Direito Rediscutido Volume 2

V II
A
o pensar a possibilida-
de de publicao dos
trabalhos acadmicos
derivados do ensino jurdico da
UNISC, passou-se por uma s-
rie de hipteses, sempre ante-
postas ao espao e tempo. Bus-
cou-se uma obra que pudesse
estabelecer os anseios, as angus-
tias e a dedicao dos acadmi-
cos (assim entendendo alunos e
professores) na procura de res-
postas. Em sntese, uma ligao
entre as atividades de ensino e
pesquisa. A obra retrata artigos
que derivam dos trabalhos de
concluso de curso dos acad-
micos de Direito, efetivamente
acompanhados pelos seus orien-
tadores. As pesquisas demons-
tram a dedicao tanto ao tema
jurdico, quanto ao tcnico no
tocante metodologia. Preten-
de estabelecer, sobretudo, um
marco de demonstrao que a
pesquisa nasce nos momento de
curso de graduao.
Dentro de um processo de ensino-aprendizagem que se deseja seja crtico

e criativo, so as atividades de pesquisa fundamentais para o trabalho pe-
daggico de interao entre teoria e prtica: sem pesquisa no h anlise
adequada das prticas vigentes e nem novo conhecimento que seja capaz
de modifc-las.
Nesse contexto, iniciativas como a da UNISC, criando espaos institucio-
nais como o Centro de Estudos e Pesquisa Jurdicas (CEPEJUR) e de divul-
gao como O Direito (Re)Discutido, que ora apresento, so fundamentais.
Elas representam no apenas o incentivo pesquisa, mas tambm neces-
sria divulgao dos seus resultados. Sem divulgao do conhecimento
produzido no h debate crtico apreciativo; e sem esse debate no h
avano efetivo no campo do conhecimento.
H W R
Ex-aluno da UNISC (1978-1982)
Ex-professor da UNISC (1983-1991)
Professor Titular da UFSC
Tnronaino Svrxoirn Nrro

professor adjunto da Universi-
dade de Santa Cruz do Sul
UNISC, ministrando as discipli-
nas de Direito Processual Civil I,
II, III e IV. Coordena do Centro de
Pesquisas Jurdicas CEPEJUR.
Foi Coordenador do Curso de
Direito da mesma Universidade
no Campi de Venncio Aires,
RS, e de Sobradinho, RS, bem
como Subcoordenador do Cur-
so de Santa Cruz do Sul, RS e
Vice Chefe do Departamento
do Direito da mesma Institui-
o de Ensino. advogado.
9 788580 681581
ISBN 978-85-8068-158-1
DIREITO REDISCUTIDO_CAPA.indd All Pages 3/13/14 3:33 PM
DIREITO
(RE)DISCUTIDO
DIREITO
(RE)DISCUTIDO
THEOBALDO SPLENGER NETO
ORGANI ZADOR
Dados internacionais de catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Coordenao Editorial Zeca Martins
Diagramao e projeto grfico Desenho Editorial
Reviso Mariel Marcio Muller
S747d
Spengler Neto, Theobaldo
Direito Rediscutido / Theobaldo Spengler Neto. guas de So Pedro:
Livronovo, 2014.
398 p.; 21 cm
ISBN 978-85-8068-158-1
1. Direito Constitucional. 2. Ordenamento Jurdico. I. Ttulo.

CDD 340.1
Sumrio
O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL:
ORIGEM, CONCEITO, APLICAO E POSICIONAMENTO
JURISPRUDENCIAL - Djssica Giseli Kuntzer/Fabiana Marion Spengler . . . . . . 7
JUSTIA TERAPUTICA: UMA PROPOSTA JURDICA
AO SISTEMA PENAL BRASILEIRO PARA A REDUO AO DANO
CAUSADO PELA PROBLEMTICA DROGAS X CRIMINALIDADE
- Janana Gonalves dos Santos/Caroline Fockink Ritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
A POSSIBILIDADE DA APLICAO DO INSTITUTO DA
SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO NOS DELITOS
ABARCADOS PELA LEI MARIA DA PENHA
- Raquel Radke Kliemann/Eduardo Ritt

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
A (IN)APLICABILIDADE DO PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA NO MBITO
DOS CRIMES AMBIENTAIS - Tiago de Oliveira Valim/Diego Romero . . . . . . 81
MODELOS DE RELAO MDICO-PACIENTE E SEUS
REFLEXOS JURDICO-SOCIAIS, COM NFASE NO
PROCESSO DE TOMADA DE DECISO
- Annie Carniel/Charles Andrade Froehlich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
A SNDROME DA ALIENAO PARENTAL
E A PRESERVAO DO MELHOR INTERESSE
DA CRIANA - Daniele Scheleder Rossal/Norberto Luis Nardi . . . . . . . . . . . . . . 121
EFEITOS DA ALIENAO PARENTAL NO
DESENVOLVIMENTO PSQUICO DOS MENORES ALIENADOS
- Raquel Diniz dos Santos/Karina Meneghetti Brendler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
A IMPROBIDADE DO ADMINISTRADOR PBLICO
PELO NO AJUIZAMENTO DE AO DE REGRESSO
- Susana Hof/Janrie Rodrigues Reck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
A PROBLEMTICA DO USURIO DE DROGAS: CAMPO DE APLICAO
DO DIREITO PENAL OU QUESTO DE SADE PBLICA?
- Marina Kannenberg/Cristiano Cuozzo Marconatto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
PRESTAO DE TRABALHO A TERCEIROS
- Daiana Samanta Marmitt/Jane Gombar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
O TRABALHO INFANTIL NO TABACO: uma anlise sobre a
responsabilidade das empresas fumageiras frente a erradicao
do trabalho infantil na cultura do tabaco em Santa Cruz do Sul/RS
- Cleidiane Sanmartim/Marli Marlene Moraes da Costa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
O DIREITO AO ACESSO BIODIVERSIDADE E SUSTENTABILIDADE
SOCIOAMBIENTAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL
- Monique Pereira/Salete Oro Bof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
A EFETIVIDADE DA TUTELA DE EVIDNCIA E SUA
ORIGEM NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORNEO
- Marina Souza Esteves
/
Teobaldo Spengler Neto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
O PAPEL DA REPERCUSSO GERAL NO RECURSO
EXTRAORDINRIO BRASILEIRO E SUAS IMPLICAES
NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
- Patrcia Fernanda Goldschmidt/Caroline Muller Bittencourt . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
INVENTRIO EXTRAJUDICIAL: UMA ANLISE DE SEUS
PONTOS CONTROVERSOS E DA POSSIBILIDADE DA
UTILIZAO DO TESTAMENTO NA SUA LAVRATURA
- Lige Fabiane Haas Krug/Tatiane Kipper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
CONTRATOS ELETRNICOS E O DIREITO DO CONSUMIDOR:
DO SURGIMENTO AO DECRETO 7.962/2013
- Cristiane Schardong / Veridiana Maria Rehbein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
LIMITES AO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ QUANTO
VALORAO DA PROVA NO PROCESSO CIVIL
- Raphaela dos Santos/Aline Burin Cella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA
NO BRASIL: ORIGEM, CONCEITO,
APLICAO E POSICIONAMENTO
JURISPRUDENCIAL
Djssica Giseli Kuntzer
1
Fabiana Marion Spengler
2
1 Estudante do 10 semestre do curso de Direito, na Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. E-mail:
djegiseli@hotmail.com.
2 Pos-Doutora pela Universita degli Studi di Roma Tre/Italia, com bolsa CNPq (PDE). Doutora em Direito
pelo programa de Pos-Graduacao stricto sensu da Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS
RS, com bolsa CAPES; mestre em Desenvolvimento Regional, com concentracao na Area Politico
Institucional da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC RS; docente dos cursos de Graduacao e
Pos-Graduacao lato e stricto sensu da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC RS; professora co-
laboradora dos cursos de Graduacao e Pos-Graduacao lato e stricto sensu da Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul UNIJUI. Coordenadora do Grupo de Pesquisa Politicas
Publicas no Tratamento dos Confitos, vinculado ao CNPq; coordenadora do projeto de pesquisa: Aces-
so a justica, jurisdicao (in)efcaz e mediacao: a delimitacao e a busca de outras estrategias na resolucao de
confitos, fnanciado pelo Edital FAPERGS n 02/2011 Programa Pesquisador Gaucho (PqG), edio
2011 e pelo edital CNPq/Capes 07/2011; pesquisadora do projeto Multidoor courthouse system ava-
liacao e implementacao do sistema de multiplas portas (multiportas) como instrumento para uma pres-
tacao jurisdicional de qualidade, celere e efcaz fnanciado pelo CNJ e pela CAPES; pesquisadora do
projeto intitulado: Direitos Humanos, Identidade e Mediacao fnanciado pelo Edital Universal 2011 e
pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul UNIJUI; coordenadora e
mediadora judicial do projeto de extensao: A crise da jurisdicao e a cultura da paz: a mediao como
meio democratico, autonomo e consensuado de tratar confitos fnanciado pela Universidade de Santa
Cruz do Sul - UNISC; advogada. E-mail: fabiana@unisc.br. Curriculo Lattes: http://lattes.cnpq.
br/8254613355102364. Blog: http://fabianamarionspengler.blogspot.com.
8 | DI REI TO ( RE) DI S CUTI DO
Resumo
O presente artigo tem como tema a aplicao do modelo da guarda comparti-
lhada no Brasil, e os confitos que rodeiam este modelo de guarda. Utilizando a
tcnica de pesquisa bibliogrfca, a partir do mtodo dedutivo, pretendeu-se anali-
sar o instituto da guarda compartilhada, suas vantagens e desvantagens, sob o as-
pecto jurdico e psicolgico, preponderando sempre o princpio do melhor interes-
se da criana e do adolescente no mbito das relaes de parentesco, suas
caractersticas e objetivos. Dessa forma, foi exposta uma breve viso histrica do
poder familiar, passando-se aps a uma anlise do conceito de guarda de uma for-
ma geral, seus critrios de determinao e os modelos de guarda existentes do Di-
reito Brasileiro, abordado principalmente o modelo da guarda compartilhada sob
luz da Lei 11.698/2008
3
, trazendo ainda o posicionamento judicial antes e depois da
aprovao do projeto de lei sobre este modelo. O desenvolvimento do trabalho per-
mitiu concluir que a guarda compartilhada tem como objetivo o exerccio conjunto
e simultneo de cuidado e zelo da criana e do adolescente por parte dos genitores,
para que aqueles possam continuar a manter o contato, serem educados e criados
por ambos, diferente dos dois outros modelos de guarda existentes em nosso direito
de famlia.
Palavras-chave: poder familiar; princpios; guarda
compartilhada; conceito; vantagens e desvantagens.
1. INTRODUO
Inicialmente, para analisar a origem do instituto da guarda observou-se o que
dita a Constituio Federal, que ao propiciar direitos e deveres iguais aos genitores,
outorgou a ambos o poder familiar. Posteriormente, o Estatuto da Criana e do
Adolescente alterou o instituto que possua o sentido de dominao para o sentido
de proteo.
3 A lei 11.698/2008 foi sancionada em 13 de junho de 2008, e entrou em vigor na data de 15 de agosto do
mesmo ano, sendo conhecida como o Instituto da Guarda Compartilhada, sendo que restou aprovada por
unanimidade na data de 20 de maio de 2008 pela Cmara dos Deputados.
Dj ssi ca Gi seli Kuntzer Fabiana Mari on Spengler | 9
Sobretudo, o desenvolvimento deste estudo demonstrou que necessrio pre-
servar o bem estar da criana e do adolescente, e, dessa forma foi identifcado que o
modelo da guarda compartilhada seria a melhor opo.
Assim, para chegar at o modelo da guarda compartilhada, apresentou-se uma
viso histrica do poder familiar, sua transformao e principalmente seu conceito
e evoluo histrica.
Por conseguinte, com as alteraes do poder familiar, antes denominado ptrio
poder, analisou-se a guarda em seu sentido amplo, bem como foi citado os critrios
de determinao desta, e, por fm, abordado os modelos de guarda existentes no
Direito Brasileiro, quais so a guarda unilateral, guarda alternada e a guarda com-
partilhada.
Ademais, analisando a guarda compartilhada foram destacadas as suas princi-
pais vantagens e desvantagens, trazendo de uma maneira prvia o posicionamento
judicial antes e depois da aprovao do projeto de lei sobre esse modelo, que ainda
perante muitos julgadores contraditrio, gerando dvidas de qual o melhor mo-
delo de guarda.
Ressalta-se, que para a guarda compartilhada efetivamente ser bem aplicada, os
genitores devem estar convictos que os confitos entre os mesmos precisam ser igno-
rados, para assim poderem trabalhar conjuntamente as questes cotidianas da vida
dos flhos, e assim ocorrendo uma participao e responsabilidade mtua na relao
de ambos com a criana e o adolescente.
2. PODER FAMILIAR: CONCEITO E EVOLUO HISTRICA
E PRINCIPAIS PRINCPIOS
A expresso poder familiar recente, esse instituto antigamente correspon-
dia ao ptrio poder.
O ptrio poder tem origem no direito romano, onde este era considerado como
uma magistratura, um sacerdcio, o poder era absoluto, sem limites e por tempo
indeterminado. Portanto, quem exercia o ptrio poder era a fgura do pai, era ele
que detinha o poder sobre os flhos e sobre os bens destes, um poder na verdade
como posse, ou seja, a prole era tida como um objeto de sua propriedade.
Dessa forma, para reforar esse entendimento, Bevilqua (1959, p. 279), o
complexo dos direitos que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os bens dos flhos.
A conotao ptrio poder refere-se apenas ao exerccio do pai, sem mencionar a
mulher, ou seja, demonstrava que a sociedade era patriarcal. Quem decidia sobre a
vida dos flhos era somente o genitor, a genitora s poderia exercer o ptrio poder, na
falta ou impedimento daquele.
Assim, era entendido o ptrio poder no Cdigo Civil de 1916, todavia esse
instituto mudou um pouco com a entrada do Estatuto da Mulher Casada (Lei
4.121/62), no qual foi assegurado o ptrio poder a ambos os genitores, sobretudo
continuou sendo exercido pelo pai, mas agora com a colaborao da mulher.
Mais tarde, com a entrada da Lei do Divrcio, prevista na Lei 6.515/77, a mulher
comeou a ser vista de uma maneira um pouco diferente, comeou a ter mais valor na
rea do trabalho e no mbito de sua prpria famlia, agora no era s mais o homem
que detinha por completo o ptrio poder, porm ainda no se podia falar de igualdade
entre eles.
Em seguida, com o advento da Constituio Federal/88 foi concedido um tra-
tamento isonmico ao homem e a mulher, incluindo em seu texto o princpio da
igualdade, previsto no artigo 5, inciso I, e estabeleceu direitos e deveres iguais no
mbito da sociedade conjugal, consoante o artigo 226, mudando o instituto.
Assim, com a Constituio Federal restou mais clara a inteno do legislador
em dar uma maior oportunidade s mulheres, conferindo-lhe direitos e deveres que
antes s os homens possuam.
Aps, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.099/90) veio por frmar
ainda mais os direitos e deveres dos pais em relao aos flhos, outorgando o poder
familiar a ambos os genitores, nesse sentido vlido destacar as palavras de Dias
(2007, p. 377) deixou de ter um sentido de dominao para se tornar sinnimo de
proteo, com mais caractersticas de deveres e obrigaes dos pais para com os f-
lhos do que de direitos em relao a eles.
No obstante, cumpre observar que existem muitos princpios que norteiam o
direito de famlia, em especial a guarda, entre eles os que se destacam so o princ-
pio da igualdade, o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, o
princpio da proteo integral das crianas, adolescentes e jovens, e o princpio da
afetividade.
Sobre o princpio da igualdade Lbo (2007, p. 42) afrma nenhum princpio
constitucional provocou to profunda transformao entre homem e mulher nas
relaes matrimoniais e convivenciais, e entre flhos no segmento da parentalidade.
Destarte cabe salientar que a igualdade no deve apenas referir-se a igualdade
simples entre iguais, mas sim entre a igualdade e solidariedade entre os membros
das relaes de parentesco, caracterizada assim pelo afeto, amor, carinho e ateno.
Por sua vez, o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente est
localizado no artigo 227 e, em seus pargrafos, da Constituio Federal, sendo que
tal princpio representou importante mudana nas relaes entre pais e flhos, pois
este deixou de ser visto como um objeto que pertencia aos genitores, e passou a um
sujeito de direitos.
Conforme Spengler e Spengler Neto (2004, p. 80) o melhor interesse obser-
vado sempre que venha a se discutir o direito da criana que motivo de litgio e
que precisa ser tutelado.
Destaca-se ainda, que este princpio cuida que os direitos das crianas e adoles-
centes sejam cumpridos o mximo possvel, e dessa forma quer se assegurar que os
mesmos tenham um desenvolvimento adequado, preservando assim, sua formao
psicolgica, moral e intelectual, deste modo preceitua o Estatuto da Criana e do
Adolescente, em seu artigo 3
4
.
O princpio da proteo integral das crianas, adolescentes e jovens vem con-
sagrado na Constituio Federal, no caput do artigo 227, quando assegura a crian-
a e adolescentes o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profssionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade convivncia fa-
miliar e comunitria.
Cumpre observar que a criana e adolescente enquanto no atinge a maiorida-
de, merecedor de uma proteo especial, de um tratamento diferenciado, tendo
em vista, que so considerados mais vulnerveis e frgeis.
Por isso, as crianas e adolescentes devem ser colocados a salvo de todo e qual-
quer tipo de negligncia, discriminao, violncia, explorao, opresso e crueldade.
E para garantir esse tratamento diferenciado, dos quais as crianas e adolescen-
tes so os destinatrios, que surgiu o Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual
dita os direitos e garantias que devem ser assegurados pela famlia, sociedade e Es-
tado, trazendo tambm normas de natureza material e processual, sendo que tal
Estatuto vem se aprimorando as necessidades dos mesmos.
Por sua vez, o princpio da afetividade um dos princpios constitucionais es-
pecfcos do Direito de Famlia, que pode ser extrado dos artigos 226, 3 e 6 ,
227, caput e 1 , ambos da Constituio Federal.
O referido princpio considerado na doutrina como aquele que insere no
Direito de Famlia a noo de estabilidade das relaes socioafetivas e de comunho
de vida, com primazia do elemento anmico sobre aspectos de ordem patrimonial
ou biolgica (LBO, 2007).
4 Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana,
sem prejuzo da proteo integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios,
todas as oportunidades e facilidades, a fm de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiri-
tual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
3. AS DISTINTAS MODALIDADES DE GUARDA NO DIREITO
BRASILEIRO
A guarda pode ser conceituada sob a seguinte forma, como sendo um dever
comum dos pais cuidarem de seus flhos, atendendo ao interesse da criana e do
adolescente, sendo que esses deveres podem ser divididos em ordem jurdica dos
pais com relao aos seus flhos, e deveres administrativos de ordem patrimonial
que os flhos possuem.
De acordo com Cahali (1993, p. 277), a guarda:
obriga prestao de assistncia material, moral, e educacional criana ou adolescen-
te. A guarda transfere ao guardio, ttulo precrio, o atributo constante do art. 384, I,
do Cdigo Civil no sentido de que lhe compete dirigir a criao e a educao da criana
ou do jovem; como tambm lhe compete exigir que aquele preste obedincia, respeito e
os servios prprios de sua idade e condio; no dever de assistncia material do menor
sob sua guarda, entende-se que o guardio sujeita-se obrigao legal de alimentos em
favor daquele, sem prejuzo da obrigao de prest-los o ptrio poder.
Ainda, Carbonera (2000, p. 47) sobre a guarda estabelece
um instituto jurdico atravs do qual se atribui a uma pessoa, o guardio, um comple-
xo de direitos e deveres, a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as
necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sob sua res-
ponsabilidade em virtude de lei ou deciso judicial.
Dessa forma, a guarda caracteriza-se pela convivncia entre pai e/ou me com
seu flho, tornando-se o responsvel por este, sendo que ser considerado o guar-
dio do infante aquele que apresentar as melhores condies de cri-lo, oferecendo-
lhe uma assistncia material adequada e um melhor desenvolvimento fsico, moral
e psquico.
Contudo, para poder decidir com quem permanecer a guarda quando os pais
dissolvem o vnculo conjugal ou a unio estvel, frisa-se que sempre deve ser obser-
vados os seguintes critrios: o princpio do melhor interesse da criana e do adoles-
cente, idade e sexo, irmos juntos ou separados, a opinio da criana e do adoles-
cente e, por ltimo, e no menos importante, o comportamento dos pais.
O Cdigo Civil de 2002 prev as seguintes possibilidades de guarda: a unilate-
ral, alternada e a compartilhada.
3.1 Guarda unilateral
A guarda unilateral ou exclusiva aquela exercida por apenas um dos genito-
res, nesse ensejo Levy (2008, p. 53) pronuncia-se:
a guarda pode ser exercida de maneira exclusiva por um dos genitores, em decorrncia de
titularidade exclusiva do poder familiar, como, por exemplo, na falta de reconhecimento
da paternidade, nas hipteses de perda ou suspenso do poder familiar, ou no caso de co-
titularidade do poder familiar e fracionamento do exerccio do poder familiar, em razo
da ausncia ou da ruptura do relacionamento conjugal dos genitores, por meio de acordo
ou deciso judicial atribuidor de exerccio da guarda a somente um dos genitores.
Assim, no caso de dissoluo do vnculo conjugal, temos que a guarda unilateral
ser aquela exercida por apenas um dos genitores, residindo criana e/ou adolescen-
te com o genitor que fcou com sua guarda por ter apresentado as melhores condies
de cuid-lo, sendo este responsvel por dar assistncia ao infante, enquanto que o
outro genitor poder prestar alimentos, realizar visitas, e como obrigao dever fs-
calizar o genitor que possui a guarda para verifcar se este cumpre com as responsabi-
lidades com a criana e/ou adolescente.
Nesse sentido, conceituam Spengler e Spengler Neto (2004, p. 91):
em ocorrendo a ruptura da famlia, e restando um dos genitores como guardio da prole
advinda do relacionamento, sendo assegurado ao outro o direito visitao, estaremos
diante de uma guarda dita exclusiva, na qual apenas o guardio possui a guarda material e
tambm a guarda jurdica.
Ainda, conforme o autor Gonalves (2012, p. 294):
no tocante guarda unilateral, a referida lei apresenta critrios para a defnio do geni-
tor que oferece melhores condies para o seu exerccio, assim considerando o que
revela aptido para propiciar aos flhos os seguintes fatores: I- afeto nas relaes com os
genitores e com o grupo familiar; II- sade e segurana; III- educao (CC, art. 1.583,
2). Fica afastada, assim, qualquer interpretao no sentido de que teria melhor condi-
o o genitor com mais recursos fnanceiros. (Com grifos originais).
Portanto, a guarda no deferida para aquele que possui mais recursos fnan-
ceiros e sim para aquele que possa propiciar conjuntamente afeto, sade, segurana
e educao.
Nesse sentido Gama (2008, p. 210) dita:
a guarda uniparental (ou exclusiva) no apenas fsica, mas tambm jurdica, no
sentido de abranger o direito de reger a vida do flho, dirigindo-lhe a criao e educa-
o, com deliberao sobre as questes mais importantes que se refram ao desenvol-
vimento fsico, psquico e existencial do menor, ao passo que o no-guardio passa a
ter direitos de visitas, de ter o flho em sua companhia e o de fscalizar o exerccio das
demais atribuies do ptrio poder do outro. (Com grifos originais).
3.2 Guarda alternada
Por sua vez, a guarda alternada caracteriza-se pela alternncia da guarda dos
genitores em relao aos flhos, sendo aquela que os genitores podem passar mais
tempo com a criana e/ou adolescente, pois ela reserva-se por determinados pero-
dos, ou seja, pode ser semanal, bimestral, semestral, ou anual.
Assim Leite (2003, p. 259) sobre a guarda alternada dita:
que a criana viver sucessivamente, por perodos longos de tempo, na casa de cada um
dos seus genitores. Cada genitor exercer, alternativamente, a guarda do flho com to-
dos os atributos que lhe so prprios (educao, sustento, administrao legal, etc).
No mesmo ensejo, para reforar o entendimento anterior, Amaral (1997, p. 168):
a guarda alternada caracteriza pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda
do flho alternadamente, sendo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um
ms, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartio organizada dia a dia e,
consequentemente, durante esse perodo de tempo deter, de forma exclusiva, a totali-
dade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No trmino do perodo os
papis se invertem.
Ainda, com relao guarda alternada, ela apresenta certas vantagens, como
por exemplo, a criana ou adolescente mantem relaes iguais com ambos os pais,
e dessa forma acaba evitando concorrncia entre os mesmos. Alm do mais, quando
o infante encontrar-se sob a guarda de um dos genitores no perodo determinado,
ser somente este o responsvel pelas necessidades bsicas, decises e atitudes em
relao ao flho.
Todavia, Spengler e Spengler Neto (2004, p. 92) destacam:
porm, preciso salientar que mesmo a convivncia sendo a mesma em termos tem-
porais (quantidade de dias, semanas, meses) poder no ser a mesma em termos de
qualidade, pois, em inmeros casos ocorrer de um dos genitores dispor mais tempo
para o flho do que o outro por vrias razes, dentre elas compromissos profssionais.
Doutra banda, o modelo da guarda alternada no lado jurdico recebe vrias
crticas, pois a criana e/ou adolescente no possui um referencial defnido, ou seja,
no tem uma residncia fxa, pode ter mais que uma escola, no possui uma rotina
pr-determinada, tendo que sempre estar pulando de casa em casa, o que pode
prejudicar o seu desenvolvimento fsico e intelectual.
Por fm, sobre a guarda alternada cabe destacar as palavras de Grisard Filho
(2010, p. 125) sobre as vantagens e desvantagens deste modelo:
a moderna doutrina adverte que a guarda alternada no est em harmonia com o
interesse do menor. Ela inconveniente para a consolidao dos hbitos, valores e
idias na mente do menor, diante do elevado nmero de mudanas, repetidas separa-
es e reaproximaes, provocando no menor no s a instabilidade emocional e
psquica, como tambm um descontnuo afetivo, espacial e social. J uma outra ver-
tente v na guarda alternada a vantagem de permitir ao menor manter relaes estrei-
tas com os dois genitores. Considerando os melhores interesses do menor, a jurispru-
dncia tende a estabelecer o exerccio da parentalidade como regime bsico.
3.3 Guarda compartilhada
A guarda compartilhada aquela onde existe um referencial de com quem fca
a criana, se com o pai ou com a me, todavia ambos decidem de uma forma con-
junta a respeito da vida do infante, sendo que as despesas so compartilhadas, as
visitas no precisam ser marcadas, ocorrendo uma maior liberdade em relao
convivncia com o flho.
Segundo, Leite (2003, p. 287) a proposta manter laos de afetividade para
minimizar os efeitos sempre acarretados aps uma separao, e conferir aos pais o
exerccio de suas funes de forma igualitria.
Importante ressaltar que por vezes a guarda compartilhada se confunde com a
guarda conjunta, todavia esta deve ser reconhecida como gnero e aquela como
espcie da segunda.
Dessa forma, Levy (2008, p. 54) defne:
ao contrrio da guarda conjunta, a guarda compartilhada ou compartida pressupe a
falta de vnculo conjugal dos pais e uma co-responsabilidade no exerccio das funes
parentais. Explicamos. A guarda compartilhada tem por fm precpuo minimizar os
danos sofridos pelos flhos em razo da quebra ou mesmo da inexistncia prvia de
relacionamento conjugal. Busca preservar os laos paterno-fliais em condies de
igualdade entre os genitores.
Sobretudo, o modelo da guarda compartilhada j era conhecido antes da publi-
cao da Lei n 11.698/2008, mas somente passou a ter aplicao legal com a pro-
mulgao desta.
A guarda compartilhada surgiu com a manifestao do desejo dos genitores,
aps se encontrarem separados ou divorciados, de criarem conjuntamente seus flhos,
oportunizando esse instituto uma maior comunicao entre os mesmos com relao
a criao e educao do infante.
Assim, a noo de guarda compartilhada surgiu para que a criana e/ou adoles-
cente sofresse o menor impacto possvel com a dissoluo do vnculo de seus genito-
res, e ainda apresentou-se como uma maneira de poder equilibrar os papis desses,
para que a assim o infante possa ter uma boa e igual convivncia com ambos.
Nesse sentido, resume Grisard Filho (2010, p. 132):
a noo de guarda compartilhada surgiu da necessidade de se reequilibrar os papis
parentais, diante da perniciosa guarda uniparental concedida sistematicamente me
(na guarda tradicional, o genitor no guardio tem uma quantidade limitada de contato
com o menor), e de garantir o melhor interesse do menor, especialmente, as suas neces-
sidades afetivas e emocionais. As noes trazidas colao, sejam do ponto de vista ju-
rdico, sejam do ponto psicolgico, enfatizam essas duas consideraes. Por um lado
revalorizam o papel da paternidade, por outro trazem ao centro das decises o destina-
trio maior do tema em debate, o menor, oferecendo-lhe um equilibrado desenvolvi-
mento psicoafetivo e garantindo a participao comum dos genitores em seu destino.
Tambm, Leite (2003, p. 287) sobre a guarda compartilhada conceitua
signifca mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma
mais intensa na vida dos flhos. A participao no processo de desenvolvimento inte-
gral dos flhos leva pluralizao das responsabilidades, estabelecendo verdadeira
democratizao de sentimentos. [...] A fnalidade consagrar o direito da criana e de
seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda
individual.
Ademais, a guarda compartilhada se faz importante justamente por trazer um
condo de segurana e continuidade de relacionamento, ou seja, d a criana e ado-
lescente a certeza de ser amada e protegida por seus genitores, sem sofrer qualquer
distino, e dessa forma, convivendo com os mesmos e sabendo que ambos so os
responsveis pela sua educao e suprimento de suas necessidades mnimas. (SPEN-
GLER e SPENGLER NETO, 2004).
Todavia, Grisard Filho (2010, p. 122) preceitua que essas necessidades se tor-
naram mais frequente devido
alta frequncia do divrcio que passou a ser uma possibilidade previsvel, contempora-
neamente considerada normal na vida familiar. um evento grupal, que exige uma re-
estruturao dos relacionamentos vigentes, reajustados, agora, s demandas das fam-
lias monoparentais. Um lar, onde conviviam pai, me e flhos, depois do divrcio
biparte-se: me e crianas, de um lado; pai, que passa a visitar os flhos com uma frequ-
ncia que oscila entre o muito presente e regular ao desaparecimento total, de outro.
Portanto, com a promulgao da lei 11.698/2008, a qual disciplinou sobre o
novo instituto, este foi tido como modelo preferencial aos demais j existentes, pro-
movendo uma ideia de ambos os pais serem guardies de seus flhos.
A Lei supracitada alterou os artigos 1.583
5
e 1.584 do Cdigo Civil/2002, prevendo
agora no s mais a guarda unilateral como era previsto antes no artigo 1.583, mas in-
cluindo em seu teor a guarda compartilhada.
Logo, as alteraes trazidas pela Lei 11.698/2008, tirou a exclusividade da guar-
da unilateral, esta normalmente deferida me, com visitas agendadas para o pai,
trazendo agora em seu texto o modelo da guarda compartilhada, orientada pelos
princpios da igualdade, da solidariedade e do melhor interesse da criana.
5 Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.
1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua
(art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deve-
res do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos flhos comuns.
2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetiva-
mente, mais aptido para propiciar aos flhos os seguintes fatores:
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
II sade e segurana;
III educao.
3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos flhos.
4o (VETADO).
O modelo da guarda compartilhada oportuniza uma maior convivncia com
ambos os genitores, tendo que estes decidir conjuntamente sobre a criao e educa-
o dos flhos, participando mais diretamente, mesmo que separados na vida do
infante, dando assim um maior equilbrio emocional a criana.
Dessa forma, o novo caput do referido artigo, trouxe um sistema dual, ou seja,
a guarda unilateral e a guarda compartilhada.
J o artigo 1.584
6
do Cdigo Civil de 2002, tambm modifcado pela Lei n
11.698/08, mostrou-se de natureza mista, apresentando normas de direito material
e processual.
Dessa maneira, o caput do referido artigo novamente traz os dois modelos de
guarda, quais sejam, a guarda unilateral e a guarda compartilhada, sendo que os
incisos I e II trazem a forma de como a guarda pode ser estabelecida, que por
consenso entre os pais ou por deciso judicial.
Importante destacar assim que a Lei n
o
11.698/08 de grande importncia,
pois trouxe mudanas necessrias para o Direito de Famlia, e apresentou um siste-
ma dual, ou seja, a guarda compartilhada e a guarda unilateral, buscando tambm
defnir mecanismos de direito material e de direito processual.
Diante disso salienta Gama (2008, p. 265)
6 Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:
I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao,
de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar;
II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especfcas do flho, ou em razo da distribuio de
tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me.
1o Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o signifcado da guarda compartilhada, a
sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumpri-
mento de suas clusulas.
2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do flho, ser aplicada, sempre que
possvel, a guarda compartilhada.
3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilha-
da, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-pro-
fssional ou de equipe interdisciplinar.
4o A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou
compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao
nmero de horas de convivncia com o flho.
5o Se o juiz verifcar que o flho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda
pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de
parentesco e as relaes de afnidade e afetividade.
trata-se de importante avano na direo do cumprimento do melhor interesse da
criana e do adolescente, princpio basilar e constitucional que informa a matria. A
lei n
o
11.698/08 deu importante passo no rumo da democratizao e humanizao da
guarda jurdica da criana e do adolescente e, por bvio, deve ser iluminada pelos
princpios e valores constitucionais aplicveis s famlias, s crianas e aos adolescen-
tes (arts. 226 a 230 da Constituio Federal).
Por outro lado, destaca-se que a mediao se mostra bastante adequada para a
escolha do instituto da guarda compartilhada, pois ela atua como um acompanha-
mento ao casal no gerenciamento de seus confitos, podendo ter uma soluo mais
rpida e satisfatria, preservando o melhor interesse da criana e do adolescente.
Nesse sentido, Quintas (2009, p. 97) preceitua
a famlia de hoje faz com que, em certos casos, a justia no alcance uma soluo sa-
tisfatria para a lide, pois trazem consigo uma carga emocional que muitas vezes
impede o juiz de propiciar uma deciso adequada para a famlia, principalmente aos
flhos, que so parte mais vulnervel nos litgios familiares.
Destarte, para o deferimento do instituto da guarda compartilhada, funda-
mental a boa convivncia entre os genitores, e assim a mediao mostra-se adequa-
da para garantir tal sucesso.
Sobretudo, ressalta Levy (2008, p. 123):
a mediao sugere uma mudana de paradigma, uma nova maneira de interao nos
confitos interpessoais. Traz tona o desejo das pessoas em resolver seus prprios
confitos e realizar suas prprias escolhas. Prope a autodeterminao e autonomia
dos mediandos. Incentiva o olhar para um planejamento do futuro, que se pretende
tranquilo e promissor, deixando as mgoas e os rancores no passado.

Assim, a mediao, durante o processo de guarda, surge como uma opo ade-
quada quando se pensa em optar pela guarda compartilhada, fazendo com que os
genitores discutam e decidam de uma forma amigvel pelo futuro dos seus flhos.
4. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA
COMPARTILHADA
O instituto da guarda compartilhada almeja a convivncia do flho com ambos
os genitores, propiciando uma vida mais tranquila, uma convivncia amorosa e,
assim uma maior continuidade na relao do infante com seus pais, mesmo com o
rompimento do relacionamento destes, nesse sentido Salles (2001, p. 96) destaca
a noo de guarda compartilhada consiste no exerccio em comum, pelos pais, de um
certo nmero de prerrogativas relativas e necessrias pessoa da criana, fazendo os
pais adaptarem-se a novas posies e/ou situaes, at ento acordadas previamente,
portanto sem a chancela jurisdicional, mas em benefcio inconteste da prole.
Dessa forma, temos como uma das vantagens do instituto da guarda compar-
tilhada continuidade da relao entre a criana e/ou adolescente com seus pais,
propiciando ao flho interagir com os mesmos aps estes terem rompido os laos
matrimoniais, podendo ambos continuarem agindo como pais em relao a esse.
Nesse sentido, Grisard Filho (2010, p. 215) afrma:
a continuidade das relaes paterno e materno-fliais, ou seja, a manuteno co-pa-
ternal aps o divrcio, a proteo dos flhos, dos confitos parentais e o respeito ao
direito de estes manterem uma adequada comunicao com ambos os genitores, mais
do que quem fca com eles, so os melhores prognsticos que a guarda compartilhada
pode oferecer ao desenvolvimento da personalidade do menor.
Da mesma maneira, frisam Spengler e Spengler Neto (2004, p. 99) essa , pois,
a principal vantagem da guarda conjunta: a diviso de tarefas, de alegrias, de dissa-
bores, de preocupaes, a convivncia prxima, o afeto.
Outra vantagem do modelo da guarda compartilhada, que este instituto no
impede a fxao de alimentos, pois no raras vezes em nossa sociedade os genitores
no usufruem da mesma situao fnanceira, ou seja, aquele genitor que no est
sempre com o flho poder ajudar o outro guardio com as despesas inerentes do
infante.
Acentua Dias (2007, p. 397) muitas vezes no h alternncia da guarda fsica
do flho, e a no cooperao do outro pode onerar sobremaneira o genitor guar-
dio, por isso as despesas devem ser divididas, podendo no caso essa obrigao ser
exigida na rea judicial.
Isto posto, pode se notar que o modelo da guarda compartilhada quando bem
aplicado, ou seja, quando os genitores cooperam entre si, deixando o infante fora de
suas desavenas pessoais, o desenvolvimento do mesmo nos aspectos sociais, emo-
cionais e escolares sero muito melhores, propiciando assim uma melhor convivn-
cia familiar, e dessa maneira no se extinguindo o poder familiar em relao a esses.
Cabe analisar, o entendimento de Dias (2007, p. 395):
guarda conjunta ou compartilhada signifca mais prerrogativas aos pais, fazendo com
que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos flhos. A participao no
processo de desenvolvimento integral dos flhos leva pluralizao de responsabili-
dades, estabelecendo verdadeira democratizao de sentimentos.
Sobretudo, deve se observar que para a aplicao da guarda compartilhada, os
pais devem continuar mantendo uma relao harmoniosa aps a dissoluo do ca-
samento ou da unio estvel, pois se apenas um dos genitores escolher por este
modelo e o outro no est disposto a cooperar, no aconselhvel o instituto.
O magistrado quando optar pela aplicao do modelo da guarda compartilha-
da deve analisar a conduta dos pais, se atendo a certos aspectos, como por exemplo,
condies morais, ambiente familiar, condies psicolgicas, levando em conside-
rao as condies de educar, dar amor, ateno e as condies materiais, como
profsso, renda, habitao, que no devem ser levadas como absolutas.
Assim, segundo entendimento Spengler e Spengler Neto frisam (2004, p. 99):
no entanto, isso no signifca que sempre que requerido por umas das partes, sem a
concordncia da outra, deve prevalecer a guarda compartilhada, antes pelo contrrio,
se inexistente acordo nesse sentido, pairam dvidas de que a guarda compartilhada
possa ser praticada, ou ento que v trazer reais vantagens para a criana, que dever
ser a principal benefciada. Justamente por isso que, antes de sentenciar determinan-
do a guarda compartilhada, ou, homologar acordo nesse sentido, o magistrado pode
e deve investigar o nimo dos genitores e se os interesses do flho fcam protegidos.
Nesse sentido, cumpre destacar o seguinte julgado do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul:
Ementa: guarda conjunta. s recomendada a adoo de guarda conjunta
quando os pais convivem em perfeita harmonia e livre e a movimentao
do filho entre as duas residncias. o estado de beligerancia entre os geni-
tores no permite a imposio judicial de que seja adotada a guarda com-
partilhada. apelo do autor improvido e acolhidos o recurso da r. (8 FLS.)
(Apelao Cvel N 70001021534, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/06/2000). (Com grifos originais).
Ademais, no adequado o deferimento da guarda compartilhada num ambien-
te hostil, com desentendimentos e mgoas, resultante essas do divrcio ou dissoluo
da unio estvel. Dessa forma fca evidente que nem sempre a guarda compartilhada
a mais adequada, nesse sentido manifesta-se Grisard Filho (2010, p. 225):
pais em confito constante, no cooperativos, sem dilogo, insatisfeitos, quem agem
em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educao que proporcio-
nam a seus flhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser
muito lesivos aos flhos. Para essas famlias, destroadas, deve optar-se pela guarda
nica e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direi-
to de visitas.
Outro argumento desfavorvel ao modelo da guarda compartilhada refere-se
que se o casal no soube manter seu relacionamento, como conseguir de uma for-
ma conjunta ser capaz de criar os flhos.
Segundo Comel (2003, p. 250) o poder familiar se exerce no cotidiano, no dia-a-
dia da convivncia, de modo que no se vislumbra como seu exerccio possa ter curso
normal e esperado se os pais no vivem juntos.
Doutra banda, tambm importante que o casal resida na mesma cidade e que
haja dilogo entre os mesmos.
Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado do Tribunal de Justia deste Estado:
Ementa: APELAO. GUARDA. MANUTENO EM PROL DA ME. ADE-
QUAO. Caso em que os laudos de avaliao social e psicolgica no apontaram
nenhuma inconvenincia em manter a guarda com a me. Ao contrrio, os laudos
apontaram que o menor est sendo bem atendido pela genitora, em todas as suas
necessidades. Ademais, ainda que referida em lei como preferencial, a guarda com-
partilhada s deve ser deferida quando houver sufciente harmonia e consenso entre
os genitores, acerca do exerccio conjunto dos poderes familiares. Precedentes juris-
prudenciais. No caso, havendo divergncia e litgio entre os genitores, e inclusive re-
sidindo eles em cidades distintas, no h como concluir que a guarda compartilhada
seja a forma de atender ao interesse prevalente do menor. NEGARAM PROVIMEN-
TO. (Apelao Cvel N 70043681204, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 18/08/2011). (Com grifos originais).
Todavia, h entendimentos contrrios, ou seja, que entendem pela adoo do
instituto da guarda compartilhada, mesmo quando um dos genitores apenas optar
por esse modelo, pois o que interessa o bem estar do flho, e para isso deve se es-
tabelecer uma residncia para o infante com um dos pais como ponto de referncia,
e visitas para o outro genitor, mas mantendo a guarda compartilhada, pois a criao
e educao cabe a ambos.
Dessa forma, entende Leite (2003, p. 271):
residncia nica, logo, o outro genitor fca garantida a obrigao de visita (embora
sempre se fale em direito de visita e de hospedagem. Um, ter a guarda fsica da
criana (onde genitor e flho moram), mas ambos detm a guarda jurdica do flho.
Obrigao, ou dever de visita, porque o pai ou a me que no est com o flho todos
os dias, deve visita-lo para manter sempre vivos os laos que unem pais e flhos.
(Com grifos originais).
Destarte, mesmo com o ponto de referncia dado, que a residncia para o
infante, h muitas crticas a aplicao do modelo da guarda compartilhada, quando
um dos genitores no optar por essa, pois, como podero os pais criar e decidir
conjuntamente sobre as necessidades do flho, se estes no conseguem mais se tratar
com respeito e conviver em harmonia.
Ademais, ocorrem severas crticas a respeito da imposio pelo magistrado da
guarda compartilhada quando no tiver acordo entre os pais, cabendo ao magistra-
do analisar um conjunto de elementos para determinar qual instituto ser o mais
benfco para a criana e/ou adolescente, e se este entender que apesar dos confitos
dos pais, a guarda compartilhada a melhor opo para o infante, este determinar
pela sua aplicao.
4.1 O instituto da guarda compartilhada e a jurisprudncia
Atualmente, com o propsito de preservar a criana e o adolescente, e dessa for-
ma, o melhor interesse dessas, necessrio que os Tribunais ao determinar por um
modelo de guarda, observem o instituto que rena as melhores condies para o de-
senvolvimento e bem estar dos flhos.
Dessa maneira, importante e respeitvel a atitude dos juzes que convocam as
partes, ouvem os infantes quando necessrio, sem ser esta uma opo obrigatria, e
realizam buscas interdisciplinares.
Portanto, quando deferida guarda compartilhada, esta deve atender ao prin-
cpio do melhor interesse da criana e do adolescente, e satisfazer os desejos do in-
fante e no dos pais.
Logo vlido apresentar o julgado do nosso respeitvel Tribunal de Justia:
Ementa: APELAO CVEL. FAMLIA. GUARDA COMPARTILHADA. IMPOS-
SIBILIDADE. AUSNCIA DE ATENDIMENTO AO MELHOR INTERESSE DA
CRIANA. Caso concreto em que resta cabalmente comprovado que a guarda com-
partilhada, deferida inicialmente de forma provisria, revelou-se prejudicial, no
atendendo ao melhor interesse da criana. Impossibilidade de sua manuteno. APE-
LAO DESPROVIDA. (Apelao Cvel N 70042506055, Oitava Cmara Cvel, Tri-
bunal de Justia do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 18/08/2011).
Por outro lado, salientando a importncia da guarda compartilhada introduzi-
da pela Lei 11.698/2008, Lagrasta Neto (2000, p. 46) dita:
os juzes de famlia devem ser dotados de sensibilidade diferenciada, cientes de que sua
funo primordial no como em outras reas do direito, a de sentenciar, mas a de conci-
liar, pacifcando as demandas. necessrio que se afastem de uma mentalidade excessiva-
mente burocrtica, que os impea de progredir na busca de uma soluo justa [...] um
acordo, somente poder ser feito com o corao aberto, sem quaisquer reservas, mentais
ou ideolgicas, com o sentimento, tambm exposto pelo juiz, evitando-se o ambiente
formal e a posio rgida da equidistncia, to necessria as vezes, mas que impede, na
vara da famlia, atinja-se o relato do caso, o dilogo verdadeiro.
Tambm outro ponto que a jurisprudncia vem analisando a respeito da tro-
ca de hbitos e mudanas de colgio, perdendo assim a criana e o adolescente o seu
referencial, nesse sentido o julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Ementa: APELAO CVEL. RECURSO ADESIVO. REGULAMENTAO DE VI-
SITAS. GUARDA COMPARTILHADA. Caso de inviabilidade de imposio de guarda
compartilhada, pois no h acordo entre os pais da criana. Ao depois, a guardi, me
da menina, reside na Capital, 400 km distante de onde vive o pai apelante. Dessa forma,
no se vislumbram motivos a ensejar a alterao pretendida pelo apelante, que implica-
r mudana de rotina, escola, amigos, entre outros. As regras de visitao visam, na
medida do possvel, evitar confito. Logo, razovel dividir as frias entre os pais e dei-
xar que eles convencionem quem fcar com a flha, por primeiro, no Natal. NEGA-
RAM PROVIMENTO. (Apelao Cvel N 70029514049, Oitava Cmara Cvel, Tribu-
nal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 02/07/2009). (Com grifos
originais).
Ademais frisa-se que no so em todos os casos que a guarda compartilhada
merece ser acolhida, alm dos argumentos j expostos, merece importante destaque
quando o casal encontra-se em litigio e existe profunda mgoa entre os mesmos.
Para confrmar tal posicionamento, o julgado do Egrgio Tribunal de Justia
deste Estado:
Ementa: AGRAVO INTERNO. DECISO MONOCRTICA. AGRAVO DE INS-
TRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. LITGIO ENTRE OS PAIS. DESCA-
BIMENTO. 1. Comporta deciso monocrtica o recurso que versa sobre matria j
pacifcada no Tribunal de Justia. Inteligncia do art. 557 do CPC. 2. No a conve-
nincia dos pais que deve orientar a defnio da guarda, mas o interesse do flho. 3.
A chamada guarda compartilhada no consiste em transformar o flho em objeto, que
fca a disposio de cada genitor por um determinado perodo, mas uma forma har-
mnica ajustada pelos genitores, que permita ao flho desfrutar tanto da companhia
paterna como da materna, num regime de visitao bastante amplo e fexvel, mas
sem que o flho perca seus referenciais de moradia. 4. Para que a guarda compartilha-
da seja possvel e proveitosa para o flho, imprescindvel que exista entre os pais uma
relao marcada pela harmonia e pelo respeito, onde no existam disputas nem con-
fitos. 5. Quando o litgio uma constante, a guarda compartilhada descabida. Re-
curso desprovido. (Agravo N 70049349632, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justi-
a do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 13/06/2012).
Alm disso, os juzes devem tratar de uma forma especial quando se discute o
direito da criana e do adolescente, priorizando o bem-estar desses.
Nesse diapaso, Levy (2008, p. 98):
o ordenamento jurdico sempre prestigiou o acordo parental sobre a guarda dos flhos,
no entanto, diante da discrdia parental, parmetros legais de atribuio do exerccio e
mesmo da titularidade do poder familiar se fzeram e ainda se fazem necessrios para
regular esta difcil questo.
Antes da entrada em vigor da Lei 11.698/2008, a guarda era normalmente exer-
cida pela me, ou seja, predominava a guarda exclusiva ou unilateral, existia a cul-
tura de que a me detinha melhores condies para criar e educar os flhos.
Todavia, com a promulgao da referida lei, a proposta o infante no perder
seus referncias paternos e nem maternos, responsabilizando ambos os pais nas
tarefas com a criana e o adolescente.
Assim, Grisard Filho (2010, p. 193) dita:
antes da vigncia da nova lei, a guarda compartilhada era praticada em maior medida
por via de acordo entre os pais e, mais raramente, por determinao do juiz. Com a
nova lei, essas opes no desaparecem, mas, de reconhecido valor superior, a guarda
compartilhada ter aplicao preferencial pelo juiz quando no houver acordo entre o
pai e a me. Nessa perspectiva, a guarda compartilhada passa a ser a regra e a exceo a
guarda exclusiva. Essa priorizao da lei no conta com a aprovao de parte da doutri-
na nem da jurisprudncia em diferentes situaes: relao confitiva entre os pais, au-
sncia de estabilidade emocional da criana, diversidade de critrios educativos, incon-
venincia de ter dois lares.
Por isso, quando o juiz optar pela guarda compartilhada deve observar alguns
critrios, e verifcar se realmente este modelo o mais adequado, nesse sentido o
seguinte julgado:
Ementa: APELAO CVEL. RECONHECIMENTO E DISSOLUO DE UNIO ES-
TVEL. PARTILHA. GUARDA COMPARTILHADA. ALIMENTOS. A guarda compar-
tilhada, prevista nos arts. 1583 e 1584 do Cdigo Civil, com a redao dada pela Lei
11.698/08, pode ser imposta pelo Juiz, desde que verifcadas as condies que melhor
atendem os interesses dos menores. Implementada a guarda compartilhada, fca prejudi-
cado o pensionamento em favor dos flhos, uma vez que os encargos com as crianas
passam ser de responsabilidade de ambos os genitores. RECURSO PROVIDO, EM PAR-
TE. (Apelao Cvel N 70035274794, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 20/05/2010). (Com grifos originais).
Diante disso, visto alguns dos posicionamentos de doutrinadores, compete
destacar que a opo pelo instituto da guarda compartilhada compete de uma ma-
neira preferencial aos pais, todavia, quando estes no conseguirem em comum
acordo decidir, cabe ao magistrado com muita cautela decidir, analisando o bem
estar do infante, para que o mesmo tenha um desenvolvimento fsico, espiritual e
saudvel.
5. CONCLUSO
Diante do exposto, foi possvel compreender a importncia da guarda compar-
tilhada para o direito de famlia. Em contrapartida, da mesma maneira, tambm foi
possibilitado refetir se esse modelo o que melhor se adequa aos pais quando rom-
pem o vnculo que os unia.
Com o advento da Constituio Federal/88 e posteriormente com o Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei 8.099/90), o poder familiar foi outorgado a ambos
os genitores, sendo que ambas as Leis introduziram importantes mudanas no di-
reito de famlia, mais especifcamente na guarda.
Dessa forma, os institutos de guarda aplicados no Brasil, so a guarda unilate-
ral, a guarda alternada e a guarda compartilhada.
A guarda unilateral era at ento o modelo mais aplicado, restando guarda
com um dos genitores, ou seja, o guardio, e o outro genitor, no guardio, perma-
necendo com direito a visitas, dever de prestar alimentos e de fscalizao ao guar-
dio.
Posteriormente surgiu o modelo da guarda unilateral, onde os dois genitores
em tempos distintos, so guardies do infante, ou seja, a criana e o adolescente
permanece por um perodo pr-determinado sob a guarda de um genitor, e depois
sob a guarda do outro genitor, tendo esses os direitos e obrigaes sobre as crianas
na vigncia do perodo em que cada um dos responsveis estiver com a guarda.
No obstante, com a Lei n. 11.698/08, nasceu o modelo da guarda compartilha-
da, com o objetivo de permitir que os cnjuges aps a dissoluo do matrimnio ou
unio estvel, continuassem a manter o vnculo com seus flhos e uma relao ainda
mais prxima com os mesmos, para que assim o infante sofresse o menor impacto
e trauma possvel com a separao daqueles.
Destarte, ressalta-se que mesmo antes da vigncia da lei supramencionada, a
guarda compartilhada j era conhecida no nosso pas e at mesmo aplicada por al-
guns magistrados, pois consideravam este modelo mais adequado que o modelo da
guarda unilateral.
Em tese a proposta da guarda compartilhada que os pais possam criar e edu-
car seus flhos de uma forma conjunta aps o trmino da relao conjugal, que
ambos detenham a guarda e decidam a vida do infante.
Por conseguinte, ao fnal dessa pesquisa entende-se que se os pais souberem
separar seus confitos conjugais, a guarda compartilhada mostra-se benfca. Toda-
via, se tais confitos no forem deixados de lado, resta aplicao deste modelo
prejudicado.
Logo para a opo do instituto de guarda mais apropriado, deve-se observar
sempre o melhor interesse da criana e do adolescente, preservando o seu bem-es-
tar, sendo o instituto da Mediao um procedimento que se mostra bastante ade-
quado para auxiliar na escolha.
importante referir que para a aplicao da guarda compartilhada alguns cri-
trios precisam ser obedecidos, quais sejam, genitores com residncias prximas,
comum acordo e a aptido de ambos criar e educar o infante. Frisa-se tambm que
para a escolha desse instituto deve-se observar se o modelo trar benefcios ao in-
fante, e assim, em cada caso, verifcar as vantagens e desvantagens.
Cumpre destacar que a maior parte dos doutrinadores entende que a guarda
compartilhada o modelo mais apropriado, pois os mesmos compreendem que
assim a criana e o adolescente fcaro sob os cuidados de ambos os pais, possuindo
eles os mesmos direitos e deveres sobre os flhos.
Por outro lado, a jurisprudncia mostra-se mais cautelosa na aplicao do mo-
delo da guarda compartilhada, deferindo esta, na maioria das vezes, somente quan-
do h um tratamento pacfco e cordial entre os genitores, e assim normalmente
sendo indeferida pela falta de consenso entre os mesmos.
Por isso, a guarda compartilhada deve somente ser aplicada quando os pais op-
tam por essa, e se ainda resta entre os dois respeito e afeto, o que raramente acontece.
Como podemos observar, na maioria dos casos ocorre disputa entre os genitores para
ver com quem fcar o flho, nesses casos torna-se inconveniente o deferimento da
guarda compartilhada.
Alm disso, o magistrado para determinar a guarda compartilhada, deve ana-
lisar se as condies necessrias para a sua aplicao esto preenchidas. Deste modo,
quando apenas um dos genitores opta por este instituto, torna-se inconcebvel a
guarda compartilhada, pois falta o essencial: o consenso entre as partes.
Sendo assim, este trabalho buscou demonstrar a difcil aplicabilidade do mo-
delo da guarda compartilhada, considerando que a proposta bastante signifcativa
e apresenta vantagens relevantes, porm na prtica no se pode atestar que este
instituto seja o mais seguro, pois existem ainda muitas questes pertinentes a sua
aplicao.
Em vista disso conclui-se que a guarda compartilhada tem como objetivo o
exerccio conjunto e simultneo por parte dos genitores, preservando o melhor in-
teresse da criana e do adolescente, para que estes possam continuar a manter o
contato com seus pais, e serem educados e criados por ambos. Diante do exposto, a
guarda compartilhada deve somente ser deferida quando houver consenso entre os
genitores, no se mostrando adequada imposio pelo magistrado, sob pena dos
pais no cumprirem com os objetivos propostos pela guarda compartilhada, e assim
no preservando e protegendo a criana e adolescente, a sua principal fnalidade.
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JUSTIA TERAPUTICA: UMA PROPOSTA
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PARA A REDUO AO DANO CAUSADO PELA
PROBLEMTICA DROGAS X CRIMINALIDADE
Janana Gonalves dos Santos
7
Caroline Fockink Ritt
8
RESUMO
O presente artigo trata do tema da Justia Teraputica, vista como uma medida
jurdica alternativa ao sistema punitivo brasileiro. Tendo em vista que o envolvi-
mento com as drogas fator determinante, esta tem por objetivo oferecer tratamen-
to quele dependente de drogas que pratica um determinado delito, ao invs de
encarcer-lo. Tal medida adotada, face falncia da pena de priso, a qual in-
capaz de reeducar e incentiva, ainda mais, a violncia e a criminalidade. Justifca-se
a escolha de tal tema, frente problemtica vivida pelas sociedades nos dias de hoje,
resumida, assim, pelo binmio drogas x criminalidade. Justamente nesse sentido
que se d o presente estudo, pois objetiva demonstrar tanto sociedade, quanto ao
Estado, a efetividade da Justia Teraputica, vista como uma medida alternativa
7 Bacharel em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC (2013). Email: adv.janainagsantos@
hotmail.com
8 Advogada. Possui graduao em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul (2000). Possui especiali-
zao em Direito Penal e Processual Penal e Mestrado em Direito, ambos pela Universidade de Santa Cruz
do Sul (2007). Leciona as disciplinas de Direito Penal - Parte Geral, Criminologia, Sociologia Jurdica e
Teoria Geral do Processo Penal, na Universidade de Santa Cruz do Sul - RS. Coordena a ps-graduao
presencial em Direito Penal e Processual Penal e a ps-graduao em Direito Penal e Processual Penal, pela
modalidade Ensino a Distncia - EaD. Autora de vrios artigos em revistas jurdicas especializadas e coau-
tora do livro O Estatuto do Idoso: aspectos sociais, criminolgicos e penais, em coautoria com Eduardo
Ritt, pela Editora Livraria do Advogado, em 2008. E-mail: carolineritt@viavale.com.br
priso que reduz a criminalidade diretamente relacionada ao consumo descomedi-
do de drogas. Tal Programa busca prevenir o problema desde a essncia, oferecendo
tratamento e reabilitao ao infrator que sofre de uma patologia e, consequente-
mente, reintegr-lo sociedade, reduzindo, assim, suas chances de voltar a delin-
quir. Assim, o presente trabalho, percorre, inicialmente, o tema das drogas e os re-
fexos que estas geram no indivduo e na sociedade, apontando os efeitos e os
malefcios que estas causam vida e sade de seus usurios, bem como demons-
trando a vasta relao existente entre as drogas e a criminalidade. Outrossim, expla-
na a fundo o Programa de Justia Teraputica, seu histrico, objetivos e o tratamen-
to realizado ao dependente/infrator, haja vista o colapso do sistema punitivo
brasileiro e a incidncia, cada vez mais necessria, das medidas alternativas priso
como uma soluo a este problema. Por derradeiro, so trazidos os fundamentos
jurdico-legais e a viabilidade de aplicao da Justia Teraputica em nosso ordena-
mento jurdico, apresentando o rol de hipteses processuais em que a mesma pode
operar. Dessa maneira, resta demonstrado que este Programa uma alternativa ju-
ridicamente possvel e efcaz na reduo da criminalidade e no tratamento contra a
dependncia qumica.
Palavras-chave: Justia Teraputica; drogas;
criminalidade; tratamento; alternativa jurdica.
1. INTRODUO
A Justia Teraputica, em termos pragmticos, nada mais do que uma alter-
nativa jurdico-penal, disposio do Estado, que alia medidas sociais e efetivo
tratamento ao dependente de droga que pratica delitos motivado, justamente, pelo
seu vcio em drogas, ao invs do seu encarceramento, tendo em vista que extraindo-
se tal circunstncia uso e dependncia em drogas tal fato criminoso no se daria.
Deste modo, a Justia Teraputica apresenta-se como uma medida alternativa
priso capaz de reduzir o dano social trazido pela devastadora combinao das
drogas e da criminalidade, de modo a reduzir a grande incidncia de crimes moti-
vados pelo consumo desenfreado de drogas, buscando prevenir o problema em seu
cerne, tratando e reabilitando o infrator de uma patologia e, por conseguinte, mo-
difcando seu anterior comportamento criminoso para uma conduta socialmente
Jana na Gonalves dos Santos Caroli ne Focki nk Ri tt | 33
correta, reintegrando-o sociedade e reduzindo, dessa maneira, ao mximo, suas
chances de voltar a delinquir.
Assim sendo, discorrer-se- sobre a problemtica das drogas x criminalidade,
passando abordagem do caos prisional e a consequente falncia da pena de priso,
apresentando-se a Justia Teraputica como uma alternativa jurdico-teraputica
possvel ao ordenamento jurdico/criminal brasileiro.
2. A DROGADIO E SEUS REFLEXOS NO INDIVDUO E NA
SOCIEDADE
As sociedades, como um todo, convivem com a tradio do uso de drogas des-
de a antiguidade, de modo que em algumas culturas as drogas tinham certa aprecia-
o e em outros contextos sociais as mesas eram rechaadas, da mesma forma como
se d na realidade que vivenciamos atualmente.
No entanto, o que se pode notar que depois de anos de convivncia das socie-
dades com esse tipo de mal desenfreado trazido pelas drogas, se percebe que o
problema se tornou crnico, sendo cada vez mais difcil de controlar e isso se d
porque o uso de drogas est diretamente relacionado criminalidade e ao trfco
ilcito de drogas, seguindo a seguinte proporo: quanto mais usurios arrecadam,
maior a lucratividade do trfco e, consequentemente maiores os ndices de crimes
e violncia.
E nesse sentido que se d a importncia de gerar o enfraquecimento desse
mercado lucrativo, pois uma vez que se diminuindo o uso de drogas, reduzir-se-ia
tambm a criminalidade e, por conseguinte, programas de combate s drogas, rea-
lizados pelos Estados, aliados a programas judiciais de auxlio a esses usurios de-
pendentes, tem um papel fundamental na evoluo por uma sociedade desvincula-
da do binmio drogas x criminalidade.
Assim, adentrando ao tema das drogas, especialmente sua classifcao, di-
versas so as suas possibilidades, no entanto, no presente estudo, cabe referir, prin-
cipalmente, sua classifcao jurdica, com efeito prtico para com seus consumido-
res, que dividem-se em lcitas, ilcitas e controladas. Tal classifcao apresenta-se
de suma importncia, haja vista que a legalidade ou no de uma determinada subs-
tncia infuencia de forma determinante a produo, distribuio e consumo das
mesmas, afora as consequncias que tais substncias geram na sade dos usurios.
(ARAUJO, 2012).
Sobre essa classifcao, Araujo (2012, p.18) afrma que
as drogas ilegais so aquelas cuja distribuio e venda para uso recreativo so proibi-
das, na prtica, por tratados internacionais sobre o assunto, assinados por mais de 180
pases. [...]
O lcool e o tabaco, que ao lado da cafena so os psicoativos mais consumidos do
mundo, so as chamadas drogas legais. Apesar de no serem alvo de controle inter-
nacional, praticamente todos os pases tm leis que restringem sua venda, seu consu-
mo e sua publicidade. [...]
As drogas das outras classes costumam ser chamas de substncias controladas e
incluem, principalmente, remdios importantes. Normalmente, toda a sua cadeia
produtiva controlada, a fm de evitar desvios para o mercado negro. No varejo, elas
costumam ser vendidas com receitas especiais, por exemplo. (Grifado no original).
Desse modo, ainda referente ao tema das drogas, mais especifcamente em re-
lao a denominao usurio, dependente e/ou viciado, nota-se que bastante co-
mum, tanto nos relatos da imprensa sobre as drogas como em nosso dia a dia, fazer-
mos referncia aos usurios de drogas como sinnimos de dependentes qumicos
ou viciados, quando na verdade, existe um paralelo em relao a tais denominaes,
tendo em vista que nem todo o usurio de drogas um dependente.
Para tanto, de extrema importncia estabelecer as distines conceituais em
relao a tais denominaes e, de incio, conforme Araujo (2012, p. 21):
usurios so pessoas que consomem drogas, independentemente da frequncia com
que fazem isso. [...]
A dependncia qumica, por sua vez, uma doena crnica que acomete uma pequena
frao dos usurios de drogas. Ela diagnosticada pela presena de alguns critrios
clnicos. O sujeito que fuma crack compulsivamente, vrias vezes ao dia, arriscando sua
vida praticando alguns crimes para ter dinheiro para mais drogas, por exemplo, prova-
velmente um dependente qumico, alm de usurio. [...]
As expresses vcio e viciado so usadas coloquialmente para se referir aos termos
mdicos dependncia qumica e dependentes qumicos. No dia a dia, as pessoas
usam esses termos informais de maneira bem mais ampla do que os mdicos usam os
seus, mais tcnicos. Logo, eles no signifcam, rigorosamente, a mesma coisa. (Grifado
no original).

