Constitucional 1 2011-2012

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Constitucional II Programa de Oscar Alzaga
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LECCION 1: EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN 8
1. LA AMPLITUD DEL TERMINO CONSTITUCIN 8
2. LA CONSTITUCIN COMO APORTACIN OCCIDENTAL Y EL
MOVIMIENTO CONSTITUCIONALISTA 8
EDAD ANTIGUA.- GRECIA, ROMA 8
CRISTIANISMO 8
EDAD MEDIA 8
RENACIMIENTO 8
MOVIMIENTOS REVOLUCIONARIOS, LA ILUSTRACIN, EDAD CONTEMPORNEA 9
3. CLASIFICACIONES TRADICIONALES DE LAS CONSTITUCIONES 10
3.1.CONSTITUCIONES OTORGADAS, PACTADAS, IMPUESTAS Y EMANADAS DE LA SOBERANA
POPULAR 10
3.2 CONSTITUCIONES CONSUETUDINARIAS Y ESCRITAS 11
3.3 CONSTITUCIONES CODIFICADAS Y NO CODIFICADAS 11
3.4 CONSTITUCIONES RGIDAS Y FLEXIBLES 11
3.5 CONSTITUCIONES BREVES Y EXTENSAS 11
3.6 CONSTITUCIONES ORIGINARIAS Y DERIVADAS 12
4. CONSTITUCIN EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL 12
4.1 UNA DISTINCIN CLSICA 12
4.2 LA ACEPCIN HISTORICISTA DEL SENTIDO MATERIAL DE LA CONSTITUCIN 13
4.3 LA ACEPCION SOCIOLOGICA DEL SENTIDO MATERIAL DE LA CONSTITUCION 13
4.4 EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN Y LA VIGENCIA DEL CONCEPTO FORMAL DE
CONSTITUCIN 13
5. CONSTITUCIN Y DEMOCRACIA 14
6. LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN 15
6.1 REFERENCIA A LA PROBLEMTICA GENRICA DE LA INTERPRETACIN JURDICA. 15
6.2 LAS SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 15
LECCION 2: EL PODER CONSTITUYENTE 19
1. LA ELABORACIN DE LA CONSTITUCIN Y EL CONCEPTO DE PODER
CONSTITUYENTE 19
2. LOS ORGENES DE LAS DOCTRINAS SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE 19
2.1. EN NORTEAMRICA 19
2.2 EN FRANCIA Y EN LA TRADICIN EUROPEA 20
3.-CONCEPCIN ACTUAL DEL PODER CONSTITUYENTE 20
1.- EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO.- 21
2. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVATIVO 23
LECCION 3: LA REFORMA CONSTITUCIONAL 26
1. LA REFORMA CONSTITUCIONAL 26
1.1 DIVERSOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA 26
1.2. LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978 27
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2.- LOS LMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 30
3.- LA DISPOSICIN DE LA ESPAA ACTUAL SOBRE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL 31
3.1.- EL ESPRITU ANTIRREVISIONISTA 31
3.2. LOS PELIGROS DEL PAVOR GENERALIZADO A LA REFORMA CONSTITUCIONAL 31
3.3. LA REFLEXIN SOSEGADA Y EL CONSENSO, COMO REQUISITOS DE CUALQUIER REFORMA
CONSTITUCIONAL 32
LA CONSTITUCION ESPAOLA DE 1978 34
LECCION 4: CARACTERISTICAS Y ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION DE
1978 34
1. NOTAS CARACTERSTICAS DE LA CONSTITUCION 34
1.1. UN CODIGO ABIERTO 34
1.2. UNA CONSTITUCION MUY EXTENSA 34
1.3. UNA CONSTITUCION INSPIRADA EN MODELOS EUROPEOS 35
1.4. UNA CONSTITUCION INCORPORADORA DE UN SISTEMA DE VALORES 36
1.5. UNA CONSTITUCION NORMATIVA, CON PARTICULAR ATENCIN AL
CONTROL JUDICIAL DEL PODER 36
1.6. UNA CONSTITUCION QUE CONSAGRA UNA DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA 36
2. LA SISTEMATICA DE LA CONSTITUCION 37
2.1. EL PREAMBULO 37
2.2. EL TITULO PRELIMINAR 37
2.3. LOS TITULOS RESTANTES 37
2.4. LAS DISPOSICIONES QUE CIERRAN LA CONSTITUCION 38
3. TIPOLOGIA DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCION 38
LECCION 5: EL ESTADO COMO ESTADO DE DERECHO 40
1. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO. 40
1.1 INTRODUCCION 40
1.2. EL ESTADO CONCEBIDO COMO ESTADO DE DERECHO. 40
1.3. EL ESTADO DE DERECHO COMO ESTADO SOCIAL 40
1.4. EL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO 41
2. LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO 41
2.1. EL ALCANCE DE SU CONSTITUCIONALIZACIN 41
2.2. LA LIBERTAD 42
2.3. LA JUSTICIA 42
2.4. LA IGUALDAD 42
2.5. EL PLURALISMO POLTICO 42
LECCION 6: OTROS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL ORDENAMIENTO 43
1.- OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INFORMADORES DEL
ORDENAMIENTO JURDICO. 43
1.1.- LA NATURALEZA DE ESTOS PRINCIPIOS 43
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1.2.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 44
1.3.- EL PRINCIPIO DE JERARQUA NORMATIVA 44
1.4 EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS NORMAS 45
1.5.- EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES SANCIONADORAS NO
FAVORABLES O RESTRICTIVAS DE DERECHOS INDIVIDUALES. 46
1.6 LA SEGURIDAD JURDICA 46
1.7 EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PBLICOS 46
1.8 EL PRINCIPIO DE LA INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PBLICOS. 47
LECCION 7: LA CONSTITUCION Y LAS FUENTES DEL DERECHO 48
1. CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO 48
2. LA CONSTITUCION COMO FUENTE DEL DERECHO. 48
2.1. CONSIDERACIONES GENERALES. 48
2.2. EL PRINCIPIO DE LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN. 48
2.3. LA AFECTACIN DE LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN POR LA UNIN EUROPEA. 49
3. EL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURDICO. 49
4. LA CONSTITUCION DE 1978 Y LA LEGISLACION ANTERIOR. LA
OPERATIVIDAD DE SU DISPOSICION DEROGATORIA. 50
5. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACION DEL RESTO DEL ORDENAMIENTO
CONFORME A LA CONSTITUCION. 50
6. LA REGULACION CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES 51
6.1. LOS CRITERIOS PARA RESOLVER LAS ANTINOMIAS QUE SE PRODUCEN EN EL SENO DEL
ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL. 51
7. EL LLAMADO BOLQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD 52
7.1. EL ORIGEN DEL CONCEPTO EN FRANCIA 52
7.2. LA ASUNCIN DEL TRMINO POR LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ESPAOL. 52
LECCION 8: LA LEY 53
1. CONCEPTO 53
1.1.- LA LEY ANTES DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL 53
1.2. - LA LEY TRAS EL PENSAMIENTO LIBERAL.- 53
1.3. - LA LEY EN EL ESTADO DE DERECHO.- 54
2. - EL IMPERIO DE LA LEY EN EL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO.- 55
2.1. - LA PREVALENCIA DE LA LEY DICTADA POR EL PARLAMENTO EN LA HISTORIA
CONSTITUCIONAL EUROPEA.- 55
2.2. LA PRIMARIEDAD DE LA LEY EN EL ESTADO DE DERECHO ACTUAL. 57
2.3.- EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DE LA LEY COMO CAUSA DE SU PRIMARIEDAD. 59
3.- LA SUBORDINACIN DE LA LEY A LA CONSTITUCIN 59
4. ACEPCIONES FORMAL Y MATERIAL DE LEY.- 60
4.1. - EL CONCEPTO MATERIAL DE LEY EN LABAND Y SUS SEGUIDORES.- 60
4.2.- LA NECESIDAD DE AFIANZAR LA CONCEPCIN FORMAL DE LA LEY.- 61
5. - LEYES GENERALES Y LEY SINGULAR.- 61
5.1.- INTRODUCCION 61
5.2. - LA PROBLEMTICA DE LA DEROGACIN SINGULAR. 62
LECCION 9: LA LEY EN NUESTRA CONSTITUCIN 63
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1. - SINGULARIDADES DE LA LEY EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA.- 63
1.1.- EL CONCEPTO DE LEY EN LA CONSTITUCIN.- 63
1.2. - LAS EXPRESIONES FUERZA DE LEY, RANGO DE LEY Y VALOR DE LEY. - 64
2. - CLASES DE NORMAS CON RANGO DE LEY 65
2.1.- TIPOS DE NORMAS LEGALES CONTEMPLADAS EN LA CONSTITUCION ESPAOLA 65
2.2.- LAS LEYES ORDINARIAS 65
3. - LA RESERVA DE LEY.- 66
3.1. REFERENCIA AL ORIGEN HISTRICO DE ESTE CONCEPTO.- 66
3.2.- LA RESERVA DE LEY EN LA CONSTITUCIN DE 1978.- 67
4. REMISION AL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO 69
5. REMISIN A LA PROBLEMTICA DE LA LEY INCONSTITUCIONAL 69
LECCION 10: LA LEY ORGANICA 70
1.- INTRODUCCION 70
2.- LOS ORGENES DEL CONCEPTO 70
3.- LA RAZON DE SU PRESENCIA EN LA CE 70
4.- EL CONCEPTO DE LA LEY ORGANICA EN LA CE 72
4.1.- EL CRITERIO MATERIAL 72
4.2.- EL CRITERIO FORMAL Y LA CUESTIN DEL RANGO DE LAS LEYES ORGNICAS. 73
5.- LA DIFUSA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS LEYES ORGNICAS 74
6.- EL AMBITO RESERVADO A LAS LEYES ORGANICAS 75
6.1.- LA TERMINOLOGA RESERVA DE LEY ORGANICA 75
6.2.- LAS DIVERSAS MATERIAS PROPIAS DE LEY ORGANICA 75
7.- LA RELACIN ENTRE LA LEY ORGNICA Y OTROS TIPOS DE NORMAS 77
7.1.- LA LEY ORGANICA Y LA LEY ORDINARIA 77
7.2.- LA LEY ORGANICA Y LAS LEYES AUTONOMICAS 78
7.3.- LA LEY ORGANICA, LEGISLACIN DELEGADA Y DECRETOS LEYES 78
7.4.- LEY ORGANICA Y REGLAMENTO 78
8.- REMISION AL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO DE ELABORACION DE LAS LEYES
ORGANICAS 79
LECCION 11: EL DECRETO LEGISLATIVO 81
1.- SENTIDO DE LA DELEGACIN LEGISLATIVA.- 81
1.1.- FUNCIN LEGISLATIVA Y NORMAS CON RANGO DE LEY.- 81
2. DELEGACION LEGISLATIVA Y REGIMEN PARLAMENTARIO 81
2.2.- LA DELEGACIN LEGISLATIVA.- 81
2.3.- LMITES MATERIALES DE LA DELEGACIN Y RESERVA DE PARLAMENTO.- 82
3. TIPOS DE DELEGACIN. 82
2.1 LA DELEGACIN A TRAVS DE LA LEY DE BASES. 83
2.3..- LA DELEGACIN PARA REFUNDIR TEXTOS LEGALES.- 84
3.- LA POTESTAD DELEGADA.- 84
3.1.- TITULAR Y EJERCICIO.- 84
3.2 ORIGEN Y MODOS DE EXTINCIN 85
5. EL CONTROL JUDICIAL 86
5.1. LA DOCTRINA PRECONSTITUCIONAL 86
5.2. LOS PRESUNTOS CONTROLES DE ILEGALIDAD 86
5.3. LOS CONTROLES CONFORME AL ORDEN CONSTITUCIONAL 87
6.- LAS FORMULAS ADICIONALES DE CONTROL 88
6.1. REGULACIN 88
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LECCION 12: EL DECRETO-LEY 89
1. INTRODUCCIN. 89
1.1 CONCEPTO. 89
1.2 JUSTIFICACIN 89
1.3. PRECEDENTES 89
2. AMBITO 90
2.1 LOS SUPUESTOS DE EXTRAORDINARIA Y URGENTE NECESIDAD 90
2.2.- MATERIAS EXCLUIDAS.- 91
3.-LA PREVIA APROBACIN POR EL GOBIERNO DEL DECRETO-LEY.- 93
4.-LA CONVALIDACIN PARLAMENTARIA DEL DECRETO-LEY.- 93
4.1. SU CONVALIDACIN O DEROGACIN EN PROCEDIMIENTO ESPECIAL Y SUMARIO.- 93
4.2. SU TRAMITACIN COMO PROYECTO DE LEY POR EL PROCEDIMIENTO DE URGENCIA 94
2. LA REVISIN JURISDICCIONAL DE LOS DL. 95
LECCION 13: LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS 96
1. EL DERECHO PARLAMENTARIO EN LAS DEMOCRACIAS PLURALISTAS 96
2. ORIGEN HISTORICO E INICIAL SIGNIFICADO POLITICO 96
3. NATURALEZA JURIDICA DEL REGLAMENTO PARLAMENTARIO 97
3.1. NUESTRO CRITERIO 97
4. VIGENCIA ACTUAL DE LA AUTONORMATIVIDAD Y LIMITACIONES DE LA
MISMA 98
5. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS VIGENTES HOY EN ESPAA 99
5.1. LOS REGLAMENTOS DE LAS CAMARAS Y DE LAS CORTES 99
5.2. EL REGLAMENTO DEL DEFENSOR DEL PUEBLO 100
LECCION 14. EL REGLAMENTO 101
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL REGLAMENTO 101
1.1 CONCEPTO 101
1.2 FUNDAMENTO O JUSTIFICACIN 101
2. CLASES DE REGLAMENTO 102
2.1. POR SU RELACIN CON LA LEY. 102
2.2. POR RAZN DE LA MATERIA. 103
2.3.- POR SU ORIGEN.- 103
3. LIMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA 104
3.1. LMITES FORMALES 104
3.2. LMITES SUSTANCIALES 105
4. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACION DE LOS REGLAMENTOS 106
5. LA DOCTRINA SOBRE LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS
REGLAMENTOS 107
6. EL SUPUESTO DEL REGLAMENTO ILEGAL 108
LECCION 15: LOS ORDENAMIENTOS AUTONOMICOS 109
1. INTRODUCCION 109
1.1. REFERENCIA AL ESTADO AUTONOMICO 109
A) CONSIDERACIONES PREVIAS 109
1.2. ALUSION A LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL ESTADO AUTONOMICO 110
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2. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMIA 111
2.1. INTRODUCCIN A SU ESTUDIO 111
2.2. TITULARES DEL DERECHO A LA AUTONOMA (DERECHO GENERAL) 111
2.3. INICIATIVA DEL PROCESO AUTONMICO: 111
2.4. LOS DOS NIVELES DE AUTONOMA: 112
2.5. CONTENIDO MNIMO DE LOS EA 113
2.6. NATURALEZA JURDICA DE LOS EA 114
3. POSICION DE LOS EA RESPECTO DE LA CE 114
4. LOS EEAA RESPECTO DE LAS RESTANTES NORMAS ESTATALES 115
4.1. COMPLEJIDAD DE LA CUESTIN 115
4.2. LOS EA COMO LEYES ORGNICAS DE PROBLEMTICA COMPETENCIAL SINGULAR. 115
4.3. DISTINTAS POSICIONES DEL EA EN CASO DE CONFLICTO CON LA LEY ESTATAL. 116
LECCION 16: EL DERECHO AUTONOMICO Y SU RELACION CON EL ESTATAL
(I) 118
1. LEYES AUTONOMICAS 118
1.1. ORIGEN Y EQUIVALENCIA CON LEY ESTATAL 118
1.2. SINGULARIDADES DE LA LEY AUTONMICA. 118
1.3. LEY AUTONMICA Y REGLAMENTO AUTONMICO. 119
1.4.- INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE JERARQUA ENTRE LEY ESTATAL Y AUTONMICA 120
2. PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN LA ORDENACION DE LAS FUENTES DEL
DERECHO AUTONOMICO Y ESTATAL 120
3. LEYES CONTEMPLADAS EN EL ART. 150 CE 121
3.1. LEYES MARCO 121
3.2. LEYES DE TRANSFERENCIA O DELEGACIN (ART. 150.2 CE) 121
3.3. LEYES DE ARMONIZACIN 124
4. LEYES DE BASES Y SU DESARROLLO AUTONOMICO 125
4.1. CONCURRENCIA LEGISLATIVA ESTADO - COMUNIDAD AUTNOMA. 125
4.2. RESERVA DE LAS "BASES" AL ESTADO EN LA CONSTITUCIN 125
4.3. LEGISLACIN AUTONMICA DE DESARROLLO 126
(II) 128
1. EJECUCION AUTONOMICA DEL DERECHO ESTATAL 128
1.1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN EN LA CE 128
1.2. FACULTADES DEL ESTADO EN ESTOS SUPUESTOS: 129
2. OTRAS RELACIONES ENTRE LOS DOS SUBSISTEMAS DEL
ORDENAMIENTO 130
2.1. TCNICAS PUNTUALES DE COOPERACIN. 130
2.2. EL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO ESTATAL 131
2.3. CARCTER SUPLETORIO DEL DERECHO ESTATAL 134
LECCION 18: LOS TRATADOS INTERNACIONALES 137
1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA CONEXIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Y DERECHO INTERNO 137
1.1. LAS DOCTRINAS DUALISTAS 137
1.2. LAS DOCTRINAS MONISTAS 137
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1.3. POSICIONES SINCRETISTAS O MODERADAS 137
2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN LA CONSTITUCIN DE 1978 137
2.1. LA GESTACIN DEL TRATAMIENTO DE DERECHO INTERNACIONAL POR LA CE 137
2.2. EL DERECHO INTERNACIONAL EN NUESTRO TEXTO CONSTITUCIONAL 138
2.3. LA COMPETENCIA PARA LA CELEBRACIN DE TRATADOS 139
LECCIN 19: EL DERECHO COMUNITARIO 142
1. LA COMUNIDAD EUROPEA Y LA UNIN EUROPEA 142
2. LA APLICABILIDAD EN ESPAA DEL DERECHO COMUNITARIO 142
3. EL EFECTO DIRECTO DEL DERECHO COMUNITARIO 143
4. PRIMACA DEL DERECHO COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO ESPAOL 143
5. APLICACIN UNIFORME DEL DERECHO COMUNITARIO 144
6. DIVERSO ALCANCE EN EL DERECHO INTERNO DE LAS NORMAS EMANADAS DE LOS
ORGANOS COMUNITARIOS 144
6.1. EL REGLAMENTO 144
6.2. LA DIRECTIVA 145
LECCION 20: OTRAS FUENTES DEL DERECHO 147
1. LA CREACIN DEL DERECHO POR LOS JUECES. 147
1.1. LOS PRECEDENTES JUDICIALES EN EL DERECHO ANGLOSAJON Y EN EL CONTINENTAL
EUROPEO. 147
1.2. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL 148
2 REFERENCIA A LA CONDICION DE LEGISLADOR NEGATIVO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. 148
3. LA COSTUMBRE 149
3.1. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO. 149
3.2. LA COSTUMBRE CONSTITUCIONAL 150
3.3. SUPUESTOS DE COSTUMBRE CONSTITUCIONAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO. 151
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LECCION 1: EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
1. LA AMPLITUD DEL TERMINO CONSTITUCIN
La palabra Constitucin tiene en el idioma espaol diversos significados, que no son
originariamente ni jurdicos ni polticos. En este sentido la expresin constitucin
aluda a la estructura de los materiales inorgnicos y de los seres vivos.
De otra parte, antes en Derecho Cannico se habl de Constitucin apostlica, para
nombrar ciertas decisiones o mandatos solemnes del Papa. La palabra Constitucin
ha sido empleada desde antiguo por rdenes y otras asociaciones religiosas para
reglas de especial relieve. La Constitucin ha servido para designar normas de
singular rango. En el terreno de la vida poltica la palabra adquiere el alcance y el
significado que interesa del Derecho, se basa en las anteriores acepciones, ya que
hereda la concepcin de ley fundamental y constitutiva de instituciones.
2. LA CONSTITUCIN COMO APORTACIN OCCIDENTAL Y EL MOVIMIENTO
CONSTITUCIONALISTA
EDAD ANTIGUA.- GRECIA, ROMA
Recibido de la Grecia y la Roma clsicas es idea de la Polis, el que las relaciones
sociales en el seno de la misma deban ser justas y regirse por el Derecho.
Aristteles concibe la Constitucin como la definicin de las magistraturas, la fijacin
del fin especfico de cada institucin y la distribucin del poder entre los diversos
organismos, estableciendo en suma el orden.
CRISTIANISMO
El primer cristianismo, revaloriza la idea de la persona humana libre y responsable,
denuncia la base de la Ciudad antigua, esclavitud.
EDAD MEDIA
Edad Media, desarroll un riguroso individualismo entre los miembros de la nobleza
que, constituir uno de los grmenes de la libertad moderna, Fueros que los reyes
otorgaban y en ocasiones juraban para recopilar las normas legales y
consuetudinarias, garantizar derechos, libertades y privilegios de aristcratas.
Inglaterra, Carta Magna de 1215 es el Documento preconstitucional ms
significativo.
RENACIMIENTO
El Renacimiento, an con las monarquas absolutas, aport nuevo impulso en esta
direccin, dnde propera en la doctrina el concepto de Ley Fundamental como pacto
constitutivo del orden poltico entre el Rey y el Reino, las aportaciones de Castro y
Francisco Surez, autor del Tratado de las leyes. Durante el Renacimiento se
conserv viva la tradicin humanista clsica que sirvi de ejemplo a los pensadores
del siglo XVIII en Francia.
El siglo XVII desempe un papel clave en la gestacin del movimiento
constitucionalista, en virtud de las revoluciones liberales inglesas, de 1642, as como
por las valiosas aportaciones doctrinales de Althusius y de John Locke. Ser el siglo
XVIII, el que como el Siglo de las Luces, presidido por el gusto hacia la
organizacin racional, desde el enciclopedismo de Diderot y DAlambert ponga las
bases para la Revolucin francesa y la expansin del constitucionalismo. La
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aportacin de Montesquieu, propici junto a circunstancias de carcter tributario, el
movimiento hacia la independencia de las colonias americanas.
MOVIMIENTOS REVOLUCIONARIOS, LA ILUSTRACIN, EDAD
CONTEMPORNEA
La independencia de las colonias britnicas, tiene entre sus orgenes la defensa del
nuevo pensamiento liberal la lucha que pugna por imponer esta corriente de
pensamiento al resto del pueblo y por lograr su reconocimiento por la Corona
britnica. El proceso para por la reunin en Filadelfia en 1774 del Primer Congreso
Continental, que concreta sus pretensiones en el documento denominado
Declaration and Resolves, que se declaraban libres e independientes. En el mismo
ao de 1776 se form una Confederacin permanente que ganara la guerra a Gran
Bretaa. Tras diversas iniciativas para introducir reformas amplias en la
Confederacin se aprueba la breve Constitucin de siete artculos.
En Francia llegaban noticias de America sobre el proceso de democratizador de
independencia y su construccin constitucional del principio de divisin de poderes.
Teoras de Rousseau, contribuyeron a crear el cmulo de ideas que, en el contexto
del agotamiento de las Monarquas absolutas europeas, permiti el triunfo de la
Revolucin francesa en 1789. Su primer fruto fue La Declaracin de los Derechos
del hombre y del ciudadano, el nuevo rgimen se organiza mediante diversas leyes
codificadas en la primera Constitucin hija de la Revolucin francesa, la de 3 de
septiembre de 1791.
Desde entonces el movimiento constitucionalista no dej de extenderse. La
Constitucin fruto de una larga evolucin de la civilizacin occidental, se convirti en
un objetivo de todos los pueblos de Europa y Amrica. Las instituciones polticas
han sido siempre objeto de procesos de mimesis, con las constituciones polticas de
la era liberal este fenmeno se dio en grado sumo como sucedi gran revolucin,
Francia.
Su prestigio ha sido tan indiscutible que incluso los regmenes polticos asentados
sobre principios abiertamente contradictorios han querido siempre dotar de
constituciones aparenciales. En el ancho caudal del torrente constitucionalista
tendran cabida con el tiempo las preocupaciones que por los derechos sociales, de
los ms desfavorecidos se suscitarn a raz de la revolucin industrial, con las
consiguientes aportaciones de la social democracia, as como demandas de
garantizar una mnima estabilidad de los gobiernos, el progresivo perfeccionamiento
tanto de las garantas de los derechos y libertades, como de la composicin y
funcionamiento de las instituciones polticas.
El constitucionalismo con los diferentes textos constitucionales, en funcin de
circunstancias histricas y sociolgicas, ha tenido una lnea de pensamiento de la
que podemos destacar algunos caracteres comunes:
a) La confianza en la persona humana. Se derivan derechos y libertades
fundamentales a cuyo servicio ha de estar el poder poltico.
b) El Poder slo es legtimo si es ejercido en representacin de la soberana
popular.
c) La primaca de la Ley, como expresin de la voluntad general, debatida y
aprobada por el Parlamento, regir la vida de la comunidad. Todos los
ciudadanos estarn sometidos a ella y, a la par, amparados. Un poder
independiente de los dems, el poder judicial, el asegurar el imperio de la
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Ley frente a sus contraventores. Ello contribuye a explicar la aceptacin del
principio de divisin de poderes.
d) La desconfianza en el poder, por los excesos y corrupciones a que conduce
fcilmente el ejercicio del poder.
e) El poder poltico ha de ser limitado, controlado y dividido.
f) Estos principios y valores, y las consiguientes normas estructurales de la
organizacin jurdico poltica del Estado, han de estar consagrados y
garantizados por una super ley, que vincular a los ciudadanos a la totalidad
de los poderes pblicos, se le llama Constitucin.
3. CLASIFICACIONES TRADICIONALES DE LAS CONSTITUCIONES
La doctrina clsica, nacional y fornea, elabor en su da, unos criterios de
clasificacin de los textos constitucionales, para ordenar las Constituciones en la
actualidad ha sufrido una significativa aminoracin.(las Constituciones de nuestro
tiempo suelen diferir mucho menos entre s de los que lo hacan las del siglo XIX y
primera parte del XX).
3.1.CONSTITUCIONES OTORGADAS, PACTADAS, IMPUESTAS Y EMANADAS
DE LA SOBERANA POPULAR
Esta clasificacin se construye atendiendo a la gestacin de la Constitucin por el
Poder constituyente. El constitucionalismo surgi en una Europa durante el perodo
absolutista. En nuestros Fueros, el Rey se comprometa a proteger a sus sbditos y
sus derechos a cambio de la fidelidad que stos le profesaran. La Monarqua
absoluta justific un imperium sin lmites, asumiendo la doctrina, que no existe en el
Estado voluntad superior alguna a la del soberano, el movimiento constitucionalista
en Europa es, una pugna entre la burguesa y sectores ms amplios del pueblo por
limitar la prerrogativa regia.
Conditio para poder establecer un Parlamento representativo que eleborase y
dictase las leyes, y para dotar a los ciudadanos de un conjunto de derechos y
libertades que el Monarca y sus agentes habran de respetar.
1. Por Constitucin otorgada, la que el Rey conceda por simple liberalidad a su
pueblo. Fue un acto fruto de la toma de conciencia por parte del Rey de la
imparable fuerza del pensamiento constitucionalista y de la creciente influencia
social de la burguesa emergente. Podemos citar, en el Estatuto Real de 1834,
que no pasaba de ser una Convocatoria de las Cortes Generales, en la que se
estableca la composicin de las dos Cmaras.
2. Constitucin pactada, la elaborada mediante un compromiso alcanzado entre
los representantes del pueblo reunidos en Cortes y la Corona. Ejemplo de un
tipo de norma, la Constitucin espaola de 1845.
3. Constitucin reconocida, la que se ve obligado a reconocer el Rey cuando la
organizacin del reino es suficientemente poderosa para afirmarse frente al
Monarca. Una ley fundamental que se impone al titular de la Corona, llamada
Constitucin impuesta, por entender no era fruto de imposicin por conviccin,
sino mediante una revolucin o lucha para arrancar al Rey ciertas prerrogativas.
Son constituciones reconocidas todas aquellas Constituciones de las Monarquas
parlamentarias europeas de nuestra poca, en cuyo prembulo emerge la
Cmara Constituyente como nica autora de la nueva Ley de leyes, sin citarse al
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Rey como uno de los elementos que configuran el poder constituyente. La
Constitucin espaola de 1978.
4. Constituciones emanadas de la soberana popular, Al principio del
constitucionalismo las constituciones emanadas de la soberana popular, son las
vigentes en las diversas repblicas siguiendo al modelo de la Norteamericana de
1787. Hoy no ha diferencia entre una Constitucin reconocida de una monarqua
parlamentaria y la de una repblica democrtica. En ambos casos las
constituciones de nuestro tiempo parten del principio poltico de que su
fundamento radica en la soberana nacional y su finalidad es limitar el poder
poltico.
3.2 CONSTITUCIONES CONSUETUDINARIAS Y ESCRITAS
La Constitucin britnica Constituciones consuetudinarias o no escritas
Constituciones escritas. Del pensamiento conservador continental intent asumir el
modelo britnico, pero fracas la evolucin del sistema de Gobierno britnico, desde
el siglo XVII, nada tena en comn con la vivida en el Continente hasta la Revolucin
Francesa. Constitucin consuetudinaria britnica resultaba inexportable al
continente europeo. Las Constituciones (excepto Gran Bretaa y Nueva Zelanda)
son escritas, porque se consideraba a la escritura, en el campo del Derecho,
instrumento de certeza y seguridad jurdica.
3.3 CONSTITUCIONES CODIFICADAS Y NO CODIFICADAS
Entre las constituciones escritas, la regla general es que estn recogidas en un solo
cuerpo legal, codificadas. Las ventajas que de la claridad y la seguridad jurdica
aporta una nica Ley fundamental.
3.4 CONSTITUCIONES RGIDAS Y FLEXIBLES
La Constitucin britnica, arquetipo de Constitucin flexible. Las constituciones
consuetudinarias estn dotadas de especial flexibilidad. Una constitucin escrita
puede ser flexible si es modificable por el mismo procedimiento que emplea el
legislador ordinario para modificar una ley cualquiera. Sin embargo, actualmente,
las constituciones escritas acostumbran a estar dotadas de la nota de la rigidez,
supone que el poder legislativo constituido no puede modificar los preceptos
constitucionales por el mismo procedimiento por el que modifica las leyes ordinarias.
Slo puede acometer el Parlamento su reforma actuando como poder constituyente
constituido y por el procedimiento especial que prev al efecto la propia
Constitucin. Las Constituciones flexibles lo son hoy slo muy relativamente, al
haberse generalizado la conciencia de la supremaca de la Constitucin, no cabe
introducir en stas en la prctica, modificaciones significativas, sin contar con algn
gnero de quorums de aprobacin popular.
3.5 CONSTITUCIONES BREVES Y EXTENSAS
Hay diferencias entre las constituciones breves o concisas y las constituciones
extensas en lo que respecta a su estructura interna, a posibilidades de interpretacin
y de acomodacin a los cambios de las circunstancias- mayores en las
constituciones breves- y superior necesidad de introducir ajustes, por va de reforma,
en las extensas y detalladas.
Autores sostuvieron que el constitucionalismo incipiente produjo Constituciones
voluminosas, el afn de innovarlo todo, otros afirmar que las constituciones liberales
eran breves, pero se alargan cuando la norma fundamental promete avances
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sociales que no se han conquistado en la realidad. La Historia Constitucional
occidental de que Constituciones breves y extensas han existido en todas las
pocas. En Espaa las dos Constituciones con mayor nmero de artculos han sido
la de 1812.
En parte del siglo XIX y hasta la Segunda Guerra Mundial aparece una corriente que
propugna como virtud, la concisin en Derecho Constitucional. Sostiene que la
endeblez y la fragilidad de una Constitucin estn precisamente en razn directa de
la multiplicidad de los artculos constitucionales escritos. El gnero literario
legislativo, al Derecho constitucional debe ser tan preciso como lo demande la
voluntad del legislador, alcanzar tal precisin con las palabras justas y sin la prosa
intiles. En los procesos constituyentes esta se sacrifica frecuentemente al gusto
por la retrica democrtica para dar gusto a gran nmero de grupos parlamentarios
mediante el prrafo y artculos de dudosa necesidad. Es natural que las
Constituciones empeadas en ser particularmente garantistas o que optan por una
ordenacin territorial del Estado compleja sean necesariamente ms extensas que
aqullas en que no concurran tales circunstancias.
3.6 CONSTITUCIONES ORIGINARIAS Y DERIVADAS
1. Constitucin originaria, se entiende la que contiene un principio funcional
nuevo, creador y por tanto original, para el proceso del poder poltico y para la
formacin de la voluntad estatal.
2. Constitucin derivada, aquellas constituciones que siguen fundamentalmente
modelos constitucionales nacionales o extranjeros, efectuando tan slo una
adaptacin a las necesidades nacionales.
La utilidad de esta distincin es nula, la inmensa mayora de las Constituciones
operan con instituciones y frmulas jurdico-polticas experimentadas anteriormente,
introduciendo novedades secundarias, adaptaciones necesarias a las situaciones
con que se enfrentan podemos considerar a toda Constitucin como derivada.
4. CONSTITUCIN EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL
4.1 UNA DISTINCIN CLSICA
La Constitucin puede entenderse desde dos perspectivas:
1.- la Constitucin en sentido formal, atiende a que se trata de una norma
especialsima que se diferencia de las restantes del ordenamiento por ser obra del
poder constituyente originario, por la forma que adopta y los singulares efectos que
esta super ley tiene sobre todo el ordenamiento jurdico.
2.- la Constitucin en sentido material, se centra en la sustantividad de los
contenidos del Derecho constitucional que realmente tienen un alcance trascendente
para definir los principios en que se basa la convivencia y los criterios estructurales
conforme a los que se organizan los poderes pblicos. Por base esta diferenciacin,
se puede afirmar que:
1. que ciertas normas son tan slo formalmente constitucionales, que estn
incorporadas al Cdigo constitucional, pero sin que aborden materia constitucional.
2. puede haber normas con rango de materia constitucional en el ordenamiento,
pero no recogidas en el texto convencional.
Esta distincin tuvo en el siglo XIX, el pensamiento jurdico poltico revolucionario
francs, liberalismo slo concibe que la finalidad bsica de la Constitucin a saber,
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limitar el poder, sea concebido como un Derecho de superior rango, obra del poder
constituyente, recogido en un documento escrito, slo modificable, no por los
poderes constituidos, sino por el propio poder constituyente. Es esencial la
dimensin formal de la Constitucin, debe ser respetada por los poderes
ordinarios, incluido el legislativo, que quedan de esta forma limitados. La
Constitucin, en su acepcin formal, es una garanta frente a cuanto intentos se
puedan acometer, para vulnerar sus valores, violar los derechos fundamentales que
garantiza a las personas y contravenir las reglas de su sistema poltico. De aqu se
establece la diferencia, en el mbito de la funcin legislativa, entre Ley constitucional
y Ley ordinaria.
4.2 LA ACEPCIN HISTORICISTA DEL SENTIDO MATERIAL DE LA
CONSTITUCIN
Los contrarrevolucionarios y los liberales moderados de casi toda Europa,
enfatizaban que Gran Bretaa dispona de una verdadera Constitucin, pero que ni
estaba ntegramente reflejada por escrito, pues incorporaba importantes costumbres
constitucionales, ni se haba recogido en un solemne texto codificado. Sostenan
que la Constitucin no era fruto de un proceso de racionalizacin, sino de un
complejo y largo proceso histrico, cuya evolucin explicaba la composicin y las
funciones de las instituciones relevantes en el Constitucionalismo britnico, se
trataba de una Constitucin ms flexible que rgida. Deducan que la acepcin
formal de la Constitucin era pobre y era necesario construir frente a ella el
concepto material de Constitucin. ste estaba cargado de un historicismo que
justificaba un papel relevante de la Corona incluso al frente del poder ejecutivo y una
visin del poder constituyente de la soberana. Compartido por el Rey y las Cortes,
la Constitucin no haba de estar escrita en su totalidad y que haba que dejar un
amplio espacio a la costumbre como fuente del Derecho constitucional.
Historicismo: Tendencia intelectual a reducir la realidad a su historicidad o condicin
histrica.
4.3 LA ACEPCION SOCIOLOGICA DEL SENTIDO MATERIAL DE LA
CONSTITUCION
La idea de Constitucin que defienden los liberales conservadores tiene una
coincidencia con la que hacen suya los primeros pensadores de izquierdas, si no
desde el historicismo, s desde un concepto sociolgico de la Constitucin material.
Los problemas constitucionales no son primariamente problemas de Derecho sino
de poder, la verdadera Constitucin de un pas slo reside en los factores reales y
efectivos de poder que en este pas rigen, las Constituciones escritas no tienen valor
ni son duraderas ms que cuando dan expresin a los factores de poder imperantes
en la realidad social.
Desde perspectivas conservadoras, esta concepcin sociolgica de lo que es una
Constitucin ser asumida con ciertos matices.
4.4 EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN Y LA VIGENCIA DEL CONCEPTO
FORMAL DE CONSTITUCIN
En el siglo XX la acepcin formal de la Constitucin se ha consolidado, mientras la
admiracin hacia el modelo britnico de Constitucin, no ha tenido xito. La
aspiracin generalizada de los pueblos, es gozar de una Constitucin normativa
propiamente dicha que al menos pretenda regular los aspectos fundamentales de la
vida poltica de un pueblo. Es la aspiracin a un orden constitucional dotado de
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eficacia jurdica. La Constitucin formal es el nico dispositivo que permite
normalizar y legitimar la vida poltica.
En las ltimas dcadas, un amplio sector de la doctrina cientfica ha despojado del
concepto material de Constitucin las adherencias ms gestadas al servicio de
causas polticas, y ha procurado quedarse con un distincin vlida entre la acepcin
formal de la Constitucin, (conforme a la cual son constitucionales el conjunto de
normas que estn incorporadas a la Constitucin, con independencia del carcter
secundario que puedan tener alguna de tales normas), y la acepcin material, que
presta atencin al contenido sustancial de la Constitucin (normas que atienden a la
composicin y funciones de los rganos del Estado y a la proclamacin de los
derechos de las personas frente a los poderes pblicos). Se llega as a afirmar no
todo el contenido de la Constitucin es siempre Derecho constitucional, en aqulla
se pueden albergar declaraciones programticas vacuas que responden al inters
poltico de algunos partidos, que son recogidas en trminos tan vagos que carecen
de autntica fuerza normativa.
5. CONSTITUCIN Y DEMOCRACIA
No hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica. Clasificacin de las
constituciones que acu Loewnstein. Todas las democracias constitucionales tiene
3 elementos:
a) el convencimiento de que todo poder emana del pueblo
b) tanto el gobierno como el parlamento deben ser acordes con la voluntad del
pueblo
c) las elecciones libres y honestas forman un circuito abierto en el que competirn
los partidos polticos.
La conformacin del poder parlamente, gobierno y pueblo; estando el poder
distribuido entre varios titulares, que se someten a un control recproco.
Loewenstein construye su celebre clasificacin ontolgica de las constituciones
partiendo del grado de concordancia que se d entre las normas constitucionales
con la realidad del proceso del poder. Distingue entre:
A) la constitucin normativa, que es observada lealmente por todos los
interesados y est integrada en la sociedad y sta en aqulla.
B) la constitucin nominal, es la que puede ser jurdicamente vlida, pero a cuyas
normas no se adapta la dinmica del proceso poltico. Los presupuestos
sociales y econmicos existentes impiden la democracia plena.
C) la constitucin semntica, mero disfraz con que se reviste el poder absoluto,
partido nico, elecciones o manipulados, presidentes de la Repblica vitalicios.
En las naciones de la Europa occidental slo se conciben autnticas constituciones
en las que la democracia opera, de una parte, como principio legitimador de origen
(las constituciones se han elaborado por asambleas constituyentes mediante
elecciones), y de otra, como principio central de la configuracin del Estado, que
inspira todas sus instituciones.
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6. LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN
6.1 REFERENCIA A LA PROBLEMTICA GENRICA DE LA INTERPRETACIN
JURDICA.
In claris non fit interpretativo conlleva, la necesidad de desarrollar una funcin
interpretativa cuando un precepto concreto de una norma jurdica suscita dificultades
o da lugar a dudas, acerca del sentido de la disposicin a aplicar a un caso concreto.
La necesidad de la interpretacin puede tener races muy diferentes:
1.- la excesiva simplicidad de la norma alejada de la complejidad de la realidad a la
que debe aplicarse.
2.- las ambigedades con que ha jugado el legislador, cuando no simples lagunas.
Cuando la humana insuficiencia de la norma no se dan in vitro, sino en una realidad
social, con intereses contradictorios en juegos, en que los individuos de la vida social
respaldan y esgrimen aqulla de las interpretaciones posibles que ms conviene a
sus propios intereses.
La interpretacin de los textos legales, ocupa un lugar central en todas las ciencias
jurdicas. No existe ordenamiento jurdico que pueda prescindir de la labor
interpretativa. Sin embargo, el absolutismo, basado en la ms completa separacin
entre legislador y sbdios, fue siempre partidarios del ius strictum, aplicacin literal
de las normas sin permitir interpretacin alguna de las mismas.
Savigny, dice que interpretar significa efectuar una reconstruccin del pensamiento
contenido en la ley. En la doctrina espaola interpretacin, es determinar por los
signos externos el mandato contenido en la norma.
Esta explicacin se presenta como una necesidad especialmente necesaria cuando
se est en el trance de aplicar la norma, mxime si se trata de su aplicacin en un
caso controvertido. Suele hacerse ante la necesidad de aplicar la norma a un caso
concreto y complejo.
Savigny esboz una primera teora de la interpretacin jurdica, fij cuatro criterios
bsicos:
a) La ubicacin sistemtica del preceptor a interpretar en el conjunto del cuerpo de
la ley.
b) La literalidad del texto legal
c) Los antecedentes y el origen de la norma
d) La lgica entendida como la bsqueda del fin que persigue el legislador y as
como de los principios que dan sentido a los instituos jurdicos.
Estos criterios resultan insuficientes para elaborar una buena teora de la
interpretacin constitucional.
6.2 LAS SINGULARIDADES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
La tcnica de la interpretacin constitucional pueda ser la misma la del Derecho civil
y del Derecho pblico, el administrativo.
La Constitucin es una ley, pero es tambin una norma de naturaleza esencialmente
poltica por su origen, por su contenido y por la funcin que desempea.
Slo puede hablarse de interpretacin constitucional cuando debe darse
contestacin a una pregunta de Derecho constitucional que a la luz de la
Constitucin no ofrece una solucin clara. El legislador constituyente, junto a reglas
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formales de contenido muy preciso, incorpora a la lex normarum, principios, valores,
declaraciones de principio en materia de poltica social, frmulas anfibolgicas,
mandatos al legislador dotados de cierta flexibilidad, compromisos y parte con buen
sentido bajo la vigencia de una Constitucin se debe practicar una poltica asentada
en el pluralismo poltica, se comprender fcilmente que las constituciones ofrecen
un campo a la interpretacin necesariamente ms ancho que el de las leyes
ordinarias.
Los criterios conforme a los que el Tribunal Constitucional ha de resolver un
conflicto, son diferentes a los que emplea un Tribunal ordinario, y que estos ltimos
en los que se resuelve pequeos conflictos la respuesta es positiva, pero que, sin
embargo, en los grandes casos el Tribunal Constitucional tropieza con la dificultad
de que dichos criterios le resultan insuficientes; entre otras razones, porque ha de
ser muy sensible a las graves consecuencias que se deriven de su sentencia en un
caso de gran impacto para la comunidad.
La Teora de la interpretacin constitucional da una serie de reglas a seguir:
a) La interpretacin literal o gramatical, profundiza en el sentido de las palabras
y en la construccin de las frases. Esta regla debe ser siempre completada por
los siguientes
b) La interpretacin lgica, busca definir el alcance y significado del precepto
constitucional con las herramientas clsicas de la hermenutica jurdica
tradicional
c) La interpretacin sistemtica, parte de la ubicacin de uno o varios preceptos
en determinados ttulos, captulos o secciones de la Constitucin,
posicionamiento ste que no slo puede ser muy significativo, sino que puede
conllevar distinto alcance de los artculos interpretados.
d) La interpretacin histrica, analiza los antecedentes en el Derecho
Constitucional histrico, as como las circunstancias que propiciaron y rodearon
el alumbramiento y la formacin del precepto, incluyendo las consideraciones
polticas o sociales que pesaron en su nacimiento.
e) La llamada interpretacin gentica, se centra en el estudio de borradores,
anteproyectos, trabajos preparatorios en general y materiales utilizados en el
proceso constituyente.
f) La interpretacin comparativa, se efecta extrayendo enseanzas y
conclusiones de preceptos anlogos de ordenamientos constitucionales
extranjeros.
g) La interpretacin teleolgica, busca esclarecer la ratio legis, la finalidad, del
precepto constitucional que se somete a interpretacin.
h) La interpretacin integradora, si la Constitucin se propone la creacin y
mantenimiento de la unidad poltica ello exige otorgar preferencia en la solucin
de los problemas jurdico-constitucionales a aquellos puntos de vista que
promuevan y mantengan dicha unidad.
i) La interpretacin valorativa, la Constitucin parte de los principios y valores
previos a la misma, pero que ella incorpora y protege.
Estas reglas de interpretacin tienen un uso no excluyente, sino combinado. Y toda
norma constitucional sometida a interpretacin lo ha de ser en el Contexto de la
unidad, de la totalidad, de la Constitucin.
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Consecuencia lgica de las singularidades que plantea la interpretacin
constitucional es que, aunque haya ordenamientos jurdicos en que la misma se
reserva al ms alto rgano, Tribunal Supremo del Poder Judicial (Los Estados
Unidos de Amrica) El Tribunal Constitucional en Espaa en cuyo proceso de
designacin de sus miembros estn presentes rganos eminentemente polticos.
Sus funciones:
1. reconocer un cierto papel a la interpretacin doctrinal
2. se atribuye a los jueces ordinarios velar por la observancia de la Constitucin al
controlar la potestad reglamentaria del Gobierno.
3. La LOTC, define al Tribunal Constitucional como intrprete supremo de la
Constitucin. Ello dota al Tribunal Constitucional de una importancia decisiva en
el mbito de la interpretacin constitucional le convierte en un poder legislador
negativo, ya que declara la nulidad de la leyes que contravienen la Constitucin.
La posicin del intrprete de la norma, est directamente conectado cola
problemtica de la interpretacin teleolgica. A este respecto ha habido dos tesis
clsicas:
1. la que sostiene que los que ha de clarificarse es la voluntad del legislador.
2. la defensora de esclarecer la voluntad de la ley, que segn sus defensores se
objetiviza e independiza de su autor.
La voluntad autntica de la ley es la del legislador que la dict.
Hemos de reconocer que la importancia decisiva de la voluntad del legislador, en
ocasiones es difcil de conocer y tiende a diluirse en los contados casos en que una
Constitucin es la vez breve y por tanto ms maleable por la labor del intrprete y
tan antigua que han transcurrido numerosas dcadas desde que perecieron los
padres constituyentes, a la para que se han ido produciendo cambios gigantescos
en la sociedad para la que se dict tal norma fundamental, as como cambios
tambin muy significativos en la forma de entender ciertos valores. De la
Constitucin norteamericana de 1787 que acarrea numerosas dificultades de
interpretacin, difcilmente salvables por el Tribunal Supremo Americano en la
actualidad.
Constitucin espaola de 1978, hemos de empezar sentando dos premisas:
A) De ordinarios, es factible conocer la voluntad del legislador constituyente, la CE
incorpora no pocas clusulas abiertas, con cuya redaccin el Constituyente quiso
dejar precisamente un ancho espacio para la interpretacin ulterior.
B) El criterio de que, por importante que sea la posicin institucional que
corresponde al Tribunal Constitucional en nuestro sistema poltico, no podr
moverse sino en el estricto respeto a la Constitucin y en el marco de las
funciones que sta y la LOTC le confan. El intrprete supremos de la
Constitucin es su defensor y no quien pueda imponerse a ella. La aportacin
interpretativa es meramente adicional y estar siempre sometida al imperio de la
Constitucin.
Las facultades atribuidas al Tribunal Constitucional le permiten operar no slo
estableciendo interpretaciones vinculantes para los rganos ordinarios del Estado,
sino operara como legislador negativo. Pero no corresponde al Tribunal
Constitucional convertirse en legislador positivo.
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La labor interpretativa de este alto Tribunal se lleva a cabo a travs de tres clases de
sentencias, las declarativas, las integrativas y las interpretativas. En todas ellas la
resolucin est racionalmente fundamentada mediante un esfuerzo de interpretacin
jurdica que tiene algo de creativo, con frecuencia partiendo de los principios y
valores que consagra la propia Constitucin, que la que llevan a cabo los tribunales
de justicia ordinarios.
A la hora de interpretar nuestra Lex superiors, nuestra Constitucin reconoce el
papel relevante en la inspiracin de ella misma y del resto del ordenamiento jurdico
a una serie de valores superiores y de principios, que obligan al intrprete a
plantearse, como cuestin verdaderamente relevante el peso de la interpretacin
valorativa. Art.1.1;9.3;10.1 CE.
La interpretacin valorativa plantea obviamente el dilema de que, dado que la
aplicacin de los valores en ocasiones, conceptos jurdicos indeterminados- por el
intrprete no puede llevarse a cabo a travs de frmulas mecanistas, la subjetividad
del intrprete puede emerger por encima de la objetividad deseable en beneficio de
la seguridad jurdica.
Las interpretaciones del supremo intrprete de la Constitucin zanjan el caso
controvertido con carcter definitivo; sus resoluciones son firmes, no recurribles ante
ningn otro tribunal espaol. Su interpretacin slo es oficialmente la ms correcta
de las posibles. El papel crtico que ha de desempear la doctrina sobre la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional es imprescindible y constituye a que el
propio TC revise la interpretacin sostenida en una sentencia anterior, bien para
matizarla, bien para modificarla sustancialmente.
Sus razones pueden ser:
1.- la conviccin racional de que hay una interpretacin ms correcta.
2.- simplemente el mero transcurso del tiempo, puesto que las normas
constitucionales han de aplicarse a circunstancias sociales cambiantes.

