Otros DD D Ppii JCRM

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LOS OTROS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS

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Juan Carlos Ruz Molleda
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Los otros derechos de los pueblos indgenas
Aproximacin a los derechos a la libre determinacin y a
beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus
territorios
Juan Carlos Ruiz Molleda
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Instituto de Defensa Legal:
rea de Pueblos Indgenas
Edicin y elaboracin de contenidos: Juan Carlos Ruiz Molleda
Avenida Del Parque Norte N 829
Urb. Crpac, San Isidro, Lima
T. (511) 617 5700
www.idl.org.pe
www.justiciaviva.org.pe
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Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional de Per N 2012-16775
Lima, noviembre de 2012
Primera edicin: 1000 ejemplares.
Impresin: Roble Rojo Grupo de Negocios S.A.C
Amrico Vespucio 110 COVIMA La Molina - Lima
Telfono: 3496636
info@roblerojo.com
www.roblerojo.com
La publicacin de este volumen se realiza gracias al apoyo de la Fundacin Hanns Seidel,
la cual no necesariamente comparte los criterios aqu expuestos.
El rea de Pueblos Indgenas del Instituto de Defensa Legal no necesariamente comparte
las ideas contenidas en esta publicacin.
Los otros derechos de los pueblos indgenas
Aproximacin a los derechos a la libre determinacin y a beneficiarse de la explotacin de
recursos naturales en sus territorios
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La Fundacin Hanns Seidel es una fundacin poltica
alemana que cumple con su misin inspirada en prin-
cipios cristianos. Fue fundada en el ao 1967 y lleva el
nombre del Dr. Hanns Seidel (1901 - 1961), quien ocu-
p el cargo de Ministro de Economa de Baviera (1947
- 1954) y fue Presidente del Gobierno de Baviera (1957
- 1960).
Nuestros objetivos se orientan exclusiva e inmedia-
tamente a la utilidad pblica, como a la promocin
de la ayuda para el desarrollo. Nos comprometemos
a polticas de buen gobierno, democracia, estado de
derecho, economa social de mercado y desarrollo
sustentable.
El principio de autoayuda es el motivo decisivo de
toda su cooperacin internacional. Las funciones de
poltica de desarrollo, correspondiendo a sus ideales
social-cristianos, son la construccin y el fortaleci-
miento de una vida digna y humana.
Como mediador y agente de dilogo la FHS
ayuda a encontrar frmulas de consenso en
el plano poltico social interno y recomienda
estrategias para solucionar conflictos socia-
les.
Como agente de redes promueve la creacin de
redes transnacionales y fortalece la incorpo-
racin de sus contrapartes.
Como think tank desarrolla conceptos de
poltica y dilogo, cumple dentro de Alema-
nia y en el estranjero tareas de asesora pol-
tica y participa en el discurso cientfico de
relevancia poltica.
La Fundacin Hanns Seidel facilita detalladas informa-
ciones en castellano en la pgina:
www.hss.de/americalatina
Al Servicio de la Democracia
la Paz y el Desarrollo
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A mi padre. Es un tipo extraordinario.
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Presentacin
Capitulo 1
Una aproximacin al derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la
explotacin de los recursos naturales en sus territorios
1. Introduccin
2. La fuerza normativa del derecho a compartir beneficios
Los derechos constitucionales o de rango constitucional son
vinculantes y exigibles incluso si no han sido reglamentados
La fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT
El principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitu-
cin
La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a todos los funcio-
narios y poderes pblicos
3. Reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a compartir benefi-
cios por el Convenio 169 de la OIT
El derecho a compartir beneficios en el Convenio 169 de la OIT
El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte IDH
El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia del TC
El derecho a compartir beneficios para la OIT
El derecho a compartir beneficios en los pronunciamientos de la CEACR
de la OIT
El derecho a compartir beneficios segn algunos organismos de las
Naciones Unidas
El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional de Colombia
El derecho a compartir beneficios en la legislacin nacional
4. Elementos para la configuracin del derecho a compartir beneficios
Concepto
Titular del derecho
Sujeto obligado
Objeto
La finalidad del derecho
Contenido constitucional protegido del derecho a compartir beneficios
NDICE
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Naturaleza del derecho
o Una obligacin de resultados y no de medios.
o Diferente naturaleza al canon
o Derecho prestacional.
o Derecho colectivo.
o Su relacin con otros derechos
o Lmites internos y externos
5. Razones constitucionales, para exigir el desarrollo normativo, del derecho
a compartir beneficios
El deber especial de proteccin de los derechos fundamentales
La proteccin especial de los pueblos indgenas en el sistema
interamericano
La obligacin del Estado de proteger la vida digna de los pueblos
indgenas
La efectiva vigencia del derecho a compartir beneficios, permite con-
cretar el principio constitucional de promover sectores excluidos
La obligacin del Estado, de remover obstculos, que impiden la vigen-
cia de los derechos constitucionales
La indivisibilidad de los derechos de los pueblos indgenas
6. Conclusin
Capitulo 2
Aproximacin al contenido constitucional, del derecho a la libre determina-
cin de los pueblos indgenas
1. Introduccin
2. Antecedentes: Es suficiente el derecho a la consulta previa para proteger
los derechos de los pueblos indgenas?
3. El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en la DNUDPI
4. El derecho a la libre determinacin en general en el DIDH
5. La libre determinacin de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la
Corte IDH
6. El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en la jurispru-
dencia del TC
7. Es parte del contenido del derecho a la libre determinacin el derecho de los
pueblos indgenas a desmembrarse y formar un estado independiente?
8.- Marco conceptual sobre el derecho a la libre determinacin de los
pueblos indgenas
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La determinacin reparatoria y la determinacin substantiva
La libre determinacin interna y la libre determinacin externa
La determinacin constitutiva y la determinacin continuada
9.- El contenido constitucional del derecho a la libre determinacin de los
pueblos indgenas
La libre determinacin de los pueblos indgenas como derecho
colectivo
Sobre la interpretacin jurdica de las normas de rango constitu-
cional
Las posiciones iusfundamentales de la libre determinacin de los
pueblos indgenas
La indivisibilidad de los derechos humanos
Derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en
sentido estricto.
Derecho al autogobierno y a la autonoma en los asuntos
internos de los pueblos indgenas.
Derecho al conservar sus propias instituciones tradicionales y
al reconocimiento formal de las mismas
Derecho a la participacin activa en la determinacin de
los programas de salud, vivienda y dems programas
El derecho a su propio sistema de administracin de justicia
Derecho al decidir autnomamente su propio modelo de desa-
rrollo y a controlar su propio desarrollo econmico, social y
cultural
Derecho al propio plan de vida colectivo o al proyecto de
vida colectivo
Derecho a disponer de recursos para financiar sus funciones
autnomas
Derecho al consentimiento libre, previo e informado
Derecho a la participacin poltica en general
Derecho a la participacin de los pueblos indgenas en general
El derecho de los pueblos indgenas a cuota en los consejos
regionales y en los consejos municipales
El derecho de los pueblos indgenas a participar a travs de
sus representantes
Participacin en la formulacin de planes de desarrollo
Derecho a participar en la administracin de los recursos
naturales
Derecho a la libre determinacin territorial
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Derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin
de recursos naturales en sus territorios
Derecho a que el Estado tome decisiones con la participacin y
cooperacin de los pueblos indgenas
Derecho a la consulta previa
Los lmites constitucionales del derecho a la libre determina-
cin de los pueblos indgenas
10. La obligacin del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e
informado de los pueblos indgenas
11. El territorio como un lugar especial de proyeccin de la libre autodeter-
minacin de los pueblos indgenas
12. El derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo, como concre-
cin del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas
13. El contenido teleolgico del derecho a la libre determinacin de los pue-
blos indgenas: El derecho al propio proyecto de vida colectivo de los
pueblos indgenas
14. Palabras finales
15. Conclusiones
Captulo 3
Los derechos de los pueblos indgenas como lmites de la libertad contractual
1. Introduccin: Cul es el problema?
2. Antecedentes
3. Marco de interpretacin constitucional de los contratos de captura de
carbono
La fuerza normativa de las normas de rango constitucional como el
Convenio 169 de la OIT
El Estado social y la obligacin de proteger a los sectores sociales ms
vulnerables a la violacin de sus derechos
La Constitucin Econmica, la libertad contractual y la autonoma priva-
da
El principio de proscripcin del abuso del derecho
4. El contenido constitucional del derecho a la libertad contractual
5. Los derechos de los pueblos indgenas
El derecho al territorio de los pueblos indgenas como condicin de
subsistencia
El territorio de los pueblos indgenas no slo tiene un valor econmico
6. Criterios para examinar la validez constitucional de contratos y acuerdos
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Paridad contractual distorsionada o asimetra de partes contrac-
tuales y contenido manifiestamente gravoso de la clusula
Clusulas manifiestamente irrazonables o autorrestriccin irrazo-
nable de derechos constitucionales
7. Razones constitucionales para exigir al Estado una especial proteccin de
los derechos de los pueblos indgenas
8. Anlisis del contrato no firmado (Matss) y del contexto de la firma del
contrato suscrito pero desconocido (Yagua)
No ha habido un real ejercicio de la autonoma de la voluntad por
parte de los pueblos indgenas Matss y Yagua
Existencia de una intolerable asimetra de poder entre las partes con-
tratantes
No hay correspondencia y paridad, al momento de repartir las ganan-
cias, entre lo que cada parte aporta y lo que cada parte obtiene como
beneficio
No queda clara la compatibilidad entre el aprovechamiento tradi-
cional de la comunidad sobre sus bosques, y las exigencias de
conservacin de los bosques que el contrato les impone
El derecho de los pueblos indgenas sobre el territorio no queda pro-
tegido, desconocindose la especial proteccin, que el ordenamien-
to constitucional le brinda, al derecho al territorio de los pueblos
indgenas
La clusula de confidencialidad limita las posibilidades de la comuni-
dad nativa, de asesorarse en forma previa a la suscripcin del contra-
to y es incompatible con el hecho que la preservacin y proteccin
de los derechos de los pueblos indgenas es de inters pblico
Establecimiento de condiciones desventajosas en caso de controversias
entre las partes en perjuicio de la comunidad nativa
Desproteccin del derecho de los pueblos indgenas a sus conoci-
mientos ancestrales
El contrato desconoce que los derechos de los pueblos indgenas,
son lmites materiales que condicionan la validez de los contratos
La obligacin estatal de proteger la parte dbil en una relacin contrac-
tual
9. Cmo realizar un control constitucional de los contratos de captura del
carbono celebrados por los pueblos indgenas?
10. Conclusiones
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PRESENTACIN
El reconocimiento y el desarrollo normativo del derecho a la consulta previa de los
pueblos indgenas, es sin duda un hito histrico en nuestro pas. Sin embargo, no es el
nico que stos tienen, el Convenio 169 de la OIT les reconoce un conjunto de
derechos, tan importantes como el derecho a la consulta previa.
Ciertamente, los derechos de los pueblos indgenas no son como un men, donde
podemos escoger y demandar el cumplimiento de unos y dejar de lado otros para
tiempos mejores; los derechos son un todo indivisible e interdependiente, que
concretan y son expresin de la dignidad humana que le asiste a toda persona,
independientemente de su raza, color de piel, sexo, creencia religiosa, etc. Todos los
derechos, en este caso los derechos de los pueblos indgenas, son obligatorios y
vinculan al Estado y a los particulares.
En ese sentido, este libro intenta reflexionar, sobre varios derechos de los pueblos
indgenas pero fundamentalmente en torno a dos, que nos parece hoy oportuno poner
en debate y demandar su cumplimiento al Estado, a propsito del derecho a la consulta
previa y del crecimiento exponencial de las actividades extractivas en sus territorios,
en nuestro pas. Nos referimos a los derechos de los pueblos indgenas a beneficiarse
de la explotacin de recursos naturales en sus territorios, al derecho a la libre
determinacin.
El primer captulo est referido al derecho contenido en el artculo 15.2 del Convenio
169 de la OIT, que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la
explotacin de recursos naturales en sus territorios. El captulo tiene por objetivo
precisar el contenido constitucional de este derecho, a efectos de poder operativizarlo.
No se trata de una simple aspiracin, ste acaba de ser recogido en el reglamento de la
ley de consulta, y tiene una mnima configuracin normativa, suficiente para ser exigido
judicialmente.
El segundo captulo, est referido al derecho a la libre determinacin de los pueblos
indgenas, consagrado en principio en el artculo 3 de la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Se trata de otro derecho que por
diversos motivos, viene siendo subutilizado no slo por los operadores del derecho,
sino lo que es peor, por los propios pueblos indgenas, a pesar de su fuerza normativa,
y de la importancia que tiene, desde la perspectiva de la afirmacin de los derechos de
los pueblos indgenas. No se trata, de una legtima curiosidad intelectual, sino que
efectivamente tiene enormes consecuencias prcticas. En efecto, este derecho da
16
cobertura normativa por ejemplo al derecho al consentimiento, es decir, a la obligacin
del Estado en determinados supuestos, no solo de consultar, sino en obtener el
consentimiento de los pueblos indgenas, antes de implementar una determinada medida,
susceptible de afectar a los pueblos indgenas.
El tercer captulo aborda un conjunto de derechos de los pueblos indgenas, donde
destaca el derecho al territorio de estas colectividades. Se trata en realidad de un
informe donde se analiza los contratos de captura de carbono, suscritos entre
comunidades nativas amaznicas de Iquitos, y empresas privadas. Aparentemente se
trata de contratos entre privados, con un manto de legalidad aparente, que se firmaron
en ejercicio del derecho de la autonoma privada y de la libertad contractual, sin embargo,
si uno analiza en detalle, rpidamente podr advertir que stos vulneran y desconocen
derechos sustanciales de los pueblos indgenas, como por ejemplo el derecho al
territorio, a los recursos naturales, a su identidad cultural, etc. El parmetro del anlisis
son los derechos de los pueblos indgenas, reconocidos en el derecho internacional
de los derechos humanos, y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano.
El denominador comn de estos tres captulos, es precisar el contenido de estos
derechos, desde una ptica constitucional, para demandar su exigibilidad ante al
gobierno, en sus diferentes niveles (nacional y subnacionales), y ante los tribunales,
en el marco del litigio, a travs de procesos constitucionales, de casos emblemticos
representativos de patrones de violacin de derechos de pueblos indgenas. Todo
ello, en atencin a la posicin de garante que tiene el Estado, en relacin con los
derechos fundamentales.
De esta manera, esperamos contribuir con la causa de los pueblos indgenas, que no es
otra que la afirmacin del derecho de estas colectividades a vivir en sus territorios de
manera pacfica y digna, y de acuerdo a su propia identidad cultural y cosmovisin, en
el marco del Estado de Derecho y del derecho internacional de los derechos humanos.
El Autor
17
Una aproximacin al derecho de los pueblos indgenas a
beneficiarse de la explotacin de los recursos naturales en
sus territorios
1
1. Introduccin
Han pasado cerca de 17 aos desde que entr en vigencia el derecho, de los pueblos
indgenas, a beneficiarse de las ganancias que reporten la explotacin y el uso de los
recursos naturales en sus territorios
2
(en adelante el derecho a compartir beneficios),
contenido en el artculo 15.2 del convenio 169 de la OIT, y hasta la fecha, el Congreso
y el Ministerio de Energa y Minas, no han desarrollado legislativa y reglamentariamente,
las reglas bsicas del ejercicio y aplicacin de este derecho, dificultando su pleno y
efectivo ejercicio
3
.
Ante esta omisin e indiferencia del Estado resulta imperativo promover, no slo el
desarrollo normativo de este derecho, sino ms an su real vigencia, toda vez que las
zonas donde se desarrollan las industrias extractivas, siguen viviendo en situaciones
de pobreza en relacin con el resto de los peruanos. En tal sentido, el objetivo de este
informe es hacer una aproximacin a este derecho.
En un contexto de creciente y preocupante conflictividad entre los pueblos indgenas,
el Estado y las empresas extractivas, el esfuerzo de configuracin y desarrollo normativo
y jurisprudencial de este derecho es un imperativo no solo jurdico sino poltico.
Ciertamente, estamos conscientes que este derecho no es la solucin mgica que
acabar con todos los conflictos socio ambientales, como los llama la defensora del
pueblo en sus informes, pero s estamos seguros, que ste forma parte de la caja de
1
Este artculo ser publicado en la Revista Peruana de Derecho Constitucional, Nueva poca; N.
5, 2012. El tema ser Constitucin Econmica: Desarrollo, Medio Ambiente y Conflicto Social.
Las pginas todava no estn determinadas debido a que se encuentra diseando en imprenta.
2
Utilizamos la misma denominacin que utiliza la OIT, ver: Organizacin Internacional del Trabajo,
Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el convenio nm. 169
de la OIT, OIT, Ginebra, 2009, pg. 108.
3
En efecto, con fecha 5 de diciembre del ao 1993 el Gobierno Peruano expidi la Resolucin
Legislativa N 26253, mediante la cual aprob el Convenio 169 de la Organizacin Internacional
del Trabajo, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Dicho instrumento fue
ratificado el 17 de enero del ao 1994 y fue hecho el depsito el 2 de febrero de 1994, entrando en
vigencia en febrero del ao 1995.
Captulo 1
18
herramientas, que de la mano con una mayor institucionalidad estatal en materia
ambiental e indgena, pueden ayudar a reconducir los conflictos sociales de forma
pacfica y democrtica.
El da domingo 20 de noviembre del ao 2011 el diario La Repblica, entrevist al
espaol Javier Arellano, quien tras una investigacin de los conflictos sociales
relacionados con las empresas extractivas en nuestro pas, lleg a la conclusin que:
El dao ambiental que provocan las mineras no es la principal causa de los
conflictos sociales en el pas [] concluye que la mayora de los conflictos son
ocasionados por el crecimiento de la rentabilidad de las minas y, por consiguiente,
de los ingresos por canon de las regiones. En otras palabras, la gente no se opone a
las mineras. Lo que les exige es que compartan sus ganancias
4
.
De acuerdo a este investigador del Centro de tica Aplicada de la Universidad de
Deusto (Bilbao, Espaa) y que acaba de publicar su libro Conflicto y desarrollo en
regiones mineras del Per, si bien los pasivos ambientales, como el resto de materias
ligadas a stos (como el derecho al agua no contaminada, las consecuencias de este
dao ambiental en la salud, los efectos en las economas agrcolas-ganaderas, etc.),
son muchas veces los caballitos de batalla de muchas de las movilizaciones y
protestas sociales de las comunidades afectadas por la explotacin de los recursos
naturales en sus tierras, la real naturaleza de estos conflictos es la falta de equidad, en
la reparticin de los beneficios econmicos, entre estas comunidades y las empresas.
No se trata de especulaciones sin base real. Recientemente en Espinar en Cusco, el
Frente Unificado de Defensa de los Intereses de Espinar, le ha pedido a la Empresa
Minera Xtrata Tintaya, que el aporte no sea 3% sino el 30% de los ingresos provenientes
de la explotacin de la mina Antapacay. Hechos como este evidencian la necesidad de
difundir y dar contenido a este derecho, a efectos de su correcto y adecuado ejercicio
por parte de los pueblos indgenas.
2. La fuerza normativa del derecho a compartir beneficios
Los derechos constitucionales o de rango constitucional son vinculantes y exigibles
incluso si no han sido reglamentados
Como ha sealado el TC en jurisprudencia vinculante, no es un argumento
constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a
4
http://www.larepublica.pe/20-11-2011/la-mayoria-de-conflictos-no-rechaza-la-mineria
19
una ausencia de regulacin legal o infra legal. Ello sera dejar en manos de la
discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicin que
rie con el Estado Constitucional del Derecho, en la que la Constitucin vincula a toda
la sociedad, incluyendo a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes de
Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programtica o aplicativa no tienen mayor
incidencia, puesto que lo concreto es que debido a una omisin normativa, se deniega
el ejercicio de una serie de derechos fundamentales a un sector de la sociedad (exp.
N 00022-2009-PI/TC, f.j. 12).
Esto lleva al TC a concluir en forma categrica que la omisin en la regulacin de
algn mandato ius fundamental contenido en un tratado internacional tampoco habilita
al Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de l (exp. N 00022-2009-PI/TC,
f.j. 13). En dicho supuesto, frente al vaco o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales
no pueden dejar de administrar justicia (art. 139, inciso 8 de la Constitucin). Como
aade el TC ello coloca al juez constitucional que debe aplicar dicha norma en una
situacin delicada y compleja, por cuanto, tendr que configurar los elementos y
requisitos del derecho sobre la base de situaciones concretas (f.j. 13).
La fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT
Si tenemos en cuenta, que el derecho a compartir beneficios de la explotacin de
recursos naturales en sus territorios, contenido en el artculo 15.2 del Convenio 169 de
la OIT y en general los TIDH (tratados internacionales de derechos humanos) se
incorpora a la Constitucin a travs de las clusulas de apertura constitucionales
5
(artculos 3, 55 y Cuarta Disposicin Final y Transitoria) y que la Constitucin y el
propio TC les ha reconocido rango constitucional a estos derechos, resulta necesario
analizar cul es la naturaleza y los efectos jurdicos de la Constitucin.
En primer trmino debe reconocerse el carcter vinculante de la Constitucin Poltica
6
.
Si bien la Constitucin es una norma poltica en la medida en que organiza y limita el
ejercicio de poder, es tambin y fundamentalmente una norma jurdica vinculante para
5
Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los
derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo general del Poder Judicial.
Madrid, 1999, pg. 49.
6
Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchis cuando caracteriza los elementos claves de
lo que l llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchis, Justicia Constitucional y
derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116.
20
todos los poderes pblicos y para los propios particulares, sin excepcin alguna
7
. En
segundo lugar, debe reconocerse la supremaca o superioridad jerrquica de la
Constitucin en el sistema de fuentes
8
. Es decir, la Constitucin no slo es una norma
jurdica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurdico, es la norma de mayor
importancia en el sistema de fuentes del Derecho, cuyos efectos irradian a todo el
ordenamiento jurdico. De ah que se seale con propiedad, que ella condiciona la
validez de todos los dems componentes del orden jurdico, y que representa un
criterio de interpretacin prioritario
9
. Ello slo es posible, gracias a la omnipresencia
de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente
relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o
reglamentaria
10
.
Una lgica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitucin
Poltica, es la eficacia y aplicacin inmediata de sta. Negarle dicha caracterstica,
implica regresar al Estado Legislativo de derecho, en el cual la Constitucin no vinculaba
a los poderes pblicos. En efecto, si la Constitucin es una verdadera norma suprema,
ello supone que no requiere del desarrollo legislativo para desplegar su fuerza
vinculante. En tal sentido, en la medida en que los preceptos constitucionales sean
relevantes en un proceso cualquiera, su aplicacin resultar obligatoria
11
. La supremaca
o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes y la eficacia o aplicacin directa de
la Constitucin se encuentra recogida en los artculos 51
12
y 138 de la Carta Poltica.
7
El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual ningn
poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el poder
constituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada en el
exp. N 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico los
poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. Esto
implicara en los hechos la prdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Ver
por ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a la
Constitucin, en: Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 73 y siguientes.
8
Para Garca de Enterra, el origen de esto est en la distincin entre un poder constituyente, que
es de quien surge la Constitucin, y los poderes constituidos por ste, de los que emanan todas las
normas ordinarias. De aqu se dedujo inicialmente, la idea de rigidez de la norma constitucional,
que la asegura una llamada sper legalidad formal, que impone formas reforzadas de cambio o
modificacin constitucional, frente a los procedimientos ordinarios. Esto a su vez, llevar al
reconocimiento de una superlegalita material que asegura a la Constitucin una preeminencia
jerrquica sobre todas las dems normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos por
la Constitucin misma, obra del poder constituyente. Cfr. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 50.
9
Luis Prieto Sanchis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003,
pg. 116.
10
Ibdem, pg. 117.
11
Ibdem, pg. 116.
12
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua,
y as sucesivamente
21
Como seala De Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la
Constitucin tiene verdadero valor de norma jurdica, es el de si resulta o no aplicable
por los rganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces
-eficacia directa- o si, por el contrario, la Constitucin constituye slo un mandato
dirigido al legislador y que solo afectar a la actividad de los dems rganos del
Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes -eficacia indirecta-
13
.
Como agrega este autor, se trata en definitiva, si la Constitucin es en s misma fuente
de derecho
14
. Para este autor, la opcin por un sistema u otro de eficacia tiene una
enorme influencia sobre la operatividad de la Constitucin, en cada caso sern diferentes
las consecuencias. Si la Constitucin slo obliga directamente al legislador, y a los
dems nicamente de modo indirecto en cuanto estn sometidos a la ley, la acomodacin
del contenido del ordenamiento a las prescripciones constitucionales depender de
aqul y, en consecuencia, la nica garanta posible ser el control de constitucionalidad
de la ley. En otras palabras, la Constitucin solo estar presente en el ordenamiento
jurdico por mediacin del legislador y del rgano que lleve a cabo el control de
constitucionalidad de la ley
15
. Esta tesis que predica la eficacia indirecta de la
Constitucin, es incompatible con la propia Constitucin del Per.
Por el contrario -siguiendo a De Otto-, la eficacia directa de la Constitucin implica que
los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrn de tomar la
norma constitucional como una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma,
con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitucin es norma superior
habrn de examinar con ella todas las leyes y cualquier norma para comprobar si es o
no conforme a la Constitucin; b) habrn de aplicar la norma constitucional para
extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro
una situacin jurdica; c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme a la
Constitucin
16
.
Un cuarto elemento es la garanta jurisdiccional de la Constitucin
17
. La denominada
garanta jurisdiccional o judicial no es otra cosa que la exigibilidad, en sede jurisdiccional
de la Constitucin. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier
13
Ignacio de Otto. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7 reimpresin, Ariel Derecho,
Barcelona, 1999, pg. 76.
14
Ibdem.
15
Ibdem.
16
Ibdem.
17
Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La
justicia constitucional). Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001.
22
otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de una garanta jurisdiccional
y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes
pblicos no es enjuiciable por rganos distintos de aquellos que son sus propios
actores
18
. La cobertura constitucional de esta caracterstica se encuentra en los artculos
138 y 200 de la propia Constitucin.
El principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitucin
Debe insistirse en este punto, pues a menudo algunos operadores del derecho, a nivel
regional y local, le asignan a la Constitucin una naturaleza programtica y poltica, en
detrimento de su fuerza normativa
19
. Siguiendo a Garca de Enterra debemos de sealar
que Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la
Constitucin tiene valor normativo inmediato y directo
20
. La vinculacin normativa
de la Constitucin afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes pblicos, sin
excepcin, y no slo al Poder Legislativo, y entre los poderes pblicos, a todos los
Jueces y Tribunales y no solo al Tribunal Constitucional
21
.
El carcter normativo o fuerza vinculante directa
22
est recogida en los artculos 38 y 45
de la Constitucin. Segn estas normas, todos los peruanos tienen el deber de respetar,
cumplir y defender la Constitucin, y quienes lo ejercen (el poder), lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Sin
embargo, se puede objetar que no todas las disposiciones de la Constitucin tienen
vigencia inmediata, pudiendo sealarse que muchas normas requieren una norma de
desarrollo legislativo, para entrar en vigencia. Es el caso de aquellos rganos que
requieren una ley orgnica, para concretar su funcionamiento, pues en ella se fijan las
condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. En efecto, en el caso
18
Manuel Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho
Constitucional N 1. Madrid, 1981, pg. 18.
19
Como bien seala, la tradicin de nuestro derecho constitucional conduce a negar a la Constitucin
valor normativo especfico fuera del mbito de la organizacin y las relaciones de los poderes
superiores; todo lo dems, y en concreto toda la parte material de la Constitucin, contendra solo
principios programticos, indicaciones que slo en cuanto el legislador recogiera llegaran a
encarnarse en normas jurdicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales principios, nicas normas
aplicables por los tribunales y vinculantes para los poderes pblicos y para los ciudadanos, Eduardo
Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas,
3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 39.
20
Ibdem, pg. 63.
21
Ibdem, pg. 64.
22
El concepto de fuerza vinculante directa de la Constitucin viene de la sentencia del Tribunal
Constitucional Espaol 15/82, 23 de abril sobre objecin de conciencia. Puede ser consultada en
Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 79 y sgts.
23
del derecho a la consulta previa, una de las principales objeciones que el gobierno
expres en su momento
23
antes de expedirse la ley de consulta y su reglamento, que el
artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, no es una norma de aplicacin inmediata, pues
no existe una norma de desarrollo legislativo que desarrolle el derecho a la consulta y
en general, que desarrolle el contenido de este derecho. Sustentan esta posicin en
que no est regulado el ejercicio de este derecho hasta la fecha.
Si la Constitucin es una verdadera norma jurdica, y adems no cualquiera si no una
de carcter fundamental, es necesario atribuirle un carcter adicional, a efectos de que
su finalidad de limitacin al poder poltico no se vea desacreditada. Como seala
Castillo Crdova, tal carcter, como regla general, es el de aplicabilidad inmediata,
particularmente de las normas referidas a derechos constitucionales
24
. Agrega Castillo
que lo contrario, supondra dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a
cuyo control y limitacin va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se
estara supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales en general, y las
referidas a los derechos en particular, a una futura legislacin o reglamentacin, ya del
rgano Legislativo, ya de la Administracin pblica
25
.
Y es que una norma de tales caracteres (norma fundamental y fundamentadora del
ordenamiento jurdico) no puede depender en su eficacia de ninguna otra. Es por eso
que es de aplicacin inmediata
26
. Si esto es as en relacin con las normas
constitucionales en general, con mucha mayor razn, las normas que reconocen
derechos, son de aplicacin inmediata. Como seala Castillo, debido al importante
papel que juegan como lmites al poder y, por tanto como obligaciones estatales, se
exige adems que los derechos humanos fundamentales sean directamente vinculantes
para todos los poderes del Estado () que el desarrollo que pueda o deba efectuar el
legislativo no se configure como una mediacin necesaria e imprescindible para su
efectiva vigencia
27
. Agrega este autor que La regla general de directa aplicabilidad
de los derechos constitucionales, no tiene problema alguno de verificarse, para cuando
23
STC 00022-2009-PI, f.j. 10 y 11.
24
Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra,
Lima 2007, pg. 200.
25
Ibdem.
26
Ibdem, pg. 201.
27
Luis Prieto Sanchis, El sistema de proteccin de los derechos fundamentales: el artculo 53 de la
Constitucin Espaola, ADH 2, Universidad Complutense, Instituto de derechos Humanos, Madrid,
marzo de 1983, pg. 382. Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201.
24
se trata de normas sobre derechos que por su propia naturaleza o contenido, basta
sean recogidos en el texto constitucional para que, a partir de ah y sin ninguna dificultad
puedan desplegar toda su virtualidad normativa
28
.
Lo contrario significara que la vigencia de la Constitucin estara supeditada a la
voluntad si es que no a la paciencia y al temperamento- del legislador, lo cual es un
absurdo, pues el poder constituido (Congreso) estara por encima que el poder
constituyente (la Constitucin Poltica), lo cual no es posible en el Estado Constitucional
de Derecho, pues contradice los dos elementos antes referidos. Esto ha sido recogido
por el propio TC en el principio de fuerza normativa de la Constitucin, segn el cual
La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo
parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego,
a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto
29
.
No se trata de una interpretacin aislada y forzada, un caso similar tuvo que resolver
el Tribunal Constitucional Espaol en sus primeros aos de funcionamiento, donde
tuvo que definir la fuerza normativa del derecho constitucional a la objecin de
conciencia, a pesar que no estaba desarrollado legislativamente. Esta sentencia es
considerada una de las principales sentencias del TC Espaol, y es relevante revisarla
pues se pronuncia sobre el tema que nos interesa: la fuerza vinculante directa de la
Constitucin. Nos referimos a la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 15/82,
23 de abril sobre objecin de conciencia
30
.
Segn este tribunal De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor est
subordinado a la actuacin del legislador. El que la objecin de conciencia sea un
derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no
significa que sea exigible tan slo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo
que su reconocimiento constitucional no tendra otra consecuencia que la de establecer
un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por s mismo pretensiones
individuales. Como ha sealado reiteradamente este tribunal, los principios
constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los
28
Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201.
29
STC Exp. N 05854-2005-AA/TC, f.j. 13. Ver tambin STC exp. N 0976-2001-AA/TC, f.j. 5
y STC exp. N 1124-2001-AA/TC, f.j. 6.
30
Esta tesis puede ser consultada en Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal
Constitucional, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 79 y sgts.
25
poderes pblicos [] y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros
principios programticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental []
prevea un sistema especial de tutela a travs del recurso de amparo, [] no es sino una
confirmacin del principio de su aplicabilidad inmediata
31
.
Luego agrega que: Es cierto que cuando se opera con esa reserva de configuracin
legal el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulacin se produzca,
ms que un mnimo contenido [] pero ese mnimo contenido ha de ser protegido, ya
que de otro modo el amparo [] de la Constitucin carecera de efectividad y se
producira la negacin radical de un derecho que goza de la mxima proteccin
constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. La dilacin en el cumplimiento del
deber que la Constitucin impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido
en ella
32
.
La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a todos los funcionarios y poderes
pblicos
Pero no slo los tratados internacionales de derechos humanos (en adelante TIDH)
vinculan a los jueces nacionales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH) tambin vincula a los jueces peruanos
cuando interpretan y desarrollan la Convencin Americana de Derechos Humanos. El
fundamento de esta regla est en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, el cual ha sealado que: El contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben
interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los
tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de
los que el Per es parte. Sobre esa base, el TC ha sealado que:
() al Tribunal Constitucional [] no le queda ms que ratificar su reiterada
doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate
de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes
31
Ibdem, pg. 85.
32
Ibdem pg. 86.
26
pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se
extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano
no haya sido parte en el proceso
33
.
Advirtase que el TC dice que este carcter vinculante va ms all de los procesos
jurisdiccionales, alcanzando a las dems autoridades, entre las que se encuentran los
congresistas y el Poder Ejecutivo. Esto es sumamente importante para el caso del
derecho a compartir beneficios porque, como luego veremos, la Corte IDH ha
desarrollado y en otros casos ha reinterpretado derechos humanos desde la perspectiva
de los derechos de los pueblos indgenas
34
, interpretacin que es vinculante para
todos los jueces nacionales.
En relacin con el derecho a compartir beneficios, esta referencia es relevante toda vez
que la Corte IDH ha establecido como luego veremos, una regla sobre el derecho de los
pueblos a compartir beneficios. En tal sentido, a pesar que el caso no es de Per, lo ah
resuelto es vinculante para el Estado Peruano.
33
STC. N 00007-2007-PI/TC. f. j. 36. No es la nica vez que lo ha reconocido, De conformidad
con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y
libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados
internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal
interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una
adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de
proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin. STC. N
0217-2002-HC/TC. f. j. 2.
34
1. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 31 de agosto de 2001; Caso Masacre
plan de Snchez vs. Guatemala. 29 de abril de 2004; Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam. 15 de
junio de 2005; Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay. 17 de junio de 2005; Caso Yatama vs.
Nicaragua. 23 de junio de 2005; Caso Lpez lvarez vs. Honduras. 1 de febrero de 2006; Caso
Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay. 29 de marzo de 2006; Caso Escu Zapata vs. Colombia;
Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam. 28 de noviembre de 2007; Caso Tiu Tojn vs. Guatemala. 26 de
noviembre de 2008; y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010.
27
3. Reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a compartir beneficios por el
El derecho a compartir beneficios en el Convenio 169 de la OI T
La norma que reconoce el derecho a compartir los beneficios
35
de las actividades
econmicas que se desarrollen en los territorios de los pueblos indgenas es la ltima
parte, del artculo 15 inciso 2 del Convenio 169 de la OIT
36
. Esta norma establece que
: Artculo 15
[]
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras,
los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar
a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran
perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos
interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten
tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.(Subrayado nuestro)
El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte I DH
El derecho a compartir los beneficios que se obtengan de la explotacin de los recursos
naturales, que se extraigan de los territorios de los pueblos indgenas, tambin ha sido
abordado por la Corte Interamericana en una reciente sentencia recada en el Caso del
Pueblo Saramaka vs. Surinam
37
. La Corte IDH ha establecido tres requisitos para la
procedencia de actividades de explotacin de recursos naturales en territorios de los
pueblos indgenas, a fin de garantizar su subsistencia..
35
Utilizamos la misma denominacin que utiliza la OIT, ver: Organizacin Internacional del
Trabajo, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el convenio
nm. 169 de la OIT, OIT, Ginebra, 2009, pg. 108.
36
Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado a la legislacin nacional
mediante resolucin legislativa N 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993.
37
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de noviembre de 2007,
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafos 138 al 140.
28
En palabras de la Corte IDH, estos requisitos tienen como finalidad garantizar que las
restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la
emisin de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegacin de su
subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantas:
primero, el Estado debe asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo
Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo
plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin (en adelante plan de desarrollo
o inversin) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado
debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente
del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio (prr. 129). (Subrayado nuestro)
Para la Corte IDH, la segunda garanta que el Estado debe cumplir al considerar los
planes de desarrollo [] es aquella de compartir, razonablemente, los beneficios del
proyecto con el pueblo Saramaka (prr. 138) aade que Se puede decir que el concepto
de compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentos
internacionales respecto de los derechos de los pueblos indgenas y tribales
38
, es
inherente al derecho de indemnizacin reconocido en el artculo 21.2 de la Convencin
(prr. 138). Como sabemos dicha norma establece que [n]inguna persona puede ser
privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones
de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas
por la ley.
A juicio de este tribunal La Corte considera que el derecho a recibir el pago de una
indemnizacin conforme al artculo 21.2 de la Convencin se extiende no slo a la total
privacin de un ttulo de propiedad por medio de una expropiacin por parte del
Estado, por ejemplo, sino que tambin comprende la privacin del uso y goce regular
de dicha propiedad. En el presente caso, el derecho a obtener el pago de una
indemnizacin justa conforme al artculo 21.2 de la Convencin se traduce en el
derecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en forma razonable, de los
38
Cfr. Declaracin de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, supra nota
130, Artculo 32.2 (sealando que Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con
los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de
obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus
tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o
la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Cfr. tambin O.I.T. Convenio No.
169, supra nota 128, Artculo 15(2) (sealando que [l]os pueblos interesados debern participar
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin
equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades).
29
beneficios derivados de la restriccin o privacin del derecho al uso y goce de sus
tierras tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia
(prr. 139).
Finalmente la Corte IDH sostiene que de conformidad con el artculo 21.2 de la
Convencin, se puede entender la participacin en los beneficios como una forma de
indemnizacin razonable y en equidad, que deriva de la explotacin de las tierras y
recursos naturales necesarios para la supervivencia del pueblo Saramaka (prr. 140).
El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia del TC
Las principales sentencias del TC, que se han pronunciado sobre el derecho a compartir
beneficios, han hecho referencia expresa al artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT
que reconoce el derecho a compartir beneficios. Nos referimos a las siguientes
sentencias: a) 03343-2007-AA (f.j. 34), b) 00022-2009-PI (f.j. 16), c) 05427-2009-AC (f.j.
56), d) 06316-2008-AA (f.j. 51), e) 00001-2012-AI (f.j. 56-61).
En la 00022-2009-PI, en relacin con el dialogo intercultural, el TC precisa que se
establece Con la finalidad no slo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los
legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad
ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su
caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de
vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida
por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los
que debern resultar notoriamente beneficiados (f.j. 33).
Asimismo en la sentencia recada en el exp. No 06316-2008-AA, el TC precis que El
referido Convenio 169 precisa una serie de derechos y obligaciones por parte de los
Estados firmantes del Convenio, a efectos de dar la mayor cobertura posible al derecho
de consulta, como mecanismo de participacin de las comunidades, en los beneficios
que genere la inversin privada en sus territorios, en procura de su propio desarrollo
y pleno respeto a su identidad tnica (f.j. 18).
A propsito del derecho a compartir beneficios de los pueblos indgenas, el TC ha
desarrollado el principio de La coparticipacin de la riqueza
39
. En efecto, en los
39
El reconocimiento de este principio es tal que el magistrado del TC Ernesto lvarez, escribe un
artculo en el boletn del diario oficial El Peruano en el que comenta el principio de coparticipacin
de la riqueza. Ver el Boletn Jurdica N 385 del martes 13 de diciembre de 2011 pasado, que viene
con el Diario El Peruano. Ver en http://www.elperuano.pe/Edicion/juridica.aspx.
30
fundamentos 52 y 53 de la sentencia recada en el exp. N 00022-2009-PI/TC precis
que cuando un pueblo indgena se ve perjudicado por la expropiacin de su territorio
se puede vulnerar algo ms que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en
riesgo tambin la propia existencia del pueblo indgena y sus valores espirituales. Es
por ello, que la obligacin del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino
que debe ir ms all, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les
otorgue nuevas tierras de igual extensin y calidad, sino que los pueblos indgenas
deben beneficiarse de la explotacin que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales
originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad
de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo as puede comprenderse
justificada la expropiacin de tierras indgenas, de lo contrario, los miembros de
tales pueblos podrn recurrir a las vas legales pertinentes a fin de tutelar sus
derechos. [sic] De igual forma tendr que considerarse ello cuando la indemnizacin
sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indgenas tales
como la servidumbre. (f.j. 52)
No obstante, la sentencia que ms ha desarrollado este derecho, es la expedida en el
caso Conga, recada en el expediente 00001-2012-AI (en concreto ver los f. j. 56 al 61).
Si bien sta es objeto de muchos cuestionamientos, tiene el mrito de haber desarrollado
este derecho, vigente mucho tiempo atrs. Esta sentencia establece 4 requisitos para
que la inversin privada sea constitucional. Son los denominados cuatro puntos
esenciales que funcionan como requisitos, para que la inversin privada pueda tener
reconocimiento y proteccin constitucional. (f.j. 44). stos son: a) el deber de la empresa
para prevenir conflictos ambientales y sociales; b) el deber del Estado de fiscalizar el
cumplimiento de los estndares, reconociendo que el problema de proteccin del medio
ambiente en nuestro pas no es la legislacin sino la implementacin de la misma (f.j.
51 y sgts.); c) la obligacin de las empresas de reparacin directa, justa y proporcionada
a las personas directamente afectadas (f.j. 54); y d) el principio de coparticipacin de la
riqueza (f.j. 56 y sgts.).
Para efectos de este artculo, nos interesa el desarrollo del principio de coparticipacin
de la riqueza. Este principio lo enuncia primero en la sentencia 00022-2009-PI/TC (f.j.
