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LA AMNISTA Y EL INDULTO SOLO PUEDEN BENEFICIAR A GRUPOS ARMADOS

ILEGALES CON CARCTER POLTICO Y POR LA COMISIN DE DELITOS DEFINIDOS
COMO POLTICOS (2003)


Introduccin:

En no pocas oportunidades y como mecanismo destinado a complementar diferentes procesos
de paz, luego de conflictos armados o por efectos del acceso de las sociedades a la
democracia y despus de soportar regimenes dictatoriales, se han impulsado diferentes
alternativas destinadas a otorgar garantas jurdicas a las personas responsables de diferentes
crmenes perpetrados durante esos periodos.

Para el tratamiento de la problemtica planteada se hace necesario determinar, en primera
instancia, a qu situaciones concretas pueden aplicarse garantas judiciales tales como las
amnistas o los indultos. Deber dilucidarse, adems, si las actividades desplegadas por los
grupos armados diferentes a los que han sido considerados como delincuentes polticos se
deben considerar como delitos polticos, de acuerdo con la descripcin tipolgica sealada en
la legislacin penal colombiana o en diferentes instrumentos, as como en el estudio que sobre
esos tipos penales ha abordado la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera y por lo
tanto, si esas conductas podran ser objeto de especiales beneficios jurdicos como los
sealados.

A continuacin se har una aproximacin a temas tales como el delito poltico y el contenido
jurdico de figuras como la amnista o el indulto. Se estudiarn experiencias de diversos pases
que han atravesado situaciones de conflictos armados o han sido sometidos a regmenes
dictatoriales, as como los procesos tendientes a buscar una cierta estabilidad poltica y para lo
cual se han dictado las llamadas leyes de punto final, de amnistas, indultos o similares para,
finalmente, presentar un anlisis comparativo de las normas colombianas expedidas en el
marco de los recientes procesos de paz iniciados en nuestro pas.


EL DELITO POLTICO

El delito poltico, de acuerdo con lo sealado por Luigi Ferrajoli
1
, es una categora moderna
relativamente reciente, que hace su primera aparicin legislativa, en contraposicin al delito
comn, en la Francia del siglo pasado, justo tras la Revolucin de julio.
2

En la concepcin de los delitos polticos, y antes todava de los crimina laesae maiestatis se
entrecruzan y alternan, histricamente, dos tradiciones filosficas opuestas. La primera tradicin
es la que se informa en el derecho de resistencia, concebido como derecho natural de grupos
sociales organizados o de todo el pueblo a oponerse por cualquier medio- incluso con el delito
poltico y hasta el regicidio- al ejercicio abusivo y tirnico del poder estatal. Se trata de una
tradicin antiqusima que se remonta al iusnaturalismo clsico, donde fue emblemticamente
expresada por la Antgona de Sfocles; se desarrolla con las doctrinas paleocristianas de la
desobediencia en caso de conflicto entre preceptos jurdicos y reglas religiosas y despus con
las medievales y germnicas del tiranicidio; prosigue con la doctrina tomista de la
desobediencia a las leyes injustas, con la inglesa de Henry Bracton y de John Fortescue sobre
la limitacin legal del poder regio y con las alemanas de la doble soberana y de la resistencia
en el stndestaagt o estado estamental o de los rdenes; se radicaliza en el siglo XVI, en
conexin con las guerras de religin, con la doctrina calvinista de los monarcmacos, (); se
consolida tericamente en la Edad Moderna por obra del iusnaturalismo racionalista y
contractualista de Althusius y Grocio a Locke, Rousseau y Condorset-, hasta ser
positivamente sancionada por el reconocimiento del derecho de resistencia en muchas
constituciones dieciochescas, adems de algunas constituciones contemporneas de la
segunda posguerra.
La segunda tradicin que concurre, de manera sin duda predominante, en la configuracin del
tratamiento del delito poltico es la que se informa en el principio puesto en gran parte moderno,
de la razn de estado: entendiendo por razn de estado un principio normativo de la poltica
que hace del bien del Estado, identificado con la conservacin y acrecentamiento de su
potencia, el fin primario e incondicional de la accin de gobierno. () En el derecho y en

1
Ferrajoli Luigi Derecho y razn, teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid 2000. pp 809 y ss.
2
Hace referencia al siglo XIX, especialmente a la Constitucin francesa de 1830.
2
proceso penal, por lo dems, la misma idea est como fundamento de todos los modelos
antiliberales y antigarantistas, invariablemente informados en la concepcin del delincuente
poltico como enemigo al que suprimir en aras del inters general y por su identificacin extra
legem conforme a criterios sustancialistas y a instrumentos inquisitivos.

Las dos tradiciones, contina el autor italiano la del derecho de resistencia como justificacin
del delito poltico, cualquiera que sea, y la de la razn de estado como justificacin de la
represin, cualquiera que sea se oponen entre s y, sin embargo, convergen y conviven en la
prctica de la poltica moderna: una, fundada sobre la justificacin de cualquier medio por muy
inmoral que sea y penalmente ilegal respecto al fin tico de la resistencia contra las
perversiones tirnicas del estado, y la otra, fundada sobre la justificacin de cualquier medio,
incluso del ms inmoral e ilegal, con el fin igualmente tico de defender al estado de los
atentados internos-y no solo externos- contra su seguridad. Y conviven hasta el punto de que
ambas se han traducido en figuras jurdicas, incluso en el seno del propio ordenamiento jurdico
() como en casi todos los sistemas penales modernos, donde las dos tradiciones han dado
lugar a una ambivalencia en el tratamiento de los delitos polticos, para los que, mientras el
principio de la razn de estado ha justificado siempre tratamientos penales seversimos,
agravantes especiales y procedimientos excepcionales, la tradicin informada en el derecho de
resistencia funcionado de forma opuesta, inspirando figuras de favor, como la concesin de
amnistas, la prohibicin de la extradicin por delitos polticos () y la atenuante de los motivos
de especial valor moral y social


Nuestra tradicin jurdica no ha sido ajena al tratamiento dado en otras latitudes al delito
poltico, entendido este como la comisin de conductas especiales con unas finalidades ticas
diferentes a los delitos comunes. Si los primeros tienen como objetivo final la transformacin de
unas estructuras sociales para que sean reemplazadas por otras con unas caractersticas ticas
calificadas, al menos por sus autores , como superiores a las sustituidas, el segundo tipo de
delitos ocupa un mbito de carcter esencialmente individual que no se realiza con la finalidad
de transformar la sociedad.

De esta manera, se ha considerado que el delincuente poltico es aquella persona que como
integrante de un grupo armado por fuera de la Ley incurre en la comisin de delitos sealados
en la normativa penal, que atentan contra el rgimen constitucional y legal. En el caso
colombiano tales delitos se hayan previstos en la normativa Penal, artculos 467 y ss. del C.P.C.
Tipos penales que, en trminos concretos, describen aquellas conductas que tienen como fin
ltimo el modificar la estructura constitucional del Estado, conductas estas cometidas dentro de
un conflicto armado de carcter interno en el que grupos de oposicin enfrenten a las fuerzas
armadas del Estado. Se podra entonces concluir, en principio, que deben configurarse los
elementos arriba descritos, (la finalidad, la descripcin de la conducta en el Cdigo Penal y
conflicto armado interno) en forma conjunta, para que se configure el delito poltico.

En sentencia C-009 de 1995, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte
Constitucional seal con relacin al tema:

"El delito poltico es aqul que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y
copartcipes a actitudes proscritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el
fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no justifica los medios, no puede darse el mismo trato
a quienes actan movidos por el bien comn, as escojan unos mecanismos errados o
desproporcionados, y a quienes promueven el desorden con fines intrnsecamente perversos y
egostas. Debe, pues, hacerse una distincin legal con fundamento en el acto de justicia, que
otorga a cada cual lo que merece, segn su acto y su intencin".

Y, en Sentencia C-171 de 1993, con ponencia del mismo Magistrado, la Corporacin haba
sealado:

"La Constitucin es clara en distinguir el delito poltico del delito comn. Por ello prescribe para
el primero un tratamiento diferente, y lo hace objeto de beneficios como la amnista o el indulto,
los cuales slo pueden ser concedidos, por votacin calificada por el Congreso Nacional, y por
graves motivos de conveniencia pblica (art. 50, num. 17), o por el Gobierno, por autorizacin
del Congreso (art. 201, num. 2o.). Los delitos comunes en cambio, en ningn caso pueden ser
3
objeto de amnista o de indulto. El perdn de la pena, as sea parcial, por parte de autoridades
distintas al Congreso o al Gobierno, -autorizado por la ley, implica un indulto disfrazado".

Efectivamente existen marcadas diferencias en el contenido, en el fin y en el tratamiento dado al
delito poltico y al delito comn. Entre otras garantas existentes para los primeros, adems de
la no extradicin o la posibilidad del asilo poltico, se encuentran las amnistas o los indultos y
son los Estados, en ejercicio de su soberana, quienes se encuentran facultados para decretar
tales beneficios dirigidos a quienes incurran en la comisin de los crmenes considerados de
carcter poltico,

AMNISTAS E INDULTOS

El profesor colombiano Alfonso Reyes Echanda
3
seala que la palabra amnista viene de la
voz griega amnsis, que significa olvido. En sentido amplio, entonces, la amnista consiste en
que el Estado olvida el delito cometido, y, por ende, la sancin que habra de imponerse a sus
responsables.

En el pasado la amnista era la expresin ms pura de la clemencia soberana de los reyes;
hoy es valioso instrumento en manos del Estado para templar los excesos delictuosos que
suelen generarse en el desarrollo de las contiendas polticas; y porque tiene sentido y alcance
polticos, no se decreta por razones jurdicas ni se otorga intuitu personae.

El profesor Reyes habla de la amnista propia como aquella que se otorga antes de proferirse
sentencia condenatoria; en tal caso favorece a todas aquellas personas que hubieren cometido
como autores o cmplices- el delito o delitos en ella comprendidos.

Afirma Reyes que la amnista, en el caso colombiano, se aplica a los delitos polticos realizados
con anterioridad a la fecha de vigencia de la respectiva ley. Corresponde concederla al
Congreso de la Repblica

Ms adelante, seala el mismo autor, que la concesin de la amnista no elimina la
responsabilidad civil indemnizatoria que surja del delito respecto del cual se concede; si la ley
de amnista exime a los favorecidos de dicha responsabilidad frente a los particulares el Estado
quedar obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar
4
.

Sobre el tema del indulto seala Reyes Echanda:

Indulto significa perdn. Como graciosa potestad del soberano, emanada de su derecho divino
de castigar, ha existido desde los tiempos remotos, de la antigua India a la Espaa medieval.
Entre los visigodos, el fuero juzgo autorizaba al rey para otorgarlo con el consentimiento de los
obispos, requisito que destacaba su origen divino. Se lo consideraba, pues, como un acto de
clemencia que, sin borrar el delito como ente jurdico, anulaba sus efectos punitivos.

La doctrina considera hoy al indulto como una potestad de carcter poltico generalmente en
manos del ejecutivo- en virtud de la cual se conmuta, reduce o elimina la sancin penal
impuesta por sentencia judicial. La conmutacin se produce frente a pena de muerte; la
reduccin, dispone disminuir la cantidad de pena impuesta, y la eliminacin ordena cancelar la
sancin ya irrogada

Finalmente, concluye haciendo referencia a los tipos de indulto:

Suele clasificarse el indulto en propio e impropio, total y parcial, general y particular.
Es propio el que se concede a persona condenada por sentencia judicial en firme; impropio, el
que se otorga aun antes de que el favorecido haya sido condenado; total, si cobija todas las
sanciones impuestas al sujeto a quien se concede; parcial, si alcanza solo a una o varias de
aquellas que le figuran en la sentencia; general, cuando comprende a nmero indeterminado de
personas, y particular, si favorece a una o varias personas expresamente sealadas.
5


3
Reyes Echanda, Alfonso. Obras Completas. Ed. Temis, Bogot 1998 T. III pp.197 y ss.
4
La frmula fue recogida tambin por la Constitucin del 91, artculo 150 numeral 17.
5
De acuerdo con el artculo 201 de la Carta corresponde al Gobierno, en relacin con la rama judicial:
4

Se debe reiterar entonces, de acuerdo con la Carta Poltica, que para efectos de conceder los
beneficios contemplados en las figuras jurdicas de la amnista o el indulto, ambas de carcter
general, debern 1. Existir graves motivos de conveniencia pblica 2. Los hechos, objeto de los
beneficios, deben circunscribirse a la tipologa de los delitos polticos 3. Si los beneficiados son
eximidos de responsabilidad civil para con los particulares, es el Estado quien queda obligado
a las indemnizaciones a que hubiere lugar


La jurisprudencia colombiana ha sido clara en el tratamiento del tema. Es as como por ejemplo,
la sentencia C-511/96 seal:

En los precisos trminos del artculo 150-17 de la Carta Poltica, los beneficios que tiendan a
exonerar a un convicto de la correspondiente responsabilidad penal - amnistas o indultos, slo
pueden ser concedidos por el Congreso de la Repblica, de manera extraordinaria, a
delincuentes o sindicados de delitos polticos.

En efecto, esta Corporacin tiene establecido que la concesin de este tipo de beneficios, fuera
de los eventos contemplados en el anotado artculo 150-17 superior, es violatoria de la
Constitucin y, por lo tanto, inexequible.


En la Sentencia C- 171 de 1993, manifest el Alto Tribunal:

"Constituye flagrante quebrantamiento de la justicia, y de la propia Constitucin, el dar al
delincuente comn el tratamiento de delincuente poltico. La Constitucin distingue los delitos
polticos de los delitos comunes para efectos de acordar a los primeros un tratamiento ms
benvolo con lo cual mantiene una tradicin democrtica de estirpe humanitaria, pero en ningn
caso autoriza al legislador, ya sea ordinario o de emergencia para establecer por va general un
tratamiento ms benigno para cierto tipo de delitos comunes, con exclusin de otros. El Estado
no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia comn con la poltica. (...) La
accin delictiva de la criminalidad comn no se dirige contra el Estado como tal, ni contra el
sistema poltico vigente, buscando sustituirlo por otro distinto, ni persigue finalidades altruistas,
sino que se dirige contra los asociados, que se constituyen as en vctimas indiscriminadas de
esa delincuencia. (...).

Admitir tamao exabrupto es ir contra toda realidad y contra toda justicia. La Constitucin es
clara en distinguir el delito poltico del delito comn. Por ello prescribe para el primero un
tratamiento diferente, y lo hace objeto de beneficios como la amnista o el indulto, los cuales
slo pueden ser concedidos, por votacin calificada por el Congreso Nacional, y por graves
motivos de conveniencia pblica (art. 50, num. 17), o por el Gobierno, por autorizacin del
Congreso (art. 201, num. 2o.). Los delitos comunes en cambio, en ningn caso pueden ser
objeto de amnista o de indulto. El perdn de la pena, as sea parcial, por parte de autoridades
distintas al Congreso o al Gobierno, -autorizado por la ley, implica un indulto disfrazado

La Corte Suprema de J usticia tambin se ha pronunciado sobre el tema:

En sentencia 94 de la Sala Plena, del 12 de julio de 1990, MP. J airo Duque Prez
6
se hizo
alusin al tema y se defini las citadas figuras en los siguientes trminos:

Por implicar la amnista renuncia del Estado a su potestad soberana de perseguir y castigar los
delitos, y tener como ya se anot el carcter de medida general e impersonal, su concesin es
atributo privativo del Poder Legislativo; en cambio el indulto es particular ya que se refiere a
determinada o determinadas personas, se concede por el Presidente de la Repblica por acto
administrativo segn las condiciones generales sealas por la ley.

Puede decirse que la gran mayora de los Estados modernos consagra diversas instituciones
de excepcin para sortear episodios extraordinarios o graves situaciones de conflicto social que

Conceder indultos por delitos polticos, con arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre el ejercicio de esta
facultad. En ningn caso estos indultos podrn comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto
de los particulares. Caso en el cual, tal responsabilidad queda en cabeza del Estado.
6
Citada por la Corte Constitucional en la sentencia C-768/98
5
atentan contra el equilibrio poltico, institucional o econmico, a fin de asegurar la plena vigencia
del orden jurdico, de las instituciones democrticas y recuperar la paz social.

Nuestro ordenamiento constitucional, en prescripciones que datan de la Constitucin de 1886
contempla esas dos instituciones especiales de carcter poltico [la amnista y el indulto], con
consecuencias en el campo penal, como modalidades extraordinarias de indulgencia, y son
expresin de la facultad del poder soberano del Estado que por este medio renuncia
circunstancialmente tratndose de la amnista, a su potestad de perseguir y castigar los delitos
en virtud de requerimientos graves de inters pblico y en particular por causas de carcter
poltico, cubriendo con el manto del olvido al hecho que en antes fue delictuoso, y autorizando
para tal fin, la extincin de la accin penal y de la pena, por delitos polticos...

El indulto es el acto de gracia en virtud del cual se concede al delincuente el perdn de la
penas impuestas judicialmente, librndolo de su ejecucin en todo o en la parte que falte al
momento de concederse la indulgencia; a diferencia de la amnista que se refiere al delito
borrando su criminalidad, el indulto implica slo perdn de la pena pero no despojo al hecho de
su carcter ilcito y de su tipicidad penal.

La Corte Constitucional, refirindose al tema del indulto y a los requerimientos legales para
concederlo, seal en la sentencia C-1404 de 2000:

En trminos generales, un indulto es una decisin estatal que consiste en el perdn, total o
parcial, de la pena que se haya impuesto judicialmente a ciertas personas. Tres son los
requisitos que el artculo 150-17 Superior exige para que esta institucin pueda ser
implementada por el Congreso: a) Que exista una mayora calificada de las dos terceras partes
de los votos de los miembros de ambas cmaras en favor de su concesin; b) Que se otorgue
nicamente respecto de delitos polticos; c) Que existan graves motivos de conveniencia pblica
que lo hagan aconsejable.


Y, con relacin a la amnista, en la sentencia C-260 /93 se estableci:

Mientras la amnista recae sobre la causa, el indulto opera sobre el efecto mismo; igualmente,
mientras la amnista hace referencia al hecho, en el indulto se mira directamente a la persona:
no es real sobre la cosa o hecho, sino personal. En sana lgica, debe concluirse que se trata de
un acto jurisdiccional en cuanto a la naturaleza de su objeto y a los efectos que tiene.


