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Certezas, dudas y propuestas

en torno al estndar de la prueba penal*


1
[Certainties, Doubts and Proposals on the Standard of the Proof on Criminal
Matters]
Daniela Accatino**
Universidad Austral de Chile
* Este trabajo forma parte de un proyecto de investigacin que cuenta con el apoyo
de Fondecyt (proyecto N 1100785). Una versin preliminar del mismo fue presen-
tada al Seminario del Grupo de Investigacin en Filosofa del Derecho de la Universi-
dad de Gerona, dirigido por el profesor Jordi Ferrer, cuyas observaciones contribuye-
ron, sin duda, a mejorarlo. Agradezco tambin a Rodrigo Coloma los comentarios que
realizara al mismo borrador.
** Profesora Asociada de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universi-
dad Austral de Chile. Direccin postal: Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Uni-
versidad Austral de Chile, Campus Isla Teja, Valdivia, Chile. Direccin electrnica:
daccatino@uach.cl
Abstract
Beyond a reasonable doubt, the stan-
dard of proof ruling the criminal process
raises interpretation issues due to its
inaccuracy and to the reference it makes
to the subjective assurance of the judge.
Tis article analyzes said difculties bea-
ring in mind the role the standards of the
proof play in the decision on the proof,
the circumstances of the application of
the standard beyond a reasonable doubt
in the Common law systems and the
challenges that have raised since it was
included in the Chilean law. A proposal
addressed at determining some criteria
for the sufciency of the proof that allows
carrying out a justifed and controlled
Resumen
El estndar de prueba ms all de toda
duda razonable, que rige en el proceso pe-
nal, suscita difcultades de interpretacin
por su imprecisin y por su referencia a
la conviccin subjetiva del juzgador. El
trabajo analiza esas difcultades teniendo
en cuenta el papel que cumplen los estn-
dares probatorios en la decisin sobre la
prueba, las circunstancias de la aplicacin
del estndar ms all de toda duda razo-
nable en los ordenamientos de Common
law y los desafos que ha suscitado su
importacin al Derecho chileno. Se de-
sarrolla tambin una proposicin dirigida
a defnir algunos criterios de sufciencia
de las pruebas que permitan realizar una
Revista de Derecho
de la Pontifcia Universidad Catlica de Valparaso
XXXVII (Valparaso, Chile, 2

Semestre de 2011)
[pp. 483 - 511]
Daniela Accatino 484 Revista de Derecho XXXVII (2