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LECCION 2: EL PODER CONSTITUYENTE
1. LA ELABORACIN DE LA CONSTITUCIN Y EL CONCEPTO DE PODER
CONSTITUYENTE
El poder constituyente aqul que puede elaborar o modificar la Constitucin. La
cuestin se plantea en trminos diferentes de Constitucin britnica, de la
norteamericana o de una de las vigentes hoy en el rea occidental de la Europa
continental.
La Constitucin es obra de un super legislador al que llamanos poder constituyente.
Que nacieron al calor de procesos revolucionarios.
El concepto del poder constituyente es incomprensible sin conectarlo con otras ideas
fuerza liberales, como las del pacto social, la soberana popular o nacional, la
democracia representativa y la de la necesidad de limitar jurdicamente el poder
poltico.
2. LOS ORGENES DE LAS DOCTRINAS SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE
El concepto actual de poder constituyente proviene de dos fuentes diversas: la
doctrina constitucional clsica norteamericana y la francesas, aunque en ellas hay
coincidencias sustanciales:
a) El concepto jurdico de poder constituyente es trasunto del concepto poltico de la
soberana popular, la forma en que el pueblo puede operar como poder
constituyente ser concebida de diversa manera en Norteamrica y en el
pensamiento revolucionario francs.
b) La naturaleza del poder constituyente es la propia de un poder soberano. El
poder constituyente ser total y absoluto. Es el nico poder absoluto que concibe
el pensamiento democrtico liberal, mientras los poderes constituidos tienen
establecidos sus funciones y procedimientos para desempearlos en la
Constitucin, el poder constituyente previo a sta, no tiene ni puede tener
previamente definido el cauce para su ejercicio, salvo un poder constituyente
constituido o derivativo, ante el poder de reforma de la Constitucin que la misma
prev y canaliza.
Ms all de estas ideas bsicas en Norteamrica y en Francia, el poder
constituyente se conciben con distintos matices.
2.1. EN NORTEAMRICA
Antes de abordarse la elaboracin de la Constitucin federal, las Cartas de las
Colonias ya haban construido una lcida nocin del poder constituyente. El punto
de partida fue la vieja concepcin, que haban adoptado los puritanos de la Iglesia
Presbiteriana inglesa y escocesa, acerca de que la fundacin de una congregacin
religiosa se llevaba a cabo mediante un contrato en el que se establecan las normas
por las que se haba de regir aquella comunidad, se comprometan los firmantes a
ser fieles a su fe y a conservar la organizacin de su iglesia.
Los colonos redactaron los clebres convenants, que fijaban las normas con arreglo
a las cuales la Colonia se rega. Se parti de dos criterios relevantes:
a) El acto constitucional que canalizaba a travs del contrato social.
b) El poder constituyente se ejerci de forma directa, sin que mediase delegacin
alguna a favor de representantes, las asambleas designadas para elaborar un
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proyecto de Constitucin no resida el poder constituyente precisaban de un acto
de ratificacin del pueblos, nico titular del poder constituyente.
El constitucionalismo norteamericano, ha dado dos valiossimas aportaciones:
a) La conexin entre el principio poltico democrtico de la soberana popular (en el
que se asienta la legitimacin democrtica de todo poder) se aport la conclusin
de que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo soberano.
b) Que los restantes poderes, en cuanto constituidos por la Constitucin, ha de
desenvolverse en el marco de sta, que los limita.
El principio de la supremaca de la Constitucin el que obliga a concebir a sta como
Lex Superior no modificable por la ley ordinaria, ste constatar con la expresin
rigidez de la norma constitucional.
2.2 EN FRANCIA Y EN LA TRADICIN EUROPEA
Hay numerosos puntos bsicos comunes entre estas dos races histricas de la
doctrina del Poder constituyente por los siguientes:
1) las ideas de Rousseau sobre el contrato social y sus tesis, de que siendo el
pueblo soberano slo debe obedecerse a s mismo.
2) la concepcin norteamericana del poder constituyente influy en la Revolucin
francesa.
Hay matices importantes entre la forma en que se haba concebido el Poder
constituyente en el Nuevo Mundo y cmo se forjara al calor de la Revolucin
francesa. La Constitucin francesa elogi Siys, un gran logro revolucionario, la
diferenciacin entre Poder constituyente y poderes constituidos.
Siys concibe la Nacin (y, en puridad, no el pueblo) como titular de la soberana,
que anteriormente ostent el Rey, y parte de que en cuanto soberana no est
sometida a la Constitucin ni a ninguna otra norma de Derecho positivo. Del
concepto de la Nacin, que el Poder constituyente pertenece al conjunto de la
misma, y es la unidad de la Nacin la que, a travs de un todo indivisible como es el
Poder constituyente, se manifiesta en la Constitucin. Como la Nacin no puede
actuar por s misma ha de elegir unos representantes extraordinarios a los que
otorga las potestades necesarias para debatir, elaborar y aprobar la Constitucin, de
forma que, en la prctica, se residencia el Poder constituyente en la Asamblea de
representantes. Luego la idea de la representacin es una aportacin original
francesa.
A la tradicin europea hay que reconocerle aportacin algunas sombras por la forma
en que las Asambleas constituyentes han operado con frecuencia, como Asambleas
parlamentarias ordinarias, dificultando percibir la distincin entre Poder constituyente
y poder legislativo constituido, porque durante el largo perodo de tiempo siglo XIX,
diversas naciones europeas las monarquas constitucionales juegan con la idea de
un poder constituyente compartido por el Rey y los representantes de la Nacin, la
Constitucin no acaba de ser un instrumento jurdico efectivo de limitacin del poder.
Esta problema desapareci.
Desaparecidas las monarquas constitucionales, y universalizado el pensamiento
democrtico.
3.-CONCEPCIN ACTUAL DEL PODER CONSTITUYENTE
Del Poder constituyente algunos aspectos bsicos:
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a) Presencia de un poder unitarios y previo a la aplicacin de la Constitucin, de la
doctrina de la divisin de poderes.
b) Por ser el poder constituyente idea de soberana del pueblo y previo a cualquier
otro poder constituido, es un poder originario y autnomo de cualquier poder
constituido.
c) El legislador ordinario est sometido a la Constitucin y no puede contravenirla.
d) Sus actuaciones son esencialmente creadoras e intermitentes.
La teora del Poder constituyente es el basamento de la teora de la Constitucin,
principio de legitimacin de todo sistema democrtico, de la soberana del pueblo.
La vinculacin del concepto de Poder constituyente con la nocin de la soberana del
pueblo, dota de pleno sentido en el marco del Estado democrtico, nico en el que
goza de razn de ser la idea de Constitucin.
La ciencia del Derecho slo parcialmente nos puede dar respuesta a los
interrogantes que se suscitan en torno al Poder constituyente.
El Poder constituyente puede tener diversas variantes:
1.- EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO.-
Es preciso constatar que cierto nmero significativo de constituciones en la Historia
Universal no tienen ninguna conexin con el ordenamiento jurdico que las precede.
En estos casos, el Poder constituyente nos puede dar ms noticia y explicacin de
los hechos que el Derecho. El acto de fuerza no va precedido de una manifestacin
ordenada de la voluntad popular, es la fuerza pura de todo asidero de legitimacin
jurdica la que derroca un rgimen poltico y abre una etapa constituyente.
Poder constituyente originario.- Constitucin fruto de una Revolucin, golpe militar.
1.- La doctrina del poder constituyente ha de aceptar partir de una paradoja: el acto
de elaboracin de la Constitucin puede ser una acto abiertamente antijurdico.
2.- Una segunda paradoja aporta, la teora del Poder constituyente y es que ste es
por esencia un poder creador de un orden, si parte de una ruptura plena con el
sistema anterior, es un poder hurfano, ausente de organizacin propia y aun de
reglas de funcionamiento.
Los cimientos del Poder constituyente originario no se pueden construir sobre el
orden jurdico positivo. As, frente a una situacin de tirana, la rebelin se basar
en el Derecho natural del que derivan los derechos fundamentales de las personas
que estn siendo vulnerados, pero no en el ordenamiento jurdico dictado por el
tirano. En estos supuestos el poder constituyente carece de races jurdicas y se
ejerce invocando el llamado derecho a la revolucin.
Ello era explicable en los siglos XVIII y XIX, pero hoy en da en las democracias
autnticas, los fenmenos revolucionarios deben contemplarse como fenmenos
abiertamente antijurdicos y no legitimables desde nuestra cultura cvica en un
Estado de Derecho democrtico no cabe el derecho a la rebelin.
Las constituciones normativas contemporneas a diferencia de algunas de hace ms
de un siglo, que eran imposicin de una idea, sin introducir en su articulado vas
para su reforma, son constituciones altamente consensuadas. El sistema poltico no
es mitificado por la Constitucin, puede ser sometido a debate y a revisin por los
cauces que para su reforma prev la lex normarum. En estas condiciones es obvio
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que carece de toda legitimidad jurdica e, incluso, moral, la llamada a la revolucin
ms o menos violenta para modificar el orden constitucional.
Las monarquas absolutas, las guerras de religin, los modernos Estaos totalitarios
de derechas o de izquierdas, nos han mostrado cmo la inclinacin a alcanzar la
justicia o la verdad por la fuerza ha sido una constante en la Historia de la
humanidad, que ha arrojado un saldo francamente negativo.
Hay razones que desaconsejan al jurista ser neutral ante la posibilidad de que
emerja, en una democracia el Poder constituyente en forma de insurreccin violenta.
Porque aunque la violencia suele ir rodeada de halos ms o menos angelicales, el
anarquismo o seudo cientficos, socialistas y fascistas, la experiencia acredita que
los medios violentos engendran los hombres violentos.
Dos fenmenos son comunes al primer perodo de toda insurreccin violenta:
1.- en primer trmino, una progresiva concentracin del poder en un puado de
dirigentes del movimiento.
2.- una continua radicalizacin del hecho revolucionario
Ambos fenmenos tienen claras consecuencias: El desplazamiento de los
moderados. El desbordamiento de los moderados constituye el prembulo del
perodo del terror. El torrente revolucionario se muestra ms capaz de destruir que
de construir y encierra, el peligro de desencadenar una escalada del proceso accin-
reaccin que tienda al infinito. El empleo de la fuerza engendra un nuevo empleo de
la fuerza para destruir la solucin impuesta de esa manera.
Desde la ptica del Derecho pblico de nuestro tiempo, el derecho de rebelin
revolucin violenta slo es concebible en sistemas tirnicos y en general en aqullos
que conllevan grave opresin de los sbditos.
Como lo constatan diferentes autores de la antigedad que apoyaban la revolucin
como nica manera de cortar la tirana de poder poltico sobre sus sbditos: Santo
Toms, San Agustn.
Pero la elaboracin doctrinal a que acabamos de hacer mencin slo es explicable
en el marco de una Monarqua feudal, primero y absoluta, despus, en que la falta
de lmites y contrapesos al poder.
Desde la lgica del Estado de Derecho, dotado de una autntica Constitucin
normativa, no puede confiar al derecho de resistencia la solucin de los problemas
que generen los abusos en que puedan incurrir los titulares del poder poltico.
En los modernos Estados de Derecho, como el que nos proporciona a los espaoles
la Constitucin de 1978, los excesos de los poderes constituidos estn en unos
casos evitados y, en otros, previstos como una posibilidad real, frente a la que se
instauran los mecanismos de sancin y reposicin, bien del pleno disfrute por las
personas y grupos de los derechos y libertades de que fuesen titulares y se les
hubieran violado, bien de la plena vigencia del orden constitucional y de sus valores,
con cuanto ello comporta.
Consiguientemente, el poder constituyente originario hay que entenderlo como
propio de naciones que salen de una dictadura o que se emancipan al trmino de un
perodo colonial.
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2. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVATIVO
La doctrina mayoritaria admite desde antiguo el que junto al poder constituyente
ordinario existe otro, derivativo, previsto y articulado en una Constitucin vigente,
que debe actuar conforme al procedimiento al efecto previsto en la propia
Constitucin.
La primera cuestin doctrinal se suscita es si debe ser considerado como autntico
poder constituyente derivativo o por el contrario, estamos ante un simple poder
constituido, modificar la Constitucin. Desde un ngulo, observamos la evidencia de
que el Poder constituyente derivativo es un poder constituido por el Poder
constituyente originario, de forma que la soberana popular se autolimita por el
pueblo mismo, consecuencia de que el Poder constituyente originario, aun siendo
manifestacin de la soberana popular, necesariamente busca limitar a los poderes
polticos que funda y organiza. Pero desde otra perspectiva, el Poder constituyente
derivativo, a diferencia de los poderes constituidos no est limitado por la
Constitucin, pues encuentra su razn de ser precisamente en poder reformarla y
an sustituirla por otra, y en este sentido no cabe duda de que se trata de un
autntico poder constituyente.
En consecuencia, el poder constituyente derivativo est alejado de la teora de la
revolucin, pues no puede tener otro titular que el que prev la Ley de leyes que lo
establece, a travs de los rganos y procedimientos establecidos por sta al efecto.
Sin embargo la Historia es rica en ejemplos de cmo un poder constituyente
derivativo, previsto en una Constitucin que una parte de la poblacin consideraba
ilegtima o injusta, se vio fcilmente desbordado por una revolucin o un golpe de
Estado, tras el cual acaba por emerger, con toda su radicalidad, el poder
constituyente originario.
Hay autores que afirman como De Otto si hay un poder constituyente del que el
pueblos es titular, ste puede actuar al margen de lo dispuesto en la Constitucin,
reformndola tambin al margen del procedimiento de reforma que la Constitucin
prevea, si una situacin de profunda crisis condujera a la alteracin del
ordenamiento constitucional por vas democrticas pero anticonstitucionales nadie
negara la validez de la nueva Constitucin. En la poca constitucional hoy son muy
discutibles, pues permiten legitimar la actuacin por vas revolucionaria, impacientes
polticos partidarios de tomar el atajo inconstitucional.
El criterio de Ignacio de Otto era ms lgico en momentos ya sobrepasados de la
Historia constitucional, en que el poder constituyente derivativo estaba recogido en
los textos constitucionales con infinidad de cortapisas que se reflejan en diferentes
etapas de la Historia:
a) En el primer constitucionalismo: Se desconoci el poder constituyente derivativo,
se instauraron tanta trabas a su proceder, que se disimulaba mal el afn por
perpetuar la constitucin revolucionaria que se acababa de establecer. El caso de la
Constitucin americana de 1787, que prev cuatro mecanismos diferentes de
reforma, de los cuales slo uno es transitable para introducir su adaptacin a las
circunstancias cambiantes. La Constitucin Francesa de 1791, rene todas las
cautelas imaginables frente a la potencial reforma, en trminos que de un lado lo
hacan irreunible y de otro le cercenaban ampliamente sus poderes de revisin
constitucional. La Constitucin de 1812 no era posible retocar una sola coma.
Los impedimentos con que se trab al Poder constituyente derivativo durante el
primitivo constitucionalismo revolucionario, lejos de lograr su objetivo, fue una de las
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causas que contribuy a su temprana defuncin, y la perpetuidad es ansia noble,
pero aspiracin inasequible.
b) Durante el perodo de la Monarqua constitucional: El perodo de vigencia de este
sistema poltico de transicin (Europa con el siglo XIX y comienzos del XX), en que
la soberana estaba compartida por las Cortes y el Rey, el poder constituyente
derivativo fue por lo general entendido como compartido por ambas instituciones
histricas, pero sin lograr plasmar la cuestin en una frmula doctrinal clara. En
Francia la Constitucin de 1830 se trataba de una Constitucin no ya rgida sino
petrea.
En Espaa esta etapa poltica, las tres constituciones que presiden el perodo, las de
1837,1845 y 1876 no prevn la existencia de un poder constituyente derivativo. La
concepcin de la soberana por los doctrinarios, como compartida por las Cortes y
por la Corona, dejaba en la prctica en manos del entendimiento entre ambas
instituciones el poder de reforma de la Lex normarum. Desde la perspectiva actual
es claro que la no previsin explcita de un poder constituyente derivativo dificult el
trnsito inevitable desde una Monarqua constitucional a una parlamentaria, con el
consiguiente mantenimiento del Rey a la cabeza del Ejecutivo y, al tiempo, como
rbitro de la alternancia poltica en un sistema de sufragio adulterado, lo que
desencaden el desprestigio de las instituciones y el golpe de 1923, con las
secuelas por todos conocidas.
c) En el constitucionalismo contemporneo: Se ha generalizado la previsin por el
Poder constituyente originario de que el Texto constitucional defina el poder
constituyente derivativo, que ser el legislador ordinario y no un rgano especial, el
Parlamento ha de comportarse de manera diferente cuando acta como poder
constituyente a como acta a diario como mero poder constituido. Es la idea bsica
sobre la que se construye el Ttulo X CE y que recoge nuestro Tribunal
Constitucional lo que las Cortes pueden hacer es colocarse en el mismo plano del
poder constituyente realizando actos propios de ste, salvo en el caso en que la
propia Constitucin les atribuya alguna funcin constituyente.
La distincin entre poder constituyente y poderes constituidos no operan tan slo en
el momento de establecerse la Constitucin; la voluntad y racionalidad del poder
constituyente, objetivadas en la Constitucin, no slo se fundan en su origen, sino
que fundamentan permanentemente el orden jurdico y estatal y suponen un lmite a
la potestad del legislador.
Si el poder constituyente derivativo es el Parlamento, ste se diferencia del poder
legislativo constituido porque despliega su actividad de forma distinta a como lo hace
este poder cuando opera sobre el ordenamiento jurdico emplazado jerrquicamente
bajo la suprema norma constitucional. Si el Parlamento va abordar la revisin
constitucional, ha de cumplir con requisitos especiales. La posibilidad de que haya
que disolver las Cmaras para dar oportunidad al electorado a pronunciarse sobre la
pretendida reforma constitucional y la necesidad de recabar tras la aprobacin
parlamentaria de la revisin constitucional la aprobacin popular mediante
referndum. El poder constituyente constituido se distingue del legislativo
constituido, especialmente, por la tcnica ms rgida que ha de aplicar a su
cometido.
Ni desde los principios de la legitimidad democrtica, ni desde los de orden tcnico
jurdico que sirven de paredes maestras al Estado de Derecho, que en un pas
re3gido por un Poder Constituyente derivativo el pueblo como titular del Poder
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constituyente originario puede actuar al margen de la Constitucin, reformndola
ignorando los procedimientos que la propia Constitucin prevea.
En la Historia tales rupturas del orden constitucional, han sido una realidad en
Espaa. En abril de 1931, a travs del resultado de unas elecciones municipales se
tiene por agotada la Constitucin. El desbordamiento del poder constituyente
constituido por una realidad revolucionaria ser legtima a los ojos de un sector de la
poblacin, pero no de otro, por lo que el nuevo rgimen parte con cimientos ms
fcticos que jurdicos y con una legitimidad cuestionable por parte de la opinin
pblica.
Aunque sabemos que la teora de la revolucin puede justificar en casos lmite el
que el poder constituyente originario haga tabla rasa de la Constitucin precedente y
establezca un nuevo rgimen poltico sobre otras premisas jurdico fundamentales,
tal sistema de progreso en la Historia constitucional de un pueblo no deja de ser
tanto brbaro. Hoy la legitimidad democrtica del pueblo no se confronta con otras
fuentes de legitimidad porque la nica comnmente asumida en las sociedades
democrticas de nuestro tiempo es precisamente la que cuenta con el
consentimiento de la poblacin.

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LECCION 3: LA REFORMA CONSTITUCIONAL
1. LA REFORMA CONSTITUCIONAL
La idea de las Constituciones sempiternas nunca pas de ser, en los siglos XVIII y
XIX, un ideal de revolucionarios hurfanos de realismo que vean en sus
Constituciones unas conquistas histricas de tal magnitud que bien debiera
concebrselas como inmutables. La idea de poner las mximas trabas a la
posibilidad de actuar del Poder constituyente derivativo fue perdiendo prestigio y
adeptos. La experiencia del funcionamiento de los regmenes constitucionales
abog por prever en la propia Constitucin la reforma, con tres finalidades:
1. En primer lugar instrumento de adecuacin entre la realidad jurdica y la realidad
poltica.
2. La institucin de la reforma constitucional resuelve el que tal acoplamiento se
lleve a cabo sin quiebra de la continuidad jurdica.
3. Se puede hablar del poder de reforma como institucin de garanta, porque al
requerir para modificar la Constitucin un procedimiento ms rgido se refuerza la
distincin entre la Constitucin, y la ley ordinaria, y por tanto, la minora o
minoras que quedan al margen del gobierno tras una eleccin pueden gozar de
la tranquilidad de que la mayora coyuntural no puede modificar la Constitucin
para adecuarla a sus intereses partidarios.
Las constituciones normativas del siglo XX siempre prevn, la posibilidad de su
reforma. Los profundos cambios que viven las sociedades, contemporneas no
dejan de afectar a los regmenes polticos; las Constituciones incorporan
necesariamente valores que responden meramente a aquel momento histrico, sin
que puedan intuir ciertas necesidades futuras que slo la prctica pondr
ulteriormente de manifiesto. Las constituciones, por rgidas que sean deben, como
la generalidad del ordenamiento jurdico, estar cuidadosamente atentas a las
necesidades de adaptacin que se presenten.
1.1 DIVERSOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA
La mayor estabilidad formal de la Constitucin se logra agravando el procedimiento
previsto para la reforma mediante un nmero prcticamente infinito de combinacin
de mecanismos especficamente concebidos con tal finalidad, y a los que habr de
someterse el poder constituyente derivativo.
Actualmente el poder constituyente derivativo o constituido suele coincidir con el
Parlamento, es decir, con el rgano al que se confa por la Constitucin el ejercicio
del poder legislativo ordinarios. En ocasiones, se le obliga a complementar su
decisin con el asentimiento a la mismo del pueblo, convocando al efecto en
referndum, clasificarlos es sumamente difcil.
Los sistemas de reforma constitucional son tantos que, la pauta ms clarificadora
que podemos seguir para exponer estos procedimientos es tan slo dos criterios:
A) Qurum y mayoras parlamentarias cualificados: ste es un dispositivo,
prcticamente general en nuestra poca. Hoy hay prctica unanimidad en la
doctrina sobre la eficacia del mecanismo de requerir mayoras parlamentarias
cualificadas para aprobar una reforma constitucional. Expone Loewenstein, con
ello, no slo se alcanzar un consenso ms amplio entre los partidos elegidos en el
Parlamente y entre las fuerzas sociales representadas por ellos, sino que tambin se
conceder a la minora disidente un veto que puede jugar el papel de un eficaz
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control intrargano. Supone un cerrojo frente a las manipulaciones abusivas de la
mayora parlamentaria.
En ocasiones, a los qurum y mayoras reforzadas se unen algunos otros requisitos.
El requerimiento de una convocatoria especial, la exigencia de turnos especiales de
discusin, la aprobacin de la reforma constitucional en una sesin comn de ambas
cmaras, la necesidad de que la reforma constitucional hay de ser aprobada por el
Parlamento en ms de una sesin consecutiva, o incluso en dos legislaturas,
mediando en este ltimo caso, una eleccin legislativa en que la reforma sera objeto
de la campaa electoral.
B).- Participacin popular.- Las frmulas empleadas en el Derecho constitucional
comparado son reducibles a tan slo dos:
1.- exigir la disolucin de las Cmaras que aprobaron la reforma constitucional,
celebracin de nuevas elecciones y ratificacin de la modificacin por el Parlamento
durante esta nueva legislatura.
Ms habitual es que las Constituciones contemporneas contemplen el referndum
constitucional, obligatorio o simplemente facultativo.
El referndum goza de prestigio acadmico e incluso de popularidad entre las
gentes, pues las tcnicas demoscpicas acreditan que slo en raras ocasiones la
gente objeta el que cualquier cuestin se someta a consulta popular directa. Sin
embargo, se han suscitado reservas sobre la lgica de pedir una opinin sobre una
reforma de una Ley tan compleja como la Constitucional a personas enteramente
legas en Derecho, que de ordinario se limitarn a seguir la consigna del partido
poltico que les resulte ms afn. Sin embargo, hay que reconocer la lgica de la
consulta popular directa para abordar decisiones de rango constitucional de especial
trascendencia y a la vez inteligibles por toda la ciudadana, como la fue el
Referndum celebrado en Italia al trmino de la Guerra Mundial, sobre la forma de
Gobierno, (Monarqua o Repblica), en que alguno de los principales partidos dej
en plena libertad a sus electores, para facilitarles el que emitieran su voto en
conciencia.
1.2. LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA
DE 1978
Nuestra Ley de leyes (abandonado con el mejor criterio la tradicin de nuestras
constituciones monrquicas de 1834,1837,1845 y 1876, de guardar silencio sobre la
problemtica de su reforma y desligndose del precedente de la Constitucin de
1931), dedica su Ttulo X de la Constitucin espaola a los procedimientos de su
reforma, que es reflejo del equilibrio constitucional que establece la propia
Constitucin. Hay una dependencia entre los sistemas de reforma y las reformas en
que configura el poder poltico la propia Constitucin, pues, las formas autoritarias
atribuirn funciones predominantes, en la iniciativa de la reforma, el ejecutivo, en
una forma parlamentaria conceder funciones relevantes, en la reforma, al
legislativo. Las constituciones que establecen las instituciones de la Democracia
semidirecta (iniciativa popular, referndum) ampliarn la esfera de accin de la
participacin y ratificacin populares. En 1978 escribimos que cuando nos
adentremos en el comentario de cada uno de los cuatro artculos que integran el
Ttulo X, de observar cmo la iniciativa de la reforma constitucional, los
procedimientos agravados de aprobacin de los correspondientes proyectos de
revisin y los supuestos en que se prev la posibilidad o necesidad de referndum
para ratificacin, estn en consonancia con nuestra Constitucin a las Cortes
Generales, su aceptacin limitada de la institucin del referndum.
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El Ttulo X CE abarco los arts. 166 a 169. A la iniciativa de reforma constitucional se
dedica el art. 166 y a los precisos supuestos en que no puede iniciarse la reforma, el
art. 169. Sobre la reforma parcial de la Constitucin versa el procedimiento
regulado en el art. 167; mientras que el art. 168 aborda la posible revisin total de la
CE o a una parcial que afecte a determinadas partes sustanciales de la misma. Los
pasos de la sistemtica de nuestra Lex superior para estudiar la regulacin que la
misma prev sobre su reforma.
A).- La iniciativa de reforma constitucional
El art. 166 CE dispone que la iniciativa de reforma constitucional se ejercer en los
trminos previstos en los apartados 1 y 2 del artculo 87. Este precepto, residencia
la legitimacin activa para promover una reforma constitucional:
a).-De conformidad con el art. 87.1 CE, en el gobierno, el Congreso de los Diputados
y en el Senado.
1.- Si la iniciativa se adopta en el Congreso de los Diputados deber ir suscrita por
dos Grupos Parlamentarios o por una quinta parte de los Diputados (art. 146.1 in
fine, del Reglamento del Congreso).
2.- Si se adoptase en el Senado, la proposicin ha de ser suscrita por cincuenta
senadores que no pertenezcan al mismo Grupo Parlamentario (art. 152 del
Reglamento del Senado).
b).- En las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas. Fue una
concesin a los partidos nacionalistas que encerraba una paradoja jurdica, pues se
pasaba a considerar parte del Poder constituyente derivativo a rganos an
inexistentes, que segn la letra de la Constitucin estaban configurados por la propia
Constitucin. No restringe el mbito de las iniciativas que surjan de tales Asambleas
a ningn gnero de materias. Dentro del texto constitucional hace mencin de la
exclusin de la iniciativa popular.
El art. 169 CE, que bien poda haber sido el apartado 2 del art. 166, establece que
no podr iniciarse la reforma constitucional en tiempos de guerra o de vigencia de
alguno de los estados previstos en el art. 116. Denomina los lmites a la iniciativa
de la Reforma Constitucional. Durante el proceso constituyente se barajaron dos
posibilidades:
a) la propuesta por la ponencia de prohibir toda operacin de reforma de la
constitucin en los casos de declaracin de guerra o de haberse decretado el
estado de excepcin.
b) la elaborada en la fase del segundo consenso llevado a cabo durante el debate
en la Comisin del Congreso, que es la que definitivamente recogi el art. 169.
Los lmites impuestos se justifican por la conveniencia de que toda reforma
constitucional se inicie en un clima poltico normalizado.
Su temor a que una reforma constitucional tramitada durante un Estado de guerra se
utilice para introducir modificaciones que en otras circunstancias no seran
asumibles.
B).- La reforma ordinaria de la Constitucin
Al procedimiento ordinario o general de reforma que regula el art. 167 CE, dotado de
tres apartados, que dispone, Los proyectos de reforma constitucional debern ser
aprobados por una mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras. Llegado
el momento de la votacin, caben obviamente tres posibilidades:
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1. En que en ninguna de las dos Cmaras se obtengan la mayora requerida lo que
significa el final del curso de aquel propsito reformador.
2. Congreso y Senado aprueban la reforma, lo que modifica consecuentemente el
texto constitucional, salvo que se acuerde celebrar un referndum de ratificacin.
3. La posicin adoptada por ambas Cmaras sea diversa. Esta posibilidad es
contemplada expresamente por la Constitucin.
Si no hubiera acuerdo entre ambas (Cmaras), se intentar obtenerlo mediante la
creacin de una Comisin de composicin paritaria de Diputados y Senadores, que
presentar un texto que ser votado por el Congreso y el Senado.
El texto requerir la aprobacin ulterior de ambas Cmaras mediante mayora de
tres quintos de no lograse la aprobacin mediante el procedimiento del apartado
anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayora
absoluta del Senado, el Congreso por mayora de dos tercios, podr aprobar la
reforma, frmula coherente con el carcter de bicameralismo, en ltima instancia,
deja a la Cmara baja con tal de que en el Senado se hubiera obtenido una
mayora de la mitad ms uno de sus miembros- la ltima palabra, siempre que
aquella rena una mayora del 66,66%.
La reforma as aprobada podr ser sometida, antes de entrar en vigor a un
referndum facultativo, art. 167.3 Aprobada la reforma por las Cortes Generales,
ser sometida a referndum para su ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los
quince das siguientes a su aprobacin, una dcima parte de los miembros de
cualquiera de las Cmaras. Esta previsin constitucional de una parte, entiende
que el Poder constituyente constituido radica en quien stos han delegado. De otra
parte, facilita mucho la celebracin del referndum. Una buena garanta de las
minoras frente a posibles e hipotticos abusos de las mayoras parlamentarias, ya
que estas mayoras podran pedir que estas reformas fueron aprobadas por el
pueblo.
C).- La revisin total de la Constitucin o una parcial extraordinaria.
La Constitucin de 1978 huye de establecer clusulas de intangibilidad. Nuestros
constituyentes fueron conscientes de que la prohibicin absoluta a la reforma de
partes de la constitucin, de puro pretencioso, tendra eficacia nula.
En el art. 168 de nuestra Constitucin podemos entenderlo como una transaccin
entre la razonable desconfianza hacia la eficacia de las clusulas de intangibilidad y
la fe de los constituyentes en que pueden dejar atado el conjunto de disposiciones
constitucionales que se concibe como clave en su sistema poltico.
El contenido del dispositivo del art. 168 CE.
a) rea de aplicacin: la revisin total de la Constitucin o una parcial que afecte a:
- El Ttulo preliminar
- El Captulo segundo, Seccin primera del Ttulo I (art.15 a 29)
- El Ttulo II (De la Corona)
La crtica a este mbito a este mbito especialmente protegido es muy fcil de hacer
pues abundan los ejemplos sobre el escaso sentido que tiene no poder mejorar
fcilmente la redaccin del art.6. El art.29, sin embargo es un hecho incuestionable
que los constituyentes pretendieron dotar de una especial estabilidad a lo que ellos
consideraron los principios y criterios estructurales basamento de todo el Estado.
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El hecho de que en el mbito particularmente agravado del art.168 CE se incluyan
los valores y principios que consagra el Ttulo I CE entendemos que supone que
cualquier reforma de preceptos constitucionales no especialmente protegidos, en
trminos que conlleven el vulnerar lo que se entiende por un Estado de Derecho,
afectar a los valores que propugna como superiores de su ordenamiento jurdico
(art.1.1 CE), o para contravenir los principios que consagra el art. 9.3, exige seguir el
curso especialmente dificultoso del art.168 CE.
b).- Procedimiento agravado a seguir:
Comprende 3 fases:
1.- Se proceder a la aprobacin del principio de la reforma por mayora de dos
tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes. Tal disolucin
supone un factor dificultativo de la reforma de la mayor entidad.
2.- Las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin y proceder al estudio del
nuevo texto constitucional que deber ser aprobado por mayora de dos tercios de
ambas Cmaras..
3.- Se exige que una vez aprobada la reforma por las Cortes Generales, se celebre
un referndum preceptivo y vinculante, para su ratificacin.
2.- LOS LMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Walter Jellinek sostuvo que la actuacin del poder constituyente derivativo puede
venir condicionada por factores jurdicos y metajurdicos, y clasificarlos en tres
grupos:
a).- Lmites heternomos: Provenientes del Derecho estatal, como los que ha de
asumir un Estado miembro de un Estado Federal.
Desde posiciones iusnaturalistas tambin se han considerado lmites heternomos al
poder constituyente los principios de Derecho natural que aqul no puede vulnerar.
b).- Lmites autnomos: Son lmites jurdicos que provienen de la propia
Constitucin se concretan en el procedimiento de reforma constitucional que el
Poder constituyente originario ha impuesto al derivativo.
c).- Lmites absolutos: Cabe citar lmites de muy diversa naturaleza:
1. los fcticos
2. imposibilidades de linaje poltico (el no poder reunir un qurum de presencia
por la actitud de una minora)
3. la imposibilidad de prohibir la Constitucin su propia reforma.
El caso ms notorio de lmite absoluto lo constituyen las clusulas de intangibilidad.
En pura teora jurdica no cabe duda de que son viables, pues las puede establecer
el Poder derivativo. La historia de las instituciones polticas se ha encargado de
acreditar los escasos frutos que se pueden esperar de estas clusulas, podemos
recordar cmo el franquismo consagr los llamados Principios fundamentales del
Movimiento. El mecanismo de cerrojo se abri entonces, conforme a la ya reforma
en dos etapas, modificndose en la primera las declaraciones de intangibilidad
mediante una reforma puntual de los preceptos dedicados al poder constituyente
derivativo, que pueden afectar a su composicin y a la ampliacin de su cometido.
Una Constitucin normativa de un Estado de Derecho conlleva ciertos lmites
implcitos, que son las paredes maestras del Estado de Derecho, tales como la
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configuracin del sistema poltico al servicio de los derechos y libertades
fundamentales de las personas; el imperio de la ley, en cuanto expresin de la
voluntad popular representada en un Parlamente libremente elegido; la limitacin del
poder poltico y su sometimiento a la Ley a al control judicial; y la independencia del
Poder judicial. Si estos muros son derribados no se puede hablar de una reforma
constitucional, sino de la desaparicin de una autntica Constitucin normativa y del
ocaso del Estado de Derecho.
Si un sector de nuestra doctrina, con la Constitucin de 1978 razona que ya que sta
en su art.168 contempla la revisin total de la Constitucin, a travs del mecanismo
muy agravado que establece tal precepto, por otra completamente diferente y que
por ejemplo fuese republicana, etc. Sera totalmente aceptable mientras dicha
reforma respetase los valores democrticos. Sino fuera as aunque se hubiera
realizado conforme al procedimiento establecido en el art.168 deberemos cuestionar
su legitimidad.
3.- LA DISPOSICIN DE LA ESPAA ACTUAL SOBRE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
3.1.- EL ESPRITU ANTIRREVISIONISTA
En Espaa hoy se ha generalizado un espritu antirrevisionista, debido a un conjunto
de causas:

a) El peso de la memoria acerca de la gran inestabilidad de nuestro
constitucionalismo histrico. Durante nuestro agitado siglo XIX de los distintos
partidos polticos, lo que dificult la concepcin de la Constitucin como una base
comn de la convivencia y del sistema poltico.
b) La principal virtud de nuestra Constitucin de 1978 es ser fruto de un espritu de
concordia y de un consenso. Este factor se complementa con cierto
escepticismo sobre que actualmente se pueda volver a alcanzar un consenso
anlogo y con la impresin de que la actual clase poltica de prioridad a
preocupaciones que le agobian con carcter ms inmediato.
La consecuencia a extraer no debiera ser el refugiarse en una actitud
antirrevisionista sino, el procurar que los dirigentes polticos construyan las bases de
toda ndole que permitan debatir serenamente los ajustes que precisa el sistema
constitucional. En Espaa los nuevos acontecimientos que, se estn produciendo:
Tratado de Maastrich, moneda nica, la transferencia de ciertas competencias a la
Comunidad Europea, que en cambio ha suscitado la revisin de las constituciones
de diversos pases.
En Espaa estos hechos no han tenido eco en los polticos espaoles, entre otras
razones porque nos inmoviliza el pnico a tener que reformar la Constitucin.
3.2. LOS PELIGROS DEL PAVOR GENERALIZADO A LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
Estamos destinados a petrificar la Constitucin de 1978? Si se ahonda la crisis
poltica y ante la opinin de que algunas instituciones pierden prestigio o crdito,
como consecuencia de ello, buscar y encontrar frmulas jurdicas que permitieran
transitar hacia un sistema poltico tan coherente con los principios democrticos que
concibieron la Constitucin de 1978.
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La aceleracin de la Historia y los profundos cambios que viven las sociedades
contemporneas, no dejan de afectar a los regmenes polticos; las constituciones,
por rgidas que sean, deben, como la generalidad del ordenamiento jurdico, estar
cuidadosamente atentas a las necesidades de adaptacin que se presenten.
Cuando las instituciones polticas pierden crdito ante la opinin y se desprestigia
ante los ojos del pueblos, eludir el buscar las causas mediatas e inmediatas de esa
realidad y evitar todo intento reformista puede dar psimos resultados. Bloquear el
debate sobre posibles reformas de la Constitucin es el peor servicio que se le
puede prestar al Estado de Derecho.
La Constitucin de 1978, se redact desde las preocupaciones de la oposicin al
franquismo, desde un proceso mimtico hacia la letra de ciertas constituciones
europeas, desde las posibilidades de alcanzar frmulas de consenso y desde una
lgica ignorancia sobre cmo iban a ser las prcticas aplicativas de la propia
Constitucin. Se ambicionaba dar el gran salto desde la dictadura franquista a una
democracia a la europea. El sistema jurdico constitucional democrtico se conceba
como un fin pero una vez establecido se convirti en un instrumento al servicio de
los propios valores superiores que la Constitucin proclama, a cuyo servicio pasaba
a estar nuestro servicio constitucional.
Los constituyentes imaginaron que la prctica de la democracia sera perfectible y no
se deba impedir el avanzar por tal camino, ya que el mecanismo ordinarios que
prev la Constitucin para su reforma es razonablemente accesible y por grande y
legtimo que fuese el orgullo de los constituyentes por su obra, aqul no alcanzaba a
situarla por encima de futuras reflexiones sobre su perfectibilidad y aclimatacin a
las circunstancias cambiantes.
3.3. LA REFLEXIN SOSEGADA Y EL CONSENSO, COMO REQUISITOS DE
CUALQUIER REFORMA CONSTITUCIONAL
La idea de que el antirrevisionismo en boga, como todo inmovilismo, como toda
cerrazn de la mente, nada aporta. Para la reforma constitucional se debe ir
equipados de una ancho esfuerzo de pensamiento sobre los vicios de nuestra vida
poltica que pueden requerir de mutacin constitucional.
La Constitucin, como decisin bsica acerca de los valores sobre los que se
asienta la convivencia supone un acuerdo esencial, inspirado en un sentimiento de
concordia, de quienes componen la nacin. El tiempo, va demandando ajustes a la
realidad cambiante, dejando en evidencia lagunas y errores del texto constitucional,
y exigiendo que se contemplen problemas en los que los constituyentes ni siquiera
pensamos. La renovacin de la Constitucin hoy y siempre, debe seguir siendo una
decisin esencial ampliamente consensuada. Aun legalmente correcta. No es
aceptable una reforma constitucional que slo recogiese la visin ideologizada, de
un partido que hipotticamente llegase al poder tras una amplia mayora electoral
que le dotase de los 3/5 de las Cmaras. El texto constitucional deber seguir siendo
de todos y sus reformas no pueden provenir de impulsos o de un estilo decisionista
ajenos a la amplia reflexin que supuso, en su momento, el proceso constituyente.
Un amplio consenso siguen siendo requisito conlleva el sostener la necesidad de un
amplio dilogo entre las fuerzas polticas sobre cuantos temas se juzgue que
requieren reconsideracin. Ninguna reforma constitucional se puede concebir como
un dardo a lanzar contra los adversarios. La necesidad de profundizar en los ajustes
que precisa la Constitucin de 1978, conlleva la pertinencia de que los partidos
sepan conciliar la confrontacin cotidiana, desplegada entre nosotros con sin par
crudeza, con una rbita de sosegada reflexin de cara a cuantos consensos
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necesita la vida nacional y para estudiar la mejora del sistema poltico mismo sin
temer abordar las necesarias reformas puntuales del texto constitucional.

