LAS UNIONES DE HECHO HOMOSEXUAL FRENTE AL DERECHO

ARGENTINO
Graciela Medina
I. INTRODUCCIN. II. LA SEGURIDAD SOCIAL. A. La asistencia sanitaria. B. La le de !"ras
s!ciales Nr!. #$%%&. C. Fall! del Fall! del '()*ad! Ci+il, C!-ercial Minas, N. /& Mend!)a del
a0! /112. D. La n! a3licaci4n de l!s "ene5ici!s de la se*(ridad s!cial a las 3are6as de i*(al
se7! +(lnera el derec8! a la sal(d. E. El n! !t!r*a-ient! de la !"ra s!cial a las 3are6as de
i*(al se7! es c!ntraria al 3l(ralis-!. F. El trat! 5a-iliar, e7i*id! 3!r la le 3ara ser "ene5iciari!
de la !"ra s!cial, n! es e7cl(si+! de las relaci!nes 8eter!se7(ales. III. REGIMEN DE
9ENSIONES : 'UBILACIONES. A. La le de 3ensi!nes 6("ilaci!nes. B. Fall! del '()*ad!
Naci!nal en l! Ci+il N; /&< del a0! /11=. I>. LA LOCACIN. A. Las lees de 3r4rr!*a. B. Las
s!l(ci!nes 6(ris3r(denciales. C. La le de l!caci4n Ur"ana. D. La c!ntin(idad de la l!caci4n
3!r el c!n+i+iente 8!-!se7(al. E. A"and!n! de la l!caci4n. F. Cesi4n ! s("l!caci4n
3r!8i"ida. G. Us! in-!ral del in-(e"le L!cad!. H. Us! a"(si+! del in-(e"le arrendad!. >.
LA ADO9CIN. A. Ad!3ci4n c!n6(nta. B. Ad!3ci4n si-3le del 8i6! del c!-3a0er! 8!-!se7(al.
C. Ad!3ci4n de (n 8!-!se7(al s!l!. >I. EL DERECHO SUCESORIO. A. S(cesi!n a"? intestat!.
B. S(cesi4n testa-entaria. C. El car@cter adAlter! de la relaci4n. D. N(lidad 3!r ser el 3a*! de
las relaci!nes 8!-!se7(ales. E. Le*ad! de ali-ent!s. F. I-3!si"ilidad 3ara act(ar c!-!
escri"an! ! c!-! testi*! en l!s testa-ent!s. G. BRes(lta c!n+eniente re5!r-ar la le*islaci4n
+i*ente 3ara !t!r*ar derec8!s a" intestat! al c!n+i+iente 3ara-atri-!nialC >II. CONCLUSIN.
I. INTRODUCCIN
Hasta hace no mucho tiempo y en la mayora de los ordenamientos jurdicos del
mundo, la situacin de las uniones de hecho homosexuales no estaba legislada. Las
soluciones a los problemas que se planteaban en el mbito de la convivencia, y/o
ante la ruptura, de la unin deban resolverse en el plano judicial. n la actualidad,
varios son los pases que han reconocido e!ectos a la unin, equiparndola en
algunos casos, a los matrimonios, en otros al concubinato, con la consiguiente
extensin de derechos respectivos. n la "rgentina, no existe legislacin que
equipare a las uniones de hecho homosexuales con los matrimonios o con el
concubinato. #in embargo, la existencia en nuestro pas de uniones de hecho
homosexual nos obliga a estudiar qu$ tipo de respuestas da el derecho argentino a
esta realidad. n nuestro estudio, abordaremos !undamentalmente, las soluciones
del derecho argentino en materia de %i& seguridad social' %ii& jubilaciones y
pensiones' %iii& locaciones %iv& adopcin' y %v& derecho sucesorio' recurriendo en
todos los casos a los precedentes jurisprudenciales y a la legislacin vigente.
II. LA SEGURIDAD SOCIAL
n el plano de la seguridad social se !ormularon las primeros pretensiones y
tambi$n es en este plano donde los requerimientos son ms urgentes por estar
relacionados con las necesidades bsicas del ser humano.
(abe recordar que el derecho de la seguridad social !ue el primero que
reconoci el derecho de la concubina en el plano legislativo, cuando esa unin era
considerada inmoral y los hijos eran sancionados por la !alta de sus padres.
)estacamos este antecedente del concubinato heterosexual porque las parejas
homosexuales tambi$n van a plantear sus primeras pretensiones en el plano de la
seguridad social.
n esta seccin, entonces, nuestro objetivo se limita a determinar cual es la
posicin del derecho argentino en torno a la pareja estable homosexual y su relacin
con la seguridad social.
l problema radica en establecer en que medida la existencia de una pareja
homosexual in!luye !rente a la seguridad social
(omo la seguridad social abarca di!erentes aspectos creemos imprescindible
anali*ar por separado cada uno de ellos.
A. La asistencia sanitaria
Las prestaciones de salud que go*a un trabajador se extienden a su pareja
heterosexual legtima y de hecho, en casi todas las legislaciones del mundo.
La cuestin radica en determinar si el compa+ero homosexual go*a de igual
proteccin sanitaria, y si el negrsela atenta contra los derechos humanos y
concretamente contra el derecho a la salud.
B. La le de !"ras s!ciales Nr!. #$%%&
La ley de obras sociales ,-.../ establece en su art. 0 que quedan incluidos
en calidad de bene!iciarios1
a. L!s *r(3!s 5a-iliares 3ri-ari!s de las categoras indicadas en el artculo
anterior. #e entiende por grupo !amiliar primario el integrado por el cnyuge del
a!iliado titular, los hijos solteros hasta los ,2 a+os, no emancipados por
habilitacin de edad o ejercicio de la actividad pro!esional, comercial o laboral,
los hijos solteros mayores de ,2 a+os y hasta los ,3 inclusive, que est$n a
exclusivo cargo del a!iliado titular, que cursen estudios regulares, o!icialmente
reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del
a!iliado titular, mayores de ,2 a+os, los hijos del cnyuge, los menores cuya
guarda y tutela haya sido otorgada judicial o administrativamente que re4nan los
requisitos establecidos en este inciso.
". Las 3ers!nas D(e c!n+i+an con el a!iliado titular y reciban del mismo ostensible
trato !amiliar, seg4n la acreditacin que determine la reglamentacin.
"dvertimos que la ley no hace alusin alguna a la pareja homosexual en
concreto sino a las personas que convivan con el a!iliado y reciban trato
!amiliar.
" continuacin anali*aremos como han reaccionado los tribunales ante los
planteos de miembros de parejas homosexuales que pretenden tener la
misma cobertura que su compa+ero de igual sexo.
C. Fall! del Fall! del '()*ad! Ci+il, C!-ercial Minas, N. /& Mend!)a del
a0! /112
a. Hec8!s.
5n hombre que mantiene con otro una relacin homosexual estable, solicita
que se certi!ique su condicin de concubino para obtener, a trav$s de tal
declaracin, los bene!icios que le acuerda la 6bra #ocial del 7inisterio de
conoma, en el cual presta !unciones el otro implicado en la relacin.
La se+ora 8ue* tuvo por acreditada la calidad de convivientes de los
solicitantes, constituyendo una pareja sexual con los caracteres de notoriedad,
singularidad y permanencia por mas de cuatro a+os, otorgndose uno a otro
ostensible trato !amiliar.
". F(nda-ent!s del 5all!,
La 7agistrada se+al que los caracteres que deben reunirse para que
recono*ca la existencia de un concubinato son a& la cohabitacin entendida como
comunidad de vida y de lecho, b& la notoriedad, c& singularidad y d&permanencia.
- La c!n+i+encia entre ambos presentantes ha quedado extensamente
probada en la causa, no slo por la prueba instrumental acompa+ada que
incluye un contrato de locacin que los cali!ica a ambos como locatarios,
sino tambi$n por los dichos coincidentes de todos los testigos arrimados a
la causa.
- La n!t!riedad puede tenerse por probada claramente, ya que todos los
testigos reunidos en la causa han mani!estado que los peticionantes son
conocidos por sus amigos y vecinos como una pareja.
- La se+ora madre del se+or "" aporta un elemento especialmente
signi!icativo en este aspecto, ya que sostiene que la unin sexual de su
hijo y su compa+ero es mani!iesta en el seno !amiliar de ambos y que son
reconocidos y aceptados como tales por ambas !amilias. Los testigos de
!s. -9 y 92 vta. indican adems que los se+ores "" y (( participan como
pareja de los eventos sociales, casamientos y !iestas reali*adas por sus
compa+eros de trabajo y amigos.
- n cuanto a la sin*(laridad, los testigos presentados por esta
circunstancia han coincidido en a!irmar que la unin es estable y 4nica y
que ambos son !ieles el uno al otro sin que ninguno de los declarantes
haya conocido otras relaciones de los peticionantes.
- n cuanto al elemento relativo a la permanencia. n principio parecera
necesario que la unin pretenda estabilidad en el tiempo o tenga
vocacin de durabilidad tal que impida cali!icarla como momentnea o
accidental. llo ha sido probado con el contrato de alquiler agregado a la
causa, lo cual demuestra que ambos plani!icaron cohabitar en !orma
duradera. . "dems, seg4n relata el se+or ((, la decisin de vivir en
com4n implic tambi$n, la necesidad del traslado del domicilio de uno de
ellos, ya que el se+or "" viva en 7endo*a, pero el se+or (( resida en
:uenos "ires, por lo que ambos decidieron el traslado de este 4ltimo a
7endo*a, a !in de e!ectivi*ar su proyecto de vida en com4n.
- xiste una convencin generali*ada en los mbitos acad$micos y
jurisprudenciales, en cuanto a se+alar con la palabra ;concubinato< a la
unin sexual estable de un hombre y una mujer, pero de suyo no podra
implicar negar que puedan darse uniones de las mismas caractersticas
entre personas del mismo sexo, del mismo modo en que la evolucin de
las costumbres, llev a admitir que el concepto jurdico de concubinato se
extendiera aun a quienes se unan pese a existir entre ellos
impedimentos matrimoniales.
- La regla del art. 0= , inc. b& de la ley ,-../ de 6bras #ociales establece
dos condiciones de aplicacin que deben veri!icarse para que se logre la
calidad de bene!iciario indirecto de la obra social1 a& La convivencia con el
a!iliado titular, b& el ostensible trato !amiliar.
> La convivencia ha quedado extensamente probada en la causa, resta
probar si ha quedado acreditado el ostensible trato !amiliar.
- Las de!iniciones de lo que sea una !amilia, basadas solo en la capacidad,
aunque sea abstracta, de procreacin y de asistencia y sociali*acin de la
prole ?ra*n por la cual sera imposible aplicar el concepto de a las
uniones de hecho homosexuales> dejan de lado importantes aspectos que
con!iguran las relaciones !amiliares con !alta de objetividad.
- La !amilia es principalmente convivencia orientada por el principio de
solidaridad en !uncin de e!ectividades y la*os emocionales conjuntos. La
!amilia es la comunidad de vida que soluciona en !orma directa la vida
material y a!ectiva de sus integrantes, promoviendo una determinada
distribucin o divisin del trabajo interno, en lo que hace a las actividades
materiales que permiten la subsistencia, desarrollo y con!ort de los
miembros del grupo !amiliar, as como el intercambio solidario del !ruto de
estas actividades y de la mutua compa+a y apoyo moral y a!ectivo,
procurando la mejor !orma posible de alcan*ar el desarrollo personal, la
autodeterminacin y la !elicidad para cada uno.
