobre la entidad del medio de trabajo aportado. As,
las labores retribuidas de transporte de mercancas realizadas con vehculo de servicio pblico
propio (en propiedad o en plena disponibilidad), que requiera una autorizacin administrativa de
transporte (lo que se precisa para los vehculos de al menos dos toneladas), ya se desarrollen para
uno o varios cargadores o comerciantes, se entienden excluidas del mbito laboral, sin necesidad
de que el juzgador entre a valorar, en su caso, la ausencia de las notas propias del trabajo
asalariado ( TS 5-6-96, EDJ 5484 ; 28-3-11, EDJ 91331 ; TSJ Catalua 31-12-11, EDJ 325221 ;
19-6-12, EDJ 171107 ; 9-10-12, EDJ 271789 ; TSJ Madrid 12-9-12, EDJ 210821 ; 3-10-11, EDJ
254038 ; TSJ Sevilla 10-1-12, EDJ 18520 ).
OBERTA DE CATALUNYA
154
1) Aunque la ordenacin del transporte terrestre es competencia de las Comunidades Autnomas,
la jurisprudencia ha congelado a estos efectos la regla de las dos toneladas del reglamento de la Ley
de Ordenacin de los Transportes Terrestres ( RD 1211/1990 ), con el objeto de evitar que regulaciones
autonmicas diferenciadas pudieran incidir en la configuracin, tambin diferenciada, de la laboralidad de
la actividad del transporte ( TS 5-6-96, EDJ 5484 ).
2) El Tribunal Constitucional ha estimado que la exclusin del carcter laboral de estas actividades no es
inconstitucional ( TCo 227/1998 ; 5/1999 ; 9/1999 ; 17/1999 ; 47/1999 ; 59/1999 ; 92/1999 ; 102/1999 ;
123/1999 ; 155/1999 ; 156/1999 ; 158/1999 ; 172/1999 ; 182/1999 ; 203/1999 ; 217/1999 ; 220/1999 ;
227/1999 ; 4/2000 ).
3) La exclusin resulta de aplicacin tanto a las relaciones contractuales concertadas con posterioridad
al 12-6-1994 (fecha de entrada en vigor de la norma que la incorpor), como a las formalizadas con
anterioridad, en cuanto a los efectos para el futuro ( TS 5-6-96, EDJ 5484 ; 18-7-96, EDJ 5322 ; 3-3-97,
EDJ 1445 ; 8-6-99, EDJ 26228 ).
4) Esta regla de exclusin no alcanza a todas las actividades de transporte, puesto que quienes las realizan
con vehculos de empresa o con vehculos de menos de 2 toneladas, concurriendo el resto de
notas propias de la prestacin laboral de servicios, se consideran asalariados ( TS 15-6-98, EDJ 16598 ;
23-11-98, EDJ 27859 ). En estos casos pueden considerarse los indicios de dependencia utilizados
con carcter general para la determinacin del carcter laboral de una prestacin, con las singularidades
propias de la actividad del transporte (horario, jornada, exclusividad, fijacin del anagrama o marca de
la empresa en los uniformes y vehculos, imposibilidad de rechazar encargos, etc.) ( TS 19-12-05, EDJ
250681 ; 23-11-98, EDJ 27859 ; 19-12-05, EDJ 250681 ; 18-10-06, EDJ 288900 ).
A ttulo de ejemplo, se califica de laboral un contrato -suscrito como mercantil- para:
- realizar servicios de vaciado, cambios y reposicin de contenedores higinico sanitarios, para lo cual el
interesado aportaba su vehculo (para cuyo manejo no precisaba autorizacin administrativa), con el rtulo
de la empresa, sin sujetarse a horario ni a jornada, limitndose a pasar por el domicilio de la entidad a
recoger el material a instalar y al final del mes llevar los partes de trabajo, con retribucin por unidad de
obra ( TS 22-1-08, EDJ 25853 ; 30-4-09, EDJ 92560 );
- la prestacin de un mensajero chofer-repartidor que reciba una retribucin bruta mensual variable
dependiendo de los repartos realizados, que se abonaba por la empresa dedicada a la actividad de
mensajera, reparto de envos, documentos y mensajes, figurando incluso el anagrama o marca MRW en
los uniformes y vehculos, no pudiendo el trabajador realizar actividades anlogas para otras empresas
y, an cuando utilizase vehculo propio (de menos de dos toneladas y con el anagrama indicado) ( TS
19-12-05, EDJ 250681 );
- la de transportista con vehculo propio porque el transporte era solo el medio para la prestacin del servicio
que constitua el autntico objeto contractual y en el que concurran las notas de laboralidad ( TSJ Pas
Vasco 24-11-11, EDJ 369353 ; 20-7-11, EDJ 368653 ; 18-10-11, EDJ 369339 ).
5) La autorizacin administrativa como causante de la extralaboralidad del vnculo es la especfica
para determinados vehculos en funcin del tonelaje y refleja la importancia del medio de transporte en
el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carcter por cuenta ajena o por cuenta propia
del servicio de transporte realizado ( TS 5-6-96, EDJ 5484 ; 22-12-97, EDJ 10613 ; 28-3-11, EDJ 91331 ;
TSJ Catalua 16-3-12, EDJ 79145 ; 14-9-12, EDJ 236118 ; 4-3-13, EDJ 77673 ; TSJ Burgos 24-7-12, EDJ
160792 ; TSJ Madrid 16-12-11, EDJ 325410 ). As las cosas, la frontera entre el trabajo autnomo como
transportista y la misma realidad llevada a cabo por cuenta ajena con vehculo propio, viene fijada por la
MMA (masa mxima autorizada) y que sta se determina por suma del peso del propio vehculo y el
de la carga, que no por la exclusiva tara ( TS 28-3-11, EDJ 91331 ).
4. Becarios
156 Se excluyen del mbito laboral las prestaciones que tienen como motivacin fundamental la
formacin del prestador de los servicios (becarios), al faltar en ellas el nimo de lucro propio de
la actividad laboral.
No se alude a la ausencia de retribucin, en el sentido de contraprestacin econmica, sino a
que sta no retribuye en sentido estricto la actividad productiva del prestador, sino que compensa
los gastos generados con la actividad formativa o, incluso podra entenderse la falta de ingresos
OBERTA DE CATALUNYA
que el sujeto soporta como consecuencia de la dedicacin consagrada a la formacin. La actividad
del becario no es, por tanto, gratuita.
Las becas son en general retribuciones dinerarias o en especie orientadas a facilitar al becario
una formacin adecuada al ttulo que pretende o que ya ostenta, bien en centro de trabajo de la
entidad que concede la beca, bien en centro de estudios ajeno al concedente ( TS 22-11-05, EDJ
214130 ; 4-4-06, EDJ 53137 ; 29-3-07, EDJ 25400 ; 29-5-08, EDJ 111768 ; TSJ Asturias 31-7-09,
EDJ 242325 ; TSJ Sevilla 19-5-10, EDJ 137689 ). La jurisprudencia ha definido, as, la beca como
una donacin modal en virtud de la cual el becario recibe un estipendio, comprometindose a
la realizacin de algn tipo de trabajo o estudio que redunde en su formacin y en su propio
beneficio, poniendo de relieve que el elemento fundamental que caracteriza a esa actividad del
becario es su finalidad formativa y no el inters de la entidad donante por recibir esa actividad ( TS
13-6-88 ; 22-6-88, EDJ 5458 ; 26-6-95, EDJ 24686 ). Por ello, el objetivo no puede ser incorporar
los resultados o frutos del estudio o trabajo de formacin realizado al patrimonio de la persona
que la otorga, la cual no adquiere, por tanto, la posicin de empleador o empresario jurdico-
laboral del becario ( TS 13-6-88, EDJ 5123 ; 26-6-95, EDJ 4303 ; 7-7-98, EDJ 17629 ; 4-4-06,
EDJ 53137 ; 29-3-07, EDJ 25400 ). As, si bien el perceptor de una beca realiza una actividad que
puede ser entendida como trabajo y percibe una asignacin econmica en atencin a la misma,
por el contrario, aquel que concede la beca y la hace efectiva no puede confundirse nunca con la
condicin propia del empresario ya que no incorpora el trabajo del becario a su patrimonio ( TS
29-5-08, EDJ 111768 ; TSJ Pas Vasco 20-9-11, EDJ 371036 ; 7-2-12, EDJ 96515 ).
157 Las labores encomendadas al becario deben estar en consonancia con la finalidad de la beca
y, si no es as y las tareas que se le ordena realizar integran los cometidos propios de una
categora profesional, la relacin entre las partes es laboral ( TS 22-1-05, EDJ 214130 ; 29-5-08,
EDJ 111768 ; TSJ Sevilla 19-5-10, EDJ 137689 ; TSJ Sevilla 30-11-12, EDJ 342732 ; TSJ Madrid
15-1-10, EDJ 23429 ; 24-3-08, EDJ 85323 ; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 28-3-08, EDJ 62842 ;
TSJ Catalua 8-3-11, EDJ 77242 ). Por ello, si se realizan tareas con sujecin a las directrices
y bajo la dependencia jerrquica del jefe de servicio, y al mismo rgimen en materia de horario,
vacaciones y licencias que el resto del personal, la relacin es laboral ( TSJ Las Palmas 13-7-12,
EDJ 247172 )
El proceso formativo del becario debe ser limitado en el tiempo, de modo que si la beca se
prolonga durante mucho tiempo, mantenindose las actividades esenciales de la misma, llega un
momento en el que resulta difcil pensar que la actividad no vaya a aprovechar ms a la entidad
empleadora que al proceso formativo del becario ( TS 22-6-88, EDJ 5458 ). En estos casos, la
prestacin de servicios, con independencia de la denominacin que le hayan asignado las partes,
y siempre que concurran el resto de notas propias del trabajo asalariado, es laboral ( TS 26-6-95,
EDJ 24686 ; 4-4-06, EDJ 53137 ; 29-3-07, EDJ 25400 ; 29-5-08, EDJ 111768 ).
158
1) La exclusin del mbito laboral alcanza igualmente a las llamadas prcticas de empresa, que
funcionan tanto en la formacin universitaria como en la formacin profesional, en su condicin de
componentes del proceso formativo del alumno integrado en el sistema educativo de enseanza reglada
( TSJ Sta. Cruz de Tenerife 16-3-12, EDJ 245261 ). Este tipo de relacin ha de tener su origen en el
convenio de colaboracin suscrito entre la empresa y la entidad formativa correspondiente ( TSJ
Galicia 29-1-10, EDJ 38453 ; TSJ Madrid 16-3-12, EDJ 65498 ). Lo mismo puede decirse de los convenios
de colaboracin concertados, por ejemplo, a travs del Consejo de la Abogaca para la realizacin
de prcticas en los centros dependientes de una Consejera, tendentes a obtener conocimientos para
la aplicacin prctica del titulo, supervisadas por un tutor, no constando que como consecuencia de su
actividad se haya incrementado la del servicio ( TSJ Burgos 19-2-13, EDJ 27619 ).
Asimismo, dentro de las acciones y medidas de polticas activas de empleo, las empresas o grupos
empresariales, en colaboracin con los Servicios Pblicos de Empleo, y en el marco de la
responsabilidad social empresarial, pueden suscribir acuerdos con personas jvenes, con ninguna o
muy escasa experiencia laboral, al objeto de realizar prcticas de carcter no laboral, en sus centros de
OBERTA DE CATALUNYA
trabajo con el fin de contribuir a mejorar su empleabilidad y ofrecerles un primer contacto con la realidad
laboral a travs del acercamiento a la misma, al tiempo que contribuir a completar la formacin alcanzada
por la persona joven. Estas prcticas no suponen, en ningn caso, la existencia de relacin laboral entre la
empresa y la persona joven, y su contenido y rgimen jurdico es el previsto para las prcticas no laborales
en empresas ( L 56/2003 art.25.1.b ; RD 1543/2011 ).
2) Igualmente quedan fuera del mbito laboral las becas concedidas a los deportistas de alto nivel o
de lite en el marco del Programa ADO, pese a la compensacin econmica que reciben, que se viene
considerando un estmulo o ayuda a su actividad deportiva ( TSJ Madrid 20-12-93, Rec 2218/93 ).
159
3) En la actividad realizada en el marco de una beca debe faltar no slo el nimo de lucro (sustituido
por el nimo formativo), sino tambin la ajenidad, en el bien entendido que el resultado de la actividad
realizada por el becario no se adquiere de modo automtico por la entidad que ha concedido la beca,
ni puede ser esta entidad, en caso de que el resultado no sea un bien tangible, la que lucre el servicio
( TS 13-6-88 ; 4-4-06, EDJ 53137 ; 29-3-07, EDJ 25400 ; TSJ Granada 26-9-01, Proc 729/01 ; TSJ Madrid
8-4-05 ; 28-11-05, Rec 3563/05 ; 16-3-12, EDJ 65498 ).
En cambio, est presente la dependencia, en el sentido de control y subordinacin de la actividad. Va
implcita en el sentido mismo de la beca ( TSJ Catalua 3-10-00, EDJ 42847 ). No puede extraar, de este
modo, que el becario se someta a horario, incluso cuando coincida o sea similar al de los trabajadores
asalariados de la entidad, que sus vacaciones tambin coincidan ni, en suma, que quede sometido a un
rgimen de direccin y organizacin en el trabajo similar al del personal laboral ( TSJ Extremadura 23-3-01,
Proc 89/01 ).
4) Aunque en principio debera resultar irrelevante el dato de que el receptor del servicio sea una entidad
pblica o privada, con o sin nimo de lucro, lo cierto es que parece ms difcil justificar la ausencia de
beneficio empresarial en el caso de las entidades privadas ( TSJ Catalua 28-1-94 ; TSJ Aragn 26-6-99,
EDJ 23521 ; TSJ Madrid 26-10-00, EDJ 53300 ).
5) Cuando se sucedan becas de variada denominacin para la realizacin de la misma actividad, o
cuando stas se combinen con contratos laborales o de otra ndole (por ejemplo, administrativos), puede
deducirse la concurrencia de una actuacin fraudulenta y darse entrada a la presuncin de existencia
del contrato de trabajo, si concurren el resto de sus notas configuradoras. En tales casos debe primarse
la laboralidad de la relacin sobre su pretendida funcin formativa ( TS 22-1-05, EDJ 214130 ; 29-5-08,
EDJ 111768 ; TSJ Granada 26-9-01, Proc 729/01 ; TSJ Madrid 8-11-02, EDJ 88082 ; TSJ Sevilla 19-5-10,
EDJ 137689 ; TSJ Madrid 15-1-10, EDJ 23429 ; 24-3-08, EDJ 85323 ; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 28-3-08,
EDJ 62842 ; TSJ Catalua 8-3-11, EDJ 77242 ) sin que, a tal efecto, pueda considerarse la simple utilidad
formativa que conlleva la adquisicin de experiencia, pues ste es un rasgo comn a cualquier contrato
de trabajo ( TSJ Madrid 19-11-98, EDJ 37589 ).
6) El personal investigador en formacin beneficiario de beca est integrado en el RGSS ( RD
63/2006 ) ( TSJ Madrid 16-3-12, EDJ 65498 ).
Finalidad formativa
161 Se beca en beneficio formativo del becario y no para que reciba unos servicios quien concede la
ayuda o incluso un tercero, precisamente por ello, la beca no es la contraprestacin de la actividad
que se presta ( TS 22-11-05, EDJ 214130 ; 29-5-08, EDJ 111768 ; TSJ Pas Vasco 18-3-03, EDJ
39913 ; 6-7-04, EDJ 233860 ; 20-7-04, EDJ 233997 ; TSJ Madrid 3-4-06, EDJ 85873 ; 7-5-12, EDJ
115523 ; 16-3-12 EDJ 65498 ; TSJ Sevilla 1-3-12, EDJ 74248 ). La denominacin que las partes
le asignen a la prestacin econmica (beca, en este caso) no es determinante ( TS 18-4-88, EDJ
3164 ; 13-6-88 ; 26-6-95, EDJ 24686 ; TSJ Catalua 28-1-94 ; 4-9-96 ; 3-10-00, EDJ 42847 ; TSJ
Madrid 19-11-98, EDJ 37589 ). Esto obliga a analizar, en cada caso, si la ayuda se ha otorgado
con una finalidad propiamente formativa o si su verdadera razn radica en obtener unos servicios,
que se retribuyen con el estipendio que esta constituye ( TSJ Pas Vasco 2-11-05, EDJ 271195 ).