Semestre de 2011)
[Recibido el 15 de noviembre y aceptado el 12 de diciembre de 2011]
aplicacin justifcada y controlable de ese
estndar probatorio.
Palabras clave
Estndar de prueba Duda razonable
Proceso penal.
I. Los estndares probatorios
y la decisin sobre la suficiencia de las pruebas
1. Tras una larga historia de vigencia de normas de prueba tasada, la no-
cin de estndar de prueba resulta todava poco familiar en nuestra cultura
legal
1
. Se tiende a pensar que en los actuales regmenes de libre valoracin la
decisin judicial sobre la prueba est sujeta slo a exigencias de racionalidad
o, como se suele decir, de sana crtica, pasando por alto, de ese modo,
el papel de los estndares probatorios y de las reglas legales que los fjan. Lo
cierto es, en cambio, que para decidir en forma justifcada si est o no est
probada en un proceso una determinada proposicin sobre los hechos del
caso es necesario, en un sistema de libre valoracin probatoria, contar con
un estndar para evaluar si las pruebas disponibles, valoradas racionalmente,
son sufcientes para considerarla probada. Y ese umbral de sufciencia puede
ser fjado por el derecho de diversos modos, como ocurre, por ejemplo, en el
caso del proceso penal chileno, con la regla que requiere respecto de la prueba
de los hechos en que se funda la acusacin una conviccin ms all de toda
duda razonable (artculo 340 CPP)
2
.
Para comprender el papel clave que los estndares de prueba cumplen en
el juicio sobre los hechos en los sistemas procesales en los que rige el principio
de libre valoracin de la prueba, resulta til diferenciar analticamente dos
momentos que integran lo que globalmente designamos como valoracin
de la prueba
3
.
1
Lo mismo afrma de modo general respecto de los sistemas jurdicos de tra-
dicin continental el estudio comparativo publicado por Clermont, Kevin -
Sherwin, Emily, A Comparative View of Standards of Proof, en American Journal
of Comparative Law, 50 (2002), pp. 243-275. En los sistemas de Common law se
trata, en cambio, de un concepto extensamente utilizado.
2
Cfr. Ferrer, Jordi, La prueba es libertad, pero no tanto. Una teora de la prue-
ba cuasi benthamiana, en Accatino, Daniela (coordinadora), Formacin y va-
loracin de la prueba en el proceso penal (Santiago, LegalPublishing - Universidad
Austral de Chile, 2010), pp. 3-19.
3
La distincin entre diversos momentos de la actividad probatoria es una he-
application of said standard of the proof
is herein developed.
Keywords
Standard of proof Reasonable doubt
Criminal process.
485 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
El primer momento, que podemos llamar el de la v a l o r a c i n e n
s e n t i d o e s t r i c t o , se refere a la determinacin del apoyo emprico que
los elementos de prueba aportados proporcionan a las hiptesis sobre los
hechos del caso que se enfrentan en el proceso. Asumiendo una concepcin
racional de la libre valoracin, en este momento se trata de evaluar las rela-
ciones de corroboracin o confrmacin que es posible establecer entre los
elementos de juicio que aportan las evidencias disponibles y las proposiciones
sobre los hechos del caso que son objeto del proceso, sobre la base de los cono-
cimientos cientfcos de que disponemos y de las generalizaciones empricas
comnmente aceptadas (las llamadas mximas de la experiencia).
Es importante notar que esas relaciones de corroboracin se expresan
como inducciones probabilsticas que no pueden demostrar la verdad de
una hiptesis, sino que slo la confrman como una explicacin posible de
la existencia de las evidencias valoradas, lo que por s slo no excluye que
otras hiptesis puedan resultar igualmente explicativas
4
. Esto es lo que se
pone de relieve cuando se dice que el juicio sobre los hechos en un proceso
tiene lugar en condiciones de i n c e r t i d u mb r e ; una incertidumbre que,
aunque es propia del razonamiento inductivo en general y vale tambin,
por lo tanto, tanto para la prueba de hiptesis cientfcas o histricas-
5
, se
ve reforzada en el mbito de la prueba judicial por la posibilidad de que evi-
rramienta de anlisis propuesta en Ferrer, Jordi, La valoracin racional de la
prueba (Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2007), pp. 41 ss.; la he utilizado antes en
Accatino, Daniela, Forma y sustancia en el razonamiento probatorio. El alcance
del control sobre la valoracin de la prueba a travs del recurso de nulidad penal, en
Revista de Derecho de la Pontifcia Universidad Catlica de Valparaso, 31 (2009)
1, pp. 347-362.
4
Sobre la estructura de estas relaciones de corroboracin cfr. Cohen, Jona-
than, Te Probable and the Provable (Oxford, Oxford U. Press, 1977), pp. 245
ss.; Gascn, Marina, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba
(Madrid, Marcial Pons, 1999), pp. 173 ss.; Anderson, Terence - Schum, David
- Twining, William, Analysis of Evidence (2 edicin revisada, Cambridge, Cam-
bridge University Press, 2005), pp. 78 ss.; Gonzalez Lagier, Daniel, Hechos y
argumentos. Racionalidad epistemolgica y prueba de los hechos en el proceso pena, II,
en Jueces para la democracia, 47 (2003), especialmente pp. 38 ss.; Ferrer, Jordi,
La valoracin racional de la prueba (Madrid - Barcelona, Marcial Pons, 2007), pp.
120ss.; Accatino, Daniela, El modelo legal de justifcacin de los enunciados pro-
batorios en el proceso penal y su control a travs del recurso de nulidad, en La misma
(coordinadora), Formacin y valoracin de la prueba en el proceso penal (Santiago,
LegalPublishing-Universidad Austral de Chile, 2010), pp. 119-143.
5
Cfr. Popper, Karl, El desarrollo del conocimiento cientfco. Conjeturas y refutaciones
(1963, traduccin de Nstor Mguez, Buenos Aires, Paidos, 1994); Hempel, Carl, Filo-
sofa de la ciencia natural (traduccin de Alfredo Deao, Madrid, Alianza, 1973), p. 36.
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Semestre de 2011)
dencias relevantes no lleguen a ser conocidas por el juzgador, debido tanto a
las limitaciones temporales caractersticas del proceso, como a la aplicacin
de las reglas sobre exclusin de pruebas y a la intervencin de las partes en
la proposicin y prctica de las pruebas
6
.
El resultado del momento que hemos identifcado como valoracin en
sentido estricto consistir, entonces, en la individualizacin de las pruebas
que corroboran las proposiciones sobre los hechos del caso sostenidas por
las partes y la identifcacin de los factores que inciden en su mayor o menor
fuerza probatoria (las cuestiones relativas a la credibilidad o autenticidad del
elemento de prueba, su carcter de prueba directa o indirecta, la validez o
fundamento emprico de las generalizaciones en que se basa las inferencias
probatorias), as como en la determinacin de las pruebas desestimadas por
su irrelevancia respecto de las proposiciones que se trata de probar o por los
defectos que les restan fuerza probatoria. Dado que, por la forma inductiva
del razonamiento probatorio, esas pruebas no pueden d e mo s t r a r la
verdad de las proposiciones fcticas que han sido objeto del proceso, sino
que slo las corroboran en menor o mayor medida, el juicio sobre los hechos
supone un segundo momento, que podemos llamar de de c i s i n s obr e
l a pr ue ba , en el que se trata de determinar si esas pruebas o, dicho de otra
manera, el grado de corroboracin que ellas aportan a las proposiciones
fcticas en cuestin, es s u f i c i e n t e para tenerlas por probadas. Precisar
cul es el nivel de sufciencia requerido en un determinado procedimiento
es, precisamente, la tarea propia de los estndares de prueba. De este modo,
los estndares de prueba determinan cundo resulta justifcado aceptar (o
rechazar) una proposicin fctica en un proceso judicial, a pesar de las con-
diciones de incertidumbre en las que ese juicio tiene lugar.
2. Los estndares de prueba pueden ser ms o menos exigentes, segn
si fjan un umbral mnimo de sufciencia o bien un umbral ms elevado. El
nivel mnimo de sufciencia es el que requiere que se tenga por probada la
proposicin fctica que resulte relativamente ms corroborada por las prue-
bas disponibles, esto es, que resulte ms corroborada que las proposiciones
incompatibles con ella que se hayan planteado en el proceso o, en todo caso,
ms corroborada que su negacin. Este umbral puede considerarse mni-
mo porque un estndar menos exigente implicara que se debiera tener por
probada una hiptesis menos corroborada, o, dicho de otro modo, menos
probablemente verdadera, que otras hiptesis sostenidas en el proceso, lo
6
Cfr. Coloma, Rodrigo, Estndares de prueba y juicios por violaciones a los derechos
humanos, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, 22 (2009) 2, pp.
205-229.
487 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
que constituira una directiva incompatible con la exigencia de valoracin
r a c i o n a l de la prueba. Como dice Michele Tarufo, sera irracional dejar
que el juzgador eligiera la versin de los hechos que est menos apoyada por
los medios de prueba
7
. Este estndar de prueba mnimo suele conocerse
como estndar de p r e p o n d e r a n c i a d e l a p r u e b a y corresponde
al que en derecho comparado particularmente en los sistemas de tradicin
anglosajona- se considera aplicable en los procesos civiles.
Pero el derecho puede fjar tambin un estndar de prueba ms exigente,
requiriendo un grado de corroboracin mayor a la preponderancia relativa
para que una hiptesis pueda tenerse por probada. Lo que se produce de
ese modo es una d i s t r i b u c i n d i f e r e n c i a d a d e l r i e s g o d e
e r r o r entre las partes de un proceso, pues al elevar el umbral de sufciencia
de la prueba se reduce, por una parte, el riesgo de que se cometa un error al
declarar probada una proposicin fctica (es decir, el riesgo de que se declare
probada una proposicin falsa o riesgo de un falso positivo), pero aumenta
correlativamente, por otro lado, el riesgo de que se yerre al declarar no pro-
bada una proposicin fctica (es decir, el riesgo de que se declare no probada
una proposicin verdadera o falso negativo). Este efecto se aprecia con mayor
claridad si se hace un contraste con lo que ocurre cuando se aplica el estndar
mnimo de prueba. Bajo ese estndar el riesgo de error se distribuye igualita-
riamente, de modo que el riesgo de error al tener por probada en un caso una
proposicin, es simtrico al riesgo de error al no declararla probada, pues los
dos tipos de error se producen cuando las evidencias disponibles confrman en
mayor grado relativo una hiptesis que resulta falsa (el falso positivo cuando
la hiptesis que se trata de probar resulta mayormente corroborada que las
dems hiptesis incompatibles propuestas o que su negacin y, sin embargo,
es falsa; el falso negativo cuando resulta mayormente confrmada por las
pruebas una hiptesis incompatible con la que se trata de probar o bien su
negacin). En el caso de un estndar ms exigente, en cambio, disminuye el
riesgo de error al declarar probada una proposicin, pues se requerir una
prueba de mayor contundencia que la puramente preponderante; pero, a la
vez, el riesgo de error al declarar no probada una proposicin fctica es ms
alto, pues an si las pruebas disponible corroboran esa proposicin en mayor
grado que a su negacin o a las proposiciones incompatibles que hayan sido
sostenidas en el proceso, el estndar requiere que si no se satisface el umbral
ms alto que l fja, la proposicin en cuestin se tenga por no probada.
En defnitiva, los fnes que subyacen a los dos estndares de prueba son
diferentes. En el caso de un estndar de prueba mnimo el fn que se persigue
7
Taruffo, Michele, La prueba (traduccin de Laura Manrquez y Jordi Ferrer,
Madrid - Barcelona, Marcial Pons, 2008), p. 138.
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es evitar en general el error al determinar los hechos en un proceso. Se trata,
en este sentido, del estndar ms funcional si se toma en cuenta nicamente
el fn de averiguacin de la verdad. Por eso puede considerarse que a falta
de una regla legal que fje en forma expresa un estndar de prueba para un
determinado proceso, este sera el estndar supletorio, determinado por la
exigencia de racionalidad en la valoracin de la prueba, que requiere, pre-
cisamente, la utilizacin al ponderar la prueba de los medios ms idneos
para el fn de averiguar la verdad
8
. Cuando se adopta, en cambio, un estn-
dar probatorio ms exigente, lo que est en juego es evitar especialmente
un tipo de error, el falso positivo (declarar probada una proposicin falsa),
aun a costa de elevar el riesgo de falsos negativos (declarar no probada una
proposicin verdadera). Se trata, como se puede observar, de un fn diferente
al de la pura averiguacin de la verdad y que est parcialmente en tensin
con ste
9
. La asuncin de ese fn, y su realizacin a travs de un estndar de
prueba de mayor exigencia que el de preponderancia de la prueba, supone
que el error al declarar probada una proposicin falsa en una determinada
clase de proceso sea valorado como mayormente grave por sus costos por la
comunidad poltica.
Esto ltimo es lo que debiera ocurrir, de acuerdo a una concepcin moral
que tiene una larga tradicin en Occidente, respecto de las proposiciones que
integran la acusacin en el caso del proceso penal, pues los costos de la con-
dena penal errnea de un inocente, por la afectacin que puede implicar de
bienes fundamentales del sujeto como la libertad y la honra, justifcaran que
ese error se considere de mayor gravedad que el error al absolver un culpable.
Esto es lo que expresaran frmulas clsicas como las que afrman que es mejor
que diez, cien o hasta mil culpables sean absueltos a que un solo inocente sea
condenado injustamente (son palabras de, respectivamente, Blackstone en
el siglo XVIII, Benjamin Franklin en el mismo siglo y Moiss Maimnides
en el siglo XII)
10
. Esta valoracin diferenciada de la gravedad de los errores
8
En un sentido semejante: Bayn, Juan Carlos, Epistemologa, moral y prueba de
los hechos: hacia un enfoque no benthamiano, ponencia presentada en el XIV Congre-
so talo-espaol de Teora del Derecho [visible en internet: http://www.udg.edu/
LinkClick.aspx?fleticket= fYVRM58p9Z4%3D&tabid=9724&language=en-US],
pp. 8-10; Taruffo, Michele, Considerazioni su dubbi e verit, en Criminalia. Annua-
rio di scienze penalistiche (2009), pp. 305-331.
9
Laudan, Larry, Por qu un estndar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estn-
dar, en Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 28 (2005), pp. 96-97, lo caracteriza
como un valor quasi epistmico, distinguindolo tanto de los valores epistmicos la ave-
riguacin de la verdad y la minimizacin del error-, como de los valores extra epistmicos
que son relevantes en la justifcacin de reglas procesales.
10
Una revisin de los antecedentes histricos de esta concepcin puede verse en
Stella, Federico, Giustizia e modernit. La protezione delll`inocente e la tutela delle
489 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
en que es posible incurrir al determinar los hechos en un proceso penal jus-
tifcara, segn esta concepcin moral, que se intente evitar especialmente
el riesgo de error al condenar, fjando un estndar de prueba especialmente
exigente ms exigente, por cierto, que el de mera preponderancia de la
prueba para que puedan tenerse por probadas las proposiciones fcticas
sostenidas por la acusacin. Como veremos en la prxima seccin, una de las
pocas certezas actuales respecto al estndar de prueba ms all de toda duda
razonable, que ha adoptado nuestro Cdigo Procesal Penal, es su sustento en
esta concepcin tico poltica y su propsito de evitar especialmente el error
al condenar en un proceso penal, fjando un elevado umbral de sufciencia
para la prueba de la acusacin.
II. La paradjica situacin del estndar de prueba
ms all de toda duda razonable en su contexto de origen
1. Desde hace ms de 200 aos que en los sistemas jurdicos de Common
law se utiliza la frmula que requiere en los procesos penales que la acusacin
sea probada ms all de toda duda razonable
11
. Esa larga tradicin ha visto
renovada y reforzada su signifcacin en la confguracin del proceso penal
a partir de 1970, cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo,
en el caso In re Winship, y luego en una extensa lnea de casos posteriores,
que la aplicacin en todo proceso penal del estndar de prueba ms all
de toda duda razonable resulta exigida por la clusula constitucional del
debido proceso
12
. Estas sentencias expresan con gran claridad el sentido que
se reconoce a esa frmula como garanta en favor del acusado, que propor-
ciona sustancia concreta a la presuncin de inocencia al fjar un estndar
de prueba ms rigurosos que el propio de las causas civiles
13
, refejando una
conviccin fundamental de nuestra sociedad, segn la cual es mucho peor
que se condene a un inocente a que un culpable quede libre
14
. Con la misma
vittime (3 edicin, Miln, Giufr Editore, 2003), pp. 127-129.
11
Shapiro, Barbara, Beyond reasonable Doubt and Probable Cause: Historical
Perspectives on the Anglo-American Law of Evidence (Berkeley, University of California
Press, 1991), especialmente pp. 22-25; Whitman, James, Te Origins of Reasonable
Doubt. Teological Roots of the Criminal Trial (New Haven - Londres, Yale University
Press, 2008), pp. 186-200.
12
In Re Winship 397 U.S. 358 (1970). Otras sentencias relevantes son, por ejem-
plo, Sullivan v. Louisiana, 508 U.S. 275, 278 (1993) y Apprendi v. New Jersey, 530
U.S. 466, 477 (2000). Una buena sntesis de esa evolucin puede verse en Stella,
Federico, cit. (n.10), pp. 154-195.
13
Opinion concurrente del juez Harlan en la sentencia In Re Winship, cit.
(n.12).
14
In Re Winship, cit. (n. 12).
Daniela Accatino 490 Revista de Derecho XXXVII (2