- La se+ora madre del se+or "" en relacin al trato que ambos se daban,
a!irm1 ;llevan una vida !amiliar, comparten el departamento, comparten
una cama matrimonial, comparten gastos porque los dos trabajan, se
ocupan de los cuidados mutuos y de distribuirse las tareas del hogar a !in
de mantener la organi*acin y !uncionamiento de la casa@<. #e+ala la
testigo adems que cuando ella viaja a 7endo*a a visitar a su hijo reside
en el hogar !amiliar de $ste y del se+or ((, otorgndole este 4ltimo a ella
un trato !amiliar de tal calidad, por ser muy cari+oso y atento, que lo
considera uno de sus mejores hijos. )eclara la testigo que las !amilias de
ambos se conocen entre s y se consideran y otorgan entre todos trato
!amiliar, visitndose los padres de cada uno de sus hijos y su compa+ero,
y los hermanos de cada uno con sus cnyuges y compa+eros. Ancluso
a!irma que sus nietos tienen un especial a!ecto por (( por sus
mani!estaciones de cari+o.
- Los testigos corroboran la unin a!ectiva y asistencial de ambos, y las
re!erencias concretas e!ectuadas por la testigo anterior.
- Los propios interesados, han relatado como distribuyen entre ellos las
tareas del hogar, sus proyectos y previsiones para el !uturo de ambos, su
asistencia mutua para proteger su salud en!ermedades y di!icultades
cotidianas.
- n el caso no hay posibilidad de excluir de la caracteri*acin de
convivientes que se procuran ostensible trato !amiliar a los peticionantes
de autos, ya que cualquier di!erenciacin originada en la igualdad de
sexos de los convivientes, signi!icara una discriminacin prohibida
respecto de la misma caracteri*acin otorgada a los compa+eros de
parejas heterosexuales, toda ve* que como ha quedado dicho, la ley de
obras sociales no ha pensado en otorgar el bene!icio al conviviente por
ra*n de los hijos, sino con clara abstraccin de la existencia de $stos.
5na distincin de este tipo en el aspecto relativo al derecho a obtener una
prestacin de seguridad social constituira meramente una discriminacin
basada directamente en el sexo y ni siquiera ene l discutido concepto de
la tendencia sexual.
- La ley ,-.../ solo requiere convivencia con trato !amiliar, no con estado
de !amilia lo que revela una clara re!erencia a la conducta e!ectivamente
desarrollada por los interesados y no a sus empla*amientos en
determinadas posiciones socialmente atribuidas a trav$s de los
mecanismos previstos por el derecho.
c. O3ini4n del Dr. '!r*e Ad!l5! Ma))in*8i
/
.
La crtica que e!ect4a 7a**inghi al !allo que estamos tratando se centrali*a
en dos puntos !undamentales.
n primer lugar considera borrosa la norma del art. 0 de la ley ,-.../, de
obras sociales, que determina a quienes se extienden los bene!icios que tales
entidades procuran.
n segundo t$rmino, tacha de disolvente la interpretacin que de la norma
reali*a la 8ue* en el !allo en cuestin.
(on respecto a la primera de las crticas, centra su ataque en el ,do. Anciso
del mencionado artculo 0=, en virtud del cual, se permite alcan*ar el bene!icio de la
obra social a otras personas, !uera de las que constituyen el grupo !amiliar primario,
detenidamente explicado en el inc. 2=, siendo poco claro y permitiendo alcan*ar este
bene!icio, a quienes ;convivan con el a!iliado titular y reciban del mismo ostensible
trato !amiliar, seg4n la acreditacin que determine la reglamentacin<.
sta norma, seg4n criterio de 7a**inghi, tiende a extender los bene!icios que
provienen del matrimonio, a quienes viven en concubinato, no reparando en el
carcter moral de los vnculos que dan sustento jurdico y legitimidad social a tales
hechos, equiparando matrimonio y concubinato.
(on respecto a la interpretacin que de la norma reali*a la 7agistrada, sus
crticas apuntan !undamentalmente a que con!orme la idea que de concubinato tiene
la doctrina clsica %concubinato1 comunicacin o trato de un hombre con su
concubina, y concubina1 manceba o mujer que vive y cohabita con un hombre como
si !uera su marido&, no cabe duda alguna de que la condicin heterosexual es,
imprescindible para que se hable de concubinato.
1
MAZZINGHI, Gabriel Ley borrosa e interpretacin disolvente, E.D 180-247
#eg4n 7a**inghi, si se compartiera el criterio de la 8ue*a, con respecto a que
puede darse entre personas homosexuales una relacin de concubinato con iguales
caractersticas que las de las parejas heterosexuales, podra llegar a considerarse
concubinato cualquier acoplamiento ocasional, la relacin de una prostituta con el
proxeneta que la explota, e incluso a las relaciones bestiales que relata la mitologa.
n cuanto al anlisis que reali*a la 7agistrada de las dos exigencias del art. 0
de la ley ,-../ para reconocer a un tercero los bene!icios sociales, a saber1 a&
convivencia con el titular y b& ostensible trato !amiliar, entiende 7a**inghi, con
respecto al primer tem, que se ha dejado de lado la vergBen*a para alcan*ar un
bene!icio econmico.
Cero sus crticas, se tornan a4n ms intensas a la hora de desentra+ar el
concepto que de ;!amilia< introduce la 7agistrada. (onsidera este autor que a
criterio de la #entenciante, identi!icar la !amilia como la unin de varn y mujer
destinada a tener hijos y educarlos, es una visin parcial que deja a!uera
importantes aspectos.
#iguiendo la de!inicin que de !amilia se introduce en el !allo en cuestin,
sostiene el autor ?a modo de ejemplo, entre otros tantos>, que podra considerarse
!amilia a los miembros de una barra brava, que acompa+a al equipo de su
pre!erencia, donde no !alta la convivencia en un inquilinato, la solidaridad para
depredar, ni los la*os emocionales de un triun!o deportivo.
(onsidera 7a**inghi, que la ju*gadora no ha hecho mas que intentar de
demostrar con dislates irrescatables, una idea que se haba tejido en su mente
mucho antes de tratar de justi!icarla.
"s tambi$n, entiende que resulta catico intentar sostener que la unin de
dos homosexuales pueda actuali*ar el concepto de !amilia, por cuanto ello signi!ica,
negar la existencia de la misma
7a**inghi, entiende las relaciones homosexuales como aberrantes, contrarias
a la naturale*a y por lo tanto a la moral, alejadas del !in de la sexualidad que es la
conservacin de la especie. #iendo inaceptable ?a su modo de ver> que la 8usticia
las ampare como si se tratara de un vnculo aceptable en !uncin del bien com4n.
d. O3ini4n de l!s Drs. Adriana Ea*-aister '!r*e BecFer-an
#
.
" modo de introduccin en el anlisis del !allo en cuestin, los autores
destacan que el hombre de derecho se encuentra inevitablemente, entre las
relaciones que debe regular, !rente a la unin homosexual, y en consecuencia
puede considerar los siguientes caminos1 2& la unin homosexual no merece ser
considerada para su regulacin.
,& la unin homosexual es una realidad que se articula con otros hechos
contemplados por el )erecho, generando e!ectos que requiere una regulacin
jurdica.
stos autores, entienden que no debe negarse en t$rminos absolutos la
posibilidad de considerar reconocer e!ectos jurdicos a las uniones homosexuales. D
en base a ello, expresan que al seguir el segundo camino, se comprueba la
existencia de las di!erentes actitudes1 a& se pretende asimilar esas parejas al
matrimonio, b& se las involucra en un mismo agregado con otro tipo de convivencias
y se las regula, c& cada caso concreto recibe una evaluacin de los hechos y una
solucin acorde al caso particular.
n el !allo, que estamos anali*ando, entienden que se ha aprovechado una
oportunidad para dar una opinin doctrinaria sobre un tema pol$mico, ya que la
pareja conviviente es homosexual. Cor cuanto mani!iestan> la 8ue* pudo haber
resuelto que el planteo de los peticionantes, no era correcto en orden a que ;a los
!ines de otorgar al conviviente los bene!icios de la obra social<, lo necesario es
acreditar la convivencia y el ostensible trato !amiliar, y no la existencia de un
concubinato.
2
BECKERMAN, Jore ! MAGMAI"#ER, A$ria%a Convivencia y trato familiar entre personas del mismo sexo
ante la seguridad social, && 1'''-B-181
(ritican el !allo en cuanto a su !orma mas que a su contenido. (onsideran que
la opinin que en el se vierte, no es el producto de una construccin, sino que se
pone de mani!iesto como una toma de posicin a priori, cuya justi!icacin se elabora
a posteriori. )estacando, que el modo de ra*onar para !undar su sentencia, debi
ser otro. n lugar de tomar una decisin y buscar su justi!icacin, debi construir su
conclusin para que !uera un aporte a la resolucin de otros casos.
stiman que las lneas de pensamiento no se unen en este !allo y que esa
!alta de vinculacin es lo que permite a la jue*a preguntarse1 Codra justi!icarse
ra*onablemente alguna conclusin que descali!icara sus relaciones como de
ostensible trato !amiliar por el slo echo de ser convivientes del mismo sexo,
plantearse esto >sostienen :ecEerman y Faigmaster> es reconocer la existencia de
un juicio previo provocado por la condicin homosexual de los peticionantes.
s decir que, se ha planteado un juicio de valor sobre la pareja homosexual
de antemano, aceptndola.
"!irman, que si el desarrollo del !allo se hubiera ce+ido a las cuestiones de
convivencia y trato !amiliar, sin cali!icar la relacin de concubinaria, se hubiera
llegado al mismo resultado, dando por cumplidos los extremos exigidos por la norma
antes citada.
La denegatoria de la aplicacin de la ley de obras sociales a las parejas
estables de igual sexo importa una discriminacin injusti!icada por ra*n de la
pre!erencia sexual.
Cartimos de la base que no toda di!erenciacin importa discriminacin, como
lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia del mas alto tribunal de nuestro pas, y
que para que la di!erenciacin sea discriminatoria, debe ser arbitraria
-
.
)esde esta perspectiva cabe determinar si existe alguna ra*onabilidad para
no aplicar las normas sobre obras sociales a las parejas homosexuales y si
aplicarlas a las uniones extramatrimoniales heterosexuales.
(
C"JN, )allo 1'8*112 +&a i,al$a$ a%-e la le! .i%i/i0a 1,e %o .e $ebe% 0o%0e$er e20e30io%e. o 3ri4ileio. 1,e
e20l,!a% a ,%o. $e lo. 1,e .e o-ora% e% i,al$a$ $e 0o%$i0io%e. a o-ro.+.
(reemos que no existe ninguna ra*n que justi!ique la desigualdad de
tratamiento, ya que ambas parejas tienen, iguales requerimientos y derecho a la
salud y poseen las mismas caractersticas en orden a la estabilidad, publicidad,
apoyo mutuo y solidaridad' solo di!erentes en cuanto no pueden casarse y no
pueden tener hijos comunes de la unin.
Las di!erencias de ambos tipos de uniones justi!ican un trato di!erente en los
derechos1 a casarse, a la adopcin y al acceso a las t$cnicas de !ecundacin
asistida, pero de ninguna manera las desigualdades de las uniones justi!ican
soluciones distintas con relacin a las normas relativas a la salud.
(abe recordar que el derecho a la orientacin sexual es reconocido en
nuestro pas por la (onstitucin de la (iudad "utnoma de :uenos "ires en su
artculo 22, por la 6rdenan*a G .-,2 de la ciudad de Hosario y por la ley -/33 de la
provincia de Ho Gegro
9
, al tiempo que existe una tendencia universal a incluirlo en
las (artas de )erechos humanos, (onstituciones, y legislaciones
in!raconstitucionales.
Go desconocemos que el legislador est habilitado para distinguir, por
ra*ones libradas a la discrecin legislativa, distintas circunstancias en orden a la
seguridad social, pero esta distincin no puede ser arbitraria, ni hostili*ante contra
personas o clases de personas
3
.
