DERECHO INDIANO

1. CONCEPTO
Se entiende en general, por derecho indiano el conjunto de normas jurdicas vigentes en
Amrica durante la dominacin espaola.
Dentro de esta distincin habra que distinguir:
a.- El derecho indgena, que el colonizador espaol respeta en su vigencia, siempre que no
se oponga a la religin catlica y a las nuevas normas imperantes;
b.- El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurdicas que expresamente
se han dictado para Amrica y que se manifiestan fundamentalmente a travs de la ley y de
la costumbre, y,
C.- El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en Amrica con carcter subsidiario.
Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y colonizacin de
Amrica, hecho que hace de Espaa la primera potencia del orbe. Mxico en Amrica del
Norte y Per en el Sur, constituirn los dos grandes ncleos continentales del podero
hispnico. En el Nuevo Mundo.
El contacto de la tradicin jurdica espaola con la realidad americana producir un reajuste
de las instituciones peninsulares al nuevo ambiente. Adems, la presencia del indio crear
problemas no previstos por la mente europea y dar paso a una legislacin original. Los
debate tericos sobre la legitimidad de la conquista, abrirn horizontes amplios al derecho
internacional; y las polmicas sobre el trato del indgena, ensancharan en forma
extraordinaria las normas del derecho del trabajo. En fin, el derecho privado deber
ocuparse de la condicin jurdica del indio y de los efectos de su matrimonio con personas
de raza espaola.
2. EL DERECHO INDIANO: Inicio en el Per.
El descubrimiento de Amrica se realiza antes de expandirse en Espaa las "Leyes de Toro"
y la "Nueva Recopilacin". En el 1492, Cristbal Coln viaja en bsqueda de la plata y las
especias y descubre Amrica.
Si hubiese sido Amrica simplemente un venero de riqueza, esto habra creado un problema
de aprovechamiento, relacionado con las tcnicas de produccin y transporte. Pero Amrica
estaba oblada, y, entonces, por esta razn, surgen problemas de naturaleza jurdica. Nace el
derecho indiano, o sea el Derecho de Castilla, para su aplicacin en Amrica. Este derecho
indiano tiene tres pocas, segn Niceto Alcal: a.- El primero, llamada prlogo a etapa
inicial; b.- La segunda o etapa del texto; y, c.- La tercera o era del eplogo y decadencia del
derecho Indiano.
Existe as, un perodo que abarca desde los Reyes Catlicos hasta Carlos V, una poca
intermedia, que cubre la dinasta austriaca que rigi Espaa en el s. XVII; y una fase final,
que comprende la dinasta borbnica en el s. XVIII. La primera poca es la de formacin
jurdica indiana. La segunda poca es la integracin y la tercera es la poca de la
decadencia o desintegracin del Derecho Indiano.
En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de Alejandro
VI, en 1493, otorgando a los reyes de Espaa y Portugal las Tierras de las Indias, y se
procede as al reparto geogrfico de la tierra firme y las islas descubiertas y por descubrir,
sealando los grados de latitud de una y otra zona otorgada por documento papal. Desde el
punto de vista jurdico, qu carcter tiene esta bula? Para algunos, se trata de un fallo
arbitral emitido por el papa. En realidad, este instrumento no tiene las caractersticas de un
arbitraje. No ha existido litis previa, ni hubo citacin de los litigantes ni alegato de partes.
Las monarquas no se sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros crean que el Papa
actu como fedatario mayor, que registra cada uno de los hechos importantes de los
monarcas que se haban lanzado a la aventura azarosa del descubrimiento. Otros juristas
opinan que este documento no tiene naturaleza especial y que es simplemente la repeticin
de una costumbre medieval; la prctica de la Edad Media que se repite, pero en la Edad
Moderna. Pero en esta poca ya es puesta en duda autoridad del Papa y, por otra parte, la
importancia del continente americano no provoca la codicia y la envidia extranjera. De
acuerdo con esta ltima interpretacin se tratara nicamente de una concesin religiosa o
pontificia otorgada por el Papa con determinadas condiciones y obligaciones. Las bulas
aparecen como una encomienda para cristianizar a los aborgenes. Pero en este documento
se conceden un ttulo espiritual y otra legal sobre el dominio de las tierras, pero a la vez
impone una obligacin de carcter imperativo irrefragable, cuando dice: "Os mandamos",
dirigindose a los reyes de Castilla y Portugal, "proteger y evangelizar a los indios". Para
comprender el alcance de las bulas de Alejandro VI, hay que considerar que la Edad Media
es una poca donde el sentido de la unidad es la idea dominante. El universo se considera
sujeto a la voluntad divina no puede haber dualidad. La humanidad, afirma los telogos de
la Edad Media, es un solo pueblo ligado por lazos espirituales; es un "Universitas", una
Iglesia Universal. Es un cuerpo mstico. Para regir esta Iglesia y este cuerpo mstico quien
lo hace? El Papa o el Emperador? Aqu, en la Edad Media, se abre un conflicto muy largo
entre los poderes, entre dos potestades; el poder eclesistico y el poder civil, los dos
cuchillos, segn su autor de la Colonia. En la Edad Media, la opinin dominante fue a favor
del Papa. Se crea que el hombre, derribado espiritualmente a causa del pecado original,
produce mediante violencia el Estado. Pero el Estado se vuelve el Estado de Derecho al ser
consagrado por la Iglesia, y entonces toda fuerza justa del Estado deriva del poder que la
Iglesia le confiere.