52 y 53), sin embargo, en aquella sentencia todos entendimos que estaban haciendo
referencia al artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, que reconoce el derecho de los
pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de los recursos naturales en su
territorio, aun cuando en dicha sentencia, no se menciona esta referencia normativa al
Convenio 169 de la OIT. Interpretamos eso, pues se trataba de un proceso presentado
por el pueblo indgena Awajun contra normas aprobadas por el Congreso de la
Repblica. Teniendo en cuenta que la sentencia 00022-2009-PI7TC est referida al
31
derecho a la consulta, comprendimos que sta regla estaba referida a los pueblos
indgenas.
Sin embargo, en el caso de Conga, en principio no hablamos de pueblos indgenas sino
de poblacin rural en general y de rondas campesinas, las cuales no necesariamente se
ajustan a la definicin del concepto de pueblos indgenas. En ese sentido, entendemos
que se trata de un nuevo principio, aplicable por el TC, en todo caso en que haya
industrias extractivas que entran en conflictos con poblacin rural, no necesariamente
indgena. El fundamento de esta conclusin es que no cita el artculo 15.2 del Convenio
169 de la OIT. Lo ms interesante de esta sentencia es el esfuerzo por sustentar este
nuevo principio, en la necesaria descentralizacin del Estado, en el principio de
solidaridad y en el hecho que el Estado es dueo de los recursos naturales del subsuelo.
El primer aporte, es el principio de la promocin de la descentralizacin, como
fundamento del principio de coparticipacin de la riqueza. Segn el fundamento 56 de
la mencionada sentencia Las aspiraciones de descentralizacin, tan inevitables y
necesarias como la propia expansin de los valores de libertad y tolerancia, tienen
por objetivo acercar el Estado a la poblacin.[] con ello se pretende,un
mejoramiento en la prestacin de servicios estatales, as como la fiscalizacin de las
actividades de los particulares, puesto que la entidad estatal estara ms prxima a
las poblaciones y por lo tanto, ms al tanto de sus necesidades.
El segundo aporte, es que el TC sustenta que el derecho a la coparticipacin de la
riqueza, tiene su fundamento en la propiedad estatal de los recursos naturales, de
conformidad con el artculo 66 la Constitucin. Sin embargo precisa el TC que en
ningn momento restringe que estos sean nicamente administrados por el Gobierno
Nacional.
Para el TC en el fundamento 58 de la mencionada sentencia, el derecho a compartir
beneficios, tendra relacin con el canon que reciben los gobiernos regionales y locales,
el cual estara dirigido en beneficio de la comunidad. Para ste el artculo 77 de la
Constitucin establece en su segundo prrafo el derecho que les asiste a los gobiernos
locales y regionales a recibir en calidad de canon, una porcin de lo recaudado por la
explotacin de recursos naturales en beneficio de la comunidad de la zona
40
.
40
Como ya lo ha establecido este Tribunal en la STC 0042-2004-PI/TC (fund. 53): el canon, es
la participacin de la renta econmica ya recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos
regionales y locales de las zonas de explotacin de recursos.
32
Resulta tambin interesante cuando el TC en el fundamento 59 de la sentencia materia
de anlisis, seala que estos beneficios, no implican la convalidacin de la
contaminacin ni implican una compra de voluntades o silencios para asumir la carga
de la contaminacin ambiental. Segn el TC mediante el canon se pretende evitar que
los beneficios por la explotacin de los recursos naturales, sean absorbidos por el
Gobierno Nacional, en desmedro de la zona de donde tales dividendos proceden.
A juicio del TC, el canon es una de las manifestaciones del proyecto descentralista,
especficamente en cuanto plasma el principio de co-participacin de la riqueza.
Este principio, establece que las poblaciones desde donde se han extrado
determinados recursos naturales se vean directamente beneficiadas con las rentas
de dicha explotacin. La explotacin de recursos sin co-participacin contraviene
no solo el artculo 66 de la Constitucin sino tambin el principio de solidaridad
(f.j. 60).
Tambin incorpora el principio de solidaridad en la fundamentacin del principio de
coparticipacin de la riqueza. Segn el TC en virtud de tal principio es que, los
gobiernos regionales no pueden tampoco negarse que tales beneficios sean
compartidos con otras entidades del Estado. En suma, no todo debe ser absorbido
por el Gobierno Nacional y no todo puede ser absorbido por el Gobierno Regional
o Municipal (f.j. 60). Aade el TC que en virtud de este principio debe esperare que
tales recursos sean utilizados a fin de empoderar a las sociedades circundantes al
rea de donde se extraen los recursos naturales (f.j. 61).
Pero el TC va ms all, no se contenta con la transferencia de estos recursos. Exige
recursos humanos ms capacitados que puedan ejecutar estos gastos. En palabras del
TC, Concretizar esta idea, no obstante, requiere no solo de tales recursos financieros
sino de recursos humanos preparados para poder plantear las polticas de desarrollo
verdaderamente necesarias y tcnicamente idneas. En tal sentido, debera estar
considerado que las entidades que reciben el canon, tengan personal realmente
capacitado para poder administrar la riqueza, privilegindose proyectos de inversin
a favor de la educacin y la salud (f.j. 61).
Nos parece acertado sustentar el derecho a la coparticipacin de la riqueza en el
principio de descentralizacin, el principio de solidaridad y en la descentralizacin. Sin
embargo, nuestra principal crtica, es que no basta con cobrar canon u otras
contribuciones, pues el cobro de las mismas, por parte de los gobiernos subnacionales,
no asegura que ese dinero sea utilizado en beneficio concreto de los pueblos indgenas,
pudiendo ser utilizado en gastos administrativos burocrticos, que no llegan a los
pueblos indgenas.
33
Nuestra segunda crtica, que ms adelante desarrollaremos, es que resulta vital saber,
quin definir qu cosa es lo mejor para los pueblos indgenas y sobre la base de qu
criterio. Segn la jurisprudencia del TC, los que deben definir qu cosa es lo mejor para
los pueblos indgenas debern ser los gobiernos subnacionales, y no los pueblos
indgenas, lo cual resulta incompatible con el derecho a la autodeterminacin y con el
principio de control de su propias instituciones, contenido en el quinto considerando
del Convenio 169 de la OIT cuando precisa que Reconociendo las aspiraciones de
esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su
desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,
dentro del marco de los Estados en que viven.
En definitiva, no puede adoptarse una decisin en beneficio de los pueblos indgenas
de espaldas a los pueblos indgenas. Ello es una exigencia del artculo 4 del Convenio
169 de la OIT. Segn los incisos 1 y 2 de este artculo Debern adoptarse las medidas
especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los
bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados
aadiendo que Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos
expresados libremente por los pueblos interesados. Por ello es que resulta importante
que los pueblos indgenas participen en direccionar los recursos para beneficio de los
propios pueblos indgenas segn su propio criterio, recordando siempre que estamos
ante una obligacin de resultado y no de medios.
El derecho a compartir beneficios para la OI T
La OIT diferencia el derecho a compartir beneficios de los pueblos indgenas, del
derecho a recibir una indemnizacin por los daos causados por la prospeccin y
explotacin de los recursos naturales. Para la OIT El derecho a beneficiarse de las
ganancias que reporten la explotacin y el uso de los recursos naturales: Los pueblos
indgenas tienen derecho a tener parte en los beneficios que reporten la prospeccin o
explotacin de los recursos naturales de sus tierras. La distribucin de los beneficios
puede adoptar diferentes formas, como la celebracin de acuerdos especficos con
cada comunidad, la negociacin de acuerdos entre los estados y los territorios
autogobernados o la redistribucin de impuestos y ingresos para su aplicacin a los
fines de desarrollo especficos de los pueblos indgenas
41
.
41
Organizacin Internacional del Trabajo, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la
prctica. Una gua sobre el convenio nm. 169 de la OIT, OIT, Ginebra, 2009, pg. 108.
34
El Convenio dice que estos beneficios se compartirn siempre que sea posible, pero
el sentido de esta referencia no es establecer un permiso al Estado para negar la
participacin alegando algn tipo de imposibilidad, sino que sta debe fundarse en
la falta de organizacin indgena para llevarla a cabo o en la voluntad indgena libremente
manifestada en contrario
42
.
El derecho a compartir beneficios en los pronunciamientos de la CEACR de la OI T
La Comisin de Expertos de Aplicacin de los Convenios y Recomendaciones
(CEACR
43
) va ms all y reconoce que este derecho no solo alcanza a los pueblos
indgenas que son propietarios de dichas tierras sino que tambin alcanza a los que no
sindolo, las han usado tradicionalmente. En una observacin sobre el Pueblos Sami
en Noruega, la Comisin confirma que el Convenio no limita la participacin en los
beneficios y el otorgamiento de una indemnizacin en virtud del artculo 15, prrafo 2),
a los pueblos indgenas que son propietarios de las tierras con arreglo a la legislacin
nacional
44
. Aade que Sin embargo, la Comisin considera que no existe un modelo
nico de participacin en los beneficios como prev el artculo 15, prrafo 2), y que los
sistemas idneos tienen que establecerse en cada caso en particular, tenindose en
cuenta la circunstancia de la especial situacin de los pueblos indgenas interesados
45
.
Finalmente, la CEACR recomienda que el funcionamiento de los mecanismos dirigidos
a garantizar que los Sami, en calidad de pueblo indgena concernido, participen en los
beneficios de las actividades mineras, como prev el artculo 15, prrafo 2), sea revisado
de vez en cuando, conjuntamente por las autoridades estatales y los rganos que
representan los intereses del Sami
46
.
No se trata de un derecho ms o uno de segunda importancia, la CEACR ha manifestado
un especial inters en el cumplimiento de este derecho por el Gobierno peruano. En
efecto, este rgano solicita al Gobierno que proporcione informacin sobre las medidas
especficas adoptadas con miras a asegurarse de que los pueblos interesados participen
42
Mara Micaela Gomiz y Juan Manuel Salgado, Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenas.
Su aplicacin en el derecho interno argentino, Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos
Indgenas, Neuqun, 2010, pgs. 223 y 224.
43
Comisin de expertos de aplicacin de convenios y recomendaciones es un organismo tcnico de
la OIT, que interpreta los convenios de esta.
44
Monitoreo de los pueblos indgenas y tribales a travs de los Convenios de la OIT, OIT, Lima,
2010, pgs. 101.
45
Ibdem.
46
Ibdem.
35
en los beneficios reportados por las actividades de explotacin de los recursos naturales
existentes en sus tierras y perciban una indemnizacin equitativa por cualquier dao
que puedan sufrir como resultado de estas actividades
47
.
El derecho a compartir beneficios segn algunos organismos de las Naciones Unidas
El Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin Racial
48
ha entendido que no slo
se debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando
existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotacin en territorios
indgenas, sino tambin para garantizar que se compartan los beneficios derivados
de dicha explotacin de manera equitativa
49
. Del mismo modo, el Relator Especial
sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
pueblos indgenas sugiri que, a fin de garantizar los derechos humanos de los
pueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo, [los Estados
deben garantizar] una participacin mutualmente aceptable en los beneficios
50
. Por
su parte, el CERD ya en 1997 recomienda, pues, que se recabe previamente el
consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice
la divisin equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotacin
51
.
El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
de Colombia
En la sentencia T-129 del 2011 de la Corte Constitucional Colombiana se hace un
resumen de las reglas del derecho a la consulta previa desarrolladas
jurisprudencialmente. Segn esta, todo acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa
que pretenda intervenir en territorios de comunidades tnicas, sin importar la escala de
afectacin, deber desde el inicio observar diferentes reglas, destacando entre ellas la
siguiente: (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecucin
de la obra o la explotacin de los recursos sean compartidos de manera equitativa.
Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigacin e indemnizacin por los
daos ocasionados. (Subrayado nuestro)
47
Monitoreo de los pueblos indgenas y tribales a travs de los Convenios de la OIT, OIT, Lima,
2010, pgs. 118 y 119.
48
Es el rgano de expertos independientes que supervisa la aplicacin de la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial por sus Estados Partes.
49
CERD, Observaciones al informe de Ecuador, 2003, prrafo 16. Citado por Mara Micaela
Gomiz, op. Cit., 224.
50
Micaela Gomiz, op. Cit., 224.
51
Observaciones al informe de Ecuador, 2003, prrafo 16. Citado por Mara Micaela Gomiz, op.
Cit., 225.
36
No se trata de una Corte Constitucional ms. Colombia ha desarrollado uno de los
marcos constitucionales y jurdicos ms progresistas de Amrica Latina en lo que
concierne a asuntos multiculturales. Los desarrollos jurdicos colombianos han sido
considerados por activistas y por personas encargadas del diseo de polticas pblicas,
como un ejemplo del tipo de legislacin que otros pases de la regin deberan adoptar
52
,
por ello la jurisprudencia de Colombia es quiz uno de los casos ms emblemticos y
una experiencia a revisar
53
, no slo en materia de justicia constitucional sino sobre
todo, en lo relacionado con respeto de los derechos de los pueblos indgenas
54
. Adems
no podemos olvidar que de conformidad con el TC se puede recurrir al Derecho
Constitucional comparado como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida de
que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de
esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralizacin, que se
podr establecer los criterios y pautas que deben determinar el anlisis del juez
constitucional en cada caso en concreto
55
.
El derecho a compartir beneficios en la legislacin nacional
Finalmente, a nivel legal, tenemos el artculo 72.2 de la Ley General del Ambiente N
28611, la cual establece que el procedimiento de participacin ciudadana se orienta
preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de las comunidades, a
fin de resguardar sus derechos y costumbres tradicionales, as como para establecer
los beneficios y medidas compensatorias que les corresponda segn la legislacin de
la materia.
52
Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia
Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006, pg. 25.
53
Cfr. Colombia: La implementacin del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169
de la OIT, en: La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas: Legislacin y jurisprudencia en Brasil,
Colombia, Ecuador y Per, Red Jurdica para la defensa de la Amazona, Quito, 2009. Sobre la
funcin de la jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar Juan Pablo
Vera Lugo, la jurisprudencia como campo de reflexin de la diversidad cultural: apropiacin jurdica
de nociones culturales, en: Revista Universitas humanstica, N. 62, 2006, pgs. 205 y sgts. Un
estudio de conjunto sobre el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana
en materia de derechos de los pueblos indgenas puede ser encontrado en Daniel Bonilla Maldonado,
La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y
Universidad de los Andes, Bogot, 2006.
54
Para una visin de conjunto ver Catalina Botero Marino, Multiculturalismo y derechos de los
pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Revista Precedente,
Anuario Jurdico, Facultad de Derecho y Humanidades. Cali, Universidad ICESI, 2003, pgs. 45-87.
55
STC exp. N 0002-2005-AI/TC, f.j. 45.
37
Este derecho ha sido reconocido recientemente en el Reglamento de la ley de consulta
previa de los pueblos indgenas, aprobada mediante Decreto Supremo 001-2012-MC.
Si bien, no agrega nada nuevo, pues es repetitivo del artculo 15.2 del Convenio 169 de
la OIT, su importancia descansa en el hecho que este derecho es recogido al momento
de reglamentarse el derecho a la consulta previa. En otras palabras, la determinacin
de la participacin de los pueblos indgenas es al momento de realizarse el proceso de
consulta.
Sin embargo sern dos decretos de urgencia los que expresen de manera clara este
derecho. Nos referimos al Decreto de Urgencia N 028-2006, que estableci que el 5%
del canon petrolero que reciben los gobiernos regionales y locales deber invertirse a
favor de las comunidades campesinas y nativas ubicadas en las respectivas zonas de
explotacin de recursos naturales. De igual manera, tenemos el Decreto de Urgencia N
026-2010, que determin que los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales
destinaran el 10% y 5%, respectivamente, de los fondos que les son asignados por
concepto de canon y sobre canon petrolero, a favor de las comunidades nativas.
El problema con estas normas es quin decide, y en base a qu criterio, qu es lo
beneficioso para los pueblos indgenas. Sabr el Estado qu es lo mejor para los
pueblos indgenas que viven en San Juan de Morona, en la provincia de Daten del
Maran en la regin de Loreto, a donde solo se llega luego de viajar en deslizador y
en chalupa por tres das? Puede el Estado decidir por los pueblos indgenas?
4. Elementos para la configuracin del derecho a compartir beneficios
Concepto
En virtud de este los pueblos indgenas tienen derecho a beneficiarse, de alguna
manera, de la explotacin de los recursos naturales en sus territorios. Segn la propia
OIT Los pueblos indgenas tienen derecho a tener parte en los beneficios que
reporten la prospeccin o explotacin de los recursos naturales de sus tierras
56
.
Segn el artculo 15.2 del Convenio de la OIT, los pueblos originarios que han acordado
la adopcin de una medida o han prestado su consentimiento para la explotacin de
recursos naturales en sus territorios tienen derecho a participar, de una manera razonable
y equitativa, en los beneficios que reporten tales actividades a los titulares de stas.
56
OIT, LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES EN LA PRCTICA. Una
gua sobre el Convenio 169 de la OIT, Lima, 2009, pg. 108.
38
Titular del derecho
El titular del derecho son los pueblos indgenas, los cuales son definidos en el artculo
1 del Convenio 169 de la OIT, y cuya titularidad tambin ha sido definida por el artculo
7 de la Ley de Consulta Previa (Ley 29785) y por el artculo 3.k del reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N 001-2012-MC.
Sujeto obligado
El garante de todos los derechos es el Estado, el cual tiene precisamente la posicin de
garante de todos los derechos de los pueblos indgenas. En este caso, es el Estado, y
ms en concreto el Gobierno, el encargado de proteger y garantizar este derecho. En
otras palabras, este derecho deber ser exigido al Estado, al Gobierno, y no a la empresa.
Objeto
El objeto sobre el cual se genera el derecho es el beneficio, que las empresas extractivas
obtienen, al explotar los recursos naturales en territorios de los pueblos indgenas. Si
este beneficio no existe o mientras este no exista, el derecho no se concreta. Obviamente,
ello no enerva que la forma de concretarse se pueda fijar con antelacin.
La finalidad del derecho
57
. La finalidad de este derecho es que los pueblos indgenas,
en cuyos territorios se realizan las actividades extractivas se beneficien de las ganancias
obtenidas. Esto deber tener relacin con la afirmacin de la dignidad de los pueblos
indgenas y el mejoramiento de las condiciones y de la calidad de vida de stos, de
acuerdo a sus costumbres y cosmovisin. Qu es lo ms beneficioso para los pueblos
indgenas? Esa pregunta deber ser respondida por los propios pueblos indgenas.
Debe precisarse, que son los pueblos indgenas los que deben definir, de acuerdo con
sus costumbres, qu entienden por mejoramiento de su calidad de vida. Eso significa
que el Estado no debe definir por ellos, de acuerdo a criterios ajenos a los pueblos
indgenas.
57
Luis Castillo Crdova, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Tomo I, Ttulo Preliminar
y disposiciones generales, Palestra, Lima, 2006, pgs.. 232 y sgts. Segn este autor los derechos
fundamentales se definen desde su finalidad.
39
Contenido constitucional protegido del derecho a compartir beneficios
Se trata de definir aqu concretamente qu facultades concretan este derecho. En
primer lugar, consideramos que el derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de
la explotacin de recursos naturales en sus territorios implica 1) el derecho a que se
legisle el derecho a percibir el beneficio concreto y material; 2) adems del
reconocimiento y desarrollo normativo de este derecho debe haber un beneficio real y
tangible; 3) el beneficio a obtenerse ser para el colectivo, es decir beneficiar a toda
la comunidad y no a un grupo o a unos pocos; 4) el obligado es el Estado, el cual
despus ver la manera de exigir a las empresas el porcentaje de las ganancias obtenidas,
5) la obligacin del Gobierno de retener aquella parte de los beneficios a travs de la
poltica tributaria nacional de acuerdo a las normas impositivas nacionales; 6) la
obligacin del Estado de concretar y materializar el beneficio a favor de los pueblos
indgenas; 7) lo que es beneficioso para los pueblos indgenas deben ser definido por
ellos de acuerdo con sus costumbres y en el marco de su autonoma y del ejercicio de
la libre determinacin, en tal sentido, no bastar la simple consulta previa sino que ser
necesario obtener el consentimiento de los pueblos indgenas; 8) el derecho de los a
los pueblos indgenas a obtener estos beneficios no deber estar supeditado ni
condicionado por el Estado al momento de concedrselos; 9) El beneficio obtenido por
los pueblos indgenas no puede suponer bajo ninguna circunstancia renuncia a
derechos reconocidos nacional e internacionalmente a estos; 10) la utilizacin y
disposicin de los beneficios jams debern ser utilizados en perjuicio de los intereses,
la subsistencia y de la integridad cultural de la comunidad y del pueblo indgena; 11)
el derecho a estos beneficios no solo es de los que aceptaron y dieron su consentimiento
de las medidas consultadas, sino incluso de los que se opusieron a dichas medidas.
Naturaleza del derecho
Una obligacin de resultados y no de medios. Es una obligacin de resultados no de
medios. Corresponder al Estado organizar sus recursos y competencias, a efectos de
adoptar las decisiones ms convenientes para cumplir con este derecho. El Estado
tendr la libertad de configurar y organizar la poltica tributaria, a efectos de garantizar
los recursos necesarios que beneficien a los pueblos indgenas.
Diferente naturaleza al canon. A menudo se le confunde a este derecho con el canon
y el sobrecanon. Como bien sabemos estos son participaciones, de las que gozan los
gobiernos locales (Municipalidad provinciales y distritales), y los Gobiernos Regionales
del total de los ingresos y rentas obtenidas por el Estado, por la explotacin econmica
de dicho recurso natural en sus territorios. El derecho a compartir beneficios a diferencia
40
del canon no es una contribucin a los Gobiernos Regionales, sino que tiene naturaleza
de un derecho fundamental y/o constitucional. Adems, pueden los gobiernos
subnacionales recibir ingentes cantidades de dinero, pero nada asegura que este se
gaste en beneficio de los pueblos indgenas.
Derecho prestacional. Estamos ante un derecho que genera una obligacin positiva,
es decir el Estado debe adoptar medidas que se traduzcan en un beneficio en favor los
pueblos indgenas. En ese sentido, estamos ante un derecho con una obligacin
prestacional, inherentes al Estado Social.
Derecho colectivo. No estamos ante un derecho individual sino ante un derecho
colectivo, esto significa que este derecho no puede ser ejercido por una persona, sino
por todo el pueblo indgena. El fundamento de los derechos colectivos descansa en la
naturaleza del bien jurdico afectado. En este caso, no estamos ante bienes jurdicos
individuales como la vida o la integridad fsica, sino ante bienes jurdicos de naturaleza
colectiva, como es el territorio o la identidad cultural.
Su relacin con otros derechos. Como sabemos los derechos humanos son una unidad
en general, sin embargo, hay derechos que tienen una estrecha e ntima conexin, pues
unos son condicin para el ejercicio de otros. Es el caso del derecho a compartir
beneficios, el cual est relacionado con otros derechos. En principio, est relacionado
con el derecho a la consulta, toda vez que es en el marco del proceso de consulta,
donde se debe fijar la forma en que los pueblos indgenas se beneficiarn de la
explotacin de los recursos naturales. No en vano, el artculo 15.2 del Convenio 169 de
la OIT establece esta regla, luego de precisar la consulta de recursos naturales en
territorio de pueblos indgenas. Asimismo, el artculo dcimo del Reglamento de la ley
de consulta previa, aprobado mediante Decreto Supremo 001-2012-MC. En segundo
lugar, este derecho tiene relacin con el derecho a la propiedad, segn el criterio de la
Corte IDH en el Caso Saramaka vs Suriname Se puede decir que el concepto de
compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentos
internacionales respecto de los derechos de los pueblos indgenas y tribales
58
, es
58
Cfr. Declaracin de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, supra nota
130, Artculo 32.2 (sealando que Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con
los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de
obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus
tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o
la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Cfr. tambin O.I.T. Convenio No.
169, supra nota 128, Artculo 15(2) (sealando que [l]os pueblos interesados debern participar
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin
equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades).
41
inherente al derecho de indemnizacin reconocido en el artculo 21.2 de la
Convencin (prr. 138).
Este derecho tambin guarda relacin el derecho de los pueblos indgenas a mejorar
sus condiciones de vida, siempre que este sea beneficioso para los propios pueblos
indgenas, y no lo que el Estado o el gobierno considera lo mejor para los pueblos
indgenas. El mejoramiento la calidad de vida est reconocido en el fundamento 52 de
la sentencia 00022-2009-PI/TC y en las sentencias de la Corte IDH
59
.
Lmites internos y externos
A nivel de lmites internos, tenemos que la finalidad del derecho a compartir beneficios,
tiene como objetivo, que los pueblos indgenas se beneficien de la explotacin de
recursos naturales en sus territorios, lo cual pasa necesariamente entre otras cosas
por el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos indgenas. Ciertamente,
este derecho no autoriza a afectar la libertad de empresa, y el legtimo derecho de esta
a obtener rentabilidad y lucro, en atencin y en relacin a la inversin que ella realiza
y los riesgos que ella asume. Este derecho deber ser tenido en cuenta al momento de
determinar la forma en que los pueblos indgenas se beneficiarn.
En tal sentido el beneficio que los pueblos indgenas obtengan no puede ser caprichoso
e ilimitado, sino que tiene que ser razonable (principio de razonabilidad del beneficio),
teniendo en cuenta que los pueblos indgenas, si bien son dueos del derecho
superficial al territorio y a los recursos naturales indispensables para su subsistencia,
no invierten ni asumen el riesgo innato a toda actividad empresarial.
En relacin con los lmites externos, un lmite fundamental al derecho a compartir
beneficios, es la propiedad del Estado sobre los recursos naturales del subsuelo de
conformidad con el artculo 66 de la Constitucin, el cual se encuentra en el artculo
15.2 del Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, esta norma deber ser armonizada con el
artculo 15.1 del Convenio que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a los
recursos naturales que existen en los territorios de estos. Este tema es clave a la hora
en que los pueblos indgenas soliciten beneficiarse pues no son sus recursos naturales
sino del Estado. Un interpretacin armonizadora exige el entendimiento de conformidad
con la jurisprudencia de la Corte IDH, que el derecho de los pueblos indgenas a los
59
Recadas en los casos Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y
Costas, prr. 150; y Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo Reparaciones y
Costas, prr. 167.
42
recursos naturales, es sobre aquellos recursos que hayan sido explotados
tradicionalmente por estos y que sean necesarios para su subsistencia y el desarrollo
de sus propia vida colectiva. Los otros recursos naturales caen bajo el dominio del
Estado. No se trata de recursos que son propiedad de los pueblos indgenas, se trata
de recursos que se explotan en los territorios de los pueblos indgenas. Esto resulta
relevante a la hora de fijar la forma y la magnitud del beneficio de los pueblos indgenas.
Asimismo, el derecho a la identidad cultural es otro lmite a este derecho, pues no se
trata de entregar un cheque o una cantidad de dinero a cada miembro de los pueblos
indgenas. No es beneficio econmico, lo beneficioso debe ser determinado segn la
cosmovisin de los pueblos indgenas. En tal sentido, lo beneficioso ser determinado
desde la cultura del pueblo indgena. El paradigma no ser el beneficio econmico
individual y la acumulacin de dinero, sino estar relacionado con el buen vivir en
armona con el entorno ambiental, el cual est relacionado con la existencia de un
hbitat y con un ecosistema equilibrado, donde haya recursos naturales para su
subsistencia y condiciones para su reproduccin social, esto es con el buen vivir.
Otro lmite a este derecho ser el derecho a la libre autodeterminacin. Los pueblos
indgenas debern definir de forma autnoma que es lo mejor para ellos. El beneficio
que ellos reciban ser concretado a travs del derecho a la autodeterminacin. El
fundamento de esto se encuentra en el artculo 4 incisos 1 y 2 del Convenio 169 de la
OIT.
La libre economa de mercado, constituye otro lmite a este derecho, este principio se
sustenta en la libre iniciativa en el mercado y en las libertades econmicas. En este
modelo, la empresa juega un papel muy importante, y no puede ser desplazada u
obstaculizarse su desarrollo a travs del ejercicio abusivo e irracional de este derecho.
Otro lmite que puede encontrarse es la libertad de asociacin, en el caso en que los
pueblos indgenas acepten ser socios de la empresa.
5. Razones constitucionales para exigir el desarrollo normativo del derecho a
compartir beneficios
Se trata de replicar la experiencia del desarrollo del derecho a la consulta previa. No se
trata de hacer experimentos o soltar globos de ensayo. De lo que se trata es de seguir
el mismo camino seguido con el derecho a la consulta, el cual fue finalmente desarrollado
normativamente en la ley 29785, por orden del TC en una sentencia expedida en un
proceso de cumplimiento y luego de una intensa movilizacin y presin de parte de los
pueblos indgenas en el Per.
43
Con fecha 30 de junio del ao 2010, el TC expidi sentencia recada en el expediente N
05427-2009-AC/TC. En el punto 2 del fallo este resuelve ORDENAR al Ministerio de
Energa y Minas a que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento
especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, de
conformidad con los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2
del Convenio N 169 de la OIT y que han sido explicitados en el fundamento 60 de la
presente sentencia.
Esta exigencia se materializ primero el 25 de octubre del ao 2010, cuando el Ministerio
de Energa y Minas public en su sitio web el Proyecto de Reglamento de Consulta a
los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas. Luego, el 12 de
mayo del ao 2011 se public el Decreto Supremo 023-2011-EM, norma mediante la
cual se aprob el Reglamento para la aplicacin del derecho a la consulta previa de los
pueblos indgenas en actividades mineras energticas. En el ltimo prrafo de esta
ltima norma, se hace referencia expresa, a que este reglamento se aprueba en
cumplimiento. Finalmente, esta exigencia se concret cuando el Congreso primero
aprob y luego el Gobierno promulg la actual ley de consulta previa (Ley N 29785).
El deber especial de proteccin de los derechos fundamentales
De conformidad con los artculos 1 y 4 de la Constitucin Poltica, la razn de ser del
Estado es la proteccin de los derechos fundamentales de las personas. El fin supremo
no es el Estado, sino dignidad humana de la persona. En palabras del TC, existe un
deber especial de proteccin de los derechos fundamentales
60
. Como dice este, no
se trata de una cuestin teortica derivada de la existencia de una o ms teoras sobre
la legitimidad del Estado [] constitucionalmente se sustenta la dimensin objetiva
de los derechos fundamentales
61
.
60
STC exp. N 0858-2003-AA/TC, debido al influjo de diversas teoras que han servido de base al
constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orgenes, el
Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha
sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podra decirse, incluso, que se trata de su
finalidad y deber principal, pues, en su versin moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de
los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos fundamentales,
un deber especial de proteccin. (ttulo 4 y f.j. 5 y 7)
61
STC exp. N 0976-2001-AA/TC, f.j. 5.
44
La constitucionalizacin del deber especial de proteccin comporta una exigencia
sobre todos los rganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger,
por diversas vas, los derechos fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos
en peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesin se derive de otros Estados.
Se trata de una funcin que cabe exigir que asuma el Estado, a travs de sus rganos,
cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados, en
aquellas zonas del ordenamiento, en los que las relaciones jurdicas se entablan entre
sujetos que tradicionalmente, no son los destinatarios normales de esos derechos
fundamentales
62
.
La proteccin especial de los pueblos indgenas en el sistema interamericano
Pero adems, el ordenamiento jurdico reconoce un deber de proteccin especfico en
el caso de los derechos de los pueblos indgenas. La Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante la CIDH), ha sido clara al reconocer que cada Estado
debe asegurar que los miembros de los pueblos indgenas gocen efectivamente de
todos los derechos humanos, en pie de igualdad con el resto de la poblacin
63
. Esta
obligacin general del Estado adquiere un contenido adicional en el caso de los
pueblos indgenas y tribales y sus miembros
64
. La CIDH ha reconocido que los Estados
deben adoptar medidas especiales y especficas destinadas a proteger, favorecer y
mejorar el ejercicio de los derechos humanos por los pueblos indgenas y tribales y
sus miembros. Asimismo agrega que La necesidad de tal proteccin especial, surge
de la mayor vulnerabilidad de estas poblaciones, dadas las condiciones de marginacin
y discriminacin histricas que han sufrido, y del nivel especial de afectacin que
soportan por las violaciones de sus derechos humanos
65
.
Esta obligacin especfica de proteger los derechos de los pueblos indgenas, se
concreta en la necesidad del Estado de adoptar medidas especiales tendientes a
proteger sus derechos humanos y de tomar en cuenta la forma de vida indgena, que es
nica
66
. Para la Corte IDH en lo que respecta a pueblos indgenas, es indispensable
62
STC exp. N 0858-2003-AA/TC, f.j. 7.
63
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los pueblos indgenas y tribales
sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, pg. 18.
64
ibdem.
65
CIDH, Observaciones preliminares de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre
su visita a Honduras realizada del 15 al 18 de mayo de 2010. Doc. OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68, 3 de
junio de 2010, prrafo 26, Recomendacin No. 11.
66
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 163.
45
que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus
particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su
situacin de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y
costumbres
67
. Aade que esta obligacin es aplicable tanto en relacin con la
implementacin del derecho interno, como con la implementacin de los instrumentos
interamericanos de derechos humanos
68
.
Finalmente, los Estados violan el derecho a la igualdad y a la no discriminacin si no
protegen de manera especial a los pueblos indgenas. En palabras de la CIDH cuando
no otorgan a los pueblos indgenas las protecciones necesarias para ejercer su derecho
de propiedad plena y equitativamente con los dems miembros de la poblacin
69
.
La obligacin del Estado de proteger la vida digna de los pueblos indgenas
Si bien del artculo 4 de la Convencin Americana se desprende una visin negativa
del derecho a la vida, como obligacin de no privar a una persona de su vida, la
jurisprudencia y doctrina contempornea ya han reconocido la doble vertiente de este
derecho, la cual incluye a su vez una nocin positiva del derecho a la vida
70
. En tal
sentido, no ser suficiente evitar privar a una persona de su derecho a la vida, sino que
se deber garantizar a toda persona humana una vida digna, o una vida en libertad,
paz y seguridad como pueblos distintos. Este criterio ser importante, a la hora de
evaluar los impactos de las actividades extractivas en territorios de los pueblos
indgenas
71
.
En esa lnea, la Corte IDH rechaza enfoques restrictivos del derecho a la vida. As
sostendr que El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce
pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De
no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razn de dicho carcter,
no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. De conformidad con el artculo
27.2 de la Convencin este derecho forma parte del ncleo inderogable, pues se encuentra
67
Ibdem, prr. 63.
68
Ibdem, prr. 51.
69
CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo
(Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 171. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y
Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit. pg. 25.
70
Elizabeth Salmn, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3 Los
derechos de los pueblos indgenas, Idehpucp, Lima, 2010, pg. 78.
71
Ibdem.
46
consagrado como uno de los que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro
pblico u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes
72
.
A continuacin la Corte IDH ha sealado en su jurisprudencia constante que el
cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artculo 4 de la Convencin
Americana, relacionado con el artculo 1.1 de la misma, no slo presupone que ninguna
persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacin negativa), sino que adems,
a la luz de su obligacin de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos,
requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y
preservar el derecho a la vida (obligacin positiva) de todos quienes se encuentren
bajo su jurisdiccin
73
.
Siguiendo a Elizabeth Salmn, el concepto de vida digna incorpora los derechos
econmicos, sociales y culturales, y pone de manifiesto la especial vulnerabilidad de
los pueblos indgenas ante la falta de goce de estos derechos, Dentro del contexto de
las precarias condiciones de vida y salud descritas, los miembros de la Comunidad
Sawhoyamaxa, en especial nios, nias y ancianos, son vulnerables a enfermedades y
epidemias, y muchos han fallecido a causa de ttanos, neumona y sarampin, graves
cuadros de deshidratacin, caquexia y enterocolitis, o supuestos accidentes de trnsito
y trabajo sin ningn control estatal
74
.
Por ltimo, la Corte IDH establece que Una de las obligaciones que ineludiblemente
debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar
el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mnimas compatibles con
la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o
impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas,
concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial
cuando se trata de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se
vuelve prioritaria
75
. Sin lugar a dudas el desarrollo normativo del derecho a compartir
beneficios puede contribuir a este mejoramiento de la calidad de vida de los pueblos
indgenas.
72
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 150.
73
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas.
Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 152.
74
Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 73.74.
75
47
La efectiva vigencia del derecho a compartir beneficios permite concretar el
principio constitucional de promover sectores excluidos
El desarrollo legislativo y reglamentario, del derecho de los pueblos indgenas a
beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios, permite al Estado
cumplir con su obligacin y con el principio de promover y favorecer los sectores
excluidos o de adopcin de medidas positivas especiales, contenido en el artculo 59
de la Constitucin. Se trata de una disposicin constitucional que autoriza el
establecimiento de verdaderas medidas de discriminacin positiva.
Precisa el TC que dicha disposicin establece un mandato, cual es, `brindar
oportunidades de superacin a aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad,
en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. A juicio
de este Tribunal, dicha clusula no slo determina un rol negativo para el legislador,
de no interferir irrazonablemente en tales libertades econmicas, sino que al mismo
tiempo le otorga un margen de actuacin a fin de garantizar condiciones materiales
de igualdad. De esta manera, el artculo 59 del texto constitucional habilita la
intervencin estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho
de igualdad, no slo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad,
recogidas expresamente en el artculo 2.2 de la Constitucin por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra
ndole sino principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y
necesarias que le permitan cumplir con la promocin de la pequea empresa en
todas sus modalidades
76
.
En ese mismo sentido, seala el TC
77
que el trnsito del Estado liberal al Estado
social y democrtico de derecho supone alejarse de una concepcin de ley como
fuente meramente abstracta, impersonal y generalizada, y aceptar la posibilidad de
que sta tenga alcances bastante ms restringidos y concretos, procurando estrechar
las distancias econmicas, polticas y sociales entre los diferentes sectores
poblacionales y logrando una igualdad no slo formal sino tambin sustancial, lo
76
STC Exp. No 00034-2004-AI, f. j. 30 y 31.
77
La primera referencia jurisprudencial est referida a la inclusin de la mujer en culturas patriarcales.
Seala el TC que los poderes pblicos ante situaciones tangibles de desigualdad se encuentran en la
obligacin de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean realizables y efectivas,
y remover los obstculos que impidan su plenitud, tal como lo dispone el artculo 59 la Constitucin,
segn el cual, (...) el Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier
desigualdad, como el femenino. STC Exp. No 00016-2008-AI, f. j. 25. En ese orden de ideas y en
relacin con la mujer aade el TC que resulta pertinente advertir que si bien en las ltimas dcadas
ha existido un importante grado de incorporacin de la mujer en tareas de orden social, de las que
48
cual se evidencia en el trnsito de la ley general a la ley especial. Muestra de ello es
el artculo 59 de la Constitucin que, en consonancia con el artculo 2, inciso 2,
que consagra el principio-derecho de igualdad
78
.
Finalmente, en otra oportunidad el TC estableci que Debe reconocerse tambin
una vinculacin positiva del legislador con los derechos fundamentales, de forma
tal que los poderes pblicos sean capaces de revertir las condiciones de desigualdad
o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse
manifestando en la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones
constitucionales. Dicho juicio, desde luego, es aplicable tambin al mbito econmico,
en el que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la
obligacin de adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades de superacin
a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artculo 59)
79
.
La obligacin del Estado de remover obstculos que impiden la vigencia de los
derechos constitucionales
Finalmente, el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece
la obligacin del Estado de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales
y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Esta norma
establece en consecuencia la obligacin del Estado de remover los obstculos legales
y fcticos que impiden el ejercicio de los derechos humanos.
Ello impone al Estado la obligacin de adecuar y compatibilizar el ordenamiento jurdico
nacional al Convenio 169 de la OIT y a su desarrollo jurisprudencial por el TC y la Corte
IDH. Este pedido de adecuacin ha sido formulado incluso por el Comit de Expertos
en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) en el Informe
2010. Este ha instado al Gobierno peruano a que adopte las medidas necesarias
para poner la legislacin y la prctica nacional de conformidad con los artculos
nunca debi estar relegada (participacin poltica, acceso a puestos laborales, oportunidades de
educacin, entre otras muchas), no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se
encuentre consolidada, ya que buena parte de nuestra sociedad an se nutre de patrones culturales
patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario, a pesar de encontrarse fuera de
discusin sus idnticas capacidades en relacin con el colectivo masculino para destacar en todo
mbito de la vida, sea poltico, social o econmico (f.j. 26 y 27).
78
STC Exp. No 00020-2005-AI, f. j. 17.
79
STC Exp. No 00008-2003-AI, f. j. 4.
49
2, 6, 7 y 15 del Convenio, teniendo en cuenta el derecho de los pueblos cubiertos
por el Convenio a establecer sus propias prioridades y participar en los planes y
programas de desarrollo nacional y regional.
En definitiva, el Estado tiene la obligacin de proteger los derechos fundamentales, en
palabras de la Corte IDH en sus ms emblemticas sentencias, el Estado tiene la
obligacin de (...) de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar
y sancionar toda violacin de los derechos (...) y procurar, adems, el restablecimiento,
si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos
producidos por la violacin de los derechos humanos
80
. En el presente caso estamos
ante una violacin por omisin. Aade que La obligacin de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden
normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta
la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad,
de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
81
.
La indivisibilidad de los derechos de los pueblos indgenas
Finalmente, no debe perderse de perspectiva que todos los derechos de los pueblos
indgenas deben protegerse. No solo tiene el Estado la obligacin jurdica de proteger
el derecho a la consulta. Existen un conjunto de derechos que vienen siendo
sistemticamente violados por las polticas extractivas del Estado, que tarde o temprano
generarn peligrosos focos de conflicto en las zonas donde viven los pueblos
indgenas. Ellos son tan vinculantes como el derecho a la consulta y, sin embargo, el
Estado no los protege. Como dice el TC todos los derechos humanos constituyen un
complejo integral nico e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran
necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre s. (Exp. N 2945-
2003-AA, f.j. 11). El Estado est en la obligacin de desarrollar normativamente todos
y cada uno de los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en el Convenio 169.
80
Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, prrafo 166.
81
Ibdem, prrafo 167.
50
6. Conclusin
Estamos ante un caso de violacin de una norma de rango constitucional por omisin
legislativa, situacin que es intolerable en un Estado Constitucional de Derecho donde
la Constitucin y el Convenio 169 de la OIT que recoge el derecho a compartir beneficios,
tiene fuerza normativa de la mayor jerarqua. se es el tema de fondo en esta.