La 4nica ra*n por la cual se le niega los bene!icios de la obra social al
conviviente homosexual y se le otorga al concubino heterosexual es por la
pre!erencia sexual heterloga de los segundos, esta ra*n es claramente arbitraria y
por ende, inconstitucional.
stamos convencidos que el legislador puede !ijar tratamientos dispares para
situaciones di!erentes, pero consideramos que la norma es inconstitucional si la
4
5ro4i%0ia $e R6o Nero. &e! (077 +Dere08o. ! ara%-6a.. 9rie%-a0i:% .e2,al. Dere08o 0o%.-i-,0io%al.
Re0o%o0i;ie%-o+. "a%0. 1'-12-'<, 5ro;. (0-12-'< ! 5,bl. 1(-1-'7 +&a lei.la-,ra $e la 5ro4i%0ia $e R6o Nero
.a%0io%a 0o% /,er=a $e le!* Ar-. 1.- Re0o%:0e.e a la orie%-a0i:% .e2,al 0o;o $ere08o i%%a-o $e la. 3er.o%a.
i%3l60i-o e% la Co%.-i-,0i:% 5ro4i%0ial, 0a$a 4e= 1,e la ;i.;a ara%-i=a la i,al$a$ $e $ere08o. $e la ;,>er ! el
4ar:%. Ar-. 2.- #o$a 4e= 1,e la. le!e., $e0re-o., or$e%a%=a. o 0,al1,ier o-ra %or;a $e 0ar?0-er e%eral,
;e%0io%e% e23re.a;e%-e 1,e %o 3o$r? $i.0ri;i%ar.e 3or %a-,rale=a al,%a, $eber? e%-e%$er.e 1,e 1,e$a
0o;3re%$i$a la orie%-a0i:% .e2,al e% $i08a e%,%0ia0i:%. Ar-. (. Co;,%61,e.e al 5o$er E>e0,-i4o ! ar0864e.e+-
7
C"E.-a$o. @%i$o., +Bell. 4.. 5e%.il4a%ia +, 1(4 @.". 2(2
desigualdad que introduce carece de una justi!icacin objetiva y ra*onable, y no se
encuentra basada en un inter$s constitucionalmente relevante y proporcionado
respecto de su !inalidad.
La norma que establece que el sistema de las obras sociales se aplica slo a
las parejas heterosexuales, y no a la homosexual, carece de su justi!icacin objetiva
y ra*onable y el distinto tratamiento no aparece proporcionado con respecto a la
!inalidad asistencial que contempla la ley de 6bras #ociales GI ,-.../.
s que las di!erencias entre uniones homosexuales y heterosexuales
justi!ican di!erentes tratamientos cuando las primeras no pueden cumplir los !ines
sociales que las segundas si pueden hacer, por ejemplo la continuacin de la
especie humana, pero en relacin con las necesidades bsicas de salud de los
miembros de una y otra unin las di!erencias entre las distintas convivencias por
ra*n de su orientacin sexual no justi!ican un tratamiento distinto.
"s como el impedir el derecho a casarse de los homosexuales tiene una
!inalidad y un !undamento que restan arbitrariedad a la di!erenciacin el establecer
polticas dismiles !rente al r$gimen de obras sociales no tiene ninguna !inalidad que
justi!ique la desigualdad de tratamiento y por lo tanto deviene arbitraria.
D. La n! a3licaci4n de l!s "ene5ici!s de la se*(ridad s!cial a las
3are6as de i*(al se7! +(lnera el derec8! a la sal(d.
l derecho a la salud es uno de los derechos humanos bsicos que tiene el
hombre por su condicin de tal. #e encuentra contemplado indirectamente en los
tratados de derechos humanos, en las recomendaciones de los organismos
comunitarios y directamente en algunas constituciones y (digos (iviles. " ttulo
de ejemplo, en orden a las leyes in!raconstitucionales, cabe mencionar en nuestro
pas, la ley tucumana ..03, del 9 de mayo de 2000.
5n sector de la doctrina !rancesa ha se+alado que el no considerar
bene!iciario de los sistemas de salud a los convivientes no vulnera el derecho al
acceso a la salud ya que se pueden contratar sistemas de seguros de salud privados
y se puede recurrir a la medicina gratuita brindada por el stado.
(onsideramos que tal ra*onamiento no es absolutamente exacto, porque el
trabajador asalariado que debe aportar obligatoriamente a una obra social le resulta
imposible o al menos muy di!icultoso econmicamente, contratar en !orma
independiente otro seguro m$dico para su pareja. llo en de!initiva impide el acceso
a la salud del conviviente homosexual.
Jampoco es cierto que se pueda acceder con total libertad al sistema de
salud gratuito hospitalario porque $ste est reservado para las personas sin recursos
y si el compa+ero homosexual tiene los recursos de su conviviente, en verdad no
cumple con los requisitos como para acceder al sistema gratuito de salud.
n de!initiva, no incluir en calidad de bene!iciario a la pareja del mismo sexo,
vulnera su derecho de acceso a la salud y contradice los !ines de la ley de obras
sociales ,-../.
E. El n! !t!r*a-ient! de la !"ra s!cial a las 3are6as de i*(al se7! es
c!ntraria al 3l(ralis-!.
n una sociedad democrtica y pluralista el poder p4blico tiene el deber de
respetar y tolerar a las minoras entre las cuales se encuentra la minora
homosexual' en virtud de ese deber de respeto debe reconocer la existencia de
relaciones de convivencia basadas en distintas pre!erencias sexuales, ya que
nuestro sistema constitucional descansa en la tolerancia y en el derecho a la
privacidad de las acciones humanas que no a!ecten la moral y las buenas
costumbres.
n un verdadero sistema pluralista no basta con declarar que existe el
derecho a la libre orientacin sexual, sino que se requiere que aqu$l que libremente
ha elegido un compa+ero de su mismo sexo para compartir la vida, pueda
bene!iciarlo con su obra social.
#ostener lo contrario es no aceptar el pluralismo, sino admitir un modelo 4nico
de organi*acin de la vida en pareja y en de!initiva, implica dejar vaca de contenido
el derecho a la libre orientacin sexual.
s que a la pareja homosexual no le basta con la tolerancia y la no
persecucin penal, requiere de medidas positivas mnimas para que la unin
homosexual se emplace en condiciones aptas para subsistir en la sociedad
contempornea dentro de una organi*acin social en la cual el acceso a la salud del
trabajador en relacin de dependencia, se hace a trav$s de las obras sociales.
K. El trat! 5a-iliar, e7i*id! 3!r la le 3ara ser "ene5iciari! de la !"ra
s!cial, n! es e7cl(si+! de las relaci!nes 8eter!se7(ales.
La ley de 6bras #ociales extiende el bene!icio de la obra social a quien
conviva con el a!iliado y reciba del mismo ostensible trato !amiliar.
La cuestin reside en determinar que se debe entender por trato !amiliar, y
concretamente decidir si los convivientes se brindan entre si trato !amiliar.
stamos absolutamente convencidos que los convivientes homosexuales
se brindan entre si trato !amiliar y que el legislador argentino no exige ni vnculo de
!amilia, ni estado de !amilia para extender los bene!icios de la obra social a quienes
conviven.
l trato !amiliar sin vnculos de !amilia, ni relacin de parentesco no es
ajeno a nuestro derecho positivo, as L$le* #rs!ield se re!iri a la !amilia en el
artculo ,03- relativo al derecho de uso y habitacin diciendo ;M...N La !amilia
comprende la mujer y los hijos legtimos y naturales, tanto los que existan al
momento de la constitucin, como los que naciesen despu$s, el n4mero de
sirvientes necesarios, y adems las personas que a la !echa de la constitucin del
uso o de la habitacin vivan con el usuario o habitador, y las personas a quienes
$stos deban alimentos.O
Jranscribimos el artculo ,.03- para demostrar que desde el siglo PAP se
han considerado el trato !amiliar en !orma amplia, no circunscripta a las relaciones
que na*can del matrimonio y del parentesco.
Andiscutiblemente en la $poca de la sancin del cdigo civil se
consideraba que reciban trato !amiliar los entenados, los criados, los ahijados y los
allegados a la !amilia que se educaban en el concepto dom$stico. llo responda a la
realidad social de la $poca, y la legislacin a los e!ectos del uso y de la habitacin,
reconoca el trato que los integrantes del n4cleo dom$stico se brindaban entre s.
Hoy la realidad nos demuestra que existe la pareja homosexual estable y
que esta mantiene una organi*acin de vida que en nada se di!erencia en cuanto a
organi*acin interna a las uniones estables heterosexuales, salvo que no puedan
engendrar hijos en com4n, ni constituyen la c$lula social ideal para la crian*a de la
prole. stas dos imposibilidades no les restan al trato que se brindan entre los
miembros de la unin la caractersticas de !amiliar, que es en de!initiva el requisito
requerido por la ley para ser considerado bene!iciario de la obra social.
xaminadas las relaciones internas y externas entre los miembros de la
unin, como lo hiciera la jue*a de 7endo*a en el precedente extensamente
comentado advertimos que el trato que se brindan sus integrantes es de !amiliaridad.
D este es el requisito que la ley exige para otorgar al conviviente los bene!icios de la
obra social.
Cara la ley las uniones homosexuales no pueden resultar invisibles, y los
jueces no pueden negarse a reconocer que los miembros de una unin de hecho
homosexual se brindan un trato !amiliar que no es el de dos amigos, ni el de dos
compa+eros, ni como dice 7a**inghi el de dos barras bravas de !4tbol.
l trato que caracteri*a a la unin de hecho homosexual, es el de la
asistencia mutua, ello es lo que la hace di!erente a otras relaciones humanas con
contenido sexual, y justamente porque lo que buscan los miembros de la pareja es la
asistencia mutua es que procuran otorgarse asistencia sanitaria, circunstancia esta
que no debe ser obstaculi*ada desde el mbito jurdico con interpretaciones
negatorias de la realidad, como lo es el considerar que no existe trato !amiliar entre
los miembros de la unin homosexual.
n el !ondo existen ciertas !alsas ideas que llevan a negar derechos
bsicos a los homosexuales. rradamente se piensa que el reconocimiento de las
relaciones gays o lesbianas va a producir que algunas personas cambien su
conducta heterosexual a una homosexual. s absurdo sostener o imaginar que la
proteccin a las uniones homosexuales va a inducir a alguien a reorientar su
sexualidad, ya que no es la legislacin la que de!ine la orientacin sexual de la
gente.
6tra idea equivocada que subyace en la sociedad y lleva muchas veces a
negar derechos a las parejas de las uniones homosexuales es considerar que los
homosexuales son propensos a la corrupcin de menores. 7uchas veces se
con!unde homosexualidad con pedo!ilia o se identi!ica a los homosexuales con las
personas que propensas a la pedo!ilia. ste concepto es totalmente errado porque
la explotacin, el acoso y la violacin de los ni+os y de los jvenes no es patrimonio
de los homosexuales por el contrario, algunos estudios indican que quienes
perpetran mas actos de abuso con los ni+os son los hombres heterosexuales y que
sus vctimas son predominantemente !emeninas
.
.
n de!initiva las relaciones internas y externas de los miembros de la
unin homosexual re!lejan trato !amiliar, que es elemento requerido por la ley para
otorgarle a estos los bene!icios de la obra social.
III. REGIMEN DE 9ENSIONES : 'UBILACIONES
l problema radica en determinar si en el derecho argentino los
bene!icios de la pensin pueden y deben ser extendidos al compa+ero homosexual.
s decir, si la solidaridad patrimonial que se brindan los miembros de la unin de
hecho entre s debe perpetuarse despu$s de la muerte de uno de ellos, mediante el
otorgamiento del derecho a pensin.