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claridad esas sentencias dan cuenta del arraigo de esa conviccin en el valor
fundamental que se reconoce a los intereses del acusado que se ponen en juego
en un proceso penal y que determinan que a su respecto el riesgo de error
deba ser reducido al mnimo por la extrema gravedad de sus consecuencias:
la libertad personal, la dignidad humana y la proteccin de la honra frente
a la estigmatizacin que signifca una condena penal, e incluso la vida, en
aquellos casos en los que pudiera imponerse la pena de muerte
15
.
2. Paradjicamente, sin embargo, al mismo tiempo que se reconoce al
estndar de prueba ms all de toda duda razonable ese papel decisivo
para la distribucin equitativa del riesgo de error en un proceso penal, en
los mismos tribunales norteamericanos se ha debatido intensamente sobre
la mejor forma de explicar lo que esa frmula requiere
16
. Dado que el ve-
redicto de los jurados que resuelven sobre la prueba de los hechos del caso
en un proceso penal no debe ser fundamentado, la discusin se ha referido
sobre todo al contenido de las instrucciones que el trial judge debe dar a
los jurados acerca de la aplicacin del estndar.
Una de las explicaciones ms utilizadas tradicionalmente asimilaba el
estndar ms all de toda duda razonable a una exigencia de certeza moral.
Esta equiparacin, utilizada intensamente durante el siglo XIX, es interesan-
te, porque conecta al estndar de prueba penal con una tradicin epistmica,
la de la flosofa empirista inglesa del signo XVII (y especialmente la versin
desarrollada por Locke en An Essay Concerning Human Understanding), que
podra efectivamente ofrecer un marco para una elaboracin del signifcado
de la frmula de la duda razonable, en la medida que utilizaba la expresin
certeza moral para designar el grado ms alto de justifcacin al que podan
aspirar las creencias sobre asuntos empricos, en la medida que si bien no caba
respecto de ellos la certeza matemtica, asociada a la demostracin rigurosa,
s era posible justifcar, sobre la base de pruebas contundentes, creencias
capaces de imponerse con una fuerza cercana a la certeza
17
. Con todo, este
15
Cfr. Broun, Kenneth. S. y otros, McCormick on Evidence (6 edicin, St. Paul,
Tomson/West, 2006), p. 571; Stella, Federico, cit. (n. 10), pp. 161-178.
16
Para una sntesis de esa discusin vase Cohen, Jessica, Te Reasonable Do-
ubt Jury Instruction: Giving Meaning to a Critical concept, en American Journal of
Criminal Law, 22 (1995), pp. 677-701; Laudan, Larry, Is Reasonable Doubt Rea-
sonable?, en Legal Teory, 9 (2003) 2, pp. 295-331; El mismo,Truth, Error and
Criminal Law. An Essay in Legal Epistemology (Cambridge, Cambridge Universi-
ty Press, 2006), pp. 32 ss.; Horvitz, Mara Ins Lpez, Julin, Derecho procesal
penal chileno (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004), II, pp.158 ss.
17
Cfr. Shapiro, Barbara, cit. (n. 11), pp. 1 ss. Segn la autora, para Locke en los
casos en que las pruebas son contundentes, probability upon such grounds carries so
491 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
sentido de la nocin de certeza moral fue diluyndose progresivamente en
su traduccin al mbito del proceso penal, donde termin por ser rechazada
por la Corte Suprema por el riesgo de que induzca a error y haga creer a los
jurados que su decisin puede basarse en sus juicios morales sobre la conducta
del acusado
18
. A pesar de esa resistencia, la expresin sigue siendo utilizada
en algunas instrucciones a los jurados, aunque entendida simplemente como
equivalente a la confanza subjetiva del juzgador en la verdad de los cargos
imputados al acusado
19
.
Igualmente resistidos han resultado otros intentos de defnicin, como el
que equipara la prueba ms all de toda duda razonable a aquella que resulte
tan convincente como para que una persona no vacile en confar en ella y
actuar sobre esa base en los asuntos importantes de su propia vida, o el que
caracteriza a la duda razonable como aquella respecto de la cual pueden darse
razones
20
. Tan intensas han sido las discusiones en torno a la explicacin
del estndar en las instrucciones a los jurados que se ha asentado incluso la
conclusin sostenida por diversas cortes estatales- de que no se debe ofrecer
a los jurados ninguna defnicin del estndar, siendo preferible dejar que la
frmula de la duda razonable hable por s sola
21
.
much evidence with it that it naturally determines the judgment, and leaves us as Little
liberty to believe or disbelieve, as demonstration does.
18
Victor v. Nebraska, 511 U.S. 1 (1994).
19
Sobre esta evolucin cfr. Laudan, Larry, Truth, Error, cit. (n. 16), pp. 38 ss.
20
En el primer caso la crtica apunta a la equiparacin del grado de certeza nece-
sario para condenar con el que requerimos para tomar decisiones respecto de asuntos
propios, pues aun respecto de cuestiones importantes las personas pueden estar dis-
puestas a actuar en base a creencias precarias asumiendo riesgos de error que no pa-
rece equitativo en cambio asignar al acusado en un juicio penal (as, por ejemplo, en
Commonwealth v. Ferreira, 373 Mass. 116 [1977]). En el segundo caso la explica-
cin ha sido rechazada bsicamente porque los jurados no estn sujetos a la exigencia
de justifcar sus veredictos (as, por ejemplo, U.S. v. Davis, 328 F.2d 864 [1964]. Cfr.,
sobre ambas, Laudan, Truth, Error, cit. (n. 16) p. 36 ss. Con respecto a las difcultades
anlogas que han enfrentado otras jurisdicciones de common law al intentar precisar el
contenido del estndar, cfr. Mulrine, Tomas, Reasonable Doubt: How in the World
it is Defned?, en American University International Law Review, 12 (1997) 1, pp. 195-
225, pp. 214 ss.
21
U.S. v. Glass, 846 F.2d 386 [1988], cit. por Laudan, Larry, Truth, Error,
cit. (n. 16), p. 48. Algo semejante ha ocurrido tambin en el Reino Unido, donde
tras las mismas discusiones sin fn sobre cmo explicar a los jurados el contenido
del estndar, termin por imponerse tambin, entre las cortes de apelacin, la di-
rectriz de evitar cualquier defnicin. En los ltimos aos, sin embargo, la frmula
de la prueba ms all de toda duda razonable ha sido sustituida en las instruccio-
nes dirigida a los jurados por una diferente, que les requiere estar seguros de la
culpabilidad. Esta nueva formulacin ha sido recomendada por el Judicial Studies
Daniela Accatino 492 Revista de Derecho XXXVII (2

Semestre de 2011)
Este ltimo paso en la discusin sobre el estndar ms all de toda duda
razonable parece llevarnos de vuelta al punto de partida, en el sentido que
lo que esa frmula puede decir hoy por s sola, de manera autoevidente,
parece consistir slo en la afrmacin de su sentido como garanta para el
acusado. Lo dice bien Tarufo cuando afrma que el signifcado central que
se expresa a travs de ese estndar es evidente: ste requiere un grado particu-
larmente alto de confrmacin probatoria de la culpabilidad del imputado,
que se aproxima a la certeza, dado que slo admite la presencia de dudas
irrazonables, con la evidente intencin de reducir al mnimo el riesgo de
condena de un inocente
22
. Esto es, sin duda alguna, cierto e indiscutido en
el contexto de origen del estndar de prueba ms all de toda duda razonable,
aunque poca luz nos ofrece la experiencia de los sistemas de Common law
sobre cmo evaluar frente a un caso concreto si las pruebas aportadas respecto
de la acusacin permiten considerar satisfecho ese grado particularmente
alto de confrmacin.
III. Las inadvertencias y peligros de la recepcin en Chile
del estndar de prueba ms all de toda duda razonable
1. Durante la tramitacin legislativa del nuevo Cdigo Procesal Penal,
que sustituira un sistema en el que predominaba la prueba legal por uno
de libre valoracin de la prueba, la cuestin del estndar de prueba o, en
un lenguaje ms prximo al del Cdigo, del grado de conviccin necesario
para condenar suscit varias discusiones, que llevaron a que la formula-
cin inicialmente prevista en el proyecto sufriera sucesivas modifcaciones
23
.
Originalmente el proyecto (artculo 397) estableca que nadie podr ser
condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue hubiere adquirido
Board, a travs de su Specimen Direction 2B, que sugiere la siguiente instruccin:
How does the prosecution succeed in proving the defendants guilt? Te answer
is by making you sure of it. Nothing less than that will do. If afer considering all
evidence you are sure that the defendant is guilty, you must return a veredict of
Guilty. If you are not sure, your veredict must be Not Guilty. Cfr., al respecto:
Roberts, Paul - Zuckerman, Adrian, Criminal Evidence (2 edicin, Oxford,
Oxford University Press, 2010), pp. 253 ss. Podra decirse que la frmula actual,
que requiere estar seguro, sincera la comn referencia de los diversos intentos
de defnicin del estndar de prueba ms all de toda duda razonable a un estado
mental del juzgador.
22
Taruffo, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construccin de los hechos
(traduccin de Daniela Accatino, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2010), p. 249.
23
Cfr. Pfeffer, Emilio, Cdigo Procesal Penal anotado y concordado (Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2001).
493 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en l ha
correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley. En
el Senado la formulacin sufri una primera modifcacin, que consisti
en anteponer a la palabra conviccin la expresin sufciente, de modo de
aclarar que el convencimiento al que deba llegar el tribunal no era un con-
vencimiento absoluto
24
. La formulacin defnitiva, propuesta por la Cmara
de Diputados y confrmada por la Comisin Mixta parece haber tenido un
propsito semejante. As, el Informe de la Comisin Mixta seal sobre
ella que el estndar de conviccin ms all de toda duda razonable es propio
del derecho anglosajn, y no del europeo continental, por lo que resulta una
novedad tambin para el ordenamiento jurdico chileno. Sin embargo, es un
concepto til, toda vez que est sufcientemente decantado y elimina las discu-
siones relativas al grado de conviccin que se requiere, dejando en evidencia que
no se trata de una conviccin absoluta, sino de aquella que excluya las dudas
ms importantes
25
.
La preocupacin del Congreso por evitar que el estndar de prueba re-
quiriera una conviccin absoluta es sensata, pues, como hemos visto, en el
razonamiento probatorio judicial y en general cuando se trata de cuestiones
empricas no es posible justifcar racionalmente conclusiones ciertas. Con
mayor razn lo es, por otra parte, si tenemos presente que la reforma procesal
penal implicaba el paso de un sistema de prueba legal, que poda producir al
menos una aparente certeza absoluta a travs de la defnicin legal de plenas
pruebas
26
. Desde esta perspectiva, la formulacin fnalmente fjada tiene
efectivamente la ventaja de explicitar que una hiptesis que deba tenerse por
probada puede, sin embargo, merecer algn grado de dudas.
El problema es, sin embargo, que la imprecisin del estndar no permite
establecer con claridad cul es ese grado de duda tolerable. No parece, con
todo, que la relevancia de este ltimo aspecto haya sido advertida en el
contexto de la discusin parlamentaria. De hecho, la propuesta del Senado
de expresar el estndar en trminos de sufciente conviccin revela desco-
nocimiento de que la funcin del estndar de prueba es precisamente la de
determinar cundo los elementos de prueba son sufcientes o, dicho en un
estilo ms prximo al del legislador, cul es el grado de conviccin sufciente.
Se podra pensar que la Comisin Mixta pretendi justamente evitar esa
tautologa vaca cuando resolvi importar el estndar de prueba ms all de
toda duda razonable, que al estar sufcientemente decantado en la prctica
24
Historia de la ley 19.696, p. 1824.
25
Historia de la ley 19.696, p. 2005.
26
Lo pone de relieve Riego, Cristin, Nuevo estndar de conviccin (2003), ahora
en Duce, M. - Riego, C., Proceso penal (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2007),
pp. 483-485. Vid. infra n. 43.
Daniela Accatino 494 Revista de Derecho XXXVII (2