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LA CONSTITUCION ESPAOLA DE 1978
LECCION 4: CARACTERISTICAS Y ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION DE
1978
1. NOTAS CARACTERSTICAS DE LA CONSTITUCION
1.1. UN CODIGO ABIERTO
La Constitucin de 1978 se nos presenta como un Cdigo, conforme de las
constituciones clsicas continentales, cerrado y dotado de la nota de rigidez, que
impide su modificacin por el legislador ordinario a travs del procedimiento
legislativo normal. Sin embargo, en dos sentidos distintos podemos considerar la
Constitucin como un cdigo abierto:
??La propia Constitucin prev un Estado Autonmico. La configuracin de la
ordenacin territorial del poder se confa a los Estatutos de Autonoma. Ello sita
a los Estatutos de Autonoma fuera del texto de la Constitucin y por encima de
la potestad legislativa de las Cortes. En consecuencia la Constitucin se aprob
inacabada y es un Cdigo no cerrado, sino complementado por los Estatutos de
Autonoma.
??Otra serie de clusulas configuran la Constitucin como un sistema jurdico
abierto: hay determinadas remisiones a la Ley y en especial a las leyes
orgnicas; hay una apertura al Derecho Internacional; hay una transferencia de
competencias a organizaciones internacionales.
La Constitucin se redact sin pretender consensuar polticas econmicas,
culturales, internacionales... se podan desarrollar libremente polticas diferentes
desde los gobiernos que sucesivamente respalden mayoras parlamentarias de
diverso signo poltico.
1.2. UNA CONSTITUCION MUY EXTENSA
La Constitucin de 1978 es una de las ms largas del constitucionalismo europeo
vigente. Tambin es la ms larga de nuestra historia constitucional, con la nica
salvedad de la Constitucin de 1812.
Incluye en su articulado declaraciones didcticas ms o menos innecesarias,
reiteraciones y obviedades. Los constituyentes albergaban una clara preocupacin
porque no pudiera volver a darse en nuestro pas la situacin de precariedad en que
se vieron los derechos y libertades fundamentales durante el franquismo.
Consecuentemente la Constitucin es una Constitucin garantista en lo concerniente
a los derechos fundamentales.
La Constitucin puede calificarse como extensa. Precedida por un Prembulo,
estructurada en un Ttulo Preliminar y X Ttulos compuesta por:
- Ciento sesenta y nueve artculos;
- Cuatro Disposiciones adicionales;
- Nueve Disposiciones transitorias,
- Una Disposicin derogatoria;
- Y una Disposicin final.
Slo la Constitucin de 1812 es an ms extensa en nuestra historia. La extensin
de la Constitucin de 1978 quiz se deba, a un doble motivo: por un lado influy una
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cierta moda constitucional que se manifest en la elaboracin durante la segunda
mitad de este siglo, de textos constitucionales extensos ( por ejemplo, la
Constitucin portuguesa de 1976 contiene 312 artculos, la ley Fundamental de Bonn
tiene 146 artculos y la italiana de 1947, se divide en 139 artculos), por otro lado, los
constituyentes de 1977/78 intentaron regular todos los aspectos que permitieran
consolidar el rgimen democrtico, elevando al mayor nivel normativo, a nivel
constitucional, no slo los grandes principios y valores del rgimen sino todos los
aspectos del mismo para:
- Impedir que sucesivas fuerzas polticas en el poder, pudieran modificar o regular
de manera diferente aspectos capitales del nuevo rgimen no recogidos en el
texto constitucional o no regulados suficientemente. La extensin con que se
encuentran recogidos los temas en la Constitucin constrien la libertad de los
distintos Gobiernos en cuanto al desarrollo constitucional que, deba hacerse en
los siguientes aos.
- Romper expresa y definitivamente con el rgimen anterior. Muchos de los
preceptos constitucionales demuestran evidentemente este deseo de los
constituyentes.
A pesar de su extensin la Constitucin puede ser calificada de incompleta o
inacabada, junto a materias que no son propiamente constitucionales, olvida otras
que, deben inexcusablemente ser incluidas en el texto constitucional ( por ejemplo,
la composicin completa y detallada de las Cortes y la forma de eleccin de sus
miembros).
1.3. UNA CONSTITUCION INSPIRADA EN MODELOS EUROPEOS
La Constitucin espaola est redactada teniendo muy presente el
constitucionalismo europeo vigente en las fechas en que se desarroll nuestro
proceso constituyente. Se ha sealado por constitucionalistas que la Constitucin
no es altamente original, aunque es ms original de lo que parece, en aquellos
aspectos de texto que requirieron ms dilogo y esfuerzo para alcanzar un
consenso, la originalidad es mayor. Los elementos constructivos con que contaron
los constituyentes son muy similares a los diversos pases europeos. La Constitucin
no deja de hacer aportaciones de cierta consideracin al Derecho comparado.
Tambin es cierto, que alguna influencia de otros textos constitucionales se aprecia
en prcticamente todas las Constituciones. Tiene que ver en ello que el modelo de
democracia occidental, al que se adhiere nuestro texto constitucional.
Todo ello sin olvidar la historia constitucional espaola, muy especialmente la
Constitucin republicana de 1931, que es el nexo de unin de la Constitucin vigente
con esa historia constitucional tras el parntesis del rgimen de Franco.
Algunos ejemplos de influencia del constitucionalismo europeo y del histrico
espaol podemos encontrarlo en la regulacin que la Constitucin vigente hace de:
- la monarqua parlamentaria, que sigue el modelo sueco, aunque se aparta en
cuanto a la sucesin a la Corona acogiendo la frmula que ya figuraba en las
Partidas.
- La definicin del Estado como social y democrtico de derecho (art. 1.1),
frmula igual a la que contiene el artculo 20.1 de la Ley Fundamental de Bonn.
- La relacin entre ley y reglamento, puede verse cierta influencia de la
Constitucin italiana de 1947.
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- La organizacin territorial descentralizada, dando entrada a las Comunidades
Autnomas, puede verse igualmente influencia de la regulacin del Estado
regional italiano y de la II Repblica espaola.
- Los derechos fundamentales, en cuya regulacin no es infrecuente encontrar
preceptos cuya redaccin se asemeja al contenido de convenios o tratados
internacionales; as por ejemplo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos o
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
1.4. UNA CONSTITUCION INCORPORADORA DE UN SISTEMA DE VALORES
La Constitucin afirma que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico
de Derecho, aade que ste propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. La Constitucin es,
adems de una norma que proclama y garantiza derechos y que estructura la
composicin y el funcionamiento de los poderes, la proclamacin de un sistema de
valores. El texto constitucional incorpora numerosas remisiones ms o menos
explcitas, a valores, principios y fundamentos, amn de recoger el principio bsico
de la igualdad ante la ley.
La Constitucin es una norma, pero una norma peculiar y distinta de las dems,
pues incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de
convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico.
1.5. UNA CONSTITUCION NORMATIVA, CON PARTICULAR ATENCIN AL
CONTROL JUDICIAL DEL PODER
Buena parte de las caractersticas de la Constitucin de 1978 se pueden explicar por
el deseo de los constituyentes de garantizar que no se incurriera en los vicios del
franquismo. Uno de los efectos de esta preocupacin fue el inters mostrado por
elaborar una Constitucin que fuese realmente normativa. La Constitucin est
redactada desde el empeo en conseguir que en todo momento haya de ser
cumplida por los poderes pblicos. Por la desconfianza hacia el poder poltico,
explica que la Constitucin confe a instancias jurisdiccionales la vigilancia del fiel
cumplimiento de la Constitucin.
Algunos polticos se revelan, en ocasiones, contra los dictados de los jueces
independientes alegando que ellos son portavoces de la soberana popular, la
Constitucin parte del concepto de que ni siquiera las Cortes Generales son
soberanas, sino tan slo un importante poder poltico constituido y sometido a la
Constitucin, por lo que las resoluciones que pudiera adoptar contraviniendo sta
son anulables por el TC y somete a los jueces y tribunales ordinarios tan slo al
imperio de la ley.
1.6. UNA CONSTITUCION QUE CONSAGRA UNA DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA
Nuestro Estado de Derecho es adjetivado por la Constitucin de democrtico al
declarar que la soberana nacional reside en el pueblo espaol del que emanan los
poderes del Estado. De tal forma que el origen prximo de la legitimacin de todo
poder poltico en Espaa es siempre el pueblo espaol. En consecuencia, se
instaura un sistema genuino de democracia representativa.
La Constitucin espaola opta por un rgimen parlamentario, concibiendo a las
Cortes Generales, no como soberanas, sino como representacin del pueblo
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espaol. La regla de la mayora prevalece a lo largo de la Constitucin, si bien a
veces matizada por dispositivos propios de una democracia.
2. LA SISTEMATICA DE LA CONSTITUCION
2.1. EL PREAMBULO
Precede, al texto constitucional y carece de valor normativo aunque contiene
importantes principios tico-sociales y objetivos ideales, se constituye como un
importante elemento de interpretacin del texto constitucional.
El Prembulo desempea ciertas funciones. La primera es la de solemnizar el texto
e incorporar al mismo una retrica democrtica que contribuye a hacer llegar la
filosofa de la libertad al comn de los ciudadanos. El Prembulo elude la
terminologa tcnico-jurdica del articulado y adopta un lenguaje directo y capaz de
llegar a todos los espaoles.
El conjunto del Prembulo transpira una realidad constituyente, que no es evolucin
de la legalidad fundamental franquista, sino obra de un poder constituyente, unas
Cortes con tales atribuciones, que haban emanado de unas elecciones libres.
2.2. EL TITULO PRELIMINAR
En el anteproyecto de la ponencia este Ttulo se denominaba Principios generales
y este rtulo fue abandonado, ya que de una parte es cierto que positiviza principios,
pero tambin la Constitucin proclama principios al margen de este Ttulo, tambin
el Ttulo preliminar contiene preceptos que para nada recogen principios generales.
Los constituyentes optaron por un rtulo menos comprometido y que permitiese
recoger normas de muy plural contenido, como Ttulo preliminar. Efectivamente los
nueve preceptos no tienen la misma naturaleza y, junto a algunos muy
trascendentes, los hay, de relativa importancia constitucional. Estamos ante un ttulo
prtico, acertadamente denominado Ttulo preliminar.
2.3. LOS TITULOS RESTANTES
Conforme a una vieja tradicin liberal, la parte dogmtica de la Constitucin
?contenida en el Ttulo I, De los derechos y deberes fundamentales? est
antepuesta a la parte orgnica. De esta forma la propia estructura de la Constitucin
recuerda a ciudadanos y poderes pblicos que stos estn al servicio de los
derechos y libertades de las personas, la ubicacin de los respectivos derecho y
libertades tendr trascendencia en cuanto a sus garantas.
Nuestra Constitucin ha seguido, a la hora de ordenar los diversos Ttulos que la
integran, el criterio clsico de, tras ceder a la Corona el primero de los ttulos
dedicados a la parte orgnica, es decir el II, reservar a las Cortes Generales el
siguiente, como rgano representativo de la voluntad popular.
Ttulo I, De los derechos y deberes fundamentales; Ttulo II, De la Corona; Ttulo III,
De las Cortes Generales; Ttulo IV Del Gobierno y la administracin; Ttulo V, De las
relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales; Ttulo VI, Del Poder Judicial;
Ttulo VII, Economa y Hacienda; Ttulo VIII, De la ordenacin Territorial del Estado;
Ttulo IX, Del Tribunal Constitucional; Ttulo X, De la reforma Constitucional.
La CE contiene en total 169 artculos distribuidos en once ttulos (10 mas el
preliminar).
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2.4. LAS DISPOSICIONES QUE CIERRAN LA CONSTITUCION
La mayor parte de las disposiciones finales y transitorias estn centradas en
problemas de la ordenacin territorial del Estado. Especial importancia encierra la
disposicin derogatoria, no slo porque deroga expresamente la totalidad de las
leyes fundamentales del franquismo, sino porque contiene el gesto histrico de
derogar las leyes del siglo XIX. Pero el apartado jurdicamente ms interesante de
esta disposicin derogatoria ser el tercero, que al disponer que quedan derogadas
cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Constitucin surte efectos
inmediatos.
Cierra el texto de la Constitucin la llamada Disposicin final que establece la
entrada en vigor de la Constitucin el mismo el da de su publicacin en BOE.
En resumen, las disposiciones que cierran la Constitucin se clasifican como sigue:
- Cuatro disposiciones adicionales referidas a derechos histricos de los territorios
forales y al rgimen econmico y fiscal de Canarias.
- Nueve disposiciones transitorias.
- Una disposicin derogatoria estableciendo que las disposiciones que sean
contrarias a la Constitucin quedan derogadas, asi como ciertas normas de
efectividad temporal limitada, como, por ejemplo, la Ley 1/1977 de 4 de enero
para la Reforma Poltica.
- Una disposicin final estableciendo que la Constitucin entrar en vigor el da de
su publicacin en el BOE, lo que sucedi el 29-XII-1978.
3. TIPOLOGIA DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCION
Hay en todas las Constituciones preceptos de alcance muy preciso, pero la
imperiosa conveniencia de que las Constituciones puedan ser asumidas por la gran
mayora de las fuerzas polticas y de la poblacin, hace que entre las normas con
frecuencia contengan principios jurdicos indeterminados, o preceptos de carcter
abstractos.
Las clasificaciones, bien sobre normas de la parte dogmtica, bien referentes a
aqullas pertenecientes a la parte orgnica, arrojan escasa luz a la hora de
especificar la fuerza normativa de cada precepto constitucional.
La abundancia de normas en nuestra Constitucin no permite asumir ningn
esfuerzo clasificador de los llevados a cabo desde las doctrinas extranjeras, que no
se ajustan fcilmente a nuestra ley poltica.
La tipologa propuesta por Rubio Llorente menciona:
??En primer trmino, las normas que declaran los derechos fundamentales, que es
la parte ms importante de la Constitucin, considerada como fuente del
Derecho. Entre esta clase de normas abundan las de aplicacin directa e
indirecta, pero tambin las hay que prevn que el legislador ordinario dicte una
ley al respecto.
??En segundo lugar, se encuentra el tipo de normas denominadas garantas
institucionales. Diversas e importantes instituciones son previas a una
determinada Constitucin, que lejos de fundar aqullas se limita a reconocerlas o
a garantizar jurdicamente su supervivencia. Pero tales garantas no crean
derechos subjetivos a favor de personas.
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??En tercer termino, los mandatos al legislador. Numerosos preceptos
constitucionales, tanto en la parte dogmtica como de la orgnica, renuncia a una
regulacin directa y completa de su objeto y optan por dictar una normativa
escueta, que se completa con una remisin a la ley. Es simplemente la previsin
constitucional de que el legislador ha de dictar las normas necesarias para
completar la estructura prevista en la Constitucin.
??El cuarto tipo de preceptos son los que recogen los principios fundamentales de
orden jurdico-poltico, que aportan criterios bsicos para la interpretacin de la
Constitucin. Nos estamos refiriendo a los valores superiores que proclama la
Constitucin, a los principios jurdico formales de la Constitucin, al principio del
valor de la dignidad de la persona y al principio de igualdad ante la ley. Excepto
el ltimo de los citados, no crean derechos subjetivos (individuales) cuyo amparo
pueda exigirse judicialmente. Sin embargo, tienen una especial importancia pues
facilitan la labor del interprete de la Constitucin y pueden dotar de cierta
elasticidad a la Constitucin.
??Un valor prximo a los principios fundamentales es el que tienen las normas que
asignan fines determinados a la accin estatal, que no originan directamente
derechos exigibles y van siempre vinculados a la necesidad de una tarea
legislativa e incluso gubernamental.
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LECCION 5: EL ESTADO COMO ESTADO DE DERECHO
1. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO.
1.1 INTRODUCCION
El art.1 de nuestra Constitucin proclama que Espaa se constituye un Estado social
y democrtico de Derecho, que difiere de las habituales en nuestro
Constitucionalismo histrico.
Distingue entre Espaa: la nacin y el Estado concreto por el que opta un tipo de
organizacin jurdico poltica. Espaa es el pueblo espaol, titular de la soberana
nacional ,del poder constituyente que se ejerce a travs de las Cortes 1977-78
La forma verbal empleada se constituye voluntad de ruptura con el rgimen
poltico anterior
1.2. EL ESTADO CONCEBIDO COMO ESTADO DE DERECHO.
El concepto del art. 1.1 es el de Estado de Derecho, que encuentra perfectamente
acuado en la doctrina del Derecho pblico que con frecuencia, conecta con la idea
medular en la cultura poltica occidental de someter el poder poltico a las reglas del
Derecho. La idea de Estado de Derecho es la de que el poder poltico no debe ser
absoluto sino limitado. Lo que supone un postulado, no slo organizativo, sino
tambn tico.
El Estado de Derecho supone la concurrencia de estos cuatro elementos:
A) Imperio de la Ley, en cuanto la misma plasma racionalmente la voluntad
popular.Legalidad ms legitimidad.
B) Garanta jurdica de los derechos y libertades de los ciudadanos .
C) Aceptacin de las consecuencias polticas de la divisin de poderes por las
exigencias de la realidad constitucional de nuestra poca, destacando la
independencia del Poder Judicial.
D) Sumisin del poder ejecutivo a la Ley. Asuncin del principio de legalidad. Y
control parlamenteario y judicial de la actuacin de la Administracin.
La CE 78 lo hace con dos trminos social y democrticoque en la prctica poltica
se han usado en relacin con el concepto de Estado de Derecho con finalidades
diferentes. La constitucin la supera, creando un solo conceto.
1.3. EL ESTADO DE DERECHO COMO ESTADO SOCIAL
La adicin del trmino social fue criticad, durante el proceso constituyente. Se
quera lamentar la ausencia de una alusin directa, en este ar. 1, al trabajo como el
de CE1931.
Realmente la expresin Estado social de Derecho goza de arraigo en la doctrina
jurdico constitucional actual.
Es la conjuncin de los viejos ideales de la tradicin demoliberal y los de raz
socialista. Hablar de Estado social, es emplear una terminologa, que, ms que
referirse a la organizacin jurdica del Estado, tiene una significacin finalista,
alcanzar la justicia social, por medio de la legislacin y de la accin positiva de los
poderes pblicos y aun de entes privados que trabajan en pro de esta alta meta. El
Estado social de Derecho es un modelo de Estado que est lejos de se indiferente
ante los objetivos de justicia social se propone art. 9.2 promover las condiciones
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para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean
reales y efectiva.
En la C E el trmino social significa no slo una tercera dimensin de la libertad, sino
tambin una nueva dimensin de la igualdad que comprende un principio de
redistribucin y un principio de compensacin por el que se enriquecen los derechos
de aquellos menos dotados y se limitan aquellos de quienes tiene una superioridad
natura, social o econmica.
1.4. EL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO
La unin de los trminos social y democrtico ha dado lugar a ciertas criticas, por
entender que hay una contradiccin entre los dos trminos. Estas criticas parten de
que, el Estado de Derecho se desarrolla en tres etapas sucesivas: Estado liberal de
Derecho, Estado social de Derecho y Estado democrtico de Derecho.
Estos tres estados posiblemente son distinguibles desde el plano de la poltica, pero
no cabe encontrar estos tres tipos ideales de Estado de Derecho en el panorama del
Derecho constitucional comparado. Hay que distinguir los primitivos estados
liberales de Derecho de los modernos Estados de Derecho que para distinguirlos
pueden ser denominados, Estados sociales y democrticos de Derecho.
La funcin del trmino democrtico en la Constitucin es doble. En primer lugar
viene a reforzar la idea del Estado social, en cuanto que el vocablo democrtico
expresa un modelo de convivencia social, apoyado en que el respeto de la dignidad
de toda persona humana es un fundamento capital de la paz social. Desde este
ngulo, el adjetivo democrtico expresa que el Estado aspira a que la convivencia
social respete el principio de igualdad entre todos los espaoles.
La segunda funcin de la expresin democrtico que se predica del Estado,
proviene de la dimensin poltica del este vocablo, que a su vez tienen dos facetas,
una que conecta con la concepcin plural de la sociedad que asume la Constitucin
y de la que es resumen el necesario respeto al pluralismo poltico, y otra, conforme a
la que la Constitucin configura un Estado cuyos poderes emanan del pueblo, en el
que reside la soberana nacional.
2. LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO J URDICO
2.1. EL ALCANCE DE SU CONSTITUCIONALIZACIN
El Art. 1.1 dispone que el Estado social y democrtico de Derecho propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico. La Constitucin aporta cierta originalidad en la medida en que se
constitucionaliza la frmula valores superiores de su ordenamiento jurdico.
Estos valores son gua para el legislador en su obra de desarrollo del ordenamiento
jurdico y para el juez en su tarea de aplicar e interpretar el Derecho. Estos valores
encierran un ancho margen de actuacin tanto par el legislador, como para el juez,
ya que se trata de conceptos abiertos, que pueden tener diversas lecturas. El propio
TC ha establecido que como regla general, los valores superiores del ordenamiento
y los principios constitucionales pueden bastar para promover recursos o plantear
cuestiones de inconstitucionalidad.
No todos los valores tienen el mismo grado de operatividad jurdica. El legislador,
desde la representacin popular que ostenta, tiene un ancho margen de
interpretacin de cmo ha de traducir el valor de la justicia a una ley ordinaria y no
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ser fcil que el TC declare inconstitucional una ley simplemente porque a juicio de
sus magistrados la misma no respeta el valor superior de la justicia.
2.2. LA LIBERTAD
La Constitucin al proclamar el valor superior de la libertad est consagrado el
reconocimiento de la autonoma del individuo para elegir entre las diversas opciones
vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses, convicciones o
preferencias.
El TC ha conectado a este valor superior el viejo principio liberal de que un
ciudadano le est permitido todo lo que no est expresamente prohibido.
2.3. LA JUSTICIA
El valor superior de la Justicia tiene su manifestacin en numerosos preceptos
constitucionales. Hay que dejar constancia de las dificultades que encierra en la
practica este valor superior para pretender la declaracin de inconstitucionalidad de
las leyes que se estimen injustas. El TC ha declarado que en el reproche a la
arbitrariedad incluido en el Art. 9.3 CE, debe incluirse el relativo a la lesin del valor
de la justicia.
2.4. LA IGUALDAD
El emplazamiento de la igualdad, como valor superior, junto con la libertad, es
significativo. Nuestra Constitucin opta por entender que ambos valores lejos de ser
contrapuestos han de ser necesariamente conjugados de forma conjunta.
La igualdad, lo mismo que la libertad, es una manifestacin de la dignidad humana.
El Estado debe permitir el ejercicio de sus derechos y libertades por los ciudadanos,
pero tutelando que no se generen explotaciones de los ms dbiles ni la
potenciacin de las desigualdades existentes en la poblacin. Y ello por imperativo
de nuestra Constitucin, que encomienda a los poderes pblicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integran sean reales y efectivas.
El objetivo de la igualdad no puede ser perseguido en detrimento del valor de la
libertad. Igualdad sin libertad es una frmula de convivencia incompatible con el
Estado social y democrtico de Derecho.
2.5. EL PLURALISMO POLTICO
Este es, de entre todos los valores superiores, el que ms tarde se incorpor al texto
de la Constitucin. Diversos autores han manifestado, tan pronto se aprob la
Constitucin, que el pluralismo poltico no es un valor de alcance tan general como
los anteriores, y que es una faceta de la libertad o bien instrumento para alcanzar
plenamente la libertad poltica. Sin embargo, su constitucionalizacin es un hecho
que se explica en la firme resolucin de los constituyentes por poner punto y final a
la sociedad y al rgimen poltico del partido nico del franquismo.

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LECCION 6: OTROS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL ORDENAMIENTO
1.- OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INFORMADORES DEL
ORDENAMIENTO J URDICO.
Son los principios que garantiza nuestra Constitucin en el apartado tercero del
art.9.
1.1.- LA NATURALEZA DE ESTOS PRINCIPIOS
No es una cuestin clarificada la de la diferenciacin que se puede establecer entre
los valores superiores, el art. 1.1. CE principios de cuya garanta se ocupa el art.
9.3 y los principios del orden poltico y de la paz social el art. 10.1.
Lo sustancial de esta distincin radica en que tanto el arta.1.1 como el art. 10 nos
hblan de principios de Filosofa del Derecho de virtualidad previa a la propia
Constitucin, aunque a travs de ella se positivizan. Por el contrario, los principios
que garantiza el art 9.3 son de naturaleza tcnico-jurdica, y aunque su creacin se
haya debido al esfuerzo de numerosos juristas durante muchas dcadas antes de
aprobarse la Constitucin de 1978, su positivizacin en la misma les da un valor y
una aplicabilidad inmediatas.
El Tribunal Constitucional ha afirmado que los principios constitucionales recogidos
en el art. 9.3 renen cuatro notas caractersticas:
a) Son principios conexos:
Cada uno de ellos cobra valor en funcin de los dems y en tanto sirva a promover
los valores superiores del ordenamiento jurdico que propugna el Estado social y
democrtico de Derecho.
b) Tienen carcter informador de todo el ordenamiento jurdico:
Los principios generales del Derecho, tienen carcter informador de todo el
ordenamiento por tanto ser interpretado de acuerdo con los mismos. Tales
principios son fuente del Derecho pblico y, con carcter subsidiario en defecto de
Ley o costumbre.
All donde la oposicin entre las leyes anteriores y los principios generales
plasmados en la Constitucin sea irreductible, tales principios participan de la fuerza
derogatoria de la misma, siempre que exista una incompatibilidad entre los
preceptos impugnados y los principios plasmados en la Constitucin, proceder
declararlos inconstitucionales y derogados.
c) Son conceptos jurdicos indeterminados:
Estn formulados como conceptos jurdicos indeterminados, lo que permite un
margen de apreciacin a jueces y tribunales.
d) Su vulneracin no puede ser objeto de recurso de amparo:
Es manifiesto que en el art. 9.3 de la CE no se genera un derecho fundamental
susceptible de proteccin en va de amparo.
No obstante ha concedido su amparo por entender que junto a la vulneracin de un
principio garantizado en el art. 9.3, se observaba tambin una limitacin indebida de
derechos fundamentales.
Todos derivan de dos principales, el de legalidad y el de seguridad jurdica.
El capital principio de legalidad se relaciona:
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1. El principio de jerarqua normativa.
2. El principio de responsabilidad si la Administracin pblica debe sujetarse a la
ley, es lgico que aqulla responda de los daos y perjuicios causados por su
actuacin antijurdica.
3. Con el principio de interdiccin de la arbitrariedad de la Administracin, tal
principio complementario del principio de legalidad.
No existira la seguridad jurdica si estas no tuvieran la posibilidad de ser
reconocidas.
El principio de seguridad jurdica tiene relacin:
1. Con el principio de publicidad de las normas.
2. Con el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de los derechos individuales y con la interdiccin de
la arbitrariedad de los poderes pblicos.
Los principios que garantizan nuestra Constitucin art.9 son:
?? El principio de legalidad
?? El principio de jerarqua normativa
?? El principio de publicidad de las normas
?? El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales.
?? La seguridad jurdica.
?? El principio de la responsabilidad de los poderes pblicos.
?? El principio de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
1.2.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad eje del Estado de Derecho est doblemente enunciado en el
art 9, apartado 3, en el apartado 1, al disponer la sujecin de los poderes pblicos a
la Constitucin, est ordenando que las actuaciones de todas las administraciones
pblicas estn acogidas a normas legales previas.
La principal dimensin del principio de legalidad es consagrar la actuacin
administrativa al ordenamiento jurdico, a las leyes aprobadas en las Cortes o
Asambleas legislativas.
Una segunda dimensin del principio de legalidad, es la que comporta la
subordinacin del poder judicial a la ley declarada en el art. 117.1 CE, conforme al
cual los jueces y magistrados sometidos nicamente al imperio de la ley.
Independientes la sumisin del juez a la ley, es plenamente compatible con que el
mismo es independiente frente a las presiones que pudieran provenir de todo otro
poder.
1.3.- EL PRINCIPIO DE JERARQUA NORMATIVA
La Constitucin lo recoge con personalidad propia, que ha evidenciado su
trascendencia prctica, para el funcionamiento de los poderes pblicos y para el
control de stos por la Jurisdiccin contencioso-administrativa.
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El principio de jerarqua normativa es un elemento estructural bsico para dotar a un
ordenamiento jurdico, en su faceta jurdico administrativa, de lgica interna y de
coherencia con los principios de legalidad y seguridad.
Este principio parte de la evidente pluralidad de clases de normas que coexisten en
el seno del ordenamiento jurdico, y significa que estas normas de diversas
categoras mantienen una relacin jerrquica entre s. El ordenamiento jurdico tiene
una estructura jerarquizada, cuya cspide est ocupada por la Constitucin, norma
superior y a la que, por tanto se sujeta el resto del ordenamiento jurdico. Una
norma de inferior categora no se puede modificar otra situada en un plano superior
de la jerarqua normativa. El contenido de las normas un superior rango prevalece
sobre el de las normas de categora inferior, en la medida en que, en su caso,
contravengan a aqullas, son nulas.
El principio slo es aplicable al terreno del Derecho de las Administraciones, al
laboral y al fiscal. El Derecho penal, no resulta de aplicacin , puesto que all rige en
forma extrema el principio de legalidad, con exclusin de normas sancionadoras que
no tengan rango de ley. En Derecho privado tampoco puesto que el desarrollo de
las leyes se efecta directamente por los particulares en ejercicio de la autonoma de
su voluntad.
Existen dos mecanismos para asegurar que la Administracin cumple en sus
reglamentos con el principio de jerarqua normativa.
1. preventivo, consistente en la actividad del Consejo de Estado, supremo
rgano consultivo del Gobierno.
2. a posteriori, ya que los tribunales de la jurisdiccin contencioso-administrativa
efectan el control que les encomienda el art. 106 CE.
1.4 EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS NORMAS
Se encuentra en ntima relacin con el principio de seguridad jurdica, pues slo
podrn asegurarse las posiciones jurdicas de los ciudadanos, la posibilidad de stos
de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujecin de los ciudadanos y los
poderes pblicos al ordenamiento jurdico, si los destinatarios de las normas tienen
una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un
instrumento de difusin general que d fe de su existencia y contenido.
Este principio de publicidad est explicitado en otros preceptos de la propia
Constitucin:
a.- El art. 91 dispone la inmediata publicacin de las leyes aprobadas por las Cortes
Generales, tras la sancin real.
Las leyes entrarn en vigor a los 20 das de su completa publicacin en el Boletn
Oficial del Estado.
b.- El art. 164.1 extiende la publicidad de las normas a las sentencias del Tribunal
Constitucional, se publicarn en el Boletn Oficial del Estado. Tienen el valor de
cosa juzgada a partir del da siguiente al se su publicacin.
En materia de publicidad hay otros criterios que estn el margen de la discusin,
entre los que debemos destacar los siguientes:
?? Los diversos Estatutos de autonoma han dispuesto la publicacin de sus normas
autonmicas en sus propios Boletines Oficiales.
- 46 -
?? Los reglamentos parlamentarios de las Cortes Generales han de publicarse no
slo en los respectivos boletines de las Cmaras parlamentarias, sino en los
correspondientes diarios oficiales.
?? La publicidad mediante publicacin en un Diario oficial est limitada a las
normas escritas.
1.5.- EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES
SANCIONADORAS NO FAVORABLES O RESTRICTIVAS DE DERECHOS
INDIVIDUALES.
En la letra y en el espritu de la Constitucin se parte de una visin muy restrictiva de
los llamados derechos adquiridos. El ordenamiento jurdico tiene una naturaleza
dinmica. Ha de responder a las necesidades sociales de cada momento y siendo
la realidad poltica social, econmica y cultural cambiantes, resulta obligado que las
normas se vayan modificando, para adecuarse a las nuevas necesidades. La
prohibicin de toda norma con efectos retroactivos impedira el progreso del
ordenamiento jurdico y hara prcticamente imposible la funcin legislativa.
El TC lo que prohibe la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en
los efectos jurdicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia
de la nueva Ley en el futuro.
Hay que distinguir entre, de una parte, que la Constitucin slo prohibe la
irretroactividad de un tipo muy preciso de normas, las sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales.
1.6 LA SEGURIDAD JURDICA
El principio de seguridad jurdica ha sido concebido como la idea medular del Estado
de Derecho. Este principio es suma de certeza y legalidad, jerarqua y publicada
normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdiccin de la arbitrariedad.
Equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurdico, la justicia y la
igualdad, en libertad.
El principio de seguridad jurdica significa predictibilidad, que los ciudadanos puedan
predecir las consecuencias jurdicas que se derivan de un determinado acto. Y
supone para determinadas instituciones, la adopcin de ciertos principios de
organizacin propios de un Estado de Derecho y la asuncin de valores
constitucionales que se manifiestan a travs de una singular accin del Derecho
sobre el poder poltico, en beneficio del efectivo disfrute por los ciudadanos de sus
derechos subjetivos.
La seguridad jurdica est en funcin directa de avance de los reglamentos, puesto
que cuanto ms casustica es una determinada regulacin reglamentaria mayor es la
predictibilidad de los efectos de la misma a las conductas de los administrados.
En torno a la seguridad jurdica no se puede congelar el ordenamiento jurdico.
1.7 EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PBLICOS
Responsabilidad que se deriva del incumplimiento de las obligaciones contractuales
ni sobre la que deviene por actuaciones dolosas o culposas. En el Derecho pblico
el Estado, desde el pedestal de su potestas, a lo largo de la historia, se ha resistido
tanto como ha podido a responder por los errores y desafueros de sus
representantes y funcionarios.
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En general, todos los Estados de Derecho han acabado por aceptar este principio,
pero en ocasiones con limitaciones. Es innegable, por tanto la oportunidad de la
constitucionalizacin de este principio en el art.9.3 CE y la amplitud con que se lleva
a cabo.
Este principio incluye, segn la propia Constitucin:
a) El derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesin que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios pblicos. Art.106.3
b) La responsabilidad criminal del Presidente y los dems miembros del Gobierno.
Art.121.
c) La responsabilidad en que incurre el Estado por errores judiciales como
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia.
Art.121.
Nuestra Constitucin no contiene referencia explcita a la responsabilidad del poder
legislativo, pero al ser ste uno de los poderes pblicos aludidos en el art.9.3 el
Estado debiera responder de los daos y perjuicios que, una ley inconstitucional
provoque a determinados ciudadanos.
1.8 EL PRINCIPIO DE LA INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS
PODERES PBLICOS.
Una norma de rango superior puede derogar otra de inferior rango, pero repugna al
principio de seguridad jurdica que una norma de superior condicin en la jerarqua
normativa sea un acto singular, una actuacin arbitraria, producido al efecto de
contravenir lo previsto en una norma de rango inferior. sta es una de las
proyecciones del principio de interdiccin de la arbitrariedad.
En su origen, est concebida para referirse al control jurisdiccional de la
discrecionalidad administrativa, pero la Constitucin extiende la interdiccin de
arbitrariedad a todos los poderes pblicos. El Tribunal Constitucional se ha
aproximado a la nueva posibilidad de aplicar el principio al legislador, afirmando que
la nocin de la arbitrariedad no puede ser utilizada por la jurisdiccin constitucional
sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la construccin que de ella ha
hecho la doctrina del Derecho administrativo, no es la misma la situacin en la que el
legislador se encuentra respecto de la Constitucin, que aqulla en la que se halla el
Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relacin con la Ley.
El Tribunal Constitucional ha considerado aplicable este principio a la labor del
legislador.
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LECCION 7: LA CONSTITUCION Y LAS FUENTES DEL DERECHO
1. CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO
El concepto Fuentes del Derecho ha tenido tradicionalmente una triple acepcin:
a) Como FUNDAMENTO LEGITIMADOR de las normas. Esta con-cepcin es
propia de filsofos (tica) y socilogos (aceptabilidad).
b) Como CONJUNTO DE FUENTES INSTRUMENTALES de cono-cimiento del
Derecho, tales como textos legales, recopilaciones de usos y costumbres, la
doctrina y la jurisprudencia de los tribu-nales.
c) Como los DIVERSOS TIPOS Y CATEGORIAS DE LAS NORMAS que configuran
el ordenamiento jurdico y que se pueden distin-guir por su ORIGEN o por el
ALCANCE de su eficacia.
Aqu no consideramos fuente del Derecho al rgano capacitado para dictar la norma,
ni al procedimiento que ha de seguir para hacerlo, sino los diversos tipos de normas.
El estudio de las fuentes del Derecho se convierte en prioritario para el jurista
prctico, no para hacer su inventario, sino para conocer su orden jerrquico y su
esfera competencial.
2. LA CONSTITUCION COMO FUENTE DEL DERECHO.
2.1. CONSIDERACIONES GENERALES.
Esta cuestin se plantea en una doble dimensin:
a) La Constitucin es fuente del derecho en cuanto ES UNA NORMA JURIDICA, la
primera y ms trascendente de las normas jurdicas.
El ordenamiento jurdico es una pirmide en cuya cspide est la Constitucin
(tomado de la Escuela austraca)
a) LA CONSTITUCION ES LA FUENTE DE LAS FUENTES, es decir, la fuente del
Derecho que regula la produccin del Dere-cho.
As, el CdCivil regula el sistema de fuentes del Derecho Pri-vado, las leyes bsicas
de cada sector del ordenamiento ha-cen lo propio, pero deben ser COMPATIBLES
con las PREVISIONES de la Constitucin.
2.2. EL PRINCIPIO DE LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN.
La Constitucin tiene SINGULAR EFICACIA NORMATIVA que deri-va del hecho de
que la misma es la Ley Suprema del ordenamiento jurdico.
El constituyente quiso que esta cuestin quedara al margen de todo debate, y la
propia letra de la Constitucin lo confirma.
a) Art. 9.1. Los ciudadanos y los poderes pblicos quedan suje-tos a la
Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico.
b) Ttulo IX. El Tribunal Constitucional puede declara la inconsti-tucionalidad de las
normas con rango de ley que contravengan los mandatos constitucionales.
c) Art. 106. Permite a los Tribunales ordinarios anular Regla-mentos y actos de las
Administraciones contrarios a la Cons-titucin.
d) Ttulo X. Impide que el legislador ordinario pueda modificar la Constitucin por el
mismo procedimiento que aprueba, modifi-ca o deroga las leyes.
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e) Disposicin derogatoria.
La SUPREMACA de la Constitucin es una cualidad que solo tiene las
Constituciones normativas (segn Loewestein).
La EFICACIA normativa:
a) a veces es directa e inmediata
b) otras veces requiere desarrollo a travs de legislacin ordinaria.

2.3. LA AFECTACIN DE LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN POR LA
UNIN EUROPEA.
La CE (1978) se aprob antes de la adhesin de Espaa a las Co-munidades
Europeas (1986) pero se redact teniendo en cuenta esa integracin.
Para ello se adoptaron dos CAUTELAS:
a) Se prohibe la celebracin de tratados internacionales con esti-pulaciones
contrarias a la CE, SALVO QUE HAYA PREVIA REVISIN de sta.
b) Para posibilitar la adhesin el art. 93 CE indica que mediante ley orgnica se
puede autorizar la celebracin de tratados en los que se atribuya a una
organizacin internacional el ejerci-cio de competencias derivadas de la CE.
La CE no pone trabas a sucesivos traspasos de competencias con el nico lmite de
que sea a organismo democrtico.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha consagrado la doctrina de la
preferencia del Derecho comunitario sobre el nacional e incluso sobre las diferentes
Constituciones.
Las fuerzas polticas aceptan con resignacin la decadencia de la idea de
supremaca de la Constitucin enmarcada en una nueva teo-ra de la relatividad
poltica y jurdica.
3. EL RESTO DEL ORDENAMIENTO J URDICO.
El ordenamiento es una determinada visin del Derecho que est dotada
a) de AMPLITUD, ya que alberga la totalidad del Derecho.
b) de una EXIGENCIA DE COHERENCIA.
La CE est en la cspide del ordenamiento pero NO ESTA FUERA de l.
El principio de la unidad del ordenamiento jurdico.
En el mbito del Estado hay UN SOLO ordenamiento jurdico, aun-que abarque una
pluralidad de centros productores de normas, al-bergue varios subsistemas jurdicos
y tenga una diversidad de fuen-tes.
El principio de la territorialidad del ordenamiento jurdico.
Tanto la CE como el resto del ordenamiento jurdico SOLO SON apli-cables en el
espacio territorial del Estado Espaol (territorio, aguas jurisdiccionales, espacio
areo, embarcaciones bajo pabelln espaol y sedes diplomticas)
Sin embargo, nuestras autoridades y funcionarios en el extranjero estn sometidos a
la CE y a buena parte del ordenamiento jurdico. Aqu el vnculo no es territorial sino
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personal de nacionalidad que somete al nacional que acta en el extranjero en los
trminos pre-vistos en le Derecho internacional.
4. LA CONSTITUCION DE 1978 Y LA LEGISLACION ANTERIOR. LA
OPERATIVIDAD DE SU DISPOSICION DEROGATORIA.
Ninguna Constitucin al entrar en vigor sustituye automticamente todo el
ordenamiento jurdico previo.
La CE tiene una disposicin derogatoria en la que se dispone que quedan
derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo estableci-do en la presente
Constitucin.
Si una ley anterior a la CE entra en oposicin con sta
a) O bien estamos ante un caso de INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA,
que tendr que resolver el Tribunal Constitu-cional.
b) O bien nos encontramos ante un mero SUPUESTO DE DE-ROGACION, que
ser resuelto por jueces y tribunales ordina-rios.
El TC ha reconocido la competencia de jueces y tribunales ordinarios para aplicar
directamente la disposicin derogatoria de la CE.
A partir de la CE la contradiccin entre una ley anterior y la CE hay que plantearla
como un supuesto de derogacin por otra ley poste-rior, no haciendo falta que se
plantee la cuestin en trminos de je-rarqua normativa.
Una vez promulgada la CE no hay ms normas legtimas que
a) Las elaboradas por los procedimientos previstos en la CE.
b) Pero siguen siendo FORMALMENTE vlidas las formuladas conforme al
ordenamiento anterior cuyo CONTENIDO MATE-RIAL no contravenga el de la
CE.
5. EL PRINCIPIO DE INTERPRETACION DEL RESTO DEL ORDENAMIENTO
CONFORME A LA CONSTITUCION.
A la hora de interpretar una norma del ordenamiento jurdico hay que atenerse
a) a los valores superiores
b) a los otros principios informadores del ordenamiento jurdico
c) al restante contenido de la CE, ya que nunca podremos inter-pretar una norma
en contra de la CE (principio de supremaca)
El principio de interpretacin del ordenamiento conforme a la CE puede formularse
as: "En el supuesto de que una norma admita va-rios sentidos posibles ha de
prevalecer la interpretacin ajustada a la CE, frente a las que entren en conflicto con
ella
Corresponde
a) al TC el control de la constitucionalidad de las leyes
b) a la jurisdiccin ordinaria el control de la potestad reglamenta-ria y la legalidad de
la actuacin administrativa.
Ante la posible inconstitucionalidad de una ley
a) el juez debe procurar interpretarla conforme a la CE
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b) si ello no es posible plantear la cuestin ante el TC
6. LA REGULACION CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES
A partir de la CE el nmero de Fuentes del Derecho se ha incremen-tado
notablemente, lo que provoca aumento de las colisiones de normas y de antinomias
en el seno del ordenamiento
a) Estado
b) Comunidades Autnomas
c) Corporaciones locales
6.1. LOS CRITERIOS PARA RESOLVER LAS ANTINOMIAS QUE SE PRODUCEN
EN EL SENO DEL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL.
6.1.1. El criterio cronolgico.
Al dictarse una norma, aunque no contenga disposicin derogatoria, deja sin validez
aquellas disposiciones previas de grado inferior o igual a aquel cuyo contenido sea
contradictorio con el de la nueva regulacin.
En la transicin => Derecho transitorio.
Excepciones a la aplicacin de este criterio:
a) las leyes especiales no derogan leyes generales
b) slo se puede aplicar entre normas homogneas, es decir, del mismo mbito de
competencia
6.1.2. El criterio de la jerarqua normativa.
El contenido dispositivo de las normas que ostentan un superior ran-go prevalece
sobre el de las de categora inferior.
6.1.3. El criterio de competencia
Un rgano con facultades normativas tiene un mbito competencial limitado, de
forma que:
a) Tiene un nivel jerrquico definido en el que puede ejercer sus competencias.
b) No es posible dictar otra norma sobre una materia que est re-servada a una
fuente concreta.
c) Una rgano con capacidad normativa no puede dictar una dis-posicin de su
propio rango formal, cuando tal disposicin ver-se sobre una materia reservada a
otro rgano.
6.1.4. El principio de la prevalencia del Derecho Estatal.
La competencia sobre las materias no asumidas por los EA corres-ponde al Estado,
cuyas normas prevalen, en caso de conflicto, sobre las de la CA en todo aquello no
atribuido en exclusiva a ella.
6.1.5. El principio de supletoriedad del Derecho Estatal.
Segn la CE el Derecho Estatal ser, en todo caso, supletorio del de-recho de la CA,
afirmacin que queda matizada por los EA.
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7. EL LLAMADO BOLQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD
7.1. EL ORIGEN DEL CONCEPTO EN FRANCIA
Es una expresin doctrinal relativamente reciente para designar a los PRINCIPIOS
y REGLAS DE VALOR CONSTITUCIONAL (FAVO-REU)
El Bloque de la Constitucionalidad se compone exclusivamente de textos a nivel
constitucional, que son (VEDEL):
a) La Constitucin de la V Repblica.
b) La Declaracin de 1789 de derechos del hombre y del ciuda-dano
c) El Prembulo y las Leyes de la Repblica en la medida en que sean portadoras
de principios fundamentales.
No se incorporan, de manera muy distinta al contenido del concepto en Espaa
a) Ni los tratados internacionales.
b) Ni los reglamentos parlamentarios.
7.2. LA ASUNCIN DEL TRMINO POR LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAOL.
El trmino se importa para darle un uso distinto del original. La CE es autonomista
mientras que la CF es centralista.
El art. 28 LOTC nos dice que para apreciar la conformidad de una ley (del Estado o
de las CA) con la CE habr de tenerse en cuenta la CE y las normas que, dentro del
marco constitucional, se hubieran dicta-do para delimitar el mbito competencial
entre el Estado y las CA.
Aunque no sea posible definir exactamente que normas integran el llamado Bloque
constitucional, puede decirse, con OTTO, que est integrado por un conjunto de
normas interpuestas entre la CE y las Leyes ordinarias, cuya infraccin determina la
inconstitucionalidad.
En este sentido, la expresin Bloque de la Constitucionalidad se apli-ca, de acuerdo
con la doctrina del TC:
a) A las normas de distribucin territorial del poder poltico y no a las disposiciones
sobre derechos y libertades fundamentales.
b) Al conjunto normativo de asignacin de competencias.
c) Al conjunto de normas cuya vulneracin es causa de declara-cin de
inconstitucionalidad
d) Los EA, al igual que el resto del ordenamiento debe ser inter-pretado de
conformidad con la CE
En resumen, no puede decirse que estemos ante un concepto claro y delimitado.