La cuestin en las sociedades modernas es brindar seguridad a los
que vivan de su trabajo y a su !amilia para el caso de muerte. l trabajador no
distingue su seguridad de la de su !amilia y no puede sentirse seguro si no tiene la
garanta que su !amilia estar al abrigo de la necesidad en el caso de que $l !alle*ca.
l !undamento en la actualidad del derecho de pensin radica en
resarcir el da+o que provoca la muerte del trabajador, aunque este no !uera el 4nico
<
NI"CH9&"9N Alai.-air A #8e C8a%i% Co%0e3- o )a;il!* #8e .i%i/i0a%0e o/ Re0o%i-io% a%$
5ro-e0-io%+e% BBB. M,r$o08.e$,.a,
sost$n de la !amilia. #e busca resarcir propios perjuicios directamente causados al
causaviente al verse privado de los recursos que con su trabajo le proporcionaba
para su subsistencia el !allecido.
Q
A. La le de 3ensi!nes 6("ilaci!nes
La ley ,9.,92 modi!icada por la ley ,9.9.-, crea un r$gimen integrado de
jubilaciones y pensiones para todo el pas, que tiene por objeto cubrir las
contingencias de veje*, invalide* y muerte.
sta ley establece en su artculo 3- que go*an del derecho a pensin en el
supuesto de !allecimiento del jubilado a la conviviente o conviviente siempre que el
causante !uera soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido p4blicamente en
aparente matrimonio durante por menos de cinco a+os inmediatamente anteriores al
!allecimiento. l pla*o de convivencia se reducir a dos a+os cuando exista
descendencia reconocida de ambos convivientes.
l o la conviviente excluir al cnyuge sup$rstite cuando $ste hubiera sido
declarado culpable de la separacin personal o del divorcio. n caso contrario y
cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o estos
hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubieran dado causa a
la separacin judicial, la prestacin se otorgar al cnyuge o conviviente por partes
iguales.
5na primera lectura de la ley nos permitira a!irmar que el conviviente
homosexual go*a del derecho a pensin ya que los requisitos exigidos por la ley son
la convivencia y su duracin temporal.
#in embargo, el art. 2I del decreto reglamentario 2,0//09, impide considerar
comprendido dentro de los bene!iciarios del derecho a pensin al conviviente
homosexual porque al caracteri*ar Ola convivenciaO exige que sea p4blica y en
aparente matrimonio.
7
5EREZ - R@BI9 &o,r$e. Bla%0o + 5are>a. %o Ca.a$a. ! 5e%.i:% $e Ci,$e$a$+ Ma$ri$ 1''2, 3. 2'.
n este sentido se ha dicho que la sola exigencia de aparente matrimonio,
excluye la unin estable de homosexuales ya que la heterosexualidad es uno de los
principales rasgos del matrimonio
R
.
B. Fall! del '()*ad! Naci!nal en l! Ci+il N; /&< del a0! /11=
Hec8!s
n el a+o 200Q se presenta ".G.(. en una in!ormacin sumaria a !in de
acreditar la convivencia homosexual con el !allecido (.6.. a !in de tramitar el
bene!icio de pensin. )e la prueba testimonial surge que ambos vivan como pareja
en el mismo departamento.
La Sentencia
l 8ue* de primera instancia consider que el bene!icio previsional que se
pretenda obtener vali$ndose de una in!ormacin sumaria, slo poda otorgarse en
caso de concubinato heterosexual y que la convivencia que se pretendi acreditar
mediante testigos no poda entenderse como un concubinato por tratarse los
convivientes de personas del mismo sexo.
(oncretamente se dijo1 O(on!orme al espritu que inspira las instituciones del
)erecho de Kamilia regulados en el (digo (ivil, el concubinato entre dos personas
del mismo sexo no se halla admitido en nuestro derecho positivo y por ende slo
cabe aceptarlo como relacin sexual entre un hombre y una mujer. n
consecuencia, el bene!icio previsional, que se pretende ejercer, vali$ndose de una
in!ormacin sumaria, que convalide tal situacin, slo podra darse en caso de
concubinato heterosexualO
0
.
N(estra !3ini4n
Cor nuestra parte consideramos que corresponde ampliar el bene!icio de
pensin a los convivientes homosexuales, creemos que no se puede olvidar lo que
8
&IBE&&ARA, "il4i%a La familia. Las uniones de hecho y el derecho previsional, e% +5o%e%0ia. 3re.e%-a$a. al
D Co%re.o I%-er%a0io%al $e Dere08o $e )a;ilia. El $ere08o $e /a;ilia ! lo. %,e4o. 3ara$i;a.. REi;e%
e0o%:;i0o $e la /a;ilia+, 3. ((8
'
J,=. Na0. Ci4il NF 107, 2'-10-'7, && $el 17-12-'7
ha dicho la (orte #uprema de 8usticia de la GacinOM...N que La interpretacin de las
leyes de previsin social requieren una mxima prudencia, ya que la inteligencia que
se les asigne puede llevar a la p$rdida de un derecho o un retaceoO % !allos -/,>9/9&
Go desconocemos que se debe hacer un anlisis econmico antes de adoptar
una decisin de esta naturale*a y que los jueces y los legisladores no pueden
desentenderse de las consecuencias econmicas que pueden tener las diversas
soluciones que se adopten. Jampoco podemos dejar de advertir la paup$rrima
situacin de las cajas de jubilacin en nuestro pas. Go obstante lo cual mantenemos
la necesidad de la cobertura por las siguientes consideraciones1
a. Go se trata de una pensin graciable ni de un bene!icio previsional
gratuito, sino que por el contrario un trabajador ha reali*ado en !orma
obligatoria donde toda su vida util el aporte necesario para obtenerlo.
b. 6torgar la pensin no signi!ica otra cosa Oque mantener la situacin
asistencial de la que vena go*ando y dar reparacin al inter$s
a!ectado por el riesgo previsionalO
2/
La ayuda solidaria que los convivientes se prestan entre si justi!ica que el stado
extienda su regimen previsional a quienes se la brindan. ste argumento !ue el
desarrollado por el (onsejo (onstitucional Kranc$s al aceptar el C"(, quien puso de
relevancia que no era contrario que quienes se obligan a prestarse ayuda mutua
deben go*ar de bene!icios econmicos justamente por la solidaridad con que se
auxilian.
I>. LA LOCACIN
5no de los problemas que aqueja a todos los pases del mundo por igual es la
carencia de vivienda propia por un signi!icativo porcentaje de la poblacin. sta
situacin produce que la vida !amiliar se lleve a cabo en viviendas locadas.
Cuede ocurrir que la unin homosexual !inalice por muerte o decisin de las
partes, en ambos casos el problema reside en determinar qu$ ocurre con el
10
E.-o /,e la .o.-e%i$o 3or la C.".J.N. al e2-e%$er lo. be%ei0io. $e la 3e%.i:% a la 0o%0,bi%a e% el /allo
"a%;ar-i%o $e Ae.Ga;3 && 1'77 -C- '77.
convenio de locacin cuando quien muere o quien abandona la vivienda es el
locatario y que acontece en iguales supuestos cuando los dos convivientes son
locatarios en !orma conjunta. n este 4ltimo supuesto la pregunta concreta es si
quien hace abandono del hogar se encuentra obligado por el pago del canon de
locacin.
6tra cuestin a resolver es si puede considerarse que hay un uso abusivo del
inmueble porque en $l cohabite una pareja homosexual, o si los propietarios pueden
negarse a alquilar sus bienes porque estos tengan como destino ser la vivienda de
una pareja homosexual.
Cara dar respuestas a estos anali*aremos la situacin en el derecho
argentino.
A. Las lees de 3r4rr!*a
)urante la vigencia de las leyes de prrrogas de locaciones urbanas, la
doctrina y la jurisprudencia se inclinaron por extender la continuacin de la locacin
a la concubina heterosexual.
B. Las s!l(ci!nes 6(ris3r(denciales
(abe recordar que el ,0 de junio de 2039 la (mara Gacional de Ca* en
pleno, luego de un gran debate, decidi que1 Oen el supuesto previsto en el primer
prra!o del art. RI de la ley 2-.3R2, prorrogada por la ley 29.2-0 >y hoy por la ley
29.,RR>, est comprendido quien ha vivido habitualmente con el locatario, recibiendo
trato !amiliar, sin estar ligado al mismo por vnculo de parentescoO
22
.
" partir del plenario de la capital, que incluy dentro de la excepcin de Otrato
de !amiliarO la relacin concubinaria, la jurisprudencia de todo el pas !ue pac!ica en
tal aspecto y las sucesivas leyes de locaciones continuaron extendiendo las
prrrogas de las locaciones a quienes convivieran recibiendo trato !amiliar del
locatario.
C. La le de l!caci4n Ur"ana
11
CN5a=, 2'-<-74, && 77-1<1
n la actualidad, el artculo 0 de la ley de Locaciones 5rbanas dispone1 On
caso de abandono de la locacin o !allecimiento del locatario, el arrendamiento
podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del pla*o
contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible
trato !amiliarO.
(uando la ley alude a Otrato !amiliarO se re!iere a la realidad social del grupo
conviviente, y no distingue entre vnculos legtimos e ilegtimos con relacin a los
intereses del n4cleo' lo cual permite a!irmar que la ley toma en cuenta un elemento
objetivo1 la vida en !amilia
2,
.
)a* de Suijarro se+ala que la objetividad se presenta como un estado de
apariencia' y $sta es en s misma un valor jurdico que las leyes toman de la
realidad, y a la que atribuyen, en ciertas circunstancias, importancia !undamental.
(uando debe interpretarse una ley de locaciones, es imprescindible considerar esa
apariencia, pues, de lo contrario, se quebrara el propsito de la ley1 resolver la crisis
que provoca la !alta de vivienda. D si se dejara de lado la apariencia en el estado de
!amilia, se creara un problema insoluble respecto de las personas que convivieron
aparentemente con vnculo !amiliar. )e esta manera la jurisprudencia abri el cause
para la inclusin de la concubina en el bene!icio ya que mediaba la apariencia de un
vnculo !amiliar, como es el conyugal
2-
.
D. La c!ntin(idad de la l!caci4n 3!r el c!n+i+iente 8!-!se7(al.
La solucin que es clara con respecto al concubinato heterosexual, no lo es
tanto con respecto a la unin homosexual, ya que es discutida la analoga entre el
concubinato y la unin de personas del mismo sexo, adems, tambi$n es opinable si
el concepto de !amilia se aplica a la pareja homosexual.
Cor nuestra parte pensamos que el bene!icio para continuar con el contrato de
locacin a la muerte del locador, alcan*a indiscutiblemente a los miembros de las
uniones homosexuales cuando estos cohabitaban en el inmueble en !orma
12
Dia= $e G,i>arro, E%ri1,e +El 0o%0,bi%a-o -0o;o e.-a$o a3are%-e $e /a;ilia- a%-e la. le!e. $e e;ere%0ia e%
;a-eria $e lo0a0i:%+, JA 1'71-III-1<7
1(
Dia= $e G,i>arro , ob. 0i-.
ostensible y notoria, es decir, cuando la unin tuviere los requisitos de comunidad de
vida, notoriedad, singularidad y permanencia a los que hici$ramos re!erencia en el
captulo AA.
E. A"and!n! de la l!caci4n
l problema reside en determinar qu$ ocurre cuando el conviviente
homosexual contratante abandona al otro que queda en el inmueble.
l art. 23.9 del (d. (ivil establece que Oabandonando el locatario la cosa
arrendada sin dejar persona que haga sus veces, el locador tendr derecho para
tomar cuenta del estado de ella, requiriendo las correspondientes diligencias
judiciales que !ueren necesarias, quedando desde entonces disuelto el contratoO.