El mismo Alto Tribunal, en sentencia C-179/94, que estudi la Ley Estatutaria de Estados de
Excepcin, tambin aclara el tema sobre cul es la autoridad facultada en nuestro pas para
conceder indultos o amnistas y se refiere a la posibilidad de otorgar facultades al Gobierno
para que ste decrete tales beneficios:

La facultad conferida al Congreso de la Repblica por el numeral 17 del artculo 150, es
exclusiva e indelegable. Conceder amnistas o indultos generales, por delitos polticos, es una
medida eminentemente poltica, que implica interpretar la voluntad de la nacin. Si el Congreso,
con el voto de la mayora exigida por la Constitucin, dicta esta medida, ser porque interpreta
el sentimiento de la inmensa mayora de los ciudadanos y si la niega, ser porque no existe ese
sentimiento. Por todo lo anterior, no tendra sentido sostener que lo que solamente puede hacer
el Congreso de la Repblica con esa mayora especial, pueda decretarlo el Presidente de la
Repblica por su sola voluntad. La concesin de amnistas e indultos generales, es asunto de la
mayor importancia para la Repblica. Con razn la Constitucin slo las autoriza cuando
existen "graves motivos de conveniencia pblica". Esto hace pensar que la decisin del
Congreso debe ser el fruto de un amplio debate a la luz de la opinin pblica. Debate en el cual
debe participar sta ltima, a travs de los medios de comunicacin. No puede una decisin
como sta, adoptarse de la noche a la maana por medio de un decreto, y ser fruto solamente
de la voluntad del Presidente de la Repblica. Existe una sola diferencia entre la Constitucin
anterior y la actual: la obligacin impuesta ahora al Gobierno de informar al Congreso sobre los
indultos que haya concedido.


6
Sobre la posibilidad de que quede en cabeza del Presidente de la Repblica la facultad
legislativa para crear amnistas e indultos, seal la Corte en la misma providencia:

Sostener que el Presidente de la Repblica asume la potestad legislativa suficiente para poner
fin al conflicto, no implica que pueda adquirir todas las competencias propias de las otras ramas
del poder pblico, a su arbitrio. No hay que perder de vista tres hechos fundamentales: el
primero, que durante los estados de guerra y de conmocin interior, el Congreso est reunido
permanentemente; el segundo, que sesiona con la plenitud de sus facultades constitucionales y
legales; y el tercero, que en los estados de excepcin "no se interrumpir el normal
funcionamiento de las ramas del poder pblico ni de los rganos del Estado".

La Asamblea Constituyente entendi que esta facultad de conceder amnistas e indultos
generales quedaba reservada al Congreso en todo tiempo. Por tal razn, concedi al Gobierno
la autorizacin de que trata el artculo transitorio 30, que reza:

"Artculo transitorio 30.- Autorizase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistas por
delitos polticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgacin del presente Acto
Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se reincorporen a la vida civil en los
trminos de la poltica de reconciliacin. Para tal efecto el Gobierno Nacional expedir las
reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podr extenderse a delitos atroces ni a
homicidios cometidos fuera de combate o aprovechndose del estado de indefensin de la
vctima".

Es claro que el conceder esta autorizacin especial, obedeca a diversas razones, entre ellas
estas: la circunstancia de no existir, durante los primeros meses de vigencia de la nueva
Constitucin, un Congreso que pudiera ejercer la facultad de que trata el numeral 17 del
artculo 150; el tratarse de delitos cometidos antes de la vigencia de la nueva Constitucin; y,
por sobre todo, la conviccin de que el Gobierno no poda en pocas normales ni durante los
estados de excepcin, conceder amnistas o indultos generales por no estar facultado para ello
por la propia Constitucin.

Si la Asamblea hubiera entendido que bastaba al Gobierno declarar el estado de conmocin
interior y dictar un decreto legislativo, para conceder la amnista o el indulto generales, no
habra otorgado esa autorizacin, que habra sido ostensiblemente superflua.

Finalmente, concluye el pronunciamiento de la Corte:

Conceder amnistas o indultos generales, por delitos polticos, es una medida eminentemente
poltica, que implica interpretar la voluntad de la nacin. Si el Congreso, con el voto de la
mayora exigida por la Constitucin, dicta esta medida, ser porque interpreta el sentimiento de
la inmensa mayora de los ciudadanos y si la niega, ser porque no existe ese sentimiento.

Por todo lo anterior, no tendra sentido sostener que lo que solamente puede hacer el
Congreso de la Repblica con esa mayora especial, pueda decretarlo el Presidente de la
Repblica por su sola voluntad.

De otra parte, es apenas lgico que el Congreso, primer actor en la vida poltica de la nacin,
sea el nico llamado a adoptar las medidas de que se trata, polticas en el ms alto grado.

La facultad consagrada en el numeral 17 del artculo 150, no la pierde el Congreso, ni la
adquiere el Presidente de la Repblica, por la declaracin del estado de excepcin;

Si el Gobierno estima necesaria la concesin de amnistas o indultos generales por delitos
polticos y conexos, puede presentar al Congreso el correspondiente proyecto de ley,
acompaado de la manifestacin de urgencia. Y ser el Congreso, en ejercicio de la soberana,
como representante del pueblo, segn el artculo 3o. de la Constitucin, el que resuelva.
La Constitucin no autoriza al Presidente de la Repblica, para conceder amnistas e indultos
generales. Este hecho hay que interpretarlo en concordancia con otras normas de la propia
Constitucin, para llegar a la conclusin de que ningn caso puede el Presidente de la
Repblica ejercer esta atribucin:

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a) Segn el artculo 121 "Ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las
que le atribuye la Constitucin y la ley.

b) De conformidad con el numeral 3 del artculo 214, durante los Estados de Excepcin "No se
interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder pblico ni de los rganos del
Estado."

c) Durante los estados de guerra y de conmocin interior, el Congreso est reunido
permanentemente, "con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales", una de las
cuales es la sealada por el numeral 17 del artculo 150.

La enorme importancia que reviste la necesidad de determinar cul es la autoridad
legtimamente constituida para crear los instrumentos legales encaminados a la concesin de
las amnistas y los indultos radica no solo en el respeto por la confianza depositada por los
ciudadanos en el Congreso de la Repblica por tratarse del rgano que representa por
excelencia la soberana popular en un sistema democrtico; sino tambin por otro motivo de la
mayor trascendencia como lo es el de determinar si un acto administrativo expedido, por
ejemplo, por el Gobierno Nacional, al que se le d una denominacin diferente a la de amnista
o de indulto, tiene, sin embargo, las mismas caractersticas y efectos de cualquiera de las
garantas citadas; caso en el cual estaramos frente a una usurpacin de funciones por parte de
uno de los rganos del poder pblico y por lo tanto tambin frente a una violacin del orden
constitucional.


IMPUNIDAD FRENTE A LA AMNISTA Y EL INDULTO U OTRAS FIGURAS SIMILARES

La impunidad a la que se hace referencia en forma reiterada en este documento puede
presentarse por varias circunstancias:

1. Por no existir, al interior del pas, mecanismos investigativos apropiados que les permita
determinar la responsabilidad de los autores de los delitos.
2. Por no existir una normativa sancionatoria apropiada destinada a castigar tales conductas.
3. Por la ausencia de tribunales apropiados e independientes que sancionen tales conductas.
4. Por la aprobacin de leyes de amnista, indulto, de punto final o como sean designadas
dirigidas a dejar por fuera del conocimiento de la ley o por fuera de las sanciones a los autores
de conductas para las cuales no pueden estar dirigidos este tipo de beneficios, tales como los
delincuentes comunes o los autores de crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra o
genocidio entre otros.

Tanto a nivel local (arts. 92 y 229 de la C.P) como internacionalmente
7
, ha sido reconocido,
desde hace muchos aos, el derecho fundamental de acceso a la justicia, dirigido por una parte
a que los acusados de la comisin de hechos punibles puedan acceder en forma pronta a los
tribunales judiciales para que se resuelva su situacin jurdica y por otra a que las vctimas de
tales crmenes o sus familiares accedan tambin en forma gil a la justicia a efectos de que se
reconozcan las compensaciones e indemnizaciones a que tienen derecho; para que se acceda
a la verdad de los hechos constitutivos de tales crmenes y finalmente tambin para que se
haga justicia; es decir, que se despliegue todo el poder del Estado en los procesos
investigativos de las responsabilidades y de las consecuentes sanciones.

La necesidad de la aplicacin de los principios de verdad, justicia y reparacin se hace an
mucho ms urgente y necesaria cuando se trata de conductas violatorias de los derechos

7
Vase entre otros instrumentos internacionales la Declaracin Americana delos Derechos y Deberes del Hombre
(art XVIII), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 2), Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (art.8), Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art.14),
Convencin interamericana para prevenir y sancionar la tortura (arts 8 y ss.), Convencin interamericana sobre la
desaparicin forzada (art 1.b.) As mismo existen otros instrumentos que contienen una serie de principios
encaminados a lograr el acceso de las personas a la justicia y evitar la impunidad, tales como los Principios
relativos a una eficaz prevencin e investigacin de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, Principios
fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder, el Conjunto de principios para la
proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, Principios y directrices
bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones a las normas internacionales de derechos humanos y del
derecho internacional de los derechos humanos a interponer recursos y obtener reparaciones, etc.
8
fundamentales y, an mucho ms, cuando tales crmenes y violaciones de los derechos
humanos han resultado como consecuencia de la participacin directa o de la omisin de
organismos del Estado.

No puede olvidarse que existen tratados firmados por nuestro pas que imponen obligaciones
tales como:

1. La obligatoriedad de crear mecanismos para investigar y castigar las conductas violatorias de
los derechos humanos.
2. Que impiden la prescripcin de la investigacin o sancin de determinado tipo de
crmenes.
3. Que proscriben la obediencia debida como causal de justificacin a la comisin de tales
crmenes.

El hecho de que el Estado colombiano haya aplazado la entrada en vigencia de la competencia
de la Corte Penal para los crmenes cometidos en el conflicto armado, no significa que al interior
y frente a la comunidad internacional podamos sustraernos a los compromisos jurdicos y ticos
que determinan el imperativo de evitar situaciones de impunidad con respecto a los crmenes
cometidos en nuestro pas. Lo anterior, apunta a la necesidad de hacer una profunda reflexin
en torno a cules seran los fundamentos jurdicos apropiados y permanentes que determinen
en forma clara quienes pueden ser sujetos de tales beneficios, en concordancia con los
requerimientos constitucionales e internacionales.

A propsito del tema de la impunidad, la Sentencia C-578 de 2002 que abord el estudio del
Estatuto de la Corte de la Corte Penal Internacional seal:

Si bien es cierto que los Estados son soberanos para definir las sanciones y procedimientos
penales internos que resulten ms adecuados para impedir la impunidad frente a crmenes tales
como el genocidio, los crmenes de lesa humanidad o los crmenes de guerra, existe un
consenso internacional en torno a que tal regulacin debe hacerse de manera compatible con el
deber de proteccin de los derechos humanos y de respeto al derecho internacional humanitario
y, por lo tanto, las limitaciones a la soberana en estas materias han sido aceptadas por los
Estados como parte de su compromiso de garantizar la efectividad de tales derechos. El
Estatuto de Roma reitera ese compromiso y reafirma el consenso internacional en la materia. El
estndar de proteccin que recoge el Estatuto de Roma no es distinto de otros compromisos
internacionales en la materia, pero si ms efectivo, por cuanto recoge un anhelo de la
comunidad internacional de garantizar que no exista impunidad frente a los crmenes ms
atroces.

Si bien en todas las sociedades hay manifestaciones de violencia que quedan impunes, los
pueblos han llegado gradualmente a un consenso para definir el grado de violencia cuya
impunidad no puede ser tolerada porque ello destruira las bases de la convivencia pacfica de
seres igualmente dignos. Cuando se rebase dicho umbral, los autores de atrocidades contra los
derechos humanos de sus congneres, sin importar la nacionalidad de unos u otros, su poder o
vulnerabilidad, ni su jerarqua o investidura, deben ser juzgados y sancionados penalmente
como una concrecin del deber de proteccin que tiene todo Estado. Cuando ese deber se
viola, no por cualquier razn, sino por la circunstancia extrema y evidente de que un Estado no
est dispuesto a cumplir ese deber o carece de la capacidad institucional para cumplirlo, la
comunidad internacional decidi que las vctimas de esas atrocidades deban ser protegidas por
vas institucionales y pacficas de carcter judicial, mediante una Corte Penal Internacional.

Otro tema analizado en el citado pronunciamiento fue el de la armonizacin de las garantas
estudiadas frente al Estatuto de la Corte:

Segn el artculo 17 del Estatuto, las reglas sobre inadmisibilidad tienen una excepcin cuando
el Estado no quiere o no puede investigar o juzgar, lo cual plantea la inquietud de cul es la
relacin de dicha norma con la potestad del Estado colombiano de conceder amnistas o
indultos por delitos polticos en ejercicio de las competencias que le son propias cuando se
presenten graves motivos de conveniencia pblica (artculo 150, numeral 17, CP.). Adems,
de conformidad con la regla establecida en el artculo 20 del Estatuto, en el evento en que un
Estado haya otorgado una amnista, un indulto, un perdn judicial, o cualquier otro beneficio
penal, en un proceso adelantado por la jurisdiccin nacional, a favor de una persona cuya
9
responsabilidad penal vaya a ser examinada por la Corte Penal Internacional, sta no la
procesar de nuevo, a menos que los procedimientos internos hayan tenido como propsito el
sustraer a la persona de la justicia. Siendo as, es preciso interpretar tanto el Estatuto como la
Constitucin para armonizarlos y delimitar el mbito de cada uno.

En primer lugar, la Corte constata que la paz ocupa un lugar principalsimo en el orden de
valores protegidos por la Constitucin. Dentro del espritu de que la Carta Poltica tuviera la
vocacin de ser un tratado de paz, la Asamblea Constituyente protegi el valor de la paz de
diferentes maneras en varias disposiciones. Por ejemplo, en el Prembulo la paz figura como un
fin que orient al constituyente en la elaboracin de toda la Constitucin. En el artculo 2 dicho
propsito nacional cardinal se concreta en un fin esencial del Estado consistente en asegurar la
convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Adems, el artculo 22 va ms lejos al
establecer que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. Dentro de los
mltiples instrumentos para facilitar el logro de la paz, la Constitucin regul procedimientos de
resolucin institucional de los conflictos y de proteccin efectiva de los derechos fundamentales,
como la accin de tutela (artculo 86 CP.). Adems, sin circunscribirse a un proceso de paz, la
Constitucin permite que por graves motivos de conveniencia pblica se concedan amnistas o
indultos por delitos polticos y estableci requisitos claros para que ello se ajuste a la Carta,
dentro de los cuales se destacan que (i) el rgano que los concede sea el Congreso de la
Repblica donde concurren las diversas fuerzas polticas que representan a la Nacin, (ii) que
la decisin correspondiente sea adoptada por una mayora calificada de los dos tercios de los
votos de los miembros de una y otra cmara, (iii) que los delitos objeto de estos beneficios
pertenezcan a la categora de delitos polticos y (iv) que en caso de que los favorecidos fueren
eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedar obligado a las
indemnizaciones a que hubiere lugar (artculo 150, numeral 17, CP). adems, corresponde al
gobierno en relacin con la rama judicial conceder los indultos por delitos polticos, con arreglo
a la ley e informar al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad (artculo 201, numeral 2, CP)


La Corte encuentra que el Estatuto no pretende restringir las potestades de los Estados
ejercidas con el propsito de alcanzar los fines del Estatuto, en especial, impedir que continen
las violaciones al derecho internacional humanitario. De ah que el artculo 10 del Estatuto
advierta que nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretar en el sentido de que
limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo de derecho
internacional para fines distintos del presente Estatuto.
8


En segundo lugar, la Corte destaca que las amnistas dictadas con el fin de consolidar la paz
han sido consideradas como instrumentos compatibles con el respeto al derecho internacional
humanitario. As lo seala, por ejemplo, el artculo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios
de Ginebra de 1949:

Artculo 6. Diligencias Penales. (...)
5. A la cesacin de hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder la amnista
ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se
encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el
conflicto armado

No obstante lo anterior, y con el fin de hacer compatible la paz con la efectividad de los
derechos humanos y el respeto al derecho internacional humanitario, el derecho internacional
ha considerado que los instrumentos internos que utilicen los Estados para lograr la
reconciliacin deben garantizar a las vctimas y perjudicados de una conducta criminal, la
posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y obtener una
proteccin judicial efectiva.
9
Por ello, el Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional

8
Este principio general se concreta respecto de las penas en el artculo 80 del Estatuto que dice:
Artculo 80. El Estatuto, la aplicacin de penas por los pases y la legislacin nacional. Nada de lo dispuesto
en la presente parte se entender en perjuicio de la aplicacin por los Estados de las penas prescritas por su
legislacin nacional ni de la legislacin de los Estados en que no existan las penas prescritas en la presente
parte.
9
Ver Organizacin de Naciones Unidas. Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de
las Minoras. Sobre la Impunidad de Perpetradores de Violaciones a los Derechos Humanos. Relator Especial
Louis J oinet, UN Doc. E/CP.4/Sub.2/1993/6, 19 de julio de 1993, revisado por E/CP.4/Sub.2/1994/11 y
E/CP.4/Sub.2/1996/18 (Informe Final). Ver tambin, Stephens, Beth. Conceptualizing Violence: Present and
10
en la materia, no impide conceder amnistas que cumplan con estos requisitos mnimos, pero s
las que son producto de decisiones que no ofrezcan acceso efectivo a la justicia.

