Resumo

A Teoria jurdica pode articular a concepo tridimensional de Reale dominante no

Brasil, revista pela anlise Semitica dos trs modelos de Ferraz Jr. e Robert Alexy,
em uma teoria do Direito caracterizada por trs Matrizes com predominncia da
Comunicao sistmica. A diferena est na nfase na Organizao em lugar do su-
jeito atomizado.
Palavras-chave: deciso jurdica, organizao, autopoiese.
Abstract
Law Theory can articulate Reales tridimensional conception, which is predominant
in Brazil, revised by a semiotic analysis of the three models of Ferraz Jr. and Robert
Alexy, in a Law Theory characterized by three matrices, with a predominance of sys-
temic communication. The difference lies in the emphasis on organization instead of
the atomized subject.
Key words: juridical decision, organization, autopoiesis.
Epistemologia do Direito: revisitando
as trs matrizes jurdicas
1
Epistemology of Law: Revisiting the three juridical matrices
Leonel Severo Rocha
2
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil
leonel.rocha@uol.com.br
1
Trata-se de um texto referente a projeto de pesquisa apoiado pelo CNPq.
2
Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Av. Unisinos, 950, Cristo Rei, 93022-000, So Leopoldo, RS, Brasil.
Incurses preliminares
A hiptese que se pretende esboar que so-
mente uma nova Matriz Terica poder permitir a re-
construo da teoria jurdica contempornea para a
compreenso e transformao dos acontecimentos
deste incio de sculo. Esta proposta deve ser tambm
encaminhada conjuntamente com a elaborao de uma
nova cultura poltica, voltada a uma forma de sociedade
democrtica.
A teoria jurdica do sculo XX se caracterizou,
como j assinalamos anteriormente no texto Matrizes
Terico-Polticas da Teoria Jurdica Contempornea (Rocha,
2003, p. 83), pela tentativa de elaborao de uma racio-
nalidade prpria para o Direito. Neste sentido, desde a
Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen (1976), a O conceito
de Direito de Hart (2009), o Direito Responsivo de Nonet
e Selznick (2010), a Teoria da Argumentao Jurdica de
Alexy (1989), entre tantas tentativas, at a La Sociedad
de la Sociedad de Niklas Luhmann (2007), procurou-se
construir, sob diferentes pressupostos epistemolgicos,
um estatuto de observao para o Direito. Nos lti-
mos tempos, a noo de cincia do Direito, baseada
em critrios sinttico-semnticos, tem se alterado para
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)
5(2):141-149, julho-dezembro 2013
2013 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2013.52.06
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142 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):141-149
critrios pragmticos. Esta trajetria se desloca suces-
sivamente de uma perspectiva estrutural, ontolgica,
voltada aos aspectos normativos do Direito, at uma
perspectiva funcionalista, responsiva (Nonet e Selznick,
2010), dirigida s funes sociais do Direito, indo de um
ponto de vista terico at um mais poltico, permitindo-
se a colocao do problema da democracia.
O raciocnio jurdico tradicionalmente apresen-
ta caractersticas cartesianas onde a racionalidade seria
obtida graas utilizao de uma metodologia dedutiva
baseada nas evidncias, demonstraes, das relaes de
causalidade dos argumentos. Nesta linha de pensamen-
to, o Direito uma metasica com aspectos claramente
ontolgicos cuja essncia estaria disposio da pr-
compreenso dos juristas. Esse raciocnio foi ultrapas-
sado pelas perspectivas sistmicas que buscavam o sen-
tido na estrutura (Saussure, 1985) e abandonaram as
vises metafsicas da verdade atomizada.
Na Europa, depois da Segunda Guerra Mundial,
armou-se que a interpretao de um texto depende-
ria, principalmente, da dimenso temporal, dividida em
tempo contextual e tempo terico. O tempo contex-
tual levaria em considerao as condies histricas de
sua produo; j o tempo terico se ocuparia da lgica
interna dos argumentos. Neste momento, tem-se um
duplo movimento que mudaria a Filosoa ocidental. Em
um primeiro passo, entende-se que, desde o estrutura-
lismo, se poderia explicar a produo do sentido. Mas,
em um segundo passo, os autores mais importantes da
poca chegaram concluso de que, indo at o fun-
do das possibilidades latentes das estruturas, a razo e
o sujeito no existiriam mais. Assim, Foucault, Derrida,
Barthes, Deleuze, entre os mais clebres, iniciaram um
movimento que pode ser chamado, na falta de uma de-
nominao, de desconstrutivismo. Uma consequncia
dramtica para os juristas foi o descrdito de qualquer
concepo fundada na tradio, verdade e fundamenta-
o a priori do mundo.