No se trata de un tema nuevo en la doctrina
82
ni en la reflexin nacional
83
, ni en la
jurisprudencia del TC
84
. Definitivamente, la Constitucin no puede ser violada por
omisin legislativa. La fuerza normativa de la Constitucin, su propia jerarqua, su
aplicacin inmediata, la preeminencia del poder constituyente (plasmado en la
Constitucin), sobre el poder constituido (el Congreso), la inexistencia de zonas exentas
a la fuerza normativa de la Constitucin y al control constitucional, son fundamento
constitucional para realizar el control constitucional de la omisin y para declararla
fundada.

En el presente caso, estamos ante una situacin donde el Poder Ejecutivo y Legislativo
dejan de regular un derecho, impidiendo y bloqueando su ejercicio, vaciando de
contenido el principio de fuerza normativa de la Constitucin. Es este el caso del
derecho los pueblos indgenas a compartir beneficios, contenido en el Convenio N
169 OIT. Este instrumento fue aprobado por el Per mediante Resolucin Legislativa
N 26253 del 02 de diciembre de 1993, entr en vigencia el 2 de febrero de 1995 y hasta
ahora no hay ley que regule el ejercicio del mismo.
Ciertamente, la exigibilidad y el carcter vinculante del derecho de los pueblos indgenas
a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios, no est
condicionada a su desarrollo normativo o reglamentario. En el artculo 15.2 del Convenio
existe una mnima configuracin de este derecho, suficiente para su implementacin.

82
Ver, por ejemplo, Jos Julio Fernndez Rodrguez, La Inconstitucionalidad por omisin. Teora
General. Derecho comparado. El caso espaol, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1998.
83
Ver, por ejemplo, La Accin de Inconstitucionalidad. Inconstitucionalidad por omisin. Cuadernos
Jurisprudenciales, Gaceta Jurdica, Ao 1, Nmero 8, Febrero del ao 2002.
84
STC N 005-2001-AI/TC; 004-2001-AI/TC; 02-2001-AI/TC; 07-00-I/TC; 006-97-AI/TC; 002-
97-I/TC; 024-96-I/TC; 022-96-I/TC; 020-96-I/TC; 018-96-I/TC.
51
Captulo 2
Aproximacin al contenido constitucional del derecho a la
libre determinacin de los pueblos indgenas
85
1. Introduccin
El objetivo de este captulo es precisar el contenido del derecho a la libre determinacin
o tambin llamado autodeterminacin de los pueblos indgenas, reconocido por la
Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI
en adelante), a efectos de tener mayor claridad al momento de su exigibilidad y de su
aplicacin. Consideramos que es esta falta de claridad, una de las causas que explican
la subutilizacin de este derecho por los propios pueblos indgenas, por el movimiento
de derechos humanos que los apoya, y en general por los operadores del sistema de
justicia, a pesar que se trata de uno de los derechos ms potentes polticamente de
los pueblos indgenas, a diferencia de otros derechos, y de contar con reconocimiento
normativo en el derecho internacional de los derechos humanos.
La causa de esta poca utilizacin, tiene que ver en nuestra opinin con la imprecisin
de su contenido, pues an muchos operadores del derecho sobre todo de los Estados,
suelen identificar este derecho con el derecho de los pueblos indgenas a formar un
pas independiente, y desmembrarse de un pas de origen, olvidando que esto obedeca
a contextos especficos, caracterizados por la existencia de una estructural colonial
que subyugaba a los pueblos indgenas. La pregunta que en este captulo intentaremos
responder, es cul es el contenido constitucional actual de este derecho, fuera de esos
contextos de colonialismo y de sometimiento y abuso respecto de los pueblos
indgenas.
Otra inquietud que motiva definir el contenido de este derecho, tiene su causa de
manera particular en la preocupacin por (re) entender el derecho a la consulta previa
de los pueblos indgenas, desde la perspectiva del derecho a la libre determinacin de
los pueblos indgenas, es decir, como una concrecin y una manifestacin de este
ltimo derecho. Este inters es una consecuencia de la constatacin de los lmites de
una concepcin formal y procedimental de la consulta previa, que se expresa en aquellos
85
. Este artculo ha sido publicado en el portal de Justicia Viva en http://www.justiciaviva.org.pe/
webpanel/doc_trabajo/doc22112012-131644.pdf.
52
casos en que no haya acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas, supuesto
donde ser el Estado quien tome la decisin final. Esto no significa desconocer la
importancia del derecho a la consulta, se trata de un derecho que obliga al Estado a
escuchar a los pueblos indgenas, haciendo no solo audibles las demandas de la
poblacin, si no haciendo visibles a un sector de peruanos que histricamente
estuvieron ausentes.
Es ms, consideramos, que la incorporacin de la perspectiva del derecho a la libre
determinacin en el derecho a la consulta, permite una adecuada y sustancial
comprensin del derecho a la consulta previa, como dilogo intercultural entre partes
iguales, superando ciertas visiones que ven en este derecho por ejemplo, un trmite
para convalidar decisiones adoptadas por el Estado en forma unilateral, y en relacin
con las cuales, no existe la menor voluntad del Estado de recoger los aportes y las
preocupaciones de los pueblos indgenas.
No se trata de desplazar el derecho a la consulta, por el derecho a la libre determinacin,
o el derecho al consentimiento. Como luego lo explicaremos, se trata de potenciar el
ejercicio del derecho a la consulta, a partir de su sustentacin y conexin con otros
derechos de los pueblos indgenas, en este caso con el derecho a la libre determinacin,
con la finalidad no slo de hacer audibles la voz y la opinin de los pueblos indgenas,
lo cual es posible a travs del derecho a la consulta, sino de lograr, que la decisin de
stos sea efectivamente tomada en cuenta, claro est, en la medida en que ella encuentre
cobertura y fundamento jurdico constitucional.
En realidad, la finalidad de desarrollar el derecho a la libre determinacin de los pueblos
indgenas, tiene que ver con la necesidad de fundamentar el derecho al consentimiento
de los pueblos indgenas, que se traduce en la obligacin del Estado en determinados
supuestos, de adems de consultar, obtener el consentimiento de los pueblos indgenas.
En otras palabras, el derecho al consentimiento, es una concrecin y un ejercicio del
derecho a la libre determinacin de stos. Estimamos que este derecho bajo
determinadas circunstancias, puede ayudar a disminuir la asimetra de poder entre el
Estado y los pueblos indgenas, devolviendo al derecho a la consulta su naturaleza de
espacio de dilogo y de acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas.
2. Antecedentes: Es suficiente el derecho a la consulta previa para proteger los
derechos de los pueblos indgenas?
Consideramos que tal como est regulado el proceso de consulta previa en la Ley N
29785, que precisa como regla general que la decisin final la tiene el Estado, en
53
aquellos casos en que no exista un acuerdo (artculo 15)
86
, puede terminar favoreciendo
a las empresas extractivas y al Estado, en detrimento de los derechos de los pueblos
indgenas. Estamos pensando en aquellos casos, en que la realizacin de las actividades
extractivas puede poner en peligro la subsistencia de los pueblos indgenas, en la
medida en que pone en peligro por ejemplo, el acceso de los pueblos indgenas a los
recursos naturales que garantizan su subsistencia y su reproduccin.
La proteccin de las actividades de subsistencia de los pueblos indgenas, no solo es
una exigencia poltica sino jurdica, sin embargo, muchas veces las actividades
extractivas ponen en peligro estas actividades
87
. Segn el artculo 23.1 del Convenio
las actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de
los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin,
debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y
de su autosuficiencia y desarrollo econmicos. Con la participacin de esos pueblos,
y siempre que haya lugar, los gobiernos debern velar por que se fortalezcan y
fomenten dichas actividades.
Por qu el derecho a la consulta es un derecho que tiene lmites? Porque est centrado
en el procedimiento que reposa en la libertad contractual, que a su vez se apoya en la
ficcin de que las partes son iguales, desconociendo las profundas asimetras de
poder entre las comunidades indgenas, las empresas y los estados, haciendo estos
dos ltimos, que la consulta sea una forma de participacin en la que los pueblos
indgenas tiene un escaso poder de negociacin y un mnimo poder de decisin
88
.
Como anota Csar Rodrguez los procedimientos y los tipos de participacin que
86
Nuestras crticas a la Ley de Consulta Previa (Ley 29785) y al reglamento (DS 001-2012-MC),
pueden ser encontrados en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo16022012-
135533.pdf y en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc19042012-143556.pdf.
87
La Corte IDH seala que los integrantes del pueblo Saramaka no han utilizado el oro
tradicionalmente como parte de su identidad cultural o sistema econmico. [] Sin embargo, []
dado que toda actividad minera especializada en el oro dentro del territorio Saramaka afectar,
inevitablemente, a otros recursos naturales necesarios para la subsistencia de dicho pueblo, como
los canales navegables, por ejemplo, el Estado tiene el deber de consultar al pueblo Saramaka, []
El mismo anlisis se aplica respecto de otras concesiones dentro del territorio Saramaka que
involucren recursos naturales que los miembros del pueblo no han utilizado tradicionalmente, pero
que su extraccin afectara, inevitablemente, otros recursos que son vitales para su modo de vida.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 155. (Subrayado nuestro)
88
Seguimos ac lo sealado por Csar Rodrguez Garavito, Etnicidad.gov. Los derechos naturales,
los pueblos indgenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados, De Justicia,
Bogot, 2011, pgs. 46 y 47. En la misma lnea tambin se puede revisar Csar Rodrguez Garavito
y Natalia Orduz Salinas, La consulta previa: dilemas y soluciones. Lecciones del proceso de
construccin del decreto de reparacin y restitucin de tierras para pueblos indgenas en Colombia,
Documentos, De Justicia, Bogot 2012.
54
defienden dejan intocadas las relaciones de poder y reproducen una visin de la
esfera pblica como espacio de colaboracin despolitizado entre actores
genricos
89
. Agrega que la ausencia de garantas procesales que mitiguen las
profundas asimetras de poder entre las comunidades indgenas, las empresas y los
estados hace que la consulta sea una forma de participacin en la que los pueblos
indgenas tienen escaso poder de negociacin y un mnimo poder de decisin. Por
otro lado, la inexistencia de mecanismos de monitoreo y sancin funcionales
recuerdan la preferencia del enfoque de la gobernanza por la autorregulacin, lo
que explica la ineficacia de las polticas operativas y los estndares voluntarios
que reconocen el deber de consultar a los pueblos indgenas
90
.
Como seala este mismo autor, la primera barrera emprica de las consultas es la profunda
asimetra de poder entre los pueblos indgenas y sus interlocutores. Las diferencias
de poder son mltiples, desde la notoria brecha de acceso a la informacin relevante,
hasta las obvias asimetras de recursos econmicos, pasando por las diferencias
relacionadas con las condiciones de seguridad de las partes, la asesora profesional
con la que cuentan y su capacidad para persistir en el proceso, a pesar de los costos,
demoras y otras dificultades
91
.
Sin embargo, esto no significa desconocer la importancia de los procedimientos, como
es el caso del procedimiento de consulta, El procedimiento mismo tiene un potencial
emancipatorio, en la medida en que establezca requisitos exigentes que disminuyan
la brecha entre las condiciones reales de las consultas, de un lado, y las condiciones
requeridas para una deliberacin genuina, del otro
92
. La experiencia colombiana da
cuenta que muchas veces los procesos de consulta se han realizado no en las
condiciones ideales de dialogo horizontal y pblico como sus autores soaban
93
, la
realidad de la consulta suele parecerse ms a un acto privado de negociacin que a
89
Ibdem, pg. 32.
90
Ibdem, pg. 46.
91
Csar Rodrguez Garavito y Natalia Orduz Salinas, La consulta previa: dilemas y soluciones.
Lecciones del proceso de construccin del decreto de reparacin y restitucin de tierras para
pueblos indgenas en Colombia, Documentos, De Justicia, Bogot, 2012, pg. 14.
92
Ibdem, pg. 72.
93
Ver el interesante artculo de Gorki Gonzales Mantilla, en el suplemento Jurdica del diario Oficial
El Peruano titulado Consulta previa y representacin poltica, N o 415, ao 8, Martes 10 de julio
de 2012. Ver el link en http://www.elperuano.pe/Edicion/suplementosflipping/juridica/415/
index.html. En este, el autor sostiene que la consulta es expresin de una concepcin de la democracia
deliberativa. Sin embargo, en nuestra opinin esta tesis peca de poco realista, toda vez que invisibiliza
precisamente las asimetras de poder que denuncia Csar Rodrguez.
55
uno pblico de deliberacin. Y como todo acto contractual, reproduce y legitima las
diferencias estructurales de poder entre las partes. En ese sentido, la consulta refuerza
las relaciones de dominacin entre empresas, Estado y pueblos indgenas
94
.
No estamos inventando la plvora. Detrs del Convenio 169 de la OIT existi una
disputa por la regulacin de la consulta previa. Si bien todos los delegados de los tres
sectores que componen OIT (empleadores, trabajadores y Estado) estaban de acuerdo
en rechazar el objetivo expresado en el prembulo del Convenio 107 OIT, esto es
facilitar la integracin progresiva de los pueblos indgenas en sus respectivas
comunidades nacionales, no hubo acuerdo en relacin con el concepto de participacin.
Como seala Csar Rodrguez, Mientras que buena parte de los expertos respald
la propuesta de organizaciones como el Consejo Mundial de Pueblos Indgenas,
que implicaba sustituir la participacin por el control de los pueblos sobre sus
condiciones socioeconmicas, los delegados de los empleadores tendieron a
respaldar la idea de la participacin y a objetar recomendaciones basadas en el
principio de libre determinacin de los pueblos indgenas
95
. En realidad, la propuesta
original de la Oficina de la OIT inclua el estndar ms exigente de procurar
consentimiento en relacin con las decisiones que afectaran a los pueblos indgenas,
se encontr con una fuerte resistencia de numerosos estados y organizaciones de
empleadores. Ante ello la Oficina de la OIT modific la propuesta con miras a la
conferencia final de 1989 y recogi la frmula ms dbil de la consulta que vendra
a ser consagrada en el texto del Convenio 169 finalmente aprobado
96
.
Precisa Csar Rodrguez con agudeza, que la consulta est subordinada a la
prioridad del desarrollo econmico. De ah que la CPLI [consulta previa libre e
informada] haya sido acogida de buen grado por los actores del neoliberalismo
global, desde los bancos multilaterales hasta las ETN [empresas trasnacionales],
que encontraron en ella un mecanismo til y amigable para responder a las crecientes
crticas referentes al impacto de sus operaciones sobre los pueblos indgenas
97
.
Aade este autor que la consulta previa pas a ser una pieza clave de los ajustes
discursivos con los que el proyecto desarrollista fue reeditado y reexportado a
escala global. En otras palabras, una vez que exorcizaron la consulta para librarla
de las demandas ms exigentes del principio de autodeterminacin, los actores
globales del neoliberalismo pudieron traducirla en uno ms de los adjetivos que
94
Csar Rodriguez, op. cit., pg. 66.
95
Ibdem, pg. 34 y sgts.
96
Ibdem, pg. 35.
97
Ibdem, pg. 44.
56
cualificaban el discurso del desarrollo (pero mantenan y reforzaban) el discurso
del desarrollo
98
. Csar Rodrguez lo explica de una manera notable a travs del
siguiente cuadro:
Elaboracin Csar Rodrguez Garavito
Integracionismo
Multiculturalismo
neoliberal
Multiculturalismo contra
hegemnico
Principio
rector
Asimilacin
Participacin Autodeterminacin
Paradigma
jurdico
Regulacin
Gobernanza Derechos colectivos
Modalidad de
participacin
Ninguna Consulta
Consentimiento
Estatus
jurdico de los
pueblos
indgenas
Objeto de
polticas
Objeto de
polticas / sujeto
de derechos
Sujetos de derechos
Convenio 169 OIT,
(interpretacin
dbil),
constitucionales
culturales.
(interpretacin fuerte),
Declaracin de las Naciones
Unidas de los Derechos de los
Pueblos Indgenas.
Organizaciones indgenas y
comunidades, ONG de
derechos humanos, cortes, OIT,
organismos ONU (relatoras
pueblos indgenas); Foro
permanente para las cuestiones
indgenas, Grupo de Trabajo
sobre Poblaciones Indgenas).
Actores
centrales
Gobiernos
Gobiernos,
cortes,
OIT, ETN,
bancos
multilaterales
Jurisprudencia de la Corte
IDH y de la Corte
Constitucional de Colombia,
Constituciones plurales,
sistemas legales indgenas.
Fuentes legales
Convenio 107
OIT
Constituciones
nacionales
98
Ibdem, pg. 44.
57
De ah la importancia de desarrollar el derecho al consentimiento de los pueblos
indgenas, y de sustentarlo en el derecho a la libre determinacin de los pueblos
indgenas
99
. No se trata ciertamente de sustituir el derecho a la consulta por el derecho
al consentimiento. Consideramos que ste ltimo complementa y refuerza las
potencialidades del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. De ah la
importancia de no slo de precisar el contenido y los contornos de este derecho, sino
incluso de ganar su interpretacin.
3. El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en la DNUDPI
Un problema que debemos sortear al momento de precisar el contenido constitucional
del derecho a la libre determinacin, es que el Convenio 169 de la OIT, que es una
norma jurdica de derecho interno y de rango constitucional
100
, no reconoce literal y
99
En trminos constitucionales y haciendo una rpida ponderacin, habra que preguntarnos, por
qu el bien jurdico referido a la obligacin de promover el desarrollo del pas contenido en el
artculo 44 de la Constitucin, va estar por encima de la subsistencia de los pueblos, indgenas ms
an si tenemos en cuenta que la obligacin de la preservacin del pluralismo jurdico contenida en
el artculo 2.19 de la Constitucin es tarea del Estado, y en consecuencia es de inters pblico. El
derecho al consentimiento no es un capricho de lderes indgenas radicales o antisistema. A pesar que
el TC ha rechazado el veto en su sentencia 00022-2009-PI/TC (f.j. 24 y 25), la obligacin del
Estado en determinadas circunstancias y supuestos de obtener el consentimiento de los pueblos
indgenas, adems de la consulta, si tiene cobertura normativa de rango incluso constitucional, y en
consecuencia, resulta exigible, tal como posteriormente lo veremos. Estamos convencidos que la
obligacin del Estado de obtener el consentimiento adems de la consulta, es una expresin y una
concrecin del derecho a la autodeterminacin. Es decir, es una manera de concretarlo.
100
El Convenio 169 de la OIT no slo es una norma de derecho interno, en virtud del artculo 55
de la Constitucin, sino que es de rango constitucional, en aplicacin del artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin. Y por si queda duda, el TC ha sealado en doctrina jurisprudencial vinculante, de
conformidad con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que Los tratados internacionales
sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico.
Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango
constitucional. STC N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25.
Finalmente, ha precisado que El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn
dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza
activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando
a ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin,
sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de
resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden
ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la
Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectar su contenido
protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de la
propia potestad de reforma de la Constitucin. STC N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/
TC, acum. f.j. 34..
58
expresamente
101
el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, cosa que
si ocurre en la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos
Indgenas (en adelante DNUDPI), en los artculos 3 y 4. Sin embargo,
independientemente de la fuerza normativa que le podamos reconocer a este instrumento
internacional, existen disposiciones en el Convenio 169 de la OIT, que si reconocen el
contenido del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas pero no de
manera expresa, sino previa interpretacin constitucional.
Pero adems, no debemos de olvidar que el Estado no crea derechos, en el sentido que
no los constituye, su surgimiento y su fundamento no depende de l. Solo los reconoce,
los declara, los derechos al tener su fundamento en la dignidad humana, preexisten al
Estado y no son una concesin poltica de este. Esta reflexin se aplica al derecho al
consentimiento y al derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas.
El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas tiene cobertura
fundamentalmente en los artculos 3, 4 y 5 de la DNUDPI. En el artculo 3 se reconoce
que Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de
ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su
desarrollo econmico, social y cultural. El artculo 4 a su vez, establece una
manifestacin de este derecho, cuando precisa que Los pueblos indgenas, en ejercicio
de su derecho a la libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al
autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as
como a disponer de medios para financiar sus funciones autnomas. Finalmente
tenemos el artculo 5 que precisa que Los pueblos indgenas tienen derecho a
conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas,
sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo
desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado.
101
Las normas que reconocen derechos y tienen rango constitucional, no se interpretan literalmente.
Las interpretaciones literalista o textualista han sido ampliamente superadas, pues hoy hay un
mtodo de interpretacin constitucional. En realidad la interpretacin literal responde a una
teora. Ms all de los matices, detrs de esta forma de interpretar la Constitucin se encuentra el
originalismo, teora que ha sido sumamente cuestionada en la doctrina. En sntesis, siguiendo a
Miguel Beltrn de Felipe puede sealarse que los argumentos contra la teora originalista pueden
resumirse como sigue: 1) Encuentra grandes dificultades para localizar y determinar inequvocamente
la original intencin de los autores de la Constitucin, 2) Da al traste con el sistema de fuentes al
negar validez a gran parte de la reciente jurisprudencia del TC, 3) Niega la realidad constitucional
de que existen y deben existir clusulas abiertas, e incluso niega el concepto mismo de Constitucin,
4) La petrificacin que implica el originalismo no es legtima ni desde el punto de vista social ni
desde el puramente interpretativo. Ver Miguel Beltrn de Felipe, Originalismo e interpretacin.
Dworkin vs. Bork: una polmica constitucional, Civitas, Madrid, 1989, pg. 91 y 92.
59
Sin embargo, se objetar que la DNUDPI no es vinculante. As por ejemplo, el TC ha
sealado que, El contenido de la declaracin no es de vinculacin obligatoria, lo
que no implica que no tenga ningn efecto jurdico. Las declaraciones representan
aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone. Son lo
que en el derecho internacional se conoce como soft law, esto es, una gua que sin
dejar de tener un efecto jurdico, no termina por vincular obligatoriamente a los
Estados, representando su contenido un cdigo de conducta sin que sean legalmente
vinculantes. En tal sentido, la DNUDPI, ser considerada por este Tribunal en su
calidad de norma de carcter de soft law, sin que se genere una obligacin
convencional por parte del Estado peruano
102
.
No obstante, el artculo 1.4 del Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado mediante
Decreto Supremo N 001-2012-MC, ha reconocido cierta fuerza normativa a la DNUDPI,
an cuando no de manera clara, en los siguientes trminos: el Viceministerio de
Interculturalidad, en ejercicio de su funcin de concertar, articular, coordinar la
implementacin del derecho a la consulta por las diversas entidades del Estado,
toma en consideracin la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de
los Pueblos Indgenas(subrayado nuestro). Qu debemos entender por tomar en
consideracin? Lo nico claro, es que no queda clara la fuerza normativa de la
DNUDPI.
Otra posibilidad es sostener que la fuerza normativa del DNUDPI deriva de su propio
texto. En efecto, el artculo 42 de este instrumento internacional firmado y ratificado
entusiastamente por el Estado peruano, seala que Las Naciones Unidas, sus rganos,
incluido el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, y los organismos
especializados, incluso a nivel local, as como los Estados, promovern el respeto y
la plena aplicacin de las disposiciones de la presente Declaracin y velarn por su
eficacia. (Subrayado nuestro). Los tratados internacionales deben observarse de
buena fe, en el sentido que todas sus disposiciones deben cumplirse segn lo
estipulado y de la mejor manera posible. Este principio que sustenta en la Convencin
de Viena sobre el derecho de los tratados, el cual en su artculo 26 consagra el principio
pacta sunt servanda que precisa que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe.
102
STC N 00022-2009-PI, f.j. 8.
60
4. El derecho a la libre determinacin en general en el DIDH
La manera de resolver el problema de la falta de fuerza normativa de la DNUDPI, es
recurriendo a otros instrumentos internacionales de derechos humanos, estos si
vinculantes (firmados y ratificados por el Estado peruano), que reconocen el derecho
a la libre determinacin en general, a partir de la aplicacin de este derecho a los
pueblos indgenas.
En efecto, el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas contenido en
los artculos 3 y 4 de la DNUDPI es reflejo y manifestacin de otros instrumentos de
proteccin internacional de los derechos humanos, esta vez indiscutiblemente
vinculantes para el Estado peruano. Nos referimos al artculo 1.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), el cual reconoce que Todos los pueblos
tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen
libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico,
social y cultural. En igual sentido se pronuncia el artculo 1.1 del Pacto Internacional
de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales (PIDSEC). No son los nicos,
declaraciones jurdicamente no vinculantes van en el mismo sentido. Es el caso de la
Carta de las Naciones Unidas, (Artculo 1.2) y de la Declaracin y el Programa de
Accin de Viena (N 2).
Como seala el Relator de las Naciones Unidas de los Pueblos Indgenas, La
Declaracin se basa en la premisa de que existe un derecho universal de libre
determinacin y, a partir de esta premisa, afirma la extensin de ese derecho universal
a los pueblos indgenas
103
. No tiene sentido, excluir a los pueblos indgenas del
derecho general a la libre determinacin, que se les reconoce a los dems pueblos,
pues ello implicara incurrir en una violacin injustificada del derecho a la igualdad y a
la no discriminacin, tambin reconocidos en diferentes instrumentos nacionales. Como
seala el artculo 35 del Convenio 169 de la OIT, La aplicacin de las disposiciones
del presente Convenio no deber menoscabar los derechos y las ventajas garantizados
a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones,
instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos
nacionales. En ese sentido, de conformidad con el artculo 3.1 del mismo Convenio,
Los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos
y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin.
103
James Anaya, El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin tras la adopcin de la
declaracin, en: El Desafo de la Declaracin. Historia y Futuro de la Declaracin de la ONU sobre
Pueblos Indgenas, Editado por Claire Charters y Rodolfo Stavenhagen, IWGIA, Lima, 2009, pg.
195.
61
Pero adems, como nos lo recuerda la Corte IDH, el propio Comit sobre Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que es el organismo de expertos independientes
que supervisa la implementacin del PIDESC por parte de los Estados Parte, ha
interpretado el artculo 1 en comn de dichos pactos, referido al derecho a la libre
determinacin como aplicable a los pueblos indgenas
104.
En forma complementaria, es necesario sustentar la fuerza normativa de la DNUDPI a
partir de su fuerza interpretativa, solo en la medida en que aquella (DNUDPI) desarrolla
derechos que han sido reconocidos en otro instrumento normativo vinculante para el
Estado, como los mencionados pactos internacionales o en el Convenio 169 de la OIT,
en cuyo supuesto, la DNUDPI, contribuir a precisar el contenido constitucional
protegido de un derecho previamente reconocido. La funcin hermenutica, exige
entonces al momento de interpretarse los derechos fundamentales y precisarse el
contenido constitucional de los mismos, recurrirse a los TIDH
105
. Esta funcin
interpretativa, no solo est recogida en la Cuarta DFT de la Constitucin sino en el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
En el caso en concreto, la fuerza del derecho a la libre determinacin de los pueblos
indgenas, tendra su fuerza normativa vinculante en los artculos 1.1 del PIDCP y en el
art. 1.1 del PIDSEC, del cual no podran ser excluidos los pueblos indgenas. Sobre esta
base, se aplicara el artculo 3 de la DNUDPI, el cual ayudara a precisar el contenido
constitucional protegido del derecho a la autodeterminacin. La conclusin a la que
debemos de arribar entonces, es que los pueblos indgenas tienen el mismo derecho a
la libre determinacin que el que disfrutan y se les reconoce a otros pueblos no
indgenas. Ciertamente habra que matizar y precisar el contenido de este.
104
Cfr. ONU, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Consideracin de Informes
presentados por Estados Partes bajo los Artculos 16 y 17 del Pacto. Observaciones Finales sobre
la Federacin Rusa (trigsimo primera sesin). N.U. Doc. E/C.12/1/Add.94, 12 de diciembre de
2003, prr. 11, en el cual el Comit expres preocupacin por la situacin precaria de las
comunidades indgenas en el Estado Parte, las cuales afectan su derecho a la auto-determinacin
segn el artculo 1 del Pacto. Citado por la Corte IDH Caso Saramaka, sentencia de fondo, prrafo
93.
105
Cfr. el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley
Fundamental no slo ha de extraerse a partir de la disposicin constitucional que lo reconoce; de la
interpretacin de esta disposicin con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda
estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin), sino tambin bajo los alcances del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. STC N 4587-2004-AA/TC, f.j. 44.
62
Asimismo, especial referencia merece la Recomendacin General adoptada por el
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Este es un hito importante
en el reconocimiento del derecho a la libre determinacin. La Recomendacin general
N XXI relativa al derecho a la libre determinacin fue adoptada en el 48 perodo de
sesiones por este Comit (CEDR) en el ao 1996. Este comit expres que el derecho a
la libre determinacin de los pueblos es un principio fundamental del derecho
internacional
106
, haciendo hincapi en que, todo Estado tiene el deber de promover
el derecho a la libre determinacin de los pueblos. Pero la aplicacin del principio
de la libre determinacin exige que cada Estado promueva, mediante medidas
conjuntas e independientes, el respeto universal y la observancia de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas.
Aade el Comit que ninguna de las medidas que adopte deber entenderse en el
sentido de que autoriza o promueve la realizacin de accin alguna encaminada a
quebrantar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de
Estados soberanos e independientes que se comporten de conformidad con el principio
de la igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos, y cuenten con
un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin
discriminacin por motivos de raza, creencia o color. A juicio del Comit, el derecho
internacional no ha reconocido el derecho general de los pueblos a declarar
unilateralmente su secesin de un Estado.
Finalmente, ms recientemente, el Relator de las Naciones Unidas sobre Pueblos
Indgenas
107
ha manifestado que el derecho a la libre determinacin, [] es un
derecho fundamental, sin el cual no pueden ejercerse plenamente todos los derechos
humanos de los pueblos indgenas, tanto colectivos como individuales, aadiendo
que Promover la libre determinacin de los indgenas propicia la obtencin de
buenos resultados en la prctica; hay estudios que demuestran que los pueblos
indgenas que efectivamente administran sus propios asuntos tienden a tener una mejor
situacin, medida por indicadores diversos, que los que no lo hacen (prrafo 29)
106
En relacin con su fundamento precisa que Est consagrado en el Artculo 1 de la Carta de las
Naciones Unidas, el artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
y el artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como en otros instrumentos
internacionales de derechos humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
estipula los derechos de los pueblos a la libre determinacin, adems del derecho de las minoras
tnicas, religiosas o lingsticas al disfrute de su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia
religin y a utilizar su propio idioma.
107
Consejo de Derechos Humanos: Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos
indgenas, James Anaya, 6 de julio, 2012.
63
5. La libre determinacin de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte
IDH
Incluso en el caso que no existiera la DNUDPI, que recoge de manera especfica este
derecho de los pueblos indgenas, y los dos pactos que reconocen de manera general
el mismo, la jurisprudencia de la Corte IDH ha reconocido este derecho a los pueblos
indgenas, lo cual al ser vinculante, se convierte en fuente de derecho. Nos referimos
a la sentencia de este tribunal, expedida en el Caso Saramaka
108
.
[...] Surinam ratific tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales
109
. El Comit sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
que es el organismo de expertos independientes que supervisa la implementacin
del PIDESC por parte de los Estados Parte, ha interpretado el artculo 1 en
comn de dichos pactos como aplicable a los pueblos indgenas
110
. Al respecto,
en virtud del derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas conforme
a dicho artculo 1, los pueblos podrn provee[r] a su desarrollo econmico,
social y cultural y pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales para que no se los prive de sus propios medios de subsistencia
111
.
(Resaltado nuestro)
Posteriormente, en el ao 2010, hay tambin un reconocimiento del derecho a la
autodeterminacin de los pueblos indgenas
112
:
108
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007,
prrafo 93.
109
Surinam ratific ambos el 28 de marzo de 1977. Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, 19 Diciembre 1966, 99U.N.T.S. 171, Can T.S. 1976 No. 47, 6 I.L.M. 368 (entr en
vigencia el 23 de marzo de 1976), y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, 16 Diciembre 1966, 993 U.N.T.S. 3, 6 I.L.M. 368 (entr en vigencia el 3 de enero de
1976).
110
Cfr. ONU, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Consideracin de Informes
presentados por Estados Partes bajo los Artculos 16 y 17 del Pacto. Observaciones Finales sobre
la Federacin Rusa (trigsimo primera sesin). N.U. Doc. E/C.12/1/Add.94, 12 de diciembre de
2003, prr. 11, en el cual el Comit expres preocupacin por la situacin precaria de las
comunidades indgenas en el Estado Parte, las cuales afectan su derecho a la auto-determinacin
segn el artculo 1 del Pacto.
111
Artculo 1 comn del PIDCP y PIDESC.
112
Corte IDH, Caso comunidad indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de
2010, fondo, reparaciones y costas, prrafo 255.
64
Los representantes sealaron, adicionalmente, que el Estado se encuentra
violando el derecho a la personalidad jurdica de la Comunidad al negar la
composicin tnica de la [misma]. Al respecto, el Tribunal ya analiz lo alegado
por los representantes en los Captulos V.2 y VI. Adems, si bien dichos hechos
constituyen obstculos para la titulacin de las tierras, as como afectaciones a
la autodeterminacin de la Comunidad Xkmok Ksek, no se ha presentado
prueba y argumentacin suficiente que permita a la Corte declarar la violacin
autnoma del artculo 3 de la Convencin, en perjuicio de la Comunidad.
(Resaltado nuestro)
Finalmente, en la sentencia Sarayacu reciente, hay una referencia en un anota de pie de
pgina al derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas
113
.
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas
de 2007, ampliamente aceptada al haber sido adoptada en el rgano respectivo con
la firma de 143 Estados (incluido Ecuador), contempla el derecho de estos Pueblos
a determinar libremente su condicin poltica, a perseguir libremente su desarrollo
econmico, social y cultural, a participar en la adopcin de las decisiones que les
afecten, y a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica,
social y cultural del Estado (Artculos 3, 4, 5,18, 19, 20, 23,32, 33 y 34). (Resaltado
nuestro)
6. El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en la jurisprudencia
del TC
Aun cuando de forma insuficiente, existen algunos pronunciamientos jurisprudenciales
sobre la materia. Tenemos en primer lugar la sentencia del TC 03343-2007-PA, la que
precisa que la libre autodeterminacin es la capacidad pueblos indgenas de
organizarse de manera autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica
por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de
resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en
el ejercicio de tal funcin no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los
cuales el Estado es garante, por ser guardin del inters general y, en particular, de
los derechos fundamentales (f.j. 32). En relacin con los lmites de este derecho, el TC
en la misma sentencia seala que la autodeterminacin, no debe ser confundida con
113
Corte IDH, Caso pueblo indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, sentencia de 27 de junio de
2012, Fondo y Reparaciones, pie de pgina 288.
65
pretensiones autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto que deben
considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad
territorial del Estado (artculos 43 y 54 de la Constitucin), sustento material de
los derechos y deberes de los ciudadanos en su conjunto(f.j. 32).
De otro lado, tenemos la sentencia 00024-2009-AI en relacin con los lmites. En ella se
estableci que Es preciso aclarar que dicha autodeterminacin se encuentra dentro
de un marco constitucional que la delimita. As, no debe comprenderse como un
derecho que autoriza la creacin de zonas exentas a la regulacin legal por parte
del Estado, o como un territorio de control judicial. (f.j. 2). Esta interpretacin fue
reiterada en la sentencia 06316-2008-PA, f.j. 20.
Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-601-11, ha precisado
que la jurisprudencia constitucional entiende el derecho a la libre determinacin de los
pueblos indgenas, como la capacidad que tiene un grupo tnico de darse su propia
organizacin social, econmica y poltica, o de decidir por s mismos los asuntos y
aspiraciones propias de su comunidad, en los mbitos material, cultural, espiritual,
poltico y jurdico, de conformidad con sus referentes propios y conforme con los
lmites que sealen la Constitucin y la ley, pues el pluralismo y la diversidad no son
ajenos a la unidad nacional, ni a los valores constitucionales superiores.
De igual manera, la misma Corte colombiana en la sentencia T 349/96 ha desarrollado
una regla jurisprudencial que nos parece muy importante y pertinente, que desarrolla
el derecho a la autonoma de los pueblos indgenas, y que muy bien puede ser aplicable
en nuestro pas
114
. Se trata de la regla de la maximizacin autonoma de comunidad
indgena y de la minimizacin restriccin. Segn esta slo con un alto grado de
autonoma es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para
el intrprete la de la maximizacin de la autonoma de las comunidades indgenas y,
por lo tanto, la de la minimizacin de las restricciones a las indispensables para
114
Peter Haberle precis, por ejemplo, que el Derecho Constitucional Comparado es el quinto
elemento de interpretacin constitucional. Haberle, Peter. El Estado Constitucional, Mxico:
UNAM, Mxico, 2001, pp. 162 et passim. Ciertamente, no basta con citar la sentencia de una
corte constitucional extranjera para validar un documento o una posicin. sta tiene fuerza
ilustrativa que no vincula al juez. Su fuerza est en su consistencia y en su solidez argumentativa
que aporta a la motivacin de la resolucin propia. En ese sentido, la recurrencia a la jurisprudencia
de la Corte Constitucional Colombiana tampoco resulta una sofisticacin innecesaria como algunos
creen. La doctrina comparada y la jurisprudencia del TC reconocen que el derecho comparado es
un quinto mtodo de interpretacin constitucional. Es decir, es una herramienta para precisar el
contenido de los derechos constitucionales. Esto no es nada nuevo, responde a un fenmeno
moderno.
66
salvaguardar intereses de superior jerarqua. Esta regla supone que al ponderar los
intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al inters de la preservacin
de la diversidad tnica de la Nacin, slo sern admisibles las restricciones a la
autonoma de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: que
se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inters de superior jerarqua;
que se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se les reconoce a las
comunidades tnicas. Este pronunciamiento nos parece sugerente a la hora de llenar
de contenido el derecho a la autonoma de los pueblos indgenas.
Sin embargo, ser la sentencia 01126-2012-HC del TC peruano, la que reconozca
de manera clara el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas. El
caso est referido al derecho de los pueblos indgenas a poner tranqueras a la
entrada de su territorio para frenar el ingreso de mineros y madereros informales,
estas haban sido destruidas por orden de un juez, por afectacin de la libertad
ambulatoria. Para el TC, estas comunidades nativas, tienen derecho a controlar su
territorio ante la intromisin de personas ajenas a la comunidad, y que encima
depredan su habitad. Lo interesante es que, a juicio de este tribunal, este derecho a
controlar su territorio, tiene su fundamento en el derecho a la autodeterminacin de
los pueblos indgenas.
Por consiguiente, el reconocimiento de tales pueblos indgenas, con sus costumbres
propias, sus formas de creacin de derecho y de aplicacin del mismo, traspasan la
dimensin de una mera asociacin civil. Su visin se asienta sobre una dimensin
poltica, establecida en ltima instancia en el derecho a la autodeterminacin de
los pueblos indgenas [artculos 3 y 4 de la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas-DNUDPI]
115
. (Resaltado nuestro)
Advirtase un detalle que es sumamente relevante, y es la aplicacin directa de la
DNUDPI como fuente de derecho. Esto es clave toda vez que, tal como ya explicamos,
el TC haba dicho que esta declaracin internacional no era en sentido estricto una
fuente de derecho normativa vinculante. Asi como ahora lo hizo el TC habr que
exigirle esa misma aplicacin en otros casos
Aade el TC los lmites que el artculo 46 le plantea al derecho a la libre
determinacin:
115
STC No 01126-2012-HC/TC, f. j. 23.
67
Ello no implica, desde luego, proponer o incentivar la desintegracin del
Estado o propiciar demandas separatistas; por el contrario, ha sido una
tendencia estable en el derecho y la doctrina internacional conceptualizar
el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas sin el elemento
separatista o secesionista. El objetivo es ms bien el respeto de su autonoma
para definir sus propios destinos, as como su idea y proyecto de desarrollo.
Por lo tanto, el propio artculo 46 del DNUDPI establece especficamente
una limitacin -como todo derecho lo tiene- al derecho de
autodeterminacin indgena, explicitndose que nada de lo establecido en
la declaracin autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar
o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad
poltica de Estados soberanos e independientes
116
.(resaltado nuestro)
El TC declara fundada la demanda de amparo, sealando que Por lo expuesto, este
Tribunal entiende que se ha acreditado la vulneracin del derecho a la propiedad del
territorio de la Comunidad Nativa Tres Islas, al haberse permitido a las empresas de
transporte ingresar al territorio de tal comunidad, sin que medie ttulo legtimo que as
lo autorice
117
. Asimismo, precisa que la defensa de su territorio que hace la comunidad,
es en ejercicio del derecho a la autonoma y no en ejercicio del derecho a la propia
justicia indgena.
Al respecto, debe tomarse en cuenta que la autonoma de las comunidades nativas
y campesinas debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal, siempre que
no se desnaturalice la esencia del derecho. En este caso, la comunidad nativa no ha
afectado disposiciones legales ni administrativas. Por el contrario, la construccin
de la caseta y del cerco de madera fue decisin legtima tomada en virtud de su
autonoma comunal, reconocida por el artculo 89 de la Constitucin. En tal
sentido, al ser tal medida el ejercicio de un derecho constitucionalmente protegido,
no podran generarse consecuencias lesivas a tal actividad, de lo contrario se estara
vaciando de contenido la esencia de tales clusulas constitucionales
118
.
Finalmente, el ltimo elemento importante en esta sentencia es la ponderacin que se
realiza entre el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas y el derecho
a la libertad de trnsito. Esto es importante pues se suele sealar la violacin de este
derecho como un cuestionamiento al derecho al territorio y al control del mismo. Sobre
116
STC No 01126-2012-HC/TC, f. j. 23.
117
Ibdem. f. j. 34.
118
Ibdem. f. j. 44.
68
el particular, el Tc seala que si bien es cierto que la libertad de trnsito es un
derecho fundamental, tambin lo es que est sometida a ciertos lmites, como lo es no
invadir tierras ajenas sin consentimiento de los propietarios
119
A juicio del TC Si bien en dicha sentencia se explicita que la mencionada va se
encuentra dentro del ambiente de propiedad o posesin de la comunidad nativa
Tres Islas, la Sala determina que dicho camino es una va privada pero de acceso
pblico, ya que la misma tiene larga data en su uso como tal, que no ha sido materia
de cuestionamiento () y no se trata de un rea en la cual una persona en particular
como posesionaria o propietaria del mismo haya construido dicho cerco de madera
en medio de dicho camino en salvaguarda de su posesin y propiedad. Esta
afirmacin no hace sino poner en evidencia la flagrante vulneracin de la propiedad
comunal. Agrega que tales fundamentos no resultan constitucionalmente legtimos
para sostener la decisin cuestionada. En efecto, no basta con argumentar que el
cierre de tal camino afecta un inters de naturaleza colectiva, como lo es el
desplazamiento de personas, cuando de otro lado existen otros derechos o intereses
igualmente legtimos. Ms an cuando existen ttulos que acreditan la propiedad de
tal territorio, los mismos que no han sido negados o cuestionados en ningn momento
por los demandados. Por consiguiente, se acredita que se ha vulnerado el derecho a
la propiedad del territorio indgena de la Comunidad Nativa Tres Islas. En tal
sentido, la comunidad nativa tiene el legtimo derecho de hacer uso de su derecho a
la propiedad y determinar quines pueden ingresar a su propiedad, y quines no
120
.