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LECCION 8: LA LEY
1. CONCEPTO
En contra de quienes, errneamente, sostenan que el trmino ley fue heredado
por el Derecho de las ciencias naturales, no hay duda de que la lex romana tiene
una acepcin moral, como regla que prevea para determinados supuestos un
tratamiento uniforme.
El concepto de ley vivi un largo proceso se elaboracin doctrinal, que se muta con
la aparicin en la historia del movimiento constitucionalista, pasando de ser la
norma emanada directamente del poder soberano, reveladora de su mandato
respecto a la organizacin jurdica de la Nacin a estar subordinada a la lex
superior o constitucin, como norma dotada de supremaca sobre las restantes y
emanada del poder constituyente soberano.
1.1.- LA LEY ANTES DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL
Ya en Gracia, el concepto de ley o nomoi se reservaba para las reglas duraderas y
generales, mientras que el phesisma tena menor rango. Anlogamente, la Roma
republicana ubicaba la lex en el mas alto nivel de la jerarqua normativa, teniendo
durante el Imperio los senatus-consultus y los edictos mayor rango que otras
disposiciones.
En el medioevo y durante siglos prim la definicin de Santo Toms, para quin la
ley:
a) Ha de establecer un orden jurdico dotado de racionalidad, de donde deriva
su legitimidad interna.
b) Ha de ser promulgada por quin est legtimamente capacitado para ello
(legitimidad externa). Se aprecia aqu una nota de positividad.
Domingo de Soto subraya de la ley su valor de mandato, y Francisco Surez
concebir la ley no solo como un acto de razn, sino como una manifestacin de la
voluntad.
Hobbes entender la ley como el arbitrio del mas fuerte, con independencia de la
razn que le pueda asistir, rompiendo con la visin iusnaturalista del Derecho
positivo, y estableciendo los cimientos del positivismo mas estricto, al afirmar que no
hay mas Derecho que el dictado por el Estado. La Monarqua absoluta us y abus
de estas tsis.
1.2. - LA LEY TRAS EL PENSAMIENTO LIBERAL.-
El trnsito del absolutismo al liberalismo, en lo que concierne al concepto de ley,
pasa por asumir algunas ideas de aqul, rechazar otras. La concepcin de la ley
como expresin de la voluntad del titular del poder poltico, tropieza en Gran
Bretaa, tras la Revolucin del Parlamento del siglo XVII, el Rey tan slo ha de
conservar el poder ejecutivo y acerca de que la potestad de dictar leyes corresponde
exclusivamente al Parlamento. Esta diferenciacin entre el poder ejecutivo y el
legislativo ser Locke, influira en el pensamiento de Montesquieu.
Expresar la voluntad general del Estado mediante un sistema bicameral, la ley ser
expresin del equilibrio entre ambos rganos parlamentarios, que representan estos
dos estamentos sociales, y de ella provendr la garanta de la libertad.
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Rousseau partiendo de su clebre tesis del contrato social elabora una nocin del
Estado, fruto del pacto, en la que los sbditos conservan su libertad tan slo estn
sometidos a la voluntad general, expresada a travs de leyes generales.
Las tesis de Rousseau se consagrarn Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789.
La supremaca del Parlamento, que haba consagrado el triunfo de la Revolucin
Inglesa, se complementa as con la visin jacobina de la lucha por el imperio de la
ley.
Atribuirse a Kant la depuracin de las tesis rousseaunianas sobre la ley, al
concebirla como la clave de la bveda del Estado de Derecho.
1.3. - LA LEY EN EL ESTADO DE DERECHO.-
El impulso de las ideas que sobre la Ley aport el pensamiento libera ha llegado
hasta nuestros das. La doctrina dominante europea continu esforzndose por
concebir el Estado de Derecho como un sistema centrado en el principio de sumisin
a la ley.
Concibe la ley norma dotada de las siguientes connotaciones:
a) La Ley es una disposicin que tan slo puede ser dictada por el Parlamento,
representante de la voluntad popular.
b) Las Leyes tienen el mismo rango. En el Continente la idea del Poder
constituyente posicionar la Constitucin a un nivel superior al que ocupa la ley.
Pero con la excepcin de la Constitucin, se atribuye a la ley la posicin ms
relevante en el ordenamiento jurdico.
c) La Ley, tras la Constitucin presidir la jerarqua normativa.
d) De la ley se predica la condicin de fuerza de ley. De ella derivan dos
consecuencias:
?? La primera es que una ley solamente puede ser derogada mediante otra ley.
?? La segunda es que la ley puede regular lo que ya estaba por otra norma con
rango de ley o de inferior rango.
e) La Ley se concibe como una norma general.
La evolucin del Estado de derecho a lo largo del siglo XX ha ido aportando
complejidades al concepto de ley, entre las siguientes:
a) Se refuerzas la primaca de la Constitucin con instancias facultadas para
declarar la nulidad de las leyes que contravengan lo establecido en aqulla.
b) El Derecho internacional pblico tendr un desarrollo alto, el nmero de tratados
internacionales va a pasar a ser altsimo, y los mismos no podrn modificarse por
la ley.
c) Muchas naciones, se integran en organizaciones supranacionales dotadas de
rganos capaces de dictar normas que prevalecen, en caso de conflicto, sobre la
ley interna.
d) Surge un mayor nmero de Estados federales en los que hay una pluralidad de
Asambleas facultadas para dictar normas con rango de ley. Coexisten leyes que
no proceden del mismo poder legislativo constituido.
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e) Aunque se contina concibiendo la ley como una norma general, se admiten
ciertas excepciones que se califican de leyes singulares.
2. - EL IMPERIO DE LA LEY EN EL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO.-
La expresin el imperio de la ley es una frmula del Derecho poltico clsica, que
ha llegado con vida a nuestros das, no es posible entender en toda su complejidad
sin analizar el proceso dialctico vivido en el pasado siglo y en el presente hasta
decantar la acepcin actual.
La CE su prembulo afirma que la Nacin espaola proclama su voluntad de:
Consolidad un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresin
de la voluntad popular. Novedosa en nuestro constitucionalismo histrico, este
enunciado, de indiscutible valor a la hora de interpretar la posicin de la ley en
nuestro ordenamiento jurdico tiene su concrecin en numerosos preceptos de la
CE. El Art. 9.3, que consagra el principio de legalidad y el Art.117.1 que dispone
que la justicia se administra por Jueces y Magistrados sometidos nicamente al
imperio de la ley. Nociones que depuran, a lo largo de un perodo en un proceso de
confrontacin de posiciones doctrinales se construyeron al calor del enfrentamiento
entre el Rey y el Parlamento por asegurarse el predominio en el ejercicio del poder
poltico.
2.1. - LA PREVALENCIA DE LA LEY DICTADA POR EL PARLAMENTO EN LA
HISTORIA CONSTITUCIONAL EUROPEA.-
CUATRO GRANDES POSICIONES
A.- La soberana del Derecho en Gran Bretaa.-
La evolucin constitucional de este pas en 3 etapas de transformacin del
Parlamento britnico, una inicial, en que consigue ser un rgano permanente y el
supremo tribunal, una posterior, en que conquista sus competencias en su pugna
frente al Rey, y la ltima, en la que la Cmara de los Comunes se impone a la de los
Lores, se logra la prevalencia absoluta de la lex parlamentaria frente a las
disposiciones regias.
La llamada segunda Revolucin inglesa, logr el reconocimiento por los monarcas
del principio de la primaca de la ley, que era trasunto del triunfo de la primaca
poltica del parlamento, de modo que el Parlamento y sus leyes lo podrn todo. El
fruto que se derivar para el Derecho pblico anglosajn ser la doctrina del Rule of
Law, que asegura la primaca de la ley en el sistema de fuentes del Derecho.
B.- La aportacin del jacobinismo francs.-
La Revolucin francesa apunta en esta materia al mismo objetivo alcanzado por los
ingleses un siglo antes. Se afirmar que el sujeto de la soberana no es el Rey sino
la nacin, y consecuentemente la voluntad de la nacin. Corresponder a la
Asamblea legislativa encarnar la representacin de la nacin y las leyes que dicte
sern expresin de la voluntad soberana de la nacin.
El Rey queda subordinado a la Asamblea, pero la mitificacin de la ley no era
meramente acadmica, sino especialmente un formidable instrumento al servicio del
proceso revolucionario, ya que los jacobinos que dominaban la Asamblea.
La concepcin de un legislador soberano conlleva el riesgo de que el Parlamento
definiera de forma tan estrecha las competencias ejecutivas y reglamentarias del
Gobierno, que se incurriese fcilmente en el asamblesmo. La concepcin jacobina
de la prevalencia de la ley sobre el resto del ordenamiento jurdico deriva:
- 56 -
a) la contravencin del principio de divisin de poderes, el Parlamento con sus leyes
puede invadir cualquier mbito de decisin poltica.
b) la subordinacin del Gobierno al Parlamento.
Las notorias disfuncionalidades que conlleva el asamblesmo, que sustituy el
absolutismo monrquico por el absolutismo del Parlamento. Sin embargo, el
principio francs del imperio de la ley sobrevivir en el tiempo. La Constitucin de
1958 la Ley Fundamental de Bonn de 1949. Nuestra propia Constitucin de 1978
recibe tambin estas influencias.
C.- La ley en el pensamiento de la Restauracin francesa y en el doctrinarismo
espaol.
El rgimen napolenico asuma el principio de la soberana popular. Ciertamente la
ley era, en verdad, la expresin de la voluntad del Emperador.
La Restauracin borbnica de Luis XVIII busca equilibrio con las ideas de la
Revolucin, aceptando la frmula de la Monarqua constitucional, a travs de la
Carta de 1814, frente al principio racional de la soberana nacional, Principio
monrquico que se utiliza por primera vez en sesiones de la Comisin que trabaja
en el texto de la Carta. Asume el principio de la divisin de poderes, reserva el
ejecutivo al Rey, y al tiempo reconoce al Rey competencia para dictar reglamentos
y ordenanzas para la ejecucin de las leyes y la seguridad del Estado.
Se consagra la doctrina principio monrquico, en torno a la idea central de que
histricamente la Monarqua haba sido previa, constructora del Estado nacional, no
ser oponible la Nacin frente a la Corona, se extendi por Europa.
El concepto de ley, su recepcin temprana en Espaa. Polticos conocidos por
doctrinarios.
El doctrinarismo espaol, obtendr su primer logro con el otorgamiento del Estatuto
Real de 1834. Reconoce la grandeza de la Monarqua frente a cualquier conato
revolucionario. Las Cortes quedan muy constreidas por la prerrogativa regia,
convocar, suspender y disolver las Cortes y que reserva la iniciativa legislativa o de
deliberacin sobre cualquier asunto a la voluntad Real. Pero los procuradores, la
prensa desbord los diques del rgimen de Monarqua constitucional que empez a
deslizarse hacia el de Monarqua parlamentaria de corte moderno, que la
representacin poltica ordinaria de la nacin corresponde a las Cortes.
El sucesor del Partido Doctrinario espaol ser llamado Moderado, cuyos
planteamientos, se plasman en la Constitucin de 1845, la afirmacin de que el
poder constituyente reside en la Corona en unin y de acuerdo con las Cortes la
potestad legislativa la ejercen las Cortes con el Rey. Posteriormente, el
doctrinarismo de Canovas y su Partido Conservador explica que an la Constitucin
de 1876 la Potestad de hacer las leyes reside en las Cortes con el Rey.
D.- La concepcin dualista de la ley en el Derecho pblico germnico
La doctrina iuspublicista germana se opona tanto a la idea de la superioridad del
Parlamento de Gran Bretaa como a la nocin del imperio de la ley del jacobinismo
francs. Conectaron con la idea de un Monarqua limitada en la que la Soberana del
Rey y sus prerrogativas no han pasado a la nacin soberana, puesto que los
poderes de aqul quedan limitados por un Parlamento representativo. La doctrina
alemana aportar una construccin ms depurada de esta frmula que rigi en
Europa del sg. XIX. Comienza por perfilar el concepto del principio monrquico,
conforme al cual corresponder solamente al Rey la potestad de expresar la
- 57 -
voluntad del Estado, El monarca es concebido como un rgano del Estado cuyo
poder proviene no de la constitucin sino de la Historia.
La ley es entendida como expresin conjunta del Monarca y del Parlamento y se
posiciona en lugar preeminente en el sistema de fuentes, sin que pueda el Rey solo
modificar o derogar una ley. Del Rey y de su gobierno emanan las llamadas normas
reglamentarias en el que no pueden contravenir lo dispuesto en las leyes
La aportacin de la doctrina alemana es la que la ley es lmite del reglamento en el
sentido de que ste no puede contradecirlo, pero no es su fundamento, pues la
potestad reglamentaria es en principio originaria; el reglamento es libre mientras no
contravenga la ley. Entre la ley y el reglamento se produce adems una distribucin
de competencias mediante reservas a favor de la ley.
2.2. LA PRIMARIEDAD DE LA LEY EN EL ESTADO DE DERECHO ACTUAL.
A) La superacin de los antiguos debates doctrinales sobre la ley
La mayor parte del constitucionalismo europeo vigente, surgido en la segunda
posguerra mundial, se redacta no desde la preocupacin por los abusos del
asamblesmo sino desde la experiencia sobre los excesos a que condujeron los
sistemas totalitarios dotados de poderes ejecutivos no sometidos al imperio de la ley.
C. Japonesa1946; C. Italiana 1947; Ley Fundamental de Bonn 1949. que establece
el poder legislativo sometido al orden constitucional y los poderes ejecutivo y judicial
a la ley y al Derecho.
Los espaoles, en 1977/78 lejos de los horrores de la 2 Guerra Mundial, no nos
encontrbamos tan ajenos a ciertas experiencias y preocupaciones en que nos
haba sumergido el largo perodo franquista, en el que exista un simulacro de Cortes
que se reduca a un rgano que se reuna de tarde en tarde para confirmar el texto
legal que en realidad se elaboraban en sdes carentes de transparencia y
publicidad. Nuestra Constitucin es muy cercana o inspirada en las anteriores
constituciones.
B) Sentido actual de la superioridad de la ley en el ordenamiento jurdico
En las democracias europeas el imperio de la ley constituye una nota primaria y
fundamental del Estado de Derecho, que se formula a travs del principio de
legalidad.
La Ley es fruto de un rgano esencialmente representativo: El Parlamento.
La exaltacin de la primariedad de la ley es un reflejo lgico de la exaltacin del
principio de representacin en nuestras democracias de las que sobrevive el
principio democrtico de la primaca de la ley. La fuente de legitimacin de los
Estados democrticos es siempre la misma es legtimo porque es un poder
consentido por el pueblo, de esa fuente participa la ley.
La primaca ltima, en el seno del ordenamiento jurdico, no es la de la Ley, sino la
de la Constitucin, sta tiene un origen democrtico ms directo, pues es obra del
poder constituyente.
Sobre la primariedad actual de la ley entendida como manifestacin de la voluntad
soberana de una nacin, que se estructura jurdico polticamente en forma de Estado
unitario en l la Ley en los Estados no centralizados con pluralidad de Asambleas
legislativas, como la CE78, la ley ya no es siempre expresin de la voluntad general
del pueblo espaol, porque hay dos tipos de leyes de anlogo rango, pero de diverso
mbito territorial: las estatales y las autonmicas. Junto al Parlamento nacional
- 58 -
coexisten la diferentes Asambleas legislativas de las CCAA. Que dota en ambos
casos a sus disposiciones con rango de ley
Tambin los Ayuntamiento estn dotados de una composicin electiva. Sin embargo
los ayuntamientos no pueden dictar leyes. El sistema de fuentes y la primariedad de
la ley no se puede explicar tan slo sobre la base del principio de la legitimacin
democrtica, ni al de las respectivas competencias territoriales, sino adems a un
sutil criterio sobre el alcance de los intereses a que afecta la norma. Hay que
atender a qu normas inciden sobre intereses generales y cuales lo hacen sobre
intereses locales particulares, a abordar por reglamentos y ordenanzas municipales
Hoy los gobiernos son colegisladores, poseen la iniciativa legislativa. El Gobierno
tiene poderes ms amplios que los ejecutivos. Los Parlamentos son slo
colegisladores, puesto que los gobiernos tambin participan en el desempeo de la
funcin legislativa.
En nuestra poca destacamos tres notas nuevas:
a) El Derecho civil ha ido perdiendo importancia frente al derecho administrativo, las
normas que discute el parlamento son para la gente menos importantes que las
que dicta el Gobierno. A la poblacin suele interesarle ms todas las decisiones
que toma el Gobierno y que le afecta el da a da de los ciudadanos materias
que no se regulan por ley.
b) En la democracia de nuestro tiempo por la complejidad de los problemas pblicos
de nuestra poca, en el cual el pueblo no puede decidir directamente sobre ellos,
de forma que la democracia representativa se impone sobre la directa. Esta
complejidad creciente de los asuntos pblicos desborda cada vez ms la
capacidad de debate y resolucin de los parlamentos, buscando las soluciones
legislativas en manos tecncratas con que cuentan las Administraciones
pblicas.
El debate sobre los presupuestos una prueba evidente de la prctica incapacidad
de los parlamentarios para enterarse mnimamente del contenido y alcance de
una Ley de los miembros de las Cmaras no estn en condiciones de discutir con
solvencia por falta de preparacin. Es lgico que los parlamentarios de la
oposicin se limiten a criticar algunos puntos lgidos que sean ms simples para
ellos y, comprensin por la opinin pblica y acepten que la Ley de
Presupuestos, aunque se apruebe formalmente por Las Cortes sea una Ley
proyectada, debatida, perfilada y decidida en el seno del Gobierno que si dispone
de esa preparacin y equipos de expertos sobre el tema.
c) Hoy, en las Asambleas legislativas, la ley no es la expresin de la voluntad
general, sino de la voluntad de la mayora. Cuando el Gobierno est construido
sobre la mayora de un solo partido; en estos casos con frecuencia coincide en
una misma persona la Presidencia del Gobierno, la Jefatura del Partido y aun la
del Grupo Parlamentario mayoritario. El Gobierno es quien en realidad dirige la
actividad parlamentaria a travs de su disciplinada mayora en las Cmaras.
Mayora de casos la ley que aprueba el Parlamento es la que ha acordado
previamente el gobierno. Esta realidad no debe cuestionar las paredes maestras de
la democracia parlamentaria, puesto que tambin el Gobierno est legitimado
democrticamente.
An hoy tiene pleno sentido la diferencia entre una ley y un Decreto, e incluso una
ley y un Decreto-ley.
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2.3.- EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN DE LA LEY COMO CAUSA DE SU
PRIMARIEDAD.
La primariedad de la ley sobre el resto de las fuentes del ordenamiento jurdico tiene
entre sus principales justificaciones, el procedimiento que se ha de seguir hasta que
la ley sea aprobada por el Parlamento.
Nota diferenciadora de la ley, respeto de otras fuentes del ordenamiento jurdico, el
que en la ley que se elabora en el Parlamento el Gobierno, ha de dar sus razones
pblicamente y debe entrar a discutir cada una de esas razones.
La ley es una norma dotada de primaca tanto porque expresa la voluntad de la
mayora porque surge de un debate amplio y pblico. Aunque a veces es utilizado
como escaramuzas polticas entre el Gobierno, para mantenerse y la oposicin para
acceder al poder.
Podemos decir que junto a la gran virtud de la publicidad, el debate legislativo en el
Parlamento puede incurrir en graves vicios:
1. la propensin a ciertas demagogias a que conducen los intereses electorales
tanto de la mayora como de la oposicin.
2. el debate legislativo no se acomete en nmeros de casos, entre las personas
ms idneas y preparadas para aportar razones en pro y en contra de las
soluciones legislativas en cuestin, sino entre las personas ms adecuadas para
ser incondicionalmente fieles a las cpulas de los partidos polticos.
3.- LA SUBORDINACIN DE LA LEY A LA CONSTITUCIN
De la Constitucin, norma bsica de todo ordenamiento jurdico y nica norma
emanada del poder constituyente soberano, preside todo el sistema de fuentes. La
primaca ltima no le corresponde a la ley sino a la Constitucin. Nuestra
Constitucin no ha ubicado, con carcter general, ninguna otra fuente en el mismo
plano que la ley mantiene el protagonismo de la ley como fuente del Derecho,
aunque sta tiene una serie de limitaciones.
El mbito de libertad de que goza el legislador ordinario, concebido por la CE como
un mero poder constituido, para definir sus mandatos normativos est limitado por el
contenido del texto constitucional. Las normas constitucionales no pueden ser
contravenidas sin incurrir en un supuesto de inconstitucionalidad.
Son dos los tipos de lmites que la Constitucin impone al poder legislativo
constituido:
A.- LMITES FORMALES.-
Estos exigen que la ley se produzca regularmente, por un rgano competente y
debidamente constituido al efecto y respetando una serie de requisitos
constitucionalmente previstos. Se trata de la necesidad de que sean respetadas las
exigencias que impone nuestra Ley de leyes sobre una serie de puntos, la
composicin de las Cmaras, la no-invasin por la ley estatal de las materias que
son competencia de las Asambleas legislativas de las CCAA.
B.- LMITES MATERIALES.-
Estos son ms exigentes si se trata de los establecidos en determinados artculos
del Ttulo Preliminar y que en ocasiones deja un margen mayor de interpretacin al
legislador si estamos ante lmites definidos en la Parte Orgnica de la Constitucin.
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Asumida por el TC, dejar sentado que la cuestin de inconstitucionalidad a lo mismo
que el recurso es un instrumento destinado primordialmente a asegurar que la
actuacin del legislador se mantiene dentro de los lmites establecidos por la
Constitucin, mediante la declaracin de nulidad de las normas legales que violen
esos lmites.
Suscita inters el alcance de los lmites materiales que el Poder constituyente ha
impuesto al legislador no slo en el terreno esencial de los derechos y libertades
fundamentales de las personas, sino tambin en numerosas cuestiones que se ven
afectadas por los valores superiores del ordenamiento jurdico, que se relacionan
con la organizacin y funcionamiento de las instituciones del Estado. Ser preciso
analizar tanto la norma que el legislador se propone dictar o que ya ha aprobado,
como los preceptos constitucionales con los que se teme que se entra en colisin
para poder emitir una opinin interpretativa sobre si el legislador esta topndose o
no con un lmite constitucional que no situar ante una ley inconstitucional.
Es importante resear que aunque existen preceptos materiales de la Constitucin
en ocasiones son precios y tajantes, de forma que su mandato no deja margen a la
interpretacin ni del legislador ni de ningn otro poder pblico; hay preceptos que
contienen algunos elementos referenciales que configuran un marco relativamente
amplio en el que pueden y deben desarrollarse la pluralidad de polticas concretas,
sin necesidad de modificar la CE se pueden introducir infinidad de cambios en el
ordenamiento jurdico, cabrn todos ellos en el ancho marco constitucional. A esto
es lo que una parte de la doctrina gusta denominar la libertad de configuracin
creativa del legislador dentro del marco constitucional.
4. ACEPCIONES FORMAL Y MATERIAL DE LEY.-
Conforme a la CE la nocin de ley es formal, pues atiende exclusivamente al rgano
de que emana y a que el mismo no vulnere los cauces y requisitos formales que la
Constitucin le impone.
Sin embargo, no siempre se ha planteado la cuestin con tanta claridad. Recogido
en el Derecho germnico del siglo XIX y sobre el llamado principio monrquico.
Habiendo llegado hasta hoy en la doctrina secuelas de aquella.
4.1. - EL CONCEPTO MATERIAL DE LEY EN LABAND Y SUS SEGUIDORES.-
Se debe a Paul Laband la construccin del concepto material de Ley. Tiene su raz
en su compromiso poltico con el autoritarismo que acabar por impregnar al nuevo
Reich que tiene como primer objetivo solventar la aprobacin del presupuesto
prusiano del ao 1862, logr a favor del Rey en contra de las posiciones que frente a
ste haban adoptado las Cmaras.
Lo ms importante de las aportaciones de Laband en este conflicto es que se
construyen procurando obviar los argumentos basados en principios polticos (el
principio monrquico frente al principio democrtico).
Para el Monarca, si las Cmaras rechazaban el presupuesto, el Gobierno poda
continuar desempeando sus funciones sin l y dictando al efecto las normas
precisas para colmar la laguna. La legislacin es una tarea en la que ha de
participar el poder legislativo. Segn Laband la ley en sentido material se dictar en
ocasiones, con forma de ley; pero tambin es posible que la ley material se
establezca mediante otra forma, como puede ser un Decreto gubernamental. Esta
tesis conduce a identificar ley y Derecho; ello se matiza construyendo la nocin de
ley material como aqulla que tiene como finalidad establecer los lmites y garantas
- 61 -
de las libertades y del derecho de propiedad de los individuos, de aqu que la nocin
de ley material surge necesitada del concepto de reserva de ley. Pero esta
precisin busca como objetivo fundamental dejar al margen de la ley formal (aquella
en cuya elaboracin intervienen las Cmaras) toda la organizacin interna del
Estado, que pasa a ser regulable por meros reglamentos que dictar el gobierno.
4.2.- LA NECESIDAD DE AFIANZAR LA CONCEPCIN FORMAL DE LA LEY.-
El concepto material de Ley (Laband), encierra el grave peligro de que, mientras en
el concepto formal de ley la relacin de la ley es de superioridad respecto de un
reglamento situado en un plano inferior, en el concepto material de ley ambos se
encuentran en el mismo plano y diferenciados slo por el objeto o materia sobre la
que versan.
Conclusin de que entre las normas reglamentarias que puede dictar la
Administracin hay una clase a la que se puede dar en llamar ley en sentido
material, habr que hacerlo con una reserva de que el principio democrtico del
imperio de la ley, el principio de legalidad, exige que estas llamadas leyes en sentido
material que pudiese dictan la Administracin estn subordinadas a las leyes
aprobadas en sede parlamentaria. Para ellas reserva un nombre el de reglamento.

Para garantizar el sistema de reservas de ley que establece la CE, no es necesario
un concepto material de ley, sino que basta partir de que la Constitucin, cuando
establece una reserva, manda al legislador que sea l quien legisle. El concepto
formal de ley no hace imposible el sistema de reservas de ley.
5. - LEYES GENERALES Y LEY SINGULAR.-
5.1.- INTRODUCCION
Las primeras construcciones liberales del concepto de Ley partieron de la idea de
que la voluntad general del pueblo se debe manifestar mediante leyes generales. La
decisin de que si las leyes deben ser siempre de alcance general o si es lcita y
eficaz la ley dictada para un caso concreto. Optar entre 2 tesis:
a.- La ley concebida como norma de alcance general:
Esta posicin no niega que junto a leyes generales pueda coexistir leyes especiales,
pero ltimas han de ser de contenido suficientemente abstracto y de general
aplicacin. Lo que esta tesis niega es la validez de la ley individual. La ley habr de
ser siempre general.
b.- La ley entendida como norma cuyo alcance puede ser general o individual:
Los defensores de esta tesis aportan del concepto de ley formal se extrae la
afirmacin de que todo acto con forma de ley es una ley, con fuerza de ley y con
independencia de que sea de alcance general o individual.
c.- Nuestra posicin acerca de que la ley, en principio debe ser general,
aunque cabe excepcionalmente la ley singular:
Ciertamente, el principio que consagra el Art.14 de nuestra norma fundamental se
impone a todos los rganos de poder pblico, incluidos los que ostentan funciones
legislativas, y configura un derecho subjetivo a esperar y obtener del legislador un
trato igual con evitacin de toda desigualdad arbitraria. Objeto contra toda
discriminacin.
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No repugna al principio de igualdad, que la ley trate como diferentes situaciones que
son desiguales y posibilidad de la ley singular para normar casos o situaciones
singulares en trminos que no implique discriminacin.
5.2. - LA PROBLEMTICA DE LA DEROGACIN SINGULAR.
A la luz de la CE, sobre esta materia cabe sentar las siguientes NOCIONES
BSICAS:
a) Como EXCEPCION al principio de generalidad de la ley cabe admitir la ley
singular. Incluso una ley singular de expropiacin.
b) La ley singular no puede derogar o desconocer las limitaciones y garantas de la
ley general
c) Una ley singular que deroga para UN CASO CONCRETO una ley general ser
inconstitucional:
- bien si suprime el desarrollo general legislativo de las garantas
constitucionales
- bien si introduce un trato discriminatorio no justificable.