Por tudo isto, ciente das insucincias das anli-
ses positivistas, centradas nas normas, e das perspecti-
vas hermenuticas e pragmticas, excessivamente con-
vencionalistas, a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann
(2007), aliada concepo de Democracia de Claude
Lefort (2007), aparece como uma boa pista para uma
abordagem mais sosticada da complexidade social. Le-
fort aparece como decisivo, pois frente carncia da
racionalidade da teoria do Direito, nada melhor que re-
correr a uma teoria da democracia. No tocante a Luh-
mann, como j se assinalou, sua observao de segunda
ordem congura uma importante tentativa de teoria
ps-ontolgica.
Em suma, deste ponto de partida, pode-se articu-
lar a concepo tridimensional do Direito de Reale do-
minante no Brasil, revista pela anlise semitica dos trs
modelos de Ferraz Jr. (2002) e Alexy (1989), por uma te-
oria do Direito caracterizada por trs matrizes com pre-
dominncia da comunicao sistmica. A diferena est
na nfase na organizao em lugar do sujeito atomizado.
Matrizes epistemolgicas
Inicialmente reuniram-se as principais teorias
jurdicas contemporneas conforme o campo de racio-
nalidade no qual se inserem. Ou seja, segundo a matriz
epistemolgica dominante, em seus critrios de cienti-
cidade exigidos para a construo do conhecimento
jurdico, que caracterizam um estilo cientco prprio de
racionalidade, tendo em vista os problemas especcos
a que se dirigem os saberes. A racionalidade do estilo
cientco depende, assim, tambm de sua articulao
com as questes privilegiadas historicamente. Para
tanto, utiliza-se a ideia de epistemologia de Kuhn con-
juntamente com o conceito de instituio imaginria da
sociedade de Castoriadis (1997). Isto implica igualmente
uma reavaliao da losoa, vista por ns como o par-
metro crtico destes estilos de racionalidade. Incumbe
losoa questionar a legitimidade terico-poltica dos
saberes a partir da democracia.
As categorias de estilo cientco e de campo de
racionalidade colocam, assim, a necessidade de se ligarem
as teorias jurdicas, simultaneamente, com o problema
de sua cienticidade propriamente dita e as implicaes
sociais que se sucedem na histria.
Devido a todos estes fatores, prope-se, como
complementao dos pressupostos apontados em outra
oportunidade, pensar o Direito como componente de
uma estrutura social complexa e paradoxal
3
. Em ante-
rior classicao das matrizes da teoria jurdica contem-
pornea, j se tinha salientado a existncia de uma Ma-
triz Sistmica. Porm, os ltimos trabalhos de Luhmann,
notadamente, a partir da Sociologia das Organizaes, e
de conceitos como os de risco e paradoxo, permitem
um passo frente para a compreenso da hipercomple-
xidade da sociedade atual. Esta teoria da sociedade pos-
sibilita uma observao de segunda ordem do contato
na teoria jurdica entre os aspectos externos e internos,
entre a prxis e a teoria, superando as concepes dog-
mticas dominantes (Rocha, 2003, p. 83-92).
3
Em texto anterior, propomos a delimitao de uma 5
a
Matriz Pragmtico-Formal (Rocha, 2003).
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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):141-149 143
Por isso, possvel conciliar as novas posturas da
teoria de Luhmann com as exigncias colocadas para a
constituio de uma Matriz Pragmtico-Sistmica. Desta
maneira, voltaramos a ter uma classicao com trs
matrizes principais, sendo a terceira, ao mesmo tempo,
histrica e social.
Nesta linha de ideias, com intuito meramente
didtico utilizar-se-, tendo em vista uma melhor delimi-
tao das matrizes epistemolgicas, a tradicional diviso
da semitica de Carnap (1964) em trs nveis: a sintaxe,
cujo objetivo o estudo da estrutura formal da lingua-
gem, atravs da anlise lgico-lingustica; a semntica, que
visa averiguar o sentido das proposies, tendo em vista
as relaes dos enunciados com a realidade; e a pragm-
tica, voltada ao estudo do uso das preferncias discursi-
vas (Warat, 1985). A seguir, relataremos as construes
jurdicas
4
desde o nvel semitico nelas dominante, resu-
mindo-as radicalmente em trs matrizes caractersticas:
a analtica, a hermenutica e a pragmtica. A pragmti-
ca, neste caso, redenida pela teoria sistmica, nos traz
a vantagem de romper com o psicologismo da verso
pragmtica tradicional.
Porm, esta opo apenas para facilitar a des-
crio destas matrizes, j que entende-se que a partir de
nosso referencial privilegiado, a Matriz Pragmtico-Sis-
tmica, pode-se analisar simultaneamente os trs nveis
da semitica, com predominncia do nvel pragmtico
e suas conexes com o social, graas sua perspectiva
sistmica (Rocha, 2005b; Rocha et al., 2009). Na verda-
de, este relato visa demonstrar a superioridade desta
matriz perante a semiologia numa sociedade complexa.
