S a cubrir tratamiento de fertilizacin asistida hasta cuatro
intentos.
Partes: Y. J. E. y V. A. J. c/ I.A.P.O.S. s/ amparo
Se acogi la accin de amparo debiendo el Instituto de salud demandado conceder la cobertura mdica del tratamiento de fertilizacin asistida de alta complejidad en la institucin y mdico elegidos, comprensivo adems del congelamiento del material biolgico, costo de internacin, traslados, medicamentos y dems prestaciones necesarias, limitando hasta cuatro intentos.
Tribunal: Cmara de Apelacin en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela Fecha: 1/10/2013
Sumario:
1.- Corresponde rechazar el recurso de apelacin deducido contra la sentencia que hizo lugar a la accin de amaro y orden al recurrente a brindar a los actores la cobertura econmica para el tratamiento de fertilizacin asistida de alta complejidad en la institucin y mdico elegidos (comprensivo adems del congelamiento del material biolgico, costo de internacin, traslados, medicamentos y dems prestaciones necesarias), extendindose a un mximo de cuatro tratamientos, debiendo al parte actora presentar en autos un informe detallado del resultado alcanzado con el tratamiento extendido por el mdico que realice el mismo, y de las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado.
2.- Es procedente la accin de amparo contra el instituto demandado para que brinde cobertura del tratamiento de fertilizacin asistida a los amparistas desde que la Organizacin mundial de la salud ha dicho que la infertilidad es una enfermedad y el derecho a la salud no est reglamentado slo por la ley del P.M.O. sino tambin por numerosos tratados de derechos humanos que imponen obligaciones a los prestadores de salud y si la Argentina es parte de la O.M.S. no puede decirse que no hay incongruencia al no exigir informes oficiales; no es cierto que las nicas enfermedades cuya atencin obliga al prestador, son las mencionadas en el P.M.O. desde que el mismo constituye un piso prestacional y el listado es enunciativo y no taxativo.
3.- Tratndose de una la relacin contractual que vincula a los demandantes con su prestadora de salud se enmarca en una relacin jurdica comprendida entre los contratos de consumo y de all que las clusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido ms favorable para el consumidor por lo que la circunstancia de que la prestacin aqu pretendida no est contemplada dentro del vademcum de la P.M.O. -tratamiento de fertilizacin asistida- no es obstculo para habilitar su operatividad; pueden exigirse prestaciones o medicamentos que no estn especficamente contemplados en dicha nmina legal.
4.-Teniendo en cuenta la definicin desarrollada por la OMS segn la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo considera que la infertilidad es una limitacin funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad deban considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las tcnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha condicin demanda una atencin especial para que se desarrolle la autonoma reproductiva.
Fallo:
En la ciudad de Rafaela, al primer da del mes de octubre del ao dos mil trece, se renen en Acuerdo Ordinario los Seores Jueces de la Cmara de Apelacin en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripcin Judicial, Dres. Beatriz A. Abele, Alejandro A. Romn y Lorenzo J. M. Macagno para resolver el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Seor Juez a cargo del Juzgado Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominacn de esta ciudad .en los autos caratulados: "Expte. N 187 - Ao 2013 - Y., J. E. - V., A. J. c/ I.A.P.O.S. S/ Amparo".
Dispuesto el orden de votacin, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dra. Abele; segundo, Dr. Macagno; tercero, Dr. Romn Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1era.: Es justa la sentencia apelada? 2da.: Qu pronunciamiento corresponde emitir?
A la primera cuestin, la Dra. Abele dijo:
Que la Sra. Jueza de grado, hace la accin de amparo interpuesta por J. E. Y. y A. J. V. condenando al I.A.P.O.S. a brindar a los actores, la cobertura econmica para el tratamiento de fertilizacin asistida de alta complejidad en la institucin y mdico elegidos (comprensivo adems del congelamiento del material biolgico, costo de internacin, traslados, medicamentos y dems prestaciones necesarias), extendindose a un mximo de cuatro tratamientos, debiendo al parte actora presentar en autos un informe detallado del resultado alcanzado con el tratamiento extendido por el mdico que realice el mismo, y de las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado.