II. LA ESTRUCTURA JURIDICA Y ECONOMICA DE LA CONQUISTA
1. REGIMEN LEGAL DE LAS EXPEDICIONES
La explotacin y conquista de las nuevas tierras no las emprendi la corona por su propia
cuenta. Carente como se hallaba de recursos con qu equipar las expediciones y afrontar su
posible fracaso, prefiri aceptar el ofrecimiento de los particulares de efectuar las empresas
a su costa celebrar con ellos capitulaciones para reglar jurdicamente los nuevos
descubrimientos y las concesiones que se otorgaran a los que los ejecutaren. Este sistema,
si bien trajo consigo la incorporacin de grandes territorios a la soberana de la corona sin
ningn desembolso pecuniario para sta, favoreci la perpetracin de abusos de los
concesionarios respecto de los indios, como en su tiempo va lo hizo notar LAS CASAS.
Las capitulaciones eran contratos celebrados entre la Corona y algn particular para la
prestacin por ste de servicios pblicos o ejecucin de una determinada empresa. Su
existencia se advierte ya en el derecho medieval de Espaa y cobra particular importancia
en la poca de los descubrimientos ya que es un medio habitualmente empleado para
efectuarlos. La celebracin de las capitulaciones era prerrogativa previa, aunque
ocasionalmente pudiera delegarse en alguna autoridad como la Casa de Contratacin.
Contenan ellas la licencia del monarca al particular para que ste efectuara
descubrimientos; el compromiso del descubridor de correr con todos los gastos de la
empresa y del rey de recompensarle en determinada forma si cumpla con sus obligaciones.
Se trataba, pues, de un contrato bilateral y condicional, que por el carcter desigual de los
celebrantes qued siempre en la prctica sujeto a una gran inestabilidad en su cumplimiento
por parte de la corona.
Junto con las capitulaciones, existan adems las instrucciones, por medio de las cuales se
reglamentaba la forma de actuacin del expedicionario, el tratamiento que deba este dar a
los indios y la necesidad de proveer a su conversin. Constituan ellas, asimismo,
verdaderos contratos de mandato, pues delegaban en los jefes de las expediciones de
jurisdiccin civil, criminal y militar, lo que permita a stos asegurar la disciplina de sus
huestes. Debe recordarse como fundamentos legales de las instrucciones, la Provisin
general sobre descubrimientos dados por Carlos V en Granada en 1526 y las Ordenanzas de
nuevos descubrimientos dictada por Felipe II en 1573.
2. LA ORGANIZACION ECONOMICA DE LAS EMPRESAS
Extendidas las capitulaciones, el jefe autorizado de la nueva empresa de conquistas tiene
que ocuparse de su organizacin. A l toca buscar el financiamiento de la expedicin, lo
que significa que aporte todos los recursos, sino que los rena y coordine de manera
adecuada. Por el pregn que se hace en las plazas de las capitulaciones, se anuncia a los
aventureros que se prepara la expedicin. Estos se enrolan, aportando a veces armas y
caballos. En otras ocasiones se los proporciona en calidad de prstamo, el empresario, que
en todo caso corre con los vveres. Cuando el empresario no puede subvenir por s slo
todos los gastos de la empresa, celebra contratos de compaa y adquiere as capital. Un
ejemplo de este caso fue el contrato celebrado en Panam por Francisco Pizarro, Diego de
Almagro y Fernando de Luque para emprender la conquista del Per, donde los primeros
aportaron la licencia que tena para realizar la expedicin y el ltimo el capital.