Dessa maneira, pode-se falar que ser dependente se trata de algo bem mais
perigoso do que ser um simples usurio, uma vez que a dependncia no permite
que voc pense direito no que est fazendo e, principalmente, no o deixa parar de
fazer (ARAUJO, 2012, p. 178).
Por este e outros motivos que a dependncia qumica considerada hoje em
dia pela medicina uma doena, sendo classifcada no Cdigo Internacional de Do-
enas CID (1) e no Manual Estatstico de Doenas DSM (2), pois causam modi-
fcaes qumicas no crebro, levando essas pessoas a consumirem compulsivamen-
te determinada substncia, estando relacionada a dependncia com a compulso e,
por conseguinte, a consequncias graves na vida das pessoas. (ARAUJO, 2012).
Nesse sentido, existe, hoje em dia, nas sociedades, um vasto rol de substncias
psicoativas/drogas que causam dependncia qumica entre a populao, sejam entre
as classes mais altas dos meios sociais, sejam nos meios mais pobres, no importa, a
drogadio no faz distino de cor, raa, classe ou meio social, mas sim aquele que se
deixa levar pelo vcio.
Nesse sentido, Araujo (2012, p. 181) afrma que:
o problema que, se algum decidir experimentar uma droga, ningum pode anteci-
par se vai se tornar viciado ou no. Usar drogas uma escolha; tornar-se dependente
delas no. Apesar de ningum experimentar uma substncia para fcar viciado nela,
essa consequncia sempre possvel. A probabilidade de isso acontecer est associada
a uma srie de fatores. Entre o primeiro uso e o vcio, o usurio costuma passar por
diferentes estgios na sua relao com a droga. O que caracteriza cada um so, prin-
cipalmente, a frequncia e a motivao para o uso, alm das complicaes que acom-
panham cada etapa.
Dessa forma, o uso de drogas causam diversos riscos, gerando perigo socie-
dade e perigo ao prprio usurio, de modo que se tratam de variveis inconstantes,
pois levam em considerao o tipo de droga usada bem como as caractersticas
pessoais de cada usurio e, de forma exemplifcativa, pode-se citar a cocana, crack,
maconha, haxixe, solventes e inalantes e os opioides, como a herona, o pio e a
morfna, como sendo umas das drogas ilcitas mais comuns e devastadoras em cir-
culao na sociedade atualmente.
Como complementao ao estudo da drogadio e seus refexos na sociedade,
igualmente merece destaque os aspetos da Lei n. 11.343/2006, especialmente em
seu artigo 28, que se refere s consequncias legais aos usurios de drogas.
Assim, segundo Gerson (2008, p. 143),
a principal inovao da Lei n 11.313/06 foi a criao de um novo modelo repressivo
em relao ao usurio de drogas, na medida em que uma das bases estruturais de
atuao do sistema nacional de polticas pblicas sobre drogas est alicerada na ne-
cessidade da reinsero do usurio sociedade e na incluso social do cidado, tor-
nando-o menos vulnervel a assumir comportamentos de risco ao uso indevido de
drogas. Assim, o legislador optou pela insero do consumidor em uma posio jur-
dica menos estigmatizadora, ou seja, ao mesmo tempo em que se coloca como infra-
tor lei em razo de sua conduta, torna-se merecedor, sobretudo, de medidas educa-
tivas e teraputicas por parte do Estado.
Desse modo, o texto normativo trazido pelo artigo 28 da Lei de Drogas car-
regado de fns humanitrios, trazendo um modelo teraputico e restaurador, assim,
ainda de acordo com Gerson (2008, p. 144)
a legislao no diferencia as modalidades existentes de usurios, pouco importando,
para fns de classifcao delitiva, a posio de consumidor eventual, freqente (sic)
ou absolutamente dependente, cabendo, ao fnal, ao magistrado perceber a situao
pessoal do agente para a assuno das providncias legais.
Em razo disso, quando o usurio for conduzido pela autoridade policial, este
ser compromissado ao comparecimento em audincia preliminar, de acordo com
o artigo 76 da Lei n 9.099/1995 (Juizados Especiais), onde ser elaborado o termo
circunstanciado e, na prpria audincia, j possvel a aplicao das penas previstas
no artigo 28 da Lei de Drogas, atravs da transao penal, desde que preenchidos os
demais requisitos legais exigidos, como, por exemplo, no ter sido realizada outra
transao penal em menos de 5 anos, no ser reincidente, entre outros. (DORNEL-
LES, 2008).
Portanto, se pode concluir que a Lei n. 11.343/2006 buscou um equilbrio ao
enfrentar o consumo e o trfco de drogas, diferenciado as condutas do usurio/con-
sumidor do trafcante, uma vez que a pena privativa de liberdade deve ser aplicada
efetivamente a crimes graves, do qual no h outro modo de ser enfrentado, no des-
criminalizando a conduta de consumir, mas tambm no gerando o encarceramento
por isso.
Nesse nterim que se d a crescente preocupao da populao com o uso de
drogas, de modo que a prpria imprensa, falada e escrita, tem revelado frequen-
temente o mundo das drogas, associadas, quase sempre a imagens de destruio,
violncia, crimes, etc. Esse assunto de tamanha importncia, que as autoridades
e profssionais da rea da sade procuram orientar a sociedade, transmitindo in-
formaes teis aos usurios em potencial, aos usurios propriamente ditos, s
famlias, s escolas, tudo, como forma de minimizar o uso e a problemtica que as
drogas trazem sociedade como um todo. (DUNN, LARANJEIRA e JUNGER-
MAN, 2003).
Por tais razes que o uso das drogas gera refexos em toda a sociedade e, para
isso, se faz necessrio, atravs do auxlio do Estado, a criao de medidas preventi-
vas a esse binmio drogas x criminalidade, de modo que se possa debelar o trfco
de drogas e, por conseguinte, a dependncia qumica e a criminalidade, possibili-
tando tratamento e reabilitao a esses dependentes e no, o seu simples encarcera-
mento, pois, como ser averiguado, no tem condies de ressocializar, mas sim,
reafrmar, ainda mais, suas circunstncias criminosas.
3. O CAOS PRISIONAL E SUA ALTERNATIVA JURDICO-
TERAPUTICA
Ao contrrio do que h muito tempo vem sendo aplicado, medida efcaz no
est relacionada medida exclusivamente punitiva, mas sim, a uma alternativa ef-
caz que previna o problema em seu cerne, atuando de modo a reintegrar o agente
delitivo na sociedade, reeducando o mesmo para que no futuro tome uma medida
proativa, antecipando-se vontade de delinquir e, consequentemente, alcanando a
preveno to almejada por todos.
No entanto, ocorre que a pena tem sido vista e aplicada nica e exclusivamente
como meio de punio, um meio coercitivo no capaz de garantir ao delinquente a
reabilitao necessria de que precisa para engajar-se novamente sociedade, a per-
mitir que este possa reparar os danos que anteriormente deu causa, bem como, a ga-
rantir que, em uma prxima oportunidade de delinquir, possa ter o correto discerni-
mento do certo e do errado e, assim, praticar a verdadeira reestruturao social do
qual fez parte, contribuindo para a adequada manuteno da ordem pblica.
Sobre o tema, Hassemer (1984) citado por Damsio E. de Jesus (2000, p.10)
comenta:
existe hoje no Brasil a falsa crena de que somente se reduz a criminalidade com a def-
nio de novos tipos penais, o agravamento das penas, a supresso de garantias do ru
durante o processo e a acentuao da severidade da execuo das sanes, posio
mundialmente generalizada [...]
Dessa forma, justamente pelo fato de a criminalidade estar em voga, fazendo
parte do cotiado atual, surge a resposta do Estado, o qual na tentativa de reprimir a
criminalidade, o fazendo atravs das criaes de novas leis e novos tipos penais
acaba por violar direitos fundamentais, no atendendo a sua verdadeira funo de
tutela sociedade.
Caminhando nesse sentido Damsio E. de Jesus (2000, p.11) leciona que
o direito penal brasileiro mostra-se ausente de rumo. Contraditoriamente, apresenta
lampejos de liberalidade e de lei e ordem. Incursionando no rumo da Corrente de Lei
e Ordem, est colhendo o fracasso de seus princpios. Alm de no conseguir baixar a
criminalidade a ndices razoveis, gera a conscincia popular da impunidade, a morosi-
dade da Justia criminal e o grave problema penitencirio (Grifado no original).
Assim, o fato de o direito penal estar agindo dentro de suas mximas gera a pr-
fda viso de que os problemas sociais esto sendo, de fato, resolvidos, sendo a reali-
dade diversa, de modo que a criao de novos tipos penais no vem trazendo nenhum
xito em nossa sociedade, representando, assim, um verdadeiro caos criminal (HAS-
SEMER, 1998).
Da mesma forma, h de se falar no caos do sistema prisional, tendo em vista o
fato de a pena de priso no Brasil vem, durante um longo perodo de tempo mostran-
do-se impotente em grande parte das prticas delitivas, no alcanando sua real fna-
lidade que a preveno de crimes e a consequente ressocializao do criminoso.
Para tanto, basta analisar as condies dos presdios no Brasil, onde a falta de
estrutura impera, cumulada as superlotaes e as condies sub-humanas em que so
colocados os infratores, jogados em celas sem qualquer tipo de higiene e, em muitos
casos, submetidos a constantes violncias e agresses dos outros presidirios.
Nesse sentido correm diversas correntes doutrinrias que indicam a falncia
do nosso sistema penal punitivo/prisional, o qual, no consegue cumprir com as
suas fnalidades de preveno, retribuio, reeducao e ressocializao, mas sim,
um sistema carcerrio precrio, no qual a crueldade e a desumanizao imperam.
Segundo o pensador Foucault (2004, p. 221), em sua crtica ao sistema prisio-
nal, afrma:
as prises no diminuem a taxa de criminalidade: pode-se aument-las, multiplic
-las ou transform-las, a quantidade de crimes e de criminosos permanece estvel, ou
ainda pior, aumenta [...]
a deteno provoca a reincidncia; depois de sair da priso, se tm mais chance que
antes de voltar para ela, os condenados so, em proporo considervel, antigos de-
tentos [...]
a priso no pode deixar de fabricar delinqentes (sic). Fabrica-os pelo tipo de
existncia que faz os detentos levarem: que fquem isolados nas celas, ou que lhes seja
imposto um trabalho intil, para o qual no encontraro utilidade [...]
Corrupo, medo e incapacidade dos guardas [...]
Explorao por um trabalho penal, que nessas condies no pode ter nenhum car-
ter educativo [...]
Na mesma linha de pensamento, ainda, Foucault (2004, p. 222) assegura:
a priso torna possvel, ou melhor, favorece a organizao de um meio de delin-
qentes (sic), solidrios entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades
futuras [...]
as condies dadas aos detentos libertados condenam-nos fatalmente reincidn-
cia: porque esto sob a vigilncia da polcia; porque tm designao de domiclio, ou
proibio de permanncia [...]
enfm, a priso fabrica indiretamente delinqentes (sic); ao fazer cair na misria a
famlia do detento [...]
Ainda no tocante as defcincias prisionais, importante destacar algumas ca-
ractersticas comuns aos presdios, como os maus tratos verbais ou/e de fato, a su-
perlotao carcerria, falta de higiene, abusos sexuais, condies defcientes de tra-
balho, defcincia e/ou inexistncia dos servios mdicos, precria assistncia
psicolgica/psiquitrica, defcincia no regime alimentar, elevado ndice de consu-
mo de drogas e, at mesmo, a trafcncia (BITENCOURT, 1993).
Assim, ao se falar em crise da priso, fala-se tambm da defciente ateno
dada pela sociedade para esse problema, uma vez que os governantes no tem dado
a ateno sufciente que esse problema exige, de modo que impera, dessa forma, a
busca por uma srie de reformas, isto , medidas alternativas priso, de modo
trazer a utpica reabilitao e ressocializao do delinquente para realidade atual do
sistema punitivo brasileiro (BITENCOURT, 1993).
Nessa seara, Gomes (2000, p. 27) ensina que:
todos estamos convencidos de que nenhuma sano criminal, seja a de priso, seja a
alternativa, pode ter qualquer prosperidade sem o efetivo apoio da comunidade, que
deve compreender o delito no como um fenmeno isolado e resultante de um ser
anormal, seno como um acontecimento inerente convivncia social (toda a comu-
nidade possui suas taxas de delinqncia) (sic) [...]
A comunidade, em suma, deve se aproximar da administrao da Justia Penal (no
pequena aqui a responsabilidade dos prprios juzes em procurar promover essa
integrao comunitria), mas no s para participar da execuo da clssica pena de
priso, seno especialmente das penas e medidas alternativas.
O que se percebe que a pena de priso passa a se tornar uma forma ultrapas-
sada de trazer efetividade ao sistema penal, que deve contar cada vez mais com
meios alternativos para se chegar ao objetivo idealizado de punir e ao mesmo tempo
tratar e, para tanto Bitencourt (1997, p. 23) argumenta:
assim, o que se busca limitar a priso s situaes de reconhecida necessidade, como
meio de impedir a ao crimingena, cada vez mais forte. Os chamados substitutivos
penais constituem alternativas mais ou menos efcazes na tentativa de desprisionali-
zar, alm de outras medidas igualmente humanizadoras desta forma arcaica de con-
trole social, que o Direito Penal (Grifado no original).
Assim, o problema que assola o nosso sistema punitivo pode ser remediado,
fazendo-se o uso de medidas alternativas e efcazes que possibilitem a preveno e
no apenas a punio, garantindo ao infrator sua reinsero social e garantindo
sociedade uma reduo de danos.
Dessa forma, partindo-se do princpio que o Direito Penal visa exclusivamente a
punio do infrator atravs da restrio de sua liberdade, fato que, como se bem sabe,
no vem sendo o meio mais efcaz de solucionar os problemas de alto ndice de crimi-
nalidade, que surgem os substitutivos penais, os quais se revelam na forma das me-
didas alternativas priso, buscando-se, assim, a preveno da criminalidade e a rein-
tegrao social do indivduo infrator, de forma que este se recupere da sua condio
de criminoso e passe a engajar-se novamente na sociedade.
Desse modo, conforme explana Bitencourt (1997, p. 22), nos dias de hoje:
indispensvel que se encontre novas penas compatveis com os novos tempos, mas
to aptas a exercer suas funes quanto as antigas, que, se na poca, no foram in-
justas, hoje o so.
Assim, pois, foi que surgiram as denominadas Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Elaborao de Medidas no Privativas de Liberdade (Regras de T-
quio), adotadas pela Assembleia Geral das Naes Unidas na sua Resoluo 45/110,
de 14 de Dezembro de 1990 e, posteriormente regulamentadas no Brasil, pelo Con-
selho Nacional de Justia (CNJ), na Resoluo n. 101, de 15 de dezembro de 2009,
que visa, dentre diversos objetivos, alcanar efccia na aplicao de medidas alter-
nativas a priso.
No entanto, para se atingir os objetivos da aplicao das medidas no privativas
de liberdade existem dois aspectos que devem ser observados, o controle e a ajuda. O
controle pressupe que o delinquente tenha as suas responsabilidades sempre direcio-
nadas ao bom comportamento perante a sociedade, isto , prestando o devido respei-
to que toda e qualquer comunidade exige. J quanto ajuda, esta tem por fnalidade
auxiliar o delinquente na superao dos problemas que possam ter causado o delito,
mesmo que essa ajuda seja um tratamento psicolgico ou uma simples conversa com
o agente criminoso, no entanto, o mais importante visar a ressocializao deste,
buscando cada vez mais o fortalecimento de seus vnculos com a sociedade (DAM-
SIO E. DE JESUS, 2000).
Dessa maneira, tem-se que as medidas alternativas priso devem rechear-se
dos mais variados mtodos de tratamento aos delinquentes de forma a atender as
necessidades especiais de cada um. Dessa maneira, tais tratamentos devem ser apli-
cados de forma a se tornarem o mais efcaz possvel em relao a resoluo do pro-
blema que lhe deu origem, se mostrando, tal regra, como um verdadeiro incentiva-
dor de novas frmulas de tratamento.
Partindo desses pressupostos, utilizando-se em larga escala as medidas alter-
nativas priso efetivamente aplicadas no Brasil, as quais tm como objetivo fun-
damental a busca de uma reestruturao social posterior ao crime, garantindo,
dessa forma, a aplicao do Direito Penal e, concomitantemente a isso, a manu-
teno da ordem pblica, sem que haja o encarceramento do delinquente, surge a
Justia Teraputica, como um efetivo mtodo alternativo priso de delinquen-
tes, usurios e dependentes qumicos, cometedores de delitos, em regra, de menor
potencial ofensivo.
Como se bem sabe, a problemtica das drogas na sociedade atual cada vez
mais inquietante, uma vez que o uso descomedido de substncias entorpecentes
espalha-se na populao mundial como uma sndrome, apresentando, como j re-
ferido, quadro clnico, classifcada no Cdigo Internacional de Doenas CID (1) e
no Manual Estatstico de Doenas DSM (2).
Nesse contexto, o Programa de Justia Teraputica se apresenta como uma ino-
vao ao sistema de repreenso de crimes, submetendo o sujeito infrator de delitos,
em regra, de menor potencial ofensivo, dependentes de substncias qumicas, a tra-
tamento, modifcando seus comportamentos anteriormente criminosos para com-
portamento aceitos na sociedade.
Nesse passo, cumpre salientar que tal Programa visa o tratamento de infratores
que sofrem de dependncia de drogas, j que, na grande maioria das vezes, praticam
delitos motivados, justamente, pelas drogas, de modo a conseguirem comprar cada
vez mais, gerando um ciclo vicioso que necessita de um fm, o qual, como j anali-
sado, no ser alcanado atravs do encarceramento, pois posto em liberdade nova-
mente, sem ser curado, continuar a consumir drogas e praticar delitos constante-
mente, o que pode e deve ser evitado.
Assim, de acordo com Silva, e Freitas (2008, http://www.abjt.org.br), ao abor-
darem o assunto, esclarecem que:
a Justia Teraputica pode ser compreendida como um conjunto de medidas que visa
um novo entendimento pelos operadores do direito e sociedade em geral, dos infra-
tores [...] dependentes de drogas. Estes passam a ser reconhecidos como pessoas por-
tadoras de um transtorno mental, como descrito no Cdigo Internacional de Doen-
as, CID-10, e no Manual Diagnstico e Estatstico de Transtornos Mentais, DSM-IV,
com direito a tratamento, no se transformando unicamente em rus. So de fato
pessoas que apresentam dois problemas: um legal infrao cometida e outro de
sade dependncia qumica.
A expresso Justia Teraputica abrange tanto os aspectos legais quanto os so-
ciais do Direito, sendo que a palavra Justia se remete a legislao e aos princpios
do Direito, relacionando a noo de justia busca da soluo de um confito e, ao
mesmo tempo, o termo Teraputica, no que se refere ao tratamento ao dependente
qumico, que busca atravs do Programa uma reabilitao a uma patologia (SILVA,
e FREITAS, 2008).
Assim, a Justia Teraputica passa efetivamente a ser um Programa que lida
com a questo da sade das pessoas, oportunizando aos infratores um tratamento
adequado que pode trazer novamente esse indivduo sociedade, de modo que,
segundo Achutti (2006), citado por Weigert (2010, p.132) o programa foi pensado
[...] Levando-se em considerao a falncia do sistema tradicional (priso) para lidar
com os viciados em drogas, priorizando a recuperao do infrator e a reparao dos
danos vtima (Grifado no original).
Nesta mesma linha de pensamento, nada mais correto do que estabelecer a este
delinquente dependente qumico uma medida que consiga de forma efetiva tratar
de ambos os problemas e, nestes termos, a Justia Teraputica se apresenta como
alternativa, e conforme Freitas, Bardou, e Silva (2004, http://www.abjt.org.br):
[...] nestes casos existem dois problemas que precisam ser enfrentados simultanea-
mente: a infrao lei e uma enfermidade, ou seja, a dependncia qumica. Nesse
caso, em sala de audincia, presentes o acusado, seu defensor e o Juiz de Direito, o
Promotor de Justia oferece ao acusado a oportunidade de ser entrevistado por uma
equipe de sade para que esta avalie se ele dependente de drogas. Em caso afrmati-
vo, o Promotor de Justia oferece ao acusado a oportunidade de substituir o processo-
crime por tratamento para sua enfermidade, por um perodo mdio de um ano. Se o
acusado cumprir as condies estabelecidas pela equipe de sade responsvel pelo
tratamento, ao fnal desse ano, sem precisar admitir culpa, o processo arquivado.
Ademais, Freitas, Bardou, e Silva (2004, http://www.abjt.org.br), atravs de da-
dos extrados da Central Nacional de Penas Alternativas CENAPA esclarecem que
alm de oportunizar uma alternativa para a real soluo dos infratores envolvidos
com drogas, o Programa da Justia Teraputica representa uma signifcativa reduo
de custos sociais: cada preso no sistema carcerrio custa, em mdia R$ 490,00/ms,
enquanto que atravs do mecanismo de avaliao e controle proposto pelo Programa
da Justia Teraputica o custo mdio cai para R$ 53,00/ms.
Partindo-se a um breve histrico da Justia Teraputica, tem-se que tal Progra-
ma teve como lampejos de inspirao a experincia norte-americana da doutrina
das Cortes de Drogas, iniciada na cidade de Miami/Flrida, por meados da dcada
de 90, tendo como ideia principal conduzir o infrator usurio de drogas a um trata-
mento monitorado ao invs do encarceramento.
No entanto, no tocante a relao da Justia Teraputica com as Cortes de Dro-
gas, Silva, e Freitas (2008) citados por Weigert (2010, p.133) ensinam que
[...] existe um entendimento por parte de alguns profssionais, tanto da rea do direito
como da sade, de que o programa brasileiro de Justia Teraputica, seria uma cpia
do modelo norte americano, o que no corresponde realidade. O modelo do Programa
de Justia Teraputica genuinamente brasileiro, tendo como fundamento doutrinrio
o Princpio da Ateno Integral do Estatuto da Criana e Adolescente, que data de 1990
(Grifado no original).
Muito embora a Justia Teraputica brasileira tenha fundamentos diversos das
Cortes de Drogas norte-americanas, inegveis so as suas semelhanas, seja no que
se refere ao tratamento aos infratores dependentes qumicos, seja em sua reinsero
social visando a adoo de medidas diversas a priso como meio efcaz de soluo
ao problema das drogas e da criminalidade.
Nesse passo tem-se que a Justia Teraputica teve sua origem fundamental no
Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069/90 e, segundo Bardou (2004)
citado por Azevedo e Carvalho (2006, p. 208) afrma:
pelo ECA, ento, surgiu o balizamento para a aplicao de uma ateno integral, de
orientao ou tratamento, igualmente aos adultos infratores relacionados com dro-
gas. Signifca dizer que o infrator adulto envolvido com o uso de drogas deve ser visto,
tambm, em sua universalidade, ou seja, no aspecto jurdico, no aspecto de sade e,
se possvel, em todas as decorrncias sociais provenientes do uso, abuso ou depen-
dncia qumica. Da, que foi trasladada do Estatuto da Criana e do Adolescente para
a rea dos adultos a idia (sic) da Ateno Integral. Comeamos, assim, a trabalhar a
flosofa do Estatuto da Criana e do Adolescente nas Promotorias e Varas Criminais
como forma de enfrentamento ao problema dos adultos no binmio drogas/crime.
(Grifado no original).
Dessa forma, a partir do disposto nos princpios e artigos do Estatuto da Crian-
a e Adolescente que foi possvel a aplicao de medidas socioeducativas aos meno-
res usurios de drogas que se encontravam em confito lei, prevendo a estes, trata-
mento e acompanhamento mdico, psicolgico e psiquitrico, de acordo com a
necessidade, caso a caso, alm de suas incluses em programas de auxlio e orienta-
o a dependentes qumicos.
Como implicao do que j era aplicado na rea da infncia e juventude, o
Programa de Justia Teraputica passou a ser aplicado junto aos Poderes Judicirios
de alguns Estados brasileiros, conjuntamente com profssionais da rea da sade e
assistentes sociais, merecendo destaque os Programas dos Estados do Rio Grande
do Sul, Rio de Janeiro, Pernambuco e Gois.
Assim, variados so os reais objetivos do Programa de Justia Teraputica, no
entanto, o Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco ([2000?], http://www.tjpe.
jus.br), destaca:
[...]
- promover articulao junto s polticas sociais, municipal e estadual, visando a inte-
grao do infrator e de sua famlia em programas sociais
- promover estudos e pesquisas que contribuam na busca de formas alternativas de
tratamento;
-recuperao biopsicosocial do infrator;
- evitar o encarceramento atenuando o inchao do Sistema Penitencirio atravs de
medidas de reinsero social diferenciada para dependentes psicoativos;
- executar determinao Judicial e acompanhamento do infrator dependente;
- assegurar o direito cidadania e ao bem estar fsico mental e social dos infratores
envolvidos com drogas. (Assim mesmo, no original).
Alm destes objetivos, tambm merece destaque alguns dos desgnios elenca-
dos pelo Tribunal de Justia do Estado de Gois ([2000?], http://www.tjgo.jus.br),
que so:
[...]
romper o binmio droga-crime, diminuir a reincidncia criminal e reduzir a crimi-
nalidade;
evitar a priso e oferecer ao infrator a possibilidade de receber atendimento profs-
sional especializado;
promover o bem estar fsico e mental dos infratores usurios de drogas; [...]
reduzir o custo social, por ser a ateno sade menos cara e mais efetiva que o
simples encarceramento;
promover a paz social. (Assim mesmo, no original).
Assim, ao se propor tratamento ao criminoso dependente qumico, no se est aqui
apenas propondo uma medida no punitiva ao infrator, de modo a ser a escolha mais
fcil para este, mas sim, efetiva recuperao, isto , transformao de um tratamento que,
muitas vezes, no o objetivo principal daquele usurio infrator, em um meio capaz de
gerar no paciente a vontade de obter alguma mudana em seu comportamento de vida,
muitas vezes autodestrutivo, para uma nova vida saudvel e com melhores condies e,
nessa seara, segundo Silva, e Freitas (2008, http://www.abjt.org.br):
os infratores de menor potencial ofensivo que so usurios e/ou dependentes de dro-
gas passam a ter, quase que automaticamente, atravs do Programa de Justia Tera-
putica, uma motivao para entrar em tratamento, desde que lhe oferecida, aps
avaliao por equipe de sade, a possibilidade de escolher entre fazer tratamento ou
responder ao processo criminal. O Programa de Justia Teraputica tambm prev
que, uma vez atendidos os requisitos do tratamento, atestado pelo provedor de sade,
o infrator no fcar com antecedentes criminais.
Nessa esteira, o procedimento de tratamento aplicado aos indivduos benef-
ciados com o Programa da Justia Teraputica varivel de acordo com cada Esta-
do que aplicar o Programa. No entanto, o objetivo do tratamento apenas um, a
recuperao daquele infrator dependente qumico, para deixe o seu vcio e possa ter
uma vida saudvel, bem como proceder a sua reinsero na sociedade.
Uma vez decidido pelo Juiz da causa que para aquele acusado dependente qumi-
co ser aplicado o Programa de Justia Teraputica, este usurio encaminhado ao
setor da Justia Teraputica presente em cada Comarca e, a partir de uma avaliao
prvia, ser encaminhado instituio especializada que realizar o tratamento, o
qual se dar sempre de acordo com as inpias de cada paciente, sendo tal tratamen-
to acompanhado por mdicos psiquiatras, psiclogos, assistentes sociais, pedagogos,
bem como pelo juiz, atravs de relatrios que lhes sero entregues.
Para tanto, o Tribunal de Justia do Estado de Gois trs um satisfatrio proce-
dimento no que se refere ao tratamento aos infratores dependentes qumicos que
aderem ao Programa da Justia Teraputica. Tal procedimento foi inspirado no Pro-
grama de Justia Teraputica do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Nesse modelo, o prprio Poder Judicirio criou a chamada DAJ Diviso de
Apoio Justia Criminal, composta por uma equipe multidisciplinar, a qual tem
como objetivo: auxiliar o juiz na avaliao da necessidade do tratamento, na cons-
cientizao e responsabilizao do agente quanto sua condio, o tipo de interven-
o a ser proposta e o momento mais oportuno. (TRIBUNAL DE JUSTIA DO
ESTADO DE GOIS, [2000?], http://www.tjgo.jus.br).
Assim, o tratamento previsto pelo Programa da Justia Teraputica, ao exce-
lente exemplo do Tribunal de Justia do Estado de Gois, abarca uma srie de cui-
dados, de forma a no existirem brechas no tratamento do benefcirio, visando
sempre a fnalidade do Programa, isto , reabilitao do dependente de drogas, tan-
to em matria de sade, quanto judicial, seguida de sua reinsero social.
Dessa forma, atravs deste modelo j empregado pelo Tribunal de Justia do
Estado de Gois, pode-se afrmar que o Programa de Justia Teraputica se trata,
em verdade, de uma alternativa ftica e juridicamente possvel em nosso ordena-
mento jurdico ptrio, o que apenas refora a sua justifcativa social, buscando, atra-
vs do tratamento ao dependente a diminuio da criminalidade e violncia e, ao
mesmo tempo, a recuperao social do indivduo posto novamente no convvio em
sociedade.
4. JUSTIA TERAPUTICA: UMA ALTERNATIVA
JURIDICAMENTE POSSVEL AO SISTEMA CRIMINAL
BRASILEIRO
de suma importncia para estudo da Justia Teraputica, bem como para a
demonstrao de sua adequao ao ordenamento jurdico ptrio, que o referido
Programa tem como alicerces os direitos fundamentais humanos, assim previstos
constitucionalmente, nos artigos 1 e 5 da Carta Maior de 1988.
Constituem tais direitos, em verdade, como
os mais absolutos, intocveis e inviolveis direitos inerentes ao ser humano, vivente
em sociedade democrtica e pluralista, harmnica e solidria, regrada e disciplinada,
voltada ao bem comum e constituio e pujana do Estado Democrtico de Direito.
(NUCCI, 2010, p. 74)
Nesse aspecto, os direitos fundamentais vida, sade e dignidade da pessoa
humana, ganham especial destaque no Programa de Justia Teraputica, uma vez
que so essas garantias constitucionais que permitem a aplicao e efetividade do
mesmo, j que a preocupao do Programa precisamente lidar com um grave
problema social enfrentado pela sociedade, qual seja o uso de drogas e a criminali-
dade.
Nesse passo, importante salientar os aplicadores do Programa de Justia Tera-
putica, entre eles o Ministrio Pblico, propondo o benefcio ao infrator dependente
de drogas, o defensor, incumbido de provar que ao seu cliente cabvel a aplicao da
Justia Teraputica, o Juiz, que determinar se aquele infrator que praticou o delito
sob infuncia de drogas ser conduzido ou no a tratamento, e, em caso positivo,
acompanhar este tratamento atravs de relatrios que prestaro as informaes ne-
cessrias sobre o andamento e efetividade do programa quele infrator, o terapeuta,
que, em verdade, se trata de um grupo de profssionais que formam uma espcie de
equipe multidisciplinar como mdicos psiquiatras, pedagogos, psiclogos, assisten-
tes sociais entre outros, responsveis pelo tratamento em si, o perito, que elaborar o
laudo pericial que indicar ao juiz se aquele infrator se trata ou no de dependente
qumico e o acusado, sujeito ativo da relao jurdico criminal que praticou o delito
tendo as drogas relao direta ou indireta com a infrao.
Alm disso, a Justia Teraputica, como j reiterado, em sua forma basilar, apli-
ca-se, em regra, aos delitos de menor potencial ofensivo relacionados direta ou in-
diretamente ao uso, abuso e dependncia de drogas, crimes estes praticados como
forma de o dependente/infrator conseguir mais drogas para consumo, ou mesmo,
tendo estes entorpecentes sido utilizados como estimulantes prtica do crime,
mas, de qualquer modo, sabe-se que na grande maioria dos casos, se o infrator no
estivesse sob a infuncia e efeito de drogas, tal fato criminoso no se daria.
No entanto, muito embora o Programa de Justia Teraputica apresente como
regra a sua aplicao aos delitos de menor potencial ofensivo, previstos no artigo 61
da Lei n. 9.099/1995 (contravenes penais e crimes cuja pena mxima no seja
superior a 2 anos, cumulada ou no com multa), pode ser tambm aplicado aos
infratores com incurso no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para o
consumo pessoal) e, tambm, queles que cometeram outros delitos, nos quais haja
vnculo entre o delito e o uso/abuso de drogas, principalmente em se tratando de
aplicao da Justia Teraputica aps a condenao do acusado (TRIBUNAL DE
JUSTIA DO ESTADO DE GOIS, [2000?]).
Desse modo, no tocante s infraes de menor potencial ofensivo, o Tribunal
de Justia do Estado de Gois ([2000?], http://www.tjgo.jus.br) estabelece que
[...] nos crimes de menor potencial ofensivo o programa poder ser aplicado como
medida alternativa ao processo criminal, em que o autor do fato ter a possibilidade
de escolha entre responder o processo ou se submeter interveno teraputica aut-
noma ou cumulada com penas alternativas.
Nesses casos a proposta de interveno teraputica segue os mesmos princpios da
fase conciliatria da Lei n 9.099/95 e da Lei n 11.343/06, uma vez que a aceitao do
benefcio no signifca imposio de pena, admisso de culpa, reincidncia ou ante-
cedentes criminais. [...].
No que tange aos outros crimes em que a Justia Teraputica tambm pode
ser aplicada, merece destaque o que expe o Tribunal de Justia do Estado de Gois
([2000?], http://www.tjgo.jus.br):
a aplicao da Justia Teraputica aps a condenao mais ampla, j que pode inci-
dir em crimes com penas mais severas. A interveno teraputica, depois da sentena
condenatria, uma alternativa segregao, visto que busca recuperar o infrator
fora dos presdios. A proposta poder ser apresentada de forma autnoma ou cumu-
lada por ocasio da substituio das penas privativas de liberdade pelas restritivas de
direito (artigo 44, CP), ou como condio para concesso de benefcios como livra-
mento condicional, suspenso de pena, regime aberto domiciliar, ou outros que pos-
sam ser concedidos pelo Juiz.
No obstante, percebe-se que a Justia Teraputica, quando aplicada a crimes
diversos dos de menor potencial ofensivo, refere-se, assim, aos casos em que j hou-
ve uma condenao daquele infrator, sendo o Programa aplicado como um substi-
tuto legal a algum benefcio que este recebeu em face da condenao, como por
exemplo, no caso de substituir a pena privativa de liberdade pelo Programa de Jus-
tia teraputica ao invs das restritivas de direito ou aplicar ambos cumulativamen-
te, ou mesmo por j ter cumprido parte de sua pena, como no livramento condicio-
nal cumulado Justia Teraputica.
Em casos extremos e raros, a aplicao da Justia Teraputica pode tambm se
dar nos casos de infraes com penas mais graves, contudo, tal situao s pode ocor-
rer no caso de ser deferido ao ru o benefcio da liberdade provisria e, nesse aspecto,
segundo o Tribunal de Justia do Estado de Gois ([2000?], http://www.tjgo.jus.br):
possvel, ainda, inserir no programa da Justia Teraputica os infratores que pratica-
ram crimes graves. Quando cabvel o benefcio da liberdade provisria, a interveno
teraputica poder ser aplicada como substitutivo da priso provisria. [...]
Assim, a Justia Teraputica, apresenta um vasto rol de possibilidades de apli-
cao, de modo que as infraes devam ser cometidas tendo como fator determi-
nante o envolvimento com o uso/abuso de drogas, devendo ser avaliado caso a caso
a sua aplicao, sempre levando em considerao o papel do Programa, que visa
tratar efetivamente e reduzir, dessa forma, a criminalidade.
Por derradeiro, no que se refere aplicao na prtica da Justia Teraputica,
cabe salientar que tal Programa pode ser aplicado antes ou durante a instaurao do
processo criminal, depois da condenao e, em casos especfcos, quando no h
qualquer vinculao com o processo criminal, de forma a colaborar para a diminui-
o da criminalidade, violncia e reincidncia.
Referindo-se a aplicao da Justia Teraputica antes ou durante o processo
criminal, o Tribunal de Justia do Estado de Gois ([2000?], http://www.tjgo.jus.br)
informa que a mesma pode operar:
na transao penal: nos crimes e contravenes penais de competncia dos Juizados
Especiais Criminais (artigo 76 da Lei n 9.099/95).
na suspenso condicional do processo: nos crimes em que a pena mnima cominada
for igual ou inferior a um ano (artigo 89 da Lei n 9.099/95).
como substituto da priso provisria. (Assim mesmo no original).
J aps a condenao, segundo o Tribunal de Justia do Estado de Gois
([2000?], http://www.tjgo.jus.br), a Justia Teraputica pode se inserir na
Na suspenso condicional da pena (sursis) (artigo 77 do Cdigo Penal).
No livramento condicional (artigo 85 do Cdigo Penal).
Na substituio das penas privativas pelas restritivas de direitos (artigo 43 e 48, am-
bos do Cdigo Penal). (Assim mesmo no original).
E, raramente, quando no h qualquer vinculao com o processo criminal
que, segundo o Tribunal de Justia do Estado de Gois ([2000?], http://www.tjgo.
jus.br), tem o Programa aplicao
em todos os crimes, ainda que no tenha o infrator direito a benefcios que visem ao
arquivamento ou suspenso do processo ou da pena, desde que a medida se mostre
adequada para sua recuperao e tenha ele aderido ao tratamento.
[...]
Mesmo aqueles que no possuem direito a qualquer benefcio e se mostrem interes-
sados no tratamento, podero ser admitidos. Nessas hipteses, no existindo qual-
quer vinculao com o processo, a interveno teraputica ir contribuir de forma
efetiva para a diminuio da reincidncia e da criminalidade.
Ademais, o Programa de Justia Teraputica tambm pode ser aplicado no m-
bito da infncia e juventude, atravs das medidas protetivas previstas no Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990).
Assim, como forma de sustentar o estudo da Justia Teraputica, necessrio se
faz apresentar o rol de possibilidades em que o Programa pode se operar, bem como
sua adequao ao sistema jurdico penal e processual penal brasileiro, mostrando,
atravs das diversas possibilidades, a real efetividade do Programa de Justia Tera-
putica.
No mbito da infncia e juventude, a Justia Teraputica tem aplicao atravs
das medidas protetivas previstas expressamente no Estatuto da Criana e do Ado-
lescente, especialmente nos incisos V e VI do art. 101 do estatuto, uma vez que os
prprios dispositivos preveem tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico e a
incluso desses adolescentes infratores em programas de auxlio, orientao e trata-
mento a dependentes qumicos.
Assim, segundo Freitas, Bardou, e Silva (2004, http://www.abjt.org.br):
pode-se afrmar que os resultados positivos advindos da aplicao do Estatuto da
Criana e do Adolescente, em especial aos autores de atos infracionais usurios de
drogas, foi um referencial signifcativo para, a partir da legislao vigente, servisse de
inspirao para a proposta do Programa da Justia Teraputica.
Desse modo, pode-se referir que a Justia Teraputica plenamente aplicvel
aos adolescentes toxicmanos que praticarem atos infracionais, visando, dessa for-
ma, sua recuperao das drogas, seguido de sua conscientizao do crime e, por
fm, sua ressocializao.
Na transao penal, o programa pode ser aplicado em substituio denncia,
incluindo a Justia Teraputica como um substituto legal, principalmente se a pena
a ser aplicada na transao penal for a restritiva de direitos de limitao de fm de
semana, nos termos do art. 72 e 76 da Lei 9.099/95.
Assim, a respeito do procedimento da transao penal, aplicando-se a Justia
Teraputica, Silva et al (2004, http://www.abjt.org.br) informam que
perante o Juizado Especial Criminal e vista do Termo Circunstanciado, nos crimes
com pena restritiva de liberdade prevista de at dois anos, o Promotor de Justia, de
comum acordo com o Juiz e o Defensor, pode desde logo propor a aplicao de penas
restritivas de direito, como a prestao de servios comunidade e limitao de fm
de semana. Para a obteno da efetividade desejada, ambas as medidas so acompa-
nhadas de avaliao por equipe de sade interdisciplinar, que prope a interveno
teraputica adequada (Transao Penal - Art. 76 da Lei n 9.099/95).
aceita pelo acusado a proposta de transao, esta homologada pelo Juzo e dever
ser cumprida, arquivando-se o processo, sem o registro de antecedentes criminais.
descumprida a proposta, o Promotor de Justia pode oferecer denncia, instaurando
o processo crime.
Portanto, o Programa de Justia Teraputica est inserido na pena restritiva de
direito de limitao de fm de semana, de modo que, em havendo a aplicao da
transao penal nos termos desta restritiva de direito, a Justia Teraputica poder
ser amplamente utilizada.
O programa tambm pode operar nos casos da restritiva de direitos de limita-
o de fm de semana, uma vez que o prprio instituto prev a aplicao de cursos,
palestras e outras atividades que auxiliem o condenado em sua recuperao e, nesse
sentido, nada mais adequado do que aplicar um tratamento a este condenado de-
pendente que praticou o delito tendo como principal infuncia a sua dependncia
em drogas.
Desse modo, sobre a ideal adequao desta pena restritiva de direito ao Progra-
ma de Justia Teraputica, Silva (2004, http://www.abjt.org.br) afrma que
[...] dentre as penas restritivas de direitos, a que melhor se adequa a limitao de fm
de semana, que permite a imposio de tratamento sob a forma de cursos, palestras e
atividades especfcas. A imposio dessa sano no constar de certido de antece-
dentes criminais do agente, pois, acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita
pelo autor da infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no
importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo
benefcio no prazo de 5 (cinco) anos. (Grifado no original).
J no caso da suspenso condicional do processo, a Justia Teraputica encon-
tra-se inserida no 2 da art. 89 da Lei 9.099/95, onde o juiz pode especifcar outras
condies a que fca subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e a situa-
o pessoal do acusado, sendo que essa situao pessoal do acusado justamente a
sua dependncia em drogas e assim, o Ministrio Pblico pode ofertar a denncia e
propor a suspenso do processo, acrescentando entre uma das condies a inter-
veno teraputica. (Grifo prprio).
Nesse exato sentido, Silva (2004, http://www.abjt.org.br) argumenta
todavia, o juiz poder especifcar outras condies a que fca subordinada a suspen-
so, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. Essa clusula alerta
da lei autoriza o juiz do processo a estabelecer outras condies a que fca subordina-
da a suspenso. E razovel a interpretao de que uma dessas outras condies
possa ser a obrigatoriedade de o acusado se submeter a tratamento contra as drogas,
exatamente dentro do conceito flosfco da Justia Teraputica.
No que se refere a sua aplicao ftica, uma vez sendo cabvel suspenso con-
dicional do processo, segundo Silva et al (2004, http://www.abjt.org.br), a Justia
Teraputica se dar da seguinte maneira:
a. nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, o Pro-
motor de Justia pode oferecer a denncia e propor a suspenso do processo por um
perodo de dois a quatro anos. Nesse momento, o Juiz pode acrescentar a condio de
interveno teraputica, como orientao, frequncia (sic) a cursos e tratamento, em
caso de dependncia qumica (Suspenso condicional do processo/sursis processual
Art. 89, da Lei n 9.099/95).
a. aceita a proposta, o processo fca suspenso. Aps cumpridas as condies acorda-
das, o processo arquivado, sem o registro de antecedentes criminais.
c. descumprida a proposta, pode ser retomado o processo crime ou aumentado o
prazo de suspenso. (Assim mesmo no original).
No entanto, no livramento condicional, a Justia Teraputica poder ser opera-
da no momento da sentena que conceder o benefcio do livramento condicional,
trazendo as especifcaes das condies em que o ru fcar submetido, de forma
que dentre essa especifcaes facultativas, pode-se incluir o Programa de Justia
Teraputica, reforando a reeducao j obtida pelo mesmo, nos termos do 2, do
artigo 132, da Lei das Execues Penais, onde podero ser impostas ao liberado
condicional, entre outras obrigaes as seguintes, ou seja, ampliando assim este rol
para a Justia Teraputica. (Grifo prprio).
Assim, conforme Prado (2010, p. 317)
a sentena concessiva do livramento condicional dever especifcar as condies
obrigatrias e facultativas a que fca subordinada a outorga do benefcio. Tais con-
dies e obrigaes, aliadas proteo e observao cautelar, contribuem sobrema-
neira para que seja paulatinamente efetuada a reinsero social do condenado.
J no que se refere suspenso condicional da pena ou sursis, o Programa de
Justia Teraputica restar estabelecido na sentena, em forma de uma condio, de
modo a determinar ao acusado o cumprimento da medida teraputica, suspendo,
assim, a execuo da pena, para o posterior encaminhamento deste ao estabeleci-
mento adequado que far o tratamento propriamente dito. Cumprida a condio e
fnalizado o prazo da suspenso, estar extinta a pena privativa de liberdade, sendo
importante frisar que, descumpridas as condies, a suspenso poder ser revogada
e o acusado retornar ao cumprimento normal da pena privativa de liberdade.
Nesse sentido, Prado (2010, p. 307) informa que
o juiz poder, por exemplo, determinar que o benefcirio da suspenso condicional da
pena frequente curso de habilitao profssional ou de instruo escolar, atenda os en-
cargos de famlia ou se submeta a tratamento de desintoxicao [...]. (Grifo prprio)
Assim, tendo em vista que conforme o artigo 79 do Cdigo Penal: A sentena
poder especifcar outras condies a que fca subordinada a suspenso, desde que
adequadas ao fato e situao pessoal do condenado, para SILVA (2004, http://
www.abjt.org.br): se o condenado praticou o crime envolvido com drogas, de
todo recomendvel que a condio judicial a ser estabelecida deva ser a obrigatorie-
dade de o agente se submeter a tratamento, sujeito a fscalizao judicial.
5. CONCLUSO
O presente artigo teve como fnalidade demonstrar a possibilidade de aplica-
o da Justia Teraputica como uma alternativa jurdica a dois grandes problemas
que vem sendo enfrentados pelas sociedades ao longo dos anos: as drogas e a crimi-
nalidade.
Dessa forma, percebe-se pelo todo exposto do trabalho, que o ordenamento
jurdico brasileiro permite o oferecimento e a aplicao da Justia Teraputica, sem
que haja a necessidade de criao de nenhuma lei para sua implementao. Isso se
d, principalmente atravs de sua conjugao com os dispositivos legais j existen-
tes na legislao brasileira ou at mesmo de forma autnoma, por meio da fscaliza-
o do Estado, observando, sempre, os requisitos e limites estabelecidos em lei.
Ademais, a Justia Teraputica diminui a reincidncia no uso de drogas, pois
oferece efetivo tratamento ao dependente, promove a pacifcao social, revela-se
como uma alternativa ao sistema carcerrio, que, como de forma reiterada no pre-
sente estudo, encontra-se em declnio, diminuindo os custos do Estado com a ma-
nuteno dos presdios, absolutamente inadequados busca da ressocializao,
atingindo, dessa maneira, a total recuperao social do delinquente.
Igualmente, observou-se no presente artigo que a Justia Teraputica uma
marcha no longo caminho de ajuste e modernizao que a legislao brasileira so-
freu no decorrer dos anos, de modo que esta no busca simplesmente proteger o
infrator, mas sim, regularizar a desigualdade social gerada pela absoluta falta de
condies mnimas dos presdios brasileiros, tratando ao invs de prender quem
realmente necessita dessa interveno.
Assim, conclui-se que a Justia Teraputica se trata, em verdade, de uma alterna-
tiva jurdica real e efcaz, ao sistema penal brasileiro, de reduo criminalidade rela-
cionada ao uso desenfreado de drogas, uma vez que age diretamente na raiz do pro-
blema, tratando o delinquente de sua doena e, dessa forma, diminuindo-se a prtica
criminosa e, consequentemente, promovendo a recuperao social do indivduo, tor-
nando-o um legtimo cidado, pronto para o convvio, novamente, em sociedade.
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A POSSIBILIDADE DA APLICAO DO
INSTITUTO DA SUSPENSO CONDICIONAL
DO PROCESSO NOS DELITOS ABARCADOS
PELA LEI MARIA DA PENHA
Raquel Radke Kliemann
9
Eduardo Ritt
10
RESUMO
O presente artigo trata acerca da possibilidade da aplicao da suspenso con-
dicional do processo nos delitos abarcados pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06).
Pretendeu-se, inicialmente, apresentar as caractersticas do sursis processual, pre-
visto no texto da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9/099/95), como tambm restaram
expostos os aspectos relevantes da Lei Maria da Penha, ocasio em que, com fulcro
no que preconiza a legislao e a prtica processual, se avaliou a possibilidade da
aliana de dois institutos aparentemente incompatveis. Partindo-se do pressuposto
que o artigo 41 da Lei 11.340/06 vedou expressamente a aplicao da Lei 9.099/95
nos delitos sob o seu plio, foi de suma importncia compreender o que, de fato,
pretendeu o legislador com tal proibio, tendo, fnda a anlise, com fulcro nas mais
diversas posies doutrinrias e jurdicas, se averiguado que no h bice algum
para a aplicao da suspenso condicional do processo no mbito da Lei Maria da
Penha. Para tanto, foi utilizada a metodologia de pesquisa bibliogrfca e jurispru-
9 Bacharel em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul/RS. E-mail: raquel-k@hotmail.com.
10 Professor das disciplinas de Direito Penal e Processo Penal do Curso de Direito e nas Especializaes (pre-
sencial e EAD) em Direito Penal e Processual Penal da Universidade de Santa Cruz do Sul/RS (UNISC).
Promotor de Justia Criminal em Santa Cruz do Sul/RS. Mestre em Direito pela Universidade de Santa
Cruz do Sul/RS (UNISC). Autor de vrios artigos jurdicos e do livro O Ministrio Pblico como Instru-
mento de Democracia e Garantia Constitucional, publicado pela Livraria do Advogado Editora, 2002.
Coautor do Livro Estatuto do Idoso: aspectos sociais, criminolgicos e penais, editado pela Livraria do
Advogado Editora, 2008, em conjunto com Caroline Fockink Ritt. E-mail: eduardoritt@mp.rs.gov.br.
dencial que consistiu, basicamente, na captao de dados e anlise crtica e refexiva
das principais contribuies sobre o tema em materiais j publicados.
Palavras-chave: Lei Maria da Penha; suspenso
condicional do processo; Lei dos Juizados Especiais;
violncia domstica; compatibilidade.
1. INTRODUO
O presente artigo referente possibilidade da aplicao da suspenso condi-
cional do processo, benefcio previsto na Lei dos Juizados Especiais, - Lei 9.099/95
- nos delitos em que incide a Lei Maria da Penha - Lei 11.340/06.
A suspenso condicional do processo, enquanto forma de despenalizao e al-
ternativa a jurisdio punitiva, suaviza a resposta penal quando evita ou reduz o uso
da pena de priso, ao passo que a Lei Maria da Penha pune com severidade os deli-
tos envolvendo violncia contra a mulher no seu ambiente domstico, familiar ou
de intimidade, criando mecanismos mais rgidos para coibir tais agresses.
Tendo em vista a brandura da resposta penal oferecida pelos institutos da Lei
9.099/95, a Lei Maria da Penha interpretou que estaria ocorrendo uma banalizao
do crime praticado com violncia contra a mulher, decidindo por vedar, de forma
expressa e taxativa, atravs de seu artigo 41, a aplicao da Lei dos Juizados Espe-
ciais no mbito da violncia feminina, ocasionando o afastamento da suspenso
condicional do processo, vez que tal benefcio est disciplinado no texto daquela lei.
Porm, no se deve promover exegese precipitada, mas antes interpretao
contextualizada de tal comanda, j que no se sabe ao certo se o legislador preten-
deu afastar a incidncia de toda a Lei 9.099/95, ou simplesmente evitar a banaliza-
o do crime praticado contra a mulher, decorrente da brandura da resposta penal
proposta por tal legislao, tendo em vista que a suspenso condicional do processo
tem aspecto instrumental diferenciado se comparada com o restante dos institutos
previstos na Lei dos Juizados Especiais.
Nessa seara, por mais que haja a expressa vedao do artigo 41, ser avaliada a
possibilidade da aplicao da suspenso condicional do processo naqueles delitos
abarcados pela Lei Maria da Penha, com fulcro no que preconiza a lei e a prtica
processual, vez que essencial compreender o que pretenderam os doutrinadores e
juristas quando tomaram sua posio, sendo ntido que h uma preocupao com a
Raquel Radke Kli emann Eduardo Ri tt | 59
soluo da violncia feminina de forma efetiva, implicando, desta feita, em debates
to intensos e diversifcados quanto questo do melhor caminho para a soluo
deste confito.
Sem dvida o assunto complexo e de extremo interesse social e jurdico, j
que tem em seu mago a preocupao com o fenmeno da violncia contra a mu-
lher, tema to atual e instigante que atinge milhares de mulheres do mundo inteiro,
como tambm analisa a possibilidade da aliana de dois institutos aparentemente
incompatveis.
De qualquer sorte, analisar a possibilidade da combinao de um benefcio que
impe medidas despenalizadoras com uma lei que busca a todo custo reprimir de
forma mais severa qualquer delito envolvendo violncia domstica e familiar contra
a mulher, de suma importncia em um cenrio de posies doutrinrias e judici-
rias to divergentes, sendo imprescindvel verifcar se a vedao ora referida tem
relao com a Lei 9.099/95 como um todo, tendo englobado o instituto em tela por
mera causalidade do mesmo estar inserido naquele diploma legal.
Ao leitor, em um primeiro momento, ser apresentado o instituto da suspenso
condicional do processo, ocasio em que sero exploradas as caractersticas deste
microssistema penal e as consequncias de sua aplicao.
Na segunda etapa da leitura, ser introduzida a Lei Maria da Penha e expostos
os fatos histricos que motivaram a sua criao, bem como a novel lei garantiu uma
legislao especfca com mais rigor, implicando em um novo tratamento violn-
cia domstica.
Por fm, ser verifcada a possibilidade da aplicao da suspenso condicional
do processo nos delitos em que incide a Lei 11.340/06, ocasio em que sero apre-
sentadas as controversas correntes existentes sobre o tema e as mais diversas inter-
pretaes acerca do assunto, como tambm sero expostos os entendimentos que
apoiam e condenam a utilizao do benefcio da Lei 9.099/95 nos delitos abarcados
pela Lei 11.340/06.
Finalizando a leitura, ser exposto como a questo vem sendo aplicada pelo
Tribunal de Justia Gacho e pelos Tribunais Superiores como forma de soluo de
confitos domsticos, extraindo-se as justifcativas dos julgadores para a formao
de opinio, ocasio em que poder se concluir acerca da possibilidade de aliana
entre o instituto da suspenso condicional do processo e a Lei Maria da Penha.
Para tanto, o presente estudo se basear em uma pesquisa exploratria, a qual
tem como objetivo proporcionar maior familiaridade como a Lei Maria da Penha e
com o instituto da suspenso condicional do processo, tornando as caractersticas
de ambos mais explicitas, ocasio em que ser analisada a possvel aliana entre os
mesmos.
Nesta oportunidade, ser utilizado o mtodo de pesquisa o hermenutico, vez
que o tema do presente trabalho ser, alm de puramente interpretado, compreen-
dido de forma crtica e refexiva, buscando um sentido por detrs de cada opinio
que vier aqui a ser exposta acerca da possibilidade de aplicao da suspenso con-
dicional do processo nos delitos abarcados pela Lei Maria da Penha.
Para a captao de dados, ser realizada pesquisa bibliogrfca e jurispruden-
cial, pelas quais sero analisadas as principais contribuies sobre o tema em mate-
riais j publicados.
2. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO
2.1 Apresentao do instituto penal
Inscrito no artigo 89 da Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais), o instituto da suspenso condicional do processo foi
uma novidade introduzida no ordenamento jurdico, a qual passou a disciplinar que
nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a 1 ano (podendo,
pois, ser de deteno ou recluso), o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, po-
der propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado
no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado pro outro crime e desde
que presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da
pena, quais sejam: no seja reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antece-
dentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as cir-
cunstncias, autorizem a concesso do benefcio (GRECO FILHO, 2009, p. 370).
Em outras letras, o curso do processo poder ser interrompido, com a imposio
de uma srie de condies ao agraciado, durante um perodo de tempo, o que acarre-
tar, em regra, a extino da punibilidade. De acordo com Bonfm (2007, p. 521),
trata-se de um instituto jurdico que se amolda ao modelo de justia criminal
consensual institudo pela Lei n. 9.099/95, possuindo ntido carter despenalizador.
certo que aquele que preencher os requisitos ou pressupostos legais, ao concordar
com a suspenso, fcar submetido a um perodo probatrio, em que sero restringi-
dos alguns de seus direitos, mas, em contrapartida, no ser submetido aos estigmas
de um processo criminal, podendo, ao fnal, ser declarada extinta a punibilidade.
Como bem disciplinou o teor do artigo 89, por mais que o instituto esteja pre-
visto na Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, nada impede que a suspenso
condicional do processo seja aplicada - alm de todos os delitos e contravenes
referidos no artigo supra - sobre aqueles descritos no Cdigo Penal ou em leis espe-
ciais, com exceo da Justia Militar, sendo de competncia de todos os juzes e no
somente daqueles do Juizado Especial Criminal, porm sempre atentando presen-
a dos requisitos legais e a regra de classifcao prevista no artigo 89 desta lei.
Portanto,
apesar da aluso a crime no texto da lei, a possibilidade de suspenso abrange,
tambm, as contravenes e, portanto, a pena de priso simples, se quanto a estas
no se alcanou soluo diferente, como, por exemplo, a aplicao imediata de
pena no privativa de liberdade (art. 72 da Lei 9.099/95) (GRECO FILHO, 2009,
p. 372, grifado no original).
Assim, tem-se que a suspenso condicional do processo se trata de um micros-
sistema previsto na Lei 9.099/95, sendo uma alternativa jurisdio punitiva, um
instituto que suaviza a resposta penal, evitando ou reduzindo o uso da pena de
priso, porm mantendo intocado o carter criminoso da infrao.
Nas palavras de Capez (2009, p. 554) o sursis processual um
instituto despenalizador, criado como alternativa pena privativa de liberdade, pelo
qual se permite a suspenso do processo, por determinado perodo e mediante certas
condies. Decorrido esse perodo sem que o ru tenha dado causa revogao do
benefcio, o processo ser extinto, sem que tenha sido proferida nenhuma sentena.
Mais do que isso, a criao do microssistema, signifcou verdadeira revoluo
no sistema processual brasileiro e passou a oferecer efetividade ao comando consti-
tucional.
Nas palavras de Tourinho Neto (2009, p. 735),
a suspenso condicional do processo no benefcia to-somente o ru, mas, tambm,
a Justia e a sociedade. Livra o ru de um tormento, que o processo; facilita a pres-
tao jurisdicional, com a diminuio de processos; e diminui os gastos do tesouro,
benefciando a sociedade.
Medida despenalizadora, possibilitou a aplicao da pena mesmo antes do ofe-
recimento da acusao e sem discusso da culpabilidade, como tambm agilizou o
julgamento dos crimes, proporcionado, Justia, maior celeridade, com a diminui-
o da incidncia de prescrio, emprestando, por fm, maior credibilidade ao Po-
der Judicirio (DIAS, 2007).
3. A LEI MARIA DA PENHA
3.1 Apresentao do diploma legal
Se por um lado a Lei 9.099/95 foi inovadora nas medidas despenalizantes, no
se mostrou capaz de responder satisfatoriamente aos delitos perpetrados com vio-
lncia no ambiente domstico ou familiar, vez que recepcionou o discurso minima-
lista da criminologia, apresentando, assim, um dfcit terico pela no recepo da
vitimologia (CAVALCANTI, 2010).
Tendo em vista o abarrotamento das varas e comarcas criminais, com procedi-
mentos vagarosos e resultados imprecisos, sobrecarregando as autoridades e preju-
dicando a imagem da justia frente opinio pblica, a Lei dos Juizados Especiais,
inspirada praticamente no desafogamento da justia brasileira, acabou basicamente
esquecendo a vtima no contexto criminal.
J que a maior parte confitos ocorridos no mbito das relaes domsticas ou
familiares envolve normalmente aqueles delitos em que a pena cominada no su-
perior a dois anos, os juizados especiais vinham julgando tais crimes, repercutindo
em uma banalizao da violncia domstica, com a completa inobservncia da par-
ticipao da vtima e de seus direitos.
Sob tal perspectiva, a lei foi considerada imprpria para o julgamento daqueles
delitos praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, sendo justi-
fcativa sufciente para que se repensasse em uma legislao especfca que retirasse
estes crimes do rol de delitos menor potencial ofensivo.
Destarte, considerando que os mecanismos oferecidos pela resposta penal tra-
dicional isolada eram insufcientes e inefcazes, foi introduzida no ordenamento
jurdico brasileiro a Lei 11.340, datada de 07 de agosto de 2006, a qual inaugurou
um novo modelo de interveno, pautado na doutrina da proteo integral da mu-
lher em situao de violncia domstica.
O novo diploma legal
[...] representa uma ousada proposta de mudana cultural e jurdica a ser implantada no
ordenamento jurdico brasileiro e busca alcanar a erradicao da contumaz violncia
praticada principalmente por homens contra mulheres com quem mantm vnculos de
natureza afetiva, com uma signifcativa parcela de casos envolvendo agresses pratica-
das no mbito das relaes domsticas e familiares (SOUZA, 2007, p.11).
A Lei Maria da Penha criou mecanismos mais rgidos, almejando uma efccia
mais plena na coibio da violncia domstica e familiar contra a mulher, concreti-
zando, assim, a norma constitucional do 8. do artigo 226 da Carta Magna: O
Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram,
criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
Assim, a ofendida passou a contar com um valioso estatuto, que alm do car-
ter repressivo, cumpre a funo de preveno e assistncia, criando mecanismos
aptos a impedir essa nova espcie de violncia, ou seja, aquela praticada contra a
mulher, no seu ambiente domstico, familiar ou de intimidade.
3.2 Aspectos histricos
A violncia domstica no um fato recente. Durante sculos a mulher foi
posta em uma situao de inferioridade, sempre relegada a um segundo plano,
posicionada em um grau submisso, discriminada e oprimida, quando no escravi-
zada e objetifcada (PORTO, 2012, p. 12).
H anos perdura a rdua luta pela igualdade de gnero, vez que ao longo da
histria, pouco foi feito para transformar esta realidade cultural, de modo que a
impunidade se transformou em um dos fatores da proliferao da violncia doms-
tica e familiar contra a mulher.
Porm, como bem lembra Porto (2012, p. 15),
desde a criao de organismos internacionais de defesa dos direitos humanos, surgi-
dos, notadamente, no ps-guerra, estas reinvindicaes generalizadas passaram a ser
consagradas, programaticamente, em convenes internacionais, s quais vo aderin-
do as naes que, a partir da ratifcao, se comprometeram a introduzir na legislao
interna aqueles postulados contidos na conveno internacional.
Muito embora tendo o Brasil ratifcado os tratados e convenes internacio-
nais, se comprometendo com a elaborao de uma legislao relacionada ao assun-
to, o Cdigo Penal e a Lei dos Juizados Especiais continuavam sendo os respons-
veis pela resoluo dos casos de violncia domstica, j que no havia nenhuma
legislao especfca, ainda que fosse considerada violao dos direitos humanos.
No houve mudana de relevo, e as infraes prosseguiram classifcadas como de
menor potencial ofensivo, no sendo as alteraes sufcientes para efetiva melhora
das condies da mulher.
Contudo, a criao de uma lei mais rgida somente se concretizou no momen-
to em que o Brasil fcou exposto internacionalmente e chamou a ateno de todos
os rgos de defesa dos Direitos Humanos em relao forma como vinha sendo
tratada, no pas, a violncia contra a mulher, quando Maria da Penha Maia Fernan-
des no se calou frente violncia sofrida e lutou contra o sistema que no lhe ga-
rantia o direito dignidade humana.
Maria da Penha Maia Fernandes, biofarmacutica, no dia 29 de maio de 1983,
em Fortaleza/CE, foi atingida por um tiro de espingarda desferido por ento seu
marido, o economista Marco Antnio Heredia Viveiros, restando paraplgica.
Como se no bastasse, o companheiro tentou eletrocutar a ofendida por meio de
uma descarga eltrica, enquanto a mesma se banhava.
Durante perodo quase infndvel, o agressor fnalmente restou condenado por
tentativa de homicdio em setembro de 2002, porm cumpriu apenas dois anos de
priso. No satisfeita, Maria da Penha Maia Fernandes recorreu a Comisso intera-
mericana de Direitos Humanos, rgo integrante da OEA, o qual condenou o Esta-
do Brasileiro pela delonga no processo penal de responsabilizao do agressor,
como tambm o pas foi questionado pelo descumprimento dos tratados ratifca-
dos, o que desobedecia a todas as orientaes dos principais tratados internacionais
de Direitos Humanos.
Como bem apontou Porto (2012, p. 09),
a corajosa atitude de haver recorrido a uma Corte Internacional de Justia transfor-
mou o caso da Sra. Maria da Penha Maia Fernandes em acontecimento emblemtico,
pelo que se confgurou baluarte do movimento feminista na luta por uma legislao
penal mais rigorosa na represso aos delitos que envolvessem as diversas formas de
violncia domstica e familiar contra a mulher.
Como resultado, o Estado brasileiro foi multado em vinte mil dlares em favor
de Maria da Penha Maia Fernandes e, ainda, responsabilizado por negligncia e
omisso frente a todos os casos de violncia domstica.
Dessa forma, o Brasil foi alertado a tomar providncias urgentes relacionadas
violncia contra a mulher, tendo enfm aportado no sistema jurdico ptrio, uma lei
especfca de combate s diversas formas de violncia domstica contra a mulher: a
Lei 11.340 de 07 de agosto de 2006, batizada de Lei Maria da Penha.
3.3 Aspectos materiais da Lei Maria da Penha
Com a entrada em vigor do novo diploma legal, as mudanas se deram, pelo
menos tecnicamente, de forma bastante ampla, contudo deixando claro que no se
criaram novos tipos penais, apenas foram inseridos dispositivos complementares de
tipos preestabelecidos, com carter especializante, em referncia aos quais excluiu
benefcios despenalizadores, alterou penas, estabeleceu nova majorante e agravante
e engendrou indita possibilidade de priso preventiva (PORTO, 2012).
Em razo de sua vigncia, tm-se verses especiais de crimes praticados em
situao de violncia domstica ou familiar contra a mulher, delitos em situaes
especfcas que, como se sabe, prevalecem sobre as formas gerais, tendo em vista o
princpio da especialidade esculpido no artigo 12 do Cdigo Penal Brasileiro (POR-
TO, 2012).
Dias (2007, p. 98) foi esclarecedora quanto interpretao da Lei Maria da
Penha:
a Lei Maria da Penha mais do que uma lei -, um verdadeiro estatuto: criou um
microssistema visando coibir a violncia domstica, precioso estatuto, no so-
mente de carter repressivo, mas, sobretudo, preventivo e assistencial. Ntido seu
colorido de natureza criminal, ao tratar com mais rigor as infraes cometidas
contra a mulher, no mbito da famlia, na unidade domstica, ou em qualquer
relao ntima de afeto. Para atender aos seus propsitos, foram introduzidas al-
teraes no Cdigo Penal, no Cdigo de Processo Penal e na Lei de Execuo
Penal. Porm, no houve a previso de novos tipos penais, limitando-se o legisla-
dor a inserir mais uma agravante, uma majorante e a alterar a pena do delito de
leses corporais. Tambm foi admitida mais uma hiptese de priso preventiva,
alm de ter sido permitida a imposio ao agressor, em carter obrigatrio, do
comparecimento a programa de recuperao e reeducao.
De qualquer forma, preciso concordar que, ao especializar tipos penais pree-
xistentes, com a peculiaridade complementar da violncia domstica, os principais
delitos atingidos foram os de mdio e menor potencial ofensivo, contemplados pela
Lei 9.099/95, ao passo que nos crimes de maior potencial ofensivo ou hediondos, as
alteraes so menos signifcantes, vez que se atm a incidncia de uma agravante
genrica e a possibilidade de aplicao de medidas protetivas de urgncia, as quais
se associam a previso de priso em fagrante do agressor e decretao de priso
preventiva, constituindo, este amplo bojo, as principais caractersticas inovadoras
da nova Lei (PORTO, 2012).
3.4 Da constitucionalidade do artigo 41 da Lei 11.340/06
O artigo 41 da Lei Maria da Penha nada mais fez do que frmar o entendimen-
to de que os delitos perpetrados com violncia domstica e familiar contra a mulher
no eram de menor potencial ofensivo, pouco importando a quantidade de pena
imposta, motivo pelo qual no se submeteriam ao disposto na Lei dos Juizados Es-
peciais Cveis e Criminais, quando preceituou que: Aos crimes praticados com vio-
lncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista,
no se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Inicialmente, frequentes eram as discusses acerca da constitucionalidade des-
te artigo, sob o fundamento de que seu texto legal ofenderia o disposto no artigo 89
da Lei 9.099/95 e afrontaria o preceito constitucional do inciso I, do artigo 98 da Lei
Suprema, que prev a criao de Juizados Especiais para julgamento de infraes
penais de menor potencial ofensivo.
Assim entendeu Machado (2009, p. 231) quando afrmou que
[...] a norma contida no art. 41 da Lei n 11.340/06, que exclui a competncia dos
Juizados Especiais nos crimes de violncia domstica e familiar praticados contra a
mulher, claramente inconstitucional. Isso porque a competncia desses Juizados
para o julgamento das infraes de menor potencial ofensivo est defnida pela CF;
trata-se, portanto, de competncia material absoluta.
Porm, CAVALCANTI (2010, p. 193) destaca que uma breve leitura do inciso
I do artigo 98 da Carta Maior,
[...] j basta para demonstrar que cabe lei infraconstitucional estabelecer quais as
infraes penais sujeitas transao e aos demais institutos despenalizantes da Lei n.
9.099/95. Alis, a prpria lei infraconstitucional que defne quais as infraes penais
de menor potencial ofensivo e, portanto, da alada do Juizado Especial Criminal: art.
61, da Lei n. 9.00/95, com redao dada pela Lei n. 11.313/06.
Os Promotores de Justia Cunha e Pinto (2012, p. 191, grifado no original) da
mesma maneira insistiram que
a Constituio criou, de forma genrica, juizados especiais para julgamento de causas
cveis e criminais, de menor complexidade e potencial ofensivo. A defnio, contudo,
do que ver a ser uma infrao de menor potencial ofensivo, algo que cabe ao legisla-
dor infraconstitucional indicar. E de fato, o fez. Inicialmente por meio da Lei 9.099/95
e, posteriormente, com a Lei 11.313/06, que ampliou o conceito de infrao de menor
potencial ofensivo.
Doutra banda, havia a argumentao de que o referido artigo ofenderia o prin-
cpio da isonomia, pois trataria de forma diversa homens e mulheres, como pon-
tuou Santin (2006), citado pelos servidores pblicos de So Paulo/RS, Cunha e Pin-
to (2012, p. 33, grifado no original):
como se v, a pretexto de proteger a mulher, numa pseudopostura politicamente
correta, a nova legislao visivelmente discriminatria no tratamento de homem e
mulher, ao prever sanes a uma das partes do gnero humano, o homem, pessoa do
sexo masculino, e proteo especial outra componente humana, a mulher, pessoa do
sexo feminino, sem reciprocidade, transformando o homem num cidado de segun-
da categoria em relao ao sistema de proteo contra a violncia domstica, ao pro-
teger especialmente a mulher, numa aparente formao de casta feminina.
Contudo, de outro lado, se sustentou que a regra de igualdade tratar desigual-
mente os desiguais, no se podendo olvidar que os casos mais graves devem ser
analisados com o devido rigor, isto porque a mulher, ao sofrer violncia no lar, en-
contra-se em situao desigual perante o homem.
Conforme Porto (2012, p. 31, grifado no original),
esta desigualdade de tratamento seria inconstitucional no estivesse justifcada ra-
cionalmente em uma diferena entre os gneros masculino e feminino, verifcvel
empiricamente. Deste modo, a razo que informa a Lei 11.340/06 situa-se em uma
suposta superioridade de foras do homem sobre a mulher e em uma nefanda reali-
dade construda cultural e historicamente, em que o homem hierarquizou relaes,
posicionando-se nos lugares predominantes da estrutura social, com o que se deter-
minaram a submisso e a descriminao contra a mulher. Como j se salientou, est
superioridade geral masculina muito clara quando se trata de fora fsica, do poten-
cial de intimidao e da superioridade hierrquica, no seio familiar, econmico e so-
cial, que o homem, como regra, possui sobre a mulher, eis a razo que inspira, em sua
totalidade, a Lei 11.340/06.
Diante da polmica instaurada, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em
deciso proferida no julgamento do Habeas Corpus n. 106212, no dia 24 de maro
de 2011, declarou, por unanimidade, a constitucionalidade do disposto no artigo 41
da Lei 11.340/06, afastando de forma defnitiva e taxativa a aplicao da Lei 9.099/95
quanto aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher,
tornando impossvel a aplicao dos institutos despenalizadores nela previstos, in-
clusive da suspenso condicional do processo.
Os ministros garantiram que a lei veio justamente com o objetivo de endurecer
as penas e medidas com relao violncia domstica contra a mulher, no poden-
do ser desvalorizada quanto a sua importncia.
De qualquer sorte, a Lei 11.340/06 procurou criar mecanismos efcazes para
coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher no Brasil, estabelecendo di-
retrizes para a preveno e punio de tais delitos, buscando principalmente asse-
gurar a proteo integral da vtima.
Contando com uma estrutura especfca para atender a complexidade do fen-
meno da violncia domstica, no h dvida de que o texto constituiu um avano
para a sociedade brasileira, representando um marco permanente na histria da
proteo conferida s vtimas, se consagrando em um novo microssistema jurdico
de enfrentamento da violncia domstica e familiar contra a mulher (CAVALCAN-
TI, 2010).
4. APLICAO DO SURSIS PROCESSUAL NO MBITO DA
LEI 11.340/06
Aps analisar o teor do artigo 41 da Lei Maria da Penha, haveria evidente in-
compatibilidade entre tal legislao e o instituto da suspenso condicional do pro-
cesso.
Enquanto que o sursis processual caracterizado pela despenalizao, a Lei
11.340/06 pune com severidade os delitos envolvendo violncia domstica e fami-
liar contra a mulher.
Assim, por mais que o instituto da suspenso condicional do processo tenha
aplicao ampla no mbito do direito penal brasileiro, a Lei Maria da Penha enten-
deu que a aplicao dos benefcios dos Juizados Especiais acarretava numa banali-
zao do crime praticado contra a mulher, decorrente da brandura da resposta pe-
nal oferecida por aquela legislao.
Ento, foi por esta razo que o artigo 41 da Lei Maria da Penha decidiu vedar
expressa e taxativamente o enquadramento dos institutos da Lei 9.099/95 no mbito
da violncia domstica e familiar feminina, ocasionando o afastamento da suspenso
condicional do processo, vez que tal instituto est disciplinado no texto daquela lei.
Porm, a doutrina e a jurisprudncia tm divergido muito neste sentido, ao
passo que h entendimentos que insistem que o benefcio resolveria os confitos de
forma mais adequada, como tambm existe aqueles que acreditam que sua aplica-
o geraria impunidade e um tratamento muito brando aos agressores.
No mbito de inmeros debates que precederam Lei 11.340/06, estabeleceu-se
tal polmica, a qual questiona se os mecanismos propostos pelo Juizado Especial Cri-
minal so satisfatrios para conter a violncia contra a mulher ou, se ao contrrio, h
a necessidade de adoo de medidas mais especfcas para soluo da questo.
4.1 Da universalidade do sursis processual
Inicialmente, tem-se que o art. 89 contm uma norma de superdireito, aplic-
vel a todos os delitos, tendo sido colocado na Lei 9.099/95 por simples aproveita-
mento do legislador. (DAMSIO DE JESUS, 2012, p. 58).
Sustenta-se, de acordo com alguns doutrinadores e julgadores, que a taxativi-
dade da proibio da aplicao do instituto no mbito da Lei Maria da Penha se deu
em razo da insero equivocada da suspenso condicional do processo no micros-
sistema dos Juizados Especiais, que atribuem suspenso condicional do processo
o carter despenalizador e por isso h a negativa da sua aplicao nos crimes envol-
vendo violncia domstica e familiar contra a mulher.
Assim,
mesmo para aqueles que entendam pela afastabilidade radical da Lei 9.099/95 em todas
as hipteses de violncia domstica, tratamento diferenciado h de ser dado s hipte-
ses de suspenso condicional do processo, pois seu cabimento ultrapassa as infraes
penais de menor potencial ofensivo, o rito sumarssimo e possui base legal diferenciada
da composio civil e da transao criminal (GIACOMOLLI, 2009, p. 74).
A nfase est para o fato que o instituto , antes de tudo, processual, com apli-
cao estendida para todo o ordenamento jurdico, tendo o legislador se antecipado
quando trouxe a possibilidade da suspenso condicional do processo no texto da
Lei 9.099/95, causando a impresso de que seria previso exclusiva do mbito da Lei
dos Juizados.
De acordo com algumas correntes, o sursis processual tem na Lei 9.099/95 ape-
nas seu lcus normativo, no sua razo. Assim, dotado de universalidade, com
aplicao estendida aos delitos previstos na legislao comum e especial, longe de
abarcar somente os crimes de menor potencial ofensivo, podendo, consequente-
mente, ser aplicado nos crimes onde incide a Lei Maria da Penha.
Na percepo de Tourinho Filho (2009, p. 671),
tratando-se de violncia contra a mulher, uma vez que o art. 41 da Lei n. 11.340/2006
veda, em qualquer caso, a aplicao da Lei n. 9.099/95, primeira vista parece no poder
ser aplicada a regra do art. 89 deste diploma. Mas, como se trata de norma hbrida, com
profundo carter penal, temos dvida a respeito da sua constitucionalidade.
Dessa maneira, percebe-se que, na maior parte das referncias doutrinrias ou
jurisprudenciais, a vedao ora referida se d de forma mais expressa e direta em
relao Lei 9.099/95 como um todo, englobando o instituto do sursis por mera
causalidade deste estar inserido naquele diploma legal.
Assim tambm entendeu a Ministra Maria Tereza De Assis Moura quando
lanou seu voto no Habeas Corpus n. 185930/MS, julgado pela Sexta Turma do Su-
perior Tribunal de Justia, no dia 14 de dezembro de 2010:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AMEAA. LEI MARIA DA PENHA.
SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. VEDAO DO ART. 41 DA LEI
11.340/06. INTELIGNCIA INADEQUADA. ILEGALIDADE. RECONHECIMEN-
TO.
1. O art. 41 da Lei Maria Penha, ao vedar a incidncia da Lei 9.099/95, refere-se s
disposies prprias do Juizado Especial Criminal, e, no, a outras, como aquelas
contidas nos arts. 88 (REsp 1097042/DF, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA
FILHO, Rel. p/ Acrdo Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEO, julgado em
24/02/2010, DJe 21/05/2010) e 89. A suspenso condicional do processo comparece
no bojo da Lei 9.099/95 de maneira apenas incidental, dado que no pertence
substancialmente planifcao dos Juizados Especiais [...] (Grifado no original)
(Grifo prprio).
Na realidade, o que se pretendeu evitar foi a estigmatizao dos delitos pratica-
dos com violncia contra a mulher como crimes de menor potencial ofensivo, vez
que a Lei dos Juizados Especiais se orienta pelos critrios da oralidade, simplicida-
de, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que poss-
vel, a conciliao ou a transao, situao que acarreta a percepo de brandura
exacerbada.
4.2 Do entendimento doutrinrio e jurisprudencial
A inefccia da justia penal consensuada na represso e tratamento dos casos
de violncia domstica e familiar contra a mulher foi a nica e verdadeira razo
para o artigo 41 da Lei Maria da Penha determinar, de forma expressa e repetitiva,
que aos crimes praticados com violncia domstica, independentemente da pena
imposta, no se aplica a Lei 9.099/95.
Acredita-se que a Lei 9.099/95,
[...] que criou e regulamentou os Juizados Especiais, imbuda das melhores intenes
do legislador naquele momento, teve o sentido de agilizar a atuao judicial, reduzir
confitos judicializados, estimular as composies amigveis e aliviar o sistema peni-
tencirio, mas acabou por se revelar um instrumento de impunidade nos casos de
violncia domstica, tornando inevitveis as mudanas introduzidas no sistema jur-
dico pela novel Lei 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, que criou meca-
nismos mais rgidos, e espera-se que sejam tambm efcazes, para coibir a violncia
domstica e familiar contra a mulher (SOUZA, 2007, p. 14).
O modelo da justia penal consensual, o qual buscava a reduo da burocracia
que tornava cara e lenta a mquina judiciria destinada persecuo penal, como
tambm almejava alcanar um sistema mais efciente, terminou por prejudicar o
tratamento das vtimas de violncia domstica e familiar contra a mulher.
Porto (2012, p. 136), em um primeiro momento, pontuou que
[...] se for para suspender o processo mediante condies banais como a pattica apre-
sentao mensal em juzo, proibio de frequentar determinados lugares e de se au-
sentar da comarca sem autorizao judicial, com efeito, assiste razo aos tribunais que
se posicionam contrrios a este instituto legal em casos de incidncia da Lei Maria da
Penha.
Bem se sabe que a efetiva fscalizao do cumprimento das condies nem
sempre se d da forma esperada, alm do que as obrigaes impostas ao agressor
normalmente em nada contribuem para a mudana do seu comportamento, vez
que so brandas em demasia.
Os experientes Promotores de Justia de So Paulo/SP, Cunha e Pinto (2012, p.
170), tambm esclareceram que
a despeito de inmeras crticas que foram lanadas, no h dvidas que a opo do
legislador for a mais franca possvel no sentido de afastar, peremptoriamente, do m-
bito do JECrim o julgamento dos crimes perpetrados com violncia domstica e fa-
miliar contra a mulher. O principal argumento para essa postura se funda, em sntese,
na banalizao do crime praticado contra a mulher, decorrente da brandura da res-
posta penal proposta pela Lei 9.099/95.
Ainda, acerca da incompatibilidade, em tese, do instituto da suspenso condi-
cional do processo com os crimes abarcados pela Lei 11.340/06, tem-se o voto do
Ministro Gilson Dipp no Habeas Corpus n. 180821/MS, julgado pela Quinta Turma
do Superior Tribunal de Justia no dia 22 de maro de 2011:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. VIOLNCIA DOMSTICA. SUSPENSO CON-
DICIONAL DO PROCESSO. LEI MARIA DA PENHA. INAPLICABILIDADE DA
LEI N 9.099/95. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. EXAU-
RIMENTO DE TODOS OS ARGUMENTOS DA DEFESA. NO OBRIGATORIE-
DADE. ORDEM DENEGADA.
I - O art. 41 da Lei 11.340/06 - Lei Maria da Penha - dispe que, aos crimes prati-
cados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da
pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099/95, o que acarreta a impossibilidade de
aplicao dos institutos despenalizadores nesta previstos, quais sejam, acordo ci-
vil, transao penal e suspenso condicional do processo [...] (Grifado no original)
(Grifo prprio).
Em analisando os posicionamentos at ento transcritos, percebe-se uma in-
terpretao sistemtica do artigo 41 da Lei Maria da Penha, sendo o afastamento da
Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais baseado to somente neste texto.
Tal foi a linha de pensamento do Desembargador Newton Brasil de Leo,
quando exarou seu voto na Apelao Crime n. 70045605490, julgada na Primeira
Cmara Criminal do Tribunal de Justia do RS, em 25 de janeiro de 2012:
Ementa: APELAO CRIME. DELITO DE AMEAA. PRELIMINAR. PROPOSTA
DE SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. INAPLICABILIDADE DA
LEI N 9.099/95 AOS DELITOS PRATICADOS COM VIOLNCIA DOMSTI-
CA CONTRA A MULHER. ARTIGO 41, DA LEI MARIA DA PENHA. PROIBI-
O DE APLICAO DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI
9.099/95. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DELITO CONFI-
GURADO. CONDENAO MANTIDA. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO.
(Apelao Crime N 70045605490, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Newton Brasil de Leo, Julgado em 25/01/2012, grifado no original) (Gri-
fo prprio).
Porm, a interpretao do artigo nunca foi unnime.
Por ocasio da deciso proferida no Habeas corpus n. 154801/MS, julgado no
dia 14 de dezembro de 2010, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia optou
pela aplicao da suspenso condicional do processo em caso concreto relacionado
violncia domstica contra a mulher.
A justifcativa do voto usou de alicerce o entendimento aceito por parte da
doutrina, que relativiza a aplicao da norma contida no artigo 41 da Lei Maria da
Penha, a qual probe a aplicao da Lei 9.099/95 nos crimes praticados com violn-
cia domstica e familiar contra a mulher.
Diz-se que ambas as leis esto no mesmo patamar de hierarquia e a constitu-
cionalidade da Lei Maria da Penha no implica necessariamente a proibio de to-
das as normas processuais previstas na Lei 9.099/95, dentre elas a suspenso condi-
cional do processo.
Nesse sentido, o posicionamento de que a suspenso condicional do processo
teria carter pedaggico e intimidador em relao ao agressor e no ofenderia os
princpios da isonomia e da proteo da famlia, garantida, assim, a constituciona-
lidade da Lei Maria da Penha pelo princpio da isonomia, bem como pelo artigo
226, pargrafo 8, da Constituio Federal, possibilitando a proteo da parte mais
fraca da relao domstica a mulher no mbito processual e material.
Tal percepo ressalta que, at o momento, no foram examinados se, de fato,
todos os mecanismos da Lei 9.099/95 so contrrios proteo assegurada pelo
dispositivo constitucional citado, no sendo possvel generalizar a vedao do arti-
go 41 da Lei 11.340/06.
De qualquer sorte, primeira vista, o afastamento dos institutos despenalizadores
trata-se de uma opo do legislador que, sem dvida, constitui desprestgio Lei
9.099/95 e aos Juizados Especiais Criminais, instalados que foram na esperana de
agilizao e facilitao do acesso justia e agora tidos como insufcientes represso
dos delitos praticados em situao de violncia contra a mulher. Esta soluo do legis-
lador merece crtica, pois o fato de os juizados colimarem o consenso e aplicarem
normalmente penas alternativas no signifca serem eles tribunais tolerantes ou inep-
tos, bastaria estabelecer regras aplicveis em seu mbito, impondo, por exemplo, de-
terminadas penas mais severas em caso de violncia domstica contra a mulher e se
alcanaria sufciente aumento da represso penal sem o risco de desmontar um siste-
ma recm criado cujo aperfeioamento pleno ainda sequer havia sido alcanado [...]
(PORTO, 2012, p. 42).
Dessa maneira, a simples ameaa de processo penal, com condies bem mais
rigorosas, j seria, possivelmente, sufciente para fazer com que o autor do delito
alterasse seu comportamento agressivo e buscasse ajuda profssional, atendendo aos
pleitos reparatrios razoveis ou aos interesses da prpria ofendida.
Na mesma linha de pensamento, Porto (2012, p. 136, grifado no original) con-
frmou que
[...] a suspenso processual efcaz, porque vincula o acusado durante dois anos a um
acompanhamento jurisdicional sobre seus atos e pode impor-lhe obrigaes bem es-
pecfcas que melhorem sua condio pessoal. Isso resulta da clusula aberta do art.
89, 2, da Lei 9.099/95, onde se l que o Juiz poder especifcar outras condies a
que fca subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e a situao pessoal do
acusado. Esta frao da lei no pode ser minimizada como pretende parte da juris-
prudncia, visto que, exigida apenas ateno ao princpio da proporcionalidade, nada
impede se especifquem condies desde frequncia a grupos de autoajuda at pres-
tao de servios a comunidade, alm obviamente da reparao dos danos que con-
dio inafastvel do benefcio legal.
Tambm, destaca-se que
[...] o instituto da suspenso condicional do processo, ademais de ser uma medida
despenalizadora, no colima apenas favorecer o acusado. Em muitos casos, ele repre-
senta uma resposta rpida e efcaz contra a ao desviante. Clere, porque evita todo
o tramitar lento e oneroso do processo em que, no raro, por falta de provas, acaba-se
absolvendo o acusado, quando no quedando a imputao malferida pelo generoso
instituto da prescrio. Calha salientar que o processo um peso no apenas para o
acusado, mas para a vtima que se v obrigada a depor sob presso e esclarecer fatos
sobre os quais j no recorda, submetendo-se, a sim a um constrangimento evidente.
No raro, o processo amplia o confito, pois exige a presena de testemunhas vizi-
nhos e parentes que assim passam a integrar a contenda, o que se busca sempre
evitar (PORTO, 2012, p. 136).
O Desembargador Ivan Leomar Bruxel tambm questionou a matria quando
exarou o seu voto no Recurso em Sentido Estrito n. 70045768496, julgado na Ter-
ceira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do RS, em 15 de fevereiro de 2012:
Ementa: CDIGO PENAL. ART. 129, 9, E ART. 147. LEI N. 11.340/06. LEI MA-
RIA DA PENHA. ART. 41. AFASTAMENTO DA LEI N 9.099/95. Ao vedar a aplica-
o da Lei n 9.099/95 aos casos de violncia domstica, fcaram impedidos os bene-
fcios tpicos do JECRIM, bem como a aplicao apenas de penas pecunirias. Mas a
substituio, em suas demais formas, ainda possvel, bem como o sursis, e, at h
pouco, tambm a suspenso condicional do processo (art. 89, Lei n 9.099/95).No
caso, entretanto, o benefcio foi oferecido, aceito, homologado, e vem sendo cumpri-
do. Posicionamento diferente, de outro Promotor, no autoriza a revogao. NEGA-
DO SEGUIMENTO AO RECURSO DO MINISTRIO PBLICO. (Recurso em
Sentido Estrito N 70045768496, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 15/02/2012, grifado no original).
O Desembargador da Terceira Cmara Criminal examinou se a Lei Maria da
Penha pretendeu afastar a incidncia de toda a Lei 9.099/95, ou simplesmente afas-
tar a aplicao dos institutos despenalizadores do JECrim, vez que pela rpida leitu-
ra do artigo 17 da Lei 11.340/06, acredita-se que o microssistema buscou evitar
apenas imposio de penas consistentes em pecnia: vedada a aplicao, nos
casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou
outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o
pagamento isolado de multa.
Logo, o disposto no artigo 41 do referido diploma legal no se estenderia a to-
das as previses da Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, vez que no h
previso expressa a respeito do sursis processual, no sendo lcito realizar desfavo-
rvel interpretao extensiva da normal penal, tendo em vista que, se quisesse o le-
gislador vedar a concesso da suspenso condicional do processo nos crimes prati-
cados com violncia domstica e familiar contra a mulher, deveria t-lo feito
expressamente.
Ademais, se esta no fosse a inteno da lei, no haveria razo para, o artigo 17,
estabelecer to somente as proibies relativas a penas de cesta bsica ou outras de
prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento
isolado de multa, aluso evidentemente exclusiva ao instituto da transao penal.
O texto disciplinado no artigo 41 da Lei 11.340/06 tambm no estendeu a
vedao do emprego das medidas despenalizadoras no campo das contravenes
penais, tendo se frmando a deciso de que seria possvel a aplicao dos benefcios
da Lei 9.099/95 na Lei Maria da Penha.
Assim concluiu o Desembargador caro Carvalho de Bem Osrio quando exa-
rou seu voto no Habeas corpus n. 70051337749, julgado na Sexta Cmara Criminal
do Tribunal de Justia do RS, em 25 de outubro de 2012:
Ementa: HABEAS CORPUS. LEI MARIA DA PENHA. CONTRAVENO PE-
NAL. VIAS DE FATO. DECISES RECENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE-
RAL NOS LINDES DA ADC N. 19 E DA ADI N. 4.424. AO PENAL PBLICA
INCONDICIONADA, MAS QUE NO IMPEDE A OFERTA DE SUSPENSO
CONDICIONAL DO PROCESSO. Tratando-se de contraveno penal praticada
nos lindes da Lei Maria da Penha, no se exige mais a representao da ofendida,
mas cabvel a aplicao dos institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95. Or-
dem concedida. Unnime. (Habeas Corpus N 70051337749, Sexta Cmara Crimi-
nal, Tribunal de Justia do RS, Relator: caro Carvalho de Bem Osrio, Julgado em
25/10/2012, grifado no original) (Grifo prprio).
Percebe-se que o preceito no cria bice algum a que esses mesmos institutos
da Lei 9.099/95 sejam aplicados aos procedimentos e processos relacionados a con-
travenes penais que envolvam violncia domstica e familiar contra a mulher, vez
que a regra inscrita no artigo 41 da Lei 11.340/06 tela abrange to somente os cri-
mes, dela fcando de fora as contravenes.
Ainda, diz-se que
o maior retrocesso em termos de alternativas ao processo penal tradicional adveio
com a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), na medida em que vedou as solues pe-
nais e processuais penais consensuais justamente nas situaes onde este a melhor
soluo, pois a verticalizao das solues penais, nessas espcies de processo, au-
menta a litigiosidade (GIACOMOLLI, 2009, p. 244).
bem verdade que a referida lei buscou combater o problema em todos os seus
fancos, porm
de um ponto de vista penal, tanto o recrudescimento de penas, quanto a subtra-
o de competncia dos Juizados, parece confgurar certo retrocesso, uma vez
que, com isso, o legislador passa a apostar nos mecanismos de represso como
meios de combater a violncia dentro do lar, exatamente quando a realidade de-
monstra que esses mecanismos no so efcientes em casos tais. Haja vista, por
exemplo, que antes da criao dos Juizados Especiais em 1995 os crimes de
violncia domstica no eram considerados infraes de menor potencial
ofensivo e nem eram objeto de transao pelos Juizados; todavia, nem por isso
a violncia domstica praticada contra a mulher era menor (MACHADO,
2009, p. 230, grifo prprio).
No se sabe, exatamente, se o maior endurecimento da legislao trouxe os
efeitos esperados, tendo em vista que legislaes muito rgidas correm o risco de
desestimular as mulheres agredidas a denunciarem seus agressores, pois no rara as
vezes que dependem do mesmo, seja afetiva, familiar ou fnanceiramente.
De qualquer sorte, urgente que se amplie o conhecimento das experincias
alternativas cominao de sanes com a priso do autor, tendo em vista que h a
evidncia de que, em vrios casos, o encarceramento pode aumentar, ao invs de
diminuir, os nveis de violncia contra a mulher e as taxas gerais de impunidade
para este tipo de delito, vez que a violncia de gnero no ponto isolado na hist-
ria, mas sim fruto de um processo cultural da sociedade moderna.
O assunto, destarte, no pacfco, dando margem intricada controvrsia
doutrinria e jurisprudencial, ocasio em que se estabelece um debate questionan-
do se os mecanismos propostos pela suspenso condicional do processo seriam su-
fcientes para conter a onda de violncia domstica e familiar contra a mulher, ten-
do em vista o instituto estar previsto na Lei dos Juizados Especiais, considerados
brandos na resposta penal e instigadores da impunidade, assim como tambm h a
insistncia de que a aplicao mais rigorosa do instituto do sursis processual, dada
sua aplicao de natureza universal, poderia ser mais efcaz e ter resultado mais
restaurador do que uma longa e dependente condenao criminal.
5. CONCLUSO
Em se analisando a suspenso condicional do processo, o instituto se mostra
como forma de despenalizao e, especialmente, diminuio do volume processual
junto ao Judicirio, com propsitos de agilizao e desburocratizao da justia,
porm no perdendo, jamais, a natureza retributiva e sancionatria.
A Lei Maria da Penha, por sua vez, procurou criar mecanismos efcazes para
coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher no Brasil, estabelecendo di-
retrizes para a preveno e punio de tais delitos, buscando principalmente asse-
gurar a proteo integral da vtima, contando com um estatuto valioso e apto a im-
pedir a violncia praticada contra a mulher, no seu ambiente domstico, familiar ou
de intimidade.
Tendo em vista que os mecanismos oferecidos pela resposta penal tradicional
eram insufcientes e inefcazes para coibir a violncia contra a mulher, no se mos-
trando capazes de responder satisfatoriamente aos delitos em tela, a deciso do le-
gislador em afastar a aplicao dos institutos da Lei 9.099/95 na soluo dos confi-
tos cometidos com violncia domstica e familiar contra a mulher foi sob o
pretexto de que estaria ocorrendo uma banalizao de tais crimes, decorrente da
brandura da resposta penal proposta pelos Juizados Especiais, o que terminou por
afastar o sursis processual incidentalmente.
Em sntese, o que se pretendeu evitar foi a estigmatizao dos delitos pratica-
dos com violncia contra a mulher como crimes de menor potencial ofensivo, vez
que a resposta penal terminava por se basear nos princpios da oralidade, simplici-
dade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que pos-
svel, a conciliao ou a transao, mecanismos que se mostraram insufcientes e
inefcazes de responder satisfatoriamente aos delitos perpetrados com violncia fe-
minina no ambiente domstico ou familiar.
Contudo, at ento no havia sido analisado se todos os mecanismos processu-
ais contidos na Lei 9.099/95 eram materialmente contrrios proteo da vtima da
violncia domstica ou familiar, sendo justamente neste ponto que as interpretaes
apresentaram equvoco grave quando se basearam na generalizao quanto veda-
o conferida pelo artigo 41 da Lei Maria da Penha.
De fato a transao penal e a composio civil atentam contra a proteo da
mulher vitimada, porquanto banalizam as condutas que se pretendem evitar e re-
primir, minimizando os efeitos rigorosos constantes na Lei 11.340/06, tendo em
vista que o alvo da referida legislao foi justamente vedar, conforme j havia deter-
minado seu artigo 17, os benefcios que exclusivamente impunham sanes consis-
tentes no pagamento de cestas bsicas, prestao pecuniria ou de multa.
Nota-se, porm, que a suspenso condicional do processo se mostrou uma me-
dida de natureza processual que nada tem em contrrio proteo da mulher viti-
mada, como tambm, de maneira alguma, tem o condo de banalizar os crimes
praticados com violncia domstica ou familiar, vez que possui aspecto instrumen-
tal diferenciado, consistente no cumprimento de requisitos e obedincia de deter-
minadas condies, sem as quais a ao penal poder prosseguir.
O sursis processual efcaz, j que vincula o acusado a um acompanhamento
jurisdicional e pode impor obrigaes especfcas que melhorem a condio pessoal
do agressor, como tambm ele representa uma resposta rpida e efcaz contra a ao
delituosa, evitando todo o tramitar lento e oneroso de um processo.
Assim, ntido o carter intimidador e pedaggico em relao ao agressor, vez
que basta o descumprimento de uma obrigao estabelecida para a retomada da
persecuo criminal, como tambm nada impede que sejam especifcadas condi-
es especfcas para o tratamento da agresso no seu mago, tendo em vista que a
mesma resulta, na maioria dos casos, de patologias psicolgicas ou problemas de-
correntes de alcoolismo e drogadio, sendo o encaminhamento obrigatrio a pro-
gramas de autoajuda muito mais efcaz para a ressocializao do que o crcere.
Doutra banda, a nfase est para o fato que o instituto , antes de tudo, proces-
sual, com aplicao estendida para todo o ordenamento jurdico, tendo em vista
que o artigo 89 contm uma norma de superdireito aplicvel a todos os delitos, com
cabimento que ultrapassa as infraes de mdio e menor potencial ofensivo, sendo
a Lei 9.099/95 apenas seu lcus normativo, no sua razo, vez que dotada de univer-
salidade, tratando-se de norma hbrida, com profundo carter penal.
Portanto, a taxatividade da proibio da aplicao do instituto no mbito da Lei
Maria da Penha se deu em razo de sua insero equivocada na Lei dos Juizados
Especiais, tendo o legislador se antecipado quando trouxe a possibilidade da sus-
penso condicional do processo no texto da Lei 9.099/95, causando a impresso de
que seria previso exclusiva do mbito da Lei dos Juizados.
Ento, superada a problemtica de que a vtima estaria sendo prejudicada pela
brandura da resposta penal oferecida pelos benefcios dos Juizados Especiais, os
quais banalizariam os delitos praticados com violncia contra a mulher, como tam-
bm desbancada a imagem de que a suspenso condicional do processo seria insti-
tuto exclusivo da Lei 9.099/95, no haveria outro motivo que ensejasse a no aplica-
o do sursis processual no mbito da Lei Maria da Penha.
Destarte, foi o legislador ptrio que provocou antagonismos ao criar institutos
jurdicos dispersos em leis diversas, tornando necessria a interpretao da doutri-
na e dos tribunais acerca de sua validade, extenso e aplicao, se percebendo o
equvoco legislativo ao disciplinar benefcio geral em lei especial.
Tal incongruncia no pode ser empecilho oferta do benefcio, tendo a Lei Maria da
Penha, ao vedar a incidncia dos institutos despenalizadores nos processos criminais ins-
taurados sob o seu manto, inviabilizado no apenas a aplicao da suspenso condicional
do processo, mas tambm servindo de empecilho instaurao da justia restaurativa,
impedindo deliberadamente a pacifcao entre vtima e agressor e atribuindo severa res-
posta penal a confitos que poderiam ser solucionados entre as partes envolvidas.
Em suma, havendo no leque de opes legais um instrumento benfco, ten-
dente ao reequilbrio das consequncias nocivas causadas pelo crime, com a possi-
bilidade de se evitar a carga estigmatizante da condenao criminal, mostra-se in-
justo, numa perspectiva material, se deixar de aplic-lo quando no h qualquer
obstculo legal para tal e a resposta penal se mostrar adequada e sufciente.
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A (IN)APLICABILIDADE DO PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA NO MBITO
DOS CRIMES AMBIENTAIS
Tiago de Oliveira Valim
11
Diego Romero
12
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo o estudo do instituto penal supralegal de-
nominado princpio da insignifcncia e sua aplicabilidade nos casos de cometi-
mento de crimes ambientais. Estudando o meio ambiente como um bem jurdico
autnomo, de carter difuso e constitucionalmente previsto como sendo um direito
fundamental, tem-se que tal merece uma tutela especfca, razo pela qual a Carta
Maior designou a proteo jurdica nas searas cvel, administrativa e penal, de modo
autnomo e independente uma da outra. A partir da Conveno de Estocolmo,
comeou em todo o mundo um movimento, contnuo e gradativo, de internaciona-
lizao do meio ambiente, no qual sua proteo passou a permear as mais diversas
Constituies, passando a dar, cada vez mais, feies transfronteirias ao meio am-
biente. Ademais, analisa-se o carter transgeracional do direito fundamental ao
meio ambiente equilibrado e sadio, no qual a titularidade deste direito perpassa a
pessoa da atual gerao atingindo aos que viro e salientando um dos princpios do
Direito Ambiental, denominado cooperao intergeracional. Com base no estudo
da danosidade em matria ambiental, possvel analisar se existe leso insignifcan-
te do ponto de vista penal, porm, existem divergncias doutrinrias e jurispruden-
ciais no tocante ao afastamento da tipicidade penal nestes casos. Nesse sentido, bus-
11 Acadmico do 10 semestre do curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul, Campus Capo da
Canoa. e-mail: tiago.valim@hotmail.com
12 Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica PUCRS. Especialista em Direito
Penal Empresarial pela mesma instituio. Professor na Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC.
Advogado Criminalista. e-mail: romerodiego@terra.com.br
ca-se ponderar tais divergncias luz de um novo paradigma, qual seja, o meio
ambiente merecedor de uma tutela diferenciada que seja efetiva e a altura da rele-
vncia que este bem jurdico representa para o mundo.
Palavras-chave: meio ambiente; bem jurdico; dano
ambiental; princpio da insignificncia; aplicabilidade.
1. INTRODUO
A tomada de conscincia mundial, forada pela escassez de recursos naturais e pelo
iminente risco questo mais primitiva da vida humana - sua sobrevivncia -, desenca-
deou, em todo o mundo, um forte empenho em prol do meio ambiente. Tal empenho
est preconizado nos princpios erigidos pela Conveno de Estocolmo, de 1972.
Este tratado internacional colaborou sobremaneira para a internacionalizao
do meio ambiente, infuenciando explicitamente inmeras Constituies que, pou-
co a pouco, foram adotando a sistemtica e os princpios ambientais discutidos e
solidifcados no texto convencional. Nesse sentido, refora Freitas (2001):
Em junho de 1972 realizou-se em Estocolmo, Sucia, a maior e mais decisiva
conferncia sobre o meio ambiente. A presena dos mais importantes pases e os
princpios que foram nela consagrados acabaram por infuenciar o Direito em
todo o mundo. Coincidentemente, iniciava-se um amplo processo de democrati-
zao com a consequente alterao das Constituies Federais. Portugal, em
1976, e Espanha, em 1978, so dois bons exemplos ambos promulgaram novas
constituies e nelas expressamente protegeram o meio ambiente.
A forma como os pases foram adotando os preceitos de Estocolmo fortaleceu
a conscincia mundial em torno do tema e, conforme Trindade (1993), continua-
ram a pautar as discusses e medidas pr-ambiente:
A proteo ambiental e a proteo dos direitos humanos situam-se hoje, e certa-
mente continuaro a situar-se nos prximos anos, na vanguarda do direito inter-
nacional contemporneo. [...] Com efeito, at mesmo o processo de formao e
evoluo do corpus normativo de domnios de proteo dos direitos humanos e
do meio-ambiente, marcado por uma tomada de conscincia mundial, benefcia-
Tiago de Oli vei ra Vali m Di ego Romero | 83
se hoje da contribuio de uma multiplicidade de novos atores (grupos, associa-
es, organizaes no-governamentais, formadores de opinio, cientistas), em
interao no plano internacional, tornando o processo legiferante, alm de em
parte no-institucionalizado, a um tempo mais dinmico e complexo.
Sob tal infuncia, o meio ambiente, aps a Constituio Federal de 1988, assu-
miu um signifcado de extrema relevncia dentro do ordenamento jurdico brasilei-
ro. Elevado condio de direito fundamental, foi constitudo de autonomia e re-
vestido da tutela jurisdicional que abarca os mbitos administrativo, cvel e penal,
demonstrando, o constituinte, grande preocupao em inserir e efetivar a tutela
ambiental no contexto constitucional.
Estas trs reas do Direito, nas quais se insere a proteo ambiental, so inde-
pendentes entre si, no obstando a nenhuma sua aplicao sem que outra esteja
presente. Assim, cada um destes ramos utiliza de seus prprios mecanismos para
efetivar a tutela ambiental da forma mais competente e abrangente possvel.
Faz-se necessrio analisar a tutela penal do ambiente, com sua dinmica pr-
pria e instrumentos clssicos que so postos a servio deste que considerado, den-
tro do Direito Penal, um bem jurdico de extrema relevncia, devendo ser preserva-
do, nos dizeres constitucionais
13
, para esta e para as futuras geraes.
Ao eleger o Direito Penal como um dos ramos jurdicos protetores e sanciona-
dores do meio ambiente, o constituinte quis valer-se dos princpios, mtodos e pe-
culiaridades que somente essa seara possui.
Enfm, no propsito de discorrer acerca do tema a (in)aplicabilidade do princpio
da insignifcncia no mbito dos crimes ambientais far-se- profundo esforo para
demonstrar a relevncia do bem jurdico meio ambiente, sua tutela penal a partir de um
princpio clssico do Direito Penal e a adequao, se possvel ou no, a este instituto.
2. O BEM JURDICO PENAL: DO INDIVDUO
COLETIVIDADE
As sociedades elegem valores sobre os quais fundamentam suas regras de con-
vivncia, comportamento e previses em caso de violao das mesmas. Tais valores
revelam as escolhas de um grupo inserido em uma realidade histrica e cultural.
13 Art. 225: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes. (grifo nosso)
Todo regramento que emana destes valores, ronda o seu entorno e para ele
converge. No so apenas meras criaes aleatrias que esse ordenamento visa tute-
lar, mas sim, verdadeiros bens que so, por sua vez, elevados categoria de bens
jurdicos. Dessa forma, possvel afrmar que se tem por bem jurdico aqueles valo-
res sem os quais a sociedade no admite conviver.
Nesse sentido, Figueiredo (2008) leciona que [...] s se consideram bens jurdi-
cos-penais aqueles bens ou valores de alguma forma indispensveis ao livre desen-
volvimento da pessoa e sua convivncia comunitria.
Jakobs (1997) conceitua bem jurdico como una situacin o hecho valorado
positivamente. Assim, resta caracterizado o nascimento de um bem jurdico por
meio de uma valorao social cuja tutela passa a ser valorada como parte integrante
do ordenamento jurdico.
A noo de bem jurdico como questo central do Direito Penal tem evoludo
signifcativamente ao longo dos tempos, e embora haja posies que divergem des-
se posicionamento, essa tendncia tem se fortalecido a partir de lies, como as de
Roxin (2009), no sentido de que o bem jurdico deve ser a razo delimitadora do
Direito Penal. Nas suas palavras:
Eu parto de que as fronteiras da autorizao de interveno jurdico-penal devem
resultar de uma funo social do Direito Penal. O que est alm desta funo no
deve ser logicamente objeto do Direito Penal. A funo do Direito Penal consiste
em garantir a seus cidados uma existncia pacfca, livre e socialmente segura,
sempre e quando estas metas no possam ser alcanadas com outras medidas
poltico-sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidados.
O perodo posterior Segunda Guerra Mundial forjou na Alemanha um novo
conceito de bem jurdico penalmente tutelado, no qual foram deixadas velhas con-
cepes que tornavam bem jurdicos situaes abstratas, tais como convices reli-
giosas, polticas e concepes ideolgicas, restringindo a situaes concretas a
construo do bem jurdico. Assim, relata Roxin (2009):
[...] A ideia principal foi que o Direito Penal deve proteger somente bens jurdicos
concretos, e no convices polticas ou morais, doutrinas religiosas, concepes
ideolgicas do mundo ou simples sentimentos. [...] Isto , a moralidade j no
protegida jurdico-penalmente porque no um bem jurdico, de maneira que,
por exemplo, a homossexualidade entre adultos (ento tida como imoral), a troca
de casais, os atos sexuais com animais e, outros atentados contra a moral foram,
de forma consequente, dispensados de pena.
Historicamente, sabe-se que inicialmente se buscava a tutela somente de bens
jurdicos individuais, caracterizando um estado de feies liberais (Motta, 2009).
A existncia de bens jurdicos de ordem coletiva desafa veementemente a no-
o histrica de bem jurdico e sua relao com a individualidade do sujeito e seu
patrimnio, de modo que se instaura uma crise acerca de sua funo e efetividade
dos mecanismos de proteo dos mesmos. Assim, expressa Faria e Rossato (2011):
O conceito de bem jurdico esteve historicamente ligado atravs da relao pessoa e
bem, pois at ento se concebia o bem como algo subjetivo pessoa; no entanto, tal
forma de compreend-lo e denomin-lo vem sofrendo uma intensa crise de identida-
de. Essa crise acaba por discutir qual a funo do bem jurdico, se de delimitar ou
legitimar a atuao do poder de interveno estatal, principalmente quando se trata
de interesses supraindividuais, difusos, bem vagos, mas de interesse social recproco,
e justamente nesse ponto que comea a se afastar do seu centro de tutela de interes-
ses individuais, para passar a tutelar interesses universais, de necessidade comum,
como o meio ambiente.
Nessa evoluo, tem de ser considerado o fato de que Direito Penal clssico,
advindo dos ideais iluministas, consagrou alguns bens jurdicos dignos de proteo
que, em virtude de sua importncia social, permanecem nos dias atuais permeando
os tipos penais existentes. A vida, a integridade fsica e o patrimnio so exemplos
de bens jurdicos que so protegidos h tempos e que, de forma alguma, perderam
sua relevncia.
Todavia, a modernidade apresenta novos anseios, cuja velocidade tornou, em
algumas searas, a tutela de bens jurdicos penais clssicos insufcientes. Nesse senti-
do, Romero (2007) chama a ateno:
[...] existe uma nova demanda de modelos jurdicos sendo arquitetada pela sociedade
contempornea, pois o catlogo conceitual clssico-iluminista desta cincia no con-
segue mais responder aos anseios da sociedade do risco, devendo, por conseguinte, o
direito sofrer um processo de adaptao e mutao para se enquadrar nesta nova re-
alidade.
A adaptao necessria a um modelo de tutela de bens jurdicos que acompa-
nhem as novas realidades passa por um questionamento acerca da efetividade da
proteo penal. A modernidade trouxe situaes impensadas para a sociedade. Al-
guns danos tornaram-se extensos demais para serem ignorados e perduram no
tempo de modo a preocupar, inclusive, a qualidade de vida, no presente e no futuro.
O reconhecimento e a tutela dos bens jurdicos metaindividuais merece trata-
mento diferenciado, com mecanismos prprios de proteo, sob pena de constante
agresso por falta de efetividade dos meios j existentes. Tal a anotao de Fazolli
(2009) a respeito:
A questo de saber-se sobre a titularidade da tutela passou a despertar nova curiosi-
dade, como a confgurao dos direitos coletivos em sentido lato, principalmente, no
que tange aos interesses difusos, j que a identidade dos verdadeiros interessados de
indeterminao absoluta.
Tal diferenciao legal denota preocupao com a titularidade do bem jurdico
de natureza transindividual, evitando, assim, a indefnio de quem pode eventual-
mente sofrer com a leso ou ameaa de leso, bem como de quem pode reclam-la
em juzo.
3. O DIREITO AMBIENTAL E O BEM JURDICO MEIO
AMBIENTE
O Direito Ambiental ocupa-se justamente da tutela do meio ambiente enquan-
to bem jurdico difuso, de extrema relevncia e sobre o qual pairam muitas ameaas
que, principalmente a partir da Conveno de Estocolmo, passaram a inspirar os
mais diversos ordenamentos jurdicos pelo mundo, socorrendo-se, em muitos des-
tes, do Direito Penal como forma de proteo ambiental. Contudo, um novo pano-
rama descortina-se, conforme ressalta Farias e Rossato (2011):
Certo que o direito penal no continua mais em sua estrutura clssica de absteno
e atuao submissa ocorrncia de um resultado material penalmente desaprovado,
que venha de maneira ftica causar um prejuzo a um bem jurdico tutelado, autori-
zando assim a interveno do Estado na situao delituosa. No, o direito penal atual
refuta essas necessidades para atuar num mbito anterior ocorrncia de um prejuzo
material, para prevenir a possvel ocorrncia do dano, ou seja, ele antecipa sua tutela.
O bem jurdico meio ambiente, dentro desse panorama, requer maior ateno
do atual sistema jurdico. Sua importncia nem sempre fora notada e valorada.
Contudo, a contemporaneidade tem fornecido elementos e indcios que impe ao
Direito, em todas as suas ramifcaes, mas de modo especial na seara penal, uma
conscincia mais apurada e uma atitude mais ostensiva.
Algo a ser ressaltado, para fns de efetivar a garantia constitucional a um meio
ambiente sadio, a autonomia do bem jurdico meio ambiente, que no passado es-
teve relacionado, por exemplo, sade em geral, nos tempos atuais ganha fora e
dinmica prpria, no mais admitindo, embora ainda existam normas esparsas, que
o sistema jurdico que o protege seja desconexo e fragmentrio. Dessa forma, lecio-
na Antnio Herman Benjamin (2006) que a:
[...] proteo do meio ambiente, reconhecendo-o como bem jurdico autnomo e
recepcionando-o na forma de sistema, e no como um conjunto fragmentrio de ele-
mentos sistema que, j apontamos, organiza-se como ordem pblica constituciona-
lizada.
Assim, tamanha proteo tem como pano de fundo um novo panorama no
qual o meio ambiente compreende as matas, rios, lagos, forestas, ambiente de tra-
balho, ambiente urbano, enfm, o ponto de vista passou a ser mais abrangente, como
leciona Fazolli (2009), afrmando que [...] cuida-se, dessa forma, de um posiciona-
mento holstico que busca, incessantemente, aprimorar o relacionamento existente
entre homem e meio no qual ele est inserido.
dis Milar (2011), ao tratar da base constitucional que outorga ao meio am-
biente carter de autonomia enquanto bem jurdico e estatura mxima enquanto
direito, faz questo de frisar o histrico, permeado de evolues e involues, pelo
qual o meio ambiente tem percorrido.
Tendo por base a importncia que elevou o meio ambiente categoria de ga-
rantia constitucional, o Direito Ambiental sustenta-se sobre seus prprios princ-
pios que, alm de servir-lhe de base, demonstra o quo peculiar esse ramo do
Direito e a forma diferenciada de tutelar seu objeto o meio ambiente.
a partir de novas noes de tipicidade que se faz possvel uma tutela penal
efetiva e competente. Os tipos penais no devem ser apenas voltados aos danos
causados, mas tambm a toda e qualquer possibilidade de dano ao bem jurdico
meio ambiente. Estes tipos levam em considerao aquilo que Dvila (2009) chama
de critrio extremo: a possibilidade. Nos seus dizeres:
Assim, cotejando a probabilidade de dano a partir do nosso precioso objetivo e da
necessidade de um critrio positivo, torna-se claro, por razes bvias, que a probabi-
lidade encontrar como critrio extremo a possibilidade. De fato, o limite objetivo da
noo de perigo no pode ser outro, seno a possibilidade de dano ao bem jurdico.
Nesta trilha, na possibilidade de dano ao bem jurdico que reside a proteo
contra danos ao bem jurdico meio ambiente que, de alguma forma, podem tornar-
se irreversveis. Resta saber se os mecanismos penais correspondem a esse anseio.
4. O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA: CONCEITO E
REQUISITOS
O Direito Penal, na sua essncia, ocupa-se da tutela de bens jurdicos cuja rele-
vncia faa jus a essa proteo, de modo que seus mecanismos de atuao sejam
utilizados em circunstncia ltima, por isso tambm conhecido como ultima ra-
tio. A efetiva leso deste bem jurdico, nos casos dos crimes de dano, desencadeia a
atuao penal que, por sua vez, serve de instrumento para o jus puniendi do Estado
(MEZGER apud BITENCOURT, 2002).
Deste modo, surge a necessidade de punir aquelas condutas que, tipifcadas na lei
penal, leso o bem jurdico tutelado, causando-lhe dano efetivo ou perigo de dano,
conforme o caso concreto e a espcie do tipo penal prescrito. Todavia, existem situa-
es cuja aplicao do Direito Penal mostra-se demasiadamente exagerada tendo em
conta a nfma leso provocada. Nucci (2012), assim, manifesta-se a respeito:
O reconhecimento da inexistncia de infrao penal, quando detectada a insigni-
fcncia da ofensa ao bem jurdico tutelado tem sido constante nos tribunais bra-
sileiros, ainda que inexista expressa previso legal a respeito.
Dessa forma, busca-se afastar a tipicidade de condutas cuja lesividade do bem
jurdico era praticamente inexistente, no comprometendo o Direito Penal na puni-
o de condutas consideradas irrisrias. Nas palavras de Sirvinskas (2002):
A evoluo do direito penal se deu exatamente no que tange pena. Esta, at pouco
tempo atrs, tinha sua aplicao no grau mximo era considerada castigo; inclusive,
em certos casos, o criminoso pagava com a prpria vida (princpio da interveno
mxima). Depois a pena passou a ser aplicada como ultima ratio, com a fnalidade de
reeducar o criminoso (princpio da interveno mnima)
Nucci (2012) destaca que a aplicao do princpio em pauta, desde que de-
monstrada mnima leso do bem jurdico sobre o qual recai a tutela penal, exclui a
tipicidade da conduta. Nesse mesmo sentido a posio de Sirvinskas (2002), ao
considerar que o princpio da insignifcncia tem por natureza a excluso da tipici-
dade. O crime morre no nascedouro, mal nasce para o mundo jurdico.
Alm disso, Nucci (2012) apresenta trs regras sobre as quais deve trilhar o
juzo de aplicao da bagatela. So eles:
1) o bem jurdico afetado no pode ser de grande valor para a vtima;
2) no pode haver excessiva quantidade de um produto unitariamente considerado
insignifcante;
3) no pode envolver crimes contra a administrao pblica, de modo a afetar a
moralidade administrativa.
Passando pelo crivo destes trs requisitos, para o autor, faz-se presente a possi-
bilidade de considerar a leso do bem jurdico insignifcante, afastando a tipicidade
da ao.
Embora haja reconhecida difculdade em defnir a insignifcncia, sobretudo
quando a discusso diz respeito a bens jurdicos no-patrimoniais, coletivos e difu-
sos, a jurisprudncia, citada por Prado (2012), tem relacionado alguns critrios para
a aplicao do princpio em pauta. So eles: mnima ofensividade da conduta do
agente, nenhuma periculosidade social da ao, reduzidssimo grau de reprovabili-
dade do comportamento e inexpressividade da leso jurdica provocada.
Tais critrios buscam sistematizar o reconhecimento dos crimes de bagatela
norteando a aplicao da tutela penal de modo que haja parmetros mnimos sua
aplicao.
Ao julgador, no especfco caso dos delitos ambientais, tendo em vista a rele-
vncia social deste bem jurdico, Freitas (2001) adverte para a ateno que este deve
ter ao apreciar as particularidades que tal ramo proporciona. Assevera o autor que,
o juiz deve ter ateno ao fato de que, o dano ambiental, atinge no somente a so-
ciedade atual, mas tambm as geraes futuras, agravando, ainda mais, os critrios
para respectivo julgamento.
A Constituio Federal, ao consagrar o meio ambiente como garantia funda-
mental, faz meno s geraes futuras como titulares, inclusive, desse direito. Na
hiptese de um dano ambiental que cause a mortandade de determinada espcie
animal ou vegetal a partir de condutas que lesionam em pequena escala, porm, de
forma sucessiva e por diversos agentes, haveria possibilidade de aferir todas as con-
sequncias de desequilbrio do ecossistema em um espao de tempo que inclua as
futuras geraes? E no tempo presente, possvel verifcar e mensurar a cadeia de
sucessivos danos advindos de um principal?
A ampla disperso de vtimas, a difculdade inerente ao reparatria e a di-
fculdade de valorao so algumas das principais caractersticas que o dano am-
biental possui (MILAR, 2012). E, diante das incertezas e imprecises causadas a
partir da leso ao ambiente, o requisito para aplicao do princpio da insignifcn-
cia de inexpressividade desta leso resta, em princpio, inverifcvel.
Canado Trindade (1993) chama a ateno para a dimenso transgeracional do
direito ao meio ambiente de modo a afrmar que, a partir da Declarao de Escotol-
mo, em 1972, at os dias atuais, a preocupao com que cada gerao, enquanto
usuria e guardi do bem jurdico ambiental, tem a sria responsabilidade de deix
-lo, s geraes vindouras, em condies no piores que o recebeu, encorajando,
assim, a igualdade entre as geraes.
5. A (IN)APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA NOS CRIMES AMBIENTAIS
Como visto anteriormente, o meio ambiente goza de especial proteo consti-
tucional sendo tutelado nas esferas cvel, administrativa e penal. Entretanto, a ques-
to saber at onde e de que maneira cada uma destas esferas ser aplicada no caso
concreto. Em especial o direito penal, ultima ratio, subsidirio a outras reas jurdi-
cas, ramo do direito em que se chega ao ponto de privar a liberdade dos cidados
em decorrncia da prtica de um crime, liberdade essa que se encontra no rol de
direitos fundamentais.
Ao eleger a tutela penal como uma das formas de proteger o meio ambiente, o
constituinte afastou quaisquer dvidas quanto relevncia deste bem jurdico. Nes-
se sentido, leciona Prado (2001):
Com tal previso, a Carta brasileira afastou, acertadamente, qualquer eventual dvida
quanto indispensabilidade de uma proteo penal do ambiente. Reconhecem-se a
existncia e a relevncia do ambiente para o homem e sua autonomia como bem jur-
dico, devendo para tanto o ordenamento jurdico lanar mo inclusive da pena, ainda
que em ultima ratio, para garanti-lo.
No entanto, ao inserir o meio ambiente no mbito da tutela penal, o constituin-
te e, posteriormente, o legislador infraconstitucional talvez no previsse o encontro
dos princpios clssicos da matria penal com a nova e urgente tutela ecolgica.
Destarte, surgem indagaes que permeiam a doutrina e desguam nos tribu-
nais a procura de soluo. Soluo essa que deve atender a coerncia jurdica e so-
cial que o ambiente demanda.
A pergunta, enfm, que surge : aplica-se o princpio da insignifcncia nos casos de
prtica criminosa contra o ambiente? Deve-se lanar mo de um instrumento como o
Direito Penal nas leses natureza na qual no se vislumbra um dano expressivo?
Essa tem sido uma das controvrsias, doutrinrias e jurisprudenciais, e, segun-
do Amado (2011), faz-se necessria muita cautela tendo em vista a sinergia dos
danos ambientais, ou seja, muito difcil delimitar as causas e consequncias de
uma leso ao meio ambiente tendo em vista os vrios fatores que o circunscrevem.
Considerar insignifcante ou no uma leso ao meio ambiente deve ser uma
tarefa que obedea aos critrios anteriormente elencados e, mais do que isso, exige
uma compreenso da estrutura do Direito Ambiental e do Direito Penal que permi-
ta essa aplicabilidade.
Dentre os autores que se posicionam favorveis a admisso de crimes bagatela-
res em sede ambiental est Luiz Rgis Prado (2001) que argumenta:
A orientao poltico-criminal mais acertada a de que a interveno penal na proteo
do meio ambiente seja feita de forma limitada e cuidadosa. No se pode olvidar jamais
que se trata de matria penal, ainda que peculiarssima, submetida de modo inarred-
vel, portanto, aos ditames rgidos dos princpios constitucionais legalidade dos delitos
e das penas, interveno mnima e fragmentariedade, entre outros -, pilares que so do
Estado de Direito democrtico. A sano penal a ultima ratio do ordenamento jurdi-
co, devendo ser utilizada to-somente para as hipteses de atentados graves ao bem
jurdico ambiente. O Direito Penal nesse campo cinge-se, em princpio, a uma funo
subsidiria, auxiliar ou de garantia de preceitos administrativos, que no exclui sua in-
terveno de forma direta e independente, em razo da gravidade do ataque.
O argumento utilizado pelo autor repousa na concepo de Direito Penal como
ultima ratio, ou seja, a ltima razo e o ltimo meio utilizado quando da infringn-
cia de uma norma, nesse caso, ambiental. Impe, ainda, seja a ritualstica penal
trazida baila de modo limitado e cuidadoso de maneira que no se faa uso
irrestrito o que poderia gerar ingerncia de um ramo extremamente impositivo e
restritivo do Direito.
A jurisprudncia, em algumas situaes, demonstra identifcao por esse en-
tendimento, afastando a tipicidade de condutas consideradas nfmas.
CRIME AMBIENTAL. ARTIGO 46, PARGRAFO NICO, DA LEI N 9.605/98.
guarda de madeira SEM AUTORIZAO. REJEIO DA DENNCIA. DECISO
CONFIRMADA. FUNDAMENTO DIVERSO.
A rejeio da denncia pelo princpio da insignifcncia, embora certa resistncia
jurisprudencial, tem sido aceita por recentes decises do STJ, especialmente em casos
como o presente em que no se vislumbra leso ao bem jurdico tutelado pela legisla-
o de regncia. Correta, portanto, a deciso que rejeitou a denncia por guarda de
uma tora de angico encontrada s margens de rio.
RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
O relator, em seu voto, ponderou que no obstante a aplicao do princpio da
insignifcncia encontrar certa relutncia no tocante aos crimes ambientais, neste
caso, a conduta do agente que infringiu o art. 46, pargrafo nico da Lei 9.605/98
14
,
no confgurou leso sufciente para movimentar a mquina judiciria ao que cha-
mou de pretensa degradao ecolgica.
15
Outro interessante caso diz respeito ao penal movida pelo Ministrio P-
blico Federal contra o j falecido Deputado Clodovil Hernandes no qual, em razo
da investidura no cargo parlamentar, teve seu processo remetido ao Supremo Tribu-
nal Federal que entendeu ter sido insignifcante a conduta de ter, o ru, construdo
uma cerca e pavimentado uma rua em rea de preservao, denominada Parque
Estadual da Serra do Mar. Tendo em vista o laudo pericial que apontou como sendo
o dano reparvel pela importncia de centro e trinta reais, segundo o ministro rela-
tor Marco Aurlio, a conduta no lesou o meio ambiente, alm de fundamentar seu
voto na fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal.
Na contramo de tais entendimentos, existem posies de extrema valia do
meio ambiente como conditio sine qua non para a existncia da vida e que busca
resguardar o bem jurdico de toda espcie de leso ou perigo de leso, nas formas
concreta e abstrata. Nesse diapaso, assevera Sirvinskas (2002):
14 Art. 46. Receber ou adquirir, para fns comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvo e outros produtos
de origem vegetal, sem exigir a exibio de licena do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e
sem munir-se da via que dever acompanhar o produto at fnal benefciamento:
Pena - deteno, de seis meses a um ano, e multa.
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende, expe venda, tem em depsito, transporta ou
guarda madeira, lenha, carvo e outros produtos de origem vegetal, sem licena vlida para todo o tempo
da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente.
15 Diante dessa nova concepo jurisprudencial, pela excepcionalidade existente, no tocante ao corte de
uma nica rvore, sem que se confgurem os pressupostos necessrios para movimentar a mquina judi-
ciria por pretensa degradao ao meio ambiente, evidencia-se possvel aplicar-se o princpio que norteou
o julgador singular para rejeitar a denncia. Trecho do voto do relator.
Assim, o crime contra o meio ambiente, no meu entender, deveria estar hierarquica-
mente acima do crime de homicdio. A parte especial deveria comear com os crimes
contra a humanidade, semelhana do Cdigo Penal Francs, advindo da os crimes
de homicdio etc. Por isso a necessidade de se punir penalmente as condutas e ativi-
dades consideradas lesivas ao meios ambiente.
Ao fazer uso da analogia entre ordenamentos jurdicos, o autor situa o bem jur-
dico meio ambiente acima do bem jurdico vida. Isso ocorre em razo de um enten-
dimento que considera, ou reconhece, o ambiente como pressuposto da vida humana.
Ainda que parea exagero, essa perspectiva guarda estreita relao com novos
estudos que apontam o aquecimento global, o derretimento das calotas polares e a
elevao dos oceanos como realidade prxima, acumulando fatalidades que che-
gam ao desaparecimento de cidades e pases inteiros do mapa.
Alm destes argumentos, Marchesan (2011) afrma que, embora alguns doutri-
nadores sustentam que seria desnecessrio a tutela penal do meio ambiente, a cri-
minalizao de condutas lesivas ao bem jurdico em pauta possui maior contedo
tico que as sanes advindas de outras searas, como a administrativa e a cvel. Re-
lata ainda que, na prtica forense h, cada vez mais, um criterioso juzo de admissi-
bilidade da insignifcncia nos delitos ambientais. Assim, argumenta que:
Alis, sensvel importncia da proteo do meio ambiente pelo Direito Penal, dou-
trina e jurisprudncia, cada vez mais, apenas de forma excepcional admitem o acol-
lhimento dos princpios da mnima interveno e da insignifcncia aos crimes am-
bientais.
Desse modo, aquilo que fora constatado pela autora supra citada encontra guarida
em tribunais que possuem representantes da tese contrria aplicao. Um dos exem-
plos dessa corrente o ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justia, in verbis:
PENAL. HABEAS CORPUS . CRIME AMBIENTAL. PESCA PREDATRIA. PE-
QUENA QUANTIDADE DE PESCADO DEVOLVIDO AO HABITAT NATURAL.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. PARTICULARIDA-
DES DO CASO CONCRETO. RELEVNCIA PENAL DA CONDUTA. CRIME
CONTRA O MEIO AMBIENTE. ESPECIAL RELEVO. ORDEM DENEGADA.
16
16 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n 192.696/SC. Relator: Ministro Gilson Dipp.
Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 05 jun 2012.
Em seu voto, o eminente ministro demonstra que o fato de ser pequena a quan-
tidade de pescado no implica aplicao da insignifcncia. O agente havia infringi-
do o art. 34 da Lei 9.605/98
17
e este, argumenta o ministro em seu voto, que f-lo
utilizando um instrumento denominado gerival que, por sua vez, altamente
predatrio e consiste no arrasto do camaro que se encontra nos berrios, captu-
rando assim exemplares muito inferiores ao tamanho recomendado para comercia-
lizao.
E prossegue em seu voto demonstrando ntida preocupao com o meio ambien-
te como bem jurdico com valor em si mesmo, de forma autnoma e independente,
garantia constitucional direcionada a atual e s futuras geraes, de modo que:
Deve ser ressaltado, por ltimo, que a Constituio Federal de 1988, consolidando
uma tendncia mundial de atribuir maior ateno aos interesses difusos, conferiu
especial relevo questo ambiental, ao elevar o meio-ambiente categoria de bem
jurdico tutelado autonomamente, destinando um captulo inteiro sua proteo.
No mbito dos Tribunais Regionais Federais tem-se percebido a prevalncia da
tese da inaplicabilidade do princpio da insignifcncia aos crimes ambientais, for-
talecendo uma viso sistmica e holstica do meio ambiente, em virtude de suas
caractersticas multiformes e de extrema complexidade. o exemplo de deciso
tomada pelo Tribunal Regional Federal da 1 regio:
PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. PRINCPIO DA INSIGNIFICN-
CIA. INAPLICABILIDADE.
1. Invivel a aplicao do princpio da insignifcncia em matria ambiental,
quando a biota, conjunto de seres animais e vegetais de uma regio, pode se reve-
lar extremamente diversifcada, ainda que em nvel local. Em pequenas reas po-
dem existir espcimes s ali encontradas, de forma que determinadas condutas,
inicialmente insignifcantes, podem conter potencialidade sufciente para causar
danos irreparveis ao meio ambiente.
17 Art. 34. Pescar em perodo no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por rgo competente:
Pena - deteno de um ano a trs anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem:
I - pesca espcies que devam ser preservadas ou espcimes com tamanhos inferiores aos permitidos;
II - pesca quantidades superiores s permitidas, ou mediante a utilizao de aparelhos, petrechos, tcnicas
e mtodos no permitidos;
III - transporta, comercializa, benefcia ou industrializa espcimes provenientes da coleta, apanha e pesca
proibidas.
2. A prtica de condutas contra o meio ambiente, a qual poderia, isoladamente, ser
considerada de menor potencial ofensivo, e, por isso mesmo, menos lesiva, quando
considerada em conjunto, afeta o interesse pblico, pois, somada com outras, recla-
mam real extenso do dano provocado ao equilbrio ambiental por pequenas aes.
3. Em relao ao crime ambiental, portanto, deve-se ter em mente, primeiramente, o
bem objeto de proteo do tipo penal em estudo, qual seja, a conservao do meio
ambiente equilibrado, pois, uma vez danifcado, torna-se difcil repar-lo, o que no
sugere a aplicao daquele princpio.
4. Apelao provida.
18
(Grifo Nosso)
Dessa forma, percebe-se uma tendncia de maior ateno ao dano causado pelo
agente, tornando mais criterioso o juzo de aplicabilidade do princpio da insignif-
cncia. Nesse sentido, Vladimir e Gilberto Passos de Freitas (2001) exortam os juzes
que, ao exercitar a jurisdio, levem em considerao no somente o dano aparente-
mente causado ao meio ambiente, mas sim a prolongao no tempo que determinada
leso pode se estender. Criticam, ainda, as velhas alegaes de que h necessidade de
dano para que haja progresso, insignifcncia de espcimes da fauna ou da fora ou a
ausncia de formas de se atingir um resultado sem agredir a natureza.
O juzo de aplicabilidade do princpio da insignifcncia nos delitos ambien-
tais, sem dvida, atinge as mais variadas discusses, que vo desde a necessidade de
tutelar penalmente o bem jurdico meio ambiente, at a anlise da extenso dos
danos, requisitos da culpabilidade e demais raciocnio habituais dos penalistas.
Entretanto, percebe-se a necessidade de iniciar uma refexo que parta do ob-
jeto principal, qual seja, o meio ambiente, para as diversas formas de proteg-lo,
cada uma com suas peculiaridades, lembrando que no deve o Direito furtar-se da
tarefa de agir perante as realidades mais importantes humanidade.
6. CONCLUSO
Em nenhum outro momento na histria tanto se pensou e debateu sobre o
meio ambiente. Em todos os lugares do mundo h imensa preocupao com o futu-
ro do planeta e com a sobrevivncia da humanidade, sobretudo em tempos de dis-
cursos catastrfcos e de cunho assustadoramente apocalptico.
18 BRASIL. Tribunal Regional Federal 1 Regio. Apelao Criminal n 2003.34.00.019643-9/DF. Relator:
Desembargador Federal Tourinho Neto. Disponvel em: <http://portal. trf1.jus.br/portaltrf1/>. Acesso em:
21 out 2012.
O homem explorou de forma inconsequente o ambiente durante sculos, ora
em nome da sobrevivncia, ora do famigerado desenvolvimento, fazendo dos recur-
sos naturais meios para alcanar o que se almejava.
Entretanto, diferentemente do que se esperava, os recursos naturais so limi-
tados e, embora haja grande capacidade de regenerao dos ecossistemas, nada
resiste a avassaladora ganncia humana, gerando resultados hoje facilmente reco-
nhecidos.
A nova realidade, no qual se confgura a sociedade do risco, fora o Direito
Penal a se debruar em temticas como a desmaterializao do bem jurdico e a ti-
pifcao de crimes de perigo, nos modos concreto e abstrato, o que certamente
choca a rgida estrutura sob a qual o Direito Penal est cimentado (BUERGO, 2001).
Beck (1998) aponta tais situaes como a realidade preponderante nos dias
atuais, os quais formam a chamada sociedade do risco, sobretudo advindas das pr-
ticas realizadas em nome do desenvolvimento:
Los riesgos que se generan en el nivel ms avanzado del desarrollo de las fuerzas pro-
ductivas (con ello me refero sobre todo a la radiactividad, que se sustrae por comple-
to a la percepcin humana inmediata, pero tambin a las substancias nocivas y txicas
presentes en el aire, en el agua y en los alimentos, con sus consecuencias a corto y
largo plazo para las plantas, los animales y los seres humanos) se diferencian esencial-
mente de las riquezas. Estes riesgos causan daos sistemticos y a menudo irreversi-
bles, suelen permanecer invisibles, se basan en interpretaciones causales, por lo que
slo se establecen en el saber (cientfco o anticientfco) de ellos, y en el saber pueden
ser transformados, ampliados o reducidos, dramatizados o minimizados, por lo que
estn abiertos en una medida especial a los procesos sociales de defnicin. Con ello, los
medias y las posiciones de la defnicin del riesgo se convierten en posiciones socio-
polticas clave.