Assim sendo, propedeuticamente inventariaram-
se as matrizes terico-jurdicas de acordo com a sua
insero semitica. Deste modo, a losoa analtica
encontrou o seu desdobramento na Teoria Geral do
Direito, atravs da anlise lgico-formal das normas ju-
rdicas. Esta viso se impe no normativismo kelseniano,
passando por Bobbio (1993) at as tentativas de ela-
borao de lgicas jurdicas, nas quais foram pioneiros
Von Wright (1963) e Kalinowski (1965). Esta linha, na
Amrica Latina, muito representativa na Argentina, no-
tadamente, com os trabalhos de Alchourrn e Buligyn
(1975), bem como os de Vernengo (1976), procurando
formalizar uma lgica prpria para o Direito. A herme-
nutica, por sua vez, no nvel semntico, est voltada
anlise dos contedos de sentido das proposies, co-
locando o problema da interpretao de textos, tpico
da dogmtica jurdica. Por m, o nvel da pragmtica
(pragmtico-sistmica) indaga sobre as formas de comu-
nicao e os procedimentos utilizados nos processos de
deciso jurdica.
No Brasil, no entanto, a teoria dominante duran-
te o sculo passado foi a perspectiva tridimensional de
Miguel Reale (1968). Para esse autor, o Direito possuiria
uma especicidade ontolgica fundada numa dialtica
de implicao e polaridade. Deste modo, para Reale, o
Direito seria uma composio de um Modelo Ontolgico
entre os fatos, valores e normas. Em outras palavras, ob-
serva-se que Reale se localiza em um patamar anterior
nossa classicao. Pois, como se salientou acima, a
perspectiva semitica permitiu um detalhamento muito
mais preciso dessa tridimensionalidade. A teoria de Re-
ale congura uma matriz ontolgica 1 (Figura 1).
A losoa analtica
Do ponto de vista da predominncia da sintaxe, a
Teoria do Direito passa a ser denominada de analtica. A
norma jurdica vista como um dos elementos do Direi-
to, para Reale, adquire a complexidade de um sistema.
A losoa analtica (Teoria Geral do Direito) possui um
vasto leque de aplicaes. O projeto de construo de
uma linguagem rigorosa para a cincia foi adaptado para
o Direito, principalmente, por Hans Kelsen (1976) e
por Norberto Bobbio (1993). Estes autores podem ser
considerados neopositivistas, pois postulam uma cincia
do Direito alicerada em proposies normativas que
descrevem sistematicamente o objeto Direito. Trata-se
de uma metateoria do Direito, que, ao contrrio, do po-
sitivismo legalista dominante na tradio jurdica (que
confunde lei e Direito), prope uma cincia do Direito
como uma metalinguagem distinta de seu objeto.
A Teoria do Direito de Kelsen tambm possui
inuncias do neokantismo, evidentes no seu ideal de
Figura 1. Matriz Ontolgica 1.
Figure 1. Ontological Matrix 1.
4
Para tanto, selecionamos as principais teorias existentes e divulgadas no Brasil. evidente que algumas perspectivas tidas como importantes foram intencionalmente
esquecidas.
Teoria Tridimensional
de Miguel Reale
Norma
Valor Fato
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144 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):141-149
cincia pura. Nos captulos iniciais de sua Teoria Pura do
Direito (Kelsen, (1976), mantm pressupostos kantianos
que se mesclam pouco a pouco com os neopositivistas
(captulo 3 sobre Cincia do Direito) (Kelsen, (1976). O
ideal de pureza implica separar o conhecimento jurdico,
do Direito natural, da metafsica, da moral, da ideologia
e da poltica. Por isso, Kelsen tem como uma de suas
diretrizes epistemolgicas basilares o dualismo kantia-
no, entre ser e dever ser, que reproduz a oposio entre
juzos de realidade e juzos de valor. Kelsen, el tra-
dio relativista do neokantismo de Marburgo, optaria
pela construo de um sistema jurdico centrado uni-
camente no mundo do dever ser. Tal nfase acarretou
a superestimao dos aspectos lgicos constitutivos da
teoria pura, em detrimento dos suportes fticos do co-
nhecimento (Rocha, 2003, p. 67-82).
A dicotomia entre sein/sollen foi apreendida por
Kant de Hume. Este ltimo, em sua conhecida lei, con-
forme Vernengo, arma: no podemos inferir um enun-
ciado normativo de um enunciado declarativo, e vice-
versa. Isto , no uma inferncia lgica aceitvel, por
exemplo, sustentar que, caso se d o fato p, ento p
est permitido. Pp no logicamente derivvel de p.
Nem possvel concluir que, se p obrigatrio, ento
efetivamente p verdadeiro: a verdade de p no se
infere na norma Op (Vernengo, 1976).