En efecto, disfrazar una relacin laboral con el ropaje de una beca constituye una actuacin
en fraude de ley que lleva como consecuencia la nulidad del acto constitutivo del fraude y la
produccin de efectos del acto que se trata de encubrir. Y este efecto se produce tanto si el
beneficiario de la actuacin fraudulenta es persona privada como si es la Administracin pblica,
sujeta al ordenamiento jurdico por mandato constitucional ( TS 22-11-05, EDJ 214130 ; 29-5-08,
OBERTA DE CATALUNYA
EDJ 111768 ). En todo caso, la naturaleza de la relacin no viene determinada por la calificacin
dada en la convocatoria de la beca, sino por la realidad de los servicios, y a tal efecto los rganos
judiciales estn facultados, tambin en el caso de la Administracin pblica, para el examen
prejudicial de la conformidad de la convocatoria al ordenamiento jurdico ( TS 4-4-06, EDJ 53137 ;
29-3-07, EDJ 25400 ; 29-5-08, EDJ 111768 ).
164
1) No basta con que la beca ayude a formar, sino que sa ha de ser la finalidad por la que se concede
(y no la de que el becario atienda unos servicios), como lo revela el hecho de que existan contratos de
trabajo de carcter formativo (contrato para la formacin y el aprendizaje y contrato en prcticas) ( TSJ
Madrid 19-11-98, EDJ 37589 ; 26-10-00, EDJ 53300 ; 2-2-01, EDJ 7194 ; 24-2-03, EDJ 66097 ; 20-5-03,
EDJ 123017 ; 12-7-04, EDJ 143554 ; 7-5-12, EDJ 115523 ; 16-3-12 Rec 5928/11 ; TSJ Sevilla 1-3-12,
EDJ 74248 ; TSJ C.Valenciana 24-1-12, EDJ 77523 ; TSJ Pas Vasco 20-9-11, EDJ 371036 ; 7-2-12, EDJ
96515 ).
2) En algn convenio colectivo se asume expresamente el compromiso empresarial de velar por el valor
formativo de las becas, facilitando a la representacin unitaria los convenios de cooperacin educativa
que la empresa suscriba con las entidades de que se trate, e informando de los tutores asignados a cada
becario, as como de sus evaluaciones (CCol Agencia EFE S.A. art.30 DGTr Resol 1-10-10, BOE 15-10-10).
3) Esta tesis del beneficio de la beca debe combinarse debidamente con la casustica que caracteriza
este tipo de prestacin, en la medida en que puede ocurrir que se produzca beneficio tanto para el
empresario como para el sujeto que realiza el trabajo, en cuyo caso hay que estar al beneficio
principal, si el del becario por su adquisicin de formacin, o el del empresario al incorporar a su
organizacin los frutos del trabajo ( TS 13-6-88 ; 26-6-95, EDJ 24686 ; TSJ Madrid 28-11-05, Rec 3563/05 ).
Una prestacin que efectivamente nace con una finalidad formativa puede convertirse con el paso del
tiempo, por la prdida del inters formativo inicial (por la progresiva adquisicin de los conocimientos
precisos) y el incremento del provecho empresarial de la actividad, en una prestacin laboral de servicios
( TSJ Madrid 28-11-05, Rec 3563/05 ).
167 4) El modo en que se plantee la insercin del becario en la organizacin de la entidad o empresa
y se organice su actividad, debe ser coherente con la finalidad formativa de la beca, en el bien
entendido que por mucho que la dependencia sea semejante a la del trabajo asalariado, no puede
plantearse en los mismos trminos ni cubrir la misma finalidad ( TS 23-11-98, EDJ 27859 ; 29-3-07,
EDJ 25400 ; TSJ Aragn 26-6-99, EDJ 23521 , TSJ Sevilla 1-3-12, EDJ 74248 ).
Cuando las tareas encomendadas al becario coinciden con las propias de un trabajador
asalariado en ese mbito, resulta discutible la existencia de un nimo preponderantemente
formativo en la prestacin y parece razonable dar entrada a la presuncin de laboralidad, si
concurren el resto de notas del trabajo asalariado ( TS 13-6-88 ; 23-11-98, EDJ 27859 ; 22-11-05,
EDJ 214130 ; 29-5-08, EDJ 111768 ; TSJ Sevilla 15-6-94 ; TSJ Madrid 7-5-12, EDJ 115523 ;
TSJ C.Valenciana 24-1-12, EDJ 77523 ; TSJ Pas Vasco 7-2-12, EDJ 96515 ). Particularmente
cuando las labores encomendadas coinciden con las identificadas en el convenio colectivo con
una determinadas categora profesional ( TSJ Asturias 18-7-03, EDJ 266114 ; TSJ Madrid 5-12-05,
EDJ 240399 ; TSJ Pas Vasco 20-9-11, EDJ 371036 ).
5) Tampoco puede considerarse como beca la que tenga por objeto la realizacin de labores de
carcter general, independiente de la formacin acadmica especfica de cada becario ( TSJ
Pas Vasco 20-7-04, EDJ 233890 ; 24-5-05, EDJ 122242 ; 2-11-05, EDJ 271195 ), o totalmente
ajenas a su formacin acadmica ( TS 22-1-5, EDJ 214130 ; 29-5-08, EDJ 111768 ; TSJ Sevilla
19-5-10, EDJ 137689 ; TSJ Madrid 19-9-05, EDJ 267488 ; 15-1-10, EDJ 23429 ; 24-3-08, EDJ
85323 ; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 28-3-08, EDJ 62842 ; TSJ Catalua 8-3-11, EDJ 77242 ).
5. Contrato de agencia y seguros
(ET art.1.3.f)
169 Se excluye tambin expresamente de la legislacin laboral la actividad de las personas que
intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios, siempre que
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queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operacin asumiendo el riesgo
y ventura de la misma ( TS 23-3-95, EDJ 3146 ; 2-7-96, EDJ 4079 ; 16-2-98, EDJ 1596 ; 18-4-01,
23-5-07, EDJ 70553 ; 6-2-07, EDJ 21107 ).
Agente comercial
(L 12/1992)
172 Se distingue la figura del agente comercial, que es un trabajador por cuenta propia, de la del
representante de comercio, que es un trabajador sometido a una relacin laboral especial (n
7700 ). El primero asume el riesgo de la operacin y presta el servicio de forma autnoma, mientras
que el segundo lo hace sin asumir el riesgo y de forma dependiente, aun de manera flexible ( TS
2-7-90, EDJ 7086 ; TSJ Pas Vasco 22-11-11, EDJ 369781 ), sin que determine el carcter laboral
estar sometido a pautas de actuacin mnimas y rendir cuentas de su gestin ( TSJ Sevilla 7-12-11,
EDJ 334775 ). De modo que si el agente tiene capacidad para organizar su actividad y el tiempo
dedicado a ella, conforme a sus propios criterios, decidiendo los clientes que visita, las rutas que
hace, cundo las hace y el horario que realiza, la prestacin es mercantil aunque se someta a
las orientaciones generales del empresario (por ejemplo, respecto a los precios de los productos),
siendo laboral en caso contrario ( TSJ Catalua 13-3-12, EDJ 79034 ).
1) En algunos convenios colectivos se excluye expresamente de su mbito de aplicacin la prestacin
de servicios de los agentes comerciales, sujetos a relacin mercantil, y de los representantes de comercio
sometidos a relacin laboral especial (CCol Artes Grficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartn,
Editoriales e Industrias Auxiliares art.1.3 DGTr Resol 29-2-08, BOE 14-3-08; CCol Telefnica Mviles
Espaa S.A. art.2.d DGTr Resol 11-8-09, BOE 31-8-09); para los agentes comerciales que no prestan
servicios en rgimen de exclusividad (CCol Unidad Editorial S.A. DGTr Resol 12-05-09, BOE 29-05-09).
2) Frente al mediador mercantil vinculado a una empresa a travs de una relacin laboral especial, el
agente comercial realiza su actividad sin que concurra la nota de dependencia, quedando facultado
para organizar su actividad profesional y el tiempo que va a dedicar a la misma, conforme a sus propios
criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relacin, a los que pudiera impartir
al efecto la empresa por cuya cuenta acta ( TS 2-7-96, EDJ 4079 ; 17-4-00, EDJ 9105 ; TSJ Catalua
13-3-12, EDJ 79034 ; TSJ Sevilla 7-12-11, EDJ 334775 ). As pues, la caracterstica que distingue esta
relacin laboral especial frente al contrato de agencia mercantil, es la dependencia del trabajador. El mbito
de uno y otro coinciden, y si bien el contrato de agencia puede ser realizado por personas jurdicas,
la diferenciacin no es factible cuando existe prestacin personal del trabajo; asimismo tampoco puede
serlo responder del buen fin, porque tambin lo permite el contrato de agencia, de forma que el nico
elemento diferenciador es el criterio de la dependencia, entendiendo que existe vinculacin laboral si quien
se realiza las funciones de mediacin no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado
a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa ( TS 2-7-96, EDJ
4079 ; 21-10-96, EDJ 9088 ; 17-4-00, EDJ 9105 ; TSJ Pas Vasco 22-11-11, EDJ 369781 ).
3) Tngase en cuenta que la jurisprudencia actual sostiene que el vnculo de la ONCE con los
vendedores del cupn es laboral ordinario y no puede calificarse como el de representantes o
mediadores de comercio o asimilados, por cuanto que la expresin intervencin en operaciones mercantiles
apunta a una participacin destacada en la preparacin de las mismas, que no tiene el vendedor de cupn
-se limita a la expendicin o entrega-, a la par que tampoco la entrega del cupn vendido es un acto de
mediacin entre la empresa y el cliente, en el sentido que tiene el trmino en la jurisprudencia civil ( TS civil
19-10-93 ) de poner en conexin a los que pueden ser contratantes ( TS 26-9-00, EDJ 36266 ; 21-3-01,
EDJ 5768 ).
Mediador de seguros
(L 26/2006 modif L 2/2012)
175 Respecto de la mediacin de seguros se consideran excluidas del mbito laboral las personas
dedicadas a la actividad de mediacin entre los tomadores de seguros o reaseguros y asegurados,
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de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad
aseguradora o reaseguradora privadas, de otra.
Se entiende por mediacin las actividades de presentacin, propuesta o realizacin de trabajos
previos a la celebracin de un contrato de seguro o reaseguro, o de celebracin de estos contratos,
as como la asistencia en la gestin y ejecucin de dichos contratos, en particular en caso de
siniestro.
Este es el mbito propio del contrato de agencia de seguros y a estas funciones tiene que referirse la
exclusin, pudiendo considerarse laboral la prestacin en caso contrario, en atencin a las circunstancias
concurrentes ( TS 23-3-95, EDJ 3146 ; 2-7-96, EDJ 4079 ; 16-2-98, EDJ 1596 ; 18-4-01, EDJ 16051 ;
14-5-01, EDJ 15898 ; 28-6-01, EDJ 16141 ; 2-10-01, EDJ 35780 ; 9-4-02, EDJ 10176 ; 23-5-07, EDJ 70553 ;
6-2-07, EDJ 21107 ; TSJ Castilla y Len, Valladolid, 11-1-12, EDJ 1492 ).
Figuras
176 La actividad de mediacin de seguros puede realizarse a travs de distintas figuras, todas ellas
de carcter mercantil:
Agentes de seguros exclusivos: personas fsicas o jurdicas que mediante la celebracin
de un contrato de agencia con una entidad aseguradora y la inscripcin en el registro
administrativo especial de mediadores de seguros, se comprometen a realizar actividades
de mediacin de seguros de carcter retribuido.
Agentes de seguros vinculados: personas fsicas o jurdicas que mediante la celebracin
de un contrato de agencia con varias entidades aseguradoras y la inscripcin en el registro
administrativo especial de mediadores de seguros, se comprometen a realizar actividades
de mediacin de seguros de carcter retribuido.
Corredores de seguros: personas fsicas o jurdicas que realizan la actividad mercantil
de mediacin de seguros privados sin mantener vnculos contractuales que supongan
afeccin con entidades aseguradoras, ofreciendo asesoramiento independiente, profesional
e imparcial sobre la cobertura de riesgos susceptible de aseguramiento, mediante anlisis
objetivos.
Auxiliares externos: personas contratadas con carcter mercantil por un mediador de
seguros para colaborar con y por cuenta de ellos en la distribucin de productos de
seguros, realizando labores de captacin de clientela y funciones auxiliares de tramitacin
administrativa, sin asuncin de obligaciones propias del mediador.
177
1) La exclusin legal del mbito laboral de los agentes de seguros podra considerarse de carcter
constitutivo, en la medida en que, a diferencia de lo que sucede con los corredores de seguros, en su
actividad puede apreciarse normalmente la nota de la dependencia ( TS 27-10-04, EDJ 174328 ; 23-3-04,
EDJ 40582 ).
2) Frente a la relacin de los agentes de seguros, caracterizada legalmente como mercantil y no laboral
35780 ; 13-11-01, EDJ 53727 ; 9-4-02, EDJ 10176 ; 23-5-07, EDJ 70553 ; 6-2-07, EDJ 21107 ), y antes de
la L 26/2006 , la relacin de los denominados subagentes de seguros (actualmente auxiliares externos)
se consider en algn caso de carcter laboral en atencin a las circunstancias concurrentes ( TS 16-2-98,
EDJ 1596 ; 9-4-02, EDJ 10176 ; 19-2-03, EDJ 265970 ). Y es que, como ha sostenido la jurisprudencia,
as como la relacin jurdica de agentes de seguros queda excluida del mbito laboral, en razn a que la
actividad de promocin se lleva a cabo de forma autnoma y de manera continuada y estable, sin embargo
la relacin jurdica del subagente de seguros admite una variabilidad en la colaboracin que mantiene con
el agente que, en algunos casos, no en todos, permite encuadrarla dentro del mbito laboral ( TS 9-4-02,
EDJ 10176 ; TSJ Catalua 26-1-12, EDJ 30929 ), de modo que no puede establecerse con carcter general
que la relacin de los subagentes sea de naturaleza mercantil, ya que ello depende de cada caso concreto
y hay que entrar en el examen de los datos fcticos concurrentes en el caso para determinar la naturaleza
mercantil o laboral de la relacin ( TS 16-2-98, EDJ 1596 ; 29-6-07, EDJ 135885 ; 26-5-06, EDJ 84036 ;
12-6-06, EDJ 89408 ; 19-9-06, EDJ 288933 ; 4-7-06, EDJ 105748 ; 14-7-06, EDJ 261571 ; 8-11-06, EDJ
311927 ; 23-5-07, EDJ 70553 ; 6-2-07, EDJ 21107 ; 17-7-06, EDJ 277487 ; 12-6-06, EDJ 89408 ; 23-5-07,
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EDJ 70553 ; 6-2-07, EDJ 21107 ; 28-2-08, EDJ 82883 ; TSJ Granada, 12-9-12, EDJ 333190 ; 14-9-11, EDJ
239951 ; TSJ Murcia 16-7-12, EDJ 171787 ; 14-5-12, EDJ 94004 ). Ntese que la inclusin en el contrato
de una clusula por la que el subagente se compromete a responder del buen fin de las operaciones, no
significa necesariamente que as ocurra y que la relacin no sea laboral, especialmente si el trabajador
percibe una cantidad fija a cuenta de comisiones ( TS 15-10-01, EDJ 102410 ; TSJ Catalua 26-1-12, EDJ
30929 ). Es, por ello, que el agente de seguros y el subagente de seguros se encuentran en posiciones
profesionales completamente diferentes a la hora de determinar su inclusin en el RETA ( TS 16-2-98, EDJ
1596 ; 14-5-01, EDJ 15898 ; 14-5-01, EDJ 15899 ; 14-5-01, EDJ 15900 ; 14-5-01, EDJ 15897 ; 28-6-01, EDJ
16141 ; 2-10-01, EDJ 35780 ; 9-4-02, EDJ 10176 ; 19-9-06, EDJ 288933 ; 4-7-06, EDJ 105748 ; 11-7-07,
EDJ 144088 ; 20-11-07, EDJ 233396 ; 28-2-08, EDJ 82883 ).