7. Es parte del contenido del derecho a la libre determinacin el derecho de los
pueblos indgenas a desmembrarse y formar un estado independiente?
Este es un punto especialmente controversial y que en los hechos ha dificultado el
reconocimiento de este derecho, en forma plena, por parte de algunos Estados, recelosos
de que el ejercicio de este derecho ponga en cuestin la unidad poltica y territorial de
ellos. Esta tesis desconoce que la desmembracin de un pueblo y la creacin de un
Estado nuevo, es solo una manifestacin reparatoria, en un determinado contexto
especfico de colonialismo clsico, contra estructuras de explotacin y de subyugacin,
pero que en ningn modo, agotan el contenido del derecho a la autodeterminacin.
Siguiendo a James Anaya, si algo est claro es que al apoyar el derecho de los pueblos
indgenas a la libre determinacin, a travs de la DNUDPI, lo estados no estaban
apoyando un derecho de los pueblos indgenas a formar estados independientes,
119
Ibdem. f. j. 34.
120
Ibdem, f. j. 34 y 35.
69
incluso aade que los propios pueblos indgenas han negado de manera casi uniforme
que aspiran a estados independientes cuando pedan la libre determinacin. Para este
autor, tampoco es fcil o prctico proporcionar, automticamente, a los pueblos
indgenas la eleccin unilateral de cualquier status, incluido el de la creacin de estados
independientes
121
. Concluye Anaya que Si hay un derecho universal de libre
determinacin este se extiende a los pueblos indgenas y, por tanto, no puede ser un
derecho que implique necesariamente el derecho a un estado independiente; aunque
ese derecho, si es de hecho el mismo que oper en el contexto de la descolonizacin,
debe de algn modo estar vinculado con el resultado de creacin de estados
independientes en ese contexto.
122
Proclamado en la Carta de las Naciones Unidas
123
y en otros instrumentos de derechos
humanos, resulta generalmente aceptado que la libre determinacin constituye un
principio de derecho internacional consuetudinario, e incluso de ius cogens, es decir,
una norma imperativa
124
. Sin embargo, no se trata un principio aceptado pacficamente,
pues como adelantamos, muchas veces se le reduce a la demanda de secesin poltica
territorial de un pueblo, en relacin con un Estado, del cual forman parte. Como seala
Anaya, la libre determinacin en el discurso poltico contemporneo, despierta el
fantasma de la inestabilidad y de la violencia. Y no les falta razn a algunos pues en la
realidad, la retrica de la libre determinacin ha sido invocada desde posicionamientos
polticos extremistas o desde el chauvinismo tnico
125
.
La libre determinacin en sentido amplio no equivale al derecho a la formacin de un
estado independiente. Este equvoco, se deriva de la experiencia de la descolonizacin,
que supuso la transformacin de los territorios coloniales en nuevos estados,
precisamente con fundamento normativo en la autodeterminacin. Al decir de Anaya,
no puede establecerse un vnculo absoluto entre la libre determinacin y los
derechos o atributos de la estatalidad
126
. Las normas que rigieron la descolonizacin
121
declaracin, op. cit. Ibdem.
122
declaracin, op. cit., pg. 195-196.
123
Carta de la ONU, art. 1 prrafo 2.
124
James Anaya, Los pueblos indgenas en el derecho internacional, Editorial Trotta Universidad
Internacional de Andaluca, Madrid 2005, pg. 136.
125
Ibdem.
126
declaracin, op. cit., pg. 150.
70
no representan por s mismas la sustancia del principio de autodeterminacin,
sino que ms bien suponen medidas para reparar una desviacin especfica del
principio, la de la condicin colonial en su forma clsica
127
.
En tal sentido, deben distinguirse la sustancia del principio de libre determinacin, de
las prescripciones reparativas que puedan derivarse de la violacin de este principio,
como aquellas que se desarrollan para desmantelar el rgimen colonial. Como precisa
Ayala, en el contexto de la descolonizacin, los procedimientos que llevaron a la
estatalidad independiente fueron medios para desplazar al dominio extranjero, que
lleg a considerarse un obstculo para el goce efectivo de la autodeterminacin.
Las prescripciones reparativas variarn en otros contextos dependiendo de las
circunstancias relevantes y no tienen por qu conducir inevitablemente a la formacin
de nuevos estados
128
.
Sin embargo, a pesar de estos temores fruto de la retrica extremista o del rechazo a la
libre determinacin en palabras de James Anaya-, el concepto al que se refiere este
trmino se corresponde con una serie de valores ampliamente compartidos. Estos
valores, y los procesos de toma de decisin relacionados con ellos, pueden analizarse
como un importante pilar del sistema internacional y, en particular, como fundamento
del tratamiento de los pueblos indgenas en el derecho internacional
contemporneo
129
.
Siguiendo a James Anaya, histricamente, la libre determinacin se articul luego de la
segunda guerra mundial, para justificar la desintegracin del imperio alemn,
austrohngaro y otomano, contemporneamente. Este derecho promovi la cada de
los estados coloniales y la emergencia de un nuevo orden poltico para los pueblos
subyugados. Tambin sobre la base de la autodeterminacin, las Naciones Unidas
declar ilegtimo el orden institucional previamente vigente en Sudfrica, fuertemente
asentado en un sistema de apartheid. En ese sentido, en cada uno de estos contextos,
los valores ligados a la libre determinacin definieron un estndar de legitimidad aplicable
a los estados. Finalmente, la libre determinacin no puede separarse de otra normas de
derechos humanos, sino que, ms bien, la libre determinacin es un principio marco
o informador que se complementa con las normas de derechos humanos que, en su
conjunto rigen el orden institucional estatal
130
.
127
Ibdem.
128
Ibdem.
129
Ibdem, pg. 137.
130
Ibdem.
71
Asimismo, la libre determinacin nada tiene que ver con posiciones de aislacionismo y
exclusin de otros pueblos, de negacin de niveles de articulacin y de relacionamiento
con otros pueblos e instituciones. Seala Anaya que aunque haya momento de
desintegracin e integracin, la tendencia dominante parece acercarnos a una
interrelacin cada vez mayor entre los diferentes pueblos. Esta afirmacin no priva
de valor a la diversidad de culturas o a las formas locales de autoridad, sino que
ms bien pone el nfasis en los vnculos cada vez ms fuertes que existen entre las
personas, los pueblos, la economa y las esferas de poder. Por lo general, los retos
planteados por la existencia de grupos diferenciados dentro de estructuras de poder
ms amplias no son tanto demandas de autonoma absoluta, como esfuerzos por
mantener la integridad del grupo, as como de replantear los trminos del proceso
de integracin o de orientar la direccin de ste
131
. En definitiva, toda concepcin
de libre determinacin que no tome en cuenta las mltiples pautas de asociacin e
interdependencia humanas es cuando menos incompleta y est seguramente
distorsionada
132
.
A juicio de Anaya, la idea esencial del derecho a la libre determinacin es que los
seres humanos, individualmente o como grupos, tienen por igual el derecho de
ejercer el control sobre sus propios destinos y de vivir en los rdenes institucionales
de gobiernos que se diseen de acuerdo con ese derecho
133
. Patricia Urteaga por su
parte, entiende que La libre determinacin es un derecho que tienen los pueblos
indgenas por el hecho de ser pueblos. Se trata del derecho a decidir cmo quieren
vivir y qu destino quieren escoger para su pueblo; es decir, su autonoma para
decidir sobre su desarrollo y sobre todos los aspectos que les interesen y afecten.
Significa que los indgenas tienen el derecho a decidir sobre su economa, gobierno,
normas y leyes, autoridades, educacin y salud, y sobre sus formas de solucionar
conflictos. De all se desprende el derecho a controlar su territorio y recursos, as
como a decidir cmo se autogobiernan y cmo se debe transmitir su cultura. El
derecho de autogobernarse incluye el de asociarse para crear organizaciones que
les representen y tambin a resolver sus conflictos con sus normas y derecho
propios
134
. Otros han sostenido que este derecho Supone la potestad de los pueblos
131
Ibdem, pg. 148.
132
Ibdem, pg. 148.
133
declaracin, op. Cit., pg. 197.
134
Patricia Urteaga Crovetto, Fundamentacin jurdica del derecho a la consulta y al consentimiento
libre, previo e informado en el marco del Convenio 169 de la OIT. El caso de Per, en: El derecho
a la consulta previa en Amrica Latina, Del reconocimiento formal a la exigibilidad de los derechos
de los pueblos indgenas, ILSA, Bogot, 2009, pgs. 130-131.
72
de organizarse y tomar decisiones que les incumben sin interferencia estatal o de
terceros. En todo caso, podran contar con presupuesto o ayuda estatal o de terceros,
pero en ningn caso el Estado o terceros estn autorizados a interferir
135
.
Anaya insiste en que el derecho a la libre determinacin se fundamenta en los preceptos
de libertad e igualdad que pueden encontrarse enraizados, a lo largo del tiempo y el
espacio, en diferentes tradiciones culturales en todo el mundo y que dichos valores
son relevantes para todos los grupos humanos en relacin con las configuraciones
polticas, econmicas y sociales en las que viven
136
. En esa lnea, bajo un enfoque de
derechos humanos, los atributos de estatalidad o soberana, presente en aquellos
que ven detrs de este el derecho de los pueblos indgenas a un estado independiente,
son, como mucho, instrumentales para la realizacin de estos valores, pero no son la
esencia del derecho a la libre determinacin de los pueblos
137
. Aade Anaya que para
la mayora de los pueblos, especialmente si se tiene en cuenta los vnculos
transculturales y otros patrones de interconexiones que existen junto a las diversas
identidades, la libre determinacin plena, en su verdadero sentido, no justifica un
estado separado e incluso puede verse obstaculizada por el mismo
138
.
Esta preocupacin de la mayora de los Estados al reconocer este derecho, en relacin
con la posible colisin con la integridad poltica y soberana territorial de estos se ha
plasmado en las Constituciones Polticas
139
, lo cual demanda un esfuerzo de
interpretacin constitucional de este derecho en relacin con los otros derechos,
principios y valores jurdicos constitucionales, tambin dignos de proteccin. As el
artculo 2 de la Constitucin Poltica de Bolivia del ao 2009, reconoce a los pueblos
indgenas su libre determinacin en el marco de la unidad del Estado, que consiste
en su derecho a la autonoma, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de
sus instituciones y a la consolidacin de sus entidades territoriales, conforme a esta
Constitucin y la ley.
135
Raquel Yrigoyen, De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin,
la Consulta y el Consentimiento, en: El derecho a la consulta previa en Amrica Latina, Del
reconocimiento formal a la exigibilidad de los derechos de los pueblos indgenas, ILSA Bogot,
2009, pg. 24.
136
declaracin, op. cit., pg. 198.
137
Ibdem.
138
Ibdem.
139
Mara Clara Galvis, op. cit., ibdem.
73
La Constitucin de Colombia de 1991 por su parte, establece en el artculo 287 que los
territorios indgenas, en tanto entidades territoriales gozan de autonoma para la
gestin de sus intereses, y dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. Finalmente
tenemos el artculo 57 de la Constitucin Poltica de Ecuador, que reconoce y garantiza
a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de conformidad
con la Constitucin y con los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos
internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos []1.
Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia,
tradiciones ancestrales y formas de organizacin social. / () 6. Participar en el
uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables
que se hallen en sus tierras. / () 9. Conservar y desarrollar sus propias formas de
convivencia y organizacin social, y de generacin y ejercicio de la autoridad, en
sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesin ancestral.
/ 10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario,
que no podr vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, nias,
nios y adolescentes. / () 16. Participar mediante sus representantes en los
organismos oficiales que determine la ley, en la definicin de las polticas pblicas
que les conciernan, as como en el diseo y decisin de sus prioridades en los planes
y proyectos del Estado.
Finalmente, para Bartolom Clavero, el derecho a la libre determinacin, es el corazn
y el fundamento de los dems derechos contenidos en la DNUDPI. Segn l El nuevo
contexto [de la DNUDPI a diferencia del Convenio 169 de la OIT] es el ya mencionado
del derecho a la libre determinacin. Para la Declaracin, para su lgica, todos los
derechos de los pueblos indgenas son manifestacin del derecho a la libre
determinacin, del derecho a la recuperacin del control sobre su propio destino
140
.
8. Marco conceptual sobre el derecho a la libre determinacin de los pueblos
indgenas
141
Antes de precisar el contenido del derecho a la libre determinacin de los pueblos
indgenas, es necesario revisar algunos conceptos, tiles para entender e identificar el
contenido de este derecho.
140
Bartolom Clavero, Consulta y consentimiento al cabo de casi veinte aos del Convenio 169.
Puede ser revisado en: http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2011/04/169-20-
a%C3%B1os.pdf.
141
En esta parte seguimos a James Anaya, Los pueblos indgenas en el derecho internacional,
Editorial Trotta Universidad Internacional de Andaluca, Madrid 2005, pg. 135 y sgts.
74
La determinacin reparatoria y la determinacin substantiva
Lo fundamental para comprender el concepto del derecho a la autodeterminacin, es
diferenciar dos conceptos: la libre determinacin reparatoria y la libre determinacin
sustantiva. Histricamente, la libre determinacin fue invocada para acabar con
estructuras gubernamentales de tipo colonial clsico, disposiciones que, para la mayora
de los territorios coloniales, supusieron procedimientos que tuvieron como resultado
estados independientes
142
. A esto se le suele llamar la libre determinacin reparatoria.
No obstante, los procedimientos de descolonizacin no representan en s mismos la
sustancia del derecho de libre determinacin. Ms bien fueron medidas para reparar
una violacin sui generis del derecho que exista en la condicin anterior al
colonialismo
143
.
La idea sustantiva de la libre determinacin se consigue a travs de una gama de
posibilidades de reorganizacin institucional diferente a la creacin de nuevos
estados
144
. Lo que es importante es que la reparacin sea adecuada a las circunstancias
particulares y que refleje genuinamente la voluntad del pueblo o pueblos afectados.
La sustancia o la determinacin sustantiva del derecho a la libre determinacin, a
diferencia de las compensaciones que pudieran derivarse de las violaciones de este
derecho, es el derecho de todo los pueblos a controlar sus propios destinos en
condiciones de igualdad. Esto no significa que cada grupo que puede ser identificado
como pueblo tiene un derecho libre y permanente de formar su propio estado o de
dictar cualquiera otra forma de particular de arreglo poltico. Ms bien, libre
determinacin significa que los pueblos tienen el derecho de participar con igualdad
en la constitucin y desarrollo del orden institucional gobernante bajo el que viven
y, adems, de que ese orden de gobierno sea uno en el que puedan vivir y desarrollarse
libremente de manera continuada
145
. (Resaltado nuestro)
La libre determinacin interna y la libre determinacin externa
Un sector de la doctrina habla de una libre determinacin interna y una libre
determinacin externa. Es la posicin asumida por el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial (CEDR). La dicotoma interno/externo plantea la divisin de la
libre determinacin en dos mbitos independientes: uno que se refiere a asuntos
exclusivamente para un pueblo (como los derechos de la participacin poltica) y otra
que tiene que ver exclusivamente con la condicin de un pueblo en relacin con otros
pueblos (como la libertad de dominio extranjero)
146
.
142
Ibdem, pg. 199.
143
Ibdem, pg. 199.
144
Ibdem, pg. 200.
145
Ibdem, pg. 200.
146
Ibdem, pg. 152
75
Esto ha sido planteado por el ejemplo por la Recomendacin General adoptada por el
CEDR antes mencionada
147
. Este comit expres que el En lo que atae a la libre
determinacin, es necesario distinguir entre dos aspectos. El derecho a la libre
determinacin de los pueblos tiene un aspecto interno, es decir, el derecho de todos
los pueblos a llevar adelante su desarrollo econmico, social y cultural sin
injerencias del exterior. [] El aspecto externo de la libre determinacin significa
que todos los pueblos tienen derecho a determinar libremente su condicin poltica
y el lugar que deben ocupar en la comunidad internacional sobre la base del principio
de igualdad de derechos y tomando como ejemplo la liberacin de los pueblos del
colonialismo y la prohibicin de someter a los pueblos a toda sujecin, dominio y
explotacin del extranjero.
A juicio de Anaya, la dicotoma externo e interno se basa precisamente en la concepcin
de un universo limitado de pueblos conformado por esferas de comunidad mutuamente
excluyentes: es decir por estados. A la luz de las mltiples pautas de asociacin que
existen en el mundo de hoy, el intento de organizar el contenido de la libre
determinacin en torno a las esferas interna y externa, definidas en relacin con
pueblos que se presumen mutuamente excluyentes, constituye una distorsin de la
realidad
148
. Anaya propone en cambio un esquema alternativo de libre determinacin
constitutiva y continuada. Ella identifica dos aspectos fenomenolgicos de la libre
determinacin aplicables a todas las esferas de la asociacin humana, esferas que son
mltiples y se solapan entre s. Ambos aspectos tienen adems implicaciones tanto
para la dimensin interna de la organizacin humana como para la externa
149
.
La determinacin constitutiva y la determinacin continuada
La libre determinacin sustantiva se compone de dos elementos normativos, en primer
lugar, de un elemento constitutivo. En virtud de este, la libre determinacin requiere
que el diseo institucional de las instituciones de gobierno refleje sustancialmente
el resultado de procesos guiados por la voluntad del pueblo o los pueblos
gobernados
150
. En segundo lugar tenemos el elemento continuado. En virtud de
este, la libre determinacin exige que el diseo de las instituciones polticas,
independientemente de los procesos que lleven a su creacin o transformacin,
permita a la gente vivir y desarrollarse libremente de forma permanente
151
.
147
Recomendacin general N XXI relativa al derecho a la libre determinacin fue adoptada en el
48 perodo de sesiones por este Comit (CEDR) en el ao 1996
148
Ibdem, pg. 152
149
Ibdem, pg. 152
150
Ibdem, pg. 151.
151
Ibdem, pg. 152.
76
En efecto, en su aspecto constitutivo, la libre determinacin constituye un estndar
que regula los procedimientos episdicos de creacin o reforma de las instituciones
polticas en el mbito de una comunidad determinada. Aade Anaya que la libre
determinacin constitutiva no predetermina por si misma el resultado de estos
procedimientos; sin embargo, cuando stos sobrevienen, el principio exige ciertos
requisitos de participacin y consenso, de modo que pueda considerarse que el
orden poltico resultado refleje la voluntad colectiva del pueblo o los pueblos
interesados
152
. El fundamento de este aspecto estara en la disposicin comn a los
dos pactos internacionales de derechos humanos y otros instrumentos, que afirman
que todos los pueblos establecen libremente su condicin poltica en virtud del
derecho de autodeterminacin
153
.
A diferencia del aspecto constitutivo de la autodeterminacin, que es de aplicacin en
episodios espordicos de creacin o cambio institucional, la libre determinacin
continuada rige la forma y el funcionamiento de las instituciones polticas de forma
permanente, la libre determinacin continuada comporta un orden poltico bajo el cual
los individuos y los grupos sean capaces de tomar decisiones significativas en asuntos
que afectan a todas las esferas de su vida, y de hacerlo adems de forma permanente
154
.
El fundamento de este aspecto estara en las disposiciones de los pactos internacionales
de derechos humanos que seala que, deben libremente proveer a su desarrollo
econmico social y cultural
155
. Esto genera la necesidad de un orden poltico
democrtico en el que los pueblos indgenas sean capaces de conservar su carcter
diferenciado
156
.
9. El contenido constitucional del derecho a la libre determinacin de los pueblos
indgenas
La libre determinacin de los pueblos indgenas como derecho colectivo
Un punto que no se termina de comprender es la diferencia entre los derechos
individuales y los derechos colectivos. Incluso, algunos sectores se preguntan para
qu los derechos colectivos si ya existen derechos individuales. Los derechos colectivos
152
Ibdem, pgs. 152-153.
153
Artculo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
154
Anaya, op. cit. pg. 154.
155
Artculo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
156
Anaya, op. cit. pg. 156.
77
son aquellos cuya titularidad recae en el colectivo no en las personas. Se tratara de
proteger en este caso la cohesin interna. En estos casos el grupo no slo es un mero
beneficiario del derecho, sino que se constituye en titular del mismo
157
. Los derechos
colectivos son ejercitables en comn solamente con los individuos que integran un
grupo diferenciado dentro de la poblacin del Estado
158
. En efecto, nos referimos
al derecho de los pueblos en tanto pueblos a determinar su condicin poltica. Quiz el
ms representativo de estos derechos sea el derecho de autodeterminacin.
En relacin con su justificacin, tal como lo ha sealado el canadiense Kymlicka, los
derechos individuales de determinados pueblos indgenas, solo podrn ser efectivos
en la medida en que se protejan derechos colectivos. En otras palabras, los derechos
colectivos pueden ser condiciones necesarias para la autonoma individual
159
.
Asimismo Nicols Lpez Calera nos dice: los derechos colectivos son una realidad
insoslayable y que, adems, muchos de los derechos individuales no podran tener
una realizacin adecuada sino en un contexto social y jurdico poltico que
reconozca y respete los derechos colectivos
160
.
Es ms, el propio ex relator de las Naciones Unidas sobre los pueblos indgenas
Stavenhagen, ha reconocido que la causa de la especial vulnerabilidad de los derechos
de los pueblos indgenas es, precisamente la violacin de los derechos colectivos.
Precisa este que los indgenas son particularmente vulnerables a la violacin de
sus derechos individuales, y sostenemos que esta vulnerabilidad se debe entre otras
cosas, a que generalmente no se les reconocen sus derechos colectivos culturales y
tnicos [] una forma de violacin de los derechos humanos indgenas es la negacin
por parte del Estado y de la sociedad dominante de sus costumbres jurdicas, la cual
conduce a la denegacin de algunos de los derechos individuales contenidos en los
instrumentos internacionales citados
161
.
157
Gurutz Juregui. Derechos individuales versus Derechos Colectivos: Una realidad inescindible.
Pg. 57. En: Una discusin sobre Derechos Colectivos. Dykinson 2001
158
Fernando Mario Menndez. Derechos Colectivos y ordenamiento Jurdico Internacional. Pg.
77 En: Una discusin sobre Derechos Colectivos. Dykinson 2001
159
Freeman M. citado por Nicols Lpez Calera, Sobre los derechos colectivos, en: Fco. Javier
Ansutegui Roig (editor), La discusin sobre derechos colectivos, Instituto de Derechos Humanos
Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 2001, pg. 27.
160
Nicols Lpez Calera, Sobre los derechos colectivos, en: Fco. Javier Ansutegui Roig (editor),
La discusin sobre derechos colectivos, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas,
Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 2001, pg. 30.
161
Rodolfo Stavenhagen, Derecho Consuetudinario Indgenas en Amrica Latina; en: Stavenhagen
Rodolfo e Iturralde, Diego (comps.) Entre la ley y la Costumbre: El derecho consuetudinario
indgena en Amrica Latina, Mxico DF, Instituto Indigenista Interamericano e Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1990, pg. 39.
78
Es preciso distinguir dos tipos de derechos, los denominados derechos difusos y los
derechos colectivos. Ambos tipos de derechos, comparten los mismos problemas
jurdicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.).
Su distincin fundamental consiste en que los primeros (intereses difusos) se entienden
referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de una conglomerado ms o
menos amplio, crendose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los
intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos. As,
los miembros del conglomerado que tiene un inters difuso, son indeterminables o de
muy difcil determinacin; en tanto que los miembros del grupo portador del inters
colectivo suelen ser fcilmente determinables
162
.
Sobre la interpretacin jurdica de las normas de rango constitucional
Las Constituciones y los tratados internacionales de derechos humanos contienen
enunciados normativos, y en particular los que declaran los derechos fundamentales,
que poseen casi siempre unas caractersticas de apertura e indeterminacin que los
diferencian de las propias de la ley
163
. Efectivamente, las disposiciones de derechos
fundamentales de las Constituciones de los Estados de derecho son, conforme a la
literalidad y morfologa de sus palabras, frmulas lapidarias y preceptos de principio
que carecen en s mismas, adems, de un nico sentido material
164
. Rubio Llorente
ha recordado que la norma constitucional es estructuralmente distinta de la norma
legal ordinaria () la diferencia est, como es sabido, en el grado de mayor
generalidad y abstraccin que caracteriza la norma constitucional y que resulta no
solo del tenor literal del enunciado normativo, sino tambin y sobre todo del hecho
de que norma parte de un sistema que es, por definicin, amplio y abierto
165
.
El fundamento tiene que ver con que estas normas de rango constitucional, adems de
su superior jerarqua respecto de las dems normas legales, estn caracterizadas por
contener conceptos jurdicos indeterminados, normas abiertas y contradictorias,
lagunas que es necesario rellenar y colmar. La Carta Poltica est impregnada de
principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretacin y especificacin,
de clusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados slo pueden
162
STC N 05287-2008-AA, f.j. 21
163
Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los
derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo general del Poder Judicial,
Madrid, 1999, pg. 227.
164
E. Bockenforde, Escritos sobre derechos fundamentales, trad. Esp. Baden Baden, 1993, pg.
44. Citado por Saiz, op. cit., pg. 228.
165
Francisco Rubio Llorente la forma de poder. Estudios sobre la Constitucin, Madrid, 1993, pg.
617.
79
determinarse en cada caso y en cada momento a travs de la interpretacin. De otro
lado, uno de los presupuestos conceptuales necesarios e indispensables al momento
de la interpretacin constitucional es la distincin fundamental entre disposicin,
norma y posicin jusfundamental. Si bien esta nomenclatura est pensada para la
interpretacin de las normas de derechos fundamentales, su uso, sobre todo de las
dos primeras, es tambin vlido para la interpretacin del conjunto de las normas de la
Constitucin
166
y de las disposiciones de los tratados que reconocen derechos.
Para Daz Revorio, puede entenderse por disposicin cualquier enunciado que
forma parte de un documento normativo, esto es, cualquier enunciado del discurso
de las fuentes; norma sera cualquier enunciado que constituye el sentido o
significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones
167
.
Finalmente las posiciones de derecho fundamental o los derechos fundamentales en
sentido estricto son relaciones jurdicas entre los individuos o entre los individuos
y el Estado (Objeto de la relacin, o sea el objeto protegido realmente por un derecho).
El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de accin
o de omisin, prescrita por una norma, que el sujeto pasivo debe desarrollar a favor del
sujeto activo, y sobre cuya ejecucin el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de
ser ejercido sobre el sujeto pasivo.
Por otro lado denominaremos normas adscritas a aquellas que no son estatuidas
directamente por el texto constitucional sino que, ms bien, son adscritas a las
normas directamente estatuidas por la Constitucin. Para Alexy, esto justifica llamarlas
normas adscritas. Las normas de derecho fundamental pueden por ello, dividirse en
dos grupos: en las normas de derecho fundamental directamente estatuidas por la
Constitucin y las normas de derecho fundamental a ellas adscritas
168
. Las normas
constitucionales son el resultado del proceso de adscripcin de significados
169
.
166
El concepto de norma adscrita fue desarrollado por Robert Alexy, Teora de los derechos
fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 65. Si se vinculan los dos
criterios que se refieren al texto constitucional, es posible definir provisionalmente los conceptos
de disposicin de derecho fundamental y de norma de derecho fundamental l de la siguiente manera:
disposiciones de derecho fundamental son los enunciados formulados en los artculos 1 a 19 LF y los
enunciados contenidos en los artculo 20 prrafo 4, 33, 38, 101 y 104 LF que confieren derechos
individuales. Norma de derecho fundamental son las normas directamente expresadas por estos
enunciados.
167
Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado,
tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova,
Valladolid, 2001, pgs. 35 y 36
168
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, pg. 70.
169
El concepto de norma adscrita fue desarrollado por Robert Alexy, Teora de los derechos
fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 95.
80
Como vemos, la interpretacin constitucional no es una actividad improvisada y
superficial, supone el manejo de un conjunto de categoras y de tcnicas, indispensable
para desentraar el significado y las diferentes normas de las disposiciones
constitucionales. Por ello, toda esta caja de herramientas conceptuales que acabamos
de desarrollar, ser utilizada al momento de interpretar el derecho a la libre determinacin/
autodeterminacin de los pueblos indgenas.
Las posiciones iusfundamentales de la libre determinacin de los pueblos indgenas
Es el momento de identificar los derechos en concreto posiciones iusfundamentales-
es decir, las facultades que tienen los pueblos indgenas, y que forman parte del
contenido del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, exigible al
poder poltico y a los particulares. Para ello, deber hacer una interpretacin del
Convenio 169 de la OIT y de la DNUDPI desde el artculo 3 de la DNUDPI, y desde el
artculo 1.1 del PIDCP y del PIDSEC, normas estas ltimas que precisan el derecho a la
libre determinacin. Partimos del entendimiento de este derecho, como aquel que faculta
a los pueblos indgenas a determinar libremente su condicin poltica y perseguir su
desarrollo econmico social y cultural, y que se concreta en diversos otros derechos
en diversas intensidades. Desarrollaremos primero aquellas concreciones que ms
intensamente reconocen este derecho a la libre determinacin y luego aquellas que de
manera menos intensa y dbil lo concretan
170
.
La indivisibilidad de los derechos humanos
Decamos que el derecho a la libre determinacin, es fundamentalmente un principio de
interpretacin del conjunto de derechos de los pueblos indgenas, esta ntima conexin
entre los derechos fundamentales, tiene su explicacin en el carcter indivisible de los
derechos humanos. Efectivamente, los derechos humanos no son divisibles. No son
un listado inconexo de derechos, donde unos no tienen nada que ver con otros. Como
ha sostenido el TC, todos los derechos humanos constituyen un complejo integral
nico e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente
interrelacionados y son interdependientes entre s
171
. El fundamento de esta
indisolubilidad est en lo que Luis Castillo Cordova denomina la unidad esencial de
la persona humana. Segn este la persona nunca deja de ser una esencial y radical
170
Tomamos como referencia el interesante Manual sobre derechos de pueblos indgenas elaborado
por Mara Clara Galvis, por encargo de la Fundacin para el Debido Procesal Legal, en el ao 2011,
especialmente a partir de la pgina 9.
171
STC, exp. N 2945-2003-AA, f.j. 11.
81
unidad, La persona humana es una unidad ontolgica, lo que quiere significar que
el ser de la persona humana es una realidad que a pesar de su diversidad y
complejidad no es un ente incoherente ni mucho menos contradictorio en su
esencia
172
. En ese sentido, a continuacin haremos el ejercicio de interpretacin
sistemtica de algunos de derechos de los pueblos indgenas desde el derecho a la
libre determinacin.
Derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en sentido estricto. Este
derecho tiene un expreso reconocimiento en los artculos 3 y 4 de la DNUDPI y en el
artculo 1.1 del PIDCP y del PIDSCE. En virtud de este los pueblos indgenas determinan
libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social
y cultural. Se trata del derecho a la libre determinacin en sentido estricto y constituye
el ncleo duro de este derecho. Esta norma abierta, como toda norma que reconoce un
derecho fundamental, con una estructura principialista, tendr diferentes niveles de
concrecin y de materializacin, en consonancia con otros derechos de los pueblos
indgenas. En tal sentido, la libre determinacin de los pueblos indgenas tendr una
doble naturaleza, de un lado es un derecho fundamental, y de otro lado es un principio
constitucional hermenutico, orientador del conjunto de disposiciones que reconocen
derechos a los pueblos indgenas.
Los principios se distinguen de otras reglas del Derecho, en que estos no prescriben
un comportamiento especfico, sino que encargan la obtencin de un fin concreto y
obligan a desarrollar los medios legales necesarios para conseguir dicho fin
173
. Los
principios son mandatos de optimizacin que ordenan la concrecin de una determinada
finalidad en el mximo grado posible en funcin a las posibilidades fcticas y jurdicas.
Cabe precisar, en primer lugar, que los principios constitucionales, una vez
determinados, adquieren proyeccin normativa y, al igual que los valores, son
instituciones jurdicas vinculantes para los poderes pblicos
174
. En ese sentido, en
tanto principio jurdico de rango constitucional, la libre determinacin de los pueblos
indgenas, es un criterio orientador al momento de aplicar las normas a los pueblos
indgenas, independientemente que estos hayan sido invocados. La razn de ello es
que la positivizacin de los valores y principios, es decir, su inclusin en normas
172
Luis Castillo Cordova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general,
Palestra, Lima, 2007, pg. 34
173
Ricardo Guastini. Distinguiendo. Estudio de teora y metfora del derecho. Gedisa: Barcelona,
1989., p. 149.
174
Teresa Freixes y Jos Remotti, Los valores y principios de la interpretacin constitucional. En:
Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 12, N 35, 1992, pg. 101
82
jurdicas constitucionales, que son las normas supremas del ordenamiento y que
tienen eficacia directa, no permite, en primer lugar, eludir su aplicacin ni, en
segundo trmino, realizar cualquier interpretacin valorativa
175
.
Derecho al autogobierno y a la autonoma en los asuntos internos de los pueblos
indgenas. Este derecho est recogido fundamentalmente en el artculo 89 de la
Constitucin, y puede ser desprendido de la dimensin interna del derecho a la libre
determinacin de los pueblos indgenas. Dicha norma establece que las comunidades
campesinas y nativas son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y
en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y
administrativo, dentro del marco que la ley establece. Sin embargo, la norma que
mejor regula esta concrecin de la libre determinacin es el artculo 4 de la DNUDPI,
que precisa que Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho a la libre
determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones
relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de medios para
financiar sus funciones autnomas. Algunos hablan del derecho de los pueblos
indgenas a mantener y ejercitar sus formas de gobierno y organizacin social
176
.
En todo caso, deber de interpretarse esta disposicin de conformidad el artculo 18 de
la DNUDPI, que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a mantener y
desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones. Asimismo, dicha
norma debera de ser interpretada en consonancia con el artculo 8.2 del Convenio 169
de la OIT cuando precisa que los pueblos indgenas debern tener el derecho de
conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. De igual
manera, esta norma debe ser interpretada en concordancia con el artculo 5.b del mismo
Convenio que establece que deber respetarse la integridad de los valores, prcticos
e instituciones de esos pueblos, y con el artculo 9 del Convenio que exige se respeten
los mtodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la
represin de los delitos cometidos por sus miembros.
Resulta aplicable al caso de la autonoma de los pueblos indgenas, la jurisprudencia
del TC en materia de autonoma de los gobiernos regionales y locales, sobre todo
cuando diferencia la autonoma de la autarqua. La primera, es cuando este autogobierno
175
Ibdem, pg. 98
176
Roque Roldn Ortega, Manual para la formacin en derechos indgenas. Territorios, recursos
naturales y convenios internacionales, COICA, Inwent, Alianza del Clima, Quito, 2004, pg. 211.
83
se encuadra y respeta el ordenamiento jurdico, la segunda, es cuando, intenta
desconocer a esta, careciendo esta ltima de cobertura constitucional. Como dice el
TC en relacin con los gobiernos subnacionales, La autonoma debe ser realizada
con pleno respeto del ordenamiento jurdico toda vez que no supone autarqua
funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse
desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el
que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un
organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y,
como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de
fundamento a ste y, por supuesto, a aqul
177
.
Derecho a conservar sus propias instituciones tradicionales y al reconocimiento
formal de las mismas. Este derecho se desprende del artculo 8.2 del Convenio 169 de
la OIT que precisa que los pueblos indgenas debern tener el derecho de conservar
sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con
los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos (subrayado nuestro). Esta norma
deber ser interpretada, de conformidad con el artculo 5 de la DNUDPI, que precisa
que Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales. Una
consecuencia lgica de este reconocimiento es el derecho a su reconocimiento formal
por parte del Estado.
Advirtase que no solo se reconoce las costumbres sino las instituciones propias de
los pueblos indgenas. Asimismo, represe en el hecho que se ponen como nica
condicin, para la cobertura constitucional, su compatibilidad con los derechos
humanos, regla que tambin se encuentra en el artculo 149 de la Constitucin.
Ciertamente, la cobertura constitucional del derecho al reconocimiento de sus
instituciones tradicionales, tambin se encuentra en el artculo 5 del Convenio 169 de
la OIT, en consonancia con el artculo 2.19 de la Constitucin que reconoce la obligacin
de reconocer y proteger el pluralismo, y en el artculo 139.8 que reconoce a la costumbre
como fuente de derecho al momento de resolver conflictos.
Derecho a la participacin activa en la determinacin de los programas de salud,
vivienda y dems programas. Este derecho se encuentra en el artculo 23 de la DNUDPI,
en los siguientes trminos, los pueblos indgenas tienen derecho a participar
177
STC N 007-2001-AI/TC, f.j. 6.
84
activamente en la elaboracin y determinacin de los programas de salud, vivienda
y dems programas econmicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a
administrar esos programas mediante sus propias instituciones.
El derecho a su propio sistema de administracin de justicia. Este derecho est
reconocido en los artculos 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT y en el artculo 149 de la
Constitucin Poltica. Reconocer un sistema de justicia supone reconocer normas
consuetudinarias, autoridades y procedimientos. El artculo 8. 1 precisa que debern
tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho
consuetudinario. El artculo 9.1 seala que debern respetarse los mtodos a los
que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represin de los delitos
cometidos por sus miembros. El sistema de autoridades est reconocido en el artculo
149 de la Constitucin, cuando establece que Las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario.
Derecho al decidir autnomamente su propio modelo de desarrollo y a controlar su
propio desarrollo econmico, social y cultural. Este derecho est recogido en el
artculo 7.1 del Convenio 169 de la OIT y reconoce el derecho de los pueblos indgenas
de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la
medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida
de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Advirtase dos
derechos, el derecho a que se respete su propio modelo de desarrollo, y luego el
derecho a controlar su propio desarrollo econmico, social y cultural. Esto ltimo
tambin est reconocido en el quinto considerando del Convenio 169 de la OIT cuando
este precisa: Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de
sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener
y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados
en que viven. El contenido del modelos de desarrollo tiene que ver con lo que se ha
denominado el buen vivir
178
, principios que ya se hallan constitucionalizados en
otras cartas polticas. En efecto, el captulo 2 del Ttulo II de la Constitucin ecuatoriana
178
Ver Comisin Especial Permanente De Los Pueblos Awajun Wampis Ceppaw, Propuesta de
Buen Vivir como Pueblo Awajun Wampis y con el Estado Peruano, Amazonas 2002, pg. 5. En este
texto y a manera de ejemplo, para los Awajun hacer realidad el Buen Vivir con el Bosque exige
que en la toma de decisiones y en la distribucin de los recursos, en los diferentes niveles
Familia/Clan, Comunidad, Organizacin, Municipalidad, Gobierno Regional y Nacional - se
priorice: 1. La Proteccin de las nacientes y de las aguas. Especialmente NO deforestar ni
contaminar el bosque virgen en las cabeceras de cuencas; 2. Concientizacin y apoyo a la/...
85
reconoce los derechos del buen vivir. Por su parte el artculo 306 de la Constitucin
boliviana establece que el modelo econmico de estar orientado al vivir bien de todas
las bolivianas y bolivianos.
Derecho al propio plan de vida colectivo o al proyecto de vida colectivo. El proyecto
de vida colectiva o el plan de vida colectivo, es una manifestacin del derecho a la libre
determinacin de los pueblos indgenas. De alguna manera este derecho se concreta
en una visin de futuro a la cual se llega precisamente en ejercicio de este derecho de
autonoma, autogobierno y de autodeterminacin. El proyecto de vida o al plan de vida
ha sido inicialmente reconocido, en una esfera individual, tanto a nivel interno como
internacional, como ms adelante veremos. El derecho al proyecto de vida colectivo ha
sido reconocido de manera especfica por la Corte IDH en su sentencia Yakye Axa vs
Paraguay, y es aqu donde se le llama Proyecto de Vida en su dimensin colectiva
179
.
Derecho a disponer de recursos para financiar sus funciones autnomas. Cuando
un Estado reconoce un derecho constitucional, el Estado asume tres obligaciones,
desarrollar procedimientos, instituciones y asignar presupuesto para concretar este
derecho
180
. Eso es precisamente lo que se reconoce en el artculo 6.1.c del Convenio
cuando se obliga al Estado a establecer los medios para el pleno desarrollo de las
instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar
los recursos necesarios para este fin. Esta disposicin deber de interpretarse de
conformidad con el artculo 33.1 del mismo Convenio, que es ms claro, en relacin con
las obligaciones del Estado. Segn esta disposicin, La autoridad gubernamental
responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deber asegurarse
de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los
programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o
mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus
funciones. (Subrayado nuestro). Finalmente tenemos el artculo 4 de la DNUDPI, el
.../poblacin para la reconversin de purmas imitando el bosque natural, con reforestacin
maderable, frutales y cobertura vegetal con leguminosas; 3. Capacitacin y apoyo a la poblacin
en el manejo agroforestal, incorporando abonos verdes y cultivos de rotacin. La aplicacin del
Sistema Agroforestal en las Comunidades Awajun Wampis con recomendacin de los tcnicos
expertos; 4. Concientizacin y apoyo a la poblacin para la crianza de animales menores
domsticos, apicultura y piscigranja como parte del sistema agroforestal; 5. Concientizacin y
apoyo a la familia para que pongan en prctica la asociacin de cultivos para el consumo y la
venta para satisfacer sus necesidades bsicas; as como cultivos asociados con plantas medicinales;
6. Reconocimiento a la mujer Awajun Wampis, basadas en el mito de Nugkui, como base
fundamental del Buen Vivir, especialmente en la conservacin de la Biodiversidad para la
Alimentacin, Salud y Educacin de las actuales y futuras generaciones.
179
Corte IDH, Caso Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005
(Fondo, Reparaciones y Costas), prrafo 163.
180
Robert Alexy. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 454 y sgts.
86
cual regula el derecho de los pueblos indgenas a la autonoma en el marco de la libre
determinacin. Esta norma establece que los pueblos indgenas, en ejercicio de su
derecho a la libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno
en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer
de medios para financiar sus funciones autnomas.