Contra dicha sentencia se alza la parte demandada interponiendo recurso de apelacin (fs. 66 a 69), el que fuera concedido a fs. 74. En dicho escrito el amparista da los fundamentos de su recurso.
Se agravia en primer lugar porque segn su ptica la sentencia adolece de insuficiente motivacin. Argumenta en sostn de este primer agravio que no se ha comprobado accin u omisin manifiestamente arbitraria o ilegtima por parte de la demanda que haga procedente la presente accin, que la resolucin no cumple el requisito mnimo previsto en el Art. 95 de la C.P., que se invade palmariamente la competencia del Poder Administrador al perderse la visin global del problema, que la medida afecta la sustentabilidad de I.A.P.OS. en detrimento de los derechos de los dems afiliados, que el amparo funciona ante una situacin de emergencia pero no de cualquier emergencia, que para hacer los derechos plenamente operativos debern tenerse en cuenta que para concederlos el titular que los invoca puede producir daos en otros con igual derecho, afectando cuestiones presupuestarias o mecanismos complejos de interaccin, que la atencin mdica que debe brindar la demandada est enmarcada en el Art. 2 de la Ley 8.288, donde se establece que los servicios mdicos asistenciales y elementos mdicos o insumos asistenciales sern determinados por la reglamentacin que al efecto se dicte -o sea que a I.A.P.O.S. le corresponde brindar las prestaciones mdicas conforme a su normativa interna vigente- y el tratamiento de fertilizacin no est comprendido dentro del men prestacional por no ser una enfermedad.
Al describir el segundo agravio menciona como causa del mismo, la incongruencia de los nexos conducentes a la resolucin del a quo. Para fundar su postura dice que la resolucin provee el pedido en orden a considerar la infertilidad como una enfermedad, de lo cual cabe derivar que si bien la OMS considera a la infertilidad como una enfermedad en el derecho argentino no solo no est definido qu se entiende por trastorno de infertilidad sino que adems falta determinar previamente cuales sern los tratamientos mdicos indicados a los supuestos clnicos indicados. Agrega que la fertilizacin asistida no est contemplada en el rgimen del Programa Mdico Obligatorio, por no ser considerada una enfermedad, y reitera que tampoco lo est en el men de la obra social accionada.
Agrega que adems la sentencia vulnera el derecho del I.A.P.O.S. de organizar el sistema de salud, dentro de sus normativas y reglamentos internos.
En el siguiente y ltimo agravio reitera que no ha habido una omisin o accin manifiestamente ilegtima, que no se advierte que haya peligro para la vida o salud de la afiliada, salvo el hecho de no poder procrear, hecho que de por s no obliga a la accionada a cumplir con el tratamiento pretendido.
Hace reserva de derechos y pide la se haga lugar al recurso de apelacin interpuesto.
La parte actora apelada presenta ante este Tribunal, el memorial previsto en el Art. 10 de la Ley 10.456, el que es agregado a fs. 122 a 123 vto.
Resiste la procedencia del recurso argumentado que: (i) el reproche por falta de motivacin no est desarrollado por lo que no constituye agravio; (ii) el argumento referido a la afectacin a la sustentabilidad de la obra social no est probado y su sola argumentacin no resulta suficiente; (iii) la O.M.S. ha dicho que la infertilidad es una enfermedad y que este Tribunal en el caso "Sola" ha sostenido que el derecho a la salud no est reglamentado solo por la ley del P.M.O. sino tambin por numerosos tratados de derechos humanos que imponen obligaciones a los prestadores de salud; (iv) la Argentina es parte de la O.M.S. por lo que no puede decirse que no hay incongruencia al no exigir informes oficiales; (v) no es cierto que las nicas enfermedades cuya atencin obliga al prestador, son las mencionadas en el P.M.O. es errneo, porque en el considerando de la norma que crea el P.M.O. dice que el listado es enunciativo y no taxativo; (vi) el hecho de que la O.M.S.reconozca la infertilidad como enfermedad y que an no se haya incluido en el P.M.O. es por mora argentina, lo que no es bice para la operatividad del derecho; (vii) no puede sostenerse que el amparo es solo procedente cuanto est en juego la vida es arrinconar una garanta constitucional fuera de lo dispuesto en el Art. 43 de la C.N.; (viii) la arbitrariedad surge de un incumplimiento al deber de asegurar las prestaciones de salud que estn en cabeza de la demandada, cuyas obligaciones no se limitan a sus reglamentos internos sino al bloque del derecho a la salud, el que es mucho ms amplio.