Semestre de 2011)
judicial comparada, podra eliminar las discusiones relativas al grado de
conviccin requerido
27
. Aun si as fuera, sin embargo, se podra de todos
modos imputar a la Comisin Mixta una nueva inadvertencia. Pues, como
hemos visto en la anterior seccin, si bien es efectivo que el sentido poltico
del estndar como garanta del acusado se encuentra claramente asentado en
su contexto de origen, la posibilidad de identifcar criterios precisos de apli-
cacin del mismo ha estado y sigue estando expuesta a intensas controversias,
de modo que las condiciones de sufciencia de la prueba que impondra el
estndar ms all de toda duda razonable parecen lejos de estar sufciente-
mente decantadas. Es sorprendente que estos antecedentes no hayan sido
considerados, particularmente si pensamos en las difcultades, ms agudas
incluso, que la imprecisin de la formulacin del estndar generara respecto
de tribunales a los que al mismo tiempo se impona la exigencia de justifcar
detalladamente sus decisiones sobre la prueba, no prevista en cambio en los
sistemas anglosajones respecto de los jurados
28
.
Aunque se diga que mal de muchos es consuelo de tontos, algo puede
atenuarse la responsabilidad del legislador chileno si se observa que su entu-
siasmo por la frmula de la prueba ms all de toda duda razonable ha sido
compartido tambin en otros sistemas jurdicos de tradicin continental, en
los que ha sido incorporada tambin a sus cdigos de procedimiento penal
como ocurri, por ejemplo, recientemente en Italia
29
y Colombia
30
, o ha
sido invocada por la doctrina y la jurisprudencia para defnir el nivel de prueba
necesario para tener por probada la acusacin en el proceso penal y superar
la presuncin de inocencia como ha sido, por ejemplo, el caso en Espaa y
27
Las frases entrecomilladas son cita del informe de la Comisin reseado antes:
vase, ms arriba, la n. 25.
28
Cabe agregar que no se tom en cuenta tampoco, por otra parte, la diferencia
entre los contextos de reglas sobre la prueba en que en uno y otro caso en los siste-
mas de Common Law y en el sistema procesal penal chileno- jugara el estndar
de prueba. Un punto signifcativo, si se piensa que en los primeros sistemas rigen
reglas de exclusin de prueba y de orientacin de la deliberacin mucho ms ex-
tensas que las usuales en los sistemas de tradicin continental, que pueden atenuar
en parte las consecuencias de la imprecisin del estndar, al excluir o exigir corro-
boracin respecto de clases de pruebas cuya fuerza probatoria resulta en general
difcil de establecer (por ejemplo, testimonio de odas, testimonio de la vctima).
Vid. infra n. 51.
29
Modifcacin del artculo 533 CPP., introducida por la Ley de 20 de febrero de
2006. Vase al respecto: Conti, Carlotta, Al di l del ragionevole dubbio, en Scalfati,
Adolfo (editor), Novit su impugnazioni penali e regole di giudizio. Legge 20 febbraio
2006, n. 46 legge Pecorella (s/l, IPSOA-Wolter Kluwer Italia, 2006), pp. 87-117.
30
Artculos 7 y 372 del Cdigo de Procedimiento Penal colombiano (Ley N 906
de 2004).
495 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
tambin en Italia, antes de su adopcin legal
31
. Tambin cabe notar que la
misma formulacin del estndar ha sido fjada para el proceso ante la Corte
Penal Internacional, por su Estatuto
32
.
2. Una vez que el nuevo Cdigo Procesal Penal entr en vigencia, la
cuestin de la interpretacin de la exigencia de conviccin ms all de toda
duda razonable suscit rpidamente discusiones. De los primeros trabajos
dogmticos sobre el tema, hay dos que merecen especial atencin. Como
veremos, ellos ilustran bien los dos peligros que entraa la frmula utilizada
por el nuevo cdigo: por una parte, el peligro de una lectura subjetivista, que
refera el estndar a la sola existencia de un estado mental del juzgador, y, por
otra parte, el peligro, que ya anticipbamos, de la imprecisin.
El primero es un texto de Julin Lpez, en el que se emprende, en primer
lugar, la tarea que durante la tramitacin legislativa del Cdigo fue omitida y
se examina detenidamente la discusin abierta en Estados Unidos en torno
al estndar de prueba ms all de toda duda razonable. Lpez observa enton-
ces que una de las interpretaciones presentes en esa controversia equipara
la prueba ms all de toda duda razonable con una nocin que tena ya una
larga tradicin en nuestra prctica procesal anterior a la reforma, la de
c e r t e z a mo r a l , y defende su adopcin para facilitar la aplicacin del
nuevo estndar, ya que reconduce a los jueces [...] a la utilizacin de par-
metros a los que se encuentran habituados
33
. Esa larga tradicin es la que se
haba formado al alero del artculo 456 bis del Cdigo de Procedimiento Penal
de 1906, interpretado como una exigencia de certeza legal condenatoria y
certeza moral absolutoria
34
, que pretenda morigerar el modelo de prueba
legal, autorizando la absolucin, aun en el caso de haber plena prueba, si el
juzgador no haba adquirido la conviccin de que realmente se ha cometido
un hecho punible y que en l le ha correspondido al procesado una parti-
cipacin culpable y penada por la ley (la misma frmula que, recordemos,
utilizaba el proyecto inicial del nuevo Cdigo Procesal Penal). La certeza moral
era entendida entonces como el convencimiento subjetivo del juzgador acerca
de la verdad de los hechos imputados por la acusacin y del mismo modo la
concibe tambin Julin Lpez
35
. Lo que eso implicaba en el contexto de la
31
Vanse, a ttulo ejemplar, las sentencias del Tribunal Constitucional espaol n-
meros 209/2007 y 66/2009, as como las sentencias del Tribunal Supremo nmeros
209/2002, 43/2003, 258/2003 y 24/2004.
32
Artculo 66 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
33
Horvitz, Mara Ins - Lpez, Julin, cit. (n. 16), p. 164.
34
Cfr. Morales Robles, Eduardo, Explicaciones de Derecho procesal, III: Derecho
procesal penal (Santiago de Chile, impresin privada, 1987), pp. 262-263.
35
Cfr. Horvitz, Mara Ins - Lpez, Julin, cit. (n. 16), pp. 162-164. Acerca de la pro-
Daniela Accatino 496 Revista de Derecho XXXVII (2