Deste modo, a funo do cientista seria a cons-
truo de um objeto analtico prprio e distinto de ou-
tras inuncias. A partir desta constatao que Kelsen
vai procurar, assim como Kant, depurar essa diversidade
e elaborar uma Cincia do Direito. Ou seja, na teoria pura,
uma coisa o Direito, outra distinta a cincia do direi-
to. O Direito a linguagem objeto, e a cincia do Direito
a metalinguagem: dois planos lingusticos diferentes.
Esta concepo metalingustica do real, criada
por Bertrand Russell para superar certos paradoxos
lgicos, seria utilizada por Kelsen em vrios aspectos,
que devem ser esclarecidos para evitar confuses. Para
ilustr-lo, explicaremos neste texto a relao entre a
norma jurdica e a cincia. Isto ocorre em dois momen-
tos distintos. O primeiro momento kelseniano da me-
talinguagem dene a norma jurdica como um esquema
de interpretao do mundo um fato s jurdico se
for o contedo de uma norma isto , como condio
de signicao normativa. Trata-se, assim, do movimento
que d ao ser o seu sentido, atravs da imputao de
uma conduta que deve ser obedecida, desenvolvendo-se
no nvel pragmtico dos signos jurdicos, portanto, com
carter prescritivo.
O segundo momento da teoria pura seria quan-
do se transforma a metalinguagem, descrita supra a
norma jurdica em linguagem objeto da cincia do
Direito, a qual, por sua vez, passa a ser a sua metalin-
guagem. Aqui, ao contrrio do procedimento anterior,
no existiria a inteno prescritiva que dinamiza o
Direito , apenas se procura descrever de forma neu-
tra a estrutura das normas jurdicas. Em breves pala-
vras, a norma jurdica uma metalinguagem do ser,
localizada no nvel pragmtico da linguagem, que, ao
emitir imperativos de conduta, no pode ser qualica-
da de verdadeira ou falsa, simplesmente pode ser vli-
da ou invlida. O critrio de racionalidade do sistema
normativo, j que as normas no podem ser conside-
radas independentemente de suas interaes, dado
pela hierarquia normativa (norma fundamental) na qual
uma norma vlida somente se uma norma superior
determina a sua integrao ao sistema. A teoria jurdica
dominante anterior a essa corrente neopositivista, o
jusnaturalismo, via o campo normativo como somente
esttico, dependente da adequao a ideais metafsi-
cos. O normativismo kelseniano foi quem introduziu
a perspectiva dinmica do Direito, explicando os pro-
cessos de produo e autorreproduo das normas. J
a cincia do Direito, por sua parte, sendo uma metalin-
guagem das normas jurdicas, ao preocupar-se somente
com a descrio do sistema normativo, situando-se ao
nvel semntico-sinttico da estrutura lingustica, po-
deria ser verdadeira ou falsa em relao objetividade
da descrio efetuada por meio de seus modalizadores
denticos. Neste ltimo aspecto, Kelsen neopositi-
vista. Explicando melhor: Kelsen, mais do que propria-
mente um neopositivista, possui apenas uma teoria que
pode ser estudada atravs da analtica.
Por isso, Bobbio (1993) foi quem de fato aplicou
a metodologia da losoa analtica, por meio do neopo-
sitivismo, s teses do normativismo de Kelsen. O para-
digma do rigor seria a sua grande proposta metodolgi-
ca para a cincia jurdica. O neopositivismo seria, assim,
assim a metodologia a ser aplicada teoria do Direito.
Neste sentido, a discusso introdutria problemti-
ca jurdica deveria ser precedida de uma introduo ao
neopositivismo, funo reservada para a epistemologia
jurdica. Para Bobbio, isto implicaria uma teoria da re-
construo hermenutica das regras, isto , traduzir na
linguagem normal dos juristas a linguagem originria
do legislador. A losoa analtica teria dois campos de
atuao a serem agilizados, respectivamente, pela Teoria
do Sistema Jurdico e pela Teoria das Regras Jurdicas.
A primeira trataria da estrutura interna e das relaes
entre as regras, tema da dinmica jurdica em Kelsen e da
Teoria do Ordenamento Jurdico em Bobbio. A teoria das
regras jurdicas (Robles, 1982) abordaria, por sua vez, a
Teoria dos Conceitos Fundamentais (Bobbio), ou a esttica
jurdica (Kelsen).
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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):141-149 145
No entanto, a analtica uma matriz ainda bem
centrada nos aspectos descritivos e estruturais do Direi-
to, mantendo ainda, no tocante aos seus aspectos polti-
cos, uma viso de neutralidade, por enquadrar-se no tipo
de Estado liberal clssico, no interventor. Portanto, bem
limitada politicamente, gerando tambm consequncias
tericas graves, devido sua incapacidade de pensar uma
complexidade social mais ampla. Assim sendo, o normati-
vismo congura um modelo ontolgico 2 (Figura 2).