Hace reserva de derechos y postula el rechazo del recurso opuesto.
Ingreso al tratamiento del recurso interpuesto por la parte demandada.
Este Tribunal viene sosteniendo desde hace tiempo, que la va del amparo es la adecuada para tratar casos como el presente, dado que se hallan comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud, y no existe una va procesal ms idnea para su tutela, mxime cuando, como ocurre en autos, por la edad de la codemandante (37 aos al interponer la demanda), a las dificultades para procrear informadas en la documental trada (fs. 12) se agrega la reduccin de las posibilidades originadas por el natural proceso biolgico ocasionado por el mero transcurso del tiempo. Dadas dichas circunstancias biolgicas, las vas ordinarias podran llegar demasiado tarde, originndose as el requerido peligro en la demora, susceptible de transformarse en dao irreparable, todo lo cual que franquea esta excepcional accin (conf. Cm. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, "M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo", La Ley Litoral, 2010, 846, con nota de Adriana N. Krasnow; tambin en La Ley 2010-E, 286, con nota de Mara Soledad Webb; Cita Online: AR/JUR/39596/2010, La Ley Online, y las citas doctrinarias y jurisprudenciales consignadas en el excelente y exhaustivo voto del Dr. Edgardo Ignacio Saux).
Corresponde descartar de plano el argumento respecto de que la infertilidad "no es una enfermedad" y al no estar incluida en el P.M.O. (Plan Mdico Obligatorio) no habra razones legales que la obliguen a brindar el tratamiento.
Si bien no desconozco que la cuestin ha generado opiniones divergentes, la Organizacin Mundial de la Salud (O.M.S.) ha considerado la infertilidad como una enfermedad, y ha definido a la salud reproductiva como el estado general de bienestar fsico, mental y social, y no como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos" (www.who.int/es).
En el igual sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al expresar que "Los hombres y mujeres afectados por la infertilidad son personas que sufren una enfermedad del sistema reproductivo, definida como incapacidad de lograr un embarazo clnico" (CIDH, "Artavia Murillo y otros ("fecundacin in vitro") c/ Costa Rica", 28/11/12, La Ley 2013-A, 160; 2013-B, 379; Responsabilidad Civil y Seguros, 2013-V, 283; Cita Online: AR/JUR/68284/2012).
Paralelamente, corresponde tener presente que la relacin contractual que vincula a los demandantes con su prestadora de salud se enmarca en una relacin jurdica comprendida entre los contratos de consumo y de all que las clusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido ms favorable para el consumidor (art. 37 de la Ley 24.240 y sus modificaciones posteriores; conf. Cm. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, "M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo", citado; esta Cmara en Medina Lpez, Aurelia; Rivarossa, Marcelo Fernando c/ Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Afines (O.S.E.C.A.C.) s/ Amparo", 20/03/12, L. de Resoluciones T. No 17, Res.No 059/12).
Tampoco se puede olvidar que se trata de un contrato de adhesin de carcter obligatorio, en virtud del cual los afiliados son cautivos de esta prestadora.
Tambin por esta razn, ante la duda la interpretacin deber hacerse a favor de la parte ms dbil, en el caso, los afiliados.