Semestre de 2011)
vieja tradicin anterior a la reforma resulta bien ilustrado por dos botones
de muestra. Primero, el Mensaje del Cdigo de 1906, que indicaba que si
esta conviccin [adquirida por los medios de prueba legal] no llega a formarse,
el juez podr absolver s i n o t r o f u n d a me n t o y c u a l e s q u i e r a q u e
s e a n l o s a n t e c e d e n t e s q u e e l p r o c e s o a r r o j e c o n t r a e l
r e o . Y luego una sentencia de la Corte Suprema de diciembre de 1997,
representativa de la jurisprudencia de la poca, que interpreta la expresin
en cuestin como un llamado del legislador al f u e r o n t i mo del juez y,
por lo tanto (..) un c o n c e p t o i mp o n d e r a b l e p a r a a l g u i e n q u e
n o s e a e l d e s t i n a t a r i o d i r e c t o d e l
36
.
Aunque es cierto que en el viejo sistema la nocin de certeza moral poda
servir, an bajo esa lectura subjetivista, como vlvula de moderacin de la
irracionalidad a la que conduce el formalismo de las reglas de prueba legal,
resulta difcil comprender qu ventajas podra suponer la aplicacin de esta
concepcin en un sistema de libre valoracin supuestamente racional y
justifcada de la prueba: se volvera posible, entonces, ahora, tambin
condenar s i n o t r o f u n d a me n t o que la presencia, en el nimo de los
juzgadores, de conviccin y c u a l e s q u i e r a q u e s e a n l o s a n t e c e -
d e n t e s q u e e l p r o c e s o a r r o j e ?, y la evaluacin de esa conviccin
para condenar debiera considerarse ahora i mp o n d e r a b l e tambin para
otro que no fuera el decisor?
3. Desgraciadamente, las actuales prcticas judiciales de aplicacin del
artculo 340 confrman, en buena medida, que lo que esas preguntas sugieren
es, precisamente, lo que ocurre bajo una lectura subjetivista del estndar de
prueba. Si consideramos, por una parte, su aplicacin en las sentencias de
Tribunales de Juicio Oral, notaremos que se repite su invocacin como una
especie de mantra, que afrma que sobre la base de los elementos de pruebas
que antes han sido identifcados o, en el mejor de los casos, analizados
valorados con libertad y sin contradecir los principios de la lgica, las
mximas de la experiencia y los conocimientos cientfcamente afanzados, el
tribunal ha adquirido la conviccin, ms all de toda duda razonable, que se
encuentran acreditados los siguientes hechos
37
. De este modo, la aplicacin
del estndar se agota en la pura afrmacin de la existencia de conviccin del
tribunal, sin que se aborde a travs de una justifcacin refexiva la cuestin
gresiva desconexin, en el mbito anglosajn, del uso actual de la expresin certeza moral
y sus orgenes flosfcos, vase: Laudan, Larry, Truth, Error, cit. (n. 16), p. 35.
36
Fallos del Mes 4 (1997), p. 2336.
37
Cfr. las opiniones en el mismo sentido, reseadas en Coloma, Rodrigo - Car-
bonell, Flavia y otros, Nueve jueces entran en dilogo con nueve hiptesis acerca de la
prueba de los hechos en el contexto penal, en Ius et Praxis, 16 (2010) 2, pp. 3-55.
497 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
de la sufciencia de las pruebas. Y luego, si atendemos a las sentencias que se
pronuncian sobre el alcance del control que a travs del recurso de nulidad
puede ejercerse sobre la fundamentacin del juicio sobre los hechos [causal
del artculo 374 letra e), en relacin con los artculos 342 letra c) y 297
CPP.], observamos que una frme tendencia jurisprudencial excluye que la
justifcacin de la sufciencia (o insufciencia) de las pruebas pueda ser revi-
sada, porque la conviccin del tribunal ms all de toda duda razonable es
un asunto radicado en el fuero interno de los dirimentes llamados a conocer de
una determinada materia, sin que esta Corte tenga la facultad de anular por
ese motivo, el juicio que ellos han sido llamados a resolver, ya que dicha decisin
emana del mbi to de su propi a conci enci a, previo un conocimiento
exhaustivo y directo de los hechos
38
.
Estas referencias ilustran como una lectura subjetivista del estndar de
prueba ms all de toda duda razonable termina por privarlo de su funcin
normativa, pues bajo esa lectura lo nico que el estndar dice que: es suf-
ciente la prueba que el tribunal crea que es sufciente. Ningn criterio para
decidir sobre la prueba resulta fjado de esa manera, ni ningn criterio para
evaluar si una decisin sobre los hechos resulta justifcada
39
, con el resultado
paradjico de que si bien se reconoce la adhesin del Cdigo a un modelo
de valoracin racional o de sana crtica,

y se acepta entonces que hay crite-
rios racionales para determinar el grado o la fuerza con que los elementos
de prueba corroboran las proposiciones sobre los hechos acerca de cuya
prueba se discute, se deja abandonada al mismo tiempo la determinacin
38
Sentencia de la Corte Suprema de 13 de enero de 2005. Sobre esta tendencia, va-
se: Cortez Matcovich, Gonzalo, El recurso de nulidad. Doctrina y jurisprudencia
(Santiago, LexisNexis, 2006), pp. 334 ss.; Accatino, Daniela, El modelo, cit. (n. 4).
39
Poniendo de relieve el mismo problema con respecto a la prctica jurdica norte-
americana, Laudan, Larry, Porqu un estndar, cit. (n. 9), pp. 104-105, ha propuesto
la siguiente, elocuente, comparacin: Imagnese que le dijsemos a los matemticos
que, de ahora en adelante, contarn con una prueba legtima de un teorema tan pronto
como estn convencido de la verdad de dicho teorema. O, supngase que les decimos
a los epistemlogos que si estn sumamente seguros de la existencia de una conexin
causal entre A y B, entonces tienen una prueba de ello. Propuestas como estas seran
objeto de risa. Uno no debera decirle a cualquier juzgador de los hechos: Usted ha
proporcionado una prueba de A cuando est frmemente convencido de A. () Al con-
trario, lo que le decimos es: Usted no est autorizado para estar totalmente convencido
de A a menos que y hasta que usted tenga una prueba de A, aadiendo para completar
la propuesta que sus frmes convicciones acerca de A no cuentan en absoluto como si
tuviese una prueba de A. Y entonces procederamos a decirle cmo sera una prueba
de A. Eso es lo que supone tener un estndar de prueba. Un es t ndar de prueba
apropi ado no depende de una conf i anza s ubj et i va en una hi pt es i s ; al
cont rari o, el es t ndar de prueba nos di ce cundo l a conf i anza s ubj e-
t i va es t j us t i f i cada (el espaciado ha sido agregado).
Daniela Accatino 498 Revista de Derecho XXXVII (2

Semestre de 2011)
de su s u f i c i e n c i a para tenerlos por probados a una suerte de epifana
del juzgador, liberada de toda exigencia de justifcacin racional y de todo
control. Terminara as volviendo a entrar al proceso penal, por la ventana
del estndar de prueba, la concepcin de la libre valoracin como ntima
conviccin que se haba sacado por la puerta travs de las exigencias de ra-
cionalidad y del reforzamiento del deber de fundamentar la decisin sobre
los hechos que contempla el artculo 297
40
.
4. Pero el subjetivismo no es el nico peligro que involucra el recurso a
la frmula de la conviccin ms all de toda duda razonable para defnir el
estndar de prueba. El segundo de los trabajos pioneros referidos al tema,
publicado por Cristin Riego el ao 2003 y luego reeditado con modifca-
ciones el ao 2007 en un libro del que es coautor junto a Mauricio Duce
41
,
muestra bien que aunque se pretenda interpretar el estndar a travs de la
identifcacin de criterios menos subjetivos que resulten ms susceptibles
de control a travs de la fundamentacin del fallo
42
, la indeterminacin de
la nocin de duda razonable ofrece poco de qu asirse para su construccin.
Tanto es as que, si bien ese trabajo avanza en identifcar algunos tipos de
dudas marginales que debieran considerarse no razonables y no debieran
por tanto obstaculizar la justifcacin de la condena, tales como los cabos
sueltos y las dudas puramente hipotticas o imaginarias que carecen de
base en la evidencia
43
, se reconoce a la vez que la tarea de proponer criterios
40
As lo adverta Rodrigo Coloma, Panorama general de la prueba en el juicio
oral chileno, en el Mismo (editor), La prueba en el nuevo proceso penal (Santiago
de Chile, LexisNexis, 2003), pp. 26 ss. En un sentido semejante, cfr. Cerda San
Martn, Rodrigo, Valoracin de la prueba. Sana crtica (Santiago de Chile, Libro-
tecnia, 2008), pp. 93-102.
41
Riego, Cristin, cit. (n. 26).
42
Ibd., p. 500.
43
Ibd., pp. 500-501. Volveremos sobre estas propuestas en la ltima parte de este
artculo. Este no es, por otra parte, el nico aporte del texto de Riego. Tambin se ex-
plica en l con gran claridad la discontinuidad radical entre el contexto normativo de la
decisin sobre la prueba en el antiguo y en el nuevo proceso penal, en la medida que en
el primero la exigencia de plena prueba y de certeza subjetiva para la condena conviva
con la desproteccin del imputado en la etapa de investigacin que haca posible la ob-
tencin de confesiones que permitan satisfacer esa exigencia probatoria. De este modo
se hace patente que el desafo para el nuevo proceso penal al que el estndar de prueba
ms all de toda duda razonable pretendera responder es el de identifcar criterios de
sufciencia de la prueba que, aun manteniendo un umbral elevado de exigencia, no aspi-
ren a la certeza demostrativa que resultaba (en apariencia) de las reglas de prueba legal,
ni cuenten con la confesin como reina de las pruebas. Resulta claro entonces que la
recuperacin de la nocin de certeza moral o certeza subjetiva uno de los engranajes
del viejo contexto normativo no resulta de gran utilidad para abordar esa tarea.
499 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
operativos para la aplicacin del estndar es particularmente difcultosa y
que no estamos en condiciones de ofrecer una teora o solucin conceptual
consistente, aplicable de manera general a todos los casos
44
.