A hermenutica
A semntica teve como correspondente jurdico
acerca da determinao do sentido referencial do mun-
do a perspectiva que pode ser denominada, generica-
mente, de hermenutica jurdica. O aprofundamento da
hermenutica como semntica ser analisado aqui a par-
tir do Direito da common law, principalmente, na obra
de Herbert Hart (2009), que discute a importncia do
reconhecimento, como j apontara Hobbes, para a legiti-
midade do Direito.
A Hermenutica Jurdica hoje uma deriva-
o crtica da losoa analtica, baseada nos trabalhos
de Wittgenstein, que redeniu, em meados do sculo
passado, a nfase no rigor e na pureza lingustica por
abordagens que privilegiam os contextos e funes das
imprecises dos discursos. A hermenutica, diferente-
mente da pragmtica, centrada nos procedimentos e
prticas sociais, preocupa-se com a interpretao dos
textos.
No terreno jurdico, a grande contribuio ,
portanto, do positivismo de Hart (2009) e seus polemi-
zadores, como Raz (2012) e Dworkin (1986). O positi-
vismo jurdico ingls foi delimitado por Austin e alado
at a losoa poltica atravs do utilitarismo de Bentham
(1973). Na teoria de Hart, leitor de Bentham, a din-
mica das normas somente pode ser explicitada atravs
da anlise das chamadas regras secundrias (adjudicao,
mudana e reconhecimento), que permitem a justica-
o e existncia do sistema jurdico. Hart preocupa-se
com a questo das denies. Porm, inserindo-se na
concepo pragmtica da linguagem, com objetivos her-
menuticos, entende que o modo tradicional de de-
nio por gnero e diferena especca inapropriado
para a compreenso de noes to gerais e abstratas.
Pois tais denies necessitam de termos to ambguos
quanto os que se deseja denir. Para Hart, Direito
uma expresso familiar que empregamos na prtica ju-
rdica sem a necessidade de nenhuma denio los-
ca. Assim, a preocupao da jurisprudncia no a
explicitao da designao pura do signo direito, como
tenta fazer Bobbio, mas explorar as relaes essenciais
que existem entre o direito e a moralidade, a fora e a
sociedade [...]. Na realidade, ela consiste em explorar a
natureza de uma importante instituio social (Hart,
2009, p. 7).
A tese do Direito como instituio social signica
que o Direito um fenmeno cultural constitudo pela
linguagem. Por isso que Hart (2009), desde a lingus-
tica, pretende privilegiar o uso da linguagem normativa
como o segredo para que se compreenda a normativi-
dade do Direito. Esta atitude epistemolgica tem, para
Raz (2012, p. 10), duas consequncias: Em primeiro lu-
gar, os termos e expresses mais gerais empregadas no
discurso jurdico [...], no so especicamente jurdicos.
So, geralmente, o meio corrente mediante o qual se
manifesta a maior parte do discurso normativo. Em se-
gundo lugar, com a anlise da linguagem,
a normatividade do direito explicada conforme a
maneira como afeta aqueles que se consideram a si
mesmos como sujeitos de direito. Um dos temas prin-
cipais tratados por Hart o fato de que quando uma
pessoa diz tenho o dever de... ou voc tem o dever
de..., ela expressa o seu reconhecimento e respalda
um standard de conduta que adotado como um
guia de comportamento (Raz, 2012, p. 10).
Isto expressa um reconhecimento de quem for-
mula a regra, seu desejo de ser guiado por ela, e a exi-
gncia (social) de que outros tambm o sejam. A nor-
matividade social. A necessidade do reconhecimento
que colocou a teoria de Hart no centro da herme-
nutica. Nessa lgica, no surpreendente o fato que,
para Hart, o Direito possui uma zona de textura aberta
que permite a livre manifestao do poder discricion-
rio do juiz para a soluo dos conitos, nos chamados
hard cases.
Esta ltima postura criticada por Ronald
Dworkin (1986), que entende que o Direito sempre
proporciona uma boa resposta, j que o juiz, ao julgar,
Figura 2. Matriz Ontolgica 2.
Figure 2. Ontological Matrix 2.
Normativismo
de Hans Kelsen
Norma Fundamental Analtica:
Matriz Ontolgica 2
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escreve a continuidade de uma histria. Neste sentido,
Dworkin coloca a clebre metfora do romance escrito
em continuidade, como narrao. A boa resposta se-
ria aquela que resolvesse melhor a dupla exigncia que
se impe ao juiz, ou seja, fazer com que a deciso se har-
monize o melhor possvel com a jurisprudncia anterior
e, ao mesmo tempo, a atualize (justique) conforme a
moral poltica da comunidade.