Derecho al consentimiento libre, previo e informado. En virtud de este derecho, en
determinados supuestos, el Estado, adems de consultar con los pueblos indgenas,
cada vez se prevean adoptar medidas que les puedan afectar, deber obtener el
consentimiento de estos pueblos, para poner en prctica la medida a consultarse. Los
supuestos han sido desarrollados normativa y jurisprudencialmente, y son los
siguientes: 1) Desplazamiento del territorio (art. 16.2 del Conv. 169 y art. 10 DNUDPI);
2) Mega proyectos a gran escala (Corte IDH Caso Saramaka vs. Surinam, prr. 134 y
ss.)
181
; 3) Almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos en las tierras o
territorios de los pueblos originarios. (art. 29.2 de la DNUDPI); 4) Desarrollo de
actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos originarios (art. 30
DNUDPI); Y 5 ) Art. 4 incisos 1 y 2 del Convenio 169 de la OIT Debern adoptarse las
medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente
por los pueblos interesados
182
.
Derecho a la participacin poltica en general. Adems de las normas que
especficamente reconocen el derecho a la participacin de los pueblos indgenas,
existen un conjunto de disposiciones constitucionales, que de manera general,
reconocen el derecho a la participacin a todos los peruanos. Estaramos ante una
regla de carcter general que debera de dar cobertura constitucional, a las formas de
participacin de los pueblos indgenas, que no se encuadran en las formas de
participacin especficas reconocidas en las normas sobre pueblos indgenas, razn
por la cual le daremos un tratamiento separado. Se trata de un derecho de la mayor
importancia en la Constitucin, que concreta el principio de soberana, y que alcanza
181
La fuerza normativa de la jurisprudencia de la Corte IDH tiene su fundamento en el artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Pero adems, el TC ha precisado que , En
consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su
reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de
procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no
se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en
los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. STC N 00007-2007-PI/TC, f.j. 36).
182
La tesis de que el consentimiento concreta el derecho a la libre determinacin ha sido sostenida
por Csar Rodrguez y de Bartolom Clavero para Clavero. El primero en el artculo que hemos
comentado (Etnicidad.gov), y el segundo, en el artculo Consulta y consentimiento al cabo de casi
veinte aos del Convenio 169.
87
diversas concreciones en la Constitucin. Tenemos en primer lugar el derecho a la
participacin contenido en el artculo 2.17 que reconoce el derecho a participar, en
forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la
Nacin. Luego tenemos el artculo 31 de la misma Constitucin que reconoce la
participacin ciudadana en asuntos pblicos, a travs de diferentes mecanismos,
la cual no debera se interpretarse como una lista cerrada, a pesar de la mala tcnica
legislativa utilizada por el constituyente del 93
183
.
Derecho a la participacin de los pueblos indgenas en general. Este derecho puede
ser encontrado en el artculo 5 de la DNUDPI, la cual reconoce el derecho de los
pueblos indgenas a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica,
econmica, social y cultural del Estado.
El derecho de los pueblos indgenas a cuota en los consejos regionales y en los
consejos municipales. Esta facultad se encuentra reconocida en el artculo 191 de la
Constitucin, ltimo prrafo, cuando establece que La ley establece porcentajes
mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunidades campesinas
y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se
aplica para los Concejos Municipales. Ciertamente, esta especie de cuota indgena
no se debera de agotar en estas instancias de gobierno subnacional, pudiendo
plantearse a otros niveles como por ejemplo el Congreso, e inclusive, en la eleccin de
algunos funcionarios pblicos, tal como ocurre en otros pases.
El derecho de los pueblos indgenas a participar a travs de sus representantes. Este
derecho est relacionado con el anterior, y est reconocido en el artculo 18 de la
DNUDPI. Segn este, los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la
adopcin de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto
de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos.
Se trata de una tpica regla de democracia representativa.
Participacin en la formulacin de planes de desarrollo. El artculo 7.1 va ms all
de la simple participacin y cooperacin de los pueblos indgenas. Segn este, Adems,
dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente. En esa misma lnea tenemos el artculo 6.1.b del Convenio que precisa
183
En ese marco, se ubica el derecho de la poblacin en general de participar en el nombramiento
y revocacin de los jueces, que se concreta en el derecho a elegir a los jueces de paz, regla que les
alcanza a los pueblos indgenas, derecho reconocido en el artculo 139.7 de la Constitucin.
88
la obligacin del Estado de establecer los medios a travs de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables
de polticas y programas que les conciernan. Similar redaccin podemos encontrar
en el artculo 27.2 del Convenio 169 de la OIT, cuando obliga al Estado a promover la
participacin de los pueblos indgenas en la formulacin y ejecucin de programas
de educacin, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la
responsabilidad de la realizacin de esos programas, cuando haya lugar.
Derecho a participar en la administracin de los recursos naturales. Este derecho
tiene cobertura normativa en el artculo 15.1 del Convenio 169 de la OIT, y en virtud de
l, los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la utilizacin, administracin
y conservacin de dichos recursos. Este derecho resulta fundamental, toda vez que
la sobrevivencia de los pueblos indgenas depende y est supeditada al acceso a los
recursos naturales necesarios. Como seala el artculo 23.1 del Convenio las
actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los
pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin,
debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y
de su autosuficiencia y desarrollo econmicos.
Derecho a la libre determinacin territorial
184
. Este derecho de los pueblos indgenas
no es otra cosa que una proyeccin del derecho a la libre determinacin sobre sus
territorios, entendiendo estos como el hbitat donde realizan su diferentes actividades,
conforme lo establecido en el artculo 13.2 del Convenio 169. En virtud de este derecho,
los pueblos indgenas deciden y determinan el uso de su territorio y le dan el uso y el
aprovechamiento que consideren conveniente, teniendo en cuenta que los territorios
son condicin de subsistencia de estos pueblos. Efectivamente, el derecho al territorio
no constituye un derecho ms, el territorio es una condicin de subsistencia de los
pueblos indgenas, es una condicin para el ejercicio de los derechos culturales y
espirituales, tal como lo reconoce el propio artculo 13.1 del Convenio 169 de la OIT y
la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH
185
. Adems, de las disposiciones que
reconocen el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, tenemos otras
disposiciones. Tenemos en primer lugar el artculo 18 del Convenio 169 de la OIT que
184
Este derecho ha sido desarrollado en Pedro Garca Hierro y Alexander Surralls, Antropologa de
un derecho. Libre determinacin territorial de los pueblos indgenas como derecho humano, IWGIA,
Copenhague, 2009.
185
Corte IDH, Caso Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de fondo, prr. 137.
89
establece que La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no
autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las
mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas para
impedir tales infracciones. Esta norma deber ser interpretada en consonancia con
el artculo 3, que precisa que No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de
coercin que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.
Finalmente, dicho derecho acaba de ser materia de desarrollo jurisprudencial por el
TC.
186
Derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de recursos
naturales en sus territorios. Este derecho est reconocido en el artculo 15.2 del
Convenio 169 de la OIT, en los siguientes trminos: Los pueblos interesados debern
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades.
Advirtase que la norma reconoce el derecho de los pueblos a participar de los
beneficios. De alguna manera, este derecho es una manifestacin del derecho y de
control de los pueblos indgenas sobre sus territorios y permite concretar en la realidad
su derecho a la libre determinacin. De nada sirve hablar de este derecho, si los pueblos
indgenas no cuentan con los recursos necesarios para autodeterminarse, si no se
benefician de los recursos que existen debajo de sus territorios.
Derecho a que el Estado tome decisiones con la participacin y cooperacin de los
pueblos indgenas. Este derecho adquiere diferentes concreciones: 1) en el artculo 2.1
del Convenio 169 se hace referencia a la obligacin del Estado de desarrollar, con la
participacin de los pueblos indgenas, una accin coordinada y sistemtica con
miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad;
2) en el artculo 5.c del Convenio, se exige al Estado adoptarse, con la participacin
y cooperacin de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las
dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de
vida y de trabajo; 3) el artculo 7.2 del Convenio vuelve a reconocer esta
participacin y cooperacin en el mejoramiento de las condiciones de vida y de
trabajo y del nivel de salud y educacin de los pueblos interesados; 4) el artculo 22.1
del Convenio, cuando establece la obligacin de tomarse medidas para promover la
participacin voluntaria de miembros de los pueblos interesados en programas de
formacin profesional de aplicacin general. En el artculo 22.2, se precisa la participacin
de los pueblos indgenas, cuando los programas de formacin profesional de
aplicacin general existentes no respondan a las necesidades especiales de los
186
STC N 01126-2011-HC/TC, especialmente f.j. 34 y 36.
90
pueblos interesados; 5) en el artculo 23.1 se obliga al Estado a fortalecer y fomentar
un conjunto de actividades que garantizan en concreto la subsistencia de los pueblos
indgenas. En palabras del Convenio, Con la participacin de esos pueblos, y siempre
que haya lugar, los gobiernos debern velar por que se fortalezcan y fomenten
dichas actividades [de subsistencia] (Subrayado nuestro).
Derecho a la consulta previa. Esta es la tesis del TC en su sentencia 03343-2007-
PA, en cuyo fundamento 33 precisa que Esta libre determinacin, juntamente con la
concepcin que los pueblos indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la
configuracin y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho se encuentra
reconocido en el artculo 6.1.a, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT, y reconoce el
derecho de los pueblos indgenas y de otro lado, la obligacin del Estado de consultar
con los pueblos indgenas, cada vez que se prevea adoptar medidas administrativas o
legislativas, susceptibles de afectarles directamente. En caso de no existencia de acuerdo
entre el Estado y los pueblos indgenas, y siempre que no estemos en algunos de los
supuestos en que se exige al Estado, adems de la consulta el consentimiento, la
decisin la tiene el Estado.
Finalmente, debemos de precisar que estas concreciones del derecho a la libre
determinacin no son un listado cerrado, sino un listado abierto, el cual puede ser
ensanchado con otras nuevas concreciones.
Los lmites constitucionales del derecho a la libre determinacin de los pueblos
indgenas
Los derechos fundamentales o constitucionales, no otorgan derechos absolutos e
ilimitados. Los derechos son limitados o delimitados- por otros derechos y principios
constitucionales. Estos lmites pueden ser internos, es decir, los contenidos en el
mismo texto del derecho constitucional, y los lmites externos, que pueden ser
encontrados en el ordenamiento constitucional. Los primeros tienen que ver con el
contenido fijado por la norma que reconoce de manera expresa el derecho. Los
segundos tienen que ver con los otros derechos, principios, valores o directrices
contenidos en la Constitucin, en los tratados internacionales de derechos humanos,
o en algn cuerpo normativo que compone el bloque de constitucionalidad.
Los lmites internos ya han sido trabajados, razn por la cual, nos centraremos en los
lmites externos, y estos estn fundamentalmente recogidos en el artculo 46.1 de la
DNUDPI. En esta se seala dos lmites, el primero es la Carta de las Naciones Unidas,
la cual bien sabemos, es la norma ms importante que regula el ordenamiento jurdico
91
internacional, es algo as como la Constitucin del ordenamiento jurdico que regula la
relacin entre los Estados. En palabras de este artculo: Nada de lo contenido en la
presente Declaracin se interpretar en el sentido de que confiere a un Estado,
pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un
acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas. El segundo lmite, es la unidad
poltica y territorial de los Estados. Segn el artculo 46.1, no se interpretar la DNUDPI
ni entender en el sentido de que autoriza o alienta accin alguna encaminada a
quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad
poltica de Estados soberanos e independientes.
En el inciso 2 del artculo 46 de la DNUDPI, se establecen otras reglas importantes. La
primera, es que los derechos fundamentales de todas las personas son un lmite al
ejercicio de los derechos contenidos en la DNUDPI, y en el caso concreto, al ejercicio
del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas. La segunda regla,
reconoce tcitamente que los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en la
DNUDPI no son absolutos, que ellos pueden ser limitados, y claro est, la
constitucionalidad de dicha limitacin deber ser evaluada a travs de una ponderacin
en aplicacin del principio de proporcionalidad. En palabras del art. 46.2, El ejercicio
de los derechos establecidos en la presente Declaracin estar sujeto exclusivamente
a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones no sern
discriminatorias y sern slo las estrictamente necesarias para garantizar el
reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los dems y para
satisfacer las justas y ms apremiantes necesidades de una sociedad democrtica.
Tenemos tambin el artculo 46.3 que establece un conjunto de principios, que
funcionarn como lmites de los derechos de los pueblos indgenas, y en particular, del
derecho a la libre determinacin. Segn la declaracin, Las disposiciones enunciadas
en la presente Declaracin se interpretarn con arreglo a los principios de la justicia,
la democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no discriminacin,
la buena gobernanza y la buena fe.
Finalmente, queremos llamar la atencin en relacin con la necesidad que el ejercicio
del derecho a la libre determinacin, no ponga en peligro la gobernabilidad del pas.
Este tiene cobertura constitucional en el artculo 118.3 de la Constitucin, que reconoce
que corresponde al Presidente de la Repblica, Dirigir la poltica general del
Gobierno. Asimismo, este principio ha sido objeto de pronunciamiento por el TC
187
.
187
STC N 00023-2005-AI/TC, f.j. 47.b.
92
Lo importante es entender, que el derecho a la libre determinacin no tiene por objetivo
bloquear la gobernabilidad del pas, es decir, el normal funcionamiento de las
instituciones del Estado, sino proteger los derechos de los pueblos indgenas.
10. La obligacin del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado de
los pueblos indgenas
El Convenio 169 de la OIT, la sentencia de la Corte IDH recada en el Caso Saramaka vs.
Surinam, la Ley N 26839 (Ley sobre la conservacin y el aprovechamiento sostenible
de la diversidad biolgica), y la Ley N 28223 (Ley sobre los desplazamientos internos),
reconocen en determinados casos, la obligacin del Estado de obtener el consentimiento
libre, previo e informado de los pueblos indgenas, como requisito adicional a la
obligacin de realizar el proceso de consulta.
No debemos confundir el consentimiento como objetivo orientador de todo proceso
de consulta, con la obligacin del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos
indgenas, en casos muy concretos en que se pone en peligro su subsistencia de los
pueblos indgenas. En este ltimo caso, el Estado, adems de consultar, deber lograr
el consentimiento, sin lo cual no podr continuar. No obstante ello, el Gobierno ha
desconocido la obligacin del Estado, de obtener el derecho al consentimiento de los
pueblos indgenas en determinados casos, o como lo llama la CIDH en un reciente
informe, El deber limitado de obtener el consentimiento previo e informado
188
.
De igual manera, la jurisprudencia del TC guarda silencio sobre la obligacin de obtener
el consentimiento como excepcin a la regla que establece que la opinin de los pueblos
indgenas no es de cumplimiento obligatorio para el Estado. En la sentencia recada en
el exp. N 00022-2009-PI/TC el TC seala que El derecho de consulta no implica un
derecho de veto de los pueblos indgenas (f.j. 24), aade que De la lectura del
artculo 6 y 15 del Convenio N. 169 no se desprende que los pueblos indgenas
gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligacin del Estado de
consultar a los pueblos indgenas respecto de las medidas legislativas o
188
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales
sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, pg. 125.
93
administrativas que les podra afectar directamente, no les otorga la capacidad
impedir que tales medidas se lleven a cabo (f.j. 24)
189
Sin embargo, si bien la regla general es que en caso de desacuerdo entre los pueblos
indgenas y el Estado, decide este ltimo, esta regla admite varias excepciones, 1)
cuando estamos ante megaproyectos o proyectos de gran envergadura, 2) cuando sea
necesario el desplazamiento de los pueblos indgenas, 3) cuando exista almacenamiento
de materiales txicos, 4) en casos de medidas especiales para la proteccin de los
pueblos indgenas, 5) cuando se trata de la proteccin de los conocimientos,
innovaciones y prcticas de las comunidades campesinas y nativas, para la
conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica, y 6) cuando una
limitacin o restriccin de un derecho de un pueblo indgena, no supera el test de
proporcionalidad.
No debemos confundir el consentimiento como objetivo de todo proceso de consulta,
con la obligacin del Estado de obtener el consentimiento en determinados supuestos
excepcionales. El primer supuesto est reconocido en forma expresa por el artculo 6
del Convenio 169 de la OIT cuando reconoce en el artculo 6.2 que Las consultas
llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de
una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (subrayado nuestro).
Esta norma debe interpretarse conformidad con el artculo 19 de la DNUDPI.
Artculo 19
Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas
interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar
medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento
libre, previo e informado. (subrayado nuestro)
La obligacin del Estado de obtener el consentimiento est reconocida en va de
excepcin en los siguientes supuestos.
189
Seala el Tc que En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta,
asimismo, el consenso al que arriben las partes ser vinculante, sin embargo, ello no implicar que
el pueblo indgena pueda evitar la aplicacin de las normas sometidas a consulta por el hecho de no
estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si bien es legtimamente exigible
la tutela de los pueblos indgenas, tambin es cierto que esta realizacin debe concretizarse dentro
de los mrgenes del Bien Comn, concepto ntidamente establecido en la Constitucin como
destino fundamental de la actividad del Estado, slo sometido al principio de proteccin de la
dignidad de la persona. Exp. N 00022-2009-PI/TC, f.j. 25.
94
1.- En relacin con el primer caso el artculo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece
que Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se
consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Esta misma regla tambin puede ser
encontrada en el artculo 10 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indgenas, el cual establece:
Artculo 10
Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios.
No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado
de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una
indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso.
Esta norma debe ser interpretada de conformidad con los artculos 7, 8 y 9 de la Ley N
28223, ms conocida como Ley sobre los desplazamientos internos. Segn el artculo
7, inciso 1, Todo ser humano tiene derecho a la proteccin contra desplazamientos
arbitrarios que le alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual. En el inciso
2 letra c del mismo se precisa que la prohibicin de los desplazamientos arbitrarios
incluye los desplazamientos: En casos de proyectos de desarrollo en gran escala, que
no estn justificados por un inters pblico superior o primordial.
El artculo 8 inciso 1 de la norma exige la realizacin del test de ponderacin a travs del
principio de proporcionalidad. Segn este Antes de decidir el desplazamiento de
personas, las autoridades competentes se asegurarn que se han estudiado todas las
alternativas viables para evitarlo. Cuando no quede ninguna alternativa, se tomarn
todas las medidas necesarias para minimizar el desplazamiento y sus efectos adversos.
En el caso de pueblos indgenas, el artculo 9 establece la obligacin especial del
Estado de proteger a los pueblos indgenas contra los desplazamientos forzados.
Segn esta norma El Estado tiene la obligacin de tomar medidas de proteccin
contra los desplazamientos de pueblos indgenas andinos, nativos de etnias en la
Amazona, minoras campesinas y otros grupos que tengan una dependencia especial
con su tierra o un apego particular a la misma.
Por ltimo, esta regla ha sido reconocida en la letra a de la stima disposicin
complementaria, transitoria y final del reglamento de la ley de consulta previa aprobada
por Decreto Supremo 001-20012-MC. Esta norma precisa que se trata de una garanta a
la Propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indgenas. Esta norma
precisa que Cuando excepcionalmente los pueblos indgenas requieran ser
95
trasladados de las tierras que ocupan se aplicar lo establecido en el artculo 16
del Convenio 169 de la OIT, as como lo dispuesto por la legislacin en materia de
desplazamientos internos.
2.- La Corte Interamericana han reconocido en forma excepcional, la obligacin del
Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas, cuando se trate de
mega proyectos que generen un elevado impacto en los pueblos indgenas. La Corte
IDH ha sealado que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran
escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado
tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener
el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y
tradiciones
190
. (Subrayado nuestro)
El problema es cmo precisar este supuesto. Esta interrogante ha sido respondida por
la Corte IDH en la sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname. En ella este
colegiado no solo estableci la anterior regla, adicionalmente identific algunos criterios
que permiten determinar si un proyecto o plan de desarrollo o inversin tendr un
impacto significativo en un territorio protegido y si las comunidades tendrn que
enfrentar cambios sociales y econmicos profundos
191
. Los efectos previstos que
sirven como criterios para determinar que se est en presencia de proyectos o planes
que tendrn impactos mayores son aquellos que implican:
1. la prdida de territorios y tierra tradicional,
2. el desalojo,
3. la migracin,
4. el posible reasentamiento,
5. el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural,
6. la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional,
7. la desorganizacin social y comunitaria,
8. los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin
9. el abuso y la violencia
192
.
190
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, prr.
134.
191
Maria Clara Galvis, Consulta, consentimiento y veto, en Aportes DPLF, Revista de la Fundacin
para el Debido Proceso Legal Nmero 14, Ao 3, septiembre de 2010, pg. 11.
192
ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades
fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la
resolucin 2001/65 de la Comisin (quincuagsimo novena sesin), ONU Doc. E/CN.4/2003/90,
21 de enero de 2003, citado en Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 134.
96
Segn el Relator Especial de la ONU, cuando un proyecto tiene efectos como alguno
de los indicados, [e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la
proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas en relacin con grandes
proyectos de desarrollo
193
.
Finalmente, sobre el punto el actual Relator de Pueblos Indgenas de las Naciones
Unidas ha dicho que se requiere el consentimiento indgena, en el caso de una
propuesta de instalacin de actividades de extraccin de recursos naturales dentro de
un territorio indgena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales
y ambientales significativos
194
.
3. Cuando el proyecto implique el almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos
en sus territorios (Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indgenas, artculo 29.2)
195
.
Artculo 29
[]
2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni
eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas
sin su consentimiento libre, previo e informado.
En definitiva, si bien es cierto que la Corte IDH no precisa que estamos ante un
derecho sino ante una obligacin del Estado, no se puede poner en duda la existencia
de una regla jurdica de naturaleza vinculante
196
. Se trata en realidad de un derecho
emergente que est en proceso de configuracin. Esta regla tambin ha sido reconocida
en letra b de la stima disposicin complementaria, transitoria y final del reglamento
de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo 001-20012-MC. Aqu tambin
se precisa que se trata de una garanta a la Propiedad comunal y del derecho a la tierra
193
ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades
fundamentales de los pueblos indgenas, Cit., prr. 66.
194
Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales
de los indgenas, James Anaya, sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas
u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo
aprobada por el Congreso de la Repblica del Per, 7 de julio de 2010, pg. 3: El Relator Especial
agregara adems, como ejemplo en el que se requiere el consentimiento indgena, el caso de una
propuesta de instalacin de actividades de extraccin de recursos naturales dentro de un territorio
indgena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos.
195
Mara Clara Galvis, Amicus Curiae presentado en el Caso Majes Siguas II por la Fundacin del
Debido Proceso.
196
La Corte Constitucional Colombiana, primero en la sentencia T-769 de 2009 y luego en la T-
129 de 2011, se han hecho de esta regla, razn por la cual resulta til su revisin.
97
de los pueblos indgenas. Dicha norma, sin citar el artculo 29 de la DNUDPI, precisa
que No se podr almacenar ni realizar la disposicin final de materiales peligrosos
en tierras de los pueblos indgenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen
dichas actividades, sin el consentimiento de los titulares de las mismas, debiendo
asegurarse que de forma previa a tal decisin reciban la informacin adecuada,
debiendo cumplir con lo establecido por la legislacin nacional vigente sobre
residuos slidos y transporte de materiales y residuos peligrosos.
4. Segn el artculo 4 inciso del Convenio 169 de la OIT, Debern adoptarse las
medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones,
los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.
Aade en el inciso 2 que Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los
deseos expresados libremente por los pueblos interesados. (subrayado nuestro).
5. Segn el artculo 23 de la Ley N 26839, publicada el 16 de julio del 1997, (Ley sobre
la conservacin y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica), se reconoce
la importancia y el valor de los conocimientos, innovaciones y prcticas de las
comunidades campesinas y nativas, para la conservacin y utilizacin sostenible de la
diversidad biolgica. A continuacin seala que se reconoce la necesidad de proteger
estos conocimientos y establecer mecanismos para promover su utilizacin con el
consentimiento informado de dichas comunidades, garantizando la distribucin justa
y equitativa de los beneficios derivados de su utilizacin. (subrayado nuestro)
6. Finalmente, una decisin administrativa, como por ejemplo una actividad extractiva,
que no est en ninguno de los supuestos antes descritos, no podr realizarse sino
pasa por el test de proporcionalidad. En otras palabras, las medidas administrativas
propuestas deben cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, en
caso que ellas limiten o afecten los derechos de los pueblos indgenas. En dichos
casos, dichas medidas legislativas solo sern vlidas y constitucionales si representan
una limitacin o afectacin idnea, necesaria y proporcional a los derechos de los
pueblos indgenas. La medida restrictiva del derecho de los pueblos indgenas
intervenido ha de presentar un fin constitucionalmente legtimo, como fundamento de
la interferencia en la esfera de otro principio o derecho y debe ser adecuada, apta e
idnea para la proteccin de ese fin constitucional legtimo. En segundo lugar, debe
acreditarse que no existe otra medida que obteniendo en trminos semejantes la finalidad
perseguida, no resulte menos gravosa o restrictiva. En tercer lugar, la medida ser
proporcional si se demuestra que la intensidad de la afectacin de los derechos de los
pueblos indgenas es menos gravosa en comparacin con la intensidad de la afectacin
que sufrira el derecho o bien constitucional que promueve la medida a implementarse,
98
de lo contrario, si la intensidad de la afectacin del derecho del pueblo indgena es ms
grave, la medida deber ser prohibida por su inconstitucionalidad.
Tal como lo hemos sostenido en otra oportunidad, el derecho al consentimiento
constituye una concrecin o materializacin del derecho a la libre determinacin de los
pueblos indgenas. Este derecho debe ser tenido en cuenta al momento de realizarse el
proceso de consulta previa sin lugar a dudas, y refuerza y mejora la capacidad de
negociacin de los pueblos indgenas, sin lugar a dudas.
11. El territorio como un lugar especial de proyeccin de la libre autodeterminacin
de los pueblos indgenas
Definitivamente el territorio es un lugar
197
donde se proyecta y se concreta de una
manera especialmente privilegiada el derecho a la libre determinacin de los pueblos
indgenas, toda vez que el territorio constituye la base y la condicin de la propia
existencia de los pueblos indgenas. La razn de ello tiene que ver con que el acceso al
territorio constituye una condicin de subsistencia de los pueblos indgenas. No
podemos olvidar que la obligacin de proteger la importancia que la tierra tiene para
los pueblos indgenas, es una obligacin que se desprende literalmente del artculo
13.1 del Convenio 169 de la OIT, cuando seala que los gobiernos debern respetar
la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos
Como dice el TC en relacin con los pueblos indgenas, se debe disponer una tutela
adecuada a su contexto y necesidades
198
. En otra oportunidad, ha precisado que
debe tomarse en cuenta que las tensiones y distancia entre la normativa y la realidad
son parte de la dinmica social y del fenmeno jurdico. Es pues, deber del Estado, en
su funcin implementadora del ordenamiento jurdico, resolver estas tensiones e integrar
la normativa en la realidad, a fin de que las consecuencias deseadas por las leyes y
reglamentos tengan un impacto efectivo en la vida de los ciudadanos
199
.
En tal sentido, la proyeccin de la libre determinacin de los pueblos indgenas en los
territorios de estos se expresa en el derecho de estos a controlar su territorio. El
artculo 8.2 del Convenio 169 de la OIT, reconoce el derecho de los pueblos indgenas
197
Pedro Garca Hierro y Alexander Surralls, Antropologa de un derecho. Libre determinacin
territorial de los pueblos indgenas como derecho humano, IWGIA, Copenhague, 2009, pg. 23.
198
STC 03343-2007-PA/TC, f.j. 32
199
STC 01126-2011-PHC/TC, f.j. 17.
99
a conservar sus costumbres e instituciones propias cuando no sean incompatibles
con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos. Esto, como siempre advierte Pedro
Garca Hierro, incluye el derecho a contar con instituciones jurdicas propias para
definir la atribucin de derechos internos y a que se respeten las costumbres,
tradiciones y sistemas de tenencia, as como las estructuras en que se plasma la
territorialidad de cada uno de los pueblos indgenas, como consecuencia del derecho
fundamental a mantener y fortalecer su propia relacin con las tierras, territorios,
aguas, costas y otros recursos que tradicionalmente han ocupado o utilizado
200
.
Como precisa Pedro Garca Hierro, el reconocimiento del derecho a la libre determinacin
de los pueblos indgenas, sumado a la importancia del territorio de los pueblo indgenas,
ofrece a los pueblos indgenas toda una serie de posibilidades de autodefinicin
de la territorialidad (el cunto, el cmo y el por qu del territorio) y de la titularidad
(quin es el titular o titulares del derecho territorial y como se van a distribuir
derechos y usos entre los grandes colectivos, las comunidades y las familias) tareas
que hasta ahora haban venido asumiendo los Estados reflejando pocas veces, en
los territorios reconocidos, el tipo particular de relacin de cada pueblo indgena
con su territorio
201
. En otras palabras, esta suerte de libre determinacin territorial, se
expresa por ejemplo en el derecho de estos, a definir su territorio y las condiciones en
las que desean gobernarlo, administrarlo, aprovecharlo y protegerlo
202
.
Esta libre determinacin territorial, explica el por qu ningn pueblo o nacin puede
disponer de los recursos de otro sin su consentimiento; explica el por qu cada
pueblo es libre respecto a los dems; explica el por qu en su territorio cada pueblo
dispone libremente el modo de aprovechar sus recursos, sin injerencias externas,
aunque en un marco de mutua cooperacin; explica el por qu un pueblo define su
manera propia de gobernarse; explica tambin el por qu los pueblos deben
establecer, por medio de acuerdos libres, las reglas por las que se van a regir en sus
relaciones con otros pueblos y naciones
203
.
200
Estudios complementarios para la sustentacin del derecho al territorio integral del Pueblo
Achuar del Pastaza. Presentada por Achuar Cayat (ORACH), Achuarti Iruntramu (ATI) y Federacin
Achuar del Per (FENAP), Noviembre, 2008, pg. 55.
201
Pedro Garca Hierro y Alexander Surralls, op. Cit., pg. 23.
202
Ibdem.
203
Ibdem, pg. 21.
100
Esta suerte de libre determinacin territorial de los pueblos indgenas
204
ha sido
reconocida en el artculo 32.1 de la DNUDPI. Segn esta norma, Los pueblos indgenas
tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el
desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos. Sin embargo,
ser el artculo 7.1 del Convenio 169 la norma vinculante que reconozca, este derecho
a la autodeterminacin territorial de los pueblos indgenas, cuando establece que Los
pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en
lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan
de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
econmico, social y cultural (subrayado agregado).
Como lo reconoce la propia OIT, la mayora de los pueblos indgenas tiene una relacin
especial con la tierra y los territorios que habitan. Son los lugares donde vivieron sus
ancestros y donde se desarrollan su historia, conocimientos, prcticas de sustento y
creencias. Para gran parte de los pueblos indgenas el territorio tiene un significado
sagrado o espiritual, que va mucho ms all del aspecto productivo y econmico de la
tierra
205
. La importancia del derecho a la tierra para los pueblos indgenas se debe a las
especiales funciones que este cumple para aquellos, adicionalmente a constituir el
sustento econmico y material de los pueblos, la tierra representa el espacio histrico,
fsico y espiritual con el cual determinado grupo construye su identidad y sobre el cual
basa su propia existencia
206
.
El Relator Especial de las Naciones Unidas para pueblos indgenas Martnez Cobo,
precisa sobre el particular que Es esencial que se conozca y comprenda la relacin
especial profundamente espiritual de los pueblos indgenas con sus tierras, como
algo bsico en su existencia como tales y en todas sus creencias, costumbres,
204
Este derecho ha sido desarrollado en Pedro Garca Hierro y Alexander Surralls, Antropologa de
un derecho. Libre determinacin territorial de los pueblos indgenas como derecho humano, IWGIA,
Copenhague, 2009.
205
Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio 169
de la OIT, OIT, Lima, 2009, pg. pg. 91.
206
Rodolfo Stavenhagen, The Ethnic Question. Conflicts, Development and Human Rights. Tokyo:
The United Nations University, 1990, pg.s 96 y 97, citado por Elizabeth Salmn, Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3 Los derechos de los pueblos indgenas,
Idehpucp, Lima, 2010, pg. 41.
101
tradiciones y cultura. Para los indgenas, la tierra no es meramente un objeto de
posesin y produccin... la tierra no es mercadera que pueda apropiarse sino un
elemento material del que debe gozarse libremente
207
.
Analizando la propia OIT en el artculo 13 del Convenio 169, precisa que el territorio es
la base de la economa y las estrategias de sustento, las instituciones tradicionales, el
bienestar espiritual y la identidad cultural particular de la mayora de los pueblos
indgenas. La prdida de tierras ancestrales amenaza la sobrevivencia misma como
comunidades y pueblos distintos. Debe entenderse que cuando el Convenio habla de
tierra, el concepto abarca la totalidad del territorio que emplean, lo que incluye los
bosques, ros, montaas y mares costeros y tanto la superficie como el subsuelo
208
.
Para la Corte IDH, siguiendo lo establecido en el artculo 13.1 del Convenio, la relacin
especial de los pueblos indgenas con la tierra, es una concrecin y una manifestacin
del derecho a la identidad cultural, es decir, del derecho a ser diferentes del conjunto
o de la mayora del pas. Efectivamente, los pueblos indgenas poseen autoridades
tradicionales y formas de organizacin comunitaria propias, centradas en el acuerdo
de voluntades colectivas y el respeto. Tienen sus propias estructuras sociales,
econmicas y culturales
209
. Esta singularidad, esta especificidad cultural se expresa
por la relacin espiritual que tienen con la tierra, la forma de manejo de los recursos y
el profundo respeto a la naturaleza
210
.
Como seal con acierto la Corte IDH, La cultura de los miembros de las comunidades
indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el
mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales
y los recursos que all se encuentran, no slo por ser estos su principal medio de
subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su
cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural
211
. Segn la Corte
IDH, La tierra significa ms que meramente una fuente de subsistencia para ellos;
207
Jose R. Martinez Cobo, Relator especial de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones
y Proteccin a las Minoras: Study on the Problem of Discrimmination Against Indigenous
Populations. (Documento de la ONU: E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.1, prrafos 196 y 197). Citado
por Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, op. Cit., pg. 91.
208
Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, op. cit., pg. 91.
209
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de
19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, prr.. 85.
210
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de
19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, prr.. 85.
211
102
tambin es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad
cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo
Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio,
el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para fines
medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados estn distribuidos en
todo el territorio, a la vez que el territorio en s tiene un valor sagrado para ellos
212
.
Para la CIDH, la relacin especial entre los pueblos indgenas y tribales y sus territorios
significa que el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales
de la supervivencia fsica y cultural de las comunidades indgenas y de la efectiva
realizacin de sus derechos humanos en trminos ms generales
213
. Aade la CIDH
que dicha relacin especial es fundamental tanto para la subsistencia material como
para la integridad cultural de los pueblos indgenas y tribales
214
. La CIDH ha sido
enftica en explicar, en este sentido, que la sociedad indgena se estructura en base
a su relacin profunda con la tierra
215
; que la tierra constituye para los pueblos
indgenas una condicin de la seguridad individual y del enlace del grupo
216
; y
que la recuperacin, reconocimiento, demarcacin y registro de las tierras
significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la
integridad comunitaria
217
.
Esto se visualiza mejor en un caso concreto sometido a la Corte IDH. Esta seal que,
los miembros de la Comunidad Yakye Axa viven en condiciones de miseria extrema
como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos naturales, producida
212
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 82.
213
CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo
(Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 114. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
adoptado un criterio similar [al de la CIDH] respecto del derecho de propiedad en el contexto de los
pueblos indgenas, reconociendo las formas comunales de tenencia de la tierra por los indgenas y la
relacin singular que los pueblos indgenas mantienen con su tierra [CIDH, Informe No. 40/04,
Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004,
prr. 116. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79]. Citado por Derechos de
los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 22.
214
CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales, op. Cit., pg. 22.
215
CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Guatemala. Doc. OEA/
Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, Captulo XI, prr. 56. Citado por CIDH, Derechos
de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 22.
216
CIDH, Segundo Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en el Per. Doc. OEA/
Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Captulo X, prr. 16. Citado por CIDH, Derechos
de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 22.
217
Ibdem.
103
por los hechos materia de este proceso, as como a la precariedad del asentamiento
temporal en el cual se han visto obligados a permanecer y a la espera de la resolucin
de su solicitud de reivindicacin de tierras [] El desplazamiento de los miembros
de la Comunidad de estas tierras ha ocasionado que tengan especiales y graves
dificultades para obtener alimento, principalmente porque la zona que comprende
su asentamiento temporal no cuenta con las condiciones adecuadas para el cultivo
ni para la prctica de sus actividades tradicionales de subsistencia, tales como
caza, pesca y recoleccin. Asimismo, en este asentamiento los miembros de la
Comunidad Yakye Axa ven imposibilitado el acceso a una vivienda adecuada dotada
de los servicios bsicos mnimos, as como a agua limpia y servicios sanitarios
218
.
Por lo tanto, la falta de acceso a los territorios ancestrales, y la inaccin estatal al
respecto, exponen a los pueblos indgenas y tribales a condiciones de vida precarias o
infrahumanas en materia de acceso a alimentacin, agua, vivienda digna, servicios
bsicos y salud
219
y consecuentemente repercuten entre otras en mayores ndices de
mortalidad y desnutricin infantil, y mayor vulnerabilidad a enfermedades y epidemias
220
.
En esta medida, la falta de garanta por parte del Estado al derecho de los pueblos
indgenas y tribales a vivir en su territorio ancestral puede implicar someterlos a
situaciones de desproteccin extrema que conllevan violaciones del derecho a la vida
221
,
a la integridad personal, a la existencia digna, a la alimentacin, al agua, a la salud, a la
educacin y los derechos de los nios
222
, entre otras. Adicionalmente, el
218
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
219
CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia
en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prrs. 257 268, 297 Recomendacin
8. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales, op. Cit., pg. 23.
220
CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc. OEA/Ser./
L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, prr. 37. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos
indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 23.
221
CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa v.
Paraguay. Referidos en: Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 157(d). CIDH,
Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de
2009, prrs. 1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en
Guatemala. Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, prrs. 44 48. Citado por
CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales,
op. Cit., pg. 23.
222
CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de
diciembre de 2009, prrs. 1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos
Humanos en Guatemala. Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, prrs. 44 48.
Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales, op. Cit., pg. 23.
104
desconocimiento del derecho de los miembros de las comunidades indgenas sobre
sus territorios ancestrales puede afectar, por las mismas causas, otros derechos bsicos,
como el derecho a la identidad cultural, el derecho colectivo a la integridad cultural, o
el derecho a la supervivencia colectiva de las comunidades y sus miembros
223
. Las
graves condiciones de vida que soportan los miembros de las comunidades indgenas
que no tienen acceso a su territorio ancestral les ocasionan sufrimiento
224
, y perjudican
la preservacin de su forma de vida, costumbres e idioma
225
.
La consecuencia es evidente, la afectacin del derecho a la tierra tiene impacto sustancial
y objetivo en los pueblos indgenas, toda vez que la tierra y los territorios cumplen una
funcin de primera importancia en la experiencia cultural de los pueblos indgenas. En
ese sentido, no puede haber derecho a la libre determinacin, si no hay control del
territorio, pues este es la condicin de su existencia.
Finalmente, estimamos que el derecho a la autodeterminacin territorial ha sido
desarrollado en la sentencia Tres Islas recada en la STC 01126-2012-HC/TC. Como
seala el TC no basta con argumentar que el cierre de tal camino afecta un inters
de naturaleza colectiva, como lo es el desplazamiento de personas, cuando de otro
lado existen otros derechos o intereses igualmente legtimos. Ms an cuando existen
ttulos que acreditan la propiedad de tal territorio, los mismos que no han sido
negados o cuestionados en ningn momento por los demandados. Por consiguiente,
se acredita que se ha vulnerado el derecho a la propiedad del territorio indgena de
la Comunidad Nativa Tres Islas. En tal sentido, la comunidad nativa tiene el legtimo
derecho de hacer uso de su derecho a la propiedad y determinar quines pueden
ingresar a su propiedad, y quines no (f.j. 36).
223
en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prr. 241. Ver tambin: Corte IDH.
Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de
junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 147. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y
tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 23.
224
Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prrs. 73 75. Citado por CIDH,
Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op.
Cit., pg. 23.
225
Ibdem.
105
12. El derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo como concrecin del
derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas
226
Dos derechos merecen un comentario especial y resultan vitales ad portas del inicio
del primer proceso de consulta previa, el derecho al propio desarrollo y el derecho al
proyecto de vida colectivo, los cuales como ya vimos, concretan el derecho a la libre
determinacin de los pueblos indgenas. Ciertamente, a nivel conceptual podemos
diferenciar los derechos unos de otros, sin embargo no debemos olvidar que desde la
perspectiva de los pueblos indgenas, todos ellos forman una unidad holstica, que
debe facilitar la va y el desarrollo de sus actividades.
227
.
No se trata de un tema terico sino que tiene implicancias prcticas. En efecto, un tema
clave en el proceso de consulta previa es que los pueblos indgenas tengan claro cul
es su proyecto de desarrollo y su plan de vida comunal
228
al momento de dialogar con
el Estado
229
. De lo contrario, la capacidad de negociacin de stos estar supeditada a
la agenda gubernamental y de las empresas extractivas, convirtindose en dichos
casos el proceso de consulta en una consulta de un proyecto ajeno a ellos, valga la
redundancia. En otras palabras, en aquellos casos donde los pueblos indgenas carecen
de este proyecto de vida colectivo y un proyecto de desarrollo, los pueblos terminarn
muy posiblemente por aceptar algunos regalos o montos de dinero, nfimos en relacin
con las ganancias obtenidas por las empresas y el Estado. En cambio, cuando las
comunidades explicitan su proyecto de desarrollo y su plan de vida comunal, su
capacidad de negociacin ser mayor, siendo el desafo en estos casos la
compatibilizacin y el dilogo intercultural entre el Estado y los pueblos indgenas.
226
Retomamos las ideas trabajadas en nuestro artculo El derecho de los pueblos indgenas a
decidir sus propias prioridades de desarrollo como herramienta para el proceso de consulta previa.
Publicado en el portal de Justicia Viva, proyecto del Instituto de Defensa Legal. Revisar http://
www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=902.
227
As por ejemplo, en el caso de la sentencia Tres Islas (STC N 01126-20012-HC), sobre la
tranquera colocada por la comunidad nativa para proteger su derecho, no resulta relevante para los
pueblos indgenas, si la decisin de defender su territorio, se protege a travs del derecho a la libre
determinacin, a travs del derecho a su propio sistema de justicia, o del derecho a su territorio. A
los pueblos indgenas, les interesa que nadie perturbe e invada su territorio.