Figuras como las leyes de punto final que impiden el acceso a la justicia, las amnistas en
blanco para cualquier delito, las auto amnistas (es decir, los beneficios penales que los
detentadores legtimos o ilegtimos del poder se conceden a s mismos y a quienes fueron
cmplices de los delitos cometidos), o cualquiera otra modalidad que tenga como propsito
impedir a las vctimas un recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos, se han
considerado violatorias del deber internacional de los Estados de proveer recursos judiciales
para la proteccin de los derechos humanos,
10
consagrados en instrumentos como, por
ejemplo, la Declaracin Americana de Derechos del Hombre,
11
la Declaracin Universal de
Derechos Humanos,
12
la Convencin Americana de Derechos Humanos
13
y la Declaracin
sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de
poder.
14



Future developments in International Law: Panel 1: Human Rights and Civil Wrongs at Home and Abroad: Old
Problems and New Paradigms: Do Tort Remedies Fit the Crime?. En 60 Albany Law Review 579, 1997.
10
As lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al afirmar que (...) la inexistencia de un
recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una trasgresin de
la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para
que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente
admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los
derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla.(subrayado agregado al texto). Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Garantas J udiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8, Convencin Americana
sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, prrafo. 24.
11
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, OAS Res. XXX, aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana (1948), reimprimido en Documentos Bsicos Concernientes a los Derechos
Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/IL82 doc.6 rev.1 p. 17 (1992). Artculo XVIII. Derecho de
justicia. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un
procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio
suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
12
Declaracin Universal de Derechos Humanos, A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948). Artculo 8.
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
13
Convencin Americana de Derechos Humanos, Serie sobre Tratados, OEA, No. 36, 1144, Serie sobre Tratados
de la ONU, 123 entrada en vigor 18 de julio de 1978, reimprimido en Documentos Bsicos Concernientes a los
Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/II.82 doc.6.rev.1 p. 25 (1992). Artculo 25.
Proteccin J udicial. 1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) A garantizar
que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento,
por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
14
Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder,
Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 40/34, de 29 de noviembre de 1985. Acceso a la justicia y trato
justo. 4. Las vctimas sern tratadas con compasin y respeto por su dignidad. Tendrn derecho al acceso a los
mecanismos de la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido, segn lo dispuesto en la
legislacin nacional. 5. Se establecer y reforzarn, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos
que permitan a las vctimas obtener reparacin mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos,
justos, poco costosos y accesibles. Se informar a las vctimas de sus derechos para obtener reparacin mediante
esos mecanismos. 6. Se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades
de las vctimas: a) Informando a las vctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronolgico y la marcha de las
actuaciones, as como de la decisin de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan
solicitado esa informacin; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las vctimas sean presentadas y
examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estn en juego sus intereses, sin perjuicio del
acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a
las vctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las
vctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, as como la de sus familiares y la de
los testigos en su favor, contra todo acto de intimidacin y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la
resolucin de las causas y en la ejecucin de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las
vctimas. 7. Se utilizarn, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solucin de controversias, incluidos la
mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria o autctonas, a fin de facilitar la conciliacin y la
reparacin en favor de las vctimas.
11
Adicionalmente, el derecho internacional ha reconocido la inderogabilidad de normas de ius
cogens
15
,lo cual resulta sin duda relevante en el anlisis de esta cuestin.
16
En este sentido, el
derecho internacional ha penalizado los crmenes ms graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto.
17
Sin desconocer el derecho internacional, Colombia
ha concedido amnistas e indultos especficamente por delitos polticos.
18


Entonces, los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia (artculo 9
CP.), el Estatuto de Roma, y nuestro ordenamiento constitucional, que slo permite la amnista
o el indulto para delitos polticos y con el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar
(artculo 150. numeral 17 de la CP.), no admiten el otorgamiento de auto amnistas, amnistas
en blanco, leyes de punto final o cualquiera otra modalidad que impida a las vctimas el ejercicio
de un recurso judicial efectivo como lo ha subrayado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
19


Dentro de estos parmetros, en el Estatuto de Roma han quedado a salvo los esfuerzos
genuinos dirigidos a establecer la verdad de los hechos, la responsabilidad penal de los
implicados, as como la reparacin a las vctimas y perjudicados. En primer lugar, en tales
eventos no es claro que se presente la indisposicin del Estado a investigar o enjuiciar que
seala el artculo 17.1, literal a) del Estatuto. En segundo lugar, un proceso interno para
consolidar la paz, en el cual no se prive a las vctimas del derecho a acceder a la justicia,
proporciona un elemento de juicio importante de que no obran razones de peso para creer que
una investigacin adicional de la Corte Penal Internacional redundara en inters de la justicia.
20

En tercer lugar, la existencia de tales procedimientos judiciales internos, a la vez que reafirma la
jurisdiccin nacional sobre sus asuntos, es un criterio para que la Corte Penal Internacional
aprecie si se cumple el presupuesto procesal sealado en el artculo 17.1, literal d) del Estatuto,
como quiera que los procedimientos internos han sido suficientes.
21


15
Sobre reconocimiento de la prohibicin de genocidio como norma de ius cogens ver: Corte Internacional de
J usticia, Opinin consultiva del 28 de mayo de 1951. Asunto de las reservas a la Convencin sobre la Prevencin y
el Castigo del Crimen de Genocidio; Corte Internacional de J usticia Sentencia del 11 de julio de 1996 Asunto de la
aplicacin de la Convencin para la Prevencin y el Castigo del Crimen de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c/
Yugoslavia).
16
Henrard, Kristin. The Viability of National Amnesties in View of The Increasing Recognition of Individual
Criminal Responsibility at International Law. En 8 Michigan State University-DCL Journal of International Law,
pginas 595 y ss. Robertson, Geoffrey. Crimes Against Humanity. The Struggle for Global J ustice. The New Press,
New York, 1999. Ratner, Steven R. y Abrams, J ason S.. Accountability for Human Rights Atrocities in
International Law. Beyond the Nuremberg Legacy. Clarendon Press, Oxford, 1997. Special Rapporteur Louis
J oinet, Preliminary Report: Study on Amnesty Laws and their Role in the Safeguard and Promotion of Human
Rights, UN Commission on Human Rights, UN Doc. E/CP.4/Sub.2/1985/16 (1985). Naomi Roht- Arriaza, Special
Problems of a Duty to Prosecute: Derogation, Amnesties, Statutes of Limitation and Superior Orders, in Impunity
and Human Rights in International Law and Practice 57, 63-64 (Naomi Roht-Arriaza ed., 1995). Sieder, Rachel,
Ed. Impunity in Latin America. Institute of Latin American Studies, 1995
17
Lo anterior inspir el articulo 5 del Estatuto de Roma.
18
Ver por ejemplo, las siguientes disposiciones: Ley 35 de 1982, regul la amnista y otras disposiciones para
restablecer la paz; Ley 49 de 1985, que otorg facultades especiales al Presidente para conceder indultos., la Ley
77 de 1989 que regul el procedimiento para dar Indulto, los Decretos 206 de 1990 y 213 de 1991, mediante los
cuales se adoptaron medidas para el restablecimiento del orden pblico, incluida la regulacin de la figura de
extincin de la accin penal para facilitar la reincorporacin de Miembros del EPL, el PRT y el Quintn Lame; el
Decreto 1943 de 1991, a travs del cual se adoptaron medidas sobre Indulto y Amnista; el Decreto 1059 del 26 de
1994, con el cual se dictaron normas encaminadas a facilitar la incorporacin de milicias populares con carcter
poltico; el Decreto 1387 de 1994, dirigido a facilitar la reincorporacin de los miembros del Frente Francisco
Garnica vinculados al proceso de paz; la Ley 104 de 1993, cuyos artculos 48 a 60 regulan la posibilidad de otorgar
beneficios judiciales para facilitar la reinsercin. En la Constitucin Poltica, el artculo transitorio 30 autoriz al
gobierno a conceder indultos o amnistas por delitos polticos y conexos, cometidos con anterioridad a la
promulgacin de la Constitucin de 1991.
19
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado las condiciones para que una amnista sea
compatible con los compromisos adquiridos por los Estados Partes en la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Por ejemplo, en el caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), Sentencia de 14 de Marzo
de 2001 la Corte Interamericana decidi que las leyes de amnista peruanas eran contrarias a la Convencin y que
el Estado era responsable por violar el derecho de las vctimas a conocer la verdad sobre los hechos y obtener
justicia en cada caso en el contexto nacional.
20
Ver Scharf, Michael. The Amnesty Exception to the J urisdiction of the International Criminal Court, 1999, 32
Cornell International Law J ournal, pgina 507.
21
Schabas. W. Introduction to the International Criminal Court, Op. Cit, pgina 70. All se cita el ejemplo del caso
de WilliamCalley ocurrido a principios de la dcada de los aos 70. Calley fue condenado a prisin perpetua por
crmenes de guerra ocurridos durante la masacre de My Lai en Vietnam, y luego de cumplir una parte de su
12


Daniel Pcaut
22
aborda el tema del indulto como una de de las consecuencias ineludibles que
deben considerarse en un proceso de paz en nuestro pas: La precisin de los lmites y de las
condiciones (del indulto), afirma Pcaut, representa un reto poltico y tico particularmente
delicado. Los crmenes contra la humanidad no pueden incluirse simple y llanamente en tal
decisin. La ausencia de condenas podra desencadenar vendettas individuales y prolongar as
el clima de la violencia. Pero tambin es cierto que todas las partes han cometido atrocidades,
aunque algunas ms que otras. El problema de qu delitos deben someterse a la justicia y
cules a los tribunales morales va a plantearse. () [p]ara no cometer los errores de los aos
cincuenta, al final de la violencia, cuando la impunidad de muchos responsables suscit
humillacin y sentimiento de injusticia, es indispensable que se constituyan comisiones para
establecer los hechos y las responsabilidades de los episodios recientes.

Lo positivo de propuestas como la sealada, que abogan por la integracin de comisiones,
llamadas en otros pases de verdad, lo constituira por un lado el hecho de expresar una clara
demostracin de que el pas, luego de atravesar una etapa de conflicto armado est dispuesto a
asumir un slido proceso de paz, en una dimensin que incorpore los temas vitales a los cuales
hemos hecho referencia con anterioridad como lo son la verdad, la justicia y la reparacin, y por
otro, la posibilidad de una verdadera participacin de lo que sin mucha suerte se ha intentado
consolidar en nuestro pas: la llamada sociedad civil en la que estn representados los
sectores que tradicionalmente han sufrido las consecuencias directas de las peores violaciones
a los derechos fundamentales. Es a ellos a quienes, en primera instancia, el Estado debe
facilitar las condiciones que les permita ejercer el derecho fundamental de acceso a la justicia
como consecuencia del proceso de paz.


EXPERIENCIAS INTERNACIONALES EN MATERIA DE INDULTOS Y AMNISTAS

A nivel internacional, son abundantes las experiencias conocidas en el tema de las amnistas y
los indultos. No obstante tales procesos han trado, en no pocas ocasiones, el
resquebrajamiento de la justicia generado por la impunidad ocasionada por su aplicacin
indiscriminada y en contrava de preceptos internacionales que abogan por impedir la ausencia
de justicia. Su aplicacin en tales condiciones ha dejado, por otro lado, profundas heridas en
esas sociedades.

Desde el perdn obtenido por los causantes de la implantacin colectiva y brutal de un rgimen
sangriento como el de los J meres rojos en la antigua Kampuchea que dej como resultado
entre un milln y un milln y medio de camboyanos asesinados, el desplazamiento forzado de
los habitantes de todo el pas desde los centros urbanos hacia las zonas rurales, las peores
formas de torturas, las desapariciones y una incontable cadena de violaciones de los derechos
ms fundamentales, impuestas desde su particular ptica de la organizacin del Estado
pasando por la implantacin, en otras latitudes, de una nueva experiencia poltica en la
bsqueda de una reconciliacin que dejaba atrs el apartheid en Sudfrica y los procesos
jurdicos que juzgaron y castigaron a los perpetradores de innumerables crmenes contra las
mayoras negras, la historia ha dejado crudas experiencias.

En nuestro continente, los procesos de violencia poltica, ejercida la mayora de las veces
desde el Estado, desembocaron en los llamados procesos de paz o de normalizacin que
llevaron, paralelamente, a la expedicin de normas encaminadas a perdonar u olvidar diversos
tipos de crmenes.

Los sucesos polticos en Amrica Latina, desde la irrupcin de las dictaduras en el Cono Sur,
pasando por procesos como el implantado en el Per de Fujimori, caracterizado por una brutal
represin dentro de una aparente legalidad institucional, hasta procesos que pueden sealarse
como verdaderas guerras civiles como en el caso de los pases de Centroamrica en especial

condena, obtuvo el perdn presidencial. No se podra en un evento como el citado afirmar que el procedimiento
interno refleja una falta de disposicin del Estado, ni que ste se hizo con el fin de eludir la justicia, ni que la
situacin es lo suficientemente grave para justificar su intervencin o que ella sea necesaria para garantizar los
intereses de la justicia.
22
En Los Laberintos de la Guerra, utopas e incertidumbres sobre la paz Francisco Leal Buitrago, editor. Tercer
Mundo, editores, Bogot 1999 pp. 237 y ss.
13
El Salvador, Guatemala o Nicaragua, sirven tambin como valiosas experiencias para el caso
colombiano.

La mayora de los casos citados han tenido como caracterstica comn el hecho de que con el
advenimiento de las democracias, como parte de los procesos de retorno a la normalidad o
como punto de partida de los diversos procesos de paz se han impuesto o tratado de imponer a
la sociedad amnistas, indultos o las llamadas leyes de punto final, algunas veces, incluso,
convocando la participacin popular para que exprese su acuerdo o desacuerdo frente a tales
normas. Sin embargo, debe anticiparse el hecho incontrovertible de que aunque existan
justificaciones tales como las de cerrar las heridas ocasionadas por el conflicto o la represin,
los verdaderos procesos de paz deben estar enmarcados dentro de los parmetros de la justicia
con todas las implicaciones que ello conlleva, aun ms si durante tales perodos de violencia se
cometieron delitos de enorme trascendencia o si luego del paso de los aos tales delitos se
mantienen en el tiempo como en el caso de las desapariciones forzadas que jurdica y
ticamente sera imposible borrarlas de la conciencia pblica.

La fuerza de la razn y la justicia ha llegado a tal punto que incluso en pases en los que luego
de varios aos de haber sido implantadas las amnistas o los indultos, fueron declaradas como
inconstitucionales por los jueces o tribunales, precisamente con fundamento en el hecho de que
hay crmenes contra la humanidad que no pueden ser objeto de tales beneficios o porque tales
hechos rebasan el concepto jurdico de los delitos polticos o porque, aunque se hayan
cometido en el fragor de los enfrentamientos armados, no responden a la dinmica de los
conflictos internos o de las guerras civiles, y, finalmente y sobre todo porque tales normas en el
momento de instituir la impunidad se convierten en una afrenta contra las vctimas y la
humanidad en su conjunto.

Debe reiterarse que, independientemente de que pueda tratarse de una decisin exclusiva del
Estado, las vctimas no pierden su derecho fundamental de acceder a la justicia, a la verdad y a
la reparacin de los perjuicios causados por las violaciones de los derechos humanos a tal
punto que, an despus de decretarse las amnistas, los particulares podran acudir
eventualmente a instancias internacionales en busca de reparacin y justicia

Las comisiones para el esclarecimiento de la verdad han sido establecidas en varios pases
luego de atravesar por fenmenos de violencia generalizada causada por conflictos armados o
por graves violaciones de los derechos humanos de los regmenes de facto. Tales comisiones
tienen fundamentalmente por objeto esclarecer la verdad sobre los hechos constitutivos de las
violaciones de los derechos humanos.

Las comisiones de la verdad no han tenido, por lo general, como tarea el recomendar la puesta
en prctica de figuras jurdicas que beneficien a los autores de los delitos polticos cometidos
durante los conflictos. Sin embargo, es comn que dentro de los acuerdos de los procesos de
paz luego de un conflicto armado o como consecuencia de la llegada al poder de un gobierno
democrtico que reemplace a un rgimen de hecho, se discuta la necesidad de que sean
concedidos beneficios como las amnistas o los indultos.

Los acuerdos de paz celebrados en Guatemala durante los aos noventa para poner fin al
conflicto armado interno que luego de 36 aos dej como resultado miles de personas
asesinadas, (en su gran mayora indgenas), un nmero aproximado al milln de desplazados,
personas desaparecidas y todas las consecuencias que puede dejar un conflicto con tan
brutales caractersticas, contempl una serie de aspectos que deban ponerse en prctica como
una verdadera poltica de reconciliacin tales como las necesarias reformas a la constitucin,
acuerdos sobre aspectos socioeconmicos, reforma agraria, rgimen electoral, fortalecimiento
del poder civil, funciones y organizacin del ejrcito y de la polica acorde con el proceso que se
iniciaba, reforma a la justicia y un sinnmero de aspectos sin los cuales era prcticamente intil
hablar de un verdadero proceso de paz.

En cuanto a los mecanismos jurdicos que buscaban la reincorporacin a la vida civil de los
grupos polticos armados de oposicin, as como la concesin de garantas tendientes a poner
en prctica alternativas legales dirigidas a evitar la sancin penal frente a ciertas conductas
delictivas, los acuerdos de paz fueron claros en determinar que deberan quedar enmarcados
14
en unos parmetros de respeto a los compromisos que sobre derechos humanos haba
adquirido el Estado a nivel internacional. Tales marcos de referencia fueron entre otros:
23


Sobre Ley de Reconciliacin Nacional se estableci:

El Gobierno de la Repblica promover ante el Congreso de la Repblica un proyecto de Ley
de Reconciliacin Nacional, cuyo objeto ser, de acuerdo al espritu y contenido de los
Acuerdos de Paz, promover una cultura de concordia y respeto mutuo que elimine toda forma
de revancha o venganza, al mismo tiempo que preserve los derechos fundamentales de las
vctimas, como condiciones indispensables para una Paz Firme y Duradera.

Fue clara entonces la propuesta en el sentido de que los derechos de las vctimas no podran
ser excluidos de los acuerdos de paz.

Otros aspectos de trascendental importancia y sobre los cuales ya se ha hecho referencia, son
aquellos que tienen que ver con los vitales temas de la verdad, la justicia y la reparacin como
derecho de las vctimas, al respecto el acuerdo para la reincorporacin seal:

Derecho a la verdad
Se reconoce el derecho inalienable de toda sociedad a conocer la verdad, por lo que la Ley de
Reconciliacin Nacional encargar a la Comisin para el Esclarecimiento Histrico de las
Violaciones a los Derechos Humanos y los hechos de violencia que han causado sufrimiento a
la poblacin guatemalteca, el diseo de los medios encaminados a hacer posible el
conocimiento y reconocimiento de la verdad histrica acerca del periodo del enfrentamiento
armado interno, a fin de evitar que tales hechos se repitan. La ley establecer la obligacin de
todo organismo o entidad del estado de prestar a la Comisin los apoyos que sta requiera para
llevar a cabo su tarea

Con respecto al Derecho a la Reparacin, seal el acuerdo:

Con base en el principio de que toda violacin de un derecho humano da lugar a un derecho de
la vctima a obtener reparacin e impone al Estado el deber de reparar, la ley dispondr que
una entidad estatal tenga a su cargo una poltica pblica de resarcimiento y/o asistencia a las
vctimas de violaciones de los derechos humanos

Y, concretamente en cuanto al tema de la extincin de la responsabilidad penal, se determin
en forma clara:

Con miras a favorecer la reconciliacin nacional, sin desatender la necesidad de combatir la
impunidad, la Ley de Reconciliacin incluir una figura legal que permita la incorporacin de los
miembros de la URNG a la legalidad

Es esclarecedor el hecho de que los Acuerdos hagan referencia clara al tema los delitos
polticos:

la ley de reconciliacin Nacional declarar la extincin de la responsabilidad penal por los
delitos polticos cometidos en el enfrentamiento armado interno, hasta le fecha de entrada en
vigencia de la Ley, y comprender a los autores, cmplices y encubridores de los delitos contra
la seguridad del Estado, contra el orden institucional y contra la administracin pblica

Otro tema que vale la pena tener en cuenta en el caso de Guatemala, es que los delitos
comunes conexos a los polticos cometidos en el conflicto armado fueron, as mismo, objeto de
extincin de responsabilidad penal: entendindose por tales aquellos que directa, objetiva,
intencional y causalmente tengan relacin con la comisin de los delitos polticos.

Se recomend tambin, para la expedicin de la Ley de Reconciliacin, que puedan
beneficiarse de la extincin de responsabilidad, aquellas autoridades involucradas en el
conflicto armado:


23
Acuerdo sobre bases para la incorporacin de la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca (URNG) a la
legalidad. El contenido de los acuerdos puede encontrarse en Acuerdos de Paz, 96-98 publicado por UNESCO y
el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.
15
Para quienes por mandato institucional estuvieron involucrados en el enfrentamiento armado
interno, la Ley de Reconciliacin Nacional contendr disposiciones especficas y equivalentes a
las anteriores, en el sentido de que declararn la extincin de la responsabilidad penal por los
delitos comunes perpetrados con la finalidad de impedir, frustrar, reprimir o sancionar la
comisin de delitos polticos y comunes conexos, cuando directa, objetiva, intencional, y
causalmente tengan relacin con dicha finalidad, siempre que no fuere probado que no existe
relacin entre el hecho delictivo y la finalidad preceptuada.