Seguindo esse raciocnio, a tutela do ambiente tem se mostrado cada vez mais
propensa tipifcao de crimes na modalidade dos delitos de perigo abstrato, jus-
tamente por ter em vista a antecipao da tutela penal, no permitindo a aproxima-
o ao bem jurdico, quando este representa algum risco. A irreversibilidade de al-
guns danos ambientais, ou to somente a falta de preciso quanto previsibilidade
das consequncias dos danos ambientais do azo a uma tutela, como frisou o citado
socilogo, que no campo sociopoltico convertem-se em posio chave.
Ao se discutir acerca da tutela penal do meio ambiente, espera-se oferecer
efetividade proteo a este bem jurdico que, por sua vez, reveste-se de caracters-
tica difusa, imaterial e transgeracional, razo pela qual enseja maiores cuidados.
Ainda que a jurisprudncia e a doutrina divirjam a respeito da aplicao ou
no do princpio da insignifcncia aos delitos ambientais, certo que se faz neces-
srio ter a viso de que o meio ambiente um vasto conjunto e, por isso, deve ser
interpretado e protegido na sua totalidade. Por essa razo, a Carta Magna imps a
proteo civil, administrativa e penal a este direito fundamental, dirigido a atual e
as futuras geraes.
Conclui-se, portanto, que o meio ambiente constitui, alm de direito funda-
mental, um bem jurdico autnomo que no se dissolve, na opinio de Canotilho
(2001), na proteo de outros bens constitucionalmente relevantes, cuja titularidade
pertence coletividade de modo indistinto. A percepo jurdica deve contemplar
essa realidade: a humanidade possui um bem do qual no dispe justamente por-
que dele depende para sobreviver.
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MODELOS DE RELAO MDICO-PACIENTE
E SEUS REFLEXOS JURDICO-SOCIAIS, COM
NFASE NO PROCESSO DE TOMADA DE DECISO
Annie Carniel
19
Charles Andrade Froehlich
20
RESUMO
O presente artigo trata do tema modelos de relao mdico-paciente e seus
refexos jurdicos-sociais, com nfase no processo de tomada de deciso.
Pretende-se, luz da literatura recente e relevante a propsito da situao em tela,
analisar, discutir e apresentar os principais aspectos que envolvem essa problemtica.
Para tanto, utiliza-se a metodologia de pesquisa bibliogrfca que consiste, basicamente,
na leitura, fchamento e comparao das teorias dos principais autores do Direito que
tratam desse problema e tambm a pesquisa de campo, possibilitando a interpretao e
anlise sobre o objeto de estudo, levando-se em considerao as Diretrizes e Normas
Regulamentadoras de Pesquisa Envolvendo Seres Humanos, resoluo n196/96.
Partindo do pressuposto da anlise do equilbrio da relao mdico-paciente,
bem como considerando os principais aspectos atinentes desta interao e seus re-
fexos, o estudo em foco, modelos de relao mdico-paciente e seus refexos jur-
dicos-sociais, com nfase no processo de tomada de deciso um tema interdisci-
plinar que se apresenta de forma relevante por atingir a coletividade, com dilemas
bioticos, conceitos dos princpios que norteiam esta relao e a difcil tarefa que
envolve a seara do biodireito.
19 Estudante do 10 semestre do curso de Direito, na Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. E-mail:
anniecarniel@hotmail.com
20 Bacharel em Cincias Sociais e Jurdicas e Mestre em Filosofa pela Universidade Federal de Santa Maria
(UFSM). Professor do Departamento de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul-RS (UNISC).
Doutorando em Filosofa na UFSM. Advogado. E-mail: andradefroehlich@yahoo.com.br
Palavras-chave: biodireito; biotica; mdico-paciente;
princpios.
1. INTRODUO
O caminho metodolgico do presente trabalho monogrfco foi desenvolvido
atravs de levantamento bibliogrfco e pesquisa de campo, possibilitando a inter-
pretao e anlise sobre o objeto de estudo.
O processo de construo da pesquisa de campo realizou-se atravs de um
instrumento de coleta de dados elaborado pela pesquisadora, com um modelo de
entrevista estruturada, procurando caracterizar o modelo de relao mdico-pa-
ciente predominante na rea de obstetrcia da unidade hospitalar certifcada como
Instituio de ensino e assistncia, a partir da viso das purperas e de acordo com
a classifcao proposta pelos pesquisadores Ezekiel Emanuel e Linda Emanuel.
O estudo levou em considerao as Diretrizes e Normas Regulamentadoras de
Pesquisa Envolvendo Seres Humanos, resoluo n 196/96, sendo que o projeto foi
submetido ao Comit de tica em Pesquisa da Universidade de Santa Cruz do Sul e
a Direo Acadmica do Hospital de Ensino.
O presente trabalho pretende demonstrar a relao mdico-paciente neste mo-
mento de transio paradigmtica, onde discute-se os valores do paciente e as obri-
gaes mdicas, buscando assim aquisio de conhecimento a partir da classifca-
o de caractersticas dos modelos de relao mdico-paciente proposta. Ainda de
acordo com esta classifcao e tambm com a pesquisa de campo que foi realizada,
poderemos analisar o equilbrio dessa interao e seus princpios.
Em sntese, abordou-se a evoluo histrica da biotica e do biodireito, ressal-
tando a importncia da anlise das relaes da rea das cincias da vida e do direito,
antes no analisadas. Diante disto, foi realizada uma anlise dos princpios que nor-
teiam o biodireito, a biotica e consequentemente a relao mdico-paciente, foco
principal deste trabalhado monogrfco, sendo que tambm apontou-se a inter-re-
lao destes princpios que no sobrepem uns aos outros.
Por fm, estudou-se a classifcao de caractersticas dos modelos de relao
mdico-paciente, verifcando a possibilidade de novos modelo, assim como, a ex-
plorao do processo de desenvolvimento e os resultados obtidos atravs da pesquisa
de campo.
Anni e Carni el Charles Andrade Froehli ch | 101
2. BIOTICA E BIODIREITO
O progresso e o desenvolvimento cientfco aumentam cada vez mais, sendo que,
fez-se necessrio analisar as relaes na rea das cincias da vida e o direito, antes no
analisadas, dando conta das questes e entendimentos acerca de condutas realizadas em
determinados casos. Ora, o desenvolvimento ilimitado das cincias biomdicas provo-
cou reaes em cadeia para quais o homem no estava preparado, nem material nem
espiritualmente falando (LEITE, 2001, p. 102).
2.1 Biotica
Para Fabriz (2003, p. 56) o termo Biotica foi originalmente proposto pelo bilogo
e oncologista Van Rensselaer Potter, na Universidade de Wisconsin, Madison-EUA, no
ano de 1970, popularizando-se de l para c.
Como criador dos processos evolutivos, o homem preocupa-se com os valores
e princpios, em meio a descobertas e estudos realizados sobre tecnologias e princi-
palmente voltado as questes biolgicas, mesmo com a informao de que o motivo
e fm seria o benefcio ao ser humano.
Ainda no mesmo sentido Fabriz (2003, p. 73), expe que a proposta de uma
biotica ligava-se s preocupaes com os problemas ambientais inerentes s ques-
tes de sade, com estas preocupaes e mesmo com seu uso limitado, Fabriz
(2003, p.73) relata tambm que em sua concepo inicial a proposta de Potter con-
cedia um sentido macro, interdisciplinar, conferindo as pesquisas nessas reas uma
grande abrangncia.
Com a Declarao Universal dos Direitos Humanos em 1948, observou-se um
instrumento de larga importncia que dedicou-se a resguardar e reafrmar os direi-
tos humanos.
Existiu um tempo em que as mulheres e pessoas de cor ou etnia diferente eram
desconsideradas eticamente ou no tinham direitos. A argumentao tica e os pa-
dres scio-jurdicos foram paulatinamente, modifcando-se, ampliando-se nesta
busca de igualdade: no o sexo nem a cor da pele, nem mesmo a situao social ou
tnica que devem servir como parmetro ou limitador para a participao na co-
munidade moral. A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 veio con-
solidar esse entendimento: toda a pessoa humana igual em direitos e dignidade,
independente de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio, origem nacional ou social
(FROEHLICH, 2006, p. 104).
Dando enfoque aos novos e grandes desafos da biotica, contidos em nossa
sociedade, onde busca-se analisar os valores e princpios que envolvem esta mat-
ria, Clotet (1993, www.bioetica.ufrgs.br) nos ensina que:
[...] os problemas ticos da Medicina e das cincias biolgicas explodiram em nossa
sociedade com grande intensidade. Isto mudou as formas tradicionais de fazer e de-
cidir utilizadas pelos profssionais da Medicina. Constitui um desafo para a tica
contempornea providenciar um padro moral comum para a soluo das controvr-
sias provenientes das cincias biomdicas e das altas tecnologias aplicadas sade.
Ressaltando a importncia da troca de saberes e opinies que devem ocorrer entre
os indivduos, Goldim (2006, www.bioeticaefecrista.med.br) comenta que as questes
referentes a interdisciplinaridade, j estavam presentes desde o incio das discusses
mais sistemticas sobre a Biotica.
No caminho desta grande evoluo, ultrapassando os limites disciplinares, ain-
da no seria sufciente apenas o encontro de diversas reas e sim da unio das ideias,
na tentativa de compreender os diversos aspectos envolvidos, sejam estes polticos,
ticos ou cientfcos, na busca de um todo e no da escolha de uma verdade apenas.
Goldim (2006, www.bioeticaefecrista.med.br) relata ainda que, os problemas propos-
tos para refexo Biotica fcam mais claros quando discutidos dentro de uma perspec-
tiva interdisciplinar.
Em razo das vrias reas do conhecimento estarem envolvidas e da biotica estar
inserida em todos os contextos da vida inclusive o social e o econmico e conforme
Fabriz (2003, p. 87), haveria uma srie de possibilidades que podem ser compreendi-
das como elementos constitutivos do paradigma de biotica.
Para Goldim (2006, www.bioeticaefecrista.med.br), pensar Biotica pensar de
forma solidria, assumir uma postura ntegra frente ao outro e, consequentemente,
frente sociedade e natureza, reforando que a ideia de biotica, deveria sempre atre-
lar-se a ideia de proporcionar o bem.
Assim, a biotica envolve questes que compreendem muito alm da rea da me-
dicina, chegando a diversas reas do conhecimento Fabriz (2003, p. 88) sugere que:
compreende situaes que podem ocorrer nas relaes paciente e mdico, pes-
quisador e pesquisado, Estado e cidado; os desdobramentos sociais das investiga-
es biomdicas e do comportamento daqueles que se encontram inseridos em ati-
vidades teraputicas, englobando ainda as questes relacionadas a vida em sentido
mais amplo [...]
Goldim (2009, www.bioetica.ufrgs.br), nos ensina que a biotica complexa uma
proposta de abordagem onde a tica se insere na realidade e no apenas a ela se aplica.
Mas as opinies sobre tica podero ser divergentes, havendo diferenas at mesmo na
concepo de incio e fm da vida, dentre outros confitos, sendo necessrio respeitar os
pontos de vista, porm conforme Fabriz (2003, p. 93) demonstra-se, assim, que o
paradigma biotico deve antes de qualquer coisa operar com base numa tica de
tolerncia, no respeito s diferenas concretas, em razo de uma alteridade que se
estabelece como vnculo de toda a humanidade [...].
Em funo das transformaes e tambm do perodo que est sendo vivencia-
do, para que se busque manter um estado de harmonia e equilbrio entre os seres hu-
manos e tambm o meio ambiente, sem que haja resultados perversos, pelo qual no
foram avaliados os riscos, o biodireito deve ser orientado pela biotica.
2.2 Biodireito
O biodireito nasce da preocupao tica, da necessidade de garantia de direi-
tos, em especial o direito a dignidade da pessoa humana, onde no se havia consen-
so sufciente.
Os riscos, e, mais amplamente, as expectativas sociais vinculadas utilizao de tec-
nologias, fzeram ressaltar a responsabilidade dos cientistas, tudo levando a crer que
uma informao rigorosa e permanente da opinio pblica torne possveis os debates
criando-se organismos pluridisciplinares de orientao (comits de tica, por exem-
plo) e de deciso (conselhos interdisciplinares, tribunais nacionais e internacionais)
nos quais tomaro assento, lado a lado, leigos e especialistas, todos associados, como
verdadeiros parceiros do Direito (LEITE, 2001, p. 106).
Este novo ramo do direito surge, com a difcil tarefa de regular condutas frente
as tecnologias. Fabriz (2003, p. 288) relata que o Biodireito surge na esteira dos
direitos fundamentais e, nesse sentido inseparvel deles. Indissocivel da biotica,
o biodireito emerge para fxar normas que tragam equilbrio e segurana.
Em meio a tantas incertezas, Leite (2001, p. 106), refere a quem compete decidir
sobre o bem e o mal das novas conquistas, ou ainda sobre a imposio de limites,
seria legtima a criao de normas especfcas para regular esta matria.
Atualmente entendemos a necessidade de leis que nos guiem na soluo de
confitos e a importncia da multidisciplinaridade do biodireito, na busca de equi-
lbrio sobre estas questes que envolvem diversos princpios.
Demonstrando a importncia de regular e organizar a sociedade, limitando
abusos e conciliando as relaes, dando destaque aos valores , Leite (2001, p. 107)
refora que:
por isso a lei sempre invocada; no s porque as leis servem como meios perante
as fnalidades que so os valores, mas e sobretudo porque sua ocorrncia expresso
inquestionvel de segurana, de limites, dos valores comuns da comunidade que sen-
te necessidade de sua determinao via normativa, como parmetro de conduta ob-
servvel por todos (LEITE, 2001, p. 107). (Grifo original).
Mas a legislao dever ser til, atendendo as necessidades e atualizando-se cons-
tantemente e ainda mais relevante e fundamental, sendo que no bastaria apenas esta
legislao existir, assim Fabriz (2003, p. 290) afrma que no basta uma legislao espe-
cfca em torno dos problemas bioticos. Faz-se necessrio que tal legislao encontre
amparo e condies de efccia no mbito do ordenamento.
Com este vasto processo de modifcaes, onde tornaram-se to complexas as re-
laes, o direito se encontra desafado a validar e estabelecer prticas relativas a biotica,
assim, ajustando-se rapidamente, mas com auxlios, e ressaltando a importncia dos
comits que tm a possibilidade de observar diversos assuntos.
As enormes inquietaes sociais tm estimulado a evoluo do direito, sendo
que vem enfrentando os desafos de manter-se preservando e viabilizando modif-
caes, dentro dos possveis limites admissveis, do ambiente e sociedade, proibin-
do, liberando ou ainda protegendo. Questes relacionadas ao tema devero ser am-
plamente discutidas, buscando sempre a verdade em suas conscincias orientadas
pela tica, atentando-se ao discernimento do bem e o mal.
O biodireito, em sua concretizao, deve buscar uma orientao interdisciplinar, na
exigncia de que as informaes sejam passadas ao contexto da sociedade de forma
que ela possa construir um juzo livre e independente de manipulaes que venham
atender a interesses no muito transparentes (FABRIZ, 2003, p. 311).
Para Fabriz (2003, p. 206), o biodireito deve ser compreendido como direitos
de quarta gerao e segue afrmando que so direitos que se espraiam pelo mbito
dos direitos fundamentais e direitos humanos. Assim faz-se importante para a so-
ciedade, pois envolve tanto a vida quanto a dignidade da pessoa humana.
3. PRINCPIOS DA BIOTICA E DO BIODIREITO
A partir das discusses bioticas e demonstradas as necessidades atuais, o biodirei-
to surge com a misso de normatizar e coibir prticas lesivas, buscando garantir assim,
a liberdade e dignidade da pessoa humana. Mas j em 1974, com intuito de minimizar os
riscos e a insensibilidade dos estudos envolvendo seres humanos, o governo americano esta-
beleceu a Comisso Nacional para a Proteo dos Seres Humanos em Pesquisa Biomdica e
Comportamental, tendo esta como misso, conforme relata Silva (2002, p. 161), identifcar
os princpios ticos capazes de nortear a experimentao envolvendo seres humanos.
A Comisso teria a incumbncia no s de identifcar e regulamentar, mas de
propagar estes princpios, sendo que em 1978 foi publicado o Relatrio Belmont. O
Relatrio, devido ao alto grau de difculdade da matria, tardou para ser divulgado,
mas aps amplas discusses, anunciaram a identifcao de trs princpios ticos,
baseados no respeito pelo outro e na dignidade da pessoa humana.
Os referidos princpios divulgados, ao qual no se defne hierarquia entre eles,
so: princpio da autonomia ou princpio do respeito pessoa, princpio da benef-
cncia e princpio da justia. J em 1979 foi proposto um quarto princpio, ou seja,
o princpio da no-malefcncia, onde houve controvrsias referente a sua criao,
por se tratar de um princpio j expresso, pois j havia o da benefcncia.
Os princpios no se sobrepem uns aos outros, sendo que sero utilizados e
analisados especifcamente para a ocasio que deles necessitarem. Para tanto, Fabriz
(2003, p. 106) relata que nesse contexto, os princpios e as regras demonstram ser
elementos necessrios s refexes da Biotica.
Quando houver a necessidade de aplicao de um princpio a um caso e surgi-
rem situaes confituosas entre eles, Fabriz (2003 p. 106) sugere que siga-se no
sentido de aplicar os princpios que mais se aproximem da concepo de justo, no
quadro das possibilidades que se confgura a partir do caso concreto.
Assim verifca-se que os princpios coexistem, ou seja, o princpio que no for
adequado para certa situao no ser eliminado.
Vrios so os princpios, citados por diferentes autores, mas abordaremos os
quatro princpios citados e tambm o princpio da dignidade da pessoa humana.
3.1 Princpio da autonomia
Trazendo como ideia maior, o respeito da vontade e liberdade de escolha do ser
humano, tambm conhecido como princpio do respeito pessoa. Mas conforme o
Relatrio de Belmont, citado por Goldim (2004, www.bioetica.ufrgs.br), o princpio da
autonomia incorpora, pelo menos, duas convices ticas: a primeira que os indivdu-
os devem ser tratados como autnomos, e a segunda, que as pessoas com autonomia
diminuda devem ser protegidas.
A autonomia carrega consigo tambm a responsabilidade dos indivduos pelos
seus atos. Assim Fabriz (2003, p. 109) nos ensina que a responsabilidade, nesse
sentido, implica atos de escolha. Devem-se respeitar a vontade os valores morais e
as crenas de cada pessoa.
Com este princpio validado, tem-se como de suma importncia a valorizao da
vontade do indivduo, que poder escolher indicar suas aes e objetivos de acordo com
suas convices, como afrma Goldim (2004 www.bioetica.ufrgs.br) demonstrar falta
de respeito para com um agente autnomo desconsiderar seus julgamentos, negar ao
indivduo a liberdade de agir com base em seus julgamentos, ou omitir informaes
necessrias para que possa ser feito um julgamento.
Quando trata-se da impossibilidade de o indivduo manifestar sua vontade, seja
pela sua incapacidade ou quando este encontrar-se de alguma forma impedido ou pri-
vado de fatores relevantes para exercer sua autonomia, Goldim (2004, www.bioetica.
ufrgs.br) nos traz duas condies essenciais ao princpio da autonomia: liberdade (in-
dependncia do controle de infuncias) e ao (capacidade de ao intencional), justi-
fcando a reduo de autonomia.
Quando trata-se da relao do indivduo como paciente, sacode o chamado
paternalismo vivenciado na rea da sade, assim Valls (2004, p.142) traz que o
mdico s possui no mximo, o monoplio dos conhecimentos e das tcnicas rela-
cionadas sade do paciente, mas este, que em ltima anlise o maior interessado
em sua prpria sade, pode muito bem possuir outros objetivos de vida.
A liberdade do princpio da autonomia no poder prejudicar terceiros, po-
dendo, se for necessrio, a reduo da autonomia de um, em benefcio do bem co-
letivo, por este motivo chama-se tambm princpio do respeito a pessoa, com intui-
to de que que a escolha seja melhor para todos os envolvidos.
3.2 Princpio da justia
O princpio da justia encontra-se muito atrelado a questes de sade e cidada-
nia, principalmente em funo de estar relacionado com a ideia de proporcionar
dentro das possibilidades, o melhor para cada indivduo.
A justia trabalha com diversas reas e ao mesmo tempo que entende-se a
abordagem biotica de t-lo trazido como um princpio pelo Relatrio de Belmont,
no ano 1978, este j nos muito lembrado. Neste sentido, Santos (1998), citado por
Fabriz (2003, p.111), revela o quanto rduo o desenrolar do conceito de justia,
trazendo que a justia, sob diversos nomes, governa o mundo, natureza e humani-
dade, cincia e conscincia lgica e moral, poltica, histria e arte. A justia o que
h de mais primitivo na alma humana, de mais fundamental na sociedade.
A justia torna-se essencial para o ser humano e ao mesmo tempo de alta com-
plexidade sua defnio e tambm aplicao ao caso concreto. Este princpio extre-
mamente amplo, tanto para o entendimento, quanto na sua aplicabilidade, podendo o
justo muitas vezes parecer para alguns, algo injusto ou at desumano. Fabriz (2003, p.
121), destaca que at mesmo a lei pode ser considerada injusta e ilegtima, quando
elaborada de maneira arbitrria e no democrtica.
A partir do conhecimento do enfrentamento para obter-se a igualdade de di-
reitos e a verifcao da importncia dos meios, sabendo-se das possveis reaes,
caso ocorra injustia, Fabriz (2003, p.121) observa que uma interpretao adequa-
da toda aquela que leva em considerao as prprias diferenas que se expressam
nos casos em concreto, levando-se em considerao o sentimento de justia que se
estabelece no plano da coletividade.
3.3 Princpio da beneficncia
Quando mencionamos este princpio, automaticamente relacionamos com a ideia
de fazer o bem, sendo que Goldim (1998, www.bioetica.ufrgs.br) ressalta que esta da
ideia de fazer bem seria independentemente de deseja-lo ou no.
Se avaliarmos o histrico, principalmente no tocante da relao mdico pa-
ciente, veremos que este princpio norteou esta relao por muito tempo, assim o
mdico assumia esta postura, em funo do juramento sem levar em considerao
a opinio dos pacientes envolvidos nos casos.
O princpio da benefcncia merece grande destaque, pois interfere e impacta
diretamente na vida da pessoa humana. Conforme Fabriz (2003, p.107) este princ-
pio indica a obrigatoriedade do profssional de sade e do investigador de promo-
ver primeiramente o bem do paciente.
Neste contexto, a benefcncia, que nasceu do latim bonum facere, sugere para mui-
tos autores a realizao da bondade e caridade, e ainda para Silva (2002, p.173) no
podem ser seno a mais fdedigna expresso do amor. Assim, torna-se difcil delimi-
tar a ideia de benefcncia, pois esta representa um ideal, uma obrigao de prestar
a assistncia, mas devendo ser analisada ao caso concreto.
Nesta premissa, em que devemos realizar avaliaes e tomando o devido cui-
dado para que no se confunda benevolncia com benefcncia, Fabriz (2003, p.108)
alega que nas mximas fazer o bem, cuidar da sade e favorecer a qualidade de
vida, vislumbra-se um enorme espao, onde as opes polticas e ideolgicas po-
dem transitar sem nenhum problema.
3.4 Princpio da no-maleficncia
O princpio da no-malefcncia no estava includo no Relatrio de Belmont,
sendo este relacionado com o princpio da benefcncia, assim como muitos autores
tambm abordam conjuntamente estes dois princpios.
Fabriz (2003, p. 107) quando aborda o referido tema, explica que, fundado nas
mximas non nocere e bonum facere, engloba um outro princpio, o da no malef-
cncia (primum non nocere), o de no impingir a algum qualquer dano. Assim
este princpio, que traz como lio, no causar dano a outrem intencionalmente,
sugere tambm a prudncia nos atos.
Atribui-se a ideia de confitos em torno deste princpio, conforme aborda Gol-
dim (1997, www.bioetica.ufrgs.br), o princpio da No-Malefcncia o mais con-
troverso de todos. Goldim (1997) refere ainda que este princpio j estava presente,
conjuntamente com o princpio da benefcncia no Juramento Hipocrtico, assim
relata Goldim (1997, www.bioetica.ufrgs.br) parte do juramento: usarei meu poder
para ajudar os doentes com o melhor de minha habilidade e julgamento; abster-me
-ei de causar danos ou de enganar a qualquer homem com ele.
Com o pressuposto de delinear e ponderar o agir, sem que ocorra dano propo-
sital, sendo o princpio da no malefcncia relacionado com o princpio da benef-
cncia, ou ainda que sejam distintos, o seu objetivo ser absoluto em proteger os
sujeitos, onde somente sero permitidos riscos e sofrimentos que se comprovarem
indispensveis.
3.5 Princpio da dignidade da pessoa humana
Assegurado pela Constituio Federal de 5 de outubro de 1988 e considerado
essencial para vida, o princpio da dignidade da pessoa humana, tem alto valor, ou
seja, assim como outros princpios constitucionais fundamentais, so considerados
normas supremas, sendo que tm aplicabilidade imediata.
Silva (2002, p.192) salienta que o respeito deve ser assegurado independente-
mente do grau de desenvolvimento individual das potencialidades humanas. Abor-
dando a mesma questo, mas com intuito de permitir a neutralidade entre os desi-
guais, Moraes (2008, p.37) nos ensina que, os tratamentos normativos diferenciados
so compatveis com a Constituio Federal quando verifcada a existncia de uma
fnalidade razoavelmente proporcional ao fm visado.
Este princpio relaciona-se com todos os outros j mencionados, sempre buscando
a proteo dos indivduos, assim, Fabriz (2003, p.218) afrma que o princpio que ga-
rante da dignidade da pessoa humana, informador dos direitos humanos fundamentais,
em geral, tambm informa os princpios da Biotica.
Demonstrando ser um dos princpios mais importantes do direito contempo-
rneo e sendo este considerado um avano, em funo da ocorrncia de tantos hor-
rores envolvendo o ser humano, encontramos este como equilbrio, pois no garan-
te somente a vida, mas sim que esta vida seja digna.
Destacando e reconhecendo, o indissolvel princpio fundamental da dignida-
de da pessoa humana, emanado na Constituio Federal, Piccinini (2004, p.57)
aborda que o direito deve assegurar o devido respeito que todo ser humano deve
ter, para que esse desfrute de uma vida digna, no importando sua nacionalidade,
sua cor, seu credo, seu sexo, sua condio econmica ou social.
Em razo dos avanos cientfcos e dos dilemas bioticos, na luta para que no
acarretem prejuzos fsicos e psicolgicos aos seres humanos, Diniz (2001, p. 17)
pauta que no podero biotica e biodireito admitir conduta que venha a reduzir a
pessoa humana condio de coisa, retirando dela a sua dignidade e o direito a uma
vida digna.
4. MODELOS DE RELAO MDICO-PACIENTE
Em 1972 Robert Veatch props quatro modelos de relao-mdico paciente, sendo
que em 1992, Ezekiel Emanuel e Linda Emanuel, propuseram alteraes em algumas
denominaes, sendo que sero vistos os quatro modelos conforme esta ltima deno-
minao, ou seja, da seguinte forma: modelo paternalista, modelo informativo, mo-
delo interpretativo e modelo deliberativo.
4.1 Modelo paternalista
O modelo paternalista, considerado o mais tradicional e tambm denomina-
do de sacerdotal, pois baseia-se nas ideias e conceitos hipocrticos.
Neste modelo o mdico determina o que entende ser o melhor para o paciente,
exercendo sua autoridade e poder na relao. Para Goldim e Francisconi (1999,
www.bioetica.ufrgs.br) em nome da Benefcncia a deciso tomada pelo mdico
no leva em conta os desejos, crenas ou opinies do paciente. O envolvimento do
paciente perante este modelo considerado baixo, ou seja, de submisso, enquan-
to o mdico exerce relao de dominao.
O paciente ter participao limitada, sendo que a deciso do mdico ser a lti-
ma, considerando que o paciente agradea pelas aes realizadas pelo mdico.
Te paternalistic model assumes that there are shared objective criteria for deter-
mining what is best. Hence the physician can discern what is in the patients best
interest with limited patient participation. Ultimately, it is assumed that the pa-
tient will be thankful for decisions made by the physician even if he or she would
not agree to them at the time.(E. EMANUEL; e L. EMANUEL, 1992, p. 2224).
21
Este modelo muito reconhecido em situaes de emergncia, onde o tempo
que ser dispensado para aquisio do consentimento do paciente, seria muito im-
portante para salvar a sua vida ou no lhe causar danos irreversveis.
Mesmo que os valores e o ponto de vista sejam semelhantes sobre o benefcio do
resultado, este modelo no seria o melhor na relao mdico-paciente, mas somente em
situaes limitadas. Consequently, even physicians rarely advocate the paternalistic
model as an ideal for routine physician-patient interactions (E. EMANUEL; e L. EMA-
NUEL, 1992, p. 2224).
22
4.2 Modelo informativo
No segundo modelo chamado informativo, mas muitas vezes tambm denomi-
nado cientfco ou engenheiro, o mdico fornece as informaes consideradas rele-
vantes e o paciente defne quais as intervenes, dentro das possibilidades, o mdico
dever executar. O paciente conhecedor de seus valores e os tem bem delimitados,
sendo a funo do mdico repassar as informaes tcnicas disponveis para que o
paciente selecione a interveno que entender melhor, sem julgamento do mdico.
Este modelo seria o inverso do paternalista, pois o poder de deciso concentra-se
com o paciente, sendo que o mdico obtm um baixo envolvimento na tomada de deciso.
Segundo Goldim e Francisconi (1999, www.bioetica.ufrgs.br), o mdico assume o papel
de repassador de informaes e executor das aes propostas pelo paciente. O mdico
preserva apenas a sua autoridade, abrindo mo do poder, que exercido pelo paciente.
Os mdicos envolvidos absorvem o compromisso de fornecer informaes ve-
rdicas e alm do seu conhecimento tcnico na especialidade, devero consultar
21 Traduo: O modelo paternalista assume que existem critrios objetivos formados para determinar o que
melhor. Portanto, o mdico pode discernir o que de interesse do paciente com participao limitada do
paciente. Em ltima anlise, presume-se que o paciente ser grato por decises tomadas pelo mdico,
mesmo se ele ou ela no concordar com eles no momento.
22 Traduo: Consequentemente, at mesmo os mdicos raramente defendem o modelo paternalista como o
ideal para a rotina de interaes mdico-paciente.
tambm outros especialistas, se houver dvidas. O modelo estudado de controle
por parte do paciente, sendo que a deciso do mdico de baixo envolvimento, e
por este motivo o paciente acaba sendo visto como um cliente do mdico.
Esta no parece ser a melhor relao mdico-paciente, pois no h o cuidado ne-
cessrio, no se relata fatos da relao essencial de confana. Entendemos a autonomia
individual, mas h tambm a necessidade do mdico informar e tentar assegurar a
compreenso do paciente para que ele possa livremente aderir ao tratamento, a partir da
convico de que o mdico detentor dos conhecimentos inerentes. Neste modelo, o
mdico se envolve com o paciente em funo da sua importncia em organizar as inter-
venes escolhidas pelo seu paciente.
However, the informative physician lacks a caring approach that requires understan-
ding what the patient values or should value and how his or her illness impinges on
these values. Patients seem to expect their physician to have a caring approach; they
deem a technically profcient but detached physician as defcient, and properly con-
demned.(E. EMANUEL; e L. EMANUEL, 1992, p. 2224).
23
Analisa-se a viso de autonomia do paciente, pois referente ao modelo em questo
entendem-se que as pessoas possuem valores delimitados. Este modelo no se enqua-
dra com a viso de autonomia aqui exposta, pois no compreende os desejos de
segunda ordem, onde somos capazes de alterar e avaliar preferncias.
4.3 Modelo interpretativo
Neste terceiro modelo, denominado modelo interpretativo, os mdicos tam-
bm sero fornecedores de informaes aos pacientes, porm iro ampar-los para
que haja entendimento e articulao, ajudando-os na seleo de possveis interven-
es. Agindo desta forma, o mdico, alm de transmitir as informaes tcnicas, se
prope a auxiliar na interpretao relativa aos valores do paciente.
O mdico no dever realizar indicaes de intervenes, nem dever julgar as
prioridades do paciente, sendo que, este dever decidir o que julga apropriado, aps os
esclarecimentos e orientaes recebidos. Assim revelam Goldim e Francisconi (2005,
http://ww.pucrs.br):
23 Traduo: No entanto, falta ao mdico informativo um cuidado para uma aproximao para entender os
valores do paciente ou deve valorar, em como sua doena colidir esses valores. Os pacientes parecem es-
perar seu mdico para ter uma aproximao e cuidados; consideram um mdico tecnicamente profciente,
mas isolam o mdico como defciente e devidamente condenado.
[...] cabe aos profssionais de sade tentar elucidar os valores dos pacientes e tentar
fazer com que o paciente escolha a deciso que melhor coincida com estes valores. O
profssional da sade age como conselheiro, sempre levando em conta os valores dos
pacientes.
O mdico ser responsvel pela transmisso de informao e tentativa de ab-
soro destas informaes ao paciente. Este modelo, diferentemente do informativo,
consegue englobar e reconhecer que durante a interao, os pacientes possuem desejos
de segunda ordem e no apenas valores conhecidos e fxos. De acordo com os pesquisa-
dores E. Emanuel e L. Emanuel (1992, p. 2224):
the interpretive model rectifes this defciency by recognizing that persons have
second-order desires and dynamic value structures and placing the elucidation of
values in the context of the patients medical condition at the center of the physi-
cian-patient interaction.
24
Mas com pouco tempo para interao com o paciente, os mdicos podero
interferir em sua deciso, impondo seus prprios valores sem que ao menos perce-
bam. Por sua vez o paciente poder sentir-se pressionado, pois na circunstncia em
que se encontra possivelmente aceitar a condio imposta. Se de fato ocorrerem
estas situaes, este modelo estaria prximo do modelo paternalista.
4.4 Modelo deliberativo
O quarto modelo proposto foi denominado pelos pesquisadores, modelo deli-
berativo, sendo que, neste modelo a funo do mdico seria de auxiliar o paciente,
para que este consiga julgar e selecionar seus valores com clareza, mas dentro do
contexto da condio em que se encontra.
No referido modelo, o profssional mdico dever evitar a represso, sendo que
durante a interao dos envolvidos, dever ter o intuito de avaliar o juzo de valor
do paciente e tambm a importncia do procedimento a ser realizado.
Este modelo contempla um envolvimento mais profundo na relao entre as partes.
Deve-se buscar que o paciente tome suas decises baseadas em informaes comple-
24 Traduo: O modelo interpretativo corrige esta defcincia, reconhecendo que as pessoas tm desejos de
segunda ordem e estruturas de valor dinmico e colocando a elucidao de valores no contexto da condi-
o mdica do paciente no centro da interao mdico-paciente.
tas e corretas. Cabe ao profssional da sade tentar entender os valores que os levam
a tomar estas decises. O paciente pode ser persuadido a seguir um determinado ca-
minho mas jamais poder ser coagido a tal. (GOLDIM; e FRANCISCONI, 2005,
www.pucrs.br).
Assim, seria possvel observar e tambm reforar que uma relao mdico-pa-
ciente bem construda e tica, poderia auxiliar o paciente envolvido neste processo
de tomada de deciso.
Neste modelo, discute-se a possibilidade e tambm a pertinncia dos profssio-
nais mdicos na formao de um juzo de valores, sobre os valores particulares dos
pacientes. Mas o mdico no poder julgar o merecimento do paciente e nem to pouco
os seus valores particulares nas instrues que sero transmitidas, estando isento de tais
valores pessoais, para que no haja interferncias nas suas deliberaes como profssional.
Este modelo tambm poderia naturalmente se transformar no primeiro mode-
lo apresentado, ou seja, transformar-se no modelo paternalista, mesmo que este no
seja o propsito.
4.5 Possibilidades de novos modelos de relao mdico-
paciente
E. Emanuel e L. Emanuel sugerem que os modelos expostos no sejam exaustivos
e relatam que, poderia ser adicionado um quinto modelo denominado de modelo ins-
trumental.
Te four models are not exhaustive. At a minimum there might be added a ffh:
the instrumental model. In this model, the patients values are irrelevant; the physician
aims for some goal independent of the patient, such as the good of society or furtheran-
ce of scientifc knowledge (E. EMANUEL; e L. EMANUEL, 1992, p. 2222).
25
Este modelo demonstraria o aproveitamento exagerado do paciente em pesqui-
sas, conforme Goldim e Francisconi (1999, http://bioetica.ufrgs.br) no modelo
instrumental o paciente seria utilizado pelo mdico apenas como um meio para
atingir uma outra fnalidade.
25 Traduo: Os quatro modelos no so exaustivos. No mnimo pode ser adicionado um quinto: o modelo
instrumental. Neste modelo, os valores do paciente so irrelevantes; o mdico visa a algum objetivo inde-
pendente do paciente, como o bem da sociedade ou a promoo do conhecimento cientfco.
E. Emanuel e L. Emanuel, entendem que este no seria o modelo ideal, por
consequncia das condenaes morais que envolvem estes casos.
O referido modelo poderia enquadrar-se perfeitamente na abusiva pesquisa, reali-
zada na regio de Tuskegee, onde a comunidade era predominantemente pobre, negra e
rural e a sflis seria um dos maiores problemas. Conforme Goldim (2001, www.bioeti-
ca.ufrgs.br) durante a realizao do projeto foram publicados 13 artigos que no prprio
ttulo expressavam que o no tratamento era o objetivo do mesmo.
5. DESENVOLVIMENTO E RESULTADOS DA PESQUISA
DE CAMPO
A pesquisa foi desenvolvida na maternidade da unidade hospitalar certifcada
como Instituio de ensino e assistncia, localizada no interior do estado do Rio
Grande do Sul, sendo esta uma instituio flantrpica sem fns lucrativos. A unida-
de hospitalar conta atualmente, com uma infra-estrutura de 191 leitos, sendo que
realiza atendimentos mdico-hospitalares a pacientes internados e ambulatoriais,
principalmente atravs do Sistema nico de Sade SUS, o que representaram, no
ano de 2012, aproximadamente 73% dos atendimentos. Atende tambm, pacientes
de diversas localidades, sendo considerada como referncia em parto de alto risco e
tambm referncia para todos os tipos de urgncia e emergncia do municpio,
unidade de assistncia em alta complexidade cardiovascular e referncia ainda para
cirurgias de alta complexidade em traumato-ortopedia de urgncia e eletivas, para
os municpios da 13 e 8 Delegacias Regionais de Sade.
Participaram do estudo 20 sujeitos, sendo estes purperas, com idade entre 20
e 42 anos, que tiveram seus flhos nascidos vivos e que estavam em alojamento con-
junto, sendo que este nmero representou em mdia 15% dos partos realizados na
referida unidade.
A aplicao do instrumento de pesquisa realizou-se entre os dias 18 de
maro e 16 de abril de 2013, em dias intercalados, com exceo dos fnais de sema-
na, em regra duas purperas por dia, at que se chegou ao nmero desejado (20
participantes). A coleta foi direcionada a pacientes internadas pelo convnio SUS e
particular/outros convnios, sendo que foram escolhidos o primeiro parto do con-
vnio SUS e o ltimo dos convnios particular/outros convnios do dia. Ocorreu
em trs momentos, a situao de no haver o tipo de parto no dia pr-estabelecido,
sendo que, nestes casos foram entrevistadas as purperas do dia seguinte, que con-
templaram os critrios de participao.
Todas as entrevistas ocorreram no dia seguinte realizao do parto, sendo
excludas as purperas que no se encontraram com seus flhos em funo de bitos
e internaes em Unidades de Tratamento Intensivo UTI Neopeditrica e Unida-
de de Cuidados Intermedirios UCI.
O estudo levou em considerao as Diretrizes e Normas Regulamentadoras de
Pesquisa Envolvendo Seres Humanos, resoluo n 196/96. O projeto foi submetido
ao Comit de tica em Pesquisa da Universidade de Santa Cruz do Sul e a Direo
Acadmica da unidade hospitalar certifcada como Instituio de ensino. A coleta
de dados iniciou-se somente aps a aprovao, lembrando que a participao foi
voluntria e que os participantes obtiveram o direito de desistir da participao.
Os resultados foram organizados e analisados para a compreenso das entre-
vistas efetuadas, dando-se enfoque s semelhanas e diferenciaes dos resultados,
que possibilitaram o agrupamento em funo das caractersticas comuns. Tambm
foram efetuadas, determinadas associaes entre os dados obtidos nas entrevistas,
buscando a relao com a teoria e procurando facilitar o entendimento, conforme o
quadro abaixo:

As purperas participantes da pesquisa possuam idade gestacional entre 34 e
41 semanas e em sua grande maioria independentemente do convnio, possua en-
sino mdio completo (70%). A partir da anlise dos dados, observou-se que 40%
das purperas estavam realizando o seu primeiro parto e havia entre elas um hist-
rico de 20% de interrupo/aborto.
Quanto ao nmero de consultas de pr-natal, avaliou-se que todas realizaram
nmero igual ou superior a cinco consultas, sendo que este dado mostrou-se satis-
fatrio, fcando demostrado que as purperas entrevistadas, possuram e usufru-
ram do acesso as consultas, assim tornando-se possvel reduzir os fatores de risco
tanto para a purpera quanto para o recm-nascido.
Com o enfoque nos modelos de relao mdico-paciente, buscou-se analisar a
resposta da questo, nesta internao, quem defniu qual seria o tipo de parto a ser
realizado?. Como retorno, atingimos o seguinte resultado: 10% das purperas en-
trevistadas respondeu que foi deciso prpria, 30% respondeu que o mdico deci-
diu, 35% revelou que a deciso foi em conjunto, mas com o convencimento do m-
dico e 25% decidiu em conjunto, mas com o auxlio do mdico.
Considerando o resultado obtido atravs da amostra, foi possvel averiguar que
o modelo de relao mdico- paciente predominante na maternidade da unidade
hospitalar certifcada como Instituio de ensino e assistncia, de acordo com as
caractersticas dos modelos de relao mdico-paciente propostos pelos pesquisadores
Ezekiel Emanuel e Linda Emanuel, o modelo interpretativo, pois avaliando-se pro-
porcionalmente e de acordo com a percepo da purpera entrevistada, a defnio
no momento da tomada de deciso do tipo de parto a ser realizado foi conjunta,
mas com o convencimento do mdico. Frisa-se o fato de que em algumas situaes,
este modelo se aproximaria muito ao modelo paternalista.
Destaca-se que todos os modelos referidos e tambm encontrados possuem
pontos importantes e essenciais, contemplando a autonomia do paciente, mas com
caractersticas e compreenso diferenciadas, ressaltando que o estudo baseou-se em
uma pequena amostra. Neste caso, seria difcultoso eleger o melhor modelo, sim-
plesmente por propiciar maior ou menor autonomia ao paciente.
Para que pudssemos avaliar esta condio seria necessrio apropriar-se das
concepes, pois estes modelos no descrevem as situaes complexas que podem
surgir em uma situao clnica, onde esto envolvidos valores e obrigaes, mas
sim, concebem conceitos ideais para a relao mdico-paciente.
Com estas observaes, ou seja, aps anlise da questo precedente, exami-
nou-se as respostas obtidas, sobre o processo de tomada de deciso, questo direta-
mente envolvida com a anterior, evidenciando-se o resultado, com distino entre
convnios, assim no transcorrer das respostas do convnio SUS, cita-se que 20% das
purperas responderam que o que pesou para esta tomada de deciso foi a sua sa-
de, 10% respondeu que foi a sade do beb, 70% relatou que levaram em considera-
o as duas hipteses, ou seja, a sua sade e a do beb.
Em contra partida, na internao particular e/ou outros convnios alcanou-se
o retorno de que, para 20% o que pesou para a tomada de deciso foi a sade do
beb, 50% relatou que levou em considerao a sua sade e a do beb e 30% o con-
forto, pois pode escolher a data da realizao do parto.
Neste ponto de vista, discute-se essencialmente quando tratamos da autono-
mia do paciente, se no est se estabelecendo um desvio do que realmente sugere
esta autonomia, pois foi possvel observar que em algumas respostas o que pesou
neste processo de tomada de deciso, na percepo da purpera no envolveu sade
e sim conforto. Consequentemente considera-se que o real consentimento do pa-
ciente aconteceria quando o mdico dispusesse solidariamente, se possvel, as infor-
maes e opes disponveis para o caso especfco e em contraponto o paciente
capacitado por tais informaes, obtivesse a oportunidade de exercitar sua autono-
mia, quanto a melhor forma de interveno, compreendendo de forma clara os ris-
cos e benefcios trazidos por este processo de tomada de deciso.
Atravs dos dados obtidos, realizou-se um comparativo entre o nmero de
partos normais e parto cesreos entre as purperas entrevistadas, relacionando os
tipos de convnios, chegando-se a concluso de que no convnio SUS, 70% das
purperas realizaram partos normais e 30% realizou parto cesreo, quando avaliou-
se as purperas internadas particular e/ou outros convnios fcou demonstrado que
10% realizou parto normal e que 90% realizou parto cesreo.
Tambm fez parte da verifcao desta pesquisa, a garantia que a lei n 11.108 de 07
de abril de 2005, trouxe a gestante, ou seja, garantia de obter a possibilidade de indicar
um acompanhante antes, durante e no ps-parto imediato, sendo possvel apontar que:
95% das purperas entrevistadas obtiveram a possibilidade de indicar uma pessoa de
sua confana para acompanh-la antes, durante e ps-parto imediato e 5% no foi in-
formada desta possibilidade.
Contudo, evidenciou-se que, diferentemente das notcias de nvel nacional, h o
indicativo de que a expressiva maioria das pacientes internadas nesta unidade hospita-
lar est usufruindo da garantia da referida lei. Neste contexto, tambm requer-se aten-
o ao resultado negativo, pois mesmo que minimamente, ainda assim houve descum-
primento da lei e que o ocorrido fere o princpio da dignidade da pessoa humana, pois
a paciente que no obteve a possibilidade, foi tratada com desigualdade perante as que
obtiveram esta possibilidade e consequentemente este fato fere sua dignidade.
6. CONCLUSO
Esta pesquisa consistiu na discusso e apresentao dos principais aspectos
que envolvem os modelos de relao mdico-paciente e seus refexos jurdicos-so-
ciais, com nfase no processo de tomada de deciso. Sendo que, alm da pesquisa
bibliogrfca utilizou-se tambm a pesquisa de campo, possibilitando a interpreta-
o e anlise sobre o objeto de estudo.
O tema tratado mostrou-se interdisciplinar e apresentou-se de forma relevante
por atingir a coletividade, com dilemas bioticos, conceitos dos princpios que nor-
teiam esta relao e a difcil tarefa que envolve a seara do biodireito.
Fez-se tambm uma averiguao sobre as caractersticas dos modelos de relao
mdico-paciente propostos pelos pesquisadores Ezekiel Emanuel e Linda Emanuel, sen-
do estes denominados da seguinte forma: modelo paternalista, modelo informativo,
modelo interpretativo e modelo deliberativo. Consequentemente tambm foi aborda-
da a possibilidade de novos modelos, alm dos trabalhados.
Para que o objeto estudado fosse melhor compreendido, realizou-se uma pes-
quisa de campo, na maternidade da unidade hospitalar certifcada como Instituio
de ensino e assistncia, localizada no interior do estado do Rio Grande do Sul, sen-
do esta uma instituio flantrpica sem fns lucrativos, envolvendo 20 sujeitos,
mais especifcamente 20 purperas, que tiveram seus flhos nascidos vivos e que
estavam em alojamento conjunto. A aplicao do instrumento de pesquisa realizou-
se entre os dias 18 de maro e 16 de abril de 2013, em dias intercalados, com exceo
dos feriados e fnais de semana, duas purperas por dia, at que se chegou ao nme-
ro desejado (20 participantes). A coleta foi direcionada pacientes internadas pelo
convnio SUS e particular/outros convnios e iniciou-se somente aps a aprovao
do Comit de tica em Pesquisa da Universidade de Santa Cruz do Sul e a Direo
Acadmica da unidade hospitalar certifcada como Instituio de ensino. A partici-
pao foi voluntria e as participantes obtiveram o direito de desistir da participa-
o a qualquer momento. Todos os participantes do estudo foram esclarecidos de
qualquer dvida referente a pesquisa e somente foram includos, aps assinatura do
termo de consentimento livre e esclarecido.
Considerando o resultado obtido atravs da amostra, observou-se que o mode-
lo de relao mdico-paciente predominante na maternidade da unidade hospitalar
certifcada como Instituio de ensino e assistncia, de acordo com as caractersticas
dos modelos de relao mdico-paciente propostos pelos pesquisadores Ezekiel Ema-
nuel e Linda Emanuel, o modelo interpretativo.
Evidenciou-se tambm que, diferentemente das notcias de nvel nacional, h o
indicativo de que a expressiva maioria das pacientes internadas nesta unidade hospita-
lar, est possuindo acesso a garantia que a lei n 11.108 de 07 de abril de 2005, trouxe as
gestantes, pois 95 % das purperas entrevistadas obtiveram a possibilidade de indicar
um acompanhante antes, durante e no ps-parto imediato.
Ademais, a realizao deste estudo, direcionado a percepo das purperas,
proporcionou uma anlise crtica, fazendo-se necessrio destacar que entre os v-
rios fatores e modelos que contribuem para a relao mdico-paciente, atuam como
protagonistas desta discusso, os princpios da autonomia e da benefcncia, onde
procurou-se compreender as expectativas dos mdicos e pacientes, em consonncia
com as normas ticas e legais.
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A SNDROME DA ALIENAO PARENTAL
E A PRESERVAO DO MELHOR INTERESSE
DA CRIANA
Daniele Scheleder Rossal
26
Norberto Luis Nardi
27
RESUMO
O presente trabalho, sob o mtodo hermenutico, refere-se ao estudo da alie-
nao parental e as consequncias que este fenmeno traz as crianas, abordando
primeiramente, a origem da famlia, suas defnies e formas de constituio, disso-
luo pelo divrcio, abrangendo a Emenda Constitucional 66 de 2010. Em seguida,
dispe sobre os princpios basilares na relao familiar com base na Constituio
Federal. Posteriormente, a identifcao da alienao parental, as suas consequn-
cias s partes envolvidas, manifestao, bem como, os mecanismos para combat
-la. Dessa forma, o reconhecimento da importncia do tema alienao parental, e
como o poder judicirio e os operadores do direito em geral tem compreendido este
comportamento primordial para que se possa estudar as possveis solues ade-
quadas que poderiam reverter a alienao parental a fm de resguardar o melhor
interesse das crianas, aps o rompimento da sociedade conjugal.
Palavras chave: Famlia; proteo integral; preservao
do melhor interesse; alienao parental; consequncias.
26 Formada em Direito. E-mail: daniele.scheleder@hotmail.com.
27 Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul, onde professor no Curso de Direito,
Graduao e Ps-Graduao, conferencista, consultor jurdico e advogado militante na rea de famlia e
sucesses. Coordenador do Curso de Direito da UNISC de Venncio Aires. E-mail: norberto@unisc.br
1. INTRODUO
O presente artigo versa sobre a ocorrncia da sndrome da alienao parental,
com um enfoque especial na preservao do melhor interesse da criana. tema
que teve origem em razo dos estudos de Richard Gardner no ano de 1985, porm
s vem sendo abordado recentemente. Atualmente, a sndrome uma realidade nas
famlias brasileiras, ao passo que foi criada a lei n. 12.318/2010 para regulamentar
esta situao. Portanto, primordial que este assunto seja estudado para que os
operadores do direito a reconheam na sua atividade forense e preservem a prote-
o integral das crianas.
Transformaes no cenrio jurdico ocorrem a trs dcadas, em virtude da
promulgao da Constituio de 1988, a qual assegura dentre outras premissas,
uma maior proteo aos direitos e garantias fundamentais do individuo, principal-
mente da dignidade da pessoa humana, fenmeno este, chamado pelos doutrinado-
res de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporneo.
Por sua vez, o direito civil, englobando o direito de famlia, sentiu tambm as
mudanas e passou a valorizar os direitos individuais da pessoa, como o patrim-
nio, relaes familiares pautadas no respeito, afeto, solidariedade, valores sociais,
relevncia da mulher, igualdade entre os flhos entre outras. Dessa forma, a incidn-
cia de princpios constitucionais no direito privado se faz de suma importncia,
como premissa basilar para a proteo da famlia e principalmente das crianas.
Este fenmeno da alienao parental tem grande importncia no mundo jur-
dico, uma vez que se tornou cada vez mais frequente na relao familiar, e por isso,
o legislador criou a lei da alienao parental, tanto para auxiliar os operadores do
Direito a caracterizarem e identifcarem este comportamento, como para tentar coi-
bir a prtica que desrespeita a criana. Prioriza, sobretudo, levar sociedade a ne-
cessidade de se investigar as atitudes de alguns pais, tendo em vista essa nova reali-
dade no contexto social.
A alienao parental se caracteriza por uma conduta adotada pelos pais aps
uma disputa judicial, na qual usam a criana para se vingar do outro genitor ou para
ter somente para si a guarda defnitiva da criana, afastando-a do convvio familiar
daquele que no detm a guarda. Dessa forma, a vtima principal acaba por ser a
criana, que se torna um objeto dos pais, que a comandam, devido sua inocncia
infantil.
Para tanto, primordial ressaltar que a sndrome da alienao parental deixa
consequncias nos flhos do casal que se separou, refro-me a esta separao em
sentido lato sensu, que por muitas vezes pode ser irreversvel, gerando sequelas para
toda uma vida, como um dano ou abuso psicolgico e emocional daquele genitor
Dani ele Scheleder Rossal Norberto Lui s Nardi | 123
que fca com a guarda e quer se vingar do outro. Portanto, possvel perceber a re-
levncia deste tema e questionar, quais as principais consequncias para o futuro de
uma criana que sofre com a alienao parental?
2. CONSIDERAES GERAIS SOBRE O DIREITO DE
FAMLIA
preciso inicialmente observar que, os vnculos afetivos no so uma prerro-
gativa da espcie humana. Dessa forma, em decorrncia da existncia de vnculo
entre as pessoas e consequentemente das relaes amorosas que fzeram e fazem
gerar as famlias, o Estado teve que interferir nas relaes familiares e criar normas
para regulamentar todos estes vnculos existentes.
Dentro dos quadros da civilizao, a famlia constitui a base de toda a estrutu-
ra da sociedade. Nela se assentam no s as colunas econmicas, como se esteiam
as razes morais da organizao social (RODRIGUES, 2002).
Convm lembrar tambm que a Constituio Federal de 1988 determinou em
seu artigo 226, captulo VII, que a famlia base da sociedade e que tem a especial
proteo do Estado.
O signifcado de famlia se torna diferente para cada pessoa e difcil de concei-
tuar em razo de sua grande complexidade, porm alguns autores atriburam o me-
lhor sentido da palavra famlia.
Para Dias (2008, p. 42):
[...] difcil encontrar uma defnio de famlia de forma a dimensionar o que, no con-
texto social dos dias de hoje, se insere nesse conceito. mais ou menos intuitivo
identifcar famlia com a noo de casamento, ou seja pessoas ligadas pelo vnculo do
matrimnio. Tambm vem mente a imagem da famlia patriarcal, o pai como fgura
central, na companhia da esposa e rodeado de flhos, genros, noras e netos. Essa viso
hierarquizada da famlia, no entanto, sofreu, com o tempo, enormes transformaes.
Alm da signifcativa diminuio do nmero de seus componentes, tambm come-
ou a haver um embaralhamento de papis.

importante ter presente em um atual contexto social que as unies existem
sem casamento, ou seja, sem formalidade, e isso se tornou muito comum. Assim,
cabe aos legisladores se atualizarem e se adequarem a nova realidade social.
O Cdigo Civil de 1916 deixava muito a desejar no que diz respeito ao direito
de famlia. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, construdo com base nos prin-
cpios e valores da Constituio Federal de 1988, o direito de famlia foi atualizado,
dando mais clareza e preciso aos temas atuais.
Nesse sentido, Gonalves (2009, p. 01) sustenta que a famlia uma realidade
sociolgica e constitui a base do Estado, [...], qualquer aspecto em que considera-
da, aparece a famlia como uma instituio necessria e sagrada, que vai merecer a
mais ampla proteo do Estado.
A Constituio Federal de 1988 prev como formas de famlia, o casamento, a
unio estvel e a famlia monoparental. Embora, no estejam expressas na Consti-
tuio Federal, existem outras formas de famlia, que fazem parte do cotidiano da
sociedade brasileira, como as famlias homoafetivas.
Por outro lado, quando o amor acaba e no h mais chances de reconciliao,
a desconstituio familiar se torna uma medida sadia e necessria para o casal. Sen-
do assim, para que no haja alguma mgoa e ressentimentos, entre os indivduos
que integram a relao familiar e para que principalmente no prejudiquem as
crianas, a melhor soluo a separao, vale frisar separao em lato sensu, em
razo da Emenda Constitucional 66/2010 que instituiu o divrcio.
No que se refere ao divrcio, uma das formas de dissoluo da sociedade con-
jugal, no ano de 2010, o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia- IBDFAM apre-
sentou um projeto de emenda constitucional que queria acabar com o instituto da
separao. Dessa forma, com o fm do instituto da separao, o artigo 1.571 do
Cdigo Civil do ano de 2002 perdeu totalmente o sentido, uma vez que no existe
mais qualquer causa que termine a sociedade conjugal, a no ser a separao de
fato e a separao de corpos. Assim, podendo somente ocorrer a extino da socie-
dade conjugal pela morte de um dos cnjuges ou com o divrcio (DIAS, 2011).
Dessa forma, com a mudana na legislao, a separao judicial passou a no
existir mais, exceto nos casos em que o processo j est tramitando. Porm, este
assunto gera muita polmica por parte dos doutrinadores quanto se existe ou no
ainda a separao, sendo que a posio majoritria dos Tribunais que no h mais
o instituto da separao. Para Dias (2011, p. 300), a separao desapareceu do nosso
ordenamento jurdico:
[...] h quem sustente que no desapareceu o instituto da separao, persistindo a
possibilidade de os cnjuges buscarem sua concesso pelo s fato de continuarem na
lei civil dispositivos regulando a separao. A concluso para l de absurda, pois vai
de encontro ao signifcativo avano levado a efeito: afastou a interferncia estatal que,
de modo injustifcado impunha que as pessoas se mantivessem casadas. O instituto
da separao foi eliminado. Todos os dispositivos da legislao infraconstitucional a
ele referente restaram derrogados e no mais integram o sistema jurdico. Logo, no
possvel buscar em juzo a decretao do rompimento da sociedade conjugal.
Portanto, o novo divrcio foi implantado para dar uma maior celeridade pro-
cessual e ajudar os casais que no queriam mais fcar juntos, permitindo uma obten-
o menos burocrtica da dissoluo do casamento.
Por sua vez, o poder familiar, instituto de direito de famlia, que se caracteriza
por ser um complexo de direitos e deveres atribudos aos pais, no que se refere pes-
soa e aos bens dos flhos menores, no ser excludo em razo da separao do casal.
De acordo com o artigo 229 da Constituio Federal de 1998 cabe aos pais
criar, educar e assistir seus flhos enquanto menores de idade. Como visto, so po-
deres que competem aos pais e que tem como fnalidade a proteo da criana dos
perigos que possam vir a existir ao longo de sua vida.
Sendo assim, o poder familiar exercido no somente pelos pais, mas por toda
a famlia, e se torna muito importante, para que haja o desenvolvimento sadio da
criana e do adolescente, estabelecendo limites da maneira mais adequada, com
tempo para que tudo acontea no momento certo e acima de tudo na idade certa.
3. DOS PRINCPIOS BASILARES DA RELAO FAMILIAR
SOB A TICA DA CONSTITUIO FEDERAL
A palavra princpio vem do latim principium e quer dizer incio, comeo, pon-
to de partida. No campo da flosofa, Aristteles citado por Marques (2009, p. 32)
sustenta que o vocbulo princpio refere-se, nas consideraes de carter sistem-
tico, s afrmativas e valores fundamentais dos quais se deduzem as demais propo-
sies. a partir dos princpios que h a interpretao do direito, e, principalmente,
do direito de famlia.
Por evidncia como sinaliza Silva (2002, p. 92):
[...] os princpios so ordenao que se irradiam e imantam os sistemas de nor-
mas, so como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira ncleos de conden-
saes nos quais confuem os valores e bens constitucionais. Mas como disseram
os mesmos autores, os princpios que comeam por ser base de normas jurdicas,
podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princ-
pio e constituindo preceitos bsicos da organizao constitucional.
A dignidade como condio intrnseca do ser vivo, e especialmente do ser huma-
no, foi alada categoria dos mais importantes princpios jurdicos no reconhecimen-
to dos direitos fundamentais no contexto do Estado Democrtico e de Direito.
O artigo 1, inciso III, da Constituio Federal de 1988, prev que o Estado
Democrtico de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana,
trata-se daquilo que se denomina princpio mximo ou superprincpio, ou macro-
princpio, ou princpio dos princpios. Diante deste regramento inafastvel de pro-
teo da pessoa humana [...]. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2008, p. 37).
De um modo geral, o direito das famlias est umbilicalmente ligado aos direi-
tos humanos. Nesse vis, Dias (2011, p. 63), sustenta que:
o princpio da dignidade da pessoa humana signifca, em ltima anlise, igual digni-
dade para todas as entidades familiares. Assim, indigno dar tratamento diferenciado
s vrias formas de fliao ou aos vrios tipos de constituio de famlia, com o que
se consegue visualizar a dimenso do espectro desse princpio, que tem contornos
cada vez mais amplos.
As crianas e os adolescentes desfrutam de todos os direitos do ser humano em
geral. O princpio do respeito dignidade da pessoa humana constitui, assim, base
da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realizao de to-
dos os seus membros, principalmente da criana e do adolescente. (GONALVES,
2009, p. 07).
Portanto, o princpio da dignidade da pessoa humana tem que atingir a todos,
porm em especial as crianas e os adolescentes, que iro gozar de maior gama de
direitos fundamentais e iro precisar de uma maior proteo do Estado.
Proteo integral quer dizer amparo completo, no s da criana e do adoles-
cente, sob o ponto de vista material e espiritual, como tambm a sua salvaguarda
desde o momento da concepo, [...]. (CHAVES, p. 33).
Machado (2002) citada por Saudt (2008, p. 27) argumenta que o paradigma da
proteo integral instala uma nova ordem afnada com a contempornea concepo
radical proteo dos Direitos Humanos.
O artigo 1 do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe sobre a proteo
integral criana e ao adolescente. Sobre este artigo do ECA, Saudt (2008, p. 47)
explica:
a inteno do legislador, com referido dispositivo, foi proteger, integralmente, os direi-
tos dos menores, utilizando-se o aplicador do direito, se necessrio, de todas as formas
que lhe so peculiares para a anlise da matria e dos dispositivos legais que devero ser
aplicados. Por certo que essa proteo integral depreende-se do fato de estarmos lidan-
do com uma pessoa ainda imatura, em fase de desenvolvimento e, por esta razo, todos
os cuidados devem ser tomados visando a melhor aplicao do direito.
Desse modo, o Estado tem que assegurar direitos as crianas e aos adolescen-
tes, aplicando polticas pblicas necessrias para a satisfao deste direito. A prop-
sito, a proteo integral contempla todos os direitos assegurados exclusivamente a
crianas e adolescentes, que leva em conta a condio peculiar de pessoas em desen-
volvimento, e tem o objetivo de assegurar plenas condies para o seu desenvolvi-
mento integral.
Quando o tema a igualdade, e esta se trata de igualdade entre os flhos, prev
o artigo 227, 6, da Constituio Federal que os flhos havidos ou no da relao
de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualifcaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas fliao. Juridicamente, todos os
flhos so iguais, [...]. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2008, p. 41).
Nesse vis, Veronese (2000, p. 661) afrma que o tratamento desigual no mbi-
to familiar destaca-se como uma humilhao intrafamiliar que se confgura quan-
do h diferenciao no tratamento dispensado aos flhos, com uma resultante nega-
tiva para alguns deles, impedimentos de ir escola, atribuio de certas atarefas
domsticas mais pesadas para alguns do que para outros.
Para tanto, todas as legislaes tem que reconhecer o princpio de que todas as
crianas e os adolescentes, sem distino, desfrutam dos mesmos direitos e sujei-
tam-se a obrigaes compatveis com a peculiar condio de desenvolvimento. (SA-
RAIVA, 2005, p. 72).
O afeto o principal fundamento e sentimento das relaes familiares. Este
princpio faz, no mbito familiar, que a afetividade se sobreponha as questes patri-
moniais. Embora no esteja explcito, a primazia da afetividade est implcita em
vrias normas constitucionais e infraconstitucionais. Pode-se citar nesse sentido o
artigo 226 da Constituio Federal e os artigos 1.593 e 1.694 do CC. (MARQUES,
2009, p. 39).
O direito da criana e do adolescente baseado no princpio do interesse supe-
rior da criana. Nesse sentido sustenta Custdio (2009, p. 33):
previsto no artigo 3, 1 da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana,
determina que Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por instituies
pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou
rgos legislativos, devem considerar, primordialmente o maior interesse da criana.
um princpio decorrente do reconhecimento da condio peculiar da criana como
pessoa em processo de desenvolvimento. (Grifado no original).
Tartuce (2008) citado por Marques (2009, p. 40), esclarece que as crianas e os
adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana,
sem prejuzo da proteo integral, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios,
todas as oportunidades e as facilidades.
possvel identifcar na legislao brasileira alguns critrios defnidores do
melhor interesse da criana, um exemplo disto constata-se nas decises judiciais
que os interesses das crianas prevalecem na aplicao dos dispositivos legais, espe-
cialmente aps 1988. (RODRIGUES; RAMIRES, 2004, p. 13).
A anlise dos dispositivos do novo Cdigo Civil do ano de 2002 permite afr-
mar que o princpio do melhor interesse da criana est contemplado, especial-
mente porque a codifcao dever sempre ser interpretada luz da Constituio
Federal e dos princpios estabelecidos nas Declaraes e Convenes Internacio-
nais. (RODRIGUES; RAMIRES, 2004, p. 15).
Portanto, os direitos das crianas e adolescentes devem ser universalmente re-
conhecidos e efetivados, uma vez que so direitos, acima de tudo, especiais e espe-
cfcos pela condio de pessoas em desenvolvimento.
4. DA OCORRNCIA DA SNDROME DA ALIENAO
PARENTAL E A PRESERVAO DO MELHOR INTERESSE
DA CRIANA
A busca de um equilbrio na relao familiar, bem como a preservao do me-
lhor interesse da criana o que se almeja para o desenvolvimento sadio de todos os
indivduos envolventes da convivncia familiar. Dessa forma, abrangendo situaes
que possam envolver a alienao parental, desde seu conceito, passando por suas
consequncias, refexos e chegando na lei que a regulamenta, se torna de funda-
mental relevncia para o estudo deste tema.
4.1 Origens e contextualizaes da sndrome de alienao
parental
A sndrome da alienao parental um comportamento que acontece frequen-
temente na sociedade de hoje, devido ao grande nmero de divrcios. Cabe ressal-
tar que a sndrome da alienao parental foi identifcada no ano de 1985 pelo pro-
fessor do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Columbia,
Richard Gardner, que se interessou pelos sintomas que as crianas desenvolviam
nos processos que envolviam os divrcios litigiosos. Richard Gardner comeou a
analisar o que estava ocorrendo na atualidade, nos casos de divrcios e guardas, e
verifcou que as crianas estavam sendo utilizadas, manipuladas por um dos pais
com o objetivo de tentar atingir negativamente o outro.
Gardner (1991) citado por Sousa (2010, p. 99) afrmou se tratar de uma mani-
festao de brainwashing (lavagem cerebral), termo que, segundo o autor, serve para
designar que um genitor de forma sistemtica e consciente infuencia a criana para
denegrir o outro responsvel. No entanto, posteriormente, chegou a concluso de
que no era apenas uma lavagem cerebral, e sim tratava-se de uma sndrome, dessa
forma, fez o uso do termo sndrome da alienao parental para designar o fenme-
no que estava estudando:
a SAP mais do que uma lavagem cerebral, pois inclui fatores conscientes e incons-
cientes que motivariam um genitor a conduzir seu(s) flho(s) ao desenvolvimento
dessa sndrome, alm da contribuio ativa desse(s) na difamao de outro respons-
vel. Richard Gardner (1991) citado por Analicia Martins (2010, p.99).
Deixa-se claro que a sndrome da alienao parental recente (desde 1985), e
est presente nas separaes e divrcios, no tocante s visitas, penso alimentcia,
guarda dos flhos. Nas pretensas aes judiciais, acontece quando um dos genitores
se utiliza de argumentos em processo para suspender e at impedir as visitas, des-
tituir o poder familiar alegar inadimplemento de penso alimentcia, chegando a
acusaes de abuso sexual ou agresso fsica. (SILVA, 2011, p. 45).
importante ter presente que a sndrome da alienao parental no foi reco-
nhecida por nenhuma associao profssional nem cientfca, sendo que a sua inclu-
so no DSM-IV (da APA- Associao de Psiclogos Americanos) e no CID-10 (da
OMS Organizao Mundial da Sade), foi rejeitada, alegando-se que a sndrome
no apresenta bases empricas (SILVA, 2011).
O tema da alienao parental vem sendo pesquisado no Brasil por profssionais
de diversas reas, tornando-se um estudo multidisciplinar, com a fnalidade de que
o pblico em geral e principalmente os operadores do direito conheam esta sn-
drome e a identifquem para que sempre seja preservado o melhor interesse da
criana.
Pinho (2009,<http://jus.com.br>), traz estatsticas sobre a alienao parental
afrmando que pesquisas informam que 90% dos flhos de pais divorciados ou em
processo de separao j sofreram algum tipo de alienao parental e que, hoje,
mais de 25 milhes de crianas sofrem este tipo de violncia. Nessa perspectiva,
sustenta que:
levando-se em considerao que as Varas de Famlia de todo o Brasil atribuem me
a guarda da criana em 91% dos casos (IBGE/2002), ressalta-se que a maioria dos
casos de alienao parental ocorrem pela atitude negativa da me como genitor alie-
nador, sendo causado pelo pai nos 9% restantes. Nos Estados Unidos, 80% dos flhos
de pais divorciados j sofreram algum tipo de alienao parental. Estima-se que mais
de 20 milhes de crianas sofram este tipo de violncia, sendo esses nmeros direta-
mente proporcionais ao nmero de crianas, adolescentes e adultos com problemas
psicolgicos, distrbios de comportamento e uso de drogas. (PINHO, 2009, <http://
www.jurisway.org.br>).
Dessa forma, em virtude de pesquisas, os estudiosos ajudaram a desvendar este
fenmeno que no era percebido e nem conhecido pelos especialistas da rea do
Direito. Logo, mereceu destaque o seu estudo sobre o tema com o objetivo de ser
preservado o melhor interesse da criana e um ambiente familiar sadio.
4.2 Do conceito da sndrome da alienao parental
Apenas em 2010 a alienao parental foi inserida no Direito brasileiro, concre-
tizada atravs da lei n. 12.318/2010. Segundo a nova lei, a alienao parental con-
ceituada como:
a interferncia na formao psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou
induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou adoles-
cente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que
cause prejuzo ao estabelecimento ou manuteno de vnculos com este.
Deve-se observar que o divrcio faz ocasionar reaes diversas para as partes
que esto envolvidas, uma vez que para uns h o fm do casamento que signifca
alvio e satisfao, para outros, signifca pesar e sofrimento.
Diante da dissoluo, com os coraes magoados, com ressentimento, e ainda
por cima por muitas vezes ainda com amor, faz emergir sentimentos como a rejei-
o pelo outro, desqualifcao. Em virtude disso, faz gerar impulsos destrutivos
que desencadeiam em desejo de vingana, e far com que muitos pais se utilizem de
seus flhos para acertar as contas do dbito conjugal.
Ensina Gardner (1985) citado por Hironaka e Monaco (2012, <http://www.
Ibdfam.org.br>) sobre a alienao parental:
a Sndrome de Alienao Parental (SAP) um distrbio da infncia que aparece qua-
se exclusivamente no contexto de disputas de custdia de crianas. Sua manifestao
preliminar a campanha denegritria contra um dos genitores, uma campanha feita
pela prpria criana e que no tenha nenhuma justifcao. Resulta da combinao
das instrues de um genitor (o que faz a lavagem cerebral, programao, doutrina-
o) e contribuies da prpria criana para caluniar o genitor-alvo. Quando o abu-
so e/ou a negligncia parentais verdadeiros esto presentes, a animosidade da criana
pode ser justifcada, e assim a explicao de Sndrome de Alienao Parental para a
hostilidade da criana no aplicvel. (Grifado no original).
Dessa forma, a alienao parental constata-se como uma forma de maltrato as
crianas e ao mesmo tempo um abuso imperdovel por parte do alienador, que fere
emocionalmente o seu flho, no medindo as consequncias para tanto.
4.3 Da manifestao da sndrome
A alienao parental alm de ser instaurada por um dos pais, ou pelos dois ao
mesmo tempo, a SAP pode ser instaurada por um terceiro interessado, por algum
motivo, na destruio familiar: a av, uma tia, um amigo da famlia que d conse-
lhos insensatos, um profssional antitico psiclogo, advogado, [...]. (SILVA, 2011,
p. 56). Pode ser praticada por aquelas pessoas que mais detenham a infuncia sobre
a criana, que pode ser o pai, a me ou at mesmo terceiros, devido a sua ingenui-
dade, por estar em pleno desenvolvimento, e no conseguir distinguir quem est
mentindo ou no.
A sndrome da alienao parental revela-se especialmente no meio em que vive
a genitora. Nesse sentido, afrma Dias (2011, p. 463) que se manifesta principal-
mente no ambiente da me, devido tradio de que a mulher mais indicada para
exercer a guarda dos flhos, notadamente ainda quando pequenos. Entretanto, ela
pode incidir no outro genitor.
As condutas que manifestam a ocorrncia da sndrome esto elencadas na lei
da alienao parental (Lei n. 12.318/10) no seu artigo 2:
I realizar campanha de desqualifcao da conduta do genitor no exerccio da pater-
nidade ou maternidade;
II difcultar o exerccio da autoridade parental;
III difcultar contato de criana ou adolescente com genitor;
IV difcultar o exerccio do direito regulamentado de convivncia familiar;
V omitir deliberadamente a genitor informaes pessoais relevantes sobre a criana
ou adolescente, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo;
VI apresentar falsa denncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avs,
para obstar ou difcultar a convivncia deles com a criana ou adolescente;
VII mudar o domiclio para local distante, sem justifcativa, visando a difcultar a
convivncia da criana ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou
com avs.
Silva (2011, p. 58) aponta como comportamentos do alienador:
1-Recusar-se a passar chamadas telefnicas aos flhos. 2-Organizar vrias atividades
com os flhos durante o perodo em que o outro genitor deve normalmente exercer o
direito de visitas. 3- Apresentar o novo cnjuge ou companheiro aos flhos como a
sua nova me ou o seu novo pai. 4-Interceptar a correspondncia dos flhos (por
quaisquer meios: internet, MSN, Orkut, torpedos, cartas, telegramas, telefonemas
etc.). 5-Desvalorizar e insultar o outro genitor na presena dos flhos. 6-Recusar in-
formaes ao outro genitor sobre as atividades extraescolares em que os flhos esto
envolvidos.7-Impedir o outro genitor de exercer o seu direito de visita. 8- Esquecer-se
de avisar o outro genitor de compromissos importantes (dentistas, mdicos, psiclo-
gos). 9-Envolver pessoas prximas (me, novo cnjuge etc.) na lavagem cerebral
dos flhos. 10-Tomar decises importantes a respeito dos flhos sem consultar o outro
genitor [...]. (Grifado no original).
Gardner (1998) citado por Sousa (2010, p. 104-105), elencou um quadro de
sintomas que surgem juntos, especialmente em crianas cujos pais se encontram em
litgio conjugal. Os sintomas por ele listados so:
campanha de difamao, racionalizaes pouco consistentes, absurdas ou frvolas
para a difamao; falta de coerncia; pensamento independente; suporte ao ge-
nitor alienador no litgio; ausncia de culpa sobre a crueldade e/ou explorao do
genitor alienado; a presena de argumentos emprestados; animosidade em relao
aos amigos e/ou famlia do genitor alienado. (Grifado no original).
A vtima, ou seja, o flho alienado passa por trs estgios de enfermidade em
decorrncia do fenmeno da alienao parental. Gardner (1992) citado por Vilela
(2010, <http://www.pailegal.net>) considera que:
estgio I Leve Neste estgio normalmente as visitas se apresentam calmas, com um
pouco de difculdades na hora da troca de genitor. Enquanto o flho est com o genitor
alienado, as manifestaes da campanha de desmoralizao desaparecem ou so discre-
tas e raras. A motivao principal do flho conservar um lao slido com o genitor
alienador (GARDNER3, 20). Estgio II Mdio O genitor alienador utiliza uma
grande variedade de tticas para excluir o outro genitor. No momento de troca de geni-
tor, os flhos, que sabem o que genitor alienador quer escutar, intensifcam sua campa-
nha de desmoralizao. Os argumentos utilizados so os mais numerosos, os mais fr-
volos e os mais absurdos. O genitor alienado completamente mau e o outro
completamente bom. Apesar disto, aceitam ir com o genitor alienado, e uma vez afasta-
dos do outro genitor tornam a ser mais cooperativos (GARDNER, 27 y 28).
J o estado grave elencado por Gardner (1992) citado por Vilela (2010, <http://
www.pailegal.net>) se caracteriza com sentimento de pnico na criana e ao mesmo
tempo paranoico no genitor alienador:
estgio III Grave Os flhos em geral esto perturbados e frequentemente fanticos.
Compartilham os mesmos fantasmas paranicos que o genitor alienador tem em re-
lao ao outro genitor. Podem fcar em pnico apenas com a ideia de ter que visitar o
outro genitor. Seus gritos, seu estado de pnico e suas exploses de violncia podem
ser tais que ir visitar o outro genitor impossvel. Se, apesar disto vo com o genitor
alienado, podem fugir, paralisar-se por um medo mrbido, ou manter-se continua-
mente to provocadores e destruidores, que devem necessariamente retornar ao ou-
tro genitor. Mesmo afastados do ambiente do genitor alienador durante um perodo
signifcativo, impossvel reduzir seus medos e suas cleras. Todos estes sintomas
ainda reforam o lao patolgico que tm com o genitor alienador (GARDNER, 38).
(Grifado no original)
Diante das situaes acima referidas, constata-se que de uma forma gradativa
o alienador vai afastando a criana de quem ele queira que fque longe e que no fu-
turo no mantenha nenhum contato, implantando falsas denncias, ou memrias
na criana para que ela repune incansavelmente o parente que no detm a guarda.
4.4 Falsas denncias de abuso sexual
A famlia est amparada em um ambiente onde a criana deveria receber mui-
ta proteo, carinho, amor. Dessa forma, afrma Guazzelli (2010, p. 34) todas as
famlias deveriam, sobretudo, ser uma estrutura de cuidado: cuidado do grupo e de
cada membro individualmente e das relaes neste grupo.
Entretanto, no mbito do lar, podem aparecer graves problemas, como quando
o casal se separa, e a partir desse momento surgem cimes doentios, em razo de
no terem superado o momento da desestruturao familiar. Dessa forma, as seque-
las das rupturas do vnculo de casal fazem surgir situaes como o da alienao
parental associado a falsas denncias de abuso sexual.
No entendimento de Silva (2011, p. 60), o processo de alienao pode assumir
duas formas principais, a obstruo do contato e as denncias falsas de abuso:
obstruo a todo contato: o argumento mais utilizado de que o outro genitor no
capaz de se ocupar dos flhos e que estes no se sentem bem quando voltam das visi-
tas; outro argumento de que ver o outro genitor no conveniente para os flhos e
que estes necessitam de tempo para se adaptarem. A mensagem dirigida aos flhos
que desagradvel ir conviver com o outro genitor. Denncias falsas de abuso: dos
abusos normalmente invocados, o mais grave o abuso sexual, que ocorre em cerca
de metade dos casos de separao problemtica, especialmente quando os flhos so
pequenos e mais manipulveis. Porm o mais frequente o abuso emocional, que
ocorre quando um genitor acusa o outro, por exemplo, de mandar os flhos dormirem
demasiado tarde. (Grifado original).
Desse mesmo modo, Dias (2011, p. 463) afrma que uma das estratgias mais
utilizadas na alienao parental a do abuso sexual, quando a criana convencida
de fatos que no ocorreram, sendo que depois o prprio alienador acaba por acre-
ditar na sua mentira e a transforma como uma verdade:
nesse jogo de manipulaes, todas as armas so utilizadas, inclusive a assertiva de ter
havido abuso sexual. O flho convencido da existncia de determinados fatos e levado
a repetir o que lhe afrmado como tendo realmente acontecido. Nem sempre consegue
discernir que est sendo manipulado e acaba acreditando naquilo que lhe foi dito de
forma insistente e repetida. Com o tempo, nem o alienador distingue mais a diferena
entre a mentira e a verdade. A sua verdade passa a ser verdade para o flho, que vive com
falsas personagens de uma falsa existncia, implantando-se assim falsas memrias.
Em face destas situaes delicadas, necessria a interveno do Poder Judici-
rio nas relaes familiares, para frear com estas atitudes que s agravam ainda mais
a condio da criana, porm com muita cautela para que ningum saia ainda mais
prejudicado. Nesse vis, Dias (2011, p. 464) aduz que:
de um lado, h o dever do magistrado de tomar imediatamente uma atitude e, de
outro, o receio de que, se a denncia no for verdadeira, traumtica a situao em que
a criana estar envolvida, pois fcar privada do convvio com o genitor que eventu-
almente no lhe causou qualquer mal e com quem mantm excelente convvio. Mas,
como o juiz tem a obrigao de assegurar proteo integral, de modo frequente rever-
te guarda ou suspende as visitas e determina a realizao de estudos sociais e psico-
lgicos. Como esses procedimentos so demorados, alis, fruto da responsabilidade
dos profssionais envolvidos-, durante todo este perodo cessa a convivncia entre
ambos. enorme a difculdade de identifcao da existncia ou no dos episdios
denunciados. Difcil reconhecer que se est diante da sndrome da alienao parental
e que a denncia do abuso foi levada a efeito por esprito de vingana, [...].
Em suma, a fnalidade se torna uma s, afastar o flho de quem o ama. Isso gera
contradies de sentimentos e, muitas vezes, a destruio do vnculo afetivo. A
criana acaba aceitando como verdadeiro tudo que lhe informado. Identifca-se
com o genitor patolgico e torna-se rf do genitor alienado [...]. (DIAS, 2011, p.
16). Logo, h uma lgica destruio afetiva, e o alienador passa a comandar toda a
situao, no enxergando o grave erro que est cometendo e no se dando conta das
consequncias irreparveis que possam vir a acontecer com o futuro de seu flho.
Guazzelli (2010, p. 47) explica que a falsa denncia tambm uma forma de
abuso e que realmente o que ocorreu difcilmente se descobrir a verdade:
a falsa denncia , tambm, uma forma de abuso, pois as crianas so, compulsoria-
mente, submetidas a uma mentira, sendo emocional e psicologicamente manipuladas
e abusadas. Essa falsa denncia passa a fazer parte de suas vidas e, por causa disso,
tero de enfrentar vrios procedimentos (anlise social, psiquitrica e judicial) com o
fto de esclarecimento da verdade. O mais grave que, diante de uma falsa denncia,
alm do prejuzo estar feito (para toda a famlia e, principalmente, para a prpria
criana), a certeza sobre o que realmente ocorreu difcilmente ser alcanada. Alis,
os relatos que existem que essas pessoas adultas, doentes o sufciente para expor seus
flhos a tal situao, inclusive ao ponto de os submeterem a exames, testes, entrevistas,
etc.[...] (Grifado no original).
atravs de avaliao psicolgica que a criana pode demonstrar sinais visveis
de que sofreu presses por parte do guardio para expressar o que foi lhe orientado.
Por sua vez, Silva (2011, p.102), explica como pode ocorrer a implantao de
uma falsa memria na criana com base em uma falsa acusao de molestao se-
xual:
uma criana pode retornar da visita na casa do pai com um aspecto triste, deprimido ou
aborrecido, porque teve de deixar o pai, ou porque no podia participar de uma viagem
ou festa com o pai por ser horrio de retorno residncia materna. Mas, em um contexto
de separao dos pais, em que a me se sente abandonada, rejeitada ou trada por esse pai,
a criana no pode dizer a ela que sente falta do pai. Quando a me pergunta a ela o que
aconteceu na casa do pai, a criana ento no fala nada, ou resmunga qualquer coisa
para a me; a me ento imagina que, se o (a) flho (a) no quer conversar com ela, sinal
de que algo est errado (e esse algo pode estar geralmente ligado sexualidade, por
exemplo), e por induo ou patologia pergunta: o seu pai te tocou em algum lugar que
no devia?. A criana, para no decepcionar ou contrariar a me ao responder que est
aborrecida porque gostaria de fcar mais tempo com o pai, pode responder que sim
como uma resposta imediata, confrmando a suspeita da me [...]. (Grifado no original).
indispensvel relatar que as crianas, especialmente aquelas de tenra idade,
no tm noo da gravidade das acusaes que formulam, bem como das eventuais
consequncias da descoberta da ausncia da veracidade. (SILVA, p. 103-104).
muito difcil identifcar a existncia ou no de episdios de falsas denncias.
Todas essas difculdades probatrias acabam estimulando falsas denncias de abu-
so sexual, com a s fnalidade vingativa, principalmente em processos de separa-
o( DIAS, p. 170).
Em suma, para caracterizar a falsa denncia de abuso sexual tem que haver
muita cautela e discrio dos profssionais envolvidos, bem como dos prprios fa-
miliares da criana, para que a mesma e seus parentes no sofram mais, pois pri-
mordial que seja preservado o melhor interesse da criana.
Por sua vez, as crianas so totalmente indefesas para ajudar a si mesmas, e s
conseguiro ser libertadas desse pesadelo pelos adultos. Se a interveno no acon-
tecer, a criana se sentir abandonada e crescer com pensamentos equivocados
sobre as relaes familiares estabelecidas e isso ocasionar transtornos lastimveis.
Aprendem que as situaes vividas podem ser manipuladas, desenvolvendo um
egocentrismo, difculdade de relacionamento e uma grande incapacidade de adap-
tao, exatamente como o genitor alienador.
4.5 Das consequncias do processo alienatrio
importante salientar que, a criana alienada, por sua vez, apresenta um senti-
mento constante de raiva e dio contra o genitor alienado e sua famlia, se recusa a dar
ateno, visitar, ou se comunicar com o outro genitor, guarda sentimentos e crenas
negativas sobre o outro genitor. (2012, <http://www.alienacaoparental.com.br>).
A sndrome da alienao parental produz consequncias irreparveis para as
crianas, se no diagnosticada no comeo dos sintomas, se torna [...] uma condi-
o capaz de produzir diversas consequncias nefastas, tanto em relao ao cnjuge
alienado como para o prprio alienador, mas seus efeitos mais dramticos recaem
sobre aos flhos. (TRINDADE, 2010, p. 24).
Palermo (2010) comenta as consequncias drsticas que acontecem aos flhos
devido separao dos pais:
a separao de um casal deixa marcas em ambos os cnjuges, mas quando existem
flhos a questo se complica - principalmente nos casos em que o afastamento no se
d de forma amigvel. A Justia brasileira costuma superproteger a me em detrimen-
to do pai, que aos poucos v a convivncia com os flhos diminuir e at cessar. Ao ser
privada do convvio paterno, a criana pode apresentar distrbios fsicos e emocio-
nais. O pai, impotente e com medo de piorar ainda mais a situao, acaba cedendo aos
desmandos da me, que manipula o flho para punir o ex-marido. A isso se d o nome
de alienao parental.
Nessa perspectiva, quem sofre com a alienao parental deve receber o trata-
mento adequado para que no haja maiores sequelas que possam fcar marcadas
pela vida inteira. Com isso, Jorge Trindade (2010, p. 24) afrma:
sem tratamento adequado, ela pode produzir sequelas que so capazes de perdurar
para o resto da vida, pois implica comportamentos abusivos contra a criana, instau-
ra vnculos patolgicos, promove vivncias contraditrias da relao entre pai e me
e cria imagens distorcidas das fguras paterna e materna, gerando um olhar destrui-
dor e maligno sobre as relaes amorosas em geral.
Os efeitos prejudiciais que a sndrome da alienao parental pode provocar na
vtima, ou seja, nos flhos, variam de acordo com a idade da criana, com as carac-
tersticas de sua personalidade, com o tipo de vnculo anteriormente estabelecido, e
com sua capacidade de resilincia, [...]. (TRINDADE, 2010, p. 25).
Silva (2011, p. 86), afrma que a sndrome da alienao parental compromete o
desenvolvimento psquico da criana/adolescente, porque ele passa boa parte do
tempo odiando o outro genitor (alienado), e depois pode acabar odiando o genitor
alienador [...]. Silva (2011, p. 86) vai adiante dizendo que:
muitos flhos, ao perceberem que tudo o que vivenciaram foi por interesse do alie-
nador, podem manifestar-se, at mesmo judicialmente, declarando que querem ir
morar com o pai (alienado, at agora excludo), para tentar retoar o vnculo que
havia sido destrudo. O problema quando o flho no consegue mais retomar esse
vnculo, caso no consiga mais localizar o pai (alienado, excludo): ele j faleceu, ou
mudou-se para outro local, perdeu o interesse em visitar o flho, desistiu de aes
judiciais, ou tem nova famlia com outros interesses. Nesse caso, o flho, consumido
pelo remorso e pelo arrependimento, pode entregar-se s drogas, alcoolismo, de-
presso, inadaptao social, culminando atm em suicdio.