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LECCION 9: LA LEY EN NUESTRA CONSTITUCIN
1. - SINGULARIDADES DE LA LEY EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA.-
La Constitucin no aporte una definicin es la Ley; la Constitucin no tena por qu
abordar tal tarea de naturaleza acadmica y lo hizo.
Efectivamente la CE se limita en el Art.66.2, primer inciso a disponer que Las Cortes
Generales ejercen la potestad legislativa del Estado. La CE emplea el trmino
Estado en la potestad legislativa de las Comunidades Autnomas ni ser ejerce por
las Cortes, Asambleas legislativas ni se encauza por el procedimiento de
elaboracin de las leyes.
Los autores lamentan que tampoco la doctrina iuspublicista espaola, a la vista del
texto fundamental de 1978, haya sido capaz de construir una idea suficientemente
perfilada y generalmente admitida de lo que significa la ley en la Constitucin
1.1.- EL CONCEPTO DE LEY EN LA CONSTITUCIN.-
La CE parte de destruir y superar el concepto de ley que haba manejado
tradicionalmente el Derecho pblico espaol. Nuestra Constitucin supera las
siguientes notas tradicionales de la Ley:
a) En primer trmino se soslaya la clsica visin de la ley como acto producido por
un Parlamento monista, que es expresin de una voluntad popular. La Ley podr
ser tambin fruto de la labor de las Asambleas legislativas de las Comunidades
Autnomas.
b) En segundo lugar se abandona la idea de que la ley es la principal fuente del
Derecho y de que tenga a bien concederles.
c) Tercero, se olvida todo vestigio de la soberana del legislador y, que la ley es una
norma cuyo alcance puede ser ilimitado. Aqul es limitado por la Constitucin.
El legislador ha de respetar en todo momento la sper legalidad constitucional, o
correr el riesgo de que por el TC se declare nula aquella ley.
d) Al incardinarse el ordenamiento jurdico espaol en el comunitario, nuestras leyes
pueden encontrarse supeditadas a normas heternomas.
Del articulado de la Constitucin de 1978, podemos extraer algunas notas con las
que, al menos, abocetar el concepto de ley que hoy rige en nuestro ordenamiento
jurdico:
a) Las leyes no slo manan de las Cortes Generales. Hay otros rganos con
potestad legislativa.
b) Hay un rico elenco de tipos de leyes, unas estatales (leyes ordinarias, leyes
orgnicas) otras autonmicas (leyes dictadas para los mbitos territoriales de las
diversas nacionalidades y regiones)
c) Las diversas clases de leyes tienen en comn en su rtulo acostumbra a
aparecer la palabra ley.
d) La ley tendr una nueva condicin, la de estar limitada por la Constitucin, cuya
salvaguardia frente a los posibles excesos del poder legislativo est
encomendada al TC.
e) La subordinacin de la ley a la Constitucin es de naturaleza distinta a la que
existe entre ley y reglamento.
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f) La ley conserva en nuestra Constitucin los atributos esenciales que la
caracterizan en los modernos Estados de Derecho. Es la norma que constituye
an hoy la manifestacin por antonomasia del llamado principio democrtico.
g) Desde la perspectiva del principio de jerarqua normativa, puede decirse que la
ley ocupa una posicin central, por su rango, en nuestro ordenamiento jurdico.
h) Protagonismo que a la ley reconoce la Constitucin como norma que ha de
asumir el papel fundamental de encauzar y dirigir el proceso cotidiano de innovar
el ordenamiento jurdico. Esta labor le corresponde a la ley en su condicin de
norma relativamente central del ordenamiento jurdico y por su origen
democrtico, que permite que su contenido sea sometido a un autntico debate
dotado de publicidad.
Las conclusiones de estos puntos son:
1. la complejidad de esta fuente de Derecho ley en el seno de nuestra
Constitucin.
2. los rasgos comunes que se pueden atribuir a los diversos tipos de leyes que
pueblan nuestro sistema de fuentes
3. la constitucin ha querido asentar una concepcin verdaderamente plural de la
ley.
1.2. - LAS EXPRESIONES FUERZA DE LEY, RANGO DE LEY Y VALOR DE
LEY. -
?? Fuerza de ley:
Fue elemento ms definido de la ley. La doctrina clsica distingua dos
dimensiones:
?? La fuerza activa de la ley.- describa su capacidad de innovar el ordenamiento
jurdico previo
?? La fuerza pasiva de la ley.- se refera a que no poda ser derogada, ni
modificada sino por otra ley.
El concepto de fuerza de ley emana de supremaca de la Ley en el ordenamiento,
conforme al principio de la temporalidad.
Dado el nmero de tipo de leyes que contempla nuestra constitucin a la hora de
modificar el ordenamiento jurdico, no es posible atender tan slo al principio de
temporalidad, la fuerza de ley no designa, una caracterstica comn a todas las
leyes o a todas las disposiciones a las que sin ser leyes se atribuye tal fuerza. El
concepto de fuerza de ley no puede ser empleado para establecer el concepto de
ley.
Los conceptos de rango de ley o valor de ley fueron entendidos como sinnimos y
interdependientes de fuerza de ley. Tampoco esta doctrina tradicional mantiene
vigencia que plante que mientras la fuerza de ley se refera a la capacidad de
modificar el ordenamiento, el rango de leyaluda al principio de jerarqua.
?? Rango de ley
Nocin vinculada al principio de jerarqua de las normas. Nivel jerrquico superior a
la ley slo se encontraba la Constitucin, y por tanto, las normas con rangoo valor
de leyexclusivamente podan ser impugnadas ante el TC.
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Rango de ley y valor de ley son sinnimos que nuestro Derecho constitucional
significan que las normas que los posean sean las nicas susceptibles de ser
controladas por el TC, sino tan slo el que son las nicas que pueden ser
impugnadas ante el TC, va recurso de inconstitucionalidad. En nuestra Constitucin
no slo tienen rango o fuerza de ley las leyes sino tambin las disposiciones
normativas emanadas de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas.
2. - CLASES DE NORMAS CON RANGO DE LEY
La abundancia de normas con rango de ley en el sistema de fuentes que concibe la
Constitucin de 1978 para nuestro ordenamiento jurdico.
2.1.- TIPOS DE NORMAS LEGALES CONTEMPLADAS EN LA CONSTITUCION
ESPAOLA
La Constitucin considera las siguientes clases de normas con rango de ley:
A.- Por su rango formal:
- Estatutos de Autonoma y restantes leyes orgnicas.
- Leyes ordinarias
B.- Por su naturaleza financiera:
- La Ley de Presupuestos del Estado.
- La Ley de acompaamiento de la anterior.
C.- Por su alcance territorial:
- Leyes estatales
- Leyes autonmicas
D.- Por su condicin de normas del Gobierno con fuerza de ley:
- Los decretos legislativos
- Los decretos-leyes
E.- Por su condicin de leyes estatales de conexin con los subsistemas de fuentes
autonmicas.
- Leyes-marco
- Leyes de transferencia o delegacin
- Leyes de armonizacin.
2.2.- LAS LEYES ORDINARIAS
No dedica la CE ningn precepto especfico, relativo a sus requisitos, mbito o
caractersticas. Son manifestacin de la potestad legislativa. Y a ellas se refiere la
Constitucin cuando, en el mbito del Derecho estatal, afirma que una ley regular
sin exigir que tal Ley tenga rango de orgnica.
Procedimiento de elaboracin de las leyes se regula en los Reglamentos del
Congreso y del Senado. Las Cmaras podrn delegar en las Comisiones
Legislativas Permanentes la aprobacin de proyectos o proposiciones de ley. La
Constitucin especificar que las leyes ordinarias podran ser bien leyes del Pleno,
bien leyes de Comisin.
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Ley de Pleno, aqulla que ha seguido todo el curso del debate y reelaboracin del
proyecto remitido por el Gobierno, una vez presentadas las enmiendas y discutidas
las de totalidad en el Pleno, e iniciada la deliberacin en Comisin que se culmina
mediante un debate en el Pleno de la Cmara.
Leyes de Comisin se delegan la competencia legislativa plena en la Comisin
Legislativa Permanente correspondiente, no habr trmite de deliberacin y votacin
final en el Pleno. Se restringe la amplitud del debate pblico.
El vigente Reglamento de Cmara baja, se dispone que El acuerdo del Pleno por el
que se delega la competencia legislativa plena en las Comisiones, se presumir para
todos los proyectos y proposiciones de Ley que sean constitucionalmente
delegables.
Las leyes ordinarias no pueden ser refrendadas.
3. - LA RESERVA DE LEY.-
Dispositivo que nacieron y han pervivido por su utilidad como garanta frente al
poder del ejecutivo.
3.1. REFERENCIA AL ORIGEN HISTRICO DE ESTE CONCEPTO.-
La raz de la nocin de reserva de ley est en las Monarquas medievales que
aceptaron que las leyes estableciesen tributos se deban aprobar mediante ley
votada en Cortes.
Las Monarquas absolutas, donde todo poder manaba del Rey, ni haba lugar a
divisin alguna de poderes, ni haba normas que, en ltima instancia no se dictasen
en virtud de la potestad regia.
Es el liberalismo britnico y su Revolucin del Parlamento (siglo XVII) el primer hito
claro del camino que vincula libertad y propiedad (John Locke) con la necesidad de
que ese mbito privado debe estar resguardado por el Parlamento, a travs de la
ley, de toda intromisin. A fines del siglo XVIII, las ideas revolucionarias francesas
sobre la legitimidad democrtica.
Sobre estos cimientos, la nocin tcnico-jurdica de la reserva de ley se construir
en la Alemania monrquica. Concebir la ley como expresin conjunta del Monarca y
del Parlamento, dotar al Rey y a sus ministros de la potestad reglamentaria y acabar
por aceptar que en materias que afectan al derecho de propiedad y a las libertades
individuales slo caba la regulacin mediante ley, es decir la reserva de ley.
Desde 1870 en la conciencia colectiva se incrementa la valoracin de los derechos
humanos de toda persona, la preocupacin por salvaguardarlos frente al Estado, lo
que slo se ve posible reservando a la ley elaborada por el Parlamento cuanto
afecte a la regulacin de los derechos fundamentales y de los derechos
patrimoniales.
En este proceso evolutivo la Constitucin de 1871 as como la construccin doctrinal
de Otto Mayer, que adquirir un significado relevante en nuestra ciencia, inicialmente
con el propsito de defender un mbito privado al amparo de las intervenciones del
Poder ejecutivo. Esta doctrina extender su vigencia al perodo republicano que
presidi la Constitucin de Weimar (1919).
La aludida tradicin germnica de reserva de ley tiene escassima influencia en el
constitucionalismo decimonnico espaol, ms atento al Derecho constitucional
francs. Durante la vigencia de las Constituciones de signo conservador la rbita de
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la reserva de ley se restringi cuanto se pudo en beneficio de la potestad
reglamentaria. Constituciones del XIX.
Fue la Constitucin republicana de 1931 la primera que, incorpora la figura de la
reserva de ley en trminos modernos, puesto que parte de una reserva general en
favor del Poder legislativo.
3.2.- LA RESERVA DE LEY EN LA CONSTITUCIN DE 1978.-
Nuestros constituyentes tomaron en consideracin la visin de la Reserva de Ley
que contena tanto la Ley Fundamental de Bonn de 1949, como la jurisprudencia
dictada en Alemania por su Tribunal Constitucional con referencia a la misma.
Para entender la reserva de ley en la constitucin 1978 debemos abordar diversas
cuestiones:
A) La existencia de la reserva de ley en la CE.
Hoy la reserva de ley no es ya trasunto de la confrontacin de dos poderes, Corona
y Parlamento, que pugnaban por considerarse titulares de la soberana. Inexistente
en nuestra Monarqua Parlamentaria donde la soberana nacional reside en el
pueblo Espaol sino que ha pasado a ser reflejo del viejo principio de divisin de
poderes, en lo que afecta al Poder legislativo y al ejecutivo. La CE parte de
reconocer la importante circunstancia de que mientras Las Cortes Generales
representan al pueblo espaol el Gobierno ostenta una representacin de segundo
grado, mientras las Cortes, elaboran sus normas con publicidad y participacin de
las minoras de la oposicin, el Gobierno, por el contrario, confecciona sus
reglamentos en clima de secreto en el habitualmente trabaja su burocracia.
B) Diversidad de tipos de reserva de ley en la CE
La distincin clsica entre:
?? Reserva de ley absoluta, la materia a la que afecta ha de regularse por norma
jurdica con rango de ley.
?? Reserva de ley relativa, que permitira al legislador que la propia ley recabase la
colaboracin de los reglamentos administrativos a la hora de regular ciertas
materias sometidas a este tipo de reserva de ley. Existen autores que niegan
esta distincin en la CE.
La CE no parte de una visin unvoca de la reserva de ley. Junto a la reserva de ley
ordinaria se contempla la reserva de ley orgnica.
Se debe hacer distinciones en las reservas de ley ordinaria que contiene la CE.
La CE establece un sistema original de reservas de ley. Sus connotaciones bsicas
son:
1. No hay una reserva general de Ley.
2. La CE incorpora en lo relativo a la reserva de ley, un precepto clave que es Art.
53.1 relativo a la regulacin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en
Captulo 2 de Ttulo I
3. Nuestra Constitucin utiliza una serie de trmino formalmente distintos (slo por
ley, mediante ley,...)
C) La reserva de ley que establece el Art. 53.1 CE
En el Ttulo I CE De los derecho y deberes fundamentales se inserta en su
Captulo IV Dela garanta de las libertades y derechos fundamentales. Nos
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encontramos Art. 53.1 que dispone ... solo por ley, podr regularse el ejercicio de
tales derechos y libertades.
Tres circunstancias nos saltan inicialmente a la vista:
1. Esta reserva de le se concibe como una garanta de las libertades y derecho
fundamentales.
2. Se emplea la terminologa Slo por ley lo que descarta cualquier disquisicin
sobre la posibilidad de llevar a cabo tal regulacin mediante cualquier fuente del
Derecho.
3. La reserva de ley del Art.53.1 afecta a materia tan trascendente como la de los
derechos fundamentales. La reserva de ley en este caso tiene la lgica de
reservar a una norma respaldada directamente por el principio democrtico, la ley
unos derechos fundamentales ensalzados desde el Prembulo de CE.
Seis cuestiones tcnicamente delicadas nos suscitan el precepto que nos ocupa:
1. Esta reserva de ley del Art.53.1 se limita a lo que es la regulacin del ejercicio de
los derechos y libertades.
2. La reserva de ley del Art. 53.1 coexiste con la reserva de Ley orgnica del Art.
81.1 CE
3. La reserva de ley del Art. 53.1 no est concebida como una garanta cuya
esencia sea simplemente poner en manos del legislador la regulacin del
ejercicio de tales derechos y libertades, sino que est complementada por la
limitacin que el Poder Constituyente impone al poder legislativo constituido de
respetar en todo caso el contenido esencial del derecho de que se trate.
4. El TC no excluye la posibilidad de que las leyes remitan a normas
reglamentarias, pero s que tales remisiones hagan posible una regulacin
independiente y no claramente subordinada a la ley.
5. Las leyes autonmicas podrn regular derechos fundamentales consagrado en
Ca 2 del Ttulo I, excepto cuando la ley a dictar suponga regulacin de las
condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles, en donde
estaremos ante una competencia exclusiva del Estado.
6. La regulacin de derechos y libertades no se podrn realizar por Decreto-ley, ya
que el Art. 86.1 CE establece que estos no podrn afectar a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos.
D) Las reservas de leyes ordinarias que, con carcter especfico contiene la
Constitucin:
Encontramos a lo largo del articulado de la CE las siguientes reserva de ley:
?? En el Ttulos Preliminar: art. 6 regulacin de partidos polticos.
?? Ttulo I De los Derecho y deberes fundamentales.
?? Ttulo III De las Cortes Generales Art. 76 sanciones por incomparecencia ante
las Comisiones de investigacin constituidas por las Cmaras.
E) La diversa terminologa de la CE al referirse a la reserva de ley.
A veces utiliza una forma contundente SOLO POR LEY, y en otras ocasiones otras
que la doctrina califica de relativa, POR LEY, LA LEY REGULARA, CON ARREGLO
A LEY... incluso con la frmula SEGN LA LEGISLACIN VIGENTE.
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4. REMISION AL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
En lo que respecta a la trascendencia del respeto a las normas, una ley puede
incurrir en inconstitucionalidad:
a) MATERIAL. Porque sus disposiciones contravienen lo precep-tuado por la CE
b) FORMAL. Porque el legislador, en el curso de la elaboracin de la ley ha
contravenido las normas que rigen la produccin nor-mativa.
En lo referente al procedimientos de elaboracin de las leyes hay que re-saltar que
coexisten varios procedimientos
a) ORDINARIO de elaboracin por las Cortes de leyes ordinarias.
b) ORDINARIO de elaboracin de leyes autonmicas
c) Los que SOLO PARTICIPAN LAS CORTES con algunas modifi-caciones (leyes
de presupuestos y leyes de armonizacin)
d) Los que slo participan las Cortes con variaciones POLITICA-MENTE
SIGNIFICATIVAS con respecto al ordinario (leyes org-nicas)
e) Los que participan las Cortes y el Gobierno (Decretos-leyes y Decretos
legislativos)
f) Procedimientos atpicos
5. REMISIN A LA PROBLEMTICA DE LA LEY INCONSTITUCIONAL
El poder parlamentario est sometido a la CE y, por ello, no puede dictar leyes que
contravengan la norma fundamental.
Consecuentemente, la principal competencia del TC es CONTROLAR la
constitucionalidad de las LEYES y las disposiciones normativas CON FUERZA DE
LEY dictadas por las Cortes y las Asambleas legislativas de las CA
Este control se ejercita
a) de forma directa RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
b) de forma indirecta RECUARSO DE INCONSTITUCIONALIDAD que pueden
plantear los rganos de justicia ordinaria.
Hay diferencias significativas para la doctrina mayoritaria
a) en el caso del recurso estamos ante un control abstracto de normas
b) en el caso de la cuestin por el juez o tribunal prima la resolucin de un caso
concreto controvertido
c) en opinin de Oscar Alzaga esta diferencia no es real ya que parte
- de una visin anglica de los grupos parlamentarios
- no hay grandes diferencias en el trmite de la cuestin y del recurso
- el art. 162 CE impone un mnimo de 50 diputados o senadores
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LECCION 10: LA LEY ORGANICA
1.- INTRODUCCION
No es fcil clarificar la cuestin de la naturaleza jurdica de las leyes orgnicas en un
ordenamiento jurdico como el nuestro, en el que son particularmente numerosas.
Con objeto de arrojar alguna luz sobre esta cuestin, y sin pretender zanjar la
polmica, comenzaremos por tratarla desde la perspectiva de la letra de la
Constitucin (que acua un concepto original de ley orgnica), en lugar de acudir a
aprioris doctrinarios, y desde los antecedentes.
2.- LOS ORGENES DEL CONCEPTO
Parte de la doctrina sostiene que el modelo tenido en cuenta por nuestros
constituyentes de 1978 es el de la Constitucin francesa de la V Repblica, de 1958,
en su artculo 46.
Sin embargo, al comparar el citado artculo del texto francs con el art. 81 CE, que
reza:
1. Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, las que apruebas los Estatutos
de Autonoma y las dems previstas en la Constitucin.
2. La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir
mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del
proyecto.
La conclusin es que el peso del precedente francs no fue significativo en la
construccin del concepto de Ley Orgnica en nuestra Constitucin.
Atendiendo a los precedentes histricos dentro de nuestro Derecho poltico, la
doctrina decimonnica llama ley orgnica a la ley que integra o desarrolla
secundum constitutionem, la Ley Fundamental. Esta acepcin fue empleada en
textos normativos anteriores a la Constitucin francesa de 1848 (que prevea la
existencia de leyes orgnicas en el pas vecino).
El proyecto constitucional de Bravo Murillo, en 1852, comprenda nueve proyectos,
incluyendo una ley fundamental y ocho orgnicas, cuyo conjunto ha de componer lo
mas esencial de las instituciones polticas del Reino.
Podemos concluir, por consiguiente, que nuestros juristas estaban acostumbrados
al empleo del trmino ley Orgnica al elaborar al Constitucin de 1978. Esto es
especialmente evidente en la vigencia centenaria de la Ley Orgnica del Poder
Judicial de 1870. S se puede admitir que se tuvo en consideracin el concepto
francs de que las LO establecen un nivel jerrquico diferenciado y superior al de
las leyes ordinarias, al estar las LO previstas en la Constitucin para regular
materias que la misma considera de particular inters.
3.- LA RAZON DE SU PRESENCIA EN LA CE
La importante y profusa presencia de LO en la Constitucin de 1978 se explica por
razones muy diversas:
?? En algunos casos, siguiendo un criterio de naturaleza tcnica, considerando
que el contenido a reglar exiga una norma de rango semiconstitucional.
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?? En otros, las leyes orgnicas fueron un autntico descubrimiento de los
Padres de la Patria a la hora de hallar consenso, en puntos en que afloraba
con mayor o menor nitidez el desacuerdo entre las diversas fuerzas
polticas.
Es indiscutible que en el proceso constituyente, cuando no result posible lograr un
acuerdo sobre una determinada materia, se eligieron varios caminos para convenir
la forma o procedimiento a travs del cual mas adelante se alcanzara el consenso.,
siendo uno de ellos la remisin a leyes orgnicas que se tenan que aprobar por
mayora absoluta en el Congreso.
No creemos, sin embargo, que lo anterior permita concluir que no hubo verdadero
consenso, sino simple acuerdo coyuntural libremente revocable, pues toda
constitucin consensuada tiene espitas de este gnero, aunque quizs no tan
numerosas (si bien algunas formaciones polticas nacionalistas tienden a usar y
abusar de dichas espitas).
El hecho de que la Constitucin de 1978 prevea un amplio nmero de leyes
orgnicas se basa en las motivaciones siguientes:
a) Para dotar de estabilidad a la legislacin sobre derechos fundamentales e
instituciones bsicas del estado, que no deban quedar al albur de las
mayoras relativas, tras cada una de las elecciones generales.
b) Para asegurarse los grandes partidos constituyentes que, en aquellas
materias en que no fue posible alcanzar un consenso pleno, habra que
lograrlo mas adelante en el Congreso de los Diputados por una mayora
cualificada, la absoluta (en aquel entonces se tena la apreciacin de que
nuestro sistema electoral raras veces iba a producir mayoras absolutas).
c) Para prolongar cierto espritu de consenso en materias trascendentales,
sobre las que los preceptos constitucionales establecan criterios que
precisaban de desarrollo legislativo. Lo nico criticable de esta motivacin es
que llevar a extender la exigencia de Ley Orgnica para regular materias,
en ciertos casos, de importancia secundaria.
d) En el caso del rgimen electoral general, como del mismo depende en
buena parte el propio sistema de partidos, el inters notorio de stos por
asegurar un cierto consenso en las futuras modificaciones llev a la
incorporacin de una referencia expresa en el art. 81.1.
e) Para poner a cubierto el desarrollo de derechos y libertades fundamentales,
sistemticamente olvidados durante 40 aos, de las estrecheces de miras a
que pudieran estar tentados los gobiernos y las mayoras de cada momento.
f) Asegurar que ciertas materias habran de regirse por leyes aprobadas por
las Cortes Generales, previniendo posibles pretensiones de Asambleas
legislativas autonmicas de regularlas mediante sus normas dotadas de
rango de ley.
g) Con el objetivo de contribuir a precisar la naturaleza jurdica de las leyes por
las que se aprueban los Estatutos de Autonoma se establece que aquellas
son LO. Por otra parte, los Estatutos de Autonoma eran formalmente
diversos de las restantes LO, puesto que su reforma era mas rgida (arts.
147.3 y 152.2 CE) que la aplicable al comn de las LO.
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4.- EL CONCEPTO DE LA LEY ORGANICA EN LA CE
Complementando el art. 81 CE, estn:
?? El art. 75.3, que prohbe que las Cmaras puedan delegar en las
Comisiones Legislativas Permanentes las leyes orgnicas;
?? El art. 82.1, que excepta de la delegacin legislativa las materias referidas
en el art. 81;
?? El art. 87.3, que no permite la iniciativa popular en materias propias de LO.
?? El art. 86.1, relativo a los Decretos-Leyas y limitador de su mbito de
aplicacin.
Se aade a lo anterior que, al reservar la CE la autora de las LO a las Cortes
Generales, quedan tcitamente excluidas las Asambleas legislativas autonmicas
como posibles generadoras de LO.
El concepto hbrido de LO acuado en la CE se construy sobre dos elementos, uno
material y otro formal.
4.1.- EL CRITERIO MATERIAL
En relacin con el art. 81.1 CE, que define el marco del criterio material de la LO, el
constituyente aspira a reservar el rango de LO para las leyes dedicadas a reglar las
materias referidas en este apartado.
El problema que plantea este criterio material es el de que las materias referidas en
el mencionado prrafo suscitan en la prctica numerosos problemas de deslinde. Se
puede reprochar al constituyente la imprecisin con que deja definido el mbito
material de las LO. En esta problemtica hemos de situar la delicada cuestin de las
llamadas materias conexas.
Mas relevante que polemizar sobre si prima o no el criterio material sobre el formal,
es la cuestin de si el art. 81.1 CE encierra todas las materias que pueden y deben
ser reguladas mediante LO, o si, tal como sostiene Ortega Daz Ambrona, la CE
seala las materias reservadas a la LO, pero no las acota. Como ejemplo vale el art.
93 CE: mediante LO se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se
atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin Cules son estas competencias? La respuesta solo la
podr dar el legislador va LO, ya que en la misma encontrar una retencin de
poder constituyente constituido.
Ortega afirma asimismo que el criterio material es un elemento necesario para
delimitar conceptualmente la LO, pues no puede haber LO que no verse sobre las
materias sealadas en el art. 81.1 o que no est prevista en la misma CE.
Con respecto a las tesis de Otto en relacin con la capacidad de la LO para regular
cualquier materia y su relacin con la ley ordinaria, hay que respetar el art. 28.2
LOTC: as mismo el Tribunal podr declarar inconstitucionales por infraccin del art.
81 CE, los preceptos de un Decreto Ley, Decreto legislativo, ley que no haya sido
aprobada con el carcter de orgnica o norma legislativa de una CA en el caso de
que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a una LO o
impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada con tal carcter cualquiera
que sea su contenido.
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4.2.- EL CRITERIO FORMAL Y LA CUESTIN DEL RANGO DE LAS LEYES
ORGNICAS.
El criterio formal parte del art. 81.2 CE, que requiere para la aprobacin,
modificacin o derogacin de una LO mayora absoluta del Congreso, en una
votacin final sobre el conjunto del proyecto.
Sobre materias a consensuar deba legislarse mediante un tipo de ley con unas
caractersticas formales que garantizasen mnimamente el espritu de concordia que
haba presidido el proceso constituyente.
Solo el criterio formal explica que el poder constituyente incorporase a la CE, junto a
las leyes ordinarias, el tipo de las leyes orgnicas, aunque las mismas se definan
primariamente mediante un criterio material.
La cuestin de fondo en relacin con la naturaleza de las LO, que afecta a su rango,
se puede resumir as:
a) Sentado el criterio material, la distincin entre leyes ordinarias y LO es
simplemente competencial, y si una materia propia de LO se regula
mediante una ley ordinaria, lo que se da es una violacin del principio de
competencia que deslinda normas del mismo rango.
b) Otros autores, como O. Alzaga, no niegan que el criterio material es el
primero a considerar, pero sostienen que en caso de colisin entre LO y ley
ordinaria, amn de violacin del principio de competencia, se produce una
vulneracin de los principios formales a respetar para modificar una LO, lo
cual implica que estamos en presencia del principio de jerarqua. Como
consecuencia, es fundamental el elemento formal, segn el cual en el plano
de la jerarqua normativa, la LO precede a la ley ordinaria.
c) Enrique Linde sostiene que el art. 81.2 ni modifica la naturaleza de los
citados productos normativos de las Cortes, que son leyes, ni, por tanto, las
leyes orgnicas tienen rango superior a las dems. Esta posicin parte de
un concepto unitario de ley que no es consistente con la actual Constitucin
de 1978.
d) Para disipar las dudas anteriores, se elabor la LOTC durante el mismo
proceso constituyente, como pieza complementaria bsica de la propia
Constitucin. El art. 28.2 LOTC trat de consolidar una interpretacin
considerada como autntica sobre la relacin entre LO y ley ordinaria, al
establecer que as mismo el Tribunal podr declarar inconstitucionales por
infraccin del art. 81 CE, los preceptos de un Decreto Ley, Decreto
legislativo, ley que no haya sido aprobada con el carcter de orgnica o
norma legislativa de una CA en el caso de que dichas disposiciones
hubieran regulado materias reservadas a una LO o impliquen modificacin o
derogacin de una ley aprobada con tal carcter cualquiera que sea su
contenido. La conclusin inmediata es que el art. 28.2 LOTC indica al
mximo intrprete de la Constitucin que considere, en los supuestos que tal
artculo establece, que la LO precede en jerarqua normativa a la ley
ordinaria.
e) Pese al citado artculo de la LOTC, sigue existiendo animadversin en
buena parte de la doctrina contra la incorporacin de la LO en la CE. A.
Garrorena, por ejemplo, cuestiona la conveniencia de introducir el concepto
de LO y hace hincapi en el nmero previsiblemente elevado de LO
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posibles. Entre otros criterios que cuestionan la superioridad jerrquica de la
LO, estn los siguientes:
1. Que el principio democrtico se basa en que se legisla por mayora
simple. Sin embargo, esto no debe ser contradictorio con incorporar el
valor del consenso, el dilogo y el compromiso, tal como lo entenda
Kelsen.
2. Que el principio de jerarqua normativa es el reflejo de la jerarquizacin
poltica de los rganos de los que los textos normativos emanan. Al
provenir todas las leyes de la misma fuente, la parlamentaria, parece que
todas deberan tener el mismo rango. Tal tesis no es asumible, a la luz del
proceso de elaboracin as como los mecanismos previstos de
modificacin de la CE, por ejemplo. Las LO se situaran en una posicin
intermedia entre la CE y las leyes ordinarias, emanando todas ellas de las
Cortes.
3. Que el art. 28.2 es inconstitucional, al contravenir la concepcin
estrictamente material que impone la CE. Dicha afirmacin, difcilmente
justificable, contradice el propio contenido dispositivo del citado artculo de
la LOTC, que ha de vincular necesariamente al TC, si bien parece
razonable restringir su aplicacin a los casos de materias fronterizas,
porque para tales supuestos se redact.
5.- LA DIFUSA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS
LEYES ORGNICAS
En relacin con el concepto de LO, el TC se ha manifestado en diversas ocasiones,
comenzando con la STC5/1981, sin llegar a dilucidar totalmente la cuestin:
A) Una bsica inclinacin por la concepcin material, sin olvido del criterio
formal: si es cierto que existen materias reservadas a leyes orgnicas,
tambin lo es que las leyes orgnicas estn reservadas a estas materias y
que, por tanto, sera disconforme con la Constitucin la LO que invadiera
materias reservadas a la ley ordinaria. Por otro lado: solo se plantear el
conflicto si ambas leyes inciden sobre una misma materia, en cuya hiptesis
la LO habr de prevalecer sobre la ley ordinaria, ya que no puede ser
modificada por sta. En este segundo caso, existira contravencin de la
Constitucin por vulneracin de la reserva de ley orgnica que establece el
art. 81.1.
B) El TC reconocer, al tiempo, que la cuestin en la prctica es mas
compleja, por la dificultad de la delimitacin material, abordndose la
temtica de las llamada materias conexas, y admitindose incluso la
pertinencia de una conexin dbil.
C) Establece una frmula fluida (en olvido del art. 28.2 LOTC): pero este
rgimen puede ser excluido por la propia LO en relacin con alguno de sus
preceptos, indicando cuales de ellos contienen solo materias conexas, y
pueden ser alterados por una ley ordinaria de las Cortes Generales o, en su
caso, por leyes de las Comunidades Autnomas. Si tal declaracin no se
incluyera en la LO, o si su contenido no fuese ajustado a Derecho a juicio
del Tribunal Constitucional, ser la sentencia correspondiente de ste la
que, dentro del mbito propio de cada recurso de Inconstitucionalidad, deba
indicar qu preceptos de los contenidos en una LO pueden ser modificados
por leyes ordinarias del Estado o de las CCAA.
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D) El TC en la STC 5/1981 alude al peligro de producir en el ordenamiento
jurdico una petrificacin abusiva en beneficio de quienes en un momento
dado gozasen de mayora parlamentaria suficiente, que es tesis que utiliza
terminologa clsica sin propiedad, ya que hay que de antiguo se distingue
entre normas rgidas, con un procedimiento de reforma agravado, y ptreas,
que eran las que no prevean ni admitan reforma alguna. Realmente, el TC
no pretende descalificar la concepcin formal de la LO, sino una lectura
extremista de la misma.
E) La doctrina resumida de la STC 5/1981 ha sido objeto de relectura posterior
por el propio TC con ligeros aportes.
6.- EL AMBITO RESERVADO A LAS LEYES ORGANICAS
6.1.- LA TERMINOLOGA RESERVA DE LEY ORGANICA
Por un lado, coexisten en la Constitucin leyes ordinarias, que lo son por tratarse de
normas elaboradas y aprobadas como tales por las Cortes Generales (o Asambleas
autonmicas), pero que regulan materias que podran haber sido reguladas por
disposiciones de menor rango, con otras leyes estatales o autonmicas que lo son
por tratar de materias objeto de reserva de ley, que excluyen la posibilidad de dictar
disposicin de menor rango. En este sentido, la reserva de ley pretende deslindar
mbitos normativos entre rganos distintos (Cortes y Gobierno)
En el caso de las LO, sin embargo, tal como se enuncia el art. 81.1 (son leyes
orgnicas ...), mas que ante reserva de ley orgnica, estamos ante una
descripcin del mbito material que corresponde a stas, y, desde luego, no se trata
de precisar el terreno normativo de un rgano frente a otro. Tanto leyes ordinarias
como LO son competencia de las Cortes Generales, pero si una ley ordinaria
regulara materias propias de LO se estara violando el art. 81.1 CE que exige en
este caso que las Cortes dicten una norma de superior rango, a saber, una LO.
6.2.- LAS DIVERSAS MATERIAS PROPIAS DE LEY ORGANICA
El desarrollo de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Publicas
Existen dos interpretaciones:
1. La que se manej por los propios constituyentes, que deseaban referirse
con ella a la totalidad de los derechos y libertades recogidos en el Ttulo I
de la CE. Segn el Prof. Linde, la exigencia de LO se extiende a los artys.
15 a 29 CE, pero adems la exigencia de LO tiene lugar, siempre que
estemos ante un derecho fundamental o una libertad pblica, aunque
stos no vengan sistemticamente incluidos en la Seccin 1 del Captulo
2 del Ttulo I de la CE.
2. La que ha hecho suya el TC: parte de la interpretacin literalista,
basndose en que la Secc. 1 del Cap. 2 del Tit. I CE se rotula De los
derechos fundamentales y de las libertades pblicas, (mismas palabras
utilizadas por el art. 81.1 CE) y, por tanto, solo los arts. que integran esta
seccin (15 al 29) precisan de desarrollo legislativo mediante LO. Aunque
esta interpretacin es opinable, de hecho hoy da es la nica aceptada
tanto por la mesa del Congreso como por el propio TC, reducindose la
reserva de LO solo a los derechos y libertades enunciados en los arts. 15
a 29 CE, y operando para los restantes la reserva de ley ordinaria segn
el art. 53.1 CE.
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Las Leyes que aprueban los Estatutos de Autonoma
Si bien se pretenda asegurar la naturaleza jurdica y rango normativo de las
leyes que aprobaran los Estatutos de Autonoma de las CCAA al encasillarlas
en el tipo de las LO, hubo que aceptar desde el principio que se diferenciasen
dichos Estatutos de las dems LO en cuanto a procedimiento de elaboracin y
aprobacin (arts. 143 a 147, 148.2, 151 y 152 CE). La mayor diferencia con el
resto de LO aparece realmente despus, en el testo de los propios EA, al
sumar requisitos adicionales a su reforma al de la mera aprobacin por mayora
absoluta del Congreso, en votacin final sobre el conjunto del proyecto (art.
81.2 CE). Art. 152.2 CE: una vez sancionados y promulgados los respectivos
EA, solamente podrn ser modificados mediante los procedimientos por ellos
establecidos y con referndum entre los electores inscritos en los censos
correspondientes.
Las Leyes relativas al Rgimen Electoral General
Hay que precisar que rgimen electoral general no se circunscribe solo a las
elecciones generales, sino tambin a los comicios locales. Segn el TC: el
rgimen electoral general est compuesto por las normas electorales vlidas
para la generalidad de las Instituciones representativas del Estado en su
conjunto y en el de las entidades territoriales en que se organiza, a tenor del
art. 137 CE, salvo las excepciones que se hallen establecidas en el
Constitucin o en los Estatutos. Asimismo, el TC sostiene que una ley electoral
ha de contener el ncleo central de la normativa atinente al proceso electoral:
quienes pueden elegir, bajo qu condiciones, para qu espacio de tiempo, y
bajo qu criterios territoriales y de procedimiento. En la prctica, la LO 5/1985
de Rgimen Electoral General va mucho mas all de este ncleo central,
llegando a agotar la materia en una regulacin muy completa. Las sucesivas
modificaciones de la LO 5/1985 han tenido siempre carcter de LO.
Las dems Leyes orgnicas previstas en la Constitucin
La prolija relacin de materias (de trascendencia y entidad desigual) objeto de
LO que establece la CE incluye las siguientes:
??Tit. Preliminar: art. 8 (bases de la organizacin militar)
??Ttulo I De los derechos y deberes fundamentales; arts. 15 a 29, mas el
art. 54 (institucin del Defensor del Pueblo) y el art. 55.2 (suspensin de
derechos y libertades).
??Ttulo II De la Corona: art. 57.5 (resolucin de abdicaciones o renuncias y
de cualquier duda sobre el orden a la sucesin de la Corona).
??Ttulo III De las Cortes Generales: art. 68 (eleccin de diputados, por
afectar al rgimen electoral general); art. 69.2 (eleccin de senadores por
cada provincia); art. 87.3 (iniciativa legislativa popular); art. 92.3 (regulacin
del referndum); art. 93 (autorizacin de celebracin de tratados por los que
se transfiere competencias constitucionales a una organizacin
internacional).
??Ttulo IV Del Gobierno y la Administracin: art. 104 (regulacin de
Cuerpos y Fuerzas de la Seg. Del Estado); art. 107 (Consejo de Estado).
??Ttulo V De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales: art.
116 (estados de alarma, excepcin y sitio).
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??Titulo VI Del poder judicial: art. 122.1 (regulacin de juzgados y tribunales,
jueces y magistrados de carrera); art. 122.2 (CGPJ).
??Titulo VII Economa y Hacienda: art. 136.4 (Tribunal de Cuentas).
??Titulo VIII De la organizacin territorial del Estado: art. 141.1 (alteracin
de los lmites provinciales), art. 144 (constitucin de CCAA uniprovincial, o
de territorios no integrados en la organizacin provincial, sustituir iniciativa
de Corporaciones locales a efectos del art. 143.2); art. 149.1.29 (polica
autonmica); art. 150.2 (transferencia de competencias a las CCAA); art.
151.1 (referndum en CCAA para asumir competencias plenas); art. 157.3
(competencias financieras de las CCAA).
??Ttulo IX Del Tribunal Constitucional: art. 165 (regulacin del
funcionamiento del TC, estatuto de sus miembros, procedimiento ante el
TC).
7.- LA RELACIN ENTRE LA LEY ORGNICA Y OTROS TIPOS DE NORMAS
7.1.- LA LEY ORGANICA Y LA LEY ORDINARIA
El deslinde material entre LO y ley ordinaria es a veces muy impreciso, por lo que es
necesario aplicar el principio de jerarqua derivado del art. 81.2 CE. El problema
aparece al legislar sobre materia fronterizas o conexas.
El legislador puede, bien distinguir dentro de una ley qu preceptos tienen
naturaleza de LO y cuales no, o bien, cuando entiende que una LO est abordando
materias que pueden ser propias de ley ordinaria, manifestar expresamente su
voluntad de que aquellas materias se aborden en un futuro mediante ley ordinaria.
Fuera de tales supuestos, una ley ordinaria posterior a otra orgnica, versando
ambas sobre la misma materia, no puede derogar la ley orgnica anterior. Se
observa, en cualquier caso, que el legislador ha tendido a incluir en las leyes
orgnicas previstas en la constitucin las llamadas materias conexas.
El TC en su doctrina jurisprudencial establece algunas tesis:
??Para que una ley posea carcter orgnico, en necesario que el ncleo de la
misma afecte a materias reservadas a ley orgnica, siendo la regulacin
conexa un complemento necesario.
??Las LO no podrn extender su normacin mas all del mbito que en cada
caso les haya sido reservado, sin perjuicio de la eventual incorporacin de
normas ordenadoras de materias conexas.
??El legislador orgnico es calificado por el TC como constituyente
permanente.
??No existe imposibilidad constitucional para que la LO llame a la ordinaria a
integrar en algunos extremos sus disposiciones de desarrollo.
??Existen casos (como la regulacin de derechos y libertades) en que la
opcin del legislador orgnico a favor de la remisin al ordinario puede ser
una tcnica sustitutiva de la igualmente constitucional consistente en la
inclusin en la propia LO de normaciones ajenas ya al mbito reservado
(materias conexas).
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7.2.- LA LEY ORGANICA Y LAS LEYES AUTONOMICAS
Un tema de inters es la coexistencia entre, por un lado, los criterios material y
formal que diferencian a las LO de las ordinarias y, por otro lado, el principio de
competencia que preside el deslinde entre la legislacin estatal y la autonmica. El
TC ha afrontado la cuestin desde dos criterios:
A) Desde el criterio competencial: sostiene que las relaciones de la ley
orgnica con las leyes de las CCAA habrn de resolverse en virtud del
principio de competencia, para determinar las materias que quedan
constitucional y estatutariamente atribuidas, respectivamente, a los rganos
legislativos de las CCAA y a las Cortes Generales.
B) Desde el entronque con las normas bsicas estatales: slo las
disposiciones contenidas en una LO que encierren normas bsicas, a las
que se refiere el art. 149 CE como atribuidas a la competencia estatal, son
las nicas inmodificables por las CCAA; las dems podrn ser sustituidas
por leyes autonmicas de las CCAA que tengan competencia en la materia
de que se trate, que integrarn as las normas bsicas estatales en este
terreno. La interpretacin mas adecuada de esta tesis es que una ley
autonmica (por aplicacin del principio competencial) pueda ser llamada
por la LO a contribuir al desarrollo de sta.
7.3.- LA LEY ORGANICA, LEGISLACIN DELEGADA Y DECRETOS LEYES
A) Art. 82.1 CE: las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de
dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el
artculo anterior. Es decir, que con respecto a las materias reservadas a las LO
segn el art. 81.1 no caben leyes de delegacin al Gobierno. Segn el TC, esto
afecta a los Decretos legislativos.
B) Con respecto a la relacin entre LO y Decretos-Leyes:
??La limitacin que impone el art. 86.1 no es tan clara. Segn este, los Decretos-
leyes no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en
el Titulo I, al rgimen de las CCAA, ni al Derecho electoral general. Depende
en gran medida de la interpretacin, expansiva o no, de la expresin
instituciones bsicas del Estado.
??El TC ha fomentado discutibles tesis favorables a la expansin del Decreto-
Ley, particularmente en lo que se refiere a la regulacin de las instituciones
bsicas del Estado, respecto a los aspectos accidentales o singulares de las
mismas.
7.4.- LEY ORGANICA Y REGLAMENTO
Segn el TC: como no existe (en al CE) reserva a favor del Reglamento, el
legislador al elaborar una LO, podr sentirse inclinado a incluir en ella el tratamiento
de cuestiones regulables tambin por va reglamentaria, pero que en atencin a
razones de conexin temtica o de sistematicidad o de buena poltica legislativa
considere oportuno incluir junto a las materias estrictamente reservadas a la LO.
Por otro lado, el ejercicio de la potestad reglamentaria debe limitarse a
complementar la regulacin legal en lo que sea indispensable, sin deferir a la
normacin del Gobierno el objeto mismo reservado a al LO.
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Con respecto a la LOPJ, el TC ha sentenciado que, para garantizar la
independencia de Jueces y Magistrados, el status de stos no puede estar sometido
a reglamentos que pudiera dictar el Gobierno, ya que podra influir en su situacin
personal.
8.- REMISION AL ESTUDIO DEL PROCEDIMIENTO DE ELABORACION DE LAS
LEYES ORGANICAS
Con respecto al procedimiento de aprobacin, modificacin o derogacin de las LO
por las Cortes Generales:
1. Ttulo III, Captulo II De la elaboracin de las leyes: adems del art. 81 ya
estudiado, el art. 90.1 dispone que aprobado un proyecto de ley ordinaria u
orgnica por el Congreso de los Diputados, su presidente dar inmediata
cuenta del mismo al Presidente del Senado, el cual lo someter a la
deliberacin de ste.
2. Al no existir anteriormente el perfil de LO definido por el art. 81. CE, los
reglamentos provisionales de las Cmaras en 1977 no contemplaban la
elaboracin de LO.
3. El vigente Reglamento del Congreso, de 10 de Febrero de 1982, dedica un
apartado a los proyectos y proposiciones de LO.
??A las salvedades que considera el citado Reglamento con respecto a las
LO, hay que aadir la derivada del art. 87.2: la mesa del Congreso no
debe admitir a trmite las proposiciones de LO que puedan presentar las
asambleas legislativas de las CCAA, si desbordan los lmites de sus
intereses autonmicos (de conformidad con el art. 137 CE).
??La salvedad de la calificacin de la futura ley como orgnica: el
Reglamento del Congreso establece un mecanismo de calificacin previa
del proyecto o proposicin de ley: se tramitarn como proyectos de LO,
los proyectos y proposiciones de ley a los que la Mesa del Congreso, oda
la Junta de Portavoces, otorgue tal calificacin, de acuerdo con lo previsto
en el art. 81.1 CE y a la vista del criterio razonado que al respecto
exponga el Gobierno, el proponente o la correspondiente ponencia en el
trmite del informe.
??La salvedad de la exigencia del voto favorable de la mayora absoluta de
los miembros del Congreso: en el supuesto de que, una vez aprobado el
proyecto de LO en el Congreso en votacin final sobre el conjunto del
texto, al remitirlo al Senado ste opusiera su veto o introdujera enmiendas,
puede suceder:
1. Ratificacin del texto inicial y levantamiento consiguiente del veto,
por voto favorable de la mayora absoluta de los miembros del
Congreso.
2. El texto resultante de la incorporacin de enmiendas introducidas
por el Senado y aceptadas por el Congreso se somete a votacin de
conjunto: bien es aprobado definitivamente por mayora absoluta en
el Congreso, o en caso contrario queda ratificado el texto inicial del
Congreso y rechazadas todas las enmiendas propuestas por el
Senado.
??La consecuencia natural es que el Reglamento del Senado no contiene
previsiones especficas sobre la elaboracin de las LO.
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LECCION 11: EL DECRETO LEGISLATIVO
1.- SENTIDO DE LA DELEGACIN LEGISLATIVA.-
1.1.- FUNCIN LEGISLATIVA Y NORMAS CON RANGO DE LEY.-
La produccin de Derecho por parte de los rganos centrales del Estado se articula
en torno a dos potestades bsicas: la potestad legislativa, cuyo ejercicio por las
Cortes Generales (art.66.1CE) da lugar a las Leyes; y la potestad reglamentaria
ejercida por el Gobierno de acuerdo con la Constitucin y las Leyes, que origina
Reglamentos (art.97). Sin embargo tiene el Gobierno dos maneras de producir
normas con rango de Ley, normas gubernamentales que tienen el mismo rango y
rgimen jurdico de las Leyes parlamentarias. Tales categoras de normas son el
Decreto-Ley y el Decreto legislativo.
El mismo rgimen jurdico, el tpico de la Ley parlamentaria, corresponde, no slo a
sta, sino a otras diversas fuentes del Derecho, tales fuentes no pueden ser
incorporadas en la nocin formal de Ley. Aunque tenga un mismo rango, comparten
con la Ley parlamentaria ciertas tareas.
La funcin legislativa.
Esta funcin, materialmente prefigurada por la Constitucin, es desempeada a
travs de diversas potestades formales. La potestad legislativa de las Cortes
Generales resulta central en el desenvolvimiento de esa funcin legislativa. La
funcin legislativa se desempea tambin a travs de potestades distintas, estas
que junto con la legislativa de las Cortes, integran la funcin legislativa, son las que
permiten al Gobierno producir normas con rango de Ley: Decretos legislativos y
Decretos-Leyes. Slo ellas los Reglamentos nunca podrn acogerse a la
caracterizacin de materialmente legislativos. Los distintos productos del ejercicio
de todas estas potestades estn sujetos a un nico rgimen jurdico.
El contenido material se puede ensayar simplemente recordando que la
Constitucin, por diversas vas y en particular a travs de las reservas de Ley,
impone al legislador que regule por s mismo, ciertas materias. Tal contenido podra
ser asumido, por las distintas normas con rango de Ley; la funcin legislativa es
aqulla que cubre la regulacin exigida por las reservas de Ley y el principio de
legalidad, y que se superpone as el ejercicio de la potestad reglamentaria del
Gobierno.
Debe destacarse que el ncleo material de la funcin legislativa no delimita su
alcance. Sino que permite el carcter expansivo de la potestad legislativa de las
Cortes, permite a stas configurar en cada ocasin la funcin legislativa y determinar
libremente su alcance.
2. DELEGACION LEGISLATIVA Y REGIMEN PARLAMENTARIO
2.2.- LA DELEGACIN LEGISLATIVA.-
El Decreto Legislativo es uno de los tipos de normas con rango de Ley que reconoce
la Constitucin. El Gobierno puede aprobar Decretos Legislativos slo previa
delegacin de las Cortes. Mediante Ley, las Cortes Generales, podrn delegar en
el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley sobre materias
determinadas, (art.82.1CE), normas que recibirn el ttulo de Decretos Legislativos
(art.85CE).
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La delegacin no supone la transferencia de la potestad legislativa misma que la
Constitucin atribuye a las Cortes. Afecta al ejercicio de la funcin legislativa
mediante la atribucin al Gobierno de una potestad formal nueva, la potestad
delegada. Est vinculada a la materia objeto de la delegacin. Toda delegacin ha
de recaer sobre materias determinadas (art.82.1CE), ha de ser para materia
concreta. (art.82.3).
La delegacin por objeto, la atribucin al Gobierno de una potestad para regular
materia propias de la funcin legislativa. Permite que el Gobierno adopte
vlidamente decisiones normativas afectadas por una reserva de Ley. A materias
cuya ordenacin las Cortes incorporan, a travs de la misma Ley de delegacin, a
los sometidos propios de la funcin legislativa.
Con la delegacin se atribuye una potestad nueva, diferente de la legislativa propia
de las Cortes, de las otras potestades que el Gobierno tiene, ya que todas las
normas aprobadas por el Gobierno son Reglamentos, y que slo cabra atribuir
naturaleza legislativa a las Leyes parlamentarias, procedentes de la potestad
legislativa de las Cortes Generales. En ningn caso es idnea para el ejercicio de la
funcin legislativa; para ello el Gobierno necesita ejercer una potestad distinta, que
en este caso le es atribuida por la delegacin.
2.3.- LMITES MATERIALES DE LA DELEGACIN Y RESERVA DE
PARLAMENTO.-
En la funcin legislativa, la tarea que corresponde a la Ley parlamentaria y a la
legislacin delegada no es homognea.
?? Ninguna norma delegada puede regular las materias reservadas a Ley orgnica;
el art. 82.1 CE. Ello se explica por la relevancia de tales materias y por el sentido
de la reserva de Ley Orgnica en la estructura constitucional.
?? Sobre materias cuya regulacin es objeto de procedimientos especiales, como el
de aprobacin de los Presupuestos Generales del Estado. Existen tambin actos
que no son susceptibles de delegacin por su naturaleza, como los de control,
entre los que est la autorizacin para ratificar Tratados.
La CE exige adems ciertos contenidos mnimos a la Ley delegante. En particular
las leyes de Bases delimitarn con precisin... los principios y criterios de la
regulacin que encomiendan al Decreto Legislativo Art. 82.4. Con ello se excluyen
del mbito de los Decretos Legislativos posibilidades normativas y se les impone el
respeto a los contenidos concretos de la Ley delegante.
Por todas esas vas, la CE diferencia en el seno de la funcin legislativa las
posibilidades reguladoras del Gobierno y las de la Cortes Generales . Es posible
hablar en nuestra CE al lado de la reserva de Ley, de una especfica reserva de
Parlamento.
3. TIPOS DE DELEGACIN.
Las Leyes delegantes.
La CE distingue dos modalidades de legislacin delegada; los Textos Articulados y
los Textos refundidos. Contiene una regulacin especfica de las formas de
delegacin que dan lugar a cada una de ellas. En el Art. 82.2 CE, la delegacin
legislativa deber otorgarse mediante una ley de Bases cuando su objeto sea la
formacin de Textos Articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir
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varios textos legales en uno solo. Cada delegacin especifica la clase a la que
pertenece.
Ambos tipos de delegacin legislativa dan lugar a normas con rango y fuerza de Ley
que se insertan en el ejercicio de la funcin legislativa. Siendo As un instituto
unitario la delegacin
La delegacin se produce por Ley parlamentaria; no cabe realizarla a travs de un
Decreto-Ley. Y la Ley de delegacin ha de ser siempre aprobada a travs del
procedimiento ordinario.
2.1 LA DELEGACIN A TRAVS DE LA LEY DE BASES.
La delegacin legislativa ms caracterstica es la Ley de Bases. Las Cortes
Generales perfilan en ella una normativa, a la que luego el Gobierno habr de dar
cuerpo concreto mediante un Texto Articulado; ste habr de atenerse al perfil
predispuesto por la Ley de Bases, pero decide sobre las concretas disposiciones
que regularn la materia objeto de delegacin.
El artculo 83 CE impone una consideracin unitaria o integrada de cada Ley de
Bases; stas no pueden contener disposiciones que no sean bsicas, no estn
orientadas a la delimitacin de la potestad delegada y que por ello el Texto
Articulado pueda modificar. Dispone que: Las Leyes de Bases no podrn en ningn
caso:
a) autorizar la modificacin de la propia Ley de Bases.
Toda delegacin ha de recaer sobre materias determinadas (art.82.1CE). De
acuerdo con el art.82.4 CE, las Leyes de Bases delimitarn con precisin el objeto y
alcance de la delegacin legislativa y los principio y criterios que han de seguirse en
su ejercicio.
El objeto hace referencia, dentro de la ms genrica materia, a los tipos de
relaciones, institutos o situaciones especficamente definidos que pueden ser
regulados en virtud de la delegacin. La determinacin del alcance se refiere, en
relacin con el objeto a la necesidad de que sean reglados todos los elementos
heterogneos de carcter material que lo integran.
Adicionalmente, el art.83 CE seala que las Leyes de bases no podrn en ningn
caso:
b) Facultar para dictar normas con carcter retroactivo.
Las Leyes de Bases no slo limitan al Gobierno a la hora de dictar el
correspondiente Decreto Legislativo. Son normas de produccin jurdica,
constituyen fuente de Derecho: los principios y criterios son regulacin material para
los mbitos vitales cuya ordenacin ms detallada se encomienda al Decreto
Legislativo.
Esta regulacin material contendia en la Ley de Bases en suspenso hasta la
aprobacin del Decreto Legislativo, aunque se le reconocen ciertos efectos
inmediatos, excluir la aprobacin de un Reglamento contrario a ella.
La aplicacin de la Ley delegante necesite de la intermediacin de otra norma, el
Texto Articulado. La necesidad de actuacin conjunta se debe a la funcin primaria
de la Ley de Bases, que ante todo es una norma que atribuye al Gobierno la
potestad delegada.
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Las determinaciones y la eficacia de la Ley de Bases quedan lejos de convertir al
Decreto Legislativo en una norma ejecutiva de la misma. A la hora de aprobar el
Texto Articulado, el Gobierno dispondr de un efectivo margen de actuacin, diverso
en cada caso, que justifica la inclusin de su tarea en el marco de la funcin
legislativa. Ese texto aprobado por el Gobierno contendr las disposiciones
normativas que regulan inmediatamente la materia objeto de delegacin.
2.3..- LA DELEGACIN PARA REFUNDIR TEXTOS LEGALES.-
Junto a los Textos Articulados, la Constitucin contempla la posibilidad de que la
delegacin tenga por objeto refundir textos legales en cuyo caso se determinar el
mbito normativo a que se refiere el contenido de la delegacin. Se trata que el
Gobierno agrupe una normativa dispersa en un Texto refundido. Con frecuencia, las
Cortes abordan la regulacin parcial de una materia o modifican ciertos aspectos de
una ordenacin precedente y, encomiendan al Gobierna que refunda tal normativa
nueva con las disposiciones con rango de Ley. Esta concreta determinacin es la
que da origen al poder delegado.
El Texto Refundido que as sometido a la regulacin concreta y detallada contenida
en los textos remitidos por la Ley delegante.
Son expresin de una potestad delegada que da origen a normas con rango y fuerza
de Ley. Deroga los textos legales anteriores que refunde y los sustituye, aunque
mantenga su misma regulacin: con ello innova el ordenamiento. La Constitucin
impone a las Leyes delegantes que especifiquen si la delegacin se circunscribe a
la mera formulacin de un Texto nico o si se incluye la facultad de regularizar,
aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. El Gobierno no
dispone de una efectiva capacidad de configurar el orden jurdico, pues a su cargo
queda conferir unidad a la normativa previa, no dispersa. Esa labor de aclarar,
armonizar y regularizar de acuerdo con principios sistemticos se producir siempre,
pues est implcita en la misma idea del Texto nico.
Existe un indicio indirecto en la Constitucin de la importancia de ese poder. La
interpretacin del art.83 a) CE implica que el Texto Refundido puede modificar los
contenidos de la Ley en la que se contiene la disposicin delegante.
3.- LA POTESTAD DELEGADA.-
3.1.- TITULAR Y EJERCICIO.-
a) El Gobierno es el destinatario de la delegacin. El Art. 82.3 constituye un lmite
para la Ley de delegacin. Esta no puede delegar directamemte sino en el
Gobierno, tampoco podr permitir la subdelegacin a autoridades distintas del
propio Gobierno.
b) El modo de actuacin del Gobierno en el momento de hacer uso de la delegacin
es diferente a las aplicables al mismas normas legales que regulan el
funcionamiento ordinario de los rganos colegiados de las Administraciones
Publicas, y su configuracin constitucional podra estar en contradiccin con
ellas.
El gobierno debe seguir, para aprobar el Decreto Legislativo, el procedimiento
genricamente previsto por las Leyes para la elaboracin de disposiciones
generales ya que slo la CE en sentido formal y las normas por ella designadas
para esta funcin pueden afectar eficazmente a la validez de las fuentes con
rango de Ley. Por esta razn resulta difcilmente admisible que cualquier norma
reguladora de los procedimientos administrativos se convierta en parmetro del
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juicio de validez del Decreto Legislativo, que tiene rango de Ley . la CE reserva a
la Ley delgante la determinacin del procedimiento de elaboracin de los
Decretos Legislativo, porque cada Ley delegante es la norma sobre la produccin
jurdica del correspondiente Decreto Legislativo. Los nicos trmites que el
Gobierno deber seguir necesariamente en la formacin del Decreto Legislativo
son aquello que la respectiva Ley delegante le marque.
c) El ejerci de la potestad delegada, debe considerarse obligatorio. Aunque Las
propias Cortes Generales, en un trmite de control del ejercicio de una
delegacin legislativa, han afirmado que el Gobierno dispone al efecto de una
potestad discrecional de este modo:
??En la medida en que los Textos Articulados condicionan la eficacia de una
regulacin material que las Cortes han incorporado en la Ley de Bases, el
Gobierno debe prestar al respecto la colaboracin oportuna, pues le
corresponde posibilitar la efectividad de tales determinaciones materiales.
??la tarea racionalizadora propia de los Textos Refundidos es decidida por las
Cortes Generales, y al Gobierno slo le corresponde llevarla a cabo
3.2 ORIGEN Y MODOS DE EXTINCIN
La potestad delegada surge con la delegacin, y est destinada a desaparecer por
el transcurso del plazo o por su simple ejercicio. Es una potestad normativa de
naturaleza no permanente, sino ocasional, su aparicin y su extincin se producen
en cada caso y con referencia a una materia determinada.
a) La potestad delegada es un potestad nueva cada vez que se atribuye. Antes de
cada delegacin el Gobierno no tiene la potestad formal de aprobar Decretos
Legislativos, sino la de dictar el concreto Decreto Legislativo al que la delegacin
se refiere. La CE atribuye al Parlamento la potestad de delegar.
La CE impone que la delegacin legislativa se otorgue de forma expresa, este
carcter expreso est relacion con la funcin de la Ley de delegacin. La
potestad delegada surge en cada caso de una especfica Ley delegante.
b) La potestad ha de tener una duracin mxima previamente delimitada, ya que la
delegacin legislativa habr de otorgarse.. con fijacin del plazo para su ejercicio.
Con el transcurso del plazo, la potestad delegada caduca y desaparece.
El plazo mximo de la delegacin puede exceder el ejercicio de la legislatura que
la otroga. La disolucin de las Cmaras en dicho tiempo no afecta a la vigencia
de la Ley de delegacin. Tampoco afecta a la subsistencia de la potestad
delegada el cambio de personas que encarnan el Gobierno. El nuevo Gobierno
no slo podr, sino que deber dar cumplimiento al cometido expreso en la
delegacin. Si el Gobierno pretende eludir la obligacin de producir el Decreto
Legislativo, habr de instar la derogacin de la Ley delegante mediante el
correspondiente proyecto de Ley.
c) en cualquier momento una Ley puede proceder a la derogacin expresa de la
delegacin, y con ello tambin se extingue la potestad delegada. La derogacin
tcita se producir si una Ley posterior a la delegacin regula la materia que
haba sido previamente delegada, pero no deja sin vigor la delegacin
anteriormente concedida.
Para evitar posibles confusiones el Art. 84 CE confiere al Gobierno la facultad de
oponerse a la derogacin tcita que pudiera resultar de una proposicin de Ley o
de una enmienda. Ante la oposicin del Gobierno, el trmite legislativo de la
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propuesta vetada se suspende; a las Cortes slo le queda la posibilidad de
tramitar una proposicin de Ley para la derogacin total o parcial de la Ley de
delegacin. Al incluir esta previsin de derogacin expresa en la propuesta
parlamentaria desaparece la facultd de veto del Gobierno.
d) El Art. 82.2 CE la delegacin se agota por el uso que de ella haga el Gobierno
mediante la publicacin de la norma correspondiente. Se conoce como el
principio de instantaneidad, el Gobierno puede hacer uso de una delegacin slo
una vez, y no puede revisar el Decreto Legislativo ya publicado sin nueva
delegacin. Con el ejercicio de la potestad, esta se consume y desaparece
5. EL CONTROL J UDICIAL
5.1. LA DOCTRINA PRECONSTITUCIONAL
Antes de la aparicin de las jurisdicciones constitucionales, pareca impensable el
control judicial de una norma con rango de ley, ya que el juez poda tan solo verificar
la legalidad de los reglamentos. Por ello, el Gobierno dispona en la prctica de
potestad ilimitada a la hora de dictar Decretos legislativos.
Garca de Enterra, en 1970, defiende el control de la potestad legislativa del
Gobierno por parte de la jurisdiccin ordinaria: todo poder debe ser juzgado...Ante
la absoluta carencia de control efectivo sobre la legislacin delegada... No hay, pues,
otra solucin que el control por parte de los jueces ordinarios. La doctrina pre-
constitucional adopt este criterio.
Tras la aprobacin de la CE, y la creacin del TC, pierde sentido el carcter
necesario e insustituible del control de la legislacin delegada por parte de la
jurisdiccin ordinaria.
5.2. LOS PRESUNTOS CONTROLES DE ILEGALIDAD
El art.82.6 CE establece la competencia propia de los Tribunales para el control de
la legislacin delegada, se supone que son competentes en el mismo los Tribunales
ordinarios, no slo el Tribunal Constitucional. Tambin el artculo 27.2 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional reconoce la competencia de ste para el control
de los Decretos Legislativos.
El Decreto Legislativo que infringe la ley de delegacin incurre en lo que se
denomina ultra vires
De acuerdo con esta tesis de competencia de los Tribunales, el ultra vires
constituira una mera ilegalidad, pues el Decreto Legislativo que incurre en l infringe
una Ley (la delegante). Para el control de tal ilegalidad es competente la jurisdiccin
ordinaria, porque el Tribunal Constitucional verifica slo la constitucionalidad de las
normas con rango de Ley. Este control de constitucionalidad, por su parte, es
aplicable al Decreto Legislativo que, sin infringir la Ley delegante, pueda contradecir
las disposiciones constitucionales.
??La diferencia entre inconstitucionalidad e ilegalidad se convierte ahora, sin
embargo, en fundamento autnomo, alternativo frente a la degradacin, para la
misma competencia de los Tribunales ordinarios. Si la Constitucin atribuye al
Tribunal Constitucional slo el control de constitucionalidad de las normas con
rango de Ley, a los Tribunales ordinarios corresponde entonces el control de
cualquier ilegalidad, como es el ultra vires. El control de la jurisdiccin ordinaria
sobre el Derecho Legislativo ultra vires, se producira con fundamento en su
ilegalidad y no en su rango reglamentario.
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Nuestra jurisprudencia constitucional sostiene, que el ultra vires no slo supone
una ilegalidad, sino, a la vez, una inconstitucionalidad indirecta. Por eso, en caso
de ultra vires se acumulan hoy los controles del Tribunal Constitucional y de la
jurisdiccin ordinario. El juez llamado a aplicar un Decreto Legislativo que a su
juicio haya incurrido en ultra vires puede optar entre inaplicarlo por s mismo o
plantear la cuestin de inconstitucionalidad
??A Jimnez Campo no le pareca posible articular un criterio seguro de distribucin
de competencias entre las jurisdicciones ordinaria y constitucional desde la
distincin entre ilegalidad e inconstitucionalidad, se extraen argumentos decisivos
a favor de la competencia del Tribunal Constitucional en el juicio de adecuacin
de la legislacin delegada a la Ley delegante.
Por tanto, resultara preferible que el control de ultra vires quedara reservado a la
jurisdiccin constitucional. Es mejor permitir adems una intervencin general de
la jurisdiccin constitucional, en especial admitiendo la cuestin de
inconstitucionalidad tambin ante una simple ilegalidad.
??El esfuerzo debe dirigirse ahora, pues, a reducir las incertidumbres que derivan
de la acumulacin. Lavilla ha sugerido la prevalencia en todos los rdenes
jurisdiccionales de las decisiones del Tribunal Constitucional relativas a la validez
de los Decretos Legislativos
??El juicio del Tribunal Constitucional convierte definitivamente el concreto
problema de legalidad en problema de constitucionalidad. Y es que, incluso con
independencia de que exista previa Sentencia desestimatoria del Tribunal
Constitucional, no faltan las consideraciones de poltica constitucional que
desaconsejan extender a los Decretos Legislativos la tcnica de la inaplicacin
incidental propia de los Reglamentos ilegales.
El problema terico central que plantea este doctrina, origen de las inseguridades
y dificultades a que da lugar, es la utilizacin de la nocin de ilegalidad como
criterio de competencia en el control de normas con rango de Ley. Es discutible
que tal criterio sea compatible con nuestro sistema de jurisdiccin constitucional
concentrada.
En resumen, la diferencia entre ilegalidad e inconstitucionalidad opera en la prctica
constitucional espaola como criterio de atribucin de competencias a la jurisdiccin
ordinaria en el control del ultra vires, pero como criterio de distribucin, toda vez que
se mantiene la competencia concurrente del Tribunal Constitucional para dicho
control. Aunque tal acumulacin origina algunos problemas prcticos, stos son
menores que los que podran derivar de la estricta separacin de competencias, por
lo dems posible: un control de ilegalidad de normas con rango de Ley atribuido a la
jurisdiccin constitucional concentrada. Tanto desde un punto de vista prctico como
desde el rigor dogmtico, el control del ultra vires debera ser reservado a la
competencia del Tribunal Constitucional.
5.3. LOS CONTROLES CONFORME AL ORDEN CONSTITUCIONAL
La conclusin es que, de acuerdo con nuestro sistema, los Tribunales ordinarios
pueden dejar de aplicar los Decretos legislativos que merezcan la calificacin de
inexistentes, sin necesidad de remitirlos al TC. En todos los dems casos de
invalidez del Decreto legislativo, el juez ordinario s se ve obligado a plantear la
cuestin de inconstitucionalidad ante el TC, sea por infraccin de la ley delegante,
sea por infraccin del la Constitucin. Aqu radica la explicacin de la problemtica
clusula del art. 82,6 CE.
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6.- LAS FORMULAS ADICIONALES DE CONTROL
6.1. REGULACIN
El artculo 82.6 de la Constitucin permite a cada Ley de delegacin establecer
frmulas adicionales de control sobre la legislacin delegada. Las concretas
modalidades de control no judicial deben tener apoyo normativo singular en la Ley
delegante. Esto constituye una reserva especfica de norma: cada Ley delegante, y
slo ella, puede configurar los controles adicionales a los que se ha de someter el
Decreto Legislativo que se dicte en virtud de la delegacin que contiene.
La Ley de delegacin, no est en condiciones de quebrar los principios generales en
los que se asienta el Derecho parlamentario espaol.
La Ley de delegacin que prevea controles de las Cortes Generales quiz pueda
necesitar de una normativa complementaria, propia de los Reglamentos de las
Cmaras. Estos pueden as contener algunas normas sobre el control de los
Decretos Legislativos. Ahora bien, estas normas han de tener eficacia supletoria y
condicional. La aplicacin de los Reglamentos proceder slo cuando la Ley de
delegacin haya previsto la existencia de un control y, adems, no disponga una
frmula alternativa.
Los artculos 152 y 153 del vigente Reglamento del Congreso de los Diputados,
referidos a los controles adicionales que se realicen tras la elaboracin definitiva del
Decreto Legislativo por el Gobierno.
El primero de ellos impone al Gobierno la obligacin incondicionada de presentar al
Congreso de los Diputados los Decretos Legislativos.
El artculo 153.1 prescribe: Cuando, de conformidad con lo establecido en el artculo
82.6 de la Constitucin, las Leyes de delegacin establecieren que el control
adicional de la legislacin delegada se realice por el Congreso de los Diputados, se
proceder conforme a lo establecido en el presente artculo. El precepto concede un
mes de plazo desde la publicacin del texto para que cualquier Diputado o Grupo
Parlamentario formule objeciones; si no existen, se entender que el Gobierno ha
hecho uso correcto de la delegacin legislativa (arto.153.2). De formularse algn
reparo la Mesa del Congreso lo remitir a la correspondiente Comisin de la
Cmara, que deber emitir dictamen (153.3). El dictmen se debatir en el Pleno
de la Cmara con arreglo a las normas generales del procedimiento legislativo. Los
efectos jurdicos del control sern los previstos en la Ley de delegacin.

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LECCION 12: EL DECRETO-LEY
1. INTRODUCCIN.
1.1 CONCEPTO.
El Art. 86 CE incorpora la figura del Decreto-Ley como norma que dicta el Gobierno
con fuerza de ley. Es el que dicta el Gobierno sin autorizacin previa de las Cortes.
Se le denomina as porque este tipo de fuentes del Derecho se presentan, por ser
obra del Gobierno, bajo la forma de decretos y adems tienen rango y fuerza de ley.
De los dos tipos de disposiciones con valor de ley que puede dictar el Gobierno ,
tienen una cierta primaca los Decretos-ley, pues suponen un caso de subrogacin
del parlamento por el Gobierno, por motivos de urgencia, una potestad que la CE
confa al Gobierno. La titularidad est concebida de forma bien distinta a la figura de
la legislativa de la legislacin delegada, ya que en el Decreto-ley el Gobierno ejerce
una potestad propia, ni proviene de una delegacin de las Cortes, ni requiere una
autorizacin previa. No precisa de una autorizacin del poder legislativo ordinario, el
Gobierno est facultado constitucionalmente para dictar Decretos-leyes que pueden
incluso derogar leyes, preexistentes dictadas por la CG.
Esta potestad legislativa del Gobierno requiere la concurrencia de un presupuesto
habilitante y queda limitada, en 1 termino , por la existencia de una rbita de
materias sobre las que no cabe legislar y en 2 lugar, por la necesidad de una
convalidacin a posteriori del Congreso de los Diputados.
1.2 JUSTIFICACIN
Existen numerosas teoras de la necesidad del Decreto ley en los ordenamientos
constitucionales extranjeros:
Para excusar que en ciertas circunstancias polticas, econmicas o sociales, no es
posible esperar a que las Cortes tramiten y aprueben una ley segn el procedimiento
ordinario, por lo que es necesario que est investido el Gobierno de la potestad
suficiente para asumir tal cometido legislativo, sin perjuicio de ciertos controles.
El Gobierno, en casos de singular urgencia, asume la condicin, respecto de las
Cortes, de gestor de negocios y asuntos ajenos, la idea propia de la dogmtica
jurdico privada en que en casos de extraordinaria y urgente necesidad el
Parlamento delega su competencia legislativa a favor del Gobierno.
Otros autores conciben el Decreto-ley como una invasin del Gobierno en el mbito
natural del Parlamento.
La CE slo se contempla una justificacin, la de que sea preciso dictar la norma ante
una extraordinaria y urgente necesidad. El bien comn de la sociedad plantea en
ocasiones exigencias normativas con tan imperiosa necesidad que no sera posible
atenderlas por los cauces parlamentarios, ni aun siguiendo el llamado procedimiento
de urgencia. En ocasiones, al amparo de una ley habilitante, puede el Gobierno
dictar un reglamento con premura. En otros supuesto, o no hay tal ley o es preciso
modificarla; son estos casos, comprendidos por una extraordinaria y urgente
necesidad para el inters general, los que justifican, segn CE, que se acuda a la
figura extraordinaria del Decreto-Ley.
1.3. PRECEDENTES
Anlogamente al caso de la delegacin legislativa, el Decreto-ley no tiene mas
precedente constitucional que el de la Constitucin republicana de 1931, en este
- 90 -
caso en su art. 80. Las dictaduras de Primo de Rivera y Franco conciben del DL
como una forma de dictar leyes sin controles parlamentarios ni jurisdiccionales.
Pese al uso frecuente del DL por Franco, los constituyentes de 1978 no
abandonaron esta frmula, ya que, segn el prof. Rubio Llorente, el enrgico uso
del DL entre 1976 y 1978 es, sin duda, una de las claves de la pacfica transicin de
la dictadura a la democracia. Tambin influy la preocupacin por dotar de
facultades suficientes a los gobiernos que, segn se tema, se tendran que formar
con el mero respaldo de la mayora simple.
El DL es una rara especie normativa, dentro del Derecho comparado, teniendo su
precedente mas reconocido en las ordenanzas de necesidad del Derecho pblico
alemn (art. 53 de la Constitucin prusiana de 1850). Posteriormente se acu en
Francia la expresin Dcret-lois, para designar decretos gubernativos con fuerza
de ley.
El art. 48 de la Constitucin alemana de Weimar otorg la potestad de dictar una
legislacin de necesidad al Presidente del Reich. La vigente Ley Fundamental de
Bonn (art. 81) reconduce este tipo de norma al estado de emergencia legislativa. Es
la Constitucin italiana de 1947 la que aborda la figura del DL en unos trminos que
sirvieron de pauta a nuestros constituyentes de 1978.
2. AMBITO
Existen limites constitucionales que el Gobierno ha de respetar para poder dictar
esta clases de normas;
1. que concurra una perentoria necesidad,
2. el no invadir aquellas materias que quedan excluidas de poder ser nomadas a
travs de un Decreto Ley.
2.1 LOS SUPUESTOS DE EXTRAORDINARIA Y URGENTE NECESIDAD
El Decreto-ley no puede ser un tipo normativo que sustituya habitualmente a la ley,
pues es de condicin excepcional y slo puede ser dictado cuando se da un
supuesto habilitante, conform al Art. 86.1 CE. Que limita la posibilidad de que el
Gobierno dicte un Decreto-Ley a que se est en caso de extraordinaria y urgente
necesidad. Podemos observar los siguientes aspectos:
1. las situaciones aludidas nada tiene que ver con los llamdos estados de alarma,
de excepcin y de sitio.
2. Tampoco cuando no estn reunidas las Cortes y slo ejercen funciones las
Diputaciones Permanentes de la Cmaras.
3. Simplemente la CE considera legtima la legislacin de urgencia que suponen los
Decretos-leyes cuando se da un nico supuesto habilitante, un caso de
extraordinaria y urgente necesidad.
La nica situacin de necesidad que legitima al Gobierno para ejercer la potestad
de dictar Decretos-Leyes es la que adems es calificable de extraordinaria, que
no forma parte de las necesidades legislativas que, de ordinario, el Gobierno
debe tener previstas.
Para que los DL no se hiciese el uso abusivo, se exige la necesidad de urgente.
Con esta exigencia, la CE slo ve justificacin para el DL cuando se est ante la
situacin excepcional de que haya surgido una necesidad sbita dd anticiparse a
la ley.
- 91 -
4. Slo estaremos ante un caso de extraordinaria y urgente necesidad cuando lo
necesario sea dictar una norma con fuerza de ley.
5. Se ha constatado desde la entrada en vigor de CE una preocupante inclinacin a
remitir DL al congreso en supuestos en que es ms que dudoso que concurra
una extraordinaria y urgente necesidad. No hay razones para justificar que el DL
de instrumento de urgencia, se transforme en un instituto dinmico y expansivo
ms all de las previsiones constitucionales, ni para propiciar que la labor
parlamentaria quede por ese cauce reducida a la mera revisin de la ley.
6. El control real del cumplimiento del presupuesto habilitante ser el que realice el
TC, ya que debera hacerse en sede parlamentaria, pero este queda mediatizado
por las mayoras polticas de mismo signo poltico que el Gobierno.
Doctrina del TC sobre este supuesto habilitante:
a) En principio es competencia de los rgano polticos determinar cuando la
situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requere el
establecimiento de una norma por va DL.
b) El TC podr, en supuestos de uso abusivo rechazar la definicin que los rgano
polticos hagan de una situacin determinada como caso de extraordinaria y
urgente necesidad.
c) La necesidad justificadora de los DL no se puede entender como una necesidad
absoluta que suponga un peligro grave para el sistema constitucional o para el
normal funcionamiento de los derechos fundamentales y libertades pblicas hay
que entenderla con mayor amplitud como necesidad relativa respecto de
situaciones concretas de los objetivos gubernamentales, que, por razones
difciles de prever requieren una accin normativa inmediata en un plazo ms
breve que el requerido por la va normal.
d) El TC estima que la consideracin por el Gobierno de una situacin como de
extraordinaria y urgente necesidad ha de ser explcita y razonable.
e) No se podrn incluir en el DL junto a disposiciones acogidas al presupuesto
habilitante, otras que por su contenido no guarden relacin alguna con la
situacin que se trata de afrontar.
f) Es inconstitucional la inclusin en un Decreto-ley de un precepto exclusivamente
deslegalizador.
g) No todos los DL han de quedar sujetos a un plazo preciso de vigencia. En el
supuesto de que se dictase por el Gobierno un DL para afrontar una necesidad
urgente y posteriormente cambiasen las circunstancias y el DK se convirtiese en
permanente, se producira su inconstitucionalidad al existir una sobrevenida falta
de adecuacin entre la situacin habilitante y la normativa producida.
2.2.- MATERIAS EXCLUIDAS.-
El art.86.1 CE deja sentado que los Decretos-Leyes no podrn afectar al
ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo primero, al rgimen de las
Comunidades Autnomas, ni al Derecho electoral general.
Estamos ante una limitacin completamente original de la Constitucin espaola de
1978.
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Nuestros constituyentes optaron por los Decretos-leyes, pero con unos lmites
materiales. Nuestro constituyente pens en que era funcional recoger en el texto
fundamental la posibilidad de que el Gobierno en casos de urgente y extraordinaria
necesidad pudiera dictar decretos con fuerza de ley, pero tambin se plante la
evidencia histrica de los excesos a que han conducido tantas veces los DL, y
consecuentemente, adopt la cautela de vedar a los mismos ciertas materias.
Estas materias vedadas plantean problemas interpretativos. El primero de ellos es
el de la relacin de las mismas con el mbito de la reserva de ley. La funcin
principal del Decreto-ley deber ser acometer las reformas necesarias, urgentes e
imprevisibles en la regulacin de materias que, aunque no estn cubiertas por
reserva alguna ni por el principio de legalidad, estn ordenadas por ley.
Otro que el DL no puede invadir en ningn caso el mbito propio de las LO, definido
en el art.81.1 CE, el mbito de exigencia de LO es por fuerza ms restringido, pues
tan slo cubre el desarrollo general de un derecho.
Estamos ante mbitos normativos suficientemente relevantes como para que sean
regulados, por ley formal, ordinaria u orgnica.
Las materias que no pueden ser reguladas mediante Decreto-ley:
a) Los DL no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del
Estado:
La comisin mixta Congreso-Senado de los Constituyentes opt por que el texto
del art.86.1 aludiese a las instituciones bsicas del Estado con la clara voluntad,
de excluir la posibilidad de que tales instituciones bsicas sean normadas a
travs de un DL, tanto si se trata de organizaciones del Estado que, deben ser
objeto de ordenacin, va LO, como si se trata de aqullas que puedan ser
reguladas mediante mera ley ordinaria. Tal modificacin tuvo la finalidad de
restringir an ms las materias en las que cabe legislar a travs de un DL. Esta
limitacin constitucional lgica, pues la ordenacin de las instituciones bsicas
del Estado no debe abordarse nunca desde la excusa de que estamos ante un
caso de extraordinaria y urgente necesidad.
b) Los DL no podrn afecta a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Ttulo I.-
Se refiere tan slo a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en tal Ttulo, cualquier precepto del Ttulo I que no se refiera a los
mismos y, especialmente los enmarcados en su Captulo III, los principios
rectores de la poltica social y econmica, pueden ser afectados por un DL.
c) Los DL no pueden afectar al rgimen de las CCAA.-
Preocupados los partidos nacionalistas que concurrieron al esfuerzo
constituyente-especialmente CIU- por dotar de rigidez singular los Estatutos de
Autonoma, art.86.1 veda este rgimen al DL. No se poda llegar a otra
conclusin, si se deseaba respetar que las propias CCAA eran, en principio, las
titulares de la organizacin de sus instituciones de autogobierno y que, tras la
aprobacin de sus respectivos Estatutos, se han convertido en las nicas
titulares de tal facultad normativa.
En consecuencia, el TC afirma que el DL no puede profanar el mbito que la CE
reserva a determinadas leyes para delimitar las competencias del Estado y de las
diferentes CCAA o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de
stas.
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Tan slo el art.86.1 CE, sino especialmente a la de los art 149 y 150 hay
legislacin relativa a las CCAA, que ha de ser dictada por las Cortes Generales,
mediante ley formal, sin que sea posible sustituirla por un Decreto-ley.
d) Los DL no pueden afectar al Derecho electoral general.-
El rgimen electoral general pertenece, al mbito propio de las Lo (art.81.1 CE).
Las expresiones utilizadas a este respecto por los arts.81.1 y 86.1 sinnimas.
Hay que reconocer pues si una materia ha de ser regulada por LO resulta ovbio
que no lo puede ser por mero DL.
Junto a las materias expresamente excluidas, por el arto.86.1 CE, del mbito del DL,
hay otras materias que, en virtud de previsiones constitucionales recogidas en
diferentes preceptos de nuestra Ley de leyes, tampoco pueden ser objeto de
regulacin mediante Decreto-ley.
La Constitucin exige la intervencin de las Cortes Generales, mediante leyes
formales o mediante actos legislativos, para dar el consentimiento del Estado a los
tratados internacionales para aprobar la planificacin econmica general, para
aprobar los presupuestos generales del Estado, para aprobar una reforma ordinaria
o una parcial Constitucin.
Los supuestos en que, aun no tratndose de que las Cortes aprueben propiamente
una ley, es preciso que intervengan mediante un acto legislativo. No pueden
abordarse mediante DL son los de delegacin legislativa y los de deslegalizacin.
3.-LA PREVIA APROBACIN POR EL GOBIERNO DEL DECRETO-LEY.-
Un Decreto-ley surte efectos provisionales desde su aprobacin por el Gobierno; una
vez que, en su caso, se produzca la convalidacin (El Gobierno de obtener el
respaldo del Congreso de los Diputados. En el plazo de 30 das de su aprobacin
art.86.2CE), esta norma excepcional con fuerza de ley simplemente se convierte en
definitiva. El Gobierno, por s solo, en los trminos fijados por el art.86 CE, es
competente para aprobar un Decreto-ley; para ello no precisa seguir ningn
procedimiento especfico, ni, menos an, necesita de autorizacin previa de un
rgano parlamentario.
Tan pronto como el DL entra en vigor, suele producirse el da siguiente de un
insercin en el BOE, produce todos los efectos propios de una ley, inclusive la
derogacin de las leyes y restantes disposiciones con fuerza de ley que se
opusieran a sus mandatos. Por tanto, el Dl es, desde el mismo da en que entra en
vigor, una norma con rango y fuerza de ley.
Nuestra Constitucin en las apartados 2 y 3 del art.86 prev dos procedimientos
distintos de convalidacin por las Cortes Generales de un Decreto-ley.
4.-LA CONVALIDACIN PARLAMENTARIA DEL DECRETO-LEY.-
4.1. SU CONVALIDACIN O DEROGACIN EN PROCEDIMIENTO ESPECIAL Y
SUMARIO.-
El apartado 2 del art.86 dice los Decretos-leyes debern ser inmediatamente
sometidos a debate y votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado
al efecto si no estuviera reunido, en el plazo de los 30 das siguientes a su
promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho
plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual, el Reglamento establecer
un procedimiento especial y sumario.
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Se reserva la facultad de convalidar los DL al Congrso, con exclusin plena del
Senado. No nos encontramos el DL como un caso de delegacin Legislativa por la
Corte Generales a favor del Gobierno de la potestad de dictar Decretos con fuerza
de ley.
El acto del Congreso, que no tiene naturaleza de ley forml, pues, sabido es que las
leyes se debaten y aprueban por ambas Cmaras, supone un pronunciamiento
sobre si aqul asume o no el DL que, con carcter provisional, ha dictado el
Gobierno.
El debate y votacin sobre la convalidacin o derogacin de un Real DL se realizar
en el pleno de la Cmara o de la Diputacin Permanente, antes de transcurrir los 30
das siguientes a su promulgacin.
El control que lleva a cabo la Cmara baja no es exclusivamente un control de
constitucionalidad, sino tambin un cotro poltico, ya que Congreso puede dejar de
convalidar un DL simplemente porque no se muestra conforme con cualquier punto
de su contenido.
La convalidacin del Congrso ha de ser expresa, de manera que la ausencia de
pronunciamiento o que el mismo se efecte fuera del plazo hbil equivale
inexorablemente a la derogacin del DL.
La convalidacin por el Congrso no convierte al DL en ley , simplemente estaremos
ante un DL ya no provisional sino definitivo. Tendr fuerza de ley, pero no ser
nunca una ley formal, dado que se ha elaborado por un procedimiento excepcional,
le cabr al TC enjuiciar, en su caso y da, si la norma es inconstitucional por razones
formles. El DL no se transforma en Ley, no cambia su naturaleza jurdica.
En el supuesto de que, en lugar de proceder a la convalidacin, el congreso deregue
el DL, tanto si lo hace por estimar que se incumple alguna de las previsiones del Art.
86 CE, como por razones d naturaleza poltica, se plantea la problemtica de los
efectos de la derogacin. Existen dos interpretaciones:
1. La de que los efectos derogativos se retrotraen al mismo momento de la
promulgacin del DL por el Gobierno en evitacin de posibles abusos en que
podra, en otro caso incurrir el Gobierno.
2. La de que la derogacin por el Congreso no tiene efectos retroactivos.
Las Cmaras no siempre estn debidamente constituidas y operativas. El Art. 78 CE
establece que en cada Cmara habr una Diputacin Permanente. Tendrn como
funciones la de asumir las facultades que corresponden a las Cmaras en caso de
que estas hubieren sido disueltas o hubiere expirado su mandato. Las Diputaciones
Permanentes seguirn ejerciendo sus funciones hasta la constitucin de las nuevas
Cortes Generales, con la facultad de tramitar como proyectos de ley los DL que el
Gobierno dicte durante los perodos entre legislaturas.
4.2. SU TRAMITACIN COMO PROYECTO DE LEY POR EL PROCEDIMIENTO
DE URGENCIA
El Art 86.3 CE dispone que durante el plazo establecido en el apartado anterior, las
Cortes podrn tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
Esta previsin constitucional puede generar dos desarrollos distintos por el
Reglamento del Congreso de los Diputados:
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a) Durante el conocido plazo de los treinta das el Congreso puede optar bien por
convalidar o derogar el DL o bien por la alternativa de que por ambas Cmaras
parlamentarias se tramite como proyecto de ley, convirtindolo en ley formal.
b) La formula por la que actualmente desarrolla el RCD conforme al cual
convalidado un Real DL, el Presidente preguntar si algn Grupo Parlamentario
desea que se tramite como proyecto de ley. En caso afirmativo, la solicitud ser
sometida a decisin de la Cmara. Si sta se pronunciase a favor, se tramitar
como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
Nos encontramos en presencia de una norma con dos vidas y naturalezas distintas.
El contenido dispositivo del DL sea uno y el de la ley finalmente resultante sea
diferente.
Esto ltimo no afectar a la vigencia plena del DL hasta la fecha en que sea
sustituido por la nueva ley. Como son normas diferentes no debe calificarse a la ley
posterior como de ley de conversin, sustitucin o novacin. Si El DL fuera
inconstitucional por exceder sus lmites y aunque se dicte ulteriormente una ley de
sustitucin, aqul ser impugnable ante el TC y podrn declararse nulos sus efectos
sin perjuicio de que la Ley sea considerada como constitucional.
2. LA REVISIN J URISDICCIONAL DE LOS DL.
La convalidacin parlamentaria debiera significar un importante control de la
constitucionalidad del DL dictado por el Gobierno. Sin embargo no suele ocurrir, por
lo que, salvo gobiernos de minora con inestables apoyos de otros grupos, no es
mucho lo que en verdad debemos esperar de tal control. Residenci en el TC otro
control, que permite la revisin jurisdiccional de los Decretos-leyes.
El art.161.1 a) prev que el TC es competente para conocer del recurso de
inconstitucionalidad contra disposiciones normativas con fuerza de ley, entre las que
destacan los DL. La impugnacin de un DL se realizar ante el TC.
La situacin del TC ante un RDL supuestamente inconstitucional no es la misma en
que se encuentra el Congreso de los Diputados en fase de convalidacin, en la que,
puede derogarlo en virtud de criterios no slo jurdico constitucionales, sino tambin
meramente polticos. El TC tiene una jurisdiccin limitada a verificar, la
constitucionalidad de la norma y, fundamentalmente:
a.- la ausencia del presupuesto habilitante (la extraordinaria y urgente
necesidad)
b.- la invasin de materias vedadas.
c.- vicios de procedimiento.
El recurso debe tener por objeto el texto del DL de que se trate, siendo factible la
impugnacin antes de que el Congreso haya acordado su convalidacin, despus de
que se haya publicado en el BOE. Sin embargo, no es posible recurrir tan slo el
acuerdo del Congreso de convalidacin o derogacin.
Si el DL ha sido drogado por el Congreso, carecer de sentido un recurso de
inconstitucionalidad contra una norma que ha perdido su vigencia; sin embargo
puede tener plena lgica que los afectados por su aplicacin durante el perodo de
tiempo en que el DL tuvo eficacia normativa.