Pedro de Valdivia obtuvo licencia de Pizarro en 1539 para conquistar y poblar la Nueva
Toledo (Chile), desamparada por Diego de Almagro. Gracias a dicha licencia Valdivia
ostenta el ttulo de Teniente de Gobernador y como tal representa a la corona bajo la
inmediata dependencia de Pizarro. Pero adems acta como empresario particular y as
debe afrontar la totalidad de los gastos de la expedicin. Los recursos con que contaba
Valdivia no eran suficientes para llevar a cabo dicha expedicin por ello recurri a la
formacin de diversas compaas. La primera fue con Pedro Sancho de Hoz, que haba
concertado capitulaciones con la corona para conquistar las tierras al sur del Estrecho de
Magallanes, y que ahora adquiere con Valdivia el compromiso de ayudarlo con pertrechos
para la expedicin. Hoz no cumpli con Valdivia, la compaa se disolvi. La segunda se
concert entre Miser Pizarro, por un lado y los capitanes Pedro de Valdivia, Alonso de
Monroy, Cristbal de la Pea y Francisco Martnez, por el otro. En ella se comprometi el
primero en llevar un navo a las costas de Chile. Con la tripulacin necesaria y los capitanes
a darle cierta cantidad de dinero. Aunque el citado navo jams lleg a Chile, la
colaboracin econmica de los dems socios a la empresa de conquista se mantuvo. El que
ms aport fue Francisco Martnez y no habiendo obtenido las esperadas ventajas en la
compaa, fue ms adelante compensado por Valdivia con el goce de una encomienda.
Monroy no slo aport dinero que se procur por medio de un prstamo sino que acompa
a Valdivia en la expediciny aun regreso al Per en busca de nuevos auxilios para seguir en
la obra, aunque no logr hacerlo pues all falleci.
III. LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOS ORIGENES DEL
DERECHO INDIANO
1. EL JUSTO TITULO DEL DOMINIO DE LAS INDIAS
No deja de tener significacin jurdica el examen del ttulo vlido para el dominio de las
Indias por los reyes de Castilla y Len. Era un debate necesario entre telogos y juristas,
para lucubrar una teora capaz de explicar un justo titulo para el dominio de las Indias como
parte integrante de la monarqua.
Descubierta Amrica, la monarqua encarga al religioso Matas de Paz y al profesor de
Salamanca Juan Lopez de Palacios Rubio para determinar los antecedentes y el justo ttulo
de la dominacin espaola.
Al plantearse este debate, se esgrimen tres teoras: la de concesin pontificia, la del derecho
natural y la posicin intermedia. La primera es una teora que se sustentaba en que el
Papado ejerca el dominio pleno sobre las tierras desconocidas habitadas por infieles. El
Papa era el sucesor de San Pedro, con poderes omnmodos para engrandecer la Iglesia y
propagar la fe cristiana.
Por esta explicacin, el Papa Alejandro VI elabora el 4 de mayo de 1493 la bula conocida
como "Inter Caetera", que reparte el mundo recien descubierto entre Espaa y Portugal
conforme a una lnea imaginaria trazada de polo a polo, cien leguas al oeste de las islas
Azores y Cabo Verde.
Este acto papal, mediante bulas despachadas, declara el principio de la concesin sobre las
Indias, en igual forma con se haba procedido con los reyes de Portugal en las tierras de
Guinea o India Oriental.
La concesin pontificia se explicaba por el fervor religioso de los castellanos y el entonces
supremo poder del pontfice romano, aunque la tesis de la concesin pontificia era peligrosa
para los jefes de los estados y sealaba el advenimiento del Derecho Pblico Eclesistico y
el Patronato, que tanta discusin doctrinaria acare en la Repblica a travs del patricio
Gonzlez Vigil.
La monarqua de Castilla acept el derecho supremo del pontfice, pero aadi otros ttulos.
La teora del Derecho Natural fue sostenida por Francisco de Vitoria, jurista y profesor de
Salamanca, quien establece el titulo legtimo para las Indias por el Derecho Natural de los
pueblos de establecer relaciones entre s. Los descubridores tienen derecho a ocupar nuevas
tierras y establecerse en ellas, sin que los aborigenes puedan prohibirlo por ser derecho de
gentes. Los cristianos, segn esta teora, deben difundir el Evangelio y la fe cristiana que
fue reservada por el Papa a la Monarqua.
Existe una teora intermedia, recogida en las leyes de indias, por las que se acepta la
potestad pontificia para propagar el catolicismo y se sostienen que existan pueblos elegidos
para esta propagacin de la fe cristiana. Adems, se recurri a la afirmacin de que el
descubrimiento de las Indias conllevaba el dominio de estas tierras que deba extirparse la
idolatra y costumbres contrarias al cristianismo.
Jurdicamente, no cabe hablar de superioridad o inferioridad de una cultura sobre otra que
se unen en el Derecho Indiano y Republicano mediante recepciones del Derecho Aborigen
que an perduran.