Asimismo en la valoracin de los derechos subjetivos comprometidos no puede obviarse la referencia a las normas de rango constitucional consagradas en los tratados internacionales (art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional), a saber: Declaracin Americana de los Derechos del Hombre (Bogot, Colombia, 1948, arts. VI y XI), Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948, arts. 7, 8 y 25), Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos, Costa Rica, 1969, arts. 24 y 25), Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Nueva York, EE.UU., 1966, arts. 9, 10 y 12), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Nueva York, EE.UU., 1966, arts. 23 y 26), Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer" (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979, arts. 2 c y 12).
En este orden de ideas, la circunstancia de que la prestacin aqu pretendida no est contemplada dentro del vademcum de la P.M.O. no es obstculo para habilitar su operatividad; pueden exigirse prestaciones o medicamentos que no estn especficamente contemplados en dicha nmina legal, ya que como tal la nmina de la P.M.O. es slo un "piso prestacional" pero que puede y debe ser expandido en el caso concreto, en la medida en que estn comprometidos la vida y la salud de las personas.Y esto es as porque lo que ac se est haciendo a travs del pronunciamiento no es reglamentar el alcance del derecho a la salud mediante una indebida intromisin en las facultades legislativas, sino interpretar el contexto normativo comprometido y por ende aplicable al caso, lo que es la funcin propia, normal y cotidiana del rgano jurisdiccional judicial (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, M., M. A. y otros c. I.A.P.O.S. y otro, 30/07/2010, fallo citado; en igual sentido se ha pronunciado esta Cmara en "Lagger, Gabriel Andrs y Daniele Stradella, Vernica Paula c/ Asoc. Mutual Sancor Delegacion Rafaela s/ amparo", 25/03/10, L. de Resoluciones T. No 13, Res. No 094/10; ver tambin de esta Cmara, "Sola, Luca Teresa - Santucci, Edgardo Angel c/ I.A.P.O.S. - Delegacin Rafaela s/ amparo", 14/06/11, L. de Resoluciones, T. 16, Res. N 064/11; "Barbero, Cintia y Pairone, Gastn Nereo c/ Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas de la Prov. de Santa Fe - Delegacin Rafaela s/ amparo", 30/12/10, L. de Resoluciones, T. N 15, Res. N 436/10, entre otros).
No es objeto de discusin la buena fe con que deben celebrarse , interpretarse y ejecutarse los contratos (art. 1198 del Cd. Civil; Corte Suprema de la Nacin en "Yacimientos Petrolferos Fiscales", 13/05/08, Fallos: 331:1186; "Ledesma", 22/04/08, Fallos: 331:819; "Aguas Argentinas S.A.", 17/04/07, Fallos: 330:649; "Astarsa S.A.", 05/09/06, Fallos: 329:3537; "Aguas Argentinas S.A.", 14/06/05, Fallos: 328:2004; "Automviles Saavedra S.A.C.I.F.", 04/08/98, Fallos: 311: 1337; "Almacenajes del Plata", 24/11/88, Fallos:311:2385, entre muchos), en especial si se ponderan los intereses de salud y de vida comprometidos.
La Corte Suprema Nacional seal que "el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo ste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. El hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (doctrina de Fallos: 323:3299)" (Corte Suprema Nacional, 16/05/06, "Reynoso, N.N. c/ Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", La Ley, 2006, 638; Fallos: 329:1638; en igual sentido, "Campodnico de Beviacqua, Ana C. c/ Ministerio de Salud y Accin Social", Fallos: 323:3229, entre otros; ver BAZAN, Vctor, "El derecho a la salud en el escenario jurdico argentino y algunas lneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia en la materia", Jurisprudencia Argentina, Suplemento 2012-II, Abeledo Perrot, p. 3/68).