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LECCION 13: LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS
1. EL DERECHO PARLAMENTARIO EN LAS DEMOCRACIAS PLURALISTAS
Buena parte de la doctrina italiana (Federico Mohrhoff), ha defendido que el Derecho
parlamentario por ser un producto del Estado liberal de Derecho tan slo existe en
su genuina acepcin en las democracias pluralistas.
Se nos podr decir que existi tambin un Derecho parlamentario en las
democracias populares o que lo hubo en la Italia fascista, en cuanto que existieron
normas reguladoras de la vida de sus asambleas polticas. Pero, las Cmaras de
Mussolini no constituan un parlamento, eran slo mquinas sancionadoras.
Duguir define el Derecho parlamentario como un conjunto de disposiciones que
por va general determinan el orden y el mtodo de trabajo en cada cmara, Prlot
por su parte lo concibe como aquella parte del Derecho constitucional que trata de
las reglas seguidas en la organizacin, la composicin, los poderes y el
funcionamiento de las asambleas polticas.
Es la Constitucin un dispositivo de control del poder?. El Derecho parlamentario,
cuando es normativo y no slo nominal o semntico no es sino el dispositivo que
garantiza la autonoma funcional del Parlamento, lo que es tanto como decir su
autogobierno.
2. ORIGEN HISTORICO E INICIAL SIGNIFICADO POLITICO
El origen del Derecho parlamentario se encuentra en el singular proceso histrico
britnico.
El largo recorrido que tras su convocatoria en 1624 por Simn de Monfort sigue el
Parlamento britnico para la acumulacin de privilegios y la conquista de nuevas,
prerrogativas, desemboca en el monopolio del poder legislativo.
Haba una preocupacin por garantizar la independencia del Parlamento frente a las
prerrogativas de la Corona; esto conlleva al Derecho de las Cmaras a definir por s
solas la inmunidad de los parlamentarios y sus propios privilegios. De esta forma, se
estaba exigiendo al Soberano el reconocimiento de la competencia del Parlamento
para dictar las propias disposiciones reglamentarias por las que haba de regirse.
Otro elemento del que el Parlamento britnico se sirvi para imponer su propia
potestad reglamentaria, fue el hecho de que las autoridades administrativas estaban
obligadas a ejecutar los acuerdos parlamentarios en forma disciplinada, al efecto de
no incurrir en las llamadas violaciones del privilegio parlamentario. De esta forma,
los actos de normacin interna parlamentaria constituan una garanta para el
Parlamento. Y, a la vez, la preocupacin por asegurar la obediencia de la
Administracin haca que se construyese una concepcin de autonormatividad de
las regulaciones reglamentarias, que haban de regir la vida parlamentaria, para que
resultasen vinculantes para todos los sujetos del ordenamiento jurdico britnico.
En Francia, uno de los primeros problemas con que tropieza la convocatoria de los
Estados Generales de Francia es la falta de normas procedimentales, que afecta
inmediatamente a la desorganizacin de los Trabajos de la nueva Asamblea
Revolucionaria. La forma catica en que la Asamblea Francesa aboli los derechos
feudales y los privilegios locales, fue debida a la urgencia y gravedad que revesta
para la misma autorreglamentarse.
En Espaa el origen de nuestro Derecho parlamentario es muy anlogo al francs.
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Argelles acusa a la Regencia de haber abandonado las Cortes nada ms
constituirse y de haber intentado desprestigiarlas ante la opinin pblica dejndolas
hurfanas de procedimiento alguno. Por esto, la Junta Central encarg a una
Comisin la redaccin de un Reglamento parlamentario, porque los doceaistas
tenan la vista puesta en la experiencia francesa.
Mirabeau present a la Asamblea constituyente una memoria de usos
parlamentarios britnicos para que fuesen tomados como gua, pero no fueron
aceptados.
Es muy probable que Sieyes comprendiese que la experiencia britnica ofreca un
instrumento eficaz para garantizar la independencia parlamentaria frente al tronco,
aunque nunca se atrevera a declararse includo por aquella.
De la teora del poder constituyente se dedujo la idea de que la Asambela
parlamentaria inicia el ejercicio de sus facultades dictando normas que haban de
regir su organizacin y sus propios trabajos.
El Derecho pblico revolucionario llega a sostener que a travs del Reglamento
parlamentario se plasma jurdicamente el pacto social roussoniano, si bien Mirabeau
y Sieyes desde sus diversas posiciones matizaron en alguna medida esta tesis.Y
cuando la Asamblea rebasa los lmites del mandato imperativo que haban recibido
sus miembros el reglamento parlamentario es nada menos que el instrumento a
travs del cual se transforma aqul en mandato representativo. De esta manera la
autonoma reglamentaria se convertira en Francia en un principio poltico bsico.
Sin embargo, no siempre el Reglamento parlamentario existi en Francia.
La facultad de autonormacin de los Parlamentos es uno de los puntos en torno a
los cuales cuaja el acuerdo entre conservadores y progresistas en la Europa del
siglo XIX, que premite consolidar instituciones polticas aceptables para uno y otros.
3. NATURALEZA J URIDICA DEL REGLAMENTO PARLAMENTARIO
Con la conclusin de que el Reglamento parlamentario no es una Ley ordinaria, se
abre una polmica, en la que an hoy no se ha llegado a conclusiones comnmente
aceptadas acerca de cul es la naturaleza jurdica del Reglamento parlamentario.
3.1. NUESTRO CRITERIO
El camino habitualmente seguido ha consistido en intentar encasillar el Reglamento
parlamentario en los diversos tipos de normas acuados por otras disciplinas
jurdicas, y en especial, por la doctrina administrativista.
A la hora de determinar la naturaleza jurdica del Reglamento parlamentario hay
varias claves que slo son desentraables desde una perspectiva estrictamente
jurdico-poltica, que, ha de atender primordialmente a las connotaciones polticas
del Derecho parlamentario.
La 1 gran nota a explicar de la naturaleza jurdica del Reglamento parlamentario es
su especialsima posicin frente a la Ley. Los reglamentos parlamentarios se sitan
en la jerarqua normativa por debajo de las leyes, a las que tericamente no pueden
derogar, si bien en la prctica modifican tcitamente no slo leyes ordinarias, sino
que modulan y matizan la misma Constitucin, aunque se encuentran sometidos al
imperio de sta.
El reglamento parlamentario constituye, la mejor referencia jurdica para poderse
pronunciar sobre la inconstitucionalidad formal de una Ley, por no haberse aprobado
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conforme a los requisitos previstos en aqul. El Reglamento parlamentario es
superior a las leyes ordinarias, hasta el punto de que stas se tramitan con arreglo a
lo que establece el mismo de antemano; por tanto es norma normarum.
Algunos autores hablan de pluralidad de contenido del Reglamento parlamentario:
los interna corporis y externa corporis; es decir, en el cuerpo del Reglamento
parlamentario existen preceptos procedimentales de valor puramente interno,
normas sancionadoras para miembros y para extraos, reglas puramente
administrativas.
La naturaleza jurdica del Reglamento parlamentario ha de buscarse en su ltima
ratio legis. Desde esta perspectiva histrica el Reglamento parlamentario se nos
aparece como una manifestacin de la soberana de las Cmaras en la hora de la
revolucin liberal. Tambin desde este ngulo destaca el carcter de privilegio
colectivo que en su origen tuvieron las normas parlamentarias, y no slo en
Inglaterra sino tambin en otros pases de Europa.
La perspectiva histrica permite comprender la finalidad garante del Reglamento
parlamentario, incluso frente a terceros, y por ende su juricidad que es inherente a la
ratio legis del Reglamento parlamentario.
Una explicacin actual sobre la naturaleza jurdica del Reglamento parlamentario ha
de partir del estado en que se encuentra la polmica sobre la personalidad jurdica
del Estado, conforme a la cual sus rganos carecen de la misma.
En suma, el Reglamento parlamentario en las democracias pluralistas es una norma
del ordenamiento jurdico general del Estado, que no tiene la categora de Ley
formal, cuya elaboracin est reservada en exclusiva a la Cmara legislativa a la
que afecta, a la que se reconoce una especial subjetividad en el contexto estatal,
que implica una capacidad de autonormatividad, como depositaria de unos residuos
de soberana, de un privilegio colectivo y por la necesidad de dotarla de defensa
frente a las intromisiones del ejecutivo.
4. VIGENCIA ACTUAL DE LA AUTONORMATIVIDAD Y LIMITACIONES DE LA
MISMA
Hoy es obvio que los Parlamentos de las democracias pluralistas han dejado de ser
la representacin de la nacin, entendida como unidad poltica del pueblo enfrentada
al poder del Rey. La dialctica entre el Parlamento y la Corona pertenece ya a la
historia. Sin embargo la antigua autonoma normativa de las Cmaras se mantiene y
su importancia siguen siendo hoy tal, que Loewentein ha escrito que el tipo de
gobierno de un determinado Estado depende del grado de autonoma interna del
que pueda gozar efectivamente el Parlamento. Esto es cierto, no tanto porque el
Reglamento define la relacin Cortes-Gobierno, como porque establece, las bases
del marco jurdico en que se desenvuelve la dialctica mayora-oposicin.
El Reglamento parlamentario facilita unas mnimas dosis de flexibilidad en los
regmenes polticos provistos de una constitucin rgida.
Pero el terreno en que el Reglamento parlamentario se ha mostrado ms influyente
sobre la organizacin jurdico-poltica de cada pas, ha sido en el campo de la
aclimatacin de instituciones que la Constitucin ignoraba, siendo los partidos
polticos probablemente el ejemplo ms caracterstico.
El Reglamento parlamentario segn subrayaba Pierre, encumbr la figura de los
presidentes de las Cmaras dotndoles de poderes discrecionales e inapelabes, lo
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que, en nuestra opinin, dibuj una figura especialmente adecuada para suplir la
vacante que pudiera producirse transitoriamente en la Jefatura del Estado.
Los Reglamentos parlamentarios han hecho evolucionar la presidencia de las
Cmaras desde su inicial consideracin como rgano de relacin entre Cmara y
Ejecutivo, que actuaba como delegado y representante de aqulla, hacia un
distanciamento del ejecutivo, para convertirse en portavoz de la mayora y de las
minoras.
La existencia de intereses particulares del Parlamento frente al Gobierno es
ciertamente ms obvia que en el caso de los tribunales de justicia, y de aqu que la
autonormatividad parlamentaria siga conservando su trascendencia poltica.
La actual preponderancia del ejecutivo y el desbordamiento de los Parlamentos por
el incremento del nmero y de la complejidad de los asuntos que se les someten,
constituyen un reto al que las Asambleas han de hacer frente adaptando a las
nuevas circunstancias su Reglamento parlamentario.
La autonormatividad parlamentaria es hoy la clave no slo de la autonoma del
Parlamento frente al Gobierno, sino que tambin debe serlo frente al electorado, a
los movimientos pasajeros de la opinin pblica y frente a los partidos.
En otro plano, ha cobrado tambin actualidad la autonormatividad parlamentaria.
Nos referimos al control de su constitucionalidad. Si entendemos los Tribunales
constitucionales, como guardianes del poder constituido al servicio del poder
constituyente, comprenderemos humanamente la resistencia que han ofrecido los
Tribunales a la hora de admitir a trmite recursos de inconstitucionalidad
interpuestos contra reglamentos parlamentarios. No obstante, es obvio que el
principio de supremaca de la Constitucin, no permite concebir normas jurdicas que
vivan al margen del mismo, aunque se trate de los Reglamentos parlamentarios.
La reflexin sobre la trascendencia prctica de los Reglamentos ha suscitado el
debate sobre la conveniencia de elaborarlos y modificarlos, por amplio consenso, lo
que conlleva, a su vez, el plantear si es deseable que renan la nota de la rigidez a
la hora de abordarse su reforma.
En Espaa ste no es el caso: el Reglamento del Congreso de los Diputados no
dedica ningn artculo a tratar de su posible reforma, lo que supone que en el seno
de su Comisin permanente de Reglamento y en el Pleno bastar una mayora
simple para aprobar reformas; aunque se exige el voto favorable de la mayora
absoluta de senadores.
5. LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS VIGENTES HOY EN ESPAA
5.1. LOS REGLAMENTOS DE LAS CAMARAS Y DE LAS CORTES
Una vez constitudas las Cortes constituyentes en 1977, se procedi a consensuar
entre los partidos polticos del momento un reglamento provisional del Congreso.
Los partidos mayoritarios (PSOE Y UCD) coincidian en su inters por que los
protagonistas de las Cmaras no fuesen los diputados, sino los grupos
parlamentarios y, convinieron en establecer las fmulas de procedimiento precisas
para que toda la vida parlamentaria girase en torno a los portavoces de los grupos,
quedando los parlamentarios sometidos a tan frrea disciplina que el que tuviera
ideas propias corra serio riesgo de permanecer indito a lo largo de la legislatuva.
El Reglamento del Senado, se elabor en termnos coherentes a los adoptados para
el del Congreso de los Diputados.
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Aprobada la Constitucin se establece en su art.72:
1) Las Cmaras establecen sus propios Reglamentos, aprueban sus presupuestos
y, de comn acuerdo, regulan el Estatuto del Personal de las Cortes Generales. Los
Reglamentos y su reforma sern sometidos a una votacin final sobre la totalidad,
que requerir mayora absoluta
2) Las Cmaras eligen sus respectivos Presidentes y dems miembros de sus
Mesas. Las sesiones conjuntas sern presididas por el Presidente del Congreso y se
regirn por un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por mayora absoluta
de cada Cmara
Aprobada la Constitucin se inici la tramitacin de la reforma del Reglamento en un
clima de consenso entre las principales fuerzas polticas.
El Reglamento definitivo del Congreso de los Diputados se aprob en sesiones de 9
y 10 de febrero de 1982.
El Reglamento del Senado se aprob el 26 de mayo de 1982, aunque sufri
modificaciones que desembocaron en el vigente Texto refundido del Reglamento del
Senado de 3 de mayo de 1994.
Aunque el Reglamento de cada Cmara entre en vigor con motivo de su publicacin
en el Diario oficial de la misma, se ha establecido su publicacin adicional en el
BOE.
Nuestros Reglamentos parlamentarios se encuentran sometidos a la Constitucin.
Los Reglamentos parlamentarios no son leyes por tanto:
a) En caso de incumplimiento no hay sancin aplicable
b) La jurisdiccin de jueces y tribunales ordinarios no abarca la revisin de los actos
del parlamento contrarios a su Reglamento
c) Si el Gobierno incumple obligaciones que le impone el Reglamento no es posible
buscar una solucin jurisdiccional; todo lo ms, tal Gobierno sufrir una sancin
poltica en las urnas.
5.2. EL REGLAMENTO DEL DEFENSOR DEL PUEBLO
El Defensor del Pueblo se concibe como un alto comisionado de las Cortes
Generales, designado por stas para la defensa de los derechos y libertades
fundamentales que posee su propio Reglamento denominado de organizacin y
funcionamiento del Defensor del Pueblo.
En lo concerniente a su naturaleza jurdica es verdaderamente singular, su origen no
est en el poder ejecutivo sino en el mbito parlamentario; pero a diferencia de los
Reglamentos parlamentarios ni tiene apoyo en la Constitucin ni hay una reserva de
reglamento muy concreta, ni, en su esfera, es superior a las leyes. Est subordinado
a la LODP, de forma que de entrar en colisin con sta, en lo que la contradiga lo
preceptuado en el Reglamento de esta institucin ser nulo.

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LECCION 14. EL REGLAMENTO
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL REGLAMENTO
1.1 CONCEPTO
La CE no aporta una definicin del Reglamento. Se refiere a l en dos preceptos: en
el Art. 97 al referirse a las funciones del Gobierno y en Art. 106.1 los tribunales
controlan la potestad reglamentarais. En ambos casos se habla de la potestad
reglamentaria y no de la fuente del Derecho que la misma produce, el Reglamento.
Como concepto bsico, podemos partir de la idea de que se denomina Reglamento
a toda norma escrita dictada por la Administracin con carcter general. La
pluralidad de administraciones, que caracteriza a nuestro Estado autonmico
permitir hablar tambin de reglamentos emanados de las Administraciones de las
respectivas CCAA.
Tradicionalmente se ha reservado el trmino Reglamento para enunciar las
disposiciones administrativas de carcter general . Pero, los reglamentos son
distintos de los actos administrativos, la diferenciacin esencial radica en que el
Reglamento es una fuente del Derecho que forma parte del ordenamiento jurdico y
el acto administrativo se produce en el seno del ordenamiento, que no innova y
simplemente aplica.
Es caracterstica esencial del Reglamento ser una norma situada jerrquicamente en
un nivel inferior a la ley a la que est sometido, pues es una obra de la
Administracin. Y a la Administracin lo regula el Gobierno.
1.2 FUNDAMENTO O JUSTIFICACIN
A) Justificacin socio-poltica de la Potestad reglamentaria.
Los reglamentos son una fuente del Derecho de la mayor importancia, por mucho
que estn subordinados y sometidos a la Ley.
Un Estado social y democrtico de Derecho ha de afrontar situaciones tan
numerosas y complejas, que no es lgico esperar que el Estado d respuesta a
dichas demandas desde el Parlamento. Por mltiples motivos:
1. Las Cortes tiene un funcionamiento intermitente, mientras que los problemas
aludidos se presentan a diario y precisan de pronto tratamiento, que s puede
prestar una Administracin que permanece operativa todo el ao.
2. La amplitud de lo que el pueblo quiere le condena a no poder hacerlo por s
mismo y ni siquera a travs de sus rganos representativos parlamentarios,
cuyas comisiones estn desbordadas por un nmero de proyectos de ley que no
pueden debatir con una mnima profundidad.
3. Los problemas de nuestra poca estn dotados de tal complejidad que su
solucin no suele ser ni evidente ni simplista. El Parlamento est integrado por
polticos, que en general no son expertos en materias concretas, mientras que en
la Administracin si existen experto. ventaja que tiene la Administracin sobre el
Gobierno.
B) Fundamentacin jurdica
La ley no puede gobernar ella misma sino recurriendo a la colaboracin de los
Reglamentos. La potestad reglamentaria de la Administracin es imprescindible. Se
trata de reconcer la necesidad de ese poder, pero conviendolo en un poder jurdico,
- 102 -
un poder que se ordene solamente a los fines positivos que lo justifican y que se
inserte en el sittema del ordenamiento jurdico como un poder controlado, bien por el
Parlamento, bien por el Poder judicial.
Ha habido tres doctrinas tradicionales, en el mbito del derecho pblico,
legitimadoras de la potestad reglamentaria:
1. La teora de la delegacin del poder legislativo. Desarrollada en Gran Bretaa.
Parte de respetar en todo lo posible el principio de la divisin de poderes y aboca
a la conclusin de que es necesaria una delegacin legislativa expresa a favor
del Gabinete. Supone que tales normas debiramos traducirlas no como
reglamento, sino como legislacin delegada, pues los preceptos reglamentarios
as elaborados tiene fuerza de ley. Estamos ante una justificacin ajena a la CE.
2. La teora del poder propio de la Administracin. Se construy originariamente
para deducir de los poderes ejecutivos del Rey y sus ministro la potestad
reglamentaria, como una consecuencia necesaria para el desempeo de la
funcin ejecutiva. Tesis extinguida con las ltimas monarquas limitadas.
3. la doctrina de que es una potestad que la Constitucin otorga al Gobierno. Es la
que coincide con la CE.
2. CLASES DE REGLAMENTO
2.1. POR SU RELACIN CON LA LEY.
a) Los reglamentos ejecutivos.
Se denominan reglamentos ejecutivos los dictados para desarrollar, completar y
cumplimentar la ley en que se basa; ley que ha dejado al Reglamento abordar su
desarrollo casustico.
De ordinario, la ley establece las reglas y mandatos de carcter ms permanente y
de naturaleza menos tcnica y, mediante una remisin normativa a favor del
Reglamento, confa a ste la precisin de soluciones tcnicas que las Cortes no han
estado en condiciones de dar, as como la aplicacin de las reglas con rango de ley
a una casustica, compleja y quizs cambiante en funcin de las circunstancias. Con
ello se sirve el legislador de la mayor flexibilidad del Reglamento, fcil y rpidamente
modificable, respecto de la ley.
Estos Reglamentos ejecutivos, antes de ser dictados, requieren de informe, del
Consejo de Estado, al efecto de controlar la fidelidad del Reglamento a la ley.
El TC ha declarado que los mismos son aquellos que estn directamente y
concretamente ligados a una ley de manera que dicha ley (o leyes) es
complementada, desarrollada por el reglamento.
b) Los reglamentos independientes.
Estos reglamentos son los que se sostienen por s mismos sin precisar de una ley de
habilitacin. Son reglamentos no supeditados a la ley y por tanto, plenamente
incompatibles con el concepto de potestad reglamentaria que alberga nuestra
Constitucin. Slo la Ley o el reglamento ejecutivo que desarrolle sta, puede
regular derechos y deberes de los ciudadanos.
No cabe ejercicio alguno de la potestad reglamentaria sin apoderamiento legal
previo.
- 103 -
Sin embargo, cabe una excepcin muy limitada. A que en nuestro ordenamiento
constitucional tienen cabida los reglamentos independientes si se trata de
reglamentos organizativos de la Administracin que no afectan a particulares.
Cuando la Constitucin adjetiv el sometimiento de la actuacin a la ley con la
expresin pleno quiso precisamente salir al paso de la dinmica de todo poder
ejecutivo de dictar disposiciones no subordinadas a la ley.
c) Los reglamentos de necesidad.
Si la defensa de la vida o de otro valor jurdicamente protegido puede quitar de
responsabilidad penal a quien por tal causa ha cometido un delito. La
Administracin no slo puede sino que debe regular dicha situacin.
Nuestra Constitucin contempla la posibilidad de que haya que hacer frente a
circunstancias anmalas que requieran que la Administracin despliegue su
potestad reglamentaria de forma atpica, en funcin de la necesidad acuciantemente
planteada, confa al Gobierno el declarar el estado de alarma, mediante Decreto, por
un plazo de 15 das a un determinado mbito territorial.
El Gobierno tiene capacidad de dictar decretos, durante la vigencia del estado de
alarma, en relacin con ste, de los que dar cuenta al Congreso de los Diputados.
Ser caracterstica del Reglamento de necesidad su duracin limitada al tiempo que
dure la situacin extraordinaria que lo justifica. Los reglamentos que el Gobierno
dicta se encontrarn a caballo entre los reglamentos de necesidad y los reglamentos
ejecutivos.
Citan como supuestos de reglamentos de necesidad los previstos para supuestos de
emergencia adoptar las medidas en caso de catstrofe o infortunios pblicos o
grave riesgo de los mismos.
2.2. POR RAZN DE LA MATERIA.
Si se parte del criterio de la materia que regulan la ms aeja doctrina alemana
estableci una clasificacin bipolar:
A.- Reglamentos administrativos (de organizacin)
Son reglamentos de carcter orgnico, dedicados a regular la organizacin
administrativa. Se incluyen en esta categora los vincula a la Administracin con
determinados ciudadanos, denominar relaciones de supremaca especial, relacin
de sujecin especial que vincula a los funcionarios con la Administracin. En esta
rbita pueden tener cabida los reglamentos independientes, aunque slo respetando
ciertos lmites.
B.- Reglamentos jurdicos (normativos)
Se trata de los reglamentos que regulan derechos o imponen obligaciones en la
relacin entre las administraciones pblicas y la totalidad de la ciudadana. Se le da
en llamar de supremaca general. Estos reglamentos necesariamente han de ser
ejecutivos, pues precisan de habilitacin legal.
2.3.- POR SU ORIGEN.-
Segn la Administracin que los dicta hay diversas clases de reglamentos.
A.- Reglamentos estatales.-
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1. Los de ms elevado rango jerrquico son los dictados por el Gobierno a quien el
art.97 CE atribuye la titularidad de la potestad reglamentaria y adoptan la forma
de Real Decreto.
2. Supeditados a los Decretos y a las rdenes acordadas en el seno de las
Comisiones Delegadas del Gobierno, encontramos los Reglamentos dictados por
los Ministros, denominados rdenes ministeriales y que han de circunscribirse al
mbito material del propio departamento ministerial.
3. En posicin ms inferior se ubican las disposiciones dictadas por autoridades que
no forman parte del Gobierno, en cuyo caso adoptan la forma de Resolucin,
Instruccin o Circular.
B.- Reglamentos de las CCAA.
Son paralelos a los estatales hasta en las denominaciones que adoptan (Decretos,
rdenes, etc).
C.- Reglamentos de los entes locales.-
Reconoce expresamente la potestad reglamentaria de los Ayuntamientos, de las
Diputacin Provinciales, de los consejos Insulares y de los Cabildos. Otros
preceptos de la misma norma regulan los procedimientos de elaboracin y
aprobacin de estas disposiciones reglamentarias.
El TC ha anulado ciertas disposiciones de leyes estatales por entender que al
conceder a los municipios, la facultad de imponer recargos, o la de fijar, en otros, el
tipo de gravamen en la contribucin territorial urbana se haba contravenido la
reserva la ley que la Constitucin impone.
D.- Reglamentos de otros entes pblicos
Las leyes que crean organismos autnomos de carcter estatal, autonmico o local
suelen atribuir a stos el poderse regir, en determinados aspectos por sus propias
normas reglamentarias.
3. LIMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
La potestad reglamentaria ha de ejercerse por quien es titular de la misma, a travs
de los cauces establecidos y respetando el contenido del reglamento ciertos lmites
materiales o de contenido.
3.1. LMITES FORMALES
A) Lmites competenciales
Conforme al art.97 CE, la titularidad de la potestad reglamentaria compete al
Gobierno, sin embargo, buena parte de la doctrina acepta que, segn era costumbre
en Espaa antes de entrar en vigor la Constitucin de 1978, los miembros del
Gobierno individualmente tambin pueden ejercitar esta potestad.
Otto ha intentado respaldar esta tesis incidiendo en la distincin entre Gobierno y
Consejo de Ministros pero por esta va no se alcanza solucin al problema.
Ciertamente, ambos rganos son colegiados.
La doctrina mayoritaria coincide en convenir que la potestad reglamentaria de cada
Ministro en el mbito de las materias propias de su Departamento existe en la
prctica en funcin de habilitaciones legales y de una permisividad crnica del TC.
Por supuesto, el mbito competencia de una orden ministerial no puede invadir
terrenos ajenos al del Departamento cuyo ministro la dicta. Y sta es, por lo dems,
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doctrina aplicable a la potestad reglamentaria que se ejerce en el mbito de las
CCAA.
B) El principio de la jerarqua normativa
La Constitucin establece que los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y
al resto del ordenamiento jurdico y que, asimismo, garantiza el principio de la
jerarqua normativa. El ordenamiento jurdico est presidido por la Constitucin,
bajo la misma se sitan los diversos tipos de leyes que reconoce nuestra Lex
superior, y la potestad reglamentaria del Gobierno queda sometida a lo dispuesto en
la Constitucin y en las leyes.
De todo ello se deriva que los reglamentos no pueden modificar ni derogar leyes
formales (orgnicas u ordinarias, estatales o autonmicas), decretos legislativos ni
decretos-leyes.
El principio de jerarqua administrativa se extiende a la relacin que deben guardar
los diversos reglamentos entre s. Cada reglamento se ordena jerrquicamente en
funcin de la posicin, que ocupa el rgano que lo dict respecto de los rganos
administrativos que han dictado otros reglamentos. Ningn reglamento emanado de
rgano inferior puede contradecir al dictado por uno superior.
C) El procedimiento de elaboracin de los reglamentos
La propia Constitucin parte de la necesidad de que se establezca un procedimiento
al efecto, no slo tiene como objetivo garantizar el respeto de los intereses legtimos
de los ciudadanos afectados, sino tambin asegurar la legalidad, acierto y
oportunidad de la disposicin.
El procedimiento especial que se ha de seguir para dictar los reglamentos es la LPA.
En lo que se refiere a la elaboracin de las disposiciones reglamentarias, la omisin
y defectuoso cumplimiento del procedimiento arrastra la nulidad de la disposicin
que se dicte.
A la hora de estimar la nulidad del reglamento hay que considerar dos casos:
a) Cuando se ha omitido la emisin del informe de la Secretara General Tcnica
correspondiente
b) Cuando se ha eludido la audiencia de las entidades representativas de intereses
de los ciudadanos
c) En el caso de emitirse el preceptivo informe del Consejo de Estado
La validez o eficacia de un Reglamento exige su publicacin, en el Diario Oficial del
Estado y entrarn en vigor conforme a lo dispuesto en el artculo 1 del Cdigo Civil.
3.2. LMITES SUSTANCIALES
a) Los principios generales del Derecho
Este lmite parte de la vieja y sabia tesis de que el Derecho es previo a la ley y al
reglamento; por tanto, los reglamentos han de respetar el contenido esencial de los
derechos fundamentales, que es objeto de reserva de ley; y en segundo lugar,
argumentando en base al art. 103.1, que, establece para la Administracin el
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
b) La interdiccin de la arbitrariedad
Reza lo dicho en la Leccin 6, apartado 1.8: el principio de la interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos, a saber:
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Una norma de rango superior puede derogar otra de inferior rango, pero repugna al
principio de seguridad jurdica que una norma de superior condicin en la jerarqua
normativa sea un acto singular, una actuacin arbitraria, producido al efecto de
contravenir lo previsto en una norma de rango inferior. sta es una de las
proyecciones del principio de interdiccin de la arbitrariedad.
En su origen, est concebida para referirse al control jurisdiccional de la
discrecionalidad administrativa, pero la Constitucin extiende la interdiccin de
arbitrariedad a todos los poderes pblicos. El Tribunal Constitucional se ha
aproximado a la nueva posibilidad de aplicar el principio al legislador, afirmando que
la nocin de la arbitrariedad no puede ser utilizada por la jurisdiccin constitucional
sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la construccin que de ella ha
hecho la doctrina del Derecho administrativo, no es la misma la situacin en la que el
legislador se encuentra respecto de la Constitucin, que aqulla en la que se halla el
Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relacin con la Ley.
El Tribunal Constitucional ha considerado aplicable este principio a la labor del
legislador.
C) Los lmites de la materia reglamentaria
La Ley puede regular las materias que tenga a bien siempre que respete lo
preceptuado en la Constitucin. No as, el reglamento, cuya rbita es ms estrecha.
a) El reglamento no puede vulnerar las reservas de ley que se establecen en la CE.
Sobre tales materias ha de dictarse una ley formal ordinaria y orgnica, sin
perjuicio de la posibilidad de que el reglamento sea lllamado por tales leyes a
desarrollarlas.