Sofrendo esta sndrome, a criana no quer manter nenhum contato com o geni-
tor que no detm a guarda. H nessa forma, um sentimento de total de rejeio que
infuenciado pelo outro genitor e que pode gerar posteriormente se no diagnosti-
cado a alienao parental, um afastamento sem volta, incluindo os seus familiares e
amigos. Sentindo-se desamparada e solitria, s lhe resta um grito de solido que no
ouvido, mas que retorna na forma de sintomas. Adoecendo fsicamente, no corpo,
que a vai deslocar aquilo que teve de abrir mo, o que de mais prprio possui, sua
individualidade, subjetividade e desejo.
Pellini (2010) sustenta que a alienao devastadora e podem durar longos
anos, trazendo graves e irreparveis consequncias para a vida da criana, tanto no
aspecto comportamental e como no psquico.
4.6 Consideraes sobre a lei da alienao parental n.
12.318/10
A sndrome da alienao parental j existe na sociedade h algum tempo, po-
rm no era conhecida por todos. Para tanto, a alienao parental envolve questes
psicolgicas e principalmente consequncias nefastas para os envolvidos. Diante da
necessidade de regulao do tema, por se tratar de uma demanda social de extrema
importncia e acima de tudo assegurar o melhor interesse para as crianas, foi san-
cionada a lei n. 12.318 no ano de 2010, que adveio do Projeto de Lei n. 4.053/08,
com a fnalidade de assegurar maior expectativa de efetividade na atuao do Poder
Judicirio envolvendo nos casos de alienao parental.
O artigo 1 sustenta que a lei disciplina sobre o tema da alienao parental e o
artigo 2 apresenta o seu conceito. J o pargrafo nico deste mesmo artigo elenca
as formas exemplifcativas de alienao parental.
Ainda, o artigo 3 aduz que a pessoa que pratica o ato de alienao parental fere
o direito fundamental da criana ou do adolescente de convivncia familiar saud-
vel, o que prejudica o vnculo de afeto nas relaes com genitor e com o grupo fa-
miliar, que constitui abuso moral contra a criana ou o adolescente e descumpri-
mento dos deveres inerentes autoridade parental ou decorrentes de tutela ou
guarda.
Em suposta desconfana de ter havido a alienao parental, o cnjuge aliena-
do pode requerer, ou o Juiz de ofcio, dar entrada em ao autnoma ou incidental-
mente, tendo o processo tramitao prioritria, onde o magistrado determinar,
aps ouvir o Ministrio Pblico, com urgncia, as medidas provisrias necessrias
para preservao da integridade psicolgica da criana ou do adolescente, inclusive
para assegurar sua convivncia com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximao
entre ambos, se for o caso.
O pargrafo nico do artigo 4 assegura criana ou adolescente e ao genitor
garantia de visitao assistida, exceto nos casos em que h iminente risco de preju-
zo integridade fsica ou psicolgica da criana ou do adolescente, sendo que este
risco iminente deve ser atestado por profssional designado pelo juiz para acompa-
nhamento das visitas.
O que se verifca que no artigo 5 e seus trs pargrafos disciplinam sobre a
percia. O caput deste artigo estabelece que na hiptese de haver indcio da prtica
de ato de alienao parental, na ao autnoma ou incidental, o juiz determinar a
percia psicolgica ou biopsicossocial, caso seja necessrio. J, o pargrafo 1 sus-
tenta que o laudo pericial abranger ampla avaliao psicolgica ou biopsicossocial.
Em seguida, o pargrafo 2, do artigo 5, estabelece os profssionais que tero
competncia para realizar a percia, que ser um profssional ou equipe multidisci-
plinar que tem que estar habilitada e ter a aptido comprovada por histrico profs-
sional ou acadmico para diagnosticar atos de alienao parental.
Noutra direo, o pargrafo 3, do artigo 5, determina o prazo dado aos peri-
tos ou equipe multidisciplinar encarregada para verifcar a ocorrncia de alienao
parental para entregar o laudo no prazo de 90 (noventa) dias, com prorrogao por
autorizao judicial baseada em justifcativa circunstanciada.
Quando j esto caracterizados os atos de alienao parental ou conduta que
difculte convivncia da criana ou adolescente com o genitor, em ao autnoma
ou incidental, o juiz poder, conforme o artigo 6 da lei:
I - declarar a ocorrncia de alienao parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivncia familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicolgico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alterao da guarda para guarda compartilhada ou sua inverso;
VI - determinar a fxao cautelar do domiclio da criana ou adolescente;
VII - declarar a suspenso da autoridade parental.
Quanto a atribuio ou alterao da guarda, com base no artigo 7, vai se dar
preferncia para o genitor que viabiliza a convivncia da criana ou adolescente
com o outro genitor nas hipteses em que seja invivel a guarda compartilhada.
O artigo 8 explica que salvo consenso entre os genitores ou deciso judicial, a
alterao de domiclio da criana ou adolescente irrelevante para a determinao
da competncia relacionada s aes fundadas em direito de convivncia familiar.
Nesse vis, a lei n. 12.318/10 da alienao parental veio para dar uma maior
efetividade e segurana jurdica para as partes que sofrem com este mal, garantindo
que o Poder Judicirio aplique esta lei da melhor forma possvel, dando proteo e
garantindo o bem estar de quem realmente merece, s crianas.
4.7 Mecanismos de combate a alienao parental
O combate alienao parental muito difcil, em virtude de todo o tempo em
que a criana vem passando por transtornos, ou seja, sendo vtima da situao cria-
da pelos pais. nesse momento, que a criana j se encontra bastante afastada do
indivduo alienado e cada vez mais familiarizada com a ideia de que tudo o que o
alienante fala a respeito do alienado verossmil, sendo que em muitas vezes a
criana no quer visitar, tem medo do pai, parente.
Dessa forma, o psicanalista norte-americano Loweistein elencou vrias manei-
ras de combater a alienao parental:
1. importante, para destruir o efeito da depreciao por um dos pais para com o
outro, tornar a criana consciente da histria feliz que havia antes de a acrimnia e a
separao entre os pais ocorrer. 2. importante que a criana veja pontos positivos
sobre o genitor denegrido. Qualquer pai/me que deseje que seu flho tenha uma vida
feliz no futuro dever fazer todo o possvel para incentivar a criana a olhar favoravel-
mente para o pai ausente e incentiv-la a estar com aquele progenitor. 3. importan-
te ser frme e pr-ativo quanto mudana nas atitudes e comportamentos que ve-
nham causando a alienao parental. (2008, <http://www.alienacaoparental.com.b
r>).
Cabe ressaltar que outra grande forma de combater a alienao parental vol-
tar ao passado e mostrar para a criana o quanto eram felizes, o quanto havia amor
na famlia e, sobretudo demonstrar que o carinho, amor de pai ou me nunca acaba,
podendo seguir e fazer um novo caminho daquele momento em diante.
possvel afrmar que o combate a alienao parental vai depender da colabo-
rao de todos os envolvidos na relao familiar, bem como dos operadores do di-
reito para que consigam identifcar a sndrome e trabalhem em conjunto para o
benefcio das crianas.
5. CONCLUSO
As transformaes histricas que marcaram os direitos da infncia e da juven-
tude passaram por dois momentos bem distintos, um antes e outro depois da pro-
mulgao da Constituio Federal de 1988. Anteriormente, os direitos e interesses
das crianas e dos adolescentes foram abandonados pelas legislaes e pelo Estado.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, o cenrio se modifcou, ocor-
reu uma maior proteo s crianas e aos adolescentes, uma vez que passaram a ter
de um modo geral mais garantias e principalmente serem reconhecidos seus direi-
tos, atravs dos princpios basilares como o da dignidade da pessoa humana, convi-
vncia familiar, vida, sade, alimentao, lazer, com o artigo 5 e 227.
Por sua vez, em 1990, defnitivamente, aconteceu a efetivao dos princpios
norteadores referentes infncia e juventude, quais sejam, proteo integral, priori-
dade absoluta, condio peculiar de pessoa em desenvolvimento e participao po-
pular, momento este em que entrou em vigor o Estatuto da Criana e do Adolescen-
te. O Estatuto fez com que o Estado se preocupasse mais com as crianas e
adolescentes, em dar uma vida melhor por meio de polticas pblicas e direitos
fundamentais.
Cabe ressaltar que dever do Estado proteger a famlia, e com isso, o Cdigo
Civil de 2002 ajudou a legalizar as relaes familiares, tanto na constituio de uma
famlia, at a sua dissoluo.
primordial frisar que nem sempre os casamentos e unies so duradouros,
devido a inmeros fatores, entre eles, confitos existentes na relao. Nessa situao,
acontece dissoluo do vnculo matrimonial, e os primeiros a sentirem as conse-
quncias so os flhos, uma vez que tem o desejo de terem uma famlia unida, com
o pai e a me por perto. No entanto, isso em muitas vezes no acontece, e os pais se
separam, logo comeam todos os desentendimentos a respeito da guarda, dos ali-
mentos prestados aos flhos, bem como ao cnjuge se necessrio, casa, utenslios.
nesse momento que os pais devem exercer um papel essencial e preservar o
mximo possvel a criana, para que ela no sofra tanto com a separao. impor-
tante ter presente que as consequncias de uma dissoluo matrimonial no acon-
tecem somente para os flhos, mas tambm para os divorciandos que em muitas
vezes ainda tem algum sentimento pelo outro cnjuge ou foi trado e est com mui-
ta raiva. Porm, nessa situao que muitos pais usam os flhos contra o outro ge-
nitor, para odi-los, incomod-los, implantar falsas memrias, fenmeno este cha-
mado como alienao parental.
Este fenmeno traz consequncias que podem ser irreversveis para a vida dos
flhos, em virtude de que estas crianas se encontram em pleno desenvolvimento e
so seres totalmente frgeis a manipulao de outras pessoas.
Para a relao familiar envolvida, traz prejuzos irreparveis, uma vez que o
flho por manipulao do alienador pode nunca mais querer ver o pai e perder todo
o contato de relao paterna, ou at mesmo relatar um abuso sexual nunca ocorrido
e fazer com que este pai responda por um crime que no cometeu.
vital destacar que em qualquer situao tem que preservar o melhor interesse
da criana, respeitando o princpio da proteo integral. Desse modo, o princpio
do melhor interesse da criana sobrepe sobre qualquer outro bem juridicamente
tutelado e garante que elas sejam tratadas com dignidade e respeito.
Atender o princpio do melhor interesse da criana primordial para que ha-
jam profssionais capacitados, tanto na rea jurdica, como na rea da sade, para
atender este tipo de situao e poderem encontrar a melhor soluo possvel sendo
o menos traumtico para a criana.
A alienao parental se tornou um problema social, que se fxa no seio familiar,
e por isso tem que conferir uma mxima ateno para que crianas e familiares no
venham a sofrer com esta sndrome que s prejudica as crianas, alm de ser uma
forma de violao aos direitos e garantias.
Por fm, uma grande responsabilidade da sociedade e principalmente um
dever do Estado em informar as pessoas sobre a alienao parental, e por isso, toda
a comunidade deve fcar em alerta para diagnosticar o quanto antes esta sndrome,
para que as consequncias sejam minimizadas.
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EFEITOS DA ALIENAO PARENTAL NO
DESENVOLVIMENTO PSQUICO DOS
MENORES ALIENADOS
Raquel Diniz dos Santos
28
Karina Meneghetti Brendler
29
RESUMO
O presente trabalho consiste na anlise dos efeitos da alienao parental no
desenvolvimento psquico dos menores alienados, envolvendo os conceitos bsicos
sobre o processo de alienao parental e a descrio das condutas do genitor aliena-
dor, a fgura do genitor alienado e os menores portadores desta sndrome, conforme
disposio na Lei 12.318/2010. Com a evoluo da famlia e do poder familiar, as
rupturas conjugais tornaram-se frequentes, ocasionando, alm da alterao na so-
ciedade brasileira, inmeros confitos familiares. Esses normalmente nascem na
disputa pela guarda do flho comum do casal, passando a enfrentar processos judi-
ciais para defnir o futuro do menor. No obstante, o uso da disputa de guarda gera,
na maioria das vezes, o nascimento da alienao parental, consistente em um pro-
cesso de programar, consciente ou inconscientemente, o flho a odiar o outro geni-
tor. A alienao parental objetiva, em suma, tirar da vida do flho algum essencial
para o seu sadio desenvolvimento, trazendo-lhe consequncias devastadoras, de
modo a interferir sua sanidade mental com efeitos que repercutiro no seu futuro.
Assim, a presente pesquisa, atravs da utilizao do mtodo dedutivo, permite com-
preender os sintomas da sndrome de alienao parental, bem como demonstrar os
efeitos futuros nos menores alienados. Com o emprego dos mtodos histrico-
28 Acadmica do Curso de Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. E-mail: diniz.quel@hotmail.com
29 Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Doutora em Direito com tese defendida pela
Universidade de Burgos - Espanha. Docente do curso de direito da Universidade de Santa Cruz do Sul e
Coordenadora de Estgios na mesma instituio, atuando principalmente no Direito de Famlia e Direito
da Infncia e Juventude. E-mail: karina@unisc.br.
comparativo buscou-se a identifcao do marco inicial do processo de alienao
parental, e do mtodo da hermenutica jurdica para interpretar os diplomas legais,
com o fto de compor o objeto de estudo. Neste sentido, o presente trabalho mono-
grfco tambm discorre sobre a importncia da intermediao dos profssionais na
rea da sade mental, juntamente com os operadores de direito, na identifcao da
sndrome de alienao parental, e no seu respectivo tratamento.
Palavras-chave: Poder familiar; alienao parental;
efeitos nos menores alienados.
1. INTRODUO
Aps a revoluo industrial, com o advento das mulheres no mercado de tra-
balho, a destituio da sociedade conjugal passou a ser uma prtica constante nas
relaes familiares. O modelo tradicional de famlia deixou de ser uma regra geral.
A separao trouxe como consequncia inmeros confitos familiares, dentre eles, a
briga incessante pela guarda do flho comum, oportunidade em que, na maioria das
vezes, os flhos so utilizados como um instrumento de desmoralizao do outro
genitor, ou como forma de sustentar o relacionamento.
A patologia advinda da alienao parental resulta em inmeras sequelas insta-
ladas no funcionamento psicolgico dos menores, o que comprometer inclusive
seu carter no futuro, e suas condutas. A presente pesquisa objetiva identifcar quais
as consequncias dos efeitos da alienao parental no desenvolvimento psquico
dos menores alienados.
No primeiro momento, discorre-se sobre o contexto histrico das relaes fa-
miliares, extraindo a evoluo histrica desde a sua concepo na sociedade, at a
realidade atual. Discorre-se sobre a dissoluo conjugal e as suas formas, com o
consequente advento da separao judicial, at a evoluo para o divrcio, com a
respectiva disposio da Emenda Constitucional n. 66/2010.
No segundo momento, analisa-se a proteo da pessoa dos flhos, dispondo a
caracterstica dos flhos no mbito do Cdigo Civil. Ainda, aborda-se sobre a situa-
o dos pais separados frente aos seus flhos, no contexto do poder familiar, guarda,
e direito de visitas.
No terceiro captulo, verifcam-se os conceitos da alienao parental e sua con-
cepo histrica. Alm disso, estudou-se a identifcao da sndrome de alienao
Raquel Di ni z dos Santos Kari na Meneghetti Brendler | 147
parental e seus estgios, bem como as condutas de todas as partes envolvidas neste
processo.
Por fm, so abordados os efeitos desta atividade no desenvolvimento psquico
dos menores alienados. Abordam-se, neste aspecto, as consequncias e eventuais
sequelas da sndrome da alienao parental e como repercutiro no futuro da crian-
a alienada.
2. EVOLUO HISTRICO-JURDICO DAS RELAES
FAMILIARES
Inicialmente, a concepo da origem de famlia trazia consigo a necessidade da
insero na sociedade. Dentro desta concepo, verifca-se que o afeto e carinho
jamais foram prerrogativas da perpetuao da espcie. Assim, o agrupamento fami-
liar no se assentava em relaes individuais, sendo caracterizado como informal,
porquanto as relaes sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam as
tribos (endogamia) (VENOSA, 2009, p. 03), pois o nico objetivo era a formao
de prole, para o crescimento econmico familiar.
Desconsiderando-se a polmica existente a tal respeito, tem-se como ponto referen-
cial de origem da instituio familiar a promiscuidade sexual originria, citada por
Mac Lennan e por Morgan, segundo a qual todas as mulheres pertenceriam a todos
os homens. (GAMA, 2008, p.14)
Neste nterim, a constituio familiar baseava-se simplesmente na reproduo
da espcie, inexistindo qualquer conceito sobre fdelidade e cimes entre os inte-
grantes das populares tribos, vez que somente assim que poderia operar-se a es-
tabilidade familiar. Acepo esta acolhida por Friedrich Engels (2006, p. 37):
A tolerncia recproca entre os machos e a ausncia de cimes constituram a primei-
ra condio para que se pudessem formar grupos nmeros e estvel, em cujo seio,
unicamente, podia operar-se a transformao do animal em homem. E, com efeito,
que encontramos como forma mais antiga e primitiva da famlia, cuja existncia in-
dubitvel nos demonstra a Histria, e que ainda hoje podemos estudar em certos lu-
gares. O matrimnio por grupos, a forma de casamento em que grupos inteiros de
homens e grupos inteiros de mulheres pertencem-se mutuamente, deixando bem
pouca margem para o cimes.
Entretanto, com o decorrer dos anos, o Estado preocupou-se em intervir nas
relaes familiares de maneira a regulamentar algumas condutas, pois existia certo
interesse econmico em preservar e proteger as famlias, bem como organizar os
vnculos interpessoais.
Em uma sociedade conservadora, os vnculos afetivos, para merecerem aceitao social
e reconhecimento jurdico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou
chamar de matrimnio. A famlia tinha uma formao extensiva, verdadeira comuni-
dade rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produo, com am-
plo incentivo procriao. Sendo entidade patrimonializada, seus membros eram fora
de trabalho. O crescimento da famlia ensejava melhores condies a todos. O ncleo
familiar dispunha de perfl hierarquizado e patriarcal. (DIAS, 2007, p. 27)
Com a evoluo da formao de famlia, ligada essencialmente na relao pesso-
al, por bvio, criou-se vnculos afetivos. Tal mudana gerou inmeros problemas no
quadro econmico, uma vez que as relaes interpessoais no se mantinham apenas
para procriao e, portanto, a mo de obra foi fcando cada vez mais escassa. Por tal
razo foi que a mulher ingressou no mercado de trabalho. Assim, o homem ou o pater
deixou de ser a nica fonte de subsistncia para a famlia, tranando um marco na
grande importncia do vnculo matrimonial e, principalmente, da afectio maritalis.
Com a evoluo instituiu-se o casamento, o qual, considerando a forte infun-
cia eclesistica, era ato sagrado, indissolvel e patriarcal. A famlia somente era re-
conhecida se concebida pelos laos sagrados do matrimnio, inexistindo qualquer
outra modalidade de convvio familiar aceitvel. Assim, o Cdigo Civil de 1916 re-
gulava as relaes familiares constitudas unicamente pelo matrimnio.
Todavia, as evolues das relaes familiares acabaram forando inmeras al-
teraes na legislao. A mais expressiva foi a Lei 4.121/1962 (Estatuto da Mulher
Casada) que assegurou mulher bens reservados adquiridos do fruto de seu traba-
lho, bem como lhe conferiu a capacidade plena para gerir alguns atos civis. Aps,
considerando a independncia feminina e a liberdade, adveio a instituio da Lei do
Divrcio 6.515/1977 e a Emenda Constitucional 9/1977, pondo fm a caracterstica
da indissolubilidade do casamento. Logo, a incorporao da Constituio Federal
de 1988 estabeleceu igualdade entre os sexos. Estendeu igual proteo quelas fam-
lias unidas no s pelo casamento, bem como consagrou a igualdade dos flhos ha-
vidos ou no na constncia do matrimnio, ou por adoo.
Desta feita, o Cdigo Civil foi reformado, tendo como norte os princpios ba-
silares da Constituio, procurando atualizar os aspectos essenciais do direito de
famlia. Ou seja, sepultou, de uma vez por todas, os dispositivos que j eram letra
morta no antigo Cdigo, e que feriam gravemente dignidade da pessoa humana.
2.1 Do surgimento da separao
Sob a gide de uma sociedade fortemente conservadora e infuenciada pela
Igreja, justifcava-se a concepo do casamento como entidade sacralizada e indis-
solvel, existindo somente o desquite, como forma de separao, sem possibilidades
de extinguir o vnculo matrimonial. Nesta modalidade de separao, subsistia a
assistncia mtua entre os cnjuges, bem como o encargo alimentar em favor da-
quele consorte pobre e inocente. Ou seja, havia uma ideia de culpa entre os cn-
juges, em razo do rompimento da relao.
Desta forma, era necessrio a atribuio de culpa para obter xito na simples
separao de corpos, conforme estabelecia o Decreto Lei n. 181, de 1890. Assim,
percebe-se que, desde o nascimento da regulamentao do matrimnio sacramen-
tado, o Estado institua grandes resistncias para a obteno da separao. E, to
somente a mera separao de corpos, pois era impossvel a destituio do vnculo
matrimonial.
O Decreto n. 181, de 1890, que instituiu o casamento civil no Brasil, previa o divrcio
a thoro et mensa (divrcio cannico), que acarretava somente a separao de corpos,
mas no rompia o vnculo matrimonial. O Cdigo Civil de 1916 previa o desquite
como forma de extino da sociedade conjugal, sem tambm o rompimento do alu-
dido vnculo. (GONALVES, 2012, p. 203).
Aps o Decreto Lei n. 181, de 1890, adveio a Lei n. 3.071, de 1916 Cdigo
Civil, o qual no trouxe modifcaes no mbito matrimonial, tampouco sobre sua
destituio. Permaneceu ento, a ideia de culpa, a perpetuidade do vnculo matri-
monial, dentre outras questes que j eram regulamentadas. Desta maneira, a evo-
luo da sociedade exigiu a necessidade de solver os confitos decorrentes das dis-
solues corriqueiras. Da o surgimento da Lei 6.515/77, visando banir as
irregularidades conjugais que estavam ocorrendo desenfreadamente.
A Lei 6.515/77 trouxe importante modifcao a respeito da separao litigiosa. Real-
mente, a sistemtica do Cdigo Civil de 1916, como de resto ocorria na do Decreto n
181, de 24 de janeiro de 1890, o legislador era especfco na enumerao dos pressu-
postos para o ento desquite judicial. Com efeito, o art. 317 daquele Cdigo Civil, em
seus quatro incisos, enumerava os cinco pressupostos em que se podia fundar a ao
de desquite. Eram eles: adultrio, tentativa de morte, sevcia, injria grave e abandono
voluntrio do lar conjugal durante dois anos contnuos. (RODRIGUES, 2004, p. 219)
A modifcao legislativa somente ocorreu para regular os motivos do fm do
matrimnio, deixando-os mais amplos, e ao critrio do juiz para interpret-los. O
Estado, para acompanhar a necessidade da sociedade, obrigou-se a elaborar uma
legislao que dispusesse sobre situaes caracterizadoras do fm da relao, porm,
sem a enumerao dos pressupostos, como o fazia o art. 317 do Cdigo Civil de
1916. Por tais motivos, que a Lei 6.515/77 enumerou duas hipteses genricas de
separao. Desta maneira, aumentou-se o arbtrio do juiz, para o exame do caso
concreto. A alterao legislativa tornou-se um grande avano para a sociedade, pois
facilitou a comprovao na necessidade de separao dos cnjuges.
A primeira das causas genricas, constante no inciso acima transcrito, era a
conduta desonrosa do outro cnjuge, expresso de considervel abrangncia, em
que cabe o alcoolismo, a prtica de crime, a recusa em pagar os dbitos da famlia,
o uso de txicos, o namoro do cnjuge com estranhos, enfm muitas daquelas hip-
teses que antes eram compendiadas na rubrica de injria grave pela jurisprudncia
brasileira. Note-se que no sistema do Cdigo de 1916 no havia previso de respei-
to e considerao mtuos, como deveres do casamento (CC/1916, art. 231). Da a
pertinncia de a lei estabelecer a conduta desonrosa como causa para separao.
(RODRIGUES, p. 220)
Com efeito, ainda perdurou a ideia de culpa, de modo que, ausente qualquer violao
dos deveres do matrimnio, a relao conjugal s poderia ser rompida de forma con-
sensual, ou nas situaes previstas nos 1 e 2 do referido art. 5. Aps este perodo,
em outra transformao legislativa, a regulamentao da separao judicial encon-
trou-se esculpida no artigo 1.571 do atual Cdigo Civil de 2002. Assim, vale afrmar
que o homem e a mulher no desfazem o vnculo. Perdura o casamento. Unicamente
a sociedade conjugal termina, e, com ela, os deveres de coabitao e fdelidade, e mais
o regime de bens institudo (RIZZARDO, 2009, p. 227). Portanto, verifca-se que o
Estado continua a insistir na unio sagrada do casamento.
A separao judicial prevista no atual Cdigo poder ocorrer de duas formas:
a) por vontade de ambos os cnjuges ou; b) por iniciativa de apenas um deles. Em
se tratando de separao judicial litigiosa, salienta-se que a atribuio da culpa,
consiste em uma das causas da separao, as quais servem como fundamentos de-
terminantes para a procedncia da demanda. As causas importam em grave viola-
o dos deveres conjugais, tornando a vida em comum insustentvel, imputveis a
um dos consortes. Desta forma, o ensinamento de Carlos Roberto Gonalves
(2012, p. 242):
A hiptese prevista no art. 1572, caput, chamada de separao-sano porque
um dos cnjuges atribui culpa ao outro (na modalidade de grave infrao dos deve-
res conjugais), aplicando-se sanes ao culpado. Estas so: perda do direito a ali-
mentos, exceto os indispensveis sobrevivncia (CC, arts. 1.694, 2, e 1.704,pa-
rgrafo nico) e perda do direito de conservar o sobrenome do outro (art. 1.578).
Como a nica hiptese que se discute a culpa, tambm a nica que admite re-
conveno. Neste caso, pode a separao ser decretada por culpa de um s dos
cnjuges ou de ambos. Se ambos forem culpados, nenhum deles far jus verba
alimentcia, exceto se necessria subsistncia.
Atualmente a atribuio das causas descrita como culpa, a um dos cnjuges virou le-
tra morta no atual Cdigo Civil. Assim, a tendncia a abolio deste sistema jurdi-
co para fns de divrcio. At mesmo porque, a insero do divrcio direto, esculpido
no artigo 226, 6 da Constituio Federal, ps fm a aplicabilidade da separao ju-
dicial, tornando-a intil para a obteno da dissoluo do vnculo matrimonial.
2.2 Do advento da Lei do Divrcio
No Brasil, a introduo do divrcio foi fruto de uma longa batalha, defrontan-
do-se as concepes mais conservadoras e de encontro Igreja Catlica, at a apro-
vao da Emenda Constitucional n 9, de 28 de junho de 1977, a qual gerou a Lei
6.515, de 26 de dezembro de 1977, implantando o to esperado instituto para fndar
o vnculo e a sociedade conjugal, bem como remediar as diversas unies concubi-
nrias. A Constituio Federal de 1988 manteve a ideia do divrcio sem causa, ou
atribuio de culpa, previsto na Lei de 1977. Porm, o dispositivo constitucional
ampliou o divrcio direto, conforme o art. 226, 6: O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos
casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.
Em consequncia, o legislador ordinrio elaborou a Lei n. 7.841, de 17 de ou-
tubro de 1989, repetindo a regra constitucional em seu art. 4. Tal alterao legisla-
tiva revogou o art. 358 da Lei n 3.071, de 1916 - Cdigo Civil, e alterou os disposi-
tivos da Lei n 6.515, de 1977. Do mesmo modo, a previso estatuda no 6, do art.
226, da CF/88 foi consagrada no atual Cdigo Civil, em seu art. 1.580, 2.
Portanto, at a alterao advinda na Emenda Constitucional n 66, de 13 de
julho de 2010, o divrcio era obtido somente se preenchido a separao judicial,
pelo prazo fxado, ou com a separao de fato. Com efeito, adveio a aprovao da
referida EC 66/2010, a qual alterou o comando legal, renovando o texto constitucio-
nal contido no artigo 226, 6 da CF/88, dispondo o seguinte: O casamento civil
pode ser dissolvido pelo divrcio. Tal dispositivo ps fm separao judicial, uma
vez que j no mais requisito para a ruptura conjugal.
Diante da inovao, o instituto legal passa-se ter aplicabilidade imediata, no
havendo a necessidade de qualquer requisito para a sua efccia, de maneira a deso-
bstruir os obstculos para a dissoluo do vnculo matrimonial. Assim, em que pese
a resistncia da legislao em banir totalmente a existncia da separao judicial,
frisa-se que a mesma no tem mais qualquer aplicabilidade, porquanto verifca-se
que a EC 66/2010 no tem o condo de apenas acelerar o trmite processual, mas
tambm preservar a liberdade e felicidade da sociedade.
3. DO PODER FAMILIAR
O instituto da Proteo da Pessoa dos Filhos contido no Captulo XI, Ttulo I,
do Livro do atual Cdigo Civil dispe sobre o poder familiar, guarda e direito de
visitas. Isso porque, em que pese o casamento no mais ser referncia atualmente,
os laos de carinho e afeto continuam sendo de muita importncia na relao fami-
liar, independentemente da ruptura conjugal, especialmente quando h menores
envolvidos.
O poder familiar ou autoridade parental nada mais do que a atribuio aos
pais de direitos e deveres no tocante aos flhos menores. Sob este prima, o art. 1634
do Cdigo Civil elenca alguns deveres atribudos aos genitores para com os flhos.
Na verdade, assistncia, criao e educao esto diretamente atrelados for-
mao da personalidade do menor, bem como ao escopo de realizar os direitos
fundamentais dos flhos, seja em que seara for. O direito educao, alm deste
aspecto geral, tambm se reporta ao incentivo intelectual, para que criana e adoles-
cente tenham condies de alcanar sua autonomia, pessoal e profssional. (TEI-
XEIRA; RIBEIRO, Orgs., 2008, p. 256)
Portanto, a atribuio do poder familiar no cinge-se meramente ao poder propria-
mente dito sobre os flhos e sim, deveres, os quais devem ser impreterivelmente cum-
pridos, sob pena de responsabilizao criminal, como abandono material, moral e
intelectual (arts. 224 ao 246 do Cdigo Penal). O poder paternal faz parte do estado
das pessoas e por isso no pode ser alienado, nem renunciado, delegado ou substabe-
lecido (GONALVES, p. 414), sendo, portanto, nulo qualquer ato que tente abdicar o
dever familiar aos flhos menores.
Sob esta tica, no se pode olvidar que a autoridade parental um direito-de-
ver indisponvel, no cabendo aos responsveis legais dispor ou renunciar do dever
de prestar a devida criao aos flhos, propiciando-lhes pleno desenvolvimento fsi-
co, mental, moral, social e espiritual. Deste modo, conclui-se que o Cdigo Civil
(arts. 1.630 a 1.638), o Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 21 a 24 e 155 a
163), bem como a Constituio Federal (art. 227 a 230), tem o escopo de preservar
o sadio desenvolvimento dos menores e dos adolescentes, na sua integralidade, seja
mental, fsico, psquico, moral e tico, com intuito de se tornarem reconhecidamen-
te teis sociedade e responsveis.
O poder familiar era exercido, durante o matrimnio, por somente um dos
pais, prevalecendo ao genitor tal encargo, enquanto perdurar o casamento. Em caso
de falecimento, ou impedido de exercer a autoridade parental sobre o flho por
qualquer razo, transferia-se o exerccio genitora. Essa concepo estava esculpida
no art. 380 do Cdigo Civil de 1916, o no qual admitia a simultaneidade do poder,
mas a sucessividade do exerccio (RIZARDO, p. 617).
Todavia, com o advento da Constituio Federal, em seu art. 226, 5, caiu por
terra tal concepo, pois assim institui: Os direitos e deveres referentes sociedade
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Desta forma, no h
margens de que o exerccio familiar passou-se a ser exercido em iguais propores
pelo pai e pela me, simultaneamente.
O poder familiar, considerado mnus pblico, dever ser exercido por ambos
os genitores, em concorrncia igualitria, no devendo estes desobedecerem ao co-
mando constitucional de promover a integral assistncia aos flhos menores. O ECA
dispe, em seu art. 22, que incumbe aos pais o dever de sustento, guarda e educa-
o dos flhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigao de
cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais.
Ento, caso uns dos genitores descumpra os deveres estatudos legalmente, ca-
ber ao Estado fscalizar-lhes e atribuir-lhes sanes pelo cometimento de infraes
dos deveres inerentes ao poder familiar. As sanes poder ser suspenso ou desti-
tuio do poder familiar, inserindo a criana ou o adolescente em abrigos ou em
famlias substitutas.
Quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com os deveres decorrentes
do poder familiar, mantendo comportamento que possa vir em prejuzo do flho, o
Estado deve intervir. prioritrio preservar a integridade fsica e psquica de crianas
e adolescentes, nem que para isso tenha o Poder Judicirio de afast-los do convvio
de seus pais. (DIAS, 2007, p. 386)
A medida de suspenso da autoridade parental representa efeitos menos gra-
ves, eis que tal poder ser revista a qualquer tempo, podendo os laos familiares
serem retomados, caso o(s) genitor(es) se reestabeleam da situao ftica anterior-
mente vivenciada. Deste modo, a suspenso do poder familiar, quando sanadas as
causas que a provocaram, ser interrompida e estando devidamente apta a convi-
vncia familiar, os genitores retomaro os vnculos parentais, desde que atendam as
necessidades do menor.
Todavia, a perda do poder familiar permanente, mas no se pode dizer que
seja defnitiva, pois os pais podem recuper-lo em procedimento judicial, de carter
contencioso, desde que comprovem a cessao das causas que a determinaram
(TEIXEIRA; RIBEIRO, Orgs. 2009, p. 315). Assim, entende-se que a perda da auto-
ridade parental imperativa, eis que as condutas realizadas pelos genitores demons-
tram que os mesmos no detm de condies para o exerccio do poder familiar.
No que tange extino do poder familiar, tem-se que tal medida dar-se- por
questes naturais, como a morte dos pais, ou de pleno direito, como a maioridade,
ou ainda, por deciso judicial. Portanto, o poder familiar extinto quando seu exer-
ccio j no o faz mais relevncia no papel social do flho, vez que as causas ocorrem
de forma automtica.
3.1 Guarda
A guarda compe a estrutura do poder familiar (TEIXEIRA; RIBEIRO, Orgs.
2009, p. 315), ou seja, est estritamente entrelaada com a forma do exerccio da
autoridade parental, eis que seu exerccio ser distinto para os genitores, quando
inexistir a sociedade conjugal entre os mesmos. Todavia, o poder familiar permane-
cer intacto aos pais, no distinguindo quem detiver sob a companhia do flho,
conduzindo somente a forma de aplicao dos deveres e direitos parentais.
Desta feita, a guarda tem o escopo, to somente, de identifcar quem tem o flho
em sua companhia, regulamentados na forma do art. 1.589 do atual Cdigo Civil,
preservando a continuidade de convivncia e a co-participao dos pais na vida da
prole. A defnio da guarda est estritamente ligada vontade dos pais, caracteri-
zando-se como um ponto relevante para a sua defnio. Todavia, deve-se levar em
conta que, o momento vivenciado pelos genitores de profundo abalo emocional
face o rompimento conjugal acaba, por muitas vezes, repercutindo na escolha da
guarda da prole. Podendo ser uma espcie de subterfgio para no romper total-
mente os laos com o outro genitor.
Portanto, a anlise da guarda do mbito da prtica jurdica completamente
delicada, um ramo extremamente sensvel, cabendo ao magistrado, bem como ao
Ministrio Pblico, o minucioso trabalho de preservar ao mximo a continuidade
da participao dos pais na vida da prole, com a fnalidade de garantir aos menores
o sadio desenvolvimento, visando atender, principalmente, os seus direitos funda-
mentais como sujeito em fase de desenvolvimento.
3.2 Guarda Unilateral
H tempos remotos, a guarda quando da separao dos pais, era sempre atri-
buda genitora, porquanto se considerava que o sexo masculino no tinha compe-
tncia para as funes familiares. Desta feita, considerando a desigualdade entre o
homem e a mulher em desempenhar suas funes, por lgico, o genitor no detinha
de qualquer habilidade para cuidar dos flhos.
Dispe o art. 1583, 2 do atual Cdigo Civil: A guarda unilateral ser atribuda
ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais apti-
do para propiciar aos flhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor
e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao. A guarda ser estabe-
lecida, por bvio, para aquele que detiver maiores condies psquicas, emocionais e
materiais de promover o pleno desenvolvimento dos menores. Porm, considerando
que, muitas vezes, a separao advm de uma mgoa na relao amorosa dos genito-
res, o flho poder ser utilizado como forma de vingar-se o trmino da relao.
Nesse sentido, cabe ao magistrado, na guarda unilateral, observar fatores extre-
mamente relevantes para o menor, a fm de orientar-se na escolha a quem se confar
guarda. Os fatores esto contidos no art. 4 do ECA, tais como, dignidade, respeito,
lazer, alimentao, profssionalizao, cultura, esporte, dentre outros. E, caber ainda
ao juiz, atribuir ao genitor no guardio o dever de fscalizar o detentor da guarda,
com escopo de verifcar se os direitos do infante esto sendo assegurados.
3.3 Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada caracteriza-se como a participao simultnea pelos
pais na vida do menor. Entende-se por guarda compartilhada, segundo o art. 1.583,
1 do Cdigo Civil, com a redao dada pela Lei n 11.698/2008, como a respon-
sabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vi-
vem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos flhos comuns.
Desde logo, necessrio estabelecer distino entre guarda compartilhada,
quando as atividades, deveres e direitos do menor e dos genitores so exercidos si-
multaneamente e em coparticipao pelos adultos, das meras tentativas de diviso
de responsabilidades entre o guardio e o outro, inclusive com a contnua mudana
do domiclio da criana, que mais atendem aos pais ou responsveis do que ao inte-
resse superior do menor. (SILVA; NETO; Orgs., 2011, p. 51)
A guarda compartilhada o exerccio ativo e conjunto da autoridade parental
na vida do menor, a participao direta do genitor no guardio das atividades
rotineiras do flho, com o direito de opinar e estabelecer limites nas escolhas con-
cernentes ao desenvolvimento do infante. Conforme o artigo 1.584 do Cdigo Civil,
a guarda compartilhada, portanto, poder ser determinada por consenso ou, at
mesmo, por imposio judicial. Desta feita, caso no possvel ser convencionada na
ao judicial da dissoluo conjugal, poder o genitor insatisfeito, pleitear em ao
autnoma.
Apesar da guarda compartilhada ter o objetivo de atender aos melhores inte-
resses dos menores, a aplicao de tal medida resistncia de um dos genitores seria
incua e, possivelmente acarretaria efeitos contrrios a sua fnalidade. Desta forma,
parece-se que o exerccio conjunto e pacfco somente ocorreria quando os pais ti-
vessem conhecimento dos benefcios desta modalidade de guarda.
Portanto, referir sobre a guarda compartilhada, conclui-se que a modalidade
mais evoluda, eis que h certa exigncia aos pais, pois os mesmos devem deixar
para trs qualquer mgoa ou ressentimento, buscando conjuntamente preservar os
interesses dos flhos, de modo a evitar qualquer desequilbrio emocional destes na
ruptura conjugal dos pais.
3.4 Guarda Alternada
A guarda alternada, em que pese diversos equvocos com a guarda comparti-
lhada, completamente inefcaz e pouco usual. Consiste em fxar o local material
que fcar a criana por perodos alternados. Por exemplo, o flho passaria uma se-
mana com a me e outra com o pai (LEVY, 2008, p. 60).
A guarda compartilhada largamente criticada pela doutrina, inclusive pelos
profssionais da rea da sade mental, conforme lio de Demian Diniz da Costa
(2002, p. 90):
Por um lado, a guarda alternada apresenta algumas vantagens, como, por exemplo, a
criana manter relaes idnticas com ambos os genitores, ao menos no que se refere
ao nmero de dias passados com cada um deles. A guarda alternada tambm evita os
problemas de concorrncia de poder criados pela guarda conjunta, alm de ser uma
soluo razovel, em caso de disputa, que diminui as tentativas de apreenso da crian-
a e o no-pagamento da penso alimentar, como forma de retaliao.
Mas as desvantagens para a criana e os problemas jurdicos so bem mais elevados
na guarda alternada, de forma que se desaconselha sua aplicao prtica. A criana
prejudicada, visto que a mudana constante de um genitor a outro cria uma incerteza
capaz de desestruturar mesmo a criana mais malevel, e acaba por provocar confitos
sobre a criana, que precisa de segurana e estabilidade.
Portanto, entende-se que a guarda alternada afronta ao princpio do melhor
interesse da criana, pois gera a ideia de objeto de posse sobre os flhos, passveis de
diviso de tempo e espao.
3.5 Direito de visitas
Aps a separao dos pais, o direito mais importante a ser protegido, sem
sombra de dvidas, a convivncia familiar. A Constituio Federal, em seu art. 227
mostra que a convivncia familiar no se trata somente de um direito garantido,
mas caracteriza-se como dever de afetividade com aqueles que no atingiram a vida
adulta.
Neste contexto, a ruptura do casal no cessa as relaes dos pais entre os flhos.
A convivncia familiar tem por objetivo preservar o convvio de forma semelhante,
como era quando conviviam no mesmo lar. Destarte, no modelo de guarda unilate-
ral, o direito do menor em conviver com o genitor no guardio assegurado pelo
Cdigo Civil, pela Constituio Federal e, pelo Estatuto da Criana e do Adolescen-
te. Trata-se de um direito irrenuncivel, sendo nula (ou inefcaz) qualquer estipula-
o inserida no pacto de separao ou no pedido comum de divrcio, tendente a
suprimi-lo (CAHALI, 2002, p. 938).
Resguardado juntamente com o direito visitao, subsiste o dever de fscali-
zao do no guardio. Assim, o fato de ter o flho sob sua guarda, no eximir o
no guardio de dever para com o seu flho. Ao contrrio, seu dever preservar pelo
bom desenvolvimento da prole, estando ou no sob sua vigilncia.
Trata-se do direito de fscalizar a educao e a manuteno do flho sob a guarda do
outro, de permanente vigilncia a respeito das condies de guarda, com a conse-
quente responsabilidade maior do genitor a quem, coube diretamente o exerccio da
autoridade parental. (GRISARD, 2003, p. 96)
Portanto, no que tange responsabilidade parental, o direito/dever de fscaliza-
o representa o exerccio indireto do poder familiar. Cabe, assim, o genitor no
guardio controlar a educao e criao de seu flho, devendo, sobretudo, agir quan-
do constatar qualquer irregularidade.
4. A CONCEPO DA SNDROME DA ALIENAO
PARENTAL
Em decorrncia dos diversos motivos de aparecimento de distrbios mentais in-
fantis, o tema objeto do presente estudo foi descrito, pela primeira vez, pelo mdico e
professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colmbia (EUA) Richard Gardner,
em 1985. O psiquiatra pretendeu evidenciar o processo de separao dos pais, com a
consequente disputa de guarda dos flhos, e a manipulao da me sob os mesmos, para
que estes rompessem os laos afetivos com o pai, que no detinha a guarda da prole.
A sndrome da alienao parental tambm foi largamente difundida na Europa
por Franois Podevyn. O autor iniciou seu trabalho com o objetivo de demonstrar
aos juristas, doutrinadores e profssionais da rea da sade, a problemtica da pato-
logia, para que pudessem identifc-la.
A partir das ideias desse autor baseadas em estudos anteriores do psiquiatra Ri-
chard Gardner, que foi o primeiro a identifcar e a nomear a Sndrome de Alienao
Parental , pode dizer que se trata de um processo que consiste em programar uma
criana para que odeie, sem justifcativa, um de seus genitores, decorrendo da que a
prpria criana contribui na trajetria de campanha de desmoralizao. (TRINDA-
DE, 2010, p. 177)
Destarte, na ruptura conjugal dos pais que se inicia a atividade de alienar, de
causar ao menor um sentimento de repulsa e de dio ao outro genitor. Consciente
ou inconscientemente o faz para dar continuidade convivncia conjugal. No obs-
tante, em que pese esse tema ser recente, a atividade extremamente frequente nas
dissolues, pois um dos genitores no consegue aceitar o fm do relacionamento e
acaba utilizando o flho para atacar o outro. A Sndrome da Alienao Parental
(SAP) esconde verdadeiras tragdias familiares onde o amor e o dio se misturam a
um s tempo (DUARTE, 2010, p. 116).
Na obra A Sndrome de Alienao Parental, o psicanalista e psiquiatra infantil Richard
Gardner, nos idos de 1985, defniu a SAP como: um distrbio que surge principal-
mente no contexto das disputas pela guarda e custdia das crianas. A sua primeira
manifestao uma campanha de difamao contra um dos genitores por parte da
criana, campanha essa que no tem justifcao. O fenmeno resulta da combinao
da doutrinao sistemtica (lavagem cerebral) de um dos genitores e das prprias
contribuies da criana dirigidas difamao do progenitor objetivo dessa campa-
nha. (SILVA, 2009, p. 43)
Conforme o entendimento de Podevyn, usualmente, a mulher, como genito-
ra, que tem mais aptido para se ocupar com os cuidados da prole. O autor acredita
que no seio materno que devolve a sndrome de alienao parental, pois a instala-
o desta patologia necessita de muita persistncia, e a genitora que detm a guar-
da dos flhos, geralmente.
Contudo, com advento do divrcio, a mulher ganhou liberdade e espao no
mercado de trabalho. Com esta mudana, foi deixado para trs os papis de homem
e mulher, unifcando-se as atividades entre os casais, no existindo diferenas em
suas atribuies.
Em famlias multifuncionais, o genitor alienador pode contar com a pactualizao,
consciente ou inconsciente, de outros familiares, o que no apenas refora o senti-
mento de dio do alienador, mas permite queles realizar vinganas recndidas, pa-
ralelas e indiretas, no relacionadas com a separao do casal, mas geralmente asso-
ciadas a outros confitos. Alianas de toda a sorte podem surgir nesses momentos
como uma proposta de pseudo-homeostase da relao familiar descompensada.
(TRINDADE, p. 178)
Neste contexto, a disputa entre os pais para obter a guarda dos flhos aumen-
tou. E, diante desta situao, o conceito de Podevyn se confita com a atualidade,
pois no somente no ambiente da me que a criana poder ser vtima da Sndro-
me, dada as circunstncias atuais.
4.1 Como identificar a sndrome de alienao parental
A sndrome da alienao parental ocorre em virtude dos atos destinados a de-
negrir um ente essencial vida do menor, seja seu pai, seja sua me. Assim, o diag-
nstico desta sndrome extremamente importante, pois, como qualquer outra
patologia psquica, causar danos irreversveis ao menor, lhe trazendo inmeras
difculdades no futuro. Para tanto, primeiramente deve-se constatar a realizao da
alienao parental, visto que antecede a sndrome.
De todo modo, a sndrome da alienao parental difcil em ser constatada,
visto que se utiliza meios especfcos para tal, que dependem muito da colaborao
da vtima, a qual normalmente trata-se de criana. Alm disso, as infuncias exter-
nas do genitor alienante ou alienador difcultam muito o diagnstico de tal patolo-
gia. Assim, numa linguagem rigorosamente tcnica, pode-se afrmar que sintoma
no se trata, mas se interpreta, isto , a ele se atribui um determinado signifcado,
desvelando-se aquilo que ele pretende anunciar (TRINDADE, p. 175).
A sndrome da alienao parental pode ser dividida em estgios, leve, mdio e
grave. O estgio leve difcil de ser identifcado, pois a criana omite as informaes
que absorveu do genitor alienante, ao passo que pretende formar um lao de cum-
plicidade com este. O estgio mdio j passvel de ser compreendido pelos profs-
sionais da rea da sade e, inclusive, de ser percebido pelo genitor alienado. Nesta
fase da sndrome, a criana j resiste s visitas e, passa a ter comportamentos dissi-
mulados. Quando a sndrome avana para o estgio grave, a criana realiza fortes
campanhas de desmoralizao contra o genitor alienado, e o vnculo familiar se
corrompe.
Como se v, a partir da constatao do estgio da sndrome de alienao pa-
rental, possvel identifcar qual o tratamento lhe adequado. Nesse sentido, pode-
r mescl-lo com a terapia psicolgica e, em casos extremos, a interferncia judicial
dever atuar. Ou seja, com o acompanhamento psicolgico a criana passa a ser
tratada de forma a minimizar os distrbios e comportamentos patolgicos, e, com
o complemento da modifcao, superviso do direito de visitas possvel o trata-
mento pleno. Caso contrrio, a mera aplicao de procedimentos psicolgicos, no
ser efcaz.
Muitas vezes, a simples constatao do aparecimento da Sndrome de Alienao Pa-
rental, em seu estgio inicial, e um adequado encaminhamento psicojurdico, no mo-
mento da deciso sobre a guarda, sufciente para fazer cessar a campanha de descr-
dito do genitor alienador. Outras vezes, entretanto, esse processo avana para um
estgio mdio, que requer tentativas mais incisivas de reestruturao familiar, sem
contudo, alterar a guarda, j que o flho se encontra mais vinculado quele com quem
permanece. (TRINDADE, 192)
Destarte, a identifcao dos sintomas deve ser interpretada com brevidade,
para que a patologia no se agrave. Assim, com a existncia de duplo tratamento, ou
seja, jurdico e psicolgico, a reestruturao familiar se torna mais alcanvel. Isso
porque a criana no se trata de um projeto, um empreendimento, os seus ensina-
mentos serviro para seu desenvolvimento pessoal no futuro.
4.2 A implantao de falsas memrias
Dentre as atividades do genitor alienador, no processo de alienao parental,
sem dvidas, a implantao de falsas memrias, ou falsas denncias, caracteriza-se
a mais grave de todas as atitudes do alienante. O genitor, alienante ou alienador,
busca denegrir a imagem do progenitor para com o seu flho, pois somente assim, o
genitor no guardio ser visto como um inimigo.
Assim, para tornar o sentimento do flho, que antes era de afeto, em dio,
preciso imputar fatos que lhe tragam sinais de repulsa ao outro genitor. Para tanto,
o alienante pode utilizar-se de argumentos falsos, que possam ser interpretados,
para a criana, como se verdades fossem, considerado verdadeiro ato de intento
integridade psquica do menor.
Dentre as formas de abuso possveis de serem invocadas, sem dvida alguma o abuso
sexual a mais grave e comprometedora. Consoante Podevyn, ocorre na metade dos
casos de separao problemtica, especialmente se os flhos so pequenos e mais ma-
nipulveis. Uma vez suscitada a suspeita de abuso sexual, as autoridades passam tam-
bm a vigiar mais rigorosamente o alienado, chegando, no raro, a restringir as visi-
tas, como forma de cautela, at que seja defnitivamente esclarecida a suspeita. Nesse
espao de tempo, entretanto, o cnjuge alienador pode incutir dvidas sobre o imagi-
nrio da prpria criana, abrindo espaos para fantasias e falsas memrias, gerando
insegurana em todos os envolvidos nesse complexo processo de avaliao. (TRIN-
DADE, p. 187)
Na realidade ftica, na esfera judicial, o alienante busca denunciar o progeni-
tor, para que o mesmo fque impedido legalmente de ver seu flho, pois no mbito
jurdico, o juiz decretar imediatamente a suspenso das visitas, ou ir minor-las,
ou determinar que sejam supervisionadas at o fm do processo ou qualquer outro
momento que consiga identifcar a inocncia do acusado. E com isso, o genitor
alienador, consegue parcialmente uma vitria, pois o tempo e a limitao de conta-
to entre o genitor alienado e o flho jogam a seu exclusivo favor (DIAS; TRINDADE,
Orgs., p. 71).
Assim, o processo criminal decorrente do suposto abuso sexual, ou de suposta
agresso fsica, trar os resultados esperados para o alienador, e prejudicar a rela-
o do acusado inocente com o seu flho, rompendo, ainda que temporria, a con-
vivncia entre os mesmos. Por tal razo, o menor passar a acreditar no fato que no
ocorreu, agravando o quadro da sndrome de alienao parental.
Portanto, as falsas denncias, sejam por abuso sexual, agresso fsica, ou emo-
cional, submete criana a conviver com a mentira. A implantao de falsas mem-
rias a arma mais sombria que o alienador pode usar para afastar o progenitor do
flho comum. As situaes denunciadas acabaro por completo a rotina da famlia,
principalmente da criana, pois ter que se submeter avaliaes, exames, entrevis-
tas, e ir privar-se do convvio com o progenitor, fundamental para o seu bom de-
senvolvimento. O alienador, por sua vez, acabar acreditando em sua prpria men-
tira, e passar a persuadir outras pessoas, criando um quadro maior de manipulaes.
5. EFEITOS E CONSEQUNCIAS DA ALIENAO PARENTAL
Qualquer dissoluo de relao conjugal em que haja flhos menores acarretar
prejuzos quanto sua rotina. Contudo, com a fexibilizao da relao familiar, no
havendo confitos entre pai e me, os efeitos sero reduzidos, e a criana voltar ao
seu normal crescimento. Por outro lado, quando h disputas entre a guarda da
criana, os efeitos danosos se prolongaro, acarretando consequncias no desenvol-
vimento mental do menor, repercutindo seus efeitos no futuro.
Qualquer mudana na estrutura familiar acompanhada por transtornos e estresse. No
caso de divrcio ou separao, quando um adulto subtrado da famlia, o transtorno
parece especialmente grave. Nos vrios anos imediatamente aps o divrcio, os flhos
tornam-se mais rebeldes, mais negativos, mais agressivos ou deprimidos ou, ainda, en-
raivecidos. No caso de estarem em idade escolar, sua performance escolar costuma de-
cair, pelo menos durante certo tempo. H certa discordncia sobre a durao desse
efeito negativo na criana. Alguns pesquisadores relatam efeitos que permanecerem por
5 e 10 anos. Outros no encontram tais efeitos duradouros, embora todos eles concor-
dem que, a curto prazo, as crianas se perturbem. (BEE, 1997, p. 255)
O processo de alienao parental iniciado por um dos genitores, a priori, no
tem o objetivo de corromper o futuro da criana, e sim, alcanar o afastamento do
progenitor. Todavia, em que pese os pais estarem separados, ambos so fundamen-
tais para a formao psicossocial da criana.
A vida em famlia onde iniciamos a aprendizagem emocional; nesse caldeiro nti-
mo aprendemos como nos sentir em relao a ns mesmos e como os outros vo re-
agir a nossos sentimentos; aprendemos como avaliar nossos sentimentos e como rea-
gir a eles; aprendemos como interpretar e manifestar nossas expectativas e temores.
Aprendemos tudo isso no somente atravs do que nossos pais fazem ou que dizem,
mas tambm atravs do modelo que oferecem quando lidam, individualmente, com
os seus prprios sentimentos e com aqueles sentimentos que se passam na vida con-
jugal. Alguns pais so professores emocionais talentosos, outros so atrozes. (GOLE-
MANN, 2010, p. 204)
Entretanto, quando se inicia a sndrome de alienao parental na vida da crian-
a, seu comportamento cognitivo e temperamento mental j restaro comprometi-
dos no futuro. O menor alienado passar por um processo de confuso sentimental,
pois as informaes confituosas o deixaro com difculdades de confana. Isto ,
para o alienador, o progenitor uma pessoa m, contudo, a criana ainda sente
afeto pelo mesmo e no conseguir entender o porqu deste sentimento que lhe
imputado pelo genitor alienante. E, com isso, gerar um distrbio emocional de
confuso, sobre o qual a criana no confar em seus prprios sentimentos.
Em linhas gerais, preciso considerar que os flhos em vias de se envolver na SAP so
submetidos a um duplo constrangimento. Eles suportam o genitor alienador que se
apresenta sempre como vtima. Eles fazem-no ao mesmo tempo em que amam esse
genitor, e ao mesmo tempo em que salvam, sentem ou sabem que sero rejeitados se
no o suportarem mais. (SILVA, 2009, p. 78)
Durante o processo de alienao parental, a criana fcar entre duas pessoas,
sentindo-se na obrigao de escolher entre um genitor ou outro para conviver. Por
questo de dependncia e, at mesmo de sobrevivncia, o flho escolher por aque-
le que detiver sua guarda, o qual, normalmente, o alienador. Desta forma, cria-se
um grau de extrema cumplicidade, mesclando-se com o sentimento de culpa, por
ter abandonado o outro genitor. A culpa fcar alojada na criana, lhe causando
uma tremenda tortura.
Destarte, os efeitos da sndrome, quando apresentados, podem repercutir da-
nos a longo e curto prazo, dependendo em que situaes as crianas foram envolvi-
das. Alm disso, existem algumas variveis quanto ao sexo, idade e padro social
que podero sofrer ingerncias quanto aos sintomas. Por isso, nem todos os efeitos
so os mesmos em crianas diferentes.
Em uma entrevista realizada por Silva
30
com o juiz, Dr. David de Oliveira Go-
mes Filho
31
, constatou-se que, em cada dez processos de divrcio ou separao, trs
so comprovadamente praticantes de alienao parental. O juiz ainda assevera que,
muitas crianas refetem o sentimento negativo sofrido pelo alienador, como se elas
fossem igualmente frustradas pelo fm da relao conjugal. Dentre os sintomas, o
magistrado menciona que os menores desenvolvem difculdade escolar, problemas
na relao social. Alguns, inclusive, contemplam o vazio com o uso de drogas, ou
bebidas alcolicas.
A criana vtima da sndrome pode expressar sentimento de raiva ou dio,
contemplando em sinais agressivos em face do progenitor, para agradar o alienante.
Esses comportamentos agressivos podem tornar-se frequentes, inclusive, na fase
adulta da criana alienada. Por outro lado, h o medo e a fobia, em virtude do receio
em ser abandonada. A criana vtima da sndrome despreza o genitor no guardio,
pois optou em fcar sob os cuidados do alienante, sob ameaa que seria abandona-
do. Estas ameaas e chantagens trazem aos menores um sentimento de rejeio,
podendo repercutir no futuro, lhe trazendo um medo imenso que o alienador possa
lhe abandonar, ou morrer.
Outros sintomas capazes de serem apresentados na vida adulta da criana alie-
nada so a depresso e a ideao suicida. Isto ocorre, pois durante sua infncia, o
menor teve uma trgica histria. Ou seja, teve a experincia de separao abrupta
de um ente querido. Assim, ter lamentos em sua vida, que levar ao comportamen-
to depressivo, e com a possibilidade de tentativas de suicdios.
Por outro lado, subsistem sintomas fsicos, que so capazes de serem diagnos-
ticados, tais como, a perda de sono, transtornos alimentares, e disfunes psicosso-
mticas. As crianas portadoras desta patologia so expostas as mais diversas esp-
cies de comportamentos e traumas. E, para reverter algumas marcas, necessrio
tratamentos especfcos, com psiclogos, psiquiatras e, dedicao de ambos os pais,
para superar esta terrvel doena.
Destarte, a sndrome de alienao parental consiste em uma devastadora doen-
a acometida s crianas, e caracteriza-se como uma grande violncia aos direitos
inerentes do desenvolvimento infantil. Por tal razo, a apurao do diagnstico de
incio de sndrome de alienao parental dever de todos, a fm de garantir que os
problemas advindos desta patologia possam ser revertidos.
30 SILVA, Denise Maria Perissini da. A nova lei da alienao parental. Disponvel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9277> Acesso em 23/05/2013.
31 Juiz titular da 1 Vara de Famlia de Campo Grande Mato Grosso do Sul.
5.1 A importncia da intermediao de profissionais da rea da
sade mental
Em se tratando de sndrome de alienao parental, h no mnimo trs protago-
nistas que necessitam de ateno psicolgica, pois neles que se instalaro os danos
mais devastadores. Portanto, a identifcao da sndrome necessita ser realizada por
todos os envolvidos, para que possa ser defnido o efetivo tratamento. Ao contrrio,
se o tratamento no abranger todas as partes, as sequelas sero permanentes.
No tratamento da Sndrome de Alienao Parental, o genitor alienado tambm mere-
ce cuidados especiais. Includo no tratamento, deve ser conscientizado de que est
sendo envolvido no contexto da alienao, requisito primeiro para dar incio s mu-
danas capazes de romper com o crculo pernicioso instaurado pla Sndrome.
Nesse sentido, dever o alienado abandonar o papel que lhe foi atribudo, passando a
desempenhar uma funo ativa em busca no s de sua sade emocional, mas tam-
bm da higidez dos vnculos, principalmente visando a um desenvolvimento saud-
vel dos flhos. O alienado deve ter presentes que a ambiguidade e a omisso tambm
constituem uma forma de violncia fsica. Ao se acomodar passivamente s condi-
es ditadas pelo alienador, o cnjuge alienado pede ser to prejudicial aos flhos
quanto aquele. Por isso, deve ser o primeiro a interromper o processo da Sndrome de
Alienao Parental, em parte face natural posio de fragilidade em que se encon-
tram os flhos e tambm porque, diante da doena do alienador, ele poder ser o
nico membro da famlia com estrutura emocional e com competncias psicolgicas
que permitem dar o passo inicial em direo sade. (TRINDADE, p. 196-197)
Neste contexto, imprescindvel que haja uma avaliao psicolgica adequada
para reestabelecer os programas especfcos para cada parte. Ou seja, o alienador,
diferente do alienado, ter o tratamento psicolgico que lhe adequado. Da mesma
forma, no se pode igualar o tratamento de adultos junto s crianas, as quais me-
recem uma conversao diferenciada.
Quando j diagnosticada a sndrome de alienao parental, na maioria das ve-
zes, a situao j est no mbito judicial. E, para a possibilidade de um tratamento,
o juiz designar a avaliao psicolgica, consistente em uma espcie de percia. A
forma como conhecida a percia psicolgica no mbito forense advm, particular-
mente, da tradio em fornecer laudos psicolgicos para servir como peas em pro-
cedimentos judiciais (CRUZ; apud ROVINSKI, Orgs., 2009, p. 45).
A interveno precoce para a identifcao da sndrome fundamental para
que a mesma seja prevenida. Ocorre que, o tratamento psicolgico normalmente
advm de uma interveno judicial reclamada por um dos familiares, ou seja, quan-
do j existem os sintomas de tal patologia. Portanto, o trabalho dos psiclogos e
psiquiatras torna-se tardio e, consequentemente, mais minucioso para sanar os pre-
juzos instalados.
So os profssionais da sade, juntamente com os advogados, magistrados,
bem como com os assistentes sociais, que defniro o futuro da criana, a reverso
da guarda, ou a simples morada temporria em lugar distinto. um trabalho em
conjunto, para, principalmente, preservar os interesses das crianas, assegurando a
proteo integral para as pessoas em etapa peculiar de desenvolvimento.
Os psiclogos envolvidos nestes casos devero deter de amplo conhecimento
na rea de desenvolvimento infantil, familiar, para realizar um trabalho relacionado
guarda do flho, e outras questes inerentes ao exerccio de escolha do futuro da
criana. O psiclogo far parte da famlia, devendo observar qual o ambiente mais
saudvel para a criana, e interferir na ingerncia dos pais para impedir as sequelas.
No processo judicial, o psiclogo far um papel de investigador. Sua atribuio
ser de colher informaes necessrias da famlia, para auxiliar o magistrado nas
suas decises. Portanto, implicar em tcnicas e mtodos de avaliar as caractersti-
cas de cada pessoa envolvida. Desta forma, a conduta do magistrado ser de acordo
com o trabalho do psiclogo.
6. CONCLUSO
A presente pesquisa teve como objetivo principal aproximar-se dos efeitos da
alienao parental no desenvolvimento psquico dos menores alienados, buscando,
assim, uma melhor compreenso das consequncias de eventuais sequelas que re-
percutem na fase adulta de sua vida.
Constatou-se que, atualmente, a concepo familiar tem diversas formas e,
neste contexto, aps a consequente ruptura, a disputa dos flhos entre os pais au-
mentou, gerando atitudes que confguram atentado integridade fsica e psquica
dos menores. A alienao parental caracteriza-se como mero desejo de destruir a
reputao do genitor no guardio para com a criana, para que esta nutra um sen-
timento de dio, rompendo completamente o vnculo entre pai/me-flho.
Por consequncia, discorre-se sobre os sinais da sndrome da alienao paren-
tal instalada no menor. Onde se constatou que, a identifcao dos sintomas trata-se
de um minucioso trabalho dos profssionais da rea da sade mental, contudo,
diante de algumas condutas, os familiares tambm so capazes de identifc-la.
Para o diagnstico da referida patologia, tem-se que as condutas confguram
um quadro evolutivo, sendo que se distinguem em estgio leve, mdio, e grave. Ini-
cialmente, ao analisarem-se as condutas dos protagonistas desta atividade, tem-se
que difcilmente so constatadas, no sendo sufcientes a um diagnstico preciso. J,
no estgio mdio, a criana passa-se a rejeitar o genitor alienado, e seus comporta-
mentos so dissimulados, capazes de serem identifcados. Quando este estgio se
avana, a criana j est realizando fortes campanhas de desmoralizao contra seu
pai ou sua me, sendo estes comportamentos notrios e fceis de serem percebidos.
Lamentavelmente, incapazes de tornarem-se irreversveis.
Ainda, atravs do estudo sobre a implantao de falsas memrias, verifcou-se
que a mesma consiste na crena do menor em fatos que no existem. Ou seja, o
alienador relata que houve alguma espcie de abuso, seja fsico, sexual, ou emocio-
nal, e o menor fantasia estes fatos, como se tais fossem verdadeiros. Este fenmeno
ocorre em virtude da formao do desenvolvimento psquico-neurolgico, proces-
so que difculta a distino entre verdade e mentira.
Por fm, o ltimo captulo aborda sobre os efeitos e as consequncias do ato de
alienao parental, buscando esclarecer as tentativas de proteg-los, notadamente
com a intermediao de profssionais da rea da sade mental. Verifcou-se que,
diante do sentimento negativo sofrido pelo genitor alienador, a criana passa a sen-
tir-se frustrada, de igual forma, pelo fm do relacionamento de seus pais. E, dentre
os mais diversos sintomas, constatou-se que, os alienados sentem maiores difcul-
dades escolar, desenvolvem problemas com relacionamentos sociais. Inclusive,
constatou-se que, alguns portadores da sndrome em estgio avanado acabam con-
templando o vazio com o uso de drogas, ou bebidas alcolicas.
Alm disso, verifcou-se que, muitas vezes os profssionais da rea da sade
mental agem tardiamente, ou seja, quando j h indcios de alienao parental, pois
quando o magistrado o nomeia para fns de diagnstico. Diante disso, constatou-
se que, a alienao parental um assunto que deve ser expandido nas escolas, no
Poder Judicirio, junto s Secretarias dos Municpios, atravs de polticas pblicas,
sendo de competncia do Estado e da sociedade em preservar os direitos funda-
mentais da criana e do adolescente.
7. REFERNCIAS
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A IMPROBIDADE DO ADMINISTRADOR
PBLICO PELO NO AJUIZAMENTO DE AO
DE REGRESSO
Susana Hof
32
Janrie Rodrigues Reck
33

RESUMO
O presente artigo vem tratar da improbidade administrativa do administrador
pblico ao no ajuizar ao de regresso quando um agente pblico causa danos de
todas as rbitas aos cofres pblicos. O interesse em estudar e apresentar este tema
vem da inconformidade em ver o Estado servindo a vontade de seus gestores, na
maioria das vezes, preocupados somente com o direcionamento dos recursos de
modo a mant-los no poder. Assim, entre as vrias atitudes a se combater est a
inrcia dos administradores quando da necessidade de responsabilizao de seus
agentes frente a atos e condenaes que venham a onerar os cofres pblicos por
obrigaes que efetivamente no lhe pertenceriam. Numa tentativa de demonstrar
que h meios de inibir essa distribuio indevida das verbas pblicas, o presente
artigo pretende analisar a Lei de Improbidade Administrativa, a ao de regresso e
a responsabilidade dos agentes pblicos, para, atravs de uma anlise doutrinria e
jurisprudencial baseada na reviso de livros, artigos, revistas e decises dos tribu-
nais, discorrer sobre os atuais posicionamento sobre os assuntos e assim, apresentar
as hipteses e construir o entendimento a responder o problema tema motivador
deste trabalho: a omisso do administrador pblico no ingresso de aes de regres-
so pode ser enquadrada como ato de improbidade administrativa? Ressalte-se que
32 Acadmica do curso de Direito. susanahof@yahoo.com.br
33 Professor do Doutorado, Mestrado e Graduao da Universidade de Santa Cruz do Sul; Professor da
Universidade Federal de Pelotas. Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos.
Advogado. janriereck@ibest.com.br
tal conduta comum, pois, ainda nos deparamos com o sentimento paternalista de
que o Estado com tudo arca e a populao nada v.
Palavras-chave: improbidade administrativa; ao de
regresso; administrador pblico; Estado; omisso.
1. INTRODUO
Poltica faz parte da vida em sociedade, a cincia da organizao, do governo
dos povos. Muitas vezes, infelizmente, confundida com politicagem, a m poltica
que em escndalos tem se aforado, fazendo com que as pessoas se desinteressem
pelo assunto.
Primando por uma boa administrao poltica, editam-se leis de combate aos
abusos e aos ilcitos da m gesto, dando aplicabilidade aos princpios constitucio-
nais da administrao pblica.
Em 2012, em meio a inmeros escndalos de corrupo, ao mensalo, e aos
mensalinhos, a Lei de Improbidade Administrativa chegou aos seus 20 anos trazen-
do ainda grande desconhecimento sobre sua real fnalidade e abrangncia no que se
refere aos atos praticados por agentes pblicos no exerccio de sua funo.
Pela Lei n. 8429/92, sempre que um agente pblico, direta ou indiretamente
ligado a administrao, se enriquecer ilicitamente custa do Estado, causar dano ou
prejuzo ao errio pblico ou violar os princpios da Administrao Pblica, poder
receber as sanes previstas em um extenso rol de atos, meramente exemplifcativo.
Ocorre que, o pas ainda carrega resqucios da cultura colonial portuguesa de
Estado paternalista e, para modifcar tal entendimento necessria a mudana de
valores, para que o Estado suporte apenas as despesas oriundas de suas responsabi-
lidades e no mais suporte os prejuzos causados puramente por (ir)responsabilida-
de de seus agentes.
2. A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NA CONSTITUIO
BRASILEIRA
No Brasil, a preocupao com a gesto consciente e o correto gerenciamento
das verbas pblicas, por mais improvvel que parea, tem acompanhado a histria
Susana Hoff Janri e Rodri gues Reck | 173
do pas desde a sua primeira Constituio, em 1824, no sendo assim, a Constitui-
o de 1988 e, mais especifcamente, a Lei n. 8429/92 totalmente inovadoras ao
preverem a responsabilizao dos gestores por atos que atentem a boa administra-
o dos bens e dinheiro pblicos.
Obviamente que, ao longo da histria do pas, se pode verifcar as mudanas e
evolues do direito nessa rea, refexos dos momentos polticos do pas.
Primeiramente, tais regramentos preocupavam-se somente com atos de enri-
quecimento ilcito, passando posteriormente a inserir, com certa moderao, a pre-
ocupao com a moralidade nos atos da administrao e culminando por fm, aps
a Constituio de 1988, com a edio da Lei n. 8429/92.
Assim, a Carta de 1988, conhecida como Constituio Cidad, o marco da
redemocratizao do pas, trazendo a nsia por uma administrao pblica coeren-
te e transparente. Pode-se afrmar que se diferencia das demais, principalmente no
que diz respeito ao tratamento dado a coisa pblica, ao patrimnio pblico e a pro-
bidade na administrao.
Logo no art. 5, que trata das Garantias e dos Direitos Fundamentais, a Carta
Magna apresenta no inciso XXXIV, alnea a, o direito de petio aos Poderes P-
blicos, bem como no inciso LXXIII do mesmo artigo que qualquer cidado parte
legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico,
moralidade administrativa (BRASIL, Constituio Federal, 1988).
Continuando, com funo de prevenir e proteger a administrao pblica de
possveis maus gestores com passado comprometedor, o art. 14, 9, da Constitui-
o de 1988 prev que lei complementar estabeleceria outros casos de inelegibilida-
de com a fnalidade de proteo probidade administrativa, a moralidade para o
exerccio de mandato e o regular e legtimo prosseguimento das eleies contra
abusos de ordem econmica ou em virtude de cargo ou infuencia (BRASIL, Cons-
tituio Federal, 1988).
A legislao mencionada acima criou forma como Lei Complementar n.
64/1990 que tratava das condies de inelegibilidade e, posteriormente, reforada
pela Lei Complementar n. 135/2010, a conhecida Lei da Ficha Limpa.
Ainda, o art. 15 da Constituio prev a segurana dos direitos polticos, de
modo que, vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se
dar nos casos de: [...] V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4
(BRASIL, Constituio Federal, 1988).
Assim, j se adentra ao texto do art. 37, 4 da Constituio, o qual prev que a
administrao pblica deve atentar aos princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e efcincia mas tambm que os atos de improbidade ad-
ministrativa importaro em penalizaes na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel (BRASIL, Constituio Federal, 1988).
Como novidade da Carta Maior, a partir desta constituio o Ministrio Pbli-
co passa a atuar como instituio de promoo de defesa da ordem pblica e tam-
bm fscalizadora dos direitos e interesses individuais e coletivos indisponveis,
conforme previso do art. 129, inciso III. Nesse sentido, passa a ser parte legtima
para o ingresso com ao de improbidade administrativa buscando no s o ressar-
cimento dos danos j causados, mas tambm que o Estado busque atuar com exce-
lncia em virtude dos princpios constitucionais.
J quanto a possibilidade de ao de regresso, a Constituio assegura no art.
37, 6 o direito de regresso contra o responsvel no caso de dolo ou culpa quando
as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos responderem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. (BRA-
SIL,Constituio Federal,1988).
Em resumo, a Constituio de 1988 foi um grande passo dado ao enfrenta-
mento da cultura da improbidade oriunda da colonizao portuguesa.
3. O CENRIO NACIONAL DA CRIAO DA LEI N. 8.429/92
Aps 29 anos da ltima eleio direta no pas, Fernando Collor de Mello
eleito o presidente mais jovem da historia do Brasil, com a promessa de combater
corrupo, infao e aos altos salrios dos funcionrios do governo,
O governo prometido por Collor falhou e, sob denncias e escndalos envol-
vendo membros do Poder Executivo Federal expostas pela imprensa, numa tentati-
va de melhorar sua imagem perante a populao, o Presidente envia Cmara dos
Deputados, o Projeto de Lei n. 1.446/91, elaborado pelo ento Ministro da Justia,
Jarbas Passarinho, porm tratava-se apenas uma cpia melhorada das legislaes j
em vigor.
Na exposio de motivos, Jarbas Passarinho informa que tal projeto vem dar a
efetiva execuo ao art. 37, 4, da Carta Magna, como mais uma parte do processo
de modernizao do Pas. Expe em seu texto que:
sabendo Vossa Excelncia que uma das mazelas que, infelizmente ainda afigem o
Pas a prtica desenfreada e impune de atos de corrupo, no trato com os dinheiros
pblicos, e que sua represso para ser legtima depende de procedimento legal e ade-
quado o devido processo legal impe-se criar meios prprios consecuo da-
quele objetivo sem, no entanto, suprimir as garantias constitucionais pertinentes, ca-
racterizadoras do Estado de Direito (BRASIL, Projeto de Lei, 1991).
Aproveitando-se do momento de crise vivido, os parlamentares incorporam ao
texto diversas emendas que ampliam consideravelmente a aplicao do projeto, numa
tentativa de prestar contas populao e claro, promover-se politicamente (muitos
com o apoio dos membros do Ministrio Pblico, recm formado e querendo garantir
seu espao, principalmente Antonio Herman Benjamim). (OSRIO, 2007).
Assim, tal projeto aprovado e se transforma na Lei n. 8.429/92, que vem subs-
tituir as legislaes que tratavam do assunto ainda em vigncia e reestruturar o
combate ao descaso com os bens e o dinheiro pblico, expandindo a previso de
atos passveis de sanes, sendo o enriquecimento ilcito apenas das hipteses.
Ironicamente, o Presidente Fernando Collor que muito levantou a bandeira
contra a improbidade na administrao, aps uma srie de denncias de corrupo,
desvio de dinheiro pblico e trfco de infuncias, tem os seus direitos polticos
cassados por oito anos.
4. O BRASILEIRO E A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Atualmente o Brasil vive um momento de total descrdito na poltica. Inme-
ros so os doutrinadores que mencionam a existncia de uma corrupo institucio-
nalizada. A populao acostumou-se, achando que normal o poltico e o adminis-
trador serem mprobos.
Essa cultura vem enraizada na mente do brasileiro desde os tempos do imp-
rio, quando o foco era de explorao e de enriquecimento pessoal com base no que
a nova terra oferecia, inclusive e, principalmente, por parte do governo.
Refexo desse pensamento evidencia-se at hoje nos resultados de pesquisas,
como a desenvolvida pelo autor do livro A cabea do brasileiro, nas quais questiona
pessoas de todo o pas acerca de sua opinio da responsabilidade sobre a coisa p-
blica e do jeitinho brasileiro. Como resultados desta pesquisa evidencia-se que,
quanto mais alto o nvel de escolaridade do entrevistado, mais ele possui a consci-
ncia para discernir entre o favor e o jeitinho e mais intolerante ao jeitinho ele
se mostra. Ocorre que, em total oposio, mesmo ciente da ilicitude do jeitinho,
esta mesma parcela a que mais admite j t-lo utilizado em alguma situao (AL-
MEIDA, 2007). Ou seja, no se tolera a utilizao do jeitinho brasileiro quando
em benefcio alheio, mas para benefcio prprio valido.
Ainda na pesquisa tema do livro antes citado, quando se trata da responsabili-
dade pelo que pblico, fca demonstrado o apoio da populao ao paternalismo do
Estado, uma vez que a grande maioria entende ser dever deste, exclusivamente, cui-
dar do que pblico, enquanto a populao cuida do que seu particular, dando
consequentemente com isso, carta-branca aos governantes para agirem com a coisa
pblica como bem entenderem (ALMEIDA, 2007).
Por fm, preveno a improbidade pressupe uma legislao condizente, (a
qual o pas j possui) e tambm de uma conduta reta e idnea que, se no se possui,
dever ser alcanada a partir da efetiva aplicao das sanes da lei.
4.1 Conceituando improbidade e probidade no mbito
administrativo
Defnir improbidade administrativa requer uma construo conceitual, pois,
nem a Carta Magna, nem a prpria Lei n. 8429/92, trazem o signifcado do termo.
Assim, iniciando de modo genrico, pode-se defnir improbidade nas palavras
de Simo (2012, p.17), improbidade designa conduta desonesta ou corrupta. O
mprobo aquele que desrespeita as normas legais, morais, sociais e costumeiras.
Quando se refete sobre improbidade na seara administrativa, se deve unir ao
conceito exposto acima o fato de que os comportamentos so, conforme o prprio
artigo 1 da Lei n. 8429/92,
[...] praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao
direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrim-
nio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual (BRA-
SIL, Lei Ordinria,1992).
Ainda, o conceito de improbidade administrativa est estritamente vinculado
aos princpios norteadores da Administrao Pblica.
De forma bem didtica, Di Pietro (2012, p.65) leciona que, segundo o princpio
da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite. No mbi-
to das relaes entre particulares, o principio aplicvel o da autonomia da vontade,
que lhes permite fazer tudo o que a lei no probe e, complementa exemplifcando
que em decorrncia disso, a Administrao Pblica no pode, por simples ato ad-
ministrativo conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor veda-
es aos administrados, para tanto, ela depende de lei.
Quanto ao mais novo dos princpios, o da moralidade, este vinha implcito nas
constituies anteriores e, passou a ser considerado diretamente um princpio da
administrao pblica com o advento da Carta Magna de 1988.
Martins Junior (2002) explica que, o princpio da moralidade, , aparentemen-
te muito subjetivo porm objetivo na medida em que se relaciona com atos e
condutas da administrao, os quais devem se pautar em tica, moralidade, justia
e honestidade.
Assim sendo, pode-se concluir que, o agente pblico pode at agir legalmente,
porm, se o ato estiver maculado com injustia, m-f ou desonestidade estar este
ferindo o princpio da moralidade administrativa.
Ainda, inova Martins Junior (2002) quando alega a existncia de um desdobra-
mento do princpio da moralidade administrativa, do qual surge o princpio da probi-
dade administrativa, no qual estaria inserido a ligao de dever do agente pblico com
a administrao, no sentido deste, necessariamente, assumir a postura de lealdade ao
cumprimento de seus deveres funcionais focado em realizar o interesse pblico.
Por fm, aps a conceituao exposta, pode-se defnir, que o agente pblico pro-
bo o que atua levando em considerao princpios como moralidade, boa-f e tica.
Ainda, pode-se dizer ser aquele que, alm de se ater ao fato de que a ele s permitido
o disposto em lei, age de maneira idnea, com honestidade e preocupado com a boa
gesto, conceitos que vo alm do simples cumprimento legal e passam pela busca do
cumprimento dos princpios da administrao pblica como um todo, interligados
principalmente no que se refere a supremacia do interesse pblico.
4.2 Natureza jurdica dos atos de improbidade administrativa
A Lei n. 8.429/92, ao dar a efetiva aplicao disposta no art. 37, 4, da Consti-
tuio Federal, se divide basicamente em atos que importem em enriquecimento
ilcito (art. 9), que causem prejuzo/ leso ao errio pblico (art.10) e que violem os
princpios da administrao pblica (art.11). Traz em seus artigos um rol exempli-
fcativo de possibilidades, podendo outras situaes serem enquadras como ilcito
de improbidade, respeitados os elementos constitutivos do ato de improbidade,
quais sejam: sujeito ativo, sujeito passivo, ocorrncia de um dos tipos de atos dano-
sos previstos na lei e o elemento culpa ou dolo (DI PIETRO, 2012).
Assim, defnir a natureza jurdica dos atos de improbidade de suma impor-
tncia, na medida em que a defnio que vai nortear as aes que podero ser
intentadas quando da constatao de ato de improbidade.
Muito se discute e se diverge sobre o assunto, a comear pelo texto do art. 37, 4
da Carta Magna o qual refere, entre os deveres da administrao pblica, que os atos
de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda
da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma
e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (BRASIL, Constitui-
o Federal, 1988, grifo prprio) e o texto do prprio art.12 da Lei n. 8.429/92 que
menciona estar o responsvel pelo ato de improbidade sujeito as cominaes daquela
lei, independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na
legislao especfca (BRASIL, Lei Ordinria, 1992, grifo prprio).
Assim, para Di Pietro (2012), o ato de improbidade em si no pode ser confun-
dido com um ilcito penal, justamente em virtude do texto do caput do art. 12, mas
pode corresponder, simultaneamente, a um crime, apurando-se, concomitante-
mente, a ao de improbidade e o processo criminal. Ainda, entende explica que, se
o ato for praticado por servidor, corresponder tambm a um ilcito administrativo,
mas ressalta que a improbidade no pode ser enquadrada como ilcito puramente
administrativo, uma vez que aplicadas sanes como suspenso dos diretos polti-
cos, as quais fogem da alada administrativa. Por fm, a doutrinadora conclui se
tratar de um ilcito de natureza civil e poltica porque pode levar perda do cargo,
indisponibilidade dos bens e ressarcimento dos danos.
Por sua vez, entende o doutrinador Moraes (2011, p. 383, grifo prprio) que
os atos de improbidade administrativa so aqueles que, possuindo natureza civil
e devidamente tipifcados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princ-
pios constitucionais e legais da administrao pblica [...], e completa alegando que
a natureza civil dos atos decorre do prprio texto constitucional que preceitua a
independncia da responsabilidade civil da penal ao aplicar a possibilidade da ao
de improbidade, sem prejuzo da ao penal cabvel (MORAES, 2001).
Quanto a confuso feita entre ato de improbidade e crime de responsabilidade,
esta tambm no deve prosperar. O carter da Lei dos Crimes de Responsabilidade
relaciona-se estritamente com o exerccio da funo pblica, tendo essa lei o inte-
resse de apenas tirar do meio pblico aquele que se mostre incapaz ou inbil para a
funo pblica, tendo como sano a perda do cargo ou a funo, tendo natureza
puramente poltica.
Assim sendo, se compartilha da ideia de que um ato de improbidade tem natu-
reza cvel e poltica na medida em que as sanes aplicveis pela lei alcanam estas
duas esferas, porm, no prejudicam nem impossibilitam as sanes nas esferas ad-
ministrativa e penal nos casos em que couberem tais processamentos.
5. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO E DO AGENTE
PBLICO
Partindo-se da famosa frase the king can do no wrong, sabe-se que por muito
tempo perdurou a total irresponsabilidade civil do Estado baseada no entendimen-
to de que o Estado era absoluto e inquestionvel.
Aos poucos, se foi estabelecendo uma responsabilizao subjetiva, na qual
competia vtima a prova de que o Estado havia lhe causado dano.
A atual responsabilidade objetiva do Estado fruto de uma longa construo
de entendimentos cabendo a vtima somente realizar a comprovao do nexo causal
entre o ato estatal e o dano sofrido. Conforme Meirelles (2008, p.656) a Responsa-
bilidade civil da Administrao , pois, a que impe Fazenda Pblica a obrigao
de compor o dano causado a terceiros por agentes pblicos, no desempenho de suas
atribuies ou a pretexto de exerc-las.
Logo, deveria o administrador pblico, no dever de zelo pela coisa pblica ele-
ger os melhores sujeitos para o exerccio de suas funes, na busca pela boa admi-
nistrao.
A anlise do art. 37, 6 da atual Constituio no deixa dvidas quanto a essa
responsabilidade, sendo que os qualifcativos do ato dolo e culpa - s sero consi-
derados para fns de direito de regresso contra o agente responsvel (MUKAI,
1999).
Assim, espera-se que no s o Estado seja penalizado mas, partindo-se do
pressuposto que o gestor pblico pessoa honesta a velar pelo cumprimento do
dever pblico e dos princpios da boa administrao, que este igualmente seja res-
ponsabilizado pelos atos adversos ordem constitucional eivados de m-f.
5.1 Teoria da Responsabilizao do Agente Poltico na Lei de
Improbidade
H uma grande discusso sobre a possibilidade de responsabilizao do agente
poltico nos moldes da Lei de Improbidade Administrativa.
Em que pese o entendimento do STF na Rcl 2138/DF foi o de afastar os agentes
polticos dos sujeitos passveis de responderem pela lei de improbidade, enquadran-
do-os somente na lei reguladora dos crimes de responsabilidade, no se coaduna
com este entendimento.
Uma vez que a lei aplica-se aos agentes pblicos e a doutrina preceitua que agen-
te poltico uma espcie do gnero agentes pblicos, no faria sentido tal diferencia-
o. Mesmo porque, a deciso da Rcl 2138/DF que tem dado margem a discusso,
baseou-se em um caso concreto, no possuindo efeito vinculante e erga omnes.
Leciona claramente o doutrinador Martins Junior (2006, p.280, grifo prprio)
que a incidncia da lei no se esgota no servidor pblico; abrange tambm o parti-
cular em colaborao com a Administrao Pblica [...] enfm, alcana o gnero
maior e mais abrangente, que o de agente pblico, incluindo o agente poltico.
De modo a exemplifcar tal entendimento segue recente jurisprudncia do Su-
perior Tribunal de Justia confrmando a possibilidade de aplicao da Lei n.
8429/92 aos agentes polticos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX
-PREFEITO. APLICAO DA LEI 8.429/92 AOS AGENTES POLTICOS.
1. Os agentes polticos esto submetidos s disposies da Lei n. 8.429/1992. Nesse
sentido, dentre outros: AgRg no AREsp 116.979/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves
Lima, Primeira Turma, DJe 19/04/2013; AgRg no AREsp 218.814/MG, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15/04/2013; AgRg nos EREsp 1119657/
MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seo, DJe 25/09/2012.
...
(AgRg no AREsp 204380 / SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe
20/05/2013, grifado no original).
E mais, a enorme diferena existente entre as penalizaes previstas em uma lei
e em outra, faz ainda mais com que se partilhe da corrente favorvel a aplicao da
Lei de Improbidade para os agentes polticos. Os crimes previstos na Lei n. 1.079/50
so brandos e restringem-se a perda de cargo e inabilitao temporria, sem se pre-
ocupar com o ressarcimento do dano, com a perda dos valores acrescidos indevida-
mente, a proibio de contratao ou de recebimento de incentivos do poder pbli-
co entre outros.
Ou seja, se excluiria de uma maior responsabilizao judicial os agentes polti-
cos, justamente os maiores detentores de deveres para com a boa administrao,
uma vez que ordenadores dos gastos e direcionadores dos rumos de uma adminis-
trao, enviando-os somente para um julgamento poltico a ser realizado pelo Le-
gislativo (em sede municipal).
Quanto a aplicao da Lei de Improbidade aos demais agentes pblicos esta
incontestvel, visto que ao analisarmos a controvrsia existente no caso dos agentes
polticos j fcou claramente demonstrada a aplicabilidade a quaisquer outros agen-
tes pblicos.
6. ELEMENTOS FUNDAMENTAIS A CARACTERIZAR ATOS
DE IMPROBIDADE
Mesmo com a falta de defnio legal precisa sobre o que seria o signifcado de
improbidade, sabe-se que a conduta desonesta que afronta aos princpios que de-
veria seguir um agente pblico no exerccio de suas funes.
Nesse sentido, merece destaque o disposto no art. 4 da Lei de Improbida-
de: Os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela
estrita observncia dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e pu-
blicidade no trato dos assuntos que lhe so afetos (BRASIL, Lei Ordinria, 1992).
A considerao de um ato como de improbidade deve ser sopesada caso a caso,
na medida em que um super engessamento por precauo pode se tornar mais pre-
judicial do que um deslize por ignorncia.
Conforme leciona Oliveira (2012, p.105) um ato pode ser formalmente mprobo,
mas no restar caracterizada a presena do elemento subjetivo do respectivo ato de
improbidade administrativa, mas, talvez, de uma falta funcional (grifo no original).
Logo, falta de uma zona mnima de tolerncia acarretaria uma insegurana
jurdica muito grande, na medida em que, travaria o gestor pblico mais cauteloso
que, temerrio de sanes por alguma prtica na qual no tenha segurana absoluta,
no praticaria atos que mesmo com algum vcio mnimo, viriam a ser benfcos
para toda uma populao. A inteno da lei no de punir o erro, tornando o ser-
vio pblico mais demorado e burocratizado do que j o em vrias situaes.
Assim, a conduta mproba necessita da presena de um elemento subjetivo claro,
sendo ela em alguns casos necessariamente dolosa e em alguns casos culposa (negli-
gncia, imprudncia e impercia), advinda de ao ou omisso, quando do contrrio,
o comportamento considerada apenas uma falta funcional ou defcincia.
6.1 O dolo e a culpa nos atos de Improbidade Administrativa
As condutas tipifcadas na Lei de Improbidade tm por inteno combater
aquele agente pblico que, com a inteno de prejudicar, de fraudar, por m-f e, em
funo do cargo que ocupa, se utiliza dos bens e dos dinheiros pblicos de forma
desonesta para enriquecer ilicitamente, causar danos ao Errio ou atentar contra os
princpios da boa administrao.
Cada ato praticado deve ser analisado individualmente, e, no entendimento de
Di Pietro (2012), mesmo aqueles praticados ilegalmente devem ser verifcados caso
a caso, na medida em que, tendo em vista a quantidade de leis, resolues decretos,
portarias existentes, quase impossvel todos conheam todas as normas. preciso
embasar-se na existncia de dolo ou culpa para o enquadramento em ato de impro-
bidade. Tal atitude previne que o Poder Judicirio receba demandas irrelevantes,
resolvveis administrativamente.
De qualquer modo, o que se espera de qualquer agente ao assumir a funo
pblica que tenha o mnimo de conhecimento e zelo pela coisa pblica, no po-
dendo, em alguns casos exigir-lhe conhecimento legal jurdico, mas por bvio o
devido e necessrio bom senso.
Seguindo esta mesma linha de raciocnio, Di Pietro (2012, p. 897) coloca que
a rigor, qualquer violao aos princpios da legalidade, da razoabilidade, da moralidade,
do interesse pblico, da efcincia, da motivao, da publicidade, da impessoalidade e de
qualquer outro imposto Administrao Pblica pode constituir ato de improbidade
administrativa. No entanto, h de se perquirir a inteno do agente, para verifcar se
houve dolo ou culpa, pois, de outro modo, no ocorrer o ilcito previsto na lei.
Assim, entende-se por dolo a conduta do agente com comprovada m-f, com
o incontestvel condo de ferir princpios constitucionais da boa administrao e
com a inteno clara de atingir o enriquecimento ilcito ou a leso ao errio.
Quanto a culpa, se levado em considerao o entendimento penal, somente
ser entendido cabvel a condenao por culpa quando a norma assim prever ex-
pressamente. Logo, seguindo esta linha de raciocnio, seria apenas cabvel a conde-
nao em caso de culpa nas sanes do art. 10, que prev a leso ao errio.
Ainda, a culpa do art. 10 entendida pela maioria da doutrina como necessria
em grau grave, visto que de forma diferente caracterizaria apenas uma falta funcio-
nal resolvel administrativamente.
Quanto ao posicionamento de que, para confgurar a conduta do art. 9, enri-
quecimento ilcito necessria a presena do dolo, no se discute, afnal concorda-
se que no crvel que algum se enriquea sem inteno.
Porm, quanto a algumas condutas previstas no art. 11, com uma necessria
cautela, no se pode concordar que o legislador, ao omitir do texto a necessidade de
conduta culposa tenha este tido a inteno de excluir de total responsabilizao as
possibilidades que se derem de forma culposa.
Em que pese a jurisprudncia tenha acatado somente o elemento subjetivo da
culpa na leso ao errio, tem-se que o art. 11 que trata nos princpios da adminis-
trao pblica tambm assim deveria ser, pois, como j mencionado esperado que
quem ocupe um cargo pblico tenha o mnimo de conhecimento a respeito de suas
funes e obrigaes, conforme se ver no tpico adiante.
Logo, tendo em vista a natureza civil e poltica da lei de improbidade, no se
pode excluir a possibilidade de enquadramento nas sanes do art. 11, as ocorrn-
cias culposas pelo fato de no constar expressamente no artigo, uma vez que, assim
estaria se dando uma interpretao estritamente penal a esta legislao.
6.2 Ao e omisso nos atos de Improbidade
A Lei n.8.429/92 traz uma lista de atos e, ao mesmo tempo, menciona que tan-
to aes como omisses so passiveis de represso, conforme o caput dos art. 10 e
11 da Lei n. 8429/92:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qual-
quer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apro-
priao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas
no art. 1 desta lei, e notadamente:
[...]
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios
da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honesti-
dade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:
[...] (BRASIL, Lei Ordinria, 1992).
Assim, com base nos deveres dos agentes, conforme mencionado, o mnimo
que se espera daquele que ocupa um cargo pblico, tendo cincia do que tal posio
representa, que sua inrcia quando dele atitude se espera seja prevista nas sanes
da Lei de Improbidade em virtude de ser inerente aos deveres funcionais.
Por este motivo, acredita-se que a omisso vinculada a negligncia funcional
deve possibilitar a sano dos atos praticados de forma culposa tambm pelo en-
quadramento no art. 11 da Lei de Improbidade.
A concordar com a possibilidade de responsabilizao desta inrcia, o doutri-
nador Osrio (2000, p. 322) preceitua que
a omisso h de signifcar a violao de um dever de agir, estabelecendo-se uma rela-
o de causalidade puramente normativa entre a conduta e o resultado. O agente se
omite de uma conduta que lhe era juridicamente exigvel. Essa omisso, em regra,
pode ser culposa, mas depende do tipo sancionador.
Ainda, conforme inciso II do art. 11 da Lei de Improbidade, est sujeito as sanes
aquele que retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio. (BRASIL, Lei
Ordinria, 1992)
Assim, se verifca que, para o enquadramento omissivo, no se mostra ser obri-
gatria a existncia de inteno de prejudicar, m-f ou benefciamento, basta que o
agente tenha sido negligente, ou preguioso a ponto de, em consequncia de seu
ato ter causado prejuzos, sempre sopesando com a necessidade desta culpa ser em
grau grave e no um simples erro cometido isoladamente.
7. DIREITO DE REGRESSO
Como o brasileiro ainda insiste na ideia de que o dinheiro pblico no tem dono,
jogando ao Estado toda a responsabilidade por arcar com os prejuzos causados por
atos mprobos de seus agentes, o fato da responsabilizao do Estado ser objetiva, leva
os leigos a crer, mais ainda, que sempre este que acaba pagando o pato.
Ocorre que, em que pese a responsabilidade do Estado seja objetiva, a ele
constitucionalmente permitido o direito de regresso, previsto no j exposto art. 37,
6 da Constituio Federal, embora muito pouco utilizado.
Ainda, no Cdigo Civil de 2002, artigo 934, tambm h clara defnio de que
possvel intentar a ao de regresso contra o efetivo causador de dano quando
pago injustamente por outrem (Brasil, 2002).
Mas o Estado acaba sempre bancando sozinho as condenaes judiciais por
atos de seus agentes em virtude de adotar quanto aos atos do Estado perante tercei-
ros, a teoria do risco administrativo e, assim sendo, o Estado responde objetiva-
mente pelos danos causados por seus servidores, sem necessidade de se comprovar
a culpa da prpria vtima pois nus da administrao, o risco que ela corre em
virtude do vnculo com o agente pblico.
Claramente explica esta relao Meirelles (2008, p. 663):
desde que a Administrao defere ou possibilita ao seu servidor a realizao de certa
atividade administrativa, a guarda de um bem, ou a conduo de uma viatura, assume
o risco de sua execuo e responde civilmente pelos danos que este agente venha a
causar injustamente a terceiros.
Ocorre que, se o servidor tiver agido com dolo ou culpa, o Estado ter direito
de intentar contra este ao de regresso na tentativa de buscar de seu agente os va-
lores desembolsados vitima e recompor o errio. Neste caso, cabe esclarecer que a
culpa ou dolo do agente pblico trata-se de responsabilidade subjetiva e depender
de comprovao, na qual em muitos casos o Estado no obtm sucesso.
Ocorre que, o mesmo pensamento paternalista da populao o de seus gesto-
res, que desdenham o instituto da ao de regresso para, muitas vezes, no se indis-
por com os servidores em virtude de interesses polticos.
Logo, seria um tanto interessante a criao de uma norma que fosse norteado-
ra das atuaes administrativas no sentido de orientao quanto ao ingresso com a
ao de regresso, como feito na esfera federal.
Numa atitude inovadora na tentativa de recuperar, pelo menos em parte, aos
cofres pblicos os valores gastos com o pagamento de condenaes judiciais oriun-
das de atos causados por seus agentes, a Advocacia Geral da Unio editou norma
regulamentadora, a Portaria n. 436, datada de 31 de maio de 2011 que Disciplina
os procedimentos na anlise dos pagamentos decorrentes de decises judiciais con-
denatrias por responsabilidade civil de autarquias e fundaes pblicas federais
para fns de propositura da ao de regresso em face de servidor pblico.
Atravs desta, o Procurador-Chefe do rgo de execuo da PGF quando cien-
tifcado da expedio de um precatrio ou requisio de pequeno valor, dever en-
caminhar cpia para o ncleo de cobrana e recuperao de crdito para anlise
quanto a possibilidade de responsabilizao do servidor causador direto do dano
discutido na ao judicial. Concluindo-se pela presena de elementos sufcientes a
autorizar o exerccio do direito de regresso, ser promovida uma ao regressiva em
face do servidor causador do dano, demonstrando o nexo entre a conduta e o dano
resultante. (BRASIL, Portaria 436, de 31 de maio de 2011).
Quisera que esta regulamentao servisse de exemplo e a ser copiado pelo pas
inteiro, passando a ao de regresso a integrar a rotina administrativa quando do
aparecimento de uma condenao de pagamento oriunda de responsabilidade do
Estado, servindo assim, tanto para recuperar valores pagos indevidamente pelo Es-
tado como de alerta aos servidores para que executem suas atividades com o maior
profssionalismo e seriedade possveis.
7.1 A Ao de regresso
Conforme a previso Constitucional do art. 37,6, o legitimado a ingressar
com a ao de regresso o Estado ou a pessoa jurdica de responsabilidade objetiva
que respondeu e foi condenada em ao de reparao de dano, no sendo cabvel o
ingresso por qualquer outro.
Sabe-se que o ingresso com a ao de regresso no garante que o Estado consi-
ga recuperar efetivamente os valores gastos, pois, tendo em vista que a responsabi-
lidade do agente subjetiva, caber a comprovao da culpa ou dolo deste no ato
praticado. Ainda, necessrio que esta culpa esteja vinculada funo pblica e,
muitas vezes, mesmo que comprovado, talvez mesmo assim o Estado no seja reem-
bolsado diante da impossibilidade fnanceiras do agente em arcar com o prejuzo.
Assim, a obrigao fnal do Estado em indenizar deveria se originar de uma
falha genrica nas qual no se comprove a existncia de nexo causal entre o resulta-
do e a conduta do agente pblico e no ser a regra geral.
7.2 Imprescritibilidade da ao de regresso
Por se tratar de uma ao de ressarcimento de dano, os tribunais entendem ser
esta imprescritvel.
A primeira vista ao pensar que o Estado somente poder intentar ao de re-
gresso a partir da sua efetiva condenao em processo de ressarcimento ou repara-
o, ser imprescritvel auxiliaria o Estado a buscar o reembolso do gasto a qualquer
tempo.
Ocorre que, essa ausncia de prazo d margem inrcia do gestor pblico na
busca pela reintegrao desse patrimnio, tornando pelo passar do tempo, cada vez
mais difcil a comprovao de que o agente teria agido com culpa ou dolo na prtica
do ilcito que ensejou a condenao da Administrao.
8. A OMISSO DO ADMINISTRADOR PBLICO NO
INGRESSO DE AES DE REGRESSO PODE SER
ENQUADRADA COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA?
Diante de todo o exposto, a partir de agora se far uma interligao dos temas
antes expostos com a fnalidade de responder: a omisso do administrador pblico
no ingresso de aes de regresso pode ser enquadrada como ato de improbidade
administrativa?
Sabe-se que o Estado tem comeado recentemente a trabalhar a aplicao da
ao regressiva contra o efetivo causador de um dano, num verdadeiro movimento
contra o patriarcalismo e o Estado sustentador, quando se trata de pagamentos pre-
videncirios. Esto lentamente surgindo aes judiciais regressivas contra o empre-
gador causador de acidente de trabalho que tenha refetido em benefcios por inva-
lidez e tambm contra o agressor que tenha causado danos vitima que, de igual
forma, recorre previdncia em busca de benefcio em virtude de leses sofridas.
Ainda, o Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257/ 2001 trouxe de forma expressa no
art. 52 que a inrcia do administrador pblico no cumprimento do estabelecido
naquela legislao caracterizaria ato de improbidade administrativa.
Ou seja, tais atitude demonstram o descontentamento com a omisso do Esta-
do em aceitar arcar sozinho com gastos que no lhe pertencem e com os adminis-
tradores omissos em seus deveres de gesto, causadores de tantos danos.
Neste mesmo ritmo, poderia se aproveitar este momento de reformulaes e
evolues jurdicas para introduzir no mbito do direito pblico mecanismos como
a portaria federal citada anteriormente, de forma a assegurar a ao estatal quando
visivelmente necessria a ordem, estimulando a atitude dos gestores pblicos para
que ingressem com a ao de regresso contra o efetivo causador de um dano aos
cofres pblicos, sob pena de responsabilizao.
Neste sentido, registre-se que o causador de um dano no est ligado somente
aos casos conhecidos de condenaes judiciais por erro mdico e acidente de trn-
sito, nos quais o Estado acionado e, em virtude da responsabilidade objetiva, con-
denado, sem que em muitas vezes haja o efetivo ressarcimento por parte do agente
causador do dano.
Tem-se como dano tambm a falta de ao do gestor, a inrcia da prtica de
qualquer ato que acaba trazendo prejuzos aos cofres, a no tomada de medidas
inerentes ao cargo ocupado, como por exemplo, o esquecimento por parte de al-
guns agentes de remdios comprados estocados, fazendo com que estes percam o
prazo de validade sem chegar populao; a compra exagerada de merenda escolar
que, da mesma forma, sem a devida ordem de distribuio acaba estragando; a imo-
tivada falta de pagamento de contas confrmadamente devidas, gerando processos
judiciais que custaro, alm do trabalho dos servidores jurdicos, a condenao em
honorrios avultantes; a colocao de agente em funo desviada, passvel de res-
ponsabilizao trabalhista e, a inrcia no prprio ajuizamento da ao de regresso.
Quanto a ao de regresso a ser intentada pela Administrao Pblica em ge-
ral, tem-se como um dever, pois h muito tempo o Estado deve mudar a viso que
passa aos administrados e assumir seu papel de organizao sria e isenta, preocu-
pada com o bom gerenciamento das verbas pblicas.
Assim sendo, pode-se apontar a inrcia do gestor nesta responsabilizao
como ato de improbidade a partir dos Princpios Constitucionais, conforme cons-
truo abaixo. Vejamos:
Princpio da Legalidade: tendo em vista que a administrao pblica regida
pela liberdade de somente atuar de acordo com a determinao legal, tem-se que,
no h lei que permita que qualquer agente pblico, principalmente os agentes po-
lticos ordenadores das despesas, autorizem que o Estado arque com as condena-
es judiciais oriundas de responsabilidade de terceiro e, muito menos que esteja
autorizado a arcar com despesas que no so inerentes a funo pblica.
Neste sentido, Mukai (1999, p. 539) busca na norma Constitucional o dever de
ingressar com a ao de regresso e aponta a regra do art. 37 6, da Constituio
Federal clara: a vtima indenizada pelo Estado; este indenizado, regressivamen-
te, pelo agente.
Ainda, em que pese no se possa exigir do servidor o conhecimento legal de
todas as normas, espera-se deste o mnimo de conhecimento sobre a legalidade e a
efcincia de seus atos ao ocupar um cargo pblico, muitas vezes ignorada, no em
virtude de desconhecimento, mas em funo do comodismo ao saber que nada lhe
atingir por esta falta de prestao.
Neste sentido segue jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia demons-
trando o entendimento atual sobre esse mnimo de noo legal exigvel de quem
assume um cargo pblico
RECUSO ESPECIAL. AO POPULAR E AO CIVIL PBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGOS 9, CAPUT E INCISO XII, E 11,
CAPUT, DA LEI N 8.429/1992. PRESIDENTE DA CMARA MUNICIPAL DE
VEREADORES. VECULO OFICIAL. UTILIZAO EM PASSEIOS COM A FA-
MLIA E EM TRANSPORTE DE RAO PARA CAVALO DE PROPRIEDADE DO
AGENTE POLTICO. REGULAMENTAO INTERNA DA CMARA. AUSN-
CIA. IRRELEVNCIA.
1. As aes popular e civil pblica foram propostas contra agente poltico que, com-
provadamente, utilizou veculo ofcial em passeios com pessoas da famlia e em trans-
porte de rao para cavalo de sua propriedade. 2. A eventual ausncia de disciplina
especfca no mbito da Cmara de Vereadores no tocante ao uso dos bens pbli-
cos no garante ilimitados direitos aos agentes polticos respectivos. Ao contrrio,
no direito pblico brasileiro, os agentes pblicos e polticos podem fazer somente
o que a lei - em sentido amplo (leis federais, estaduais e municipais, Constituio
Federal, etc.) - permite, no aquilo que a lei eventualmente no proba de modo
expresso. Assim, a possvel falta de regulamentao implica adotar as restries
prprias e gerais no uso dos bens pblicos, os quais se destinam, exclusivamente,
a viabilizar atividades pblicas de interesse da sociedade. No caso, o veculo rece-
bido destina-se a auxili-lo na representao ofcial da Casa por ele presidida,
comparecendo a eventos ofciais, reunies de interesse pblico, localidades atin-
gidas por calamidades pblicas e que precisam de ajuda da municipalidade, etc..
Flagrantemente, no esto includos passeios com a famlia fora do expediente,
em fns de semana e feriados, e transporte de rao para cavalo de propriedade do
parlamentar. Nesses ltimos exemplos h um induvidoso desvio de poder, consi-
derando que o bem de propriedade pblica foi utilizado com fnalidade estranha
ao interesse pblico, distante do exerccio da atividade parlamentar. 3. Extrai-se
dos atos praticados pelo ru, como conseqncias lgicas e imediatas, verifcadas pri-
mus ictus oculi independendo do reexame de provas, (i) o enriquecimento indevi-
do do agente em detrimento do errio, tendo em vista que, em substituio do
automvel particular do ru, foi utilizado veculo pblico, o qual sofreu desgastes
induvidosos (pneus, cmbio, motor, lataria, parte eltrica, freios etc.), alm do
consumo de combustvel, e (ii) o absoluto desrespeito ao princpio da moralidade
administrativa, o qual obriga os agentes pblicos e polticos a agirem conforme os
princpios ticos, com lealdade e boa-f. Da que os fatos narrados revelam a pr-
tica de atos de improbidade mediante clara vontade e desejo do agente, estando
inseridos nos artigos 9, caput e inciso XII, e 11, caput, da Lei n 8.429/1992. 4. Para a
caracterizao dos atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei n 8.429/1992, no
h necessidade da efetiva presena de dano ao errio ou de enriquecimento ilcito. 5.
Violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil prejudicada. 6. Recurso especial
conhecido e provido (REsp 1080221 / RS Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TUR-
MA, DJe 16/05/2013, grifado no original, grifo prprio).
Assim, fca claro que no pode o agente alegar o total desconhecimento das
normas, pois no s se espera dele o mnimo de conhecimento, como tambm bom
sendo e atitude tica pois, conforme o caso concreto, sabido que tal veculo era da
Cmara de Vereadores, deveria por consequncia ser relacionado somente s ativi-
dades ligadas ao Poder Legislativo.
Princpio da Moralidade: inaceitvel que a irresponsabilidade comprovada
de um servidor cause danos aos cofres pblicos e seja suportada pelo Estado sem
qualquer tentativa de responsabilizao regressiva. imoral que o Estado pague por
uma despesa que no lhe cabe, porm, o problema est efetivamente na cultura do
brasileiro de achar equivocadamente que o jeitinho faz parte da administrao,
sendo praticado sem o mnimo de represso e indignao social. Ao analisar o ser-
vio publico e o servio particular pode-se apontar uma inverso de conceitos, pois
a mesma atitude passvel de responsabilizao no mbito particular, passa em bran-
co no servio pblico, quando a nica forma permitida seria a contrria.
Princpio da Efcincia: de que modo o Estado se mostrar efciente se perde
grande parte de seu numerrio para os desperdcios de aes impensadas de servi-
dores. O desperdcio de dinheiro pblico por m administrao visvel.
Assim, uma gesto pblica efcaz aquela que, preocupada com o correto ser-
vir do Estado diligente quanto a efetiva responsabilizao do causador de um
dano, do contrrio, negligente e imperito em suas atribuies e, assim deve ser res-
ponsabilizado.
Princpio da Impessoalidade: partindo-se deste princpio, o Estado ao bancar
por condenao ou despesa que seria de responsabilidade do causador daquela, est
de certa forma benefciando aqueles agentes que no possuem o devido cuidado
com a coisa pblica, causando indiretamente uma desvalorizao daquele agente
que, com toda dedicao que possui, atua de forma lisa a preservar os valores mo-
rais e ticos do servio publico, que recebe de prmio somente a sua conscincia
tranquila, pois, v todo o seu trabalho tico ser jogado na lama quando escndalos
com agentes pblicos aforam e sujam a imagem de toda a instituio.
Ainda, ao silenciar, o Estado est causando indiretamente um enriquecimento
ilcito deste agente causador de dano, na medida em que, ao deixar de regressar
cobrando o que lhe era de dever, est garantindo um ganho indireto a quem seria o
efetivo sujeito responsvel pela cobertura daquele custo.
Principio da Supremacia do Interesse Pblico e da Indisponibilidade: o ges-
tor pblico est somente investido nesta qualidade, assim sendo, como administra-
dor, no dono, logo no tem a discricionariedade de dispor dos bens e valores
pblicos da forma como desejar, devendo atender as fnalidades previstas em lei.
Assim sendo, a ao de regresso no uma opo, conforme explica Mukai
(1999, p. 539):
a ao regressiva ser obrigatria, entendemos, por fora do princpio da indisponibi-
lidade do interesse pblico, sempre que existam indcios de culpa ou dolo do agente.
Ela promover o ressarcimento aos cofres pblicos dos valores desembolsados a ttu-
lo de indenizao, pelo autor do dano praticado com dolo ou culpa.
A omisso no ingresso com a ao de regresso pode ser vista tambm como
renncia de receita, pois ao no ingressar com a ao regressiva, o Estado estaria
renunciando a, no mnimo, tentar reaver os valores gastos indevidamente.
Ainda, poderia tal atitude ser vista como um dano ao Errio Pblico, na medi-
da em que a coletividade acaba pagando por uma condenao que caberia a pessoa
determinada.
Assim, quanto a supremacia do interesse pblico, Justen Filho (2005, p. 35)
explica que
a supremacia do interesse pblico signifca sua superioridade sobre os demais interes-
ses existentes em sociedade. Os interesses privados no podem prevalecer sobre o
interesse pblico. A indisponibilidade indica a impossibilidade de sacrifcio ou tran-
signcia quanto ao interesse pblico, e , uma decorrncia de sua supremacia.
Logo, no resta ao gestor a escolha entre ingressar com a ao ou silenciar, pois
no so seus interesses, nem dos terceiros que devem ser preservados e sim de toda
uma sociedade.
Resta agora enquadrar tais atitudes nos atos passiveis de sano pela Lei de
Improbidade Administrativa. Relembre-se que para tanto, esta omisso para carac-
terizar improbidade administrativa, deve conter requisitos alm da mera irregulari-
dade ou erro, deve estar ligada a ocorrncia de dolo ou culpa por parte do agente
pblico responsvel por defagrar a ao regressiva.
Neste sentido, mais ainda se mostra inaceitvel a alegao de desconhecimento
das normas, visto que, o responsvel pelo encaminhamento da ao regressiva o
chefe do poder e, assim sendo, assessorado juridicamente no pode alegar desco-
nhecer tais normas, pois, no mnimo dever ser responsabilizado em virtude de, ao
realizar uma m escolha em seu assessoramento, assume o risco pelos atos ou omis-
ses destes.
Pela previso da Lei de Improbidade, tem-se que o no ajuizamento da ao de
regresso seria uma violao ao direito/dever do Estado, enquadrando se a conduta
omissa em vrios e quaisquer dos atos tanto caracterizadores de dano ao errio
como de atentados aos princpios, conforme abaixo:
art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qual-
quer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apro-
priao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas
no art. 1 desta lei, e notadamente:
[...]
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito conservao do patrimnio pblico;
[...]
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;
[...]
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios
da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honesti-
dade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:
I - praticar ato visando fm proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previs-
to, na regra de competncia;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
[...]
Assim, sem dvida de que a omisso do agente administrador causa prejuzo
ao errio, sua inrcia, ainda que culposamente trs administrao pblica um
desequilbrio ao ter esta que assumir dvidas de responsabilidade de seus agentes.
Logo, em virtude desses prejuzos e em consequncia do atentado aos princ-
pios acima expostos, plenamente possvel o enquadramento como ato de impro-
bidade, passvel das sanes de cada artigo.
Por fm, o sucesso da ao de regresso depender do grau de comprovao do
elemento subjetivo caracterizador. A nica diferenciao se dar em virtude da de-
monstrao dos fatores que compes cada tipo e, posteriormente, no grau de seve-
ridade da sano aplicvel, que variar de acordo com o que for efetivamente com-
provado: se dano ao errio ou atentado aos princpios.
9. CONCLUSO
Ao fnalizar esta pesquisa foi possvel analisar os institutos da Lei de Improbi-
dade Administrativa, da responsabilizao dos agentes pblicos e do direito de re-
gresso para, atravs de uma interligao destas normas responder a possibilidade de
enquadrar nas sanes da lei, a omisso do gestor que no entra com a ao de re-
gresso contra o efetivo causador de dano aos cofres pblicos.
Tal desenvolvimento no foi fcil, pois aps 20 anos de vigncia, a Lei de Im-
probidade Administrativa ainda no atingiu sua plena efetividade. Assim, no h
posicionamento claro por parte dos doutrinadores necessitando se construir e esta-
belecer o entendimento buscado de que, se preenchidos alguns elementos haveria
sim a possibilidade deste tipo de ao ser proposta.
Pelos estudos foi possvel primeiramente demonstrar o surgimento gradativo
de meios de controle da improbidade administrativa, os quais se consolidaram com
o advento da Constituio de 1988 e da Lei n. 8429/92.
Quanto ao estudo da natureza do ato de improbidade entendeu-se que o en-
quadramento mais correto seria visualiz-los como civil e poltico, tendo em vista
as sanes previstas na lei alcanarem estas duas esferas e, tambm pela previso
constitucional do cabimento ainda de ao penal.
Com a abordagem da teoria da responsabilizao abordou-se e comprovou-se
a possibilidade de responsabilizar o agente poltico por atos de improbidade em
concomitncia com atos de responsabilidade. E, ao mencionar a responsabilidade
objetiva do Estado e subjetiva dos agentes pblicos pde-se demonstrar a necessi-
dade da presena do elemento subjetivo vez que, sem sua comprovao passa a ser
somente do Estado a responsabilidade.
J no exame do direito de regresso foi possvel demonstrar da utilizao da
ao de regresso como o melhor meio de ressarcimento dos cofres pblicos, uma
vez que garantido ao Estado constitucionalmente o regresso e mais, tendo em
vista tratar-se de dano ao Errio, tal ao seria imprescritvel.
Aps a construo de todos estes conceitos, chegou-se a concluso da possibi-
lidade de enquadrar como ato de improbidade administrativa a omisso do admi-
nistrador pblico que no ajuza ao de regresso, com base no rol de atos de impro-
bidade previstos na lei, principalmente a leso ao errio e o atentado aos princpios
constitucionais, visivelmente feridos com a inrcia que afronta principal os princ-
pios da administrao pblica e o dever de zelo pela coisa pblica.
Com isso, a Lei de Improbidade prev o ataque a esta inrcia do administrador
pblico que acaba autorizando os pagamentos de contas advindas da responsabilida-
de ou da irresponsabilidade de seus agentes com o dinheiro que seria de todos, fazen-
do com que o andamento do Estado seja comprometido por estes gastos no previsto.
Cabe ainda, antes de mais nada, descruzar os braos e modifcar a conscincia
da grande massa de brasileiro, refetida nas atitudes dos governos pois a improbida-
de traz males incalculveis a sociedade, principalmente em casos de inrcia, pois ao
no se presenciar o dinheiro pblico se consumindo gradual e reiteradamente nes-
sas situaes, no se tem a dimenso total do enorme rombo que estas causam aos
cofres pblicos e, consequentemente, sociedade.
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A PROBLEMTICA DO USURIO DE DROGAS:
CAMPO DE APLICAO DO DIREITO PENAL
OU QUESTO DE SADE PBLICA?
Marina Kannenberg
34
Cristiano Cuozzo Marconatto
35
RESUMO
O presente artigo aborda a discusso doutrinria a respeito da despenalizao
ou descriminalizao da posse de drogas para consumo prprio, trazida pelo artigo
28 da Lei 11.343/2006, traando, ainda, critrios para a diferenciao entre o usu-
rio e o trafcante de entorpecentes, haja vista a ausncia estabelecimento de parme-
tros legais. O tema da pesquisa consiste numa anlise da fgura do usurio-depen-
dente de substncias entorpecentes, bem como das formas mais efcazes de
enfrentamento ao problema, frente ao inegvel fracasso das polticas proibicionistas
comumente adotadas. Razo pela qual se fez relevante a apresentao de polticas
pblicas inovadoras j adotadas no cenrio mundial. Merecendo ateno, ainda, a
aplicao dos princpios da interveno penal mnima e o de carter subsidirio do
Direito Penal, frente ao dilema estabelecido.
Palavras-chave: Drogas; Usurio de drogas; Dependncia
qumica; Polticas Pblicas; Sade Pblica.
34 Bacharel em Direito. Advogada. E-mail: marinak.adv@hotmail.com
35 Mestre em Direito. Professor das disciplinas de Direito Penal e Processo Penal, na Universidade de Santa
Cruz do Sul UNISC. Email: marconatto@unisc.br.
1. INTRODUO
Este artigo visa apontar qual a abordagem mais efcaz no tratamento do usu-
rio de drogas, frente ao colapso do sistema prisional brasileiro, que se mostra em
runas, absolutamente incapaz de reabilitar uma pessoa, servindo, muito pelo con-
trrio, como uma escola do crime.
O abuso de drogas uma problemtica que atravessa todos os segmentos so-
ciais, faixas etrias e grupos comunitrios. A situao tem gerado preocupao s
famlias e cobranas para que sociedade e o Estado, atravs de polticas pblicas,
apresentem respostas institucionais efetivas e efcazes.
A discusso sobre a proibio ou legalizao constitui questo polmica e con-
trovertida. Com o objetivo de conter a disseminao, grande maioria dos pases
optou por adotar uma poltica criminal proibicionista em relao s substncias
entorpecentes. Todavia, passados mais de cem anos da Conferncia de Xangai, con-
siderada marco inicial na proibio de drogas, a escolha pelo atual sistema de con-
trole passou a ser muito contestada, uma vez que se mostrou pouco efcaz para a
reduo do consumo de drogas.
O desafo que norteou o desenvolvimento do presente trabalho envolveu a se-
guinte questo: qual a abordagem mais efcaz para os problemas relacionados ao
usurio de drogas, a viso deste como um criminoso que deve ser punido severa-
mente ou como uma pessoa doente que deve ser tratada adequadamente?
Visando contribuir para o desafante estudo sobre o campo da droga, levando
em conta contribuies pertinentes de outras reas, ao propor alternativas mais ra-
cionais, e assim ajudar na transformao do modelo brasileiro de controle de drogas
para um modelo mais humano.
2. A LEI N 11.343/2006 E A POLTICA DE REDUO DE
DANOS
O Brasil, com a nova lei, adotou uma inovadora poltica criminal no tratamen-
to do usurio de drogas, adequando-se s novas tendncias que vem ganhando for-
a, principalmente na Europa, colocando o pas em papel de destaque no cenrio
internacional ao instituir o SISNAD e prescrever medidas de preveno do uso in-
devido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e o reco-
nhecimento das diferenas entre a fgura do trafcante e a do usurio/dependente
(ANDRADE, 2011).
Mari na Kannenberg Cri stiano Cuozzo Marconatto | 197
Tal modelo confa que a reduo dos danos causados aos usurios e a terceiros
seria o correto enfoque para o problema, uma vez que a droga um problema de
sade pblica. Esse mesmo modelo, por outro lado, propugna pela descriminaliza-
o gradual das drogas assim como por uma poltica de controle e regulamentao.
As principais caractersticas da Reduo de Danos trazidas por Weigert (2010,
p. 116) so:
a) Pragmatismo: o uso de determinadas substncias para alterao da conscincia
inevitvel e certo nvel de consumo de drogas normal em uma sociedade, motivo
pelo qual muitas vezes mais factvel conter os danos do que tentar eliminar as dro-
gas; b) Valores humanitrios: respeito dignidade e aos direitos do consumidor de
drogas; c) Avaliao de danos: imprescindvel analisar-se o caso para ver se mais
importante a reduo do consumo ou a modifcao da maneira como usada a dro-
ga; d) Balano de custos e benefcios: deve-se analisar uma srie de variveis a fm de
medir o impacto do projeto de reduo de danos, a curto e a longo prazos, inclusive
para calcular seus custos em comparao a outras medidas; e e) Hierarquia de objeti-
vos: o intuito o de analisar prioridades e comear o trabalho exatamente por elas.
A reduo de danos deve ser baseada em uma abordagem simptica, isenta de
moralismo e centrada num trabalho comunitrio que, embora possa propor novos
padres e modos de uso, reconhea a importncia da escala de valores do usurio e
de seu saber sobre drogas. Ainda, de acordo com a autora (2010, p. 116):
as maneiras de se colocar em prticas os fundamentos norteadores da Reduo de
Danos so inmeras: a) informao sobre os riscos de danos aos consumidores; b)
distribuio de seringas; c) acolhimento do dependente e disponibilizao de trata-
mento medito voluntrio; d) criao de lugares de consumo permitido; e) concretiza-
o de programas de substituio de drogas e f) prescrio de herona a toxicmanos;
g) programas de reinsero social e melhoria da qualidade de vida dos drogodepen-
dentes.
Assim, o modelo de Reduo de Danos visa focar o usurio de drogas como
merecedor de auxlio por parte do Estado, no de represso jurdico-penal, deven-
do a ateno ao dependente ser voltada ao oferecimento de oportunidade de refe-
xo sobre o prprio consumo, em vez de encarceramento.
neste sentido que a nova lei procura auxiliar o usurio, visando dar esclarecimen-
to sobre um problema que antes de sade pblica do que propriamente criminal.
A mudana de maior signifcado proporcionada pela Lei n. 11.343/2006 foi a
operada sobre a conduta de porte de drogas para uso pessoal, que passou a ser enfren-
tada sem o recurso da pena de priso. Dessa forma, a nova lei atendeu aos anseios de
estudiosos da rea da sade, especialmente de psiquiatras e psiclogos, que sempre
combateram a incriminao desta conduta ou, no mnimo, a aplicao da pena restri-
tiva de liberdade ao simples usurios de drogas (J. J. LEAL e R. J. LEAL, 2010).
Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal (2010, p. 43) trazem, em seu livro, a justif-
cativa apresentada pelo Senado Federal, pela defesa do afastamento da priso ao
usurio portador de drogas:
a pena de priso para o usurio de drogas totalmente injustifcvel, sob todos os
aspectos. Em primeiro lugar, porque o usurio no pode ser tratado como criminoso,
j que na verdade dependente de um produto, como h dependentes de lcool,
tranqilizantes (sic), cigarro, dentre outros. Em segundo lugar, porque a pena de pri-
so para o usurio acaba por alimentar um sistema de corrupo policial absurdo.
(Justifcativa constante do Parecer 846, de autoria do Senador Srgio Cabral e anexa-
da ao Projeto de Lei 115, que deu origem atual Lei Antidrogas Dirio do Senado
Federal, de 06.07.2006)
A previso dos crimes e das penas referentes aos usurios e dependentes de
drogas encontra-se agora no artigo 28, da Lei n. 11.343/2006 (2006, http://www.
planalto.gov.br). In legis:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cul-
tiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia
ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.
2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender
natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se
desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos
antecedentes do agente.
3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo
prazo mximo de 5 (cinco) meses.
4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste
artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses.
5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunit-
rios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres,
pblicos ou privados sem fns lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da pre-
veno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput,
nos incisos I, II e III, a que injustifcadamente se recuse o agente, poder o juiz sub-
met-lo, sucessivamente a:
I - admoestao verbal;
II - multa.
7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gra-
tuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para trata-
mento especializado.
Como observam os doutrinadores Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal (2010, p.
48), o legislador brasileiro preferiu no enfrentar o problema poltico-criminal refe-
rente ao embate entre as polticas de criminalizao e de descriminalizao da con-
duta em exame:
em termos de Poltica Criminal, a Lei de Drogas no atendeu corrente doutrinria
que defendia a pura e simples descriminalizao da conduta do porte para uso pesso-
al de substncia entorpecente. Mas tambm no manteve a soluo da lei anterior,
que cominava pena privativa de liberdade (deteno) para esse tipo de infrator.
Infelizmente o legislador no teve convico ou disposio para travar o en-
frentamento poltica de descriminalizao e acabou por apostar em uma soluo
a longo prazo de poltica jurdica a ser realizada no nos domnios da atividade ju-
rdico-legal, mas na atividade jurdico-jurisdicional.
Doutrinadores renomados passaram a divergir a respeito da matria, sendo
uma corrente defensora da hiptese de que houve apenas a despenalizao da con-
duta prevista no artigo 28 da Lei Antidrogas, j a outra corrente entendendo que
houve sim a descriminalizao da conduta de portar drogas para uso pessoal.
A matria no demorou muito tempo para chegar ao conhecimento e discus-
so da Suprema Corte. A primeira turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que
a infrao descrita no artigo 28 da Lei Antidrogas, deve ser considerada crime, pois
ocorreu apenas uma despenalizao, que deve ser entendida, para o tipo, como ex-
cluso das penas privativas de liberdade.
Passados alguns anos desde que a nova lei entrou em vigor, a pragmtica tem
demonstrado que, em muitos casos, extremamente difcil identifcar se a conduta
tpica confgura hiptese de porte para consumo pessoal ou de trfco de pequena
quantidade de droga.
A regulamentao anterior Lei n. 11.343/2006 trazia como nico critrio ba-
lizador da exclusividade da destinao para uso pessoal a pequena quantidade, o
que fez com que o trfco passasse a ser feito sempre em pequenas quantidades. So
os papelotes de cocana, os baseados de maconha, as pedras de craque e os
comprimidos ou plulas de ecstasy. Desse modo, em caso de fagrante, o trafcante
sempre podia alegar que a quantidade apreendida se destinava ao uso prprio.
As quadrilhas que atuam no trfco utilizam, para a execuo desse comrcio,
pequenos trafcantes (os conhecidos aviezinhos), que so tambm consumido-
res. Assim, pagam o preo de seu vcio com o trabalho de repassar a droga a outros,
tambm, compradores, consumidores e viciados (J. J. LEAL e R. J. LEAL, 2010).
O novo dispositivo no estabeleceu parmetros especfcos para a distino das
fguras, apenas enumerou circunstncias objetivas com a fnalidade de orientar o ma-
gistrado, chamando a sua ateno para que aprecie todas as circunstncias do crime e
no apenas a pequena quantidade. Dessa forma, no est se dizendo que a quantidade
da droga no fator importante, por bvio que , mas no pode ser exclusivo.
Muitos aplicadores do direito do bastante relevncia ao critrio quantitativo
quando analisam a possibilidade de confgurao do delito de trfco. importante
ressaltar, contudo, que a quantidade da substncia apreendida, considerada isolada-
mente, pode induzir a um falso enquadramento da conduta. Cumpre trazer baila
o exemplo dado por Arruda (2007, p. 30, grifo do autor):
o agente que tem em seu poder duas pequenas trouxinhas de maconha em local
notoriamente utilizado como ponto de comrcio ilcito, e guarda consigo grande vo-
lume de dinheiro, quase certamente ter cometido crime de trfco. Por sua vez,
possvel que em viagem de carnaval a um stio, um usurio de droga transporte um
volume considervel da substncia para seu consumo pessoal ao longo da festividade.
Nem por isso estar confgurado o trfco. Como se v, no possvel dizer que as
apreenses pequenas sempre confguram delito associado ao uso e apreenses maio-
res sempre confguram o delito de trfco.
importante ressaltar que no h frmula mgica ou critrio decisivo para o
enquadramento das condutas nos artigos que tipifcam o consumo ou o trfco de
drogas. luz do caso concreto, e sopesando com sensibilidade cada um dos crit-
rios, que se solucionam os casos nebulosos. Urge mencionar, todavia, que a distin-
o tem primacial importncia, uma vez que as consequncias previstas para as in-
fraes divergem muitssimo.
So outros critrios legais para a anlise do tipo, a natureza da substncia apre-
endida, o local e as condies em que se desenvolveu a ao e, ainda, as circunstn-
cias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente infrator.
A natureza da droga impe a anlise do seu grau de nocividade e do espao
temporal para causar dependncia. Estes dois pndulos (nocividade e dependncia)
determinaro a essncia da droga, em termos jurdicos. A natureza e a quantidade
so critrios que devem ser pontuados conjuntamente, pois, a segunda est, essen-
cialmente, atrelada especifcidade de cada substncia. Assim, por exemplo, cem
gramas de maconha uma quantidade que poder ser considerada para um usurio
dirio desta substncia, o mesmo no podendo ser dito em face da cocana ou hero-
na, cuja quantidade necessria para se obter o resultado esperado, bem como o seu
nvel de tolerncia, muito menor do que o da maconha (NERY FILHO, 2009).
O local e a condio em que ocorreu a apreenso formaro o cenrio e o enre-
do em que estava inserido o usurio no momento em que foi fagrado. A doutrina
fala, por exemplo, em locais em que, normalmente, so vendidas drogas, as conhe-
cidas bocas de fumo. conveniente ressaltar, entretanto, que, se existem essas zo-
nas porque tambm existem os usurios que l transitam; assim, a presena de
indivduos neste loco no razo sufciente para enquadr-lo no trfco.
Sobre o tema, Arruda (2007, p. 31, grifo do autor) traz o seguinte ensinamento:
contudo, sobretudo s condies em que se desenvolveu a ao que o juiz dever
estar cuidadosamente atento. a que entram apreciaes acerca da forma do come-
timento da conduta e das circunstncias em que o agente foi fagrado. O modus ope-
randi utilizado, a presena de equipamentos e materiais usualmente associados tra-
fcncia (balanas, lminas, produtos qumicos etc.), tudo isso constitui elemento a
ser sopesado e analisado pelo juiz quando se tratar de verifcar a fnalidade de consu-
mo pessoal.
As circunstncias pessoais e sociais, conduta e antecedentes do agente, segun-
do a lei, tambm devem ser analisadas pelas autoridades e aplicadas com especial
ateno. Todavia, no parece adequada a utilizao desses elementos como meio
idneo verifcao da ocorrncia de um delito ou outro.
Assim, a investigao desse ponto defagra uma srie de preocupaes quanto
sua aplicabilidade e efetividade, em razo da quase iminente e cristalina possibili-
dade de se acabar atingindo apenas aqueles indivduos pertencentes populao
carente, residentes em favelas e subrbios.
A poltica de drogas adotada atualmente pela maioria dos pases, que probe o
uso recreativo de certas substncias, comeou a ser estabelecida formalmente com
a assinatura da Conveno nica de Narcticos, no ano de 1961. A ideia por trs do
sistema simples: punir a venda e inibir o consumo de drogas por meio da ameaa
de punio.
Se bem sucedida, a referida poltica cumpriria os objetivos de diminuir a ofer-
ta de drogas, aumentando o preo e diminuindo a pureza das drogas disponveis no
mercado negro e, assim, diminuiria o consumo, fazendo com que a implementao
dessa medida trouxesse benefcios maiores do que os prejuzos eventualmente oca-
sionados. (ARAUJO, 2012).
Entretanto, o atual sistema de controle de drogas nunca foi to contestado.
Milton Friedman, considerado um dos principais economistas do sculo 20 e ven-
cedor do Prmio Nobel afrmou que as drogas so uma tragdia para os viciados.
Mas criminaliz-las converte essa tragdia em um desastre para a sociedade, para os
usurios e no usurios igualmente. (ARAUJO, 2012).
Inegvel que o sistema de proibio das drogas gerou resultados diferentes aos
que declara perseguir, tendo gerando, ainda, consequncias to ou mais graves que
esses resultados. Comprovadamente, em quase um sculo de proibio no se dimi-
nuram os riscos sade dos usurios, pelo contrrio, esses se agravaram. Um
exemplo disso se d na epidemia da AIDS, diante do alto nmero de usurios de
drogas injetveis que foram contaminados em decorrncia do compartilhamento
de seringas, por fazerem uso da droga na clandestinidade.
O fracasso desse sistema no exclusivo de pases menos desenvolvidos, tendo
ocorrido tambm nos pases ricos, mesmo que possussem toda a estrutura necessria
tanto para a represso quanto para a sade. Todavia, os efeitos perversos da proibio
da droga so potencializados nos pases marcados pela desigualdade e pela excluso
social, como o caso do Brasil e dos demais pases em desenvolvimento.
Diante do narrado, no restam dvidas de que o modelo de proibio, alm de
se demonstrar inefcaz para a proteo da sade pblica, causou impactos to nega-
tivos que o tornam hoje racionalmente insustentvel. Tanto que os pases euro-
peus cada vez mais esto se posicionando contrariamente s estratgias punitivas. A
dvida que resta a seguinte: qual modelo seria adequado para substituir o proibi-
cionismo? na tentativa de responder esse questionamento que surgem algumas
polticas inovadoras.
A proposta no a de liberao geral, mas sim, pelo contrrio, a de criao de
mercados regulados para os diferentes tipos de substncias, com variaes nos n-
veis de controle para aquelas consideradas mais perigosas. Os modelos de produo
e distribuio podem ir desde os mais livres, como o que incide sobre o tabaco e as
bebidas alcolicas, at os mais restritos, servindo como exemplo o caso dos rem-
dios que tem sua venda realizada sob prescrio mdica.
Para Araujo (2012, p. 240) o objetivo desse tipo de poltica :
reduzir os danos do uso problemtico de drogas e aqueles criados pela existncia de
um mercado negro e pela necessidade de combat-lo. Seus defensores argumentam
que a criao de mercados regulados livraria o Estado da responsabilidade (e dos
custos) de combater trafcantes, ao mesmo tempo que lhe traria uma fonte adicional
de receitas e permitiria concentrar os investimentos em preveno e tratamento. Ad-
mite-se algum aumento no consumo total de drogas, pois esse efeito negativo seria
compensado por uma reduo de danos global.
Com relao forma de implementao, cumpre trazer o apontamento feito
por Araujo (2012, p. 242):
os mercados regulados seriam implementados gradualmente, a comear pelas drogas
com menor potencial, e com uma avaliao constante dos resultados, para que suas
regras pudessem ser ajustadas em busca do melhor equilbrio de danos ou para que
fossem simplesmente revogadas, caso os resultados fossem claramente negativos.
Uma estimativa da Transform Drug Policy, ONG que defende a legalizao, avalia
que, se isso fosse feito com a maconha no Reino Unido, por exemplo, representaria
uma economia anual de cerca de 4,6 bilhes de libras mesmo que o consumo dobras-
se em relao ao atual.
O principal ponto de partida de projetos que seguem essa direo a Cannabis
sativa, a maconha, atualmente a droga ilcita mais popular no mundo. De acordo
com Araujo (2012, p. 244),
a popularidade dessa droga tem outras duas consequncias indiretas que a colocam
no centro do debate sobre a legalizao. Como ela a mais usada, tambm a princi-
pal causa de priso de usurios, o que representa um elevado custo social e fnanceiro
[...]. E, sendo a mais consumida, ela tambm movimenta muito dinheiro no mercado
negro. [...] um dos principais argumentos a favor da legalizao o enfraquecimento
do trfco que ela poderia proporcionar. A maconha oferece margens de lucro meno-
res do que as outras drogas, por volume negociado, mas, como o total consumido
muito grande, o valor movimentado pelo comrcio clandestino de maconha certa-
mente signifcativo.
No mais, esse sistema oportunizaria educar melhor o usurio, para que, inde-
pendente da droga que ele consuma, o faa da maneira menos perigosa para si e
para terceiros, seguindo os padres da poltica de Reduo de Danos.
3. MEDIDAS EFICAZES
Alteraes complexas e de longo prazo no crebro ocorrem em usurios de
drogas, o que impede que a pessoa exera um controle racional sobre seu compor-
tamento. O assunto delicado e requer, primeiramente, a apreciao de alguns t-
picos fundamentais para um melhor entendimento do tema enfrentado.
No tocante ao usurio de drogas e aos problemas decorrentes de tal uso, neces-
sria se faz a anlise de alguns apontamentos que circundam o tema e cujo esclare-
cimento ir contribuir para a implentao das medidas.
No so raras as oportunidades em que se v a confuso entre os conceitos de
usurio e dependente. Apesar de a nova lei no trazer a diferena entre dependente
e usurio, de suma importncia traar as diferenas entre o usurio de drogas e o
dependente qumico.
O usurio aquela pessoa que consome drogas, porm sem grau de vinculao
fsica ou psquica, ou seja, utiliza eventualmente droga para buscar imaginria eu-
foria. Nas palavras de Araujo (2012, p. 21), se voc bebe uma cervejinha uma sexta-
feira por ms ou se fuma maconha algumas vezes por semana, pode-se dizer que
voc um usurio de drogas, apesar de no ser um dependente qumico.
O mesmo autor (2012, p. 180, grifo no original) conceitua a dependncia qumica:
forma de vcio mais comum que existe, considerada pela medicina uma doena
causada por alteraes qumicas no crebro que levam a pessoa a consumir determi-
nada substncia compulsivamente, mesmo quando sabe que isso ter efeitos graves
em sua vida. As palavras-chave presentes na maioria das defnies da doena so
compulso e consequncias graves. Juntas.