IV. Alguna esperanza para el estndar de prueba penal?
1. Las difcultades derivadas del tono subjetivista y de la falta de determi-
nacin de la frmula de la conviccin ms all de toda duda razonable parecen
dejar poco espacio para la esperanza en la posibilidad de articular criterios
claros de aplicacin del estndar y propician propuestas de lege ferenda para
el abandono de esa formulacin y la redefnicin del estndar de prueba en
trminos precisos y que eviten vincular la sufciencia de las pruebas con la
conviccin del juzgador
45
. Me parece, sin embargo, que si se toman como
punto de partida las pocas certezas compartidas sobre el estndar de prueba
ms all de toda duda razonable, referidas, segn hemos visto, al sentido
moral de la decisin subyacente sobre la distribucin del riesgo de error en
el proceso penal, todava es posible realizar algunos esfuerzos para precisar las
condiciones de sufciencia de la prueba que son consistentes con esa decisin.
Pero antes de explorar esta posibilidad, me har brevemente cargo de una
opcin diferente, defendida por Alfredo Etcheberry
46
.
La tesis en que se apoya la propuesta de Etcheberry es que existe, en los
diversos sistemas procesales, una relacin entre la regulacin de la decisin
sobre la prueba de los hechos y la estructura del rgano que juzga
47
. Eso
ocurrira tambin, en particular, en los sistemas procesales anglosajones, con
44
Ibd., p. 498.
45
Una de las voces ms crticas, en este sentido, es la del destacado epistemlogo
interesado en los problemas de la prueba judicial, Laudan, Larry, Una breve rpli-
ca, en Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 28 (2005), p. 155, en cuya opinin:
el intento de fundamentar un estndar de prueba en la presencia o ausencia de una
duda subjetiva (aunque esa duda pueda ser defnida) nunca ofrecer un estndar que
sea coherente y uniforme entre los diferentes jueces y juicios. De manera semejante,
Ferrer, Jordi, La valoracin, cit. (n. 3), p. 146, sostiene que a falta de un criterio de
razonabilidad de la duda, esta formulacin del estndar de prueba penal no consigue su-
perar los problemas sealados para la ntima conviccin, que los hacen inservibles como
estndares de prueba (). Es decir, por su vaguedad extrema, no indican un umbral o
nivel de sufciencia de la prueba que sea intersubjetivamente controlable.
46
Etcheberry, Alfredo, Consideraciones sobre el criterio de condena en el c-
digo procesal penal, en Rodrguez Collao, Luis (coordinador), Delito, pena y
proceso. Libro homenaje a la memoria del profesor Tito Solari Peralta (Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile - Pontifcia Universidad Catlica de Valparaso,
2008), pp. 659-678.
47
Ibd., p. 665.
Daniela Accatino 500 Revista de Derecho XXXVII (2

Semestre de 2011)
respecto al estndar de prueba ms all de toda duda razonable y la existen-
cia de un jurado lego que no fundamenta sus veredictos y que resuelve por
unanimidad. Sobre esta base, el autor afrma que al importar ese estndar a
nuestro proceso penal, no se advirti su incompatibilidad con un modelo
de tribunal colegiado letrado, que puede resolver por mayora y en el que
tanto la sentencia como los votos disidentes deben ser fundamentados. La
incongruencia se producira en el caso de una decisin condenatoria adoptada
por mayora, pues si el voto minoritario debe ser obligatoriamente funda-
mentado, ello es una clara muestra de que ha existido una duda razonable, a
menos que califquemos al miembro de la minora como un juez irracional
o como un juez prevaricante
48
. Etcheberry asume que en un sistema que
impone a los jueces la exigencia de fundamentar sus decisiones, la nocin de
duda razonable puede equipararse a la de d u d a r a z o n a d a , de modo que
cada vez que en una sentencia condenatoria la decisin sobre la prueba se
adopta por mayora y el miembro del tribunal que no concurre a ella razona
su disidencia, el estndar de prueba no debiera considerarse satisfecho. Una
aplicacin coherente del estndar de prueba ms all de toda duda razonable,
requerira, entonces, en el caso de un tribunal colegiado, con mayor razn
si sus decisiones deben ser fundamentadas, que la decisin se adopte por
unanimidad. La importacin del estndar debe entonces completarse, segn
Etcheberry, con la adopcin de la exigencia de unanimidad para la decisin
de condena que rige, por regla general, en los sistemas de jurados
49
.
Frente a este planteamiento, cabe notar, en primer lugar, que aunque la
exigencia de unanimidad para la decisin de condena en el proceso penal
podra operar como garanta adicional frente al riesgo de error con respecto
al acusado, su adopcin no resuelve los problemas de indeterminacin del
estndar de prueba. Si se impusiera esa regla de decisin y toda sentencia de
condena afrmara entonces razonada y unnimemente la ausencia de dudas,
todava quedara abierta, sin embargo, la pregunta acerca de la correccin
de esa decisin unnime y la bondad de las razones que ella expresa, es de-
cir, acerca de si efectivamente en el caso la prueba es sufciente ms all de
toda duda razonable. En otras palabras, seguira abierta la cuestin de si esa
condena que afrma unnime y razonadamente la ausencia de dudas est
b i e n r a z o n a d a (y, recprocamente, si en caso de absolucin, la duda
unnimemente razonada, est bien razonada).
2. Ahora bien, esta elusin de los problemas de indeterminacin del estn-
dar de prueba ms all de toda duda razonable puede ser vista como parte de
48
Ibd., p. 677.
49
Ibd., p. 678.
501 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
una estrategia posible frente a ellos. La estrategia consiste en dejar de tratar
de precisar qu es lo que requiere ese estndar, en renunciar a la difcultosa
bsqueda de criterios precisos de sufciencia de la prueba que determinen su
contenido, para concentrar los esfuerzos en el logro del fn que a travs de
ese estndar se pretende realizar una distribucin diferenciada del riesgo de
error, que reduzca especialmente el riesgo de condenas penales errneas a
t r a v s d e o t r o s me d i o s . Otros medios como la exigencia de una-
nimidad para la decisin de condena, propuesta por Etcheberry.
Esta estrategia de eludir la indeterminacin del estndar de prueba y bus-
car la distribucin diferenciada del error por otros medios corresponde, en
buena medida, a la forma en que han operado tradicionalmente los sistemas
jurdicos anglosajones. Ya hemos visto que en la discusin acerca de cmo
deba instruirse a los jurados sobre el contenido del estndar ha ganado fuerza
la idea de que deben evitarse las explicaciones sofsticadas y que basta su pura
mencin. Ahora interesa poner de relieve que en esos sistemas existe tambin
un conjunto de reglas especiales de prueba, que limitan la admisibilidad de
ciertas pruebas el testimonio de odas y, en general, las pruebas que puedan
ser sobrevaloradas, causando un prejuicio en el juzgador o condicionan el
valor de ciertos elementos de prueba como la declaracin del coimputado,
por ejemplo a la existencia de otro medio de prueba que corrobore la infor-
macin que de ellos resultara. Este conjunto de reglas, unidas a la imposicin
a la parte acusadora de la carga de la prueba, actan en el proceso penal como
protecciones para el acusado frente al riesgo de error y realizan, por lo tanto,
una asignacin diferenciada del mismo
50
.
En estos sistemas, sin embargo, la elusin de la cuestin de la indetermi-
nacin del estndar de prueba se facilita porque la decisin sobre la prueba
de los hechos del caso no es, como sabemos, por regla general, motivada. En
los sistemas como el nuestro, en los que el juicio sobre los hechos tambin
debe ser justifcado, eludir esa cuestin es, en cambio, imposible: si el tribunal
debe justifcar su decisin, lo que debe justifcar es precisamente la conclu-
sin de que los medios de prueba aportados son sufcientes para considerar
50
Sobre la forma en que estas reglas operan como tcnicas de distribucin del
riesgo de error, vase: Stein, Alex, Foundations of Evidence Law (Oxford, Oxford
University Press, 2005), pp. 133-140 y, crticamente, Laudan, Larry, cit. (n. 16),
pp. 117 ss. Una defensa de la existencia de estas reglas, dada la difcultad de preci-
sar condiciones intersubjetivamente controlables de sufciencia de las pruebas que
doten de contenido al estndar de prueba, puede verse en Bayn, Juan Carlos,
cit. (n. 8); y en Hernndez, Hctor, Pertinencia como garanta: prevencin del
prejuicio en el examen de admisibilidad de la prueba, en Accatino, Daniela (coor-
dinadora), Formacin y valoracin de la prueba en el proceso penal (Santiago Legal
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Daniela Accatino 502 Revista de Derecho XXXVII (2

Semestre de 2011)
probadas ciertas proposiciones fcticas y para ello, dadas las condiciones de
incertidumbre en que tiene lugar ese juicio, requiere contar con criterios de
sufciencia defnidos por un estndar de prueba.