b) A la luz de los arts.25 y 26 CE, los reglamentos no pueden establecer ni imponer
penas.
c) Conforme al art.30 CE, el reglamento no puede establecer prestaciones
personales obligatorias
d) Los reglamentos no pueden establecer tributos, ni ningn tipo de cargas fiscales
o parafiscales.
Las disposiciones administrativas que, en su caso, infrinjan estos lmites son nulas
de pleno derecho.
D) La irretroactividad de los reglamentos
El art.9.3. CE se viene interpretando en el sentido de que el Gobierno no puede
establecer regulaciones con efectos retroactivos.
4. EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACION DE LOS REGLAMENTOS
El art. 105 CE dispone que la ley regular la audiencia de los ciudadanos en el
procedimiento de elaboracin de las disposiciones administrativas que les afecten.
El procedimiento de elaboracin de los reglamentos, asimismo, ha de garantizar el
acierto y legalidad del texto. Dicho procedimiento se encuentra actualmente
establecido en el art. 24 de la ley 50/1997 sobre Organizacin, Competencia y
Funcionamiento del Gobierno, que dispone que la elaboracin de los reglamentos
se ajustar al siguiente procedimiento:
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a) La iniciativa del procedimiento partir del centro directivo competente mediante la
elaboracin del correspondiente proyecto, incluyendo un informe sobre la
necesidad y oportunidad de aqul, as como una memoria econmica.
b) Durante el proceso de elaboraciones recabarn, adems de los informes,
dictmenes y aprobaciones previos, cuantos estudios y consultas se estimen
convenientes.
c) Elaborado el texto de una disposicin que afecte a derechos e intereses de los
ciudadanos, se les dar audiencia durante un plazo no inferior a 15 das hbiles,
directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la
ley que los representen. Asimismo y cuando la naturaleza de la disposicin lo
aconseje, ser sometida a informacin pblica durante el plazo indicado. Se podr
abreviar el trmite a 7 das hbiles con razones debidamente motivadas que lo
justifiquen.
d) No ser necesario el trmite anterior si las organizaciones o asociaciones
mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas en el
proceso de elaboracin indicado en el apartado b).
e) El trmite de audiencia a los ciudadanos no se aplicar a disposiciones que
regulan los rganos, cargos y autoridades de la presente Ley, as como a las
disposiciones orgnicas de la Administracin del Estado.
f) Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de
elaboracin del reglamento, se conservarn en el expediente todos los estudios y
consultas y dems actuaciones practicadas.
La omisin y el defectuoso cumplimiento del procedimiento arriba descrito arrastra la
nulidad de la disposicin que se dicte, segn jurisprudencia reiterada.
La validez o eficacia de un Reglamento, por ltimo, exige tanto el informe previo del
M de Administraciones Pblicas, si la norma reglamentaria puede afectar a la
distribucin de competencias entre Estado y CCAA, como su ntegra publicacin en
el BOE.
5. LA DOCTRINA SOBRE LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS
REGLAMENTOS
La autoridad que dict un Reglamento puede proceder a su modificacin o
derogacin. Sin embargo, ni dicha autoridad ni otra superior puede derogar un
reglamento para un supuesto concreto a favor de una persona concreta.
La L.P.A dispone que las disposiciones administrativas de carcter singular no
podrn vulnerar lo establecido en una disposicin de carcter general, aunque
aqullas tengan grado igual o superior a stas.
La cuestin que se suscita es la del fundamento o causa de esta prohibicin; son
dos las posibles respuestas:
a) La Ley a diferencia del Reglamento, puede autorizar derogaciones singulares,
porque el legislador no est sujeto, como la Administracin, a una vinculacin a
la legalidad. Segn esta tesis, el poder legislativo es un poder de pura creacin
jurdica y en esta funcin no est nunca predeterminado por sus producciones
normativas anteriores.
b) Una segunda posicin es si se parte de que desvincular el valor de la igualdad
del concepto de ley es un formalismo que no resiste un anlisis riguroso y que,
por tanto, una ley singular que deroga para un caso concreto una ley general
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ser inconstitucional, bien si suprime el desarrollo legislativo general de las
garantas que al respecto prevea la Constitucin, bien si introduce un trato
discriminatorio no justificable, contraviniendo, el principio de igualdad. Trasunto
de ello ser la afirmacin de la inderogabilidad singular de los reglamentos,
obligados a respetar escrupulosamente el principio constitucional de igualdad
ante la Ley.
6. EL SUPUESTO DEL REGLAMENTO ILEGAL
Si el Gobierno o uno de sus ministros dicta un reglamento en desacuerdo con la
Constitucin y/o las leyes; es decir casos en que los reglamentos no respeten los
lmites formales y, especialmente, los sustanciales, a los que vienen obligados a
atenerse para que tengan plena validez.
Con anterioridad a la Constitucin de 1978, a la Jurisdiccin contencioso-
administrativa le competa declarar la ilegalidad de las disposiciones administrativas
de alcance general.
Era ilegal el reglamento cuyo contenido dispositivo, u otro de sus elementos,
contravena el mandato del legislados; el dictado por rgano no competente; el
acordado al margen del procedimiento de elaboracin pertinente; el que incurra en
desviacin de su fin propio...
La doctrina mayoritaria actual sostiene que la ilegalidad de los reglamentos acarrea
su nulidad absoluta o de pleno derecho.
Consiguientemente, un reglamento viciado de ilegalidad fue siempre considerado en
nuestro Ordenamiento jurdico como inaplicable.
Actualmente el art.6 de la vigente Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1 de julio de
1985, dispone que los Jueces y Tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier
otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua
normativa, con lo que obviamente resultan tambin inaplicables los reglamentos
que contradigan otros de superior rango.
El mandato del art.106.1 CE: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y
la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los
fines que la justifican. Obliga al legislador a dejar abierta una va de recurso directa
ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa contra el reglamento presuntamente
ilegal.
El plazo para interponer este recurso es de dos meses. Caducado dicho plazo, dado
que estamos ante un supuesto de nulidad in radice, cabe obtener la declaracin de
invalidez de un reglamento en un recurso indirecto.
La declaracin judicial de invalidez de los reglamentos surte los mismos efectos que
la nulidad de pleno derecho que es propia de las leyes inconstitucionales, dadas las
perniciosas consecuencias que pueden derivarse de la aplicacin del Reglamento
ilegal.
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LECCION 15: LOS ORDENAMIENTOS AUTONOMICOS
1. INTRODUCCION
Interesa resear unas notas previas al estudio del Estado Autonmico en el contexto
del Ttulo VIII CE, ya que este modelo territorial es fruto en gran medida de la
inventiva de los constituyentes de1978.
1.1. REFERENCIA AL ESTADO AUTONOMICO
A) Consideraciones previas
Los constituyentes de 1978 se enfrentaron al reto del reconocimiento de que Espaa
es una nacin plural (en los aspectos cultural y, sobre todo lingstico), formada por
un conjunto de nacionalidades y regiones, y buscar la integracin nacional,
reconociendo una esfera de autogobierno a las mismas.
De haberse resuelto la cuestin definiendo un Estado federal (si bien asimtrico), la
CE hubiera definido sus estados miembros con sus competencias (por ejemplo, con
el procedimiento de las tres listas adoptado por la Constitucin alemana),
asegurando la plena seguridad jurdica del sistema en el aspecto competencial. En
nuestro caso, con el Estado autonmico, la CE no cierra por si sola la distribucin de
competencias, ni siquiera con los Estatutos de Autonoma, permitiendo una
permanente dinmica reivindicativa desde la periferia.
El resultado del proceso constituyente de 1978 fue un Titulo VIII procedimental,
quedando en buena parte diferido el modelo de organizacin del Estado.
Proporciona, sin embargo, un marco para el desarrollo del modelo de Estado
Autonmico (arts, 137 a 139, 148 a 150, 155, 156 y ss).
Hay que insistir en que, pese a las carencias y falta de concrecin del texto
constitucional, ste no concede un mandato en blanco al legislador para ordenar
territorialmente el Estado. El art. 137, por ejemplo, establece un principio de
distribucin vertical del poder poltico: el Estado se organiza territorialmente en
municipios, en provincias y en las CCAA que se constituyan. Todas estas entidades
gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses.
La CE no cerr el deslinde de competencias legislativas y ejecutivas entre el Estado
y las CCAA, que ni siquiera se va a clausurar con la aprobacin de los respectivos
Estatutos.
B) La doble acepcin constitucional del trmino Estado
La CE conscientemente emplea el trmino Estado en un doble sentido, en una
acepcin global (totalidad de la organizacin jurdico-poltica de Espaa, incluyendo
CCAA y entes locales), unas veces, y en otra acepcin, circunscrita a las
instituciones centrales y a sus rganos perifricos (Estado en sentido estricto), en
diferentes ocasiones.
C) Un ordenamiento jurdico con dos subsistemas
En nuestro ordenamiento jurdico, junto al Derecho estatal, en su acepcin estricta,
hay diecisiete infraordenamientos jurdicos autonmicos.
El Estado, en su acepcin global, representa el inters general de la Nacin
espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles (art. 2 CE), inters
superior a los particulares de las CCAA, pero esta terica supremaca se ve limitada
al haber de respetar las competencias legislativas, reglamentarias y de cualquier
orden que dimanen del derecho a la autonoma.
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1.2. ALUSION A LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL ESTADO AUTONOMICO
A) El principio de la Unidad del Estado
Tal como manifiesta el TC, existe una unidad poltica jurdica, econmica y social del
Estado, que lgicamente es incompatible con la divisin de ste en compartimentos
estancos.
En cierto modo, decir que el Estado es unitario es redundante, ya que si no lo fuese
no sera Estado. La CE compatibiliza la unidad del Estado con el principio de
autonoma, reconociendo al principio de unidad una cierta prevalencia sobre el de
autonoma.
B) El principio de Autonoma.
La diversidad cultural y lingstica de Catalua, Baleares, Valencia, Pas Vasco y
Galicia supone lo que algunos denominan hecho diferencial, considerado fuente de
legitimacin de la autonoma.
Los constituyentes de 1978 optaron por que al rgimen autonmico de las CCAA
pudieran acceder todos los territorios del Estado. El principio de autonoma significa
un determinado nivel de autogobierno en el marco de nuestro Estado de Derecho. El
TC afirma que autonoma no es soberana, y que en ningn caso el principio de
autonoma puede oponerse al de unidad.
C) El principio de solidaridad
El art. 2 CE: reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades
y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas. El art. 138 CE incorpora
dos mandatos de contenido dispositivo bien preciso referentes a dicha solidaridad.
D) El principio de igualdad
Al margen de la diversidad competencial entre las diferentes CCAA, plasmada en
sus respectivos EEAA, debe existir una igualdad jurdica bsica entre las CCAA,
traducida en:
a) Su subordinacin a la Constitucin
b) Su representacin en el Senado, conforma a iguales criterios
c) Su legitimacin activa ante el TC
d) Que las diferencias entre los distintos EEAA no podrn implicar privilegios
econmicos sociales.
Hay que aadir asimismo la igualdad de derechos y obligaciones de los ciudadanos
en cualquier parte del territorio del Estado (art. 139.1 CE)
E) La unicidad del orden econmico y del mercado
Del art. 139 CE el TC extrae la doctrina de que los principios bsicos del orden
econmico sern de aplicacin unitaria, afirmando que la efectiva unicidad del orden
econmico nacional requiere la existencia de un mercado nico. Del art. 149.1,13
deduce que la competencia estatal de coordinacin econmica ha de
compatibilizarse con ciertas competencias econmicas autonmicas.
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2. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMIA
2.1. INTRODUCCIN A SU ESTUDIO
Para la Constitucin los Estatutos de Autonoma sern la norma institucional bsica
de cada Comunidad Autnoma y el Estado los reconocer y amparar como parte
integrante de su ordenamiento jurdico.
El trmino bsica lo emplea la Constitucin como sinnimo de fundamental. De
forma que el EA es la norma institucional que sirve de soporte a la Comunidad
Autonoma, si bien es obvio que a su vez el Estatuto de Autonomia se basa en la CE.
Los EEAA son reflejo obligado del reconocimiento constitucional del derecho a la
autonoma de las nacionalidades y regiones que integran la nacin espaola, el
derecho de autonoma ms que concederse graciosamente se reconoce como un
derecho que corresponde a unas nacionalidades y regiones. La CE parte de que se
reconoce el derecho de promover la autonoma a las diputaciones provinciales o a
los rganos interinsulares.
El derecho a la autonoma en nuestra Constitucin es una creacin del poder
constituyente y no un acto de ste.
El derecho a la autonoma se concreta tcnico jurdicamente en la posibilidad de las
nacionalidades y regiones de dotarse de sus respectivos Estatutos de Autonoma.
La distribucin competencial entre el Estado y las CCAA no se deduce tan slo de la
Constitucin, y ni siquiera del contenido de los EEAA, sino que hay que tomar en
consideracin otras normas, el bloque de la constitucionalidad.
2.2. TITULARES DEL DERECHO A LA AUTONOMA (DERECHO GENERAL)
De acuerdo con el art. 143 CE, son titulares del derecho a la autonoma:
a) Provincias limtrofes con caractersticas comunes histricas, culturales y
econmicas.
b) Territorios insulares.
c) Las provincias con entidad regional histrica (CA uniprovinciales: Navarra,
Cantabria, La Rioja y Murcia).
d) Territorios cuyo mbito no supere al de la provincia que no son "entidad regional
histrica" (Madrid)
e) Territorios que no son provincias (Ceuta, Melilla o Gibraltar, si llega el caso), con
el nombre de ciudades autnomas.
2.3. INICIATIVA DEL PROCESO AUTONMICO:
La primera singularidad del procedimiento legislativo de que surge el Estatuto la
encontramos en la denominada iniciativa autonmica. Esta manifestacin de
voluntad se materializaba mediante actos que haban de acordar sus Ayuntamientos,
las Diputaciones, los rganos preautonmicos o, incluso, el propio cuerpo electoral:
1.- El proyecto de Estatuto ser elaborado por una asamblea compuesta por los
miembros de la Diputacin u rgano interinsular de las provincias afectadas y por los
Diputados y Senadores elegidos en ellas; y era elevado a las Cortes Generales para
su elaboracin como ley (art.146 CE)
2.- Para el caso de los territorios referidos en la disposicin transitoria 2 se estaba a
la previsin de que el Gobierno convocar a todos los Diputados y Senadores
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elegidos en las circunscripciones comprendidas en el mbito territorial que pretenda
acceder al autogobierno, para que se constituyan en Asamblea, a los solos efectos
de elaborar el correspondiente proyecto de Estatuto de Autonoma, mediante
acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros (art.151.2 CE).
2.4. LOS DOS NIVELES DE AUTONOMA:
La CE estableci dos vas distintas de acceso a la autonoma:
a) El procedimiento ordinario:
Regulado en los arts.143, 144 y 146 CE. Sus efectos no se circunscriben al
terreno meramente procedimental, sino que se extienden al competencial.
Los EEAA elaborados por esta va slo permitan que sus CCAA asumiesen
competencias de las relacionadas en las veintidos materias que enumera el
art.148 CE; si bien, transcurridos cinco aos, y mediante la reforma de sus
Estatutos, las CCAA podrn ampliar sucesivamente sus competencias dentro
del marco establecido en el art.149, lo que en prctica ya se ha
experiemntado en buena medida.
En otros supuestos se ha optado por el camino de transferir competencias de
titularidad estatal. Pero hubiera sido preferible no seguir otra va que la de la
reforma de los respectivos EEAA, dado que este mecanismos instaura
permanentemente la provisionalidad.
b) El procedimiento del art.151 CE
Si se pretenda acceder a la autonoma mxima, la Constitucin exiga un
procedimiento difcil de recorrer.
No ser preciso dejar transcurrir el plazo de 5 aos, cuando la iniciativa del
proceso autonmico sea acordada dentro del plazo del art.143.2 adems de
por las Diputaciones o los rganos interinsulares correspondientes, por las
partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas que
representen, al menos la mayora del censo electoral de cada una de ellas y
dicha iniciativa sea ratificada mediante referendum mediante el voto afirmativo
de la mayora absoluta de los electores de cada provincia en los trminos que
establezca una ley orgnica (procedimiento seguido por Andaluca).
Como consecuencia, coexisten dos niveles diferentes de autonoma, diferenciados
inicialmente por su diferente camino de acceso y su distinto nivel competencial.
a) Autonomas plenas: Catalua, Pas Vasco y Galicia; posteriormente Andaluca y
Navarra (Procedimiento agravado del art. 151CE)
- Los territorios "histricos" de la Disposicin Transitoria 2 (sin procedimiento
agravado).
- Andaluca, mediante el procedimiento agravado y con la LO de exclusin de
Almera (referndum con mayora absoluta electores)
- Sus atribuciones pueden ir ms all de las materias del art. 148 CE sin
esperar el plazo de 5 aos.
b) Autonomas limitadas, las dems (Procedimiento ordinario del art. 143 CE)
- Limitacin de competencias, art. 148
- Plazo de 5 aos para la reforma del EA para ampliar compe-tencias.
- 113 -
- Se utiliza el art. 150 CE para ampliar "encubiertamente" com-petencias sin
cumplir las condiciones anteriores.
2.5. CONTENIDO MNIMO DE LOS EA
1. Viene recogido en el art. 147.2 CE de la siguiente manera:
a) El contenido esencial de los EA es el que se enumera en este artculo, pero no
se cierra ah; se podra ampliar siempre desde el respeto al marco constitucional.
b) Denominacin que mejor corresponda a la entidad histrica (problemas en la C
A. Valenciana).
c) Delimitacin de su territorio y previsiones para una posible alteracin.
d) Denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas propias (caso
especial de Castilla y Len, asamblea en Tordesillas).
e) Competencias asumidas por la CA y bases para el traspaso de los servicios
correspondientes a las mismas; puntualizando que la reserva de la CE a los EA
no significa que no puedan existir le-yes estatales de atribucin o limitacin de
competencias a la CA; ah tiene validez el concepto de "bloque de
constitucionalidad".
A) Consideraciones generales
El TC ha dado a entender que este contenido ms que mnimo debe ser estimado
como un contenido tasado, el EA ha de definir tanto la organizacin de las
instituciones autonmicas, como las competencias que asume la CA. En lo referente
a los contenidos de los EEAA, la enumeracin esta redactada en trminos dotados
de cierta ambigedad, deber contener, pero no especifica si lo ha de hacer o no
exclusivamente.
B) La denominacin de la Comunidad
El art.147.2 a) CE indica que ha de ser la que mejor corresponda a su identidad
histrica, lo que deja un ancho campo a la interpretacin e incluso a la
discrecionalidad de los rganos que asumen la redaccin del texto estatutario.
C) La delimitacin de su territorio
Segn el TC esta reserva estatutaria no implica nicamente la delimitacin de cada
Comunidad, sino tambin las previsiones relativas a su posible alteracin pero
entiende que el Estatuto de una Comunidad no puede regular de un modo completo
y acabado la segregacin y correspondiente agregacin de los enclaves ubicados en
su territorio cuando stos pertenecen al de otra Comunidad Autnoma.
D) La denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas
propias
El Estatuto de autonoma de Castilla y Len, no fij la sede de tales instituciones,
sino que emplaz a las Cortes de ese territorio, mediante mayora cualificada de 2/3
la fijacin de la sede o sedes de las instituciones autonmicas.
E) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la
Constitucin y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes
a las mismas
La doctrina (TC) entiende que esta faceta del contenido de los EEAA es la ms
esencial de todas.
- 114 -
Esta concepcin del TC permite dar entrada en el llamado bloque de la
constitucionalidad, no slo a la CE y a los EEAA, sino tambin a una serie de leyes
que operan en la delimitacin de competencias entre el Estado y las CCAA.
2.6. NATURALEZA JURDICA DE LOS EA
Los EEAA son normas institucionales bsicas de cada Comunidad Autnoma, son
leyes de las Cortes Generales con rango de Ley Orgnica; se sancionan y
promulgan por el Rey, y debenpublicarse en el BOE. Su reforma requiere la
aprobacin de las Cortes Generales mediante LO.
Estamos en presencia de normas estatales, leyes orgnicas y la CE ha dispuesto
que el Estado los reconocer y amparar como parte integrante de su ordenamiento
jurdico.
El Estatuto traslada el marco constitucional al mbito competencial de cada CA.
Los EEAA tienen la doble condicin de ser normas del Estado y normas
autonmicas.
Un sector de la doctrina insiste en estudiar los Estatutos como dotados de una
naturaleza distinta a la de la Ley, a saber, la del concierto (pacto) entre el territorio
autnomo y las Cortes Generales, segn estos argumentos:
a) El proceso a travs del cual se ejerci la iniciativa legislativa slo acredita la
singularidad de estas Leyes Orgnicas, pero no el que tengan carcter paccional
b) El hecho de que conforme al art.147.3 la reforma de los EEAA se ajustar al
procedimiento establecido en los mismos...
Por tanto, la naturaleza del Estatuto de Autonoma, lejos de ser paccionada entre la
nacionalidad o regin de que en cada caso se trate y la nacin espaola, es el de
una Ley Orgnica, cuyo procedimiento de elaboracin es singular, especialmente en
lo concerniente a su iniciativa, y cuyo mecanismo de reforma est, por previsin
constitucional particularmente agravado por razones garantistas, pero que, no
responde a una naturaleza paccionada.
Lo nico que se puede predicar de los EEAA es que son una norma normal.
3. POSICION DE LOS EA RESPECTO DE LA CE
Ningn Estatuto de Autonoma es Constitucin, sino que su existencia trae causa de
sta y desde luego no del poder constituyente que reside en la Nacin espaola.
Los EEAA son , pues normas situadas jerrquicamente bajo la supremaca de la Lex
normarum. La norma suprema de cada CA es la Constitucin ms el Estatuto, en
forma conjunta, sin perjuicio de que en la relacin interna entre ambas la
Constitucin tenga carcter de norma dominante.
De la subordinacin directa del EA a la Constitucin debemos extraer diversas
consecuencias:
a) La delimitacin competencial de una CA ha de tener siempre en cuenta a la
Constitucin. El TC ha afirmado que :no es admisible la idea de que una vez
aprobado el Estatuto de Autonoma, es el texto de ste el que nicamente debe
ser tenido en cuenta para realizar la labor interpretativa que exige la delimitacin
competencial. Si se produjese as, se estara desconociendo el principio de
supremaca de la CE sobre el resto del ordenamiento jurdico
- 115 -
b) No admite excepciones aun cuando un Estatuto se presente como basado en la
Historia o en un sistema foral su supeditacin a la Ley fundamental permanecer
con la misma claridad que en cualquier otro Estatuto.
c) El EA est sometido al control de constitucionalidad, bien va recurso de
inconstitucionalidad, bien mediante cuestin de inconstitucionalidad suscitada por
juez o tribunal ante el TC.
d) De llegarse al supuesto de una reforma constitucional que afecte en algo a
cualquier artculo de uno o varios EEAA, deben considerarse automticamente
derogados los preceptos de los EEAA que contravengan la Constitucin
reformada.
1. La interpretacin de los Estatutos como del resto del ordenamiento jurdico ha de
hacerse desde la Constitucin de 1978, es decir, desde sus principios, valores y
reglas.
4. LOS EEAA RESPECTO DE LAS RESTANTES NORMAS ESTATALES
A modo de introduccin, cabe decir que en el conflicto entre un EA y normas
dictadas por otra CA, se debe aplicar el principio de territorialidad, salvo excepciones
muy especiales: cuando rige el llamado Es-tatuto Personal o por ejemplo el conflicto
entre Castilla y Len y Euskadi por el Condado de Trevio.
4.1. COMPLEJIDAD DE LA CUESTIN
Estamos ante una de las cuestiones ms complejas que nos han legado los
constituyentes especialistas en Derecho pblico; por la mala tcnica de distribucin
de competencias empleada en la confeccin de la Constitucin y porque los
estatuyentes siguieron una an peor metodologa en la atribucin competencial,
mediante el uso o abuso deliberado de la atribucin de una competencia exclusiva
del Estado a la CA aadiendo la frmula mgica de sin perjuicio de lo establecido
en el art.149.1.
Se explica por la debilidad de criterio del Presidente Suarez y sus colaboradores
ms fieles y el descenso del PSOE a la bsqueda de la amistad con los partidos
nacionalistas, como posibles apoyos para la formacin de un Gobierno tas unas
elecciones en las que no lograra la mayora absoluta...
Este substrato poltico an hoy resulta de plena actualidad para entender ciertas
transferencias de competencias y recursos entre el Estado y las CCAA.
4.2. LOS EA COMO LEYES ORGNICAS DE PROBLEMTICA COMPETENCIAL
SINGULAR.
Los EEAA tienen rango de Ley orgnica; en caso de que las LO entrasen en
conflicto con una Ley ordinaria habamos de estar al criterio competencial y en las
zonas fronterizas , de dificil o imposible aplicacin de dicho criterio al de jerarqua.
Este es el punto de partida del que hemos de arrancar en el anlisis de la relacin
de los EEAA con las leyes estatales.
Pero, la cuestin es mucho ms compleja que en el de la posicin de las LO
respecto de las leyes ordinarias.
El criterio de competencia al tratarse de LO no estatutarias nos lo aporta el art.81.1
CE, cuando colisionan una ley estatal y un EA, es de ordinario por razones de
distribucin competencial, sobre las que el art.81.1 CE no arroja ninguna luz.
- 116 -
Habremos de estar a lo dispuesto en las competencias del Estado del art.149.1 y
concordantes de la CE.
No hay duda de que los EEAA tienen reservada la competencia, es decir tienen
obligatoriamente que cumplir con la reserva de regular los extremos enumerados
en el art 147.2 CE; la dificultad surge de que el apartado d) se refiere: a las
competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitucin y las bases
para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.
La cuestin que se plantea cuando un EA se excede de la reserva estatutaria y
regula materias que no le corresponden de acuerdo con lo dispuesto en el art.147.2
CE. Por ej. la prctica totalidad de los EEAA se ocupan de la Adm.de Justicia en su
territorio, a pesar de que tal asunto no est incluido en el art.147.2, pues la Adm.de
Justicia es del Estado, no de las CCAA y su regulacin corresponde a la Ley
Orgnica del Poder judicial.
4.3. DISTINTAS POSICIONES DEL EA EN CASO DE CONFLICTO CON LA LEY
ESTATAL.
Las situaciones que se pueden dar son las siguientes:
a) Prevalecer el EA si la competencia, invadida por la Ley estatal, est bien
asumida por aqul, es decir con respeto al marco constitucional. Segn el
principio de competencia, la ley estatal es nula en cuanto regula materias
reservadas por el EA a la CA.
b) Si el Estatuto ha sido invasor y se ha adentrado en el coto de las competencias
exclusivas del Estado, es obvio que la aplicacin del principio de competencia
desemboca en un caso de pura y simple inconstitucionalidad del precepto
estatutario de que se trate. Ciertos autores consideran que la tesis del llamado
bloque de la constitucionalidad es funcional para eludir el pronunciamiento sobre
las hipotticas inconstitucionalidades que puedan contener los EEAA.
c) Si una Ley Orgnica incorpora disposiciones contradictorias a las de algn EA,
se ha de estar exclusivamente al principio de competencia, sin poder aplicar
subsidiariamente el de jerarqua, pues ambas normas tienen el mismo rango
formal
d) Si una ley estatal ordinaria colisiona con un precepto estatutario cuya
inconstitucionalidad, en principio, no es clara prevalece el EA, en base al
principio de jerarqua
El art.28.1 de la LOTC dice: para apreciar la conformidad o disconformidad con la
Constitucin de una Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley del Estado o de las
CCAA, el Tribunal considerar, adems de los preceptos constitucionales, las leyes
que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las
competencias del Estado y las diferentes CCAA o para regular o armonizar el
ejercicio de las competencias de stas.
La cuestin se clarifica si se parte de dos premisas ciertas:
a) La LO tiene naturaleza material y superioridad rango sobre la ordinaria en
terrenos fronterizos
b) Los constituyentes no quisieron que los EEAA se aprobaran por LO a humo de
pajas, sino para definir su naturaleza jurdica
c) Los EEAA no son leyes normales sino LO especialsimas
- 117 -
d) Los EEAA se rigen en principio por el criterio material de competencia, pero en
los casos limtrofes emerge su superioridad de rango, propia de leyes orgnicas
dotadas de rigidez superior a la de las leyes ordinarias
e) Sostener la no superioridad jerrquica de la LO y reconocrsela al EA es incurrir
en una contradiccin que intent evitar el constituyente, con el mismo empeo en
que procur eludir la tesis de la naturaleza paccionada de stas ltimas.

- 118 -
(I)
1. LEYES AUTONOMICAS
1.1. ORIGEN Y EQUIVALENCIA CON LEY ESTATAL
Los constituyentes no definieron ni que todo el Estado se organizase en
Comunidades Autnomas ni que todas las CCAA se dotaran de una Asamblea
Legislativa. Solo para las Comunidades constitudas al amparo del art.151.1, la
Constitucin dispona que la organizacin institucional autonmica se basar en
una Asamblea Legislativa, elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema
de representacin proporcional. Para las restantes Comunidades Autnomas, cabra
la posibilidad de que se asumiese o no la funcin legislativa.
La clara poltica de todas las CCAA, grandes y pequeas, dese disponer de
Asamblea Legislativa propia y, por ende, dictar leyes autonmicas. El desarrollo en
todas las CA de Asambleas Legislativas (en principio solo se prevea para las
autonomas del art. 151) puso fin al monopolio legislativo de las Cortes Generales.
Tras la aprobacin de los EEAA, las autonomas comparten con el Estado la
potestad de dictar normas con fuerza y valor de ley. Estas leyes son expresin del
principio de autonoma
Las Leyes autonmicas son normas con igual naturaleza y rango que las leyes
ordinarias estatales. Y ello es as porque:
a) Se producen de modo anlogo a las estatales, en el seno de los Parlamentos
Autonmicos.
b) Su control de constitucionalidad se ejerce por el TC
c) Cubren las reservas de la ley de la CE (salvo expresa reserva a la ley del Estado)
Bajo la Constitucin, los Estatutos de Autonoma y el resto del bloque de la
constitucionalidad conviven dos subsistemas de fuentes: el estatal y el autonmico.
1.2. SINGULARIDADES DE LA LEY AUTONMICA.
a) La ley autonmica trae causa directa de los EEAA y no de la CE:
La Ley autonmica tiene su causa remota en la CE y su causa prxima en el EA
correspondiente. Hay algunas leyes orgnicas interpuestas, por imperativo de la
CE, entre la Constitucin y los EEAA para la determinacin de competencias
autonmicas. En otros casos, la ley autonmica proviene de una Ley marco, o de
una Ley orgnica de transferencia.
En este sentido se puede decir que a la Ley autonmica no le es de aplicacin la
doctrina de la primariedad de la ley, puesto que su relacin con la Constitucin
no es directa o primaria; habra que hablar de la subprimariedad de la ley
autonmica.
La posible revisin de la constitucionalidad e la ley autonmica se residencia ante
el TC.
b) La ley autonmica es una ley limitada materialmente:
La Ley autonmica debe desplegar su fuerza normativa tan slo sobre las
materias sobre las que el Estatuto u otras leyes que establecen demarcaciones
competenciales le han reservado un mbito.
- 119 -
c) Las leyes autonmicas pueden traer causa de las leyes previstas en el
art.150 CE y en las llamadas leyes competenciales
Las leyes autonmicas pueden provenir de los tres tipos de leyes que contempla
el citado art.150 CE. A saber, leyes marco, leyes de transferencia y leyes de
armonizacin.
Tambin la ley autonmica puede tener su origen en las leyes competenciales
d) Las leyes autonmicas pueden versar sobre competencias exclusivas de
las CCAA:
En los supuestos en que la CE, en su art.149.1, no ha reservado al Estado, sobre
una materia, competencia alguna es obvio que la potestad legislativa autonmica
puede llegar a ser exclusiva.
El TC ha venido sosteniendo que el carcter exclusivo de la Legislacin
autonmica sobre una determinada materia no depende slo del texto del
respectivo EA, sino de una interpretacin sistemtica y global del llamado bloque
de la constitucionalidad.
e) Las leyes autonmicas pueden tener como objeto el desarrollo de la
legislacin bsica del Estado
f) Titularidad difusa y peculiar de la inciativa legislativa autonmica:
La iniciativa legislativa en el mbito del Derecho autonmico es tambin plural.
Se reconoce, por supuesto a sus dos titulares clsicos a la propia Asamblea y el
Gobierno autonmico; y adems a los ciudadanos conforme a lo que disponga la
legislacin autonmica que regule tal iniciativa popular.
g) Las leyes autonmicas en principio estn limitadas al mbito de su
territorio:
El criterio general ser el de que la ley autonmica es de aplicacin al mbito de
su territorio y ste se deduce de la Constitucin.
Sin embargo, los propios EEAA, que consagran tal criterio general, incluyen
algn supuesto excepcional de extraterritorialidad en la aplicacin de las leyes
autonmicas.
h) Las leyes autonmicas pueden ser controlables por la jurisdiccin
ordinaria, a la luz del art.149.3 CE:
La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los EEAA
corresponder al Estado cuyas normas prevalecern, en caso de conflicto, sobre
las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido a la
exclusiva competencia de stas.
Una regla de colisin, no una norma de competencia, que pueden utilizar los
jueces o tribunales ordinarios para no aplicar la ley autonmica.
1.3. LEY AUTONMICA Y REGLAMENTO AUTONMICO.
En general los EEAA omiten abordar la potestad reglamentaria.
No se discute que la CA tiene potestad reglamentaria organizativa ad intra. Tampoco
se cuestiona su potestad reglamentaria en la faceta ejecutiva, pero si partimos de
que la potestad reglamentaria es una tcnica de colaboracin de la Administracin
con el poder legislativo hay que decir que la CA nicamente podr dictar
reglamentos jurdicos, si dispone de potestad normativa sobre la materia de que se
- 120 -
trate, pero si slo dispone de competencia para la ejecucin, su potestad
reglamentaria se reducir a lo estrictamente necesario para proveer a ella.
Los reglamentos autonmicos son impugnables:
a) ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa
b) por el Gobierno de la nacin ante el TC
La impugnacin producir la suspensin de la disposicin o resolucin recurrida,
pero el Tribunal, deber ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco
meses.
1.4.- INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE JERARQUA ENTRE LEY ESTATAL
Y AUTONMICA
Las leyes autonmicas son tan leyes como las estatales. Esta misma naturaleza
impide explicar, a travs del viejo principio de jerarqua, cul debe prevalecer en
caso de conflicto entre una norma autonmica y otra estatal.
??El principio de jerarqua ser de aplicacin en el subsistema de fuentes
autonmico para establecer la relacin entre las leyes dictadas por las
respectivas Asambleas Legislativas y los reglamentos, cualquiera que sea su
origen.
??La relacin entre ley autonmica y ley estatal se rige bsicamente por el llamado
principio de competencia.
2. PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN LA ORDENACION DE LAS FUENTES DEL
DERECHO AUTONOMICO Y ESTATAL
Dos ordenamientos jurdicos de otros tantos Estados estn separados y se aplican
en sus territorios respectivos. Este no es el caso espaol, ya que conviven en un
mismo territorio dos ordenamientos.
Para ello hay que conjugar dos nociones complementarias y no excluyentes:
a) El principio de distribucin de materias.
- A travs de la CE, de los EA, y dems leyes relativas al efecto, se puede
establecer un principio de distribucin de materias.
- En los casos de materias de competencia exclusiva, bien estatal, bien
autonmica, no hay dudas al aplicar el principio de competencia.
- En los casos en que no hay una clara exclusividad, late la idea de que existen
competencias legislativas concurrentes y compartidas entre Estado y CA.
b) El principio de especialidad procedimental.
- En las leyes interpuestas, ms que un principio de competen-cias cabra
hablar de un principio de especialidad procedimental.
Como resumen, estamos ante dos infraordenamientos jurdicos, con mbito
competencial propio y distinto, pero que en funcin del inters general uno de ellos
est situado en un plano superior (el estatal), en el marco siempre de la CE
- 121 -
3. LEYES CONTEMPLADAS EN EL ART. 150 CE
3.1. LEYES MARCO
El art.150.1 CE dispone: Las Cortes Generales, en materias de competencia
estatal, podrn atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autnomas la
facultad de dictar, para s mismas normas legislativas en el marco de los principios,
bases y directrices fijados por una ley estatal, Sin perjuicio de la competencia de los
Tribunales, en cada ley marco se establecer la modalidad de control de las Cortes
Generales sobre estas normas legislativas de las CCAA.
La tcnica de nuestras leyes marco es diversa a la de la delegacin legislativa, que
desarrolla el art.82 CE. Una ley autonmica que se dicte en desarrollo de una ley
marco no es lex consumens; sin embargo y como ya hemos visto, los decretos
legislativos son lex consumens, puesto que agotan la delegacin.
Tambin es obligado distinguir entre la tcnica de la ley marco y la de la
legislacin bsica, aludida en distintos apartados del art.149.1 CE. El TC ha
evidenciado la diferencia al sentenciar que no hay que identificar las bases con las
leyes marco.
Ciertamente lo caracterstico de nuestras leyes marco es:
a) Que su naturaleza es la de una ley de delegacin que habilita a las CCAA a
dictar normas legislativas en materia de competencia estatal- pero con la
peculiaridad de que ello ha de hacerse "en el marco de los principios, bases, y
directrices fijados por una ley estatal. La ley marco puede aprobarse por
mayora simple
Es caracterstica esencial de la Ley marco que su funcin se limita a la fijacin de
unos principios, bases y directrices.
Por el contrario, las leyes de las CCAA tan slo han de desarrollar los principios
fijados en la ley marco, pero sin contravenirlos.
Una singularidad radica en que, sin perjuicio de la competencia de los tribunales en
cada ley marco se establecer la modalidad de control de las Cortes Generales
sobre estas normas legislativas de las CCAA.
3.2. LEYES DE TRANSFERENCIA O DELEGACIN (ART. 150.2 CE)
El apartado 2 del art.150 CE establece: El Estado podr transferir o delegar en las
Comunidades Autnomas, mediante ley orgnica, facultades correspondientes en
materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegacin. Le ley prever en cada caso la correspondiente
transferencia de medios financieros, as como las formas de control que se reserve
el Estado.
A) El origen de estas normas en el proceso constituyente
El precedente de estas normas lo encontramos en el art.18 de la Constitucin de
1931.
El origen prximo de esta formulacin constitucional proviene de una exigencia
postulada por el parlamentario constituyente del PNV Xabier Arzallus, a la que
accedi el Vicepresidente Fernando Abril, junto con los dirigentes del PSOE y PCE,
persuadidos de que con tal concesin el Partido Nacionalista Vasco votara la
Constitucin.
- 122 -
La aprobacin de este precepto contribuy an en mayor medida que las
vaguedades del resto del Titulo VIII, a que la Constitucin de 1978, a diferencia de la
de un Estado Federal, tenga un esquema de distribucin competencial eternamente
abierto, lo cual es plenamente contradictorio con que en buena tcnica de Derecho
pblico la distribucin del poder poltico entre los diversos rganos debe ser precisa
y estable.
B) Las leyes del art.150.2 son leyes estatales
En estas leyes del art.150.2, la iniciativa, elaboracin, aprobacin y, en su caso,
modificacin o derogacin corresponde nicamente a las Cortes Generales, que las
someten a la misma tramitacin que a las restantes LO.
Pero, debemos necesariamente aadir que la inciativa, en la prctica, la promueven
en no pocas ocasiones las CCAA y especialmente los partidos nacionalistas o
neonacionalistas.
C) La distincin entre transferencia y delegacin
La transferencia conlleva la atribucin de una determinada competencia; en este
caso del Estado y a favor de una CA. Puede tener, en principio un carcter
permanente, pero nada en el terreno jurdico, impide que la LO de transferencia sea
derogada por otra posterior.
La delegacin es una frmula de simple cesin de atribuciones concretas, o, si se
quiere, de ejercicio de la competencia, pero conservando el cedente (en nuestro
caso el Estado) la titularidad; quin delega puede hacerlo con carcter permanente o
pro tempore, pero en todo caso conserva su condicin de centro de imputacin de
los actos dictados por quien ha recibido la delegacin y, desde luego, puede en
cualquier momento limitarla o incluso revocarla.
D) Las leyes de transferencia o delegacin pueden incluir atribuciones
legislativas?
Un sector de la doctrina sostiene que el art.150.2 en todo caso slo se proyecta
sobre las funciones ejecutivas.
Nosotros pensamos que esta tesis restrictiva goza slo de dos puntos de apoyo:
a) La interpretacin restrictiva que al precepto le dieron la casi totalidad de los
grupos parlamentarios en sus intervenciones en las Constituyentes
b) Que los constituyentes, con toda intencionalidad empleamos la expresin
facultades, en lugar de la de potestades, movidos por el deseo de posibilitar
una interpretacin restrictiva, puesto que al Poder Legislativo normalmente se le
atribuye la denominada potestad legislativa.
E) Un Estatuto de Autonoma no puede incorporar tcitamente una LO de
transferencia
El planteamiento de la cuestin surgi con la aprobacin de los primeros EEAA.
Algn autor apunt que se podra obviar una presunta inconstitucionalidad de un EA
que hubiese invadido competencias estatales, en base a considerar que, al ser todo
EA formalmente una LO, en lo que hubiera de asuncin anticonstitucional de
competencias no se habra incurrido, en inconstitucionalidad, pues el EA operara al
respecto como una LO de transferencia.
Pero, la respuestra ha de ser abiertamente negativa, entre otras razones, porque si
prestamos atencin al inciso in fine del apartado constitucional que nos ocupa
- 123 -
observaremos que el mismo dispone: La ley prever en cada caso la
correspondiente transferencia de medios financieros, as como las formas de control
que se reserve el Estado.
En suma el EA puede ser complementado por una Ley de transferencia, pero en su
seno no puede incorporarla.
F) La idoneidad de estas leyes para ensanchar las competencias de las CCAA
Tal idoneidad, incuestionable respecto de los Estatutos de la llamada segunda
divisin, dado que las competencias que estaturiamente ha asumido una
determinada CA slo podran extenderse mediante una reforma del correspondiente
EA, transcurridos cinco aos desde su aprobacin o a travs de las leyes referidas
en el art.150.2 CE.
El uso que han hecho las Cortes Generales de estas leyes ha sido hasta el presente
no despreciable.
Los mecanismos del art.150.2 han sido utilizados durante aos para elevar el mbito
de competencias de las CCAA, que accedieron a la Autonoma por el procedimiento
del art.143, hasta el nivel que fija el art.149.1, relativo a las materias y competencias
exclusivas del Estado.
G) Un concepto de caucho: Las materias que, por su propia naturaleza, no
son susceptibles de transferencia o delegacin
Estamos en presencia de una autntica clusula de caucho, que se puede
fcilmente formar y deformar en funcin del uso poltico que de la misma se desee
hacer.
La posicin maximalista consistira en sostener que no son transferibles las materias
reservadas al Estado en el art.149.1 CE; esta visin ha prosperado, durante aos
respecto de los Estatutos elaborados por la va del art.143 CE, pero tropieza con que
ni la letra de la CE la respalda, ni est constitucionalmente vedada a las CCAA que
aprobaron sus EEAA por la va rpida del art.151.
La lectura mnima, conducira a considerar no transferible por su propia naturaleza
cuanto concierna a la soberana y unidad de Espaa. No nos convence esta
aproximacin superminimalista.
Hemos de puntualizar que el reiteradamente citado art.150.2 no deja las puertas
abiertas a la poltica de par en par; es una clusula de caucho pero no pertenece al
estado gaseoso, ya que introduce una cautela, la de la clebre expresin que por su
naturaleza, que es un concepto jurdico indeterminado, que llegado el caso de su
aplicacin ha de ser objeto de precisin desde una ptica no slo poltica, sino
tambin jurdica.
Muoz Machado ha hecho un anlisis acerca de los lmites naturales a las leyes
de transferencia o delegacin:
A) Son inquebrantables los principios que consagra la CE, en ocasiones en el
propio Ttulo VIII CE:
a) principio de solidaridad
b) prohibicin de privilegios econmicos o sociales
B) Posibilidad de obstaculizar la libertad de circulacin y establecimiento de las
personas y la libre circulacin de los bienes; en ningn caso las competencias
- 124 -
que puedan asumir las CCAA por esta va sern exclusivas, sino siempre
concurrentes
C) Las competencias que afectan al Estado como conjunto (nacionalidad,
defensa...) y aqullas que la CE asigna especficamente al Estado
H) La lgica de que estas normas tengan naturaleza de Ley Orgnica
El constituyente era muy consciente de que la transferencia o delegacin no se
efectuara en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley
estatal. Quiso, consecuentemente, compensar el que la transferencia o delegacin
se pudiese efectuar, en su da, con la necesidad de que las leyes que comentamos
fueran orgnicas, es decir, dotadas de un mayor respaldo en el Congreso de los
Diputados a la hora de su aprobacin.
3.3. LEYES DE ARMONIZACIN
A) Aproximacin a las mismas
El art.150.3 CE dispone: El Estado podr dictar leyes que establezcan los principios
necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, an en el
caso de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters
general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayora absoluta de cada
Cmara, la apreciacin de esta necesidad.
El inters general opera en la CE como circunstancia habilitante de las Cortes
Generales para dictar leyes de armonizacin.
Estamos en presencia de un instrumento excepcional, previsto para casos lmite, en
los que no sea posible salvaguardar dicho inters general acudiendo a las
potestades ordinarias del Estado. La excepcionalidad tiene su corolario en la
exigencia de los constituyentes de que sea apreciada por mayora absoluta de cada
Cmara, es decir por una mayora superior a la exigida para la probacin de las
leyes orgnicas.
B) Doctrina del Tribunal Constitucional
Se resume de la siguiente manera:
a) La mera consecucin de la igualdad entre las CCAA no puede justificar la
necesidad de armonizar; el rgimen autonmico se caracteriza por un equilibrio
entre la homogeneidad y la diversidad del status jurdico pblico de las entidades
territoriales que lo integran
b) Las leyes de armonizacin son el ltimo dispositivo intervencionista frente a las
CCAA de las Cortes Generales.
c) De lo anterior el TC extrae la conclusin sobre el carcter subsidiario de las leyes
de armonizacin. Las leyes de armonizacin no deben ser empleadas cuando el
Estado posea competencias en la materia para el cumplimiento de sus fines.
d) No son susceptibles de armonizacin preceptos de leyes estatales que como
los EEAA, las leyes de transferencia o delegacin o las leyes marco- son
atributivas de competencias a favor de las CCAA
e) El TC igualmente ha sostenido que cuanto antecede no impide acudir a las leyes
de armonizacin cuando el Estado tiene la competencia de la normacin bsica y
las CCAA las de desarrollo, y tambin entiende que es factible utilizar las leyes
de armonizacin cuando, en el caso de las competencias compartidas, se
aprecie que el sistema de distribucin de competencias es insuficiente para evitar
- 125 -
que la diversidad de disposiciones normativas de las CCAA, produzca una
desarmona contraria al inters general de la nacin
C) Otras consideraciones doctrinales:
?? Objeto de la ley de armonizacin pueden serlo disposiciones normativas de las
CCAA, tanto si versan sobre competencias exclusivas de dichas Comunidades,
como si conciernen a competencias compartidas.
?? Las leyes del art.150.3 CE no tienen la condicin de ley orgnica y por tanto son
formalmente meras leyes ordinarias, aunque conlleve un procedimiento singular
de elaboracin ms reforzado, en cierta medida, que el que caracteriza a las LO:
?? Las leyes de armonizacin son leyes de principios: la eficacia armonizadora se
lograr a travs de las leyes de las CCAA, y en su caso, de las estatales,
dictadas a partir de la ley de armonizacin y en coherencia con ella
?? En su momento, se desat la polmica sobre si las leyes de armonizacin deben
ser ubicadas inmediatamente bajo la Constitucin y ser consideradas
jerrquicamente superiores a los propios EEAA. No se puede extraer tal
conclusin, desde el momento en que la ley de armonizacin tiene naturaleza y
rango de mera ley ordinaria y no puede afectar a las normas que distribuyen
competencias entre el Estado y las CCAA.
?? Las leyes de armonizacin estn citadas en el ar.28.1 LOTC y, por tanto forman
parte del llamado bloque de la constitucionalidad
?? Creemos que cabe la armonizacin de forma preventiva
4. LEYES DE BASES Y SU DESARROLLO AUTONOMICO
4.1. CONCURRENCIA LEGISLATIVA ESTADO - COMUNIDAD AUTNOMA.
Es tcnica habitual en la actividad normativa de los Estados federales asumida por
nuestra Constitucin de 1978.
Hemos de centrarnos en el caso ms general en nuestro sistema constitucional: la
relacin entre las normas bsicas estatales y normas de desarrollo autonmicas.
4.2. RESERVA DE LAS "BASES" AL ESTADO EN LA CONSTITUCIN
Los constituyentes entendieron que, haba que reservar al Estado central el poder
establecer los criterios generales y comunes para todo el Estado sobre los que se
asienta la regulacin de un mbito o materia del ordenamiento jurdico.
As, el art.149.1 CE se refiere, en su nm.1 a la competencia exclusiva del Estado
sobre la regulacin de condiciones bsicas; en otros nmeros a dictar bases,
otras veces utiliza la terminologa normas bsicas o la expresin legislacin
bsica.
A) El concepto de bases en la CE
Por bases o lo bsico la CE se refiere, a los principios o criterios generales de
regulacin de un sector del ordenamiento jurdico, que deben ser comunes a todo el
Estado; dicho con palabras del TC aseguran en aras de intereses generales
superiores a los de cada Comunidad Autnoma (...) un comn denominador
normativo.
El concepto de bases presupone dos centros territoriales de produccin legislativa,
que concurren sobre una determinada materia.
- 126 -
La regulacin estatal ser la bsica, y la regulacin autonmica ser de desarrollo
legislativo.
B) Un problema transitorio: la deduccin de las bases desde la legislacin
preconstitucional
En tanto el legislador constituido por la CE no regule sobre una determinada materia
respecto de la que goza de reserva de legislacin bsica, result obvio para la
doctrina acadmica y para la del TC que no se podra hurtar a las CCAA de su
competencia para dictar leyes de desarrollo.
El TC, en numerosas resoluciones, ha dejado sentado que en estos casos de
ausencia transitoria de legislacin bsica postconstitucional, las CCAA podrn dictar
legislacin autonmica de desarrollo, con respeto a las bases, sin perjuicio de que
las Cortes Generales dicten en su da las correspondientes normas bsicas, que
sern, a partir de su entrada en vigor, de aplicacin a las CCAA.
C) El rango normativo de las Bases
De la letra de la CE no poda deducirse una respuesta contundente, puesto que los
constituyentes se abstuvieron de darla. La solucin haba de aportarla el TC.
a) Los primeros criterios establecidos por el TC
Inicialmente fij el criterio general, de que las bases debieran fijarse por las
Cortes, mediante ley. Y, enseguida, admiti que, a su vez, el Gobierno poda
regular mediante RD con carcter complementario ciertos aspectos bsicos de
una materia.
b) El TC se consider legitimado para sostener que el concepto de bases
debe ser entendido como de naturaleza formal.
Van a ser dos sentencia de 1988 las que protagonicen este giro, que se
concreta en la exigencia de que el legislador estatal asuma la responsabilidad
de concretar lo bsico, en trminos que conlleven garantas de certidumbre
jurdica. Igualmente se demanda que la propia ley puede y debe declarar
expresamente el alcance bsico de la norma o, en su defecto, venir dotada de
una estructura que permita inferir su vocacin o pretensin de bsica.
De lo anterior se deduce, que en esta materia rige hoy el que podemos llamar
principio de preferencia de ley que no excluye enteramente la intervencin de
las normas reglamentarias en la definicin de las bases e incluso admite por
va de excepcin, los actos de ejecucin de naturaleza bsica.
4.3. LEGISLACIN AUTONMICA DE DESARROLLO
De ordinario los EEAA de las CCAA tendieron a asumir estatutariamente
competencias sobre aquello que no era bsico. Como es natural, la legislacin
autonmica de desarrollo puede extenderse sobre toda materia que no haya sido
reglada por la legislacin bsica del Estado.
Cuestin particularmente delicada es la de relacin entre las bases y su desarrollo.
Se caracteriza por:
a) La legislacin autonmica de desarrollo no precisa de previa habilitacin estatal
b) La relacin entre la legislacin estatal bsica y la autonmica de desarrollo no se
rige por los criterios que presiden la relacin entre Ley y Reglamento
- 127 -
c) La legislacin de las Cortes sobre las bases es, por definicin, unitaria, pero la
de desarrollo de cada CA puede ser diversa, ya que tratar de atender sus
diferentes intereses
d) Una legislacin bsica tan detallista que no deje espacio a la competencia
autonmica de dictar normas de desarrollo ser inconstitucional, por no respetar
el mbito competencias estatutario de las CCAA
e) El legislador autonmico, ms que ejecutar la norma del legislador estatal acta
con cierta libertad, aunque dentro del marco que establecen las bases
Aunque las bases deben estar recogidas preferentemente en leyes, las normas
autonmicas de desarrollo sern preferentemente legislativas, si bien pensamos que
en ciertos supuestos pueden ser reglamentarias.