Debe destacarse que la posibilidad sealada de otorgar los beneficios penales descritos en el
prrafo anterior, est dirigida nicamente a aquellos que por mandato institucional estuvieron
involucrados en el enfrentamiento armado, es decir miembros de las fuerzas armadas o de
polica que tenan como misin el combatir a las fuerzas insurgentes siempre que haya relacin
directa entre su conducta y la finalidad de combatir a los insurgentes.

En cuanto a las restricciones para la aplicacin de tales beneficios penales los acuerdos
sealaron que no se inclua aquellos delitos imprescriptibles o que no admiten la extincin de
responsabilidad penal, de acuerdo al derecho interno o de los tratados internacionales
ratificados o suscritos por Guatemala. Debe entenderse que ste prrafo hizo referencia a
aquellos crmenes atroces o de lesa humanidad no susceptibles de ser amnistiados o indultados
o que tienen el carcter de imprescriptibles.

Aunque con el transcurso de los aos los Acuerdos de Paz del pas centroamericano han sido
objeto de crticas por parte de diferentes sectores de la sociedad Guatemalteca, especialmente
de defensores de derechos humanos especialmente en lo relacionado con al cumplimiento de
los mismos, no cabe duda de que la expresin inicial de tales acuerdos fue un aporte muy
valioso al proceso de reconstruccin del pas y al objetivo de dar por terminado el conflicto
armado, ya que se hizo las referencias necesarias a los diversos tpicos que confluan en el
origen mismo del conflicto tales como los sociales, los econmicos o la tenencia de la tierra y,
por otro lado, el valioso aporte para determinar en forma clara y coherente qu conductas
constitutivas de delitos seran susceptibles de otorgamiento de algunas garantas judiciales y
cuales no.

Debe, adems, destacarse de los acuerdos, la necesidad imperante de reconocer el derecho a
la verdad, la reparacin y la justicia de las vctimas de los crmenes cometidos durante los aos
del conflicto, en una palabra, no aceptar la impunidad como fundamento de un proceso de paz y
reconciliacin.


OTRAS COMISIONES CREADAS PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD

Adems de la experiencia de Guatemala existen otras Comisiones que pueden servir como
punto de referencia para el caso colombiano, algunas de ellas similares al proceso
Guatemalteco, en tanto han sido procesos emprendidos con posterioridad a conflictos armados
de carcter interno. A diferencia de otros fenmenos en los que hubo no un conflicto armado
como tal, sino la presencia de regmenes de facto, tales como los de Argentina, Chile, Uruguay,
Paraguay o Brasil o de regmenes que llegaron al poder mediante procesos democrticos y
ms adelante asumieron poderes dictatoriales, como el caso del Per, y que argumentaron casi
siempre como fundamento para las brutales represiones las llamadas guerras contra el
enemigo interno. Todos ellos con el comn denominador de haber dejado tras de s a miles de
personas asesinadas, desaparecidas, torturadas, desplazadas o refugiadas.

El caso del Salvador, otro pas que hacia 1990 llevaba padeciendo ms de diez aos de
conflicto armado interno con: Alrededor de 70.000 personas haban perdido la vida y otras
500.000 haban sido desplazadas por la violencia. El Frente Farabundo Mart para la Liberacin
Nacional, FMLN, ejerca influencia en al menos dos terceras partes del territorio nacional, que
es tan solo de 21.000 kilmetros cuadrados. Pese a la inversin norteamericana en el conflicto,
calculada en ms de 4.000 millones de dlares, no era posible que el Gobierno lograra la
victoria militar.
24



24
Borda Medina, Ernesto. Procesos de Paz y Conflictos Armados: Amrica Latina y frica en Memorias, Primera
Conferencia iberoamericana de Paz y Tratamiento de Conflictos, Facultad de Ciencias Polticas, Pontificia
Universidad J averiana, Santa Fe de Bogot, Colombia. 1997
16
En el Salvador La Comisin, creada luego de los primeros acuerdos, se denomin Comisin de
Paz para el Salvador
25
y tena como misin investigar los hechos sucedidos durante un perodo
de 11 aos- de enero 1980 hasta julio de1991-.

La investigacin estuvo dirigida a indagar los Graves hechos de violencia, cuya huella sobre la
sociedad reclama con mayor urgencia el conocimiento de la verdad La Comisin investig 2
tipos de casos:

1) los casos o hechos individuales que, por sus caractersticas singulares, conmovieron a la
sociedad salvadorea y/o internacional;

2) y, una serie de casos individuales de caractersticas similares que relevan un patrn
sistemtico de violencia o maltrato y que, vistos en su conjunto, conmovieron en igual medida a
la sociedad salvadorea, sobre todo por cuanto su objetivo fue impactar por medio de la
intimidacin a ciertos sectores de esa sociedad.(p. ej.: masacres perpetradas por las FFAA;
ejecuciones extrajudiciales cometidas por agentes del gobierno; matanzas perpetradas por
escuadrones de la muerte; desapariciones; tortura cometida por fuerzas del gobierno matanzas
efectuadas por la oposicin armada; secuestros realizados por la oposicin armada)

Las actuaciones de la Comisin estuvieron, adems, encaminadas a Recomendar
disposiciones de orden legal, poltico o administrativo (p. ej.: administracin de la justicia y
reforma del poder judicial; reforma de las FFAA, polica, servicios de inteligencia enjuiciar y
retirar los responsables de sus cargos; promocin de la reconciliacin; compensacin moral;
reparacin econmica).

Se insisti tambin en la necesidad de establecer procedimientos dirigidos a implementar
profundas reformas en todos los rdenes de la sociedad salvadorea y, por otro lado, en buscar
la verdad, la justicia y la reparacin de las miles de vctimas de las violaciones de los derechos
humanos.

El 20 de mazo de 1993 fue expedido el Decreto No. 486, llamado Ley general de amnista
para la consolidacin de la paz en el que se estableci, entre otras medidas legislativas, el
conceder amnista amplia, absoluta e incondicional a favor de todas las personas

que en
cualquier forma hayan participado en la comisin de delitos polticos, comunes conexos

con
stos y en delitos comunes cometidos por un nmero de personas que no baje de veinte antes

del primero de enero de mil novecientos noventa y dos, ya sea que contra dichas personas se
hubiere dictado sentencia, se haya iniciado o no procedimiento por los mismos delitos,
concedindose esta gracia a todas las personas que hayan participado como autores
inmediatos ,mediatos o cmplices en los hechos delictivos antes referidos.

La amnista descrita produjo los siguientes efectos de carcter judicial:

a) Si se tratare de condenados a penas privativas de libertad, el juez o tribunal que estuviere
ejecutando la sentencia, decretar de oficio la libertad inmediata de los condenados, sin
necesidad de fianza; igual procedimiento aplicar el Tribunal que estuviere conociendo, an
cuando la sentencia no estuviere ejecutoriada;
b) Si se tratare de ausentes condenados a penas privativas de libertad, el Juez o Tribunal
competente, levantar de oficio inmediatamente las rdenes de captura libradas en contra de
ellos, sin necesidad de fianza;
c) En los casos de imputados con causas pendientes, el Juez competente, decretar de oficio
el sobreseimiento sin restricciones a favor de los procesados por extincin de la accin penal,
ordenando la inmediata libertad de los mismos;
ch) Si se tratare de personas que an no han sido sometidas a proceso alguno, el presente
decreto servir para que en cualquier momento en que se inicie el proceso en su contra por
los delitos comprendidos en esta amnista, puedan oponer la excepcin de extincin de la
accin penal y solicitar el sobreseimiento definitivo; y en el caso de que fueren capturadas,
sern puestas a la orden del Juez competente para que decrete su libertad;
d) Las personas que no se encuentren comprendidas en los literales anteriores y que por

25
La informacin comparativa de las Comisiones de la Verdad ha sido extrada de la pgina web.
www.aprodeh.org.co a cargo de J ullieGuillerot, Agosto 2001.

17
iniciativa propia o por cualquier otra razn deseen acogerse a la gracia de la presente
amnista, podrn presentarse a los Jueces de Primera Instancia respectivos, quienes vistas las
solicitudes se extendern una constancia que contendr las razones por las que no se les
puede restringir a los solicitantes sus derechos que les corresponden como ciudadanos; y
e) La amnista concedida por esta ley, extingue en todo caso la responsabilidad civil.

No obstante, La Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, en referencia a la
citada Ley de Amnista, manifest su desacuerdo en los siguientes trminos:


"Independientemente del problema de las eventuales responsabilidades --las que, en todo caso,
debern ser siempre individuales y establecidas despus de un debido proceso por un tribunal
preexistente que utilice para la sancin la ley existente al momento de la comisin del delito--,
uno de los pocos asuntos que la Comisin no desea inhibirse de opinar en esta materia, es el de
la necesidad de esclarecer las violaciones a los derechos humanos perpetradas con anterioridad
al establecimiento del rgimen democrtico.(...) Toda la sociedad tiene el irrenunciable derecho
de conocer la verdad de lo ocurrido, as como las razones y circunstancias en las que aberrantes
delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. A la
vez, nada puede impedir a los familiares de las vctimas conocer lo que aconteci con sus seres
ms cercanos
26


Ms adelante la misma Comisin seal:

En consecuencia, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos estima, con base en las
consideraciones precedentes, --independientemente de la eventual necesidad derivada de las
negociaciones de paz, y de las razones eminentemente polticas--, que las amplsimas
dimensiones de la ley general de amnista aprobada por la Asamblea Legislativa de El Salvador
constituyen una violacin de las obligaciones internacionales asumidas por ese pas al ratificar la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al permitir, de una parte, la figura de la
"amnista recproca", que no tuvo como paso previo un reconocimiento de responsabilidad (pese
a las recomendaciones de la Comisin de la Verdad); su aplicacin a crmenes de lesa
humanidad; y la eliminacin de la posibilidad de obtener una adecuada reparacin patrimonial
para las vctimas, principalmente.
27




SUDAFRICA

En el caso de Sudfrica, a diferencia de los pases Centro americanos, no se dio un conflicto
armado como tal. Los partidos que se opusieron durante aos al rgimen del apartheid tales
como el Congreso Nacional Africano o el Partido Comunista fueron totalmente confinados y
varios de sus lderes encarcelados como el caso de Nelson Mandela, mientras otros eran
asesinados o torturados.

Al final del rgimen del apartheid se cre por el Parlamento la Comisin de Verdad y
Reconciliacin, mediante la Ley de Promocin de la Unidad Nacional y Reconciliacin del 26
de julio de 1995, presidida por el Arzobispo, premio Nbel de la Paz Desmond Tutu, para que
se investiguen los hechos acaecidos durante un perodo 34 aos desde 1960 hasta 1994.

Los sucesos a investigar por la Comisin fueron las violaciones ms graves a los DDHH:
matanza, rapto, tortura o maltrato severo de cualquier persona; o cualquier esfuerzo,
conspiracin, incitacin, instigacin, orden o facilitamiento para cometer una de las dichas
violaciones de los DDHH, por cualquier persona que actu con un motivo poltico; (p. ej.:
matanzas efectuadas por agentes del estado dentro o fuera del pas, desapariciones; tortura y
abuso mediante FFAA y polica; incursiones de las FFAA en pases vecinos para atacar a la
oposicin; matanzas causadas especialmente por bombas y campos minados, por la oposicin


26 Comisin InteramericanadeDerechos Humanos, InformeAnual 1985-1986, Captulo V "Campos en los cuales han
detomarsemedidas paradar mayor vigenciaalos derechos humanos, deconformidad con laDeclaracin Americana
delos Derechos y Deberes del Hombrey laConvencin AmericanasobreDerechos Humanos".
27
Caso No. 11138 Nazario de J ess Gracias


18
armada; abusos en los campos de detencin de la oposicin armada fuera de las fronteras;
violencia ejercida por individuos con fines polticos)

La Comisin estuvo investida de poderes para Investigar las violaciones a los DDHH,
estableciendo un cuadro de las causas, los antecedentes y circunstancias de las violaciones,
dirigiendo investigaciones y sosteniendo audiencias; reuniendo antecedentes que permitan
individualizar a las vctimas y establecer su destino o paradero.

As mismo, tuvo facultades para ofrecer compensacin a algunas de las vctimas,
recomendando medidas de reparacin y para examinar los pedidos individuales de amnista.

A la Comisin se le asignaron tambin poderes cuasi-judiciales, incluido el poder de obligar los
testigos a comparecer, bajo apercibimiento de ley, otorgar amnistas a algunos de los
perpetradores a cambio de confesiones veraces y completas. En el mecanismo mismo estaba
incluido la revelacin de los nombres de los perpetradores.

La Comisin qued facultada para hacer recomendaciones en cuanto a la organizacin de las
instituciones y el futuro del pas (p. ej.administracin de la justicia y reforma del poder judicial;
reforma de las FFAA, polica y servicios de inteligencia; educacin en DDHH; enjuiciar a los
responsables y retirarlos de sus cargos; promocin de la reconciliacin; compensacin moral;
reparacin econmica)


Es importante destacar que frente a los crmenes cometidos por el rgimen del apartheid, la
Comisin tuvo poderes tales como los de otorgar amnistas a los perpetradores de los crmenes
cometidos durante la poca objeto de la investigacin y aunque fue, en algunos casos,
suficiente para acceder a tales beneficios la sola confesin de la verdad de los hechos, se
recomend la necesidad de enjuiciar a los responsables.


CHILE

Debe aclararse que en Chile, al igual que en todos los pases del Cono Sur no existi un
conflicto armado de carcter interno, a pesar de que las dictaduras sealaron permanentemente
que exista una guerra al interior de sus territorios.

Luego del retorno a la democracia en Chile se cre, por parte del Poder ejecutivo, la Comisin
Verdad y Reconciliacin, a travs del Decreto Supremo N 355, del 25 de abril de 1990 para
investigar los hechos acaecidos durante 17 aos, entre el 11 de septiembre de 1973 y el 11 de
marzo de 1990.

Los hechos materia de investigacin fueron:

Las ms graves violaciones a los DDHH (con resultado de muerte).
las situaciones de detenidos desaparecidos, ejecutados y torturados con resultado de muerte,
en que aparezca comprometida la responsabilidad moral del Estado por actos de sus agentes o
de personas a su servicio, como asimismo los secuestros y los atentados contra la vida de
personas cometidos bajo pretextos polticos.desapariciones, tortura resultando en muerte,
ejecuciones por parte de las fuerzas gubernamentales, uso indebido de la fuerza que ocasione
la muerte, muerte de combatientes y no combatientes, matanzas por parte de la izquierda
armada.

El objeto y funciones de la Comisin fueron esencialmente:

Contribuir al esclarecimiento global de la verdad sobre las ms graves violaciones a los
DDHH con el fin de colaborar a la reconciliacin.

Establecer un cuadro lo ms completo posible sobre los graves hechos referidos, sus
antecedentes y circunstancias; Reunir y evaluar la informacin que le proporcionen las posibles
vctimas, sus representantes, sucesores o familiares y que puedan entregarle las ONGs;
Practicar todas las indagaciones y diligencias que estime conveniente; Reunir antecedentes que
permitan individualizar a las vctimas y establecer su suerte o paradero
19

La Comisin no asumi funciones jurisdiccionales. No se pronunci sobre la responsabilidad
individual. Como consecuencia, la Comisin decidi no nombrar a los perpetradores pero
determin las instituciones o grupos responsables y nombr a las vctimas. Recomend las
medidas de reparacin (moral y econmica) y reivindicacin que crey de justicia; recomend
medidas legales y administrativas de prevencin (p. ej.: propuso diversas medidas para
reformar la administracin de la justicia y el poder judicial; reformar a las FFAA, polica y
servicios de inteligencia).

Transmiti a tribunales los antecedentes sobre hechos que revestan caracteres de delitos.
La Comisin recomend la penalizacin del ocultamiento de informacin respecto a las
inhumaciones ilegales.
La Comisin no tuvo atribuciones para exigir la comparencia de nadie a declarar ante ella.

Cabe destacar, en el caso Chileno, que no han sido pocos los militares obligados a comparecer
ante la justicia para responder por los delitos perpetrados durante la dictadura militar.

Durante la poca de la dictadura se expidieron leyes de punto final que dejaron, durante un
buen tiempo, a los responsables de la comisin de violaciones de los derechos humanos por
fuera del alcance de la justicia, tema que ser tratado un poco mas adelante.


ARGENTINA:

Fue creada la Comisin Nacional sobre Desaparicin de Personas CONADEP por el
Presidente de la Repblica a travs del Decreto Ley 187/83 del 15 de diciembre de 1983. La
Comisin fue Integrada por 16 miembros para que realizara una investigacin de las
desapariciones, definidas como secuestros sin hallazgo del cuerpo, durante un periodo de 8
aos, comprendidos entre 1976-1983.

Los objetivos de la Comisin estuvieron dirigidos a esclarecer los hechos relacionados con la
desaparicin de personas; recibir denuncias y pruebas sobre aquellos hechos; averiguar el
destino o paradero de las personas desaparecidas, como de toda otra circunstancia relacionada
con su localizacin; determinar la ubicacin de nios sustrados a la tutela de sus padres o
guardadores a raz de acciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir al terrorismo, y
dar intervencin a su caso a los organismos y tribunales de proteccin de menores.

Como resultado de la investigacin se dio a conocer el informe Nunca Ms. Informe de la
Comisin Nacional sobre Desaparicin de Personas en noviembre de 1984.

Si bien la Comisin no pudo emitir juicio sobre hechos y circunstancias de competencia
exclusiva del Poder J udicial, si envi las denuncias con las correspondientes pruebas a los
organismos de justicia para que iniciaran las correspondientes investigaciones. La CONADEP
denunci a la justicia cualquier intento de ocultamiento, sustraccin o destruccin de elementos
probatorios relacionados con los hechos que se pretenda esclarecer; y amas evidencia que
llev a procesos y sentencias de prisin contra 5 miembros de las juntas militares.


La CONADEP tom la iniciativa de presentar recomendaciones a los distintos poderes del
Estado con la finalidad de prevenir, reparar y finalmente evitar la repeticin de violaciones a los
DDHH (p. ej.: educacin en DDHH; enjuiciar a los criminales y retirarles de sus cargos; realizar
otras investigaciones; reparacin econmica).

El informe de la Conadep a travs de los cientos de folios que lo integran constituye quizs uno
de los documentos ms veraces, objetivos y esclarecedores de los crmenes cometidos por un
rgimen de absoluto terror que impuso su particular forma de combatir a todos aquellos que
consideraba como enemigos internos del sistema y que en su gran mayora fueron estudiantes,
intelectuales, sindicalistas, mujeres, padres de familia e incluso menores de edad.