Neste sentido, apesar das diferenas, Hart e
Dworkin percebem que o Direito tem necessariamente
contatos com as ideias de moral e a justia. Da o lado
moralista do Direito anglo-saxo, sempre ligado ao libe-
ralismo, embora na verso crtica destes autores: Hart
inuenciado pelo utilitarismo de Bentham, e Dworkin
pelo neocontratualismo de Rawls (1980).
A concepo de Estado da Hermenutica , por-
tanto, mais atual que a da losoa analtica, voltando-se
para as instituies sociais e abrindo-se j para o Estado
interventor. Entretanto, num certo sentido, esta matriz,
j bastante prescritiva, ainda normativa (normativismo
de 2 grau), embora se possa dizer que Dworkin (2010)
possui uma teoria da interpretao capaz de avanar
alm do positivismo e do utilitarismo. Outro problema
que permanece o excessivo individualismo da herme-
nutica do common law.
Do mesmo modo, foi importante a contribuio
de Ferraz Junior, que perscrutou a cincia do Direito
como voltada ao problema da decidibilidade dos con-
itos, desde um instrumental que articula os modelos
analticos, hermenuticos e argumentativos do Direito.
Ferraz Jr. desenvolveu o seu pensamento, inicialmente,
a partir de sua tese sobre a obra de Emil Lask, que foi
um dos primeiros a ter uma postura tridimensional do
direito (Reale, 1968), ao pretender superar a oposio
entre o ser e o dever ser atravs do mundo da cultura,
tendo sofrido tambm inuncia de Luhmann.
Um outro autor que realizou, na Alemanha, pes-
quisas no mesmo sentido, embora limitado elaborao
de uma razo prtica, foi Robert Alexy, que efetuou uma
releitura da Argumentao Jurdica, denindo as formas
e as regras dos argumentos jurdicos (Alexy, 1989).
possvel estabelecer, para Alexy, pelo menos trs pers-
pectivas de anlise para o discurso jurdico: (a) Emp-
rica: descreve e explica a frequncia de determinados
argumentos, a correlao entre determinados grupos
de falantes, situaes lingusticas, o uso de determina-
dos argumentos, o efeito dos argumentos, a motivao
para seu uso e as concepes de determinados grupos
sobre a validade de argumentos especcos. Utiliza-se
de mtodos das cincias sociais. (b) Analtica: verica a
estrutura lgica dos argumentos efetuados ou possveis.
Tem por escopo a determinao do tipo de silogismo
apresentado (se apofntico/apodtico, heurstico ou en-
timemtico); e (c) Normativa: estabelece critrios para a
racionalidade do discurso jurdico. Deste modo, surge
desde a pragmtica, a seguinte Matriz baseada em Car-
nap (1964), apresentada no Quadro 1.
A teoria dos sistemas de Luhmann tem, assim,
proporcionado a congurao de um novo estilo cien-
tco mais apto compreenso das atuais sociedades
complexas em que vivemos, estando no centro das dis-
cusses atuais sobre o sentido do direito e da sociedade.
A prpria losoa analtica tem se reformulado
intensamente com tendncias a substituir o neopositi-
vismo (ou complementar) pelas anlises da lgica modal
(dentica), criada por Von Wright (1963) e desenvolvida
por lgicos como Kalinowski (1965), revistas pelos tra-
balhos inovadores da lgica paraconsistente, no trivial,
no domnio jurdico. A informtica jurdica tambm pa-
rece ser um campo de atuao de grande futuro.
Existem igualmente juristas, como Aulis Aarnio,
da Universidade de Helsinki, que pretendem retomar a
losoa analtica atravs de um vis mais interpretativo,
procurando ver o racional como razovel (Aarnio, 1987).
Este autor entende que a interpretao pode ser vista
como uma soma de jogos de linguagem.
Esta atitude interpretativa de Aarnio coloca a
tradio analtica conjuntamente com a hermenutica;
neste aspecto, no podemos igualmente subestimar as
crticas feitas por MacCormick a Dworkin, assim como
Quadro 1. Matriz Semitico-Argumentativa.
Chart 1. Semiotic-argumentative matrix.
Matriz Semitico-Argumentativa
Alexy (1989) Ferraz Jr. (2002)
Semitica Sintaxe Semntica Pragmtica
Dogmtica Analtica Hermenutica Emprica
Norma Resposta Decidibilidade
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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):141-149 147
os seus trabalhos realizados com Ota Weinberger sobre
a possibilidade de uma teoria institucional do direito (Mac-
Cormick e Weinberger, 1986).
Como se sabe, Dworkin, desde sua controver-
tida tese da resposta correta, conclui pela completude do
Direito. Para Dworkin, as lacunas do direito so raras;
existe quase sempre uma resposta exata a uma questo
jurdica (Dworkin, 1986). Para MacCormick, Dworkin
subestima os aspectos institucionais do Direito.