(onsideramos que el due+o del bien no podra recuperar el inmueble
planteando el abandono previsto en el art. 23.9 del (d. (ivil, porque esta causal
requiere el abandono de la cosa arrendada Osin dejar persona que haga sus vecesO.
n doctrina se ha dicho que el art. 23.9 no comprende el caso del inquilino que
abandona el bien quedando en $l su grupo conviviente. l abandono del (d. (ivil
es siempre el total, o sea, el desamparo o dejacin en que queda una cosa
29
.
n consecuencia, si el conviviente homosexual contratante abandona al otro
que queda en la tenencia del inmueble locado, por aplicacin del art. 0 de la ley
,-/02, el due+o no podra recuperar el inmueble hasta tanto se ven*a el contrato de
locacin siempre que no incurra en ninguna causal de resolucin como por ejemplo,
la !alta de pago.
F. Cesi4n ! s("l!caci4n 3r!8i"ida
(abe preguntarse si ante la muerte del contratante o el abandono del
inmueble por el locatario, el due+o del bien puede invocar que existe una cesin o
sublocacin prohibida para recuperar el inmueble.
14
Ke;el;a>er $e Carl,00i, A6$a, Proteccin jurdica de la vivienda familiar, HB,e%o. Aire.* e$. Ha;;,rabi,
1''7I, 3.40'
Censamos siguiendo en esto a Temelmajer de (arlucci que Oel hecho de
tratarse de personas convivientes aleja la posibilidad de asimilar su situacin a la de
un tercero ajeno a la contratacin originaria como es el cesionario o el
sublocatarioO
23
.
G. Us! in-!ral del in-(e"le L!cad!.
l art. 23/- del (digo (ivil establece que el O5so para el cual una cosa sea
alquilada o arrendada, debe ser un uso honesto, y que no sea contrario a las buenas
costumbres. )e otra manera el contrato es de ning4n valor.O
(abe preguntarse si el locador podra pretender la nulidad del contrato por
entender que el hecho de que en ella habite una pareja homosexual es un acto
deshonesto o contrario a las buenas costumbres.
6tra cuestin a determinar es si la circunstancia de que en la vivienda
arrendada conviva una pareja homosexual es una causal de desalojo.
#e conoce un caso de desalojo contra un homosexual pero no basado en su
condicin sino en la actividad que en el se desarrollaba, concretamente se dijo1 OLa
conducta del locatario que siendo homosexual reali*a en la unidad locada actos que
repugnan a la conciencia de cualquier persona de bien, mxime si la vivienda es
compartida con menores de edad, constituye uso abusivo que torna precedente el
desalojoO
2.
.
Cara dar respuesta a estos interrogantes creemos necesario examinar lo que
se ha dicho sobre el tema en materia de concubinato homosexual.
Guestros tribunales registran un precedente en el que se inicio una accin de
desalojo !undado en el uso abusivo del inmueble arrendado porque en este viva una
pareja en concubinato.
l caso !ue resuelto por la (mara Crimera (ivil y (omercial de :aha :lanca.
Los hechos eran los siguientes1 el actor haba demandado el desalojo porque en el
inmueble locado habitaba el locatario y su concubino. l 8ue* de primera instancia
17
Ke;el;a>er $e Carl,00i ob 0i-. . 3?. 40'
1<
CN5a=, .ala C, J.A. 1'<4-III-74<
haba hecho lugar al desahucio considerando que el vivir el demandado en
concubinato en el departamento motivo del desalojo, con!iguraba la causal de uso
abusivo porque estim que convivir en un departamento con una persona que no es
su esposa constituye un agravio a la moral de los ocupantes de otros
departamentos.
La (mara (ivil y (omercial de :aha :lanca, revoc el pronunciamiento de
primera instancia se+alando que el slo hecho de que el demandado conviva en el
departamento que ocupa con una persona que no es su esposa, Ono puede constituir
una a!renta para los dems habitantes de los departamentos del mismo edi!icio, en
los t$rminos tan severos y con las consecuencias que le atribuye la sentenciaO
2Q
.
Cor otra parte, la (orte de :uenos "ires ha precisado que1 Ol desalojo por la
causal de uso deshonesto, como sancin extrema que es, slo ha de ju*grsela
precedente cuando de su gravedad u otras circunstancias de modo u oportunidad se
ponga de mani!iesto una calidad de uso que por s y a4n sin relacin con la cosa
locada misma, pero con su utili*acin denote una !orma de a!renta contra el
concepto de la honestidad y el pudor p4blico, concepto, $ste, de deslinde
subjetivamente impreciso y objetivamente subordinado a la naturale*a de cada
casoO
2R
.
n de!initiva entendemos que la convivencia homosexual por s no puede ser
considerada ni deshonesta, ni contraria a las buenas costumbres' y que para incurrir
a la causal de desalojo contemplada en el art. 23/Q, la deshonestidad debe
exteriori*arse por el empleo de la cosa misma o del servicio que ella preste al
locatario, pero no por la orientacin sexual del inquilino.
"s no cabe duda que Oconstituye uso abusivo el destino de la !inca para el
ejercicio de la prostitucinO
20
.
n este sentido se ha resuelto que es uso abusivo destinar la casa a un
lupanar o al ejercicio de un comercio in!amante
,/
.
17
C1a. Ci4. ! Co;. De Ba86a Bla%0a, 1(-4-<2, && 10'-1'1
18
"CBA, D.J.J.B.A., 78-((7.
1'
CN5a=, .ala IC, J.A. 1'<7-I-'7
20
C1a. De 5a= &e-ra$a #,0,;?%, && 1(7-8(', .,;. 2(((1.
)ebemos poner de resalto que ni la prostitucin ni el comercio in!amante son
propiedad exclusiva de los homosexuales, ya que estas actividades pueden ser
practicadas por personas homosexuales como heterosexuales y que la mera
convivencia homosexual no puede ser causal de desalojo ni contraria a la moral.

H. Us! a"(si+! del in-(e"le arrendad!
Los arts 2339 y 2330 del (digo (ivil disponen que1
Art. 1554: "El locatario est obligado a limitarse al uso o goce estipulado, de
la cosa arrendada, y en falta de convenio, al que la cosa a servido antes o al
que regularmente sirven cosas seme!antes".
Art. 155": "#i el locatario emplea la cosa arrendada en otro uso que al que
est$ destinada por su naturale%a o por el contrato, o si por un goce abusivo
causa per!uicio al locador, $ste puede demandar las p$rdidas e intereses, y
seg&n las circunstancias la supresi'n de las causas del per!uicio, o la
rescisi'n del arrendamiento".
)octrinariamente :ossert ha sostenido que1 Ol concepto de uso abusivo implica dos
aspectos1
a& )esnaturali*acin del objeto para el cual el inmueble !ue locado. #in duda
que, por mediar un concubinato, no se puede hablar de desnaturali*acin
de objeto, ya que el inmueble alquilado para habitar, es destinado a ello'
slo que al inquilino se agrega otra persona. Uue esta persona sea o no
concubina no desnaturali*a el objeto de vivienda para el que el inmueble
!ue alquilado.
bI 5n uso reali*ado dentro del objeto de la locacin, pero de tal modo, que
lesione los legtimos intereses del propietario o de los terceros' sera, por
ejemplo, el caso de un uso da+oso del inmueble o, en el plano $tico, un
uso escandaloso' pero no entra en esta cali!icacin el hecho de la
convivencia de los concubinos' si ella estuviese acompa+ada de
exhibiciones inmorales, o escndalos, $stos seran uso abusivo' pero no lo
es el concubinato. La sociedad se interesa por la reali*acin del
matrimonio, pero no condena %no hay ning4n dispositivo legal
sancionatorio o prohibitivo& al concubinato. Cor tanto, si $ste es tolerado
por las leyes, no puede dar lugar a la reclamacin del propietario. n
cuanto a la invocada inmoralidad del concubinato, aunque $l violara
realmente alg4n principio $tico individual, lo cierto es que constituye una
accin que reali*ada en !orma OprivadaO no da derecho a los terceros a
inmiscuirse %art. 20 de la (onstitucin Gacional&O
,2
.
(reemos que la unin homosexual no es una unin inmoral y que por lo tanto
no es contraria a las buenas costumbres y el hecho de que el locatario conviva con
su pareja homosexual no le da derecho al locador a dar por !inali*ado el contrato de
locacin en base al artculo 2339 y 2330 del (digo (ivil.
(onstituye un claro acto de discriminacin arbitraria el pretender desalojar a
un inquilino por su pre!erencia sexual mxime teniendo en cuenta que la
(onstitucin de la ciudad de :uenos "ires condena la discriminacin en ra*n de la
orientacin sexual.
>. LA ADO9CIN
)e acuerdo al artculo ,2 de la (onvencin sobre los )erechos del Gi+o
,,
, el
sistema de adopcin debe tener como objetivo primordial al inter$s superior del ni+o1
;(os Estados )artes que reconocen o permiten el sistema de adopci'n
cuidarn de que el inter$s superior del ni*o sea la consideraci'n primordial +,-<.
Las parejas homosexuales no pueden procrear si no es por medio de t$cnicas
de !ecundacin asistida, inseminacin arti!icial, el alquiler de vientres o la sustitucin.
7uchas veces, no pueden recurrir a dichos m$todos, ya sea por ra*ones
econmicas o legales. "s, la adopcin se presenta como la 4nica oportunidad de
crear una !amilia y abra*ar la idea del hijo propio.
21
Bo..er-, G,.-a4o, Rgimen jurdico del concubinato!"uenos #ires$ E$. A.-reaI, 3. 17< ! ...
22
&a Co%4e%0i:% $e lo. Dere08o. $el NiJo /,e a$o3-a$a 3or la A.a;blea Ge%eral $e la. Na0io%e. @%i$a. e%
N,e4a KorG el 20 $e %o4ie;bre $e 1'8'.
La )eclaracin "mericana de los )erechos y )eberes del Hombre declara en
su
"rtculo LA que toda persona tiene derecho a !ormar una !amilia y a recibir proteccin
para ella. #in embargo, el estado puede di!icultarle al homosexual ese derecho. La
Kamilia es la c$lula !undamental de toda sociedad. )ependiendo del concepto de
!amilia que adoptemos, variar nuestra posicin con respecto a los homosexuales.
La valide* emprica de la a!irmacin ;la pareja homosexual atenta contra la V!amilia
tradicionalW<, depende del concepto de ;!amilia tradicional< que se utilice.
La realidad social ha !or*ado una trans!ormacin en las concepciones
de la !amilia' los cambios en los estilos de vida se han apartado del modelo
tradicional. n la "rgentina, el devenir de los tiempos ha variado, e!ectivamente, el
concepto de !amilia. n las numerosas jornadas de derecho de !amilia
,-
, que se han
reali*ado durante estos 4ltimos a+os, se ha aceptado que la !amilia es una
comunidad de vida.
n un !allo reciente
,9
se ha dicho que1
;la familia es principalmente convivencia orientada por el principio de
solidaridad en funci'n de afectividades y la%os emocionales con!untos. (a familia es
la comunidad de vida que soluciona en forma directa la vida material y afectiva de
sus integrantes, promoviendo una determinada distribuci'n o divisi'n del traba!o
interno, en lo que ace a las actividades materiales que permiten la subsistencia,
desarrollo y confort de los miembros del grupo familiar, as. como el intercambio
solidario del fruto de estas actividades y de la mutua compa*.a y apoyo moral y
afectivo, procurando la me!or forma posible de alcan%ar el desarrollo personal, la
autodeterminaci'n y la felicidad para cada uno/.
stas distintas maneras de entender a la !amilia parecen llevar
obligatoriamente a un cambio en la imagen tradicional de los padres.