Como ya he adelantado la relacin jurdica que vincula a las partes, es una prestacin de servicio de asistencia mdica, luego se trata de una relacin de "consumo" entre un prestador y un consumidor final o usuario, que adquiere prestacin mdico-asistencial a ttulo oneroso y en beneficio propio y del grupo familiar, y por tanto est comprendido en el mbito de aplicacin de la ley 24.240 (Ricardo L. Lorenzetti "La empresa mdica", Ed. R.-C., 1998, p. 132; C.N. Cont. Adm. Fed. S. II, ED, 171, p. 199; en igual sentido se han expedido C. Civ. y C. Rosario, Sala 2a, 09.11.99, "Martin de Mur, Mara del Carmen c/ Medycin y/o Fryasa S.A. s/ Amparo"; C. Civ. y C. Rosario, Sala 3, "Saavedra, Marcelo P. v. Swiss Medical Group", www.lexisnexis.com.ar). As tipificado el vnculo que crea la contratacin de una prestadora de servicios mdicos, queda alcanzado por las disposiciones de la ley 24.240, cuyo objeto es la defensa de los consumidores o usuarios (art. 1), y en cuyo art. 53 establece que en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirn las normas del proceso de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente. En razn de dicha normativa, las clusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido ms favorable para el consumidor (art. 37).
La Corte Suprema Nacional ha sealado "que la aplicacin e interpretacin acerca de las normas que reglamentan el procedimiento de una garanta consagrada en la Constitucin Nacional, no pueden constituirse, si se la desnaturaliza por su excesiva rigidez, en un valladar formal que torne inoperante el instituto, produciendo, de tal manera, la alteracin prohibida en el art. 28 de aqulla" ("Tartaroglu de Neto, Leonor c/ IOS", Fallos 324:3074; "Imborgno, Ricardo c/ IOS", Fallos 324:3569). Asimismo, luego de remarcar que "la accin de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservacin de la salud y de la integridad fsica" puntualiza que "si bien la accin de amparo no est destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solucin de las controversias.su exclusin por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciacin meramente ritual, toda vez que la institucin tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos, ms que una ordenacin o resguardo de competencias" (C.S.N., "Mara, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros y Estado Provincial", Fallos: 330:4647). En la misma lnea se inscribe la pauta segn la cual "atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional" (C.S.N., 01/04/08, "Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Msica s/ amparo" , Fallos 331:453); y que "la aproximacin al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y a la vez garanta-, tiene que llevarse a cabo en una lnea de equilibrado balance que no desvirte su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervencin jurisdiccional" reiterando que "si bien este valioso mecanismo no est destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusin no puede fundarse en una apreciacin meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, ms que una ordenacin o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales" (C.S.N., "Rivero, Gladys E. s/ amparo", 09/06/09, Fallos 332:1394; esta Cmara en "Visintini, Luciana c/ O.S.D.E. Delegacin Rafaela s/ amparo", 30/08/12, L. de Resoluciones Tomo N 18, Res. N 192//12; "Medrano, Gabriela Beln y Caballero, Roque Fabricio c/ "AMUR" y/o "Mediar Medicina de Argentina"; "Obra Social de los Supervisores de la Industria Metalmecnica de la Rep. Argentina" (O.S.S.I.M.R.A.) s/ amparo", 06/11/12, L. de Resoluciones Tomo N 19, Res.N 247/12).
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al pronunciarse en el caso "Artavia Murillo" estableci pautas de insoslayable aplicacin al caso bajo estudio. Transcribir alguno de su prrafos los que por la precisin de su redaccin resultan esclarecedores. As puso de resalto que el artculo 17 de la Convencin Americana reconoce "el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de proteccin a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar. Es un derecho tan bsico de la Convencin Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas. El artculo 17.2 de la Convencin Americana protege el derecho a fundar una familia, el cual est ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Siguiendo los mismos principios, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia" (prrafo 145); ". el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonoma reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonoma reproductiva est reconocido tambin en el artculo 16 (e) de la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, segn el cual las mujeres gozan del derecho "a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos". Y este derecho es violentado cuando se obstruye el acceso a medios que permiten a una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. La proteccin a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisin de la pareja de convertirse en padres genticos (prrafo 146); ".en el marco del derecho a la integridad personal, ha analizado algunas situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas, as como algunos impactos graves por la falta de atencin mdica o los problemas de accesibilidad a ciertos procedimientos en salud. En el mbito europeo, la jurisprudencia ha precisado la relacin entre el derecho a la vida privada y la proteccin de la integridad fsica y psicolgica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que, si bien el Convenio Europeo de Derechos Humanos no garantiza como tal el derecho a un nivel especfico de cuidado mdico, el derecho a la vida privada incluye la integridad fsica y psicolgica de la persona, y que el Estado tambin tiene la obligacin positiva de garantizar a sus ciudadanos esa integridad. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan tambin directa e inmediatamente vinculados con la atencin de la salud.