Sin precisin del estndar, no
se puede fundamentar adecuadamente la decisin sobre la prueba, ni tampoco
controlar la adecuada fundamentacin de la decisin sobre la prueba.
No se trata, por supuesto, de descartar anticipadamente a travs de este
argumento que la estrategia de eludir la determinacin del contenido del
estndar de prueba e incorporar otras reglas probatorias (de admisibilidad,
de corroboracin y de decisin) dirigidas a evitar especialmente el riesgo de
condenas errneas permita obtener mejores resultados, sino de poner de
relieve que nuestro sistema probatorio responde a un modelo diferente
51
,
que se basa en el supuesto de que el fn de averiguacin de la verdad puede
lograrse de mejor manera si el juzgador puede acceder a todas las pruebas
potencialmente relevantes (sin exclusiones fundadas en la posibilidad de
sobrevaloracin) y que confa sobre todo en la fundamentacin de las
decisiones sobre la prueba como garanta y herramienta de control de su
racionalidad y su correccin de acuerdo a los estndares probatorios fjados
por el derecho
52
. Antes de proponer un cambio sustancial de modelo, vale
la pena, me parece, tomarse en serio esa garanta y agotar los esfuerzos para
identifcar criterios de sufciencia de las pruebas que precisen el contenido
del estndar de prueba ms all de toda duda razonable.
V. Una propuesta de articulacin de criterios de
suficiencia de la prueba que precisen el estndar de prueba
ms all de toda duda razonable
1. Para avanzar en la determinacin del contenido del estndar de prueba
ms all de toda duda razonable, el primer paso necesario consiste en evitar
la interpretacin subjetivista, de modo que quede claro que la aplicacin del
estndar no requiere una profunda introspeccin del juzgador para sondear
51
Sobre la distincin entre modelos probatorios de orientacin proflctica y mo-
delos probatorios de control a posteriori, cfr. Damaska, Mirjam, Evidence Law Adrif
(New Haven, Yale University Press, 1997), pp. 7-25; y Accatino, Daniela, El modelo,
cit. (n. 4), p. 121.
52
Desde esta perspectiva se puede observar que bajo este modelo no hay, como
sostena Etcheberry, contradiccin entre el estndar de prueba ms all de toda duda
razonable y la regla de decisin por mayora, pues es conceptualmente posible, en caso
de disidencia, que la opinin del magistrado que no concurre a la decisin, sin ser ni
irracional ni prevaricante, se apoye en razones errneas que representan una aplica-
cin incorrecta del estndar de prueba.
503 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
la intensidad de su conviccin, sino que supone atender a la c a l i d a d d e
l a s p r u e b a s d i s p o n i b l e s .
Es cierto que el uso, en el artculo 340 CPP., de la expresin conviccin
parece sugerir que lo relevante es la presencia de hecho en el juzgador de
una creencia libre de dudas; sin embargo, la referencia a dudas razonables
admite, a mi juicio, un sentido normativo (o contra fctico) conforme al
cual lo relevante no sea la presencia o ausencia subjetiva de dudas, sino l a
p r e s e n c i a o a u s e n c i a e n e l c o n j u n t o d e e l e me n t o s d e
p r u e b a d i s p o n i b l e s d e c o n d i c i o n e s q u e j u s t i f i c a n u n a
d u d a . Lo relevante, entonces, no sera la existencia efectiva de una duda,
sino la existencia en las pruebas de condiciones que justifcan una duda: en
otras palabras, lo que importa no es que la duda se presente de hecho en el
nimo del juzgador, sino que la duda haya d e b i d o s u s c i t a r s e a la luz
de las evidencias disponibles.
Esta interpretacin puede defenderse como sistemticamente coherente,
tanto con la exigencia legal de que la decisin sobre los hechos sea justifcada
por referencia a las pruebas aportadas al proceso, como con otros usos jur-
dicos de la expresin razonable para referir a algn tipo de estndar objeti-
vable
53
. Por otra parte, esta reformulacin, al identifcar duda razonable con
c u a l q u i e r duda sobre la ocurrencia del hecho punible o la participacin
culpable del acusado que pueda justifcarse en defectos de las pruebas dis-
ponibles, parece consistente con la asuncin de que: i) el estndar de prueba
penal debe ser especialmente exigente, para evitar en la mayor medida posible
la condena de un inocente; y ii) el estndar ms all de toda duda razonable
expresa esa alto grado de exigencia. Esta asuncin sobre el sentido moral o
poltico de la decisin sobre la distribucin del riesgo de error que subyace
al estndar de prueba ms all de toda duda razonable es compartida, segn
se ha visto en una seccin anterior de este trabajo, en los sistemas procesales
en que es utilizada. De hecho, segn hemos visto, en la cultura anglosajo-
na que sirvi de inspiracin a nuestro legislador lo nico que parece estar
sufcientemente decantado y no sujeto a discusin es precisamente esta
asuncin sobre la concepcin moral subyacente al estndar
54
. Por ltimo,
53
Cfr. al respecto MacCormick, Neil, Razonabilidad y objetividad, en Revista de
Ciencias Sociales, 45 (2000), pp. 399-436.
54
Esta asuncin poltica puede, evidentemente, ser objeto de discusin, por ejemplo
para considerar si efectivamente es adecuado establecer un estndar de prueba exigente
respecto de toda clase de delitos, con independencia de los bienes jurdicos protegidos
y de las penas que se les imputen (propuestas de diferenciacin en este sentido pueden
verse en Lillquist, Erik, Recasting Reasonable Doubt: Decision Teory and the Vir-
tues of Variability, en U. C. Davis Law Review, 36 (2002) 1, pp. 85-197, pp. 147 ss.;
y Laudan, Larry, Truth, Error, cit. [n. 16]). Pero no me parece que la interpretacin
Daniela Accatino 504 Revista de Derecho XXXVII (2

Semestre de 2011)
en la medida que la reformulacin propuesta del estndar ms all de toda
duda razonable considera como tal s o l a me n t e a alguna duda sobre la
ocurrencia del hecho punible o la participacin culpable del acusado que
pueda justifcarse en defectos de las pruebas disponibles, ella es consistente
con la preocupacin expresada durante la discusin legislativa del proyecto
de Cdigo Procesal Penal en el sentido de que el estndar no poda requerir
una certeza absoluta, sino slo la exclusin de dudas importantes.
Este primer paso interpretativo permitira reformular la disposicin
legal que prev el estndar ms all de toda duda razonable, a fn de facilitar
su aplicacin, en los siguientes trminos: Nadie podr ser condenado por
delito s i l a s p r u e b a s d i s p o n i b l e s j u s t i f i c a n a l g u n a d u d a
de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin
y de que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable
y penada por la ley.
2. Ahora bien, para que el estndar de prueba ms all de toda duda ra-
zonable pueda cumplir su papel clave en la justifcacin de la decisin sobre
los hechos no basta que se interprete en trminos objetivos (esto es, que se
entienda referido a la calidad de las pruebas y no a las creencias subjetivas
del juzgador), sino que se requiere adems que su interpretacin determine
con precisin las condiciones que debe satisfacer la prueba de cargo para ser
sufciente y justifcar la condena. La utilidad de la interpretacin propuesta
para hacer operativo el estndar de prueba penal depende, entonces, de que
sea posible identifcar con precisin qu condiciones presentes en el conjunto
de evidencias disponibles justifcan una duda (o, dicho a contrario, qu con-
diciones deben ser superadas por las pruebas disponibles para que pueda ser
justifcado tener por probada la versin de los hechos de la acusacin).
En primer lugar es importante distinguir estas dudas de aquellas que no
se justifcan en la calidad de las pruebas disponibles a favor de las proposi-
ciones fcticas en que se funda la acusacin, sino que se derivan del carcter
probabilstico de la prueba judicial o del carcter normalmente fragmentario
de las pruebas disponibles. El primer aspecto hace imposible descartar por
completo que las cosas no hayan podido ocurrir de otro modo, mientras el
segundo hace que generalmente no sea posible reconstruir todos los detalles
del modo en que se asume que ocurrieron los hechos. Esta clase de dudas la
posibilidad puramente hipottica y no sustentada en pruebas de una versin
alternativa de los hechos, cabos sueltos que no se referen al ncleo de los
del estndar de prueba ms all de toda duda razonable pueda desligarse de ella, para,
por ejemplo, proponer por va interpretativa su aplicacin diferenciada, con diferentes
niveles de exigencia, de acuerdo al tipo de delitos y a la penalidad prevista. Esta ltima
cuestin requerira a mi juicio una modifcacin legislativa del estndar.
505 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
facta probanda principales, o falta de determinacin de aspectos secundarios
de la reconstruccin de los hechos del caso seran las que en la tramitacin
legislativa de la reforma se nuevo Cdigo Procesal Penal se califcaban, como
se recordaba poco antes, como no importantes y por consiguiente irrele-
vantes para la justifcacin de una condena.
Para diferenciar estas dudas irrelevantes de las dudas relevantes o justi-
fcadas en las pruebas disponibles, es til caracterizar a estas ltimas como
dudas justifcadas en d e f e c t o s de las pruebas disponibles e n r e l a c i n
c o n l a s p r o p o s i c i o n e s f c t i c a s q u e s e t r a t a d e p r o b a r .
De este modo resulta claro que el carcter inductivo o probabilstico de la
relacin entre un elemento probatorio y una proposicin fctica que se trata
de probar no es un defecto de esa prueba, sino un rasgo distintivo del razona-
miento probatorio
55
. Por otra parte, en el caso de los cabos sueltos o lagunas
relativas a algn detalle de la forma en que habran ocurrido los hechos, la
falta de prueba o la existencia de contradicciones entre la informacin que las
pruebas proporcionan no constituye un defecto de la evidencia en relacin
con las proposiciones fcticas a probar, en la medida que los detalles a los
que se referen no integren el ncleo de proposiciones principales, es decir,
de proposiciones que son relevantes para justifcar la aplicacin al caso de
las normas jurdicas invocadas por la acusacin.
3. La distincin entre dudas irrelevantes y dudas justifcadas en las pruebas
disponibles no aclara, sin embargo, sufcientemente, cmo se identifcan estas
ltimas, esto es, cules son los defectos de los que puede adolecer la prueba
aportada respecto de alguna proposicin fctica y que justifcaran el no
tenerla por probada en un proceso penal. Antes de proponer una respuesta,
es necesario realizar algunas advertencias y distinciones.
En primer lugar hay que advertir que para evaluar la sufciencia de la
prueba y determinar si ella es defectuosa es necesario realizar un anlisis dife-
renciado de las pruebas disponibles respecto de cada una de las circunstancias
de hecho que ha sido objeto de prueba en el proceso y que es relevante para
la aplicacin de la teora jurdica en que se funda la acusacin. La sufciencia
de las pruebas no puede ser evaluada de modo global respecto de la historia
o teora del caso propuesta por la acusacin, pues podra bastar que alguna
de las circunstancias de hecho que la integra no se encontrara sufciente-
mente probada por ejemplo, las proposiciones fcticas que den cuenta de
55
Lo destacan tambin Roberts, Paul y Zuckerman, Adrian, cit. (n. 21), p. 260,
cuando afrman que la posibilidad meramente terica de que una hiptesis sustentada
en pruebas sea falsa no puede ser relevante en el razonamiento judicial, pues ella slo re-
plantea la trillada verdad de que ninguna inferencia acerca del mundo fsico (ni siquiera
sobre nuestra existencia) permite justifcar conclusiones absolutamente ciertas.
Daniela Accatino 506 Revista de Derecho XXXVII (2