La )eclaracin de )erechos Humanos de!ienden a la !amilia sin precisar su
contenido. sta ausencia deja en manos de los estados la decisin. )e aqu que los
2(
A ;o$o il,.-ra-i4o el -e;a /,e -ra-a$o e% la Jor%a$a .obre Dere08o $e )a;ilia reali=a$a e% Me%$o=a e% 1''8.
24
J,=a$o Ci4il Co;er0ial ! Mi%a. NL10 $e Me%$o=a, o0-,bre 20 $e 1''8.
distintos estados di!ieran signi!icativamente al momento de tener por acreditada una
!amilia. "simismo, los distintos modelos que surgen en la vida cotidiana han
aggiornado el concepto. l avenimiento de las !amilias adoptivas, ensambladas,
mixtas los padres solteros por eleccin y las parejas homosexuales obligan a rever
las posturas conservadoras.
La (omunidad Homosexual "rgentina
,3
sostiene que en nuestro pas la
!amilia homosexual existe aunque se la niegue. sta negativa provoca que no se
;institucionalicen los avatares de las !amilias homosexuales. #e habla de !amilia
nuclear %padre>madre>hijos, primer matrimonio& como si ese !uese el 4nico tipo que
existe&. Hoy sabemos que $sta no es siquiera ya en nuestros das una !amilia
;normal<, en tanto la norma est ocupada por las !amilias alternativas, una de las
cuales es la integrada por lesbianas.
n este sentido, la (omunidad homosexual "rgentina explica que la !amilia
lesbiana puede adoptar diversas !ormas1
01os mu!eres viven unidas en pare!a, o conviven !unto con los i!os que una de
ellas o ambas an tenido en v.nculos eterose2uales. 3na madre lesbiana vive
con sus i!os pero o no tiene pare!a o no comparte el ogar con $sta 4a veces,
para no perder la tenencia de los i!os5. (as otras maneras en que las lesbianas
forman familias son e2cepcionales en nuestro pa.s: si una pare!a adopta o
recurre a la fertili%aci'n asistida debe acerlo ocultando su lesbianismo/.
Di5erentes s(3(est!s
)e lo antes expuesto advertimos que el tema de la homosexualidad y la
adopcin presenta diversos supuestos que no permiten otorgar una respuesta 4nica
o unvoca, por ello consideramos que es necesario di!erenciar los distintos
supuestos que se pueden presentar ya que las distinciones entre las situaciones
producen di!erentes e!ectos que requieren dismiles soluciones.
A. Ad!3ci4n c!n6(nta.
27
BBB.;,%$oa!.0o;M08aMleale.M4iola0io%N!l.8-;, 4i.i-a$a el $6a 07M04M2000.
l art. -2, del (d. (ivil establece que nadie puede ser adoptado por ms de
una persona simultneamente, salvo que los adoptantes sean cnyuges.
Guestra legislacin establece como principio general el de la adopcin
unipersonal, estableciendo a modo de excepcin que la adopcin puede otorgarse a
ms de una persona cuando $stos sean cnyuges.
La norma antes transcripta impide que las parejas homosexuales adopten
conjuntamente. sta disposicin podra ser atacada por inconstitucionalidad, debido
a que establece una discriminacin arbitraria en ra*n de la pre!erencia sexual'
tambi$n podra ser cuestionada como violatoria al derecho a constituir una !amilia.
Cor nuestra parte pensamos que no constituye una discriminacin en ra*n
de la orientacin sexual ya que tambi$n est prohibido adoptar en !orma conjunta a
los concubinos heterosexuales
,.
.
Jampoco creemos que viole el derecho a constituir una !amilia porque la
adopcin como instituto jurdico tiene como !in primordial el inter$s del menor, no
consideramos que sea conveniente para el inter$s del menor tener dos padres y dos
madres que conviven.
l objeto de la adopcin es brindarle al adoptando la posibilidad de crecer en un
mbito !amiliar que sustituya al biolgico. 6bviamente, la mejor !orma de lograrlo es a
partir de la insercin del menor en una !amilia basada en la unin estable de dos
personas que representen las !iguras materno>paterna que todo ni+o necesita para un
buen desarrollo.
ntendemos que un hogar con!ormado por un padre y una madre con el viso de
continuidad temporal que cabe presumir de un matrimonio legalmente constituido o, a
!alta de $ste, de una unin de hecho con cierta estabilidad previa, constituyen el mejor
mbito de contencin y a!ecto para que el ni+o pueda desarrollarse plenamente.
(on esta postura no nos levantamos en contra de la adopcin unipersonal por
un homosexual, que en algunos casos puede ser bene!iciosa para el adoptando. Cero,
resulta evidente que lo ms conveniente es que la adopcin sea otorgada a dos
2<
"obre el -e;a $e la a$o30i:% ! el 0o%0,bi%a-o 4er MEDINA, Gra0iela La adopcin, -. I, 3. 7'
personas unidas por el vnculo conyugal, para que as el adoptado pueda cubrir la
necesidad de padre y de madre que naturalmente toda persona tiene
,Q
.
B. Ad!3ci4n si-3le del 8i6! del c!-3a0er! 8!-!se7(al
l (digo (ivil prev$ la posibilidad de adoptar al hijo del cnyuge del
adoptante en el art. -22, inciso 2I.
Gada se dice sobre la posibilidad de adoptar al hijo del compa+ero
homosexual, ni se han presentado pretensiones judiciales en tal sentido.
#e han presentado casos en los que se han solicitado la adopcin simple del
hijo o de la hija de la concubina y tal adopcin ha sido en una primera etapa
denegada y en la actualidad aceptada.
En nuestra b&squeda de !urisprudencia sobre este punto, emos allado un
interesante pronunciamiento de la #uprema 6orte de 7usticia de la )rovincia de
8uenos Aires 9aunque no con su actual composici'n9 que i%o lugar al recurso
e2traordinario interpuesto por la madre de la menor y el peticionante de la adopci'n,
revocando la sentencia de la 6mara 6ivil y 6omercial de 8a.a 8lanca 4#ala :5 y
otorgando la adopci'n simple
;<
.
#e trataba de la demanda de adopcin que haba entablado el concubino de
la madre de la menor, respecto a la hija extramatrimonial de $sta. (onviviente desde
haca ms de ocho a+os con la madre' haba tenido tres hijos con ella y tanto la
madre cuando el padre legtimo de la menor, haban prestado su con!ormidad con la
peticin judicial. l !allo revocado de segunda instancia ?el )r. CLAGH haba
quedado en minora> sostena que desde el punto de vista de la moral cristiana, la
relacin concubinaria no poda equipararse a la matrimonial
,0
, pero la #(:" al
re!erirse a las consecuencias del concubinato, estableci que ;...la ;ley no puede
imponer el matrimonio como obligacin a los ;ciudadanos reprimiendo las uniones
!ormadas !uera de su mbito...<
-/

27
MEDINA, Gra0iela, ob. 0i-. 3. 7'
28
"CBA, DJBA 121, A0,er$o 2'<1' $el 27M10M81.
2'
Ca.1OCC, Ba86a Bla%0a, .ala I, 17M<M80, DJBA, e>e;3lar $el 20M(M81, 3.1(8M140.
(0
4o-o $el Mi%i.-ro 5EPA G@ZMAN al 1,e a$8iriero% .,. 0olea. "ICARD, REN9M, GRAN9NI !
&ARRQN .i,ie%$o el $i0-a;e% $el .eJor 5ro0,ra$or Ge%eral, M@NI&&A AG@I&AR
)igamos que la situacin del concubinato heterosexual con unin homosexual
no son exactamente iguales a los !ines de la adopcin ya que en el primero se crea
un vnculo paterno y materno con el ni+o y el adoptado puede as cubrir su
necesidad de padre y madre que naturalmente toda persona tiene. 7ientras que en
la unin homosexual el adoptado tendra dos padres o dos madres.
Go desconocemos que en la actualidad muchas parejas homosexuales conviven con
el hijo biolgico o adoptivo de uno de los integrantes y que entre el menor y el otro
conviviente se generan vnculos de a!ecto y solidaridad que el stado no puede
desconocer.
Go es extra+o que al disolverse la pareja, la madre biolgica prohiba que su
ex ?compa+era siga relacionndose con el ni+o que ambas criaron. l derecho de
visita surge, entonces, como el 4nico camino legal para no perder contacto con el
menor.
(onsideramos que no necesariamente se debe utili*ar el instituto de la
adopcin para reconocer tales vnculos. Lo ms conveniente sera legislar
espec!icamente sobre el tema y contemplar espec!icamente la obligacin
alimentaria del conviviente para con los hijos de su pareja como as tambi$n otorgar
derechos a la seguridad social y las pensiones y jubilaciones siempre que estos
derechos bene!icien al menor, y mientras ello no ocurra utili*ar los principios
generales de derecho para solucionar los casos puntuales que se presenten
La (omunidad Homosexual "rgentina
-2
se+ala que en la "rgentina no existen
di!icultades explcitas para que las personas homosexuales cren hijos adoptivos o
propios. #in embargo, reclama que el ;derecho< se haga cargo de una realidad que
no puede ignorar. Cara los miembros de dicha organi*acin la copaternidad es un
medio e!ica* para que un ni+o adoptado pueda integrar una !amilia con dos adultos
en pareja. Las ra*ones que o!recen son las siguientes1
- Saranti*ar derechos por si !alleciera o s$ incapaciatar el/la padre/madre
biolgico/a.
(1
BBB.;,%$oa!.0o;M08a, 4i.i-a$a el $6a 28M07M2000
- Croteger los derechos del padre o madre no biolgico para el caso de
separacin.
- l bene!icio emocional de reconocer al progenitor no biolgico por el rol
parental que ocupa.
- l bene!icio psicolgico para el menor adoptado por el hecho de tener a
ambos padres/madres legalmente reconocidos.
- Los e!ectos del reconocimiento de la pareja homosexual con relacin al
menor incrementan su capital social %t$rmino antroplogico que describe la
red de parientes creada por el matrimonio para invertir en el !uturo del ni+o
a trav$s de la ayuda !inanciera, situacin social y contctos personales& al
relacionar dos !amilias cuyos miembros, moral y !ormalmente, le deben
asistencia.
- limina los remanentes de estigmas que aun pesan sobre los hijos
ilegtimos.
"rgumentan, tambi$n, que la copaternidad ayudara a evitar las siguientes
consecuencias1
- l menor no tiene asegurado por ley el apoyo emocional o econmico de
quien no es legalmente su progenitor.
- La p$rdida del progenitor biolgico puede acarrear tambi$n la del no
biolgico da+ando al ni+o quien se ve privado de ambos por la muerte de
slo uno de ellos.
- Los testamentos y contratados con los que los adultos pretenden proteger
a los ni+os no son vinculantes para los tribunales y son considerados
meramente como expresin de la pre!erencia parental. )e este modo, la
determinacin de la tenencia y visitas estar basada en la percepcin del
jue* de cul es el mejor inter$s del ni+o.
stimamos que cada uno de los inconvenientes planteados por la (H" puede
ser solucionado en el derecho positivo vigente, tratando siempre de proteger al
menor. " saber1
- 7uerte o incapacidad del progenitor biolgico1 Cara dar seguridad al menor
el !allecido lo puede designar tutor del menor o el sobreviviente lo puede
adoptar, ya que a4n cuando !uere un hijo adoptivo caben las adopciones
sucesivas de un mismo adoptado.
- La r(3t(ra de la (ni4n de 8ec8!. Lo que debe primar es el inter$s del
menor, y si $ste lo justi!icara se podra otorgar derecho de visitas a quien
!uere guardador de hecho.
- L!s esti*-as D(e 3esan s!"re l!s 8i6!s ile*Gti-!s. n nuestra
legislacin no existen di!erencias entre hijos legtimos e ilegtimos.