228
Distinguimos dos conceptos: el proyecto de desarrollo estara referido fundamentalmente a las
actividades econmicas que proyectan realizar los pueblos indgenas, mientras que los planes de
vida o el proyecto de vida colectivo, sera ms amplio y holstico, comprendiendo adems de los
proyectos de desarrollo, una visin de largo plazo como pueblos, el cual incorporara objetivos
culturales, espirituales, sociales, polticos, etc.
229
Ciertamente, los proyectos de desarrollo y los planes de vida de los pueblos indgenas, debern
ser elaborados en forma autnoma y de acuerdo a sus necesidades y aspiraciones, en ejercicio de su
derecho a la autonoma, de su derecho a la libre determinacin y de su derecho al autogobierno.
106
El punto de partida para entender el derecho al desarrollo, es la pobreza en la que viven
los pueblos indgenas, en especial aquellos que viven en zonas donde se desarrollan
proyectos extractivos. Segn la OIT la reduccin de la pobreza es un motivo de
preocupacin esencial para los pueblos indgenas, ya que existe una desproporcin
en la representacin que ellos tienen entre los pobres
230
. Aade que los pueblos
indgenas con frecuencia terminan siendo las vctimas del desarrollo en lugar de ser
sus beneficiarios. Mientras que la construccin de infraestructura, la explotacin
del petrleo, la explotacin forestal y la minera han contribuido al crecimiento
econmico de determinados sectores de la sociedad, las consecuencias para los
pueblos indgenas a menudo han sido devastadoras. Sufrieron el despojo de sus
tierras, la desaparicin de sus bosques y la contaminacin de sus ros. Por lo tanto,
han sido despojados de sus medios de vida, a menudo sin recibir ninguna
compensacin ni acceso a medios de vida alternativos
231
.
En esa misma lnea, el Relator de las NNUU de los derechos de los pueblos indgenas
sostiene que la implementacin de proyectos extractivos es la causa de la violacin de
los derechos de los pueblos indgenas. Segn este, los proyectos de extraccin de
recursos naturales y otros grandes proyectos de desarrollo llevados a cabo en
territorios indgenas o en proximidad de ellos constituyen una de las fuentes ms
importantes de abuso de los derechos de los pueblos indgenas en todo el mundo. En
su forma prevaleciente, el modelo de extraccin de recursos naturales en los
territorios de los pueblos indgenas parece socavar la libre determinacin de los
pueblos indgenas en las esferas poltica, social y econmica
232
.
Cul es el contenido y el fundamento normativo del derecho de los pueblos indgenas
a su propio desarrollo? Segn el artculo 7 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos
indgenas debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que
atae el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna
manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico,
social y cultural. Advirtase el contenido constitucional de este derecho, primero el
230
Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio nm.
169 de la OIT, Programa para promover el Convenio nm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento
de Normas Internacionales del Trabajo, Lima, 2009, pg. 117.
231
Ibdem.
232
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, James Anaya Industrias extractivas que realizan operaciones dentro
de territorios indgenas o en proximidad de ellos. 11 de julio de 2011. A/HRC/18/35.
107
derecho a decidir su propio modelo de desarrollo, y luego el derecho a controlar su
propio desarrollo econmico, social y cultural
233
. Estamos ante un derecho que va ms
all de los pueblos indgenas.
En efecto, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre el derecho al desarrollo
234
,
afirma en su prembulo que el derecho al desarrollo es un derecho humano
inalienable y que la igualdad de oportunidades para el desarrollo es una
prerrogativa tanto de las naciones como de los individuos que componen las naciones
(...). Asimismo, reconoce el derecho y el deber de los Estados de formular polticas
pblicas de desarrollo nacional adecuadas, y crear condiciones nacionales e
internacionales, con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la poblacin
entera, y de todos los individuos sobre la base de su participacin activa, libre y
significativa en el desarrollo y en la equitativa distribucin de los beneficios resultantes
de ste (prrafos 2.3 y 3.1).
Este derecho de los pueblos indgenas tambin est reconocido en el artculo 23 de la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas
(DNUDPI), la cual precisa que Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y
a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo.
Asimismo este derecho tambin alcanza cobertura en el artculo 3 de la DNUDPI,
cuando reconoce que Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin.
En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen
libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Esta norma es reflejo del
artculo 1.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, y del artculo 1.1 del
Pacto Internacional de los derechos sociales, econmicos y culturales. Advirtase, la
estrecha relacin entre el derecho al desarrollo y el derecho a la libre determinacin. En
realidad, el primero es una concrecin y una materializacin del segundo.
El derecho a la proteccin de las actividades tradicionales de subsistencia, y la mejora
de la calidad de vida de los pueblos indgenas, constituyen dos contenidos del derecho
al desarrollo de estos. En relacin con la primera, la proteccin de estas actividades es
importante pues garantizan la subsistencia de los pueblos indgenas, que muchas
veces son puestos en peligro por las actividades extractivas. Como seala el artculo
233
Esto ltimo tambin est reconocido en el quinto considerando del Convenio 169 de la OIT
cuando precisa: Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.
234
Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 41/128, de 4 de diciembre de 1986.
108
23.1 del Convenio 169, las actividades tradicionales y relacionadas con la economa
de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con
trampas y la recoleccin, debern reconocerse como factores importantes del
mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo econmicos. Con
la participacin de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos debern
velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades. No cualquier proyecto
de desarrollo tiene cobertura constitucional. El artculo 44 de la Constitucin exige que
el desarrollo sea adecuado y equilibrado, en este caso con los pueblos indgenas, no
afectando por ejemplo, sus actividades tradicionales para acceder a los recursos
naturales que garantizan su supervivencia.
En segundo lugar, decamos que el derecho al desarrollo de los pueblos indgenas
debe tener como objetivo mejorar su calidad de vida de acuerdo con sus propias
costumbres. Segn el artculo 7.2 del mismo Convenio, El mejoramiento de las
condiciones de vida [] del nivel de salud y educacin de los pueblos interesados,
con su participacin y cooperacin, deber ser prioritario en los planes de desarrollo
econmico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de
desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse de modo que promuevan
dicho mejoramiento. En esa misma lnea, la Corte IDH establece que Una de las
obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante,
con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las
condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y
a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado
tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin
del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin
de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria
235
.
Ciertamente es necesaria una interpretacin del derecho al desarrollo desde la identidad
cultural de los pueblos indgenas. Conceptos como modelo de desarrollo, proyecto de
vida o plan de vida comunal, son conceptos que si no se interpretan desde la cultura,
los valores y las creencias, pueden desnaturalizar y disolver la identidad cultural.
Debe precisarse, que son los pueblos indgenas los que deben definir de acuerdo con
sus costumbres qu entienden por mejoramiento de su calidad de vida y de sus
condiciones, de conformidad con el derecho a la identidad cultural (artculos 2 inciso
19 y 89 de la Constitucin Poltica). Es la cosmovisin, la peculiar forma de vivir, las
que forman parte de la concepcin. El mejoramiento de la calidad de vida que se exige,
235
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 166.
109
no es desde nuestra perspectiva cultural, sino desde la perspectiva de ellos, es decir,
el concepto de calidad de vida debe ser definido interculturalmente, desde la experiencia
de cada pueblo indgena. Como bien seala la propia OIT, el punto de partida
fundamental consiste en comprender que los pueblos indgenas son pueblos distintos
con sus propias historias, territorios, estrategias de medios de vida, valores y
creencias, por lo que tienen sus propias ideas con respecto a la pobreza y al
bienestar
236
. Llama la atencin la OIT en el sentido que Si no se incluyen las
percepciones y aspiraciones propias de los pueblos indgenas en las estrategias y
los programas de desarrollo, existe el riesgo de que estos fracasen o incluso agraven
la situacin, por ejemplo, al privar a los pueblos indgenas de acceder a recursos
cruciales, al debilitar las estructuras tradicionales de gobierno o al contribuir a la
prdida de los idiomas indgenas
237
. En realidad, el contenido del modelo de desarrollo
tiene que ver con lo que se ha denominado el buen vivir, principio que ya se ha
constitucionalizado en otras cartas polticas
238
.
Y qu hacer en casos de colisin entre los diferentes modelos de desarrollo? Surge
ac la obligacin jurdica del Gobierno de armonizar el modelo de desarrollo del Estado
con el de los pueblos indgenas. Como seala la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), los Estados y las poblaciones que les componen, tienen derecho al
desarrollo. Este derecho implica que cada Estado tiene la libertad de explotar sus
recursos naturales, incluyendo [el otorgamiento] de concesiones y la apertura a
inversiones internacionales
239
. Pero el desarrollo debe ser necesariamente compatible
con los derechos humanos, y especficamente con los derechos de los pueblos
indgenas y tribales y de sus miembros
240
. Siguiendo a la CIDH: No hay propiamente
desarrollo sin respeto pleno por los derechos humanos. Ello impone limitaciones y
deberes de obligatorio cumplimiento a las autoridades estatales. En particular, el
desarrollo debe gestionarse en forma sostenible, lo cual exige que los Estados
aseguren la proteccin del medio ambiente, y especficamente del medio ambiente
de los territorios ancestrales indgenas y tribales
241
. Aade la CIDH que Las normas
del sistema interamericano de derechos humanos no impiden ni desalientan el
236
Ibdem.
237
Ibdem.
238
En efecto, el captulo 2 del Ttulo II de la Constitucin ecuatoriana reconoce los derechos del
buen vivir. Por su parte el artculo 306 de la Constitucin boliviana establece que el modelo
econmico de estar orientado al vivir bien de todas las bolivianas y bolivianos.
239
CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/
II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y
Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 86.
240
Citado por CIDH, op. cit., pg. 86.
241
Ibdem.
110
desarrollo, pero exigen que el mismo tenga lugar en condiciones tales que se respeten
y se garanticen los derechos humanos de los individuos afectados. Tal como se
seala en la Declaracin de Principios de la Cumbre de las Amricas, slo podr
sustentarse el progreso social y la prosperidad econmica si nuestras poblaciones
viven en un medio saludable y se gestionan con cuidado y responsabilidad nuestros
ecosistemas y recursos naturales
242
. El respeto del medio ambiente, de los derechos
de los pueblos indgenas y la preservacin de la supervivencia de estos, por parte de
los proyectos extractivos, no es una simple aspiracin moral, es una obligacin jurdica
de cumplimiento obligatorio, y condicin para la implementacin de estos proyectos.
Como precisa el artculo 4 del Reglamento de la ley de consulta (D.S. N001-2012-MC),
El contenido de la medida legislativa o administrativa que se acuerde o promulgue,
sobre la cual se realiza la consulta, debe [] respetar las normas de orden pblico
as como los derechos fundamentales y garantas establecidos en la Constitucin
Poltica del Per y en la legislacin vigente. El contenido de la medida debe cumplir
con la legislacin ambiental y preservar la supervivencia de los pueblos indgenas.
Queda en evidencia entonces que el derecho al desarrollo, no es una simple aspiracin
de los pueblos indgenas, tiene rango constitucional y debe ser respetado por el
Estado, siendo una concrecin del derecho a la libre determinacin de estos pueblos.
Finalmente, se trata de pasar de una lgica de imposicin del Estado de determinados
proyectos extractivos sobre los pueblos indgenas, a una lgica de armonizacin y
articulacin de proyectos distintos.
13. El contenido teleolgico del derecho a la libre determinacin de los pueblos
indgenas: El derecho al propio proyecto de vida colectivo de los pueblos indgenas
243
Este es un derecho que permite articular y dar unidad al conjunto de derechos de los
pueblos indgenas. En realidad se trata de un derecho emergente o en configuracin,
lo cual no significa en absoluto que no sea vinculante. Esto ser un proceso.
El proyecto de vida o al plan de vida ha sido inicialmente reconocido como un derecho
individual tanto a nivel interno como internacional. A nivel internacional, el ex Presidente
242
CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/
II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997. Citado por CIDH, op. cit., pg. 86.
243
La idea de aplicar el proyecto de vida individual a los pueblos indgenas es de Marco Huaco,
asesor de la Congresista Vernica Mendoza en una conversacin coloquial.
111
de la Corte IDH Cansado Trindade
244
ha sealado que En los ltimos siete aos, la
Corte Interamericana ha afirmado, basndose en jurisprudencia, el derecho a un
proyecto de vida, especialmente en los casos Loayza Tamayo (Reparaciones, 1998),
Villagrn Morales y Otros (Nios de la Calle, Fondo, 1999 y Reparaciones, 2001)
y Cantoral Benavides (Reparaciones, 2001). Aade que La contribucin de la
Corte Interamericana en este punto,- que encuentra paralelo en la jurisprudencia
de ciertos tribunales nacionales que se reflejan en el derecho comparado,- ha atrado
la atencin de la doctrina legal internacional contempornea y ha habido
repercusin y recepcin positiva con ella. Asimismo, en otros casos sometidos ante
esta Corte, el derecho a un proyecto de vida ha sido promovido por los justiciables
ante este Tribunal, a nivel individual (en los casos Myrna Mack Chang, 2003;
Hermanos Gmez Paquiyauri, 2004; Carpio Nicolle y Otros, 2004 y De la Cruz
Flores, 2004), a nivel familiar (caso Molina Theissen, 2004) y a nivel comunitario
(en el caso Masacre Plan de Snchez, Reparaciones, 2004) (Resaltado nuestro).
Sin embargo, el proyecto a nivel colectivo ser reconocido de manera especfica a los
pueblos indgenas por la Corte IDH, en su sentencia en el Caso Yakye Axa vs Paraguay,
y se le llama Proyecto de Vida en su dimensin colectica
245
.
Decamos que el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, es un
derecho instrumental, que permite y obliga al Estado y a los particulares, a respetar la
decisin de los pueblos indgenas sobre cmo construir su futuro y su destino. Sin
embargo, un vaco que existe en estos momentos, es que el derecho de estos pueblos
a alcanzar este proyecto de vida colectivo, que no es otra cosa que el plan de vida
como sujeto colectivo, no tiene cobertura normativa en el Convenio 169 de la OIT ni en
la DNUDPI. En nuestra opinin, el derecho al proyecto de vida colectivo de la comunidad,
no sera otra cosa que el elemento teleolgico del derecho a la libre determinacin de
los pueblos indgenas, y en realidad del conjunto de derechos de los pueblos indgenas.
Se tratara de un derecho que al mismo tiempo constituira un principio de interpretacin,
al igual que el derecho a la libre determinacin, que orientara la aplicacin del resto de
los derechos de los pueblos indgenas.
Si bien, el derecho al proyecto de vida en su dimensin colectiva, como acabamos de
ver, ha sido reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, falta un
desarrollo del contenido constitucional del mismo. Consideramos que si bien existe el
derecho al propio modelo de desarrollo (art. 7.1 del Convenio 169 de la OIT), este no
244
Voto singular de Cansado Trindade en Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname,
Sentencia de 15 de junio de 2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas),
prrafo 67.
245
Corte IDH, Caso Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005
(Fondo, Reparaciones y Costas), prrafo 163.
112
agota ni termina de dar cuenta del proyecto de vida del pueblo indgena en tanto
sujeto colectivo. El derecho a la libre determinacin tendra como finalidad que se
respete este proyecto de vida de la comunidad o del pueblo indgena.
De otro lado, no es el primer derecho individual que se reformula y se reinterpreta
como un derecho colectivo de los pueblos indgenas. Esta reconversin de derechos
individuales en derechos colectivos tiene antecedentes en las sentencias de la Corte
IDH y en las sentencias del Tribunal Constitucional (TC). En el caso de la sentencia
Awas Tigni vs Nicaragua por ejemplo, la Corte IDH construy el derecho de propiedad
colectiva de los pueblos indgenas a partir de una interpretacin evolutiva del
derecho de propiedad individual, contenido en el derecho a la propiedad, contenido en
el artculo 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, incluso de esta
disposicin, deriv el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas.
Iguales antecedentes podemos encontrar en la jurisprudencia del TC. Nos referimos a
la sentencia N 04611-2007-AA/TC, donde el TC a partir del derecho individual al
honor reconocido en la Constitucin, construye una interpretacin para dar cobertura
normativa al derecho colectivo de una comunidad nativa al honor, como consecuencia
de la imputacin difamatoria de un medio de comunicacin. En palabras del TC en
una comunidad indgena, bien puede decirse que el honor representa un bien
colectivo, que al ser afectado por un funcionario, autoridad o persona, lesiona
tanto al colectivo en s como a cada uno de sus miembros en tanto integrantes de
dicha comunidad. Es por esta razn que creemos que, en el caso de autos, el tipo de
inters afectado, de acuerdo a la definicin efectuada en el fundamento 23, es uno de
carcter colectivo. (f.j. 25).
Hay que entender el derecho al proyecto de vida en general, como parte de la realizacin
de la persona o de un grupo colectivo como tal, por lo que el desarrollo pleno de la
propia persona o grupo significa que sta o ste viva de una manera digna. Siguiendo
con esta idea, la dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho
fundamental. En tanto principio, acta a lo largo del proceso de aplicacin y ejecucin
de las normas por parte de los operadores constitucionales, y como derecho
fundamental, se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomo, donde las
personas individuales o los colectivos se encuentran legitimados a exigir la intervencin
de los rganos jurisdiccionales para su proteccin ante las diversas formas de afectacin
de la dignidad humana
246
.
246
STC. N 00010 2002 PI/TC. F. J. 217
113
A nivel individual, el derecho al proyecto de vida implica la exigencia existencial
por la cual cada ser humano debe otorgarle un sentido a su vida, una ineludible
razn de ser. El ser humano cumple una misin durante su existencia, se fija metas, se
traza un destino. Se vive para ser algo, para cumplir con un proyecto de vida. No es
posible un vaco existencial. Ello equivaldra a un no ser
247
. De la misma forma, la
Corte IDH se ha pronunciado sobre el derecho del proyecto de vida, en sus sentencias,
y en especial en el Caso Mara Elena Loayza Tamayo. En esta misma sentencia explic
que el proyecto de vida se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez
se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar
el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresin y garanta de la
libertad. Difcilmente se podra decir que una persona es verdaderamente libre si
carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacin.
Esas opciones poseen, en s mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su
cancelacin o menoscabo implican la reduccin objetiva de la libertad y la prdida
de un valor que no puede ser ajeno a la observacin de esta Corte (prrafo 148).
Existen por ello proyectos de vida que se perfilan ntidamente, que son captables sin
mayor dificultad por cualquier persona, que responden a una definida personalidad,
que tienen un profundo sentido para la existencia de cierto sujeto, todo lo que se
comprueba a travs de una objetiva trayectoria de vida
248
. En el caso de los pueblos
indgenas, estos tienen un proyecto de vida colectiva o un plan de vida colectivo, que
responde a su propia identidad cultural, a su cosmovisin, a su historia colectiva, a su
relacin con su territorio y con su hbitat, a su estrecha relacin con los recursos
naturales que permiten su subsistencia. Este plan de vida ciertamente tiene estrecha
vinculacin con el modelo de desarrollo de la comunidad. Este proyecto de vida
colectivo se expresa en un conjunto de metas y objetivos, y en un conjunto de
aspiraciones, las cuales alcanzan cobertura normativa, precisamente en el proyecto de
vida colectivo de la comunidad o en el plan de vida comunal. No debe necesariamente
estar escrito, este plan de vida colectivo est en el imaginario colectivo de los miembros
de la comunidad, y de lo que se trata es de explicitarlo muchas veces.
Sobre la pertinencia de su configuracin, deca Prez Luo hace un tiempo que los
derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada
momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad
247
Carlos Fernandez Sessarego, Los Jueces y la reparacin del Dao al Proyecto de Vida. En:
Revista Oficial del Poder Judicial, 01 de Enero de 2007. JUSPER: Lima. Pg. 171.
248
Ibdem, pg. 174.
114
humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente
249
. La agenda de los
derechos humanos hoy en el Per, no puede estar de espaldas a las graves violaciones
que los pueblos indgenas sufren en sus derechos, situaciones que por cierto ofenden
y agreden su dignidad. La afirmacin de la dignidad de los pueblos indgenas en el
Per de hoy, pasa necesariamente por desarrollar herramientas jurdicas eficaces e
idneas para la efectiva proteccin de esta (la dignidad) y de los derechos de los
pueblos indgenas, que hoy se ven atropellados por un crecimiento descontrolado y e
ilimitado de las industrias extractivas. Hace falta por ello dotar de contenido a los
derechos de los pueblos indgenas, y recrear otros que sean necesarios, destacando
entre estos el derecho a la libre determinacin y el derecho al proyecto de vida colectivo
de los pueblos indgenas.
Consideramos que el derecho de los pueblos indgenas al proyecto de vida, puede ser
til para poner en evidencia, cmo el desarrollo de proyectos de industrias extractivas
sin el menor control y sin respetar los estndares sobre medio ambiente y los derechos
de los pueblos indgenas, pueden poner en peligro los proyectos de vida y las
aspiraciones y los proyectos de estos para encarar su futuro. Este derecho permite
poner en evidencia, el impacto no solo ambiental, que las actividades extractivas generan
en los territorios y en los pueblos indgenas. Esa es la utilidad de un derecho, como es
el derecho al proyecto de vida colectivo del pueblo indgena.
No se trata de crear nuevos derechos de manera caprichosa e innecesaria. Los pueblos
indgenas al igual que los diferentes grupos humanos, no slo tienen necesidades que
cubrir, no slo tienen una historia, un pasado y una rica herencia cultural mantenida a
pesar de los diferentes intentos de acabar con ella o de asimilarlos a las culturas
dominantes, tambin tienen proyectos, objetivos, ilusiones y aspiraciones, que van
ms all del control de sus propios recursos, y de su propio modelo de desarrollo. Si
bien el derecho a la libre determinacin obliga al Estado a respetar esta autonoma y
control, este derecho no brinda cobertura, a este proyecto, a este ideal que una
determinada comunidad aspira alcanzar en forma colectiva.
14. Palabras finales
No nos queda duda que el derecho a la libre determinacin en general, tiene un origen
y una construccin occidental e instrumental para enfrentar estructuras coloniales
en perjuicio de los derechos de los pueblos indgenas. Sin embargo, a pesar de ello,
estamos convencidos del poder y de las potencialidad poltica de estos derechos para
249
Antonio Prez Luo, Los derechos fundamentales, Edit. Tecnos, Madrid, 1988, pg. 46.
115
afirmar la dignidad y las legtimas demandas de los pueblos indgenas. La Constitucin
y el general el ordenamiento jurdico, fueron elaborados entre y por los poderes fcticos,
con exclusin de los pueblos indgenas, sin embargo, estos derechos pueden abrir
espacios para reconstruir el derecho en otra direccin, ms representativa de todos los
sectores del pas.
El ordenamiento jurdico no es un bloque monoltico de normas signado por la
coherencia y consistencia jurdica y axiolgica. Todo lo contrario, como dira Luis
Prieto Sanchis
250
, en el derecho coexisten una constelacin plural de valores, a veces
tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno a un
puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo, a la sucesivas opciones
legislativas. Urge entonces la tarea de (re) significar y de ganar la interpretacin del
material normativo en otra direccin, distinta a la tradicionalmente utilizada, en beneficio
de los intereses de los sectores vulnerables, en donde se encuentran los pueblos
indgenas. Estimamos que el derecho a la libre determinacin y el derecho al
consentimiento, pueden contribuir con ello.
15. Conclusiones
En atencin a los argumentos antes desarrollados podemos concluir lo siguiente:
El derecho a la consulta, si bien constituye un logro fundamental en la medida que
permite hacer audibles las demandas y la voz de los pueblos indgenas, tiene
lmites, toda vez que esconde e invisibiliza la asimetra de poder que existe en el
dilogo entre el Estado con el apoyo de las empresas extractivas y los pueblos
indgenas fragmentados en comunidades organizadas. Por ello, es necesario no
desechar el derecho de consulta, sino de potenciarlo y complementarlo con otros
derechos como el derecho al consentimiento y el derecho a la libre determinacin,
que demandan al Estado respetar en diferentes intensidades la voluntad de los
pueblos indgenas.
La libre determinacin de los pueblos indgenas, si bien constituye un derecho que
tiene cobertura normativa y que cuenta con rango constitucional, es
fundamentalmente un principio y de los ms importantes que tienen los pueblos
indgenas, este orienta la interpretacin de las normas referidas a los pueblos
indgenas. Se trata de un derecho emergente, que est en proceso de configuracin,
sin perjuicio de su carcter vinculante y su exigibilidad inmediata, que vincula a
250
Luis Prieto Sanchs, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial,
Palestra editores, Lima, 2002, pg. 141.
116
los poderes pblicos y a los particulares. Corresponder a la justicia constitucional
y al Congreso, proyectar y desarrollar el contenido constitucional protegido de
este derecho.
El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas tiene su fundamento
en el artculo 3 de la DNUDPI, sin embargo, tenemos el problema que la DNUDPI
no es vinculante en sentido estricto de conformidad con un reciente fallo del TC.
Ante esta situacin, la fundamentacin jurdico constitucional de este derecho
debemos construirla a partir del artculo 1.1 del PIDCP y del artculo 1.1 PIDSEC,
que son vinculantes y que reconocen el derecho a la libre determinacin en general,
debiendo ser aplicado tambin a los pueblos indgenas, sin discriminacin o
exclusin de ningn tipo.
Si bien en el Convenio 169 de la OIT no hay un reconocimiento expreso del derecho
a la libre determinacin de los pueblos indgenas, a travs de una adecuada
interpretacin constitucional, podemos identificar un conjunto de disposiciones
que recogen este derecho y lo concretan.
Aun cuando la DNUDPI no es vinculante, en la medida en que desarrolla el
contenido de derechos que si han sido reconocidos en fuentes normativas
vinculantes, la DNUDPI tiene una fuerza interpretativa, es decir, permite precisar
el contenido de los derechos de los pueblos indgenas.
Si bien en determinados momentos el derecho a la libre determinacin en contextos
de lucha contra el colonialismo y contra sistemas tipo apartheid, se concret en el
derecho a formar estados independientes y en el derecho a desmembrarse del
Estado que los sojuzgaba, este no es el contenido sustancial del derecho a la libre
determinacin.
En consonancia con el artculo 3 de la DNUDPI, el contenido esencial del derecho
a la libre determinacin, est referido al derecho de los pueblos indgenas a
determinar su condicin poltica y a perseguir libremente su desarrollo econmico,
social y cultural, siendo su lmite la unidad poltica y territorial de los Estados,
salvo que estemos en contextos especficos caracterizados por estructuras polticas
coloniales y donde se someta a los pueblos indgenas a condiciones intolerables.
El derecho a la libre determinacin, es un derecho que tiene mltiples manifestaciones
y diferentes intensidades, las cuales de manera diversa buscan hacer respetar la
voluntad de los pueblos indgenas.
117
Existe la necesidad de desarrollar el derecho de los pueblos indgenas a su proyecto
de vida colectivo. Este puede ser un principio ordenador y que constituye el
elemento teleolgico del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas.
Para ello hay que aplicar el derecho individual al proyecto de vida a los pueblos
indgenas, tal como lo ha hecho la Corte IDH y el TC con otros derechos.
Las principales manifestaciones del derecho a la libre determinacin son las
siguientes: 1) Derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en sentido
estricto; 2) Derecho al autogobierno y a la autonoma en los asuntos internos de
los pueblos indgenas; 3) Derecho al conservar sus propias instituciones
tradicionales y al reconocimiento formal de las mismas; 4) Derecho a la participacin
activa en la determinacin de los programas de salud, vivienda y dems programas;
5) El derecho a su propio sistema de administracin de justicia; 6) Derecho al
decidir autnomamente su propio modelo de desarrollo y a controlar su propio
desarrollo econmico, social y cultural; 7) Derecho a disponer de recursos para
financiar sus funciones autnomas; 8) Derecho al consentimiento libre, previo e
informado; 9) Derecho a la participacin poltica en general; 10) Derecho a la
participacin de los pueblos indgenas en general; 11) El derecho de los pueblos
indgenas a cuota en los consejos regionales y en los consejos municipales; 12) El
derecho de los pueblos indgenas a participar a travs de sus representantes; 13)
Participacin en la formulacin de planes de desarrollo; 14) Derecho a participar
en la administracin de los recursos naturales; 15) Derecho de los pueblos
indgenas a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios;
16) Derecho a que el Estado tome decisiones con la participacin y cooperacin
de los pueblos indgenas; 17) Derecho a la consulta previa.
118
119
Los derechos de los pueblos indgenas como lmites de la
libertad contractual
251
1. Introduccin: Cul es el problema?
El objetivo de este captulo es analizar la validez jurdica del Contrato de empresa
conjunta (en adelante el contrato) de captura de carbono, que la empresa
SUSTAINABLE CARBON RESOURCES LIMITED (en adelante SCRL) ha intentado
suscribir con el PUEBLO INDGENA MATSS DE LA AMAZONIA (en adelante la
comunidad nativa o pueblo indgena) y con otras comunidades nativas amaznicas
252
.
Con ese fin, evaluaremos la constitucionalidad de este contrato a partir de la
compatibilidad y adecuacin de las clusulas de estos contratos con las normas
nacionales e internacionales de cumplimiento obligatorio para el Estado Peruano,
fundamentalmente de rango constitucional, que reconocen derechos a los pueblos
indgenas.
El problema que este tipo de contratos privados plantea, es su naturaleza privada, es
decir, en la medida que han sido celebrados en el marco de la libertad contractual y en
ejercicio de la autonoma privada, aparentemente la intervencin del Estado estara
limitada
253
. Adems, en base a la presuncin que el contrato ha sido firmado por los
pueblos indgenas libremente sin coercin, se sostendr afirmaciones como el contrato
es el contrato o que los que han celebrado el contrato tienen mayora de edad y lo
hicieron en la plenitud de sus capacidades y de su entendimiento o el contrato es
ley entre las partes.
251
Este artculo esta publicado en el portal de Justicia Viva en la siguiente direccin: http://
www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc27092012-141439.pdf. Ser publicado pronto
en la Revista Estado Constitucional, N 5, Editorial Adrus. El autor agradece los comentarios de
Sandy El Berr del Instituto de Defensa Legal y cooperante de la agencia de cooperacin alemana
Pan para el Mundo
252
Posteriormente, esta empresa cambio de razn social y adopt el nombre de Amazon Holdings
Limited (AHL) firmando contrato con el Presidente de la Federacin Yagua (FEPYRA), despus de
la ratificacin del contrato por 4 de las 5 comunidades nativas yaguas del Apayacu. La AHL tambin
firm el mismo contrato con OCNARDA que son comunidades campesinas, en la relativa vecindad
de los Yagua.
253
Una consecuencia de ello por ejemplo es que, instituciones del Estado como por ejemplo la
Defensora del Pueblo, no podran intervenir pues, no estaramos en el campo pblico de la
actuacin del Estado.
Captulo 3
120
El propsito central entonces, es evaluar la incidencia del contenido de las clusulas
pactadas en normas de rango constitucional, que reconocen los derechos de los pueblos
indgenas. Sin embargo, en forma previa tenemos antes que analizar si es cierto que la
autonoma de la voluntad, y el derecho a la libertad contractual (derechos tambin de
rango constitucional), blindan y protegen estos contratos, a pesar que su celebracin
haya sido realizada de manera irregular, y haya sido objeto de mltiples
cuestionamientos, entre los que destaca la afectacin a derechos fundamentales de
los pueblos indgenas.
Entre los principales cuestionamientos tenemos: 1) nunca se les entreg a las
comunidades nativas el texto del contrato traducido del ingls al castellano y a las
lenguas nativas, en consecuencia nunca fue revisado por las comunidades nativas y
menos entendido por estas; 2) existencia en el contrato de una clusula de
confidencialidad que les prohiba a las comunidades nativas mostrar el texto del contrato
a otras personas para asesorarse; 3) la ausencia de consideracin, de la especial
proteccin que el ordenamiento jurdico le dispensa al derecho al territorio de los
pueblos indgenas, al momento de disponer de ellos en los contratos, por su especial
conexin con la supervivencia de estos pueblos indgenas; 4) ausencia de
correspondencia y paridad entre las prestaciones que se estn celebrando; 5) ausencia,
de parte de los pueblos indgenas, de una real autonoma privada, es decir por la
material carencia de los pueblos indgenas de incidencia en la configuracin del
contenido de las clusulas del contrato antes celebrado; 6) por la carencia de
informacin suficiente sobre el objeto del contrato al momento de configurarlo y
suscribirlo; 7) por la existencia de afectaciones a derechos de rango constitucional, en
atencin a la naturaleza irrenunciable de sus derechos; o en fin 8) por la existencia de
situaciones de evidente abuso del derecho.
Lamentablemente, los contratos celebrados y los que estn por celebrarse entre SCRL
o sea AHL y las comunidades no son un caso excepcional de violacin de los derechos
de los pueblos indgenas, a travs del ejercicio de la libertad contractual, y de la
autonoma privada en nuestro pas
254
. Es el caso por ejemplo, de la compra de territorios
de pueblos indgenas a bajos precios por empresas extractivas mineras, forestales o
petroleras, o la celebracin de transacciones entre empresas mineras y petroleras con
254
Cmo sacarle la vuelta al derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas? El derecho civil
vs el derecho constitucional? En: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/
notihome01.php?noti=718. Ver tambin Son vlidas las compras que las empresas mineras hacen
de las tierras de comunidades campesinas a precios nfimos? En: http://www.justiciaviva.org.pe/
notihome/notihome01.php?noti=701
121
vctimas de contaminacin ambiental, a travs de las cuales, estas ltimas reciben
pequeas cantidades de dinero a cambio de renunciar a demandar judicialmente la
indemnizacin por daos a la salud y al medio ambiente, como consecuencia de las
actividades extractivas, cantidades en ambos casos, que estn lejos de compensar los
daos ocasionados a la salud y a la vida de los afectados.
Un ejemplo de esto es la Quinta Disposicin Complementaria y Final del proyecto de
reglamento del derecho a la consulta
255
, presentado por el Viceministerio de
Interculturalidad
256
el ao pasado (2011). Dicha norma intent consagrar la figura del
acuerdo previo, el cual constituye una forma legal de saltearse el respeto de los
derechos de los pueblos indgenas a su territorio. Esta norma convalidaba e intentaba
dar cobertura normativa en la prctica, a las compraventas que algunas empresas
hacen de las tierras de las comunidades campesinas y nativas (pueblos indgenas), no
pocas veces a precios nfimos. Segn el artculo 7 de la Ley N 26505
257
(y su reglamento
(D.S. N 017-96-AG) La utilizacin de tierras para el ejercicio de actividades mineras
o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminacin del
procedimiento de servidumbre que se precisar en el Reglamento de la presente
Ley
258
. No en vano muchos estudios de abogados recomiendan a las empresas mineras
que patrocinan, que compren las tierras de las comunidades campesinas en cuyo
territorio realizarn su actividad minera.
La idea central que sustentaremos y fundamentaremos, es que el ejercicio de la libertad
contractual y de la autonoma privada, no otorgan a sus titulares derechos absolutos
e ilimitados, y que debe prestarse especial atencin, a los contratos entre empresas
privadas y pueblos indgenas, toda vez que existe un estructural y objetiva asimetra
de poder entre ambas partes, que no puede ser tolerada por el ordenamiento jurdico y
255
QUINTA.- Acuerdo Previo
El proceso de consulta es independiente, y complementario, de la obligacin prevista en el artculo
7 de la Ley N 26505, Ley de promocin de la inversin privada en el desarrollo de las actividades
econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas,
modificado por la Ley N 26570".
256
Esta tesis fue sostenida de manera entusiasta por el actual Viceministro de Interculturalidad Ivan
La Negra Quispe, en una entrevista que dio al diario El Comercio. Ver: http://blog.pucp.edu.pe/item/
146263/la-ley-de-consulta-requiere-un-cambio-de-vision-entrevista-para-el-comercio.
257
Esta norma fue derogada por el Decreto Legislativo 1064 y restituido por la Ley 29376.
258
Ver nuestro artculo: Cmo sacarle la vuelta al derecho a la consulta previa de los pueblos
indgenas? El derecho civil vs el derecho constitucional? Puede ser revisado en: http://
www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=718.
122
por el Estado, que tiene una posicin de garante de derechos, especialmente, de los
sectores sociales vulnerables que tienen algn nivel de exclusin, como es el caso de
los pueblos indgenas, en donde se concentran
259
las desigualdades.
2. Antecedentes
En concreto, son dos los pueblos perjudicados por contratos de captura de carbono
que estamos investigando. Se trata del Pueblo Matss del Distrito de Yaquerana,
Provincia de Requena, y del Pueblo Yagua de la cuenca del ro Apayacu, Distrito de
Pevas, Provincia de Ramn Castilla, ambos ubicados en la Regin de Loreto. En el caso
de los Matss, la empresa Sustainable Carbon Resources Limited (SCRL) inscrita en
Hong-Kong y operada por el australiano David Nilsson, se acerc a los dirigentes
Matss el ao pasado (2011) intentando convencerles que firmen un extenso contrato
privado sobre captura de carbono, escrito en ingls. Gracias a la intervencin de un
profesor y lder comunal Matss, el australiano no logr concretizar el contrato. Nilsson,
denunci al Matss de varios delitos penales. Este caso no slo trata de un contrato
leonino en perjuicio de este pueblo indgena, sino tambin de la criminalizacin de un
lder Matss que se opuso al contrato. En junio del 2012, la Fiscala Superior archiv la
denuncia penal contra el Matss. Tenemos a nuestra disposicin el contrato borrador
que Nilsson present a los Matss.
Sin embargo, el 31 de octubre del ao 2011, el pueblo indgena Yagua de la cuenca del
Ro Apayacu firm el contrato escrito en ingls. Fue celebrado entre la empresa Amazon
Holding Limited, cuyo gerente es el mismo australiano, y el presidente de la Federacin
del Pueblo Yagua del Ro Apayacu (FEPYRA). Cuatro de las cinco comunidades base
de FEPYRA ratificaron el contrato. Hasta ahora, ninguna de las comunidades firmantes
ni el presidente de FEPYRA tienen una copia del mismo.
259
El estudio Estado de la niez indgena en el Per revela cifras preocupantes, que evidencian
que las desigualdades entre los nios peruanos estn directamente relacionadas a su origen tnico.
Este informe, elaborado por un equipo de investigacin del Grupo de Anlisis para el Desarrollo
(GRADE) por encargo del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI) y el Fondo de las
Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), fue presentado el 12 de agosto. De acuerdo a este
informe, los nios, nias y adolescentes indgenas aquellos que aprendieron a hablar en quechua,
aymara o alguna de las lenguas amaznicas- viven en peores condiciones y acceden a menores
oportunidades de desarrollo que aquellos que tienen como lengua materna el castellano. Es entre la
poblacin indgena de la selva donde se concentran los mayores ndices negativos de pobreza, salud,
educacin e identidad. En el Per hay cuatro millones de indgenas, de los cuales un milln son
nios, nias y adolescentes, y 43 lenguas andinas y amaznicas. El informe seala que el 78% de la
poblacin indgena entre 3 y 17 aos vive en situacin de pobreza, mientras que entre los menores
en ese rango de edad que hablan castellano el porcentaje de pobreza es del 40%. Entre los grupos
tnicos de la Amazona casi la mitad (49%) de la infancia vive en extrema pobreza. Ver: http://
www.inversionenlainfancia.net/web/blog/noticia/207/34.
123
Tampoco lo han ledo ni entendido. La nica informacin escrita que les fue presentada,
era un resumen de 2 hojas en espaol que no tiene validez jurdica. Intentos del entonces
secretario de FEPYRA y los entonces presidentes comunales de Cuzco y Yanayacu
para obtener una copia del contrato o su lectura, han fracasado ante la resistencia de
la empresa AHL que cuenta con aliados influentes en Loreto, por ejemplo el Subgerente
de Nacionalidades Indgenas del GOREL y el nuevo decano del Colegio de Abogados
de Loreto en Iquitos, Jorge Walter Cambero Alva, quien a la vez es el asesor legal del
australiano y su empresa SCRL / AHL.
El contrato incluye, segn la informacin verbal de Cambero, una clusula de
confidencialidad. En otras ocasiones, personal de AHL pidi a las comunidades
firmantes varios miles de dlares a cambio de una copia del contrato. Adems, un
hombre de confianza de Nilsson escribi una carta notarial intimidando al ex secretario
de FEPYRA que se pronunci contra la firma del contrato sin conocer su contenido. En
resumen, el contrato con el pueblo Matss no ha sido concluido (se tiene una copia
del borrador de contrato propuesto) y un lder Matss denunciado. En relacin con la
FEPYRA, s hay un contrato suscrito y el contenido del contrato original no es conocido,
asimismo, tenemos un lder Yagua intimidado.
3. Marco de interpretacin constitucional de los contratos de captura de carbono
Cuatro temas resultan relevantes para evaluar la constitucionalidad de los contratos
de captura de carbono, y que de alguna manera constituyen el parmetro de control
constitucional, la fuerza normativa de normas de rango constitucional como el Convenio
169 de la OIT, el Estado social de derecho, la Economa social de derecho y el concepto
de abuso de derecho.
La fuerza normativa de las normas de rango constitucional como el Convenio 169
de la OI T
Lo primero que tenemos que comprender, es que las normas del Cdigo Civil que
regula la libertad contractual y la autonoma privada, y las propias normas
constitucionales que regulan estos dos derechos y principios, no se interpretan
aisladamente, en relacin con el ordenamiento jurdico. Ellas deben ser interpretadas
en el marco del Estado Constitucional del Derecho, el cual est caracterizado por la
especial fuerza normativa de la Constitucin Poltica, la cual impregna y vincula el
conjunto del sistema jurdico nacional, incluyendo las normas de derecho privado.
Precisar la fuerza normativa de la Constitucin Poltica es fundamental pues el Convenio
124
169 de la OIT, norma que reconoce los derechos de los pueblos indgenas, tiene el
mismo rango y jerarqua jurdica, lo cual ocasiona su capacidad para condicionar la
validez de las normas legales y reglamentarias del ordenamiento jurdico.
Debemos precisar la fuerza normativa de la Constitucin Poltica en el Estado
Constitucional de Derecho, pues estas normas entrarn en colisin o intentarn ser
desnaturalizadas por normas de rango legal o reglamentario. Asimismo, debemos de
tener en consideracin que el Convenio 169 de la OIT, que reconoce derechos a los
pueblos indgenas, tiene el mismo rango y la misma fuerza normativa de la Constitucin,
tal como lo sealan los artculo 3, 55 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, y como lo ha reconocido el propio TC
260
.