3) Se ha mantenido que el director provincial de una entidad aseguradora que comparte las funciones
gerenciales propias de tal cargo con la promocin y realizacin de operaciones de seguro de vida
mantiene una doble relacin con la compaa, laboral por la actividad directiva y mercantil por la relativa a
la produccin de seguros ( TS 23-3-04, EDJ 40582 ). El mismo criterio se mantiene para quien contrata sus
servicios para la creacin y desarrollo futuro de una organizacin comercial que se denominara sucursal y
a la par -aparte- tambin conviene su mediacin en la produccin de seguros ( TS 27-10-04, EDJ 174328 ).
Pero se sigue solucin opuesta, negando la existencia de doble relacin -mercantil y laboral- y afirmando
la concurrencia de la sola relacin laboral en quien es inspector y organizador comercial de empresa de
seguros, siquiera tambin hubiese suscrito contrato de produccin de seguros, pero sin llegar a actuar
como agente ( TS 9-10-06, EDJ 319296 ; 20-11-07, EDJ 213326 ).
Se considera no laboral la prestacin de un agente afecto de seguros que tiene una actividad principal de
carcter administrativo -el cobro de las plizas- a la que se aade de forma espordica una actividad
complementaria de mediacin ( TS 21-6-11, EDJ 166988 ).
Corresponsales no banqueros
(OM 5-5-1965;
OM 17-11-1981)
180 Finalmente, respecto de los corresponsales no banqueros, su exclusin del mbito laboral exige
que su actividad se limite a la cobranza de letras y efectos de giro, sin que la entidad bancaria
pueda prohibirles prestar servicios libremente para otras entidades. Ms all de estas condiciones,
el contrato podra considerarse laboral ( TS 9-10-88, EDJ 7840 ; 31-5-91 ; 13-3-97, EDJ 3141 ).
6. Administradores sociales
(ET art.1.3.c)
182 Se excluye del mbito de aplicacin de la legislacin laboral a los miembros de los rganos
de administracin de las sociedades mercantiles capitalistas, cuya actividad se limite, pura
y simplemente, al mero desempeo del cargo de consejero o miembro de los rganos de
administracin.
Esta exclusin, de carcter declarativo, responde probablemente a la falta de las notas de
ajenidad y dependencia, propias del trabajo asalariado ( TS 24-10-00, EDJ 55649 ; 26-2-03, EDJ
3808 ; 26-12-07, EDJ 344056 ; TSJ Galicia 20-3-12, EDJ 51046 ; TSJ Aragn 26-10-12, EDJ
339700 ).
Esta exclusin alcanza tanto a los administradores pasivos, como a los administradores que
realizan funciones de direccin y gerencia (administradores activos). Y funciona igualmente para
los socios que integran los rganos de alto gobierno de las sociedades de capital, en tanto que a
stos incumbe la direccin, gestin, administracin y representacin de las mismas, cualquiera
que sea la estructura que revistan dichos rganos: ya se trate de consejos de administracin,
de administradores nicos o de administradores solidarios, o de cualquiera otra forma admitida
por la ley.
En todo caso, como esta exclusin debe ser objeto de interpretacin restrictiva y nicamente
hace referencia a los cometidos inherentes al cargo de consejero o miembros de los rganos de
administracin, no hay razn legal alguna para excluir del mbito del contrato de trabajo a aquellos
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miembros de la administracin societaria que, no teniendo la mayora del capital social, realicen
en la empresa actividad de carcter laboral comn ( TS 3-6-91, EDJ 5827 ; 27-1-92, EDJ 657 ;
22-12-94, EDJ 9551 ; 14-10-94, EDJ 10042 ; 19-10-94, EDJ 8167 ; 18-3-98, EDJ 3938 ; 14-10-98,
EDJ 22787 ; 20-10-98, EDJ 28340 ; 30-4-01, EDJ 5788 ; 29-9-03, EDJ 139945 ).
184
1) En algunos convenios colectivos tambin se prev expresamente esta exclusin (CCol Industria
Qumica art.3 DGTr Resol 26-3-13, BOE 9-4-13; CCol Aldeasa, S.A. art.3 DGTr Resol 8-2-12, BOE
23-2-12).
2) No debe entenderse en todo caso que los integrantes de dichos rganos, cuando son colegiados,
realizan meras funciones consultivas o de simple consejo y orientacin, ya que a ellos les compete la
actuacin directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestin, direccin y la representacin de las mencionadas
sociedades de capital ( TS 8-6-89, EDJ 5842 ; 27-6-89, EDJ 6573 ; 25-7-89, EDJ 7742 ; 27-7-90, EDJ
8108 ; 5-12-90, Rec 717/90 ; 21-1-91, EDJ 495 ; 18-6-91, EDJ 6525 ; 27-1-92, EDJ 657 ; 22-12-94, EDJ
24225 ; 4-6-96, EDJ 3618 ; 20-11-02, EDJ 61273 ; 26-12-07, EDJ 344056 ; 9-12-09, EDJ 332713 ; 24-5-11,
EDJ 140386 ).
3) La relacin de colaboracin en una determinada sociedad mercantil tiene en principio este exclusivo
carcter societario en los casos de desempeo simultneo de actividades de administracin de la
sociedad y de alta direccin o gerencia, pues al no existir en nuestro ordenamiento distincin entre los
cometidos propios de los miembros de los rganos de administracin de las sociedades y los poderes
inherentes a la titularidad de la empresa, que son propios del trabajo de alta direccin, se infiere que no es
el contenido de las funciones sino la naturaleza del vnculo lo que determina la naturaleza de la relacin
( TS 29-9-88 ; 21-1-91, EDJ 495 , 18-6-91, EDJ 6525 ; 3-6-91, EDJ 5827 ; 27-1-92, EDJ 657 ; 21-1-91,
EDJ 495 ; 11-3-94, EDJ 2224 ; 20-11-02, EDJ 61273 ; 26-12-07, EDJ 344056 ; TSJ Asturias 11-11-11, EDJ
285933 ; TSJ Galicia 28-12-12, EDJ 322857 ).
4) Por el contrario, en los casos de realizacin de trabajos en rgimen de dependencia no calificables como
de alta direccin cabe admitir el desarrollo simultneo de cargos de administracin de la sociedad y
de una relacin de carcter laboral ( TS 16-12-91, EDJ 11929 ). Es decir, es compatible la condicin de
miembro del consejo de administracin y trabajador ordinario en rgimen laboral ( TS 24-10-88 ; 18-3-91,
EDJ 3003 ; 14-10-98, EDJ 22787 ; 29-9-03, EDJ 139945 ; 17-2-09, EDJ 25628 ; 5-3-13, EDJ 42229 ). Ahora
bien, la existencia de la efectiva prestacin ordinaria de servicios debe ser debidamente probada por quien
la alega ( TSJ Extremadura 13-2-12, EDJ 13898 ).
5) Se ha considerado que es mercantil y no laboral la relacin de quien realiza trabajos de gerencia,
siendo titular de un tercio del capital de sociedad annima y administrador solidario con otros dos
socios, percibiendo una retribucin mensual fija por sus labores como gerente ( TS 26-12-07, EDJ 344056 ).
7. Socios de cooperativas y sociedades laborales
186 El trabajo en las cooperativas y en las sociedades laborales puede desarrollarse por trabajadores
asalariados, vinculados a ellas a travs de un contrato de trabajo, aun ordinariamente con carcter
limitado en nmero o vigencia del contrato, o a travs de socios trabajadores o socios de
trabajo, personas cuya aportacin principal a la entidad en la que se integran mediante un vnculo
asociativo es, precisamente, su prestacin personal de servicios. El rgimen jurdico aplicable a los
primeros es, en general, el laboral comn, puesto que en nada se diferencian de los trabajadores
asalariados de cualesquiera empresas ordinarias, sin perjuicio de las particularidades que en algn
caso resulten aplicables por razn de la especialidad de la entidad en la que realizan su prestacin
laboral.
Debe tenerse en cuenta que existe en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas no
slo una plena separacin entre la esfera personal y patrimonial de la sociedad y la de los
socios, sino tambin una completa independencia funcional entre el trabajo y la condicin de
socio, y en principio cabe admitir la dualidad de relaciones -la cambiaria de carcter laboral y
la asociativa- siempre que ambas tengan sustantividad propia y la aportacin a la sociedad no
integre precisamente la prestacin de servicios que constituira el objeto propio del contrato de
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trabajo ( TS 18-3-91, EDJ 3003 ; 14-6-94, EDJ 5328 ; 14-4-97, EDJ 1983 ; 11-11-97, EDJ 9896 ;
14-10-98, EDJ 22787 ).
Cooperativas
(L 27/1999 art.13 .4, 80 , 95 , 102 .2, 103 .3, 105 y 106.3)
189 El trabajo asociado o societario en las cooperativas se puede realizar por los denominados socios
trabajadores y por socios de trabajo.
a) Socios trabajadores: Los socios ordinarios de las cooperativas de trabajo asociado se
denominan socios trabajadores, al igual que los socios de cooperativas de explotacin comunitaria
de la tierra que aportan su trabajo personal, slo o conjuntamente con medios y tierras. Tambin
tienen, seguramente, la consideracin de socios trabajadores, los profesionales de la salud que
prestan sus servicios por cuenta de las cooperativas sanitarias, y el personal docente y de servicios
que presta su actividad para las cooperativas de enseanza, al igual que los socios que presten
sus servicios en cooperativas de trabajo asociado, sanitarias o de enseanza, que sean a su vez
integrales o de iniciativa social.
Su vnculo es de naturaleza societaria o cooperativa, con la entidad en la que se integran
No obstante, esta calificacin o caracterizacin legal de los socios trabajadores o de trabajo de
las cooperativas se circunscribe en principio al mbito de la normativa laboral o de prestacin de
servicios, y tiene un alcance genrico, vindose ciertamente matizada en la propia articulacin y
concrecin del rgimen de obligaciones y derechos de alcance laboral, incluida la conciliacin de
la vida laboral y familiar, en materia de empleo y de prevencin de riesgos laborales, en materia
procesal, y especialmente en el mbito de la Seguridad Social, en trminos muy prximos al
rgimen propiamente laboral.
b) Socios de trabajo: la denominacin de socios de trabajo se reserva para los socios de los
restantes tipos de cooperativas de primer grado o de cualesquiera de segundo grado (cooperativas
asociadas) cuya actividad cooperativizada consiste en su prestacin personal de trabajo para la
cooperativa.
192
1) Tienen la condicin de simples socios cooperativistas, los profesionales autnomos organizados para
la mejora de su actividad en cooperativas agrarias, de servicios, del mar o de transportistas ( L
27/1999 art.93 .1, 98 .1, 99 .1 y 100.1 ).
2) Las cooperativas de trabajo asociado pueden optar, estatutaria y globalmente, por el encuadramiento en
la Seguridad Social de sus socios trabajadores como autnomos o como asimilados a trabajadores
por cuenta ajena ( LGSS disp.adic.4.1 ; RD 84/1996 art.8 ), en el rgimen que corresponda en funcin de
la actividad desempeada (general, incluidos los sistemas especiales, del mar o de minera del carbn).
La opcin de encuadramiento puede cambiarse mediante la modificacin de los estatutos de la entidad,
debiendo afectar igualmente a todos los socios trabajadores y haber transcurrido al menos cinco aos
desde la opcin precedente ( RD 84/1996 art.8 y 41.3 ). Con carcter comn a todos los socios trabajadores
o de trabajo asimilados a trabajadores por cuenta ajena en su relacin de Seguridad Social, la asimilacin
se produce con exclusin de la proteccin de Fondo de Garanta Salarial ( LGSS disp.adic.4.3 ).
Respecto de los socios de trabajo de cualesquiera otras cooperativas y a los socios trabajadores de
las cooperativas de explotacin comunitaria de la tierra, estn en todo caso asimilados a trabajadores
por cuenta ajena, por lo que procede su alta como tales en el Rgimen General o en el Especial que
corresponda segn la actividad desempeada ( LGSS disp.adic.4.2 ) ( TS 15-7-91, EDJ 7900 ; 22-4-93,
EDJ 3780 ; 7-7-93, EDJ 6792 ; 29-9-03, EDJ 139945 ).
4) La jurisdiccin laboral es incompetente para conocer los litigios en materia de reintegros y
reembolsos de capital social de socios-trabajadores, derivados del cese en la misma ( TS 21-11-11, EDJ
298430 ).
5) No es laboral la condicin de presidente del consejo rector de la cooperativa y socio con facultades
de representacin y direccin de la cooperativa con retribucin, al haberlo decidido as los miembros de
dicha cooperativa, por faltar los requisitos de dependencia y ajenidad ( TSJ Granada 29-9-11, EDJ 240843 ).
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Sociedades laborales
(L 4/1997 art.1 , 5)
195 El trabajo asociado en las sociedades laborales, annimas o de responsabilidad limitada, se
realiza por los socios que son al mismo tiempo trabajadores que prestan servicios en ellas con
carcter indefinido y que participan en su capital social de forma mayoritaria en su conjunto, sin
que ninguno de ellos supere la tercera parte del mismo.
Los socios trabajadores de las sociedades laborales se encuadran en un doble vnculo con la
entidad en la que participan, societario y laboral.
1) En cuanto a los socios trabajadores de sociedades laborales, una vez que se les considera
legalmente trabajadores asalariados, en principio procede su inclusin en la Seguridad Social como
trabajadores por cuenta ajena, en el Rgimen General de la Seguridad Social o en el especial que
corresponda en funcin de su actividad.
2) No obstante, si se trata de administradores sociales activos retribuidos, o vinculados con una relacin
laboral especial de alta direccin, procede su encuadramiento simplemente como asimilados a trabajadores
asalariados, con exclusin de la proteccin por desempleo y del Fondo de Garanta Salarial, y si tienen el
control societario en funcin de su participacin familiar (individualmente no pueden tener ms de un
tercio del accionariado), hasta el segundo grado, en la sociedad (al menos el 50% del capital social), deben
encuadrarse como trabajadores por cuenta propia en el rgimen especial de autnomos ( L 4/1997 art.21 ).
8. Voluntariado social
(ET art.1.3.d;
L 6/1996 art.3 , 4 , 6 y 9;
RD 519/2006)
197 Se excluyen del mbito laboral los trabajos benevolentes, en el sentido de realizados
altruistamente, como forma de colaboracin social. Este tipo de actividad tiene su mxima
manifestacin en la figura del voluntariado ( TSJ Catalua 6-10-03, EDJ 164559 ; TSJ Catalua
25-4-12, EDJ 126599 ; TSJ C.Valenciana 22-2-05, EDJ 46329 ).
Se define al voluntario como aquella persona fsica que se compromete libremente a realizar
actividades de inters general, sin una relacin laboral, funcionarial, mercantil o de cualquier otro
tipo. Para encajar en este perfil es preciso que la actividad realizada tenga carcter altruista
y solidario, que se desarrolle de forma libre (sin obligacin personal o deber jurdico), y sin
contraprestacin econmica, y que se encauce a travs de organizaciones privadas o pblicas sin
nimo de lucro y con arreglo a programas o proyectos concretos ( TSJ C.Valenciana 23-6-09, EDJ
188287 ; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 24-10-08, EDJ 280323 ; 21-7-06, EDJ 336233 ; TSJ Burgos
28-5-09, EDJ 113011 ; TSJ Castilla-La Mancha 12-7-07, EDJ 189215 ; TSJ Madrid 6-6-07, EDJ
112601 ; 8-7-09, EDJ 214986 ).
Los tribunales definen al voluntariado como aquella prestacin de servicios de un individuo que
con vocacin solidaria se inserta en el mbito de una organizacin sin nimo de lucro para
la realizacin, con propsito de permanencia, de una actividad de utilidad pblica, sin obtener a
cambio remuneracin alguna ( TSJ Sevilla 2-2-04, Proc 322/03 ).
A tales efectos se entiende por actividades de inters general, las asistenciales, de servicios
sociales, cvicas, educativas, culturales, cientficas, deportivas, sanitarias, de cooperacin al
desarrollo, de defensa del medio ambiente, de defensa de la economa o de la investigacin,
de desarrollo de la vida asociativa, de promocin del voluntariado, o cualesquiera otras de
naturaleza anloga. Por otra parte, la actividad en cuestin debe realizarse con cierta regularidad,
contraponindose, con ello al carcter ocasional o espordico exigido por la jurisprudencia para
no considerar laborales los trabajos amistosos o de buena vecindad.
OBERTA DE CATALUNYA
No se permite sustituir el trabajo retribuido mediante el voluntariado y, en todo caso, el voluntariado
no se presume ( TSJ Granada 8-10-08, EDJ 286504 ; 29-10-08, EDJ 287023 ).