Algunas de las conclusiones del informe de la CONADEP
28
sealan:

28
El informe puede consultarse en la pgina web www,derechos.org/nizcor
20

Hasta la fecha de presentacin de este informe, la CONADEP estima en 8.960 el nmero de
personas que continan en situacin de desaparicin forzosa, sobre la base de las denuncias
recibidas por esta Comisin, compatibilizadas con nminas elaboradas por organismos
nacionales e internacionales de Derechos Humanos.
Esta cifra no puede considerarse definitiva, toda vez que la CONADEP ha comprobado que son
muchos los casos de desapariciones que no fueron denunciados. Asimismo, no se descarta que
pudiera estar incluida en la nmina elaborada alguna persona que no comunic oportunamente
el cese de su desaparicin a los organismos pertinentes.
La desaparicin de personas como metodologa represiva reconoce algunos antecedentes
previos al golpe de estado del 24 de marzo de 1976. Pero es a partir de esa fecha, en que las
fuerzas que usurparon el poder obtuvieron el control absoluto de los resortes del Estado,
cuando se produce la implantacin generalizada de tal metodologa.

La CONADEP ha comprobado que en el marco de la metodologa investigada fueron
exterminadas personas previamente detenidas, con ocultamiento de su identidad, habindose
en muchos casos destruido sus cuerpos para evitar su posterior identificacin. Asimismo, se
pudo establecer, respecto de otras personas que en la versin de las fuerzas represivas habran
sido abatidas en combate, que fueron sacadas con vida de algn centro clandestino de
detencin y muertas por sus captores, simulndose enfrentamientos o intentos de fuga
inexistentes.

Es posible afirmar que -contrariamente a lo sostenido por los ejecutores de tan siniestro plan-
no solamente se persigui a los miembros de organizaciones polticas que practicaban actos de
terrorismo. Se cuentan por millares las vctimas que jams tuvieron vinculacin alguna con tales
actividades y fueron sin embargo objeto de horrendos suplicios por su oposicin a la dictadura
militar, por su participacin en luchas gremiales o estudiantiles, por tratarse de reconocidos
intelectuales que cuestionaron el terrorismo de Estado o, simplemente, por ser familiares,
amigos o estar incluidos en la agenda de alguien considerado subversivo.

La CONADEP form 7.380 legajos, comprensivos de denuncias de familiares de desaparecidos,
testimonios de liberados de los centros clandestinos de detencin y declaraciones de miembros
de las fuerzas de seguridad que intervinieron en el accionar represivo antes descripto. Realiz
inspecciones en distintos puntos del territorio nacional; recab informacin a las FF.AA. y de
Seguridad y a diversos organismos pblicos y privados.

De la investigacin efectuada result la formulacin de denuncias ante la justicia, comprensivas
de 1.086 legajos que permiten tener por acreditada la existencia y funcionamiento de los
principales centros clandestinos de detencin; nmina parcial de desaparecidos que fueron
vistos con vida en tales centros y de miembros de las FF. AA . y de Seguridad mencionados por
las vctimas como responsables de los graves hechos denunciados.

LEYES DE PUNTO FINAL CONTENIDO Y CONTROL CONSTITUCIONAL

En varios pases de Amrica Latina fueron expedidas normas de Punto Final que contenan
medidas jurdicas de perdn y olvido, muchas veces dirigidas a salvaguardar de la
responsabilidad a los autores de crmenes atroces. Tales normas tuvieron como objetivo dejar
por fuera de las investigaciones y de la justicia los crmenes cometidos, ya sea por quienes
intervinieron como partes en los conflictos armados en los pases que atravesaron tales
situaciones o por quienes ostentaron el poder durante los regmenes de facto.

Tales leyes han sido con frecuencia sometidas al examen jurdico de constitucionalidad por los
jueces y tribunales de aquellos pases donde fueron expedidas o han sido objeto de
resoluciones expedidas por instancias internacionales tales como la Comisin o la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Los aportes de tales pronunciamientos han constituido
una interesante jurisprudencia a nivel continental que sin duda servirn de base para futuros
procesos polticos que conduzcan al otorgamiento de beneficios como las amnistas, los
indultos o la cesacin de procedimientos penales.

A continuacin se estudiar el contenido de algunos pronunciamientos sobre la
constitucionalidad de tales normas.
21


HONDURAS

En fallo expedido por la corte Suprema de J usticia de Honduras el 27 de junio de 2000 y que
revis los Decretos de Amnista 199-87 y 87-91, se seal: es inadmisible en cualquier
normativa que tenga relacin con delitos, hacer uso de expresiones como la de delitos
"similares", que van contra el principio de inaceptacin de la analoga en materia penal y contra
el de seguridad jurdica, pues hacer remisiones a similitudes es dejar libradas las decisiones en
casos concretos a la arbitrariedad del juzgador. En cuanto al Decreto numero 87-91, adems de
los delitos que indiscutiblemente son de orden poltico, contenidos tanto en el Cdigo Penal
como en el Cdigo Militar, se incluyen los delitos de homicidio y de lesiones previstos en los
artculos 215 y 216 del ordenamiento ltimamente mencionado, "siempre que sean conexos con
delitos polticos cometidos con anterioridad a la vigencia del presente Decreto". Pues bien, si se
hace una reflexin sobre el homicidio y las lesiones, como conexos con delitos polticos,
previstos en el Cdigo Militar, tenemos que esas dos figuras tendran que haberse producido
con conexidad con la rebelin, con la sedicin y con el motn, nada ms, pues son estos los
ilcitos a los que como polticos se refiere el Decreto numero 87-91; en otras palabras, para que
el homicidio o las lesiones puedan estimarse conexas con un delito poltico tienen que serlo
precisa y solamente con los injustos antes mencionados, es decir, la rebelin, la sedicin y el
motn; la conexidad no puede darse con ninguna otra figura. Mucho menos puede darse en
relacin a delitos polticos cometidos por personas a quienes se combate, ya que la conexidad
hay que entenderla entre delitos cometidos por las mismas personas.

Ms adelante el mismo fallo concluye:

CONSIDERANDO: Que de lo antes expuesto se desprende que entre los delitos que se
incluyen en los decretos de amnista impugnados, hay varios que no pueden considerarse de
naturaleza poltica, para el caso los cometidos por particulares excedindose en el ejercicio de
los derechos que les garantiza la Constitucin, los cometidos por los funcionarios contra el
ejercicio de los derechos garantizados por la Constitucin y el atentado lo que significa que el
Congreso Nacional al emitir los indicados Decretos contradijo lo expresamente dispuesto por la
Constitucin de la Repblica en el Artculo 205 numeral 16, segn el cual la amnista solamente
puede concederse en relacin a delitos polticos. Por otra parte, la inclusin de delitos
"similares" abre el espacio para que se puedan agregar injustos no precisamente polticos. Es
evidente, en consecuencia, que los dos Decretos de Amnista de que se trata son
inconstitucionales para su aplicacin al caso concreto de que se conoce.

El inters del fallo citado radica en tres aspectos esenciales. El primero hace referencia a la
imposibilidad de otorgar el beneficio de la amnista a delitos que no se encuentren sealados en
el Cdigo Penal como delitos polticos pues los beneficios para quien se encuentre incurso en
este tipo de delitos, se deducen directamente del ordenamiento constitucional vigente y no
pueden ser modificados por otro tipo de normas como los decretos revisados.

El segundo aspecto que llama la atencin, es el referente a los llamados por el Decreto de
amnista como delitos similares a los polticos y que no pueden ser tampoco objeto de
amnista por cuanto la ley penal no admite la llamada analoga ya que se corre el peligro de
caer en la arbitrariedad al momento de aplicar la ley usando las similitudes.

Finalmente, llama la atencin del pronunciamiento judicial el tema de los delitos conexos con los
delitos polticos. En este sentido, se seala que la conexidad de otros delitos slo puede
considerarse como tal, frente a los ilcitos sealados expresamente en el cdigo penal como de
carcter poltico.


CHILE

El 18 de abril de 1978 el Gobierno expidi el Decreto Ley 2.191 de 1998, llamado Ley de
Amnista
29





29
DECRETO LEY 2.191, 18 de abril de 1978 (Ley de Amnista)
22





Frente a los abusos cometidos por la dictadura militar y la utilizacin de la Ley de amnista
como recurso jurdico para poner a salvo a los responsables, se hicieron diversos
pronunciamientos de rganos internacionales en los que se argument la ilegitimidad de las
leyes de amnista frente a la comisin de cierto tipo de crmenes tales como la desaparicin
forzada de personas, el homicidio fuera de combate u otros de similar gravedad.

El Paramento Europeo, por ejemplo, aprob la siguiente resolucin sobre la aplicacin de la
amnista a los secuestradores del ciudadano espaol Carmelo Soria en Chile:

Vistos: lo dispuesto en los decretos leyes Nos 1 y 128 de 1973, y 527 de 1974, y
Considerando:

1. La tranquilidad general, la paz y el orden de que disfruta actualmente todo el pas, en trminos tales, que la
conmocin interna ha sido superada, haciendo posible poner fin al Estado de Sitio y al toque de queda en todo el
territorio nacional;

2. El imperativo tico que ordena llevar a cabo todos los esfuerzos conducentes a fortalecer los vnculos que
unen a la nacin chilena, dejando atrs odiosidades hoy carentes de sentido, y fomentando todas las iniciativas
que consoliden la reunificacin de los chilenos;

3. La necesidad de una frrea unidad nacional que respalde el avance hacia la nueva institucionalidad que debe
regir los destinos de Chile.

La J unta de Gobierno ha acordado dictar el siguiente decreto ley:

Artculo 1 Concdese amnista a todas las personas que, en calidad de autores, cmplices o encubridores hayan
incurrido en hechos delictuosos durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o
condenadas.

Artculo 2 Amnistase, asimismo, a las personas que a la fecha de vigencia del presente decreto ley se
encuentren condenadas por tribunales militares, con posterioridad al 11 de septiembre de 1973.

Artculo 3 No quedarn comprendidas en la amnista a que se refiere el artculo 1, las personas respecto de las
cuales hubiere accin penal vigente en su contra por los delitos de parricidio, infanticidio, robo con fuerza en las
cosas, o con violencias o intimidacin en las personas, elaboracin o trfico de estupefacientes, sustraccin de
menores de edad, corrupcin de menores, incendios y otros estragos; violacin, estupro, incesto, manejo en
estado de ebriedad, malversacin de caudales o efectos pblicos, fraudes y exacciones ilegales, estafas y otros
engaos, abusos deshonestos, delitos contemplados en el decreto ley nmero 280, de 1974, y sus posteriores
modificaciones; cohecho, fraude y contrabando aduanero y delitos previstos en el Cdigo Tributario.

Artculo 4 Tampoco sern favorecidas con la aplicacin del artculo 1, las personas que aparecieren
responsables, sea en calidad de autores, cmplices o encubridores, de los hechos que se investigan en proceso rol
N 192-78 del J uzgado Militar de Santiago, Fiscala Ad Hoc.

Artculo 5 Las personas favorecidas por el presente decreto ley, que se encuentren fuera del territorio de la
Repblica, debern someterse a lo dispuesto en el artculo 3 del decreto ley N 81, de 1973, para reingresar al pas.

Regstrese en la Contralora General de la Repblica, publquese en el Diario Oficial e insrtese en la
Recopilacin Oficial de dicha Contralora. AUGUSTO PINOCHET UGARTE, General de Ejrcito, Presidente
de la Repblica. J OSE T. MERINO CASTRO, Almirante, Comandante en J efe de la Armada. GUSTAVO
LEIGH GUZMAN, General del Aire, Comandante en Jefe de la Fuerza Area. CESAR MENDOZA DURAN,
General Director General de Carabineros. Sergio Fernndez Fernndez, Ministro del Interior; Mnica Madariaga
Gutirrez, Ministro de J usticia.



23

El Parlamento Europeo,
Recordando la Resolucin B3 - 1569/93, sobre el caso de D. Carmelo Soria, aprobado en el
Pleno de dicho Parlamento en la fecha de 18 de noviembre de 1993,
A. Conociendo que el ministro Instructor de la Corte Suprema, Eleodoro Ortiz Seplveda, ha
sobresedo total y definitivamente el caso del ciudadano espaol y miembro de la CEPAL
(NN.UU.), Sr. Carmelo Soria, asesinado el 14 de julio de 1976 por la Brigada Mulchen,
perteneciente a la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA).
B. Considerando que la aplicacin de la Ley de Amnista, decreto 2191, dictada por la
Dictadura militar de Pinochet, en 1978, a los inculpados de este crimen, el Mayor Guillermo
Humberto Salinas Torres y el Suboficial Jos remigio Ros San Martn, se esta violando la
Convencin suscrita por Chile (29-3-1977) sobre la Prevencin y castigo de delitos contra
personas internacionalmente protegidas.
C. Considerando que toda ley de perdn o amnista no debe prevalecer sobre la Justicia y el
Derecho Internacional, base fundamental para el desarrollo de una sociedad democrtica,
D. Considerando que sobre los casos de asesinatos y desaparecidos durante la dictadura es
necesaria la existencia de una investigacin y posterior sentencia justa como base para el
desarrollo de una paz social en Chile.
1. Se solidariza con la familia de D. Carmelo Soria y tantas otras que sufren semejante
desasistencia y falta de justicia.
2. Lamenta la decisin de sobreseimiento total y definitivo tomada por el juez de la Corte
Suprema sobre el caso del asesinato del Sr. Carmelo Soria.
3. Deplora que dicha sentencia no haya estado a la altura de los compromisos internacionales
suscritos libremente por el gobierno de Chile.
4. Considera que para que en Chile se desarrolle una verdadera democracia y una paz social
es necesario la existencia de una verdadera justicia sobre la violacin de los derechos
humanos, los desaparecidos y asesinados durante el perodo de la dictadura de Pinochet.
5. Anima a los familiares a continuar sus acciones en tribunales superiores, sean estos
nacionales o internacionales y en caso de tomar esta decisin, el Parlamento Europeo la
apoyar,
6. Encarga a su Presidente transmitir la presente resolucin al Consejo, a la Comisin, a los
gobiernos de los Estados Miembros, a la Organizacin de Estados Americanos y al Gobierno de
Chile.
En la sede del parlamento, Bruselas, 20 de junio de 1996.

Aunque la resolucin no tiene efectos jurdicos vinculantes, su importancia radica en el inters
suscitado por la comunidad internacional en acontecimientos sucedidos al interior de los pases
y aunque en el caso concreto la vctima fue un ciudadano espaol, luego de algunos aos se
dio inicio al proceso de extradicin por parte de la justicia espaola contra el general Pinochet,
lo que signific, por otra parte, y ante la imposibilidad de la extradicin a Espaa, que los jueces
y tribunales chilenos pusieran mayor inters en el esclarecimiento judicial de los delitos
cometidos por altos mandos militares comprometidos en la represin, incluido el propio
Pinochet, cuestin sta impensable unos aos atrs.


Sobre el mismo caso del ciudadano Carmelo Soria, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos
30
se pronunci en el ao de 1999 haciendo una clara referencia a la ilegitimidad de
las leyes de punto final.

El asunto lleg a la Comisin ante la imposibilidad de los familiares del ciudadano espaol de
obtener justicia en los tribunales chilenos que aplicaron al caso la Ley de amnista decretada en
ese pas en 1978. .

Despus de determinar que agentes del Estado violaron los derechos a la integridad la libertad
personal y la vida, la Comisin seal que la prctica de las desapariciones forzadas ha sido
catalogada por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos como una
afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad".

Por otro lado, seal la Comisin, que La Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas reafirma en su prembulo que "la prctica sistemtica de desapariciones

30
CIDH, informe No. 133 de 1999. Caso 11725 Carmelo Soria Espinosa. Chile 19 de noviembre de 1999
24
forzadas constituye un delito de lesa humanidad y que la necesidad social del esclarecimiento
e investigacin de estos delitos no puede ser equiparada a la de un mero delito comn.

Record tambin que: las desapariciones forzadas y los crmenes conexos, tales como torturas
y ejecuciones sumarias, son de tal gravedad que varios instrumentos internacionales han
establecido estndares especiales, tales como la jurisdiccin universal y la imprescriptibilidad
para su juzgamiento con el fin de evitar la impunidad.
31


Despus de hacer una referencia a algunas de las caractersticas de conductas tales como la
desaparicin forzada y de algunos crmenes conexos a ella, la Comisin analiz la imposibilidad
de aplicar la Ley de amnista para los responsables de haber incurrido en tales delitos con los
siguientes argumentos:

Se consider en primer lugar, que el decreto-ley de amnista 2.191 y sus efectos legales
completan la poltica de violacin de los derechos humanos del rgimen militar que gobern
Chile de septiembre de 1973 a marzo de 1990

Seal adems que, si bien conforme al derecho interno de Chile los poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial son separados e independientes, desde el punto de vista del derecho
internacional deben ser considerados como una unidad en el Estado, a los efectos de
determinar su responsabilidad por la violacin de normas internacionales.

Haciendo alusin a la Convencin de Viena sobre los Tratados, la Comisin record la
imposibilidad, por parte de los Estados, de sustraerse a los compromisos adquiridos ante la
comunidad internacional, invocando para ello las disposiciones de su derecho interno y
determin, por lo tanto, que es responsabilidad del Estado, independientemente del rgimen
que la sancion o de quienes aplicaron la Ley de amnista, el cumplimiento de la obligacin de
administrar justicia y sancionar a los agentes responsables.

La Comisin entra, ms adelante, a confrontar la Ley de amnista frente a la Convencin
Americana de Derechos Humanos y seala que los Estados Partes han adquirido el
compromiso de respetar y hacer respetar los derechos de las personas que se encuentran bajo
su jurisdiccin y, como consecuencia, tambin se han comprometido a adecuar su legislacin
interna a fin de garantizar tales derechos y libertades: especficamente, el artculo 2 de la
Convencin que establece la obligacin de los Estados partes de adoptar "las medidas
legislativas o de otro carcter que fueran necesarias" para hacer efectivos los derechos y
libertades consagrados en el Tratado.

Concretamente con el tema de la aplicacin de las leyes de amnista, asever la Comisin en
forma por dems clara: Algunos Estados, en busca de mecanismos de pacificacin y
reconciliacin nacional, han recurrido al dictado de leyes de amnista que han desamparado a
las vctimas de serias violaciones a los derechos humanos, privndolas del derecho a acceder a
la justicia. La adopcin y aplicacin de este tipo de normas es incompatible con las obligaciones
asumidas en virtud de los artculos 1(1) y 2 de la Convencin Americana

Ms adelante, la Comisin reitera: la aplicacin de leyes de amnista que impiden el acceso a
la justicia en casos de serias violaciones a los derechos humanos hace ineficaz la obligacin de
los Estados partes de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin y de
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin sin discriminacin de
ninguna clase, segn establece el artculo 1(1) de la misma. Tales normas eliminan, segn la
Comisin, las medidas ms efectivas para la proteccin de los derechos humanos, es decir el
enjuiciamiento y castigo de los responsables


31
Tanto la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura como la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas establecen jurisdiccin universal para los delitos en cuestin (artculo 11 y
artculos V y VI respectivamente). La Convencin sobre Desaparicin Forzada tambin establece en su artculo VII
la no aplicacin de prescripciones o, si ello es imposible, la aplicacin de limitaciones correspondientes a los
delitos ms graves.
25
En alusin al informe The Administration of Justice and the Human Rights of Detainees
"Question of the Impunity of perpetrators of human rights violations (civil and political)"
32
la
Comisin afirm:

La impunidad surge del hecho que los Estados no cumplen con su obligacin de investigar
estas violaciones y adoptar, particularmente en el rea de la administracin de justicia, medidas
que garanticen que los responsables de haberlas cometido sean acusados, juzgados y
castigados. Surge, adems, del hecho que los Estados no adoptan medidas apropiadas para
proveer a las vctimas de recursos efectivos, para reparar los daos sufridos por ellas, y para
prevenir la repeticin de dichas violaciones.