La falta de salvaguardas legales para tomar en consideracin la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonoma y la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexin entre la autonoma personal, la libertad reproductiva y la integridad fsica y psicolgica" (prrafo 147); ".el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relacin con el derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso cientfico ha sido reconocido internacionalmente y, en el mbito interamericano, se encuentra contemplado en el artculo XIII de la Declaracin Americana y en el artculo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador.
Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaracin sobre este derecho, seal la relacin entre ste y la satisfaccin de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la poblacin. Por tanto, y conforme al artculo 29 b) de la Convencin Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonoma reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artculos 11.2 y 17.2 de la Convencin Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso cientfico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al ms alto y efectivo progreso cientfico para el ejercicio de la autonoma reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en tcnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibicin de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona" (prrafo 150); ".el Tribunal entiende el trmino "concepcin" desde el momento en que ocurre la implantacin, razn por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artculo 4 de la Convencin Americana" (prrafo 189); ".la decisin de tener hijos biolgicos a travs del acceso a tcnicas de reproduccin asistida forma parte del mbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Adems, la forma como se construye dicha decisin es parte de la autonoma y de la identidad de una persona tanto en su dimensin individual como de pareja" (prrafo 272); ".este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legtimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad" (prrafo 273); "el principio de derecho imperativo de proteccin igualitaria y efectiva de la ley y no discriminacin determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una poblacin al momento de ejercer sus derechos. El Comit de Derechos Humanos, el Comit contra la Discriminacin Racial, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer y el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales han reconocido el concepto de la discriminacin indirecta. Este concepto implica que una norma o prctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas caractersticas determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o prctica no sea consciente de esas consecuencias prcticas y, en tal caso, la intencin de discriminar no es lo esencial y procede una inversin de la carga de la prueba. Al respecto, el Comit sobre las Personas con Discapacidad ha sealado que "una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideracin las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique". Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin ha desarrollado el concepto de discriminacin indirecta, estableciendo que cuando una poltica general o medida tiene un efecto desproporcionadamente perjudicial en un grupo particular, sta puede ser considerada discriminatoria an si no fue dirigida especficamente a ese grupo (prrafo 286); "la Organizacin Mundial por la Salud (en adelante "OMS") ha definido la infertilidad como "una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clnico despus de 12 meses o ms de relaciones sexuales no protegidas" (prrafo 288); ".Toda persona que se encuentre en una situacin de vulnerabilidad es titular de una proteccin especial, en razn de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garanta de los derechos humanos. . no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopcin de medidas positivas, determinables en funcin de las particulares necesidades de proteccin del sujeto de derecho, ya sea por su condicin personal o por la situacin especfica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligacin de los Estados propender por la inclusin de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participacin en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas.Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prcticas de inclusin social y adopten medidas de diferenciacin positiva para remover dichas barreras" (prrafo 292); ".Con base en estas consideraciones y teniendo en cuenta la definicin desarrollada por la OMS segn la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo . considera que la infertilidad es una limitacin funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad . deban considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las tcnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha condicin demanda una atencin especial para que se desarrolle la autonoma reproductiva (prrafo 293). (Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Artavia Murillo y otros (fecundacin in vitro" c/ Costa Rica", 28/11/12, La Ley 2013-A,160; www.laleyonline.com.ar; cita Online: AR/JUR/68284/2012).