199 El voluntario tiene que suscribir por escrito un acuerdo o compromiso -compromiso de
solidaridad- ( TSJ C.Valenciana 16-9-05, EDJ 211225 ; TSJ Madrid 16-9-08, EDJ 326260 ; TSJ
Catalua 25-4-12, EDJ 126599 ) que, adems de determinar el carcter altruista de la relacin,
ha de referirse al conjunto de derechos y deberes que corresponden a ambas partes, al contenido
de las funciones, actividades y tiempo de dedicacin que se compromete a realizar el voluntario,
al proceso de formacin que se requiera para el cumplimiento de sus funciones, a la duracin del
compromiso y a las causas y formas de desvinculacin por ambas partes. Este compromiso de
incorporacin no constituye un contrato en sentido estricto, toda vez que no crea un autntico
vnculo jurdico entre el voluntario y la institucin receptora, sino un compromiso unilateral del
primero. La entidad receptora no posee ningn ttulo que la habilite para exigir al voluntario la
realizacin de la actividad a que ste se comprometi, pudiendo cesar en ella cuando estime
conveniente.
Los voluntarios han de estar protegidos frente a los riesgos de accidente y enfermedad derivados
directamente del ejercicio de la actividad, mediante un seguro, para que deban garantizrseles
las debidas condiciones de seguridad e higiene en funcin de la naturaleza y caractersticas de la
actividad realizada y para que sean compensados por los gastos ocasionados con la actividad.
201
1) A la normativa estatal debe aadirse la propia de las Comunidades Autnomas: L 9/1992, Aragn ;
L 3/1994, Madrid ; L 4/1995, Castilla-La Mancha ; L 1/1998, Extremadura ; L2/1998, Navarra ; L 7/1998, La
Rioja ; L 4/1998, Canarias ; L 3/1998, Islas Baleares ; L 17/1998, Pas Vasco ; L 3/2000, Galicia ; L 4/2001,
C.Valenciana ; L 7/2001, Andaluca ; L 10/2001, Asturias ; L 5/2004, Murcia ; L 8/2006, Castilla y Len .
2) En algunas leyes autonmicas, como la extremea, no se exige la forma escrita, sin que en estos
casos, por tanto, la falta de formalizacin escrita del compromiso tenga repercusin alguna en la relacin
de voluntariado ( TSJ Extremadura 19-12-05, EDJ 253525 ).
3) El aseguramiento de la salud e integridad del voluntario o el resarcimiento de los gastos no son
consecuencia de que la entidad sin nimo de lucro posea ttulo alguno para exigir del voluntario determinado
resultado, sino ms bien de la obligacin que pesa sobre el titular de la organizacin de salvaguardar la
integridad de los individuos que se relacionan con ella, independientemente de la naturaleza del vnculo
que les una ( TSJ Sevilla 2-2-04, Proc 322/03 ).
4) El voluntariado se opone al trabajo a ttulo oneroso o retribuido, pero no al trabajo por cuenta ajena o
al trabajo dependiente ( TSJ Asturias 29-6-01, EDJ 25268 ). La organizacin (entidad sin nimo de
lucro) en la que se enmarca el voluntariado se encarga de planificar y organizar la actividad del voluntario,
debiendo ste someterse al mbito rector de la organizacin, en trminos de dependencia similares a los del
trabajo asalariado ( TSJ C.Valenciana 22-2-05, EDJ 46329 ), pudiendo el voluntario quedar sometido a un
horario y/o a una jornada anloga a la de un trabajador por cuenta ajena, e incluso pudiendo encargrsele
tareas con idntica o parecida dedicacin y sometimiento, con la lgica diferencia de la inexigibilidad de
ciertos comportamientos y actuaciones entre ambas partes ( TSJ Catalua 24-5-05, EDJ 109861 ).
203 5) El voluntario puede realizar casi cualquier actividad, con la nica condicin de que se
cumplan los requisitos establecidos legalmente. Es ms, la realizacin de actividades en rgimen
de voluntariado no es incompatible con la existencia de contratos laborales en la misma
organizacin para similares tareas ( TSJ Sevilla 2-2-04, Proc 322/03 ; TSJ Catalua 18-5-00, EDJ
17682 ).
Lo que determina la diferencia entre el trabajo prestado por los asalariados y el realizado por
el voluntario es la intencin de obtener o no una remuneracin por parte del individuo que se
incorpora a la entidad privada o pblica sin nimo de lucro, no los caracteres de la prestacin
a realizar, que estn sujetos a una enorme casustica, dependiendo de los fines a los que se
adscriba la correspondiente organizacin ( TSJ Sevilla 2-2-04, Proc 322/03 ). La clave est, pues,
en el elemento subjetivo y finalista que lleva al ciudadano a realizar la actividad en cuestin ( TSJ
C.Valenciana 22-2-05, EDJ 46329 ; TSJ Catalua 24-5-05, EDJ 109861 ). No obstante, se ha
OBERTA DE CATALUNYA
declarado el carcter fraudulento de la prestacin del servicio por los mismos profesionales con
contrato laboral y como voluntarios en el caso, por ejemplo, de los bomberos ( TSJ Canarias
16-6-06, EDJ 260026 ; 8-9-06, EDJ 329161 ; 24-10-08, EDJ 280323 ).
Adems, si la actividad en cuestin fue realizada previamente en rgimen asalariado y en el futuro
vuelve a adquirir esa forma, el tiempo intermedio, en el que la prestacin pretendi considerarse
voluntariado, podra entenderse laboral ( TSJ C.Valenciana 30-9-04, EDJ 208619 ; 22-2-05, EDJ
46329 ).
Compensacin de gastos
206 Los supuestos ms conflictivos a la hora de distinguir el voluntariado de una prestacin laboral de
servicios son aquellos en los que el sujeto percibe compensaciones econmicas por la actividad
realizada, en la medida en que esos supuestos reembolsos de gastos pueden esconder una
retribucin indirecta (propia del trabajo asalariado). No en vano, lo que caracteriza a una relacin
de voluntariado es el compromiso libre y altruista de prestar un servicio de forma solidaria y no
retribuida ( TSJ Catalua 18-5-00, EDJ 17682 ; 24-5-05, EDJ 109861 ; 6-10-03, EDJ 164559 ; TSJ
Castilla-La Mancha 12-7-07, EDJ 189215 ; TSJ Canarias 21-7-06, EDJ 336233 ; 24-10-08, EDJ
280323 ; TSJ Burgos 28-5-09, EDJ 113011 ).
Los gastos reembolsados no pueden incluir en ningn caso la compensacin del tiempo invertido
en la realizacin del servicio, en el sentido de valoracin econmica de la fuerza de trabajo
empleada ( TSJ Sevilla 2-2-04, Proc 322/03 ).
Si bien pueden valorarse como factores que inducen a la consideracin de la contrapartida
recibida como salario, el carcter peridico del pago, y el que se trate de cantidades fijas y
no conectadas con los autnticos gastos ocasionados ( TSJ Sevilla 2-2-04, Proc 322/03 ), los
tribunales difieren en sus interpretaciones, vienen a entender que la relacin existente entre las
partes no puede calificarse de voluntariado como compromiso libre y altruista de prestar un servicio
de forma solidaria y no retribuida, ya que el demandante perciba por sus servicios una asignacin
econmica mensual de entidad y cuanta suficiente (700 /mes) para considerarla como una
autntica retribucin salarial y no una simple compensacin de gastos ( TSJ Catalua 25-4-12,
EDJ 126599 ). As, entienden que, en la medida en que los gastos generados por la prestacin
son normalmente irregulares, el voluntario no puede percibir una cantidad fija al mes, salvo que
se demuestre que efectivamente con esa percepcin se compensan los gastos generados con la
actividad, con la prueba correspondiente de cules sean esos gastos ( TSJ Catalua 18-5-00, EDJ
17682 ). Sin que a tal efecto importe que la cantidad fija percibida no alcance la que correspondera
en el mbito laboral a una prestacin de servicios en esa categora profesional ( TSJ Catalua
24-5-05, EDJ 109861 ). O bien se ha considerado gratificacin la cantidad fija de 306 /mes en
compensacin de gastos, porque aunque no aparece prueba alguna de cules puedan haber
sido tales gastos, no existe norma que exija que esos gastos a compensar deban serlo slo si
se justifican documentalmente ( TSJ Extremadura 19-12-05, EDJ 253525 ). Se ha considerado
laboral la obtencin de 605 mensuales para personal que colabora en programas de acogimiento
de menores con entidades dedicadas a dicha finalidad en teora como acciones de voluntariado
social ( TSJ Catalua 31-3-10, EDJ 140709 ).
209
1) En la legislacin de algunas Comunidades Autnomas se permite que el voluntario perciba no slo
las compensaciones por los gastos efectivamente producidos, sino tambin incentivos de otro tipo, tales
como bonificaciones o reducciones en el uso de servicios pblicos o beneficios de otro tipo (Leyes de
Murcia, Comunidad Valenciana, La Rioja).
2) En el caso de que el voluntario obre movido no solamente por un compromiso solidario, sino tambin
por las expectativas de estabilizar en el futuro su relacin mediante un contrato de trabajo, los
Tribunales no suelen estimar que el cambio posterior de expectativas genere derecho a considerar la
OBERTA DE CATALUNYA
colaboracin como propia del mbito estrictamente laboral, sosteniendo que se neutraliza este carcter
por el compromiso de solidaridad suscrito por el voluntario ( TSJ C.Valenciana 16-9-05, EDJ 211225 ).
Exclusiones
212 En atencin a las notas que caracterizan el voluntariado y a su regulacin diferenciada, no merecen
tal consideracin las siguientes actividades:
Las actividades realizadas por los llamados cooperantes ( RD 519/2006 ): aquellas
personas fsicas que participan en la ejecucin, sobre el terreno, de un determinado
programa de cooperacin internacional para el desarrollo o de ayuda humanitaria en
cualquiera de sus fases, a realizar en un pas o territorio beneficiario de la poltica de ayuda
al desarrollo. Los cooperantes mantienen con la entidad o persona en cuestin una relacin
administrativa, funcionarial o laboral (n 3842 s. ). Algunas Comunidades Autnomas regulan
especficamente esta prestacin, como por ejemplo, la L C.Valenciana 11/2010 .
Las actividades en beneficio de la comunidad practicadas por quienes han sido
condenados penalmente. Estas actividades consisten en una cooperacin no retribuida en
determinadas actividades de utilidad pblica relacionadas con delitos que ha cometido el
penado, o de reparacin de los daos causados o de apoyo o asistencia a las vctimas. Se
precisa la aceptacin del condenado para la imposicin de este tipo de actividades, pero
en la medida en que ste las acepta en lugar de otra pena, son de obligatoria realizacin,
con posible sancin en caso contrario. Falta por ello el carcter altruista o benvolo que
caracteriza al voluntariado ( CP art.49 ; RD 840/2011 ).
9. Prestaciones personales obligatorias
(Const art.30 .4 y 31.1)
215 No obstante, se admiten algunas formas no libres de prestacin de servicios, pero slo por
imperativo legal que han de responder a la defensa del inters general y/o a la prestacin de
servicios de utilidad pblica, como son los deberes de los ciudadanos en caso de grave riesgo,
catstrofe o calamidad pblica, o la obligacin de contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos.
Estas formas de prestacin quedan, pues, excluidas del mbito laboral, sin que ello sea bice
para que el legislador les extienda parte de la proteccin de Seguridad Social propia del trabajo
asalariado (para accidentes y enfermedades acaecidos con ocasin o como consecuencia del
desempeo de la actividad).
216 En nuestro ordenamiento se contemplan los siguientes supuestos de prestaciones personales
obligatorias:
1. Durante los estados de alarma se puede imponer la prestacin de ciertos servicios
extraordinarios, por su duracin o por su naturaleza, a los integrantes de los Cuerpos de Polica de
las Comunidades Autnomas y de las Corporaciones Locales, as como a los dems funcionarios
y trabajadores al servicio de las mismas ( LO 4/1981 art.9 ).
2. Se permite a las autoridades militares utilizar prestaciones personales en tiempo de guerra y en
caso de movilizacin total o parcial, para fines militares que no sea para maniobras, con el objeto
de garantizar la defensa nacional ( L 16-12-1954, expropiacin forzosa, art.101 ).
3. Como manifestacin de la posibilidad de imponer prestaciones de utilidad pblica, se advierte
que todos los ciudadanos, a partir de la mayora de edad, estn sujetos a la obligacin de
colaborar, personal y materialmente, en la proteccin civil, en caso de requerimiento por las
autoridades competentes ( L 2/1985, proteccin civil, art.4 ; RD 1378/1985 art.6 ).
4. Las personas en situacin legal de desempleo y que estn percibiendo la correspondiente
prestacin econmica por esta causa tienen la obligacin de realizar las prcticas oportunas y
la intervencin operativa en las situaciones de emergencia. Se prev que el Servicio Pblico
OBERTA DE CATALUNYA
de Empleo correspondiente puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo la
realizacin de trabajos de colaboracin social, configurndolos con ello como una especie de
compensacin a la comunidad por parte del desempleado, por la prestacin econmica que el
sistema de Seguridad Social le ofrece para afrontar la situacin legal de desempleo en que se
encuentra, sirviendo al mismo tiempo como mecanismo de insercin socio-laboral de las personas
desempleadas ( LGSS art.213.3 ). La negativa a desarrollar estos trabajos supone la comisin
de una infraccin grave, que puede conllevar la suspensin de la percepcin de la prestacin por
desempleo e incluso su extincin (suspensin por 3 meses en la primera negativa, por 6 en la
segunda y extincin en la tercera) ( art.25 .4 y 47 ).
En una lnea similar, puede ubicarse la obligada participacin en programas de empleo, o
en acciones de promocin, formacin o reconversin profesionales, que el Servicio Pblico de
Empleo puede imponer al perceptor de este tipo de prestaciones ( LGSS art.231 ).
217 5. Tambin se consideran obligatorias ciertas prestaciones tanto personales como de transporte
para la realizacin de obras de competencia municipal o que hayan sido cedidas o
transferidas por otras entidades pblicas, en ayuntamientos con poblacin de derecho no
superior a 5.000 habitantes. Sendas prestaciones son compatibles entre s, pudiendo ser exigidas
simultneamente.
La prestacin personal no puede exceder de 15 das al ao, ni de 3 consecutivos y puede ser
redimida a metlico por un importe del doble del SMI, quedando exentos de ella los menores de 18
aos y mayores de 55, las personas con discapacidad fsica, psquica o sensorial, y los reclusos
en establecimientos penitenciarios ( RDLeg 2/2004, Ley de Haciendas Locales, art.128 y 129.1 )
La prestacin de transporte, por el contrario, es general, sin excepcin alguna, para todas las
personas fsicas o jurdicas, residentes o no en el municipio, que tengan elementos de transporte
en el trmino municipal afectos a explotaciones empresariales radicadas en ste, aunque puede
ser reducida a metlico, por importe de 3 veces el SMI. En todo caso, esta prestacin no puede
exceder, para los vehculos de traccin mecnica, de 5 das al ao (ninguno consecutivo), y para
los dems de 10 das al ao (no ms de 2 consecutivos) ( RDLeg 2/2004 art.130 ).
6. Otras prestaciones obligatorias estn construidas sobre las obligaciones cvicas, polticas
o sociales de los ciudadanos, tales como la participacin en mesas electorales (generales,
autonmicas, locales y del Parlamento Europeo), cuando se es designado presidente o vocal de
la mesa ( LO 5/1985, de rgimen electoral general, art.27 ); o la incorporacin como miembro de
un jurado en el marco de un proceso penal ( LO 5/1995 ).
218 7. Por ltimo, y en un contexto claramente diferente, tambin resultan obligatorias las prestaciones
que deben realizar los reclusos en los servicios auxiliares comunes del establecimiento
penitenciario ( LO 1/1979, general penitenciaria, art.27.1.e ). Obviamente, no se trata de la
prestacin de servicios desarrollada mediante una relacin laboral especial sino de las actividades
impuestas para el buen orden, limpieza e higiene de los establecimientos penitenciarios, que se
han declarado expresamente no comparables a los trabajos forzosos de carcter punitivo ( TCo
116/2002 ).
Asimismo, se impone a los menores de edad la responsabilidad penal de someterse a programas
de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educacin sexual, de educacin vial
u otros similares, cuando as se determine judicialmente ( LO 5/2000 art.7.1.h.2 ).