La Constitucin Poltica tiene seis caractersticas distintivas: 1) Se tratan de verdaderas
normas jurdicas y no solo polticas; 2) Tienen la mayor jerarqua en el sistema de
fuentes de Derecho; 3) Su aplicacin es inmediata y no est condicionada a su desarrollo
normativo por el legislador; 4) Establecen no solo competencias sino que reconocen
derechos, principios y valores constitucionales que vinculan; 5) Son susceptibles de
ser protegidos mediante procesos constitucionales, pero no slo por ellos; 6) Su
modificacin se realiza mediante un procedimiento distinto y ms riguroso que el
procedimiento legislativo ordinario (rigidez constitucional)
261
. De estos elementos,
para efectos de este trabajo nos interesan los cinco primeros.
Carcter vinculante de la Constitucin Poltica
262
. La Constitucin Poltica si bien
es una norma poltica en la medida que organiza y limita el ejercicio de poder, es
fundamentalmente una norma jurdica vinculante para todos los poderes pblicos y
260
Segn el fundamento 9 de la sentencia 00022-2009-PI/TC En el caso del Convenio N. 169 de
la OIT, la situacin es distinta. Como ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la
STC 03343-2007-PA/TC [fundamento 31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento
jurdico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los tratados
internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems,
ostentan rango constitucional [STC N. 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33]. Por consiguiente,
en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado
internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas constitucionales
sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantas
institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes..
261
Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003,
pg. 116
262
Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchs cuando caracteriza los elementos
caracterizadores de lo que l llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchs, Justicia
Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116.
125
para los propios particulares sin excepcin alguna
263
. No es un catecismo poltico
o una gua moral sino una norma con la pretensin de que la realidad se ajuste a
lo que ella prescribe. Ello significa tomar distancia de ciertas doctrinas, que sealan
que las Constituciones no son ms que un manifiesto poltico cuya concretizacin es
tarea exclusiva del legislador. Para ellas, los tribunales no deben aplicar las normas
constitucionales sino solo las normas que se recogen en las leyes
264
.
La cobertura constitucional de esta afirmacin la encontramos en el artculo 45 de la
Constitucin, el cual seala que El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo
ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las
leyes establecen, norma que a su vez, debe ser leda de manera concordante con el
artculo 38 del mismo cuerpo normativo, el cual precisa que Todos los peruanos
tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de
respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
Esto implica reconocer que tal como lo sealamos en la introduccin, no hay zonas
inmunes a la fuerza normativa de la Constitucin
265
.Como luego veremos, la prevalencia
de la Constitucin sobre las leyes estar fundamentada en los artculos 51 y 138
(prrafo segundo) de este cuerpo normativo. El TC lo ha recogido en su jurisprudencia
como el principio de fuerza normativa de la Constitucin, y segn l La interpretacin
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta
vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal)
y a la sociedad en su conjunto
266
. Una posicin opuesta, que solo le reconoce
naturaleza poltica a la Constitucin, es incompatible con un Estado Constitucional de
Derecho y carece de fundamento constitucional. En otras palabras no existe fundamento
jurdico alguno para intentar desvincularse de la Constitucin.
263
El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual
ningn poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el
poder constituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada
en el exp. 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico los
poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. En
efecto aceptar que hay decisiones que son inmunes al control constitucional implicara en los
hechos reconocer la prdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Ver por
ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a la Constitucin,
en: Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 73 y siguientes.
264
Riccardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, en: Miguel Carbonell
(editor) Neoconstitucionalismo, editorial Trotta, Madrid, 2003, pg. 53.
265
pg. 116.
266
Sentencia del TC recada en el exp. N Exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.e. Tambin puede
revisarse STC 0976-2001-AA, f.j. 5; STC 1124-2001-AA, f.j. 6.
126
Supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes. La Constitucin no
slo es una norma jurdica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurdico,
es la norma de mayor importancia en el sistema de fuente del Derecho, cuyos efectos
irradian a todo el ordenamiento jurdico. De ah que Prieto Sanchs seale con
propiedad que ella condiciona la validez de todos los dems componentes del orden
jurdico, y que representa un criterio de interpretacin prioritario
267
. Ello slo es
posible, gracias a la omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y
en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor
de la opcin legislativa o reglamentaria
268
.
Para Castillo Crdova, se considera a la Constitucin como la norma jerrquicamente
superior, por encima de las dems normas que conformen el ordenamiento jurdico
peruano. Esto significa que la ley o la norma reglamentaria debern de ajustarse a
la Constitucin si pretenden ser vlidas y regir efectivamente. Ninguna norma con
rango de ley ni mucho menos con rango de reglamento, podr disponer de modo
distinto a lo que dispone la Constitucin
269
. El fundamento constitucional de esta
caracterstica la encontramos en el artculo 51 de la Constitucin. Segn esta norma,
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente [..]. Esta disposicin es recogida y reiterada
en el artculo 138, a propsito del control difuso, y precisa que En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera.
Eficacia y aplicacin inmediata de la Constitucin. Una lgica consecuencia de los
dos elementos antes predicados de la Constitucin Poltica, es que sta es de aplicacin
inmediata y efectiva. Negarle dicha caracterstica implica regresar al Estado Legislativo
de derecho en el cual la Constitucin no vinculaba a los poderes pblicos. En efecto,
si la Constitucin es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere su
desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante, en la medida en que los
preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicacin
resultar obligatoria
270
. Ciertamente, las normas orgnicas, que distribuyen
competencias en los diferentes rganos del Estado, necesitarn un ley para desplegar
267
pg. 116.
268
Ibdem., pg. 117.
269
Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general,
Palestra, Lima 2007, pg. 187.
270
pg. 116.
127
toda su fuerza normativa (Ley Orgnica del Poder Judicial, Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional), pero eso no quiere decir que no sean vinculantes, en cambio, las
normas de la parte dogmtica, que es la parte que reconoce los derechos fundamentales,
no necesita la intermediacin legislativa del Congreso o de un poder reglamentador
para desplegar toda su fuerza normativa.
La garanta jurisdiccional de la Constitucin
271
. La denominada garanta jurisdiccional
o judicial, no es otra cosa que la exigibilidad judicialmente o jurisdiccional de la
Constitucin. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier
otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de garanta jurisdiccional y,
concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos
no es enjuiciable por rganos distintos de aquellos que son sus propios actores
272
.
Esto implica reconocer la competencia de los jueces para resolver litigios desde el
ordenamiento jurdico incluida la Constitucin, pudiendo concretarse a travs de los
procesos constitucionales, sean estos de control concreto o de control abstracto, y apriori
y aposteriori, encomendado a rganos especializados o a los jueces ordinarios
273
.
Denso contenido normativo. Este es quiz uno de los principales rasgos que diferencian
el Estado de Derecho del Estado Constitucional de Derecho. A diferencia del primero,
el segundo est caracterizado por un denso contenido normativo que est formado
por principios, derechos y directrices, ms o menos precisos, aplicables a los casos
concretos, siempre que resulten relevantes
274
. Este elemento del constitucionalismo
es de suma importancia pues supone pasar de una concepcin formal de la constitucin
a una concepcin material de la Constitucin, la cual se convierte en un criterio
sustancial de validez de las normas expedidas por el legislador, el poder poltico y de
las resoluciones de los jueces. Esto supone no slo respetar un conjunto de
procedimientos democrticos mayoritarios para tomar decisiones, sino que los
contenidos de dichas decisiones deben estar ajustados a los principios, derechos,
valores y directrices contenidos en la Constitucin Poltica.
271
Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin
(La justicia constitucional). Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001.
272
Manuel Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho
Constitucional N 1. Madrid, 1981, pg. 18.
273
pg. 116.
274
pg. 117.
128
Sin embargo, a pesar de la fuerza normativa de la Constitucin y del Convenio 169 de
la OIT, existe todava en los operadores del derecho, una mirada y una concepcin civil
o jusprivatista, que desconoce la supremaca constitucional de los derechos de los
pueblos indgenas. Se trata de una interpretacin de las normas legales sobre
concesiones mineras, petroleras, forestales y ahora en relacin con los contratos REDD,
de espaldas no slo a la Constitucin Poltica sino fundamentalmente al Convenio 169
de la OIT y al desarrollo jurisprudencial de estos derechos por la Corte IDH y el TC,
reglas jurisprudenciales por cierto vinculantes. En general, es una interpretacin de
espaldas al cuerpo jurdico de normas de rango constitucional que desarrollan los
derechos de los pueblos indgenas, a pesar de su supremaca jurdica normativa
reconocida en el artculo 51 y en el artculo 138 segundo prrafo de la Constitucin.
Este fenmeno es explicado de manera clara por Nstor Sags
275
. Las razones que
explican la poca consideracin de la Constitucin pueden ser varias. Tal vez la ms
significativa sea la visin esencialmente jusprivatista del mundo jurdico, que
identifica derecho con el Derecho Civil. A ello se suma que el Derecho Constitucional
se perfila, no obstante su vocacin de supremaca sobre el resto del aparato jurdico,
como un derecho dbil, a menudo vapuleado por el poder poltico
276
. Es interesante
advertir como varios juristas procuran en cambio mostrar al derecho privado como
derecho mejor, en el sentido ednico de derecho neutral, puro, no contaminado
polticamente, como sera el caso del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, as como del propio derecho internacional de los pueblos
indgenas
277
.
Lo que est ocurriendo es que en los conflictos entre normas de rango constitucional
y de rango legal y/o reglamentario, se tiende a abordar y a razonar jurdicamente
con la mentalidad civilista con la que cotidianamente opera. Por una especie de
casi insalvable deformacin profesional, es normal que [] capte al derecho
constitucional con los criterios, los enfoques y hbitos mentales, los valores, la
metodologa, las soluciones y el discurso propio de la especialidad en la que ha sido
formado y con la que convive diariamente, vale decir, el derecho civil
278
. La ausencia
de mentalidad constitucionalista en los abogados que aplican las normas sobre
actividades extractivas, no formados en el Derecho Constitucional, aparte de llevar a
visualizar a este ltimo con los ojos de otras disciplinas, ocasiona una interpretacin
275
SAGS, Nstor.Del juez legal al juez constitucional.En: Revista Estado Constitucional, Ao
1, Nmero 1. Lima:Abril 2011, p. 26.
276
Ibdem.
277
Ibdem.
278
Ibdem.
129
legalista de la Constitucin, que solo genera indefensin para los derechos de los
pueblos indgenas. Para estos abogados, la Constitucin y el Convenio 169 de la OIT
son bsicamente un fenmeno extranormativo, un instrumento de gobierno
entendido como una suerte de herramienta para el manejo del poder, no para regular
jurdica y cotidianamente la vida de los habitantes
279
.
Los abogados deben incorporar en su caja de herramientas jurdicas el principio de
supremaca constitucional. Esto es muy importante y tiene enormes consecuencias
para la suerte de los pueblos indgenas. Como dice Nstor Sags, el derecho positivo
subconstitucional no es un derecho independiente de la Constitucin, sino
dependiente de ella. Un derecho subconstitucional ajeno a la Constitucin, o
separado de la misma, es, prima facie, un derecho inconstitucional, tal como lo es un
derecho violador de la Constitucin
280
.
El Estado social y la obligacin de proteger a los sectores sociales ms vulnerables a
la violacin de sus derechos
El reconocimiento del Estado social de derecho, realizado por nuestra Constitucin no
es irrelevante al momento de interpretar la libertad contractual y fundamentalmente la
autonoma privada que la sustenta, todo lo contrario, el Estado social como a
continuacin veremos, impone obligaciones muy concretas. El artculo 43 de la
Constitucin reconoce que el Estado peruano es social y democrtico de derecho.
A su vez, el artculo 58 de la misma, precisa que la iniciativa privada es libre y que se
ejerce en una economa social de mercado. Habra que agregar el artculo 59 de la
Carta Poltica, que precisa que El Estado brinda oportunidades de superacin a los
sectores que sufren cualquier desigualdad. Este ltimo consagra el principio del
favorecimiento de sectores excluidos, sustentando la adopcin de medidas tpicas de
discriminacin positiva, la cual a su vez, tiene estrecha relacin con el principio de
igualdad sustancial, desarrollado por un sector de la doctrina. Segn sta, tratar igual
a los que son materialmente desiguales es tan violatorio del derecho a la igualdad y a
la no discriminacin, como tratar desigual a los que son material y sustancialmente
similares
281
.
279
Ibdem.
280
Ibdem, p. 29.
281
Luis Prieto Sanchis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. En: Derechos
Sociales y derechos de las minoras. Segunda edicin. Mxico D.F.: Editorial Porra, 2001, pp. 17-68.
130
En relacin con el contenido material de la frmula del Estado Social, debemos precisar
que el fundamento del Estado social parte de una premisa, que no es posible un
ejercicio real de la libertad si su establecimiento y garantas formales no van
acompaadas de unas condiciones de existencia mnimas, de modo que el Estado
asume la funcin de distribuir bienes jurdicos de contenido material, a travs de un
sistema de prestaciones sociales de diverso signo
282
. En esa misma lnea, Prez Luo
habla de una procura existencial, seala que en el Estado social de Derecho, los
poderes pblicos asumen la responsabilidad de proporcionar a la generalidad de los
ciudadanos las prestaciones y servicios pblicos adecuados para subvenir sus
necesidades vitales, es decir, vela por lo que la doctrina germana ha calificado de
procura existencial
283
. Estas medidas concretas que materializan esta procura
existencial pueden ser muy variadas
284
.
Como muy bien lo explica el TC la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de
Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto
es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales
presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo
tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas. Por el
contrario, el establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no
de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque
social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los
ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterognea tanto en sus costumbres
como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitucin de 1993 ha
282
Beatriz Gonzlez Moreno, El Estado Social. Naturaleza jurdica y estructura de los derechos
sociales, Civitas, Madrid, 2002, pg. 46.
283
Antonio Prez Luo, Los derechos fundamentales, 5 edic. Tecnos, Madrid, 1993, pg. 193.
284
estas incluyen el desarrollo de sistemas o el control de sistemas sin los cuales no es posible la
vida humana en la actual civilizacin, la seguridad de los distintos aspectos vitales en la sociedad
nacional, que incluye no solo la defensa exterior, sino tambin la seguridad interior frente al delito
y la subversin, la prevencin de situaciones de necesidad de carcter global: la degradacin del
medio ambiente, el agotamiento de los recursos naturales, las situaciones de conflicto y las tensiones
sociales, etc. Y la garanta de ciertas prestaciones sociales, ms all de su simple reconocimiento:
la fijacin de un salario vital mnimo; el acceso a un puesto de trabajo en el marco de una poltica
de pleno empleo: la atencin a los colectivos ms dbiles: discapacitados, ancianos, nios,
desempleados, etc.; y el acrecentamiento de las posibilidades vitales de la poblacin mediante una
justa distribucin de ingresos, de acuerdo con las posibilidades de la situacin econmica general;
mediante el progresivo acceso a los bienes culturales, con especial atencin a la innovacin y la
posesin de los conocimientos tecnolgicos (requisitos para la reproduccin del sistema); y por la
expansin y perfeccionamiento de los servicios sociales y de los sistemas de previsin social.
Manual Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporneo, 2da edic. Alianza. Madrid,
1985, pgs. 29-30.
131
reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y
politnico; de ah que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios
y ancestrales del Per
285
.
El relacin con los pueblos indgenas, el TC ha sostenido que la Constitucin de 1993
reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, as
como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrtico de Derecho
est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y
manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural,
pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos
fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la
Constitucin incorpora
286
.
Todo esto exige mirar e interpretar la autonoma privada y la libertad contractual de
otra manera, ya no desde una perspectiva formal sino desde una perspectiva material.
En efecto, una concepcin formal est emparentada con la teora liberal, que parte del
supuesto que todos somos iguales ante la ley. Una concepcin material en cambio
guarda relacin con el Estado social del Derecho, la cual parte de reconocer las
diferencias sociales, econmicas y de diferente tipo. En esa lnea, el error del
liberalismo en su doctrina misma, es decir, que todo contrato se forma y se cumple
bajo el signo de la libertad. Si los dos contratantes no estn en igualdad de fuerzas,
el ms potente encuentra en el contrato una victoria sumamente fcil. Impulsado por
el inters, que es el mvil ms frecuente de las acciones humanas, sacrifica el bien
ajeno para su propia satisfaccin
287
. Efectivamente, el contrato se convierte as en
un medio de cooperacin social y se produce lo que denomino como humanizacin
del contrato. Ello supone concebir al contrato como un medio integrador,
armonizador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehculo de explotacin,
de imposicin, de abuso, de una parte sobre otra
288
.
285
STC N 00042-2004-AI, f.j. 1.
286
STC exp. N 00042-2004-AA/TC, f.j. 1.2.
287
Georges Ripert. El rgimen democrtico y el derecho civil moderno, Editorial Jos M. Cajica Jr.,
Mxico, 1951, pg. 1948. Citado por Carlos Crdenas Quiroz, La supuesta santidad de los contratos
y el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per, en: Contratacin contempornea. Teora
General y Principios, Lima, Palestra Editores, 2000, pg. 268.
288
Carlos Crdenas Quiroz, La supuesta santidad de los contratos y el artculo 62 de la Constitucin
Poltica del Per, en: Contratacin contempornea. Teora General y Principios, Lima, Palestra
Editores, 2000, pg. 269.
132
La Constitucin Econmica, la libertad contractual y la autonoma privada
El ejercicio de la libertad contractual, tampoco puede ser realizado de espaldas al
conjunto de disposiciones constitucionales que regulan los elementos del modelo
econmico adoptado por el constituyente. Ellas tambin brindan un marco de
interpretacin que no solo vincula sino que orienta la interpretacin del contenido de
la libertad contractual. Lo importante de esto es que la actividad econmica no es un
espacio ajeno e impermeable al ordenamiento constitucional, sino ms bien, est
constituido por este.
En efecto, se suele apelar al libre juego de la oferta y de la demanda como marco dentro
del cual se desarrolla la relacin contractual entre los diferentes agentes econmicos.
Sin embargo, en muchos sectores, se entiende equvocamente que ella obedecera a
reglas econmicas ajenas y exentas a los derechos, principios y valores contenidos en
la Constitucin Poltica. Como seala Peter Haberle El mercado, en el Estado
Constitucional, es como toda vida social- estructurado, funcionalizado y
disciplinado normativamente, y, esto es constituido [] El Estado Constitucional
coloca al mercado a su servicio, como un sustrato material irrenunciable de sus
fines ideales, orientados a favor de la dignidad del hombre y de la democracia[El
mercado] no est dado a priori naturalmente pero, por el contrario, ha sido
constituido; no es alguna cosa autnoma y separada [] es un mbito social en el
cual se concreta el ejercicio de diversos derechos fundamentales mediante el aporte
de muchos
289
.
En esa misma lnea, el mercado est estrechamente conectado a las cuestiones
fundamentales de la convivencia social..., y est subordinado al postulado de la
justicia y del bien comn, as como a otros sectores propios de una democracia
pluralista
290
. En tal sentido, no debe perderse de perspectiva que el mercado no es
la medida de cada cosa y no puede ciertamente convertirse en el principal metro de
valoracin del hombre. No es posible regular y valorar toda la convivencia humana
desde el punto de vista del mercado. En el Estado constitucional, se requiere recordar
constantemente la naturaleza instrumental del mercado que emerge de los textos
constitucionales
291
. En definitiva, en el marco de un Estado constitucional y
democrtico de Derecho y de un modelo de economa de mercado, la economa no
289
Peter Haberle, Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de
trabajo, en: Constitucin Econmica del Per (Foro Econmico Asia-Pacifico APEC), Palestra,
Lima, 2008, pg. 34.
290
Ibdem, pg. 36.
291
Ibdem, pg. 44.
133
constituye un fin en s mismo, sino que es un instrumento al servicio de la persona
humana y de su dignidad
292
. La consecuencia prctica entonces es que el Derecho
Pblico y el Derecho Administrativo no debe quedar subordinado a las leyes del
mercado, sino regulado; por cuanto, en la dcada pasada ha existido la ideologa
que subyace a esta poltica conservadora que la riqueza privada fundamental no es
slo una condicin necesaria, sino tambin suficiente de la prosperidad general
definitiva, produciendo al final un goteo hacia los pobres sin necesidad de la
intervencin estatal o de la imposicin redistributiva
293
.
El artculo 58 de la Constitucin, es claro en reconocer que el modelo econmico
peruano, se identifica con el de una economa social de mercado; de lo que se deriva
que si bien la iniciativa privada es libre, ella no puede ser ejercida en contraposicin
con el inters general y social. Por este motivo, en el marco del modelo econmico
que la Constitucin consagra, ser necesario integrar la lgica del mercado de la
competitividad y de los intereses individuales- con la satisfaccin del inters general
y social
294
. El mercado no puede resolver, por s solo, ciertos problemas que aquejan
a la sociedad producto de la economa, como son los conflictos sociales que surgen
ante la ausencia de mecanismos que permitan una eficiente distribucin y
redistribucin de la riqueza
295
. Cuando se diviniza al mercado y la libre competencia,
como criterios racionalizadores de la vida productiva lo que intencionalmente se olvida,
es que el mercado no funcion sin los correctivos y los apoyos del Estado
296
.
La economa social de mercado es el modelo econmico propio del Estado social de
Derecho y busca integrar de manera razonable y proporcional dos principios
aparentemente contradictorios: por un lado, el principio de libertad individual y
subsidiariedad del Estado; y por otro, el principio de igualdad y de solidaridad
social. De esta manera, la economa social de mercado ofrece un bienestar social
mnimo, para todos los ciudadanos, a travs de las reglas del mercado, donde la
iniciativa privada sigue siendo fundamental, pero debe cumplir tambin una funcin
social, que coadyuve al Estado a lograr el bienestar general, en funcin de la
construccin de una sociedad solidaria
297
.
292
Ibdem, pg. 52.
293
Ibdem, pg. 52.
294
Ibdem, pg. 53.
295
Ibdem, pg. 53.
296
Ibdem, pg. 54.
297
Ibdem, pg. 57.
134
En tal sentido, el rol del Estado en la economa se orienta a la proteccin y el desarrollo
no slo de los derechos fundamentales sino econmicos, con lo cual quedan proscritas
las prcticas econmicas abusivas en las que pueden incurrir los agentes del mercado.
Al mismo tiempo, es importante atender el inters general a fin que el orden econmico
no se desarrolle al margen de las necesidades de quienes se encuentran en una situacin
de desventaja econmica, en base al principio de solidaridad que se colige del modelo
de economa social de mercado
298
. Todo este desarrolle debe ser tenido en cuenta al
momento de configurarse los contenidos del contrato entre SCRL y las comunidades
nativas, las mismas que deben estar orientadas finalmente a un inters pblico, el cual
se sustenta en los derechos fundamentales en general, y de manera especfica en los
derechos de los pueblos indgenas.
El principio de proscripcin del abuso del derecho
Tal como hemos visto, la libertad contractual y la autonoma privada son derechos y
principios constitucionales que cuentan con cobertura normativa constitucional y
legal. No obstante, estos derechos pueden ser utilizados para violar otros derechos, y
en este caso, derechos de los pueblos indgenas, como el derecho al territorio, el
derecho a los recursos naturales o el derecho a la identidad cultural, lo que constituye
un abuso del derecho. Se entiende el abuso del derecho como un acto en principio
lcito, pero que por una laguna especfica del derecho es tratado como no lcito al
atentar contra la armona de la vida social
299
. Tal calificacin, debe realizarla el juez
aplicando los mtodos de integracin.
El abuso del derecho ha sido reconocido en la ltima parte del artculo 103 de la
Constitucin. Segn esta regla, ni los poderes del Estado ni los particulares pueden,
justificndose en el ejercicio de un derecho fundamental, violar, restringir
injustificadamente otro derecho fundamental. En efecto, esta figura ocurre cuando se
ejercen los derechos fundamentales en sentido opuesto a su propio destino o
contenido
300
. El acto abusivo es un acto ilcito debido a la trasgresin de un deber
jurdico, derivado de una prohibicin genrica: el acto abusivo, que se sustenta
originariamente en un derecho subjetivo, es un acto ilcito en la medida en que, a
travs de una conducta antisocial o una omisin de la misma naturaleza-, se
298
Ibdem, pg. 64.
299
RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. 8 Ed. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2001.
p.36.
300
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. De las obligaciones. Bogot, Ed. Temis, t. III, 9 ed,.
1998, p. 304.
135
transgrede un genrico deber jurdico, recogido normativamente por el ordenamiento
positivo y que, como tal, se halla presente en todas las situaciones jurdicas subjetivas
de carcter patrimonial. La ilicitud del acto abusivo es especfica, sui generis, por
lo que se aparta de las reglas de la responsabilidad para constituir una figura
autnoma
301
. La conclusin es evidente, el ejercicio de un derecho no debe exceder
el uso normal del mismo, de modo que resulte antisocial o excesivo, resultando de ese
ejercicio, daos para terceras personas.
El acto abusivo significa trascender el lmite de lo lcito para ingresar en el mbito
de lo ilcito al haberse transgredido una fundamental norma de convivencia social,
nada menos que un principio general del derecho dentro del cual se aloja el genrico
deber de no perjudicar el inters ajeno en el ejercicio o del no uso de un derecho. Se
trata, por cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite considerar el abuso del
derecho como una figura autnoma que desborda el campo de la responsabilidad
para ingresar en el de la teora general del derecho
302.
El abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviacin de poder, entendidos como
ilcitos atpicos, tendran los siguientes cuatro elementos en comn: a) la existencia,
prima facie, de una accin permitida por una regla; b) la produccin de un dao como
consecuencia, intencional o no, de esa accin; c) el carcter injustificado de ese dao
a la luz del balance entre los principios relevantes del sistema; y d) la generacin, a
partir de ese balance, de una nueva regla que limita el alcance de la primera, al calificar
como prohibidos comportamientos que, de acuerdo con aquella, apareceran como
permitidos
303
.
Las tres figuras, abuso, fraude y desviacin de poder, dan lugar a principios
interpretativos dirigidos al operador del derecho, pero tambin a principios dirigidos al
legislador para que legisle de manera que se eviten, en la medida de lo posible, las
lagunas axiolgicas que estas figuras vienen a remediar. Los elementos configurativos
del abuso del derecho seran: a) una conducta permitida por el derecho positivo en
virtud de una expresa disposicin legal; b) el uso contrario a los claros fines de la
norma; y c) la imputabilidad, pues se presume que se obra con discernimiento, intencin
y libertad, hasta tanto se demuestre lo contrario
304
.
301
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, pp.
139.
302
Ibdem, pg. 143.
303
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Sobre el abuso del derecho, el
fraude de ley y la desviacin de poder, Madrid: Trotta. 2000, p. 42
304
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Interpretacin Econmica de los Contratos. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni Editores, 1994, p. 138.
136
El TC es claro en sostener que los derechos tambin vinculan a los particulares,
precisando que su violacin es un supuesto de abuso del derecho. Para este alto
tribunal es inadmisible el abuso del derecho[]es claro que los acuerdos
contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad
contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales,
puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse
como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su
conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aqu, ni ms ni menos, el orden
material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico
peruano
305
.
Para el TC (...) para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean
planteados en el mbito de los procesos constitucionales, no basta que se produzca
un mero abuso del derecho o que se haya vulnerado un inters o derecho subjetivo
de orden estrictamente legal, sino que es preciso que ello repercuta directamente en
un derecho cuyo contenido sea constitucionalmente protegido. Hablar del contenido
constitucionalmente protegido de un derecho no significa, desde luego, que todos
sus mbitos puedan ser objeto de tutela judicial constitucional. En el mbito de los
derechos constitucionales de contenido patrimonial es preciso, pues, desmenuzar
aquello que est ntimamente ligado al libre desenvolvimiento de la personalidad y
aquello de contenido eminentemente econmico y, como es obvio, se trata de una
tarea que debe analizarse caso por caso
306
.
4.- El contenido constitucional del derecho a la libertad contractual
El ejercicio de la libertad contractual en ejercicio de la autonoma privada, es el
fundamento jurdico que sustenta el contrato que SCRL ha querido firmar con el
pueblo indgena Matss, as como el contrato de AHL que se firm con el pueblo
Yagua. Urge analizar si efectivamente este derecho ha sido ejercido de acuerdo con el
ordenamiento jurdico constitucional. Debemos en primer lugar precisar y diferenciar
dos conceptos: libertad contractual y la libertad de contratar. La libertad contractual
est referida a la libertad de configurar el contenido del contrato, es decir a la libertad
305
STC 00858-2003-AA, f.j. 21.
306
STC. N 0410-2002-AA/TC, f. j. 8
137
de las partes a decidir el contenido del contrato, muy por el contrario, la libertad de
contratar o de concluir el contrato est referida a la posibilidad de decidir si se contrata
o no, de elegir con quien hacerlo
307
.
Aparentemente el blindaje de la libertad contractual tiene cierta cobertura constitucional
en el artculo 62 de la Constitucin, el cual precisa que La libertad de contratar
garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al
tiempo del contrato. El problema es cuando esta disposicin constitucional seala a
continuacin que Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes
u otras disposiciones de cualquier clase. Pareciera que el contenido del contrato es
intangible, por el solo hecho que ha sido firmado por las partes, presumiblemente en
forma libre. Asimismo, no podran ser modificados bajo ninguna circunstancia, con
leyes posteriores a la firma de un contrato, es decir, estos contratos seran inmodificables
e irrevisables. Como seala Carlos Crdenas, el mencionado artculo 62 incurre en
una inexactitud de orden tcnico, porque el hecho de que las partes sean libres de
decidir sobre el contenido del contrato que celebren concierne ms a la libertad
contractual o de configuracin interna y no a la libertad de contratar o de conclusin,
referida a la posibilidad de decidir si se contrata o no, de elegir con quien hacerlo,
de determinar cmo y cundo se contrata
308
.
Sin embargo, el artculo 62 de la Constitucin, no puede ser interpretado de forma
literal y aislada. Esta disposicin debe ser interpretada en consonancia con otras
disposiciones constitucionales. Tenemos el artculo 2 inciso 14 de la Constitucin,
que reconoce que toda persona tiene derecho a A contratar con fines lcitos, siempre
que no se contravengan leyes de orden pblico. Asimismo, tenemos el artculo 1354
del Cdigo Civil que prescribe que Las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter
imperativo. Finalmente, tenemos el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
que establece que Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al
orden pblico o a las buenas costumbres. Si bien en estas normas se hace referencia
a leyes de orden pblico o normas legales de carcter imperativo, es decir, de
rango infraconstitucional o legal, una interpretacin constitucional sistemtica de
estas disposiciones, exige tomar en cuenta lo establecido en el artculo 51 y 138 de la
307
Carlos Crdenas Quirz, La supuesta santidad de los contratos y el artculo 62 de la Constitucin
Editores, 2000, (pp. 258. Un criterio similar es compartido por el TC en la sentencia 2185-2002-
AA, f.j. 1 y 2.
308
Crdenas, op. cit. pg. 258.
138
Constitucin, que establecen que las normas legales estn subordinadas a las normas
constitucionales indefectiblemente, toda vez que el orden legal debe estar sometido al
orden constitucional, encontrando en este su lmite.
En relacin con el contenido constitucional el derecho a la libre contratacin se
concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas
naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades
debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener fines
lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico
309
. No obstante el TC ha reconocido
lmites a este derecho, ha precisado que La libertad de contrato constituye un
derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra lmites
en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia
constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo
estipulado en un contrato sea absoluto, bajo la sola condicin de que haya sido
convenido por las partes. Por el contrario resulta imperativo que sus estipulaciones
sean compatibles con el orden pblico, el cual, en el contexto de un Estado
constitucional de derecho, tiene su contenido primario y bsico en el conjunto de
valores, principios y derechos constitucionales
310
.
Asimismo, en relacin con los lmites, el TC precisa que La libertad de contrato
garantiza la libre determinacin del objeto y las condiciones de la prestacin de un
servicio, sin embargo, no la de clusulas irrazonables que terminen anulando un
sentido mnimo de justicia y el sentido comn. Lo contrario significara desnaturalizar
la finalidad misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo
autnomo de las partes a condiciones manifiestamente contrarias u onerosas a los
intereses de alguna de ellas. Tal no es el sentido de la libertad de contrato,
constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho
fundamental y su ejercicio legtimo, en el marco de los principios y derechos
309
STC N 02736-2004-AA, f.j. 9. Este derecho en consecuencia garantiza Autodeterminacin
para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al co-celebrante.
Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual.
As pues, en perspectiva abstracta, esta es la determinacin del mbito protegido del derecho
fundamental a la libertad de contratacin, lo que no quiere decir que sea un contenido oponible
en todo tiempo y circunstancia al resto de derechos fundamentales reconocidos por la Carta
Fundamental, pues ello implicara una lectura aislada del texto constitucional que, en tanto
unidad, impone una interpretacin de sus disposiciones en concordancia prctica.
310
STC N 06534-2006-AA, f.j. 6.
139
fundamentales, requiere su compatibilidad con estos, lo cual no supone una
restriccin del legtimo mbito de este derecho, sino su exacto encuadramiento en
ese marco
311
. (subrayado nuestro)
La consecuencia de ello es evidente, este derecho tienen lmites explcitos e implcitos.
En razn de ello es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde
con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado,
sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no slo
por lmites explcitos, sino tambin implcitos; e) lmites explcitos a la contratacin,
conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el
respeto a las normas de orden pblico
312
. El TC va ms all y seala que dentro de
los lmites implcitos estn los derechos fundamentales, entre los que se encuentran
los pueblos indgenas ciertamente, Lmites implcitos, en cambio, seran las
restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance
de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse
contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por ms respetable que parezca,
puede operar sin ningn referente valorativo, significara no precisamente reconocer
un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalizacin de los
derechos
313
.
Y en relacin con la posicin de dominio de una de las partes y de la debilidad de la
otra, supuesto precisamente referido a los contratos de captura de carbono celebrados
con los pueblos indgenas Matss y Yagua, el TC ha sealado que el rgano
competente no puede perder de vista que, tratndose de negocios jurdicos en los
que se insertan determinadas clusulas generales de contratacin, el ejercicio de la
libertad contractual y la autonoma privada carece de uno de los presupuestos
funcionales de la autonoma privada; particularmente, del sujeto ms dbil de esa
relacin contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que en los
convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o
entre personas que tienen una posicin de poder econmico o de otra ndole, existe
una relacin de simetra e igualdad, presupuesto de la autonoma privada
314
.
En relacin con aquellos casos, donde resulta claro que la aceptacin por parte de una
parte, tiene relacin con la situacin de pobreza en que se encuentran, y con la escasez
de recursos naturales en sus territorios, consecuencia de la depredacin de sus recursos
311
Ibdem, f.j. 3.
312
STC N 2670-2002-AA, f.j. 3.
313
Ibdem.
314
STC 00858-2003-AA, f.j. 21.
140
y medio ambiente, el TC ha precisado que es particularmente evidente en aquellas
situaciones en donde, pese a haberse suscrito convenios entre particulares, una de
las partes ha aceptado ciertos trminos contractuales que, de no haber mediado la
necesidad de obtener un bien o la prestacin de un servicio, entre otros supuestos,
no habra aceptado, por constituir notoriamente una irrazonable autorrestriccin
del ejercicio de sus derechos fundamentales (v.g. el ejercicio de la dimensin negativa
de la libertad contractual, esto es, desvincularse del contrato por el incumplimiento
de las obligaciones contradas por el otro contratante)
315
. Aade el TC que En
esos casos, dado que se presentan relaciones contractuales en las que es patente la
existencia de una heteronoma, esto es, una prdida efectiva de autonoma privada
por una de las partes, los derechos fundamentales, en su dimensin institucional y
como sistema de valores materiales del ordenamiento, pueden y deben servir de
fundamento para defenderse contra las consecuencias del propio hacer, es decir,
que pueden lcitamente invocarse en la proteccin frente a s mismos
316
.
Frente a esta situacin, el Estado no puede ponerse de perfil y no puede mantenerse
indiferente, antes bien tiene que proteger a la parte ms dbil en la relacin contractual,
en tal sentido, recae sobre los rganos del Estado la obligacin de restaurar el
equilibrio perdido a consecuencia de una relacin de desigualdad, y de proteger
los derechos fundamentales como sistema material de valores. Tambin en estos
casos, como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal Alemn, existe una
obligacin de proteccin de los derechos fundamentales
317
.Aade el TC que en
este supuesto, el deber especial de proteccin de los derechos no se traduce en una
proteccin frente a terceros [], sino de una labor garantista de los mismos rganos
estatales frente a las restricciones de los derechos y libertades fundamentales
aceptadas voluntariamente por la parte contratante ms dbil, es decir, en aquellos
casos en los que los presupuestos funcionales de la autonoma privada no estn
suficientemente garantizados
318
.
Cmo interpretar entonces el artculo 62 de la Constitucin cuando seala literalmente
que Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Este texto ha merecido fundamentalmente dos
interpretaciones doctrinarias, una primera absolutamente incompatible con la fuerza
normativa de la Constitucin y de los derechos fundamentales, que sostiene que en
315
Ibdem, f.j. 23.
316
Ibdem.
317
Ibdem.
318
Ibdem.
141
ella se ha consagrado irrestrictamente la santidad o intangibilidad de los contratos,
de tal modo que las relaciones jurdicas patrimoniales en curso de ejecucin no
pueden ser modificadas por ninguna clase de ley o disposicin
319
. La otra posible
interpretacin, ajustada y compatible con la Constitucin, es la que sostiene la
intangibilidad de los contratos de manera restrictiva
320
. Para Carlos Crdenas
321
,
esta ltima tesis busca corregir un exceso verbal de la Constitucin, atribuyndole
alcances menos amplios de los que resultan de la literalidad de su texto
322
.
Para ello se recurre a una interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico nacional
en su conjunto, entendiendo que deben diferenciarse las normas imperativas o de
orden pblico de las normas supletorias, y sealando que al referirse el texto
constitucional a las leyes o disposiciones de cualquier clase, deben considerarse
comprendidas en sus alcances slo las nuevas normas supletorias de la voluntad y
319
Carlos Crdenas Quiroz, La supuesta santidad de los contratos y el artculo 62 de la Constitucin
Editores, 2000, pgs. 259.
320
Ibdem, pgs. 259 260.
321
Destacado profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per en la materia.
322
Carlos Crdenas sustenta su interpretacin restrictiva del artculo 62 de la Constitucin, en los
siguientes argumentos. 1) el legislador no puede renunciar al dictado de normas imperativas o de
orden pblico que afecten las relaciones obligatorias en curso de ejecucin; 2) en nuestro ordenamiento
jurdico, analizado sistemticamente, puede establecerse claramente la predominancia de las normas
imperativas o de orden pblico, las que por su naturaleza, excluyen todo pacto en contrario o en
sentido distinto, por lo que no tiene justificacin que si las normas de esa clase son derogadas,
modificadas o suspendidas por otras nuevas del mismo carcter, stas no ocupen el lugar de aquellas;
3) Si la ley ha atribuido a los particulares el poder de establecer una relacin jurdica patrimonial que
los vincule, no puede merecer objecin el hecho de que el propio ordenamiento jurdico, que
atribuye carcter obligatorio a los contratos en cuanto se haya expresado en ellos restrinja la
amplitud del marco dentro del cual tales particulares puede desenvolverse, afectando las relaciones
durante su ejecucin; 4) la consagracin de la regla de la aplicacin inmediata de la ley en los
trminos del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, importa que a las relaciones
jurdicas en general en curso de ejecucin les son aplicables las nuevas normas imperativas o de
orden pblico, ms no las de orden supletorio; 5) Admitir que ninguna norma legal, an cuando
tenga carcter imperativo o de orden pblico, puede afectar una relacin obligatoria en curso de
ejecucin, significar que las normas vigentes al momento de su celebracin seguirn rigiendo para
esa relacin ultractivamente, sin que su suspensin, modificacin o derogacin resulten eficaces
respecto de la relacin jurdica patrimonial especfica; 6) Aceptar que una relacin obligatoria en
curso de ejecucin no puede verse afectada por las normas de carcter imperativo o de orden
pblico que se dicten con posterioridad a su establecimiento implicara que, a nivel de sus efectos,
no existira una diferencia sustancial entre los contratos-ley que vinculen a un particular con el
Estado y los contratos celebrados ente particulares. Todos los contratos gozaran, al menos en
teora, de las ventajas que ofrecen los contratos-ley, incluso de manera ms amplia. Carlos Crdenas
Quiroz, op. cit., pgs. 261-268.
142
no las imperativas o las de orden pblico y, por consiguiente, stas son aplicables a
las relaciones jurdicas en curso de ejecucin
323
. Esto es congruente con el artculo
1355 del Cdigo Civil, que es de aplicacin a los contratos ya celebrados, y cuyo texto
seala que La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico, puede
imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
El artculo 62 debe interpretarse de conformidad con el artculo 103 de la Constitucin,
modificado por la Ley de Reforma Constitucional N 28389, segn la cual, La ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. Como puede apreciarse,
este artculo recoge la doctrina de los hechos cumplidos, superando la doctrina de los
derechos adquiridos. En relacin con este artculo, el TC ha sealado que se ha
adoptado la teora de los hechos cumplidos dejando de lado la teora de los derechos
adquiridos, salvo cuando la misma norma constitucional lo habilite [] la teora
de los hechos cumplidos implica que la ley despliega sus efectos desde el momento
en que entra en vigor, debiendo ser aplicada a toda situacin subsumible en el
supuesto de hecho; luego no hay razn alguna por la que deba aplicarse la antigua
ley a las situaciones, an no extinguidas, nacidas con anterioridad
324
.
En conclusin, independientemente que estas leyes sean expedidas antes o despus
de la celebracin de los contratos, lo importante es tener claro que la autonoma de la
voluntad y la libertad contractual, no son absolutas, antes bien, ellas tienen lmites en
el marco normativo, tanto en leyes como en el ordenamiento constitucional.
5.- Los derechos de los pueblos indgenas
325
Los contratos que SCRL intenta suscribir (y el contrato que AHL suscribi) con las
comunidades nativas amaznicas, deben respetar un conjunto de derechos de pueblos
indgenas que tienen rango constitucional. Estos constituyen verdaderos parmetros
de validez constitucional de las clusulas elaboradas en ejercicio de la autonoma de la
voluntad y de la libertad contractual. Si bien varios derechos pueden ser afectados
potencialmente por estos contratos, en nuestra opinin tres son los derechos sobre
323
Ibdem, pg. 60.
324
STC N 00316-2011-PA, f.j. 26.
325
Retomamos algunas de las ideas trabajadas por el autor y por Luis Andrs Roel Alva en Manual
de herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los
pueblos indgenas, IDL, Lima, 2010.
143
los que tienen incidencia directa: el derecho al territorio, el derecho a los recursos
naturales y el derecho a la identidad cultural, este ltimo, como consecuencia de los
dos anteriores.