Tambin es clara la Comisin cuando afirma que aunque las vctimas de las violaciones de los
derechos humanos sean compensadas o indemnizadas, tales resarcimientos no son suficientes
para afirmar que se han respetado los derechos de las vctimas de acuerdo a lo establecido en
los artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1(1) y 2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, mientras el derecho a la justicia no sea satisfecho, estas medidas
no son suficientes para garantizar el respeto de los derechos humanos de los peticionarios, lo
que implica hacer justicia en el caso concreto, sancionando a los responsables y reparando
adecuadamente a los familiares.

La Ley de amnista, objeto de estudio por parte de la Comisin fue, as mismo, sealada de
violar el derecho a la proteccin judicial contemplado en el artculo 25 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos que proclama:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se
haya estimado procedente el recurso.


La violacin se present por cuanto el Decreto Ley de autoamnista y su aplicacin por la
Corte Suprema de Chile tuvo por efecto impedir el acceso de los familiares de la vctima al
recurso efectivo para la proteccin de sus derechos que dispone el artculo 25 de la Convencin
Americana mediante estos actos legislativos y judiciales el Estado renunci a sancionar los
delitos graves cometidos contra Carmelo Soria, que violaron al menos sus derechos a la vida, a
la libertad y la integridad fsica y moral consagrados en la Convencin Americana (artculos 4, 5
y 7). Adems, por la manera como fue aplicado el decreto por los tribunales chilenos, no
solamente impidi sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, sino tambin
asegur que ninguna acusacin fuera dirigida en contra de los responsables de forma que,
legalmente, stos han sido jurdicamente considerados como inocentes.

El Decreto Ley de amnista dio lugar as a una ineficacia jurdica de los delitos y dej a la
vctima y a su familia sin ningn recurso judicial a travs del cual se pudiese juzgar y sancionar
debidamente a los responsables de las violaciones de derechos humanos cometidas contra
Carmelo Soria durante la dictadura militar.


Leyes de amnista como la estudiada van en contra de la obligacin radicada en cabeza de los
Estados, de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, en concordancia
con los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana.

32
(E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1). Este informe fue preparado por Louis J oinet, conforme a la resolucin 1996/119
de la Sub-Comisin sobre Prevencin deDiscriminacin y Proteccin de Minoras, de la Comisin de Derechos
Humanos de la Organizacin de las Naciones Undas
26

Citando a la Corte Interamericana
33
la Comisin record:

Si el aparato del Estado acta de modo que tal violacin quede impune y no se restablezca, en
cuanto sea posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha
incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su
jurisdiccin.

Finalmente, la Comisin concluy con relacin a la constitucionalidad declarada por la Corte
Suprema de J usticia de Chile sobre la Ley de Amnista que el Estado chileno ha violado sus
obligaciones internacionales conforme a lo dispuesto en los artculos 1(1) y 2 de la Convencin
Americana a travs de la sentencia de la Corte Suprema de Chile de 23 de agosto de 1996 y su
confirmacin de 28 de septiembre del mismo ao, que declaran constitucional y de aplicacin
obligatoria por el Poder Judicial el citado Decreto Ley No. 2191, cuando ya haba entrado en
vigor para Chile la referida Convencin Americana.

Los fundamentos que han llevado, tanto a la justicia Chilena y de otros pases, as como a los
organismos internacionales, a invalidar las leyes de punto final estn cimentados en los
principios de la conciencia pblica, en el jus cogens, y en el compromiso de la comunidad
internacional de poner el tema de los derechos humanos como una de sus prioridades
esenciales, a tal punto que se ha puesto en vigencia una verdadera jurisdiccin de carcter
internacional sustentada en un contenido jurdico sin precedentes para la proteccin de los
derechos fundamentales.


ARGENTINA

Otro caso que ha adquirido una importancia excepcional para el anlisis de las leyes de punto
final, ha sido la normativa argentina y su posterior estudio por los tribunales de ese pas.

Aunque son varios los pronunciamientos judiciales, creemos que el fallo del juez federal
argentino Gabriel Cavallo constituye un excelente aporte jurdico al tratamiento de la temtica
que nos ocupa:


En octubre del ao 2000 se promovi una querella de carcter criminal en contra de varios ex
militares argentinos acusados de ser autores o cmplices del delito de desaparicin forzada
acaecido en el ao de 1978, es decir en plena dictadura militar.

Se solicit adems, por parte de los querellantes, que se declare la nulidad de las leyes de
punto final y de obediencia debida dictadas algunos aos despus de haber terminado la
dictadura. Debe aclararse que finalizando el gobierno militar ya se haba dictado una ley de
autoamnista, la 22.924 de 1983, que ms adelante sera derogada.

Las Leyes 23492 de 1986, de punto final y 23521 de 1987, de obediencia debida
34
, no obstante,
haber sido derogadas en marzo de 1998 cobijaron a varios responsables de la represin

33
Corte I.D.H., Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia del 29 de julio de 1988, supra nota 42, prr. 166; Corte
I.D.H., Caso Godnez Cruz, supra nota 70 prr. 187.


34
Ley 23.492 - 24 de Diciembre de 1986 Extincin de la accin penal (Punto Final) Ley 23.492 "Punto Final"
Sancionada el 23/12/86; promulgada el 24/12/86;

Art. 1 Se extinguir la accin penal respecto de toda persona por su presunta participacin en cualquier grado,
en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere prfugo, o declarado en rebelda, o que no haya sido
ordenada su citacin a prestar declaracin indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta das corridos
a partir de la fecha de promulgacin de la presente ley.
En las mismas condiciones se extinguir la accin penal contra toda persona que hubiere cometido delitos
vinculados a la instauracin de formas violentas de accin poltica hasta el 10 de diciembre de 1983.

Art.2 Dentro del termino establecido por el articulo precedente las cmaras federales competentes podrn
examinar el estado de las causas que tramitan ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los efectos del
art. 10, ltima parte, de la Ley 23.O49
27


Las denuncias que se formulen en este termino ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas debern ser
informadas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a la cmara
federal que corresponda, quienes debern examinarlas y en su caso avocarse.


Art. 3 Cuando en las causas en tramite se ordenare respecto del personal en actividad de las fuerzas armadas, de
seguridad, policiales o penitenciarias, cualquiera sea su rango.

La detencin o prisin preventiva previstas en los arts. 363 a 375 del Cdigo de Procedimientos en Materia
Penal o en los arts. 309 a 318 del Cdigo de J usticia Militar, tales medidas se harn efectivas bajo el rgimen del
inc. 2 del art. 315 de este ultimo Cdigo, a peticin del jefe de la unidad en que prestare servicio aquel personal, o
de cualquier otro oficial superior de quien dependiese.

En este caso, el superior ser responsable de la comparecencia inmediata del imputado todas las veces que el
tribunal el tribunal lo requiera.

Art. 4. Las cuestiones de competencia que se susciten entre el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y las
cmaras federales o entre estas ultimas, as como la pendencia de recursos que impidan resolver sobre el mrito
para disponer la indagatoria al tribunal competente, suspendern el plazo establecido el art. 1
Tampoco se computara el lapso comprendido entre la fecha de notificacin al Consejo Supremo de las Fuerzas
Armadas del requerimiento de la cmara federal competente en el caso del art. 2 y la fecha de recepcin de la
causa por esta. A los fines del art. 1 no ser de aplicacin el art. 252 bis ultima parte del Cdigo de J usticia
Militar.

Art. 5 La presente ley no extingue las acciones penales en los casos de delitos de sustitucin de estado civil y de
sustraccin y ocultacin de menores.

Art. 6 La extincin dispuesta en el art. 1 no comprende a las acciones civiles.

Art. 7 Comunquese, etc.


Ley 23.521 - 8 de Junio de 1987 Obediencia Debida Sancionada el 4/6/87; promulgada el 8/6/87;

Art. 1 Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como
oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad,
policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por
haber obrado en virtud de obediencia debida.

La misma presuncin ser aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe,
jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente,
antes de los treinta das de promulgacin de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la
elaboracin de las ordenes.

En tales casos se considerar de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coercin bajo
subordinacin a la autoridad superior y en cumplimiento de ordenes, sin facultad o posibilidad de inspeccin,
oposicin o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad.

Art. 2 La presuncin establecida en el artculo anterior no ser aplicable respecto de los delitos de violacin,
sustraccin y ocultacin de menores o sustitucin de su estado civil y apropiacin extorsiva de inmuebles.

Art. 3 La presente ley se aplicara de oficio. Dentro de los cinco (5) das de su entrada en vigencia, en todas las
causas pendientes, cualquiera sea su estado procesal, el tribunal ante el que se encontraren radicadas sin mas
tramite dictara, respecto del personal comprendido en el art. 1, primer prrafo, la providencia a que se refiere el art.
252 bis del Cdigo de J usticia Militar o dejara sin efecto la citacin a prestar declaracin indagatoria, segn
correspondiere.

El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto en el segundo prrafo del art. 1 producir los
efectos contemplados en el prrafo precedente, con el alcance de cosa juzgada. Si en la. causa no se hubiere
acreditado el grado o funcin que posea a la fecha de los hechos la persona llamada a prestar declaracin
indagatoria, el plazo transcurrir desde la presentacin del certificado o informe expedido por autoridad
competente que lo acredite.

28
teniendo en cuenta que la derogatoria de las mismas careca de efecto retroactivo, es decir, que
los responsables beneficiarios de las mismas no podran ser juzgados con posterioridad a tal
derogatoria, lo que prevea una total impunidad de los autores de las peores violaciones de los
derechos humanos.

El fallo de la justicia argentina estuvo dirigido a demostrar que las leyes de punto final se
constituyeron en una fuente de impunidad y un sistema de denegacin de justicia y a
establecer que tales normas no podan cobijar a los responsables de la comisin de crmenes
que, de acuerdo a la normativa internacional de proteccin de derechos humanos, han sido
catalogados como imprescriptibles y no susceptibles de quedar cobijados por leyes de
amnistas o indultos o que situaciones jurdicas como la irretroactividad no pueden constituirse
en factores de impunidad frente a las peores conductas.

Algunos de los principales argumentos del extenso fallo del J uez Cavallo para declarar la
inconstitucionalidad de las citadas leyes de punto final y obediencia debida merecen citarse:

En primer lugar, se determina que los hechos materia de investigacin constituyen crmenes
contra la humanidad:

esos hechos, por el contexto en el que ocurrieron, deben ser considerados, a la luz del
derecho de gentes, crmenes contra la humanidad. Ello implica reconocer que, la magnitud y la
extrema gravedad de los hechos que ocurrieron en nuestro pas en el perodo sealado, son
lesivos de normas jurdicas que reflejan los valores ms fundamentales que la humanidad
reconoce como inherentes a todos sus integrantes en tanto personas humanas.

Por tratarse de crmenes contra la humanidad, su tratamiento jurdico debe estar integrado no
solo por las normas de carcter interno sino tambin por las normas internacionales.

En otras palabras, los hechos descriptos tienen el triste privilegio de poder integrar el puado
de conductas sealadas por la ley de las naciones como criminales, con independencia del
lugar donde ocurrieron y de la nacionalidad de las vctimas y autores. Tal circunstancia, impone
que los hechos deban ser juzgados incorporando a su anlisis jurdico aquellas reglas que la
comunidad internacional ha elaborado a su respecto, sin las cuales no sera posible valorar los
hechos en toda su dimensin.

Se seala, as mismo, para efectos de recabar en la aplicabilidad de las normas internacionales
el hecho irrefutable de que la repblica Argentina acept la vigencia al interior de su normativa,
de los tratados internacionales de proteccin de los derechos humanos y en general de las
normas que conforman el ius cogens:

En este sentido, el analizar los hechos exclusivamente desde la perspectiva del Cdigo Penal
supondra desconocer o desechar un conjunto de herramientas jurdicas elaboradas por el
consenso de las naciones especialmente para casos de extrema gravedad como el presente.
Sera un anlisis vlido pero, sin duda, parcial e insuficiente.


La consideracin de los hechos desde la ptica del derecho de gentes no es ajena a nuestro
sistema jurdico. Por el contrario, como se expondr con mayor detenimiento ms adelante, las
normas del derecho de gentes son vinculantes para nuestro pas y forman parte de su

Art. 4 Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 23.492, en las causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido
el plazo previsto en el art. 1 de la misma, no podr disponerse la citacin a prestar declaracin indagatoria de las
personas mencionadas en el art. 1, primer prrafo de la presente ley.

Art. 5 Respecto de las decisiones sobre la aplicacin de esta ley, proceder recurso ordinario d apelacin ante la
Corte Suprema d Justicia de la Nacin, el que podr interponerse dentro de los cinco (5) das de su notificacin.

Si la decisin fuere tcita, el plazo transcurrir desde que esta se tuviere por pronunciada conforme con lo
dispuesto en esta ley.

Art. 6 No ser aplicable el art. 11 de la ley 23.049 al personal con prendido en el art. 1 de la presente ley.

Art. 7 Comunquese, etc.
29
ordenamiento jurdico interno. La propia Constitucin Nacional establece el juzgamiento por los
tribunales nacionales de los delitos contra el derecho de gentes (art. 118). Por otra parte, como
se ver, la Repblica Argentina se ha integrado, desde sus albores, a la comunidad
internacional, ha contribuido a la formacin del derecho penal internacional y ha reconocido la
existencia de un orden supranacional que contiene normas imperativas para el conjunto de las
naciones (ius cogens).

En consecuencia, considero que para la adecuada valoracin de los hechos que aqu se
investigan no puede prescindirse del estudio de las reglas que el derecho de gentes ha
elaborado en torno de los crmenes contra la humanidad.

En este orden de ideas, es conveniente recordar que, especialmente despus de la segunda
guerra mundial, se han venido creando diversos instrumentos de carcter internacional
destinados a proteger y garantizar los derechos fundamentales de las personas. Instrumentos
que son de obligatoria observancia por parte de los Estados.

Entre el grupo de instrumentos citados se pueden mencionar, entre otros, el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, La Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, La Convencin Interamericana para
prevenir y sancionar la Tortura, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
personas o los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales.

Acerca de las conductas vulneratorias de los derechos protegidos por los instrumentos
enumerados se concluye que son crmenes contra la humanidad y el derecho de gentes. Por
tratarse de normas que rigen para toda la comunidad internacional y tener por lo tanto el
carcter de ius cogens y erga omnes su aplicacin no depende de la mera voluntad de los
Estados individualmente considerados.

Una primera consecuencia que surge ante la comisin de conductas de esta naturaleza es que
la humanidad en su conjunto afirma su carcter criminal, an cuando el derecho domstico del
estado o estados donde tuvieron lugar no las considere prohibidas penalmente. Este principio,
si bien puede registrar antecedentes ms remotos, ha sido reafirmado no slo en procesos
criminales de Nremberg en adelante, sino por la inmensa mayora de los juristas y ha sido
recogido en numerosos instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (art. 11.2), el III Convenio de Ginebra de 1949 (art. 99) y el I Protocolo
Adicional (art. 75, 4, c), el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales firmado en Roma en 1950 (art. 7), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 15.2), la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de los crimenes de lesa humanidad (1968), entre otros.

Ello no es ms que una manifestacin de que conductas como las descriptas afectan por igual
a toda la humanidad y por lo tanto, su carcter criminal no queda librado a la voluntad de un
estado o ms estados particulares, sino que es definido en un mbito en el que las voluntades
estatales individuales se integran con otras para afirmar principios y reglas que en ciertos casos
regirn para un estado aun contra su voluntad (as el ius cogens o las llamadas obligaciones
erga omnes).

Acerca del juzgamiento y sancin de este tipo de crmenes se concluye en el fallo:

Es claro que normalmente el enjuiciamiento y sancin penal estar a cargo del Estado donde
los hechos ocurrieron. Sin embargo, de ello no se deriva que tal Estado, al llevar a cabo los
juicios y aplicar las penas correspondiente a los culpables, acte slo en inters propio; al
enjuiciar y penar a los responsables el estado actuar en inters del conjunto de la comunidad
internacional, inters superior al suyo individual.


Ms adelante, la sentencia aborda otros temas de la mayor trascendencia en el anlisis del
contenido de las leyes de punto final, tales como la imprescriptibilidad de determinado tipo de
crmenes y los lmites en la aplicacin de dichas leyes.

30
En el ao de 1968 fue aprobada la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad en la que se advierte ...que la aplicacin a los
crmenes de guerra y a los crmenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno
relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin
pblica mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos
crmenes y, en consecuencia, se reconoce que es necesario y oportuno afirmar el principio de
la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad y
asegurar su aplicacin universal.

En el mismo sentido, la sentencia ala que venimos haciendo referencia reitera la vigencia de
la Resolucin 3074 (XXVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 3 de
diciembre de 1973, titulada Principios de cooperacin internacional en la identificacin,
detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra, o de crmenes de lesa
humanidad, mediante al que se ratifica la necesidad de juzgar y sancionar penalmente a los
autores de crmenes de guerra y de lesa humanidad y se dispone en su art.1 que Los crmenes
de guerra y los crmenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que
se hayan cometido, sern objeto de una investigacin, y las personas contra las que existen
pruebas de culpabilidad en la comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas,
enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas

A rengln seguido el fallo concluye que la no prescriptibilidad de tales crmenes proviene
precisamente del hecho de tratarse de crmenes contra la humanidad. Con mayor razn, si se
repara en que las normas atinentes a dichos crmenes son de carcter ius cogens e imponen a
todos los estados que forman parte de la comunidad internacional obligaciones de las que no
pueden sustraerse (obligatio erga omnes)

Finalmente se concluye sobre el tema que la imprescriptibilidad de los crmenes descritos se
encuentra vigente en la normativa argentina, no solo por efectos del reconocimiento que hace la
Constitucin Poltica a travs del artculo 118 del Derecho de Gentes sino adems por formar
parte de la comunidad internacional, de aceptar sus normas, de formar parte de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (que consagra una de las funciones del ius cogens)
y el hecho de haber contribuido a la consolidacin del derecho penal internacional.


De acuerdo con el anlisis de los jueces y tribunales argentinos, las Leyes de punto final en la
Argentina, independientemente del nombre que hayan recibido, tenan las caractersticas y
consecuencias jurdicas de una amnista, pues desaparece la sancin y el poder represivo del
Estado con respecto a las conductas descritas.