Diz-se que h dependncia qumica quando, por uma srie de fatores adquiri-
dos ou constitucionais, alguns indivduos adquirem uma personalidade tal que os
torna propensos a recorrerem s drogas e fcam, portanto, suscetveis de permane-
cerem dependentes delas, o que se chama de vulnerabilidade biolgica. A depen-
dncia uma doena crnica que afeta uma pequena frao dos usurios de drogas,
ou seja, nem todas as pessoas so susceptveis.
A dependncia qumica causa a necessidade fsica ou psquica de utilizar cada
vez mais para sentir o mesmo efeito, levando-o tolerncia. A tolerncia leva o
usurio a aumentar progressivamente a quantidade da droga para que ela produza
os efeitos desejados.
Para vila e Rossi vila (2005), a dependncia pode ser comparada escravi-
do, uma vez que faz com que o usurio no possua mais controle sobre o uso da
droga; a pessoa perde o amor prprio, o respeito por si mesma e se distancia de tudo
o que poderia lhe fazer bem, ou seja, sua vida psquica, emocional, espiritual e fsica
deteriorada gravemente. Os autores afrmam que a dependncia qumica uma
doena grave e incurvel, mas que pode ser controlada.
De acordo com Silveira (2003, p. 14),
a Dependncia o impulso que leva a pessoa a usar uma droga de forma contnua
(sempre) ou peridica (frequentemente) para obter prazer. Alguns indivduos podem
fazer uso constante de uma droga para aliviar as tenses, ansiedade, medos, sensaes
fsicas desagradveis, etc. O dependente caracteriza-se por no conseguir controlar o
consumo de drogas, agindo de forma impulsiva e repetitiva.
O tratamento dado pela lei idntico para as duas categorias. Todavia, im-
portante perceber que nem todos os usurios so dependentes, mas todos os depen-
dentes so usurios. Todo dependente qumico j foi um dia um simples usurio de
drogas, ou seja, apenas consumia drogas ocasionalmente, mas nem todo consumi-
dor se tornar dependente qumico, porque para isso o consumidor precisa levar
em considerao o tempo do consumo, o tipo de droga ingerida, seu prprio orga-
nismo se ou no vulnervel substncia.
A Sndrome abstinncia aguda (SAA) caracterizada por sintomas fsicos, psi-
colgicos e sociais provocados pela falta da droga no organismo. Ela geralmente
ocorre de 3 a 10 dias do ltimo uso e pode ser complicada com o aparecimento de
convulses. Os sintomas mais frequentes so: hiperatividade autonmica, tremores,
insnia, alucinaes ou iluses visuais, tteis ou auditivas transitrias, agitao psi-
comotora e ansiedade.
Por outro lado, a Sndrome abstinncia demorada (SAD) possui sintomas ba-
seados na sobriedade e ocorre em meses ou anos. Ela pode acarretar sintomas como
mente confusa, problema de memria, reao emocional exagerada ou apatia, dis-
trbio do sono ou alterao, problemas de coordenao motora, sensibilidade ao
stress. (http://adroga.casadia.org).
Cumpre mencionar que o simples usurio permanece consumindo sem mos-
trar sinais de dependncia, a abstinncia s acontece em quem dependente qumi-
co, porque o organismo do dependente no consegue reagir sem a substncia.
O risco de recada pode ser considerado a maior difculdade para o tratamento
da dependncia qumica. No existe cura para a dependncia qumica, assim, uma
vez dependente sempre dependente. No se pode permitir o consumo drogas nova-
mente porque no se conseguir parar, o usurio perde o controle. O consumidor
pode at escolher o melhor lugar para o consumo, o melhor horrio, todavia, o de-
pendente no escolhe a melhor hora nem lugar para tanto, uma vez que tudo ao seu
redor se concentra no consumo das drogas. (ARAUJO, 2012).
A recada geralmente ocorre quando as coisas esto bem. O dependente se
sente melhor que antes, os problemas parecem ter diminudo e passa a acreditar que
j tem condies de lidar com as difculdades que lhe so apresentadas. onde
mora o perigo: o indivduo deixa de prestar ateno nos fatores e situaes de risco.
Uma recada pode pr em risco a pessoa que sofre emocionalmente, fazendo-a
sentir-se um completo fracasso. Os bons sentimentos de autoestima e de autoconfan-
a abandonam os usurios de drogas. Os maus sentimentos de remorso, culpa e ver-
gonha o sufoca, levando-o, em casos extremos, a desistir da recuperao por total.
Todavia, a recada no representa o fm do mundo, mas sim, parte integrante
da doena. Devem ser identifcadas as situaes que colocam em risco a sobriedade
do dependente, permitindo que ele identifque essas situaes de alto risco e crie
maneiras de lidar com tais eventos.
O objetivo fnal de qualquer tratamento a ressocializao do dependente, ou
seja, reintegrar o antigo usurio de substncias ilcitas na sociedade, permitindo
que ele volte a se sentir como pertencente a um grupo, no qual possa ser til e pro-
dutivo, possibilitando a produo do exerccio de sua cidadania.
Para que esse fm realmente seja atingido, de suma importncia que a popu-
lao se conscientize que o dependente qumico no pode ser excludo ou discrimi-
nado no meio em que vive. A reintegrao social se trata de um processo gradual:
planejado, elaborado e orientado por todos que integram o meio no qual o depen-
dente est inserido. No entanto, lamentavelmente, uma frao da populao, atravs
de atitudes, pensamentos ou opinies, demonstra que no acredita que este possua
capacidade de reintegrar a sociedade, o que difculta o seu retorno ao convvio so-
cial. (http://www.mp.ce.gov.br).
Um dos grandes problemas da reinsero social do dependente qumico est
relacionado ao ambiente, pois preciso quebrar o ciclo que gerou o vcio e a depen-
dncia. Assim, novas oportunidades, novas companhias, possibilidades e estudo,
profssionalizao, trabalho, acolhimento familiar, so algumas das importantes
mudanas que devem ocorrer na vida do dependente e que possibilitem a convivn-
cia social em uma nova realidade.
Portanto, importante observar que, para que ocorra a efetiva ressocializao
de um indivduo dependente de alguma substncia entorpecente, preciso associa-
o de diversos fatores: a famlia, as entidades, as associaes, as fundaes ou os
grupos de apoio que auxiliam aos usurios de drogas, tanto na obteno de novas
oportunidades profssionais e pessoais, quanto no lidar e enfrentar a sua condio.
Vale lembrar que o usurio de entorpecentes , assim como todos os demais
brasileiros, um cidado com direitos e deveres perante a sociedade e merece ter sua
dignidade respeitada e valorizada, bem como no ser sujeitado a qualquer ofensa
moral.
No de hoje que a pena de priso no Brasil tem-se mostrado impotente na
grande maioria das prticas delitivas, no atingindo seu real objetivo: a preveno
de novos crimes e a ressocializao do criminoso. Sua falncia j vem sendo admi-
tida h tempos, diante de tantas barbries que se fazem presentes nesse sistema. O
pensador Foucault (2004, p. 221), em sua crtica ao sistema prisional, afrma:
as prises no diminuem a taxa de criminalidade: pode-se aument-las, multiplic
-las ou transform-las, a quantidade de crimes e de criminosos permanece estvel, ou
ainda pior, aumenta [...]
a deteno provoca a reincidncia; depois de sair da priso, se tm mais chance que
antes de voltar para ela, os condenados so, em proporo considervel, antigos de-
tentos [...]
a priso no pode deixar de fabricar delinqentes (sic). Fabrica-os pelo tipo de
existncia que faz os detentos levarem: que fquem isolados nas celas, ou que lhes seja
imposto um trabalho intil, para o qual no encontraro utilidade [...]
Corrupo, medo e incapacidade dos guardas [...]
Explorao por um trabalho penal, que nessas condies no pode ter nenhum car-
ter educativo [...].
Foucault (2004, p. 222) apresenta mais consequncias negativas do encarcera-
mento:
a priso torna possvel, ou melhor, favorece a organizao de um meio de delin-
qentes (sic), solidrios entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades
futuras [...]
as condies dadas aos detentos libertados condenam-nos fatalmente reincidn-
cia: porque esto sob a vigilncia da polcia; porque tm designao de domiclio, ou
proibio de permanncia [...]
enfm, a priso fabrica indiretamente delinqentes (sic); ao fazer cair na misria a
famlia do detento [...].
As casas prisionais brasileiras vm se tornando cruis calabouos, onde presos
provisrios e presos condenados por pequenos delitos so encontrados na mesma
cela ocupada por presos condenados pelos mais diversos crimes. A falta de estrutu-
ra gera problemas de superlotao e as condies subumanas em que so colocados
os infratores.
A literatura especializada unssona ao apontar os principais problemas cons-
tatados na execuo da pena privativa de liberdade nas penitencirias brasileiras:
em primeiro lugar a superlotao; depois, o elevado ndice de reincidncia; as con-
dies de vida e higiene precrias; a negao de acesso assistncia jurdica e de
atendimento mdico, dentrio e psicolgico aos reclusos; o ambiente propcio
violncia sexual e fsica; a ociosidade ou inatividade forada; o consumo de drogas;
e efeitos sociolgicos e psicolgicos negativos produzidos pela priso. (BITEN-
COURT, 2011).
O alvo de muitas crticas e reclamaes a falta de ateno que a sociedade
demonstra para a situao e o emprego de poucos esforos por parte dos governan-
tes: quando h uma tentativa de implementao de melhorias, ela no passa de con-
tornos temporrios para a problemtica, uma operao tapa buracos. evidente
que no h uma poltica prisional engajada com a melhoria das condies e com a
ressocializao do recluso, embora seja grande o nmero de rgos incumbidos de
realizar a vistoria dos estabelecimentos. Nas palavras de Moreau-Christophie
(1840), citado por Foucault (2004, p. 223): a priso um duplo erro econmico:
diretamente pelo custo intrnseco de sua organizao e indiretamente pelo custo da
delinqncia (sic) que ela no reprime.
Maia Neto (1998, p. 238) aduz que o fundamental: no a construo de mais
presdios, mais sim a de usar a priso ou a pena privativa de liberdade com mais
racionalidade, ou seja, como ultima ratio das medidas repressivas estatais.
Seguindo esse norte, muitos autores entendem que atualmente o direito penal
deve se balizar principalmente no princpio da mnima interveno e pelo seu car-
ter subsidirio, decorrentes do princpio da dignidade humana.
O princpio da interveno penal mnima ocupa uma funo importante para
assegurar as garantias individuais previstas na Carta Magna, pois reza sobre a im-
possibilidade de incriminao legal sem que haja a necessidade de uma interveno
to gravosa quanto a promovida pelo Direito Penal.
A Constituio Federal, ao proclamar, em seu artigo. 5, que os direitos liber-
dade, vida, igualdade, segurana e propriedade so inviolveis e colocar, no
art. 1, inciso III, como fundamento do Estado Democrtico de Direito, a dignidade
da pessoa humana, podendo-se deduzir nesses princpios o da interveno mnima,
uma vez que somente se admite a restrio ou privao de tais direitos, com a apli-
cao de sanes, se for necessrio e proporcional para a proteo dos bens jurdi-
cos fundamentais da sociedade.
A interveno mnima tem por escopo garantir que o legislador, quando da
escolha dos comportamentos punveis, tenha cautela para no incriminar aqueles
que outros ramos do Direito seriam capazes de resolver. Segundo Capez (2003), tal
princpio tambm abrangeria a atividade do intrprete do direito, para que este no
tipifcasse aes quando houvesse outras formas jurdicas de resposta, menos dano-
sas que o sistema punitivo estatal.
Como afrma Shecaira (1995, p. 48), um
Direito Penal que se quer democrtico deve se utilizar da pena aferindo no caso con-
creto a sua real necessidade e efccia, tanto para o agente do delito quanto para a
sociedade que sofreu o prejuzo com a infrao. Para tanto, o legislador e o juiz devem
estar atentos aos princpios norteadores da sano penal em um Estado Democrtico
de Direito, mxime na imposio da pena privativa de liberdade que, no obstante
seja a de maior utilizao, a que menos tem auferido resultados no sentido de satis-
fazer as aspiraes de um moderno direito penal democrtico.
O doutrinador Andr Copetti (2000, p. 87) afrma que sendo,
o direito penal o mais violento instrumento normativo de regulao social, particu-
larmente por atingir, pela aplicao das penas privativas de liberdade, o direito de ir e
vir dos cidados, deve ser ele minimamente utilizado. Numa perspectiva poltico-ju-
rdica, deve-se dar preferncia a todos os modos extrapenais de soluo de confitos.
A represso penal deve ser o ltimo instrumento utilizado, quando j no houver
mais alternativas disponveis.
Dessa maneira, a subsidiariedade do sistema penal resulta do fato de este ser
um remdio sancionador extremo, a ser aplicado apenas quando os demais ramos
do Direito no forem efcazes em proteger o bem jurdico daquelas agresses into-
lerveis ao convvio social. No se pode aplicar um recurso mais severo quando se
obtm o mesmo resultado atravs de um menos gravoso.
Em relao subsidiariedade do sistema penal pela sua conexo com os de-
mais ramos de Direito, Roxin, citado por Greco (2003, p. 51), afrma que:
a proteo de bens jurdicos no se realiza s mediante o Direito Penal, seno que
nessa misso cooperam todo o instrumental do ordenamento jurdico. O Direito pe-
nal , inclusive, a ltima dentre todas as medidas protetoras que devem ser conside-
radas, quer dizer que somente se pode intervir quando falhem outros meios de solu-
o social do problema - como a ao civil, os regulamentos de polcia, as sanes no
penais, etc. Por isso se denomina a pena como a ultima ratio da poltica social e se
defne sua misso como proteo subsidiria de bens jurdicos.
Dessarte, dizer que a tutela penal possui carter subsidirio signifca que a nor-
ma penal tem por objetivo suplementar a proteo jurdica em geral, assim a pena
s dever ser aplicada quando no houver outras medidas efcazes na defesa dos
bens jurdicos de relevncia para a prpria existncia do homem e da sociedade.
Como afrma Queiroz (1998, p. 31), o Direito Penal no s a mais violenta
forma de interveno do Estado na vida dos cidados, mas tambm, [...], a mais
desastrosa forma de interveno do Estado na vida social. Razo pela qual no se
deve utilizar desenfreadamente este instrumento que se mostra inefcaz e cujos cus-
tos sociais excedam s suas pretensas vantagens.
Nessa seara, ensina Batista (1990, p. 86) que:
se o fm da pena fazer justia, toda e qualquer ofensa ao bem jurdico deve ser cas-
tigada; se o fm da pena evitar o crime, cabe indagar da necessidade, da efcincia e
da oportunidade de comin-la para tal ou qual ofensa.
Ademais, por possuir carter subsidirio, o direito penal no constitui um sis-
tema exaustivo de ilicitudes ou de proteo de bens jurdicos, mas descontnuo,
fragmentado, tendo em vista que sua interveno pressupe o insucesso das demais
formas protetoras do bem jurdico previstas em outros ramos do Direito.
A dependncia qumica um fenmeno social que se transformou em proble-
ma pblico. Em razo disso, no ano de 2009, a Organizao das Naes Unidas
lanou, em Viena, o documento intitulado Por que investir em tratamento de abu-
so de drogas para servir de base na formulao de polticas pblicas sobre o assun-
to. Para a Organizao, essas polticas devem prever o tratamento aos dependentes
qumicos que conte com ateno continuada e seja livre de preconceitos. O referido
documento incentiva os pases a trabalharem projetos que estejam inseridos na rea
de sade pblica, uma vez que ao tratar o usurio como doente, e no como delin-
quente, a sociedade obtm mais avanos no combate disseminao da prtica.
Na atual conveno mdica, a dependncia qumica defnida como uma do-
ena paralela a outras doenas fsicas, que tem base biolgica, sinais e sintomas ca-
ractersticos. Ela pode ser conceituada, ainda, como uma doena progressiva, incu-
rvel e potencialmente fatal, como sendo uma doena multifacetada, atingindo o
ser humano em todas as suas reas: fsica, psquica e social.
A Organizao Mundial da Sade defne a dependncia qumica como um es-
tado psquico e fsico, que inclui compulso contnua ou peridica, podendo causar
vrias doenas crnicas fsico-psquicas, com srios distrbios de comportamento.
A dependncia qumica pode ser resultado de fatores biolgicos, genticos, psicos-
sociais, ambientais e culturais, considerada hoje como uma epidemia social, pois
atinge toda gama da sociedade, desde a classe social mais elevada a mais baixa.
(http://www.institutovivencia.com.br).
O tratamento no fcil, eis que as reincidncias as recadas so frequentes,
praticamente metade dos usurios tem uma recada nos primeiros seis meses e 90%
no primeiro ano. inegvel que o dependente qumico no consegue vencer a
droga sozinho, por isso recomendvel buscar tratamento com mdicos e institui-
es preparadas para lidar com dependentes.
No mesmo sentido o entendimento da Organizao dos Estados Americanos
que recomendou, aos pases do continente, que passem a tratar o consumo de dro-
gas ilcitas como uma questo de sade pblica e que se abram despenalizao
como uma poltica que ajude a combater o narcotrfco.
A despenalizao do consumo de drogas deve ser considerada na base de
qualquer estratgia de sade pblica. Um dependente um doente crnico que no
deve ser castigado por sua dependncia, e sim tratado adequadamente, diz o rela-
trio. O texto ainda traz como mtodos de transio no tratamento de dependentes,
aes como os tribunais de drogas e a reabilitao (http://noticias.terra.com.br).
Um exemplo de abordagem ao tema como uma questo de problema pblico e
no campo de aplicao do Direito Penal a chamada Terapia Comunitria, que
visa formar e fortalecer uma rede de ateno s questes relativas s substncias
psicoativas, adotando uma perspectiva inclusiva, de respeito diversidade, huma-
nista, de acolhimento e no estigmatizao do usurio e familiares.
De acordo com a Secretaria Nacional Antidrogas, a Terapia Comunitria pode
intervir em vrios aspectos:
1. Antecipar-se ao uso indevido de drogas, trabalhando possveis motivadores para o
consumo, analisando riscos e fortalecendo fatores de proteo; 2. Oferecer, para aque-
les que j so usurios e suas famlias, um espao de acolhimento, amparo e auxlio na
mudana da compreenso quanto ao uso e abuso de drogas e contribuir para a redu-
o dos riscos e danos associados ao uso; 3. Facilitar a identifcao da necessidade e
dos meios para o tratamento de dependente ou usurios e suas famlias e contribuir
para a adeso e permanncia no atendimento; 4. Favorecer a criao ou o resgate da
rede social do usurio. (http://www.obid.senad.gov.br).
Resta evidenciado, no projeto apresentado, o carter no incriminatrio com
relao conduta do consumidor de drogas, uma vez que o pilar basilar da Terapia
Comunitria : tratar o dependente no como algum que merece punio, repre-
enso e desaprovao, mais sim como um indivduo que merece ajuda e ateno da
comunidade que o cerca.
No espao da Terapia Comunitria, vrios domnios da vida do indivduo e da
coletividade podem ser trabalhados, sejam eles familiar, profssional, comunitrio
ou cultural. A abordagem possui o intuito de promover encontros interpessoais e
intercomunitrios, objetivando valorizar as histrias dos participantes, a restaura-
o da autoestima e da confana em si, a aplicao da percepo dos problemas e
possibilidades de resoluo, tendo como base o estmulo para o desenvolvimento
ou criao de uma rede de solidariedade. (http://www.obid.senad.gov.br).
O que favorece a preveno, o tratamento e a reinsero social dos usurios,
dependentes e suas famlias a possibilidade de expresso dos confitos, medos e
dvidas, em um ambiente onde no ocorram julgamentos, mas sim, se valorizem as
diferenas individuais e as experincias de vida de cada um.
4. CONCLUSO
O consumo de drogas um fenmeno complexo, que pode ter origem nas mais
diversas motivaes, como a curiosidade, sentimentos ntimos, problemas psicol-
gicos, recreao, a atrao por fortes emoes, comportamentos violentos e crimi-
nosos, a necessidade de autoafrmao, por protesto, a busca de bem-estar fsiolgi-
co, entre outros. Dessa forma, qualquer poltica relativa ao tema deve levar em
considerao essa complexidade, para a elaborao de leis, aes e programas.
O uso abusivo de substncias entorpecentes constitui, nos dias de hoje, um
problema social, dentro do qual se encontram os mais diversos confitos: entre li-
berdades individuais e coletivas; confito cultural; sade pblica; criminalidade;
violncia; soberania do Estado; e interesses fnanceiros.
Desenvolver um modelo alternativo de controle de drogas, que objetive a mi-
nimizao dos riscos concretos sade, tanto pblica quanto individual, e que ao
mesmo tempo, respeite direitos e liberdades individuais e salvaguarde os interesses
coletivos: esse o desafo enfrentado pela sociedade atualmente.
Embora o legislador reaja diante do aumento de criminalidade de forma siste-
mtica, criando, cada vez mais, novos tipos de incriminaes, o que se conclui, ao
contrrio, sobre a necessidade de diminuio na atuao do Direito Penal. Afnal,
a prtica delitiva constitui um fenmeno sociopoltico, vinculado s condies so-
ciais, no qual o sistema punitivo pouco obtm xito. Dessa forma, intil tentar
evitar certas aes tornando-as delituosas.
O dependente qumico tem o direito ao recomeo, devendo-se primar pela
reestruturao de sua vida de cabea erguida e sem que seja assombrado pelo medo
de ser apontado como um marginal, pessoa de alta periculosidade, devido ao fato
de ter se envolvido com drogas. Cabe sociedade apresentar a esse indivduo novas
oportunidades de recomear, seja no meio social, familiar ou profssionalmente,
para que o mesmo possa mostrar e, ao mesmo tempo, enxergar que capaz de tra-
ar um novo rumo na sua histria.
A dependncia qumica no um hbito, nem um vcio, tampouco um sinto-
ma de transtorno de personalidade, mas sim uma enfermidade primria crnica,
progressiva e de terminao fatal, que atinge todos os aspectos do indivduo fsico,
mental, emocional, espiritual e social e que requer uma abordagem na integrao
destes elementos em um tratamento global.
Diante disso, conclui-se como uma reforma necessria, urgente e fundamental
quela relacionada forma de como se v e se trata o dependente qumico. Atual-
mente, a incurso na conduta de posse de drogas para uso pessoal campo de apli-
cao do Direito Penal, uma vez que previsto como fato ilcito tpico pela Lei n.
11.343/2006.
Embora o tipo penal no preveja sano de pena privativa de liberdade, o usu-
rio, quando condenado, responde atravs de penas alternativas, quais sejam: ad-
vertncia sobre os efeitos das drogas; prestao de servios comunidade; ou medi-
da educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Esse fato evidencia
o carter punitivo adotado pela poltica atual, tendo em vista a poltica proibicionis-
ta vigente.
Algumas correntes, por outro turno, defendem que seja adotada uma aborda-
gem ainda mais severa com relao a esse indivduo, entendendo que o mesmo deve
responder criminalmente e, se condenado, ter sua liberdade privada, para que, des-
sa forma entenda o carter prejudicial do consumo, uma vez que alm de estar tra-
zendo malefcios para si mesmo, o usurio estaria incentivando e fortalecendo o
trfco de entorpecentes, violando, assim, bens jurdicos da coletividade.
Entretanto, esse entendimento se mostra inadequado, principalmente diante
de dois fatores: a) o usurio sofre de dependncia qumica, que defnida pela me-
dicina como uma doena; b) o sistema prisional tem se mostrado inefcaz na res-
socializao de presos, ento o que se diria sobre as chances de sucesso do sistema
no que concerne a um preso-doente.
Assim, a partir do insucesso das medidas alternativas atualmente adotadas,
para a diminuio do consumo de drogas no Brasil, tampouco para os danos por ele
causados; e da total impossibilidade de se obter algum benefcio com a insero do
dependente no ambiente carcerrio; que se passa a questionar sobre a viabilidade de
a referida conduta no ser mais tratada como crime (descriminalizao), podendo
ser objeto de aplicao de outras medidas, retirando, assim, o usurio dependente
da clandestinidade qual est inserido no atual estgio do desenvolvimento da so-
ciedade brasileira.
A descriminalizao do uso, mas no a legalizao do comrcio, pode interferir
em trs confitos marcantes no que diz respeito ao tema: o confito entre o usurio e
o trafcante; o entre o usurio e o Estado; e entre o usurio e a sociedade em geral.
Um motivo determinante para a defesa da descriminalizao do uso a ques-
to que concerne sobre a necessidade de se traar a distino jurdica entre os par-
ticipantes centrais do fenmeno: o usurio e o trafcante (fornecedor). A discusso
nesse sentido de suma importncia, uma vez que, estando em um papel ilegal, o
usurio fca merc dos interesses do trafcante e difcilmente manifesta a sua insa-
tisfao. Com a retirada do carter ilcito da conduta do usurio de drogas, este
poder recorrer aos meios ofciais, o que deixaria o fornecedor mais vulnervel
aplicao da lei. A medida tambm reduziria a oportunidade de corrupo de ser-
vidores estatais (policiais, por exemplo), uma vez que, com a descriminalizao, o
livramento de punies no serviria mais como moeda de troca.
A adoo de uma poltica de descriminalizao se mostra uma medida sensata,
eis que pode oportunizar a reduo dos confitos que tem como participantes os
dependentes de drogas e o Estado. A extino de uma categoria criminal geradora
de confitos e inefciente na conteno do consumo pode trazer benefcios, princi-
palmente, diante da situao crtica na qual o sistema jurdico-criminal brasileiro se
encontra.
A descriminalizao do uso de entorpecentes fortaleceria, ainda, o processo de
tratamento do uso abusivo e indevido como doena, sendo que o tratamento dessa
forma o que demonstra uma melhor relao de custo e benefcio, quando se obje-
tiva a reduo do consumo. Infelizmente, nos dias atuais, o usurio de drogas tende
a no procurar ajuda, uma vez que conhece o carter ilcito de sua conduta.
O que se prope, diante disso, a adoo de um sistema semelhante ao adotado
por Portugal, que manteve a ilegalidade da conduta de usar e portar entorpecentes,
apenas operando na descriminalizao. Assim, o usurio responder, porm no
mais na esfera criminal. Por lei, o usurio agora considerado doente crnico que
precisa de tratamento, mas h sanes penais para trafcantes e produtores de dro-
gas. Nesse modelo, o Ministrio da Sade quem coordena as aes de preveno e
tratamento, que so articuladas com diversas reas do governo.
Decorridos 10 anos da implantao da descriminalizao, Portugal registra re-
sultados positivos, como, por exemplo, o nmero recorde de toxicodependentes em
tratamento, resultado direto da diminuio da estigmatizao social anteriormente
existente. Outro dado interessante que na ltima dcada o principal grupo de in-
fectados, no pas, com o vrus HIV deixou de ser o dos dependentes de drogas, para
passar a ser o dos heterossexuais e dos homossexuais.
No mais, um dos argumentos de quem vai contra a desciminalizao de que
a poltica menos severa desencadearia um aumento ainda maior no consumo de
drogas; tese que foi derrubada por uma pesquisa realizada, que revelou que o uso de
droga em Portugal fxou-se entre os mais baixos da Europa, sobretudo quando com-
parado com Estados com regimes de criminalizao apertados.
Seguindo o modelo adotado por Portugal, que ampliou a rede nacional de tra-
tamento e implementou um abrangente sistema de reduo e preveno de danos
para que os atuais resultados fossem registrados, a simples descriminalizao no
basta para resolver o problema enfrentado atualmente no Brasil. O sistema permite
o resgate de recursos que eram gastos na criminalizao (em processos e detenes,
j que 60% deles envolviam consumidores), canalizando-os para o tratamento.
A reestruturao deve ser completa, de forma que programas de Reduo de
Danos e tratamento continuados pela rede de sade pblica devem ser implantados
de forma efetiva e qualifcada, a fm de possibilitar o apoio ao indivduo, de forma a
atenuar os malefcios trazidos pelo consumo das drogas. Assim, se oportunizar
que o dependente mantenha ou readquira a plenitude fsica, psicolgica e social.
Ainda, um trabalho importantssimo a ser realizado o de mobilizao fami-
liar e comunitria, para que a pessoa em tratamento no seja excluda de sua comu-
nidade ou estigmatizada pelo fato de ser diagnosticada como dependente. As pol-
ticas desenvolvidas devem ter como um dos alvos a superao do estigma atribudo
aos indivduos em tratamento, como pessoas fracas de carter ou delinquentes, de
forma a contribuir para que a comunidade assimile esta problemtica como uma
questo de sade.
O sucesso na mudana nunca garantido, porm manter a situao do jeito
que est inadmissvel, uma vez que o sistema se mostra cada vez mais inefcaz.
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PRESTAO DE TRABALHO A TERCEIROS
Daiana Samanta Marmitt
36
Jane Gombar
37
Resumo
O presente artigo detm o objetivo de elucidar a fgura da terceirizao e suas va-
riaes, o trabalho temporrio e as cooperativas de trabalho. Utilizando-se da metodo-
logia de pesquisa bibliogrfca, destilaram-se os pensamentos de diversos doutrinado-
res, a fm de defnir suas caractersticas, seus conceitos, seu meio de utilizao, seus
efeitos, assim como, defnir suas fguras diferenciadas de terceirizao temporria e co-
operativa de trabalho. Partindo-se do pressuposto de que em sua essncia a terceirizao
se trata da subcontratao de mo de obra, onde o tomador de servios se desvincula
das obrigaes trabalhistas que lhe seriam correspondentes, no caso de uma contratao
direta, torna-se tal instituto uma afronta essncia do Direito do Trabalho, que presa o
vnculo de emprego na forma tradicionalmente bilateral. Diante deste carter excetivo,
a terceirizao contm inmeras restries e requisitos para sua utilizao, que acaso
desrespeitadas, incidem altas condenaes no judicirio trabalhista, tanto para as em-
presas terceirizadas quanto s tomadoras de servio, inclusive no mbito da Administra-
o Pblica, o que traz grande polmica no meio jurdico. Por ser um instituto relativa-
mente novo, que se desenvolveu rapidamente diante de sua imensa utilizao no cenrio
econmico e empresarial, necessita uma maior observncia pela sociedade, sejam os
indivduos, acadmicos, empresrios ou trabalhadores. Pois, do interesse de todos (e se
no o , deveria ser) que hajam mais postos de trabalho, sem que se submeta os traba-
lhadores a relaes precrias, que se criem novas empresas, possibilitando assim, o
aquecimento da economia, com o aumento da captao de recursos aos cofres pblicos,
sem que haja confitos por falta da devida agnio legislao pertinente.
36 Aluna da graduao Unisc , do curso de Direito. E-mail: samanta.marmitt@hotmail.com
37 Doutora formada pela Universit degli Studi Roma Tre. Professora adjunta da Universidade Federal de
Pelotas (UFPel) e Professora da Universidade de Santa Cruz do Sul. E-mail: jane_gombar@hotmail.com.
Palavras-chave: terceirizao; trabalho temporrio;
cooperativas de trabalho.
1. TERCEIRIZAO
A expresso terceirizao no se trata de terceiro no sentido jurdico, como um
estranho relao, mas sim no sentido de interveniente, intermedirio, Delgado
(2012) lembra que tal instituto teria surgido no meio da administrao empresarial,
quando se visava a descentralizao de certas atividades para outras empresas ter-
ceiras a tal empresa e no propriamente no cenrio jurdico.
Martins (2003) explica de forma sucinta a origem e utilizao de cada um dos
demais termos utilizados para denominar a contratao de terceiros pela empresa
para prestao de servios ligados a sua atividade-meio, mas como, e, pelas razes,
que o prprio refere, irei empregar o termo terceirizao por fora do costume e de
assim estar sendo adotado na prtica (MARTINS, 2003, p. 21, grifado original).
Leia-se o conceito de terceirizao dado por Delgado (2012, p. 435), de que seria,
o fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao jus-
trabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenmeno, insere-se o trabalhador
no processo produtivo do tomador de servios sem que se estendam a este os laos
justrabalhistas, que se preservam fxados com uma entidade interveniente. A tercei-
rizao provoca uma relao trilateral em face da contratao de fora de trabalho
no mercado capitalista: o obreiro, prestador de servios, que realiza suas ativida-
des materiais e intelectuais junto empresa tomadora de servios; a empresa ter-
ceirizante, que contrata este obreiro, frmando com ele os vnculos jurdicos tra-
balhistas pertinentes; a empresa tomadora de servios, que recebe a prestao de
labor, mas no assume a posio clssica de empregadora desse trabalhador envol-
vido (DELGADO, 2012, p. 435, grifo prprio).
Visando lucro, agilidade e melhora na produo que as empresas terceirizam
inmeras atividades-meio, podendo a tomadora de servio ter como focar em suas
atividades-fm, despreocupando-se com atividades secundrias e ainda barateando
o produto fnal, o que torna a terceirizao to atraente aos empresrios. Por tais
razes, consolidou-se que a terceirizao foi criada no contexto empresarial, mas
por gerar efeitos no meio jurdico, especifcamente no trato das relaes de traba-
lho, acaba por ser regulada no mbito da legislao trabalhista. Martins (2003, p.
Daiana Samanta Marmi tt Jane Gombar | 221
44) refere ser um aperfeioamento das tcnicas de produo com vista no baratea-
mento do produto fnal da empresa, no podendo essa situao ser ignorada pelo
Direito, principalmente pelo Direito do Trabalho. O autor ainda afrma que a exis-
tncia deste sistema de produo, ao gerar a criao de novas empresas, traz o au-
mento na arrecadao de impostos, o que benefcia, alm dos trabalhadores e as
empresas, os cofres pblicos. Criticando tal posicionamento, Zangrado (2008, p.
1032), refere que;
no campo puramente humano, a prtica demonstrou que o prestador de servios no
labora com o mesmo comprometimento do empregado clssico. A razo se encon-
tra na prpria temporariedade da prestao do servio. Enquanto o empregado cls-
sico se integra empresa, como instituio e veste a camisa [...], o terceirizado no
cria vnculos maiores com o tomador dos servios. (Grifado original).
Diante deste cenrio, os pases mais desenvolvidos j falam em quarteirizao,
que se trataria de uma nova forma de terceirizao, tambm chamada terceirizao
gerenciada, consiste na contratao de uma empresa terceirizada, distinta das de-
mais e especializada em gerenciar outras empresas terceirizantes. Por administrar
os inmeros fornecedores das terceirizantes, com altos custos trabalhistas, traz uma
economia de recursos para a empresa tomadora de seus servios (MARTINS, 2003).
Zangrado (2012) refere que as empresas tem tomado o caminho inverso, ou
seja, decidiram que a terceirizao no vem atendendo s suas necessidades e assim,
esto retomando a administrao das funes antes terceirizadas. O autor tambm
faz meno s atividades quarteirizadas, mas criticando-as, referindo que tudo isso
no passa de um gravssimo erro. Sem se conhecer os limites do servio que se pre-
tende terceirizar, no h condies de sequer medir ou prever resultados (ZAN-
GRADO, 2012, p. 1033). (Grifado original).
Sobre a retomada dos servios na forma tradicional, pelas empresas tomadoras
de servio, Martins (2003, p. 22, grifado original) no discorda, referindo que, o
que vinha ocorrendo o que chamavam de resservio, que seria pagar por um pro-
duto ou servio e ter de refazer tudo novamente, com mo-de-obra prpria.
Zangrado (2012) adverte quanto aos riscos que o tomador de servios corre na
relao contratual terceirizada, devendo este se cercar de todos os cuidados para
que o nus no supere o bnus desta relao, pois, a terceirizao mal administrada,
frequentemente objeto de condenaes trabalhistas, alm de, por inmeras vezes,
mascarar altos custos com recolocao de pessoal, envio de pessoal, taxas fxas, etc.
1.1 Caracterizao
A terceirizao no possui defnio em lei, nem h norma jurdica que trate
do tema. Como j visto, seria uma estratgia da administrao empresarial que aca-
ba gerando problemas na ordem jurdica, especialmente no campo trabalhista.
Delgado (2012), deixa clara a difculdade do legislador em defnir a terceiriza-
o no meio jurdico, quando acabam criando conceitos que no batem com a ver-
dadeira essncia de tal espcie de contratao.
Sobre o assunto, Zangrado (2008) menciona que este aspecto empresarial que
tem determinado a conceituao da terceirizao, e critica;
[...] apesar dos esforos da jurisprudncia e da doutrina, fcil verifcar que a tercei-
rizao no se conforma a um conceito jurdico preciso. A razo desse insucesso a
teima em buscar uma defnio jurdica, pela criao de uma srie de dogmas juris-
prudenciais, quando o fenmeno na verdade diz respeito tcnica de administrao
de empresas (ZANGRADO, 2008, p. 1006). (Grifado original).
O autor ainda refere quanto classifcao da terceirizao em lcita e ilcita,
relacionada basicamente com a defnio das atividades em atividade-meio e ativi-
dade-fm. Sustenta que o gnero da atividade irrelevante para a terceirizao, uma
vez que tal aspecto diz respeito muito mais a produtividade empresarial que a carac-
terizao da relao entre obreiro e tomador de servios. O autor frma seu enten-
dimento de que o que deveria caracterizar tal relao seriam outros aspectos tipif-
cadores da relao de emprego, como o da subordinao e pessoalidade
(ZANGRADO, 2002). Quanto a subordinao na terceirizao,
[...] (ou dependncia, na redao do art. 3 da CLT), signifca que a prestao dos
servios feita de forma dirigida pelo empregador, o qual exerce o poder de direo.
O empregador quem corre os riscos da atividade exercida e o empregado, justamen-
te por no ser trabalhador autnomo, exerce sua atividade no por conta prpria, mas
sim alheia (ou seja, com subordinao jurdica ao empregador) (GARCIA, 2013, p. 9).
(Grifado original).
J, em relao a pessoalidade, que se trata de requisito da relao de emprego,
que proibida na terceirizao, signifca que a prestao dos servios feita por
trabalhador, sem que seja substitudo constantemente por terceiros, aspecto este
relevante ao empregador, que o contratou tendo em vista a sua pessoa. Como se
nota, contrato de trabalho caracteriza-se por ser intuito personae (GARCIA, 2013).
Ou seja, para o tomador, no deve importar a pessoa de quem est efetivamente
prestando os servios terceirizados, mas sim a atividade empresarial contratada,
sendo irrelevante qualquer substituio de trabalhadores da prestadora (GARCIA,
2013, p. 10).
Camino (2004) alerta que a relao civil entre terceirizante e tomadora de ser-
vios, tem por objeto o servio que dever ser prestado, sem qualquer preferncia
por trabalhador, o tomador no pode opinar na escolha do obreiro, pois a relao de
trabalho fca restrita ao trabalhador e a empresa terceirizante. Sendo que os dois
contratos (natureza civil e trabalhista) no se comunicam. Outrossim, relevante as
palavras de Garcia (2012), citado por Garcia (2013, p. 10) de que aplicvel ao
Direito do trabalho o princpio da primazia da realidade, no sentido de que impor-
ta a efetiva verdade dos fatos, e no a simples forma ou denominao atribuda ao
negcio jurdico, deste modo, se ocorrer a comprovao de que a terceirizao se
mantinha irregular, desrespeitando os requisitos de falta de pessoalidade e subordi-
nao, de nada importar a juntada da documentao frmada entre as partes, o
vnculo direto do trabalhador com o tomador dos servios ser reconhecido por se
confgurar a nulidade prevista nos ditames do art. 9 da CLT.
Agora, a fm de analisar a caracterizao da terceirizao em atividades lcitas
e ilcitas, passemos a aclarar no que consistem as to mencionadas atividades-meio
e as atividades-fm.
1.1.1 Atividades-meio e atividades-fim
Consenso entre todos os doutrinadores que a Smula n 331 se fez permissi-
va terceirizao em atividades-meio, que so:
aquelas atividades complementares ou suplementares, mas que no representam o
objeto social da empresa, no sendo diretamente necessrias para a consecuo dos
fns empresariais, apesar de que para os mesmos contriburem indiretamente(ZAN-
GRADO, 2008, p. 1008). (Grifado original).
Em relao s atividades-fm da empresa, nos dizeres de Zangrado (2008, p.
1008), diramos que se entende por atividades-fm aquelas que se traduzem no
prprio objeto social da empresa, ou so essenciais para a sua consecuo, embora
a ele no necessariamente limitadas.
Martins (2003, p. 47) diz que difcil de admitir, a terceirizao da atividade-
fm do empreendimento, pois a a empresa no estaria prestando servios, mas fa-
zendo arrendamento do prprio negcio. Como o autor exemplifca, uma empresa
que tem por atividade a limpeza, no poderia terceirizar os prprios servios de
limpeza (MARTINS, 2003, p. 133). Pois neste caso, se entenderia apenas como uma
forma de contornar os custos com encargos trabalhistas, que se confgurada, mais
uma vez se estaria diante de situao de nulidade. No entanto Martins (2003) refere
que certas atividades-fm podem ser terceirizadas, dando como exemplo a produ-
o automobilstica e as empresas de compensao bancria. Isto seria possvel por-
que h outros aspectos a serem analisados, como lembra Delgado (2012), a ausncia
de pessoalidade e subordinao, que devem, necessariamente, circundar as ativida-
des terceirizadas, pois estes dois itens, que iro determinar se a terceirizao l-
cita ou ilcita.
Criticando a restrio da Smula n 331 terceirizao das atividades-fm,
Martins (2003, p. 133) diz que,
no se pode afrmar, entretanto, que a terceirizao deva restringir-se atividade-
meio da empresa, fcando a cargo do administrador decidir tal questo, desde que a
terceirizao seja lcita, sob pena de ser desvirtuado o princpio da livre iniciativa
contido no art. 170 da Constituio. A indstria automobilstica exemplo tpico de
delegao de servios de atividade-fm, decorrente, em certos casos, das novas tcni-
cas de produo e at da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era conside-
rada principal pode hoje ser acessria.
Corroborando tal argumentao, Martins (2003) d como exemplo o das cos-
tureiras que prestam servios em sua prpria residncia para empresas de confec-
o. Tais trabalhadoras autnomas, no so consideradas empregadas, desde que
no haja subordinao, podendo, a, serem consideradas empregadas em domiclio,
nos termos do art. 6 da CLT.
Concluindo-se que na prtica, ocorre a terceirizao de atividades-fm, apesar
da doutrina e a jurisprudncia afrmarem, que a terceirizao de atividade-fm, em
princpio, no admitida (GARCIA, 2013, p. 08), pois para ambas valem os requi-
sitos da impessoalidade e no subordinao, no que for compatvel com a forma
contratada.
1.1.2 Terceirizao lcita e ilcita
Alertando que enquanto a contratao de fora de trabalho se mantiver predo-
minantemente no formato clssico, a terceirizao em carter lcito ser exceo,
Delgado (2012) ensina que as hipteses de terceirizao lcita esto hoje, elencadas
na j mencionada Smula n 331do TST, que dispe:
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item
IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e
31.05.2011
I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo
diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n
6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vncu-
lo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional
(art. 37, II, da CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia
(Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especia-
lizados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a su-
bordinao direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde
que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidia-
riamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fscaliza-
o do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como
empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obri-
gaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas de-
correntes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral (<www.tst.gov.br>).
(Grifado original).
O autor separa em quatro grupos, delimitados em meio aos incisos da Smula
supramencionada, as situaes da terceirizao lcita.
a) O primeiro seria a contratao de trabalhador temporrio, por empresa in-
terposta, regimentados pela Lei n 6.019/74 e prevista no inciso I. Tal forma de
contrato ser estudada em subcaptulo prprio devido a sua modalidade peculiar,
mas diga-se de antemo que a nica espcie de terceirizao em que a subordina-
o e pessoalidade so com o tomador do servio, mesmo se mantendo o vnculo
empregatcio com a empresa de trabalho temporrio, alm de o Estado deter um
rgido controle sobre tais empresas interpostas atravs do MTE.
b) O segundo seria restrito as atividades de vigilncia, que no antigo Enuncia-
do n 256 seriam apenas as atividades de vigilncia bancria, quando indicava a Lei
n 7.102/83. Mas hoje, o inciso III, faz meno, genericamente a atividades de vigi-
lncia inserindo no tipo legal qualquer segmento de mercado de trabalho que con-
tratem servios de vigilncia de empresas especializadas, por intermdio da vigiln-
cia de forma inteiramente lcita. Tal abrandamento feito pela Smula foi assimilado
inteiramente pelo legislador, que em 1994 alterou a Lei 7.102/83, cabendo lembrar
que vigilante pertence a categoria diferenciada (DELGADO, 2012). Para a existn-
cia regular de tais empresas, obrigatrio seu registro e de seus vigilantes no Minis-
trio da Justia (na Policia Federal).
c) O terceiro grupo trata das atividades de limpeza e conservao tambm re-
feridas no inciso III, foi uma das primeiras atividades a ensejar a terceirizao, mes-
mo antes de existir previso legal a defnindo como lcita. Tal referncia possua
redao semelhante na Lei n 5.645/70, que tratava de tais atividades terceirizadas
no mbito da Administrao Pblica.
d) E o quarto e ltimo grupo de atividades lcitas, seriam as atividades especia-
lizadas ligadas as atividades-meio do tomador, j vistas anteriormente.
Lembrando, que os quatro grupos, exceo do trabalho temporrio, devem
respeitar a impessoalidade e ausncia de subordinao entre o tomador dos servios
e obreiros.
Quanto a terceirizao ilcita, esta se trata das situaes de subcontratao no
includas na Smula, nestes casos sequer suscitada a situao da empresa inter-
posta, o que vai se analisar ser o vnculo empregatcio direto entre o tomador dos
servios e o obreiro (DELGADO, 2012). Constatada a situao de ilicitude tratar-
se- apenas dos efeitos, das consequncias, trazidas pela tentativa de burlar a legis-
lao celetista.
1.1.3 Efeitos
A Smula n 331, I, traz como efeito a punio da subcontratao ilegal com o
reconhecimento de vnculo empregatcio direto com a empresa tomadora de servi-
os, respondendo a terceirizada solidariamente em caso de eventual condenao
trabalhista, na forma do art. 942 do Cdigo Civil (CAMINO 2004).
Cabe frisar que tambm h a previso de responsabilidade subsidiria ao toma-
dor dos servios na Smula n 331, em seus incisos IV e VI. Neste caso, o reconheci-
mento do vnculo direto com o tomador do servio, no ocorre, o vnculo empregat-
cio com a empresa terceirizada fca intocado (DELGADO, 2012), do mesmo modo
que na situao especfca da Administrao Pblica, que ser esmiuada frente.
Tal previso se embasa nos conceitos de culpa in eligendo que a falta de cui-
dado que vem expressa na m escolha de determinada pessoa, quando presente
entre elas vnculo de subordinao (<www.lfg.com.br>). E da culpa in vigilando
que a falta de cuidado que caracteriza-se pela inobservncia do dever de vigiar
determinada pessoa sujeita fscalizao (<www.lfg.com.br>). Neste sentido, le-
ciona Camino (2004, p. 240) que ambas as espcies o tornaro incurso no art.927
do Cdigo Civil e demandaro a sua responsabilizao subsidiria.
Grande parte da doutrina d conta de que a responsabilidade subsidiria na
terceirizao subsiste pela aplicao analgica do art. 455 da CLT, que trata da obri-
gao do empreiteiro pagar, subsidiariamente, pelos encargos devidos pelo subem-
preiteiro aos obreiros.
Zangrado (2008) critica a imputao de responsabilidade subsidiria ao toma-
dor de servio, pela jurisprudncia, alegando que o que se tenta pelo Poder Judici-
rio a imputao de uma responsabilidade solidria imprpria, quando obriga
quem no empregador a pagar pelo dbito do real empregador. Embasando sua
contrariedade no posicionamento doutrinrio de que a solidariedade no pode ser
presumida, mas sim perfectibilizada por lei ou contrato frmado entre as partes,
alega que tambm ocorre violao ao princpio da legalidade, onde ningum obri-
gado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei. O autor ainda afrma
que por dar ao trabalhador terceirizado o benefcio da subsidiariedade com o toma-
dor dos servios, fere-se o princpio da isonomia. Critica a analogia feita com o art.
455 da CLT, uma vez que segundo as regras de analogia e hermenutica, tal relao
com o dispositivo celetista seria descabido face sua natureza obrigacional plena-
mente civilista. No obstante, Zangrado (2008) refuta as argumentaes de que a
culpa in vigilando e in eligendo, ensejam a responsabilidade subsidiria do tomador,
uma vez que seria necessria, para a constatao de culpa in eligendo, a comprova-
o de que o tomador dos servios, mesmo aps verifcar que as certides negativas
de aes e dbitos trabalhistas e outras mais, demonstravam se tratar de empresa
inadimplente, ainda assim fez questo de contrat-la. O autor se justifca acrescen-
tando que, no se pode falar que o tomador dos servios tivesse eleito mal a pres-
tadora, ou [...] teramos que admitir que o empregado tambm incorreria na mesma
culpa, ao escolher seu empregador (ZANGRADO, 2008, p. 1025).
No caso da culpa in vigilando, o autor questiona o fato de a prpria jurispru-
dncia vedar o tomador de servio a gerir as atividades do trabalhador terceirizado
e depois o responsabiliz-lo pela falta de fscalizao dos mesmos. Portanto, no
caberia imputar culpa a quem no fez o que no era sua obrigao (ZANGRADO,
2008, p. 1026). O autor acredita que imputando-se tal obrigao ao tomador, estar-
se-ia ferindo o princpio do contraditrio e a ampla defesa, pois como muitas vezes
ocorre, a empresa prestadora de servio fecha as portas e desaparece sem deixar
vestgios, sendo citada por edital e, ato contnuo, declaradas revel. Deste modo,
como o tomador litisconsorte passivo, acaba tendo que se defender na ao, mas
sem quaisquer documentos a corroborar sua defesa, visto que no tinha controle e
sequer acesso sobre cartes ponto, recibos, contrato de trabalho, etc. Sabendo desta
situao, os reclamantes se excedem nos pedidos, podendo em alguns casos o toma-
dor arcar com estes custos.
Arremata Zangrado (2008, p. 1020) que, falece ao rgo do Poder Judicirio a
capacidade de impor solidariedade [...] nas obrigaes entre o prestador de servios
e o tomador de servios, salvo previso expressa no contrato, ou na lei. Mas reco-
nhece que na prtica, o que ocorre, que apesar da grande quantidade de empresas
prestadoras de servios, a maioria delas se mantm devido a um nico contrato
com uma grande empresa tomadora de seus servios, e quando tal contrato rom-
pido ela some, desaparece, sem pagar qualquer direito trabalhista a seus emprega-
dos, o que ocasionou a criao da regra do inciso IV da Smula n 331.
Ainda, possvel a punio do tomador de servio com a situao do salrio
equitativo, que tambm pode ocorrer na terceirizao lcita.
Regida pelo princpio da isonomia salarial com sustentao no art. 7, XXXII,
da Constituio de 1988 (<www.planalto.gov.br>) que determina a proibio de
distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profssionais res-
pectivos, que emerge a equiparao salarial.
Tal instituto j possua previso na CLT que a todo trabalho de igual valor cor-
responde salrio igual, sem distino de sexo (art. 5). E ainda, no captulo referen-
te remunerao, se tem o art. 461 e seus pargrafos, que garantem aos trabalhado-
res de idntica funo, de mesma atividade, ao mesmo empregador, em mesma
localidade, igual salrio, sem distino por sexo, cor, nacionalidade e idade, desde
que observado o tempo em que se encontram na empresa (diferena no superior a
dois anos), advertindo que se h quadro de carreira e havendo trabalhador readap-
tado por motivo de defcincia estes no servem de paradigma.
Santos (2011, <www.conteudojuridico.com.br>) refere que, a contratao me-
diante terceirizao no pode criar padro de contratao inferior quele que carac-
teriza o trabalhador submetido a contrato empregatcio tpico.
Claro que o simples fato de existir diferena salarial entre o trabalhador tercei-
rizado e o empregado direto da tomadora de servios, no autoriza por si s a inci-
dncia de equiparao salarial, no entanto, no caso da terceirizao ilcita, o traba-
lhador que exerce a mesma funo do empregado do tomador de servio, ter
direito a todas as verbas trabalhistas em igualdade com o colega de mesma funo
quando do reconhecimento do vnculo empregatcio direto com o tomador (DEL-
GADO, 20012).
Contrrio, Martins (2010), citado por Santos (2011, <www.conteudojuridico.
co m.br>) aduz: no meu entendimento no possvel haver equiparao salarial ou
igualdade de salrio entre empregado de empresa prestadora de servios e empre-
gado pertencente tomadora, pois os empregadores so distintos.
Em relao ao trabalho temporrio, pacfco que o trabalhador neste regime
tem garantida a equiparao salarial ao colega de mesma atividade.
Quanto aos efeitos de possvel reconhecimento de vnculo ou responsabilidade
subsidiria contra entes e rgos estatais, veremos frente.
1.1.4 Terceirizao na Administrao Pblica
Nossa CF de 1988 determinou em seu art. 37, II e 2, que ningum ser inves-
tido em cargo ou emprego pblico em entidades da Administrao Pblica, sem
aprovao em concurso pblico. Assim insurgiu por anos a discusso a respeito da
antiga redao da Smula n 331, que determinava o reconhecimento do vnculo
direto com o tomador de servio, mas que at ento no fazia ressalva Adminis-
trao Pblica (DELGADO, 2012).
Existem vrias correntes para delimitar o tema, todas polmicas, mas Delgado
(2012) traz uma corrente intermediria, a qual determina que se deve dar regular
validade a Constituio, ao referir que tal corrente colocaria em confronto o art. 37,
II e 2, o art. 5 caput, primeira parte, somado ao inciso I, do mesmo dispositivo e
ao art. 7, XXXII. Ou seja, a vedao de investidura em cargo ou emprego pblico
sem a prvia aprovao em concurso pblico, em contraponto aos princpios da
igualdade e isonomia. Afrma Delgado (2012, p. 457):
a resposta est na garantia da observncia da isonomia [...] no ncleo da relao jurdi-
ca trabalhista pactuada, afastando-se os efeitos perversos e discriminatrios tentados
pela terceirizao ilcita. O afastamento desses efeitos antijurdicos da terceirizao il-
cita suporia assegurar-se ao trabalhador terceirizado todas as verbas trabalhistas legais
e normativas aplicveis ao empregado estatal direto que cumprisse a mesma funo no
ente estatal tomador dos servios. Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas
prprias funo especfca exercida pelo trabalhador terceirizado junto ao ente estatal
benefciado pelo trabalho. Verbas trabalhistas apenas sem retifcao, contudo, de
CTPS quanto entidade empregadora formal, j que este tpico objeto de expressa
vedao constitucional. (Grifado original).
Assim, no teria o trabalhador prejuzos com a prestao de trabalho e a admi-
nistrao estatal manteria asseguradas suas prerrogativas constitucionais de ingres-
so em cargos pblicos.
Garcia (2013) menciona a deciso exarada pelo STF, que julgou procedente o
pedido formulado na ADC-16, onde se pleiteava a validade do art. 71, 1, da Lei n
8.666/93, que previa a responsabilidade total da empresa contratada, pelos encargos
resultantes de contrato com empresa terceira (fscais, trabalhistas, etc.), impedindo
que qualquer inadimplncia da empresa afetasse ou transferisse qualquer responsa-
bilidade ao ente estatal contratante.
Ainda assim, [...] possvel dizer que a excluso da responsabilidade subsidiria da
Administrao Pblica apenas pode ser aplicada quando esta tenha cumprido todos
os preceitos da norma relativa a licitaes e contratos administrativos, inclusive fsca-
lizando a empresa ou ente prestador dos servios contratados, no sentido de verifcar
o regular adimplemento dos direitos trabalhistas (GARCIA,2013, p. 15).
Deste modo, a automtica fxao da responsabilidade estatal em caso de ina-
dimplemento de prestadoras de servio para com seus empregados, foi determina-
da incabvel. O que levou o TST a reeditar a Smula n 331, incluindo no inciso V,
a previso de condenao dos entes estatais apenas de forma subsidiria, caso com-
provada a culpa destes no cumprimento de suas obrigaes, especialmente na fsca-
lizao sobre a empresa prestadora dos servios, a qual continua em vigncia (DEL-
GADO, 2012).
2. TRABALHO TEMPORRIO
Editada em 1974, a Lei n 6.019, passaria a abranger a terceirizao no mbito
privado, nos moldes do Trabalho Temporrio, que est conceituado na prpria lei
como aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade
transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou acrscimo ex-
traordinrio de servios (art. 2, Lei 6.019/74, <www.planalto.gov.br>).
Tal forma de trabalho no pode ser confundida com o contrato a termo, uma
vez que entre tomador e trabalhador temporrio no h relao de emprego, pois o
trabalhador empregado da empresa de trabalho temporrio, ao passo que o traba-
lhador admitido por contrato a termo tem vnculo empregatcio direto com o toma-
dor de seus servios, sem intervenincia de outro sujeito (NASCIMENTO, 2010).
O trabalho temporrio se difere, ainda, em muito, da terceirizao comum,
pois enquanto a terceirizao admite apenas a subcontratao de mo de obra para
execuo de atividades-meio, o trabalho temporrio, comumente utilizado para
contratao de mo de obra para atividades-fm. Inobstante, tm-se a peculiaridade
existente na relao entre tomador de servios e trabalhador, onde no se tem vn-
culo empregatcio pelo fato deste se dar com a empresa terceira, mas a pessoalidade
ocorre diretamente entre os dois, ou seja, no aspecto ftico, o vnculo ocorre entre
tomador e trabalhador sem que se vinculem no contrato de trabalho, o que inacei-
tvel na terceirizao tpica. Ainda, o trabalhador temporrio substituto do em-
pregado direto do tomador, que se encontra afastado, ou esta ali para aumentar a
produo, como se mais um empregado fosse, duas situaes que lhe deixa subme-
tido s mesmas condies do empregado, inclusive recebendo as mesmas ordens,
cobranas, por vezes desempenhando a mesma funo, sendo justo que aufra ren-
da equivalente aos demais colegas de funo equiparada, assim adentrando o j re-
ferido princpio da isonomia salarial (CAMINO, 2004).
Mas, criticando a regularizao do trabalho temporrio, Manus (2007, p. 73)
refere que,
em tese, tal regulamentao serviria para evitar abusos dos empregadores, no sentido
de, em certas pocas do ano, utilizarem-se de trabalhadores eventuais, ou avulsos,
como vimos, para atender ao aumento de servios, vindo, por diversas formas, a pre-
judicar os direitos dos empregados. Todavia, a regulamentao do trabalho tempor-
rio tem como principal defeito estimular o trabalho por curtos perodos, em oposio
a um princpio bsico de Direito do Trabalho, que o da continuidade da prestao
de servios. Assim que, sendo a contratao pelo tomador de servios com a empre-
sa de servios temporrios mais barata do que a admisso de empregados, serve a
referida lei como forma de desestimular os empregadores a aumentar a oferta de
empregos, o que indesejvel coletividade.
Cabe lembrar que a utilizao desta forma de contratao, restrita s hipte-
ses lidas no art. 2 da referida Lei, no podendo ser utilizado indiscriminadamente,
o que limita sua incidncia. O enquadramento em uma das duas hipteses requi-
sito para sua forma lcita, que no ocorrendo, autorizam o reconhecimento do vn-
culo previsto na Smula n 331, inciso I (DELGADO, 2012).
Os contratos da empresa de trabalho temporrio, devero ser obrigatoriamen-
te escritos, devendo o contrato com a tomadora dos servios conter as razes da
contratao e o contrato celebrado com cada trabalhador dever conter a relao de
todos os seus direitos, previstos no decorrer da Lei n 6.019/74, restando nula qual-
quer clusula que vede uma possvel contratao direta entre o trabalhador, pela
empresa tomadora de servios. Alm disso, obrigatria a anotao da CTPS com
a informao de sua condio de trabalhador temporrio (ZANGRADO, 2008).
H de se lembrar, que apesar da durao mxima da contratao ser de trs
meses, ainda possvel sua prorrogao, uma nica vez e desde que autorizada pelo
Ministrio do Trabalho e Emprego, quando atendidos os requisitos da Portaria n
550/10 do MTE (ZANGRADO, 2008).
As empresas de trabalho temporrio, para funcionarem de acordo com a lega-
lidade, devem obrigatoriamente ser registradas no MTE. Pois, caso a empresa con-
tratada, no se encontrar com tal registro regularizado, pode o tomador dos servi-
os desta, arcar com uma condenao cara, em que o vnculo empregatcio se
formara diretamente entre ele e o trabalhador (CAMINO, 2004).
J, acerca dos direitos a que tem o trabalhador temporrio, a Lei os menciona
nas alneas do art. 12: remunerao equivalente ao dos colegas de funo, jornada
limitada a oito horas e em caso de excedente acrscimo em 20%, frias, repouso
remunerado, adicional noturno, indenizao por dispensa sem justa causa e reco-
lhimentos previdencirios.
Quanto ao direito a indenizao por dispensa sem justa causa ou trmino do
contrato, previsto na alnea f do comentado art., no mais se aplica aps o advento
da Constituio de 1988, pois passou a se utilizar o FGTS (Camino 2004).
Sobre alteraes dos direitos previstos, comenta Zangrado (2008, p. 669) que:
[...] a jurisprudncia vem admitindo a concesso de outros direitos trabalhistas pre-
vistos na Constituio Federal de 1988 para generalidade dos trabalhadores, como o
13 salrio proporcional, acrcimo de 1/3 de frias proporcionais; licena-paternida-
de, FGTS, adicional noturno, salrio-famlia, e licena gestante, etc. Se o contrato for
extinto antes de seu trmino previsto, o aviso prvio no devido, tampouco a inde-
nizao de 40% do FGTS. A estabilidade da gestante ou do acidentado no aplic-
vel, por se tratar de contrato por tempo determinado. Aplicam-se ao trabalhador
temporrio os atos e circunstncias mencionados nos artigos 482 e 483 da CLT, sejam
praticados ou ocorridos entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporrio ou
entre aquele e a empresa tomadora dos servios (Lei n. 6.019/74, art. 13).
Como quebras e falncias ocorrem diariamente no cenrio empresarial, no
ramo das empresas de trabalho temporrio no seria diferente, assim, o art. 16, de-
termina a responsabilidade solidria entre a tomadora e a esta espcie de terceiriza-
da no caso de falncia, cabendo a qualquer uma delas o pagamento de todos os
encargos trabalhistas devidos. Tal dispositivo mais uma forma de obrigar as toma-
doras a bem escolher a empresa de trabalho temporrio com quem vai contratar,
talvez, seja exatamente por tal motivo se tenha o art. 14 da mesma Lei (<www.pla-
nalto.gov.br>), referindo que as empresas de trabalho temporrio so obrigadas a
fornecer s empresas tomadoras ou clientes, a seu pedido, comprovante da regula-
ridade de sua situao com o Instituto Nacional de Previdncia Social. Alm disto,
Camino (2004), j trouxe, poca, o entendimento da jurisprudncia de que o cor-
reto seria imputar s empresas de trabalho temporrio a responsabilidade subsidi-
ria ao tomador dos servios nos casos de simples inadimplncia, o que tem se apli-
cado, mas pela agora Smula n 331, IV, que engloba qualquer espcie de
terceirizao.
Hoje o MTE fscaliza as empresas de terceirizao e de trabalho temporrio,
sendo que em 2010, a partir da edio da Portaria n 550 do MTE, fcou determina-
do que as empresas de trabalho temporrio deveriam, alm de requisitar no referido
rgo, autorizao para funcionamento e autorizao para prorrogao do contra-
to, remeter informaes mensalmente sobre os dados cadastrais, numa espcie de
relatrio onde constariam os contratos em vigncia, alm do nmero de contratos
prorrogados, e tudo o mais que fosse relevante ao MTE (art. 7 da Portaria n
550/2010).
3. COOPERATIVAS
As sociedades cooperativas so empresas de corpo diferenciado desde sua
constituio, que se d por intermdio de uma assembleia realizada por seus funda-
dores ou por instrumento pblico, quando todos voluntariamente de acordo, de-
vendo seus atos constitutivos serem arquivados, na Junta Comercial do local ou
regio onde se encontram, e publicados, para que tenham validade. Nas sociedades
cooperativas, no h diferenciao dos scios pelas cotas, sendo que os votos se
contam por cada scio, um homem, um voto (CARDONE, 2007).
Existem vrias modalidades de cooperativas, no entanto a modalidade que nos
interessa a cooperativa de trabalho. A fm de apresentar um conceito de coopera-
tiva de trabalho, cito Martins (2003, p. 45), que afrma, cooperativa a sociedade
de pessoas que tm por objetivo a organizao de esforos em comum para a con-
secuo de determinado fm.
Em dezembro de 1994, a Lei n 8.949 alterou a redao do art. 442 da CLT
acrescentando o pargrafo nico, que previa nova hiptese de subcontratao de
mo de obra (DELGADO, 2012), quando o dispositivo determina que qualquer
que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo emprega-
tcio entre ela e seus associados, nem entre eles e os tomadores de servios daquela
(art. 442 da CLT, <www.planalto.gov.br>).
A Lei n 5.764 de 1971 que regula as cooperativas de modo geral, j referia que
qualquer que seja o tipo de cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela
e seus associados (art. 90, Lei n 5.764/71, <www.planalto.gov.br>), mas, mesmo
sendo clara o sufciente, o legislador criou o pargrafo nico ao art. 442 da CLT que
de forma redundante, suscitou inmeras dvidas, gerando sua interpretao incor-
reta logo de incio, inclusive por juzes, como menciona Alemo (2012, p. 32):
o pargrafo cooperador levanta uma dvida que pode induzir a erro o leitor que no
conhece o princpio da primazia da realidade. Se a relao de trabalho realmente de
cooperado, no existe vnculo de emprego com ningum por no existir a prpria
subordinao. No entanto, essa norma inserida na CLT gerou mudana de atitude de
muitos juzes que na poca passaram a indeferir pedidos de declarao de vnculo de
emprego, mesmo quando preenchidos os requisitos legais para tal (Grifado original).
Hoje, mesmo aps o frmamento da jurisprudncia no sentido de que o par-
grafo nico do art. 442 no se sobreporia ao art. 3 e art. 9 da CLT, sendo possvel
o reconhecimento do vnculo empregatcio entre cooperativa e cooperado, o proje-
to da recente Lei n 12.690, de julho de 2012, detinha o interesse de revogar o dis-
positivo confituoso, no entanto, o artigo que expressava tal inteno, foi vetado,
quando da publicao do texto fnal da lei, mantendo-se atualmente em vigor o
dispositivo celetista (ALEMO, 2012).
O que se percebe, que detinha o legislador, a inteno de retirar as relaes
cooperativistas do rol empregatcio, quando estas fossem legtimas, e no apenas
criar um artifcio jurdico para que empresas burlassem a CLT. Observe-se o que
ensina Delgado (2012, p. 331) a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a
presuno de ausncia de vnculo empregatcio; mas no lhe conferiu um instru-
mental para obrar fraudes trabalhistas.
Tal espcie de sociedade passou a ser utilizada de forma incorreta, apenas para
contornar os encargos trabalhistas, sendo necessria assim, a criao de meios para
que se reconhecesse uma relao cooperativa legtima, como os princpios da dupla
qualidade, onde o cooperado ao mesmo tempo cliente e associado, e o da retribui-
o pessoal diferenciada, onde teria o scio cooperado vantagens, facilidades para
trabalhar, que caso estivesse sozinho no teria (DELGADO, 2012).
Na nova Lei n 12.690/2012, em seu art. 1, percebe-se que o legislador deixou
bem evidente a vigncia da Lei n 5.764 de 1971, isto porque, ainda que trate espe-
cifcamente de cooperativas de trabalho, tais fguras mantm-se como uma coope-
rativa, da mesma forma que as demais, portanto d-se o mesmo sentido meno
da vigncia do Cdigo Civil.
A Lei inova em muitos aspectos, um deles quando taxa e enumera quais os
princpios que regem as cooperativas de trabalho em seu art. 3, ainda, quando ten-
ta defnir um conceito jurdico de cooperativa de trabalho em seu art. 2, que seria
a sociedade constituda por trabalhadores para exercerem suas atividades laborati-
vas ou profssionais em proveito comum, com autonomia e autogesto para que
obtenham melhor qualifcao, renda, situao socioeconmica e melhores condi-
es gerais de trabalho.
Alemo (2012) refere ser um problema a aplicao prtica desta lei, pois nosso
ordenamento jurdico possui mais de uma cooperativa de trabalho, como as coope-
rativas sociais da Lei n 9.867/99, que se d entre pessoas que se encontram em
desvantagem no mercado de trabalho, que mesmo no se enquadrando na defni-
o dada pela nova lei, no artigo acima, no se encontram irregulares.
A lei delimita (no art. 4) em duas, as possveis espcies de cooperativas de
trabalho. As cooperativas de produo e de servio (esta ltima para prestao de
trabalho a terceiros, forma que daremos prioridade na anlise), do mesmo modo
que exclui outras cooperativas do rol regulado por esta lei, (art. 3). Deste modo,
questiona Alemo (2012) se caberia a tais cooperados, como os da Lei n 9.867/99,
os direitos previstos no art. 7 da Lei n 12.690/12. E ainda critica: como se o
empregado s tivesse direitos trabalhistas se o seu empregador preenchesse certos
requisitos (ALEMO, 2012, p. 37). Agora, no que tange aos direitos trabalhistas
dos cooperados, muito prximos aos direitos dos empregados, repare os ditames de
Silva (2012, p. 19):
a diferenciao entre o regime jurdico (trabalhista) do empregado e o do cooperado
foi sensivelmente diminudo, na medida em que a lei da cooperativas de trabalho (Lei
12.690/12) estendeu a estes relevante rol de direitos trabalhistas, [...]. Criou se mais
uma hiptese de trabalhadores no empregados (regidos por normas de direito civil)
detentores de normas e direitos anlogos aos trabalhistas aos trabalhistas clssicos,
em funo da peculiaridade da situao em que se encontram. Aproximou-se os dois
regimes (trabalhista e cooperativo) atravs de dilogo normativo alvissareiro, tendo
como fto a ampliao irrestrita do princpio da dignidade humana do trabalhador.
Frise-se que tais direitos trabalhistas, so diferenciados diante da condio dos
trabalhadores cooperados, pois no so estes empregados e, portanto, cuide-se para
no confundir com direitos advindos de vnculo empregatcio, os direitos previstos
no seguinte texto:
Art. 7 A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos scios os seguintes direitos, alm
de outros que a Assembleia Geral venha a instituir:
I - retiradas no inferiores ao piso da categoria profssional e, na ausncia deste, no
inferiores ao salrio mnimo, calculadas de forma proporcional s horas trabalhadas
ou s atividades desenvolvidas;
II - durao do trabalho normal no superior a 8 (oito) horas dirias e 44 (quarenta e
quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a
prestao de trabalho por meio de plantes ou escalas, facultada a compensao de
horrios;
III - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
IV - repouso anual remunerado;
V - retirada para o trabalho noturno superior do diurno;
VI - adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas;
VII - seguro de acidente de trabalho.
1 No se aplica o disposto nos incisos III e IV do caput deste artigo nos casos em
que as operaes entre o scio e a cooperativa sejam eventuais, salvo deciso assem-
blear em contrrio.
2 A Cooperativa de Trabalho buscar meios, inclusive mediante provisionamento
de recursos, com base em critrios que devem ser aprovados em Assembleia Geral,
para assegurar os direitos previstos nos incisos I, III, IV, V, VI e VII do caput deste
artigo e outros que a Assembleia Geral venha a instituir.
3 A Cooperativa de Trabalho, alm dos fundos obrigatrios previstos em lei, pode-
r criar, em Assembleia Geral, outros fundos, inclusive rotativos, com recursos desti-
nados a fns especfcos, fxando o modo de formao, custeio, aplicao e liquidao.
4 (VETADO).
5 A Cooperativa de Trabalho constituda nos termos do inciso I do caput do art. 4o
desta Lei poder, em Assembleia Geral Extraordinria, estabelecer carncia na frui-
o dos direitos previstos nos incisos I e VII do caput deste artigo.
6 As atividades identifcadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho pre-
vista no inciso II do caput do art. 4o desta Lei, quando prestadas fora do estabeleci-
mento da cooperativa, devero ser submetidas a uma coordenao com mandato
nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realizao dessas ativida-
des, eleita em reunio especfca pelos scios que se disponham a realiz-las, em que
sero expostos os requisitos para sua consecuo, os valores contratados e a retribui-
o pecuniria de cada scio partcipe (<www.planalto.gov.br>).
Repare que se fala sempre em retiradas, jamais em pagamento de salrio, ape-
sar de que tais retiradas no possam ser inferiores ao piso previsto para a funo do
trabalhador (inciso I), com exceo de jornada inferior comum, nos termos da OJ
n 358 do TST, ou ainda no caso de deciso em assembleia de cooperativas, confor-
me a referida carncia de fruio, prevista no paragrafo 5 do mesmo art. (ALE-
MO, 2012). Criticando a previso de tal dispositivo, Silva (2012, p. 27) assevera:
esse dispositivo (carncia para alguns cooperados) se aplicado ter laivos de inconstitu-
cionalidade, pois cria injustifcvel discriminao entre associados que laboram na co-
operativa, o que agravado pelo fato de que o que se permite que seja afastado pela as-
sembleia so direitos inerentes condio e a dignidade humana do trabalhador. H
incongruncia na norma, uma vez que a assembleia no pode remediar o que a lei reco-
nheceu como direitos mnimos para todos, inclusive em nvel de tutela da prpria inte-
gridade psicofsiolgica do trabalhador (como no caso da durao do trabalho).
Mas, pelo fato de apenas determinados trabalhadores se enquadrarem em pi-
sos, por sua funo, por intermdio de lei federal ou estadual que o regule, e no
participarem as cooperativas de convenes coletivas, menos ainda serem represen-
tadas por sindicato, acaba-se incidindo em geral o piso do salrio mnimo nacional.
J, quando se fala em cooperativas de servio, utiliza-se por analogia o art. 12, a, da
Lei n 6.019/74 (ALEMO, 2012). O autor, aturdido, fnaliza referindo que: chego
concluso que a Lei pretende de fato regular as cooperativas fraudulentas, embora
as mantenham nesta condio, pois como veremos mais adiante ela probe a inter-
mediao de mo de obra (art. 5) (ALEMO, 2012, p. 34).
A delimitao da jornada de trabalho, fca a cargo do inciso II, que limita a
jornada de trabalho, mas no faz meno s horas extras, e no sufciente, o par-
grafo 4, que tratava da forma que se procederia a delimitao do percentual de re-
tribuio de horas adicionais, sofreu veto (ALEMO, 2012). Diante deste quadro,
leiam-se as palavras de Alemo (2012, p. 35):
[...] no possvel delimitar a jornada do trabalhador subordinado sem fxar as horas
extras, pois uma decorre da outra j que a mera proibio no poder enriquecer sem
causa o tomador de servios. O que depende de lei ou negociao, o percentual de
acrscimo. Mesmo com o veto, se o cooperado trabalhar alm do limite e sem a devi-
da compensao, certamente ele ter direito s horas extras, mesmo que sem percen-
tual de acrscimo, sob risco do enriquecimento sem causa do tomador. Por este ngu-
lo o trabalhador explorado sempre ter a proteo do judicirio. recomendvel que
as assembleias ou estatutos tratem desta questo por conta prpria, pois o veto no
probe a sua regulamentao pelas prprias cooperativas. bom lembrar que veto
presidencial no uma proibio.
Quanto ao tema, observe-se a opinio de Silva (2012, p. 25) ao mencionar que,
embora legtima a preocupao da Presidncia da Repblica o item vetado no se
afgura inconstitucional se interpretado sistematicamente com os demais preceptivos
do projeto de lei. Na prtica, a assembleia geral poder estabelecer jornada de traba-
lho diversa do mdulo geral das 8h dirias e 44h semanais, porque autorizada pelo
inciso II do art. 7, mas dever respeitar os limites previstos neste dispositivo.
Em relao aos outros direitos previstos nos demais incisos, como menciona
Alemo (2012), lembram em muito os direitos dos empregados celetistas, apesar de
que a eles a lei tambm no determina o meio que se dever fxar o percentual apli-
cvel. Alm disto, o autor critica a criao de tantos direitos, pois no momento em
que se aumentam as retiradas, diminui-se a renda do trabalhador, vez que da fora
de trabalho que se gera a captao de recursos ao fundo da cooperativa.
Para garantir os gastos com os direitos do art. 7, a lei obriga a cooperativa a buscar
meios para tal, conforme 2 e 3 do mesmo artigo, aprovado em Assembleia Geral.
A norma permite criar fundos especfcos para tal. Trata-se de uma medida de efc-
cia duvidosa, pois tal fundo acaba diminuindo as prprias retiradas ordinrias. O
problema nesse caso a possibilidade de se pagar a si prprio. Fica parecendo que
neste caso se est criando direitos meramente formais, pois quem paga o prprio
benefcirio (ALEMO, 2012, p. 38). (Grifado original).
Em contrapartida a este posicionamento, Silva (2012) sustenta que a Lei prote-
ge o cooperado ao garantir todos estes direitos, que iriam de acordo com os princ-
pios da dignidade humana, valorizao do trabalho e no discriminao, principal-
mente quando prev a garantia dos trabalhadores a efetuar retiradas no inferiores
aos da correspondente categoria profssional, o que aniquilaria a criao e utilizao
do sistema cooperativo para fraudar e diminuir encargos trabalhistas na terceiriza-
o. No satisfeito, o autor ainda refere:
o parmetro da nova lei no o salrio dos empregados da empresa tomadora e sim
o salrio profssional (piso normativo) previsto em lei ou em instrumentos coletivos
negociados, como a conveno e o acordo coletivos de trabalho, sendo devido em
qualquer caso ao cooperado ao menos o respeito ao salrio mnimo hora. O texto
garante tambm ao cooperado a fxao de um sistema de limitao da durao do
seu trabalho, seja no aspecto da durao diria, semanal e anual, ao instituir os tetos
de jornada de 8h por dia de trabalho, de respeito ao repouso semanal remunerado e
da durao anual do labor (frias), respectivamente (SILVA, 2012, p. 25).
O pargrafo 6, do art. 7, menciona como devem se dar as atividades especia-
lizadas, previstas no objeto social das cooperativas de servio, que iro se realizar
fora da cooperativa, ou seja, na empresa tomadora de servios.
[...] essas atividades de prestao de servio devem estar submetidas a uma coorde-
nao, a ser realizada por um coordenador, ao que tudo indica algum da prpria
cooperativa de trabalho, que tenha mandato de um ano ( ou ao prazo defnido para
realizar a atividade de prestao do servio). Tanto assim que o referido coordena-
dor deve ser eleito em reunio especfca pelos scios que tenham interesse em rea-
lizar as atividades de prestao de servio, na qual tambm devem ser expostos os
requisitos para a realizao da atividade, os valores contratados e a retribuio a ser
recebida pelo scio que participar (GARCIA, 2012, p. 14).
Outra inovao desta Lei a previso de normas de direito ambiental do traba-
lho, nos arts. 8 e 9, determinando a observncia das normas de sade e segurana
do trabalho vigentes (arts. 154 201 da CLT, Lei 8.213/91 e normas regulamentado-
ras do MTE), bem como determinando a responsabilidade solidria do contratante
dos servios e das cooperativas de produo ou servio, no cumprimento de tais
normas. Ignorados tais dispositivos, respondero solidariamente, cooperativa e to-
mador de servio, sendo tambm de ambas a obrigao de emitir a CAT (SILVA,
2012). Neste contexto, pode se supor que, no caso da atividade do trabalhador coo-
perado ser prestada dentro da prpria cooperativa, inexiste solidariedade, respon-
dendo apenas a cooperativa, pois apenas a ela caberia a observncia da legislao ao
ambiente de trabalho.
Outrossim, sendo o trabalhador cooperado segurado obrigatrio do INSS
como contribuinte individual (art. 11, V, f, Lei n 8.213/91 e art. 7 da CF de 1988),
deve se observar que o seguro mencionado pela Lei n 12.690/12 se trata do benef-
cio de indenizao pecuniria no caso de acidente a ser arcado pelas pessoas jurdi-
cas responsveis, no havendo que se falar em duplicidade de garantias, pois os
benefcios so de natureza diferenciada (SILVA, 2012).
Quanto ao funcionamento da cooperativa, a Lei possui captulo dedicado a
enumerar todos os seus procedimentos obrigatrios, desde a previso de sua ativi-
dade no corpo do Estatuto Social, passando pelos procedimentos e quruns aplic-
veis s assembleias, at os nmeros mnimo e mximo de scios cooperados, alm
de outros pormenores (arts. 10 a 16, Lei n 12.690/12).
Em relao s penalidades aplicveis s cooperativas criadas de m-f, ou que
deixem de cumprir com o disposto pela legislao pertinente, encontram-se agru-
padas em captulo prprio, composto, pelos arts. 17 e 18, Lei n 12.690/12. Cabendo
lembrar que no art. 5 desta Lei se inclui a vedao da utilizao do cooperativismo
para intermediao de mo de obra. At porque, se os cooperados prestam servio
apenas para uma empresa, cumprindo horrios e regras internas da empresa, pos-
svel provar que h vnculo empregatcio e a empresa dever pagar todos os direitos
trabalhistas (INDRIUNAS, 2007, <http://empresasefnancas.hsw.uo l.com.br>).
A fscalizao das cooperativas e a aplicao das penalidades cabveis so de
responsabilidade do MTE, que pode determinar a fxao de multa em R$ 500,00
(quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, dobrada na reincidncia, a ser re-
vertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT (art. 17, 1 da Lei n
12.690/12, <www.planalto.gov.br>), no caso de constatao da prtica de subcon-
tratao de mo de obra subordinada, fcando expostos as sanes penais, cveis e
administrativas cabveis, sem prejuzo da ao judicial visando dissoluo da Co-
operativa (art. 18 da Lei n 12.690/12, <www.planalto.gov.br>). Por fm, no caso de
condenao de scio, dirigente ou administrador da cooperativa, em um dos crimes
mencionados no dispositivo acima, fca o indivduo inelegvel para qualquer cargo
dentro da cooperativa, pelo perodo de cinco anos a contar do trnsito em julgado
da sentena (art. 18 1, da Lei n 12.690/12).
Nos dispositivos 19 a 24, o legislador, por intermdio da criao do PRONA-
COOP, no mbito do MTE, visa o desenvolvimento e melhoria das cooperativas de
trabalho, quando instituiu que tal programa apoiar a produo de diagnsticos e
planos de desenvolvimento institucional para as cooperativas; a realizao de acom-
panhamento tcnico de suas participantes, visando ao fortalecimento fnanceiro, de
gesto, de organizao do processo produtivo ou de trabalho, a qualifcao dos
recursos humanos, alm de outras aes que venham a ser defnidas por um comit
gestor no cumprimento de suas fnalidades (art. 19 da Lei n 12.690/12).
As atribuies do PRONACOOP esto institudas no art. 20 da Lei, que ainda
prev a criao de um Comit Gestor. Dever tal comit ser composto por membros
escolhidos em nmeros iguais dentre o governo e entidades representativas das co-
operativas de trabalho (art. 20, 1 e 2, da Lei n 12.690/12).
A Lei ainda dispem que os recursos utilizados para a implantao deste pro-
grama sero expensas de dotaes oramentrias anuais, destinadas ao MTE, j os
recursos utilizados para possibilitar as linhas de crditos, tambm previstas por esta
Lei, sairo do FAT, de recursos da Unio, e de outros que possam ser disponibiliza-
dos pelo poder pblico (arts. 22 e 23, Lei n 12.690/12).
Garcia (2012, p. 21) critica que a lei teria criado mais uma forma precria de
trabalho, incentivando a criao de cooperativas de trabalho sem esclarecer preci-
samente o que so servios especializados, sem vedar expressamente a terceirizao
em atividades-fm e permitindo que adotem qualquer objeto social.
Em contrapartida, Silva (2012), afrma que no h dvida quanto a melhora no
cenrio das cooperativas com a edio da nova lei, que humaniza e valoriza os tra-
balhadores cooperados, em consonncia com as protees contidas na CF de 1988.
Mas, por ser muito recente tal regulamentao, acredito que o entendimento me-
diato de Alemo (2012), seria mais razovel. Restaria a impresso que inicialmente
a Lei queria afugentar as cooperativas fraudulentas com a criao de todos aqueles
direitos trabalhistas do art. 7, mas, no entanto, no decorrer de seu texto a Lei aca-
bou abrindo espao para novas formas de precarizao dos cooperados mais fra-
cos, com a criao da fgura do cooperado eventual (ALEMO, 2012, p. 42), o que
segundo o autor acabaria por agravar mais o cenrio cooperativo, por gerar outras
formas de explorao mais precrias ao trabalhador, e vantajosas ao explorador,
apesar da cooperativa, em sua natureza, no visar lucro.
4. CONCLUSO
A terceirizao surgiu em pocas de crise econmica, sendo uma sada criada
pelos empresrios para manter certa estabilidade em suas empresas, o que, inevita-
velmente, trouxe refexos severos nas relaes trabalhistas quando passou a ser am-
plamente utilizado e difundido. Mas no pode apenas ser levado em conta o lucro
imediato da empresa para se legalizar a terceirizao, principalmente em ativida-
des-fm, o que hoje ilcito. Devem ser garantidos os direitos dos trabalhadores, do
mesmo modo como deve se garantir a existncia de postos de trabalho na forma
direta, com vnculo empregatcio, o Estado no pode abrir precedentes para o cen-
rio empresarial extinguir com os empregados diretos para aderir a terceirizao
como regra, oprimindo a classe trabalhadora.
Mas que fque claro, no a terceirizao lcita o bicho papo dos empresrios
ou dos direitos trabalhistas. Apesar das normas existentes no atenderem simulta-
neamente aos interesses das trs partes da relao, devem ser respeitadas, lembran-
do que a terceirizao em si regulada basicamente pela Smulan331 do TST, face
sua constante discusso no judicirio trabalhista, o que lhe faz merecer a criao de
uma lei especfca e que mantenha a terceirizao em atividade-fm por tempo inde-
terminado como ilcita. Devendo as inovaes apenas regularem questes que se
encontram em discusso atual, e no abrir espao ao que hoje considerado ilegal,
mesmo que a contragosto do meio empresarial, como ocorre hoje com a recente Lei
n12.690/12. Lei esta que apesar de suas controvrsias parece deter boas intenes e
provavelmente ser revista em breve diante de tantas inovaes, por vezes estranhas
e at controversas.
5. REFERNCIAS
ALEMO, Ivan. Comentrios sobre a lei das cooperativas de trabalho (Lei 12.690
de 19.07.2012) luz do direito do trabalho. In: SCLOSSERMACHER, H. F.;
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______. Decreto-Lei n. 5452, de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidao das
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O TRABALHO INFANTIL NO TABACO: uma
anlise sobre a responsabilidade das
empresas fumageiras frente a erradicao
do trabalho infantil na cultura do tabaco em
Santa Cruz do Sul/RS
Cleidiane Sanmartim
38
Marli Marlene Moraes da Costa
39
RESUMO
O presente trabalho resultado da pesquisa de campo realizada para a apresen-
tao de Monografa e tem como tema o trabalho infantil nas lavouras de tabaco de
Santa Cruz do Sul, e a responsabilidade das empresas fumageiras frente a sua erra-
dicao, analisando luz das normas que regulamentam a questo, qual a respon-
sabilidade e a preocupao com a explorao da mo-de-obra infantil das empresas
envolvidas no setor fumageiro, avaliando as formas e a efccia da preveno e erra-
38 Bacharela em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC. Integrante do grupo de pesquisa:
Direito, Cidadania e Polticas Pblicas, coordenado pela professora Ps-Doutora Marli Marlene Moraes
da Costa, vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da UNISC e
certifcado pelo CNPq. Email: kleidysan@hotmail.com
39 Ps-Doutora em Direito pela Universidade de Burgos (Espanha), com bolsa CAPES.Doutora em Direito
pela Universidade Federal de Santa Catarina-UFSC. Coordenadora doPrograma de Ps-graduao em
Direito - Mestrado e Doutorado - na Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC, Coordenadora do
Grupo de Estudos Direito, Cidadania e Polticas Pblicas da UNISC. Professora da Graduao em Direi-
to na FEMA - Fundao Educacional Machado de Assis de Santa Rosa. Psicloga com especializao em
terapia familiar. Coordenadora dos Projetos de Pesquisa: O Direito Profssionalizao e as Polticas P-
blicas da Juventude na Agenda Pblica: desafos e alternativas para a insero dos jovens no mercado de
trabalho- um estudo no municpio de Santa Cruz do Sul - RS. e O Direito Vai a Escola: Consumo X
Educao para cidadania de crianas e adolescentes na rede escolar do ensino fundamental. Email:
marlicosta15@yahoo.com.br
dicao do trabalho infantil, realizada atravs da pesquisa de campo por meio de
questionrios aplicados s empresas fumageiras de Santa Cruz do Sul, SINDITABA-
CO, AFUBRA E MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO a fm de avaliar a situ-
ao encontrada na regio. Este trabalho foi desenvolvido para concluso do curso
de Direito/UNISC, e para esta publicao foi dividido, cabendo aqui apenas a parte
realizada atravs da metodologia de pesquisa de campo e anlise jurdica do Termo
de Compromisso. Alm disso, o estudo vislumbra ainda, a anlise dos programas
ARISE e Crescer Legal, observando seus aspectos positivos e negativos.
Palavras-chave: criana; adolescente; trabalho infantil;
tabaco.
1. CONSIDERAES INICIAIS
A partir da publicao do Decreto n 6.481, de 12.06.2008, que proibiu o uso de
mo de obra de crianas e adolescentes menores de 18 anos na produo de tabaco,
as empresas do setor passaram a preocupar-se com o problema e algumas precau-
es foram iniciadas conforme estabelece o artigo 2, 2 do decreto, que estabelece
a tomada de providncias legais cabveis a quem transgredir a proteo estabelecida
pelo mesmo.
Sendo assim, de olho no futuro, a AFUBRA, o SINDITABACO e suas empresas
fumageiras associadas no Estado do RS, frmaram um Termo de Compromisso pe-
rante o Ministrio Pblico do Trabalho do RS (MPT-RS), em 15.12.2008, onde as
empresas associadas so as Compromitentes e a AFUBRA e SINDITABACO so
Intervenientes, a fm de regulamentar a Proteo da Criana e Adolescente na pro-
priedade rural, visando erradicao do Trabalho infantil e tambm a segurana do
trabalhador por meio da obrigatoriedade do uso de EPI bem como a obrigao de
fscalizar seu efetivo uso, para aplicao de produtos txicos na lavoura de fumo.
Uma vez que comprovado que manuseio com a planta causa tontura, vmito
e mal estar, pois a nicotina absorvida pelo organismo, causando vrios problemas,
inclusive, uma sensao parecida como a dependncia que o cigarro causa, por
exemplo, alm de problemas com a sade mental (CULTIVO DO VCIO, 2012
<http://eduardocosomano.blogspot.com.br>), prejudicando assim, ainda mais os
infantes envolvidos.
Clei diane Sanmarti m Marli Marlene Moraes da Costa | 247
Quanto a Erradicao do Trabalho Infantil na cultura do fumo, o termo de
Compromisso em suas clusulas estabelece que no podem trabalhar nesta cultura
os menores de 18 anos; no podem aplicar agrotxicos; as crianas e adolescentes
com idade entre 6 e 18 anos com ensino fundamental incompleto devero frequen-
tar regularmente a escola, em turno e contra turno, esse ltimo nas localidades que
houver; a empresa fumageira que tiver contrato com o produtor de fumo, dever
cadastrar quantas crianas e adolescentes esto residindo naquela propriedade, in-
dependente de serem flhos, netos, sobrinhos, ou flhos de capatazes (MPT/RS 4
Regio, 2008).
Por conta disso o produtor dever entregar a empresa em que tiver contrato
vigente, o atestado de matrcula de registro para a prxima safra, atestado de frequ-
ncia escolar ao fnal do ano letivo, que dever ser de no mnimo 70% em turno ou
contra turno, sob pena de no ser renovado o contrato. Por hora, essas exigncias
garantem ao produtor e empresa a segurana e sade das crianas e adolescentes
envolvidos nesta cultura.
Sendo assim, mesmo com estas medidas, ainda difcil erradicar o trabalho
infantil, pois ainda h uma resistncia cultural dos mais velhos que residem na pro-
priedade rural, uma vez que eles questionam: Por que eu trabalhei com meus pais
nas lavouras de fumo, e hoje meus flhos no podem mais?. Esta pergunta mesmo
difcil para uma famlia, que vive da monocultura do fumo responder sem revolta,
mas j possvel hoje esclarecer esta questo.
Os Intervenientes do termo de compromisso, tambm pensaram na resistncia
cultural que haveria, promovendo ento, os ciclos de conscientizao, que se resu-
mem a uma visita nas localidades, onde se renem os agricultores, empresas taba-
gistas e os intervenientes, que fazem o papel esclarecedor da questo.
Nestes ciclos esclarecida aos produtores a importncia do uso de EPI, e abor-
dam o que as crianas e ou os adolescentes podem fazer na propriedade rural, j que
se proibiu que ela trabalhasse no fumo, chegando concluso e explicando que a
criana poder ter tarefas, e o que uma tarefa.
Por tanto, de muito valioso a iniciativa da conscientizao dos agricultores,
uma vez que o mundo est se modernizando e o meio rural tambm est, no fazen-
do sentido que se informatize as propriedades e no conscientize os atores da pro-
priedade envolvida.
Da regio Sul, no so todas as empresas que aderiram ao TC, e a prxima fase
do trabalho ir analisar com base nas pesquisas qual foi o motivo da adeso de ape-
nas algumas empresas, pretendendo tambm analisar como as empresas que no
esto envolvidas, fazem para combater o trabalho infantil na cultura.
2. O TRABALHO INFANTIL E OS MEIOS DE ERRADICAO
E CONTROLE ADOTADOS PELO RIO GRANDE DO SUL
A assinatura do Termo de Compromisso frmado entre as empresas fumageiras
do RS, AFUBRA e SINDITABACO, perante o MPT-RS da 4 Regio, foi considera-
do um avano na rea de erradicao do trabalho infantil, fazendo-se necessrio
uma anlise aprofundada de suas clusulas, para que se possa entender quais as
vantagens, inovaes e a fnalidade que o TC traz consigo.
2.1 Anlise jurdica do Termo de Compromisso firmado entre as
empresas fumageiras, SINDITABACO, AFUBRA e MPT-RS
O Termo de Compromisso (TC) frmado entre as empresas do setor tabagista
do RS, juntamente com a AFUBRA e SINDITABACO, perante o Ministrio Pblico
do Trabalho RS (Procuradoria Geral do Trabalho da Quarta Regio), tem como
objetivo a preveno, controle e erradicao do trabalho infantil e a utilizao de
Equipamentos de Proteo Individual EPI.
O TC foi frmado em 15 de dezembro de 2008, com o intuito de estabelecer
clusulas serem cumpridas por seus assinantes, a fm de regularizar os contratos
das empresas com os produtores rurais, uma vez que a previso legal especfca re-
ferente ao Trabalho Infantil atravs do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA,
Constituio Federal e Convenes da OIT, bem como da legislao que prev o uso
de EPI constante na CLT , Instruo Normativa n 31 do Ministrio do Trabalho e
NBR 4 da Anvisa, no era levada efetivamente ao conhecimento do produtor.
Sendo assim o Setor Tabagista teve a iniciativa de frmar este termo, para que
os produtores passassem a conhecer melhor a legislao existente, bem como, cum-
prisse as normas nelas estabelecidas, criando as clusulas que preveem o efetivo
conhecimento da legislao e a conscientizao destes produtores, amparando as-
sim especifcamente os contratos realizados entre empresa e produtor, os chamados
contratos de safra.
O Termo de Compromisso prev em sua primeira clusula, que o produtor
rural dever cumprir em todo contrato de safra com a empresa, a seguinte clusula:
o produtor rural obriga-se, em todas as fases da cultura do tabaco em folha, a cumprir
o disposto no artigo 7, inciso XXXIII, da Constituio Federal, bem como nas nor-
mas previstas na Lei n 8.069, de 13/07/90(Estatuto da Criana e Adolescente ECA),
e de toda a legislao referente a no-utilizao da mo de obra de crianas e adoles-
centes (MPT/RS 4 Regio, 2008, p.1).
Ao analisar a clausula retro, h de se ressaltar que esta se mostra desnecessria,
uma vez que a legislao nacional, e no h utilidade em obrigar que o produtor
as cumpra, uma vez que mesmo sem esta clusula transcrita no contrato de safra,
obrigao do produtor rural no utilizar a mo de obra de menores de dezoito anos
na atividade em questo.
Outra condio exigida no TC a no manipulao de agrotxico por menores
de dezoito anos, maiores de sessenta e gestantes, que, acerca do manuseio, a NR 31
do Ministrio do Trabalho e Emprego (MINISTRIO ESTADUAL DO TRABA-
LHO E EMPREGO. 2005), publicada pela Portaria GM n 86, de 03 de maro de
2005, tambm j determina o limite de idade de 18 a 60 anos para o manuseio de
agrotxicos, inovando apenas na incluso de gestantes neste rol, uma vez que b-
vio o prejuzo ao feto, se este, tiver contato atravs da me com os agrotxicos,
sendo esta uma questo de sade.
Em relao s compromitentes, ou seja, AFUBRA e SINDITABACO, o TC pre-
v que elas se comprometam em realizar a orientao dos produtores, por meio dos
orientadores e instrutores, alertando aos produtores a respeitarem a no utilizao
da mo de obra de crianas e adolescentes, em todas as fazes da produo do tabaco,
prevenindo ainda a exposio destes infantes aos agrotxicos utilizados na proprie-
dade rural, seja na aplicao ou manuseio dos mesmos.
Para os produtores que no cumprirem as clusulas previstas no TC que devem
ser includas nos contratos de safra, estes devero ser imediatamente alertados pelos
instrutores das consequncias, promovendo a conscientizao e a regularizao das
condutas, registrando em documento com a cincia do produtor, todas as providn-
cias tomadas. Caso as irregularidades no tenham sido sanadas, o fato ser feita a
comunicao ao MTE Ministrio do Trabalho e Emprego, CEREST, Conselho
Tutelar, e demais rgos que trabalham na defesa das crianas e adolescentes, de-
vendo ser comprovada a comunicao ao MPT e AFUBRA, resultando neste caso,
na no renovao de contrato com o produtor rural para a prxima safra.
Tal conduta mostra-se um meio efcaz de garantir que o produtor no utilize a
mo de obra infantil nas lavouras de tabaco, uma vez que ele depende do contrato de
safra, para manter o sustento de sua famlia, garantindo assim, a efccia do controle.
Relativamente s crianas e adolescentes que moram na propriedade rural,
com idade de at dezoito anos, estas devero ser cadastradas e monitoradas a partir
da assinatura do contrato de safra, a fm de realizar o controle real e efetivo das
crianas envolvidas no processo, podendo assim direcionar as aes de preveno e
erradicao, devendo as compromitentes realizar o monitoramento destes infantes
atravs do atestado de matrcula escolar das crianas e adolescentes de seis dezoi-
to anos, residentes na propriedade, devendo ainda a cada fnal de ano letivo exigir o
atestado de frequncia escolar, que dever ser de no mnimo 70%, combatendo as-
sim a evaso escolar.
Nos casos em que a evaso for superior a 30%, o produtor estar descumprindo
o contrato e estar sujeito a no renovar mais o contrato de safra, conforme alnea
d e e da clusula 3 do TC.
Em relao s aes sociais previstas no TC, as compromitentes devero cons-
cientizar os produtores da no utilizao da mo de obra infantil na produo do
tabaco e no manuseio de agrotxicos, expondo e explicando quais so as consequ-
ncias para o desenvolvimento do infante, que dever ser feito atravs de reunies,
palestras, atividades culturais, entre outros meios expositivos, criativos e efcazes
para a real conscientizao.
Relativamente a esta clusula, podemos vislumbrar a realizao destes ciclos de
conscientizao, realizados pelas compromitentes em vrias localidades. O que no
se pode avaliar se a conscientizao se mostra efcaz, ou mesmo compreensvel
pelos produtores, uma vez que necessrio despertar o interesse dos mesmos em
participar, fazendo entender a relevncia da questo.
O TC prev que as empresas compromitentes devero doar cinco veculos para
o Ministrio do Trabalho e Emprego do RS para a efetiva fscalizao das clusulas
do TC e prev ainda uma multa de duzentos mil reais para qualquer empresa que
descumprir as clausulas do instrumento.
Por tanto, ao fazer uma anlise minuciosa do TC, podemos visualizar um ins-
trumento que prev o controle da mo de obra infantil na cultura do tabaco, que
alm de prever o que a lei maior j dispe, obriga que os contratos de safra frmados
com os produtores tenham a previso da lei que protege os infantes e a sua proibio
de utiliz-los na produo do tabaco. Ligeiramente podemos ainda vislumbrar um
serie de consequncias para os produtores e empresas que no cumprirem as clu-
sulas previstas, com a fnalidade de impedir o trabalho infantil nas lavouras de taba-
co do Rio Grande do Sul.
Sabe-se ainda que o mesmo TC foi assinado em Santa Catarina e Paran, com
a mesma fnalidade, porm no tivemos acesso ele, mas segundo notcias veicula-
das nos sites das intervenientes, o mesmo j foi adotados nestes outros dois estados.
Do TC, resultou uma cartilha ilustrativa, que distribuda aos agricultores em
suas propriedades e tambm nos Ciclos de Conscientizao, realizados pelas inter-
venientes, em parceria com as compromitentes, que segundo o disposto no TC deve
acontecer no mnimo quatro vezes por ano, com frequncia mnima de 100 produ-
tores rurais em cada evento.
Realizada a anlise do TC, faz-se agora uma anlise das respostas dos questio-
nrios aplicados s compromitentes e intervenientes, em relao ao controle e erra-
dicao do trabalho infantil na cidade de Santa Cruz do Sul.
3. ANLISE DOS QUESTIONRIOS APLICADOS S
EMPRESAS FUMAGEIRAS, AFUBRA, SINDITABACO E
MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO RS
A presente pesquisa foi aplicada s empresas fumageiras de Santa Cruz do Sul
que assinaram o Termo de Compromisso, s que possuem atividade em SANTA
Cruz do Sul e as que no participaram do TC, e s intervenientes AFUBRA, SINDI-
TABACO e MPT-RS, a fm de avaliar se as clusulas do TC esto sendo cumpridas
para as empresas que participam dele, e para as que no participam, qual a forma
utilizada para combater e erradicar o trabalho infantil. Para as intervenientes, o
objetivo foi conhecer a motivao para assinatura de tal instrumento, e quais os
resultados obtidos at ento.
Foram enviados questionrios a quatro empresas de Santa Cruz do Sul que fa-
zem parte do Termo de compromisso, e destas empresas, apenas trs manifestaram
interesse em responder.
So tambm trs empresas com atividades em Santa Cruz do Sul e que no
assinaram o instrumento, para estas tambm foram enviados questionrios, e ape-
nas uma delas manifestou interesse em responder.
s intervenientes, foi aplicado questionrio diverso das empresas, e todas res-
ponderam aos questionamentos, contribuindo signifcativamente para compreen-
so do objeto de estudo.
Inicio ento com a anlise da Empresa A, B e C, que assinaram o Termo de Com-
promisso frmado perante as intervenientes, AFUBRA, SINDITABACO e MPT-RS.
Ao ser questionado sobre a forma de promoo da erradicao do trabalho
infantil na cultura, a Empresa A informou que participa do Programa Crescer
Legal, em parceria com o SINDITABACO e AFUBRA, que segundo ela:
[...] tem o objetivo de prevenir e combater o trabalho de crianas e adolescentes na
cultura do tabaco, por meio da conscientizao dos produtores integrados e da socie-
dade, bem como do incentivo educao dos flhos dos produtores e qualifcao
do jovem rural com projetos sociais no mbito da educao e do laser.
A Empresa B informou que tambm faz parte do referido programa, e que se
comprometeu em atuar, atravs de sua assistncia tcnica, orientando sobre a legis-
lao especfca ao trabalho infantil, a fm de prevenir esta prtica ilegal, e nos casos
que ferem a legislao, comunicar os rgos competentes para que sejam tomadas
as medidas legais cabveis.
A EMPRESA C, informou que alm de ser signatria do Programa Crescer
Legal, participa tambm de um programa especfco para a erradicao do trabalho
infantil, chamado ARISE Alcanando a Reduo do Trabalho Infantil pelo Supor-
te a Educao, que desenvolvido no Brasil e no Malawi, onde a empresa possui
atividades, a fm de combater o trabalho infantil atravs da promoo educacional.
Em relao ao controle das crianas e adolescentes envolvidas nas proprieda-
des a Empresa A, B e C destacaram que adota todos os mecanismos de controle
frmados no TC, ou seja, cadastro de todas as crianas da propriedade rural, a com-
provao de matrcula escolar, o atestado de frequncia na escola no podendo ser
inferior 70%, e a conscientizao atravs de seus instrutores, e caso no compro-
vadas tais condutas, sero tomadas as medidas previstas no TC, no sendo renova-
do o contrato de safra com o produtor.
Questionada sobre o motivo pelo qual a empresa se interessou a controlar o
trabalho infantil na produo de tabaco, a Empresa A, informou que o trabalho
infantil prejudicial ao desenvolvimento do infante, em todos os aspectos, elencan-
do as possveis causas da explorao infantil nas lavouras de tabaco, podendo estar
relacionada com os fatores [...] atraso econmico, conservadorismo cultural, po-
breza e baixa produtividade dos fatores de produo ou a falta de acesso s tecnolo-
gias. Salientando que muitos destes fatores no mais esto presentes hoje, mas que
o [...] conservadorismo cultural ainda est muito arraigado nas famlias dos pro-
dutores rurais.
Neste sentido a empresa justifca a adoo do controle do trabalho infantil di-
zendo que [...] nada justifca em pleno sculo XXI que estas questes ainda perdu-
rem, e que certamente no contribuem para o desenvolvimento de uma agricultura
familiar sadia e sustentvel.
J a Empresa B informou que o motivo est na poltica de responsabilidade
social que a empresa adota, relacionada com a sustentabilidade da atividade taba-
gista no contexto global, bem como na agregao de valor ao produto fnal, uma vez
que envolve cuidado ambiental com o no envolvimento de trabalho infantil, geran-
do assim trabalho digno a todos envolvidos na cadeia produtiva.
Neste mesmo sentido a EMPRESA C, destacou trs grandes motivos que a
levou a controlar o trabalho infantil, sendo eles:
a preocupao com a sustentabilidade da cadeia produtiva do tabaco no Brasil
e no mundo;
O posicionamento de responsabilidade social adotado pela empresa no que diz
respeito proteo da criana e do adolescente em nvel mundial, e;
O Termo de Compromisso assinado com o Ministrio Pblico, que orienta as aes a
serem tomadas pela empresa. A empresa uma empresa que no mede esforos para
alcanar os mais altos padres de Compliance de suas operaes no mundo (grifo no
original).
A Empresa A ainda, salienta que pretende implantar uma poltica prpria na
empresa que conscientize ainda mais os produtores da importncia do TC frmado,
argumentando que do produtor que depende o futuro do tabaco.
Com esta anlise, pode-se vislumbrar, que as trs empresas cumprem as clu-
sulas previstas no TC, e que esto preocupadas com o futuro da cultura, que cada
vez mais fca ameaada por diversos motivos, e um deles, se no o principal, a
utilizao da mo de obra infantil em seu processo produtivo, o que refete signif-
cativamente nas atividades da empresa, uma vez que a empresa responsvel pela
qualidade do produto que oferece.
Passamos para anlise das empresas com atividade em Santa Cruz do Sul que
no assinaram o Termo de Compromisso.
A Empresa D relatou que promove a erradicao do trabalho infantil atravs
da conscientizao dos produtores rurais, por meio da assistncia tcnica prestada
por seus orientadores agrcolas, e que ao fnal de cada ano os orientadores vo s
escolas pegar os atestados de frequncia escolar das crianas envolvidas no setor.
Questionada sobre o motivo que a levou a controlar o trabalho infantil, a em-
presa se manifestou dizendo que totalmente contra o trabalho infantil, e que se
encontrada situao de explorao da mo de obra infantil na propriedade, a em-
presa comunica o SINDITABACO, que faz a comunicao ao MPT-RS, e o produtor
passa a no mais fazer parte do quadro da empresa.
Sendo assim, aparentemente, mesmo sem ter assinado o TC, parece que a em-
presa adota os mesmos mecanismos previstos no TC, talvez por analogia, ou por
instruo do SINDITABACO, que responsvel pela distribuio das cartilhas de
orientao, mas de qualquer forma, a empresa afrma fazer o controle do trabalho
infantil nas propriedades.
Faz-se agora a anlise das respostas aos questionrios aplicados s intervenien-
tes, AFUBRA, SINDITABACO e MPT-RS.
O MPT-RS da 4 Regio, de Santa Cruz do Sul, colaborou signifcativamente
pesquisa, a fm de esclarecer questes importantes para seu desenvolvimento. Ques-
tionado sobre o fato gerador para elaborao do TC frmado com as empresas fuma-
geiras e intervenientes, afrmou sobre a existncia de procedimento investigatrio que
possua elementos indicando a existncia de trabalho infantil no setor, e o no cum-
primento de requisitos essenciais a sade e segurana do trabalhador, levando assim a
elaborao do TC com o setor envolvido, a fm de prevenir tais prticas.
O MPT-RS informou ainda que para a seleo das empresas que assinaram o
TC, foram selecionados trs grupos. Primeiramente, atuou-se em face das empre-
sas que atuavam no chamado Sistema Integrado, fliadas ao Sinditabaco. Depois s
empresas no fliadas e, depois, s no integradas ou mistas. Para as empresas que
no frmaram o TC, o MPT pronunciou-se afrmando que procurou-se cercar toda
a cadeia produtiva e todas as empresas que atuam no setor. Assim que se toma co-
nhecimento de alguma que atua e que no h procedimento, abre-se e faz-se o TAC.
Note-se ento que o MPT est em efetiva fscalizao, e assim que encontrada
uma empresa que no assinou o TC, abre-se um procedimento em que ela inclu-
da na assinatura, fazendo parte tambm desta iniciativa, obrigando-se ento a con-
trolar o trabalho infantil na cultura do tabaco.
A interveniente, AFUBRA respondeu ao mesmo questionrio, porm elencou
como fato gerador do TC, a vontade das trs instituies (AFUBRA, SINDITABA-
CO e MPT-RS), em levar ao conhecimento do agricultor as normas de utilizao de
EPI e o conhecimento ao Estatuto da Criana e do Adolescente, com a fnalidade de
evitar o trabalho infantil.
Quanto seleo das empresas afrma que todas as empresas associadas ao
SINDITABACO assinaram o TC, e quanto s empresas no associadas, ressalta que
o MPT-RS convocou reunio, informando que elas desenvolvem trabalhos indivi-
duais e prestam contas ao Ministrio Pblico, que representado pelo MPT de San-
ta Cruz do Sul.
Ao tambm responder o questionrio, o SINDITABACO esclareceu que foi
frmado um Termo de Compromisso e no um Termo de Ajustamento de Conduta
TAC como defnido nos questionrios, informando que o fato gerador para assi-
natura do TC foi a contribuio de divulgao de boas prticas na produo do ta-
baco, informando ainda que para seleo das empresas que assinaram o TC, foi
utilizado o critrio de associao ao SINDITABACO, sendo que todas associadas
frmaram o TC.
Em relao questo de controle das empresas que no assinaram o TC, o
SINDITABACO no se manifestou, mencionando se conhece ou no algum meca-
nismo destas empresas, e sobre a fscalizao destas empresas foi informado que os
compromissos so acompanhados pelo MPT-RS.
Respectivamente, as respostas das intervenientes se contradizem em alguns
pontos, porm pode-se levar em conta, a interpretao que cada um fez ao respon-
der as questes.
O ponto mais controvertido foi a questo do fato gerador, em que o MPT-RS
informa que resultou de uma investigao que concluiu haver a existncia de traba-
lho infantil no setor, contra a declarao das demais intervenientes que afrmam,
que este TC teve origem para esclarecer e alertar os produtores da legislao quanto
ao tema e da proibio do uso da mo de obra infantil na produo de tabaco, no
sendo mencionado em momento algum que houve investigao e indcios de traba-
lho infantil no setor.
Ademais, as intervenientes concordaram as respostas nos demais pontos, f-
cando apenas a dvida quanto s empresas que no frmaram o presente TC. Das
trs empresas de Santa Cruz do Sul que no constam como compromitentes no TC,
todas so associadas ao SINDITABACO, que segundo as respostas, foi um critrio
utilizado para seleo.
No entanto, possvel que as trs empresas poderiam no estarem associadas
na poca da assinatura deste TC, mas e agora, elas assinaram outro TC como infor-
mado pelo MPT-RS que feito? Questionado sobre a existncia de outros Termos
de Compromissos semelhantes frmados em outro momento, o MPT-RS no se
pronunciou, fcando esta dvida na pesquisa.
Por fm, aps a anlise de todos os dados colhidos, pode-se visualizar uma
aparente sintonia entre os atores envolvidos, com pequenos pontos controversos,
restando agora, analisar os objetivos dos programas mencionados pelas empresas
do setor, que so empregados para controlar e erradicar o trabalho infantil, partin-
do ento para anlise dos Programas: Crescer Legal e ARISE.
3.1 Uma breve abordagem sobre os programas Crescer Legal e
ARISE: pelo controle e erradicao do Trabalho Infantil
As empresas que assinaram o TC frmado em 2008, relataram em suas respos-
tas pesquisa, que so signatrias do programa Crescer Legal, e para tanto faz-se
necessrio compreender seu surgimento, seus objetivos e seu papel na sociedade.
Antes de se chamar Crescer Legal, o programa chamava-se O Futuro Ago-
ra!, que surgiu em 1998, com o intuito de combater o trabalho infantil no fumo,
sendo considerada uma iniciativa pioneira no Rio Grande do Sul (CRESCER LE-
GAL. 2011, <http://www.crescerlegal.com.br>).
O Futuro Agora! foi um programa desenvolvido em parceria com as empre-
sas fumageiras, SINDITABACO e AFUBRA, e se destacou no empenho da cons-
cientizao do produtor rural, tendo seus trabalhos ampliados em 2008, que foi
ampliado para Rede Social, com a participao de agentes pblicos, a fm de com-
bater a explorao de mo de obra infantil na cultura do tabaco.
O programa ressalta sua misso que :
contribuir com o cumprimento irrestrito e incondicional dos preceitos de proteo
determinados pela legislao brasileira, buscando ser referncia, de forma sustent-
vel, na preveno e combate ao trabalho de crianas e adolescentes na cultura de ta-
baco (CRESCER LEGAL. 2011, <http://www.crescerlegal.com.br>).
Este projeto inovador no setor possui uma rede de aes consideradas impor-
tantssimas para a conscientizao e preveno do trabalho infantil na cultura do
tabaco, uma vez que atravs dos ciclos de conscientizao procura fortalecer ainda
mais a prtica de manter as crianas na escola, buscando despertar o interesse nos
pais em proporcionarem um desenvolvimento saudvel para seu flho.
Os principais valores do programa podem so: cooperao, dilogo, tica, lega-
lidade, pluralidade, qualidade, inovao e transparncia, o que resulta em uma ao
forte e efcaz, que busca sempre o melhor para as crianas e adolescentes envolvidas
na produo do tabaco, e atravs desta rede bem direcionada que se faz a diferen-
a, por se tratar de um programa organizado e bem estruturado, com os principais
pilares: dilogo e tica.
O programa conta ainda com as empresas fumageiras associadas ao SINDITA-
BACO, que so os agentes do programa, sendo importante seu papel, frente ao que
se busca, uma vez que esta rede tem o papel consultivo, ou seja, de orientar e cre-
ditar as diretrizes estratgicas e aes desenvolvidas pelo programa (CRESCER
LEGAL. 2011, <http://www.crescerlegal.com.br>).
Especifcamente o programa visa fortalecer o programa atravs destas parce-
rias com a rede associada, e aperfeioar as aes atravs da capacitao e aperfeio-
amento profssional das equipes de campo, dos instrutores e orientadores das em-
presas que fazem parte desta rede, a fm de facilitar a comunicao com os
produtores rurais, de forma a conscientiz-los corretamente, atravs da divulgao
do programa e de sua misso e objetivos.
Na rea de desenvolvimento social, o programa tem como foco desenvolver
aes de cunho educacional e social, promovendo empreendedorismo dos jovens
rurais e o incentivo a aes executadas em turno extra na escola, alm da busca por
fomento na rea de projetos educacionais, alm disso, o programa trabalha para
promover medidas de fortalecimento e acompanhamento da qualidade do proces-
so pedaggico e da participao dos flhos dos produtores integrados, visando
igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola (OIT. 2012, <http://
www.oit.org.br>).
Por fm, nota-se que o programa Crescer Legal, busca a qualidade de vida no
meio rural, alm de constantemente promover a educao e o fortalecimento da
rede escolar atravs de projetos desenvolvidos no contra turno da escola, buscando
sempre a conscientizao dos atores envolvidos no processo de produo do tabaco.
Um pouco diferente, porm com a mesma fnalidade, podemos encontrar o
programa ARISE Alcanando a reduo do Trabalho Infantil pelo suporte edu-
cao, que foi criado pela JTI, empresa fumageira, em parceria com a Winrock In-
ternational, uma empresa especializada em desenvolvimento agrcola e a OIT, jun-
tamente com as entidades governamentais e as comunidades produtoras de tabaco
(OIT. 2012, <http://www.oit.org.br>).
O programa ARISE, foi lanado pioneiramente em Arroio do Tigre-RS em 08
de fevereiro de 2012, portanto, um projeto recente, mas que vislumbra bons frutos,
uma vez que trabalha com fatores sociais e econmicos, e outros que podem inter-
ferir na produo, levando utilizao da mo de obra infantil, visando ainda au-
mentar ou melhorar a qualidade de vida destas famlias, atravs do incentivo edu-
cao com qualidade e da efcaz conscientizao dos produtores e infantes
envolvidos.
Segundo a empresa Winrock International (WI),
os objetivos do programa ARISE so trs: 1) reduo do trabalho infantil atravs de
melhorias na oportunidade de educao e conscientizao, 2) promover o empodera-
mento econmico para comunidades produtoras de tabaco, e 3) promover um me-
lhor quadro regulamentar para a reduo do trabalho infantil . Cerca de 8.000 crian-
as e adultos em Malawi e Brasil so esperados para benefciar do programa
(WINROCK INTERNATIONAL. [2011?], <http://www.winrock.org>).
O projeto ARISE, foi desenvolvido especialmente para a empresa JTI (Japan
Tobacco International), e trabalha com a reduo do trabalho infantil no Malawi,
na frica do Sul e no Brasil, trabalhando em todos os lugares que a JTI compra a
folha de tabaco, e, alm disso, o programa tambm faz parte do Programa Crescer
Legal (PGINARURAL,2012, <http://www.paginarural.com.br>).
O Projeto visa ainda promover o trabalho decente dos produtores, atravs do
Plano Nacional tripartite de Ao contra o Trabalho Infantil do Brasil, conhecido
como OIT-IPEC, que tambm trabalha na eliminao do trabalho infantil e na busca
pela implantao de leis e polticas efcazes que combatam de forma real, o problema.
Muito embora, trate-se de um projeto recente, este conta com a forte parceria
da OIT, o que lhe concede um reforo maior, uma vez que a OIT uma organizao
seria e dedicada a tais problemas, promovendo a cada dia a erradicao do trabalho
infantil e o incentivo educao, concedendo assim a milhares de crianas e adoles-
centes um desenvolvimento seguro, saudvel e uma vida promissora pela frente.
Sendo assim, com base nos dados analisados at ento, faz-se mister adentrar
o tema da diferenciao entre tarefa e trabalho infantil, bem como na seara da resis-
tncia cultural que envolve a problemtica, a fm de melhor compreender tais dif-
culdades encontradas, conforme citado pelas empresas entrevistadas.
4. CONSIDERAES FINAIS
Com o surgimento da cultura do tabaco no Brasil, e sua exploso na produo
e comercializao, a utilizao de crianas e adolescentes se tornou uma atividade
rotineira em todo local de produo de tabaco e muito difcil de ser detectada, uma
vez que se escondia nos galpes do interior das cidades.
Mundialmente conhecido, os trs Estados do Sul, so os maiores produtores de
tabaco j conhecidos, devido s formas de produo e os mtodos utilizados na se-
cagem da folha, o que torna o tabaco aqui produzido, o mais comprado e exportado.
Frente problemtica, foi escolhida a cidade de Santa Cruz do Sul RS para
efetuar a pesquisa com as empresas Fumageiras, e esta escolha se funda em um
Termo de Compromisso frmado com as empresas Fumageiras da regio, junta-
mente com AFUBRA e SINDITABACO, perante o MPT-RS a fm de promover o
combate utilizao de crianas e adolescentes no processo produtivo do tabaco.
O TC, envolve diversas questes, e alm de tudo obriga o produtor a cumprir a
legislao pertinente, alm de se comprometer em manter os infantes na escola,
apresentando matrcula e atestado de frequncia sob pena de no renovar contrato
com a empresa.
Foi realizada pesquisa com as empresas que assinaram o TC que possuem ati-
vidades em Santa Cruz do Sul, e com as que no assinaram o TC, bem como com a
AFUBRA, SINDITABACO e MPT-RS.
Ao analisar as respostas das empresas, foi possvel detectar o interesse em pro-
mover a erradicao do trabalho infantil, bem como a participao das empresas
nos programas Crescer Legal e ARISE. As intervenientes e o MPT-RS, tiveram di-
vergncias nas respostas, porm, apresentam tambm a fnalidade de erradicar a
mo de obra infantil no tabaco.
Finalmente, pode-se concluir que as empresas Fumageiras e as intervenientes
esto trabalhando sob fscalizao do MPT-RS, promovendo ciclos de conscientiza-
o com os produtores envolvidos, porm o que podemos visualizar ainda a forte
questo da resistncia cultural envolvendo os produtores.
Esta resistncia, d-se devido a arraigada cultura pela qual eles mesmos passa-
ram, sendo de difcil compreenso a impossibilidade de utilizao de seus flhos no
auxlio da manuteno da famlia, resistncia esta que deve ser disseminada nos
ciclos de conscientizao realizados pelas intervenientes, bem como na assistncia
tcnica oferecida aos produtores pelas empresas, buscando ainda a compreenso da
importncia de proporcionar o desenvolvimento saudvel destes infantes, comba-
tendo assim o xodo rural.
importante que se vislumbre novas perspectivas no sentido de despertarmos
o interesse e a criatividade de nossas crianas e adolescentes e isso deve iniciar pela
conscientizao da prpria famlia, depois pela escola, seguida pela rede social que
deve fortalecer seu capital social para emancipar seus cidados.
Sabemos que atravs do brincar (do ldico) que a criana desperta a sua cria-
tividade, sendo a mesma uma das ferramentas mais importantes que poder ser
utilizada nas mais variadas fases de sua vida.
importante deixar claro que no trata de ser favorvel ao trabalho infantil,
porm, no somos contra o exerccio de tarefas pelas crianas e adolescentes, por
entendermos que determinadas tarefas podem auxiliar no seu desenvolvimento so-
cial, fsico e psquico do infante, auxiliando ainda no despertar do interesse pela
propriedade rural.
Alm do mais, a prpria OIT, defensora e multiplicadora na luta contra o tra-
balho infantil, considera ser positivo o envolvimento destes infantes em atividades
que complementem seu desenvolvimento, conferindo-lhes experincias e responsa-
bilidades, que tambm so condies essenciais para um bom desenvolvimento de
um cidado.
Sobretudo, h muito que se percorrer ainda, uma vez que trata-se de questo
de difcil conceituao, no seria fcil para erradic-la da sociedade. Existem diver-
sos fatores que poderiam auxiliar na luta contra a explorao de crianas e adoles-
centes nas lavouras de tabaco, ou em qualquer outra cultura rural, como por exem-
plo, fortifcar a rede pblica escolar, oferecendo ao infante matrias atrativas para
seu dia a dia no campo, que pudessem ser utilizadas no s por eles, mas que estes
infantes pudessem estar repassando estes ensinamentos aos seus pais, a fm de auxi-
liarem na produo, incentivarem a diversifcao da propriedades rural, bem como
na informatizao da propriedade.
Alm disso, seria de extrema importncia vincular a escola com a comunidade,
realizando palestras, encontros, debates, a fm de conhecer os anseios da comunida-
de envolvida, a fm de resolver os confitos e poder corretamente conscientiz-los da
importncia dos estudos para o desenvolvimento promissor de um cidado, uma
vez que garantido pela Constituio, o direito de acesso de todos escola, vislum-
brando assim um futuro saudvel estes atores envolvidos na produo tabagista.
Sendo assim, em linhas conclusivas, pode-se afrmar que ainda h um longo
caminho a percorrer, porm j estamos avanando, faltando apenas que todos se
conscientizem do quo prejudicial ao infante, trabalhar, pulando etapas de seu
desenvolvimento, violando seus limites e sua qualidade especial.
Portanto, de olho no futuro, pode-se afrmar que lugar de criana na escola!
5. REFERNCIAS
CULTIVO DO VCIO. 2012. Disponvel em: <http://eduardocosomano.blogspot.
com.br/2010/05/cultivo-dovicio.html>. Acesso em: 19 nov. 2012.
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www. crescerlegal.com.br/v1/ index.php/programa/>. Acesso em: 12 nov. 2012.
_______________. 2011. Misso programa Crescer Legal. Disponvel em: <http://
www.crescerlegal.com.br/v1/ index.php/programa/>. Acesso em: 12 nov.
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_______________. 2011. Rede programa Crescer Legal. Disponvel em: <http://
www.crescerlegal.com.br/v1/index.php /programa/>. Acesso em: 12 nov.
2012.
MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO DO RIO GRANDE DO SUL, 4 RE-
GIO. Termo de Compromisso frmado entre as Empresas Fumageiras,
AFUBRA, SINDITABACO e MPT/RS. [Mensagem pessoal]. Mensagem re-
cebida por <kleidysan@hotmail.com> em 19 abr. 2012.
MINISTRIO ESTADUAL DO TRABALHO E EMPREGO. 2005. Portaria n 86, de
03 de maro de 2005 - Norma Regulamentadora n 31. Disponvel em: <http://
portal.mte.gov.br/data/files/8A7C812D2E7318C8012F53EC9BF67FC5/
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OIT. 2012. Programa ARISE. Disponvel em: <http://www.oit.org.br/content/oit-
frma-parceria-dita-para-redu-o-do-trabalho-infantil-na-agricultura-fami-
liar>. Acesso em: 13 nov. 2012
WINROCK INTERNATIONAL. [2011?]. Disponvel em: <http://www.winrock.
org/ fact/ facts.asp?CC=63 34& bu=>. Acesso em: 16 nov. 2012
O DIREITO AO ACESSO BIODIVERSIDADE
E SUSTENTABILIDADE SOCIOAMBIENTAL
COMO DIREITO FUNDAMENTAL
Monique Pereira
40
Salete Oro Bof
41
Resumo
O presente artigo tem como tema central a biodiversidade como um todo. Des-
taca seu espao na Constituio Federal e trata tanto de suas peculiaridades que
abrangem os direitos individuais, uma vez que a qualidade ambiental um direito
fundamental e elemento que integra o princpio da dignidade da pessoa humana,
bem como analisa e defende os direitos ambientais decorrentes de uma natureza
coletiva. Inicialmente, incorporam-se ao trabalho os principais fatores que com-
pem a diversidade biolgica, bem como os principais eventos que de alguma for-
ma buscaram uma resposta no que diz respeito conscientizao e a necessidade de
proteo e preservao da biodiversidade. Alm disso, traz-se o tema biopirataria,
prtica usual dos gigantes da indstria, um revs quando se fala em preservao da
diversidade biolgica brasileira.
40 Acadmica do 10 semestre do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul. Endereo eletr-
nico: moniquep1102@hotmail.com
41 Ps-Doutora em Direito UFSC rea Propriedade Intelectual. Doutora em Direito - UNISINOS. Pes-
quisadora. Professora da Programa de Ps-Graduao em Direito - Mestrado e Doutorado UNISC, Ps-
Graduao da IMED Faculdade Meridional e do Instituto de Ensino Superior de Santo ngelo IESA.
Coordenadora dos Projetos de pesquisa A construo de um marco legal para as inovaes na rea da
biotecnologia e Novos modelos de desenvolvimento na democracia sustentvel: dos limites e possibilida-
des das escolhas para reinveno social. Grupos de Estudos GEDIPI e GENTEM. Endereo eletrnico:
salete.oro.bof@terra.com.br.
Palavras-chave: Biodiversidade; Biopirataria; Meio
ambiente; Direitos fundamentais.
1. INTRODUO
O presente artigo, prope-se a abordar as questes inerentes diversidade bio-
lgica, tratando tanto das questes que concernem os direitos individuais, sendo a
qualidade ambiental um direito fundamental e elemento que integra o princpio da
dignidade da pessoa humana, bem como analisar os direitos ambientais decorren-
tes de uma natureza coletiva. Para chegar-se a tal premissa, a pesquisa aborda ques-
tes como evaso ilcita da biodiversidade e dos conhecimentos tradicionais asso-
ciados no Brasil, bem como a degradao ambiental contnua, decorrentes da busca
incansvel e insacivel pelo desenvolvimento econmico.
Nesse sentido, inicialmente se contextualiza o tema biodiversidade, buscan-
do-se a defnio do termo objeto de pesquisa, compactuando com a defnio pa-
cfca encontrada pela Conveno sobre Diversidade Biolgica, um dos principais
marcos regulatrios sobre o tema.
Na sequncia apresenta-se a prtica da biopirataria, consequncia da busca
incansvel da economia em colocar no mercado produtos inovadores capazes de
revolucionar a (bio)tecnologia: o comrcio ilegal de animais, a criao de produ-
tos comercializveis por meio de recursos buscados na essncia gentica de plan-
tas ou animais (bioprospeco). Na sequncia, so ainda analisadas as legislaes
atuais protecionistas prtica da biopirataria e proteo do meio ambiente.
Por fm, analisa-se o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado e toda
sua implicao no mbito jurdico ptrio, fazendo-se um apanhado de alguns dis-
positivos presentes na Constituio Brasileira que conferem proteo ao meio am-
biente, com nfase ao artigo 225, sendo este a grande novidade e marco da histria
constitucional ambiental brasileira.
O mtodo adotado no presente artigo o dedutivo, utilizando-se a tcnica de
pesquisa bibliogrfca de vrios autores renomados acerca do tema, bem como revi-
so de artigos e revistas especializadas, alm de dissertaes de mestrado condizen-
tes com o tema.
Moni que Perei ra Salete Oro Boff | 265
2. PANORAMA GERAL DA BIODIVERSIDADE
Para dar incio a um estudo sobre o acesso e ao espao que a diversidade biol-
gica encontra na esfera jurdica, faz-se necessrio uma pequena explanao da def-
nio do termo objeto de pesquisa.
Objetivamente, a diversidade biolgica a exuberncia da vida na Terra - o
ciclo aparentemente interminvel de vida-morte-transformao. O termo, utilizado
pela primeira vez por Tomas Lovejoy em 1980, foi substitudo pelo termo biodi-
versidade por Edward Osborne Wilson, no primeiro Frum Americano sobre a
Diversidade Biolgica, em 1986.
So muitas as defnies que determinam os aspectos dominantes da biodiver-
sidade. Como forma de delimitar o tema, em seu artigo 2, a Conveno sobre Di-
versidade Biolgica (CDB), criada na Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio
Ambiente e Desenvolvimento, realizada em 1992 na cidade do Rio de Janeiro, rati-
fcada no Brasil pelo Decreto 2.519, de 16 de maro de 1998, defne a biodiversidade
como a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo,
dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquticos
e os complexos ecolgicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade
dentro das espcies, entre espcies e de ecossistemas.. Ainda dentro desta concep-
o, h de se frisar a incluso da espcie humana como fundamental e totalmente
dependente de todos os servios e bens ambientais disponveis na natureza.
A relevncia do estudo do tema se d por uma srie de motivos, iniciando-se
pela ameaa biodiversidade proveniente das mudanas climticas. [...] poucos
fenmenos globais e duradouros mostram-se to ameaadores subsistncia da
vida no planeta quanto s mudanas climticas, oriundas do aquecimento global
ocasionado, por sua vez, pelo efeito estufa. (ROCHA, CARVALHO, 2011) De outra
parte, alm da questo do aquecimento global, para Wilson (1997, p. 3) a urgncia
no estudo acerca da situao atual da biodiversidade se d com base em trs fatores:
[...] primeiro, o crescimento explosivo das populaes humanas est desgas-
tando o meio ambiente de forma muito acelerada, especialmente nos pases tropi-
cais. Segundo, a cincia est descobrindo novas utilizaes para a diversidade bio-
lgica, que podem aliviar tanto o sofrimento humano quanto a destruio ambiental.
Terceiro, grande parte da diversidade est se perdendo irreversivelmente atravs da
extino causada pela destruio de hbitats naturais, tambm de forma mais acen-
tuada nos trpicos. De maneira geral, estamos presos em numa corrida. Temos que
nos apressar em adquirir o conhecimento sobre o qual basear uma poltica sbia de
conservao e desenvolvimento para os sculos que esto por vir.
O ser humano vem fazendo uso desenfreado e incondicional da diversidade
biolgica que encontra a seu dispor. Sem a disponibilidade do acesso biodiversi-
dade natural e toda a reserva biolgica do planeta, a vida humana pode correr srios
ou at insuperveis riscos. (Dourojeanni, Pdua, 2001) Sua contnua degradao,
acaba transformando a sociedade muito mais vulnervel, tendo em vista que, assim,
as opes para possveis mudanas fcam mais restritas (WEHAB, 2002). Dessa for-
ma, a conservao e uso correto e sustentvel da biodiversidade, se tornam pr-re-
quisitos para o desenvolvimento.
Estimativas garantem que existem hoje, mas de 100 milhes de espcies de vida
no planeta (ainda que dois milhes, pelo menos, sejam desconhecidas pelo ser hu-
mano). Por isso, atribui-se biodiversidade um valor incalculvel. Para se ter uma
ideia, os servios ambientais que compreendem a indstria de biotecnologia, pecu-
ria, atividades agrcolas, forestais e pesqueiras, representam um valor econmico
de cerca de 33 bilhes de dlares por ano, o que signifca um valor duas vezes maior
que o PIB mundial.
Por ser a biodiversidade um patrimnio da humanidade, essa o utilizava sem
qualquer restrio. Isso, at a Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambien-
te Rio 92. A partir dessa data, se difundiu a ideia de que os Estados nacionais tm
direitos sobre seus prprios recursos biolgicos, sendo responsveis pela preserva-
o de sua diversidade biolgica e pela utilizao sustentvel desses recursos. (RO-
CHA, 2003, p 167)
O primeiro encontro de grande relevncia para que fossem discutidos os pro-
blemas ambientais poca, aconteceu em 1972. A Conferncia Nacional de Estocol-
mo na Sucia contou com a presena de 113 pases, que discutiram a relao do
desenvolvimento com o meio ambiente, frmando os primeiros 26 princpios am-
bientais, pioneiros para a proteo do meio ambiente (Fiorillo, Pacheco, 1999). Foi
em Estocolmo que se desencadeou a criao do PNUMA Programa das Naes
Unidas para o Meio Ambiente, que viria a ser a primeira agncia ambiental global.
Quatro anos aps a promulgao da Constituio Federal no Brasil, aconteceu
na cidade do Rio de Janeiro a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambien-
te e Desenvolvimento, mais conhecida como ECO-92, que trouxe grande visibili-
dade pblica e fora poltica para a questo ambiental, inserindo defnitivamente o
meio ambiente entre os grande temas da agenda nacional e global (SANTILLI,
2005, p. 43) Conhecido por a maior conferncia realizada pela ONU, a ECO-92
entrou para a histria do ambientalismo nacional e internacional. Durante a reali-
zao da ECO-92, 161 pases assinaram a Conveno sobre Diversidade Biolgica,
ratifcada no Brasil pelo Congresso Nacional em maio de 1994. Fiorillo (1999, p.
19), explica que a Conveno foi assinada com o fm de objetivar
[...] principalmente, a conservao da diversidade biolgica, a utilizao sustentvel
de seus componentes e a repartio justa e equitativa dos benefcios derivados da
utilizao dos recursos genticos e a transferncia adequada de tecnologias pertinen-
tes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, mediante
ainda fnanciamento adequado.