No pueden, sin embargo, situarse a equivalente nivel los trabajos en beneficio de la comunidad
como condenas penales, pues slo pueden imponerse con el consentimiento del penado ( CP
art.49 ; RD 515/2005 ).
10. Trabajos amistosos o de buena vecindad
(ET art.1.3.d)
OBERTA DE CATALUNYA
221 Se excluyen expresamente del mbito laboral los trabajos realizados a ttulo de amistad,
benevolencia o buena vecindad, configurando con ello una exclusin claramente declarativa, en
la medida en que falta en estas prestaciones el nimo de lucro que caracteriza el trabajo asalariado
( TSJ Murcia 16-7-12, EDJ 171807 ; TSJ Murcia 4-3-13, EDJ 48193 ; TSJ Catalua 1-3-13, EDJ
69324 ; 22-2-13, EDJ 45738 ).
No procede, con carcter general, una interpretacin extensiva de esta regla para que alcance a
relaciones de otro tipo ( TSJ Galicia 3-2-93, Rec 5359/92 ; TSJ Catalua 13-11-95 ; 2-12-10, EDJ
334210 ; TSJ Cantabria 18-4-11, EDJ 103155 ; TSJ Granada 8-10-08, EDJ 286504 ; 29-10-08,
EDJ 287023 ).
222
1) Se ha admitido el uso de esta frmula de exclusin para considerar no laborales las prestaciones de
servicios realizadas entre los familiares a los que no alcanza la regla de exclusin (n 245 ), por faltar
la convivencia o no cumplirse el requisito del grado de parentesco ( TS 11-7-97, EDJ 6291 ). As como
para las relaciones sentimentales, si bien resulta determinante para el juego de esta regla y no el
de la presuncin de laboralidad (por la ausencia de vnculo de parentesco o conyugal) el que medie o
no convivencia, si hay convivencia y contribucin econmica a un fondo comn, ante la imposibilidad
de aplicar analgicamente la exclusin de familiares, se ha optado en ocasiones por aplicar esta otra
exclusin (trabajos amistosos) ( TSJ Murcia 29-3-96, EDJ 10775 ; TSJ C.Valenciana 2-7-98, EDJ 65392 ;
20-3-02 ; TSJ Catalua 18-3-09, EDJ 199064 -si bien aclarando que la prestacin es a ttulo de amistad o
benevolencia porque an habiendo convivencia no haba contraprestacin econmica-).
Incluso en alguna ocasin se ha aplicado a los cnyuges cuando se trata de colaboraciones ocasionales
-en lugar de la regla del n 245 -, quiz ms pensada para colaboraciones constantes ( TS 20-1-87 ;
24-10-88 ).
2) Resulta particularmente complejo determinar la existencia de prestaciones amistosas o de buena
vecindad cuando se desarrollan en el hogar familiar. En estos casos, la relacin personal que se
forja entre los implicados hace con frecuencia difcil diferenciar las prestaciones que se enmarcan en
sentido estricto en una relacin laboral especial de servicio domstico, de aquellas otras realizadas por
benevolencia como resultado de la confianza mutua existente, debiendo indagarse la efectiva intencin de
las partes, a propsito de cada concreta actividad ( TSJ Mlaga 31-12-93 ; TSJ Catalua 29-6-98, EDJ
28164 ). Se considera encuadrable en la exclusin aqu analizada la sustitucin de titular y trabajador de
cafetera ante su indisposicin por un extranjero acogido en su domicilio por parentesco con la empleada
del hogar y que se alimenta en el establecimiento ( TSJ Cantabria 29-12-05, EDJ 243146 ).
En este contexto, deben mencionarse los denominados trabajos de au pair (a la par), no laborales, por
responder en buena medida a una idea de colaboracin o ayuda mutua, en el sentido de intercambio de
servicios por manutencin, alojamiento, aprendizaje de idiomas y compensacin de gastos en un territorio
extranjero ( Acuerdo de Estrasburgo, 24-11-1969, art.2.2 ; RD 1424/1985 ).
3) Las colaboraciones vecinales pueden producirse tambin a requerimiento de la Administracin.
Se considera un derecho/deber de los vecinos participar en la gestin municipal mediante la colaboracin
voluntaria cuando as se interese por los rganos de gobierno y administracin municipal ( L 7/1985
art.18.1.b ) ( TSJ Extremadura 25-9-03, EDJ 266169 ).
4) En algn caso se ha admitido el carcter amistoso o benvolo de una actividad voluntaria y gratuita
realizada con la intencin de formalizar en el futuro una relacin laboral para la prestacin de idnticas
o similares actividades a las realizadas hasta ese momento a ttulo no lucrativo ( TSJ Mlaga 5-12-02,
EDJ 130165 ).
Prueba
223 La excepcionalidad de este tipo de relacin (afectiva o vecinal) obliga a quien la alega a presentar
alguna prueba de su existencia, en caso de discrepancia ( TSJ Madrid 28-1-02, Rec 2772/97 ;
TSJ Castilla-La Mancha 16-4-03, EDJ 41061 . La prueba de la existencia de este tipo de relacin
entre las partes no basta para que la prestacin quede excluida del mbito laboral, sino que es
preciso probar que la actividad desplegada responde a una intencin humanitaria, filantrpica,
desinteresada y ajena a un mvil lucrativo, sustentada en la relacin existente. En caso contrario,
no queda excluida del mbito laboral aunque entre las partes medie una profunda amistad o incluso
OBERTA DE CATALUNYA
cuando la prestacin respondiese en un primer momento a la existencia de ese tipo de relacin
( TS 26-10-87, EDJ 7735 ).
224
1) Los Tribunales han entendido que puede presumirse que no es laboral la prestacin cuando:
- no conlleva ninguna utilidad para la persona que la recibe ( TSJ C.Valenciana 4-10-03 );
- o no le reporta ningn beneficio econmico ( TSJ Catalua 14-3-01, EDJ 102913 ; TSJ Sevilla 30-9-08,
EDJ 345573 );
- la actividad realizada responda a razones totalmente ajenas a la actividad productiva y exista una relacin
de amistad entre las partes ( TSJ Asturias 4-4-03, EDJ 89011 ; TSJ Andaluca 29-4-09, EDJ 406645 -para
ayudar a un amigo en impermeabilizacin de piscina de su urbanizacin-);
- la vecina realizaba libremente actividades en beneficio del resto de vecinos de la poblacin ( TSJ Burgos
12-11-92, Rec 288/92 ).
Y que debe presumirse laboral:
- cuando resulta particularmente til para la actividad productiva del receptor o tiene especial relevancia o
intensidad ( TSJ Castilla-La Mancha 22-4-10, EDJ 113640 );
- la tarea de ayudar pelando patatas a un amigo cocinero de un hotel, mientras este le enseaba el idioma
espaol, proporcionndole este alojamiento, ropa y comida ( TSJ Cantabria 8-11-06, EDJ 344594 ).
2) Estos trabajos no suelen requerir de la suscripcin de un acuerdo de colaboracin, ni de la extensin
de documento escrito alguno, rigindose normalmente por un rgimen laxo de cooperacin en momentos
de conveniencia para ambas partes ( TSJ Sevilla 1-3-12, EDJ 74248 ).
Carcter ocasional
225 La jurisprudencia ha entendido para aplicar la no laboralidad, el que la ayuda o colaboracin sea
ocasional ( TS 16-3-88 ; TSJ Madrid 31-10-06, EDJ 372508 ; TSJ Castilla y Len 1-7-10, EDJ
152362 ; 12-5-10, EDJ 101008 ; 31-10-07, EDJ 283805 ; TSJ Murcia 22-5-06, EDJ 249222 );
en el sentido de prestada de manera eventual o espordica ( TS 17-5-82 ; TSJ Madrid 28-1-02,
Rec 2772/97 ); o, por ejemplo, con ocasin de un evento singular ( TSJ Extremadura 12-7-00,
EDJ 51825 , para la colaboracin en un festejo popular). Tampoco se ha considerado laboral la
ayuda ocasional impartiendo clases particulares de ingls al hijo del titular de la empresa ( TSJ
C.Valenciana 16-2-10, EDJ 110028 ).
Por tanto, la falta de ocasionalidad, o la falta de prueba de la misma, es un indicio de laboralidad
de la prestacin ( TSJ Catalua 11-11-94 ; TSJ Madrid 5-7-96, Rec 398/94 ; TSJ Granada 27-4-98,
EDJ 65180 ; 27-4-98, EDJ 65179 ). Aunque esta circunstancia tampoco resulta determinante, ni
excluyente de la laboralidad ( TSJ Catalua 1-2-10, EDJ 55093 ).
228
1) Por faltar este carcter ocasional, se han considerado laborales prestaciones de gratitud o ayuda mutua,
del tipo de labores de limpieza y ayuda a los conserjes de un edificio, a cambio del uso de servicios
comunes de la comunidad ( TS 19-1-94, EDJ 260 ); o del uso gratuito de la vivienda de la portera de la
finca ( TS 17-5-82 ).
2) No obstante, en alguna ocasin se ha admitido el carcter amistoso o de buena vecindad de la
prestacin, aun sin ser ocasional, cuando se prueba que la colaboracin cuestionada responde a una
prolongada amistad ( TS 11-7-97, EDJ 6291 ; TSJ C.Valenciana 7-6-00, EDJ 50971 ; TSJ Pas Vasco
28-1-03, EDJ 266146 ). Sin perjuicio de que la prueba de la existencia de una relacin de este tipo, excluida
del mbito laboral, cuando se prolonga en el tiempo, es una prueba diablica o casi imposible ( TSJ Murcia
26-7-99, EDJ 25320 ; TSJ Castilla-La Mancha 3-4-00, EDJ 117108 ; e indirectamente TS 16-2-90 ).
Por lo mismo, la falta de prueba de una amistad previa resulta determinante para confirmar la laboralidad,
puesto que en ausencia de tal amistad difcilmente puede romperse la presuncin de laboralidad ( TSJ
Catalua 1-2-10, EDJ 55093 ).
3) Se ha considerado encuadrable en este tipo de exclusin las actividades socioculturales realizadas
de forma gratuita ( TSJ Andaluca 30-9-08, EDJ 345573 -para una monitora de baile en taller de ocio
municipal-; TSJ Catalua 22-5-08, EDJ 91727 -para profesoras o monitoras del cuadro de rondalla y jotas
del Centro Aragons de Sarri-; TSJ Cantabria 24-4-06, EDJ 87101 -para profesor de actividad extraescolar
en una asociacin cultural-).
OBERTA DE CATALUNYA
11. Accionistas en sociedades de capital
(LGSS art.97 .2 y disp.adic.27)
230 En la medida en que un sujeto que presta servicios para una empresa participa tambin en
su capital social, la nota de ajenidad se pone ciertamente en entredicho. Ahora bien, no
toda participacin conlleva necesariamente la neutralizacin de esta nota caracterstica del
trabajo asalariado, particularmente cuando se trata de una sociedad capitalista (annima o de
responsabilidad limitada), en la que la personalidad de la empresa y la de los socios se encuentran
perfectamente separadas ( TS 20-10-98, EDJ 28340 ).
Con carcter general, se estima que si el socio es propietario de un nmero importante de
acciones de la sociedad, su prestacin de servicios debe considerarse por cuenta propia, por
faltar la ajenidad del trabajo, entendindose que los beneficios que obtiene con ello constituyen
una atribucin patrimonial y no un salario ( TS 7-5-04, EDJ 51962 ; 25-1-05, EDJ 71726 ; 24-1-05,
EDJ 11974 ; 12-4-05, EDJ 83723 ; TSJ Extremadura 13-2-12, EDJ 13898 ). Si, por el contrario,
el nmero de acciones permite concluir que el socio no tiene el control efectivo de la sociedad,
y adems no realiza funciones de direccin y gerencia de la misma, su prestacin para sta es
laboral, siempre que concurran el resto de notas propias del trabajo asalariado ( TS 29-9-03, EDJ
139945 ; TSJ Burgos 1-12-11, EDJ 299698 ).
232 Estn expresamente incluidos en el Rgimen General de la Seguridad Social, por su condicin
de trabajadores asalariados, los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun
cuando sean miembros de su rgano de administracin, si el desempeo de este cargo no conlleva
la realizacin de las funciones de direccin y gerencia de la sociedad, ni poseen el control efectivo
de la misma atendiendo a su participacin personal o familiar en el accionariado.
A tal efecto, las reglas especficas para concluir si el socio tiene o no el control efectivo de la
sociedad (en caso de tener ese control efectivo el trabajador tiene que darse de alta en el rgimen
especial de trabajadores autnomos), establecen que:
1. Se entiende que tiene control efectivo el socio que posee el 50% del capital de la sociedad
( TSJ C.Valenciana 8-1-13, EDJ 59380 ).
2. Se presume ese control cuando:
- al menos el 50% del capital de la sociedad para la que presta servicios el socio est distribuido
entre socios con los que convive y a quienes se encuentra unido por vnculo conyugal o de
parentesco por consanguinidad, afinidad o adopcin hasta el segundo grado ( TS 12-3-03, EDJ
7188 , y 27-7-04, EDJ 147915 );
- la participacin del socio en el capital social es igual o superior a la tercera parte de ste ( TS
21-1-04, EDJ 14577 ; TSJ Galicia 28-12-12, EDJ 322857 );
- la participacin del socio en el capital social es igual o superior a la cuarta parte y tiene atribuidas
funciones de direccin y gerencia de la sociedad.
233
1) Es mercantil y no laboral:
- el vnculo entre sociedad annima y consejero-delegado o cargo social similar (administrador nico,
administrador solidario...) que desarrolla las facultades y cometidos inherentes a un miembro del rgano
de administracin ( TS 22-12-94, EDJ 9551 ; 4-6-96, EDJ 3618 ; 6-6-96, EDJ 3807 ; 12-6-96, EDJ 4414 ;
24-1-97, EDJ 340 ; 29-1-97, EDJ 323 ; 9-12-09, EDJ 332713 ; 24-5-11, EDJ 140386 ).
- la relacin de quien realiza trabajos de gerencia, siendo titular de un tercio del capital de sociedad annima
y administrador solidario con otros dos socios, percibiendo una retribucin mensual fija por sus labores
como Gerente ( TS 26-12-07, EDJ 344056 );
- un supuesto de sociedad de responsabilidad limitada cuyos nicos socios eran los padres del actor y dos
de sus hijos, poseyendo el demandante un 20% del capital y habindosele extinguido su relacin con la
empleadora en virtud de ERE ( TS 19-10-94, EDJ 8167 ; 14-4-97, EDJ 1983 ; 18-3-98, EDJ 3938 ).
OBERTA DE CATALUNYA
2) En cambio, es laboral porque:
- no desvirta la nota de ajenidad en los servicios prestados a una sociedad annima de propiedad familiar
una participacin de alrededor del 10% en la sociedad titular de la empresa ( TS 15-11-90 ; 14-6-94, EDJ
5328 ).
-tampoco la desvirta la participacin del 20% en sociedad propiedad de los padres e hijos ( TS 19-10-94,
EDJ 8167 ; 14-4-97, EDJ 1983 ; 18-3-98, EDJ 3938 );
- es posible compatibilizar relacin societaria con relacin laboral, cuando se acredita la existencia
simultnea de ambas relaciones ( TS 18-3-91, EDJ 3003 );
-no es obstculo a la relacin laboral comn la simultnea pertenencia al consejo de administracin ( TS
15-11-90 ; 18-3-91, EDJ 3003 ; 26-12-07, EDJ 344056 ).
12. Colaboradores de medios de comunicacin
234 El rgimen jurdico al que se somete la colaboracin en medios de comunicacin social puede
adquirir formas muy variadas y heterogneas, desde contribuciones por cuenta propia, con
autonoma y sin incorporacin a la plantilla del medio en cuestin, hasta colaboraciones en
rgimen asalariado (por cuenta del medio, de forma dependiente y con integracin en la plantilla
de la empresa), pasando por la mera colaboracin entre empresas (contratacin en rgimen
civil o mercantil de una empresa de comunicacin o informacin).
Entre estas actividades de colaboracin con medios de comunicacin, han presentado especiales
problemas de delimitacin las de los corresponsales de prensa, fotgrafos o reporteros grficos
y colaboradores externos en general, precisamente porque este tipo de actividad puede
desarrollarse con plena autonoma, con la consiguiente exclusin del mbito laboral, o en rgimen
de dependencia (con la consiguiente laboralizacin del vnculo), aun cuando esta dependencia
sea ciertamente flexible o lata ( TS 11-5-10, EDJ 122423 ; 5-12-11, EDJ 306706 ; TSJ Madrid
15-10-12, EDJ 260051 ).