- Ase*(rar al -en!r el a3!! e-!ci!nal ! ec!n4-ic! de D(ien n! es
3r!*enit!r. #i quien no es padre del menor lo quiere bene!iciar econmica
o emocionalmente la ley no se lo impide y existen m4ltiples instrumentos
legales que se lo permiten como el !ideicomiso, el !ideicomiso
testamentario, el testamento, la donacin, etc.
- Falta de 5(er)a +inc(lante de l!s testa-ent!s c!ntrat!s. sta
a!irmacin es errnea, lo 4nico que puede ocurrir es que existan herederos
legitimarios en cuyo caso la posibilidad de libre disposicin ser reducida.
Censamos que en una !utura re!orma legislativa debera estudiarse muy
seriamente la posibilidad de permitir la adopcin del hijo del compa+ero
homosexual, cuando la concepcin !ue un proyecto com4n o cuando la
pareja padre/madre no biolgica ayude en la crian*a del menor,
desempe+ando la !uncin de padre, ya que en realidad de esta manera se
da un vnculo jurdico a una realidad preexistente e innegable ante la cual
la prohibicin de la adopcin no hace sino desproteger al menor.
C. Ad!3ci4n de (n 8!-!se7(al s!l!
La !iliacin adoptiva no es natural sino que depende o necesita de una
sentencia judicial a instancia del adoptante %art.-22, primer pr. (d.(ivil&
$#
, de tal
(2
El C:$. Ci4il E.3aJol, e% ., ar-. 17<, 3?r.1L e.-able0e 1,e %...La adopcin se constituye por %resolucin
judicial, &ue tendr' en cuenta siempre el inters del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para
el ejercicio de la patria potestad...( , e% 0o%.e0,e%0ia 8a! 0oi%0i$e%0ia e%-re a;bo. .i.-e;a. leale..
manera que ser el jue* o tribunal quien deber anali*ar si el adoptante es idneo
para cumplir los vitales roles de padre o madre adoptivo.
Cor de!inicin, ;idneo< es 0que tiene buena disposici'n o suficiencia para una
cosa/
--
. Jrasladado este concepto a la institucin bajo estudio, tenemos que cuando
!altan los progenitores' la patria potestad de $stos !alla' o es insu!iciente, inhbil,
impotente, etc., la adopcin debe actuar subsidiaria y supletoriamente no para
avasallar ni castigar a los padres biolgicos, sino para rempla*arlos a $stos en
bene!icio del menor.
#e le exige entonces a la persona que desea prohijar, una madure* acorde
con rol de padre adoptivo que pretende' y si se trata de cnyuges, que hayan
a!ian*ado sus propios vnculos lo su!icientemente para que, por otra parte y
correlativamente, el menor pueda encontrar el ambiente ms !avorable para su
incorporacin y posterior desenvolvimiento en !amilia
-9
.
s que la adopcin procura la !ormacin material y moral de seres humanos
que sean 4tiles para s y para los dems' de all que el menor debe recibir una
!ormacin moral y la moral no se ense+a solamente con palabras, sino con el
ejemplo vivo y constante, por tal ra*n la e!icacia de la institucin depender del
aseguramiento de los aspectos se+alados en este prra!o y en el precedente, pues
la ley debe tratar de preservar el normal desarrollo ulterior del grupo !amiliar.
Censamos que la orientacin sexual no puede descali!icar para la
adopcin, entendemos que es errnea la creencia de que prohibir la discriminacin
de la orientacin sexual es un domin peligroso
-3
1 conllevara a la destruccin de la
llamada ;!amilia tradicional< y abrir una caja de Candora con respecto a las
consecuencias. D estimamos que no es cierto que las relaciones homosexuales, de
((
Di00io%ario $e la &e%,a E.3aJola, Real A0a$e;ia E.3aJola, Ma$ri$, 1'70, 3.7'4.
(4
CA3elCC, Mor:%, 2M4M74, ED 77-74(, .,;ario 2777(, 0o% 4o-o $el Dr. GNECC9 0o;o 3reo3i%a%-e Ral 1,e
a$8iriero% .,. 0olea. $e "ala- 1,e re4o0: ,%a .e%-e%0ia 1,e 8ab6a re08a=a$o la a$o30i:% $el 8i>o le6-i;o $e .,
0:%!,e 8abi$o e% ., 3ri;er ;a-ri;o%io.
(7
Ni08ol.o%, Ala.$air, )he Changing Concept of *amily$ )he +ignificance of Recognition and Protection, E
&aB- M,r$o08 @%i4er.i-! Ele0-ro%i0 Jo,r%al o/ &aB, Col. (, NL ( H"e3-e;ber 1''<I, 3.1
alguna manera, contagien a los heterosexuales y desven la orientacin sexual de
los ni+os que cuiden.
>I. EL DERECHO SUCESORIO
l derecho de sucesiones es un derecho dependiente del derecho de !amilia y
del derecho patrimonial.
-.
n estos 4ltimos ,/ a+os las re!ormas ms importantes en el derecho de
!amilia se plasmaron en la equiparacin de la !amilia natural a la !amilia
extramatrimonial, lo cual ha trado como consecuencia en el derecho sucesorio que
los hijos legtimos tengan los mismos derechos que los extramatrimoniales y que los
padres naturales hereden igual que los legtimos.
Las 4ltimas evoluciones que se advierten en el derecho de !amilia y
repercuten en el derecho sucesorio, son las relativas a las uniones de hecho
homosexuales. Hoy se considera que la !amilia no se encuentra basada en un
vnculo jurdico, sino en un vnculo a!ectivo' este vnculo a!ectivo puede tener lugar
entre un hombre y una mujer o entre dos personas del mismo sexo. La repercusin
de esta concepcin en el derecho sucesorio lleva al otorgamiento de derechos
hereditarios a concubinos o convivientes homosexuales.
La interrelacin entre el derecho de !amilia y el derecho de sucesiones es tan
estrecha que de acuerdo al tipo de !amilia a la cual el estado quiere proteger ser
la extensin de los derechos de la sucesin ab>intestato.
"4n admitiendo que los miembros de una pareja homosexual constituyen una
!amilia, no todas las !amilias deben recibir igual trato por el estado. Da que si bien se
admite que no puede existir di!erencia de tratamiento entre los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, no necesariamente el estado debe dar igual tratamiento a la
unin legitima que a la de hecho, ni a la unin matrimonial que a la extramatrimonial,
ya que estas no son iguales.
(<
GRIMA&DI, Mi08el +Droi- Ci4il ",00e..io%.+ 0i%1,iS;e E$i-io%, &i-e0, 3 <
n la "rgentina, al igual que en la inmensa mayora de los pases, los
miembros de una unin homosexual no son considerados herederos por la ley, por
ello las protecciones para despu$s de la muerte deben provenir de la voluntad y de
la previsin de las partes reali*adas con anterioridad al deceso. D estas
disposiciones en "rgentina, donde existe un sistema de legtima, no deben vulnerar
el lmite de la libre disposicin
n general los convivientes buscan proteger a su compa+ero de vida de las
contingencias que la muerte producir al sobreviviente, por ello en el orden
patrimonial buscan transmitirle los bienes al compa+ero, o asegurarle su !uturo
econmico cuando uno de las partes depende de la otra para subsistir.
La primera cuestin que se presenta es la determinacin de la !orma o la
precisin del instrumento adecuado para proteger al conviviente sobreviviente.
74ltiples son los intrumentos aptos para lograr el !in deseado, entre ellos puede
enumerarse, las disposiciones testamentarias %institucin de heredero, legado de
alimentos, legado de usu!ructo etc&, los !ideicomisos testamentarios, y las
disposiciones entre vivos de carcter gratuito o de carcter societario.
(uando los miembros de la pareja homosexual han reali*ado disposiciones
para despu$s de la muerte que bene!icien al compa+ero homosexual, son variadas
las cuestiones a resolver, entre ellas1
a. La in!luencia de la naturale*a homosexual de las relaciones que originan la
voluntad dispositiva en orden a la valide* de la disposicin. n este tema in!luye
!undamentalmente la consideracin previa sobre la moralidad o inmoralidad de las
relaciones homosexuales, ya que si estas se consideran inmorales pueden ser
consideradas nulas las disposiciones que !avorecen al compa+ero homosexual.
b. Las limitaciones que tienen los miembros de la unin para ser testigos y
!edatarios en las disposiciones de 4ltima voluntad.
c. La !orma de tributar impuestos.
(uando los convivientes no han previsto la manera de disponer de sus bienes para
despu$s de la muerte sus con!lictos sern mayores y en principio se aplicarn las
normas sobre disolucin de la pareja homosexual, con los principios propios del
derecho sucesorio ya que debern acreditar la existencia de una sociedad de hecho
o de una copropiedad para tener derecho a una parte de los bienes. " continuacin
anali*aremos cul es la situacin en el derecho argentino
6 A. S(cesi!n a"? intestat!.
n la legislacin argentina el conviviente homosexual no es un sucesor
legtimo. Cor no serlo, si con anterioridad a la muerte no se ha bene!iciado al
compa+ero homosexual con una liberalidad, al momento del deceso no tiene
derecho a los bienes.
D por otra parte como en nuestro derecho existe un sistema de legtimas
muy elevados que limitan en gran medida la libre disposicin, si existen herederos
!or*osos estos pueden ejercer la accin de reduccin si en vida se han reali*ado
donaciones ino!iciosas que vulneren la legtima.
(abe recordar que la accin de reduccin es una accin tendiente a la
proteccin de la legtima y que la institucin de la legtima surge como una limitacin
impuesta por el legislador a la libre transmisin de los bienes para despu$s de la
muerte, consistente en la obligacin del testador de dejar una porcin de sus bienes a
determinados herederos denominados O !or*osos.O
s decir que el causante en vida puede disponer de su patrimonio con su
compa+ero homosexual, puede muy bien consumirlo, o disponerlo a ttulo oneroso. Lo
que no puede es disponerlo a ttulo gratuito bene!iciando a su pareja homosexual por
actos inter vivos o mortis causa, !uera de la cuota de libre disposicin.
(uando las donaciones exceden la porcin de libre disposicin se dicen que
son ino!iciosas y pueden ser reducidas aunque,.
La accin de reduccin tiene como e!ecto principal resolver las liberalidades
en la medida en que exceden los lmites de la porcin disponible. Cor ende
existiendo herederos legitimarios, el causante que quiere bene!iciar ha su
compa+ero homosexual ha de ser muy cuidadoso para que sus actos no se vean
a!ectados por la accin de reduccin.
B. S(cesi4n testa-entaria.
(ualquiera de los miembros de la pareja de hecho puede recurrir al
testamento a !in de bene!iciar a su compa+ero para despu$s de su muerte, ya sea
instituy$ndolo heredero o designndolo bene!iciario.
a& La unin homosexual y la incapacidad para suceder.
(abe se+alar que L$le* #rs!ield no incluy al concubinato heterosexual, ni a
las uniones homosexuales entre las causales de las incapacidades para
suceder.
s ejempli!icativa la nota al artculo -Q9/ donde expuso que1
"=ampoco ponemos el concubinato como un obstculo para recibir por
testamento. (a ley romana dispon.a que el que no tuviese i!os leg.timos pudiese
de!ar a su concubina y a sus i!os s'lo asta el duod$cimo de sus bienes. (o mismo
la ley de )artida> pero a falta de descendientes leg.timos, pod.a disponer a favor de
ellos, de todo su aber, salvo la leg.tima de los ascendientes.