- 128 -
(II)
1. EJ ECUCION AUTONOMICA DEL DERECHO ESTATAL
1.1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN EN LA CE
Las competencias de ejecucin de las CCAA pueden clasificarse en tres clases
distintas:
a) Competencias de ejecucin de la legislacin dictada por la propia CA.
La actividad resultante es controlable por la jurisdiccin contencioso-
administrativa
b) Competencias de ejecucin de facultades correspondientes a materias de
titularidad estatal, transferidas o delegadas al amparo del art.150.2 CE.
La Constitucin establece que La Ley prever en cada caso... las formas de
control que se reserve el Estado.
c) Competencias autonmicas de ejecucin de la legislacin del Estado (bsica u
ordinaria)
Este tercer supuesto es adjetivable como de funciones disociadas, el Estado legisla
y, se atribuye a la CA la ejecucin de lo legislado por aqul. Es posible resumir la
posicin de nuestro Derecho pblico en los siguientes trminos:
1 Nuestra Constitucin admite expresamente esta disociacin en su Ttulo VIII.
Esta posibilidad se efecta a travs de un reconocimiento expreso de la propia
CE, en cuyo art.149.1 se prev la ejecucin autonmica de la legislacin estatal;
su materia 7 lo hace respecto de la ejecucin de la legislacin laboral; la 17
respecto a los servicios de la Seguridad Social y la 27 en lo concerniente a los
medios de comunicacin social.
En un mayor nmero de supuestos, se lleva a cabo por la CE en forma implcita.
2 Estas posibilidades de asumir las CCAA la ejecucin de la legislacin estatal
ha sido agotada, en los respectivos EEAA, con las redacciones ms
omnicomprensivas, que sus autores han podido elaborar.
3 La tcnica proviene de las aportaciones que al efecto hicieros las Const.suizas
de 1848 y 1874.
El silencio de la CE no es casual y responde a la preocupacin de buena parte
de los constituyebtes acerca de los problemas que podra generar tal
generalizacin de la ejecucin autonmica de la legislacin del Estado, si
algunos territorios llegasen a estar gobernados por fuerzas polticas de dudosa
lealtad constitucional.
Administracin nica, que significa la desaparicin de la Administracin perifrica
del Estado, la conservacin de tan slo una parte de la misma.
Hoy por hoy, coexisten, la administracin perifrica del Estado, ampliamente
adelgazada, y la de las CCAA. La problemtica que suscita la reconduccin a la
debida coherencia de la legislacin estatal con su ejecucin, cuando la misma est
en manos de las CCAA.
- 129 -
1.2. FACULTADES DEL ESTADO EN ESTOS SUPUESTOS:
A) La retencin por el Estado de facultades ejecutivas
Entra en el terreno de lo factible que el Estado retenga excepcionalmente facultades
ejecutivas. El TC lo ha admitido en tres supuestos:
a) Si la ejecucin tiene un mbito territorial que excede los lmites de una CA, ya
que una CA no puede interferir en la gestin de los intereses de otra.
b) El Estado puede desarrollar acciones ejecutivas, con carcter provisional, en
caso de riesgo de la seguridad pblica, an sin haber declarado ni el Estado
de alarma, ni el de excepcin; aunque ha de someterse a la regla de la
proporcionalidad y entregar las funciones ejecutivas, tan pronto como resulte
hacedero, a la CA afectada por las circunstancias anmalas
c) En base a razones de inters general o de uniformar el tratamiento ejecutivo
de determinado mandato legal en todo el territorio nacional, que le
corresponde al Estado atender.
B) El poder de supervisin del Estado
La Constitucin espaola de 1978 no es explcita a este respecto, su art.153, no
incluye esta supervisin entre los controles a que somete la actividad de los rganos
de las CCAA.
Este silencio lo atribuye Martn Bassols a que posiblemente planteado con rigor las
posibilidades de la tcnica de la ejecucin autonmica de la legislacin estatal.
La ausencia de una mencin constitucional expresa al poder de supervisin estatal,
como todo el mare magnum del Ttulo VIII, segn nos tememos, no puede realmente
explicarse mediante este enfoque. Hay que prestar atencin a la dinmica de las
fuerzas polticas que participan en el consenso. Una vez descartada la opcin
federal y embarcada la ponencia en el invento de la frmula autonmica, la
confluencia con el nacionalismo vasco era en todo caso imposible y con el
nacionalismo cataln slo factible. No es que lo ponentes actuasen con poco rigor,
sino que el Ttulo VIII slo se supo o pudo consensuar en los singularsimos
ambiguos y equvocos trminos en que est elaborado
Se echa de menos en nuestro sistema constitucional el poder de supervisin estatal,
en los trminos en que lo conocen los denominados Estados federales de ejecucin,
para garantizar la debida coherencia entre legislacin y ejecucin de lo legislado.
Esta ausencia de regulacin constitucional del poder de supervisin estatal es
cuestin pendiente de senda reflexin de cara a una reforma constitucional que,
debiera atender al tan mejorable Ttulo VIII.
C) El instrumento previsto en el art.155 de la Constitucin
El art.155 CE dispone: 1. Si una Comunidad Autnoma no cumpliere las
obligaciones que la Constitucin u otras leyes le impongan, o actuare de forma que
atente gravemente al inters general de Espaa, el Gobierno, previo requerimiento
al Presidente de la Comunidad Autnoma y, en el caso de no ser atendido, con la
aprobacin por mayora absoluta del Senado, podr adoptar las medidas necesarias
para obligar a aqulla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la
proteccin del mencionado inters general, y 2. Para la ejecucin de las medida
previstas en el apartado anterior, el Gobierno podr dar instrucciones a todas las
autoridades de las CCAA.
- 130 -
El precepto parece pertenecer al gnero literario del drama, lo que explica que,
hasta el presente, ningn Gobierno se haya decidido a utilizar un mecanismo que la
Constitucin esboza como propio de casos lmite.
2. OTRAS RELACIONES ENTRE LOS DOS SUBSISTEMAS DEL
ORDENAMIENTO
2.1. TCNICAS PUNTUALES DE COOPERACIN.
Hay toda una serie de mecanismos de interrelacin de los dos subsistemas, estatal y
autonmico, que configuran nuestro ordenamiento jurdico. Nuestra Constitucin
aporta elementos desde los que construir otras categoras dogmticas de relacin
A) La competencia estatal de coordinacin
En tres supuestos el art.149.1 CE ha reservado a favor del Estado la competencia
exclusiva de coordinacin. En su num.13 lo hace respecto de la coordinacin de
la planificacin general de la actividad econmica, en el num.15 de la coordinacin
general de la investigacin cientfica y tcnica y en el num.16 de la coordinacin
general de la sanidad.
Esta coordinacin no es confundible con la facultad del Estado para dictar legislacin
bsica; es, en lo sustancial, de naturaleza extranormativa.
B) La tcnica de las directrices
El Prof. Toms Ramn Fernndez ha defendido la potestad del Estado de coordinar
normativas comunitarias no slo a travs de la llamada legislacin bsica, sino
mediante la tcnica de las directrices, que l considera un instrumento ms flexible
de las bases. La propuesta nos parece no slo lgica, sino perfectamente
compatible con el espritu de nuestra Constitucin. De la misma opinin parece que
puede ser tambin el TC, que ha estimado compatibles las ideas de bases y de
directrices.
C) Las leyes estatales de planificacin
Otra tcnica de relacin entre los dos subsistemas de nuestro ordenamiento jurdico
la establece nuestra Ley de leyes cuando en el art.149.1, mat.13 reserva, como
competencia exclusiva, al Estado, Bases y coordinacin general de la actividad
econmica
El art.131 dispone 1. El Estado, mediante ley, podr planificar la actividad
econmica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar
el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza
y su ms justa distribucin; y 2. El Gobierno elaborar los proyectos de
planificacin, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las
CCAA y el asesoramiento y colaboracin de los sindicatos y otras organizaciones
profesionales, empresariales y econmicas...
Pero el art.131 CE est redactado de tal forma que resulta de aplicacin a planes
sectoriales o parciales.
Las leyes de planificacin podrn abarcar, en principio, casi cualquier materia.
Como algunos EEAA han reservado a su CA la competencia exclusiva en la
planificacin de la actividad econmica de la respectiva CA, el TC ha definido tal
competencia como meramente concurrente con la estatal, aadiendo que tal
prioridad vertical corresponde en materia de coordinacin de la planificacin de la
actividad econmica al Estado en todo el mbito nacional, y, despus, y con la
- 131 -
obligacin de someterse a aquella coordinacin, ha de situarse la correpondiente
competencia en la esfera comunitaria de los rganos estatutarios.
El constituyente consideraba que estas leyes deban elaborarse conforme a una
especialidad procedimental: el Gobierno elaborar los proyectos de planificacin, de
acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las CCAA, lo que es
tanto como exigir un amplio dilogo y una obligacin de tomar en consideracin,
para la planificacin, dichas previsiones de lor rganos de las CCAA. Estamos en
presencia de un requisito formal, cuyo incumplimiento u olvido viciara de nulidad la
ley de planificacin, que lo padeciese.
2.2. EL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO ESTATAL
A) El principio en Derecho comparado.
Los Estados que han optado por una ordenacin territorial compleja del Poder
poltico han tenido que conjugar el principio federal o autonmico principio de
prevalencia del Derecho estatal ha emergido de una u otra forma.
a) El Derecho norteamericano:
La Constitucin de 1787 y las leyes de los Estados Unidos que se expidan
con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la
autoridad de los Estados Unidos, sern la suprema ley del pas y los jueces
de cada Estado estarn obligados a observarlos, aun cuando se encuentren
en la Constitucin o en las leyes de cualquier Estado alguna disposicin que
los contradigan.
La doctrina de la supremaca del Derecho federal, no puede ser ni interferido,
ni trabado por el Derecho de los Estados y en tanto que la ley federal debe
prevalecer con la accin de los estados contradictoria con la misma. Slo
prevalecen las normas federales conformes con la Constitucin, pero el
Derecho federal, en tanto no sea declarado inconstitucional, prevalece sobre
el de los Estados.
b) El federalismo alemn:
Los Constituyentes espaoles lo tomaron especialmente en consideracin,
por entender que encarnaba el sistema federal tcnico-jurdicamente ms
perfeccionado de entre los existentes en Europa.
El art.30 de la Ley Fundamental de Bonn y el art.31 son los influjos ms
significativos de cuantos se recibieron en el proceso de elaboracin de la CE.
Esta precepto es una regla de resolucin de conflictos, tan slo aplicable a los
supuestos en que se produce una colisin entre normas federales y normas
de los estados miembros.
c) El sistema regional italiano:
La Constitucin italiana de 1947 fue, junto con la Ley Fundamental de Bonn,
fuente de inspiracin de nuestros constituyentes en el difcil momento de
abordar la redaccin del ttulo VIII de la CE.
En Italia: La Regin dictar normas legislativas en los lmites de los principios
fundamentales establecidos por las leyes del Estado, siempre que dichas
normas no se opongan a los intereses nacional y a.... Este precepto ha
dividido a la doctrina entre una minora que defiende que las relaciones entre
ambas leyes se rige por el principio de competencia y, la tesis mayoritaria
- 132 -
sostiene que la ley estatal est situada jerrquicamente en un plano superior
a la regional.
Tanto en Italia, como en los otros dos casos, se podra concluir la inicial
aplicacin del principio de competencia para solventar los conflictos que se
presentan entre los dos subsistemas jurdicos, pero ante la evidencia de que
hay casos limtrofes en que aquel principio resulta poco o nada esclarecedor
ha de operar un segundo principio, el de la supremaca de la normativa
estatal. Cada tipo de leyes tiene su mbito competencia, pero, en la duda,
prevalece el Derecho estatal.
B) Precedentes en el Constitucionalismo histrico espaol
Al art.21 de la Constitucin de 1931 de nuestra II Repblica dispona: El Derecho
del Estado espaol prevalece sobre el de las regiones autnomas en todo lo que no
est atribuido a la exclusiva competencia de stas en sus respectivos Estatutos.
Nuestros constituyentes tuvieron en cuenta este precedente y su aplicacin efectiva
por el Tribunal de Garantas Constitucionales.
C) La clasula de prevalencia del artculo 149.3 CE
El art.149.3 CE contiene un segundo inciso que literalmente ordena: ...cuyas
normas (las del Estado) prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de ls CCAA
en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas.
a) La voluntad constituyente y la primera doctrina cientfica:
Anloga a la existente en el Derecho norteamericano y alemn a favor del Derecho
federal y durante la breve vigencia de nuestra Constitucin de 1931.
La prctica totalidad de la doctrina inicial defendi la importancia que conllevaba la
inclusin de la clusula de prevalencia del Derecho estatal en el texto constitucional,
sin que nadie pusiera en duda su aplicabilidad en la prctica.
Exista una visin del ordenamiento jurdico como nico y no como dual; de otra
forma se hara peligrar la unidad mnima de que todo ordenamiento ha de estar
dotado. Subyaca la idea de que el Estado, en cuanto entre jurdico al servicio del
inters general, est colocado en una posicin de superioridad en relacin a las
CCAA, lo que haba de tener su natural reflejo en acoger en el texto constitucional
el principio de prevalencia de sus normas, en caso de conflicto, sobre las de las
CCAA, en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de estas.
b) La redaccin de los Estatutos de Autonoma:
Dado que el inciso que nos ocupa incluye la salvedad de que la prevalencia se
extiende a todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de estas (las
CCAA), los partidos nacionalistas catalanes y vascos en la redaccin de los
respectivos proyectos de EEAA usaron y abusaron de la oportunidad que se les
presentaba de calificar el mayor nmero posible de competencias como exclusivas
de la CA.
Los EEAA han abusado en la adjetivacin de exclusividad sobre materias, que, a la
luz del art.149.1 CE, son a su vez competencias exclusivas del Estado, puede
incluso estar incurso en un supuesto de inconstitucionalidad. El TC ha sentenciado
que las calificaciones que los EEAA hacen de ciertas materias, como exclusivas, son
marcadamente equvocas.
c) El informe de la comisin de expertos y la LOAPA:
- 133 -
En su informe la Comisin sostiene, que un anlisis ms pormenorizado de las
atribuciones de potestad legislativa que se contienen en el art.149 a favor del
Estado, arroja inequvocamente el resultado de que todas estas competencias o son
exclusivas o son concurrentes, pero nunca exclusivas de las CCAA en el plano
legislativo la regla a aplicar en supuestos de colisin es la de la primaca del
Derecho estatal.
El art.4 de la LOAPA dispona: Las normas que el Estado dicte en el ejercicio de
las competencias que le reconoce el art.149.1 de la Constitucin prevalecern sobre
las normas de las CCAA.
El TC consider este precepto inconstitucional, aadiento que la declaracin de la
inconstitucionalidad de esta artculo de la CE que la declaracin de la
inconstitucionalidad de este artculo no supone valoracin alguna de su contenido
material. Es decir, no se pronunci sobre el fondo de la cuestin.
d) El principio de prevalencia estatal en la doctrina actual:
En ningn caso, este principio puede servir de escusa o pretexto para que el Estado
invada con legislacin materias en las que las CCAA tienen reconocida una
competencia exclusiva, que obviamente incluye la legislativa plena. El principio de
competencia es de aplicacin ordinaria, de ordinario se admite que el principio de
prevalencia no es una regla de competencia sino una regla de colisin, a aplicar
cuando hay dos normas en conflicto.
Pero hay una amplia dispersin de criterios:
- El Profesor Otto sostuvo inicialmente la prevalencia inmediata del Derecho
estatal en materias compartidas, entendiendo que buena parte de las materias
que literalmente los EEAA califican de exclusivas son en realidad compatidas.
La regla de prevalencia desempea el papel de invertir el principio de
especialidad. Otto da marcha atrs en sus tesis sostiene que como norma para
resolver los conflictos resultantes de la concurrencia de competencias de la
misma naturaleza sobre un mismo objeto regla de prevalencia es de dudosa
utilidad en nuestro ordenamiento, porque los Estatutos no han previsto de
manera expresa ningn caso de competencia concurrente, sino que atribuyen en
exclusiva al Estado o a las CCAA todas las facultades normadoras sobre un
objeto.
- Los profesores Garca de Enterra y Fernndez sostienen que en nuestro
ordenamiento jurdico existen supuestos de concurso de normas en los que
resulta de aplicacin la regla de la prevalencia del Derecho estatal. Tales
supuestos, a su juicio son:
1. En los casos de cooperacin entre los dos subsistemas: bases del Estado y
desarrollo normativo autonmico; casos de ejecucin autonmica de la
legislacin del Estado; en los supuestos de delegacin; en las leyes de
armonizacin y en el caso de ejecucin o coercin estatal.
2. El de concurso de normas de los dos orgenes por superposicin de ttulos
competenciales propios de los dos niveles sobre un mismo objeto. Cada parte
invoca ttulos competenciales distintos, que guardan alguna relacin con el
ncleo del conflicto. En nuestra opinin es fundamentalmente para este
supuesto, para el que est prevista y es de lgica aplicacin la regla de la
prevalencia del Estado.
- 134 -
- el Prof.Alonso de Antonio parte de una acepcin amplia del concepto de
concurrencia de normas y enumera cuatro supuestos de aplicacin del principio
de prevalencia.
- Fernndez Farreres, justifica que a la clusula de prevalencia no le correponde
papel de relieve alguno. Todo conflicto de competencias es reconducible al
criterio de competencia. Acaba admitiendo una excepcin, el caso de
concurrencia perfecta de normas que se produce en la materia de cultura. En
efecto, las CCAA han asumido en sus Estatutos las competencias relativas al
fomento de la cultura, como exclusivas; pero a la par, en el art.149.2 CE se
ordena sin perjuicio de las competencias que podrn asumir las CCAA, el
Estado considerar el servicio de la cultura como deber y atribucin esencial y
facilitar la comunicacin cultural entre las CCAA de acuerdo con ellas. Nadie
puede negar que la posibilidad de conflicto est servida y que ser intil
intentar, en su caso, salvarlo acudiendo al principio de competencia.
La doctrina mayoritaria coincide en estimar que el efecto de aplicar la clusula de
prevalencia del Derecho estatal, se limita a dilucidar que la norma estatal vlida es la
aplicable al caso, desplazando la aplicacin de la ley autonmica en el supuesto
controvertido de que se trate, pero sin invalidar sta.
e) La jurisprudencia del TC ante este principio:
Aunque algunos autores insisten en afirmar que el TC ha presindido de aplicar este
principio, por su inutilidad en nuestro ordenamiento jurdico, buscando siempre
solucin a los conflictos del principio de competencia. Es ms cierto que no
debemos confundir el escaso uso que ha llevado a cabo el TC del principio de
prevalencia con que lo haya concebido como inconstitucional o como intil.
Es innegable que el TC ha procurado resolver con arreglo al principio de
competencia casos en que las competencias estaban lo suficientemente
entrecruzadas como para que, hubiera sido preferible aplicar la regla de prevalencia
del Derecho estatal. Sin embargo, hay que citar, su pronunciamiento acerca de que
en el supuesto de colisin de diferentes competencias sobre el mismo espacio fsico
parece aconsejable que se busquen soluciones de cooperacin, aunque es
evidente que la solucin final corresponder al titular de la competencia prevalente.
f) Faculta la clusula de prevalencia a que los Jueces y Tribunales
ordinarios inapliquen leyes autonmicas?.
Algn autor ha construido la tesis de que un Juez o Tribunal puede inaplicar una ley
autonmica situada en conflicto con una norma estatal vlida, siempre que esta
ltima no forme parte del llamado bloque de la constitucionalidad. Se afirma que la
clusula de prevalencia no permite a un rgano del Poder Judicial inaplicar una ley
autonmica por infringir una norma estatutaria de competencia.
El TC no se pronuncia sobre el principio de prevalencia, salvo cuando, de pasada,
afirma que los jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial no pueden
pretender una excepcin a lo previsto en los art.163 y 153 a) CE...
2.3. CARCTER SUPLETORIO DEL DERECHO ESTATAL
A) Doctrina clsica sobre esta materia:
El art.149.3 incluye una clusula de cierre sobre distribucin de materias: el derecho
estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las CCAA.
Esta clusula tiene su reflejo en los EEAA.
- 135 -
a) El fundamento de esta llamada clusula general de supletoriedad del
Derecho estatal es plural:
- Siendo posible a los ojos del constituyente que hubiera territorios no
estructurados como CCAA y habiendo de ser el Derecho autonmico
necesariamente fragmentario, incluso en materias de competencia exclusiva de
una CA no se puede descartar que la Asamblea legislativa de la misma no legisle
sobre una materia de su competencia, se demore en hacerlo o lo haga con
mayores o menores lagunas. Era obligado incluir en la CE esta clusula de
suplencia.
- En Espaa hay un nico Estado con un unico ordenamiento jurdico, si bien en
el mismo hay piezas que podemos calificar de infraordenamientos o subsistemas.
El Derecho del Estado garantiza los valores de igualdad y seguridad jurdica y, a
la vez, es general o comn, como se deduce con la simple lectura de las
materias que a l reserva el art.149.1 CE. El Derecho estatal sigue siendo el
sistema normativo sustancial en Espaa, por la importancia de su contenido, ya
que dota de unidad, sistematicidad y coherencia al conjunto del ordenamiento
jurdicol.
- Es lgico que los constituyentes, para el caso de que el Derecho autonmico no
pueda colmar sus lagunas acudiendo a reglas de su propio subsistema,
decidiesen que el Derecho estatal ser en todo caso, supletorio del derecho de
las CCAA. El trmino en todo caso descarta cualquier intento de colmar
lagunas del Derecho de una CA con el de otra, con un Derecho extranjero, o con
Derechos histricos de los territorios forales.
b) La doctrina sentada inicialmente por el TC sobre el carcter supletorio del
Derecho estatal:
De los numerosos pronunciamientos del TC sobre este ltimo inciso del art.149.3
CE, creemos interesante destacar los siguientes asertos:
- Para que opere la supletoriedad se precisa una correspondencia entre el
Derecho estatal supletorio y las competencias y funciones de la instancia
territorial cuyo derecho contiene la laguna a colmar. El TC neg condicin
supletoria al Reglamento del Congreso de los Diputados respecto del
Reglamento del Parlamento vasco, para la introducir la prerrogativa de la
inmunidad a los miembros de este ltimo.
- El TC ante nuevas leyes estatales dictadas con pretensin de su aplicacin
directa, las ha considerado vlidas en esta funcin subsidiaria que es la propia
de la clusula de supletoriedad.
- El Estado atiende a una exigencia fundamental, la de prevenir un marco
normativo general que venga a cubrir no slo las consecuencias resultantes de
los diferentes niveles competenciales existentes en la materia entre unas y otras
Comunidades, sino tambin la simple inactividad normativa que transitoriamente,
o no, pueda producirse en aquellas CCAA.
B) La ltima y errnea doctrina del Tribunal Constitucional
La doctrina anterior la empieza a matizar el TC, en 1991, al sostener que la regla de
la supletoriedad del Derecho estatal suministra al aplicador del Derecho una pauta
con la que poder superar las lagunas de que adolezca el rgimen jurdico de
determinadas materias. La norma estatal dictada para ser Derecho supletorio sera
inconstitucional, por incompetencia, si pretendiera para s una aplicacin
- 136 -
incondicionada en el respectivo territorio autnomo. El TC considera nulas las leyes
del Estado aprobadas con el nico propsito de dictar derecho supletorio del de las
CCAA en materias que sean de la exclusiva competencia de stas.
Estos principios doctrinales, se apuntan en 1991 se desarrollan tan extensa como
desenfocadamente en 1996, cuando el TC afirmar:
a) La clusula de la supletoriedad no es un ttulo competencial. Ha de aplicarse tan
slo en el mbito donde el Estado tenga competencias legislativas, bien bsicas,
bien exclusivas. Por lo tanto, tampoco en las materias en las que el Estado
ostenta competencias compartidas puede excediendo el tenor de los ttulos que
se le atribuyen penetrar, mediante normas jurdicas meramente supletorias en el
mbito reservado a las CCAA.
b) La regla de la supletoriedad es una regla dirigida al aplicador del Derecho, no al
Estado, El Estado carece de competencias para dictar normas meramente
supletorias.
c) Esta tesis, es ratificada en 1997 en la an ms extensa y confusa sentencia
sobre la Ley del suelo.
NOTA: Voto particular de J imnez de Parga a la sentencia sobre la Ley del
Suelo
El carcter supletorio no es un ttulo competencial que otorgue el art.149.3 CE,
sino un efecto de la superioridad del Derecho Estatal sobre el Autonmico.
Cabe colmar las lagunas con el resto del subsistema de fuentes autonmico,
antes que con el Derecho Estatal.
Cuando no hay posibilidad de encontrar la solucin en el ordenamiento
autonmico (anomia), la supletoriedad del Derecho Estatal se vuelve
imprescindible.
La supletoriedad el Derecho Estatal no necesita habilitacin ni competencia. La
supletoriedad la aprecia el Juez, el legislador se limita a producir normas a las
que el Juez pueda acudir para colmar lagunas jurdicas.
El autor no confa en esta doctrina del TC y le recomienda la vuelta al estado
anterior, al que califica de "poca dorada".

- 137 -
LECCION 18: LOS TRATADOS INTERNACIONALES
1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA CONEXIN DEL DERECHO
INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
La eficacia del Derecho internacional depende en gran medida de que los
ordenamientos jurdicos estatales se conformen a las normas internacionales, las
apliquen y les den efecto. En efecto, los Estados son los creadores y principales
destinatarios del Derecho internacional, pero adems el Derecho internacional
contemporneo ha ampliado considerablemente el mbito de materias reguladas por
normas internacionales, en razn a las exigencias de la cooperacin y la
interdependencia.
La doctrina presenta dos posiciones confrontadas: las doctrinas dualistas y las
monistas.
1.1. LAS DOCTRINAS DUALISTAS
Consideran que el Derecho internacional y el interno son dos sistemas plenamente
separados, tanto conceptualmente, como por sus fuentes y por las materias
reguladas. Como consecuencia, las normas de Derecho internacional necesitarn de
un acto especial de recepcin para poder ser aplicables en el seno de los
ordenamientos jurdicos internos.
1.2. LAS DOCTRINAS MONISTAS
Derivan de las tesis de Kelsen, para quien el Derecho internacional configura la base
sobre la que se asientan todos los ordenamientos jurdicos estatales: delega en los
Estados competencias legislativas, por lo que prevalece sobre los Derechos internos
y no requiere de un acto especial de recepcin para su aplicacin en los
ordenamientos internos.
En sntesis, para el monismo el Derecho internacional debe prevalecer sobre el
Derecho nacional.
1.3. POSICIONES SINCRETISTAS O MODERADAS
Las posiciones monistas han ido admitiendo con el tiempo que la potestad legislativa
de los Estados no proviene de una delegacin por parte del Derecho internacional,
aunque insisten en que en caso de colisin de normas, debe prevalecer la
internacional sobre la interna. Por su parte, los dualistas han reconocido que los
Estados que no cumplan disposiciones internacionales que le vinculen incurren en
responsabilidad internacional.
En la elaboracin de la Constitucin espaola de 1978 influye posiblemente mas el
monismo moderado que el dualismo radical.
2. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN LA CONSTITUCIN DE 1978
2.1. LA GESTACIN DEL TRATAMIENTO DE DERECHO INTERNACIONAL POR
LA CE
Durante el proceso de elaboracin de la CE, no prosper la incorporacin de un
precepto que estableciera de modo directo la vigencia de las normas de Derecho
internacional, de alcance general, en nuestro ordenamiento jurdico.
- 138 -
No obstante, se puede llegar, por va deductiva, a la conclusin de que la CE acepta
la vigencia directa del Derecho internacional en nuestro ordenamiento, atendiendo a
los preceptos de la misma que se estudian a continuacin.
2.2. EL DERECHO INTERNACIONAL EN NUESTRO TEXTO CONSTITUCIONAL
Art. 10.2 CE: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por Espaa.
Art. 96.1 CE: Los tratados internacionales, vlidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones solo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho
internacional.
A la vista de lo anterior, el rango de los tratados internacionales en nuestro sistema
de fuentes queda como sigue:
a) La CE concibe los tratados internacionales como una fuente autnoma del
Derecho, de manera que formarn parte del ordenamiento interno una vez
publicados oficialmente en Espaa.
b) La CE prevalece sobre los tratados internacionales; art. 95.1 CE: La
celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias
a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional.
c) En caso de plantearse dudas de inconstitucionalidad, segn el propio art. 95
CE ( prrafo 2): El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al
TC para que declare si existe o no esa contradiccin. Es decir, mas que una
cuestin de jerarqua de normas, los tratados que potencialmente
contraviniesen la CE simplemente no deberan llegar a celebrarse.
d) La relacin entre Derecho internacional y Derecho interno es, en la prctica,
menos delicada y generadora de conflictos que la relacin antes vista entre
Derecho estatal y Derecho de las CCAA.
e) Art. 93 CE: Mediante LO se podr autorizar la celebracin de tratados por los
que se atribuya a una organizacin internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al
Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y
de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o
supranacionales titulares de la cesin. Fue introducido con la vista puesta en
la adhesin a la UE, y matiza los asertos b) y c).
f) Segn un amplio sector de la doctrina, los tratados internacionales estn, en
principio, en un plano de superioridad jerrquica sobre la ley dictada por las
Cortes Generales o las asambleas de las CCAA.
g) Los rganos del Poder Ejecutivo o del Legislativo carecen de potestad para
unilateralmente revocar o modificar un tratado vlidamente celebrado y
publicado oficialmente en Espaa. Art. 96.2 CE: Para la denuncia de los
tratados y convenios internacionales se utilizar el mismo procedimiento
previsto para su aprobacin en el art. 94.
- 139 -
h) El TS viene entendiendo que las normas generales de Derecho internacional
configuran unos de los principios generales del Derecho, considerados
fuentes del Derecho en el art. 1.4 CC.
i) En el caso de Tratados internacionales obsoletos, entendidos como tratados
que de facto no son ya aplicables, el Estado que se aparte de la letra del
tratado mas que incumplir est cediendo a la fuerza normativa de los hechos,
al existir un cambio sustancial de las circunstancias no previsto al celebrarse
el Tratado.
j) En caso de que mediante LO se autorice celebrar tratados que atribuyen a
una institucin u organizacin internacional competencias derivadas de la CE,
puede resultar que el Tratado pase a ser fuente de fuentes del Derecho, con
las consecuencias que se vern a continuacin.
2.3. LA COMPETENCIA PARA LA CELEBRACIN DE TRATADOS
A) Consideraciones generales
Fases de la celebracin de Tratados:
1. Fase inicial: o de gestin, con protagonismo fundamental del Gobierno
2. Fase intermedia: o de control, dominada por las Cortes Generales
3. Fase final: o de representacin, concretada en el instrumento de adhesin, con
intervencin formal del Rey.
B) La primera fase del proceso de celebracin
Se deduce del art. 97 CE (El Gobierno dirige la poltica interior y exterior ...) que en
la potestad del Gobierno de la nacin de marcar el rumbo de nuestra diplomacia en
la poltica exterior, se encuentra incluida la facultad de tomar la iniciativa para
negociar un tratado. En la prctica constitucional no es concebible que no sea el
Gobierno el que inicie la negociacin de un Tratado o paralice la ya iniciada.
Ante el silencio al respecto de la CE, la mayora de los EEAA reconocen a las
respectivas CCAA la posibilidad de participar en el proceso de celebracin de
Tratados, a travs de los derechos de informacin, de instancia y de solicitud.
Las Cortes Generales pueden influir asimismo en la negociacin de Tratados, de las
siguientes formas:
1. Incorporando a una ley disposiciones que propicien o afecten el curso de una
negociacin.
2. Acordando directrices de negociacin (sin carcter jurdicamente vinculante).
3. Las Cortes, en su funcin de control, pueden requerir al Gobierno informacin
sobre el curso que siga la negociacin de un tratad internacional.
La libertad del Gobierno en la negociacin es amplia, pero ha de desenvolverse en
todo momento en el marco constitucional.
Si la negociacin culmina con un acuerdo pleno, se plasmar en el acto jurdico de la
adopcin del texto del Tratado, seguido de la autentificacin del mismo.
C) La intervencin de las Cortes Generales
La CE contempla la necesaria autorizacin parlamentaria para suscribir tratados
internacionales para determinados casos (lista positiva), segn los siguientes
artculos:
- 140 -
??Art. 63.3 CE: declarar la guerra y hacer la paz
??Art. 93 CE: Mediante LO se podr autorizar la celebracin de tratados por los
que se atribuya a una organizacin internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno,
segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las
resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales
titulares de la cesin.
??Art. 94.1 CE: La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por
medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes
Generales, en los siguientes casos:
a) Tratados de carcter poltico
b) Tratados o convenios de carcter militar.
c) Tratados o convenios que afecten a al integridad territorial del Estado o a los
derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I.
d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la
Hacienda pblica.
e) Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna ley
o exijan medidas legislativas para su ejecucin.
Dada la amplitud de la lista y lo indeterminado de alguno de los supuestos, de
ordinario ser precisa la autorizacin de las Cortes Generales para que el Estado
preste su consentimiento a un Tratado internacional. Existen dos supuestos para
dicha autorizacin parlamentaria:
a) En los supuestos contemplados por el art. 93, se requiere que la autorizacin
se tramite en las Cortes mediante LO (segn el procedimiento previsto en el
art. 81 CE y los reglamentos de las Cmaras).
b) Los tratados relacionados con los arts. 63.3 y 94.1 CE, son autorizados por
las Cortes mediante una decisin o concesin de autorizacin, con un
trmite anlogo al procedimiento legislativo ordinario, que precisa el respaldo
de la mayora simple de ambas Cmaras (art. 74.2 CE).
Hay que tener en cuenta en este proceso que:
??Si un Tratado est incluido o no en las categoras del art. 94.1 es objeto de la
calificacin del Gobierno, previa consulta al Consejo de Estado y confirmacin
de la Mesa del Congreso.
??El art. 74.2 CE es el nico que considera la formacin de una Comisin Mixta
(en caso de desacuerdo entre el Congreso y el Senado), si bien de no
llegarse a acuerdo en dicha comisin, el Congreso tiene la ltima palabra,
requiriendo en este caso la aprobacin de mayora absoluta.
??En el caso (harto improbable) de discrepancia en la calificacin del Tratado
entre el Gobierno y las Cortes, se debe resolver la cuestin por la va de los
conflictos de competencia.
??Sobre la aplicabilidad del procedimiento del art. 74.2 al supuesto mencionado
en el art. 63.3 (declaracin de guerra o tratado de paz), hay que concluir que
estamos en un caso particular de uno de los supuestos del art. 94.1 (tratados
de carcter poltico), como ya se hizo con la adhesin de Espaa al Tratado
de la OTAN.
- 141 -
LA autorizacin parlamentaria faculta al Gobierno a consentir, pero no le impone el
materializar el consentimiento.
Segn la doctrina del Consejo de Estado, la aceptacin por Espaa de una clusula
opcional en un tratado, la renovacin de un aspecto del mismo, o la declaracin
unilateral que afecte a las obligaciones de cualquiera de las partes del tratado ha de
tramitarse por la misma va prevista para la aprobacin del tipo de tratado afectado.
D) La tercera fase. La facultad formal del rey. La publicacin
El decreto 801/1972 (preconstitucional) contempla solo tres formas jerarquizadas de
manifestacin del consentimiento:
1. La firma: exclusivamente adecuada a los tratados exentos de la intervencin
de las Cortes.
2. La ratificacin: utilizable respecto de los tratados que s requieren de la
intervencin de las Cortes.
3. La adhesin: cauce formal reservado para los tratados que Espaa no haya
podido firmar o ratificar.
Art. 63.2 CE: Al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para
obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la
Constitucin y las leyes.
Por analoga, debe ser asimismo competencia del Rey formalizar, en su caso, el
instrumento de denuncia.
La redaccin del art. 63.2 solo parece considerar la posibilidad de manifestar el
consentimiento del Estado con respecto a los tratados de una forma solemne,
ignorando las denominadas formas simplificadas, de uso frecuente en el moderno
Derecho internacional. La tesis dominante actualmente entre constitucionalistas e
internacionalistas es proclive a distinguir en funcin de la solemnidad de la ocasin.
El TC declara que considerar necesaria la intervencin real, mediante instrumento
formal, en todos los casos resulta desmesurada, al impedir la facultad de alcanzar
acuerdos mediante el canje de notas verbales.
Finalmente, la publicacin de un tratado en el BOE es el mecanismo que produce su
incorporacin automticas en nuestro ordenamiento jurdico. Hay que considerar que
la publicacin de un tratado, como la de una ley, es un acto debido y no discrecional.
Las leyes y los tratados secretos son inconstitucionales, y no pueden obligar a la
ciudadana. La no publicacin o la publicacin incompleta o tarda de un tratado, sin
embargo, puede dar lugar a responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios
que pudiera haber ocasionado a los particulares.

- 142 -
LECCIN 19: EL DERECHO COMUNITARIO
1. LA COMUNIDAD EUROPEA Y LA UNIN EUROPEA
El Tratado de Niza abri un proceso histrico, que culminar con ampliacin de 15 a
27 Estados y la firma de la Constitucin europea prevista en 2004.
El Tratado de Maastricht de 7 de Febrero de 1992 modifica el nombre de CEE por el
de Comunidad Europea y crea la Unin Europea.
Dada la complejidad del entramado normativo comunitario, y la dificultad en muchos
casos de alcanzar una interpretacin unitaria de los textos legales comunitarios, S
Ortino considera que la arquitectura de la Comunidad Europea es el castillo barroco
de la ingeniera constitucional europea. Otros comparan la UE con un templo
griego:
??Disposiciones comunes del Tratado de la UE (T. De Maastricht) = frontn del
templo.
??Disposiciones finales del T. De la UE = base del templo
??Tres pilares:
o Ttulos II, III y IV = Primer pilar o Pilar Comunitario: Mercado Comn,
responsabilidad de la Comunidad Europea. Incluye la Unin
Econmica y Monetaria (euro).
o Poltica exterior y de Seguridad Comn = Segundo pilar,
responsabilidad de la UE.
o Asuntos de Justicia e Interior = Tercer pilar, responsabilidad asimismo
de la UE.
El objetivo final de la UE es poner fin a la divisin actual de Europa para llegar en un
futuro a unos Estados Unidos de Europa, con una Constitucin europea basada en
los principios de respeto de los derechos humanos, las libertades fundamentales y el
Estado de Derecho.
2. LA APLICABILIDAD EN ESPAA DEL DERECHO COMUNITARIO
La Comunidad europea es ahora una Comunidad de Derecho, con su sistema de
fuentes y un ordenamiento, que integran el derecho Comunitario. Espaa ha
aceptado este Derecho comunitario, en virtud del art. 93 CE.
El Derecho comunitario se compone de :
??Derecho originario o primario: Tratados constitutivos de las Comunidades
europeas(CECA, CEE, CEEA), as como tratados posteriores que los han
modificado (Maastricht, msterdam, Niza).
??Derecho derivado (o secundario): normas emanadas en ejecucin de los
tratados: reglamentos, directivas y decisiones.
El tratado de Lisboa y Madrid de 12 de Junio de 1985, sobre la adhesin de Espaa
y Portugal a la CE ha operado como fuente de fuentes del Derecho espaol, en
virtud del art. 93 CE y la LO 10/1985, autorizando la adhesin de Espaa a las
CCEE.
Segn el dictamen de la Comisin Europea favorable a la adhesin de Espaa a las
CCEE, de 31 de Mayo de 1985: ... el ordenamiento jurdico establecido en los
Tratados constitutivos de las comunidades se caracteriza esencialmente por la
- 143 -
aplicabilidad directa de determinadas de sus disposiciones y de determinados actos
adoptados por las instituciones de las Comunidades, la primaca del Derecho
comunitario sobre aquellas disposiciones nacionales contrarias al mismo y la
existencia de procedimientos que permiten asegurar la uniformidad de interpretacin
del Derecho comunitario....
3. EL EFECTO DIRECTO DEL DERECHO COMUNITARIO
La aplicabilidad directa del Derecho comunitario se identifica con el principio
conocido como efecto directo del mismo.
Tradicionalmente, el Derecho Internacional era bsicamente Derecho Interestatal,
siendo los sujetos del Derecho internacional, por consiguiente, los Estados y las
Organizaciones internacionales.
Hoy en da el individuo empieza a ser sujeto inmediato del Derecho Internacional,
cuyas normas no son ya una cuestin propia de los Estados, sino que pueden
afectar a los individuos de una forma directa e inmediata. Un ejemplo es la Corte
Penal Internacional, cuyo estatuto fue ratificado por Espaa por LO 6/2000 de 4 de
Octubre, y que permite el enjuiciamiento y castigo directo de la delincuencia
internacional.
Las normas de Derecho Internacional penetran sin obstculos en el Derecho Interno,
dirigindose en forma inmediata a los individuos y aplicndose sin esfuerzo por los
tribunales. En este marco, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas afirma el efecto directo del Derecho comunitario, cuyas
normas pueden ser invocadas por los ciudadanos de la Comunidad ante los
tribunales, y para los cuales stas pueden crear derechos y obligaciones.
Dicha jurisprudencia, en particular desde el caso Vand Gend & Loos, precisa que
una norma comunitaria que sea clara, precisa y cuyo mandato sea incondicional
(no deje margen de apreciacin discrecional a los Estados miembros) tendr efecto
directo. Dicho efecto directo puede ser vertical (invocado por los particulares frente
a un Estado) u horizontal (invocado entre un particular y otros particulares).
El profesor Molina del Pozo ha defendido la posibilidad de que los particulares
puedan alegar ente un juez o tribunal nacional una disposicin comunitaria an en el
caso de que la misma no tenga efecto directo. Aunque dicha tesis est en
consonancia con los arts. 93 y 96 CE que justifican la aplicabilidad directa del
Derecho comunitario en Espaa, no es fcil imaginar un supuesto en el que un
Tribunal interno pueda cambiar el sentido del fallo por la invocacin de normas
comunitarias sin efecto directo.
4. PRIMACA DEL DERECHO COMUNITARIO SOBRE EL DERECHO ESPAOL
La segunda caracterstica fundamental del Derecho comunitario es su prevalencia
sobre el Derecho interno. Esta afirmacin requiere una interpretacin amplia y
favorable al Derecho Comunitario del art. 93 CE, que prev la posibilidad de que una
LO autorice la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o
institucin supranacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin.
El Tratado de la Unin Europea ha provocado, no obstante, un conflicto entre el
ordenamiento constitucional y el Derecho comunitario, al adoptar el TC (en la
revisin preceptiva de dicho tratado previa a su ratificacin, de acuerdo con el art.
95.2 CE) una lectura literal y estricta del art. 93 CE.
- 144 -
Consider el TC que el Tratado de la Unin Europea era inconciliable con el art. 13.2
CE, en cuanto a al admisin del derecho de sufragio pasivo de los nacionales
comunitarios en las elecciones municipales.
Como resultado, fue necesario modificar el art. 13.2 CE en tal sentido, para que
finalmente fuera posible la ratificacin por parte del Estado espaol del Tratado de
Maastrich.
La doctrina del TC, aunque en este caso la reforma del art. 13.2 no fue difcil, podra
plantear problemas de envergadura en la eventualidad de una evolucin futura de la
Unin Europea en sentido federal.
Lo importante desde la ptica comunitaria es que se garantice el efecto prctico de
que las normas comunitarias deroguen y aparten a las leyes del Estado,
interpretndose y aplicndose en forma uniforme en toda la Unin, y no puedan ser
derogadas por leyes internas posteriores.
Dicha primaca es predicable no solo con respecto a los Tratados Constitutivos de la
unin (Derecho Originario), sino tambin en relacin con las normas y actos
adoptados para su aplicacin, afectando al Derecho interno en toda norma de ste
cualquiera que sea su rango.
En la sentencia Flaminio Costa vs ENEL, el Tribunal de Justicia afirm la
imposibilidad de que los Estados hagan prevalecer una medida unilateral adoptada
por ellos en contra de del ordenamiento jurdico comunitario, aceptado sobre una
base de reciprocidad.
5. APLICACIN UNIFORME DEL DERECHO COMUNITARIO
Segn la sentencia Simmenthal, se exige al juez nacional que haya de aplicar
disposiciones de Derecho comunitario que asegure el pleno efecto de stas
inaplicando, en caso de necesidad, cualquier disposicin contraria de su legislacin
nacional (ya sea anterior o posterior), sin solicitar ni esperar la eliminacin previa de
esta ltima por va legislativa u otro procedimiento constitucional.
Adems, en virtud del principio de primaca del Derecho comunitario, sus
disposiciones hacen inaplicable cualquier disposicin contraria de la legislacin
nacional, impidiendo la formacin vlida de nuevos actos legislativos nacionales
incompatibles con las normas comunitarias.
El juez nacional, en su aplicacin del Derecho comunitario, no puede ser
obstaculizado por ninguna norma o prctica legislativa, administrativa o judicial en
contrario.
La cuestin prejudicial, por tanto, asegura una aplicacin del Derecho comunitario
uniforme en todos los Estados miembros de la Unin.
6. DIVERSO ALCANCE EN EL DERECHO INTERNO DE LAS NORMAS
EMANADAS DE LOS ORGANOS COMUNITARIOS
6.1. EL REGLAMENTO
El Reglamento tiene por destinatarios a todos los sujetos del ordenamiento
comunitario, incluyendo por tanto a las personas fsicas y jurdicas internas. Tiende a
crear una legislacin uniforme, aplicable directa, inmediata y contemporneamente
en todos y cada uno de los Estados miembros.
Es de aplicacin general, obligatorio en todas sus disposiciones en cada Estado
miembro, una vez publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas,
- 145 -
entrando en vigor en la fecha que el mismo Reglamento determine, o, en su defecto,
a los veinte das desde su publicacin.
No es necesaria ni tan siquiera admisible la recepcin o transformacin en Derecho
interno del Reglamento comunitario.
El Reglamento produce el llamado efecto guillotina, por el cual no deja salvo
excepcin expresa espacio a otra normativa interna de desarrollo en la materia,
quedando al Estado la actividad de ejecucin meramente administrativa.
6.2. LA DIRECTIVA
Las Directivas comunitarias son normas que por regla general no se autoejecutan, y
solo tienen por destinatarios a los Estados Miembros. Carecen, por tanto, de lo que
llambamos efecto directo.
La Directiva se limita a obligar a los Estados a expedir disposiciones internas
idneas para alcanzar los objetivos que sta se propone.
Las Directivas obligan al Estado miembro en cuanto al resultado a conseguir,
quedando bajo la competencia de las autoridades nacionales la forma y los medios.
Existen, sin embargo, decisiones jurisdiccionales que reconocen la eficacia directa y
exigible de las Directivas siempre que su contenido sea claro y preciso en forma que
permita extraer normas aplicables en forma inmediata que generen derechos para
los particulares.
A) Ejecucin de las directivas en el Derecho interno espaol
Parte del principio de la indiferencia del Derecho comunitario a la estructura
constitucional interna de los Estados Miembros. Es el Derecho interno de cada
Estado el que ha de determinar el rgano y el procedimiento preciso para
ejecutar las Directivas.
Si la Directiva precisa para su ejecucin normas afectadas por reserva material
o constitucional de ley, sern las Cortes Generales las llamadas a su ejecucin.
En otro caso ser el Reglamento la forma idnea de ejecucin.
Si son competentes las CCAA, ser el legislador o el Gobierno autonmico el
competente para ejecutar la Directiva., como afirma el TC.
Sin embargo, existen casos en que se alteran las competencias regionales,
como sucede con las normas sobre Fondos Estructurales, que establecen la
competencia directa de las autoridades estatales para solicitar ayudas y
subvenciones, y la posterior colaboracin regional en su gestin.
En todo caso, como afirma el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, el
nico obligado a la ejecucin es el Estado, que tendr responsabilidad por
incumplimiento, cualquiera que sea el rgano de ese estado que origine dicho
incumplimiento.
Esta situacin ilustra el hecho de que queda por resolver el papel de las
colectividades territoriales infraestatales (Lnder, Regiones o CCAA) en la
construccin de Europa.
B) Posicin de las normas internas que ejecutan directivas comunitarias
en el sistema de fuentes del Derecho
Las normas de ejecucin o transposicin resultan potenciadas en su fuerza de
resistencia, no pudiendo ser derogadas o sustituidas por otras que no tengan
por objeto cumplimentar las directivas.
- 146 -
En el proceso de elaboracin de estas normas se suele tener en cuenta la
opinin de la Comisin Europea e incluso de otros Estados.
Los arts. 21.2 y 22.2 de la LOCE establecen el dictamen preceptivo del
Consejo de Estado con carcter previo a la expedicin de estas normas.
- 147 -
LECCION 20: OTRAS FUENTES DEL DERECHO
1. LA CREACIN DEL DERECHO POR LOS J UECES.
1.1. LOS PRECEDENTES JUDICIALES EN EL DERECHO ANGLOSAJON Y EN
EL CONTINENTAL EUROPEO.
La aplicacin del Derecho se ha enfocado histricamente desde dos perspectivas
distintas acerca de la relacin del juez con la ley:
??Una se basa en el mtodo inductivo, segn el cual los jueces, en funcin de
la solucin de casos particulares, establecen las bases de la regla a aplicar
en el futuro.
??La otra se basa en el mtodo deductivo, usual en los sistemas con tradicin
codificadora, que exige al juez la buena aplicacin de la ley general a las
circunstancias concretas del caso que somete a su conocimiento y
resolucin.
La importancia de la jurisprudencia es obviamente distinta segn el planteamiento.
Es interesante notar que algunas tesis sostienen la aparicin histrica del juez como
anterior a la del legislador.
a) El sistema britnico
Desde el siglo XIII se aplicaba el stare decisis, que supona concebir la
jurisprudencia como una fuente del Derecho. Desde el S. XV los jueces empezaron
a crear una doctrina legal sobre el stare decisis, la forma de invocarlo y de decidir
cuando un precedente resultaba vinculante o no.
Se forma as el Common Law, definido por Wade como Derecho y costumbres del
reino que han obtenido reconocimiento judicial en las razones dadas en los primeros
tiempos por los jueces para las decisiones de los casos trados ante ellos.
Coke public unas recopilaciones que incluan una primera teora sistemtica sobre
la autoridad de los precedentes. Sin embargo, la pluralidad de jurisdicciones
complicaba el orden jerrquico en que estaba situado cada tribunal. A finales del S.
XIX se defini que las resoluciones de la Cmara de los Lores, en sus atribuciones
de mas alto tribunal de apelacin, formaban jurisprudencia inatacable por los
restantes jueces y tribunales. Al no tener la Cmara jurisdiccin en materia criminal,
la vinculacin a los precedentes de los diversos tribunales es aqu mas compleja.
En Gran Bretaa, por tanto, predomina el Derecho no escrito Common Law con
una problemtica creciente en relacin con el excesivo engrosamiento de la masa
de precedentes, que dificulta la aplicacin del juez.
b) La tradicin norteamericana
Los EEUU se rigen asimismo por el Common Law, que en ltima instancia se puede
considerar costumbre interpretada por los tribunales. La interpretacin de la ley por
los jueces pasa a ser capital, llegando a considerarse mas bien como construccin
de la misma por jueces y tribunales, que dan interpretacin estricta o restrictiva a
toda ley que consideren opuesta al Common Law.
Desde la sentencia Madbury vs Madison, el poder judicial puede controlar la
constitucionalidad de las leyes, dando as una preeminencia al poder judicial sobre
los restantes.
- 148 -
El Juez Oliver Endell Holmes fundo la escuela del realismo americano, y
propugnaba que La profeca de lo que los tribunales harn en su caso, y no algo
mas pretencioso, es lo que yo considero Derecho. Dicha escuela reaccionaba
contra el conceptualismo, visto como un constante pecado del mtodo jurdico
europeo. El llamado realismo escandinavo hereda y radicaliza an mas estas tesis.
La diversidad de jurisdicciones y el enorme crecimiento del nmero de precedentes
a considerar hacen cada vez mas difcil de aplicar en EEUU el principio del stare
decisis.
c) El sistema continental europeo
En el absolutismo el juez era casi un autmata al que se encomendaba la aplicacin
de una ley que era expresin de la voluntad regia. Con la Revolucin Francesa, se
encomienda al juez la estricta aplicacin de la ley, que se considera representativa
de la voluntad general de la nacin. Queda as el juez vinculado al imperio de la ley.
En estos pases rige el civil law, predominando el Derecho legal escrito sobre la
jurisprudencia y la costumbre.
En la tradicin continental la jurisprudencia no es propiamente una fuente del
Derecho, si bien la legislacin y la doctrina hoy da reconocen su importancia, con
un valor esencialmente inter partes, en lugar de erga omnes, como sucede con las
normas.
1.2. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO ESPAOL
La CE soslaya pronunciarse sobre si la jurisprudencia tiene la condicin de fuente
del Derecho. El art. 1.6 CC solo reconoce que la jurisprudencia complementa el
ordenamiento jurdico. La Ley de Enjuiciamiento Civil en su art. 1692.5 autoriza, sin
embargo, fundamentar el recurso de casacin por infraccin de la jurisprudencia.
La conclusin de la doctrina es negar a la jurisprudencia la condicin de fuente del
Derecho, y subrayar que los jueces y magistrados estn sometidos nicamente al
imperio de la ley (art. 117.1 CE). Es imposible, sin embargo, ignorar la funcin
creadora que todo juez desde su funcin interpretadora, ha de abordar en buena
parte de sus sentencias.
Por otro lado, en nuestro ordenamiento se protege el llamado principio de unidad de
doctrina, reflejo del derecho a la igualdad en la aplicacin judicial de la ley, protegido
por el art. 14 CE.
2 REFERENCIA A LA CONDICION DE LEGISLADOR NEGATIVO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
H Kelsen defini el Tribunal Constitucional como legislador negativo, ya que al
declarar la inconstitucionalidad de una ley la borra del ordenamiento jurdico.
La dogmtica posterior sostuvo que las sentencias del TC determinando la
inconstitucionalidad de una ley decretan ipso iure su nulidad radical (in radice), no
solo para las partes del caso fallado, sino ante toda persona o poder pblico (erga
omnes).
El influjo de estas tesis llega, a travs sobre todo de las Constituciones vigentes en
Italia y Alemania, a la CE.
El art. 39.1 LOTC dispone que Cuando la sentencia declare al inconstitucionalidad,
declarar igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, as como, en su caso,
- 149 -
los de aquellos otros de la misma ley a los que deba extenderse por conexin o
consecuencia.
La realidad jurdica obliga a matizar las afirmaciones dogmticas, como hace el TC
en la sentencia que declara la inconstitucionalidad de varios artculos de la Ley
reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, y que limita los
efectos retroactivos de esta declaracin, apartndose as de la letra del art. 39.1
LOTC.
El art. 5.1 LOPJ dispone que los Jueces y Tribunales, en todo tipo de procesos,
estn vinculados a la interpretacin de la Constitucin que se deduzca de las
resoluciones del TC (stare decisis). Por otro lado, el art. 40.2 LOTC dispone que En
todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, recada sobre leyes,
disposiciones o actos enjuiciados por el TC habr de entenderse corregida por la
doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones
de inconstitucionalidad.
Rodrguez Zapata resalta que el carcter complejo y a veces contradictorio de la
amplsima jurisprudencia emanada del TC obliga a distinguir entre la ratio decidendi
de las sentencias (con fuerza vinculante en funcin del art. 5.1 LOPJ) y los orbiter
dicta (afirmaciones incidentales) de aquellas, que no vinculan a ningn Tribunal de
Justicia.
Las relaciones entre el TC y el TS han resultado ser en la prctica
considerablemente complejas y a menudo mas conflictivas de lo deseable.
3. LA COSTUMBRE
3.1. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.
La costumbre jurdica, a diferencia de la social, comporta la nota de la
obligatoriedad. Es una fuente del Derecho que surge como regla cuando una
reiteracin de comportamientos iguales a los largo del tiempo genera la conviccin
de su obligatoriedad para sucesivos casos anlogos.
De Castro defini la costumbre jurdica como la norma creada e impuesta por el uso
social.
La identificacin con el ambiente y su natural flexibilidad son sus virtudes, mientras
que adolece de falta de fijeza y exactitud.
La costumbre ha visto declinar su influencia en los ordenamientos jurdicos con el
tiempo, a excepcin en parte - de los anglosajones. Ello es debido al movimiento
codificador y al apego generalizado por la ley escrita, que suponen un paso decisivo
en el terreno de la seguridad jurdica. Hoy da la ley tiene preeminencia sobre la
costumbre en la mayora de los ordenamientos jurdicos.
La clasificacin mas clsica de las costumbres jurdicas las divide en secundum,
praeter y contra legem.
Segn Bobbio, una costumbre no es propiamente jurdica salvo cuando pertenece a
un ordenamiento jurdico, lo cual puede suceder:
a) Cuando es aceptada como regla de resolucin de conflictos por un rgano
jurisdiccional (costumbres del Derecho privado).
b) Cuando contribuye a crear o definir las funciones de los poderes a los que se
confa el mecanismo de sancin.
- 150 -
Existen hoy da, sin embargo, parcelas del Derecho (internacional, mercantil) en que
donde el Derecho consuetudinario es importante.
Art. 1.3 CC: ... La costumbre regir en defecto de ley aplicable, siempre que no
vaya contra la moral o el orden pblico, y que resulte probada. Los usos jurdicos
que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la
consideracin de costumbre.
3.2. LA COSTUMBRE CONSTITUCIONAL
En la Constitucin britnica, de la que se dice que es la Historia de Inglaterra puesta
en accin, los ingredientes consuetudinarios o convenciones constitucionales son
sustanciales. En Italia la costumbre tuvo especial relevancia constitucional en al
poca de los Estatutos y en Alemania la doctrina ius publicista prest especial
atencin a transformaciones significativas en el Justicia Federal. Desde entonces las
doctrinas alemana y francesa se han esforzado por estudiar la costumbre
constitucional, de ordinario, para reconocerla cierto campo de eficacia.
En Espaa, Adolfo Posada argumenta que no siempre se ha dado a la costumbre
todo el desarrollo que merece dentro del Derecho poltico, y concluye que el influjo
de la costumbre se advierte comparando los textos constitucionales con la realidad
de los regmenes polticos respectivos.
Prez Serrano, por su parte, presta atencin al trnsito de las fuentes y a la
conjuncin entre ellas; segn esto, una regla iniciada por la prctica jurdica puede
convertirse en costumbre y, eventualmente, en ley, cuando una normacin
parlamentaria la recoge y precisa.
La correccin constitucional (doctrina acuada en Italia por Santi Romano)
comprende el conjunto de prcticas y, sobre todo, espritu de actuacin, que lima
asperezas, modera privilegios, impide el abuso de la propia funcin y contribuye a
garantizar la armona entre rganos y poderes. Estas prcticas, sin embargo, se
limitan al terreno de la cortesa, no constituyendo costumbres jurdicas.
Para Lucas Verd el Derecho consuetudinario constitucional es la compensacin
social del Derecho constitucional escrito; es la confirmacin que la legalidad
constitucional necesita para ser eficaz el complemento de la normatividad social
consuetudinaria.
Segn Garca Pelayo, la importancia de la costumbre en la esfera constitucional
reside en:
1. Completar el Derecho escrito, colmando posibles lagunas.
2. Adaptar los artculos de la Constitucin a las nuevas circunstancias y
necesidades.
3. Modificar, incluso, las atribuciones conferidas a los diversos rganos e
instituciones constitucionales en los textos jurdicos formales.
Gonzlez Trevijano propugna aceptar las costumbres constitucionales cuando
completan lo preceptuado en los textos jurdico-formales, considerando rechazables
aquellas normas consuetudinarias de naturaleza contra constitutionem.
- 151 -
3.3. SUPUESTOS DE COSTUMBRE CONSTITUCIONAL EN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURDICO.
Una constitucin moderna y extensa como la CE deja mucho menos margen a las
convenciones constitucionales que otra breve y antigua, como son la norteamericana
y, sobre todo, la britnica.
La CE es, adems rgida, por lo que la costumbre contra legem no es concebible
como fuente de nuestro Derecho constitucional. En el caso particular del Derecho
parlamentario, existe un cierto carcter mixto, al abundar las pautas
consuetudinarias.
Los arts. 56.2 y 57.2 CE se remiren a la costumbre sobre los ttulos
correspondientes a la Corona y al Prncipe heredero.
Algunas costumbres parlamentarias, como el debate sobre el estado de la nacin,
vienen respetndose con regularidad, aunque an es pronto para considerarlas
costumbres jurdico-constitucionales consolidadas.
Nuestro TC ha reconocido la existencia de una convencin constitucional para
concluir que, a falta de norma escrita que norme un supuesto, cabe aplicar
costumbres o convenciones constitucionales para admitir que una Asambleas
autonmica pueda exigir responsabilidad poltica al Presidente y a los miembros de
la Mesa, lo que conllevara su cese en el cargo.

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