Otro de los temas de importancia vital en la discusin de la constitucionalidad de las leyes de
punto final, fue el referente a la llamada obediencia debida, teniendo en cuenta que se
beneficiaron de tales leyes integrantes de las fuerzas armadas y policiales que adujeron como
justificacin a la comisin de sus crmenes, el hecho de actuar bajo el cumplimiento de rdenes
superiores queda claro que, al extender el alcance de la obediencia debida a niveles
propios de la obediencia ciega a rdenes superiores, incluso cuando estas rdenes
(presumidas por la ley sin admitir prueba en contrario) versen sobre hechos manifiestamente
ilegales y, ms aun, a hechos atroces y aberrantes, como los cometidos en el marco del
sistema clandestino de represin (1976-1983), la ley 23.521 quiebra notablemente esa tradicin
jurdica milenaria y se aleja de modo grave de los principios filosficos que, inspirados en la
necesaria libertad del hombre, constituyen los cimientos de nuestra cultura y de nuestro sistema
republicano.

De acuerdo con el fallo la posibilidad de raciocinio de los autores de tales crmenes al momento
de actuar, no poda llegar a anularse a tal extremo de convertirse en un instrumento ciego e
insensible de las rdenes de sus superiores.

Por otro lado y con respecto a la Ley de obediencia debida se determin, as mismo, que
presumi unos hechos y que se desestima la posibilidad de investigar los elementos fcticos
que demostraran circunstancias ajenas del contenido del concepto jurdico de la obediencia
debida: Por ley se dice que as fueron los hechos y no se admite prueba en contrario. Esa
realidad se le impone al juez, cualesquiera sean las pruebas con las que cuenta, se le impone a
las vctimas y sus familiares e, incluso, se le impone a los posibles imputados aun cuando
31
stos, por hiptesis, se esmeraran en demostrar que no recibieron ninguna orden o que la
recibieron pero no pesaba sobre ellos coercin alguna y que comprendieron que cometan un
hecho ilcito


COLOMBIA
35


Nuestro pas acept la imprescriptibilidad de los crmenes de competencia de la Corte Penal
Internacional (artculo 29 del Estatuto). De acuerdo con el Acto Legislativo No. 02 de 2001,
dicho estatuto forma parte de nuestro ordenamiento constitucional.

Tanto el Estatuto de la Corte Penal Internacional, as como las normas contenidas en tratados y
convenciones destinados a proteger los derechos humanos, por efectos del artculo 93 Superior
y como consecuencia del llamado bloque de constitucionalidad y de la supremaca de la Carta
sobre otro tipo de normas de menor jerarqua, tienen el carcter de imperativas.

No se puede perder de vista otros instrumentos que deben servir de referencia para la
expedicin de normas que tengan como objetivo crear concesiones de carcter legal
encaminadas a dejar sin castigo las conductas atentatorias de los ms elementales derechos,
tales como el Conjunto de Principios para la Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos
mediante la lucha contra la Impunidad, Los Principios Fundamentales de J usticia para las
Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder o la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas.


Este ltimo instrumento, aprobado en nuestro pas mediante la Ley 707 de 2001 establece
dentro de su articulado una serie de aspectos dirigidos a exigir el juzgamiento y posterior
condena de los responsables de violaciones de los derechos humanos tales como sealar que
la desaparicin forzada es un delito continuado o permanente mientras no se establezca el
destino o paradero de la vctima (art.III), que no se considere delito poltico para efectos de la
extradicin (art. V), que la accin penal derivada de la desaparicin forzada de personas y la
pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estn sujetas a prescripcin
(art.VI).

Con respecto al tema de la prescripcin de la accin penal y teniendo en cuenta que nuestra
Carta prev en el articulo 28 que no habr penas ni medidas de seguridad imprescriptibles la
Corte Constitucional en sentencia que estudi la Ley 707 de 2001 seal:
36


Si la accin penal ha prescrito por la omisin del Estado en el cumplimiento de su deber de
investigar y de identificar a los responsables, ste no puede alegar su propio hecho aduciendo
la prescripcin, y haciendo nugatorio el inters general y el derecho de las personas afectadas
de conocer la verdad y a la realizacin efectiva de la justicia. En esa medida, la prescripcin de
la accin penal derivada de la desaparicin forzada de personas constituye un lmite para la
realizacin de los objetivos y valores constitucionales de proteger la dignidad de la vida humana
a travs de la erradicacin de la impunidad. Por tal motivo, el inters en recibir pronta justicia
no es un argumento suficiente para fundamentar la interpretacin segn la cual la Carta prohbe
la imprescriptibilidad de la accin penal en el delito de la desaparicin forzada.

Concluy la Corte despus de estudiar el artculo 7 de la Convencin, que: la regla de
imprescriptibilidad de la accin penal por el delito de desaparicin forzada, contenida en el
inciso primero del artculo 7 de la Convencin, no resulta contraria a la Carta Poltica. El
legislador, al adecuar el ordenamiento interno al presente tratado, puede establecer la
imprescriptibilidad de la accin para dicho delito. Sin embargo, si el delito est consumado, los
trminos de prescripcin de la accin empezarn a correr una vez el acusado haya sido
vinculado al proceso.

En ese orden de cosas la Corte ya se haba pronunciado con respecto al tema de la
imprescriptibilidad de la accin penal y de la pena para los crmenes contemplados en el
Estatuto de la Corte Panal Internacional, es as como en la sentencia C-178 de 2002 que
estudi la constitucionalidad del tratado de Roma seal el Alto Tribunal:

35
Ver el contenido de los diferentes acuerdos de paz celebrados en nuestro pas en Acuerdos de Paz, documento
publicado por la Red de Solidaridad Social , Bogot, 1999
36
Sentencia C-580 de 2002
32

la Corte Penal Internacional s puede en razn del principio de imprescriptibilidad de los
crmenes de su competencia llegar a investigar y juzgar conductas constitutivas de cualquiera
de los mencionados crmenes, as la accin penal o la sancin penal para los mismos haya
prescrito, segn las normas jurdicas nacionales

El tratamiento diferente que hace el Estatuto de Roma respecto a la imprescriptibilidad de los
crmenes de competencia de la Corte Penal Internacional, tiene fundamento en el artculo 93 de
la Constitucin. Se trata de un tratamiento distinto respecto de una garanta constitucional que
est expresamente autorizado a partir del Acto Legislativo 02 de 2001 y que opera
exclusivamente dentro del mbito regulado por dicho Estatuto.

Lo anterior significa, en trminos prcticos, que aunque se expidan normas tendientes a excluir
de la responsabilidad los autores de crmenes de guerra, de lesa humanidad o de genocidio,
por encontrarnos ante la utilizacin de formas polticas destinadas a eludir la aplicacin de la ley
frente a los peores crmenes, tales conductas podrn ser investigadas con posterioridad por la
Corte Penal Internacional o tambin en caso de que dichas normas sean declaradas como
inconstitucionales con fundamento en principios establecidos por el ordenamiento jurdico
internacional.


AMNISTAS, INDULTOS Y FIGURAS SIMILARES EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
COLOMBIANO.

Las amnistas e indultos estn previstas en la Carta Poltica y en una serie de normas que han
sido expedidas en diferentes perodos con el objeto de facilitar los numerosos procesos de paz
que han sido impulsados por diferentes gobiernos.

Veamos cul ha sido esa normativa, para ms adelante entrar a examinar el contenido del
llamado delito poltico y si otros delitos que no se enmarquen en esas definiciones, tal como
qued planteado en la introduccin de este documento, pueden quedar sujetos a las mismas
garantas

La Carta Poltica prev la posibilidad de decretar amnistas e indultos en las siguientes
condiciones:

Artculo 150 de la C.P. Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:

Numeral 17 Conceder, por mayora de los dos tercios de los votos de los miembros de una y
otra cmara y por graves motivos de conveniencia pblica, amnistas o indultos generales por
delitos polticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil
respecto de particulares, el Estado quedar obligado a las indemnizaciones a que hubiere
lugar.

Art. 201.- Corresponde al gobierno, en relacin con la rama judicial

2o) Conceder indultos por delitos polticos, con arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre el
ejercicio de esta facultad. En ningn caso estos indultos podrn comprender la responsabilidad
que tengan los favorecidos respecto de los particulares.

La caracterstica ms importante de las dos normas citadas es la de fijar en el Congreso la
posibilidad de conceder amnistas o indultos y solo cuando se trate de delitos polticos. Igual
circunstancia debe predicarse cuando es el Gobierno Nacional quien, con arreglo a la Ley,
concede los indultos.

Para tener la certeza de que un proceso encaminado a conceder amnistas o indultos se ajusta
o no al ordenamiento constitucional, se hace necesario determinar, en forma clara qu significa
el concepto de delito poltico, cules son los actos conexos que quedan subsumidos en el
mismo y quienes son los sujetos activos de la comisin de tales conductas.

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Previamente es necesario recordar que La Carta Poltica estableci en cabeza del Gobierno
Nacional, la facultad para conceder amnistas e indultos como frmulas jurdicas encaminadas a
consolidar un proceso de paz en concordancia con los propsitos que acababan de ser
expresados en la Carta Poltica, es as como el artculo 30 transitorio estableci:

Autorzase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistas por delitos polticos y
conexos, cometidos con anterioridad a la promulgacin del presente Acto Constituyente, a
miembros de grupos guerrilleros que se reincorporen a la vida civil en los trminos de la poltica
de reconciliacin. Para tal efecto el gobierno nacional expedir las reglamentaciones
correspondientes. Este beneficio no podr extenderse a delitos atroces ni a homicidios
cometidos fuera de combate o aprovechndose del estado de indefensin de la vctima.

Puede deducirse entonces del citado artculo transitorio, que tales amnistas o indultos podan
concederse siempre y cuando se cumplieran unos claros requisitos, que a nuestro entender no
han perdido su vigencia:

1. Que se tratase de delitos polticos y conexos.
2. Que tales delitos, hayan sido cometidos por grupos guerrilleros.
3. Que tales grupos guerrilleros se reincorporen a la vida civil.
4. No podran aplicarse los beneficios a delitos atroces o a homicidios fuera de combate o
aprovechndose del estado de indefensin de la vctima.


Por otro lado, y teniendo en cuenta que por aquel entonces tambin se propugnaba por la
consolidacin de un proceso de paz, dirigido a la reincorporacin de los alzados en armas a la
vida civil, se introdujeron en la Carta Poltica preceptos transitorios que podran definirse como
la puesta en prctica de garantas que viabilizaban la reincorporacin a la vida civil de los
guerrilleros una vez concedidos los indultos o las amnistas. El artculo 12 transitorio de la Carta
estableci:

Con el fin de facilitar la reincorporacin a la vida civil de los grupos guerrilleros que se
encuentren vinculados decididamente a un proceso de paz bajo la direccin del Gobierno, este
podr establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a
corporaciones pblicas que tendrn lugar el 27 de octubre de 1991, o nombrar directamente por
una sola vez, un nmero plural de congresistas en cada cmara en representacin de los
mencionados grupos en proceso de paz y de desmovilizados.

El nmero ser establecido por el Gobierno Nacional, segn valoracin que haga de las
circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los senadores y representantes a que
se refiere este artculo sern convenidos entre el gobierno y los grupos guerrilleros y su
designacin corresponder al Presidente de la Repblica.
Para los efectos previstos en este artculo, el Gobierno podr no tener en cuenta determinadas
inhabilidades y requisitos necesarios para ser congresista.

Por oro lado, en el mismo orden de cosas el artculo 13 transitorio seal:

Dentro de los tres aos siguientes a la entrada en vigencia de esta Constitucin, el gobierno
podr dictar las disposiciones que fueren necesarias para facilitar la reinsercin de grupos
guerrilleros desmovilizados que se encuentren vinculados a un proceso de paz bajo su
direccin; para mejorar las condiciones econmicas y sociales de las zonas donde ellos
estuvieren presentes, y para proveer a la organizacin territorial, organizacin y competencia
municipal, servicios pblicos y funcionamiento e integracin de los cuerpos colegiados
municipales en dichas zonas.

El Gobierno Nacional entregar informes peridicos al congreso de la repblica, sobre el
cumplimiento y desarrollo de este artculo.

El Cdigo Penal colombiano contiene en el ttulo de los llamados delitos contra el rgimen
constitucional y legal los tipos denominados rebelin, sedicin, asonada, conspiracin,
seduccin, usurpacin y retencin ilegal de mando, que pueden considerarse como delitos
polticos

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El Cdigo Penal ha descrito tales conductas atentatorias del rgimen constitucional y legal en
los siguientes trminos:

Art. 467. Rebelin. Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno
Nacional, o suprimir o modificar el rgimen constitucional o legal vigente, incurrirn en prisin de
seis (6) a nueve (9) aos y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.

Art. 468. Sedicin. Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir
transitoriamente el libre funcionamiento del rgimen constitucional o legal vigentes, incurrirn en
prisin de dos (2) a ocho (8) aos y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

Art. 469. Asonada. Los que en forma tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la
ejecucin u omisin de algn acto propio de sus funciones, incurrirn en prisin de uno (1) a
dos (2) aos.

Art. 471. Conspiracin. Los que se pongan de acuerdo para cometer delito de rebelin o de
sedicin, incurrirn, por esta sola conducta, en prisin de uno (1) a dos (2) aos.

Art. 472. Seduccin, usurpacin y retencin ilegal de mando. El que, con el propsito de
cometer delito de rebelin o de sedicin, sedujere personal de las fuerzas armadas, usurpare
mando militar o policial, o retuviere ilegalmente mando poltico, militar o policial, incurrir en
prisin de uno (1) a dos (2) aos.


Dentro del marco normativo creado y puesto en vigencia con ocasin de los numerosos
procesos de paz que se han intentado en nuestro pas, se ha creado una serie de normas que
han venido evolucionando de acuerdo con la disposicin o voluntad poltica de los gobiernos.
En seguida se har un breve anlisis de dicha normativa, lo que permite hacer una
aproximacin al alcance que le han conferido tales disposiciones a los dos temas objeto de la
discusin jurdica, es decir determinar en forma clara cules son los delitos polticos, los autores
de los mismos, y, por lo tanto, quines podran acceder a las llamadas amnistas o indultos.

A partir de la Ley 104 de 1993, por medio de la cual se consagran unos instrumentos para la
bsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones se
establecera una serie de medidas tendientes a consolidar los procesos de paz que de alguna
forma fueron concomitantes con la expedicin de la Carta Poltica del 91.

La ley 104 fue derogada aos mas tarde por la Ley 418 de 1997 que se constituy en el
instrumento jurdico ms importante para lo que se denomin la bsqueda de la convivencia y
la eficacia de la justicia. Finalmente en el ao de 2002 se expidi la Ley 782 de 2002 por
medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, que a su vez haba sido
prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999.
37


Tanto la Ley 104 de 1993 como toda la normativa que a partir de entonces la modificara o
adicionara (salvo la Ley 782 de 2002 que habla de grupos armados organizados al margen de
la ley), tienen en comn el sealar que los indultos se concedern a quienes hayan sido
condenados por hechos constitutivos de delitos polticos, concretamente los de rebelin,
sedicin, asonada, conspiracin, y los conexos con estos.

Por otro lado, tambin es constante, dentro de la normativa objeto de estudio, la determinacin
de que tales delitos son cometidos por los llamados grupos guerrilleros o al menos por quienes
se les haya reconocido el carcter de grupo poltico.

As mismo, la normativa estableci las excepciones que dejan por fuera a los sujetos
potenciales del indulto a responsables de delitos atroces, genocidios, homicidios cometidos
fuera de combate o con sevicia o colocando a la vctima en estado de indefensin, secuestros o
actos de ferocidad o barbarie.


37
Se adjunta al final de este documento un cuadro comparativo de las normas citadas en los aspectos que hacen
relacin al tema tratado.
35
En el caso de la Ley 104 de 1993 y la 241 de 1995 debe tenerse en cuenta que nicamente se
refieren a la concesin de indultos sin hacer referencia a las amnistas.

Cabe destacar que la Ley 241 de 1995 en su artculo 8 agrega a La Ley 104 de 1993 una
norma con el nmero 17-A del siguiente tenor:

Los representantes autorizados por el Gobierno podrn realizar actos tendientes a entablar
contactos con las llamadas autodefensas y celebrar acuerdos con ellas, con el fin de lograr su
sometimiento a la ley y su reincorporacin a la vida civil'. Frmula que se repiti en el artculo
11 de la Ley 418 de 1997

Frente a lo anterior, debe tenerse en cuenta que si bien se autoriza al Gobierno Nacional a
entablar tales acercamientos, para con posterioridad celebrar acuerdos con las autodefensas,
bajo ninguna circunstancia se habla de la posibilidad de concederle a sus integrantes indultos o
amnistas. La nica finalidad a la que podran conducir tales acuerdos era el sometimiento a la
ley y eventualmente la reincorporacin a la vida civil. Ntese que para esta ltima situacin no
se hace referencia, como en el caso de los grupos armados de oposicin, a la comisin de los
llamados delitos polticos, a nuestro entender porque para la Ley 241 de 1995, en concordancia
con la 104 de 1993, tales delitos no eran susceptibles de ser cometidos por los integrantes de
grupos paramilitares.

Por su parte la Ley 418 de 1997, si bien reitera que los indultos se conceden a quienes incurran
en hechos constitutivos de delitos netamente polticos, tales como la rebelin, sedicin, la
asonada o la conspiracin y los conexos con estos no se refiere en forma expresa a que tales
hechos sean susceptibles de ser cometidos por grupos guerrilleros. No obstante, s se seala
expresamente que tales conductas emanan en forma exclusiva de aquellos grupos a los que se
les haya reconocido su carcter poltico.

Finalmente la Ley 782 de 2002, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de
1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus
disposiciones y el Decreto 128 del 22 de enero de 2003, por el cual se reglamenta la Ley 418
de 1997, merecen una anlisis especial pues rompen la concepcin jurdica de delito poltico y
de delincuente poltico.

La Ley 782, se abstiene de referirse a grupos armados que integren grupos guerrilleros, grupos
armados de oposicin, grupos armados que realicen hechos constitutivos de delitos polticos,
as como elude el tratamiento de tales delitos en la forma establecida por el Cdigo Penal o por
la normativa previa (en especial en lo referente a la rebelin, la sedicin, la asonada o la
conspiracin.)

Los nuevos trminos, empleados por La Ley 782, aluden a los llamados grupos armados
organizados al margen de la ley dejando sin vigencia, por otra parte, el artculo 8 y todos
aquellos de la ley 418 que contenan el precepto segn el cual las disposiciones para facilitar el
dilogo y la suscripcin de acuerdos se hara con las organizaciones armadas al margen de la
Ley a las cuales el Gobierno Nacional les haya reconocido el carcter poltico, lo que significa
que hayan realizado hechos constitutivos de delitos polticos.

Por otro lado, la misma Ley 718 modifica sustancialmente el contenido de los artculos 50 y
siguientes de la mencionada Ley 418 que establecan la facultad del Gobierno Nacional de
conceder el beneficio del indulto exclusivamente a quienes sean responsables de la comisin
de delitos polticos para, a partir de su vigencia, conceder tal beneficio del indulto ya no solo a
quienes cometan delitos polticos sino a todos aquellos grupos armados organizados al margen
de la Ley.
38


Difiere, igualmente en forma sustancial, la Ley 718, en cuanto que, a diferencia del artculo 50
de la Ley 418 que sealaba que tambin se poda conceder el beneficio del indulto a quienes
individualmente abandonaran sus actividades como miembros de Organizaciones Armadas al
margen de la ley a las cuales se les haya reconocido su carcter poltico, establece, en el

38
Tngase en cuenta que la Ley 782 dej en pie artculos de la Ley 418 tales como el 55 y siguientes que se
refieren a los procedimientos y aplicacin del beneficio del indulto y que para nada tocan el tema de grupos
armados a los que se les haya reconocido el carcter de poltico.