Durante a mesma Conferncia, aconteceu a Conveno sobre Mudana de Cli-
ma, que acabou sendo assina por 166 pases, incluindo Estados Unidos e Brasil. Essa
Conferncia visou a proteo da camada de oznio, alm de promover o desenvolvi-
mento sustentvel a proteo das condies climticas do planeta, afetadas por todo
tipo de degradao e atividades industriais. Todavia, o acordo no teve uma grande
adeso de forma efetiva, tendo em vista que a emisso de gases que causam o efeito
estufa no diminuram de forma considervel pelos pases que assinaram o acordo.
No decorrer da Conferncia, tambm aconteceu a Agenda 21, um plano de
ao voltado especialmente para o desenvolvimento sustentvel, que contou com
aproximadamente dois mil e quinhentas aes a serem implementadas. Os efeitos
prticos dessa grande Conveno acabaram sendo conhecidos um pouco depois,
mais precisamente em 1997, quando ocorreu a Conferncia das Partes, oportunida-
de em que foi assinado o Protocolo de Kyoto, pactuado tambm pelo Brasil, onde foi
frmado um compromisso frme de reduo de emisses de dixido de carbono e
metano, problemtica mpar na mudana do clima global. (Milar, 2011, www.on-
line.unisc.br) Desse protocolo, aponta-se como resultado o chamado MDL (Meca-
nismos de Desenvolvimento Limpo), que criou o mercado de crditos de carbono,
uma espcie de troca entre os pases desenvolvidos e industrializados, em favor de
economias pobres e pases em fase de desenvolvimento.
Aps a ECO-92, mais precisamente dez anos depois, os pases pertencentes s
Naes Unidas poca, organizaram, na cidade de Johannesburgo, na frica do
Sul, a Rio+10, chamada de Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel. De
resultado deste evento, ressalta-se a criao, da Declarao de Johannesburgo para
o desenvolvimento sustentvel, e ainda o Plano de Implementao, que inclua me-
tas relacionadas tambm ao desenvolvimento sustentvel.
Em 2012, foi realizada na cidade do Rio de Janeiro, no Brasil, uma das maiores
conferncias realizadas pelas Naes Unidas. A Rio+20 foi uma forma encontrada
para os pases pertencentes ONU ratifcarem seus compromissos frente ao desen-
volvimento sustentvel. Vrios foram os desfechos deste evento, entre mais de 700
aes frmadas por empresrios e outros membros para problemas especfcos, e um
documento fnal gerado, contendo 53 pginas, assinado por 188 pases. Segundo o
Secretrio-Geral da ONU, Ban-kimoon, O documento fnal oferece uma base sli-
da para o bem-estar social, econmico e ambiental. No entanto, Bof (2012, http://
www.ihu.unisinos.br), refere:
[...]o grande tema da Conferncia da ONU eraQue futuro queremos. O documento
fnal, entretanto, no nos fornece o mapa nem os meios de percorr-la. Ele medroso,
sem ambies e sem sentido tico e espiritual da histria humana. Refm de uma vi-
so reducionista e at materialista da economia, no forjou um novo e necessrio
sofware social e civilizacional que nos desse esperana de um futuro que no fosse
simplesmente o prolongamento do passado e do presente. Este deu tudo o que tinha
que dar. Lev-lo teimosamente avante empurrar-nos para a borda de um abismo
que se abre l na frente, num tempo no muito distante. (grifo do autor)
No Brasil, uma coisa se d como certa: os brasileiros podem se orgulhar ao
dizer que possuem a maior diversidade biolgica do planeta. Alm de toda sua ri-
queza em biomas, no Brasil, a biodiversidade move em ritmo acelerado a economia
nacional, gerando energia, lucro, emprego, e renda.
Sua extenso territorial, que ocupa grande parte da Amrica do Sul, faz com
que o pas possua trs importantes zonas climticas: o clima mido no Norte, o se-
mirido na regio Nordeste, e o clima temperado do Sul. Estes trs climas diferentes
trazem ao ecossistema grandes variaes ecolgicas, formando um mapa biogeo-
grfco importante e distinto: a maior foresta tropical mida do mundo, a Floresta
Amaznica; a maior plancie inundvel do planeta, o Pantanal, o Cerrado de sava-
nas e bosques; a Caatinga, os campos dos Pampas, e a Mata Atlntica. Afora isso, o
Brasil possui ainda uma costa marinha de 3,5 milhes km, que inclui mais uma
enormidade de ecossistemas.
Como se v, a biodiversidade um grande tesouro, praticamente pouco conhe-
cido. Tanto , que hoje no Brasil esto catalogadas apenas 11% de todas as espcies
da fauna e fora existentes no seu territrio. As espcies conhecidas e registradas no
Brasil representam 9,5% do total mundial, o que comprova a enorme riqueza da
biodiversidade brasileira em comparao biodiversidade presente no resto do
mundo. Alm disso, o pas apresenta uma grande diversidade de povos e culturas.
Povos indgenas e outros tradicionais, como quilombolas, pescadores, pequenos
agricultores familiares e pescadores, praticam seu conhecimento e manejo biodi-
versidade presente no ecossistema. Gerao aps gerao, essas comunidades trans-
mitem o uso que pode ser teraputico de cada espcie, o famoso conhecimento
tradicional.
Em que pese ser incalculvel a quantidade de espcies presentes na biodiversi-
dade brasileira, as aes do ser humano, que visam to somente o desenvolvimento
econmico, fazem ter a certeza que esse nmero est diminuindo e ainda vai dimi-
nuir gradativamente:
No passado recente, usvamos machados para cortar rvores, agora utilizamos mo-
tosserras e correntes para rapidamente desmatar imensas reas cobertas por savanas
e forestas; capturamos enormes quantidades de peixes com navios guiados por sona-
res e dotados de imensas redes de captura; construmos hidreltricas com lagos de
milhares de quilmetros quadrados, que modifcam a composio e a abundncia de
espcies e alteram a estrutura dos ecossistemas da regio. (SCARIOT, 2011, p. 120)
Infelizmente, esse nmero vai diminuir ainda mais. Estimativas preveem que a
populao at 2050 crescer em torno de 50%, e que a economia global quadrupli-
car. (Slingenberg, 2009) A demanda por energia, alimentos, madeira, ferragem,
gua, entre outros elementos disponveis, crescer em propores gigantescas, o
que causar impactos irreversveis sobre a biodiversidade.
Como o campeo em biodiversidade em relao ao resto do mundo, o Brasil
detm uma responsabilidade muito grande: deve se utilizar de seus recursos de forma
responsvel, com intensifcao de pesquisas, para que assim se possa buscar um me-
lhor aproveitamento da diversidade biolgica que tem disponvel. Se reduzida, no
somente compromete o desenvolvimento sustentvel, mas os componentes naturais
aqui presentes. Sua conservao se torna fundamental para garantir s futuras gera-
es brasileiras e a toda a humanidade incalculveis benefcios que tm direito.
Com base nas consideraes acima, pode-se afrmar que a biodiversidade for-
nece ao homem um grande nmero de bens e servios. Esses recursos precisam,
mais do que nunca, de uma percepo especial de toda a sociedade para fns de
promover a efetiva proteo ao meio ambiente equilibrado. Segundo a pensadora
indiana Shiva (2003, p. 88),
[...] a crise da biodiversidade no apenas uma crise de desaparecimento de espcies
que tem potencial de criar dlares para grandes empresas, servindo de matria-prima
industrial. mais fundamentalmente, uma crise que ameaa os sistemas de sustenta-
o da vida e o sustento de milhes de pessoas nos pases de Terceiro Mundo.
Para que alguma mudana acontea verdadeiramente, esforos substanciais
devem ser empenhados para reverter tal perda. Isso deve ser feito por meio de pol-
ticas efetivas e aes que integrem completamente a biodiversidade s polticas de
planejamento de uso da terra, incorporando seu valor econmico na tomada de
decises e implantando polticas que impeam a perda da biodiversidade e promo-
vam seu uso sustentvel.
3. O IMPACTO DA PRTICA DA BIOPIRATARIA SOBRE A
BIODIVERSIDADE
Se, por um lado a globalizao permitiu s pessoas o acesso incondicional s
tecnologias, s informaes em fraes de segundos, e rompeu com todos os limites
de relaes econmicas, por outro ngulo, tambm gerou uma srie de prejuzos.
Infelizmente, hoje todos os recursos da diversidade biolgica so manejados no de
uma forma sustentvel, no qual o interesse socioambiental prevalece. A biodiversi-
dade dirigida sob o olhar dos gigantes capitalistas, de uma forma em que o cresci-
mento econmico seja seu nico propsito de existncia.
O ser humano, mesmo que de acordo com a vontade de preservao e conser-
vao dos recursos presentes na diversidade biolgica, permanece focado no mer-
cado: a sistemtica nefasta do capitalismo. Neste sentido, refetem Araujo e Tybus-
ch (2007, p. 77), que a atual economia de mercado contribui para a desigualdade
social e, da mesma forma, para o desequilbrio ambiental. O meio ambiente no
mera pea mercadolgica, se faz necessria uma mudana de paradigma urgente.
Os nmeros so precisos quando se utiliza como exemplo a maior rea de di-
versidade biolgica do mundo, a Mata Atlntica:
[...] os fragmentos remanescentes da Mata Atlntica original continuam a deteriorar-se
devido retirada de lenha, ao corte ilegal de madeira, captura ilegal de plantas e ani-
mais e introduo de espcies exticas. Alm disso, a construo de represas para a
produo de energia hidreltrica contribuiu substancialmente para a perda de hbitats
e para mudanas ecolgicas na regio. Apesar da devastao ecolgica e social provoca-
da pela construo de represas, amplamente reconhecida, vrios projetos hidreltricos
continuam sendo implementados. (GALINDO-LEAL, CMARA, 2005, pg. 4)
Alm disso, nos ltimos quatro sculos, as atividades do homem, desencadea-
ram na extino de aproximadamente 250 espcies de pssaros, anfbios, mamfe-
ros, e rpteis. Essa informao sobe para cerca de 2 mil, contando as extines ocor-
ridas antes do sculo XVII. (Galindo-Leal, 2005, p.12).
O Primeiro Relatrio Nacional sobre Comrcio Ilegal da Fauna Silvestre elabo-
rado pela Rede Nacional de Combate ao Trfco de Animais Silvestres (RENCTAS)
relaciona os principais animais procurados, daqui retirados e levados para o merca-
do internacional. Destes, pode-se citar como exemplo, aranhas que so comerciali-
zadas por at cinco mil dlares a unidade. Alguns besouros, no mercado internacio-
nal atingem o absurdo valor de at oito mil dlares por unidade. A espcie mais cara
do mercado negro, a jararaca-ilhoa, pode ser vendida por at vinte mil dlares a
unidade.
Alm dessa pratica de comrcio ilegal de animais, a criao de produtos co-
mercializveis por meio de recursos buscados na essncia gentica de plantas ou
animais, denominada bioprospeco, quando ilegal, tambm repercute negativa-
mente para os efeitos explorao. Santilli (2005, p. 200), defne o termo como a
atividade de bioprospeco envolve a coleta de material biolgico e o acesso aos
seus recursos genticos em busca de novos compostos bioqumicos cujos princpios
ativos possam ser aproveitados para a produo de novos produtos farmacuticos,
qumicos e alimentares.
Para que tal prtica seja realizada de forma legal, faz-se necessrio a repartio
de benefcios, mediante uma espcie de pagamento para quem detm o conheci-
mento e a prtica de tal substncia da diversidade biolgica.
Mister ressaltar, que nem toda evaso da fora confgura-se biopirataria. Entre-
tanto, quando o trfco acontece, o pas que tem sua diversidade biolgica violada
deve estar precavido para tomar as medidas legais.
Embora no exista uma defnio jurdica para biopirataria, vrios autores j
trabalharam na busca para esclarecer do que se trata essa prtica exploratria. Julia-
na Santilli (2006, p. 85), o conceitua da seguinte forma:
[...] a atividade que envolve o acesso aos recursos genticos de um determi-
nado pas ou aos conhecimentos tradicionais associados a tais recursos genticos
(ou a ambos) em desacordo com os princpios estabelecidos na Conveno sobre
Diversidade Biolgica, a saber: - a soberania dos Estados sobre os seus recursos
genticos, e o consentimento prvio e informado dos pases de origem dos recur-
sos genticos para as atividades de acesso, bem como a repartio justa e equitativa
dos benefcios derivados de sua utilizao.
Para Lavorato (2005), a biopirataria o desvio ilegal das riquezas naturais
(fora, aguas e fauna) e do conhecimento das populaes tradicionais sobre a utili-
zao dos mesmos. Shiva (2001, p. 27-28) volta sculos no tempo para explicar que
o problema da biopirataria no de hoje. Que essa prtica nada mais que um
progresso do processo de colonizao e explorao, pelos pases do hemisfrio Nor-
te (desenvolvidos) aos pases do Sul (em desenvolvimento).
Como se v, a biopirataria, que h muito faz parte da realidade da diversidade
biolgica brasileira, nada mais do que a explorao por um agente desenvolvido
(seja representado por um pas, uma empresa ou instituio cientfca), de recursos
da biodiversidade, sem as devidas observaes legais. O agente biopirata leva o
recurso ao seu pas, e efetua as mais diversas pesquisas e estudos acerca da maneira
que aquele produto pode ser utilizado de forma. Aps, esse agente cria uma patente,
faz tal produto gerar uma enormidade de lucros, sem a devida repartio de bene-
fcios com o pas ou local de origem detentor do recurso.
No Brasil, o tema biopirataria h muito deveria ser levado a srio, porquanto para
terceiros que aqui se instalam, lhes parece fcil se infltrarem e obter informaes deve-
ras valiosas acerca da utilidade da biodiversidade aqui presente. Como exemplo ftico,
mister citar o caso Cupuau. A rvore encontrada na Amaznia h geraes utilizada
pelo Povo Tikuna, especialmente para alimentao e dores abdominais. A empresa ja-
ponesa Asahi Foods Co. Ltd. no ano de 2002, encaminhou e registrou a marca cupua-
u, que atravs do leo das sementes da rvore suprarreferida, fabricou um tipo de
chocolate, o cupulate. No ano de 2004, entretanto, o Escritrio de Marcas e Patentes do
Japo atendeu o apelo do GTA (Grupo de Trabalho Amaznico) e da Amazonlink, uma
ONG do estado do Acre, anulando o registro da marca cupuau, sob fundamento de
ser invivel registrar uma marca com o nome de uma fruta e matria-prima.
A exemplo do Brasil, os pases em desenvolvimento so os detentores dos re-
cursos da biodiversidade, e os pases desenvolvidos detm a capacidade de pesquisa
para produo, o domnio da biotecnologia e das patentes. A Conveno sobre
Diversidade Biolgica criou alguns mecanismos que visam minimizar esses efeitos
de desequilbrio entre as foras dos pases do norte sobre os pases do sul: consen-
timento prvio informado dos pases de origem dos recursos genticos e a reparti-
o dos benefcios gerados pelas atividades de bioprospeco (...) a fm de identif-
car possveis aplicaes econmicas. (SANTILLI, 2005, p. 199)
Entretanto, tais protees, conferidas pela CDB so insufcientes. Como enfa-
tiza MontAlverne (2012, p. 126): Na verdade, as regras sobre o acesso a biodiversi-
dade variam de um pas para outro e as leis no so claras, quando so simplesmen-
te insufcientes para negociar a repartio dos benefcios e garantir a proteo
efetiva da biodiversidade no mbito dos Estados fornecedores e usurios.
Com a falta de regras claras e efcientes, os pases detentores da biodiversidade fcam a
merc dos pases desenvolvidos e detentores da biotecnologia, deixando o caminho livre para
a explorao econmica e comercial dos produtos e processos retirados dos componentes da
diversidade biolgica de um determinado local, pelo simples fato de no existir nenhuma
obrigao legal para repartio de benefcios. A pequena base legislativa existente acaba no
garantindo uma segurana jurdica aos pases usurios, nem para os fornecedores.
Para que esses recursos no sejam entregues de forma gratuita para os pases
desenvolvidos, o que deve se buscar uma proteo jurdica efetiva, onde os proces-
sos exploratrios ilegais tenham penalidades mais severas, no somente adminis-
trativas e de valores econmicos muito baixos, mas tambm uma penalidade na
esfera criminal.
O regulamento legal existente hoje para a que se tenha o desenvolvimento da
biotecnologia, acabam no sendo claras e deixam brechas para a biopirataria.
A biopirataria ainda no se constitui como crime no Brasil, apesar da grande
leso que causa diversidade biolgica. Hoje, a conduta da biopirataria passvel
apenas de sanes administrativas
42
.
A lei de biossegurana
43
visa estabelecer normas de segurana e meios de fsca-
lizao para as atividades que envolvam organismos geneticamente modifcados,
mas no efetivamente clara para regular as possibilidades de biopirataria.
O estado do Acre foi pioneiro no Brasil quando criou a primeira lei do pas
para o fm de combater pratica da biopirataria, em 1997
44
. A lei estabeleceu que o
acesso a estrangeiros diversidade biolgica do estado s seria permitido quando
acompanhados de uma associao/instituio ou empresa da rea de pesquisa.
Logo depois, o estado do Amap tambm seguiu o exemplo do estado vizinho e
criou uma lei para proteger seus recursos
45
.
Genericamente, no Brasil existem regras bsicas que regulamentam o acesso
diversidade biolgica: Decreto 2.519/98 (que promulgou a conveno sobre diversi-
dade biolgica), a Medida Provisria n 2.186-16/01 (dispe sobre o acesso ao pa-
trimnio gentico, a proteo e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a
repartio de benefcios e o acesso tecnologia e transferncia de tecnologia para
sua conservao e utilizao), e os Decretos 3.945/01(defne o Conselho de Gesto
do Patrimnio Gentico - CGEN e estabelece as normas para o seu funcionamen-
to); 4.339/02 (institui princpios e diretrizes para a implementao da Poltica Na-
cional da Biodiversidade); 4.946/03; 5.439/05; 5.459/05; e 6.159/07.
Ainda est em trmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 7710/2010,
proposto pelo Deputado Ricardo Tripoli. O projeto busca a criminalizao e san-
ses penais adequadas conduta do biopirata e aos atos que sejam lesivos biodi-
versidade, proteo e utilizao sustentvel do patrimnio gentico.
42 Vide o Decreto n 5.459 de 7 de junho de 2005.
43 Lei n 11.105 de 2005
44 Lei Estadual n. 1235/97
45 Lei Estadual n. 388/97
Alm das leis que j esto em vigor, o ordenamento jurdico brasileiro possui
uma srie de leis isoladas que tambm buscam conferir proteo aos elementos da
biodiversidade. Como exemplo, pode-se citar a Lei n 5.197/1967 (Lei de Proteo
Fauna brasileira), e que tem alguns de seus dispositivos alterados pela Lei 7.653/88.
A Lei que confere proteo fauna silvestre, seus recursos e animais ali presentes,
ao determinar que estes so propriedade do Estado. Esta lei criou um novo meca-
nismo, no sentido de considerar crime a agresso fauna. Ainda, coibiu a caa
profssional e comercializao da fauna silvestre.
A Lei n 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais) acaba por no conferir uma inten-
sa proteo diversidade biolgica, porquanto abranda a situao do criminoso, possi-
bilitando a fana e a substituio das penas privativas de liberdade por penas restritivas
de direito
46
a quem comete os crimes previstos nessa lei. Para as pessoas fsicas e jurdi-
cas que agridem o patrimnio da biodiversidade, acabam por no sentir os efeitos dessa
lei. Os lucros gerados a partir da explorao acabam compensando as punies sofridas
por tais criminosos. Essa lei deveria ter uma melhor observao pelo legislador. O direi-
to penal poderia e tem o dever de exercer sua funo, punindo toda e qualquer forma de
apropriao indevida dos componentes da biodiversidade e do conhecimento tradicio-
nal. O extrator ilegal de plantas, o caador de animais e qualquer pessoa que se apropria
dos recursos naturais, deveria receber uma maior e mais efetiva punio.
O Cdigo Florestal tambm um exemplo de legislao protecionista biodiver-
sidade como um todo. Todavia, no h qualquer meno s prticas de biopirataria.
Portanto, apesar de existirem diversas normas reguladoras, que visam proteger
o acesso biodiversidade e deter a prtica da biopirataria, o que se observa na maio-
ria dos dispositivos que a ordem prtica os torna efcaz. Ainda falta no ordena-
mento jurdico brasileiro normas punitivas pratica da degradao da diversidade
biolgica e que sejam protetoras ao patrimnio gentico do pas.
4. A CONSTITUCIONALIZAO DO ACESSO
BIODIVERSIDADE COMO MEIO DE PRESERVAR O
AMBIENTE E SUAS RIQUEZAS NATURAIS
Anteriores a 1988, as constituies brasileiras nunca deram destaque ou se im-
portaram em trazer ao texto constitucional o termo meio ambiente, ou alguma
46 As penas restritivas de direito constantes da legislao em comento so prestao de servio comunidade,
suspenso temporria de direito, suspenso parcial ou total de atividades, prestao pecuniria e recolhi-
mento domiciliar.
norma que versasse sobre a questo da degradao ambiental. O verdadeiro incio e
decisivo passo para o Direito Ambiental Constitucional foi, sem dvida, na Consti-
tuio de 1988. Alm de formar um alicerce com questes importantes como ordem
social e econmica, bem como o direito sade e desenvolvimento, faz uma consi-
derao ao meio ambiente atravs de uma srie de dispositivos. Como enfatiza Fio-
rillo (1999, p. 45), encontramos na Constituio Federal brasileira a efetiva garan-
tia de preservao e recuperao do mesmo, por meio de uma anlise sistematizada
de alguns dispositivos constitucionais.
O art. 1, inciso III, da Constituio Federal refere que vida digna aquela que se
vive com sade, equilbrio e qualidade. A concepo de sade, conforme ensina Dallari,
(1987, p. 35), se concretiza no [...] direito de estar livre de condies que impeam o
completo bem-estar fsico, mental e social, verifcando as condies do meio ambiente,
isto , do lugar onde as pessoas vivem, trabalham, estudam e exercem outras atividades.
A partir de tal conceito, fca claro que a dignidade da pessoa humana, garantida pela
CF/88, est atrelada ideia de qualidade de vida e sade do ser humano.
No seu art. 5, a Constituio Federal trs um rol de direitos e deveres indivi-
duais e coletivos garantidos aos brasileiros e estrangeiros que residem no Brasil, no
que dizem respeito ao direito vida, liberdade, igualdade, segurana e pro-
priedade.
Com a necessidade de sobrevivncia e preservao das vidas existentes e futu-
ras, o crescimento econmico deve estar ligado ao desenvolvimento sustentvel.
Assim, continuando a anlise de alguns artigos constitucionais, o art. 170 trs a ga-
rantia do desenvolvimento econmico com o fm de assegurar a todos existncia
digna com observncia a uma srie de princpios.
J o art. 218 da Constituio Federal, garante que o Estado promover e incen-
tivar o desenvolvimento cientfco, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. Perce-
be-se que o legislador, com grande sabedoria soube levantar a questo do incentivo
ao desenvolvimento cientfco, basta uma anlise ao pargrafo 4 do referido artigo:
A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecno-
logia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e
que pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvincula-
da do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de
seu trabalho.
proposito, verifca-se ser de suma importncia todos os dispositivos supraci-
tados respeito da previso de proteo biodiversidade na Constituio Federal.
Entretanto, uma norma percebida como a menina dos olhos para a diversidade
biolgica no mbito da Constituio: o artigo 225 aparece como o quilate constitu-
cional para a proteo do meio ambiente.
Como grande novidade e marco da histria constitucional brasileira, pela pri-
meira vez h uma dedicao de um captulo inteiro proteo jurdica ao meio
ambiente. O art. 225, caput da CF/88, assegura a todos o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia quali-
dade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo
e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.. A partir desse artigo, criou-se
um direito constitucional fundamental ao acesso ao meio ambiente correto e ecolo-
gicamente equilibrado, conforme ensina Mirra, (1994, p. 13):
Como todo direito fundamental, o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado
indisponvel. Ressalta-se que essa indisponibilidade vem acentuada na Constituio
Federal pelo fato de mencionar-se que a preservao do meio ambiente deve ser feita
no interesse no s das presentes, como igualmente das futuras geraes. Estabele-
ceu-se, por via de consequncia, um dever no apenas moral, como tambm jurdico
e de natureza constitucional, para as geraes atuais de transmitir esse patrimnio
ambiental s geraes que nos sucederem e nas melhores condies do ponto de vista
do equilbrio ecolgico.
Chegando ao ponto especifco que tange a biodiversidade e patrimnio genti-
co, o pargrafo 1, inciso II do art. 225 da Constituio Federal afrma que incumbe
ao poder pblico preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico
do pas e fscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material
gentico, assegurando o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para
os demais.
Dessa forma, ao fazer uma anlise a Constituio brasileira, no se encontra
apenas no art. 225 a proteo jurdica aos bens ambientais, e sim em outros dispo-
sitivos, como j fcou bem demonstrado. Isso se d pelo fato de a Constituio no
tutelar apenas os bens ambientais, e sim porque os bens ambientais e a qualidade de
vida esto diretamente ligados aos fundamentos da dignidade da pessoa humana,
vida sadia, cidadania, valores sociais do trabalho, entre tantos outros.
A Carta Magna, podendo muito bem ser denominada verde, traduz em seus
dispositivos a preocupao em regulamentar o acesso do individuo e da coletivida-
de ao meio ambiente equilibrado, porquanto se trata de um bem difuso, devendo
ser objeto da proteo de toda a sociedade e principalmente do Estado, para o uso
de toda a nao.
4.1 O direito fundamental do ser humano ao acesso ao meio
ambiente equilibrado e saudvel
Quando se constatou que era preciso preservar a biodiversidade para proteger
e resguardar a vida sadia da humanidade, direitos bsicos para subsistncia, o ho-
mem estabeleceu algumas combinaes com a natureza. Muito embora esses ajus-
tes no sejam observados por uma parte dos homens, - seja na prtica da explorao
em massa, ou ento na biopirataria, quando os recursos so retirados do seu habitat
sem a devida autorizao -, uma vez demonstrada a necessidade de proteo do
meio ambiente, natural que o ordenamento jurdico principalmente a Constitui-
o - acompanhasse a obrigao por uma mudana.
Muito embora no tenha sido incluso no quadro dos direitos fundamentais
previstos no artigo 5, o meio ambiente goza de status de direito fundamental no
Brasil, ideia que ser defendida no decorrer deste captulo.
Adverte Galvo Filho (2005), que a excluso do direito ao meio ambiente do
catlogo do Ttulo II da Constituio (denominado Dos Direitos e Garantias Fun-
damentais), trs a incerteza de sua fundamentalidade. Mateo (1991, p. 48), conclui
que no fcil inserir o direito ao ambiente na rgida armadura dos direitos funda-
mentais no sentido tcnico da questo. Devido localizao geogrfca interna do
direito constitucional, o direito ao meio ambiente parece estar incluso apenas nas
normas programticas, fgurando como princpio da poltica econmica e social do
Estado, no outorgando uma esfera de proteo especial aos indivduos porque
no poderiam estes efetiv-lo perante os tribunais, salvo aquele eventualmente re-
gulamentado pela legislao infraconstitucional. (PREDIGER, 2007, p. 24)
Cumpre salientar e deixar claro desde logo a natureza e o status de direito fun-
damental conferido ao meio ambiente. A fundamentalidade que ronda o artigo 225
da Constituio Brasileira extremamente receptiva pela doutrina e jurisprudncia.
Medeiros (2004, p. 110) na sua obra afrma que a doutrina e a jurisprudncia con-
sideram, indubitavelmente, o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um
Direito Fundamental em nosso regime constitucional. No mesmo diapaso, Sarlet
e Fensterseifer (2010, p. 12) relacionam a tutela ecolgica aos direitos fundamentais:
[...] a CF88 (artigo 225, caput, c/c o art. 5, 2) atribuiu proteo ambiental e pelo
menos em sintonia com a posio prevalente no seio da doutrina e da jurisprudencia
o status de direito fundamental do indivduo e da coletividade, alm de consagrar a
proteo ambiental como um dos objetivos ou tarefas fundamentais do Estado So-
ciombiental de Direito Brasileiro, sem prejuzo dos deveres fundamentais em mat-
ria socioambiental.
Mister referir a redao dada pelo artigo 2 da Constituio Federal: Os direi-
tos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do re-
gime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte. Desta forma, depreende-se que, mesmo
no estando presente no rol do artigo 5, o direito ao meio ambiente equilibrado e
sadio, culminante na boa qualidade de vida dos indivduos, , comprovadamente,
um direito que deve ser alcanado por todos. Morato Leite (2003, p. 91), justifca o
tratamento de direito fundamental ao meio ambiente por possuir cunho intergera-
cional e extraterritorial:
A preocupao com a preservao ambiental ultrapassa o plano das presentes gera-
es, e busca proteo para as geraes futuras. , de fato, a proclamao de um direi-
to fundamental intergeracional de participao solidria e, como consequncia, ex-
trapola, em seu alcance, o direito nacional de cada Estado soberano e atinge um
patamar intercomunitrio, caracterizando-se como um direito que assiste a toda hu-
manidade.
Como se v, por se tratar de direito intergeracional, ligado ao bem estar e qua-
lidade de vida de todos os homens, sem exceo, a proteo do meio ambiente aca-
ba possuindo uma relao intrnseca com os direitos humanos. Foroso salientar
que a vida uma das condies elementares para o exerccio da dignidade da pessoa
humana. Todavia, uma no se limita quela, uma vez que dignidade no pressupe
apenas condies fsicas e biolgicas. A gide da existncia humana muito mais
abrangente: pressupe condies sociais, psquicas, fsicas, culturais e ecolgicas
adequadas. Dessa forma, com a aposio dos direitos sociais e ambientais, clara-
mente se identifcam as condies necessrias para se tutelar a dignidade da pessoa
humana, que, conforme Sarlet e Fensterseifer (2010, p. 27), reconhecem um direi-
to-garantia do mnimo existencial socioambiental, precisamente pelo fato de tal di-
reito abarcar o desenvolvimento de todo o potencial da vida humana at a sua pr-
pria sobrevivncia com espcie, no sentido de uma proteo do homem contra a sua
prpria ao predatria.
De tal sorte, um ambiente degradado e poludo acaba violando os dois princi-
pais direitos humanos conferidos ao homem: o direito sade e principalmente
vida. Nessa seara, Pozo (2000, p. 48-49), ensina que,
[...] o direito vida o mais fundamento de todos os direitos, j que se no h vida,
no h existncia, e portanto, no se tem nem direitos nem obrigaes, nem nada.
Neste sentido, o direito vida poderia ser considerado como um pr-requisito, no
somente para o direito ao meio ambiente, mas para todos os demais direitos garanti-
dos e garantizveis [...] se poderia dizer que o direito vida dependente do direito
humano ao meio ambiente.
Nesse interm, Bobbio (1992, p. 6), ao dissertar sobre novos direitos, enfatiza o
direito fundamental ao meio ambiente, afrmando que o mais importante deles
reivindicado pelos movimentos ecolgicos: o direito de viver num ambiente no
poludo.
Como se viu, aps o longo processo de avanos e retrocessos, o direito ao meio
ambiente equilibrado e sadio acabou alcanando a categoria de direito fundamen-
tal. Entretanto, a realidade continua sendo um pouco diferente.
No so cem por cento efetivos os mandamentos constitucionais e tambm
das normas infraconstitucionais - que do contorno ao direito ambiental. A nature-
za continua sendo degrada de forma feroz pelo ser humano, agredindo o direito
fundamental constitucional ao meio ambiente equilibrado e sadio alm de todos
os outros que a ele esto intimamente ligados, como o direito vida, dignidade
de forma contnua e escancarada. Dessa forma, a sociedade deu-se conta que a crise
ambiental mxima se aproxima, a partir da constatao de que as formas de orga-
nizao e gesto econmica da sociedade esto em confito com a qualidade de
vida (PREDIGER, 2007, p. 53)
Impor ao Estado o dever de tutelar o direito ao meio ambiente para todos,
como um direito fundamental que , deve-se impor tambm coletividade o dever
de gesto ambiental, fscalizando e redobrando a cobrana a todos os membros da
sociedade, pelo objetivo de uma efcaz educao ambiental. o famoso Estado
democrtico de ambiente, defendido por Canotilho (2007, p. 5) como a fora nor-
mativa da Constituio ambiental depender da concretizao do programa jurdi-
co-constitucional, pois qualquer Constituio do ambiente s poder lograr fora
normativa se os vrios agentes pblicos e privados que atuem sobre o ambiente
o colocarem como fm e medida das suas decises
Portanto, a partir da premissa de que o direito feito pelo homem e tem como
destinatrio maior o prprio homem, fca claro o reconhecimento do valor da natu-
reza pelas leis do homem, considerando que o meio ambiente um bem jurdico
autnomo, dotado de respeito, no sujeito mera apropriao e domnio, mas sim,
elevado ao grau mximo de proteo especial, a fm de que se encontre a sadia qua-
lidade de vida das mais diversas formas.
O presente trabalho foi alinhavado com o objetivo de enfrentar a problemtica
trazida nas Consideraes Iniciais.
Consoante foi demonstrado, a teoria antropocntrica, que identifca o homem
como sendo o centro do universo, ainda reinante, coloca a biodiversidade como
meio para execuo de objetivos, de contrair riqueza, e de fazer um saque aberto
dos recursos naturais e ecossistemas globais.
Confrmando a hiptese levantada no inicio deste trabalho, a biodiversidade, ape-
sar de contar com milhes de espcies vivas, vivendo em comunidade no nosso planeta,
a partir de uma srie de acontecimentos e catstrofes naturais, o homem vai percebendo,
- e mais do que isso - aprendendo que, o meio ambiente d, e ir continuar mostrando
sinais de tolerncia poluio, explorao e devastao por ela sofrida.
O tema biodiversidade, aps todos os eventos abordados neste trabalho, que
culminaram para sua problemtica ter maior e melhor visibilidade pela sociedade
mundial como um todo, ainda carece de uma efcaz proteo jurdica. Mesmo que
o Brasil conte com uma srie de tratados, leis e decretos que objetivam proteger a
sociobiodiversidade, sabe-se que ainda no o sufciente. Uma nova percepo e
marcos regulatrios acerca do meio ambiente imprescindvel para alterarmos o
panorama da explorao e degradao ambiental que prepondera nas atividades
econmicas brasileiras.
Alm disso, observa-se que a prtica da biopirataria, que iniciou quando da co-
lonizao dos pases do sul pelos pases do norte, ainda est longe de ser considerada
uma lenda urbana, como referem alguns autores. Diversas condutas de biopirataria
ainda so fagradas pelos pases detentores da biodiversidade, principalmente o Brasil.
A Constituio Federal apareceu como o grande avano do sculo, rompendo o
descaso e a antiga tradio de deixar a temtica ambiental em segundo plano. O direi-
to conferido coletividade, atravs da redao dada pelo artigo 225 foi uma forma
inovadora de garantir e acrescentar um direito fundamental de terceira gerao a to-
dos os brasileiros, conferindo-lhes o direito ao acesso ao meio ambiente equilibrado e
sadio. Garantir a segurana e bem-estar da sociedade, confrmam que a proteo e
preservao ambiental so valores fraternos e pluralistas, sem qualquer preconceito.
Note-se que o Estado possui o dever de tornar concreto o direito fundamental
que ele mesmo se props a tutelar, tanto no mbito da Constituio Federal, quanto
nas leis infraconstitucionais.
Portanto, o objetivo deste trabalho foi praticar uma refexo acerca do espao
que a biodiversidade e o meio ambiente encontram no ordenamento jurdico, e o
que culmina a falta de proteo e previso deste.
A atitude que vem sendo tomada pela sociedade, de que o ser humano ser
integrante da natureza, apenas o primeiro passo. Ainda, importante dar-se conta
de que o coletivo est acima do individual. Portanto, tanto no mbito acadmico,
quanto no profssional, parece a palavra conscientizao, ser um marco para que
entender, e ento buscar uma soluo, ao menos em parte, para os problemas ati-
nentes ao meio ambiente e biodiversidade.
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mai 2013.
A EFETIVIDADE DA TUTELA DE EVIDNCIA
E SUA ORIGEM NO DIREITO PROCESSUAL
CIVIL CONTEMPORNEO
Marina Souza Esteves
47
Teobaldo Spengler Neto
48
RESUMO
O presente artigo pretende analisar as modifcaes que o novo Cdigo de Pro-
cesso Civil trar, e no que implicar essas alteraes. Visa tambm demonstrar, que
mediante aprovao do Projeto de Lei 8.046/2010, os benefcios que esta trar para
sociedade e tambm para os Magistrados, inovao da tutela de urgncia e tutela
de evidncia, pois o intuito dessas modifcaes desafogar as estantes do judicirio
e dar mais celeridade tutela jurisdicional.
A tutela de urgncia e a tutela de evidncia, em tese, substituiro o processo
cautelar e a antecipao de tutela, cada qual com suas particularidades. Consideran-
do essa nova concepo da demanda, o ordenamento processual civil brasileiro so-
frer modifcaes com a introduo de novas normas no sistema, dentre elas as
tutelas supramencionadas. Com efeito, pretende-se analisar as tutelas atuais e futu-
ras, bem como verifcar se essa tcnica proposta pelo Novo Cdigo de Processo
Civil, adequada para dar maior efetividade ao processo, realizando as garantias
processuais.
47 Estudante do 9 Semestre do curso de da Universidade de Santa Cruz do Sul. E-mail: mahesteves@gmail.com
48 Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul (2000), onde atualmente professor-adjunto.
Professor de Direito Processual Civil (Processo de Conhecimento, Processo de Execuo, Procedimentos
Especiais e Processo Cautelar) e de Direito Civil - Responsabilidade Civil. Vice-lder do Grupo de Pesquisas
Polticas Pblicas no tratamento dos confitos, certifcado ao CNPq. Coordenador do Centro de
Pesquisas Jurdicas do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul. Scio titular do escritrio
Advocacia Spengler Assessoria Empresarial SC. E-mail: theo@unisc.br
Palavras-chave: processo cautelar; antecipao de tutela;
novo cdigo de processo civil; tutela de urgncia; tutela
de evidncia.
1. INTRODUO
O Projeto de n Lei 8.046/2010, por ser um novo paradigma no Direito Brasi-
leiro, e um projeto ainda no aguarda de uma aprovao, bem como um assunto
ainda de muitos questionamentos, h uma gama de assuntos a serem discutidos,
porm, todos com escassa doutrina e jurisprudncia.
O presente trabalho, busca demonstrar as similaridades e as mudanas que o
Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, principalmente, no que tange s tutelas
de Urgncia e Evidncia, previstas nos arts. 269 ao 286 do novo Cdigo de Processo
Civil, na qual iro substituir o processo cautelar e a antecipao de tutela, sinali-
zando que, haver a modifcao da nomenclatura, mas, com praticamente os mes-
mos objetivos, iro infuenciar em nosso ordenamento jurdico.
Elucidar tambm, que as tutelas de urgncia e evidncia representam efetiva
tentativa do legislador de acelerar a entrega da prestao jurisdicional, ainda que
ausente o perigo da demora.
Com o desenvolvimento deste trabalho, tenciona-se corroborar que o principal
objetivo declarado do projeto de novo Cdigo de Processo Civil alcanar a celerida-
de da justia. Sendo estas mudanas de alto valor e esperadas por todos, juzes, advo-
gados e partes, pois com elas, a superlotao de processos em escaninhos dos cart-
rios, Tribunais e a morosidade excessiva da Justia, tender a diminuir.
O Novo Cdigo de Processo Civil, trar uma celeridade maior ao processo,
sem com isso, cercear o direito, constitucionalmente protegido, ao contraditrio e a
ampla defesa.
No primeiro captulo ser apresentado os institutos atuais para a efetivao do
direito, que so o processo cautelar e a antecipao de tutela, na qual possuem re-
quisitos especfcos para sua aplicao.
J no segundo captulo sero estudadas as tutelas de garantias previstas no Pro-
jeto do Novo Cdigo de Processo Civil, quais sejam, a tutela de urgncia e a tutela
de evidncia, apresentando posicionamentos doutrinrios acerca do assunto.
Por fm, no terceiro captulo sero estudadas as similaridades entre os institu-
tos atuais e futuras, e suas implicaes quando da aplicabilidade.
Mari na Souza Esteves Theobaldo Spengler Neto | 287
2. TUTELAS DE URGNCIA NO CDIGO PROCESSO CIVIL
ATUAL
No Cdigo de Processo Civil atual, a pessoa na qual busca seu direito de forma
instantnea pode utilizar-se de trs fnalidades distintas: buscar o reconhecimento
de seu direito, por meio do processo de conhecimento; a satisfao do seu direito,
por meio do processo de execuo; e a proteo e resguardo de suas pretenses,
nos processos de conhecimento e de execuo, por meio do processo cautelar.
As tutelas de urgncia previstas no atual Cdigo de Processo Civil a tutela
cautelar e a tutela antecipada, onde ambas esto inseridas na categoria geral das
tutelas de urgncia.
As medidas cautelares, atualmente, regem-se pelo disposto no Livro III do C-
digo de Processo Civil, o qual dispe 14 medidas especfcas, estando estas medidas
elencadas nos artigos 796 ao 812.
Dispe Marques (2000, p. 466):
tutela cautelar, o conjunto de medidas de ordem processual destinadas a garantir o
resultado fna do processo de conhecimento, ou do processo executivo. A tutela cautelar
modalidade da tutela jurisdicional, pelo que vem exercida atravs do processo de igual
nome, isto , do processo cautelar. Seu objeto sempre outro processo, o qual recebe a
denominao de processo principal. Para que este tenha o curso previsto em lei, sem
sofrer efeitos do periculum in mora, que se constitui antecipadamente, ou incidental-
mente, o processo cautelar, que sempre acessrio, instrumental e provisrio.
J as tutelas antecipadas, ou na linguagem comum, a antecipao de tutela, seus
requisitos para obt-la esto elencados no art. 273 do Cdigo de Processo Civil.
Existe uma fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, pois refe-
rem que as caractersticas de uma e de outra so as mesmas, aplicando-se tutela
antecipada, as normas sobre a tutela cautelar e vice-versa (WAMBIER, 2011,51).
Conforme Wambier e Talamini (2011, p. 51):
a lei 10.444, de 07.05.2002, inclui o 7 no art. 273, com o seguinte teor: Se o autor, a
ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o
juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em ca-
rter incidental do processo ajuizado. O texto deixa clara a antes mencionada fungi-
bilidade entre tutela antecipada e tutela cautelar. Diversamente do que pode parecer
com uma leitura rpida, a providncia de natureza cautelar pode ser postulada ainda
que no tenha expressado pleito em antecipao de tutela. Pode ocorrer de o autor
no ter pedido antecipao de tutela (at mesmo por eventualmente no lhe interes-
sar tal antecipao), mas ter pedido providncia de natureza diversa do provimento
fnal almejado, com os requisitos sufcientes para a concesso de medida cautelar.
D-se para dizer que o principal ponto em comum entre a medida cautelar e a
de antecipao da tutela, que ambas tratam-se de cognio sumria, incompleta,
no exauriente, permanecendo no terreno da mera plausibilidade.
2.1 Tutelas Antecipadas (art. 273, Cdigo de Processo Civil)
Por fora da Lei n 8.952/94, foram introduzidas ao Cdigo de Processo Civil,
as tutelas antecipadas, ou as antecipaes de tutela, com o intuito de acelerar a pres-
tao jurisdicional satisfativa, ganhando grande espao no meio jurdico, substi-
tuindo de certa forma, as medidas cautelares, que alm de gerar mais onerosidade
para o autor da ao, era mais lenta e demorada, onde o direito, era assegurado so-
mente fnal da lide, com sentena transitado em julgado, tendo que posteriormente
ingressar com a ao principal, sendo a ao cautelar, apenas acessria.
Dispe Wambier acerca da matria (2008, p. 321):
a antecipao da tutela pretendida pela parte (quem, em princpio, somente ao fnal,
com a sentena, que seria deferida) consiste em fenmeno processual de razes niti-
damente constitucionais, j que, para que seja plenamente aplicado o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto na Constituio, necessrio que
a tutela prestada seja efetiva e efcaz. A funo da antecipao da tutela a de permitir
que a proteo jurisdicional seja oportuna, adequada e efetiva. Garantir efetividade de
suas decises a contrapartida que o Estado tem que dar proibio da autotutela.
O sistema processual deve ser capaz de racionalizar a distribuio do tempo no
processo e de inibir as defesas abusivas, que so consideradas, por alguns, at mes-
mo direito do ru que no tem razo. A defesa direito nos limites em que exerci-
da de forma razovel ou nos limites em que no retarda, indevidamente, a realiza-
o do direito do autor (MARINONI, 2000).
Nesse sentido dispe Marinoni (2000, p. 31):
a necessidade de distribuir o nus da prova decorre do princpio de que o juiz, mesmo
em caso de dvida resultante de carncia de prova, no pode deixar de dar soluo
causa. Se o juiz tem o dever de sentenciar, solucionando o mrito, algum tem que
pagar pela carncia da prova que o impede de ter um juzo perfeito sobre o confito de
interesses. O Cdigo de Processo Civil fxou regra de que o autor deve provar o que
alega, criando um processo que no toma em considerao as particularidades do
direito material para a distribuio do nus da prova. O processo de conhecimento
um procedimento neutro (e assim injusto), insensvel s necessidades do direito ma-
terial, tambm porque no permite ao juiz inverter o nus da prova de acordo com a
situao concreta que lhe trazida.
O artigo 273 do Cdigo de Processo Civil nos traz a previso legal deste dispo-
sitivo, demonstrando maior fexibilidade ao assunto, e salientando que no h um
momento exato para a postulao e o deferimento dessa tutela, podendo ocorrer em
sede de liminar ou no curso do processo de conhecimento.
Para a concesso da antecipao de tutela, necessrio o preenchimento dos
requisitos previstos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, sob pena de indeferi-
mento do pedido postulado na exordial. Sobre isso, relata a Desembargadora Van-
derlei Teresinha Tremeia Kubiak (2013):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO MONOCRTICA. REVISO DE
CONTRATO. PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA. INCABVEL. AUSN-
CIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 273 DO CPC PARA A CONCES-
SO DAS LIMINARES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Ins-
trumento N 70054889357, Dcima Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 08/06/2013). (Grifado no
original, grifo prprio).
Exige-se, para a antecipao a tutela, uma aparncia de bom direito somada
com o caput do art. 273, cumulativamente com os incisos I e II, somado ainda, ao
periculum in mora, ou seja, ao perigo de que, no sendo concedida a medida, venha
a deciso fnal a ser inefcaz, ou haja grande risco de isto ocorrer, mas lembrando,
sinaliza-se, que a deciso interlocutria na qual o Magistrado antecipa os efeitos da
tutela pleiteada, provisria, baseada em cognio sumria, e passvel e ser poste-
riormente confrmada ou infrmada (WAMBIER, 2008).
2.2 Do Processo Cautelar
Cautelar, no sistema atual do cdigo de Processo Civil, ela tem em regra natu-
reza de ao, mas temos como natureza de ao as aes de execuo e as aes de
conhecimento, sendo esta, uma classifcao clssica. O objetivo de uma ao de
conhecimento, seja procedimento comum, ou procedimento especial, reconhecer
o direito, proferindo o Magistrado uma sentena declaratria, constitutiva, des-
constitutiva ou condenatrias, todas essas sentenas compem o bloco das aes de
conhecimento (MARQUES, 2000).
No caso do processo de execuo, uma ao ou uma fase de ao de conheci-
mento, que tem por objetivo concretizar o direito, esta fora o devedor a cumprir
com a obrigao, seja fruto de um ttulo extrajudicial ou de uma sentena proferida
em uma ao de conhecimento. Sendo a ao de conhecimento e a ao de execuo
fceis de identifcar.
Quanto s cautelares, estas j tm outra conotao, pois tm um cunho subje-
tivo maior, porque o objetivo da cautelar preservar, assegurar direitos, eu no vou
cumprir nenhuma obrigao, e nem o Estado vai conhecer o direito, tendo em vista
que a cautelar no resolve o problema, apenas assegura determinada situao, por-
que a soluo de um caso concreto, eu busco em ao de conhecimento ou ao de
execuo, sendo a cautelar uma ao acessria, dependendo sempre de outra ao,
porque a cautelar no e auto-sufciente.
Sobre o assunto, disciplina Marques (2000, p. 494):
o processo cautelar o instrumento operacional de que se servem os rgos judici-
rios para exercer e prestar a tutela jurisdicional cautelar. Como sucede com todo pro-
cesso, tambm o cautelar consiste num conjunto de atos praticados pelo juiz e seus
auxiliares, pelas partes e sujeitos processuais, a fm de que se componha o litgio cau-
telar e se d a cada um o que seu. Processo instrumental destinado a tutelar outro
processo, processo cautelar se contrape, como tertium genus, ao de conhecimento e
ao de execuo. Embora dependente de outro processo, de que instrumento de tu-
tela, tem ele objeto prprio e distinto, qual seja, a composio de uma lide cautelar.
O cdigo de processo civil, tecnicamente, nos diz que as cautelares podem ser
preparatrias ou incidentais. As preparatrias so aquelas, nas quais eu promovo
hoje uma ao cautelar e no futuro promovo uma ao principal. Enquanto as cau-
telares incidentais so quelas promovidas no curso de uma ao de conhecimento,
onde j existe uma ao em andamento e eu vou promover justamente perante
quele juzo. Quando preparatria, esta cautelar exige a propositura de ao princi-
pal, sob pena, de no intentada com a ao principal, a cautelar perder seu efeitos,
melhor dizendo, morre, ser extinta, porque se ela acessria, e o principal no
existe, ela perder de forma total seus efeitos.
A atividade jurisdicional, quer aquela desenvolvida no seio do processo de co-
nhecimento, quer a que se realiza no processo de execuo, se destina, sempre ao
sucesso. Dessa forma, diz-se que o norteador do sistema processual o da efetivida-
de, no sentido de que todo aquele que invoca a tutela do Estado, por meio da juris-
dio, deve receber uma resposta satisfatria, pouco importando, para esse fm, que
seja uma resposta de procedncia ou improcedncia. Porque, se a jurisdio , em
princpio, inafastvel e indelegvel, ela deve dar uma resposta efetiva, isto , que
resolva a lide no sentido jurdico e prtico (WAMBIER, 2008).
O processo cautelar possui inmeras caractersticas, as mais comuns so: auto-
nomia, instrumentalidade, urgncia, provisoriedade, revogabilidade, fungibilidade,
poder geral de cautela do juiz, medida liminar inaudita altera parte e contracautela.
passvel o entendimento de que os dois pressupostos para o processo caute-
lar, para a concesso de liminar e para obteno de sentena de procedncia, o
fumus boni jris e o periculum in mora. Quem decide com base em fumus no tem
conhecimento pleno e total dos fatos e, portanto, ainda no tem certeza quanto a
qual seja o direito aplicvel. Justamente por isso que, no processo cautelar, nada se
decide acerca do direito da parte.
3. TUTELAS DE GARANTIA, NO PROJETO DE CDIGO DE
PROCESSO CIVIL
O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil (PL n 8.046/10) trar grandes e
signifcativas modifcaes e atualizaes estruturais na legislao processual civil,
tais como a alterao quanto s tutelas de garantia, onde a antecipao de tutela ser
substituda pela tutela de evidncia, e as medidas cautelares, pela tutela de urgncia,
podendo estas tutelas ser preparatrias ou incidentais; e, ainda, satisfativas, que
esto previstas no ttulo IX, artigos 269 286 do PL 8.046/10.
O atual projeto no conta com um livro destinado ao processo cautelar. Trata-
se de opo acertada. Tambm no disciplina tutelas cautelares nominadas. Teria
sido ideal, todavia, que o Projeto mantivesse certas tutelas cautelares em espcie o
arresto, o seqestro, as caues, a busca e apreenso e o arrolamento de bens.
O projeto, tambm procurou outorgar o devido valor ao tempo no processo e
distribu-lo de forma partidria entre as partes independentemente do requisito da
urgncia, fundando-se para tanto apenas na maior ou menor evidncia da posio
jurdica sustentada por uma das partes no processo, regulando assim, o tema a ttu-
lo de tutela de evidncia
De uma forma geral, tem-se a tutela de urgncia quela que baseada na neces-
sidade de uma satisfao prvia ou de uma cautela imediata para impedir o prejuzo
do direito material ao demandante, sendo esta uma medida satisfativa e cautelar.
De outro lado, temos a tutela de evidncia, que se evidencia quando o direito
do demandante apresentar um grau, um nvel muito grande de verossimilhana, de
probabilidade de uma sentena fnal de procedncia, ento, o bem da vida do qual
o demandante est desapossado, pode lhe ser entregue desde logo.
Sinaliza-se, que ambas as tutelas tem por fnalidade atenuar eventuais danos
emergentes que possam ocorrer em decorrncia de circunstncias de fato ao direito
material, justamente pela prestao tardia da tutela jurisdicional.
3.1 Tutela de Urgncia
As tutelas de urgncia serviro para dar mais celeridade ao feito, para tornar mais
efetiva a prestao jurisdicional, e para atender a necessidade da prpria sociedade.
O nosso Cdigo de Processo Civil atual, ele divide o cdigo em trs aes: ao
de conhecimento, ao de execuo e as cautelares.
No mais se admite que a jurisdio se limite a dizer de quem o direito, da a
preocupao constante em criar condies para o cumprimento das decises de
toda ordem. Nesse cenrio as tutelas de urgncia possuem uma importncia funda-
mental, em alguns casos sem elas impossvel que ao fnal haja efetividade do direi-
to via processo.
O novo Processo Civil possui as Tcnicas Antecipatrias (liminares) e o Processo
nico ou Sincrtico como elementos para a materializao de uma tutela adequada,
especfca, efetiva e tempestiva como Direito Fundamental indeclinvel do cidado.
As tutelas de urgncia representam formalmente essa tcnica principalmente
agora com o projeto do novo Cdigo de Processo Civil.
Como refere Montenegro Filho (2011), no h alterao signifcativa no que
toca aos requisitos legais exigidos para a concesso da tutela de urgncia. A plausi-
bilidade do direito corresponde ao fumus boni jris, enquanto que o risco de dano
irreparvel ou de difcil reparao corresponde ao periculum in mora. Teria sido at
mais adequado o uso das mencionadas expresses, segundo entendemos, que j
esto enraizadas na cultura do operador do direito.
As tutelas de urgncia, surgiram pela mudana de postura dos operrios do
direito e ampla facilitao de todos, sem exceo, a realizao de seus direitos. O
processo deve sempre tutelar os direitos, da a importncia de se compreender as
tutelas de urgncia como instrumento nesse sentido e no decorrer do mesmo deve
haver a colaborao das partes e na medida do possvel que se prestigie o contato
pessoal, a imediatividade e concentrao dos atos processuais, ou seja a oralidade
na prtica, infelizmente esquecida.
No projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, a tutela de urgncia encontra-se
consubstanciada no art. 283, onde disciplina que o juiz poder prestar tutelas de
urgncia sempre que houver elementos que evidenciem a verossimilhana do direi-
to e, conforme o caso, o perigo na demora da prestao jurisdicional ou o perigo de
dano irreparvel ou de difcil reparao (MARINONI, 2010).
A eliminao do livro prprio permitiu conferir o adequado tratamento tute-
la cautelar, sendo certo que, quando antecedente, inicia o processo e na mesma re-
lao processual instaura-se a ao principal.
3.2 Tutela de Evidncia
O art. 285 do Projeto prope-se a disciplinar a tutela de evidncia, referindo
que ser dispensada a demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil repa-
rao quando: I fcar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do requerido; II um ou mais dos pedidos cumulados ou
parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser defnitiva; III a
inicial for instruda com prova documental irrefutvel do direito alegado pelo autor
a que o ru no oponha prova inequvoca; ou IV a matria for unicamente de di-
reito e houver jurisprudncia frmada em julgamento de casos repetitivos ou smu-
la vinculante.
No pargrafo nico, l-se que independer igualmente de prvia comprovao
de risco de dano a ordem liminar, sob combinao de multa diria, de entrega de
objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutrio em prova
documental adequada do depsito legal ou convencional.
Na realidade, o que se tutela o direito da parte, em razo dos diversos fatores
previstos pelo art. 285, que indicam forte probabilidade ou certeza de existncia
daquele direito. vidence, do francs, ou evidence, do ingls, signifcam prova, pois
a evidncia toca os limites da prova e ser tanto maior quanto mais dispuser o seu
titular de elementos de convico, pois evidente direito cuja prova dos fatos sobre
os quais incide revela-os incontestveis ou ao menos impassveis de contestao
sria (MARINONI; MITIDIERO, 2010).
Na doutrina, possvel encontrar uma ampla gama de situaes em que o di-
reito do demandante se revelaria evidente para o julgador, caso em que sujeit-lo a
todas as solenidades exigidas no procedimento legalmente previsto violaria a garan-
tia da durao razovel do processo, na idia de um tempestivo acesso justia
(FUX, 2010).
No h dvidas de que hoje os trmites processuais levam mais tempo do que
deveriam, gerando assim, mora na tutela de seus interesses, encerra j por si uma
injustia, advinda do incorreto manejo, seja pelo legislador ou pelo juiz, dos meca-
nismos processuais (FUX, 2010).
Diferentemente da tutela de urgncia que tem como requisitos o fundado re-
ceio de dano irreparvel ou de difcil reparao, a tutela de evidncia se caracteriza
pela evidncia do direito, como, por exemplo, quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso (art. 273, 6) ou sob a
forma de penalidade quando se verifca o abuso de direito de defesa ou o manifes-
to propsito protelatrio do ru (art. 273, II, CPC).
Dessa forma, verifca-se que a inteno da tutela de evidncia a celeridade
processual. Pois, se o direito evidente, justo que ele seja entregue ao seu portador
imediatamente.
Assim, o intuito desse novo modelo postulatrio que a tutela de evidncia,
seria a afastabilidade da morosidade do sistema, com a entrega, cada vez mais rpi-
da da atividade jurisdicional. Salienta-se, que assim acabariam os recursos descabi-
dos (MONTENEGRO FILHO, 2011).
Conforme parecer proferido em junho de 2013 ao Projeto de Lei n 6.015/05 e
ao Projeto de Lei 8.046/10, pela Comisso Especial, fcou instituda a possibilidade
de concesso da tutela de evidncia, ou seja, de medida de carter antecipatrio que
independe da demonstrao do risco de leso grave ou de difcil reparao.
Para o seu deferimento, basta que: fque caracterizado o abuso de direito de
defesa ou o manifesto propsito protelatrio do requerido; ou que um ou mais dos
pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso; ou que a inicial seja
instruda com prova documental irrefutvel do direito alegado pelo autor a que o
ru no oponha prova inequvoca; ou ainda que a matria seja unicamente de direi-
to e j exista tese frmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de
resoluo de demandas repetitivas ou em smula vinculante.
Inobstante isso, enquanto que na tutela de urgncia o objetivo evitar o dano
ou seu agravamento, na tutela de evidncia no restam dvidas quanto ao direito
invocado e no o entregar to logo seja possvel.
4. SIMILARIDADES DOS INSTITUTOS ATUAL E FUTURO
A tutela de urgncia tem como fator primordial a busca da minimizao dos
efeitos que o curso natural do processo pode acarretar para o direito material pre-
tendido. Desse carter emergencial decorrem algumas caractersticas bsicas seme-
lhantes entre os institutos.
Uma das semelhanas em elao cognio sumria, que surge a partir da
necessidade de agilidade no julgamento, a tutela de urgncia no permite ao magis-
trado a utilizao de uma fase instrutria demasiadamente longa.
Outra similaridade a provisoriedade, pois quando concedida a antecipao
de tutela, ou a sentena cautelar, essas decises no esto sujeitas coisa julgada.
Quanto revogabilidade, vale sinalar que as decises fundadas em cognio
sumria no poderiam, por lgica, acarretar em provimentos defnitivos, dessa for-
ma, a tutela de urgncia revogvel a qualquer momento, desde que o juiz entenda
que a situao que o fez deferir a medida cesse, ou no mais possa resultar em um
efeito grave ou de difcil reparao ao requerente. Assim alterados os fatos ou o
quadro instrutrio em que se tenha embasado a deciso anteriormente proferida,
outra dever ser prolatada em seu lugar.
E tambm, quanto reversibilidade, porque como o Magistrado no se baseia
em cognio plena para julgar, a tutela at ento concedida, poder ser revogada a
qualquer tempo, retornando ao status quo.
Sobre isso, segue deciso do Desembargador Tasso Soares Delabary (2013):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAO DE TU-
TELA. DESAPARECIMENTO DE SEUS PRESSUPOSTOS. REVOGAO. A
concesso da antecipao de tutela deve ser concedida quandopresentes os pressu-
postos da verossimilhana da alegao e o perigo de dano ou difcil ou incerta repa-
rao. Hiptese dos autos em que as condies para a manuteno da antecipao de
tutela na origem desapareceram, em face da prova produzida que demonstra a relao
de direito material entre as partes. Antecipao de tutela revogada. Precedentes ju-
risprudenciais. AGRAVO PROVIDO. Agravo de Instrumento N 70054891775,
Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary,
Julgado em 05/06/2013. (Grifado no original, grifo prprio).
Depreende-se da deciso supracitada, que no instituto vigente, que o da ante-
cipao de tutela, no preenchido os requisitos legais constantes no art. 273 do C-
digo de Processo Civil, possvel a reversibilidade da tutela deferida anteriormente,
voltando assim, ao status quo.
Quanto questo da reversibilidade da deciso, verifca-se ser possvel, confor-
me se depreende das decises supramencionadas, pois para que a tutela antecipada
seja considerada reversvel, necessrio que haja possibilidade do retorno ao status
quo, ou seja, as conseqncias ocorridas em decorrncia da antecipao da tutela
devero ser revertidas ao estado em que estavam antes da concesso da medida.
Em relao a esses novos institutos, sugere o expositor alterao na redao do
pargrafo nico do art. 272 com vistas a regular de modo mais apropriado a com-
petncia para decidi-las. Assim, prope, de um lado, que, enquanto ainda no esti-
ver interposto o recurso, o benefcirio da deciso recorrida requerer a medida de
tutela no juzo que prolatou a deciso e, de outra parte, que, se o requerente aque-
le que interps ou interpor o recurso, a medida dever ser pleiteada perante o tri-
bunal competente para o julgamento do recurso (Projeto de Lei 8.046/2010).
4.1 Tutela de Evidncia = Antecipao de Tutela?
A tutela de evidncia, traz a similaridade em relao antecipao de tutela no
que tange violao de um direito lquido e certo, bem como o impedimento de
exerccio por um particular, dando a possibilidade a este agente, de ingressar para
ter-lhe o seu direito atendido.
A tutela da evidncia vem consubstanciada no art. 278 do Projeto do novo Cdi-
go de Processo Civil, trazendo quatro possibilidades de concesso, duas que j esto
previstas no Cdigo de Processo Civil atual, no art. 273, e as outras duas, inovadoras.
Prev o caput do art. 278 do Projeto de Lei A tutela da evidncia ser concedida, in-
dependentemente da demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil repara-
o, deixando assim claro, que a urgncia no um pressuposto para a obteno de
tutela quando baseada na evidncia, eliminando assim uma possvel interpretao
equivocada na combinao do caput do atual art. 273 com seu inciso II e 5.
Esta tutela, possui, na verdade, o mesmo regramento da ao constitucional do
mandado de segurana, na qual exige a violao ou direito lquido e certo do
impetrante, para que possa ser avaliado.
Inobstante isso, salienta-se que a tutela de evidncia poder ser requerida ape-
nas contra um particular, diferente do mandado de segurana, que ataca deciso
proferida por ente pblico.
A tutela de evidncia dotada basicamente dos mesmos regramentos da ante-
cipao de tutela, acrescentando apenas algumas inovaes.
A tutela da evidncia, que substitui a vigente antecipao de tutela, prescinde,
por sua vez, da comprovao do periculum in mora.
Sabe-se que para o deferimento da tutela da evidncia, que est prevista no
artigo 278 do anteprojeto, depender da demonstrao do preenchimento de requi-
sito isolado.
Sabido que, atualmente, a tutela antecipada exige a demonstrao da prova ine-
quvoca da verossimilhana da alegao e do periculum in mora ou da prova inequ-
voca da verossimilhana da alegao e do manifesto propsito protelatrio do ru,
sem descuidar da situao em que a antecipao da tutela pode ser deferida apenas
mediante a verifcao de que o pedido ou parte dele se tornou incontroverso.
Analisando o dispositivo, verifca-se que a tutela da evidncia quase sempre
exigir a formao prvia da relao processual, o que signifca, que no poder ser
deferida antes da citao do ru, j que o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru somente pode ser caracterizado aps a citao, dife-
rentemente do que ocorre atualmente no processo, onde a antecipao de tutela
ocorre antes da citao do ru.
5. CONCLUSO
O novo formato do processo cautelar e da antecipao de tutela, que viro sob
a nomenclatura de tutela de urgncia e tutela de evidncia, respectivamente, impul-
sionaro os processos no judicirio, pondo fm na morosidade atravs de sua efc-
cia no novo formado proposto pele Senado Federal.
De outro norte, sinaliza-se que enquanto na tutela de urgncia o objetivo
evitar o dano ou seu agravamento, na tutela de evidncia no restam dvidas quan-
to ao direito invocado e no o entregar to logo seja possvel.
Assim, evidencia-se que o novo Processo Civil possui Tcnicas Antecipatrias
(liminares), bem como o Processo nico ou Sincrtico como elementos para a ma-
terializao de uma tutela adequada, especfca, efetiva e tempestiva como Direito
Fundamental indeclinvel do cidado.
Em modifcao ao atual Cdigo de Processo Civil, a tutela antecipada substi-
tuda pela tutela da evidncia no exigir o preenchimento do requisito periculum
in mora ou prova inequvoca da verossimilhana da alegao e do manifesto prop-
sito protelatrio do ru, mas sim do requisito isolado, onde percebemos ainda no
novo art. 278 que a tutela da evidncia sempre exigir a formao prvia da relao
processual, ou seja, no antes de citado o ru que dever tomar conhecimento do
processo, do pedido.
A tutela da evidncia no exige o preenchimento dos requisitos supracitados, o
que absolutamente diferente do sistema atual, j que a tutela antecipada exige a
demonstrao do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (caput
do art. 273), exceto quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,
mostrar-se incontroverso (6 do art. 273) ou quando fcar caracterizado o abuso de
direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru (inciso II do art. 273).
A tutela da evidncia tambm ocorrer no processo nico antecipadamente ou
no curso do processo, lembrando que no novo instituto o abuso de direito de defesa
ou o manifesto propsito protelatrio do ru s pode ser caracterizado aps sua
citao. Ainda assim, o pedido s poder se tornar incontroverso aps o decurso do
prazo para contestao.
Tambm foi mantida pelo projeto do novo CPC a antecipao da tutela, por sua
vez, na tutela da evidncia, quanto sua concesso de forma parcial e/ou na plurali-
dade de pedidos, respectivamente, no atual art. 273, 6 e futuramente no art. 278, II.
Enfm, percebem-se alteraes signifcativas nos requisitos para concesso da
tutela antecipada e da tutela da evidncia, excluindo-se por considerar-se bvio que
seja por deciso elaborada de modo claro e preciso, as razes do seu convencimen-
to (art. 273, 1, CPC) e ainda saindo de seu futuro texto a no concesso da tutela
da evidncia quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipa-
do (art. 273, 2, CPC).
Sinaliza-se, que no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, h a possibilidade
do juiz antecipar o provimento, seja de cunho cautelar ou satisfativo (antecipatrio de
tutela), somente consubstanciado na evidncia do direito afrmado pelo autor (tutela
da evidncia). Deixaria o sistema, portanto, de exigir para todas as situaes a urgn-
cia ou o periculum in mora, bastando verossimilhana das alegaes ou o fumus
boni iuris que, a partir daqui, foram fundidos na palavra evidncia, acabando, ainda,
com a dramtica discusso para distinguir um e outro requisito do modelo atual.
Dessa forma, na sistemtica proposta pelo Projeto do CPC, o que se apresenta
a tutela de urgncia, em substituio medida cautelar e a tutela da evidncia,
substituindo a tutela antecipada, onde deixam clara a opo do legislador em deixar
de lado o formalismo avivado, para identifcar a real natureza da medida em prol
da fnalidade e a utilidade desta.
6. REFERNCIAS
MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. 2. ed. Campinas: Mil-
lennium, 2000.
WAMBIER, L. R.; ALMEIDA, F. R. C. de; TALAMINI, E. Curso avanado de proces-
so civil. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
______; TALAMINI, E. Curso avanado de processo civil. 11. ed. So Paulo: Revista
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execu-
o imediata da sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
______; MITIDIERO, D. F. O projeto do CPC: crtica e propostas. So Paulo: Revis-
ta dos Tribunais, 2010.
______. Manual do Processo de conhecimento. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2010.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Projeto do novo cdigo de processo civil. So Paulo:
Atlas, 2011.
FUX, Luiz. O novo processo civil brasileiro: direito em expectativa: (refexes acerca
do projeto do novo cdigo de processo civil). Rio de Janeiro: Forense, 2011.
BRASIL. Agravo de Instrumento N 70054891775. Nona Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 05/06/2013
______. Agravo de Instrumento N 70054942305. Dcima Terceira Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Jul-
gado em 08/06/2013.
______. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 8.046, de 2010. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fchadetramitacao?idProposi-
cao=490267>. Acesso em: 20 out. 2013.
O PAPEL DA REPERCUSSO GERAL NO
RECURSO EXTRAORDINRIO BRASILEIRO
E SUAS IMPLICAES NO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
Patrcia Fernanda Goldschmidt
49
Caroline Muller Bittencourt
50
RESUMO
Este artigo aborda a temtica do papel da repercusso geral no recurso extra-
ordinrio brasileiro e suas implicaes no controle difuso de constitucionalidade.
Utilizando-se da tcnica de pesquisa bibliogrfca, atravs do mtodo hermenuti-
co, buscou-se analisar se o recurso extraordinrio apreciado pelo STF teria efeito
erga omes quando do seu pronunciamento, aproximando-se assim dos efeitos do
modelo de controle concentrado de constitucionalidade. Foram abordadas questes
histricas e evolutivas relativamente ao RE, bem como temas atrelados ao prprio
recurso em questo tais como requisitos de admissibilidade, e ainda, realizou-se a
anlise de dados oriundos do Supremo Tribunal Federal acerca do tema. Toda a
anlise realizada faz crer que a repercusso geral transcende a questo de mero re-
quisito de cabimento ou admissibilidade recursal, conseguindo ser meio capaz de
impor a todos as decises que em funo dela foram emanadas, servindo de forma
a frear a distribuio de RE ao STF. , ainda, pelo que se v dos resultados da pes-
49 Acadmica de Direito na Universidade de Santa Cruz do Sul, estudante do 10 semestre. E-mail: pfg_pati@
yahoo.com.br.
50 Doutora em Direito, Professora do PPGD- mestrado e doutorado Unisc da disciplina de Teoria do Direito
e da graduao da Universidade de Santa Cruz do Sul e Universidade de Passo Fundo. Pesquisadora
vinculada ao CNPq coordenadora do grupo de pesquisa A deciso Judicial a partir do normativismo e
suas interlocues crticas. Subcoordenadora do curso de Direito Unisc de Sobradinho/RS. E-mail:
carolinemb@unisc.br
quisa, meio de aproximao dos efeitos do modelo de controle difuso de constitu-
cionalidade ao modelo de controle concentrado de constitucionalidade.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade; Efeitos
objetivos; Recurso Extraordinrio; Repercusso geral;
Supremo Tribunal Federal.
1. INTRODUO
Muitos pases, buscando a compatibilidade de suas leis infraconstitucionais
para com a Carta Maior, adotaram mecanismo denominado de controle de consti-
tucionalidade.
Atualmente, no Brasil, em razo da Constituio Federal vigente adotou-se o
modelo misto de controle de constitucionalidade, que atrela as caractersticas do
modelo de controle difuso de constitucionalidade as caractersticas do modelo de
controle concreto de constitucionalidade.
Nesta situao, para o funcionamento efetivo do modelo de controle de consti-
tucionalidade adotado no Brasil, e no que concerne a via difusa, tem-se o RE, que
o meio capaz de levar apreciao do STF um caso concreto, de partes. Entendeu-se
por criar mecanismos de admissibilidade para o cabimento destes RE, inserindo-se
na legislao, bem como na prpria CF/88, dentre outros requisitos, a repercusso
geral. Este requisito de admissibilidade e cabimento emana efeitos importantes aos
RE que so apreciados pelo STF, tendo aplicao prtica relevante.
O desenvolvimento deste trabalho se justifca pela sua importncia acadmica,
jurdica, social, porque capaz de trazer esclarecimentos a estudantes e operadores
do Direito quanto ao assunto abordado, que extremamente contemporneo e pr-
tico, porm, infelizmente, muitas vezes tratado com superfcialidade pelas acade-
mias. Sua grande interferncia no meio social importante eis que h efeitos con-
cretos surtindo na sociedade brasileira em razo das decises proferidas pelo STF e
a abordagem do tema traz novos entendimentos acerca da funo de fato exercida
no julgamento dos RE, bem como sua discusso trar novos conceitos acerca da sua
funo de fato exercida no julgamento dos RE, e os entendimentos deste Tribunal
sobre as questes relativas a repercusso geral, o que inclusive facilitar a compre-
enso do sistema por aqueles que atuam no meio jurdico.
Patr cia Fernanda Goldschmi dt Caroli ne Muller Bi ttencourt | 303
Os efeitos das decises prolatadas pelo STF devem ser de conhecimento geral,
em especial dos estudantes e operadores do Direito, que podero com olhar crtico
posicionar-se acerca do assunto que nos dias de hoje, torna-se cada vez mais de
imprescindvel conhecimento e compreenso.
2. DAS ORIGENS HISTRICAS DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
O controle difuso de constitucionalidade teve origem norte-americana, e so-
bre ele Mendes e Branco (2011) informam que possibilitava a qualquer instncia
judicial com a incumbncia de julgar um caso em concreto, o poder-dever de deci-
dir a respeito da aplicao de determinada lei se a entender divergente da ordem
constitucional em vigor.
Segundo menciona Moraes (2010) o modelo difuso de controle de constitucio-
nalidade surgiu, ento, nos idos de 1803, momento em que restou consagrado o
Estado de Direito, nos Estados Unidos da Amrica, quando houve o famoso julga-
mento do caso Marbury x Madisson, e com isso a possibilidade de ampla reviso
judicial. Este julgamento foi conduzido pelo ento Juiz-Presidente Marschall, que
por sua vez entendeu que deveria haver, nos casos concretos, o respeito da consti-
tuio do estado. Baseando-se na deciso proferida neste caso nominado como US
Court 137 1803, Moraes (2010, p. 720, grifos prprios) acrescenta
[...] que o Juiz Marschall da Suprema Corte Americana afrmou que prprio da
atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao faz-lo, em caso de contra-
dio entre a legislao e a Constituio, o tribunal deve aplicar esta ltima por
ser superior a qualquer lei ordinria do Poder Legislativo.
Por tudo isso Mendes e Branco (2011) sustentam que a singeleza deste modelo,
quando possibilita ao juiz da causa verifcar a constitucionalidade ou no de deter-
minada lei, foi preponderante para a sua tomada em vrios pases do mundo.
Relata Ferreira Filho (2011, p. 65) que no controle difuso de constitucionalida-
de, o efeito dado a deciso abrangeria apenas as partes litigantes, assegurando que
a deciso que afasta o ato inconstitucional no benefcia a quem no for parte da
demanda em que se reconhecer a inconstitucionalidade. o chamado efeito parti-
cular, ou inter partes
J no que toca ao controle concentrado de constitucionalidade este originou-
se do modelo europeu (austraco), e confere a um rgo jurisdicional superior ou a
uma corte constitucional a incumbncia para o julgamento de questes constitucio-
nais. Marinoni (2012, p. 733, grifos prprios) afrma que
[...] este sistema, previsto na Constituio da ustria, de 1920, devido ao gnio de
Hans Kelsen, que elaborou o seu projeto a pedido do governo. Kelsen, ao menos na
poca, tinha uma concepo formalista da Constituio, vendo-a como norma jurdica
que se coloca no vrtice do ordenamento, entendido como sistema hierrquico organi-
zado por graus ou, esquematicamente como uma escala sobre a qual se coloca diversas
fontes do direito. Kelsen entendeu ser necessrio prever, na Constituio, um rgo
competente para analisar a compatibilidade da produo legislativa com as normas
constitucionais. Assim a Constituio Austraca, de 1920 criou uma Corte constitucio-
nal [...] habilitada a realizar o controle de constitucionalidade das leis.
Inspirados pelas palavras de Kelsen, Mendes e Branco (2011) declinam que se
no h previso constitucional de anulao de atos inconstitucionais, dita constitui-
o no tem fora cogente; e para tanto no interessa qualquer sano ou penalida-
de quele que promulgou o ato contrrio a lei maior, pois isto no o extingue do
ordenamento jurdico, e neste sentido se d a importncia da existncia de um r-
go competente para anul-los. E, neste sentido ressaltam Marinoni e Mitidiero
(2012, p. 30) que
[...] no direito alemo, ao contrrio do que ocorre no direito brasileiro e no direito
estadunidense, o Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) alemo exerce um con-
trole monopolstico sobre a constitucionalidade dos atos normativos (monopolisier-
ten Normenkontrolle), denominado de Verwerfungsmonopol. No sistema alemo, as
decises do BVerfG tm efccia vinculante (Bindungswirkung) por disposio legal,
conforme se v do 31, 1, da Lei do Tribunal: As decises do Tribunal Federal Cons-
titucional vinculam os rgos constitucionais federais e estaduais, bem como todos os
Tribunais e autoridades administrativas. As decises do Tribunal Constitucional tm
fora de lei (Gesetzeskraf).
Acrescentam, ainda, Marinoni e Mitidiero (2012, p. 31) que o aprofundamento
no conhecimento do sistema alemo bastante importante, pois como alegam no
somente a parte dispositiva do precedente que vinculante. Muito mais importante
o fato de que os motivos determinantes [...] da deciso vinculam as decises futuras.
Assim a deciso emanada teria efccia contra todos, sendo, portanto, erga omnes.
No Brasil o controle de constitucionalidade foi adotado pela Constituio de
1891 e quanto a isso, Marinoni (2012, p. 741, grifado no original) informa que no
foi por acaso que o controle de constitucionalidade foi com ela sedimentado, j que
a sua semente foi lanada com a Constituio Provisria da Repblica de 1890 [...].
Menciona Silva (2012) que o sistema jurisdicional estabelecido pela Constituio de
1891, amparou-se nos modelos trazido pelos Estados Unidos, agasalhando o crit-
rio de controle difuso por via de exceo, o que prospera at os dias atuais.
J no que se refere ao controle concentrado de constitucionalidade no Brasil
tem-se como grande marco a EC 16/1965, sendo que sobre ela Dantas (2012, p. 52)
refere que
[...] a modifcao constitucional que transformou o nosso sistema de controle de
constitucionalidade em hbrido, atribuindo-se ao STF, o poder de exercer tal controle
tambm em abstrato, seguindo a linha do sistema austraco, tambm a competncia
originria adquiriu grande relevncia.
Informa Tavares (2012) que com esta EC foi acrescentada ao nosso ordenamento
nacional a representao de inconstitucionalidade, cujo intento era o de tornar a lei
inaplicvel. Para o ajuizamento desta ao, o nico que possua legitimidade era o
Procurador-Geral da Repblica, que por seu turno representava toda a coletividade.
Segundo Mendes e Branco (2011) a EC n 16, de 26/11/1965, ao mesmo tem-
po em que instituiu a representao interventiva, tambm estabeleceu o contro-
le abstrato de norma, tanto estaduais quanto federais. O grande avano, na ver-
dade, veio com a vigncia da CF/88. Afrma Tavares (2012, p. 304) que um
complexo sistema de controle de constitucionalidade foi instalado no Brasil com a
sua supervenincia.
Assevera Marinoni (2012, p. 757) que a nova Constituio buscou a manuten-
o da fora do controle difuso de constitucionalidade, reservando o RE s questes
constitucionais, e tornou-se ampliado de modo signifcativo o sistema de controle
concentrado.
Mendes e Branco (2011) informam que no controle de constitucionalidade
misto est abrangido os dois controles de constitucionalidade existentes, os quais j
foram mencionados, sendo o difuso e o concentrado. Neste modelo de controle
permite-se aos rgos ordinrios do Poder Judicirio a possibilidade de deixar de
aplicar a lei nas aes e processos judiciais; e ao STF (ou a Corte Constitucional) a
capacidade para declarar a (in)constitucionalidade de aes que tenham cunho abs-
trato ou concentrado.
Neste sentido, somente pela via difusa de controle de constitucionalidade se
discutir a respeito da via de exceo; e as demais (por ADIn e por iniciativa do juiz)
sero objetos do controle de constitucionalidade concentrado.
Ademais, Dantas (2012) refere que incumbia ao STF, at o ano de 1988, guar-
dar, proteger as leis federais, tanto as infraconstitucionais quanto as constitucionais;
e, Dantas (2012, p. 52, grifos prprios) conclui que neste perodo, fcou claro para
o STF o problema que decorria do nosso modelo federal: uniformizar sozinho
uma vasta gama de ramos do direito federal aplicado por tribunais diversos,
estaduais e federais.
3. O RECURSO EXTRAORDINRIO E O SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL COMO GUARDIO DA CONSTITUIO
Como visto o RE o meio processual capaz de levar ao STF a questo constitu-
cional controvertida num caso em concreto, e por isso, importante a sua verifcao,
bem como a averiguao do papel do STF no controle difuso de constitucionalida-
de. Neste sentido, atentando para o controle difuso, Siqueira Jnior (2011, p. 192)
refere que o controle concreto de constitucionalidade apreciado pelo STF por
intermdio do RE. O RE um instituto de direito processual constitucional, pois
o meio adequado para provocao da jurisdio constitucional em concreto.
Para Dimoulis e Lunardi (2011, p. 305, grifos prprios) esse recurso apresen-
ta particular interesse por ser o ponto de encontro entre o modelo concreto e o
modelo abstrato, j que julgado pelo STF, que cuida tambm das aes de contro-
le abstrato.
O STF ciente de sua incumbncia tem importante compromisso com o Brasil,
qual seja, o de preservar a Carta Constitucional que a todos submete, garantindo
assim sua integridade, e evitando, segundo Mello Filho (2011, p. 15) com que o
pragmatismo governamental ou de mera convenincia de grupos, instituies ou
estamentos imperem e acabem por ferir o sentido e a essncia da Lei Maior.
Leciona Dantas (2012), ratifcando o entendimento supracitado, que at o ano
de 1988 o encarregado pela conservao da integralidade do direito federal em geral
era o STF, a ele incumbia a guarda da Constituio e das leis infraconstitucionais;
contudo, aps a promulgao da CF/88, e com ela a criao do Superior Tribunal de
Justia, a competncia de ltima instncia foi dividida, sendo que transferiu-se ao
novo rgo a responsabilidade pelo zelo do direito federal infraconstitucional; e ao
STF, o compromisso de cuidar da Carta Maior.
Em que pese o entendimento deste trabalho seja de que a incumbncia do STF
transcende ao exerccio de ser um mero tribunal recursal, sendo o verdadeiro guar-
dio da Constituio, em face a aproximao de efeitos de ambos os modelos de
controle de constitucionalidade como adiante ser visto (j que com a incluso da
repercusso geral pela EC 45/2004, e em funo de conferir-se efeitos erga omnes s
decises, inclusive com o sobrestamento de outros feitos de questo constitucional
idntica, etc.), isto no torna o STF uma Corte Constitucional tal qual o modelo
descrito por Kelsen, e neste sentido Silva (2012, p. 558, grifos prprios) informa que
em nosso pas seguiu-se
[...] o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combi-
na o critrio de controle difuso por via de defesa com o critrio de controle concentrado
por via de ao direta de inconstitucionalidade, incorporando tambm agora timida-
mente a ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 102, I, a, e III, e 103). A outra
novidade est em ter reduzido a competncia do STF matria constitucional. Isso
no o converte em Corte Constitucional. Primeiro porque no o nico rgo juris-
dicional competente para o exerccio da jurisdio constitucional, j que o sistema
perdura fundado no critrio difuso [...]. Segundo, porque a forma de recrutamento
de seus membros denuncia que continuar a ser um Tribunal que examinar a ques-
to constitucional com critrio puramente tcnico-jurdico [...]
Este recurso singular, de caractersticas prprias est previsto no artigo 102, III
e alneas da CF/88, trazendo diversas qualidades marcantes e de muitas especifci-
dades, ou seja, seu cabimento est previsto no citado artigo, devendo as questes
versadas no recurso encaixarem-se no seu rol taxativo. O artigo 102, III da CF/88
(2013, www.planalto.gov.br) assim dispe
Art.102- Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: [...]
III- julgar, mediante RE, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a
deciso recorrida:
a)contrariar dispositivo desta Constituio;
b)declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c)julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio;
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
Outro ponto importante do RE e que merece ser destacado o fato de que com
ele no se pode discutir o conjunto probatrio, as razes fticas da lide. Isto ocorre em
funo de que os tribunais superiores devem analisar as questes de direito propria-
mente ditas e no as questes de fato sobre as quais versam as lides, ou seja, no de-
vem ater-se a anlise das provas. Tal entendimento inclusive sumulado pelo prprio
STF, conforme enunciado 279 e neste sentido Tavares (2012) acrescenta que h a
impossibilidade de reabrir discusses de ordem ftica ou dependentes de prova.
Para que o RE possa ser recebido e apreciado pelo STF imprescindvel que a
parte recorrente cumpra com certos e determinados requisitos de admissibilidade,
tais como cabimento, admissibilidade, pr-questionamento e tambm o requisito
de admissibilidade denominado de repercusso geral, objeto deste estudo.
Destaca-se conforme Teodoro Jnior (2009) que o STF que exclusivamente
deve apreciar a ocorrncia ou no da repercusso geral, no cabendo esta anlise ao
presidente do tribunal local pronunciar-se sobre a questo, ressalvados a ele o exa-
me dos pressupostos gerais e normais de cabimento dos recursos. A repercusso
geral, que foi includa no sistema jurdico brasileiro em razo da EC 45/2004, e
consta desde ento na CF/88 no art. 102, 3 (2013, www.planalto.gov.br):
Art. 102. Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: [...]
3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral
das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fm de que o
Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifes-
tao de dois teros de seus membros.
Aps, no ano de 2006 sobreveio regulamentao pela Lei 11.418/2006, e, para
Ferraz (2011, p. 80), de novo pressuposto para o conhecimento do recurso, a reper-
cusso geral passou condio de verdadeiro instrumento processual, ganhando
efeitos transcendentes semelhantes, mas ainda mais abrangentes que os que j vi-
nham sendo produzidos, seja pelas decises do STF, seja da Turma Nacional de
Uniformizao, produzidas no mbito dos Juizados Especiais Federais (Lei
10.259/2001). Dita regulamentao inseriu os artigos 543-A e 543-B no CPC.
Segundo Ferraz (2011, p. 80) este novo instrumento processual insere no con-
trole difuso de constitucionalidade componente de natureza objetiva, capaz de evi-
tar infndveis decises sobre um mesmo tema pela Corte Constitucional, e neste
sentido ainda se refere que se verifcada e conferida questo a relevncia necess-
ria, esta ser levada a julgamento pelo plenrio do STF, e seu resultado conduzir
futuras decises sobre as questes idnticas futuras postas anlise da Corte, inclu-
sive nas instncias recursais ordinrias e especiais. Importa ainda mencionar que
estas decises se contrariadas importaro em retrataes ou tornaro prejudicados
os recursos que desafarem as decises conformes.
Leciona Moraes (2010, p. 596) que a EC 45/04 determinou que a todo aquele
que interpuser RE incumbe demonstrar a repercusso geral da questo constitucio-
nal suscitada ao caso, conforme impe a legislao, tendo por objetivo o exame,
pelo Tribunal da admisso do recurso e que somente poder haver a recusa pela
manifestao de dois teros de seus membros, de acordo com o que disciplina o
artigo 102, 3 da CF/88, o que segundo Ferraz (2011) corresponde a oito votos
negando a existncia da repercusso geral.
Neste ensejo, Dimoulis e Lunardi (2011, p. 309) relatam que a repercusso
geral um fltro processual. [...] Este fltro recursal procura diminuir o nmero de
processos julgados pelo STF [...] evitando recursos repetitivos. Para Dantas (2012,
p. 259, grifado no original)
[...] boa doutrina tem empregado aqui a palavra de que o legislador argentino se valeu para
estabelecer semelhante instituto: transcendncia. Diz-se, pois, que as questes constitucio-
nais discutidas no caso devem transcender o interesse das partes processuais.
Desta forma, a repercusso geral um dos requisitos de admissibilidade do RE
que tem por objetivo restringir o acesso ao STF, permitindo que o mesmo analise
casos de fagrante cunho constitucional e que tenham a relevncia j ressaltada, ou
seja, que apresentem-se como transcendentes ao litgio posto dentre as partes, afe-
tando sim uma coletividade de pessoas. Verifca-se, portanto que a insero da re-
percusso geral no controle difuso de constitucionalidade trouxe ao sistema uma
forma de otimizar o tempo e o julgamento das questes lhe posta sob anlise, sendo
que os RE que tenham repercusso geral, ou seja, que extravasam os limites indivi-
duais da lide, para tocar a coletividade, mesmo que pequena, sero analisados pelo
STF; todavia aqueles que apenas envidarem esforos por almejar anseios particula-
res dos indivduos que compem o litgio no sero dignos de julgamento, pois o
STF no pode ser destinado a satisfazer as vontades particulares dos cidados, jus-
tamente porque sua funo vai alm de ser um mero tribunal recursal.
4. A REPERCUSSO GERAL E SEUS EFEITOS OBJETIVOS
NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Conforme Ferraz (2011) o controle difuso de constitucionalidade foi modifca-
do largamente quando houve adotado no STF o sistema de admissibilidade dos RE,
que baseia-se pela existncia da repercusso geral da questo constitucional atrela-
da ao caso. Estas mudanas ocorreram no apenas no STF, como tambm nas de-
mais instncias recursais (ordinrias e especiais).
Para Tavares (2012) nas discusses travadas anteriormente a EC 45/2004, rela-
tivamente a reforma do Judicirio sempre falava-se em um meio de limitao do
acesso ao STF pela via recursal. E neste sentido, acrescenta-se que no h possibili-
dade de inferir lista sobre todos os casos em que a repercusso geral estar presente
eis que este critrio bastante aberto. Verifca-se que a CF/88 remete a lei ordinria
aprovada sob o nmero 11.418, datada de 19 de dezembro de 2006. Contudo, dita
lei faz depender de uma jurisprudncia consolidada, e neste sentido Tavares (2012,
p. 371, grifado no original) menciona que
[...] j possvel descobrir alguns critrios e diretrizes que balizam as decises do STF
nesse ponto, como a j referida idia de interesse pblico, bem como projetar outros
elementos importantes na caracterizao de um tema como contendo repercusso geral.
Para Ferraz (2011, p. 77) mais do que um novo requisito de admissibilidade, a
repercusso geral introduziu indito regime de processamento de recursos e de gera-
o de efeitos sobre as aes individuais fundadas em idntica questo constitucional.
importante dizer que o incio de execuo do regime da repercusso geral
teve como marco a emenda regimental n 21 de 03 de maio de 2007 aduzindo Fer-
raz (2011, p. 82) que este o marco normativo e temporal das modifcaes opera-
das em todo o sistema de processamento dos recursos extraordinrios, no STF,
pois foi decidido por este Tribunal que a exigncia da demonstrao de repercusso
geral na petio de RE somente se aplicaria aos acrdos publicados aps a data de
03 de maio de 2007, podendo inclusive ser verifcada sua presena nos recursos
anteriormente interpostos aplicando-se o disposto nos 1 e 3 do artigo 543-B do
CPC. Apenas seria inaplicvel o teor do 2 do artigo 543-B do CPC que tange a
inadmisso automtica de recursos, isto porque a lei processual no poderia exigir
a presena deste requisito de admissibilidade que fora includo pela legislao aps
a interposio do recurso. Ademais, quanto a insero de repercusso geral no or-
denamento jurdico ptrio, Ferraz (2011, p. 81) ainda dispe que
[...] trata-se de mecanismo de racionalizao do trabalho de todo o Poder Judicirio.
O RE a cuja matria o STF tenha negado repercusso geral, ainda que traga como
fundamento a anlise de uma questo constitucional, no ser considerado admiss-
vel, aplicando-se esta deciso para todos os demais sobre o mesmo tema que no de-
vero ser encaminhados Corte. Semelhante raciocnio valer para os eventuais agra-
vos de instrumento direcionados a admissibilidade do RE, que fcam prejudicados.
Acrescenta Ferraz (2011) que se a repercusso geral for reconhecida, os recur-
sos que versem sobre as mesmas questes devem ser sobrestados, pois aguardaro a
deciso a ser proferida no caso lder pelo STF o que levar a um procedimento
unnime com aquele que vier a ser decidido, o que evita inseguranas jurdicas,
repeties interminveis de decises e de procedimentos preparatrios e subse-
quentes, o que tambm extermina a necessidade de envio de todas as aes indivi-
dualmente ao referido Tribunal.
Diante disto, verifca-se que os recursos sobrestados fcam na dependncia do julga-
mento daquele caso escolhido como o lder. To logo julgado, o caso lder refetir nestes
sobrestados, e tambm naqueles processos que futuramente sero interpostos. Necessrio
informar e de acordo com Ferraz (2011) que as decises primeiras do STF sobre repercus-
so geral ocorriam em Plenrio (e ainda ocorrem conjunta ou separadamente ao julga-
mento do mrito, atravs de questes de ordem), o que com o tempo necessitou de maior
agilidade, surgindo ento o chamado Plenrio Virtual, sistema criado pelo prprio tribu-
nal, que entrou em funcionamento no segundo semestre de 2007 na inteno de discutir e
votar a respeito da repercusso geral. Teodoro Jnior (2009, p. 649, grifado no original)
refere que o STF, autorizado pela Lei 11.418/2006 implementou o e-STF (sofware) como
instrumento de processamento eletrnico do recurso extraordinrio.
Refere Dantas (2012, p. 298, grifado no original) que o art. 323 e ss. do RISTF
introduzem procedimento para aferio da repercusso geral que caber prelimi-
narmente ao relator, que tem a incumbncia de, em no sendo caso de inadmisso
monocrtica, sujeitar aos demais ministros, pela via eletrnica j citada para que se
manifestem acerca da repercusso geral.
Assim, e ainda de acordo com Ferraz (2011) quando o leading case for selecio-
nado e o relator proceder em sua anlise, o mesmo ser registrado no sistema j
com o entendimento pela presena ou no de repercusso geral; to logo isso acon-
tea, disponibilizado pelo sistema tanto para a Corte quanto para o pblico em
geral, passando ento a fuir o prazo de 20 dias para manifestao de todos os
ministros, igualmente por via eletrnica. Posteriormente ao decurso do prazo, o
sistema apura os votos, obedecendo o preceito constitucional de 2/3 dos membros
para que se inadmita a repercusso geral, lanando-se de forma automtica o julga-
mento, que por sua vez estar disponvel no portal, tanto para outros tribunais,
quanto para a comunidade jurdica.
Verifca-se, portanto que o legislador, ao instituir a repercusso geral no RE
buscou limitar a sua subida para anlise pelo STF, possibilitando ao mesmo rgo
jurisdicional a faculdade de apreciao apenas das questes que efetivamente te-
nham cunho constitucional e que demonstrem a relevncia econmica, poltica,
social e jurdica, transcendentes s pessoas envolvidas no caso concreto. Isto se
confrma ainda mais pela possibilidade de sobrestamento daqueles recursos ex-
traordinrios que versem sobre a mesma questo constitucional tratada pelo caso
lder; sendo que da deciso dele emanada propagar seus efeitos queles sobresta-
dos, podendo o tribunal aplicar o novo entendimento proferido pelo STF naquele
caso especfco.
Ademais a insero do plenrio virtual em nosso ordenamento jurdico buscou a
praticidade para o julgamento da repercusso geral, tornado o seu julgamento mais
gil. Contudo, este sistema virtual suscita algumas dvidas, pois trouxe tambm certa
informalidade na discusso da matria sujeita (ou no) a repercusso geral, o que
certamente demandar maior esforo e disponibilidade dos Ministros para a tomada
de decises, j que ser realizada pela forma virtual, sem a necessria discusso efetiva
da questo posta anlise de repercusso geral, o que requerer maior esforo para o
amadurecimento da posio de cada Ministro a ser tomada ao caso em questo.
Em funo da necessidade de demonstrao daquilo que efetivamente est ocor-
rendo no STF, busca-se junto a sua pgina na internet dados que possam demonstrar a
sua realidade. Tais dados so baseados em decises, jurisprudncias do prprio tribunal.
Constata-se pelos nmeros que o STF est abarrotado de demandas, indo ao encon-
tro das constataes j anteriormente ofertadas por Dantas (2012, p. 89, grifado no origi-
nal e grifos prprios) que na oportunidade mencionou diante dos dados encontrados que
[...] nada obstante as tentativas de soluo para a crise, que examinaremos, abaixo, o
nmero de recursos que chegam ao STF h muito tempo assumiu propores insu-
portveis, revelando a necessidade inexorvel de uma soluo drstica ante a falncia
do sistema, que atualmente impede o exerccio minimamente saudvel das eleva-
das atribuies da Corte.
Neste sentido, os dados atualizados at a data de 25/02/2013 a respeito do vo-
lume de processos distribudos junto ao STF (2013, www.stf.jus.br) demonstram-
se alarmantes conforme Tabela 01:
Tabela 01: Volume de processos distribudos
Note-se que em 2007 foram distribudos 112.938 processos junto ao STF, o que
foi gradativamente diminuindo em razo da repercusso geral. Em 2012, foram dis-
tribudos 43.190 processos o que corresponde a 38% do total daqueles processos
distribudos em 2007, ou seja, diminuio de aproximadamente 2/3 de processos
distribudos; demonstrando que o mecanismo da repercusso geral tem surtido os
efeitos esperados quando de sua criao.
Mesmo assim, verifca-se que a distribuio de processos em geral bastante
elevada, de fato chegando a patamares preocupantes; sendo aqueles ligados ao contro-
le difuso de constitucionalidade (RE, agravo de instrumento e agravo de instrumento
em recurso extraordinrio) distribudos em maior quantidade do que outros.
J no que concerne a anlise da repercusso geral face aos ramos do direito, requisi-
to constitucional de admissibilidade do RE, e no que concerne aos ramos do direito para os
quais sua presena de fato constatada, de modo genrico, verifca-se dos dados estatsti-
cos e relatrios constantes do site do STF (2013, www.stf.gov.br) e conforme grfco abaixo
elaborado que a maior parte reconhecida primeiramente ao ramo do direito administra-
tivo e matrias de direito pblico contando com 33% do total, aqui envolvendo os entes
polticos brasileiros; em segundo lugar, fcando o ramo de direito tributrio contando
com 29% do total; e, em terceiro lugar, o ramo do direito processual civil e do trabalho
contando com 13%, o que perfaz o percentual de 75% do total de casos, sendo que os de-
mais ramos do direito permanecem dentro do restante (25%), a saber, conforme Figura 01:
33%
29%
13%
6%
5%
5%
4%
4%
2% 1%
Repercusso Geral por Ramo do Direito
DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS
MATRIAS DE DIREITO PBLICO
DIREITO TRIBUTRIO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO
TRABALHO
DIREITO DO TRABALHO
DIREITO PREVIDENCIRIO
DIREITO CIVIL
DIREITO PROCESSUAL PENAL
DIREITO DO CONSUMIDOR
DIREITO PENAL
DIREITO ELEITORAL E PROCESSO
ELEITORAL
Figura 01: Repercusso Geral por Ramo do Direito
J no que concerne aos ramos do direito em que h o reconhecimento da
existncia de repercusso geral, verifca-se pelos dados estatsticos e relatrios
disponibilizados no site mantido pelo STF (2013, www.stf.gov.br) que o ramo do
direito tributrio o que mais se destaca quanto ao reconhecimento da repercus-
so geral, perfazendo montante de 33% do total; em segundo lugar tem-se o ramo
do direito administrativo e outras matrias de direito pblico, aqui envolvendo
os entes polticos brasileiros, contando com 30% do total; e em terceiro lugar, tem-
se direito processual civil e do trabalho contando com 13% do total, o que perfaz
76% da totalidade de repercusso geral reconhecida no que concerne aos ramos do
direito, a saber, consoante tabela elaborada, conforme Figura 02:
33%
30%
13%
5%
5%
4%
4%
3%
2% 2%
Ramos do Direito com Repercusso Geral Reconhecida
DIREITO TRIBUTRIO
TRABALHO
DIREITO CIVIL
DIREITO DO TRABALHO
DIREITO PENAL
ELEITORAL
Figura 02: Ramos do Direito com Repercusso Geral Reconhecida
No que concerne aos temas com repercusso geral reconhecida e com o m-
rito julgado, e consoante os dados estatticos e relatrios do STF (2013, www.stf.
gov.br) tem-se que 30% dos casos originam-se do ramo do direito administrativo
e outras matrias de direito pblico, aqui envolvendo os entes polticos brasileiros,
contando com o primeiro lugar; j em segundo lugar, tem-se o ramo do direito
tributrio contando com 27% da totalidade; e em terceiro lugar contando com 18%
do total, tem-se questes relativas ao direito processual civil e do trabalho, o que
perfaz 75% do total dos casos. O restante, ou seja, 25% distribudo aleatoriamente
entre os demais ramos do direito (tais como civil, previdencirio, processual penal,
etc.). Tais informaes so assim verifcadas pela Figura 03:
30%
27%
18%
5%
5%
5%
3%
3% 2% 1%
Temas com repercusso geral reconhecida e com mrito julgado
DIREITO TRIBUTRIO
TRABALHO
DIREITO CIVIL
ELEITORAL
DIREITO PENAL
DIREITO DO TRABALHO
Figura 03: Temas com repercusso geral reconhecida e com mrito julgado
Tambm, conforme os dados estatsticos e relatrios, oriundo do STF (2013,
www.stf.gov.br) consta os temas com repercusso geral reconhecida e com mrito
pendente de julgamento e quanto a tais dados faz-se necessrio destacar os seguin-
tes apontamentos, seno vejamos: 26% dos casos referem-se a questes de direito
tributrio; 20% a direito administrativo e outras matrias de direito pblico,
aqui envolvendo os entes polticos brasileiros; 11% sobre direito processual civil e
do trabalho, o que perfaz 57% da totalidade dos temas; sendo que o restante divi-
dido entre outros ramos do direito, tais como direito processual penal, direito pre-
videncirio, direito do trabalho, etc. Tais informaes so constatadas pela Figura
04 que segue:
36%
30%
11%
5%
4%
4%
4%
2%
2%
1%
Temas com repercusso geral reconhecida e com mrito pendente de julgamento
DIREITO TRIBUTRIO
TRABALHO
DIREITO DO TRABALHO
DIREITO CIVIL
DIREITO PENAL
ELEITORAL
Figura 04: Temas com repercusso geral reconhecida e com mrito pendente
de julgamento
J no que concerne aos temas com repercusso geral negada, consoante os
dados estatsticos e relatrios mantidos pelo STF (2013, www.stf.gov.br), nova-
mente os casos em que mais se verifcam as negativas so os que se referem a direi-
to administrativo e outras matrias de direito pblico, aqui envolvendo os entes
polticos brasileiros, contando com 40% da totalidade dos temas; direito tributrio,
contando com 17% da totalidade dos temas; direito processual civil e do trabalho,
contando com 12% da totalidade dos temas, o que perfaz 69% da totalidade dos
temas em que negada a repercusso geral; a diferena havida refere-se aos demais
temas existentes, tais como direito do trabalho, direito do consumidores, direito
civil, direito previdencirio, direito penal e processual penal. Isso se verifca pela
Figura 05 a saber:
40%
17%
12%
11%
8%
6%
5%
1%
1%
Temas com Repercusso Geral Negada
DIREITO TRIBUTRIO
TRABALHO
DIREITO DO TRABALHO
DIREITO CIVIL
DIREITO PENAL
Figura 05: Temas com Repercusso Geral Negada
Assim se v que as matrias mais analisadas pelo STF so aquelas referentes ao
direito administrativo englobando aquelas que tratam de direito pblico, envolven-
do Unio, Estados e Municpios, direito tributrio e processual civil e do trabalho.
Causa estranhamento o fato de as matrias em que h o reconhecimento e tambm
a negativa de repercusso geral serem as mesmas, dadas as propores apresentadas
a cada uma, o que demonstra e ratifca que no h critrios especfcos para o reco-
nhecimento ou no de repercusso geral dos casos levados a apreciao do STF.
Outra questo bastante interessante e ainda no que se refere aos dados estatsticos
e aos relatrios expostos pelo STF aquele que diz respeito aos processos sobrestados
pela repercusso geral. Detalhadamente referido Tribunal expe a quantidade de pro-
cessos que esto esperando o julgamento do caso lder, revelando a situao em que se
encontram nossos tribunais: abarrotados de processos, esperando o julgamento da re-
percusso geral dos seus respectivos casos lderes para os seus casos especfcos.
No Brasil inteiro se verifca a quantidade de 386.205 processos sobrestados, sen-
do que no Rio Grande do Sul h 27.441 processos sobrestados. O caso mais alarman-
te, pelo que se v do Estado de So Paulo, contando com cerca de 179.387 processos
sobrestados; isto tudo conforme STF (2013, www.stj.jus.br) de acordo com Tabela 02:
Tabela 02: Total de Processos Sobrestados pela Repercusso Geral por Tribunal
Assim se verifca que a situao do Poder Judicirio extremamente grave
frente a quantidade de processos existentes em tramitao e em aguardo de decises
do STF, o que, em certa medida, justifca todos os meios que at ento foram encon-
trados para se evitar a subida de processos a mais, pois certamente no futuro, e pelos
nmeros at aqui apresentados, haver um colapso do sistema judicirio pela quan-
tidade de litgios havidos no Brasil.
O impacto existente pela repercusso geral por Tribunal, tambm se verifca
dos resultados da repercusso geral dispostos pelo STF, onde consta que o total de
processos impactados por tal requisito, critrio de cabimento perfaz o montante de
100.068, sendo que o Tribunal onde mais houve processos impactados pela reper-
cusso geral foi o do Rio Grande do Sul com 31.763 processos, o segundo o Juizado
Especial Federal do TRF da 4 Regio com 10.698 processos e em terceiro lugar o
Tribunal Superior do Trabalho com 9.019 processos impactados, a saber dos dados
dispostos pelo STF (2013, www.stf.jus.br) consoante Tabela 03:
Tabela 03: Total de Processos Impactados pela Repercusso Geral por Tribunal
J quanto aos nmeros da repercusso geral extrados do site do STF (2013,
www.stj.jus.br) tem-se que da totalidade dos processos enviados ao referido Tribu-
nal para a anlise da repercusso geral, em 70,25% dos casos h o reconhecimento
da repercusso geral, 28,82% tem como negada a repercusso geral, e apenas 0,93%
dos casos ainda esto em anlise, conforme se v da Figura 06:
Figura 06: Exame da Repercusso Geral
Deve-se lembrar que neste tpico, os dados trazidos so unicamente referentes
ao controle difuso de constitucionalidade, e por isso, no foram computados os dados
do controle concentrado de constitucionalidade que envolve aes como ADIn, ADC
e ADPF. Mesmo assim, somente pela anlise dos dados referentes ao controle difuso
de constitucionalidade verifca-se que o STF est totalmente sobrecarregado de pro-
cessos. Em que pese tal sobrecarga, mantm-se como o cumpridor de seu dever cons-
titucionalmente imposto, qual seja de analisar os casos em que haja controvrsias en-
volvendo tudo o quanto j destacado anteriormente. Outro dado interessante, extrado
dos nmeros da repercusso geral oriundos do site do STF (2013, www.stj.jus.br) e
conforme Figura 07 a demonstrao dos processos submetidos ao exame da reper-
cusso geral por semestre, e relativos ao perodo de 2007 at 2013:
Figura 07: Processo submetidos ao exame da Repercusso Geral por semes-
tre 2007 2013
Consoante os dados colacionados verifca-se, por exemplo, que no 1 semestre de
2008 foram submetidos a exame da repercusso geral 77 processos e no 2 semestre to-
somente 49 processos, o que corresponde a 126 processos no ano referido submetidos a
anlise da repercusso geral. No ano de 2010, no 1 semestre foram submetidos a exame
da repercusso geral apenas 50 processos, e no 2 semestre 69 processos, o que totaliza
119 processos submetidos a anlise da repercusso geral. J em 2012, no 1 semestre,
apenas 39 processos foram submetidos anlise, no que concerne a repercusso geral; e
no 2 semestre do mesmo ano, foi aumentado para 69 processos, o que no ano totaliza a
quantidade de 108 processos submetidos apreciao da repercusso geral.
Isto tudo demonstra que se tem diminudo gradativamente a submisso de pro-
cessos a exame da repercusso geral. Importante dizer, que frente quantidade de
processos distribudos anualmente a apreciao de processos e anlise de repercusso
geral baixa, porm elevada frente a quantidade de Ministros (11) integrantes do STF.
Quanto ao julgamento do mrito dos RE envolvendo todos os temas, e a, im-
plicitamente se entende que com o reconhecimento da repercusso geral sobre o
caso, constata-se que apenas 28,6% da sua totalidade foram julgados o mrito, e
71,4% ainda esto com o seu julgamento de mrito pendente frente ao tribunal,
conforme Figura 08, oriunda dos nmeros da repercusso geral disponibilizadas
pelo STF (2013, www.stj.jus.br), a saber:
Figura 08: Julgamento de Mrito
Neste caso, ou seja, quanto aos RE que tiveram o mrito analisados e julga-
dos e com a repercusso geral reconhecida, temos que no primeiro semestre de
2012 apenas e to-somente 5 (cinco) processos foram julgados e que no segundo
semestre de 2012 apenas 6 (seis) receberam julgamento de mrito, o que no ano
representa apenas 11 julgados. Isto se v dos nmeros da repercusso geral dispo-
nibilizados pelo STF (2013, www.stj.jus.br), conforme Figura 09, a saber:
Figura 09: Processos com Repercusso Geral reconhecida que tiveram mri-
to julgado por semestre 2007 2013
de se notar que dos nmeros apresentados anteriormente e relativos aos pro-
cessos submetidos ao exame da repercusso geral por semestre inmeras vezes
muito superior queles que efetivamente recebem o julgamento. Uma vez mais se v
que a quantidade de processos sobrecarrega o Tribunal, o que novamente refora e
justifca todas as questes impostas relativas ao cabimento do RE, de forma a dif-
cultar o acesso ao Tribunal, que por sua vez encontra-se abarrotado de processos
aguardando a sua apreciao (isto sem considerar os sobrestados).
H de se inferir quanto a distribuio de RE junto ao STF, verifca-se que logo
quando foi implementada a matria da repercusso geral inmeros eram os proces-
sos que no cumpriam com tal requisito de admissibilidade, pois no 2 semestre de
2007 haviam 17.324 RE sem preliminar de repercusso geral. J atualmente no 2
semestre de 2012 apena 251 constam como sem preliminar de repercusso geral, o
que mostra que tal requisito vem sendo cumprido pelos advogados signatrios dos
referidos RE. Consta, portanto nos nmeros da repercusso geral pelo STF (2013,
www.stj.jus.br), e conforme Tabela 04, que:
Tabela 04: Distribuio de Recursos Extraordinrios por semestre
Se verifcou que o STF encontra-se em estado bastante delicado no que concer-
ne a quantidade de processos existentes e pendentes de seu julgamento, o que justi-
fca as questes de cabimento inseridas ao controle difuso, muito especialmente no
que concerne a questo atinente a repercusso geral.
Constata-se, portanto que, pelos nmeros apresentados, com o passar do tempo
os operadores do direito tm entendido e assimilado a necessidade de demonstrao
de repercusso geral do caso suscitado e controvertido, cumprindo com o requisito
imprescindvel da repercusso geral. Tambm se verifcou que o STF encontra-se em
estado bastante delicado no que concerne a quantidade de processos existentes e pen-
dentes de seu julgamento, o que justifca as questes de cabimento inseridas ao con-
trole difuso, muito especialmente no que concerne a questo atinente a repercusso
geral. Diante de todos os dados trazidos e conforme nos ensina Ferraz (2011, p. 105)
neste momento do processo civil de resultados surge a repercusso geral, cuja natu-
reza e regime jurdico, na interpretao que vem fazendo a Suprema Corte, so muito
maiores do que os de um pressuposto de admissibilidade recursal.
Desta forma, o prprio constituinte derivado atentando para o futuro, entendeu
por acrescer ao artigo 102 da CF/88 o pargrafo terceiro que impe ao recorrente a ne-
cessidade de demonstrar a repercusso geral do caso litigado, e conforme a EC 45/04.
Assim, segundo orientaes de Ferraz (2011, p. 105) profundas modifcaes foram
trazidas por dita EC, acrescentando que o prprio controle difuso de constitucionalida-
de, de caractersticas marcadamente individuais, sofreu o infuxo da objetivao.
Neste passo, Tavares (2012) acrescenta que esta objetivao seria na inteno
de transformar um processo com caractersticas subjetivas em um processo emi-
nentemente objetivo. Desta forma a objetivao aproximaria as regras do controle
abstrato-concentrado daquelas do difuso-concreto, predominando nesta aproxima-
o os elementos do controle abstrato-concentrado, da sim, objetivando o controle
difuso de constitucionalidade. Tavares (2012, 309) menciona que a abstrativizao
, contudo, apenas parte do fenmeno da objetivao.
Neste sentido, atentando para a transcendncia das questes, no mais cab-
vel entender que das decises do STF fundadas em RE com reconhecimento de re-
percusso geral dada ao caso em litgio produza apenas efeitos inter partes. Muito ao
contrrio, estas decises que carregam consigo o reconhecimento da repercusso
geral acabam por emanar efeito erga omnes, atingindo a todos, de forma similar
com relao aos efeitos ao controle concentrado. E aqui ambos os controles de cons-
titucionalidade, tanto o difuso quanto o concreto, acabam por aproximar-se.
5. CONCLUSO
Objetivou-se principalmente analisar atravs da doutrina e jurisprudncia (da-
dos oriundos do site mantido pelo STF) se o RE apreciado pelo STF ter efeito erga
omnes quando houver pronunciamento por parte da cpula do Poder Judicirio,
aproximando-se dos efeitos do controle concentrado de constitucionalidade, em
razo do seu pronunciamento acerca da repercusso geral do caso concreto.
No que concerne a repercusso geral importante se destacar que foi imple-
mentada no ordenamento jurdico na inteno de refrear, condicionar, subjugar as
distribuies de RE junto ao STF, atuando como espcie de fltro processual, objeti-
vando diminuir o nmero de processos julgados pelo referido Tribunal, evitando
assim recursos repetitivos.
A repercusso geral foi regulada pela lei 11.418/2006, inserindo no CPC os arti-
gos 543-A e 543-B, declinando objeto bastante alargado e atinente a questes econ-
micas, poltica, social ou jurdica, motivo pelo qual cabe ao STF frmar entendimentos
nesse sentido, incluindo-se as questes acerca da transcendncia da demanda.
Outro fato marcante foi o surgimento do Plenrio Virtual, sistema pelo qual se
julgar a repercusso geral do tema a ser apreciado e escolhido como o caso lder, so-
brestando aqueles que versem sobre as mesmas questes, deixando-os no aguardo da
deciso daquele caso, junto aos tribunais de origem. O julgamento se dar dentro de 20
dias da questo posta pelo relator a sua anlise, atentando-se ao preceito constitucional
de 2/3 dos membros para que seja inadmitida a existncia da repercusso geral.
Tudo isso, concluiu-se, visa conferir maior celeridade e facilidade no julga-
mento relativo repercusso geral, demonstrando inclusive que o Tribunal em
questo est orientado ainda pela modernizao dos sistemas utilizando-se da fer-
ramenta virtual internet para proceder aos julgamentos desta importante questo
ou critrio de cabimento do RE. Contudo, em que pese estes benefcios, concluiu-se
tambm, que certamente a votao pela via virtual demandar maior esforo dos
Ministros para a discusso da repercusso geral, pois esse novo sistema de votao
trouxe certa informalidade que no poder prejudicar a apreciao da repercusso
geral, bem como no amadurecimento da deciso que ser irrecorrvel.
Pela anlise dos dados provenientes do site do STF concluiu-se que o volume
de processos distribudos ao referido Tribunal bastante elevado, assumindo pro-
pores absurdas e alarmantes, o que justifca a insero das questes de cabimento
at ento estabelecidas ao RE e seus agravos.
O que se destaca que com o passar dos tempos, a distribuio dos RE junto ao
STF tem diminudo, o que comprova a aplicao de todos os requisitos de cabimento,
em especial da repercusso geral, que tem cumprido com a funo para a qual foi criada,
pois constatou-se que houve uma diminuio de aproximadamente 2/3 quanto ao volu-
me de processos distribudos, comparando-se o ano de 2007 para com o ano de 2012.
Pelo que se verifcou, no h muitos critrios para a recusa e reconhecimento
de repercusso geral em razo dos ramos do direito, sendo o seu julgamento bastan-
te discricionrio. Dadas as propores, viu-se que os ramos do direito envolvendo
matrias de administrativo e matrias de direito pblico (envolvendo todos os entes
polticos do Estado), bem como no ramo do direito tributrio e no ramo do proces-
sual civil e do trabalho so aqueles em que mais h apreciao de RE face ao reco-
nhecimento da repercusso geral bem como surpreendentemente sos os ramos do
direito em que mais existem a sua negativa.
Como no Brasil atrelou-se as caractersticas de ambos os modelos de controle
de constitucionalidade existentes, difuso e concreto, a princpio entender-se-ia que
em cada via seria estabelecido os efeitos puramente existentes em cada modelo.
Todavia, em funo de avanos nos entendimentos e pelas difculdades enfren-
tadas pelo STF frente aos inmeros processos a serem por ele julgados, acabou por
se modifcar as concepes no sentido de aproximao de efeitos.
Face supervenincia da repercusso geral no ordenamento jurdico brasilei-
ro, como requisito, critrio de cabimento, admissibilidade recursal, passou-se a
conferir efeitos erga omnes s questes discutidas, ou seja, as decises com esta ef-
ccia submeteriam a todos os que futuramente dela recorrerem, evitando que o STF
tenha que decidir casos em concreto que sejam repetitivos.
Tudo isto se vislumbra quando da anlise dos casos lderes que quando decidi-
dos refetir-se-o naqueles recursos sobrestados junto aos tribunais de origem. Ali-
s, estas questes respaldam-se principalmente nos processos impactados pelas
decises de repercusso geral conforme exposto, bem como pelo entendimento
Doutrinrio declinado.
Assim, conferindo efeitos erga omnes aos RE em funo da ratifcao da exis-
tncia de repercusso geral do caso em concreto, aproxima-se o STF de um Tribunal
Constitucional, conferindo efeitos genricos, emanando efeitos de suas decises
toda a coletividade de pessoas que litigam por questes similares ao caso lder. A
aproximao de efeitos resta verifcada entre o controle difuso e concentrado no
Brasil, pois o STF na inteno de dar celeridade aos julgamentos, e como forma de
minorar o j exacerbado volume de processos sob sua responsabilidade, entendeu
por aplicar efeito erga omnes as decises que j reconheceram a existncia de reper-
cusso geral ao caso. Assim, no precisaro analisar caso por caso para a verifcao
de repercusso geral, sendo que uma vez decidido ter efccia contra todos.
Todavia, mesmo tendo conferido este efeito (erga omnes) tambm de se notar
que a parte necessita interpor RE para ver declarada para si a deciso almejada, ou
seja, necessrio que seja realizado todo o processo para que se aplique o j decidi-
do pelo STF ao caso de partes.
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INVENTRIO EXTRAJUDICIAL: UMA ANLISE
DE SEUS PONTOS CONTROVERSOS E
DA POSSIBILIDADE DA UTILIZAO DO
TESTAMENTO NA SUA LAVRATURA
Lige Fabiane Haas Krug
51
Tatiane Kipper
52
RESUMO
O presente estudo tem por objetivo analisar o inventrio extrajudicial, seus
requisitos e formalidades, com o fm de se fazer uma verifcao de seus benefcios
e de seus pontos controversos, alm de demonstrar tambm, a importncia do No-
trio, o qual se vislumbra como o profssional que recebeu do legislador a confana
para desempenhar a funo de efetivar a vontade das partes dentro do direito suces-
srio. Tal artigo resulta de pesquisas efetivadas durante e para a realizao do Tra-
balho de Concluso do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul -
UNISC, sendo que a escolha do tema se deu, justamente, porque o assunto ainda ,
de certa forma, pouco discutido no meio jurdico. Para tanto, em um primeiro mo-
mento a preocupao foi o exame acerca dos requisitos para a lavratura da escritura,
para em um segundo momento, perquirir o testamento em todas as suas formas
legalmente possveis, e, assim, posteriormente, estudar a possibilidade de utilizao
do testamento na lavratura da escritura pblica de inventrio extrajudicial. Atravs
do mtodo de pesquisa hipottico-dedutivo e da tcnica da reviso bibliogrfca,
chegou-se a considerao fnal da importncia da possibilidade da via administrati-
va para efetivar o inventrio e partilha dos bens deixados pelo de cujus, e ainda
51 Aluna do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. E-mail: liegefk@yahoo.com.br.
52 Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Ps- Graduada pela Faculdade IDC.
Advogada. Professora do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. E-mail:
tatianek.adv@hotmail.com
mais, da viabilidade de, em alguns casos especfcos, do uso do testamento para tal,
facilitando assim a realizao do cumprimento da ltima vontade do ente falecido.
Palavras-chave: Inventrio; Controversa; Testamento.
1. INTRODUO
Inicialmente, cumpre salientar que o presente artigo resulta de pesquisas reali-
zadas para a concretizao do Trabalho de Concluso do Curso de Direito, junto
Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. O estudo tem como objetivo analisar
a possibilidade de execuo de inventrio extrajudicial, os requisitos para tal, e ain-
da, a viabilidade do uso do testamento na lavratura do mesmo. A escolha pelo as-
sunto se reveste de importncia, uma vez que a Lei n 11.441/2007, devidamente
disciplinada pela Resoluo n 35 do Conselho Nacional de Justia, trouxe a alter-
nativa pela via administrativa para a consecuo do inventrio e partilha de bens, e
ainda, de se cumprir a ltima vontade do testador, na prpria escritura de invent-
rio e partilha de bens.
Assim, para discorrer sobre o assunto, se buscar demonstrar a importncia des-
te instituto e o quanto ele trouxe celeridade para a efetivao do inventrio e partilha
de bens. Neste ponto, se verifcar ainda, que para dar incio na via administrativa, o
advogado das partes, ao encaminhar o processo no Tabelionato, deve observar deter-
minados requisitos que o Notrio exigir para a lavratura da escritura.
Em um segundo momento, ser abordado o testamento, em suas vrias formas,
como disposio de ltima vontade, pois para a sua elaborao existem regras mui-
to especfcas a serem observadas, tanto no testamento pblico que aquele lavra-
do pela Tabelio de Notas quanto no particular ou no cerrado. Apesar de pouco
usado pela populao brasileira, este instituto no mnimo surpreendente, pois fa-
culta ao ser humano estender a sua vontade para depois de sua morte, tamanha a
sua importncia. Atravs dele, o testador pode mudar inclusive, a histria de uma
famlia inteira, por isso deve ser feito com muito apreo, uma vez que, qualquer
requisito no observado poder anul-lo.
Por fm, atravs do mtodo hipottico-dedutivo e da tcnica da reviso biblio-
grfca, ser feita uma anlise da possibilidade ou no, do uso do testamento na la-
vratura da escritura pblica de inventrio extrajudicial e suas consequncias. Alm
disso, demonstrar-se- quais os riscos se que efetivamente existem - quanto
Li ge Fabiane Haas Krug Tatiane Ki pper | 329
probabilidade do cumprimento da disposio de ltima vontade do de cujus na es-
critura de inventrio.
2. DO INVENTRIO EXTRAJUDICIAL: IMPORTNCIA E
REQUISITOS
Antes do advento da Lei n 11.441/07, o inventrio sempre se realizava pela via
judicial, com exceo da partilha que, se consensual, poderia ser feita atravs de
escritura pblica, para depois ser homologada pelo magistrado. Ou seja, o invent-
rio judicial era o nico meio formal de efetivar a transmisso da propriedade aos
herdeiros ou legatrios.
Buscando facilitar a vida do cidado e desafogar o Poder Judicirio - para que
este pudesse se concentrar na jurisdio contenciosa-, foi criado o projeto de Lei n
4.725 de 2004, pelo ento ministro Mrcio Tomas Bastos, que mais tarde deu ori-
gem Lei de n 11.441, chamada Lei dos Inventrios, Separaes e Divrcios. A
referida Lei foi sancionada pelo ento Presidente da Repblica do Brasil, Luiz Incio
Lula da Silva, aos 04 de janeiro de 2007, publicada e entrando em vigor no dia 05 de
janeiro de 2007.
Portanto, a Lei n 11.441/07, disciplinada pela Resoluo n 35 do Conselho
Nacional de Justia (CNJ), inovou o mundo jurdico no que diz respeito matria
de sucesses e partilha de bens, trazendo a possibilidade de promover inventrios,
mesmo que o bito tenha ocorrido antes de sua vigncia, pela via extrajudicial. A
funo notarial torna-se ento, mais expressiva em meio sociedade, pois o que
antes, s era possvel atravs de homologao judicial, agora pode ser resolvido pe-
rante o Tabelio de Notas, consoante se depreende da seguinte citao (CAHALI et
al, 2007, p. 56):
At o advento da Lei 11.441/2007, o inventrio era procedimento exclusivamente ju-
dicial. A partilha, que uma das etapas do inventrio, j podia ser realizada pela via
administrativa, mediante a lavratura de escritura pblica. Todavia, a escritura pblica
fcava condicionada homologao judicial.
Com o objetivo de se uniformizar os procedimentos em todo o territrio na-
cional, constantes na referida Lei, e tambm com o intuito de se prevenir e evitar
confitos, o Conselho Nacional de Justia (CNJ), contando com a colaborao do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e da Associao dos Notrios
e Registradores do Brasil, publicou a Resoluo n 35/2007. Em nosso Estado, a
Corregedoria Geral da Justia (CGJ) regulamentou a matria por meio do Provi-
mento 04/2007, mediante o qual, restou alterada a Consolidao Normativa Nota-
rial e Registral do Rio Grande do Sul, pretendendo orientar os profssionais da rea
e dar maior efetividade s providncias necessrias (MIRANDOLLI, 2010).
Assim, o que se verifca, a pretenso do legislador em facilitar a vida do cida-
do com esta possibilidade de lavratura de inventrios em Tabelionatos de notas. Se
antes, mesmo havendo litgio, menores ou incapazes, com o inventrio judicial se
resolvia a situao do esplio, este novo procedimento inventrio extrajudicial ou
administrativo que mais clere e menos oneroso, viabiliza a resoluo da parti-
lha dos bens entre os herdeiros com grande valia e efccia.
No entanto, para a lavratura do inventrio administrativo, como tambm
chamado o inventrio extrajudicial, necessita-se serem cumpridos alguns requisi-
tos. Em relao a tais pressupostos, de incio cabe salientar que os artigos 982 e 983,
ambos do Cdigo de Processo Civil, estabelecem um norte para a lavratura de in-
ventrio, seja ele judicial ou extrajudicial.
Porm, de suma importncia para a lavratura deste ltimo, a observncia das
condies expostas e disciplinadas, respectivamente, na Lei n 11.441/07 e na Reso-
luo n 35 do Conselho Nacional de Justia (CNJ). Isso porque, a Consolidao
Normativa Notarial e Registral tambm apresenta requisitos necessrios lavratura
de escrituras de qualquer natureza, englobando assim, a lavratura da escritura de
inventrio e partilha de bens extrajudicial.
Assim sendo, o Tabelio tem a obrigao de observar os elementos obrigatrios
efetiva realizao do ato, pois sem o cumprimento destes, a escritura de inventrio e parti-
lha de bens, ser nula ou anulvel, conforme preceitua o artigo n 166, VII, do Cdigo Civil.
O primeiro requisito se refere incapacidade. Ou seja, no pode haver interes-
sado incapaz na sucesso. Consequentemente, havendo menores de 18 anos e no
emancipados ou incapazes, o inventrio, obrigatoriamente, deve ser judicial. Nesse
sentido, deve-se enfatizar que o pressuposto para o ato a capacidade e no a maio-
ridade. Em outras palavras, um menor relativamente capaz, porm emancipado,
pode sim, ser parte no inventrio administrativo, conforme artigo n 12 da Resolu-
o n 35 do Conselho Nacional de Justia.
Como segunda exigncia, pode ser citada a necessidade de concordncia de todos
os herdeiros capazes, isto , haver consensualidade entre as partes quanto a todas as
questes pertinentes ao ato, ou seja, escritura de inventrio. (CASSETTARI, 2010).
Inobstante isso, o de cujus no pode ter deixado testamento, pois caso o tenha
deixado, este deve passar pela chancela judicial, com a abertura e registro feito judi-
cialmente, de acordo com o previsto nos artigos n 1.126 a 1.134 do Cdigo de
Processo Civil.
Outro elemento imprescindvel se refere obrigatoriedade de partilhar todos
os bens deixados pelo falecido, como forma de vedao partilha parcial, isso por-
que, os herdeiros no podem concordar com a partilha de apenas parte do acervo,
o que acarretaria na concordncia parcial, o que vedado no artigo n 1.808 do
Cdigo Civil, ou ainda, na fraude a credores.
E mais, haveria transgresso ao previsto no artigo n 1.791, pargrafo nico, do
Cdigo Civil, que estabelece que a herana permanece indivisvel at a partilha total
dos bens. Porm, difcil o Tabelio exercer algum controle, pois no h como saber
se os bens apresentados so a totalidade do acervo. Levando em conta esta fragili-
dade, o entendimento do Colgio Notarial do Brasil e da Associao dos Notrios e
Registradores (ANOREG), de que possvel a realizao de partilha parcial, en-
tendendo que impossvel o Tabelio fscalizar se todos os bens do acervo esto
sendo partilhados (CASSETTARI, 2010).
Vendo esta realidade e a difculdade de fscalizao, o artigo n 25 da Resoluo
35 do Conselho Nacional de Justia, determinou:
Art. 25. admissvel a sobrepartilha por escritura pblica, ainda que referente a in-
ventrio e partilha judiciais j fndos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz,
fosse menor ou incapaz ao tempo do bito ou do processo judicial.
Alm disso, na realizao do inventrio extrajudicial, h a exigncia da presena
do advogado, o qual poder ser comum a todos os interessados, ou que cada um seja
representado pelo seu, de forma individual, ou ainda, que as partes estejam assistidas
por defensor pblico, na hiptese da previso do artigo 133 da Constituio Federal.
A presena do advogado decorre porque o mesmo indispensvel adminis-
trao da justia, razo pela qual, o legislador tornou obrigatria a presena deste
no inventrio extrajudicial.
Como ltimo requisito, pode ser citado a necessidade de ter sido o ltimo do-
miclio do falecido no Brasil, e o fato de no ter bens no exterior, conforme regem o
art. 10 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e o art. 2 da Resoluo n 35 do Con-
selho Nacional de Justia.
Tal ordenana se d pelo fato de que todo o inventrio feito no Brasil regido
por suas leis e no por leis de pases estrangeiros, de forma que, se o de cujus, mes-
mo sendo brasileiro, residia fora do pas, ao seu inventrio sero aplicadas as leis do
pas onde este residia (CASSETTARI, 2010).
No obstante os requisitos mencionados, h de se atentar tambm quanto aos
documentos a serem apresentados para a realizao do inventrio extrajudicial, j
que estes so de suma importncia para a segurana jurdica do ato.
A Resoluo n 35 prev nos seus artigos 20 a 24 que, para a lavratura da escri-
tura de inventrio, o Tabelio deve exigir das partes alguns documentos e como
deve agir com relao a estes. Isto se faz necessrio para evitar fraudes e falsifcaes
no ato da lavratura da escritura e para que as partes tenham cincia da responsabi-
lidade de suas declaraes prestadas no ato (CASSETTARI, 2010).
O artigo n 20 da mencionada Resoluo prev que as partes envolvidas na
escritura e seus respectivos cnjuges devem estar devidamente nomeados e qualif-
cados, conforme se extrai do dispositivo a seguir transcrito:
Art. 20. As partes e respectivos cnjuges devem estar, na escritura, nomeados e quali-
fcados (nacionalidade; profsso; idade; estado civil; regime de bens; data do casa-
mento; pacto antenupcial e seu registro imobilirio, se houver; nmero do documen-
to de identidade; nmero de inscrio no CPF/MF; domiclio e residncia).
J o artigo de n 21 regula que a escritura pblica de inventrio e partilha de bens
deve conter a qualifcao completa do autor da herana, ou seja, do de cujus, o regime
de casamento pelo qual era casado, o pacto antenupcial e seu registro imobilirio, se
existir, a data do falecimento do autor da herana, a data da expedio da certido de
bito, o livro, a folha, o nmero da certido e em qual Registro Civil consta o registro
do bito, e a referncia ou declarao dos herdeiros de que o autor da herana no
deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei (CASSETTARI, 2010).
Dentre os documentos que devem ser obrigatoriamente apresentados, o artigo
n 22 destaca os seguintes: a) certido de bito do autor da herana; b) documento
de identidade ofcial (leia-se carteira de identidade, carteira de motorista, CTPS ou
carteira de identidade funcional) e CPF das partes e do autor da herana; c) certido
comprobatria do vnculo de parentesco dos herdeiros, para que realmente seja
provado o vnculo, que s vezes apenas de fato e no de direito; d) certido de
casamento do cnjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial se
houver, pois com esta comprovao verifca-se quanto ao real direito dos cnjuges;
e) certido de propriedade de bens imveis e direitos a eles relativos; f) documentos
necessrios comprovao da titularidade dos bens mveis e direitos se houver; g)
certido negativa de tributos; e, h) Certifcado de Cadastro de Imvel Rural - CCIR
se houver imvel rural a ser partilhado (CASSETTARI, 2010).
O artigo n 23 expe acerca da necessidade que os documentos apresentados
pelas partes para o ato da lavratura da escritura sejam originais ou cpias autentica-
das, salvo os de identidade das partes da escritura, que sempre devem ser originais.
E, por fm, tem-se ainda, o artigo de n 24, que fala da obrigatoriedade do Ta-
belio de Notas, em fazer meno aos documentos a ele apresentados, para deixar
bem claro que cumpriu com a sua obrigao, evitando assim quaisquer problemas
oriundos pela falta destes.
Outra questo de suma importncia para a lavratura da escritura quanto
cobrana dos impostos sobre a Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer
Bens ou Direitos - ITCMD, isso no que diz respeito transmisso causa mortis.
obrigao do Tabelio, fscalizar o recolhimento dos impostos devidos, sob pena de
ter que pag-los, caso no cumpra esta determinao, conforme prev o artigo n
134, VI do Cdigo Tributrio Nacional. Conforme ordena tambm o artigo n 15 da
Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia, o pagamento do imposto deve ante-
ceder a lavratura da escritura (CASSETTARI, 2010).
As normas gerais referentes a tributos esto previstas na Constituio Federal,
em seus artigos 145 a 162 e no Cdigo Tributrio Nacional, porm, importante
ressaltar, que a Lei n 8.821 de 27 de janeiro de 1989, que regulamenta a matria
referente transmisso causa mortis.
o Estado e o Distrito Federal quem recolhem os tributos relacionados a esta
natureza de transmisso, conforme artigo n 155, I da Constituio Federal, e, ha-
vendo no processo de inventrio, ou seja, na escritura de partilha, ato de cesso
onerosa de direitos, a sim, incide o chamado ITBI Imposto de Transmisso de
Bens Imveis, que recolhido pela municipalidade competente (DIAS, 2011).
Um fato intrigante que acontece em relao ao ITCMD (Imposto de Transmis-
so Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens ou Direitos), que a incidncia
ocorre sobre todo o patrimnio, apesar de este ser defnido como resultado de ativo
menos passivo, o que gera um enriquecimento sem causa do fsco, que no leva em
conta as despesas com inventrio, honorrios advocatcios e nem sequer as dvidas
deixadas pelo de cujus.
O ITCMD (Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer
Bens ou Direitos), conforme lembra Dias (2011), deve ser recolhido no Estado onde
se localizam os bens do esplio, sendo que a alquota do imposto pode variar de um
Estado para outro. No Rio Grande do Sul, atualmente a alquota praticada de 4%
sobre o valor calculado do monte-mor - sendo que a meao do cnjuge no tri-
butada por no se tratar de herana - conforme previsto nos artigos de ns 1 e 2 da
Lei n 13.337 de 31 de dezembro de 2009, como se v abaixo:
Art. 1 - Ficam introduzidas as seguintes modifcaes na Lei n 8.821, de 27 de janei-
ro de 1989:
I - no inciso II do art. 4, dada nova redao alnea e, e fca acrescentada a alnea
f , conforme segue:
Art. 4 - [...]
e) na data da transmisso da nua-propriedade;
f) na data da formalizao do ato ou negcio jurdico, nos casos no previstos nas
alneas a a e;
II - no art. 7, fca revogado o inciso V, e dada nova redao aos incisos II e VI, con-
forme segue:
Art. 7 - [...]
II - decorrente da extino de usufruto, de uso, de habitao e de servido, quando o
nuproprietrio tenha sido o instituidor;
[...]
VI - decorrente da extino de usufruto, de uso, de habitao e de servido, relativos
a bens mveis e imveis, ttulos e crditos, bem como direitos a eles relativos, quando
houver sido tributada a transmisso da nua-propriedade;
[..]
III - dada nova redao ao art. 18, conforme segue:
Art. 18 - Na transmisso causa mortis, a alquota do imposto 4% (quatro por cen-
to);
IV - dada nova redao ao art. 19, conforme segue:
Art. 19 - Na transmisso por doao, a alquota do imposto 3% (trs por cento).
[...]
Art. 2 - Fica estendida aos fatos geradores do Imposto sobre a Transmisso, Causa
Mortis e Doao, de quaisquer bens ou direitos ITCD -, ocorridos at a entrada em
vigor desta Lei, a aplicao das alquotas:
I - 4% (quatro por cento), sempre que a alquota aplicvel, em razo do disposto na
legislao vigente at a entrada em vigor desta Lei, nos termos do art. 18 da Lei n
8.821/1989, for superior a 4% (quatro por cento);
II - 3% (trs por cento), sempre que a alquota aplicvel, em razo do disposto na le-
gislao vigente at a entrada em vigor desta Lei, nos termos do art. 19 da Lei n
8.821/1989, for superior a 3% (trs por cento).
1 - O disposto neste artigo fca condicionado a que:
a) o contribuinte solicite o benefcio apresentando requerimento repartio fazen-
dria onde foi processada a avaliao;
b) o contribuinte efetue o recolhimento do total do imposto devido at 30 de junho
de 2010.
2 - O disposto neste artigo no autoriza a restituio ou a compensao de impor-
tncias pagas at a data de incio de vigncia desta Lei. (Grifado original).
At aqui se tratou somente a tributos que incidam sobre bens imveis. Mas e
quanto aos bens mveis, ttulos e crditos? De quem a competncia tributria para
estes? H duas correntes em relao a este assunto.
A primeira defende que o imposto causa mortis deve ser recolhido no Estado
em que for lavrada a escritura de inventrio e partilha. O especialista em direito
tributrio Antonio Herance Filho, flia-se a esta corrente alegando o seguinte:
Como a lei 8.935/94, que regulamenta o art. 236 do Texto Magno, estabelece que
livre a escolha do notrio de notas, qualquer que seja o domiclio das partes ou o lugar
de situao dos bens objeto do ato ou negcio, no caso de o inventrio ser realizado
por escritura pblica em Estado diverso do ltimo domiclio do autor da herana,
certo que o produto da arrecadao dos tributos incidentes sobre as transmisses
causa mortis fque com o Estado de localizao da unidade notarial, relativamente aos
bens mveis, ttulos e crditos e o Estado de situao de bens, quando imveis (HE-
RANCE FILHO, 2007, p. 149-150).
J a segunda corrente alega que, o imposto de transmisso causa mortis, relati-
vo a bens mveis, ttulos e crditos, deva ser recolhido no Estado do domiclio do de
cujus. Quem defende esta corrente Clayton Eduardo Prado, que diz:
Na hiptese de lavratura de escritura pblica, considerando que os interessados po-
dem escolher livremente o tabelio de notas, esse aspecto aleatrio da regra notarial
no pode interferir na competncia tributria fxada pela Constituio Federal. Por-
tanto, fundamental constar da escritura o domiclio do autor da herana, a fm de se
defnir a competncia tributria relativa ao imposto causa mortis incidente sobre bens
mveis, ttulos e crditos (PRADO, 2007, p. 51-58).
Apesar de existirem duas correntes, no se pode esquecer de que o artigo n
1.785 do Cdigo Civil prev que a sucesso abre-se no lugar onde foi o ltimo do-
miclio da pessoa falecida. O pensamento da primeira corrente abre s partes, peri-
gosamente, a possibilidade de escolha de em qual Estado querem recolher os tribu-
tos relativos transmisso causa mortis.
E, como cada vez mais, o patrimnio da populao brasileira composto por
bens mveis e no bens imveis, alguns Estados podem ter uma perda signifcativa
de receitas. As partes fariam escolha, primeiro quanto ao Estado com legislao
tributria mais branda, para depois, escolher o tabelionato. Poderia a surgir, uma
guerra fscal entre os Estados, para atrair as pessoas que necessitam destes servios.
Exposto tudo isso, analisado o inventrio extrajudicial, seus requisitos e formali-
dades, se faz necessrio para complementar o objeto deste estudo, traar algumas li-
nhas quanto ao ato de ltima vontade expresso em lei e que de extrema importncia
no direito privado, qual seja, o testamento, que pode mudar grandemente a realidade
de muitas famlias brasileiras. Sobre o testamento que tratar o prximo tpico.
3. DO TESTAMENTO COMO ATO DE LTIMA VONTADE E
DA POSSIBILIDADE DE SEU USO NA ESCRITURA DE
INVENTRIO
O testamento um dos pontos mais relevantes do direito privado, pois nele
manifestada a maior dimenso de autonomia do particular, eis que existe a faculda-
de de o ser humano estender a sua vontade para depois de sua morte. O testador
pode, inclusive, escolher qual o tipo de testamento que deseja fazer entre os ordin-
rios previstos em lei (no especiais) (RODRIGUES, 2011).
H de se lembrar, que existe um entendimento errneo de que o testamento apenas
dispe sobre questes patrimoniais, quando na realidade, o mesmo tambm possui ou-
tras funes, conforme previsto no Cdigo Civil. O artigo 5, pargrafo nico, inciso I,
declara, por exemplo, que o testador pode emancipar flho com no mnimo 16 (dezes-
seis) anos, se exercer o poder familiar com exclusividade. J de acordo com o artigo 62
do Cdigo Civil, o testador pode determinar a instituio de uma fundao.
E mais, o artigo 1.332 do Cdigo Civil, expressa a faculdade que o testador tem
de, querendo, instituir condomnio edilcio sobre determinado bem de seu patri-
mnio, consoante pode se ver abaixo:
Art. 1.332. Institui-se o condomnio edilcio por ato entre vivos ou testamento, regis-
trado no Cartrio de Registro de Imveis, devendo constar daquele ato, alm do dis-
posto em lei especial:
I - a discriminao e individualizao das unidades de propriedade exclusiva, estre-
madas uma das outras e das partes comuns;
II - a determinao da frao ideal atribuda a cada unidade, relativamente ao terreno
e partes comuns;
III - o fm a que as unidades se destinam.
Para se realizar um testamento basta que o interessado procure um Tabeliona-
to de Notas, caso queira fazer um testamento pblico, ou, que siga os requisitos
previstos em lei, para fazer um testamento pblico ou cerrado. Em todos os moldes
de testamento - a legislao apesar de no fazer meno-, aconselhvel a consulta
a um advogado, pois a ordem jurdica requer certo formalismo para que o testa-
mento no seja declarado nulo, razo pela qual, torna-se interessante a busca pela
orientao deste profssional.
Quanto capacidade de testar, deve-se observar ainda, conforme antes men-
cionado, e de acordo com o que prev o artigo acima, que para que a pessoa possa
testar, ela deve ser capaz para tanto e, ter pleno discernimento ao faz-lo (art. 1.860
CC). Todavia, no signifca que se o testador vier a perder esta capacidade, ainda
que por tempo determinado, seu testamento venha a ser invalidado, conforme se
pode ver no art. 1.861 CC (RODRIGUES, 2011).
O artigo 3 do Cdigo Civil fala dos absolutamente incapazes, ou seja, daqueles
que so a exceo quanto ao ato de testar, pois desde que previsto em lei, nada im-
pede algum da faculdade de testar. Porm, os mencionados neste artigo so veda-
dos de testar. Nesse sentido, estabelece o artigo retro:
Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil.
os que, por enfermidade ou defcincia mental, no tiveram o necessrio discerni-
mento para a pratica desses atos;
os menores de 16 (dezesseis) anos;
os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
J o artigo 4 do Cdigo Civil, prev a situao dos relativamente incapazes,
onde existe possibilidade de testar, dependendo do caso concreto, consoante dispo-
sio que segue:
Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:
os maiores de 16 (dezesseis) anos e menores de 18 (dezoito) anos;
os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por defcincia mental, tenham
discernimento reduzido;
os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
os prdigos.
Pargrafo nico A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.
Nas situaes do artigo acima, no se pode afrmar com certeza que tais pesso-
as no podero testar. O que ocorre, que dever ser analisado cada caso concreto.
J os maiores de 16 (dezesseis) anos podem testar, conforme previso do artigo
1.860, em seu pargrafo nico do Cdigo Civil, sem a assistncia de seus represen-
tantes legais.
No que tange s regras a serem observadas, deve-se analisar tambm, se o tes-
tador no possui herdeiros necessrios, pois neste caso, no pode ele dispor da to-
talidade de seus bens. Entretanto, se no possuir herdeiros necessrios (descenden-
tes, ascendentes e cnjuge), pode dispor da totalidade de seu patrimnio.
O companheiro, conforme ressalta Dias (2011), apesar de estar em grande des-
vantagem se comparado ao cnjuge, tem direito concorrncia sucessria, o que
deve ser observado pelo testador, caso este resolva dispor de seu patrimnio.
Tambm no se pode deixar passar em branco, a regulamentao prevista no
contexto do artigo 1.801 do Cdigo Civil, eis que importante ressaltar que h uma
lista taxativa de pessoas que no podem ser benefcirias no testamento, e, se tal
ocorrer, tornam o mesmo nulo. So elas:
Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou companheiro,
ou os seus ascendentes e irmos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de
fato do cnjuge h mais de cinco anos;
IV - o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se fzer,
assim como o que fzer ou aprovar o testamento.
Diante da exposio feita sobre as regras e formalidades a serem observadas
antes da realizao de um testamento, se faz necessrio abordar os tipos de testa-
mento previstos no Cdigo Civil brasileiro, os quais so divididos em: testamentos
ordinrios, previstos nos artigos 1.862 a 1.885 (que engloba o testamento pblico, o
cerrado e o particular); os codicilos, previstos nos artigos 1.881 a 1.885; e, os testa-
mentos especiais, devidamente previstos nos artigos 1.886 a 1.896 (que se trata do
testamento martimo, do aeronutico e do militar).
Como primeira modalidade de testamento pode ser citado o testamento pbli-
co. Este encontra previso no Cdigo Civil nos artigos 1.864 a 1.867, e assim cha-
mado porque lavrado pelo Tabelio de Notas, o qual, conforme previsto na Lei
8.935/94 (que regulamenta o art. 236 da Constituio Federal, dispondo sobre ser-
vios notariais e de registro - Lei dos Cartrios) tem competncia exclusiva para
este ato (RODRIGUES, 2011).
Para a inteira validade do testamento, os requisitos essenciais previstos no arti-
go 1.864 do CC devem ser seguidos rigidamente, assim como os constantes no arti-
go 215, 1 do Cdigo Civil. Tais dispositivos preceituam as exigncias para a lavra-
tura de uma escritura pblica e ainda, os pressupostos enunciados nas Normas da
Corregedoria Geral da Justia, que o Tabelio deve obrigatoriamente observar.
Por se tratar de um ato solene, o testamento deve ser acompanhado integral-
mente por no mnimo duas testemunhas, consoante regra do artigo 1.864, II do CC
(DIAS, 2011).
Porm, nem todas as pessoas podem ser testemunhas, uma vez que devem ter
capacidade e legitimidade para o ato. E, cabe ao Tabelio de Notas, se certifcar destes
requisitos antes da lavratura do testamento e de todos os demais, previstos em lei.
Quando da lavratura do ato, este registrado em livro prprio, de forma escri-
ta, mecnica ou digitada, sempre na lngua nacional. Todavia, se uma das testemu-
nhas no souber o idioma nacional e o Tabelio no compreender o idioma desta,
necessrio que durante o ato, tenha-se a presena de um tradutor juramentado (RI-
ZZARDO, 2005).
Quanto aos analfabetos e aos incapacitados auditivos e visuais, conforme j
mencionado, estes no so excludos de efetuar testamento pblico, porm, h re-
gras especiais para esses casos que devem ser observadas, previstas nos artigos
1.865, 1.866 e 1.867 do Cdigo Civil.
Como outra espcie de testamento ordinrio cita-se o testamento cerrado, sen-
do que este tipo visa manter total sigilo perante terceiros, inclusive testemunhas, e
uma modalidade prevista dentro dos testamentos ordinrios. Tal modalidade se
caracteriza por ser escrito de prprio punho ou at por meios mecnicos, pelo tes-
tador ou algum a seu mando, e depois devidamente assinado pelo testador. No
entanto, trata-se de um documento fechado, de acordo com os artigos 1.868 a 1.875
do Cdigo Civil. Nesse sentido ensina Rizzardo (2005, p. 297):
Constitui este um testamento que visa manter total sigilo perante terceiros, tanto que
nem testemunhas possui. Denomina-se tambm testamento secreto, e no Direito an-
tigo era conhecido como mstico, apresentando a vantagem de fcarem ignoradas as
disposies que contm at a abertura, aps a morte de seu autor. [...] Presta-se sobre-
tudo para frmar certas disposies que podem trazer controvrsias ou oposies, e
que no convm que sejam conhecidas em vida do testador, como aquelas sobre a
deserdao, o perdo ao indigno, a clausulao de restries de bens, [...] a nomeao
de tutor ou curador, o reconhecimento de flho [...].
Se algum, a mando do testador, redigir o testamento, sua assinatura no ser
colhida, porm, deve constar a qualifcao de quem o redigiu; todavia, a do testa-
dor essencial para a validade do ato. Outra possibilidade de faz-lo por digitao,
sendo que neste caso e no caso de ser mecnico, todas as folhas devem ser numera-
das e assinadas pelo testador, como requisito indispensvel para a sua validade.
O maior risco do testamento cerrado de extravio ou de violao, razo pela
qual interessante que o testador o faa em duas vias, sujeitando as duas aprova-
o e que ambas sejam lacradas pelo Tabelio. O auto de aprovao feito pelo Tabe-
lio, nada mais do que ato do notrio de declarar a autenticidade do testamento,
que deve ser levado pessoalmente pelo testador quele profssional, acompanhado
de suas testemunhas, que no assinam o testamento, mas sim o auto de aprovao
(RIZZARDO, 2005).
Depois de concludas as fases do testamento, inclusive tendo o notrio lido em
voz alta e clara para todos os presentes o auto de aprovao, deve ser este fechado e
costurado, colocando o tabelio, lacre nos pontos da costura. A ento, este passa a
valer e entregue ao testador, ou se este preferir pode fcar aos cuidados do Tabe-
lio, sendo que este lanar no seu livro, lugar, dia, ms e ano em que o testamento
foi aprovado e entregue (RIZZARDO, 2005).
Dar-se- pelo juiz, a abertura do documento, naturalmente aps a morte do au-
tor, sendo que o magistrado segue uma srie de formalidades previstas em lei. Para
pedir a abertura deste testamento a parte que o encontrar ou o testamenteiro, que a
pessoa nomeada pelo testador para fazer cumprir a sua vontade, dever requerer a
abertura, registro e cumprimento, atravs de uma petio (RIZZARDO, 2005).
Como ltima modalidade de testamento ordinrio, tem-se o testamento parti-
cular. Considera-se particular, privado ou holgrafo, o testamento escrito de pr-
prio punho pelo testador, que o l e assina perante 03 (trs) testemunhas idneas,
que tambm o assinam. Todavia, este ato no to secreto assim, pois pelo menos
trs pessoas sabero do seu contedo, eis que a leitura do mesmo indispensvel, e
deve ser feita exclusivamente por este. Nesse sentido, expe Rizzardo (2005, p. 315):
Somente aps o testador ler o texto de suas disposies para as testemunhas que as
mesmas assinam. A leitura ato indispensvel, de exclusiva competncia do testador, o
que salienta a diferena quanto ao testamento cerrado. No texto do 1 do art. 1876
consta ordenado que a leitura se faa por quem escreveu, s podendo faz-lo o testador.
A forma e requisitos deste testamento esto previstos nos artigos 1.876 a 1.880
do Cdigo Civil, e ele tem como caracterstica principal a necessidade de ser redigi-
do de prprio punho pelo testador. Mas ainda assim, admite-se sua confeco por
processo mecnico (ser datilografado), ou, no caminho da modernidade, ser digita-
do, mas que dever ser impresso, pois o documento deve ser assinado em todas as
folhas pelo testador.
Objetivando-se efetivar a vontade do testador, aps a sua morte, conforme pre-
conizam os artigos de 1.877 e 1.878 do CC, imprescindvel a publicao em juzo
do mesmo, a citao dos herdeiros do de cujus, e o chamamento das testemunhas
para confrmar o testamento, e s assim o juiz considerar efcaz a vontade expressa
no documento pelo falecido.
Poder-se-ia, inclusive, quanto ao escrito de prprio punho, achar este parecido
com o testamento cerrado. No entanto, h entre eles grandes diferenas, a comear
pelo quesito da participao das testemunhas e no ato da validao.
Por sua vez, no testamento cerrado, a quantidade de testemunhas menor, so
apenas duas e a elas no dado o conhecimento do contedo do testamento, mas
apenas feita a leitura da declarao do Tabelio de que o testamento est devida-
mente aprovado, perante a presena dessas testemunhas.
Qualquer pessoa capaz e que saiba escrever pode testar por instrumento parti-
cular e tambm ser testemunha neste ato. No obstante isso, excluem-se dessas pr-
ticas os analfabetos, os surdos-mudos, os mudos e os cegos, devido exigncia de
que o testador deve ler o testamento perante as trs testemunhas e estes tenham a
condio de confrmar que o que est sendo lido o que est escrito e ainda de as-
sinar o testamento (RODRIGUES, 2011).
Aps a contemplao dos tipos de testamentos ordinrios previstos em nossa
legislao, averiguar-se- quais as formalidades para confeccionar um codicilo e
quais os requisitos exigidos em lei para a lavratura dos testamentos especiais.
Quanto ao codicilo, previsto entre os artigos 1.881 a 1.885 do Cdigo Civil,
para melhor entend-lo, se faz necessrio, primeiramente, defnir o que representa
essa palavra de origem latina, que se traduz como pequeno escrito. Atualmente o
codicilo est praticamente em desuso, embora mantido no Cdigo Civil atual. Con-
forme comenta Dias:
O nome esquisito: codicilo. Alm disso, saiu de moda. A expresso tem origem lati-
na. Diminutivo de codex, que signifca cdigo, da, pequeno escrito. Apesar de de-
nominado testamento-ano, testamento no , ainda que ambos sejam instrumen-
tos que trazem disposies de ltima vontade. O codicilo no tem as formalidades do
testamento solene e no se confunde com a sucesso testamentria (DIAS, 2011, p.
375). (Grifado original).
Pelo que se pode observar na defnio contida no pargrafo acima, trata-se de
um escrito particular, sem grandes formalidades, que traz instrues e diretrizes de
menor importncia, atos de ltima vontade do de cujus e de interesse mais pessoal,
para serem respeitados e adotados aps a sua morte, inclusive quanto ao seu enter-
ro, se assim este dispor.
Alm dos codicilos, outra maneira elencada pela ordem civil atravs da qual a
pessoa pode manifestar a sua ltima vontade, refere-se aos testamentos especiais. A
partir do artigo n 1.886 do Cdigo Civil, apresentado o terceiro grupo de testamen-
tos contidos no nosso Cdigo Civil, que so os chamados testamentos especiais.
Como o prprio nome demonstra, so testamentos lavrados em condies de
exceo e tem caractersticas especiais, que facilitam a sua elaborao, pois ocorre a
diminuio de formalidades e requisitos exigidos na lavratura dos testamentos or-
dinrios. Estes tipos de testamentos surgiram para que os viajantes em alto-mar, das
aeronaves e os militares, pudessem tambm, dispor de suas disposies de ltima
vontade. Rodrigues (2011) os conceitua como:
Os testamentos especiais surgiram para atender disposio de ltima vontade, dos
viajantes em alto-mar, das aeronaves e dos militares, procurando a eles assegurar o
direito de testar. O motivo da especialidade, frente s espcies ordinrias a reduo
das formalidades, dos requisitos e a facilitao na sua elaborao. (RODRIGUES,
2011, p. 160).
Seguindo a ordem do Cdigo Civil, o primeiro testamento especial que se tem,
o testamento martimo, mencionado no inciso I do artigo n 1.886, seguido pelo
testamento aeronutico, devidamente previsto no inciso II, e por ltimo, pelo testa-
mento militar, constante no inciso III. Estes tipos de testamentos s podem ser uti-
lizados quando da impossibilidade de se fazer uso dos ordinrios, por isto o nome
de especiais.
O martimo, segundo a doutrina, praticamente no aplicado hoje em dia. As
regras para os testamentos martimo e aeronutico so bastante semelhantes, e con-
sistem no testamento feito a bordo de navios ou aeronaves de guerra, ou mercantes,
tambm de transporte, durante as viagens, sendo que desta maneira no podem ser
realizados em caso de navio ancorado ou aeronave em solo (RODRIGUES, 2011).
Ante o perigo e iminente possibilidade de o navio vir a naufragar ou a aerona-
ve a cair, pode algum, como manifestao de sua ltima vontade, deixar o seu tes-
tamento. Contudo, no caso de navio ser diante do comandante e de duas testemu-
nhas, conforme preceitua o artigo n 1.888 do CC, e obedecidas s regras do
testamento pblico ou particular cerrado, sendo que o testamento ser registrado
no dirio de bordo, e, ocorrendo este em aeronave, o comandante ir designar al-
gum para registrar as ordens do testador.
O artigo n 1.889 do Cdigo Civil refere que o testamento feito em navios ou
aeronaves fca sob a guarda do comandante, que tem a obrigao de entreg-lo s
autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, e na entrega
deste, devem exigir recibo, para poder averb-lo no dirio de bordo.
Outro fato relevante o de que, se o testador no falecer ou desembarcar em
terra, o testamento caduca em 90 (noventa) dias, conforme o artigo n 1.891. Isto se
d devido ao fato de, desembarcando em terra, este ter a oportunidade de fazer
outro testamento previsto de forma ordinria.
J o terceiro tipo o denominado testamento militar, cujas instrues esto
devidamente previstas nos artigos ns 1.893 a 1.896 do CC. Esta espcie de testa-
mento veio do direito romano, porm com algumas alteraes. S pode ser efetuado
em situao de guerra, por militares e todas as demais pessoas envolvidas no servio
das foras armadas em campanha, e no impedimento do testador de efetuar o testa-
mento nas condies normais.
Existem 03 (trs) formas possveis de se fazer um testamento miliar: a) a pri-
meira delas o testamento semelhante ao pblico, na presena do comandante ou
de ofcial graduado; b) a segunda o testamento particular ou cerrado, diante de
duas testemunhas, de um auditor, ou de um ofcial ou algum que lhe faa s vezes,
por ele designado; e, c) a terceira a maneira nuncupativa, conforme previsto no
artigo n 1.896 do Cdigo Civil, no qual, de forma verbal o testador expressa a sua
disposio de ltima vontade, efetuada em campo de batalha ou estando o testador
ferido e em perigo de morte, diante de duas testemunhas (RIZZARDO, 2005).
Como ocorre nos testamentos martimo e aeronutico, se o testador no vier a
falecer de imediato ou em at 90 (noventa) dias depois de efetuado o testamento,
este caduca, ou seja, perde sua validade, salvo se for revestido das formalidades
previstas no pargrafo nico do artigo n 1.894 do Cdigo Civil.
A formalidade prevista no artigo acima a de que o auditor deve efetuar a
anotao em qualquer parte do testamento quanto sua apresentao pelo testador,
informando o lugar, dia, ms e ano em que lhe foi apresentado, nota esta que ser
assinada por ele e pelas duas testemunhas.
Quanto a todos os testamentos aqui estudados, existindo alguma dvida ou
dubiedade quanto interpretao da vontade do de cujus, aplica-se o contido no
artigo n 1.899 do Cdigo Civil, ou seja, que prevalecer a interpretao que melhor
assegurar a vontade do falecido.
Conforme visto, o inventrio era realizado to somente na via judicial. Com a
introduo da Lei n 11.441 de 2007, veio a possibilidade de faz-lo pela via admi-
nistrativa. Este novo instituto facilitou, e muito, a situao daqueles que dependiam
do Poder Judicirio para confeco do inventrio e partilha de bens.
Com a introduo da Lei n 11.441 de 2007, houve a alterao do artigo n 982
da Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, que estabelece
sobre a possibilidade de fazer inventrio e partilha por escritura pblica sem que
esta tenha que posteriormente estar sujeita a homologao judicial. O artigo passou
a ter a seguinte redao:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao invent-
rio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o inventrio e a par-
tilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil para o registro imobilirio.
Pargrafo nico. O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as
partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de
cada uma delas, cuja qualifcao e assinatura constaro do ato notarial.
Como se pode ver no artigo acima mencionado, requisito o de cujus no ter
deixado testamento, para fazer o inventrio administrativo. O Tabelio deve certif-
car-se de que a pessoa falecida no deixou testamento para ento dar incio aos
procedimentos para a confeco da escritura pblica.
Todavia, no h como provar o que no existe, podendo inclusive o testador
dispor de vrias formas, at secretamente. Ento, nada mais justo que o tabelio
apenas aceite, para a lavratura do ato, a declarao dos herdeiros de que o morto
no deixou testamento conhecido.
Dentro desta certeza, reza o artigo 3 da Resoluo n 35 do CNJ que as escri-
turas pblicas de inventrio e partilha de bens, no dependem de homologao ju-
dicial e so ttulos hbeis, perante os rgos que se fzerem necessrios, substituindo
desta forma, os formais de partilha.
Porm, a legislao, quando probe a lavratura de inventrio extrajudicial caso
tenha o falecido deixado testamento, sequer faz qualquer ressalva quanto ao conte-
do do testamento. Como viu-se neste trabalho, a disposio de ltima vontade do
falecido pode conter apenas disposies no patrimoniais.
Contudo, se a abertura e o registro do testamento so levados ao poder judici-
rio, na ocasio do inventrio, ento j so conhecidas as suas disposies, e, se
constatado que no houve nada disposto em relao a patrimnio, nada impediria
de o inventrio ser feito pela via administrativa, que mais clere do que a judicial.
Numa primeira leitura, fria e literal da lei, conta-se que s ser possvel realizar a
escritura de inventrio e partilha de bens via tabelionato de notas, caso o interessado
apresente uma certido negativa comprovando a inexistncia de testamento em nome
da pessoa falecida ou que declare expressamente este fato, como j foi visto.
Mas, e se o de cujus deixou testamento e desejam os herdeiros, todos capazes,
maiores e de comum acordo, que o inventrio e a partilha de bens, seja lavrada por
instrumento pblico? Haveria esta possibilidade, se a lei diz que caso tenha deixado
o falecido testamento, seu inventrio deva ser judicial?
A resposta para estes questionamentos sim. Apesar de gerar alguma insegu-
rana no meio notarial e de existirem tabelies que se neguem a lavrar a escritura se
o de cujus no faleceu ab intestato, esta prtica j ocorre em vrios tabelionatos, pelo
menos no Estado do Rio Grande do Sul. (CAHALI et al, 2007).
Como depois de feito o testamento, existe a necessidade de fazer inventrio e
partilha de bens, que pode ser feito aps o procedimento de abertura, registro e cum-
primento do testamento, a existncia de testamento deixado pelo de cujus no poderia
impedir a lavratura da escritura de inventrio e partilha desde que seja entre herdeiros
maiores e capazes, mas ela s ter efeitos plenos, aps homologao judicial.
H doutrinadores ratifcando esta posio quanto utilizao do testamento.
Para Cahali (2007), existe uma possibilidade de interpretar a primeira parte do ar-
tigo n 982 do Cdigo de Processo Civil, como afrmativa lavratura de escrituras
de inventrio extrajudicial com a disposio de ltima vontade inclusa, desde que
esta, esteja devidamente homologada, em outras palavras, que o testamento esteja
devidamente registrado no Foro competente.
Para alguns Tribunais, como por exemplo, do Estado de So Paulo, h entendi-
mentos diferentes, como vemos abaixo:
TJ/SP: Testamento. Vlido. Contedo exclusivamente patrimonial. Herdeiros maiores
e capazes. Ratio legis da Lei 11.441/07. Disposio j prevista no CC (art. 2.015). En-
tendimento, em sede de primeiro grau, da possibilidade de realizao no extrajudi-
cial.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO
Processo n: 0052432-70.2012.8.26.0100
Abertura, Registro e Cumprimento de Testamento
Diante de toda a fundamentao acima, conclumos que possvel realizar o invent-
rio extrajudicial mesmo havendo testamento, desde que (1) o testamento no conte-
nha disposies patrimoniais; ou (2) o testamento disponha dos bens de forma a leg
-los para pessoas maiores e capazes, excludas as fundaes. So Paulo, 05 de fevereiro
de 2013.
Fabiano da Silva Moreno, Juiz de Direito.
A deciso antes referida usa como fundamentao a interpretao teleolgica,
que busca investigar o fm apontado pela lei como elemento fundamental para des-
cobrir o sentido e o alcance da mesma. V-se que o magistrado busca fundamento
para sua deciso na funo social da lei 11.441/2007, que surge para facilitar e agili-
zar, sem fugir das normas impostas, a vida do cidado que necessita fazer a partilha
de bens deixados pelo esplio.
Todavia, em virtude da sua alta relevncia social e tendo em vista o fm para o
qual foi criada a Lei n 11.441/2007, fazendo uma leitura interpretativa utilizando-
se da hermenutica constitucional, sem corromper os valores protegidos pela lei,
concluir-seque ser possvel realizar o inventrio e a partilha extrajudicial ainda
quando existente testamento deixado pelo de cujus.
A proibio estabelecida atravs do artigo n 982 do Cdigo de Processo Civil,
no que diz respeito realizao de escritura pblica de inventrio e partilha de bens
extrajudicial quando existir testamento deixado em nome do de cujus, uma veda-
o relativa e deve ser interpretada luz da fnalidade social para que foi criada a Lei
n 11.441, de 04 de janeiro de 2007, privilegiando a sociedade brasileira.
Ainda, valorizando a funo pblica do notrio e registrador brasileiro, que
tem muito conhecimento na rea do direito, pois este, como profssional, busca
sempre resolver as questes da rea sucessria da melhor forma possvel e sem,
claro, desrespeitar a legislao vigente sobre a matria (CAHALI et al, 2007).
Porm, se o testamento devidamente homologado e registrado junto ao Foro
competente, no h porque o notrio se negar a lavrar a escritura, visto que estar,
juntamente com a confeco da escritura, cumprindo aquilo que foi devidamente
autorizado pelo juzo competente.
Mesmo com este registro do testamento, o tabelio deve fazer constar no corpo
da escritura, que esta deve ser homologada judicialmente, para ento, posterior-
mente, ser registrada nos rgos competentes. Outra observncia que se faz neces-
sria, a de que, caso o testamento deixado seja anulado, o inventrio pode ser feito
extrajudicialmente.
Conforme previsto no artigo n 11 da Resoluo n 35, cabe ao Tabelio de Notas
tornar pblico o acordo feito pelas partes atravs da escritura pblica de nomeao,
que pode inclusive, ser lavrada em ato apensado, antes da concluso da escritura,
quando assim se fzer necessrio, porm, o Tabelio deve fazer nela constar que o in-
teressado presta o compromisso de felmente cumprir a funo a ele outorgada.
Todavia, se for feita antes da escritura de inventrio, a nomeao de interessado
com poderes de inventariante, as partes envolvidas devem declarar, conforme pre-
visto no Pargrafo nico do artigo 613-C da Consolidao Normativa Notarial e
Registral gacha, de que esto cientes que tem o prazo de 60 (sessenta) dias para a
realizao da escritura de inventrio e partilha, sob pena de, em caso de no atendi-
mento a este cumprimento de prazo, o Tabelio remeter cpia da nomeao de in-
ventariante ao juzo competente, conforme ordena o artigo n 989 do Cdigo de
Processo Civil.
Para a representao do esplio, este interessado, devidamente nomeado no
precisa de Alvar Judicial, visto que a Escritura de Nomeao de Inventariante veio
em substituio a este na esfera extrajudicial. Isso pode ser retifcado com base na
deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, proferida pela Des. Maria
Berenice Dias, com a ementa a seguir mencionada:
SUCESSES. ESCRITURA PBLICA DE PARTILHA AMIGVEL. LEI N 11.441-
2007. MOVIMENTAO DE VALORES DEPOSITADOS EM INSTITUIO
BANCRIA. DIREITO DOS HERDEIROS. Optando os sucessores pelo inventrio
extrajudicial, na modalidade contemplada na Lei n 11.441-2007, e atendidos todos
os requisitos, na elaborao da respectiva escritura pblica de partilha, inclusive com
o recolhimento dos tributos devidos, revela-se temerrio e ilegal o agir de instituio
bancria que se nega a autorizar a movimentao dos valores nela deixados pela de
cujus. De posse do instrumento pblico os herdeiros tornam-se exclusivos propriet-
rios do bem, possuindo ttulo hbil para promover sua movimentao defnitiva, se
assim o quiserem. Justifcada a necessidade de antecipao dos efeitos da tutela juris-
dicional. No fxada multa diria nesse momento processual, assinando ao recorrido,
porm, o prazo-limite de 48 horas para o devido cumprimento. RECURSO PAR-
CIALMENTE PROVIDO. UNNIME. (Agravo de Instrumento N 70019664010,
Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julga-
do em 13/06/2007).
No h porque as instituies negarem direito aos herdeiros, pois a escritura,
conforme frisa Dias trata-se de ttulo hbil para regularizar a propriedade e trans-
mitir todos os direitos aos herdeiros, estes adquiridos atravs da escritura pblica.
Por este motivo, a nova redao dada ao artigo n 982 do Cdigo de Processo
Civil, torna a escritura pblica de inventrio e partilha de bens, ttulo hbil para o
registro imobilirio, para transferncias de veculos, saques de valores bancrios,
recebimento de quaisquer ativos a que tenha direito o herdeiro legtimo ou testa-
mentrio, meeiro ou cessionrio e todos os demais atos que antes eram permitidos
somente com a expedio de alvar judicial e/ou formal de partilha.
Grande mudana trouxe a Lei n 11.441/07 sociedade brasileira, pois com a
possibilidade, no obrigatoriedade, de realizar o inventrio e a partilha de bens,
bem como separaes e divrcios amigveis, junto aos Tabelionatos de notas, alm
da desafogar as demandas judiciais, os prprios interessados contam com mais ra-
pidez e efccia sua disposio.
A lei antes mencionada, devidamente disciplinada pela Resoluo n 35 do
Conselho Nacional de Justia, veio em momento oportuno, pois possibilitou s par-
tes interessadas a faculdade de optar pelo Tabelionato de Notas, atravs da fgura do
tabelio, que tem a prerrogativa de formalizar a vontade das partes que o procuram,
para promover inventrio e partilha dos bens, se todos os envolvidos forem capazes
e a partilha amigvel.
O objetivo do legislador foi de desburocratizar e de tornar menos onerosa a
partilha de bens, desviando do judicirio as questes referentes sucesso heredit-
ria sem litgio, para que este possa ento dedicar-se s questes de necessitam real-
mente de sua interveno.
Mesmo com mais alguns requisitos que aqui foram analisados, foi de grande
valia a promulgao desta lei, pois possibilitou aos interessados, maior celeridade e
efcincia na partilha dos bens. As partes so devidamente orientadas por seu advo-
gado de confana e podem tranquilamente resolver a partilha de bens deixados
pelo de cujus.
Outra questo interessante vista neste trabalho, a de que alm da sucesso
legtima h tambm a testamentria. Os brasileiros ainda olham com desconfana
para este instituto, o testamento.
Entretanto, ele abre a possibilidade de benefciar partes que no tem outra ma-
neira de se achegar ao acervo, mas que fzeram por merecer e tambm, de resolver
questes de cunho no patrimonial, porm, de suma importncia para o de cujus, e
que deve ser observada.
A possibilidade de fazer a escritura de inventrio com partilha de bens, ainda
que o de cujus tenha deixado testamento est sendo cada vez mais aceita, conforme
estudado no ltimo captulo.
Isso porque o testamento cumpriu todas as etapas para a sua efetiva realiza-
o, no h porque o tabelio se negar a lavrar a escritura, pois estar cumprindo
o testamento, apesar da legislao ainda no prever expressamente esta possibili-
dade, porm, como vimos, j existem juzes e tabelies que concordam com tal
entendimento.
5. REFERNCIAS
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CONTRATOS ELETRNICOS E O DIREITO
DO CONSUMIDOR: DO SURGIMENTO AO
DECRETO 7.962/2013
Cristiane Schardong
53
Veridiana Maria Rehbein
54
RESUMO
O presente artigo trata das maneiras de aplicao do Cdigo de Defesa do Con-
sumidor sobre os contratos eletrnicos de adeso, especialmente no que tange s clu-
sulas abusivas originadas nestes contratos. O que se pretende analisar, apresentar e
discutir os principais aspectos do tema proposto. O trabalho foi elaborado com base
na leitura e fchamento da doutrina clssica do direito consumerista, bem como no
estudo da literatura recente e relevante sobre a problemtica em tela. Utiliza-se, basi-
camente, da exposio de teorias que abordam o tema, bem como do entendimento e
opinio prpria sobre o assunto. A matria encontra relevncia ao partir-se do pres-
suposto de que o comrcio eletrnico realidade cada vez mais presente na vida diria
dos consumidores. Assim, a inteno verifcar como a legislao consumerista cls-
sica, aliada aos ordenamentos recentes, est apta a dirimir confitos e salvaguardar
direitos originados nas relaes de consumo eletrnicas.
Palavras-chave: consumidor; comrcio eletrnico;
contratos eletrnicos de adeso; relao de consumo.
53 Bacharela em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. E-mail: cris.schardong89@gmail.com
54 Mestre em Direito. Professora do curso de Direito na Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Email:
vrehbein@unisc.br
1 INTRODUO
O Direito do Consumidor percorreu um longo caminho at chegar em seu
atual parmetro de aplicao. Do Cdigo de Hamurbi em XVIII a.C. s Revolues
Industriais do sculo passado, milhares de consumidores viram-se obrigados lutar
para que pudessem ser reconhecidos como sujeitos de direito ante s atitudes abu-
sivas dos fornecedores, que, at ento, detinham todo o poder de escolha da relao
de consumo.
Com o advento da Era da Informao, impulsionada pelas revolues dos anos
anteriores, surgiu tambm a inveno que mudaria toda a maneira com a qual o ser
humano opera e enxerga o mundo: a Internet. Passados alguns bons anos desde sua
primeira instalao, possvel afrmar (atravs de uma anlise superfcial) que a maior
parte das relaes jurdicas geradas atravs da rede so as relaes de consumo.
Realizar transaes pelos meios eletrnicos, desde a contratao de servios
compra de bens pessoais, atualmente sinnimo de conforto e praticidade. tam-
bm o pice do poder de escolha do consumidor. Todavia, ao proporcionar essa
sensao de liberdade, acaba por tambm gerar o comum entendimento de que a
Internet uma espcie de terra sem lei.
A inexistncia de limitaes geogrfcas, bem como a ausncia de informaes
pessoais relevantes dos fornecedores, parece levar os consumidores online acredi-
tarem que tais relaes no podem ser abarcadas por uma prestao jurisdicional.
Assim, o que se prope analisar a maneira com que o Cdigo de Defesa do Con-
sumidor (e suas ramifcaes) abarcam as relaes de consumo originadas atravs
dos contratos de adeso eletrnicos, aplicando-se a estes seus princpios e normas.
2. INTERNET, COMRCIO ELETRNICO E CONTRATOS
ELETRNICOS
2.1 Histria da Internet, surgimento do comrcio eletrnico e
suas modalidades
Antes que se fale em relaes eletrnicas de consumo, preciso entender como
tudo isso comeou. O plano inicial da rede foi concebido durante a Guerra Fria, por
iniciativa do Departamento de Defesa Norte-Americano, que pretendia utiliz-la
como meio de comunicao entre suas diferentes bases. Ao fnal dos anos 70, men-
Cri stiane Schardong Veri diana Maria Rehbei n | 353
cionou-se pela primeira vez a palavra Internet, como abreviao de internetworking
(interligao de redes). Em 1985 a Internet j estava presente em universidades e
ambientes de trabalho, que haviam se deixado conquistar pelo correio eletrnico.
Nos anos 90 surgiram os protocolos que permitiram a navegao entre pginas,
lanando-se a World Wide Web (WWW), o que abriu-a para o mundo.
No Brasil, em 1991 surgiu a Rede Nacional de Pesquisas (RNP), que ainda a
espinha dorsal da web no pas. A EMBRATEL (Empresa Brasileira de Telefonia)
foi a responsvel por liber-la para o setor privado em 1995.
Assim que a Internet foi aceita e reconhecida como veculo de comunicao,
percebeu-se que seu uso empresarial alavancava possibilidades nunca antes pensa-
das. O comrcio eletrnico viu seu incio quando da criao do protocolo HTTPS,
que possibilitava o envio de dados criptografados para transaes comerciais pela
rede, gerando uma conexo segura. A estadunidense Amazon foi pioneira na rea:
desde 1995 vem comercializando atravs da web.
O comrcio eletrnico abrange todas as atividades comerciais online que envol-
vem a troca de bens tangveis (roupas e livros, por exemplo) e intangveis (programa
antivrus para o computador, por exemplo), atravs de etapas que passam desde a
publicidade do anncio at a compra (contratao), pagamento, envio e recebimento.
Peixoto (2001, p. 10) defne o comrcio eletrnico como [...] uma combinao de
tecnologias, aplicaes e procedimentos negociais que permitem a compra e venda
online de bens e servios entre governos, corporaes privadas e o pblico.
A nvel nacional, pode-se citar as Lojas Americanas e Submarino como pionei-
ras nas vendas pela rede. Ainda, analisando-se dados da empresa E-bit (<http://
www.ebit.com.br>), referncia nacional no fornecimento de estatsticas sobre o co-
mrcio eletrnico brasileiro, possvel perceber o crescimento gritante do mercado
virtual local. Em 2001, o faturamento anual do comrcio eletrnico no Brasil foi de
0,54 bilho de reais, ao passo que, em 2012, este atingiu cerca de 22,5 bilhes de
reais. O nmero de consumidores virtuais pulou de 1.1 milho (2001) para 43 mi-
lhes (2012).
O comrcio eletrnico dividido, pela doutrina, em trs modalidades mais
populares, quais sejam: B2B (Business to Business), B2G (Business to Government) e
B2C (Business to Consumer). No presente trabalho, estuda-se as relaes ocorridas
no comrcio eletrnico B2C, pois s nele ocorrem relaes de consumo virtuais
abarcadas pelo Direito do Consumidor. Isto porque a primeira modalidade ocorre
entre empresas (negcio-a-negcio B2B) e a segunda, entre empresa e governo
(negcio-a-governo B2G).
O negcio-a-consumidor (B2C) o comrcio de mercadorias e servios, bens
fsicos ou no, efetuados por meio eletrnico. [...] Ocorre com a efetivao de um
contrato de compra e venda entre a loja e o consumidor fnal (PEIXOTO, 2001, p.
15). Suas modalidades de contratao sero estudadas adiante.
Ao analisar-se todas as informaes fornecidas, fcil perceber que nenhuma
outra forma de transao comercial evoluiu to rapidamente quanto o comrcio
eletrnico. Esse crescimento resultou no novo nicho de mercado que envolve os
consumidores virtuais, cujas caractersticas, peculiaridades e direitos so prprios e
merecem ateno especial.
2.2 Caractersticas gerais dos contratos pressupostos e
requisitos de validade aplicveis aos contratos eletrnicos
Aos contratos eletrnicos cabem as caractersticas gerais dos contratos, aplica-
das a todos os tipos de contrataes realizadas sob a luz do ordenamento ptrio. As
fguras necessrias para a validade dos negcios jurdicos esto previstas no art. 104
do Cdigo Civil Brasileiro. So os elementos objetivos, subjetivos e formais, intrn-
secos aos contratos e requisitos do negcio.
Ao tratar-se dos requisitos objetivos, temos que o objeto da contratao deve
ser lcito e respeitar a lei, moral, ordem pblica e bons costumes. Deve ser tambm
possvel, determinado ou determinvel, mesmo no momento anterior ao contrato.
Quando se fala em requisitos formais, trata-se da observao da forma prescrita ou
no proibida em lei. Importante mencionar a forma livre para contratar prevista no
artigo 107 do mesmo ordenamento. ela quem d a legitimidade para a contratao
virtual. Os requisitos subjetivos dizem respeito existncia de, no mnimo, duas
pessoas que tenham nimo em contratar ou a evidncia da existncia desta vontade,
bem como a capacidade dos contratantes para a vida civil.
Quanto manifestao da vontade, no caso dos contratos eletrnicos, tem-se
que esta se d atravs do clique nos botes que contm os dizeres aceito, sim,
concordo, fnalizar compra, comprar, confrmar, aceitar, continuar com a
transao, entre outros. Ela deve ser livre e consciente, sem vcios, dolo, coao ou
erro. Encontra-se a a validade dos contratos eletrnicos, uma vez que o Cdigo
Civil s exige forma especial para que a declarao seja vlida quando a lei assim a
exigir, por fora do artigo 107 deste ordenamento.
Importante, ainda, dizer que o papel (na forma de contrato escrito ou impres-
so), mera formalizao da materializao do contrato, no sendo nula ou invlida
a contratao que assim no o seja, quando presentes os demais pressupostos de
validade (consentimento das partes, nimo de contratar, objeto lcito).
2.3 Definio e classificao dos contratos eletrnicos
Considerando os pressupostos e requisitos gerais pouco apresentados, pos-
svel, agora, defnir o que so contratos eletrnicos. Segundo Peixoto (2001, p. 88),
A expresso contrato eletrnico pode ser entendida como sendo todo o contrato que
celebrado por meio eletrnico. Logo, qualquer negcio jurdico que constituir, mo-
difcar ou extinguir direitos celebrado com o uso da tecnologia inerente transmisso
de dados includos na categoria de eletrnicos [...], no sendo observada a utilizao
de suporte fsico para a exteriorizao da vontade, poder ser enquadrado na catego-
ria de contrato eletrnico.
Estes dividem-se em diferentes categorias, seguindo a classifcao apresentada
pela doutrinadora Marisa Delapieve Rossi. So trs tipos de contratos eletrnicos:
intersistmicos, interpessoais e interativos, sendo que, somente nesta ltima moda-
lidade ocorre a relao de consumo propriamente dita.
As duas primeiras so relaes jurdicas contratuais reguladas pelo Cdigo Ci-
vil Brasileiro e no interessam ao presente estudo. Todavia, para fns de diferencia-
o, explica-se que as contrataes intersistemticas so aquelas realizadas automa-
ticamente entre computadores, de acordo com a declarao de vontade das partes,
aps negociaes prvias realizadas por elas. A rede ser apenas o ponto convergen-
te que sistematiza vontades anteriores. Sua utilizao larga no comrcio atacadista.
Os contratos eletrnicos interpessoais, por sua vez, so aqueles nos quais todas
as fases da efetivao do contrato so realizadas atravs da comunicao entre pes-
soas por meio de um computador. Nas conversas so estabelecidas as normas e re-
gras do contrato, bilateralmente.
Por fm, passa-se analise do contrato eletrnico interativo. Nesse tipo contra-
tual, existe a comunicao entre uma pessoa e um sistema eletrnico de informa-
es, previamente programado, unilateralmente, para determinado fm. As clusu-
las do contrato so estipuladas pelo ofertante, e, via de regra, o aceitante no possui
o condo ou de alter-las (SANTOS; ROSSI, 2000).
Esto fortemente presentes no meio virtual, pois so nestes que se encaixam as
vendas de lojas virtuais, acontecendo milhares de vezes ao dia. Atravs de simples
cliques, se demonstra o interesse e ocorre a contratao, que se dar sob a gide do
Direito do Consumidor.
3. DIREITO DO CONSUMIDOR
3.1 Breves consideraes sobre a origem do Direito do
Consumidor na histria e do Cdigo de Defesa do
Consumidor no Brasil
Compartilhando do mesmo contexto poltico-social em que nascia a Internet
(por volta da metade do sculo passado), veio o Direito do Consumidor a ser reco-
nhecido como categoria jurdica e ramo de aplicao normativa. A partir das dca-
das de 50 e 60, com o aumento impressionante das linhas de produo e, conse-
quentemente, das macroempresas e produtos, percebeu-se que o consumidor era,
na verdade, a parte vulnervel da relao de consumo, ao contrrio do antigo enten-
dimento de que estes eram na verdade monarcas do mercado. (DE LUCCA, 2003).
Um dos grandes marcos de sua histria o discurso do ento Presidente dos
Estados Unidos, John Kennedy, no ano de 1962, no qual foi mencionada ao pblico,
pela primeira vez, a proteo dos consumidores e acesso direitos bsicos de segu-
rana, informao escolha (MIRAGEM, 2012). O tema defesa do consumidor era
tambm assunto de debate no continente europeu. Com a criao da Comunidade
Econmica Europia, surgiram as diretrizes de publicidade e responsabilidade civil
por acidente de consumo, que vieram a inspirar o Cdigo de Defesa do Consumi-
dor Brasileiro. (ALMEIDA, 2003).
No Brasil, mudanas efetivas passaram a ocorrer a partir de 1978, quando sur-
giu o PROCON - Grupo Executivo de Proteo e Orientao ao Consumidor de
So Paulo. Em mbito federal, foi criado o Conselho Nacional de Defesa do Consu-
midor, por meio do Decreto n 91.469 em 1985.
Todavia, a grande revoluo em termos de direito consumerista, nvel brasilei-
ro, se deu com a promulgao da Constituio Federal de 1988, na qual a necessidade
de consumir foi reconhecida como prerrogativa para existncia digna do ser humano.
Assim, a magna carta, j em seu art. 5, XXXII, preconizou a defesa do consu-
midor como direito e garantia fundamental. Seguindo-se a este, no art. 24, VIII, foi
defnida a competncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal para legis-
lar sobre o Direito do Consumidor. Nesta lgica, o art. 170, V do ordenamento es-
tabeleceu a defesa do consumidor como um dos princpios da ordem e atividade
econmica nacional. Todavia, foi o art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias que anunciou a edio de um Cdigo de Defesa do Consumidor.
Atravs da promulgao da Lei n 8.078, em 11 de setembro de 1990, tornou-se
realidade o Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro. O CDC preocupa-se com
a Poltica Nacional das Relaes de Consumo, cujo objetivo maior o atendimento
das necessidades dos consumidores utilizando-se de direitos constitucionais basila-
res, com a consequente resoluo de confitos de interesse. O Estado passa a ser o
mediador da matria, garantindo proteo aos interesses da parte mais fraca da re-
lao (ALMEIDA, 2003).
3.2 Conceitos e princpios introduzidos pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor
Um dos aspectos fundamentais do CDC ter elencado, pela primeira vez, o
conceito jurdico de consumidor e fornecedor, bem como o conceito de vulnerabi-
lidade do consumidor como a parte fraca da relao de consumo. Ainda, foi inseri-
do a inverso do nus da prova em detrimento do fornecedor. Conceituou-se os
vcios e defeitos dos produtos e dos servios e delimitou-se a responsabilidade ob-
jetiva todos os fornecedores participantes da cadeia de consumo.
Com o advento do Cdigo foi possvel defnir com clareza os sujeitos da rela-
o de consumo, a comear pelo seu artigo 2
o
, que defniu consumidor como toda
pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinat-
rio fnal. Ainda, equiparou a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que in-
determinveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
O que se entende que a compra ou contratao de servio pode ser para uso
prprio, familiar ou at para terceiros, desde que no se d atravs de revenda, pois
a operao de consumo deve encerrar-se no consumidor: isto que tipifca o desti-
no fnal. (ALMEIDA, 2003).
defnio de consumidor segue-se, no artigo 3
o
, a de fornecedor, que engloba
mais segmentos que sua precedente. O ordenamento considera fornecedor toda
pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, cria-
o, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercia-
lizao de produtos ou prestao de servios.
Nunes (2009, p. 86) coloca que basta que a venda tenha como base a atividade
regular ou eventual para que surja a relao de consumo. Quando h atividade co-
mercial, mesmo que eventual, existe a fgura do fornecedor. Assim, as lojas virtuais
tambm podero ser consideradas como tal, tendo em vista que desenvolvem ativi-
dades tpicas de fornecimento, porm, em ambiente online.
Os conceitos de produto e servio tambm foram defnidos no ordenamento
em questo. No 1, consta que produto qualquer bem, mvel ou imvel, mate-
rial ou imaterial, ao passo que, no 2, tem-se que servio qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza
bancria, fnanceira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de
carter trabalhista.
Seguindo a lgica de apresentao e orientao do direito do consumidor ao or-
denamento ptrio, veio o Cdigo a defnir, em seu segundo captulo, os princpios que
regem as relaes de consumo (artigo 4
o
), bem como os direitos bsicos do consumi-
dor (artigo 6
o
). Ambos possuem papel essencial na proteo dos consumidores.
Ao serem analisados em conjunto com as prerrogativas previstas na Magna
Carta, possvel elencar-se os principais fundamentos que o direito consumerista
deve seguir, no seguinte rol de princpios, deveres e direitos: a) dignidade; b) prote-
o vida, sade e segurana; c) transparncia; d) harmonia; e) vulnerabilidade; f)
liberdade de escolha; g) interveno do Estado; h) boa-f objetiva; i) equilbrio; j)
igualdade nas contrataes; l) dever de informar; m) proteo contra publicidade
enganosa ou abusiva; n) proibio de prticas abusivas; o) proibio de clusulas
abusivas; p) conservao; r) modifcao das clusulas que estabeleam prestaes
desproporcionais; s) reviso; t) preveno e reparao de danos morais e materiais;
u) acesso justia; v) adequada e efcaz prestao de servios pblicos e x) respon-
sabilidade solidria.
Todos os princpios apresentados relacionam-se com a proteo do consumi-
dor, independentemente do meio em que ocorre a relao de consumo. Todavia,
suas principais ramifcaes, bem como todos os outros meios com que o Cdigo
de Defesa do Consumidor atua para proteger os consumidores virtuais, sero estu-
dados adiante.
4. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
SOBRE OS CONTRATOS ELETRNICOS
4.1 O Contrato eletrnico interativo como contrato de adeso
Todos os assuntos mencionados anteriormente vem agora encontrar enlace,
com o fm de demonstrar a maneira com que a legislao consumerista pode ser
aplicada sobre os contratos eletrnicos. Assim, inicialmente, preciso entender so-
bre os contratos eletrnicos interativos, j brevemente mencionados na primeira
parte do presente trabalho.
atravs da contratao eletrnica interativa que so possveis as compras de
produtos e contrataes de servios nas lojas virtuais. Elas acontecem na modalida-
de de comrcio eletrnico b2c (negcio-a-consumidor) e resultam em verdadeiras
relaes de consumo, abarcadas pela legislao de defesa do consumidor, porm,
havidas em ambientes virtuais.
Segundo Garcia (2004, <http://jus.com.br/revista/texto/4992>),
Trata-se da categoria mais comum de contratos eletrnicos, onde, de um lado, h uma
pessoa desejosa em celebrar um determinado negcio jurdico, e, do outro, um equi-
pamento de informtica, previamente preparado para disponibilizar produtos e/ou
servios a todos que estiverem conectados rede de computadores. mister observar
que a preparao do sistema computacional, que fgurar em um dos plos da futura
relao jurdica, feita num momento anterior, por uma pessoa, que estabelecer, em
seu computador, regras, condies e procedimentos para a contratao. Em geral,
quando da efetiva celebrao do contrato, feita entre uma pessoa interessada e o siste-
ma eletrnico programado, a parte responsvel por este ltimo no ter cincia ime-
diata de que o negcio jurdico for frmado.
Nos contratos eletrnicos interativos, o contratante (consumidor) no tem
acesso s clusulas e condies do negcio, que so estabelecidas de maneira prvia
pelo fornecedor (contratado). No pode modifc-las ou discuti-las, cabendo ao
mesmo apenas aceit-las ou no. esta caracterstica de unilateralidade que faz
com que a doutrina entenda os contratos eletrnicos interativos como tpicos con-
tratos de adeso, podendo-se nome-los como contratos de adeso eletrnica.
Cludia Lima Marques defne os contratos de adeso, em sua maneira tpica:
Contrato de adeso aquele cujas clusulas so preestabelecidas unilateralmente pelo
parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor) ne varietur, isto , sem
que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modifcar substancialmente o
contedo do contrato escrito.
Pode-se destacar como caractersticas do contrato de adeso: 1) a sua pr-elaborao
unilateral; 2) a sua oferta uniforme e de carter geral, para um nmero ainda indeter-
minado de futuras relaes contratuais; 3) seu modo de aceitao, onde o consenti-
mento se d por simples adeso vontade manifestada pelo parceiro contratual.
(MARQUES, 2005, p. 45).
Nos contratos de adeso celebrados via Internet o que se d o fenmeno
puro e simples da adeso ao contrato pensado e decido unilateralmente pelo forne-
cedor (NUNES, 2009, p. 619). Estes contratos so vlidos, mesmo que o consumi-
dor no leia seu contedo, pois houve consentimento expresso ao dar o seu aceite
(clique no boto de aceito confrma, entre outros). Somente sero invlidos
quando houver condio que afete a proteo contratual do consumidor, conforme
se ver adiante.
4.2 Aplicao do artigo 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor
aos contratos eletrnicos de adeso
Ao aprofundar-se no estudo sobre contratos de adeso, cabe mencionar que a
legislao consumerista de 1990 foi a primeira no Brasil a defnir contrato de ade-
so, por serem estes tpicos da sociedade de consumo (NUNES, 2009, p. 618). O
Cdigo Civil Brasileiro de 2002 tambm fez meno a estes, em seus artigos 423 e
424. Todavia, dos contratos de adeso de ordem civil, no resulta relao de consu-
mo, motivo pelo qual no sero aqui abordados. No Cdigo de Defesa do Consumi-
dor, esto previstos no artigo 54, que possui quatro pargrafos (tratados abaixo):
SEO III
Dos Contratos de Adeso
Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela au-
toridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos
ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modifcar substancialmente seu
contedo.
O pargrafo primeiro (art. 54, 1) trata da insero de clusula no formulrio.
A lei ainda fala em uso de formulrios, tpicos da poca em que no utilizava-se
microcomputadores. Todavia, a inteno da norma clara: ainda que sejam inseri-
das clusulas novas no contrato de adeso que estava previamente defnido, este fato
no desfgura sua caracterstica de adeso. (NUNES, 2009). Nos contratos eletrni-
cos de adeso, a insero de novas clusulas extrema exceo, vez que a gritante
maioria dos contratos simplesmente aceita ou no pelo consumidor, tendo em
vista que estes prezam pela sua celeridade.
No 2 do artigo 54 fala-se na clusula resolutria, que no traz margem a erro:
direito exclusivo do consumidor a deciso de pr ou no fm ao contrato. Assim,
nos contratos eletrnicos de adeso, o consumidor poder escolher se quer ou no
continuar na relao jurdica. Caso decida encerr-la, poder simplesmente deixar
de realizar o pagamento do produto ou servio contratado, sem que isto acarrete em
prejuzo ao mesmo. [...] A norma ressalva os direitos do consumidor estabelecido
no 2 do art. 53, isto , a devoluo das quantias pagas, descontados eventuais pre-
juzos e vantagens (NUNES, 2009, p. 621).
Dando continuidade, fala-se nas normas relativas s caractersticas da redao
do contrato de adeso, contidas nos 3 e 4 do artigo 54, extremamente importan-
tes nos contratos de adeso online, vez que os consumidores virtuais tem direito
entender inteiro teor, sentido e alcance do contrato ao qual esto aderindo.
Quando fala-se na utilizao de termos claros nos contratos, o que se pretende
evitar o uso de linguagem demasiadamente tcnica. Os termos do contrato devero
ser passveis de entendimento pelo consumidor leigo, no podendo o fornecedor in-
formar dados imprecisos ou usar vocbulos genricos, termos vagos ou ambguos.
J o termo Caracteres ostensivos dirige-se queles contratos redigidos em ti-
pografas minsculas e difceis de serem lidas olho nu, que geralmente escon-
dem ou camufam informaes importantes do contrato. A clusula redigida des-
ta forma no tem qualquer validade, diante o descumprimento pela contratada da
obrigao legal de dar destaque s limitaes do direito do consumidor.
A utilizao de Caracteres legveis dirige-se especialmente a informaes
manuscritas ou apagadas. Nos contratos de adeso online, poder ocorrer a utiliza-
o de caracteres ilegveis quando o fornecedor usar uma fonte de tipografa que
no possa ser interpretada na lngua comum do consumidor, quando tratar-se de
contratos havidos entre fornecedor e consumidor brasileiros.
Cumpre salientar que, em relao aos caracteres ostensivos e legveis, sua reda-
o no dever nunca ser realizada com fonte de tamanho inferior a 12 (doze).
Ainda, fala-se no destaque do 4 do artigo 54. Isto : do destaque que dever
ser conferido s clusulas que limitem o direito do consumidor, de modo que seja
permitida sua imediata e fcil compreenso, como condio de validade do contra-
to de adeso. Conforme Nunes (2009, p. 625), para ter destaque, ento, o vocbulo,
a frase, a imagem, etc., tem de se destacar claramente do contexto, como se fora um
grande outdoor iluminado num local escuro.
Por fm, importante falar na meno ao contrato escrito, prevista na redao do
3 do artigo em comento. Entende-se que as regras dos pargrafos do artigo 53 diri-
gem-se primordialmente aos contratos escritos, mas todas as regras da Lei n 8.078,
sem exceo, aplicam-se a todo tipo de contrato, seja escrito ou verbal (NUNES,
2009, p. 626). Isto : tambm valem para os contratos havidos em ambiente virtual.
4.3 Princpios da proteo contratual do consumidor
A legislao consumerista uma lei principiolgica, aplicvel todas relaes
de consumo, independente do meio em que estejam sendo praticadas. nesta bre-
cha que entra o meio virtual: os princpios da lei consumerista abraam as rela-
es de consumo ocorridas na Internet atravs dos contratos de adeso eletrnicos.
Assim, analisar-se- a maneira com que a proteo contratual do consumidor
em contratos eletrnicos pode ser feita quase que exclusivamente atravs da simples
aplicao principiolgica desta legislao, indo alm daqueles dispositivos (artigos
46 50 do Cdigo de Defesa do Consumidor) que preveem de maneira geral tal
protecionismo.
Menciona-se, para tal, os princpios basilares da conservao, equivalncia,
igualdade, cooperao, cuidado, protecionismo, boa-f objetiva (confana), infor-
mao e vulnerabilidade. Os trs ltimos so considerados, pela doutrina ( citar-se
Fbio Ulhoa Coelho e Cludia Lima Marques) como os basilares e mais importantes
no comrcio eletrnico.
A comear-se pelo princpio da conservao, pelo qual as clusulas do contrato
que estabeleam prestaes desproporcionais ao consumidor sero revisadas, mo-
difcadas ou declaradas nulas, sem extinguir-se a totalidade do contrato, mantendo
-o em vigncia. Basta que o contrato seja excessivamente oneroso ao consumidor
para que este tenha direito reviso de fatos posteriores ao pacto.
Equivalncia, por sua vez, a prerrogativa que pretende estabelecer o melhor
equilibro contratual possvel, visto que o consumidor a parte mais fraca da relao,
principalmente no que tange as prestaes e contraprestaes entre as partes e o obje-
to do contrato. Sua violao pode incorrer em nulidade da clusula contratual.
Igualdade o tratamento que o fornecedor deve dar aos consumidores, no os
diferenciando entre si, oferecendo as mesmas condies a todos, exceo daquelas
pessoas que a prpria Constituio Federal j d tratamento diferenciado.
Dever de cooperao e cuidado tambm devem integrar os contratos consu-
meristas, no sentido de colaborar para que o contrato atinja o fm pelo qual foi fr-
mado. Assim, vai contra tal princpio ao do fornecedor que gere difculdades para
que o consumidor tenha acesso ao que est sendo ofertado.
Cuidado o dever que se relaciona com a segurana das partes, seja esta mo-
ral, patrimonial ou fsica, a fm de no resultar o contrato em danos indenizveis.
O princpio de protecionismo visa proteo e defesa dos consumidores acima
de tudo. Nos contratos, dizer que, em toda a clusula em que houver dvida (clu-
sulas ambguas, vagas ou contraditrias) ou falta de esclarecimento, a interpretao
ser favorvel ao consumidor.
Por ltimo, vem-se listar os princpios da boa-f, informao e vulnerabilidade
do consumidor, diante de sua ateno e aplicao especial no comrcio eletrnico.
O princpio da boa-f est sedimentado no Cdigo de Defesa do Consumidor
em vrios dispositivos, em especial nos artigos 4, III e 51, VI. Deve ser interpretada
como clusula geral (condio para as demais) e princpio. objetiva, pois trata-se
de regra de conduta, isto , o dever das partes de agir conforme certos parmetros
de honestidade e lealdade, a fm de estabelecer o equilbrio nas relaes de consu-
mo (NUNES, 2009, p. 605).
Nos contratos eletrnicos, a boa-f basilar, tendo em vista que difcilmente
consumidor e fornecedor iro conhecer-se, no podendo o consumidor saber da
ndole da pessoa que est por trs do estabelecimento virtual, por exemplo. Relacio-
na-se com a segurana do consumidor, quando este passar suas informaes pesso-
ais para o fornecedor, por exemplo. O fornecedor no poder vazar dados sigilosos,
tais como nmero do carto de crdito ou cadastro de pessoas fsicas do comprador.
Tambm deve ter a boa-f de enviar o produto adquirido ou prestar o servio con-
tratado aps o recebimento do pagamento.
Ao falar-se em confana, embora esta no esteja positivada na lei consumeris-
ta, temos que esta decorre dos princpios da boa-f e transparncia.
Confana chave para o desenvolvimento do comrcio eletrnico. Para se frmar
como alternativa de consumo, ele deve inspirar credibilidade. Muitos ainda descon-
fam da compra virtual. Temem informar o nmero do carto de crdito e v-lo clo-
nado (embora no se incomodem de entregar o mesmo carto para o garom em
qualquer boteco ou para o frentista, em qualquer posto de abastecimento); receiam
por sua privacidade (malgrado no consigam dizer claramente onde est o risco);
intimidam-se com o excesso de tecnologia (e mal percebem, de pronto, as facilidades
que ela proporciona). (COELHO, 2006, <http://www.ulhoacoelho.com.br/site/pt/ ar-
tigos/doutrina/54-direitos-do-consumidor-no-comercio-eletronico.html>).
Ainda, Fbio Ulhoa Coelho aponta a confana como meio de consolidar o
hbito do consumo eletrnico. Assim, o estabelecimento virtual, seja qual for, deve
inspirar credibilidade, que, por sua vez, s pode existir quando h transparncia na
relao de consumo.
Chega-se, ento, no princpio da transparncia e no dever de informar. Este
ltimo a obrigao do fornecedor de prestar toda e qualquer informao acerca do
produto ou servio que est sendo objeto de contrato: suas falhas, defeitos, preo,
riscos, qualidade, (entre outros). Isto engloba tambm a publicidade da oferta, na
fase pr-contratual. A transparncia, por sua vez, pode ser resumida como a obriga-
o do fornecedor em conceder ao consumidor a oportunidade de conhecer o con-
tedo do contrato antes de assumir qualquer obrigao.
A doutrina chegou ao consenso de que, ao celebrar contrato eletrnico, o con-
sumidor deve ter acesso a (pelo menos) informaes que permitam identifcar o
fornecedor (CNPJ, razo social, telefones para contato e nome dos responsveis
pelo estabelecimento virtual); ter descritas as caractersticas essenciais do produto
(tamanho exato, peso, dimenses, cores, se corresponde ao produto exibido na ima-
gem ou vdeo) e do servio (como, quando e por quem ser realizado); preo do
bem e modalidades de pagamento (se h desconto no pagamento vista, possibili-
dade de parcelamento no carto de crdito, aplicao de juros no caso de parcela-
mento); gastos com a entrega (especifcao das maneiras de envio, seja por correios
ou transportadora, entre outros); como operar o direito de arrependimento.
Todas essas informaes so necessrias face ao princpio da vulnerabilidade e
hipossufcincia do consumidor, que se torna ainda mais frgil no comrcio eletrni-
co. Cludia Lima Marques, citada por Fbio Ulhoa Coelho (COELHO, 2006, <http://
www.ulhoacoelho.com.br/site/pt/artigos/doutrina/54-direitos-do-consumidor-no-
comercio-eletronico.html>) entende que a vulnerabilidade do consumidor na Inter-
net aumenta, apesar da mesma trazer uma aparncia de liberdade diante sua ausncia
de fronteiras. Afrma que a capacidade de controle do consumidor diminuda, pois
ao mesmo s escolhido mostrar aquilo que interessa aos fornecedores. Aduz que
no possvel identifcar de maneira objetiva simulaes e fraudes, bem como no
respeitado seu dever de informao (que muitos nem sabem possuir).
A hipossufcincia se relaciona capacidade econmica e tcnica do consumi-
dor, que, via de regra, inferior do fornecedor.
4.4 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre as
clusulas abusivas dos contratos eletrnicos de adeso
Passa-se, agora, a analisar a presena de clusulas abusivas nos contratos ele-
trnicos de consumo. de conhecimento geral que os consumidores online esto
mais propcios a concordarem com contratos de adeso sob os quais incidem clu-
sulas abusivas, isto porque a grande maioria dos consumidores tende a dar menos
peso para as transaes realizadas virtualmente.
Conforme Nunes (2009, p. 659), clusulas abusivas sero todas aquelas clusu-
las que atribuem vantagens excessivas ao fornecedor, o que acarreta, em contrapar-
tida, na onerosidade exagerada do consumidor e desequilbrio contratual da relao
de consumo (veja-se que o desequilbrio ftico j ocorre, justamente por o consumi-
dor ser a parte fraca da relao de consumo).
No Cdigo de Defesa do Consumidor, h uma relao exemplifcativa (veja-se
bem: no trata-se de um rol taxativo) de tais clusulas, no artigo 51 do ordenamen-
to. Desta lista, sero estudadas s as clusulas que so encontradas com maior ocor-
rncia nos contratos eletrnicos.
Quando existirem, as clusulas abusivas sero nulas de pleno direito, conforme
exposto no caput do presente artigo. No h que se falar em clusula abusiva que se
possa validar: ela sempre nasce nula, [...] foi escrita e posta no contrato, mas nula
desde sempre (NUNES, 2009, p. 655). Tambm so imprescritveis, tendo em vista
sua nulidade absoluta.
Fala-se, inicialmente, na clusula de no indenizar (artigo 51, I): O fornecedor
no pode ser exonerado de sua responsabilidade em indenizar os vcios de qualquer
natureza e defeitos de qualidade do objeto contratado. A proibio absoluta do arti-
go refere-se aos vcios e defeitos dos produtos ou servios, que devero ser sempre
sanados pelo fornecedor, no podendo ser estipulada clusula que atenue, renuncie
ou disponha da responsabilidade do mesmo. So assim, abusivas,