Semestre de 2011)
la participacin del acusado para que resultara justifcada la absolucin. Es
obvio que la integracin del conjunto de proposiciones fcticas sostenidas
por la acusacin en un relato global coherente es necesaria para que sea
posible comprenderlas e interpretarlas, pero c a d a u n a de ellas debe estar
sustentada por sufcientes pruebas para poder ser tenida como probada.
Tambin es obvio, por supuesto, que un mismo elemento de prueba puede
ser relevante respecto de ms de una proposicin fctica principal: de lo que
se trata es precisamente de identifcar en forma analtica cada una de esas
lneas de corroboracin, para evaluar separadamente los diversos factores
que pueden infuir en su fuerza.
En segundo lugar, es preciso notar que una vez identifcadas las pruebas
disponibles respecto de cada proposicin fctica principal agotado, esto es,
el momento de la valoracin de las pruebas en sentido estricto
56
podemos
encontrarnos en dos situaciones que es posible distinguir y que designar,
siguiendo a Tarufo
57
, como prueba convergente y prueba divergente.
En el primer caso, nos encontraremos con una o ms pruebas que corro-
boran una misma proposicin fctica; por ejemplo, respecto de la proposi-
cin que afrma que fue el acusado quien cometi el asalto a una joyera, se
cuenta con la declaracin de un testigo que lo reconoce y con una flmacin
captada por la cmara de seguridad de la joyera el da del asalto, en la que
aparece el acusado empuando una pistola. La convergencia de las pruebas
no excluye, sin embargo, que puedan presentarse difcultades al evaluar su
sufciencia, pues la defensa puede haber discutido en el proceso la credibilidad
o autenticidad de esas pruebas (e incluso pueden haberse presentado pruebas
auxiliares relativas a esa falta de credibilidad o de autenticidad).
En el segundo caso nos encontramos frente a pruebas que estn en
conficto entre s, pues unas confrman la proposicin sostenida por la acu-
sacin y otras en cambio la niegan, o, dicho ms precisamente, confrman la
negacin de la proposicin fctica que se trata de probar o bien confrman
una proposicin distinta aunque incompatible con aqulla; por ejemplo,
siguiendo con la proposicin relativa a la participacin del acusado como
autor del asalto a una joyera, se cuenta por una parte con la declaracin de
un testigo que lo reconoce y con la flmacin que lo muestra empuando un
arma el da del asalto, pero al mismo tiempo la defensa presenta el testimo-
nio del dueo de un restaurant en Nueva York que declara que el acusado
estaba trabajando ah el da del asalto, as como una flmacin de la cmara
de seguridad del restaurant que muestra al acusado trabajando all. Una
56
Vase ms arriba.
57
Cfr. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos (1992) (traduccin de Jordi Fe-
rrer, Madrid, Editorial Trotta, 2009), pp. 282-292.
507 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
segunda situacin de divergencia se puede presentar cuando las pruebas no
estn en conficto entre s, sino que corroboran o son consistentes con dos
proposiciones fcticas incompatibles. Es lo que ocurrira en el caso del asalto
a la joyera si se contara con la declaracin del testigo que reconoce al acusa-
do y con la flmacin de la cmara de seguridad de la joyera y esas pruebas
pudieran corroborar no slo la proposicin afrmada por la acusacin sobre
la participacin del acusado como autor del asalto, sino tambin la hiptesis
incompatible afrmada por la defensa segn la cual el acusado intent repeler
el asalto con el arma que portaba.
Hechas estas aclaraciones previas, la tesis que quisiera sostener es que los
defectos de las pruebas disponibles respecto de una cierta proposicin sobre
los hechos del caso que justifcan una duda e impiden tenerla por probada bajo
el estndar de prueba ms all de toda duda razonable, consisten en que ellas
no l o g r e n e l i mi na r o r e f u t a r a l g u na p r o p o s i c i n f c t i -
c a a l t e r n a t i v a p l a u s i b l e y c o mp a t i b l e c o n l a i n o c e n c i a
d e l a c u s a d o . Una interpretacin semejante del estndar de prueba ms
all de toda duda razonable ha sido sostenida por Michele Tarufo en Italia

y por Paul Roberts y Adrian Zuckerman en el Reino Unido
58
. Un criterio
semejante ha sido aplicado tambin en algunas sentencias absolutorias de
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal
59
.
En la formulacin que propongo se precisa que el descarte por la acusacin
de las hiptesis alternativas con respecto a alguna circunstancia de hecho
puede realizarse, segn el tipo de situacin probatoria de que se trate, de dos
formas diferentes, que corresponden a dos tipos de razonamiento probato-
rio: la eliminacin y la refutacin. La e l i mi n a c i n opera a travs de la
58
Taruffo, Michele, Considerazioni, cit. (n. 8), sostiene que existe una duda ra-
zonable cuando, frente a la descripcin del hecho en que se funda la culpabilidad, es
posible sin embargo afrmar una hiptesis alternativa razonable con respecto al mismo
hecho. De acuerdo con Roberts, Paul - Zuckerman, Adrian, cit. (n. 21), p. 258,
el estndar de prueba ms all de toda duda razonable debiera aplicarse a travs de la
progresiva eliminacin de las explicaciones consistentes con la inocencia del acusado,
hasta que su culpabilidad sea la nica explicacin posible de las pruebas. Otros autores
tambin han hecho referencia a un criterio similar para la formulacin de un estndar
de prueba garantista en el proceso penal, aunque sin proponerlo como interpretacin
del estndar ms all de toda duda razonable: cfr., por ejemplo: Allen, Ronald, Fac-
tual Ambiguity and a Teory of Evidence, en Northwestern University Law Review, 88
(1994), p. 604; Stein, Alex, Foundations. cit. (n. 50), p. 178; Ferrer, Jordi, La valo-
racin, cit. (n. 3), pp. 147-152.
59
Vanse las sentencias analizadas en Fuentes, Claudio, El manejo de la incerti-
dumbre judicial: la construccin de la duda razonable en el sistema procesal penal, trabajo
presentado al Congreso Internacional Diez Aos de la Reforma Procesal Penal, organi-
zado por CEJ America [visible en internet http://www.cejamericas.org/portal/index.
php?option=com_content&view=article&id=761]
Daniela Accatino 508 Revista de Derecho XXXVII (2

Semestre de 2011)
incorporacin de una nueva prueba que no resulta explicable por la hiptesis
alternativa
60
, en situaciones de pruebas divergentes que no estn en conficto
entre s. As en el caso del asalto a la joyera, la hiptesis alternativa, que afrma
que el acusado intent repeler el asalto con el arma que portaba, resultara
eliminada si en la flmacin se observa al acusado apuntando la pistola al
dueo de la joyera y recibiendo las joyas que entrega. La r e f u t a c i n opera
en cambio a travs de la incorporacin de una prueba que muestra que no
ocurri un evento que debi tener lugar si es que la hiptesis alternativa fuera
verdadera
61
, y resulta aplicable tanto en caso de pruebas divergentes como en
caso de pruebas en conficto. As, por ejemplo, de nuevo en nuestro caso de
asalto a una joyera, en la versin que supone que se ha presentado tambin
en juicio la declaracin del dueo del restaurant en Nueva York donde el
acusado habra trabajado el da del asalto y una flmacin del mismo en la que
aparece trabajando el acusado, esta hiptesis alternativa resultara refutada
a travs de una prueba consistente en un informe de polica internacional
que muestre que el acusado haba salido de Estados Unidos diez das antes
de la fecha en cuestin y no haba vuelto a ingresar.
Tambin en el caso de prueba convergente respecto de una determinada
proposicin sobre los hechos del caso, la satisfaccin del estndar de prueba
ms all de toda duda razonable requiere que la acusacin descarte la con-
currencia de el o los motivos en los que la defensa haya fundado su falta de
credibilidad o de autenticidad.
Por ltimo, en todos estos casos, las hiptesis alternativas que es nece-
sario refutar o eliminar son las hiptesis plausibles a la luz de los actuales
conocimientos generales acerca del mundo y de los datos disponibles sobre
el caso, que no se presenten como hiptesis ad hoc, esto es, como hiptesis
diseadas especialmente para dar cuenta de las pruebas disponibles y para
no estar expuestas a eliminacin o refutacin (como ocurre, por ejemplo,
con la hiptesis de un complot)
62
.
Seguramente podran distinguirse ms tipos de situaciones probatorias
para precisar cmo impone en cada una de ellas el estndar de prueba ms all
de toda duda razonable la carga a la parte acusadora de aportar prueba capaz
60
Sobre la eliminacin de hiptesis cfr. Ferrer, J., La valoracin, cit. (n. 3), p. 138.
61
Sobre el esquema argumentativo de la refutacin, que puede demostrar por mo-
dus tollens la falsedad de la hiptesis alternativa, siempre que sean verdaderas las gene-
ralizaciones empricas en que se funda la prediccin de que el hecho en cuestin debi
ocurrir, as como el cumplimiento de las condiciones iniciales supuestas, cfr. Ferra-
joli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal (traduccin al castellano de
Perfecto Andrs y otros, Madrid, Trotta, 1995), pp. 142 ss.; y Accatino, Daniela, El
modelo, cit. (n. 4), p. 129.
62
Vase al respecto: Ferrer, Jordi, La valoracin, cit. (n. 3), pp. 148-150.
509 Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal
de eliminar o refutar cualquier hiptesis alternativa sobre las circunstancia de
hecho del caso que resulte compatible con la inocencia del acusado. Espero que
este primer paso sirva al menos para recuperar la esperanza de que, aunque no
podamos contar con certezas matemticas, s podamos saber al menos de qu
hablamos cuando hablamos de prueba ms all de toda duda razonable.

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