36
artculo 19, que dicho beneficio se puede conceder a los miembros de los grupos armados
organizados al margen de la ley independientemente de que se les haya reconocido o no
carcter poltico o hayan cometido o no delitos polticos. Lo que significa, en otros trminos, que
los delitos comunes (narcotrfico, extorsiones, asesinatos, masacres, desapariciones forzadas,
etc.), siempre y cuando sean ejecutados por grupos armados organizados al margen de la ley
han quedado, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 782, en igualdad de condiciones
jurdicas a los delitos polticos (rebelin, sedicin, asonada)

Otros aspectos que llaman la atencin de la Ley 782, y que constituyen temas de la mayor
gravedad son los siguientes:

El Pargrafo 1 del artculo 3 establece la nocin de grupo armado al margen de la Ley como
aquel que bajo la direccin de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un
control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas en este
sentido la definicin es acertada al menos al considerar que tales grupos no constituyen un
bando del conflicto armado que enfrente a las Fuerzas Armadas del Estado, condicin sta que
permite llenar las caractersticas de la nocin jurdica que el Derecho Internacional Humanitario
establece para definir el conflicto armado interno.
39


A este respecto, y teniendo en cuenta que el Protocolo II (art. 6 No.5) recomienda que luego
de terminadas las hostilidades las autoridades en el poder procurarn conceder la amnista
ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se
encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el
conflicto armado, es necesario hacer algunos comentarios con fundamento en lo expresado
en la norma citada.

En Primera instancia, debe tenerse en cuenta que la normativa del Derecho Internacional
Humanitaria no interfiere bajo ninguna circunstancia en el tratamiento que cada Estado tenga
sobre el llamado estatuto jurdico de las partes
40
, lo que significa que la determinacin para
poner en funcionamiento tales amnistas corresponde a las autoridades en el poder, pero en el
entendido de que esas autoridades debern someterse a la normativa constitucional interna de
cada Estado, cuando la misma ha determinado en forma clara en qu circunstancias son
aplicables tales garantas, de acuerdo a la determinacin y definicin de los delitos a los cuales
seran aplicables. Por otro lado, es evidente que la expedicin de leyes de amnistas, indultos o
similares que tengan los mismos efectos no pueden estar encaminadas, de acuerdo a lo
afirmado mas arriba, a establecer la impunidad dejando por fuera de castigo la comisin de los
peores crmenes ya sean estos de guerra o de lesa humanidad.

Se concluye entonces que si con fundamento en el llamado que hace el Protocolo II, en el
numeral 5 del artculo 6 el Estado decide otorgar garantas como las descritas, tal determinacin
deber tomarse en el marco de las condiciones expuestas.

El 22 de enero de 2003 fue expedido por el Ministerio de Defensa Nacional El Decreto 128 por
medio del cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de
1999 y la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporacin a la sociedad civil, que establece,
siguiendo este orden de cosas, que sern acreedoras del beneficio del indulto, dentro del
proceso de reincorporacin a la vida civil, las personas desmovilizadas de organizaciones
armadas al margen de la ley (artculos 12 numeral 5 y artculo13).


39
Es as como el Protocolo II adicional a los cuatro convenios de Ginebra define el conflicto armado interno como
aquel que se desarrolle en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas
disidentes o grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una parte
de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el
presente Protocolo.


40
El artculo 3 Comn vigente en nuestro pas seala que la aplicacin de sus disposiciones no no surtir efectos
sobre el estatuto jurdico de las partes en el conflicto y por su parte el artculo 2 del Protocolo II establece que no
podr invocarse disposicin alguna del presente Protocolo con el objeto de menoscabar la soberana de un
Estado

37
Aunque la norma comentada, (Decreto 128) establece, en el segundo inciso del artculo 21, que
no accedern a los beneficios que la misma contempla quienes estn siendo procesados o
hayan sido condenados por delitos que de acuerdo a la Constitucin Poltica, la ley o a los
tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia no puedan recibir esta clase de
beneficios, tales excepciones se refieren bsicamente a la comisin de delitos atroces o a los
homicidios fuera de combate, y, aunque debera entenderse que hace relacin a delitos
diferentes a los polticos, el Decreto es claro al determinar en forma expresa que son
beneficiarios de las garantas en ella contemplada los miembros de los grupos de
autodefensas.
41


De la normativa analizada se puede entonces concluir que las disposiciones destinadas a poner
en prctica las normas referentes a la garanta del indulto en nuestro pas han tenido un
desarrollo en los ltimos tiempos dirigido a reconocer tal garanta ya no solamente a quienes
realicen conductas descritas como delitos polticos o a los miembros pertenecientes grupos
armados de oposicin como las guerrillas, sino tambin a aquellos grupos armados que
cometen delitos ajenos a los definidos como polticos.


Puede entonces afirmarse que nuestro pas ha entrado en un proceso de deslegitimacin de
realidades jurdicas vitales en los procesos tendientes a lograr que la paz o los caminos que
conduzcan a ella, tales como las amnistas los indultos o similares. Debe recordarse por otro
lado que esas garantas han sido creadas, en primera instancia para aplicarse, con fundamento
en nuestro ordenamiento constitucional y legal, a la comisin de conductas claramente definidas
como delitos polticos o conexas a los mismos.

En segundo lugar debe dejarse por sentado que no podran quedar cobijados por tales
garantas, quienes aun siendo considerados como delincuentes polticos, hayan cometido
determinado tipo de crmenes tales como el genocidio, los crmenes de lesa humanidad, o los
crmenes de guerra. Situacin sta que con toda seguridad no podra ser admitida por las
vctimas, por sus familiares o por la comunidad internacional y sus tribunales.

Aspectos tan vitales para la discusin de los derechos humanos en la actualidad como lo son
los de la bsqueda de la verdad, la reparacin y la justicia no podran quedar excluidos de los
procesos encaminados a buscar la pacificacin del nuestro conflicto armado colombiano.


LEY 782 DE 2002 Y DECRETO 128 DE 2003

El da 23 de diciembre de 2002 se expidi la Ley 782 de 2002 por medio de la cual se
prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y
se modifican algunas de sus disposiciones. En desarrollo de esta Ley el Ministerio de
Defensa Nacional expidi el Decreto nmero 128 del 22 de enero de 2003 por el cual se
reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782
de 2002 en materia de reincorporacin a la sociedad civil.

A continuacin se har un anlisis el contenido de las normas citadas a la luz de la normativa
constitucional colombiana.

La Ley 718 de 2002, que prorrog la vigencia de la Ley 418, seala que las disposiciones en
ella contenidas estn dirigidas a facilitar el dilogo y la suscripcin de acuerdos con grupos
armados organizados al margen de la ley para su desmovilizacin, reconciliacin entre los
colombianos y la convivencia pacfica. (art.2)
Tal enunciado modifica notablemente el contenido de la Ley 418 de 1997 que estaba dirigido
a facilitar el dilogo y la suscripcin de acuerdos con organizaciones armadas al margen de la
ley, a las cuales el Gobierno Nacional les reconozca carcter poltico para su desmovilizacin,
reconciliacin entre los colombianos y la convivencia pacfica.


41
El Decreto define como DESMOVILIZADO a aquel que por decisin individual abandone voluntariamente
sus actividades como miembro de organizaciones armadas al margen de la ley, esto es, grupos guerrilleros y
grupos de autodefensa, y se entregue a las autoridades de la Repblica.
38
De lo anterior se concluye que la Ley 718 no requiere que los grupos armados, con los cuales
se realizarn los dilogos y se suscribirn acuerdos, sean de aquellos a los cuales el Gobierno
les reconozca el carcter poltico.

La diferencia del contenido de las normas sealadas es de enorme trascendencia, pues se
deduce, y as aparece en el posterior desarrollo de la Ley 718 y ms adelante en el Decreto
128 de 2003, que una serie de garantas establecidas para ser aplicadas exclusivamente a
quienes han sido sealados, ya sea por efectos de la aplicacin de la Ley (por ejemplo los
ejecutores de conductas tipificadas como delitos polticos por el Cdigo Penal) o porque,
como en el caso de la Ley 418, han sido determinados por un acto proveniente del Gobierno
Nacional como pertenecientes a organizaciones al margen de la ley con carcter poltico.

Lo primero que debera dejarse en claro es el hecho de que la facultad conferida por la Ley al
Gobierno Nacional para calificar o reconocer el carcter poltico de una organizacin armada
al margen de ley es, por lo menos, impertinente.

El carcter de delincuente poltico lo determina no una calificacin dada por el poder ejecutivo
de un pas en forma arbitraria. Aceptar esa posibilidad es dejar abiertas las puertas para que a
partir de las tendencias polticas de los gobernantes se pueda vaciar el contenido del trmino
delito poltico, llegando incluso a extremos tales que grupos armados de narcotraficantes o
de delincuentes comunes sean catalogados sin mas como grupos armados con carcter
poltico o con derecho a beneficios creados para estos ltimos.

La determinacin de delito poltico, y por consiguiente de delincuente poltico, se sustenta en
razones superiores a la determinacin unilateral de los gobiernos. Esas razones son
precisamente los fines a los que estn dirigidas las acciones armadas de quienes forman parte
de los grupos al margen de la Ley, como se ver mas adelante.

Lo anterior no obsta, sin embargo, para que la legislacin interna de los pases, si as lo
determina, pueda, en una expresin de totalitarismo determinar que dejan de existir los delitos
polticos como tal, para convertir las conductas dirigidas a transformar los regmenes
constitucionales o aquellas inherentes y conexas a las mismas en delitos comunes, con todas
las implicaciones jurdico polticas que ello entraa.

No obstante, y como no nos encontramos, al menos por ahora, en tal situacin es necesario
entrar a considerar si el solo hecho de que tanto la Ley 782 de 2002 y el Decreto
Reglamentario 128 hayan excluido la exigencia contenida en la Ley 418 (de hacer un
reconocimiento expreso por parte del Gobierno Nacional del carcter poltico de los grupos
armados al margen de la ley) puede llevar al absurdo jurdico de que garantas creadas para
ser aplicadas en beneficio de quienes se encuentran incursos en la comisin de delitos
polticos sean aplicables tambin a otro tipo de delincuentes como lo es el caso concreto de
los grupos paramilitares.

Teniendo en cuenta que el fenmeno del paramilitarismo es una realidad inocultable del
conflicto armado colombiano, haremos un recuento del tratamiento jurdico que las normas de
convivencia le han dado en los ltimos aos, para ms adelante determinar a la luz del
ordenamiento constitucional si los integrantes de los grupos paramilitares pueden ser
beneficiarios de garantas como los indultos u otras con efectos similares.

Debe reiterarse, de acuerdo con los argumentos sealados en forma profusa por la
jurisprudencia ya anotada, y antes de continuar con el anlisis del problema jurdico planteado
que, independientemente de que se trate de delincuentes polticos o no, las conductas que
han sido calificadas, ya sea por nuestra normativa interna y por un nutrido grupo de
instrumentos jurdicos de carcter internacional como no susceptibles de ser cobijados por
garantas jurdicas tales como las amnistas o los indultos no podran bajo ninguna
circunstancia ser objeto de tratamientos jurdicos tendientes a dejarlas sin sancin.

Hecha esta aclaracin, se entrar a determinar si los paramilitares, en caso de haber
ejecutado conductas delincuenciales ajenas a los crmenes de lesa humanidad o crmenes de
guerra, o crmenes imprescriptibles, pueden ser consideradas como beneficiarios de las
garantas descritas.

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La Ley 418 de 1997 creada para la bsqueda de la convivencia y la eficacia de la justicia
tuvo como destinatarios, (en concordancia con las normas que la precedieron: Ley 104 de
1993 y 241 de 1995) esencialmente a organizaciones armadas al margen de la ley a las
cuales se les hubiera reconocido carcter poltico por parte del Gobierno Nacional y que
hubieran incurrido en los delitos de rebelin, sedicin, asonada, conspiracin y los conexos
con stos. A tales organizaciones se les concedi una serie de prerrogativas de carcter penal
tales como el indulto en primera instancia, o tambin la cesacin de procedimiento, la
preclusin de la investigacin, resolucin inhibitoria, o la suspensin condicional de la pena.

Sin embargo, la misma norma contempl, en el artculo 11, que los representantes
autorizados por el Gobierno podrn realizar actos tendientes a entablar contactos con las
llamadas autodefensas y celebrar acuerdos con ellas, con el fin de lograr su sometimiento a la
ley y su reincorporacin a la vida civil

Esta ltima posibilidad estaba dirigida, a diferencia de las ya mencionadas, a los integrantes
de las autodefensas con el objeto de lograr su sometimiento a la ley, es decir para que sean
sometidos a los juicios y sanciones establecidas por las normas penales.

Esta situacin no contempl la adjudicacin de beneficios tales como los indultos, la cesacin
de procedimientos u otras similares y, en todo caso, jams las de otorgar tales beneficios si
hubieren incurrido en conductas que configuren actos atroces, de ferocidad o barbarie,
terrorismo, secuestro, genocidios, homicidios cometidos fuera de combate, o colocando a la
vctima en estado de indefensin.


El artculo 19 de la Ley 718, modifica el artculo 50 de la Ley 418 en forma ostensible al incluir
como beneficiarios del indulto no solo a quienes hubieren sido condenados mediante
sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de delitos polticos sino tambin a quienes
formen parte de grupos organizados al margen de la ley con el que se adelante un proceso
de paz, Es decir, se puso, para efectos de la concesin de beneficios jurdicos, en un plano
de igualdad a quienes hayan cometido delitos polticos con otro tipo de delincuentes.

Debe rescatarse, sin embargo, el hecho de que la Ley 718 reitera que no se aplicar tal
beneficio a quienes hayan realizado conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o
barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando
a la vctima en estado de indefensin. Es decir, que si se aceptara, en va de discusin, que el
indulto procede para integrantes de grupos que no incurran en la comisin de delitos polticos
como el caso de los paramilitares, la gran mayora de sus crmenes no podran ser objeto de
indulto por tratarse precisamente de actos de ferocidad, barbarie, terrorismo etc.

El artculo 24 de la Ley 718, que modific el artculo 60 de la Ley 418, establece tambin otras
garantas judiciales, tales como la cesacin de procedimiento, la resolucin de preclusin de la
instruccin o la resolucin inhibitoria a quienes confiesen y hayan sido o fueren denunciados
o procesados por hechos constitutivos de los delitos a que se refiere este ttulo Se debera
entender, en este ltimo caso, que estas ltimas garantas solo se podran conceder a quienes
hayan incurrido en la comisin de delitos polticos y en los que no se incluira, por sustraccin
de materia, a los miembros de los grupos paramilitares ya que no podran estar incursos en la
comisin de tales ilcitos.

El Decreto 128 de 2003, expedido por Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual se
reglament la Ley 418 y la Ley 782 cre (luego de sealar como desmovilizados beneficiarios
de la Ley a aquellos que por decisin individual abandonen voluntariamente sus actividades
como miembro de organizaciones armadas al margen de la ley, incluyendo en forma expresa
a grupos guerrilleros y grupos de autodefensa) un Comit Operativo para la Dejacin de las
Armas denominado CODA, y conformado por delegados de los ministerios de J usticia y del
Derecho, de Defensa Nacional, un funcionario del programa de reincorporacin del ministerio
del Interior, un delegado del Fiscal General de la Nacin, un delegado del Instituto Colombiano
de Bienestar familiar y un delegado del Defensor del Pueblo.

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El Comit citado tiene, entre otras, la funcin de Tramitar las solicitudes de aplazamiento o
suspensin de la ejecucin de la pena e indulto ante los jueces de ejecucin de penas y los
Ministerios del Interior y de Justicia y del Derecho.

La Ley 782, tal como se ha sealado, establece que garantas tales como la cesacin de
procedimiento, la resolucin de preclusin de la instruccin o la resolucin inhibitoria se
conceden a quienes confiesen y hayan sido o fueren denunciados o procesados por hechos
constitutivos de los delitos a que se refiere este ttulo ( hace referencia al Ttulo III de la Ley
418 que habla en forma expresa de delitos polticos) y no a quienes, tal como lo establece el
Decreto 128 simplemente formen parte de organizaciones armadas al margen de la ley, los
cuales, obviamente, no cometen delitos polticos.

Este Decreto determin, por otra parte, que el derecho al indulto, la suspensin condicional de
la ejecucin de la pena, la cesacin del procedimiento, la preclusin de la instruccin o la
resolucin inhibitoria para los delincuentes, polticos o no, se otorgar a los desmovilizados
(guerrilleros o paramilitares) a quienes el CODA expida la certificacin de pertenencia a una
organizacin armada al margen de la ley.

Si la Carta Poltica seala en el artculo 201, que la concesin de indultos por delitos polticos,
con arreglo a la ley, y con la obligacin de informar al Congreso sobre el ejercicio de tal
facultad corresponde al Gobierno, no se entiende porqu el Decreto 128 prcticamente
modifica tal mandato superior estableciendo que tienen derecho a esa concesin quienes
sean certificados por el CODA. Definitivamente no puede argumentarse que el CODA es el
Gobierno Nacional o forme parte de l, ya que el mismo esta integrado tambin por la Fiscala
General de la Nacin (Rama judicial) y el Defensor del Pueblo (Ministerio Pblico).

A la anterior irregularidad debe sumarse, adems, el hecho, ya reiterado tantas veces, de que
la Carta Poltica seala que el beneficio del indulto se concede exclusivamente por la comisin
de delitos polticos. Si una norma, llmese ley o decreto, contradice tal precepto no cabe duda
de su inconstitucionalidad.

No podra entonces, de acuerdo con los argumentos planteados, pretenderse que los
integrantes de grupos paramilitares sean beneficiados con garantas jurdicas que les permita
sustraerse a la accin de la justicia mediante beneficios como las amnistas, los indultos, la
cesacin de procedimientos o cualquier otro que tenga como finalidad eludir la responsabilidad
de los crmenes cometidos.

Lo anterior, en primer lugar por cuanto los delitos cometidos por tales grupos no corresponden
a aquellos para los cuales se han introducido en el ordenamiento constitucional las garantas
tantas veces sealadas. En segundo lugar, porque el grueso de los actos cometidos por tales
grupos, al menos en nuestro pas, corresponde a aquellas conductas que tanto en los
instrumentos internacionales as como en la normativa interna han sido catalogados como de
aquellos imprescriptibles o no susceptibles de perdn u olvido por tratarse de los peores
crmenes dirigidos contra la conciencia de la humanidad.

Finalmente, y teniendo en cuenta que no todos los integrantes de los grupos paramilitares han
participado en la comisin de tales crmenes, debe recordarse que la legislacin penal
colombiana contempla figuras jurdicas tales como la de la colaboracin efectiva con la justicia
o la sentencia anticipada que se podran aplicar en determinados caso concretos que
conduzcan a la atenuacin de la pena.


OCJ
Bogot, septiembre de 2003