[...] as clusulas que desoneram o fornecedor de responder por sua inadimplncia
contratual, como o atraso na entrega do produto, a renncia do consumidor por valor
adiantado, a obrigao de o consumidor adimplir sem que o fornecedor o tenha feito,
etc. (NUNES, 2009, p. 661).
A proibio relativa diz respeito indenizao que poder ser limitada em si-
tuaes justifcveis, sendo aplicada quando se trata de consumidor pessoa jurdica,
pois so operaes fora do padro regular de consumo e geralmente assistidas por
assessoria jurdica de ambas partes.
O artigo 51, II, fala do impedimento de reembolso, relacionando-se a disposi-
tivos que impeam ou subtraiam do consumidor o reembolso de quantia j paga,
em caso de resciso do contrato. Nos contratos eletrnicos de adeso, comum o
consumidor encontrar extrema difculdade em adimplir tal Direito, tendo em vista
que muitos estabelecimentos virtuais estipulam em seus contratos que o consumi-
dor faa a troca de um produto ou servio por outro disponvel em sua loja, no
possibilitando o reembolso do valor pago, o que reputadamente abusivo.
O inciso III do artigo em tela fala da transferncia de responsabilidade a tercei-
ros, isto : o fornecedor o responsvel pelo fato e pelo vcio do produto ou servio,
e clusula contratual no tem o condo de eximi-lo por meio da transferncia a
terceiros que no fazem parte da relao de consumo. importante observar que os
grandes portais de venda virtual (como o Mercado Livre), em que pessoa fsica
vende ou fornece servios pessoa fsica, h a responsabilizao tambm do portal,
em caso de responsabilidade pelo fato ou vcio do produto.
No inciso IV, fala-se, ento, das clusulas inquas (injustas, contrrias equida-
de) e abusivas (que no conduzam com valores morais e sociais), resultando na
desvantagem excessiva do consumidor. Neste dispositivo enquadram-se as clusu-
las, encontradas nos contratos de adeso eletrnicos, que obrigam o consumidor a
litigar no juzo determinado pelo fornecedor, bem como os dispositivos que permi-
tam a alterao unilateral das clusulas pelo fornecedor, sem que o contraente, aps
a adeso ao contrato eletrnico, possa manifestar concordncia sobre a modifca-
o. Aqui, cabe relembrar o princpio da boa-f objetiva pouco estudado. A equi-
dade, por sua vez, relaciona-se com a igualdade contratual e equilbrio das partes na
relao obrigacional.
O nus da prova, previsto no inciso VI do artigo 51, quer dizer que no pode
ser estipulada clusula que inverta o nus da prova em prejuzo do consumidor. O
consumidor deve provar seu dano e o nexo de causalidade entre este e o produto/
servio adquirido, ao passo que o fornecedor deve provar fato impeditivo, modif-
cativo ou extinto do direito do consumidor. Isto : deve provar que no colocou o
produto no mercado, ou que no existia vcio, ou, ainda, que a culpa foi exclusiva do
consumidor (BONATTO, 2001, p. 59).
Passa-se, ento, ao inciso X, no qual tratada a variao unilateral de preo,
tambm encontrada nos contratos eletrnicos interativos. Clusulas que permitam
ao fornecedor mudar (aumentar) o preo e condies do contrato sero abusivas.
Isso tambm diz respeito aos ndices de correo monetria: o fornecedor no pode
escolher o maior ndice de reajuste disponvel, da porque se fala em variao di-
reta ou indireta do preo.
Em seguida se fala do contido no inciso XIII, qual seja, a clusula de modifca-
o unilateral do contrato. Esta tambm encontrvel nos contratos eletrnicos de
adeso, sendo sancionada a conduta do fornecedor de modifcar unilateralmente o
contedo ou qualidade de contrato j aderido pelo consumidor, pois necessria a
vontade e o consentimento de ambos para que isto se materialize.
No inciso XIV do artigo 51 encontra-se a preocupao do legislador no s
com a parte hipossufciente da relao de consumo, mas tambm com o meio am-
biente, Os contratos de adeso eletrnicos so bons exemplos do cumprimento des-
ta clusula, vez que, geralmente, no so impressos em papel, contribuindo para a
preservao ambiental.
A desconformidade com o sistema protetivo, no inciso XV, diz respeito pro-
teo do consumidor, que deve se dar de maneira integral, no permitindo, nos
contratos, clusulas que estejam em desacordo com este sistema. Engloba-se, no
termo sistema, todas as normas de proteo ao consumidor, no s aquelas previs-
tas na Lei 8.078/1990.
Em relao aos pargrafos do artigo 51, ir mencionar-se somente seus dois
iniciais. O 1
o
possui trs incisos e se dedica a explicar os casos em que se presume
exagerada a vantagem do fornecedor. A redao do primeiro inciso (art. 51, 1
o
, I)
deste pargrafo ensina que exagerada a vantagem que ofende os princpios fun-
damentais do sistema jurdico a que pertence (NUNES, 2009, p. 666). Ou seja,
qualquer clusula, nos contratos de adeso eletrnicos, que violar os princpios da
lei consumerista (j mencionados) poder ser considerada abusiva.
O segundo inciso do pargrafo primeiro (art. 51, 1
o
, II) fala em ameaa do
objeto ou do equilbrio contratual. Esta depender da anlise em seu caso concreto.
No terceiro inciso (art. 51, 1
o
, III) fala-se em onerosidade excessiva, que, no
caso concreto, poder ser posterior ao fechamento do pacto, em razo de fatos su-
pervenientes. Nesta situao, pode ocorrer a declarao da nulidade ou a reviso da
clusula contratual e de seus efeitos, para corrigir o desvio.
O segundo pargrafo do artigo (art. 51, 2
o
) em comento fala na conservao
do contrato, que relaciona-se diretamente com o princpio da conservao. Assim,
a reviso dos contratos de adeso alternativa de manuteno da relao estabele-
cida, podendo serem modifcadas as clusulas contratuais que estabeleam presta-
es desproporcionais. Assim, ser mantido o contrato.
Como maneira de encerramento deste subcaptulo, importante discorrer sobre
como, no caso concreto, ocorrem abusividades em contratos de adeso eletrnicos e
o que se pode fazer para resolv-las. Para isso, cita-se o caso ocorrido na metade do
ano de 2011, envolvendo o contrato de adeso do portal Mercado Livre, utilizado por
milhares de brasileiros para comprar e vender produtos e servios, funcionando como
espcie de balo do comrcio eletrnico. No fato, o Ministrio Pblico do Estado do
Rio De Janeiro props Ao Civil Pblica na qual foi obtida liminar que declarou
nulas as clusulas abusivas dos contratos de adeso a esta pgina, conforme notcia
contida no site do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro.
As clusulas que foram anuladas determinavam que a empresa Mercado Livre
no possua nenhuma responsabilidade pelos negcios jurdicos realizados atravs
de seu site, tampouco pela existncia de vcios de fato nos produtos e servios ofe-
recidos. Tambm no davam lugar ao direito de arrependimento, estipulando a
oferta de compra como irrevogvel, entre outras clusulas reputadamente abusivas.
Nessa situao, a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor foi sufciente
para dirimir a lide. Todavia, na poca do caso em comento, ainda no se dispunha
do Decreto 7.962/2013, que veio complementar o Cdigo de Defesa do Consumi-
dor no que tange ao comrcio eletrnico, conforme se estudar no prximo tpico.
4.5 O Decreto 7.962/2013 e as inovaes nas regras para o
comrcio eletrnico
O motivo pelo qual foram apenas superfcialmente abordados tpicos como o
direito de arrependimento, bem sobre como poderia se efetivar o direito informao
clara e o atendimento facilitado ao consumidor no meio eletrnico simples: em 15
de maro do corrente ano de 2013 foi sancionado, pela ento Presidenta da Repblica
Dilma Roussef, o Decreto n 7.962, que regulamenta a Lei n 8.078/1990, para dispor
sobre a contratao no comrcio eletrnico. Este entrou em vigor dia 15 de maio de
2013, quando comearam a valer as novas regras para as contrataes virtuais.
O decreto em comento veio regulamentar a legislao consumerista no que
tange ao comrcio eletrnico, buscando complementar o ordenamento principiol-
gico j existente, no revogando nenhuma regra do cdigo consumerista.
No artigo inaugural (e seus incisos), consta que este ir regulamentar a Lei
8.078/1990, para dispor sobre a contratao no comrcio eletrnico, abrangendo os
seguintes aspectos: informaes claras a respeito do produto, servio e fornecedor;
atendimento facilitado ao consumidor; e respeito ao direito de arrependimento.
Em seu segundo artigo, um dos mais importantes do ordenamento, fala-se so-
bre as informaes que devero ser disponibilizadas aos consumidores em meio
eletrnico:
Art. 2
o
Os stios eletrnicos ou demais meios eletrnicos utilizados para oferta ou
concluso de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de
fcil visualizao, as seguintes informaes:
I - nome empresarial e nmero de inscrio do fornecedor, quando houver, no Cadas-
tro Nacional de Pessoas Fsicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas do Mi-
nistrio da Fazenda;
II - endereo fsico e eletrnico, e demais informaes necessrias para sua localiza-
o e contato;
III - caractersticas essenciais do produto ou do servio, includos os riscos sade e
segurana dos consumidores;
IV - discriminao, no preo, de quaisquer despesas adicionais ou acessrias, tais
como as de entrega ou seguros;
V - condies integrais da oferta, includas modalidades de pagamento, disponibili-
dade, forma e prazo da execuo do servio ou da entrega ou disponibilizao do
produto; e
VI - informaes claras e ostensivas a respeito de quaisquer restries fruio da oferta.
Ali incidem claramente o princpio basilar da informao (transparncia) no
comrcio eletrnico. O decreto fala em devem disponibilizar, ou seja: no opo
do fornecedor dar o acesso a essas informaes. No Cdigo de Defesa do Consumi-
dor o dever de informar era apresentado de maneira generalizada, aplicvel todas
relaes de consumo. Agora, no Decreto 7.962/2013, fala-se em informaes espe-
cfcas para o comrcio eletrnico, que devem sempre estar destacadas. A falta de
qualquer uma ensejar dano ao direito do consumidor.
Tambm menciona-se o local de destaque e a fcil visualizao. Local de
destaque, ento, no dentro de uma subpgina do site qual o consumidor s
poder chegar ao clicar em determinado link: as informaes mnimas devero ser
estticas na pgina, por exemplo: devero encontrar-se no topo da pgina, que ge-
ralmente o primeiro lugar visualizado pelo consumidor que faz compras no meio
online. Fcil visualizao, por sua vez, no utilizar fontes tipogrfcas de tamanhos
pequenos para repassar tais informaes. De preferncia, que sejam escritas em cor
ou fonte diferente, para que o consumidor, ao procur-las, encontre-as facilmente.
O artigo 3 do Decreto relaciona-se especialmente com as compras coletivas.
Neles so disponibilizados aos usurios cadastrados no site ofertas peridicas de
produtos ou servios de empresas parceiras dos sites. Sua utilizao atrativa para
os consumidores pois a organizao de grupos de compras gera uma grande de-
manda, que permite s empresas reduzir os preos.
No artigo quarto, tambm extremamente importante, esto elencados os meios
pelo qual dever ser garantido o atendimento facilitado ao consumidor no comr-
cio eletrnico.
Art. 4
o
Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comrcio eletrnico,
o fornecedor dever:
I - apresentar sumrio do contrato antes da contratao, com as informaes necess-
rias ao pleno exerccio do direito de escolha do consumidor, enfatizadas as clusulas
que limitem direitos;
II - fornecer ferramentasefcazesao consumidor paraidentifcao e correoime-
diatade errosocorridos nas etapasanteriores fnalizao da contratao;
III - confrmar imediatamente o recebimento da aceitao da oferta;
IV - disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservao
e reproduo, imediatamente aps a contratao;
V - manter servio adequado e efcaz de atendimento em meio eletrnico, que possi-
bilite ao consumidor a resoluo de demandas referentes a informao, dvida, recla-
mao, suspenso ou cancelamento do contrato;
VI -confrmarimediatamenteo recebimento dasdemandas do consumidorreferidas
no inciso,pelomesmo meio empregado pelo consumidor; e
VII - utilizar mecanismos de segurana efcazes para pagamento e para tratamento de
dados do consumidor.
Pargrafo nico. A manifestao do fornecedor s demandas previstas no inciso V
docaputser encaminhada em at cinco dias ao consumidor.
Esse regramento, ao falar sobre contratos eletrnicos, trouxe grande avano ao
direito do consumidor. Agora, dever ser apresentado pelo menos sumrio do con-
trato de adeso antes da contratao, com as clusulas mais importantes (quelas
que limitam direitos) de maneira destacada. Importante falar que o contrato dever
ser disponibilizado ao consumidor em meio que permita sua conservao e repro-
duo, imediatamente aps a contratao. Assim, o fornecedor deve tambm dispo-
nibilizar o contrato, podendo realizar isto de vrias maneiras (e-mail, correio tradi-
cional, atravs do perfl do cadastro do consumidor no site, etc.).
Tambm, devero ser fornecidas ferramentas efcazes que permitam (em fcil
acesso) a resoluo de demandas, bem como a comunicao de dvidas, reclama-
es, suspenso ou cancelamento do contrato. O regramento traz outra grandiosa
novidade no que cinge ao prazo para responder a manifestao do fornecedor, que
dever ser de at cinco dias.
Chega-se, fnalmente, ao exerccio do direito de arrependimento pelo consu-
midor que contratou atravs do comrcio eletrnico:
Art. 5
o
O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados
e efcazes para o exerccio do direito de arrependimento pelo consumidor.
1
o
O consumidor poder exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferra-
menta utilizada para a contratao, sem prejuzo de outros meios disponibilizados.
2
o
O exerccio do direito de arrependimento implica a resciso dos contratos aces-
srios, sem qualquer nus para o consumidor.
3
o
O exerccio do direito de arrependimento ser comunicado imediatamente pelo
fornecedor instituio fnanceira ou administradora do carto de crdito ou simi-
lar, para que:
I - a transao no seja lanada na fatura do consumidor; ou
II - seja efetivado o estorno do valor, caso o lanamento na fatura j tenha sido reali-
zado.
4
o
O fornecedor deve enviar ao consumidor confrmao imediata do recebimento
da manifestao de arrependimento.
Antes de mais nada, cumpre-se relembrar o artigo 49 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que fala sobre o mesmo assunto. Nele consta que o consumidor pode
desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de rece-
bimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de pro-
dutos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por tele-
fone ou a domiclio (...).
Da anlise, percebe-se que ambos esto harmonizados, pois o aspecto relevante
das duas normas a proteo do consumidor, assim, disponibiliza-se a ele o que a
doutrina chama de prazo de refexo. Basta a pura e objetiva desistncia do consu-
midor para que se possa exercer o direito de arrependimento no comrcio eletrnico.
Considerando-se que o Decreto 7.962/2013 no mencionou prazo especfco, o
que se pode entender que o prazo de 7 dias do artigo 49 (CDC) continua valendo.
Este prazo um mnimo legal e nada impede que o fornecedor o amplie, levando
em conta a tramitao que envolve o comrcio eletrnico. Se isso foi feito, passa a
valer, ento, como prazo de refexo aquele garantido na oferta do vendedor (NU-
NES, 2009, p. 646).
A manifestao de sua desistncia, conforme Nunes, dever ser objetiva, tendo
em vista que a lei no obriga nenhuma maneira especfca de manifest-la. Assim, o
consumidor poder comunicar o fornecedor atravs de qualquer meio hbil de co-
municao (telefone, Internet, e-mail, etc.), dentro do prazo mnimo de 7 dias.
Ainda, o artigo 6 do Decreto em comento diz:
Art. 6
o
As contrataes no comrcio eletrnico devero observar o cumprimento das
condies da oferta, com a entrega dos produtos e servios contratados, observados
prazos, quantidade, qualidade e adequao.
Aqui, importante relembrar o artigo 30 do Cdigo de Defesa do Consumi-
dor: a oferta vincula o fornecedor. Assim, a oferta dever ser sufcientemente preci-
sa de modo a traduzir exatamente o que est sendo ofertado, sem publicidades en-
ganosas e abusivas. Oferecida a mensagem, fca o fornecedor a ela vinculado,
podendo o consumidor exigir seu cumprimento forado (NUNES, 2009, p. 416).
O fornecedor do comrcio eletrnico dever cumprir com aquilo que oferece,
seja prazo, quantidade, qualidade e adequao (isto : o produto anunciado deve
corresponder ao produto real).
Por ltimo, fala-se no artigo 7 do Decreto 7.962/2013, que prev a aplicao
das sanes do artigo 56 da lei consumerista: Art.7
o
A inobservncia das condutas
descritas neste Decreto ensejar aplicao das sanes previstas no art. 56 da Lei
n
o
8.078, de 1990. Este artigo tambm dever ser analisado em conjunto com o re-
gramento do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois iro aplicar-se as sanes do
artigo 56 de tal ordenamento (tais quais: multa, cassao do registro, suspenso
temporria de atividade, imposio de contrapropaganda, entre outros).
Tendo em vista que o Decreto foi sancionado durante a produo do presente
trabalho, ainda no se possui estatsticas reais das mudanas que ele representa.
Porm, o que se pode afrmar que, apesar do Cdigo de Defesa do Consumidor
estar sufcientemente regrado para dirimir questes relativas ao comrcio eletrni-
co, h muito existia a necessidade de um ordenamento mais preciso, com regramen-
tos especfcos e que atendesse s necessidades especiais do meio eletrnico.
5. CONCLUSO
Atravs do presente trabalho, tornou-se possvel analisar o direito do consumi-
dor pela tica do consumidor virtual, seus detalhes, especialidades e caractersticas.
Inicialmente procurou-se entender sobre os contextos de surgimento da Internet e
do Direito do Consumidor como um todo, para, depois, passar-se a discorrer sobre
como estes dois unem-se na proteo dos consumidores virtuais.
Termina-se o estudo com a feliz sensao de que, a cada dia que passa, os con-
sumidores brasileiros buscam e refetem mais sobre sua situao de cidados de
direitos que devem ser respeitados religiosamente pelos fornecedores.
Conclui-se, tambm, que o ordenamento jurdico brasileiro est sufciente-
mente equipado para atender as relaes de consumo formadas atravs dos contra-
tos de adeso celebrados em meio eletrnico entre consumidores e fornecedores,
seja atravs da simples aplicao de princpios, atravs da utilizao do Cdigo de
Defesa do Consumidor sobre as clusulas abusivas destes contratos ou, ainda, atra-
vs de regra contida no Decreto 7.962/2013.
Pensa-se que, talvez, o papel fnal do direito consumerista seja inverter os plos
da relao de consumo, passando os consumidores a serem, reconhecidamente, sua
parte mais forte.
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LIMITES AO LIVRE CONVENCIMENTO DO
JUIZ QUANTO VALORAO DA PROVA NO
PROCESSO CIVIL
Raphaela dos Santos
55
Aline Burin Cella
56
RESUMO
O sistema de formao de convico do magistrado tema polmico e contro-
verso no mundo jurdico, porquanto o livre convencimento motivado ou da cha-
mada persuaso racional, atual sistema adotado pelo Cdigo de Processo Civil bra-
sileiro, que garante ao magistrado a liberdade de anlise e deciso no caso concreto.
O presente estudo trata do livre convencimento do juiz e seus possveis limites
quanto valorao da prova no processo civil, onde sero tratados aspectos gerais
como: jurisdio estatal e a atuao do magistrado diante das funes a ele atinen-
tes, frente Constituio da Repblica Federativa do Brasil, como forma de com-
preender o papel fundamental do juiz como aquele que exerce diretamente a ativi-
dade estatal.
Objeto central deste trabalho analisar o poder de instruo do magistrado e
seu juzo de ponderao diante dos princpios constitucionais das partes e, em vista
disso, buscar-se- compreender a importncia do direito prova, bem como o meio
de analisar as disposies acerca da importncia do devido processo legal, diante
das garantias de ampla defesa e do direito ao contraditrio.
Ainda, procurar-se- responder relevante e comum questionamento acerca da
celeridade e efccia processual, perguntando-se se a aplicao do livre convenci-
55 Bacharel em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Ps-graduanda em Direito Previdencirio
pela Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul. Assessora de Juiz de Direito. E-mail:
raphaelasantos@tj.rs.gov.br
56 Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Professora dos Cursos de Graduao e Ps-
graduao da UNISC, advogada. E-mail: alinecella@unisc.br
mento do juiz no exerccio da atividade estatal tornaria o processo mais clere e
efcaz, e a partir deste questionamento, abordar-se- a efccia e celeridade do pro-
cesso diante de tantas etapas processuais, muitas vezes inibidas pelo magistrado.
Por fm, concluir-seque os limites ao livre convencimento do juiz quanto
valorao da prova e anlise do caso concreto no processo civil ser a prpria pre-
servao do contraditrio efetivo e equilibrado, para que a iniciativa e liberdade do
magistrado em nada prejudique a imparcialidade que o julgador deve ter.
Para atingir o objetivo do presente trabalho, utilizou-se o mtodo de aborda-
gem dedutivo e o mtodo de procedimento hermenutico.
Palavras chave: livre convencimento motivado; jurisdio;
provas; poder de instruo do juiz; valorao.
1. INTRODUO
Dentro do Estado Democrtico de Direito que estamos inseridos o juiz visto
como gestor da funo jurisdicional do Estado, podendo valer-se de todos os co-
nhecimentos adquiridos no s na rea jurdica, mas tambm daqueles adquiridos
ao longo da sua vida para proporcionar aos jurisdicionados a deciso mais coerente
dentro da ordem jurdica e, sobretudo, a sua efetividade.
A motivao das decises judiciais est embasada no arcabouo de regras que
sustentam o Estado de Direito, bem como s garantias constitucionais estampadas
no artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, somadas, ainda,
livre convico do magistrado que pode valer-se de seus valores sociais e polticos
para exercer sua funo.
assente, tambm, que se vive um momento de constitucionalizao do pro-
cesso, onde nunca os princpios e garantias constitucionais estiveram to em evi-
dncia, e talvez jamais tenham sido to consagrados. Assim, tambm quanto apli-
cao da prova no processo no processo civil e sua valorao a ser realizada pelo
magistrado no poderia ser diferente.
Dessa forma, considerando que o magistrado tem poder para decidir, levando
em conta no somente a norma jurdica pura, mas tambm podendo exercer legiti-
mamente o seu poder em concordncia com os princpios de celeridade processual
e do livre convencimento motivado, para instrumentalizar o andamento do proces-
so segundo a manifestao soberana de sua convico, questiona-se: o pleno exerc-
Raphaela dos Santos Ali ne Buri n Cella | 379
cio de tal convico respeita ou ofende os princpios da ampla defesa e do contradi-
trio garantido as partes? O exerccio das atividades do juiz no desvelar processual
tolhe direitos e garantias atribudas aos demandantes, visto que a instruo proba-
tria plenamente garantida, porquanto em nosso ordenamento jurdico so res-
guardadas aos litigantes todas as provas em direitos admitidas?
Assim, com base nos questionamentos iniciais, percebe-se que o tema revela
inquietude e gera, ainda, grandes incertezas.
2. A JURISDIO ESTATAL E A ATUAO DO MAGISTRADO
Fazendo a anlise semntica da palavra jurisdio, tem-se o prefxo juris, pro-
veniente do latim que signifca direito, e dio o signifcado de dizer. Assim, a
palavra jurisdio literalmente representa, grosso modo, o direito de dizer, ou seja,
a funo declarativa do Direito. No entanto, o conceito de jurisdio muito mais
abrangente e a compreenso de seu real signifcado est envolto na atividade juris-
dicional que se desenvolve o direito processual civil.
Neste sentido Luiz Rodrigues Wambier (2007, p. 37), que afrma que:
O estudo do direito processual civil exige, como conhecimento prvio, bsico e indispen-
svel, que se tenha noo daquilo que seja jurisdio. Afnal, nesse ambiente, ou seja, no
seio da atividade jurisdicional, desenvolvida pelos rgos do Poder Judicirio, que se pro-
cessar todo o desenrolar do conhecimento da matria relativa ao processo civil.