Al formarse el 6'd. franc$s, ab.a en el proyecto un art.culo que proib.a las
donaciones y legados entre los concubinarios> pero desapareci' en la discusi'n. #e
puede, sin embargo, preguntar, ?por qu$ acemos incapa% al tutor de recibir del
testamento del menor, y al confesor que los au2ilia en sus &ltimos d.as, y no
tememos las seducciones de una concubina@ Aemos querido prevenir indagaciones
odiosas y escandalosas. Era poco digno revolver las ceni%as de los muertos para
descubrir los secretos .ntimos de su vida, sacando a la lu% las miserias de su
conducta, cuando el resultado &ltimo ser.a satisfacer la codicia de un pariente al cual
el legado del muerto no per!udicaba en sus derecos".
La doctrina y jurisprudencia argentina se han inclinado desde antiguo por no
admitir que la disposicin tesamentaria reali*ada a la concubina pueda ser tachada
de nula por causa inmoral.
"s han dicho que Oesa relacin no priva de capacidad para disponer por
testamento, ni de testar vlidamente, salvo el caso de tener por causa impusliva y
determinante la remuneracin de las relaciones inmoralesO
-Q
(7
)A""I, "a%-iao + #ra-a$o $e lo. -e.-a;e%-o., # II, 3 427.
"plicando analgicamente lo sostenido para parejas heterosexuales
considero que los compa+eros gay tienen capacidad para suceder y la disposicin
testamentaria no podra ser tachada de inmoral porque no tiene por !in hacer nacer
la relacin homosexual, ni mantenerla.
(reemos que la disposicin testamentaria a !avor del compa+ero homosexual
no puede ser considerada inmoral en si misma salvo que !uere el precio de las
relaciones homosexuales.
C. El car@cter adAlter! de la relaci4n
(abe preguntarse si la disposicin testamentaria reali*ada a un compa+ero
homosexual es nula cuando el causante est casado, es decir, cuando la relacin es
adulterina.
5n sector de la doctrina considera que las relaciones adulterinas son ilcitas y
que seran contrarias al orden p4blico, por tal motivo la ilicitud de la causa
provocara la nulidad del acto.
stimamos que no puede entenderse que una atribucin testamentaria entre
convivientes sea una disposicin contraria al orden p4blico, ni a las buenas
costumbres o que est$ viciada de ilicitud causal, ni siquiera cuando alguno de los
miembros est$ casado previamente.
La libertad de disponer mortis causa de uno de los miembros de la pareja gay
a !avor del otro no se ve restringido por el hecho de la homosexualidad de las
relaciones que hace a la vida privada de los individuos, sino por las restricciones
generales de capacidad para suceder y las derivadas de los lmites a la libertad
dispositiva como es el respeto a la legtima.
-R

(onsideramos que la disposicin testamentaria que un gay realice a otro
cuando tienen como base el a!ecto no puede ser atacada de nulidad, mxime
cuando $sta no ha sido considerada una incapacidad para suceder y la regla en la
materia es la capacidad.
(8
MAR#IN 5EREZ, Jo.E A%-o%io +@%io%e. $e 8e08o* $ere08o. .,0e.orio. $el 0o%4i4ie%-e .,3Er.-i-e+, e%
+@%io%e. $e 8e08o+, J.M.Mar-i%ell ! Ma. #. Are0e. 5iJol HE$..I, Zarao=a, E.3aJa, 3. (2' ! ...
D. N(lidad 3!r ser el 3a*! de las relaci!nes 8!-!se7(ales
#i la clusula testamentaria tiene por objeto la remuneracin de las relaciones
sexuales, $sta podr ser declarada nula ya que su objeto !ue obtener un !avor de la
persona humana que est !uera del comercio. n este supuesto el mvil ilcito de la
clusula provoca su nulidad.
Lo que ocurre es que es muy di!cil demostrar que el !in ha sido la
remuneracin de las relaciones homosexuales, al menos en una unin de hecho
homosexual con las caractersticas que a ella le hemos atribuido. n estos casos el
8ue* deber valorar las circunstancias particulares de la relacin, como ser la
duracin, estabilidad, convivencia, etc.
-0
('
E"#RADA A&9N"9, E$,ar$o Las uniones extramatrimoniales en el derecho civil espa,ol, Ci4i-a., Ma$ri$,
1'8<, 3. 2'8
E. Le*ad! de ali-ent!s
l legado de alimentos es una institucin 4til para asegurar la subsistencia del
conviviente incapacitado o en!ermo.
#e encuentra contemplado en el art. -.Q0/ del (d. (ivil que establece1 Ol
legado de alimentos comprende la instruccin correspondiente a la condicin del
legatario, la comida, el vestido, la habitacin, la asistencia en las en!ermedades
hasta la edad de dieciocho a+os, si no !uese imposibilitado para poder procurarse
los alimentos. #i lo !uese, el legado durar la vida del legatarioO.
stimamos que en el supuesto de los incapaces en ra*n de su mayor edad o
de sus condiciones !sicas o psquicas, el legado de alimentos permite dar una
tuicin adecuada al conviviente homosexual.
F. I-3!si"ilidad 3ara act(ar c!-! escri"an! ! c!-! testi*! en l!s
testa-ent!s
)isponen los art. -..9 y -Q/. del (Xd. (ivil que1
O"rt. -..9. l escribano y testigos en un testamento por acto p4blico, sus esposas, y
parientes o a!ines dentro del cuarto grado, no podrn aprovecharse de lo que en $l
se disponga a su !avorO.
O"rt -Q/.. Go pueden ser testigos los herederos instituidos en el testamento, ni los
legatarios, ni los que reciben alg4n !avor por las disposiciones del testadorO.
n el supuesto que el testamento sea por instrumento p4blico el compa+ero
homosexual no puede ser testigo ni tampoco otorgante del acto, porque ello
provocara su nulidad.
G. BRes(lta c!n+eniente re5!r-ar la le*islaci4n +i*ente 3ara !t!r*ar derec8!s
a" intestat! al c!n+i+iente 3ara-atri-!nialC
(abe se+alar que el otorgamiento del derecho hereditario al cnyuge
sup$rstite es relativamente moderno en la historia del derecho.
Hoy resulta necesario pensar si es justo que quien ha compartido la vida
durante muchos a+os con el causante vea cmo la herencia intestada de su pareja
va a parar a un colateral de cuarto grado o al stado. La situacin parece ms
injusta cuando a los homosexuales se les niega el derecho a casarse.
Cor lo expuesto pensamos que resultara adecuado que en una re!orma
legislativa se le acordara al miembro de la unin de hecho homosexual derechos
sucesorios ab intestato.
(abe se+alar que los derechos legitimarios del cnyuge sup$rstite se
!undamentan en el a!ecto presunto del causante' si por la convivencia prolongada Ola
unin de hecho ha mani!estado una a!!ectio more coniugali, no habra ra*n para
privar a tal unin de derecho a legtima, en cuanto se ha probado en vida el
cumplimiento de la pietas !amiliaris. 6tra cuestin es el quantum y la con!iguracin
de esta legtima que podr ser di!erente si no se quieren equiparar matrimonio y
unin libreO.
9/
n de!initiva si aceptamos que la sucesin ab intestada del cnyuge se !unda
en la presuncin del vnculo a!ectivo que se deduce de la vida en com4n, el a!ecto,
la solidaridad y la asistencia mutua no hay ra*n que justi!ique no reconocer
similares derechos al conviviente homosexual, ya que la comunidad de vida es
similar en ambos casos.
Andiscutiblemente en el caso de una re!orma legislativa, se deber determinar
el orden sucesorio que ha de ocupar el sup$rstite y adems se le debern imponer
las mismas causales de p$rdida de derechos hereditarios que al cnyuge sup$rstite'
as cuando la unin haya !inali*ado no tendr derecho hereditario alguno.
>II. CONCLUSIN
l derecho argentino no legisla en su ordenamiento la !igura de las uniones de
hecho homosexuales. "lgunos precedentes jurisprudenciales han entendido que los
miembros de estas uniones con!orman una !amilia, atendiendo al constante devenir
de este concepto. )e esta manera, y a tenor de la rese+a que antecede a estas
4ltimas palabras, si bien muchos de los problemas que se plantean en el seno de las
40
MAR#IN 5EREZ, Jo.E A%-o%io, ob. 0i-. 3. ((<
parejas homosexuales han podido ser solucionados judicialmente a trav$s de
amplias interpretaciones legislativas, es indudable que esta realidad debe ser
receptada expresamente en varias reas del derecho argentino.
n el plano del derecho p4blico consideramos que la orientacin sexual no puede
ser un impedimento ni una imposibilidad para acceder a los bene!icios de la
seguridad social en las mismas condiciones que tienen las parejas heterosexuales,
ya que la denegatoria de la aplicacin de las leyes de obras sociales o de pensiones
y jubilaciones al conviviente homosexual implica una discriminacin arbitraria en
relacin de la pre!erencia sexual y una vulneracin del derecho a la salud de
contenido constitucional. "simismo, el trato !amiliar exigido por la ley ,-.../ para
ser bene!iciario de la obra social, no es exclusivo de las relaciones heterosexuales.
Los convivientes homosexuales se brindan entre s trato !amiliar y como el legislador
argentino no exige ni vnculo de !amilia, ni estado de !amilia para extender los
bene!icios de la obra social a quienes conviven, tales bene!icios corresponde sean
extendidos a los convivientes gays. Caralelamente, creemos que debe entenderse
comprendido en el artculo 3- de la ley ,9.992 a los convivientes homosexuales,
teniendo en cuenta que los bene!icios previsionales no se limitan a quienes tienen
un estado civil legtimo.
n lo que respecta a la locacin, consideramos que %i& de !allecer el locatario, el
arrendamiento puede ser continuado en las condiciones pactadas y hasta el
vencimiento del pla*o contractual por el conviviente homosexual que acredite una
convivencia estable y p4blica anterior a la muerte' %ii& en el caso de que el
conviviente homosexual locatario abandone el inmueble alquilado, el arrendamiento
podr ser continuado en las condiciones pactadas por la pareja homosexual por
aplicacin del art. 0 de la Ley ,-./02 %de Locaciones 5rbanas&' %iii& la continuacin
de la locacin por la pareja homosexual del locatario original no puede ser
considerada una sesin o sublocacin prohibida que constituye causal de desalojo,
%iv& la convivencia del locatario con su pareja homosexual en el inmueble alquilado
no constituye una causal de uso deshonesto ni contrario a las buenas costumbres, ni
permite el desalojo por aplicacin del art. 23/- del (d. (ivil, %v& la circunstancia que
en el inmueble alquilado habite una pareja homosexual no implica el uso abusivo del
inmueble arrendado que d$ derecho al desalojo por aplicacin del arts. 2330 y 2330
del (d. (ivi.
n el campo de la adopcin, el inter$s superior del menor justi!ica que se pre!iera a
parejas adoptantes heterosexuales, !rente a peticiones de adopcin de
homosexuales solos. #in embargo, no existiendo interesadas parejas
heterosexuales, la pre!erencia homosexual no puede obstaculi*ar la adopcin,
siempre ponderando que el inter$s de los homosexuales debe conjugarse con el
inter$s de los menores. )el mismo modo, creemos que se debera permitir la
adopcin del hijo del compa+ero homosexual, cuando la concepcin !ue un proyecto
com4n o cuando la pareja padre/madre no biolgica ayude en la crian*a del menor,
desempe+ando la !uncin de padre. Kinalmente, y reiterando lo expresado en el
punto S. de la #eccin LA., creemos conveniente una re!orma legislativa en materia
de derecho sucesorio, toda ve* que no parece ra*onable ni justo que por el hecho
de no poderse casar los bienes del conviviente !allecido %que incluso pueden haber
sido adquiridos durante la convivencia y con participacin de ambos&, en ausencia
de parientes, sean atribuidos al stado y no a la persona con quien se vivi y se tuvo
un mayor vnculo a!ectivo.