La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a travs de sus precedentes, ha elaborado el concepto de "control de convencionalidad" que, en el contexto interno se encuentra a cargo de los magistrados locales, involucrando tambin a las dems autoridades pblicas, y consiste en la obligacin de verificar la adecuacin de las normas jurdicas internas que se aplican a casos concretos, a la Convencin Americana de Derechos Humanos y a los patrones interpretativos que el Tribunal Interamericano ha acuado a su respecto. As, a partir del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile", donde se utiliz por primera vez la expresin "control de convencionalidad", se fue perfilando este instituto hasta que en el caso "Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico", la CIDH precis que "los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles, estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes" (BAZN, Vctor, "Control de convencionalidad.Influencias jurisdiccionales recprocas", La Ley 2012-B, 1027; www.laleyonline.com.ar; ver tambin "Las facultades de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Dr. Sergio Garca Ramrez, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, www.youtube.com/watch?v=gfa2vidXSQ8, subido por IIJUNAM el 16/11/2011). La Corte Suprema de Santa Fe al conceder el recurso extraordinario para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Vega, Carolina Guadalupe c/ I.A.P.O.S. -amparo- s/ recurso de inconstitucionalidad" (19/03/13, A. y S. t. 248, pg. 297/306) ha adecuado a aquellos sus conceptos. (Esta Cmara en "Expte. N 41 - ao 2013 - Bertolaccini, Carlos y Curi, Lucina Mara c/ Caja Previsin Social Profesionales de la Ingeniera Santa Fe-Delegacin Rafaela s/ Amparo", T. N: 20 - Res. N: 111 - Fo. N: 166/175, del 23/05/2.013; "Expte. N 65 - ao 2013 - T schannen, Mara Cristina Guadalupe; Audero, Daniel Alberto c/Asociacin Mut. Sancor del Raf. s/Juicio de Amparo", T. N: 20 - Res. N: 126 - Fo. N: 243/252, del 04/06/2.013).
En el caso que ac nos ocupa, la Jueza de grado ha respetado los principios constitucionales, dentro de los cuales, y en virtud de lo establecido en el inc. 22 del Art. 75 de la C.N., se encuentran los tratados internacionales antes mencionados.
Corolario de todo ello surge que es imposible considerar que, al resolver casos del tipo ac tratado y en el sentido que lo hizo la jueza del grado anterior, el Poder Judicial est ejerciendo una funcin legislativa, invadiendo as la competencia de otro rgano del estado. Por el contrario, la decisin venida a revisin sortea con xito el control de constitucionalidad y de convencionalidad.
En cuanto a los agravios de contenido econmico-financiero no pueden ser atendidos porque la quejosa en ningn momento demostr, ni siquiera lo intent, que este tipo de prestaciones desestabiliza a la obra social y perjudica a los dems afiliados.Como cualquier otro hecho invocado, corresponde se acredite porque de lo contrario el Sentenciante se ve imposibilitado de expedirse al respecto por ausencia de elementos para el pertinente anlisis.
Voto por la afirmativa.
A esta primera cuestin, los Dres. Macagno y Romn dijeron que hacan suyos los conceptos y conclusiones de la Jueza de Cmara preopinante y por lo tanto, votaban en el mismo sentido.
A la segunda cuestin, la Dra. Abele dijo:
Que, atento al resultado obtenido al tratar la cuestin anterior sugiero a mis colegas dictar la siguiente sentencia: Rechazar el recurso de apelacin, con costas al apelante perdidoso. Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en primera instancia.
A la misma cuestin, los Dres. Macagno y Romn dijeron que la resolucin que corresponde adoptar era la propuesta por la Dra. Abele, y en ese sentido emitieron su voto.
Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL,
RESUELVE: Rechazar el recurso de apelacin, con costas al apelante perdidoso. Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en primera instancia.
Insrtese el original, agrguese el duplicado, hgase saber y bajen.
Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cmara por ante m, doy fe.
Beatriz A. Abele Lorenzo J. M. Macagno Alejandro A. Romn Juez de Cmara Juez de Cmara Juez de Cmara Ma. Alejandra Politi Abogada-Secretaria Ma. Alejandra Politi Abogada- Secretaria