Para Weinberger, existe uma interdependncia
entre a ao do indivduo e a sociedade (MacCormick e
Weinberger, 1986). Esta interdependncia se realiza em
instituies que so modelos de ao. Assim, inuencia-
do por Searle e Anscombe, Weinberger volta-se para os
fatos institucionais. O conhecimento o conhecimento
de indivduos capazes de viver e agir num sistema de
instituies sociais. Portanto, uma proposta mais rica
que a da sociologia tradicional baseada em fatos brutos.
Por outro lado, pode-se colocar como uma teo-
ria que sintetiza brilhantemente toda a discusso jurdi-
ca dos anos oitenta a perspectiva do Direito Responsivo
de Philippe Nonet e Philip Selznick. Para esses autores,
o Direito possui uma tipologia caracterizada pelo que
se poderia denominar de Direito em uma sociedade em
transio. Para tanto, estabelecem uma Matriz Poltica na
qual existiriam trs tipos principais de Direito: Direi-
to Repressivo, Direito Autnomo e Direito Responsivo
(Nonet e Selznick, 2010) (Quadro 2).
A pragmtico-sistmica
Esta matriz realmente provoca uma mudana
epistemolgica na teoria jurdica. O ponto de partida
so as anlises de Luhmann sobre a Teoria dos Sistemas
Sociais. Niklas Luhmann adaptaria alguns aspectos da te-
oria de Parsons (2010) em uma primeira fase de sua
atividade intelectual. Porm, na maturidade, Luhmann
voltou-se para uma perspectiva autopoitica (Maturana
e Varela, 1996), acentuando a sistematicidade do Direito
como organizao da sociedade.
A perspectiva sistmica autopoitica (pragmti-
co-sistmica) permite armar que, por trs de todas as
dimenses da semitica, notadamente, as funes prag-
mticas da linguagem nos processos de deciso jurdica,
esto presentes, redenidas no interior do sistema, a pro-
blemtica do risco e do paradoxo. Nesta linha de ideias,
pode-se entender porque Luhmann, indo bem alm de
Kelsen (analtica) e Hart (hermenutica), dene o Direi-
to
5
como uma estrutura de generalizao congruente.
Isto porque, para Luhmann, na Sociologia do Direito, o
comportamento social em um mundo altamente com-
plexo e contingente exige a realizao de graduaes que
possibilitem expectativas comportamentais recprocas
e que so orientadas a partir de expectativas sobre tais
expectativas (Luhmann, 1985). Estas redues podem
dar-se atravs de trs dimenses: temporal, social e prtica.
Num mundo altamente complexo e contingente,
o comportamento social, para Luhmann, requer, portan-
to, redues que iro possibilitar expectativas compor-
tamentais recprocas e que so orientadas a partir das
expectativas sobre tais expectativas. A consecuo disso
reside, ento, em harmonizar as dimenses, atravs de
redues que iro se dar em cada uma delas, por inter-
mdio de mecanismos prprios.
Isto caracteriza o que Luhmann denomina gene-
ralizao congruente. Congruente signica coerncia, ou
seja, congruncia. Importante tambm em Luhmann a
sua constatao de que
o direito no primariamente um ordenamento coa-
tivo, mais sim um alvio para as expectativas. O alvio
consiste na disponibilidade de caminhos congruente-
mente generalizados para as expectativas signicando
Quadro 2. Matriz Poltica.
Chart 2. Political matrix.
Matriz Poltica
Nonet e Selznick (2010)
Trs tipos de Direito
Direito Repressivo Direito Autnomo Direito Responsivo
Finalidade do Direito Ordem Legitimao Competncia
capacidade de resolver problemas
5
Concepo abordada em sua obra sobre Sociologia do Direito (Luhmann, 1985) e depois aprofundada no livro La Sociedad de la Sociedad (Luhmann, 2007).
Rocha | Epistemologia do Direito: revisitando as trs matrizes jurdicas
148 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):141-149
uma eciente indiferena inofensiva contra outras
possibilidades, que reduz consideravelmente o risco
da expectativa contraftica (Luhmann, 1985, p. 115).
Nesta ordem de ideias, a funo do Direito re-
side na sua ecincia seletiva, na seleo de expectati-
vas comportamentais que possam ser generalizadas em
todas as dimenses. O Direito , assim, a estrutura de
um sistema social (Luhmann, 1985, p. 115) que se baseia
na generalizao congruente de expectativas comporta-
mentais normativas.
O Direito, para Luhmann, embora visto como
uma estrutura, dinmico devido permanente evolu-
o provocada pela sua necessidade de constantemente
agir como uma das estruturas sociais redutoras da com-
plexidade das possibilidades do ser no mundo. Assim,
esta complexidade heterognea, causada pela chamada
dupla contingncia, combatida pelos processos de iden-
ticao estrutural, somente possveis com a criao de
diferenciaes funcionais.