Na atualidade, o exerccio da atividade jurisdicional de competncia do Esta-
do moderno que no exerccio desta funo se sub-rogar no direito dos titulares dos
interesses em confito, objetivando sua soluo.
Para Ribeiro e Ferreira (2006, p. 145),
Jurisdio uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares
dos interesses em confito para, imparcialmente, buscar a pacifcao do confito que
os envolve, com justia. Essa pacifcao feita mediante a atuao de uma vontade
do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o
Estado desempenha essa funo sempre mediante o processo. Seja expressando im-
perativamente o preceito (atravs de uma sentena de mrito), seja realizando no
mundo das coisas o que o preceito estabelece (atravs da execuo forada).
Diz-se, portanto, que jurisdio um poder/funo atribudo a algum e que
seu principal objetivo resolver a lide da forma mais adequada e com base no orde-
namento jurdico vigente, cuja soluo do problema se dar por heterocomposio,
pois quem solucionar o problema ser um terceiro visando resolver os confitos de
interesses de acordo com a vontade da lei.
A resoluo dos confitos de interesses ser feita pelo Estado, atravs da fgura
do magistrado que por meio da caracterstica chamada subjetividade, substituir a
vontade das partes pela dele.
A noo aproximada de jurisdio, assim, a de que ela uma das funes do
Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em confito
para, imparcialmente, buscar a pacifcao do confito que os envolve, com justia e,
via de regra, mediante o processo.
2.1 O magistrado e sua atuao em funo especfica
atribuda pela Constituio da Repblica Federativa do
Brasil
A jurisdio no autoaplicvel e dever passar pela ao de seus agentes. Na
medida em que se imputa ao processo o papel de assegurar, por exemplo, a efetiva
tutela do direito preciso que o magistrado possua os meios necessrios para con-
cretizar este fm.
Desta forma, no exerccio de suas funes, o juiz dever sentir-se o intrprete da
lei, porquanto estar desempenhando o papel do rgo que manifesta a sua vontade
na soluo do caso concreto e nisso consistir a sua independncia interna, dita inde-
pendncia jurdica, onde o juiz a ningum e a nada se subordinar, seno lei.
Logo, seguindo o mtodo de trabalho institudo pelo legislador, ao qual se de-
nomina processo jurisdicional, o magistrado buscar a aplicao do direito ao caso
concreto, com a consequente eliminao das controvrsias e a pacifcao social.
Nessa seara, oportuno mencionar que a independncia poltica do juiz est direta-
mente ligada s garantias constitucionais que lhe dada pelo Estado como forma de
assegurar que o magistrado exercer suas funes com independncia.
A primeira garantia que se pode destacar a de que o juiz no pode ser punido
ou prejudicado pelas opinies que manifestar, ou pelo teor das decises que profe-
rir, salvo os casos de impropriedade, ou excesso de linguagem. As demais garantias,
de ainda maior importncia, so as que garantem ao magistrado vitaliciedade, ina-
movibilidade, e irredutibilidade de vencimentos, estabelecidas no artigo 95, I, II e
III da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Quanto aos poderes do juiz, destaca-se que eles podem ser agrupados de acor-
do com suas caractersticas, seja administrativa e jurisdicional. Neste diapaso Dja-
nira Maria Radams de S (1998, p.150 ) pontua que:
(...) a propriedade da distino entre os poderes administrativos ou de polcia e
poderes jurisdicionais instrutrios. Impe-se a classifcao, porquanto os primeiros
o juiz os exerce no como sujeito da relao jurdica processual, mas como autoridade
judiciria a quem sabe assegurar seu normal desenvolvimento. Os segundos como
sujeito processual, no exerccio da funo jurisdicional, que o juiz os exerce.

Logo, percebe-se que a independncia, no somente do magistrado, mas do
Poder Judicirio se reveste de caractersticas especiais, pois nela est a sua prpria
fora, uma vez que funo especfca do Poder Judicirio compor confitos de in-
teresses pela aplicao da lei aos casos concretos, e sendo assim, seus rgos deve-
ro gozar da mais absoluta independncia, sem a qual no se sentiro em condies
de exercer suas atribuies.
Por fm, ao magistrado est garantida a independncia em relao anlise dos
meios probatrios atinentes ao processo civil, bem como quando do momento de
julgamento dos processos e valorao das provas neles admitidas.
3. MEIOS PROBATRIOS ATINENTES AO DIREITO
PROCESSUAL CIVIL EM CONSONNCIA COM A
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
Considerando que para a busca da tutela estatal deve ser realizado o exerccio
a funo jurisdicional que ocorre, como j visto, por meio da atuao dos rgos da
jurisdio, tem-se que o instrumento utilizado pelas partes para tanto o processo.
Neste sentido:
o processo, portanto, na circunstncia de ocorrer o descumprimento da nor-
ma (ou a ameaa de descumprimento), o veculo atravs do qual a parte buscar
obter um provimento que garanta, em seu favor, a atuao da norma jurdica mate-
rial. Para que isso ocorra, todavia, necessrio que o julgador tenha conhecimento
dos fatos que autorizam a incidncia da norma. Sem ter a exata noo dos fatos,
impossvel ao juiz dizer a soluo jurdica que a situao reclama. (WAMBIER;
TALAMINI, 2008, p. 449 e 450)
Desta maneira, a prova , pois, o meio atravs do qual as partes levam ao co-
nhecimento do juiz a verdade dos fatos que elas querem provar como verdadeiros.
Marcus Vincius Gonalves (2012, p. 409) traz uma defnio bem didtica, aduzin-
do que provas so os meio utilizados para formar o convencimento do Juiz a res-
peito da existncia de fatos controvertidos que tenham relevncia para o processo.
E para acrescentar, ainda, o pensamento de Ovdio A. Baptista da Silva (2006,
p. 295) muito contribui para a conceituao do tema em questo.
No domnio do processo civil, onde o sentido da palavra prova no difere substancial-
mente do sentido comum, ela pode signifcar tanto a atividade que os sujeitos do
processo realizam para demonstrar a existncia dos fatos formadores de seus direitos,
quanto o instrumento por meio da qual essa verifcao se faz. No primeiro sentido,
diz-se que a parte produziu a prova, para signifcar que ela, atravs da exibio de al-
gum elemento indicador da existncia do fato que pretende provar, faz chegar ao juiz
alguma circunstncia que possa convenc-lo da veracidade de sua afrmao. No se-
gundo sentido, a palavra prova empregada para signifcar no mais a ao de provar,
mas o prprio instrumento, ou o meio comum que a prova se faz.
A fase probatria, desta forma, a oportunidade de o autor provar o fato cons-
titutivo do seu direito e do ru arguir fato impeditivo, modifcativo ou extintivo do
direito do autor.
Neste liame, o processo serve para produzir deciso justa, conforme aquilo que
foi reconstrudo no processo e a real fnalidade da prova formar a convico do juiz
em torno dos fatos relevantes relao processual, e sendo assim, o destinatrio da
prova ser o juiz, uma vez que este quem dever se convencer da verdade dos fatos.
3.1 O poder de instruo do juiz
No processo civil o juiz tem poder instrutrio, ou seja, pode determinar a pro-
duo de provas ex ofcio, signifcando dizer que no precisa ser provocado pelas
partes para determinar a produo de provas. Esse poder no subsidirio, mas sim
complementar ao das partes, sendo assim paralelo, conforme dispe o artigo 130 do
Cdigo de Processo Civil.
Argumentam Wambier, Almeida e Talamini (2007, p. 414), acerca do poder de
instruo do juiz, dizendo que em suma, o poder instrutrio do juiz existe para
assegurar a tranquilidade necessria para um julgamento adequado e razovel,
quando a prova reunida no processo no for sufciente para seu convencimento.
Assim, pertence s partes a iniciativa de enunciar os fatos e de produzir as pro-
vas de suas alegaes, bem como cabe ao juiz atribuir-lhes o valor que merecerem e
julgar a ao aplicando o direito ao caso concreto.
4. DISPOSIES ACERCA DO SISTEMA DE FORMAO DA
CONVICO DO JULGADOR E O SEU EXERCCIO QUANDO
DA VALORAO DA PROVA
Ao analisar o caso concreto, o juiz no est desvinculado da prova e dos ele-
mentos existentes nos autos. Entretanto, sua apreciao no depende de critrios
legais determinados a priori.
Isso porque o juiz somente decidir com base nos elementos existentes no pro-
cesso, mas os avaliar segundo critrios crticos e racionais, formando, assim, sua
convico pela livre apreciao da prova e o fato jurdico substancial depender, em
grande medida, da prova apresentada em juzo.
Desta maneira, a valorao da prova a ser feita pelo magistrado obedecer ao
mtodo probatrio judicirio, o qual ser formado por um conjunto de regras que
sero vistas a seguir, cuja funo no ser apenas a de garantir os direitos das partes,
mas sim a legitimao da funo jurisdicional.
Na avaliao das provas, a doutrina majoritria seleciona trs possveis siste-
mas que podem orientar na concluso do magistrado: o sistema da livre apreciao
ou convico ntima, o sistema da prova legal e o sistema da persuaso racional.
O sistema adotado pelo Cdigo de Processo Civil Brasileiro o do livre con-
vencimento motivado ou da persuaso racional o qual pressupem que, desde que
motivadas suas decises, o juiz possui total liberdade para valorar a prova apresen-
tada e formar o seu convencimento de forma racional, conforme dispem os artigos
131, 165, 436 e 458, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.
Todavia, importante salientar que o livre convencimento do magistrado no
pode ser confundido com permisso para uma valorao subjetiva e isenta de crit-
rios e controles.
Trata-se, ao contrrio, de princpio de avaliao de provas que no exclui regras
de admissibilidade na formao do material probatrio, nem a submisso aos pos-
tulados da lgica e da experincia na apreciao deste mesmo material.
Dessa forma, o juiz examinar livremente as provas, mas submeter-se- a algu-
mas exigncias formais, chamadas de limites, tais como: I a necessidade de moti-
vao da deciso; II a necessidade de deciso de acordo com o que est nos autos,
ou seja, de acordo com o que foi construdo processualmente; III a observao do
devido processo legal com o respeito ao direito do contraditrio e da ampla defesa;
IV limitao do juiz racionalidade
57
; e V o julgador, em sua motivao, no
poder violar as regras da experincia, ou seja, aquelas regras extradas da observa-
o daquilo que ordinariamente acontece, bem como no poder o juiz contrariar o
senso comum.
Logo, como o sistema de avaliao da prova de livre convencimento motiva-
do, este dever ser o caminho pelo qual o julgador ter margem de discricionarie-
dade da prova quanto sua valorao, e desta maneira, dever expor os motivos que
formaram a sua convico.
4.1 A regra do nus da prova como sada para o juiz em estado
de dvida
Dentre as funes atribudas ao magistrado est a obrigatoriedade de decidir o
caso concreto. Isto signifca dizer que o juiz deve apresentar em qualquer circuns-
tncia a soluo do litigio que lhe proposto, no podendo esquivar-se do encargo
sob a alegao de no estar convencido sobre a veracidade dos fatos. Isso porque
no se pode admitir que os confitos eternizem-se at que as partes tenham meios
para provar ou at que o juiz possa se convencer.
Desta forma, a regra do nus probatrio funcionar como regra de deciso
quando o juiz no formar seu convencimento ou, em outras palavras, fcar em esta-
do de dvida.
58
Nesta linha de pensamento, Marinoni e Arenhart (2008, p. 270) explicam que:
A regra do nus da prova se dirige s partes e ao juiz. Quando o juiz o seu destina-
trio, importa para a formao do seu convencimento uma vez que o juiz pode redu-
zir as exigncias de prova, visando formar a sua convico, conforme a situao con-
creta e a regra do nus da prova e para a sua deciso.
Referente, ainda, a tentativa de eliminao da dvida do magistrado, ponto interes-
sante a ser analisado, tambm, diz respeito ao princpio da verossimilhana preponderan-
te, uma vez que algumas doutrinas abandonaram a regra do nus da prova como critrio
57 Por isso que este sistema tambm chamado de Sistema da Persuaso Racional, como o caso das deci-
ses com base em cartas psicografadas, por exemplo, onde no pode o juiz decidir com base neste tipo de
prova, pois questo relacionada f, sendo assim insuscetvel de contraditrio.
58 Neste sentido, remete-se a seguinte deciso do STJ: STJ, 3 T., REsp 422.778, rel. para o acrdo Min.
Nancy Andrighi, j. 19.06.2007.
dirigente da deciso em caso de dvida, porque, para essas doutrinas, o julgamento pode
fugir da regra do nus da prova quando existir um grau de cinquenta e um por cento de
certeza ou um mnimo de preponderncia da prova (Marinoni; Arenhart, 2008, p. 271).
Assim, a ideia central da doutrina da verossimilhana preponderante assevera
que, ainda que mnima, a verossimilhana permite um julgamento mais racional e
melhor motivado do que aquele que se baseia na regra do nus da prova. Ou seja, a
admisso de que o magistrado est convencido dos fatos por meio da verossimilhana
das alegaes de uma das partes praticamente elimina a impossibilidade de convico,
e consequentemente o estado de dvida do juiz, que, em no se encontrando em esta-
do de dvida, no precisar aplicar a regra do nus da prova no caso concreto.
Logo, neste contexto geral, interessante se faz observar o amplo poder de ins-
truo, bem como de deciso que possui o magistrado, que mesmo em estado de
dvida, ou seja, quando as partes no logram exitoso em apresentar a melhor re-
construo dos fatos e no convencem o juiz de suas alegaes, mesmo assim, o ele
poder decidir de acordo com sua convico por meio da verossimilhana das ale-
gaes, ou, ainda, aplicando a regra do nus probatrio.
4.2 O direito prova como elemento constitutivo das garantias
constitucionais do devido processo legal e contraditrio
Ponto fundamental a ser destacado diz respeito violao do direito prova,
uma vez que as sentenas proferidas contrariamente a quem tenha regularmente
requerido provas indeferidas pelo magistrado violam as garantias constitucionais
da ampla defesa e do contraditrio, que so projees do devido processo legal,
tambm nesse caso violado.
O devido processo legal impe ao julgador que seja oferecida igualdade de oportuni-
dades processuais. Essa igualdade, no campo do direito prova, revela-se na efetiva possi-
bilidade de participao dos litigantes e signifca, para o julgador, o dever de fazer observar
a garantia do contraditrio na exata medida em que autoriza as partes a encartar aos autos
todos os elementos de que dispe para atuar sobre seu convencimento.
Neste sentido pontua Eduardo Cambi (2001, p. 113):
Pode-se, ento, afrmar que o direito prova, embora no seja um dos institutos fundamen-
tais do direito processual (jurisdio, ao, defesa e processo), ocupa posio de extraordin-
ria grandeza no sistema processual, pois, sem ele, as garantias da ao e da defesa careceriam
de contedo substancial; afnal, impedir que a parte tivesse direito prova signifcaria priv-la
dos meios legtimos de acesso ordem jurdica justa, a servio da qual o processo deve estar
constitucionalmente predisposto. Por isso, pode-se concluir que o direito prova uma de-
corrncia da ampla garantia do devido processo legal ou que, especifcamente, um dos
elementos constitutivos das garantias constitucionais da ao e da defesa. Caso contrrio, as
garantias constitucionais da ao e da defesa teriam alcance restritivo e limitado, o que con-
tradiria o sentido justo e democrtico da Constituio brasileira de 1988.
Assim, o valor da justia, inerente garantia do devido processo legal, s se
torna eletivo quando, no curso do processo, a ao e a defesa possam vir a ser ade-
quadamente exercidas, uma vez que agir e defender-se atravs dos meios probat-
rios uma condio necessria para a atuao das garantias constitucionais.
Ponto crucial compreender que a deciso judicial somente legitimar-se- por
meio do procedimento, legalmente preestabelecido, pois possibilitar que as partes
participem da formao do convencimento do juiz.
Ainda, o sistema processual poder ser considerado legtimo quando observar
os princpios constitucionais do devido processo legal, da isonomia e do contradi-
trio, para que desta forma possa oportunizar aos destinatrios da deciso judicial
que se manifestem acerca de seus desejos e insatisfaes, evitando a utilizao arbi-
trria do poder estatal. Neste contexto, tal observao do direito prova no ir
assegurar apenas a participao dos interessados na formao da deciso judicial,
mas tambm garantir a qualidade desse provimento.
4.2.1 Quando o direito prova no observado pelo julgador: o
cerceamento de defesa
Quando no observado o princpio constitucional do devido processo legal e a
deciso judicial causar gravame ou prejuzo parte em decorrncia da violao do
direito prova, ocorre o que se chama de cerceamento de defesa.
Todavia, tal instituto somente se confgurar quando o meio de prova de que a
parte pretende valer-se em juzo seja pertinente, relevante e admissvel, alm de
mostrar-se til para a deciso da causa.
59
Neste sentido entendimento de Eduardo Cambi (2001, p. 139):
59 Uma prova ser pertinente quando recair sobre um fato controvertido que guarda alguma relao com o
mrito da causa. Ser relevante quando, recaindo sobre um fato controvertido e pertinente, corresponder
a um fato abstratamente previsto pela norma aplicvel ao caso concreto, e assim, poder ter a aplicao das
consequncias jurdicas genricas e abstratamente previstas na norma legal. A admissibilidade, por sua vez,
um critrio que diz respeito legalidade da prova, referindo-se forma como o meio de prova deve ser
apresentado. Por fm, a utilidade da prova diz respeito relao que aquele meio de prova poder vir a ter
com o contexto probatrio.
O direito prova no pode ser conhecido como um direito absoluto e incondiciona-
do, devendo ser avaliado pelo juiz que, em decorrncia de outros princpios e regras
jurdicas considerados axiologicamente superiores, est autorizado a julgar antecipa-
damente o mrito do processo (art. 330 do CPC), quando as causas j esto madu-
ras para a deciso, privilegiando, nesses casos, a celeridade e economia processual.
No incorre em cerceamento de defesa a deciso que aplica corretamente a regra
contida no art. 330 do CPC. Servem de critrios para o julgamento antecipado do
mrito: i) a sufcincia da prova documental para o julgamento da causa; ii) a desne-
cessidade da produo de provas orais capazes de infuir decisivamente na soluo do
litgio e no imprescindveis boa realizao da justia; iii) a ocorrncia da revelia,
desde que seja caso de aplicao da presuno de veracidade (efeito material da reve-
lia; art. 319); enquadrando-se em uma das hipteses previstas no art. 320 do CPC,
mesmo na ausncia da contestao, o juiz, havendo necessidade, ainda que o ru no
integre a relao jurdica processual, deve dar prosseguimento ao processo com a re-
alizao da fase instrutria (art. 324 do CPC).
Assim, mister se faz esclarecer que o direito processual prova no absoluto
nem incondicionado, porquanto ele ser analisado pelo magistrado, quando da ava-
liao do caso concreto, investido de sua liberdade de deciso, que ir avaliar no
contexto dos demais valores a serem consagrados no processo e poder sacrifc-lo
em detrimento da celeridade e da economia processual, estando at mesmo autori-
zado a julgar antecipadamente o mrito.
De toda sorte, o cerceamento de defesa caracterizar-se- quando o juiz, entre
outros casos, no oportunizar parte a produo probatria e, depois, na sentena,
julgar a ao improcedente por falta de provas, aplicando a regra do nus probat-
rio, ou ainda, quando o juiz valer-se de uma prova sem dar oportunidade a que
ambas as partes se manifestem.
Nestes casos, quando o direito prova for violado e a deciso judicial incorrer
em cerceamento de defesa, a mesma ser considerada eivada de nulidade absoluta
60
,
uma vez que a violao do direito prova, por ser corolrio das garantidas do devi-
do processo legal da ao, da defesa e do contraditrio, institudas no interesse da
ordem pblica, resulta em afronta Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
nossa Lei Maior.
60 A nulidade absoluta pode existir mesmo sem cominao expressa, bastando, para tanto, que a exigncia
formal tenha sido instituda no interesse da ordem pblica.
Salienta-se, portanto, que mesmo que o magistrado possua ampla liberdade
para decidir conforme sua convico, o julgador precisar, ainda, seguir parmetros
legais norteadores que impediro, justamente, casos de cerceamento de defesa, en-
tre outros, bem como para que os destinatrios da deciso judicial no fquem a
merc da subjetividade do magistrado.
4.3 A aplicao do livre convencimento do juiz no exerccio da
atividade estatal torna o processo mais clere e eficaz?
Relevante e comum questionamento diz respeito celeridade e efccia proces-
sual frente aplicao do livre convencimento do juiz no exerccio da atividade es-
tatal e fundamental a concluso se tal procedimento torna o processo mais clere
e mais qualitativamente objetivo, bem como se til s partes.
Fabiana Marion Spengler (2010, p.162) nos apresenta entendimento interes-
sante acerca da conceituao e aplicao da efccia processual, diante da aplicao
do livre convencimento do juiz. Para ela:
A busca pela fundamentao das normas jurdicas em uma norma hierarquicamente
superior confere validade ao ordenamento jurdico e determina o estudo do Direito
como uma cincia fsico-matemtica avalorativa que distingue entre juzos de fato e
juzos de valor, excluindo, necessariamente, os ltimos, uma vez que a cientifcidade
diz respeito a fatos e no a valores.
Assim, com relao efetividade e efccia do processo, Spengler (2010, p.161)
afrma que,
Em outras palavras: mediante a teoria da norma fundamental, possvel observar as
efetivas condies de produo de um saber jurdico varivel e objetivo, de uma ci-
ncia do Direito, produtora de enunciados reveladores de uma verdade material e
no produtora de algumas iluses metafsicas. Para eliminar essas iluses metafsicas
faz-se necessrio um marco terico interpretativo, que outorgue objetividade aos da-
dos normativos mediante um processo de organizao sistemtica.
Por conseguinte, Spengler (2010) defende, ainda, que o estudo do Direito assu-
me uma atitude cientfca de fato e no de valor, e assim, efccia e valor sero con-
ceitos nem sempre inseridos num mesmo contexto.
Neste sentido, a efccia do processo est relacionada ao juzo de fato e dis-
tante do juzo de valor, signifcando dizer que so dois tipos distintos de valorao,
onde o juzo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto
que a formulao de tal juzo tem apenas a fnalidade de informar, de comunicar aos
destinatrios da prova a constatao do magistrado (SPENGLER, 2010).
Logo, por deduo, verifca-se que a efccia do processo somente ser alcana-
da quando observado o juzo de fato e, de certa forma, mesmo que minimamente,
excludo o juzo de valor. Por conseguinte, segundo tal entendimento, v-se que a
aplicao do livre convencimento do juiz na atividade estatal no torna, em tese, o
processo mais efcaz.
Assim, o que tornar o processo mais efcaz a sua validade, ou seja, a qualida-
de da norma aplicada ao caso concreto, bem como o juzo de fato realizado pelo
magistrado, uma vez que o juzo de valor, exercido por meio da aplicao do livre
convencimento do magistrado est acessoriamente vinculado validade da norma
jurdica aplicada e, ainda, muitas vezes aquilo que efcaz deve ser excludo pelo
risco do arbtrio e a consequente imprevisibilidade que segue a este.
Todavia, no resta dvida que a postura ativa do juiz no que tange apurao
da verdade, desde que observados os limites legais, concorre para tornar mais efeti-
vo o processo.
Assim, o juiz no papel de representante do Poder Judicirio, sendo daquele que
exerce concretamente a atividade estatal, em qualquer caso, no deve necessaria-
mente esperar que se esgotem todas as oportunidades concedidas aos litigantes para
que subministrem as provas de suas respectivas alegaes, ou ainda, estar atrelado
somente a vontade das partes, bem como fcar indiferente e inerte durante o anda-
mento processual, da mesma forma no est o magistrado impedido de atuar quan-
do as partes de omitirem, at porque, do contrrio, difcilmente o magistrado pode-
ria formar o juzo de fato do caso concreto, convencionando sobre a existncia ou
no dos fatos da causa.
Quanto celeridade processual, Rui Portanova (2001, p. 149) muito bem leciona:
O sistema dos atos processuais almeja a celeridade na soluo do confito (tanto que
resiste em voltar para trs, considerando a precluso dos atos praticados ou no). O
ponto forte, porm, a garantia de um processo justo e de contraditrio pleno e efe-
tivo. Para tanto indispensvel a bilateralidade dos atos, a representao das partes
por advogado, a plena publicidade dos atos processuais e a exigncia que as partes se
comportem com boa-f processual.
Logo, a celeridade processual no est intimamente ligada aplicao do livre
convencimento do juiz, mas sim a fel observncia da garantia de um processo justo e
de um contraditrio pleno e efetivo, onde o papel do magistrado ser o de melhor
analisar, dentro dos parmetros legais, a necessidade do cumprimento de todas e eta-
pas legais e consequentemente, por meio de sua convico, sua possvel celeridade.
4.4 Crticas acerca da eficcia da aplicao do livre
convencimento do juiz no exerccio da atividade estatal
Atualmente existe divergncia acerca da aceitao ou no da aplicao do sis-
tema legal adotado pelo Cdigo de Processo Civil, qual seja, o do livre convenci-
mento do magistrado quando do exerccio da atividade estatal, mais precisamente
no momento da valorao da prova no processo civil.
Neste sentido, como forma de ampliar os conhecimentos acerca do tema em
tela, tendo em vista sua grande relevncia jurdica, vislumbrou-se a necessidade de
destacar os contrapontos do tema, apresentando-se as crticas acerca da aceitao e
efccia da aplicao do livre convencimento do juiz no exerccio da atividade esta-
tal como um todo e no atrelado somente anlise e valorao da prova no proces-
so civil, mas sim, tendo o juiz o papel de intrprete da lei.
Alguns doutrinadores defendem que para existir uma maior segurana jurdi-
ca o magistrado no pode ter ampla liberdade de deciso, devendo fcar adstrito
somente observao da norma pura, ou seja, deve aplicar taxativamente a lei,
como forma de preservar as garantias processuais das partes, tais como o direito a
ampla defesa e o direito ao contraditrio com a consequente observncia de todas
as etapas processuais previstas pelos cdigos brasileiros. Este o entendimento de
Danilo Knijnik (2007, p. 3):
No se deve fechar os olhos experincia, da qual se extrai que nem tudo so vanta-
gens no princpio da livre convico do magistrado. Pode at ser trivial, mas o que
para uns claro para outros incompreensvel, e o que a uns parece justo a outros,
injusto. J a insinuam-se, lado a lado das vantagens, certos custos, como, por exem-
plo, o risco do subjetivismo, circunstncia que tem levado alguns juristas a defende-
rem a necessidade de ser prescrito, pela lei, o maior nmero de regras para a investi-
gao da verdade atravs das provas, para se subtrair aos juzes, quanto se possa, a
possibilidade de errarem e de proferirem decises menos justas.
Neste liame, percebe-se que a questo suscitada versa acerca da possibilidade
da discricionariedade atribuda ao magistrado estar diretamente ligado ao paradig-
ma da subjetividade e, consequentemente, atribuir ao sujeito, tido como o intrpre-
te, juiz ou tribunal, o poder de analisar as provas e conduzir o andamento processu-
al como bem entender.
Todavia, em contrapartida, esto aqueles que defendem a liberdade do magis-
trado quando da valorao da prova e seu livre convencimento no momento de
deciso do caso concreto, como forma de garantir o objetivo da atividade estatal de
manuteno da integridade do ordenamento jurdico.
Para Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (2009, p. 186), em anlise a maior ou
menor liberdade atribuda ao rgo judicial para a apreciao das provas, conforme
uma escala que varia do chamado princpio da prova legal ao princpio do livre
convencimento,
O exame do problema evidencia uma constante tendncia evolutiva, no s com vis-
tas abolio de complicaes, de formalismos, de retardamentos inteis do procedi-
mento, herdados da poca medieval e barroca, mas principalmente em funo de
novos valores polticos e sociais e de nova concepo flosfca que, concede primazia
observao direta dos fatores e a um mtodo experimental de conhecimento, in-
tensifcando o dilogo do rgo judicial com as partes.
Ou seja, a questo da anlise da liberdade do magistrado quando do exerccio
da atividade estatal se trata de uma evoluo dos retardamentos inteis do procedi-
mento, bem como da adaptao de novos valores polticos e sociais que intensifca
a proximidade do rgo judicial com as partes processuais.
Neste sentido, tambm, entende-se, que o Direito no mais uma cincia ob-
jetiva, impessoal ou atemporal, porquanto passou a buscar pela reconduo pro-
blemtica de anlise do fato concreto, por meio da utilizao dos meios de persua-
so e da retrica como forma de instrumento para a fundamentao das decises,
bem como para que a lei no seja aplicada taxativamente, mas sim, que haja maior
interao entre as partes e o julgador. (PERELMAN, 1998),
No obstante, Chim Perelman (1998) entende que o Direito no pode se limi-
tar lei, bem como que a funo do julgador, por sua vez, no se limita ao papel de
dizer a lei, signifcando que a conduta do julgador deve comportar a interpretao
no podendo ser feita to somente a aplicao da lei. Assim, nas palavras do prprio
terico:
Se os juzes devem dizer o direito, e isso em conformidade com a vontade da nao,
um preconceito pensar que as leis exprimem tal vontade devem ser sempre interpre-
tadas de acordo com a vontade do legislador que as votou, seja qual for a evoluo dos
costumes e das tcnicas acontecida entrementes. Para evitar qualquer arbitrariedade
na matria, deve-se presumir que o legislador atual tem a mesma vontade que o legis-
lador do passado. Mas, quando existem boas razes para acreditar que o legislador
atual no pode partilhar as opinies do legislador antigo, e isto ser tanto mais prov-
vel quanto as circunstncias em que a lei foi votada terem sido mais ou menos profun-
damente alteradas, o juiz, procurando conformar-se com a vontade da nao, h de
conformar-se, em ltima anlise, vontade presumida do legislador atual. (PEREL-
MAN,1998, p. 242):
Desta feita, conforme essas novas concepes apresentadas pelo Direito mo-
derno que nos mostram um sistema dinmico, no qual a autoridade que detm o
poder, seja ela componente do legislativo, executivo ou judicirio, deve possuir li-
berdade de escolher a linha de conduta que melhor se adequar aos limites fxados
pela norma superior, v-se que apenas a norma constitucional, tida como funda-
mental, que estar isenta dessa adequao outra norma.
Por tal razo, uma vez fxados os limites pela norma superior, a autoridade
competente, ao exercer a sua funo, deve ser dotada de liberdade de ao e, por
conseguinte, poderes sufcientes para selecionar qual o mecanismo mediante o qual
melhor poder desempenhar sua funo.
Logo, a soluo justa da lide no ser obtida to somente pela conformao do
fato lei, ou seja, ela no decorrer de uma simples deduo silogstica que, uma vez
prolatada, dever se impor coletividade, mesmo que se apresente em verdadeiro
disparate com os anseios sociais. A deciso justa ser obtida considerando juzos de
valores intersubjetivos e mediante uma sntese que o juiz dever fazer acerca do
valor, da soluo, e de sua conformidade ao Direito.
Outrossim, no que atine relao da produo e anlise probatria, ainda den-
tro do contexto geral, o entendimento de Jos Roberto dos Santos Bedaque (2009)
que a liberdade do magistrado est atrelada ao exerccio da atividade jurisdicional
como atividade destinada a eliminar as crises do direito material com justia, ou
seja, com a busca e consequente estabelecimento da verdade, ainda que formal, dos
fatos ocorridos no caso concreto, a fm de que o processo seja julgado da forma mais
justa possvel. Logo,
[...] se o objetivo da atividade jurisdicional a manuteno da integridade do ordena-
mento jurdico, deve o magistrado desenvolver todos os esforos para alcan-lo, pois
somente se tal ocorrer a jurisdio ter cumprido sua funo social. E, como o resul-
tado da prova , na grande maioria dos casos, fator decisivo para a concluso do rgo
jurisdicional, deve ele assumir posio ativa na fase investigatria, no se limitando a
analisar os elementos fornecidos pelas partes, mas procur-los, quando entender ne-
cessrio. (BEDAQUE, 2009, p.15)
Desta forma, na viso do autor, ningum melhor do que o juiz, a quem est
afeto o julgamento, para decidir sobre a necessidade de produzir determinada prova
e nessa medida, considerando o escopo da atividade jurisdicional, a colheita de ele-
mentos probatrios interessa tanto ao juiz quanto s partes.
Assim, a participao do juiz na produo da prova e sua consequente aplica-
o de livre convencimento quando da anlise do caso concreto, ao contrrio do
que se costuma afrmar, contribui sobremaneira para proporcionar uma real igual-
dade entre as partes no processo. Entretanto, desde que se preserve, obviamente, o
contraditrio efetivo e equilibrado, tal iniciativa e liberdade do magistrado em nada
prejudica a imparcialidade do julgador.
Destarte, assente, portanto, que se vive um momento de constitucionalizao
do processo, onde nunca os princpios e garantias constitucionais estiveram to em
evidncia, e talvez jamais tenham sido to consagrados, pois se sabe que todas as
matrias a serem julgadas, bem como todas as leis a serem aplicadas devem partir
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Assim, quanto aplicao da
prova no processo civil e sua valorao a ser realizada pelo magistrado no poderia
ser diferente.
Todavia, a doutrina vem salientando que o livre convencimento no signifca
um convencimento propriamente livre, porquanto a liberdade de apreciao das
provas embasada em um conjunto de regras a que o julgador deve recorrer no mo-
mento da valorao da prova.
Assim o convencimento livre no deve entender-se ou fazer-se equivalente a
fechado critrio pessoal e ntimo do julgador, mas a uma apreciao lgica da prova,
que no est isenta de pautas ou diretrizes de carter objetivo e deve ser sempre
motivado.
5. CONCLUSO
O presente estudo, com enfoque no livre convencimento do juiz quanto valo-
rao da prova no processo civil, buscou, de maneira aprofundada, porm no
exauriente, compreender os limites do magistrado no momento de sua formao de
convico para anlise dos meios probatrios apresentados no decurso processual.
Como fcou demonstrado, o juiz, seguindo o mtodo de trabalho institudo
pelo legislador, ao qual se denomina processo jurisdicional, busca a aplicao do
direito ao caso concreto, com a consequente eliminao das controvrsias e a paci-
fcao social. Logo, pea fundamental da atividade jurisdicional e, assim, quanto
maior sua participao na atividade instrutria, seja tendo iniciativa probatria,
seja tendo ampla liberdade de anlise e valorao probatria, mais perto se chegar
da certeza e verdade real, que nada mais o farol que, no processo, estimular a
superao das defcincias do sistema procedimental.
No presente artigo, a fm de se compreender qual a liberdade do magistrado
de analisar o caso concreto e decidir conforme seu livre convencimento e conse-
quentemente quais so os seus limites impostos pela norma legal, procurou-se, pri-
meiramente, compreender o ordenamento jurdico como um todo, buscando-se
analisar a ideia de jurisdio estatal conceituando-a e pontuando acerca da tutela
jurisdicional e seu modo de exerc-la. Por conseguinte, procurou-se analisar a atu-
ao do magistrado dentro desta tutela jurisdicional, bem como sua funo espec-
fca atribuda pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil, como forma de
compreender sua fundamental importncia como sendo aquele que exerce ativa-
mente a atividade estatal, como um intrprete da lei.
Ainda, com o fto de demonstrar, de uma forma mais tcnica, a rea de atuao
do magistrado, bem como sua extrema importncia dentro da ritualstica processu-
al, analisou-se acerca dos meios probatrios atinentes ao processo civil, tema dire-
tamente ligado ao objeto do presente trabalho, como forma de compreender a real
fnalidade da prova, que a de formar a convico do juiz em torno dos fatos rele-
vantes relao processual, e tambm, como forma de analisar o importante poder
de instruo do magistrado no processo civil.
E, por fm, fez-se um apanhado geral do tema propriamente dito, realizando-se
uma anlise acerca da mitigao ao livre convencimento do juiz na apreciao e
valorao da prova no direito processual civil brasileiro, trazendo crticas importan-
tes acerca do estudo da formao e do exerccio de convico do julgador, estudan-
do-se o seu poder de instruo e seu juzo de ponderao diante dos princpios
constitucionais das partes dentro do processo civil, apresentando-se, tambm, dis-
posies sobre o devido processo legal, bem como abordando o direito prova
como elemento constitutivo das garantias constitucionais: o devido processo legal e
do contraditrio, o que culminou na compreenso de que a Constituio vem re-
presentando, assim, o parmetro de validade para o direito infraconstitucional, de-
vendo o direito processual e os juzes, atravs da interpretao do direito e da utili-
zao do processo, buscarem a concretizao permanente que o valor da justia
deve assumir nos casos submetidos a julgamento.
Por conseguinte, analisou-se, tambm, como feita a anlise do juiz quando
este se encontra em estado de dvida, uma vez que dentre as funes atribudas ao
magistrado est a obrigatoriedade de decidir o caso concreto. Ou seja, o juiz deve
apresentar em qualquer circunstncia a soluo do litigio que lhe apresentado, no
podendo esquivar-se do encargo sob a alegao de no estar convencido sobre a
veracidade dos fatos.
Isso porque no se pode admitir que os confitos se eternizem at que as partes
tenham meios para provar ou at que o juiz possa se convencer. Desta forma, restou
demonstrado que, ainda que existam controvrsias acerca da anlise dos meios pro-
batrios atravs da verossimilhana das alegaes, a regra do nus probatrio fun-
cionaria como regra de deciso quando o juiz no formar seu convencimento ou,
em outras palavras, fcar em estado de dvida.
Do mesmo modo, procurou-se pontuar acerca do cerceamento de defesa das
partes, quando o direito prova no observado pelo juiz, demonstrando que
quando a deciso judicial incorrer em cerceamento de defesa, a mesma ser consi-
derada eivada de nulidade absoluta, uma vez que a violao do direito prova, por
ser corolrio das garantidas do devido processo legal, institudas no interesse da
ordem pblica, resulta em afronta Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
nossa Lei Maior.
Ponto importante abordado no presente estudo, tambm, foi o questionamen-
to levantado acerca da celeridade e efccia processual quando perguntado se a apli-
cao do livre convencimento do juiz no exerccio da atividade estatal tornaria o
processo mais clere e efcaz. A partir deste questionamento, abordou-se, sobre a
celeridade do processo diante de etapas processuais muitas vezes inibidas pelo juiz,
quando da anlise do caso concreto, por este agir de acordo sua convico e muitas
vezes achar desnecessrio seguir felmente a ritualstica processual, com o deferi-
mento ou dispensa de meios probatrios, por exemplo, em contrapartida a suposta
efccia processual. Como resposta para tal questionamento, entendeu-se que a ef-
ccia do processo est relacionada ao juzo de fato realizado pelo magistrado e
distante do juzo de valor. Ou seja, so dois tipos distintos de valorao, onde o ju-
zo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formu-
lao de tal juzo tem apenas a fnalidade de informar aos destinatrios da prova a
constatao do magistrado.
Assim, por deduo, verifcou-se que a efccia do processo somente ser al-
canada quando observado o juzo de fato e, de certa forma, mesmo que minima-
mente, excludo o juzo de valor. Por conseguinte, segundo tal entendimento, viu-se
que somente a aplicao do livre convencimento do juiz na atividade estatal no
torna, em tese, o processo mais efcaz. O que tornar o processo mais efcaz a sua
validade, ou seja, a qualidade da norma aplicada ao caso concreto.
Com este enfoque, para fnalizar o presente estudo, buscou-se apresentar crticas
e contrapontos acerca da aceitao e efccia da aplicao do livre convencimento do
juiz no exerccio da atividade estatal como um todo, e no atrelado somente anlise
e valorao da prova no processo civil, mas sim, tendo o juiz o papel de intrprete da
lei, onde restou demonstrado que apesar da evoluo histrica dos sistemas de forma-
o de convico do juiz, atualmente ainda existe divergncia acerca da aceitao ou
no da aplicao do sistema legal adotado pelo Cdigo de Processo Civil.
Isso porque alguns doutrinadores defendem que para que exista uma maior
segurana jurdica o magistrado no pode ter ampla liberdade de deciso, devendo
fcar adstrito somente observao da norma pura, ou seja, deve aplicar taxativa-
mente a lei, como forma de preservar as garantias processuais das partes, tais como
o direito a ampla defesa e o direito ao contraditrio com a consequente observncia
de todas as etapas processuais previstas pelos cdigos brasileiros.
Todavia, em contrapartida, esto aqueles que defendem a liberdade do magis-
trado quando da valorao da prova e seu livre convencimento no momento de
deciso do caso concreto, como forma de garantir o objetivo da atividade estatal,
que, conforme j analisado no primeiro captulo do presente estudo, a manuten-
o da integridade do ordenamento jurdico.
Assim, aps a anlise das doutrinas e teorias apresentadas, entendeu-se que a
questo da anlise da liberdade do magistrado quando do exerccio da atividade
estatal trata-se de uma evoluo dos retardamentos inteis do procedimento, bem
como da adaptao de novos valores polticos e sociais que intensifca a proximida-
de do rgo judicial com as partes processuais. Outrossim, conforme as novas con-
cepes apresentadas pelo Direito moderno, entendeu-se, tambm, que apenas a
norma constitucional, tida como fundamental, que estar isenta da adequao
outra norma. Por tal razo, uma vez fxados os limites pela norma superior, a auto-
ridade competente, ao exercer a sua funo, deve ser dotada de liberdade de ao e,
por conseguinte, poderes sufcientes para selecionar qual o mecanismo mediante o
qual melhor poder desempenhar sua funo
Dessa forma, conclui-se que ningum melhor do que o juiz, a quem est afeto
o julgamento, para decidir sobre a necessidade de produzir ou no determinada
prova. Nessa medida, e considerando o escopo da atividade jurisdicional, a colheita
de elementos probatrios interessa tanto ao juiz quanto s partes. Assim, a partici-
pao do juiz na produo da prova e sua consequente valorao por meio da apli-
cao de seu livre convencimento motivado quando da anlise do caso concreto, ao
contrrio do que se costumava afrmar, contribui sobremaneira para proporcionar
uma real igualdade entre as partes no processo. Entretanto, muito importante sa-
lientar que isso correr desde que se preserve, obviamente, o contraditrio efetivo e
equilibrado, para que tal iniciativa e liberdade do magistrado em nada prejudique a
imparcialidade do julgador que deve sempre motivar suas decises tomadas por
meio de seu livre convencimento.
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