Algn convenio colectivo declara expresamente excluido de su mbito de aplicacin a algunos de estos
colaboradores (CCol Unidad Editorial S.A. art.2. DGTr Resol 12-05-09, BOE 29-05-09; CCol Agencia EFE
S.A. art.3 DGTr Resol 1-10-10, BOE 15-10-10).
Indicios de dependencia
237 En estos casos, tambin la jurisprudencia ha considerado determinadas circunstancias o
condiciones de desarrollo de la actividad como indicios de dependencia laboral:
- el encargo previo del trabajo ( TS 11-5-10, EDJ 122423 ; TSJ Canarias 16-3-06, EDJ 82408 ;
TSJ Madrid 8-10-12, EDJ 260075 ; TSJ Murcia 25-3-13, EDJ 71411 ); as como fijar la empresa
los eventos a cubrir, dando rdenes sobre la realizacin de las crnicas ( TSJ Granada 16-5-12,
EDJ 151500 ) o precisando crnicas sobre la informacin que se genera en un mbito territorial
determinado ( TSJ Murcia 25-3-13, EDJ 71411 );
- la recepcin peridica por el trabajador de instrucciones de la empresa, siendo tambin
importante el modo en que stas se presentan: directas, claras y precisas, o como simples
orientaciones o encargos ( TSJ Castilla-La Mancha 3-3-04, EDJ 30988 ); no obstante, para
entender que existe dependencia no es preciso que la empresa transmita instrucciones directas
y precisas sobre el modo de realizar el encargo (no sobre las noticias a cubrir sino sobre el modo
de cubrirlas), pues la libertad del trabajador es propia de este tipo de profesionales que trabajan
usualmente a distancia de su empleador, en el lugar en que se producen los hechos noticiables
( TS 19-7-02, EDJ 32077 );
- la asistencia regular del colaborador al centro de trabajo para recibir las instrucciones y encargos
( TS 19-7-02, EDJ 32077 ; TSJ Asturias 31-10-08, EDJ 319578 );
- la programacin por parte de la empresa del trabajo del colaborador, no dejando en manos de
ste esa responsabilidad; as como la participacin en el caso de colaboradores radiofnicos en
OBERTA DE CATALUNYA
programas fijos cada da, disponiendo de un espacio fsico para el desempeo de sus funciones
y empleando con carcter ordinario servicios comunes de la empresa, tales como comedores,
etc ( TSJ Castilla-La Mancha 3-3-04, EDJ 30988 ; TSJ Pas Vasco 20-12-11, EDJ 367366 ), de
manera que realice los encargos que le haga la empresa en lugar de elegir las noticias que quiere
cubrir y ofrecer luego los resultados de las mismas al medio de comunicacin correspondiente
( TS 31-3-97, EDJ 3189 ; 19-7-02, EDJ 32077 );
- el no rechazo de encargos, aunque ste pudiera estar formalmente pactado ( TSJ Asturias
31-10-08, EDJ 319578 );
- la facilitacin por la empresa de los medios informticos y tcnicos necesarios para el desarrollo
de la actividad profesional ( TSJ Castilla-La Mancha 3-3-04, EDJ 30988 ; TSJ Granada 16-5-12,
EDJ 151500 );
- la asuncin por la empresa de los gastos que genera el desarrollo de la actividad y
particularmente el uso de los medios informticos y tcnicos aportados ( TSJ Castilla-La Mancha
3-3-04, EDJ 30988 );
- el sometimiento de los trabajos realizados por el profesional a un control de calidad ( TSJ Castilla-
La Mancha 3-3-04, EDJ 30988 );
- la exigencia al colaborador de estar a disposicin de la empresa cuando sea necesario para el
seguimiento de las noticias o la realizacin de los reportajes correspondientes ( TSJ Castilla-La
Mancha 3-3-04, EDJ 30988 );
- la percepcin por el colaborador de una retribucin no por obra o noticia redactada, sino de
forma estable y peridica ( TSJ Castilla-La Mancha 3-3-04, EDJ 30988 ; TSJ Madrid 8-10-12, EDJ
260075 );
- el reconocimiento de vacaciones anuales retribuidas ( TSJ Castilla-La Mancha 3-3-04, EDJ
30988 );
- la no prestacin de servicios para otras empresas (aun cuando no se pactase exclusividad) ( TSJ
Castilla-La Mancha 3-3-04, EDJ 30988 );
- la adquisicin directa por la empresa, en propiedad, del material informativo ( TSJ Castilla-La
Mancha 3-3-04, EDJ 30988 ; TSJ Madrid 6-2-12, EDJ 33797 );
- la incorporacin plena y con continuidad en la organizacin productiva de la empresa ( TSJ
Castilla-La Mancha 22-11-07, EDJ 308373 ; TSJ Castilla y Len 7-5-09, EDJ 102689 ; TSJ
Extremadura 25-2-10, EDJ 56129 );
- la no posibilidad de sustitucin decidida por el profesional ( TSJ Murcia 25-3-13, EDJ 71411 ).
1) En el caso de los reporteros grficos la facultad empresarial de seleccionar a precio preestablecido
las fotografas que ms le interesan de los reportajes realizados, as como la adquisicin por la comercial
de los derechos de explotacin y publicacin en prensa de las fotografas seleccionadas, sin que a ello
sea obstculo la costumbre o uso profesional de aportar su propia cmara fotogrfica y utilizar su propio
vehculo para los desplazamientos de trabajo, porque son aportaciones que no tienen entidad econmica
suficiente desvirtuar la relacin laboral; como tampoco la tiene el sistema retributivo -a la pieza-, con cabida
en el ET art.26 ( TS 31-3-97, Rec 355/96 ; 19-7-02, EDJ 32077 ; TSJ Galicia 23-10-09, EDJ 293489 ; TSJ
Asturias 31-10-08, EDJ 319578 ).
2) En el caso de reporteros radiofnicos, se considera laboral la relacin mantenida entre una
profesional de la informacin y RNE, para quien aqulla realiza crnicas y reportajes en una determinada
zona de la provincia de Madrid limitada por la empresa, decidiendo sta cul de ellas se emite y retribuyendo
solamente stas ( TS 16-12-08, EDJ 291539 ; 11-5-09, EDJ 128288 ); la relacin de un guionista de
Radio Nacional de Espaa, que se comprometa a la cesin y transferencia de todos los guiones ( TSJ
Madrid 6-2-12, EDJ 33797 ), y la de un colaborador deportivo de Radio Nacional de Espaa, SA, que
se ocupaba de la retransmisin de noticias supervisadas y coordinadas por trabajador de la empresa y
OBERTA DE CATALUNYA
utilizando sus medios, siendo la retribucin mediante cobro por factura segn crnicas realizadas ( TSJ
Las Palmas, 29-11-11, EDJ 371906 ).
238 Por el contrario, se consideran indicios de no laboralidad ( TSJ Castilla y Len 23-9-09, EDJ
243962 ; TSJ Andaluca 17-3-09, EDJ 79797 ; TSJ Aragn, 9-4-08, EDJ 154853 ):
- que los medios materiales con los se realiza el servicio contratado sean propiedad del profesional
(la cmara, el micrfono y las cintas de grabacin);
- no tener un horario fijo, ni asignado un centro de trabajo;
- hallarse de alta en el RETA y en el IAE;
- que el receptor del servicio no entre en la planificacin ni en la forma de realizar los reportajes;
- la no asignacin de vacaciones;
- la posibilidad para rechazar la realizacin de los trabajos convenidos, por ejemplo las crnicas
deportivas sobre equipos locales ofrecidas a radio televisin que no est obligada a aceptarlos
( TSJ Castilla-La Mancha 24-1-13, EDJ 199930 );
- la no asuncin sin ms por la empresa de todas las imgenes grabadas;
- no acudir regularmente al centro de trabajo;
- percibir un porcentaje del precio de venta del reportaje obtenido por la empresa;
- no dar cobertura a todos los eventos que se desarrollaban en la zona que le es propia (lo que
obliga a la empresa a acudir a otros reporteros).
Tampoco se considera laboral la relacin, en principio, si el contrato se suscribe con una
sociedad para el desarrollo de la actividad por varios profesionales, por no concurrir el trabajo
personalsimo propio del mbito laboral ( TSJ Castilla y Len 17-6-09, EDJ 142092 ).
239
Si bien, la no sujecin a horario en este tipo de profesionales no puede considerarse un indicio
determinante de no laboralidad por las singularidad de su actividad ( TSJ Pas Vasco 7-6-11, EDJ 176866 ;
20-12-11, EDJ 367366 ). De hecho, la ha considerado laboral la relacin de una colaboradora literaria
pues la periodista deba elaborar una columna diaria, percibiendo una retribucin mensual fija, aunque no
estaba sujeta a jornada laboral ni a horario alguno, dependiendo de su exclusiva voluntad el tiempo que
dedicase a realizar las colaboraciones, realizando su trabajo de forma completamente desconectada de la
empresa ( TSJ Pas Vasco 30-11-10, EDJ 356013 ).
Ajenidad
240 La actividad de colaboracin con medios de comunicacin tambin suscita dudas en relacin con
la concurrencia de la ajenidad como nota propia del trabajo asalariado, particularmente respecto
de los resultados. En este sentido, conviene tener presente que la jurisprudencia ha venido
entendiendo que sta concurre si las obras, reportajes, fotografas, comentarios, columnas, etc.,
que el profesional realiza, pasan a ser propiedad de la empresa tanto si son publicadas como
si no lo son, sin que sea necesario aplicar a tales efectos el rgimen de transmisin de la Ley de
Propiedad Intelectual ( TSJ Madrid 12-2-10, EDJ 40110 ; TSJ Madrid 6-2-12, EDJ 33797 ; TSJ
Canarias 16-3-06, EDJ 82408 ; TSJ Sevilla 7-10-10, EDJ 289412 ).
En todo caso, se considera indicio de ajeneidad en el caso de reporteros grficos:
- no ser propietario de la cmara fotogrfica ( TSJ Asturias 31-10-08, EDJ 319578 );
- la retribucin de todas las fotografas tomadas por el profesional se publiquen o no ( TSJ Madrid
12-2-10, EDJ 40110 );
- la posibilidad del receptor del servicio de vender a terceros las fotografas realizadas por el
profesional, quedndose con un porcentaje importante de lo abonado por ellas ( TSJ Madrid
12-2-10, EDJ 40110 ; TSJ Asturias 31-10-08, EDJ 319578 ).
OBERTA DE CATALUNYA
243
1) As, por ejemplo, en el caso de los reporteros grficos, la entrega de los negativos a la empresa,
implica tambin la imposibilidad de ceder los derechos a otro medio de comunicacin, lo que contribuye
sin duda a afianzar la concurrencia de la nota de ajenidad ( TS 31-3-97, EDJ 3189 ).
2) En esta misma lnea, debe considerarse un indicio de ajenidad (empleado tambin para valorar la
dependencia) la asuncin por la empresa de la compensacin de los gastos que genera la actividad
(relacionada con la ajenidad en los medios), pagando al profesional los gastos de desplazamientos o
de material (negativos, medios informticos, conexiones a Internet, conexiones telefnicas, cmaras,
mantenimiento de los instrumentos de trabajo, etc.). Sin que ello signifique, ni mucho menos, que el hecho
de que el profesional sea propietario de alguno de sus medios de trabajo, por ejemplo, la cmara fotogrfica,
vaya a desnaturalizar la laboralidad de la relacin ( TS 31-3-97, EDJ 3189 ; TSJ Galicia 23-10-09, EDJ
293489 ; TSJ Asturias 31-10-08, EDJ 319578 ).
3) En caso de realizador y presentador de programa televisivo, se han considerado indicios la
realizacin personal del programa, sin que en su elaboracin pudiera ser sustituido, la no realizacin de
los programas por propia iniciativa para ofertarlas a un tercero, la indicacin por la empresa del lugar, hora
de emisin y duracin, con materiales de la empresa y la cesin de la propiedad intelectual y los derechos
de explotacin ( TSJ Sevilla 7-10-10, EDJ 289412 ). Hay que tener en cuenta que las funciones de un
redactor y presentador de informativos no encajan en el concepto de artista, debiendo por tanto calificarse
como relacin laboral comn ( TSJ Galicia 24-1-13, EDJ 20129 ). Lo mismo sucede con el adjunto a
direccin en programa televisivo ( TSJ Galicia 30-1-13, EDJ 25315 ).
4) El carcter laboral de la prestacin no se pone en jaque, aunque expresamente, se disponga
en el convenio colectivo la exclusin de la relacin laboral de los colaboradores a la pieza
independientemente de que mantengan una relacin continuada con la empresa ( TS 19-7-02, EDJ 32077 ).
13. Trabajo familiar
(ET art.1.3.e)
245 Se excluye del mbito laboral los trabajos familiares, considerando familiares, a estos efectos,
al cnyuge, a los descendientes, ascendientes y dems parientes por consanguinidad o afinidad
(tambin por adopcin) hasta el segundo grado inclusive, siempre que convivan con el empresario
( TSJ Canarias 7-6-07, EDJ 187488 -declarando la extensin de la exclusin a la nuera del
empresario-; TSJ Castilla-La Mancha 31-3-08, EDJ 173382 -para la hija del marido de la duea-).
Esta exclusin constituye una presuncin iuris tantum, por lo que se admite la prueba en
contrario de la laboralidad de la prestacin realizada para el empresario pariente ( TS 29-10-90,
Rec 57/90 ; 19-12-97, EDJ 10620 ; 22-12-97, EDJ 21302 ; 13-3-01, EDJ 10117 ; TSJ Castilla-
La Mancha 6-3-12, EDJ 34761 ; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 16-1-13, EDJ 64422 ; TSJ Granada
24-5-12, EDJ 151618 ; TSJ C.Valenciana 11-6-12, EDJ 191382 ).
No en vano se trata de una exclusin declarativa, al faltar en este tipo de actividades la ajenidad
propia del trabajo asalariado, en la medida en que no se produce una transmisin a un tercero
de los frutos que resultan de la prestacin de servicios, al entenderse que stos se integran
el fondo social o familiar comn del que se nutren tanto el propio familiar que presta servicios
como el empresario y el resto de miembros de la unidad de convivencia ( TS 29-10-90, Rec
57/90 ; 14-6-94, EDJ 5328 ; TSJ Catalua 24-7-92 ; 30-6-95 ; TSJ Aragn 20-7-94 ; TSJ Asturias
27-10-95 ; TSJ Baleares 31-1-96 ; TSJ Galicia 18-7-96, Rec 1082/94 ; 23-7-12, EDJ 170446 ;
TSJ Murcia 11-3-97 ). Y no puede, por tanto, realizarse una aplicacin de dichos preceptos que
desnaturalice su esencia de presuncin susceptible de prueba en contrario, para transformarla en
presuncin iuris et de iure. Cuando se acredita la condicin de asalariado del familiar ha de serle
reconocida la de trabajador por cuenta ajena de la que no puede ser excluido por la sola razn
de su parentesco con titulares de la sociedad ( TS 14-6-94, EDJ 5328 ; 19-10-94, EDJ 8167 ;
25-11-97, EDJ 8747 ; 19-12-97, EDJ 10620 ; 22-12-97, EDJ 21302 ; 18-3-98, EDJ 3938 ; 27-4-00,
EDJ 11187 ; 13-3-01, EDJ 10117 ; 5-11-08, EDJ 234691 ).
OBERTA DE CATALUNYA
Precisamente, por ello, se ha venido entendiendo que es contrario al principio de igualdad excluir
del mbito laboral unas relaciones jurdicas por el solo hecho de ser parientes sus titulares ( TCo
79/1991 ; 2/1992 ; TS 25-11-97, EDJ 8747 ; 27-4-00, EDJ 11187 ; 5-11-08, EDJ 234691 ).
La prestacin para el empresario familiar tampoco se realiza generalmente con el grado de
dependencia que se predica de las relaciones laborales en sentido propio. Pueden presentarse
elementos de subordinacin, con reflejo por ejemplo en el sometimiento a horario o en la inclusin
dentro del crculo rector u organizativo del empresario, pero el grado de dependencia es relativo
en la medida en que no existe subordinacin respecto de un tercero, sino de un pariente prximo
( TS 25-11-97, EDJ 8747 ; TSJ Catalua 24-7-92 ; 30-6-95 ; TSJ Galicia 22-10-97, EDJ 59412 ).