A teoria sistmica do Direito, comunicando a nor-
ma jurdica com o social e a prxis signicativa, fornece
um importante passo para a construo de uma nova te-
oria do Direito relacionada com as funes do Estado:
aqui estamos claramente reetindo sobre o Direito de
um Estado Interventor, numa sociedade complexa.
Percebe-se, assim, claramente a proposta de rever
a teoria jurdica numa perspectiva sistmica que aborde
simultaneamente os seus aspectos analticos, hermenuti-
cos e pragmticos, em relao com a sociedade.
Consideraes nais
A teoria dos sistemas de Luhmann procura ex-
plicar a sociedade como sistema social. Nessa matriz
epistemolgica importante demonstrar que certos
elementos bsicos tornam possveis distintas formas,
entre innitas possibilidades, de interao social. Isto
implica uma grande complexidade, que exige cada vez
mais subsistemas, como o Direito, a Economia, a Reli-
gio, etc., que por sua vez se diferenciam criando outros
subsistemas, e assim sucessivamente. Existem ento dois
problemas principais que a sociedade se coloca: a com-
plexidade e a dupla contingncia (Luhmann, 1985, p. 115).
A sociedade como sistema social possvel
graas comunicao. Por sua vez, a comunicao
depende da linguagem, das funes, da diferenciao
e das estruturas. Isto torna possvel a evoluo social,
porm decisiva , neste sentido, a diferenciao. Nesta
linha de ideias, a sociedade moderna possui condies
de controlar as indeterminaes, ao mesmo tempo em
que no cessa de produzi-las. Isto gera um paradoxo na
comunicao. Nesta ordem de raciocnio, concordamos
com Luhmann, no sentido de que a pesquisa jurdica
deve ser dirigida para uma nova concepo da socieda-
de centrada na organizao.
Por ltimo, no poderamos deixar de comen-
tar, em nossa atitude epistmica, como ca a questo
democrtica, em relao a esta matriz. Neste sentido,
entendemos que a ideia de indeterminao autopoi-
tica se aproxima, no sentido poltico, do conceito de
inveno democrtica de Claude Lefort, que j esbo-
amos em outros trabalhos (Rocha, 2005). Assim, pre-
tendemos concluir nosso texto relembrando a nossa
proposta de constituio de uma nova cultura poltica
para que se permita a irrupo de uma sociedade no
totalitria (Rocha, 2005). Isto implica a necessidade de
se repensar a poltica, o Direito e a democracia, por
entendermos que a inveno democrtica funda-
mental para a compreenso da lei, do saber e do poder
nas sociedades complexas.
Nesta tica, podemos adiantar que no existe
democracia com verdade (sinttico-semntica); a de-
mocracia o lugar da indeterminao e da inveno.
A democracia constitui-se, enquanto forma pol-
tica (Lefort, 1986), num centro de articulao e autoins-
tituio da sociedade, onde a poltica no vista como
uma instncia autnoma, mas como a mise en forme de
sentido e encenao do social. A prpria identidade da
sociedade , ento, uma questo poltica. A poltica que
possibilita a delimitao do espao de autoinstituio do
social (Castoriadis, 1997).
A democracia a possibilidade da tomada de
decises sempre diferentes, inserindo a sociedade no
paradoxo comunicativo da inveno (Quadro 3).
Todos esses fatores nos exigem uma revoluo
epistemolgica que, rompendo com a departamenta-
lizao dos campos de racionalidade dominantes, que
isoladamente trabalham a analtica, a hermenutica e
a pragmtica, aponte para uma perspectiva pragmtico-
sistmica. Isto , permita a comunicao entre o eixo sin-
crnico e o eixo diacrnico da lingustica (Saussure, 1985),
inter-relacionando a lngua e a fala: o sistema jurdico e a
histrica. Deste modo, trata-se de uma crtica tcnica
jurdico-dogmtica, voltada muito mais para um contro-
le democrtico da produo dos mecanismos procedi-
mentais e decisrios do Direito do que para uma pura
negao irracionalista ou ideolgica das regras do jogo.
Trata-se de vislumbrar as possibilidades de uma nova
perspectiva da reexo jurdica que passa a dar maior
espao para a complexidade, organizao e deciso na
observao do Direito.
Rocha | Epistemologia do Direito: revisitando as trs matrizes jurdicas
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(2):141-149 149
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Submetido: 10/11/2013
Aceito: 22/11/2013
Quadro 3. Matriz jurdica.
Chart 3. Legal matrix.
Trs Matrizes Jurdicas
Leonel Severo Rocha
Epistemologia Analtica Hermenutica Pragmtico-sistmica
Sistema Fechado Aberto Complexo
Observao Normas Operador Organizao-Deciso
Dimenses Temporal Social Prtica