247
1) La afinidad se limita al vnculo que existe entre cada cnyuge y los parientes del otro, sin posibilidad
de extensin del mismo a los afines de los afines ( TS 20-12-94, EDJ 24163 ).
2) El juego de esta presuncin exige que adems del vnculo de parentesco exista convivencia entre
las partes ( TSJ Castilla y Len 25-9-06, EDJ 305705 ), en el sentido de dependencia econmica ms que
de simple cohabitacin fsica. No obstante, los Tribunales no siempre son claros respecto a este punto, y
con frecuencia se alude a la convivencia como si la misma slo concurriese cuando se vive bajo el mismo
techo ( TSJ Castilla y Len 14-11-07, EDJ 299033 ; TSJ Extremadura 26-2-02, EDJ 8614 ; TSJ Extremadura
26-5-09, EDJ 113309 ; TSJ C.Valenciana 6-3-03 ).
La ausencia de alguna de estas condiciones basta para que la prestacin de servicios de quien no es
pariente en el grado exigido o no convive en la unidad familiar se presuma laboral ( TS 14-6-94, EDJ 5328 ).
3) Las parejas de hecho no se consideran parientes a estos efectos, con lo que la jurisprudencia niega
la aplicacin analgica a las mismas de la regla de esta exclusin ( TS 24-2-00, EDJ 1385 ; 11-3-05,
EDJ 55243 ; TSJ Murcia 29-3-96, EDJ 10775 ; TSJ Canarias 31-7-06, EDJ 322985 ; TSJ Madrid 3-2-09,
EDJ 27625 ), aunque pueda resultar extrao considerar laborales estas prestaciones de servicios, en la
medida en que la actividad productiva del trabajador contribuye igualmente a un fondo comn formado con
el empresario. En este sentido y aun sin aplicar analgicamente la exclusin del trabajo familiar, se ha
entendido que en este tipo de prestaciones faltan normalmente las notas de ajenidad y dependencia
propias del mbito laboral, precisamente por el tipo de relacin personal que une al prestador y al receptor
de la actividad productiva ( TS 11-3-05, EDJ 55243 ), de hecho, algn tribunal s ha considerado que en
estos casos resulta de aplicacin la exclusin por trabajo familiar aqu analizada ( TSJ Valladolid 30-5-12,
EDJ 134460 ). Criterio que se ha aplicado igualmente a las relaciones afectivas sin formacin de pareja de
hecho -relaciones de noviazgo- ( TSJ Galicia 23-2-09, EDJ 45407 ).
Organizacin del trabajo familiar
250 Es preciso tener en cuenta que el desarrollo de una actividad productiva en la que toman parte
varios miembros de una misma familia admite formas organizativas muy diversas:
1. Puede darse en el marco de una relacin directa con un empresario persona fsica.
2. Los parientes pueden conformar un grupo para tal fin (en este caso no se aplica la exclusin
si es un tercero empresario el que contrata al grupo).
3. El familiar puede efectuar su prestacin de servicios en el contexto de un negocio familiar,
como sociedad irregular o simple comunidad de bienes.
4. Puede enmarcarse en el mbito de una sociedad familiar (negocio familiar con forma
societaria). Por su parte, la sociedad familiar, como aquella que se caracteriza por la existencia de
vnculos familiares entre quienes disponen del poder de control sobre las decisiones empresariales
y la gestin del negocio, de forma que la unidad de direccin en el ejercicio de la actividad se
asegura, precisamente, a travs de estos vnculos, puede adoptar formas diversas: sociedades
annimas, sociedades de responsabilidad limitada, comanditarias, etc.
La exclusin de los servicios para un pariente persona fsica con el que se convive encaja
claramente con el primer supuesto, pero la lgica impone su extensin tambin al resto de formas
de organizacin del trabajo familiar. En concreto, al negocio familiar (con y sin personalidad
OBERTA DE CATALUNYA
jurdica) y a la sociedad en la que varios socios estn unidos por vnculos de parentesco, aun
cuando es obvio que no es posible mantener relacin de parentesco con una persona jurdica o
con un ente sin personalidad.
Forma societaria
251 Ms problemtica resulta su aplicacin cuando el negocio tiene forma de sociedad y es que,
en principio, la presuncin de extralaboralidad no opera cuando el empresario es una persona
jurdica ( TS 25-11-97, EDJ 8747 ; 30-4-01, EDJ 5788 ). En estos casos, para obviar esta dificultad
los Tribunales sostienen que debe levantarse el velo de la sociedad en cuestin y penetrar en
el sustrato real de la empresa, indagando en los vnculos familiares existentes, sin que pueda
aplicarse de forma directa la presuncin de no laboralidad ( TS 25-10-97, EDJ 8190 ; 22-7-98,
EDJ 14214 ; 9-11-98, EDJ 25677 ; 26-4-99 ; 31-1-00, EDJ 101 ; 28-3-00, EDJ 3652 ; 17-10-00,
EDJ 32603 ; 21-5-02, EDJ 22634 ).
La exclusin del trabajo familiar tambin concurre con frecuencia con la relativa a la condicin
societaria del trabajador o de sus familiares. En estos casos se debe atender al grado de
participacin que en la empresa tiene el socio familiar de quien presta servicios. As, se presume
no laboral la prestacin de servicios para la sociedad si quien los presta es familiar hasta segundo
grado o cnyuge de uno o en su caso varios socios y convive con ellos, siempre que la unidad
familiar de convivencia posea al menos el 50% de las acciones (n 232 ) ( TS 26-12-07, EDJ
344056 ). Cuando el porcentaje de la sociedad que pertenece a la unidad familiar se sita por
debajo de ese lmite (50%), la presuncin de no laboralidad no es automtica y quien pretenda
negar la condicin de asalariado del sujeto tiene que probarla.
252
1) Con carcter general el Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la unidad familiar de convivencia
concentre al menos el 50% del capital social para rechazar la consideracin de laboral (incluso antes
de la aprobacin de la Ley 50/1998 ), siempre que el sujeto preste servicios de forma habitual y retribuida
381 ; 30-4-01, EDJ 5788 ; 29-9-03, EDJ 139945 ; TSJ C.Valenciana 20-5-08, EDJ 142209 ); y no ostente
cargos sociales, ni tenga encomendada la direccin y gestin de la sociedad ( TS 29-1-97, EDJ
323 ; 18-2-97, EDJ 3173 ; 14-3-97, EDJ 1833 ; 26-1-98, EDJ 264 ; 5-2-98, EDJ 300 ; 7-5-99, EDJ 8550 ;
TSJ Castilla y Len 10-10-06, EDJ 305751 ; TSJ Catalua de 3-7-06, EDJ 382799 ; TSJ C.Valenciana
26-4-06, EDJ 309812 ).
2) Incluso cuando la unidad familiar posee el 50% o ms del capital social cabe romper la presuncin de
no laboralidad, que en este caso es el resultado de entender que la familia posee el control efectivo de
la sociedad, siempre que el trabajador preste servicios reales para la sociedad, mediante la oportuna
retribucin, sin facultades directivas u organizativas. En este caso no basta con una apariencia de
retribucin, siendo necesario acreditar la absoluta desvinculacin entre la retribucin y el lazo de parentesco
existente ( TSJ Catalua 9-12-97, EDJ 59890 ).
3) Cuando la unidad de convivencia es un matrimonio, con rgimen econmico de gananciales, la
existencia de ajenidad debe valorarse teniendo presente idealmente una asignacin por cuotas de los
bienes gananciales. Se admite as la laboralidad de la prestacin de servicios llevada a cabo por uno de
los cnyuges para una sociedad de la que el matrimonio posee el 50% o incluso ms del capital, siempre
que el afectado no fuese poseedor individualmente de ese porcentaje ( TS 29-1-97, EDJ 323 ; 22-12-97,
EDJ 21302 ; 27-4-00, EDJ 11187 ; 30-4-01, EDJ 5788 ).
4) Se ha mantenido la inexistencia de relacin laboral en el caso una accionista titular del 33,33%
del capital en una empresa familiar que a su vez era secretaria del consejo de administracin y consejera
delegada ( TSJ Catalua 11-1-07, EDJ 81798 ).
5) Es irrelevante que tratndose de una sociedad el sujeto en cuestin est sometido formalmente a un
rgano colegiado o consejo de administracin, si tal sujecin es nicamente formal, como tambin
lo es que se d de alta al trabajador en Seguridad Social y se confeccionen nminas o recibos ( TSJ
Galicia 28-12-12, EDJ 322857 ).
OBERTA DE CATALUNYA
14. Trabajos de militancia o afinidad poltica, sindical, cvica, religiosa o asociativa
254 Los afiliados a un sindicato o a un partido poltico, as como las personas pertenecientes a
asociaciones de tipo religioso, cultural o cvico, pueden desarrollar labores de colaboracin o
asistencia a favor de las organizaciones o asociaciones en las que militan. Este tipo de prestacin
puede enmarcarse en una relacin laboral, pero tambin puede constituir una mera contribucin
benvola cuando no se realiza con nimo de lucro ( TS 1-7-88, EDJ 5779 ; TSJ Burgos 28-5-09,
EDJ 113011 ).
La prestacin de servicios del militante no trae su causa en la existencia de una relacin personal
con el receptor de los servicios, sino en la coincidencia o afinidad ideolgica, cultural, religiosa,
etc. Se trata, en suma, de la participacin ms o menos intensa en las actividades polticas,
sindicales, culturales o religiosas organizadas por la asociacin u organizacin en cuestin,
contribuyendo a su viabilidad y en general a la buena marcha de la organizacin. Si la actividad
realizada supera estas labores y es retribuida la relacin es laboral ( TS 1-7-88, EDJ 5779 ; TSJ
Granada 8-10-08, EDJ 286504 ; 29-10-08, EDJ 287023 ).
Este tipo de colaboraciones no tienen porque ser necesariamente ocasionales o excepcionales,
sino que pueden realizarse de forma regular o continuada, siempre que persista el nimo benvolo
y no medie retribucin. Igualmente la prestacin puede ser por cuenta ajena y dependiente ( TSJ
Asturias 29-6-01, EDJ 25268 ). En todo caso, se entiende que esta exclusin es incompatible con
la dedicacin al trabajo significativa en valores promedios, aunque sea con horarios parciales e
irregulares a lo largo de la semana o del mes ( TSJ Granada 8-10-08, EDJ 286504 ; 29-10-08,
EDJ 287023 ). No en vano, el trabajador benevolente acta por razones de satisfaccin personal
o altruismo en rgimen de plena libertad personal, sin derecho a contraprestacin econmica
suficiente y determinada. Por tanto, si hay derecho a una compensacin econmica cierta o
determinable a cambio de sus servicios, se concluye sobre la naturaleza laboral de la relacin,
que tampoco se ve excluida porque se presente formalmente las percepciones econmicas como
gratificaciones ( TSJ Granada 8-10-08, EDJ 286504 ; 29-10-08, EDJ 287023 ).
256
Lo determinante es, pues, la ausencia de retribucin ( TSJ Granada 5-6-01, EDJ 102984 ; TSJ Granada
8-10-08, EDJ 286504 ; 29-10-08, EDJ 287023 ), aunque tambin en este caso se pueden percibir ciertas
cantidades en concepto de compensacin por gastos o indemnizaciones. Incluso se ha llegado
a admitir la percepcin de cantidades econmicas que compensen la dificultad de compatibilizar la
colaboracin regular con el desarrollo de un trabajo en rgimen laboral o profesional y que reporte al sujeto
medios econmicos de subsistencia vital ( TS 16-12-86, EDJ 8379 ).
Relacin entre los sindicatos y sus dirigentes
259 Se ha considerado que los dirigentes sindicales mantienen una relacin asociativa y no laboral
con su organizacin sindical, aun cuando medie compensacin econmica ( TCo 44/2004 ;
234/2005 ; TS 7-4-87, EDJ 2985 ; TSJ Galicia 23-9-97, Rec 3394/97 ; 21-1-00 ; 18-12-12, EDJ
322856 ; TSJ Madrid 11-2-99, EDJ 7382 ; TSJ Castilla-La Mancha 5-11-01, EDJ 73664 ; TSJ La
Rioja 4-11-03, EDJ 266184 ; TSJ Granada 12-4-12, EDJ 158022 ; TSJ Las Palmas 30-3-12, EDJ
102530 ).
No obstante, se ha admitido la simultaneidad de un contrato de trabajo (o sucesivos contratos
de trabajo) con el desempeo de cargos orgnicos y de direccin en el sindicato empleador,
sosteniendo que no debe primarse sin ms la relacin meramente asociativa (propiamente
sindical), salvo que el vnculo laboral sea una mera apariencia ( TS 7-10-05, EDJ 180485 ).
A lo que ha de estarse es al examen de las funciones o tareas que se hubiesen venido realizando para
el sindicato ( TSJ Galicia 24-9-04, EDJ 160696 ; TSJ Madrid 15-12-09, EDJ 356878 ). As, se ha declarado
la laboralidad de una prestacin de servicios para un sindicato pese a la formalizacin de un contrato de
sindicalista ( TSJ Galicia 18-12-12, EDJ 322856 ).
OBERTA DE CATALUNYA
Servicios para confesiones religiosas
262 Por lo que se refiere a los servicios prestados para confesiones religiosas, cabe distinguir varios
supuestos:
a) La actividad de los ministros de culto, excluida del mbito laboral por primarse la espiritualidad
y gratuidad de los servicios ( TS 14-5-01, EDJ 11085 ; TSJ Madrid 8-3-06, EDJ 56013 ), aun cuando
podra entenderse que concurren algunas de las caractersticas propias del trabajo asalariado,
incluida la contraprestacin econmica. De hecho algn tribunal ha calificado de este modo el
vnculo entre el ministro y su iglesia o congregacin ( TSJ Mlaga 2-7-93, Rec 1082/92 ).
Esta exclusin de laboralidad alcanza igualmente a las tareas docentes para la propia iglesia, en
tanto que asimiladas a pastorales ( TSJ Madrid 24-10-95, Rec 5476/94 ; 22-7-99, EDJ 34678 ).
No obstante, la exclusin no impide que los ministros de culto se asimilen a trabajadores
asalariados a efectos de Seguridad Social.
Norma mbito
RD 2398/1977 Clrigos diocesanos de la Iglesia Catlica (1)
L 25/1992 Rabinos de la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa
RD 369/1999 Ministros de culto de la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas
de Espaa
RD 822/2005 Clrigos de la Iglesia Ortodoxa Rusa
RD 176/2006 Religiosos islmicos e imanes de la Comisin Islmica de Espaa
RD 1614/2007 Miembros de los Testigos de Jehov
(1) Quedan incluidos en el RETA los religiosos de Derecho diocesano de la Iglesia Catlica ( OM
TAS/820/2004 ).
265 b) La actividad realizada por los religiosos y religiosas en su condicin de miembros de
monasterios, congregaciones, rdenes o sociedades de vida en comn, tambin queda excluida
del mbito laboral sin que ello impida, tambin en este caso, que queden protegidos por la
Seguridad Social (en el caso de los pertenecientes a la Iglesia Catlica, mediante su asimilacin
a trabajadores por cuenta propia, RD 3325/1981 ). En el caso de servicios prestados para
congregaciones religiosas, se admite que stos no se retribuyan pero que las hermanas vivan
en la propia residencia, y que sta sufrague las telas de sus ropas, confeccionadas por ellas, as
como su comida ( TSJ Madrid 8-7-09, EDJ 214986 ).
Por el contrario, s se considera laboral la prestacin religiosa de servicios en ciertos contextos
o condiciones, como por ejemplo:
- la actividad desarrollada por los capellanes en hospitales ( TS 25-11-94, EDJ 24181 ; TSJ Madrid
27-11-97 ; 25-6-98, EDJ 20964 ; 4-6-99, EDJ 29084 ; TSJ Valladolid 25-10-04, EDJ 171050 ; TSJ
C.Valenciana 6-3-08, EDJ 88759 );
- la actividad de los ministros de culto que realizan tareas diferentes al culto, asistencia o formacin
religiosa para la institucin de la que forman parte, por ejemplo, tareas de ayudante de cocina
( TCo 128/2001 );
- las tareas de culto o formacin (docentes) realizadas por ministros de culto para otras
instituciones o centros educativos, siempre que en ellas concurran las notas propias del trabajo
asalariado ( TS 4-4-84 ; 12-3-85 ; 16-9-85 ).
c) En relacin con los servicios prestados por laicos y seglares, estaran excluidas del mbito
laboral las labores de cuidado de la sacrista, colaboracin en las actividades religiosas y
preparacin de los ritos, por su motivacin religiosa y altruista, y siempre que no sean retribuidas.
OBERTA DE CATALUNYA
No, por el contrario, la prestacin de servicios de los laicos como profesores de religin en
centros pblicos, pese a ser nombrados por las autoridades eclesisticas y sin perjuicio del
carcter temporal de la relacin ( TS 19-6-96, EDJ 4415 ; 30-4-97, EDJ 4209 ; 27-4-00, EDJ 11275 ;
3-5-00, EDJ 10405 ; 10-5-00, EDJ 9346 ; 12-4-02, EDJ 32126 ; 9-7-03, EDJ 241319 ; 16-6-04,
EDJ 160190 ; 10-2-09, EDJ 16987 ; 9-2-11, EDJ 11865 ; 19-7-11, EDJ 222606 ; 19-12-11, EDJ
349552 ).
15. Deporte amateur en entidades deportivas
267 Tampoco son laborales las actividades personales de tipo deportivo desarrolladas en el marco de
clubes o asociaciones por razones de salud, de ocio o en condicin de aficionado o amateur. En
este ltimo caso, la nica vinculacin formal que liga a las partes (club y deportista) es la concesin
de una licencia federativa (nico medio de acreditacin de la afiliacin del deportista) y, en su
caso, un carn de socio.
Para la diferenciacin entre la prctica del deporte con carcter profesional y en condicin
de amateur, entendiendo por este ltimo el llevado a cabo por quienes desarrollan la actividad
deportiva slo por aficin o por utilidad fsica, es decir, sin afn de lucro o compensacin an
cuando estn encuadrados en un club y sometidos a la disciplina del mismo, es irrelevante la
calificacin jurdica que le atribuyan las partes o la calificacin federativa, pues lo que realmente
determina la profesionalidad -aparte de las restantes notas- es la existencia de una retribucin a
cambio de los servicios prestados, siendo aficionado el que no percibe salario; en el bien entendido
que la exigencia legal no va referida a la percepcin mnima del salario interprofesional, lo que no
deja de ser la elemental consecuencia de que la profesionalidad tampoco comporta la exclusividad
de medio de vida; exactamente igual que si se tratase de una relacin laboral comn, donde es
factible el trabajo a tiempo parcial.
En aplicacin de los principios que informan la carga de la prueba ( LEC art.217 ), al deportista le
corresponde acreditar la existencia de la contraprestacin econmica, pero una vez probada sta,
las cantidades abonadas integran salario por virtud de las presunciones -iuris tantum- establecidas
en el ordenamiento laboral ( ET art.26.1 y RD 1006/1985 art.8.2 ), de forma que debe ser la entidad
deportiva quien acredite que las referidas cantidades tienen carcter simplemente compensatorio,
lo que nicamente tiene lugar cuando pruebe que no exceden de los gastos que en la realidad
tenga el deportista por la prctica de su actividad. La naturaleza -compensatoria o retributiva-
de las cantidades percibidas es por completo independiente del trmino que al efecto hubiesen
empleado las partes, porque se impone el principio de la realidad ( TSJ Madrid 28-5-12, EDJ
260994 ).
Y la periodicidad en el devengo y la uniformidad de su importe son indicios de naturaleza
retributiva, al ser tales notas caractersticas del salario, frente a la irregularidad y variabilidad que
son propias de las verdaderas compensaciones de gastos ( TS 2-4-09, EDJ 72865 ; TSJ Madrid
22-10-10, EDJ 293064 ; TSJ Castilla-La Mancha 12-7-07, EDJ 213438 ; TSJ Galicia 18-3-10, EDJ
93553 ).
269
1) La prctica de la actividad deportiva exclusivamente dentro de un club y la aceptacin de las
normas establecidas por ste sobre preparacin fsica, tcnica y tctica, as como los das y horas de
entrenamiento que fije el entrenador, pueden realizarse perfectamente como aficionado, porque la falta
de lucro no impide el sometimiento a este tipo de disciplina ( TSJ Cantabria 13-12-94, Rec 720/94 ).
2) La consideracin de amateur no es bice para que se puedan abonar a estos deportistas ciertas
cantidades para sufragar los gastos de viaje, alojamiento y, en general, los derivados de su actividad
deportiva, en ocasiones bajo la forma de becas o subvenciones econmicas. Aunque en ocasiones estas
compensaciones por gastos o becas pueden encubrir un salario ( TSJ Castilla-La Mancha 12-7-07, EDJ
213438 ; TSJ Madrid 22-10-10, EDJ 293064 ; TSJ Galicia 18-3-10, EDJ 93553 ).
OBERTA DE CATALUNYA
En su caso, a quien demande, ordinariamente el deportista, le corresponde probar que las cantidades
entregadas son contraprestaciones econmicas a su prestacin de servicios y no meras compensaciones
por los posibles gastos ocasionados por el desarrollo de la actividad deportiva, pasando si ello se prueba
a presumirse que dichas partidas constituyen salario ( TS 17-4-98, EDJ 2496 ; TSJ Navarra 26-5-97,
EDJ 4283 ; TSJ Galicia 18-3-10, EDJ 93553 ); As, consider el Tribunal que no haba prueba suficiente
para calificar la relacin del actor con el club demandado como relacin laboral especial de deportista
profesional, pues las cantidades que perciba tenan carcter compensatorio, es decir no excedan de los
gastos del deportista por la prctica de la actividad que realizaba, ya que no qued acreditado la periocidad
en su devengo ni tampoco uniformidad en el importe, que son caractersticas propias del salario, sino
que eran irregulares y variables, caractersticas stas propias de la compensacin de gastos que luego la
empresa le pagaba como una especie de subvencin de los gastos que ocasionaba la prctica deportiva
( TSJ Catalua 31-5-12, EDJ 169972 ).
3) Por el contrario, se declar que la prestacin de servicios del recurrente como jugador de futbol para
el club demandado reuna las notas caractersticas de una relacin laboral como son las de ajenidad,
retribucin y dependencia dentro del mbito de direccin y organizacin del empresario, con independencia
de la denominacin que le hayan dado las partes en el contrato suscrito entre ellas, ya que la elevada
cantidad fija mensual pactada en el contrato no responda a una compensacin de gastos respecto
a la que la empresa nada ha acreditado, sino a una verdadera retribucin por los servicios prestados,
( TSJ Granada 9-3-11, EDJ 376606 );
270
4) No existe relacin laboral:
- en los entrenadores no profesionales, pero siempre que en la prestacin de servicios no concurran
las notas propias de una relacin laboral ( TSJ Madrid 22-10-10, EDJ 293064 );
- en el monitor de agrupacin deportiva que nicamente percibe una compensacin por gastos de
desplazamiento ( TSJ Pas Vasco 20-12-11, EDJ 367527 )
Sin embargo, existe relacin laboral:
- en una entrenadora de patinaje artstico, con asiduidad y regularidad, sometida a un tiempo preciso
y determinado de trabajo y a las exigencias organizativas del Club, concurriendo la nota de dependencia,
sin que ello suponga una subordinacin rigurosa e intensa, bastando con que el interesado se encuentre
dentro del crculo organizativo de otra persona, y obteniendo una remuneracin que ms all de la mera
compensacin de gastos ( TSJ Catalua 21-12-10, EDJ 360043 ).
- en un monitor de golf ( TSJ Madrid 27-2-12, EDJ 762276 ).
5) Adems de la prctica del deporte como amateur para una entidad deportiva, pueden prestar servicios
en estas instituciones otras personas de forma benvola, colaborando en el mantenimiento de las
instalaciones deportivas ( TSJ Asturias 15-3-13, EDJ 71465 ). Para que este tipo de prestaciones puedan
considerarse benvolas tienen que ser gratuitas o, en caso de percibirse alguna cantidad, que se trate de
meras compensaciones por gastos. En caso contrario, se presume que la prestacin es laboral si concurren
el resto de notas propias del trabajo asalariado, sin que el carcter benfico de una determinada entidad
condicione el carcter de la relacin de servicios que puede unir a la misma con un empleado ( TSJ Catalua
13-11-95 ).
16. Funcionarios y asimilados
276 La exclusin del personal funcionario y asimilado del mbito de aplicacin de la legislacin
laboral alcanza a cuantas personas prestan servicios sometidas a un rgimen administrativo o
estatutario, esto es:
- a los funcionarios pblicos del Estado, de las Comunidad Autnomas, de los Entes Locales, y
de los organismos autnomos de aqul o de stas, ya lo hagan en rgimen civil o en militar;
- a los funcionarios interinos, en prcticas o con expectativa de destino;
- al personal eventual o de confianza (Ley de Reforma de la Funcin Pblica);
- a los contratados administrativos (Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas),
- y al personal estatutario de las instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud.
277
OBERTA DE CATALUNYA
1) Esta exclusin responde, no obstante, a las singularidades del receptor del servicio o empleador:
la Administracin, y particularmente, a los intereses superiores que sta representa ( TS 20-4-98, EDJ
4739 , y 30-3-99, EDJ 9115 ), a los principios de jerarqua, eficacia, independencia e imparcialidad en el
funcionamiento de las Administraciones pblicas ( Const art.103 ), y a los principios que rigen el acceso al
empleo pblico (publicidad, igualdad, mrito y capacidad).
2) La exclusin de laboralidad de quienes cumplen los presupuestos o criterios definitorios del
trabajo asalariado atenta contra el principio de igualdad constitucional salvo que concurra un fundamento
razonable valorado en relacin con la finalidad y efectos de la exclusin. En este caso cabra atender a las
particularidades del receptor de los servicios a quien corresponde la tutela de intereses generales que
pueden prevalecer incluso sobre los individuales de los trabajadores ( TCo 227/1998 ).
3) Las exclusiones constitutivas han de ser necesariamente expresas, sin que puedan funcionar
en este mbito meras presunciones, y las disposiciones que las incorporen han de tener rango legal, lo
que ha justificado la anulacin de algunas exclusiones que se haban formulado por va reglamentaria,
como la del personal de Registros de la Propiedad ( TS 16-7-90, EDJ 7682 ) y de Cmaras Oficiales de
Comercio, Industria y Navegacin ( TS 13-7-92, EDJ 7747 ), que en su da pretendieron calificarse como
administrativas.
4) Adems, las exclusiones constitutivas pueden ser plenas o limitadas, en el sentido de excluirse
totalmente del mbito de la legislacin laboral, o de permitirse la aplicacin de alguno de sus grupos
normativos. La exclusin de los funcionarios y contratados administrativos fue plena hasta 1985, fecha a
partir de la cual comenzaron a aplicarse a este personal algunas normas laborales, como la Ley Orgnica
de Libertad Sindical, la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, o la Ley de Conciliacin de la Vida
Personal y Familiar.
278 5) La exclusin de la contratacin administrativa ha generado en ocasiones conflictos de
delimitacin con la contratacin laboral, al acogerse formalmente en contratos administrativos
prestaciones personales de servicios en las que concurren realmente las notas propias del
trabajo asalariado. El problema se plante tradicionalmente en la distincin entre lo que pudiera
entenderse por trabajos especficos y concretos no habituales que excepcionalmente poda
llevar a cabo la Administracin cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que
era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podan confundirse con los que podan
realizarse en rgimen de contratacin laboral.
As pues, la prestacin de servicios profesionales en rgimen de ajenidad y dependencia es
de naturaleza jurdico-laboral y solamente es posible calificarla como contrato administrativo
porque una ley expresamente permita esa exclusin que, por ello mismo, tiene naturaleza
constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusin constitutiva no se produce
en el vaco, esto es, no es un cheque en blanco que se conceda a la Administracin Pblica
para que pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral
por el solo hecho de calificarlo como tal, por el contrario, tiene que tener un fundamento. Es
decir, la Constitucin establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al
servicio de las Administraciones Pblicas, si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas
excepciones de contratos administrativos de prestacin de servicios personales que, como
tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que siempre se han autorizado sobre
la base de alguna razn justificadora. As pues, la procedencia de esta contratacin administrativa
queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a
un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en s misma independientemente
del resultado final de la misma. Naturalmente, ese producto no tiene que ser un objeto fsico:
puede ser un proyecto arquitectnico, un dictamen profesional, una conferencia, etc. Algo que
el profesional hace con sus propios medios y que entrega ya finalizado a la Administracin
contratante. Lo que no cabe es que el profesional se inserte en el mbito organizativo de la
Administracin contratante para, codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral
de la misma, y bajo la direccin de superiores jerrquicos de la propia Administracin contratante
y con los medios de sta, participe en tareas habituales de la propia Administracin contratante,
por mucho que las mismas se subdividan en proyectos concretos, por cierto de varios aos de
OBERTA DE CATALUNYA
duracin ( TS 19-5-05,EDJ 90318 ; 27-5-05, Rec 41/04 ; 21-12-05,EDJ 307108 ; 6-2-06,EDJ
16126 ; 23-3-06,EDJ 37447 ; 26-9-06, EDJ 277493 ; 17-10-06,EDJ 306460 ; 30-4-07,EDJ 36202 ;
20-6-07,EDJ 144093 ; 15-10-07,EDJ 195110 ; 25-10-07,EDJ 206275 ; 22-1-08,EDJ 73306 ;
11-2-08,EDJ 73315 ; 14-10-08,EDJ 222485 ; 23-11-09,EDJ 338496 ; 23-12-09,EDJ 332711 ;
13-7-10,EDJ 185101 ; 22-12-11, EDJ 327211 ; 25-3-13, EDJ 68100 ).
En estos casos la jurisprudencia ha insistido en considerar laboral la prestacin, si bien asumiendo
las dificultades que plantea la integracin de las reglas laborales frente a la contratacin irregular
de personal en el mbito de la Administracin, como consecuencia de la difcil conciliacin de los
principios y reglas laborales de reaccin frente a la contratacin fraudulenta y abusiva (presuncin
de contratacin indefinida, fundamentalmente), con los principios de acceso al empleo pblico
(publicidad, igualdad, mrito y capacidad).
A tal efecto, para evitar que las actuaciones fraudulentas o abusivas de la Administracin
queden impunes y que el trabajador pierda el derecho a permanecer en su puesto de trabajo, la
jurisprudencia social ha diseado la compleja frmula del contrato indefinido no fijo de plantilla
en rgimen laboral, que supone bsicamente que el trabajador contina prestando servicios
en el puesto que vena ocupando de forma irregular hasta que ste se cubra reglamentaria y
definitivamente con el pertinente concurso-oposicin ( TS 7-10-96, EDJ 6654 ; 20-1-98,EDJ 1305 ;
21-1-98,EDJ 1306 ; 22-9-98,EDJ 21096 ; 3-4-09,EDJ 63162 ).
Personal estatutario
(Const art.149.1.18;
L 55/2003 art.5 a 9)
279 Respecto de la prestacin de servicios del personal estatutario, se regula por sus propios estatutos
y normativa especfica, aplicndose con carcter supletorio la normativa de funcionarios.
El Estatuto Marco se aplica al personal mdico de la Seguridad Social, al personal auxiliar
sanitario titulado y auxiliar de clnica de la Seguridad Social, al personal no sanitario al servicio de
las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social y al personal del Instituto Social de la Marina.
El personal estatutario de los Servicios Pblicos de Salud se clasifica atendiendo a la funcin
desarrollada, al nivel del ttulo exigido para el ingreso y a la modalidad de su nombramiento:
- personal estatutario sanitario de formacin universitaria y de formacin profesional;
- personal estatutario de gestin y servicios no sanitarios, con formacin universitaria, con
formacin profesional y otro personal (engloba las categoras en las que se exige certificacin
acreditativa de los aos cursados, de las calificaciones obtenidas en la Educacin Secundaria
Obligatoria, o ttulo o certificado equivalente);
- personal estatutario fijo;
- personal estatutario temporal, nombrado como tal por razones de necesidad, de urgencia o
para el desarrollo de programas de carcter temporal, coyuntural o extraordinario. Puede ser de
tres tipos: de interinidad (para el desempeo de una plaza vacante de los centros o servicios
de salud), de carcter eventual (para la prestacin de servicios determinados de naturaleza
temporal, coyuntural o extraordinaria), y de sustitucin (para atender las funciones de personal
fijo o temporal, durante los perodos de vacaciones, permisos y dems ausencias de carcter
temporal que comporten la reserva de plaza).

7 Dbdbbe 5

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