Debemos comenzar por reconocer, que los estndares desarrollados por la
jurisprudencia de la Corte IDH son de cumplimiento obligatorio para el Estado peruano.
El fundamento de ello est en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, que precisa que El contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben
interpretarse de conformidad con [] as como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de
los que el Per es parte. Asimismo el TC ha precisado que En consecuencia, al
Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada
doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate
de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes
pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se
extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano
no haya sido parte en el proceso
326
.
Finalmente, el TC es muy claro en precisar el carcter vinculante del Convenio 169 de
la OIT. Segn este tribunal el mencionado Convenio forma parte de nuestro
ordenamiento jurdico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada.
De otro lado, los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo
conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional
[STC N. 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33]. Por consiguiente, en virtud del
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado
internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas
constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos
fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus
integrantes
327
.
Y en relacin con la fecha de exigibilidad del Convenio, el TC seal que La
exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada en vigencia en
nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue
aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de
326
STC N 00007-2007-PI/TC, f.j. 36.
327
STC N 00022-2009-PI, f.j. 9.
144
1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02 de
febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio,
ste entr en vigor doce meses despus de la fecha en que nuestro pas registr la
ratificacin. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de
cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento
328
.
El derecho al territorio se encuentra recogido en el artculo 13 del Convenio 169 de la
OIT.
Artculo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos
debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o
territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna
otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin.
2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber
incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de
las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra
manera..
Analizando la propia OIT esta norma, precisa que el territorio es la base de la economa
y las estrategias de sustento, las instituciones tradicionales, el bienestar espiritual y la
identidad cultural particular de la mayora de los pueblos indgenas. Aade que la
prdida de tierras ancestrales amenaza su sobrevivencia misma como comunidades y
pueblos distintos. Debe entenderse que cuando el Convenio habla de tierra, el
concepto abarca la totalidad del territorio que emplean, lo que incluye: los bosques,
ros, montaas y mares costeros, y tanto la superficie como el subsuelo
329
.
En esa misma lnea, para la Corte IDH el trmino territorio se refiere a la totalidad de
la tierra y los recursos naturales que los pueblos indgenas y tribales han utilizado
tradicionalmente
330
. Reconocer el derecho a la tierra y al territorio de los pueblos
indgenas implica reconocer la estrecha y singular relacin con la tierra y las formas de
organizacin propias. Como lo reconoce la propia OIT, la mayora de los pueblos
328
STC N 00025-2009-PI, f.j. 23.
329
OIT, op. cit., pg. 91.
330
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, nota al pie de pg
N 63.
145
indgenas tiene una relacin especial con la tierra y los territorios que habitan. Son los
lugares donde vivieron sus ancestros y donde se desarrolla su historia, conocimientos,
prcticas de sustento y creencias. Para gran parte de los pueblos indgenas el territorio
tiene un significado sagrado o espiritual, que va mucho ms all del aspecto productivo
y econmico de la tierra
331
. La importancia del derecho a la tierra para los pueblos
indgenas, se debe a las especiales funciones que este cumple para aquellos.
Adicionalmente a constituir el sustento econmico y material de los pueblos, la tierra
representa el espacio histrico, fsico y espiritual con el cual determinado grupo
construye su identidad y sobre el cual basa su propia existencia
332
.
Asimismo, para la Corte IDH, siguiendo lo establecido en el artculo 13.1 del Convenio,
la relacin especial de los pueblos indgenas con la tierra, es una concrecin y una
manifestacin del derecho a la identidad cultural; es decir, del derecho a ser diferentes
del conjunto o de la mayora del pas. Efectivamente, los pueblos indgenas poseen
autoridades tradicionales y formas de organizacin comunitaria propias, centradas en
el acuerdo de voluntades colectivas y el respeto. Tienen sus propias estructuras
sociales, econmicas y culturales
333
. En palabras de la Corte IDH, esta singularidad,
esta especificidad cultural se expresa por la relacin espiritual que tienen con la tierra,
la forma de manejo de los recursos y el profundo respeto a la naturaleza
334
. Como
seal con acierto la Corte IDH: La cultura de los miembros de las comunidades
indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo,
constituido a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los
recursos que all se encuentran, no slo por ser estos su principal medio de subsistencia,
sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad
y, por ende, de su identidad cultural
335
.
Es esta conexin entre derecho a la tierra y el derecho a la identidad cultural, la que
debe respetarse. Lo singular no slo est en la forma de relacionarse con la tierra: Las
tradiciones, ritos y costumbres tienen un lugar esencial en su vida comunitaria. Su
331
OIT, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, Una gua sobre el Convenio
169 de la OIT, Lima, 2009, pg. 91.
332
Rodolfo Stavenhagen, The Ethnic Question. Conflicts, Development and Human Rights, Tokyo:
The United Nations University, 1990, pgs 96 y 97. Citado por Elizabeth Salmn, Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3, Los derechos de los pueblos indgenas,
IDEHPUCP, Lima, 2010, pg. 41.
333
Corte IDH, Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas, Sentencia
del 19 de noviembre 2004. Serie C N 116, prr. 85.
334
Ibdem.
335
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia del 17 junio de 2005. Serie C N 125, prr. 135. Citado CIDH op. cit. pg 23
146
espiritualidad se refleja en la estrecha relacin entre los vivos y los muertos, y se
expresa a partir de la prctica de los rituales de entierro, como una forma de
permanente contacto y solidaridad con sus antepasados. La transmisin de la cultura
y del conocimiento es un rol asignado a los ancianos y las mujeres
336
. En otra
oportunidad la Corte IDH precis que la estrecha relacin que los indgenas mantienen
con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus
culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las
comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de
posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras
337
.
Segn la Corte IDH, La tierra significa ms que meramente una fuente de subsistencia
para ellos; tambin es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la
identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del
pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este
territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para
fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados estn distribuidos
en todo el territorio, a la vez que el territorio en s tiene un valor sagrado para ellos
338
.
A nivel del sistema interamericano de derechos humanos, resulta interesante como la
cobertura normativa de la proteccin de la especial relacin entre los pueblos indgenas
y sus recursos naturales la encontramos en el artculo 21 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos, que recoge el derecho a la propiedad y que, como sabemos, ha
sido reinterpretada por la Corte IDH
339
. Estamos, entonces, ante una interpretacin
evolutiva del trmino bienes, pues utiliza dicho artculo para entender que su alcance
336
Corte IDH, Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala, Reparaciones y Costas. Sentencia del
19 de noviembre 2004, Serie C N 116, prr. 85.
337
Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 149.
338
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C N 82.
339
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 66.
147
abarca los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial
susceptible de tener un valor
340
dentro de los que se encuentran los recursos forestales
objeto del contrato entre SCRL y las comunidades nativas
341
.
El derecho al territorio de los pueblos indgenas como condicin de subsistencia
La Corte IDH ha sealado que el derecho de los pueblos indgenas no es absoluto,
puede ser limitable, siempre que este no ponga en peligro la subsistencia de los pueblos
indgenas. Son derechos que debern ser ponderados con otros derechos, tambin
con cobertura en el derecho internacional de los derechos humanos. Igual ocurre en el
derecho interno, donde derechos constitucionales entran en conflicto con otros
derechos constitucionales, principios y bienes jurdicos constitucionales. Nos vamos
a encontrar as por ejemplo, ante casos de colisin o de tensin entre los derechos de
los pueblos indgenas y de otro lado, los derechos humanos que empresas privadas
invocan cada vez que desarrollan sus actividades extractivas, como son la libertad de
empresa, de comercio y de industria. Como dice la Corte IDH no se debe interpretar el
artculo 21 de la Convencin de manera que impida al Estado emitir cualquier tipo de
concesin para la exploracin o extraccin de recursos naturales dentro del territorio
Saramaka
342
.
Decamos antes que la relacin de los pueblos indgenas con sus territorios no se
agota en lo econmico productivo, sino que tiene mltiples implicancias culturales,
religiosas, sociales, etc. Sin embargo, no solo tiene implicancias, el territorio es un
derecho especialmente importante, pues es condicin de subsistencia de los pueblos
indgenas. Para CIDH, la relacin especial entre los pueblos indgenas y tribales y sus
340
Mario Melo, ltimos avances en la justiciabilidad de los derechos indgenas en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, en: Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos,
Nmero 4, Ao 3, 2006, pg. 36.
341
Ibdem, prr. 149. En palabras de la Corte: Los `bienes pueden ser definidos como aquellas
cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una
persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e
incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor . Podemos concluir
esta parte sealando que, el artculo 21 de la Convencin Americana garantiza el goce de un bien
inmaterial, tal como la especial relacin que une a los pueblos indgenas con su territorio. Esto
no se refiere meramente a la posesin o al aprovechamiento material, sino que es un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futuras
342
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 126.
148
territorios significa que el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes
integrales de la supervivencia fsica y cultural de las comunidades indgenas y de la
efectiva realizacin de sus derechos humanos en trminos ms generales
343
.
Esto que se quiere decir, se visualiza mejor en un caso concreto sometido a la Corte
IDH. Esta seal que los miembros de la Comunidad Yakye Axa viven en condiciones
de miseria extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos
naturales, producida por los hechos materia de este proceso, as como a la
precariedad del asentamiento temporal en el cual se han visto obligados a permanecer
y a la espera de la resolucin de su solicitud de reivindicacin de tierras [] El
desplazamiento de los miembros de la Comunidad de estas tierras ha ocasionado
que tengan especiales y graves dificultades para obtener alimento, principalmente
porque la zona que comprende su asentamiento temporal no cuenta con las
condiciones adecuadas para el cultivo ni para la prctica de sus actividades
tradicionales de subsistencia, tales como caza, pesca y recoleccin. Asimismo, en
este asentamiento los miembros de la Comunidad Yakye Axa ven imposibilitado el
acceso a una vivienda adecuada dotada de los servicios bsicos mnimos, as como
a agua limpia y servicios sanitarios
344
.
Por lo tanto, la falta de acceso a los territorios ancestrales y la inaccin estatal al
respecto, exponen a los pueblos indgenas y tribales a condiciones de vida precarias o
infrahumanas, en materia de acceso a la alimentacin, el agua, la vivienda digna, los
servicios bsicos y la salud
345
. Esto, consecuentemente, repercute entre otras cosas
en mayores ndices de mortalidad y desnutricin infantil, y mayor vulnerabilidad a
enfermedades y epidemias
346
. En esta medida, la falta de garanta por el Estado del
343
CIDH, Informe N 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo
(Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 114. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
adoptado un criterio similar [al de la CIDH] respecto del derecho de propiedad en el contexto de los
pueblos indgenas, reconociendo las formas comunales de tenencia de la tierra por los indgenas y
la relacin singular que los pueblos indgenas mantienen con su tierra [CIDH, Informe No. 40/04,
Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004,
prr. 116. Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79. Citado por Derechos de
los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pg. 22.
344
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 164.
345
362 CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la
Democracia en Bolivia, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prrs. 257 268,
297 Recomendacin 8. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre
sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pg. 23.
346
363 CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay, Doc. OEA/
Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, prr. 37. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23.
149
derecho de los pueblos indgenas y tribales a vivir en su territorio ancestral, puede
implicar someterlos a situaciones de desproteccin extrema que conllevan violaciones
del derecho a la vida
347
, a la integridad personal, a la existencia digna, a la alimentacin,
al agua, a la salud, a la educacin y los derechos de los nios
348
, entre otras.
Adicionalmente, el desconocimiento del derecho de los miembros de las comunidades
indgenas, como por ejemplo, el derecho a la identidad cultural, el derecho colectivo a
la integridad cultural, o el derecho a la supervivencia colectiva de las comunidades y
sus miembros
349
. Las graves condiciones de vida que soportan los miembros de las
comunidades indgenas que no tienen acceso a su territorio ancestral les ocasionan
sufrimiento
350
, y perjudican la preservacin de su forma de vida, costumbres e idioma
351
.
La consecuencia es evidente: la afectacin del derecho a la tierra tiene impacto sustancial
y objetivo en los pueblos indgenas, toda vez que la tierra y los territorios cumplan una
funcin de primera importancia en la experiencia cultural de los pueblos indgenas: La
no aprobacin de proyectos que amenacen la supervivencia fsica o cultural del
pueblo
352
. En trminos de la Corte IDH: Respecto de las restricciones sobre el derecho
de los miembros de los pueblos indgenas y tribales, en especial al uso y goce de las
tierras y los recursos naturales que han posedo tradicionalmente, un factor crucial
a considerar es tambin si la restriccin implica una denegacin de las tradiciones
y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de
sus integrantes
353
.
347
CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa vs.
Paraguay. Referidos en: Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 157(d). CIDH,
Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de
2009, prrs. 1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en
Guatemala,Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, prrs. 44, 48. Citado por
CIDH, op. cit., pg. 23.
348
CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de
diciembre de 2009, prrs. 1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos
Humanos en Guatemala, Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, prrs. 44 48.
Citado por CIDH, op. cit., pg. 23.
349
en Bolivia, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prr. 241. Ver tambin: Corte IDH,
Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17
de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 147. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23.
350
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prrs. 73 75. Citado por CIDH, op. cit.,
pg. 23.
351
Ibdem.
352
Tomamos la denominacin de la propia CIDH, op. cit., pg. 95.
353
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 128.
150
El territorio de los pueblos indgenas no slo tiene un valor econmico
Una consecuencia de todo ello es el valor no slo econmico de los territorios de los
pueblos indgenas, el cual ha sido recogido por el TC, Es cierto que cuando un
pueblo indgena se ve perjudicado por la expropiacin de su territorio se puede
vulnerar algo ms que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo
tambin la propia existencia del pueblo indgena y sus valores espirituales
354
. En
otra oportunidad precis que la propiedad comunal de los pueblos indgenas no
puede fundamentarse en el enfoque clsico de propiedad sobre el que se basa el
Derecho Civil. Para los pueblos indgenas la tierra no constituye un mero bien
econmico, sino un elemento fundamental con componentes de carcter espiritual,
cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indgenas desarrollan sus
conocimientos, prcticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que
transmiten de generacin en generacin. El Tribunal valora la relacin especial de
los pueblos indgenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelacin
del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida,
integridad, identidad cultural, libertad de religin
355
. Luego aade que al aplicar
las disposiciones del referido convenio, el Estado deber respetar la importancia
especial que para los pueblos reviste su relacin con las tierras o territorios. Esta
relacin especial tambin ha sido resaltada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la que adems ha destacado que la proteccin de la propiedad comunal
permite preservar el legado cultural de los pueblos indgenas y, de este modo,
transmitirlo a las generaciones futuras []. La referida relacin importa la existencia
de diversas dimensiones y responsabilidades, donde debe resaltarse la dimensin
colectiva y el aspecto intergeneracional, el cual es imprescindible para preservar la
identidad y propio desarrollo de estos pueblos
356
.
El derecho de los pueblos indgenas a la utilizacin de los recursos naturales
357
es otro
derecho que est comprometido en los contratos que SCRL quiere celebrar con las
354
STC N 00022-2009-PI/TC, f.j. 52.
355
STC N 00024-2009-PI/TC, f.j. 18.
356
Ibdem, f.j. 19.
357
Los recursos naturales son sustancias que existen naturalmente en la Tierra [] son valiosos
para la manufactura de productos, la satisfaccin de necesidades o comodidades humanas, y la
provisin de servicios ecosistmicos que mantienen la salud de la bisfera. Los recursos naturales
incluyen el aire, la tierra, el agua, el gas natural, el carbn, el petrleo e hidrocarburos, los minerales,
la madera, el humus, la fauna, la flora, los bosques y la vida silvestre. CIDH, Derechos de los
Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 14. Para la
CIDH Los recursos naturales renovables son aquellos que se reproducen o renuevan, e incluyen la
vida animal, las plantas, los rboles, el agua y el viento. Los recursos no renovables son irreemplazables
una vez que han sido extrados del agua o de la tierra, e incluyen el oro, la plata, los combustibles
fsiles, los diamantes, el gas natural, el cobre y otros minerales.
151
comunidades nativas de Loreto. El reconocimiento de los derechos de los pueblos
indgenas sobre los recursos naturales en sus territorios, est ntimamente relacionado
con los derechos sobre las tierras y los territorios
358
. El Convenio 169 establece, como
principio bsico, que los pueblos indgenas tienen derecho a los recursos naturales
pertenecientes a sus tierras y derecho a participar en la utilizacin, administracin y
conservacin de tales recursos. En efecto, segn el artculo 15.1 del Convenio 169 de
la OIT: Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes
en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho
de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos
recursos.
Como bien dice la propia OIT en una gua de aplicacin: Estos recursos comprenden
tanto los recursos renovables como los no renovables, como la madera, la pesca, el
agua, la arena y los minerales
359
. Para la Corte IDH se entiende que los recursos
naturales que se encuentran en los territorios de los pueblos indgenas y tribales que
estn protegidos en los trminos del artculo 21 son aquellos recursos naturales que
han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia,
desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo
360
. El artculo 15 debe ser
interpretado de manera concordante con el artculo 32 de la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas
361
.
6. Criterios para examinar la validez constitucional de contratos y acuerdos
Al momento de resolver diferentes casos el TC, a travs de su jurisprudencia, ha
establecido un conjunto de criterios que permiten evaluar la constitucionalidad de los
contratos privados, los cuales si bien constituyen ejercicio del derecho de libre
358
OIT, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, Una gua sobre el Convenio
169 de la OIT, Lima, 2009, pg. 107.
359
Ibdem.
360
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 122. Ver
tambin Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prrs. 124 y 137, y Caso
Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prrs. 118 y 121.
361
Si bien en primera instancia este cuerpo normativo no es vinculante al ser una declaracin, tiene
fuerza interpretativa toda vez que est referido a derechos que han sido reconocidos en normas
vinculantes y que han sido plenamente incorporadas en el ordenamiento jurdico (funcin
hermenutica). En otras palabras, el contenido de este artculo ayuda y complementa el artculo 15
del Convenio 169 de la OIT, contribuyendo a precisar el contenido del derecho de los pueblos
indgenas a los recursos naturales.
152
contratacin y de la autonoma privada puede generar casos de violacin a derechos
y principios
362
.
Paridad contractual distorsionada o asimetra de partes contractuales y
contenido manifiestamente gravoso de la clusula
El tema central en esta parte es evaluar en qu medida las partes contratantes ejercieron
su autonoma privada, es decir, en qu medida pudieron efectivamente decidir libremente
el contenido del contrato. La premisa es la siguiente: En el derecho contractual, el
equilibrio material de intereses se deriva del consentimiento de voluntades de los
sujetos contratantes. Ambos se vinculan y protegen con ello al mismo tiempo sus
libertades individuales de accin. Si una de las partes contratantes detenta una
preponderancia tan fuerte de modo que l puede fcticamente determinar de modo
unilateral el contenido del contrato, entonces este causa para la otra parte
contratante una determinacin extraa [] El ordenamiento no puede prever
medidas para todas las situaciones donde el equilibrio de negociacin es ms o
menos afectado. Ya por razones de seguridad jurdica un contrato no puede ser
cuestionado o corregido posteriormente ante cada trastorno del equilibrio de
negociacin. Sin embargo, si se trata de una tpica conformacin del caso donde se
advierte una inferioridad estructural de una de las partes contratantes y si las
consecuencias del contrato para la parte contratante inferior son inusualmente
gravosas, entonces el ordenamiento jurdico civil tiene que reaccionar contra ello y
posibilitar correcciones. Ello se deriva de la garanta iusfundamental de la
autonoma privada [] y del principio de Estado Social []
363
.
Si bien esta sentencia no es en sentido estricto vinculante, si tiene un valor ilustrativo.
No podemos olvidar que de conformidad con nuestro TC, se puede recurrir al Derecho
Constitucional comparado como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida
de que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento
de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralizacin, que
se podr establecer los criterios y pautas que deben determinar el anlisis del juez
constitucional en cada caso en concreto
364
. En realidad, fue Peter Haberle el que
362
Seguimos ac lo desarrollado por el excelente trabajo Mijail Mendoza Escalante, Derechos
Fundamentales y Derecho privado. Eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y su
proteccin procesal, Grijley, Lima, 2009, pg. 104 y siguientes.
363
Sentencia BVerfGE 89, 214 (pg. 232.) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 106.
364
STC exp. N 0002-2005-AI/TC, f.j. 45.
153
precis que el derecho constitucional comparado es el quinto elemento de
interpretacin constitucional
365
. Ciertamente, no basta con citar la sentencia de una
Corte Constitucional extranjera para validar un documento o una posicin, esta tiene
fuerza ilustrativa que no vincula al juez, su fuerza est en su consistencia y en su
solidez argumentativa que aporta a la motivacin de la resolucin propia.
La libertad contractual solo se da en en el caso de una relacin de fuerzas
aproximadamente equilibrada de las partes contratantes, sirve como medio de un
equilibrio adecuado de intereses y que el equilibrar la paridad contractual
distorsionada corresponde a las funciones principales del derecho civil
366
. El anlisis
de las clusulas debe poner atencin a efectos que los contratos no sirvan como
medio de una imposicin externa. En ese sentido, se debe evaluar si la estipulacin
contractual es consecuencia de una fuerza de negociacin estructuralmente desigual.
La pregunta siguiente es cuando estamos ante una situacin de paridad contractual
distorsionada y cuando el contenido de un contrato es inusualmente gravoso o
evidentemente inadecuado. La ausencia de paridad contractual se da con los
supuestos de inexperiencia de una de las partes y el consiguiente aprovechamiento de
tal situacin por la otra
367
. Lo decisivo es analizar de qu manera se ha llevado a cabo
el contrato y especialmente cmo se ha comportado la parte contratante inferior
368
. En
relacin con el contenido gravoso del contrato, el riesgo de responsabilidad asumido
no debera de ser inusualmente elevado.
Siguiendo a Mijail Mendoza, un caso interesante y sugerente para el tema que nos
interesa, viene de la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional Federal
Alemn. Una mujer suscribi un acuerdo con el padre del hijo que esperaba en gestacin,
en el cual, entre otros aspectos, aquel se comprometa, en caso de divorcio, al pago de
una pensin mensual de 150 marcos para el menor, sin embargo, la mujer renunciaba a
toda pretensin ulterior o adicional contra el padre, por concepto de pensin a favor
del menor. El acuerdo celebrado tena una clusula previa, donde el padre del menor se
comprometa a casarse antes del nacimiento de aquel, claro ello a condicin gravosa
para la madre- de aceptar la renuncia a la pensin alimenticia en caso de que se
divorciaran
369
. Dos temas resultan relevantes en este caso, que se aplican al caso
materia de este informe: la paridad contractual distorsionada y la del contenido
manifiestamente desproporcional del acuerdo o contrato.
365
Peter Haberle. El Estado Constitucional, UNAM, Mxico, 2001, pp. 162 y ss. Segn este autor,
la comparacin jurdica es el quinto mtodo de interpretacin constitucional.
366
Ibdem, pg. 233.
367
Sentencia BVerfGE 89, 214 (pg. 235.) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 108.
368
Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 108.
369
Ibdem, pg. 110.
154
Sostiene el tribunal alemn que la proteccin del matrimonio y de la familia
constitucionalmente garantizada, ampara la posibilidad de que la pareja pueda establecer
acuerdos relacionados al matrimonio para la poca en que tiene lugar o despus del
mismo. Sin embargo, y ac bien lo interesante, tal potestad tiene lmites ah donde no
es expresin o resultado de una situacin de igualdad, sino por el contrario refleja un
dominio unilateral basado en posiciones de negociacin no igualitarias
370
. En este
sentido, si el acuerdo contiene una distribucin de cargas visiblemente unilateral
en perjuicio de la mujer y si este ha sido celebrado antes del matrimonio y en el
contexto de su estado de gestacin, la proteccin de la madre futura impone someter
el acuerdo a un especial control judicial de su contenido y, as llevar a cabo un
control material que prevea proteccin ante la presin e imposicin de su entorno
social o del padre del hijo, especialmente cuando se impone de ese modo acuerdos
contrarios a su voluntad
371
.
Como refiere el Tribunal alemn, tal situacin de inferioridad se presenta cuando la
gestante es puesta en la situacin de decidir ante la posibilidad de tener que soportar
por s sola la manutencin del hijo o comprometer al padre con tal responsabilidad a
travs del matrimonio, aun a costa de un acuerdo fuertemente gravoso. Su posicin de
negociacin es debilitada por la situacin fctica en que se encuentra como madre
soltera y especialmente por los esfuerzos para asegurar su propia existencia y la del
nio que espera
372
. En esta decisin intervienen de modo significativo la perspectiva
econmica de la madre soltera, la preocupacin por el futuro del menor y la presin
ante el prximo nacimiento del mismo, factores que en definitiva configuran una tpica
posicin de inferioridad de una mujer en gestacin en cuanto parte contractual
373
.
En cuanto a la desproporcionalidad de la carga asumida, la renuncia a la pensin
asumida por parte de la madre es analizada por el Tribunal a la luz del derecho a la
proteccin y asistencia de la madre por parte de la Comunidad que reconoce la
Constitucin. La cuestin central aqu es si la madre gestante, dada su disparidad
contractual frente al padre del concebido en la suscripcin de tal acuerdo, ha asumido
un perjuicio insoportable, una carga manifiestamente perjudicial, masivamente
contraria a sus intereses, sin consideracin adecuada alguna de estos, una carga
desproporcional
374
.
370
Ibdem
371
Ibdem.
372
Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 102) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 111.
373
Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 10, 102, 105 y 106) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit.,
pg. 111.
374
Ibdem.
155
El Tribunal establece como regla que si bien la renuncia a pensin alimenticia -post
matrimonial- puede admitirse en parejas donde ambas personas tienen trabajo y
comparten los deberes frente a los hijos, ello no puede aceptarse en parejas donde una
de las personas tiene como responsabilidad nica el cuidado de los hijos y el trabajo
en casa. Se est partiendo de la irrenunciabilidad de la pensin alimenticia de la madre,
de una norma conforme a la cual, la madre divorciada, dedicada exclusivamente al
cuidado de los hijos y el trabajo de casa, no puede renunciar al derecho a una pensin
alimenticia. En ese contexto establece una regla general segn la cual cuanto ms se
renuncia derechos y se asume deberes adicionales en el acuerdo, tanto ms se
incrementa este efecto de perjuicio unilateral
375
.
El Tribunal concluye que la madre gestante haba comprometido sus intereses de
manera desproporcional, porque haba renunciado a su propia pensin alimenticia y,
adems, haba asumido la carga de la manutencin del hijo, despus del divorcio,
prcticamente sola, como consecuencia de haber renunciado a toda pretensin
alimenticia de aquel, mayor a la de 150 marcos. Por el contrario, en este contexto, el
padre no tena nada a que renunciar. La renuncia a su propia pensin alimenticia la
pona en una situacin econmica difcil, dado que se asuma por la pareja que en caso
de divorcio, sera la madre la encargada de la custodia del menor, lo cual haca difcil su
posibilidad de trabajar para su propia manutencin y la del menor
376
. En resumen, la
exigencia constitucional de paridad contractual se configura en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional alemn como un lmite inmanente o interno de la autonoma,
constitucionalmente entendida
377
.
Clusulas manifiestamente irrazonables o autorrestriccin irrazonable de
derechos constitucionales
Para evaluar este criterio utilizaremos la sentencia del TC conocida como renta mnima
recada en el expediente 0858-2003-AA. El debate es si una clusula de un contrato de
adhesin es vlida en contexto de absoluta asimetra de poder. Dicha clusula estableca
la obligacin de una persona de estar vinculada contractualmente durante un perodo
determinado, a lo largo del cual deba abonarse un cargo fijo, renta bsica o
renta mnima, aparentemente, con independencia de la prestacin o no del servicio.
Para el TC peruano, dicha clusula es palmariamente inconstitucional porque estara
afectando la libertad contractual en su dimensin negativa, esto es, la libertad de
375
Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 105) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 112.
376
377
Ibdem, pg. 113.
156
desligarse del vnculo contractual a causa del incumplimiento de la obligacin por una
de las partes
378
. Para Mijail Mendoza, la cuestin decisiva de cuando se est ante una
afectacin de derechos ha de depender de si est o no en el caso ante una irrazonable
autorrestriccin del ejercicio de sus derechos fundamentales
379
.
En otro caso sugerente del TC se discute si una clusula de un contrato privado de
servicio de facturacin individualizada por servicio de agua, celebrado entre una
empresa proveedora del servicio de agua y la junta de propietarios de una comunidad
de viviendas, afectaba o no el derecho a la vida y a la salud de uno de los propietarios
de vivienda que no haba incurrido en mora. El demandante sufri el corte del servicio
de agua por la empresa, la cual justificaba tal acto en la mencionada clusula
380
. La
clusula contractual cuestionada, estableca que la empresa prestadora del servicio
poda rescindir el contrato y suspender el servicio si el 25% de usuarios adeudaba por
ms de dos meses. Para el TC se trataba de una clusula contractual manifiestamente
irrazonable y fuera del sentido comn resultaba incompatible con la propia libertad de
contrato
381
. La irrazonabilidad de esta clusula residira en que la morosidad de
algunas personas ocasionaba el corte del servicio del resto de ellas, de modo que el
usuario no moroso es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso
382
.
Esta ltima sentencia trabaja otro tema, que es que la referida clusula trae consigo
una irrazonable autorrestriccin de derechos fundamentales
383
. Para el TC, la
autorrestriccin residira en la facultad de suspensin del servicio de agua a los usuarios
que la clusula habilita a la empresa proveedora del servicio. El corte del servicio del
agua potable constituye una afectacin de intensidad ostensiblemente grave al
derecho a la salud y al derecho a la dignidad
384
. Aun cuando la empresa tiene derecho
a cobrar sus acreencias, esto no puede hacerse a costa de un derecho de tanta
importancia, ms an el TC demuestra que haba otras maneras de obtener lo mismo,
sin sacrificar tanto.
378
STC N 0858-2003-AA, f.j. 22.
379
Ibdem, pg. 23.
380
STC 06534-2006-PA/TC.
381
Ibdem, f.j. 3.
382
Ibdem, f.j. 4.
383
Ibdem, f.j. 6.
384
157
7. Razones constitucionales para exigir al Estado una especial proteccin de los
derechos de los pueblos indgenas
Un tema ltimo sobre el que queremos hacer mencin antes de analizar el caso concreto,
es el deber especial de proteccin jurdica constitucional de los derechos de los pueblos
indgenas. Como veremos, existen un conjunto de principios que vinculan y orientan
a los poderes, y establecen la obligacin de proteger los derechos de los pueblos
indgenas, no solo frente a violaciones de funcionarios pblicos o agentes de seguridad
del Estado, sino ante particulares, los cuales pueden tambin violar derechos
fundamentales.
El deber especial de proteccin de los derechos fundamentales. De conformidad
con los artculos 1 y 44 de la Constitucin Poltica, la razn de ser del Estado es la
proteccin de los derechos fundamentales de las personas. El fin supremo no es el
Estado sino la dignidad humana de la persona. En efecto, el fundamento normativo de
este deber de proteccin especial se halla constitucionalizado siendo su cobertura
normativa los artculos 1 y 44 de la Constitucin. El primero seala que La defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado; y, el artculo 44 de la Norma Suprema, segn el cual Son deberes primordiales
del Estado: [...] garantizar la plena vigencia de los derechos humanos [subrayado
agregado].
En palabras del TC, existe un deber especial de proteccin de los derechos
fundamentales
385
. Como dice ste, esta se sustenta en la dimensin objetiva de los
derechos fundamentales
386
. Esta comporta una exigencia sobre todos los rganos del
Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vas, los derechos
fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de
particulares, o bien cuando su lesin se derive de otros Estados. Se trata de una
funcin que cabe exigir que asuma el Estado, a travs de sus rganos, cuando los
derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas
385
STC exp. N 0858-2003-AA/TC, debido al influjo de diversas teoras que han servido de base
al constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orgenes, el
Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha
sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podra decirse, incluso, que se trata de su
finalidad y deber principal, pues, en su versin moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de
los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos fundamentales,
un deber especial de proteccin. (ttulo 4 y f.j. 5 y 7)
386
STC exp. N 0976-2001-AA/TC, f.j. 5.
158
del ordenamiento en los que las relaciones jurdicas se entablan entre sujetos que
tradicionalmente no son los destinatarios normales de esos derechos
fundamentales
387
.
La proteccin especial de los pueblos indgenas en el sistema interamericano. Para la
Corte IDH en lo que respecta a pueblos indgenas, es indispensable que los Estados
otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias,
sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial
vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres
388
. Aade
que esta obligacin es aplicable tanto en relacin con la implementacin del derecho
interno, como con la implementacin de los instrumentos interamericanos de derechos
humanos
389
.
La obligacin del Estado de proteger la vida digna de los pueblos indgenas. Si bien
del artculo 4 de la Convencin Americana se desprende una visin negativa del derecho
a la vida, como obligacin de no privar a una persona de su vida, la jurisprudencia y
doctrina contempornea ya han reconocido la doble vertiente de este derecho, la cual
incluye a su vez una nocin positiva del derecho a la vida
390
. No ser suficiente
evitar privar a una persona de su derecho a la vida, sino que se deber garantizar a toda
persona humana una vida digna, o una vida en libertad, paz y seguridad como
pueblos distintos. Este criterio ser importante, a la hora de evaluar los impactos que
podran tener los contratos sobre captura de carbono en cuestin, en la vida los
pueblos indgenas afectados.
El principio constitucional de promover sectores excluidos como concrecin del Estado
social. La proteccin del derecho a la tierra de los pueblos indgenas permite concretar
el principio del favorecimiento de los sectores excluidos contenido en el artculo 59 de
la Constitucin, que no es otra cosa que concrecin de la clusula constitucional del
Estado Social de Derecho. En ese sentido, una medida especial positiva sera brindar
una proteccin especial a los derechos de los pueblos indgenas, ante el intento de las
empresas privadas de sorprender a los pueblos indgenas a travs de contratos privados.
387
STC exp. N 0858-2003-AA/TC, f.j. 7.
388
Ibdem, prr. 63.
389
Ibdem, prr. 51.
390
Elizabeth Salmn, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3
Los derechos de los pueblos indgenas, Idehpucp, Lima, 2010, pg. 78.
159
La obligacin del Estado de remover obstculos que impiden la vigencia de los derechos
constitucionales. Finalmente, el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos establece la obligacin del Estado de adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades. Esta norma establece en consecuencia la obligacin del Estado de
remover los obstculos legales y fcticos que impiden el ejercicio de los derechos
humanos.
8. Anlisis del contrato no firmado (Matss) y del contexto de la firma del contrato
suscrito pero desconocido (Yagua)
391
No ha habido un real ejercicio de la autonoma de la voluntad por parte de los pueblos
indgenas Matss y Yagua
En el caso de los Matss, SCRL mostr a los dirigentes un contrato escrito en ingls,
pero nunca se les entreg una copia del texto original, tampoco el texto del contrato
traducido del ingls al castellano y menos a su lengua nativa. El contrato borrador es
claro en reconocer que el texto del contrato solo debera ser celebrado en ingls, si no,
no era aprobado por una instancia internacional. Esta afirmacin no es cierta. Aqu
incluso se trata de un fraude. SCRL reiteradamente sostuvo ante los Matss que el
contrato sera secreto y que no se lo podra mostrar a terceros. La nica informacin
que obtuvieron los dirigentes Matss era un resumen y explicaciones -ambos
verbales- en espaol y promesas de ganar millones de dlares que les ofreci el dueo
de SCRL.
No obstante ello, el contrato borrador incluye dos artculos (18 y 21) en que las partes
garantizan y declaran haber obtenido asesoramiento jurdico independiente con respecto
al contenido del contrato. Sin conocer y entender el contenido, los Matss habran
afirmado algo que nunca obtuvieron: la asesora jurdica e independiente en relacin al
contrato. El captulo 21.1 es claro en establecer que la falta de asesora de una parte no
ser reconocida como excusa si es que esa parte incumple el contrato. En 21.2, la
empresa intenta legalizar su fraude (promesas mentirosas y explicaciones distorsionadas
que no tienen nada que ver con el contenido del contrato, que SCRL present de
manera verbal en la reunin con los Matss) cuando establece que las partes -al firmar
el contrato- se basan exclusivamente en la asesora independiente adems de
391
En esta parte cont con los valiosos aportes y sugerencias de Sandy EL Berr a quien el autor le
agradece.
160
investigaciones y criterios propios, ms no en las manifestaciones, las declaraciones y
los incentivos realizados por SCRL. En otras palabras, la clusula 21.2 habra impedido
que los Matss pudieran reclamar el cumplimiento de las promesas y explicaciones
verbales que les hizo SCRL, Estas clusulas habran perjudicado a los Matss.
En el caso de los Yagua, ni siquiera se les entreg el contrato (formulado en ingls)
para la lectura, sino un resumen de una pgina y media escrito en espaol. En
cuanto al asesoramiento legal cabe mencionar que una persona se ofreci como asesor
legal a las comunidades Yagua cuando sta de facto trabajaba para la empresa AHL. En
ningn momento hubo una asesora legal independiente. Despus de la firma del
contrato, AHL se neg a entregar los ejemplares correspondientes a las autoridades
indgenas que lo firmaron, con la justificacin que el contrato contena una clusula de
confidencialidad.
En consecuencia nunca fue revisado el texto de los dos contratos en mencin por los
miembros de estas dos comunidades nativas y menos entendido por estos. En otras
palabras, expresaron voluntad sobre un documento que nunca conocieron, que nunca
leyeron, que nunca discutieron. Lo que hicieron fue fiarse de buena fe de la palabra de
una persona. Tampoco contaron con informacin suficiente sobre este tipo de contratos
y su contenido. Desconocen totalmente: 1) los mecanismos de captura de carbono y
su puesta en valor -a travs de certificados o bonos- en el mercado voluntario; 2) las
normas nacionales sobre captura de carbono (no existe una reglamentacin nacional
para la captura de carbono debido a que la ley de Servicios Ambientales no ha sido
aprobada hasta ahora); 3) la experiencia y los estndares en otros pases; 4) los mrgenes
de ganancia que les corresponde a los pueblos indgenas en otros pases; 5) tampoco
sobre los antecedentes de la persona y la empresa con la que estaban contratando. En
ningn momento tuvieron una capacitacin adecuada
392
. Todo ello nos lleva a advertir
la ausencia de parte de los pueblos indgenas de una real autonoma privada.
392
14.1 Las Partes debern tratar con confidencialidad a toda la informacin y los datos que
adquieran en virtud del Contrato del Proyecto y debern abstenerse de divulgarlos a terceros en todo
o en parte sin el previo consentimiento por escrito de las Partes, excepto: (e) En la medida en
que se lo requiera adecuada y razonablemente a efectos de la revisin de un asesor, consultor,
experto, contratista o subcontratista empleado o contratado por aquella Parte. 14.2. Las Partes
debern tomar todas las medidas razonablemente necesarias para garantizar que solo las personas
(incluidos los empleados de las Partes) que requieran razonablemente la informacin o los datos
para el desempeo de sus deberes o funciones conozcan la informacin y los datos a los que se
refiere la Clusula 13.1. [sic 14.1.]. No obstante las disposiciones de la Clusula 13.1 [sic 14.1.], en
la medida en que la ley lo permita, las Partes le exigirn a las personas a quienes pretendan divulgar
informacin o datos (que no tengan el deber legal profesional o contractual de mantener la
confidencialidad de esa informacin o datos) que se comprometan por escrito a mantener la
confidencialidad de la informacin y de los datos de conformidad con la Clusula 13.1 [sic 14.1.].
161
Existencia de una intolerable asimetra de poder entre las partes contratantes
Esta falta de traduccin, (aunque lo permite el contrato para el asesoramiento jurdico),
esta falta de informacin, independientemente de la intencin de los responsables, y
sobre todo esta ausencia de capacidad de las comunidades nativas de exigir ello a
SCRL y AHL la informacin necesaria, revela la poca capacidad de las comunidades
nativas para en los hechos configurar y para incidir en los trminos de la relacin
contractual. Con ello se aseguraban que nadie de las comunidades indgenas pudiera
entender el contenido de este contrato. Si bien los Matss no firmaron, los Yagua del
Apayacu s lo hicieron, suscribiendo un contrato sin conocer el texto de cada una de
las clusulas del contrato y sin contar con informacin suficiente. Todo ello pone en
evidencia dos cosas: la falta de informacin de los pueblos Matss y Yagua, y la falta
de libertad para configurar el contenido del contrato. No basta con tener la voluntad
de incidir en el contrato, debo de tener la informacin necesaria y suficiente para poder
incidir en la negociacin. Esas condiciones mnimas para hacerlo, no existan al momento
de celebrarse el contrato con los Yagua.
En tal sentido, debera de asegurarse que las comunidades tengan informacin sobre
el valor de sus tierras y fundamentalmente sobre la rentabilidad que la explotacin de
los recursos forestales que hay en ellas generar. Asimismo, se deber garantizar que
ellas tengan realmente la capacidad y la libertad de negociar los trminos del contrato
o la disposicin de sus recursos forestales, a efectos de evitar que las empresas se
aprovechen de su extrema pobreza y necesidad, de su desconocimiento del sistema
jurdico nacional y del tema del contrato, tal como ha ocurrido en este caso.
No hay correspondencia y paridad al momento de repartir las ganancias entre lo que
cada parte aporta y lo que cada parte obtiene como beneficio
En el contrato borrador que SCRL present a los Matss y que no se concluy, no
queda claro cul es el aporte material que sustenta la participacin del 50% de la
empresa SCRL como lo estipula el artculo 3.2 del contrato. Luego el artculo 3.6 dice
que tras el pago de los gastos del proyecto, las partes recibirn y tomarn su porcin
de los recibos de la empresa en forma proporcional con las respectivas participaciones
de las partes. Si uno analiza el reparto de los beneficios contenido en el contrato,
advierte una asimetra y la total ausencia de correspondencia y paridad entre las
prestaciones materiales. En efecto, el porcentaje de SCRL del 50% de ganancias que la
empresa recibe por colocar los servicios ambientales en el mercado de carbono, es
excesivamente alto y no guarda correspondencia con el riesgo que asume en la actividad
y fundamentalmente con el hecho que los pueblos indgenas son titulares del derecho
al territorio y del derecho de uso sobre sus bosques.
162
En tal sentido, se est asignando igual valor al aporte de los pueblos indgenas, que es
su derecho al territorio y los recursos naturales, los cuales tienen una difcil valoracin
econmica. Pero no se dice cul es el aporte de la empresa privada que justifique de
forma razonable su 50% de la participacin y de las ganancias. Ms bien, las ganancias
de las partes deberan depender de lo que cada parte invierte y aporta, y del riesgo que
asumen, y ese aporte y ese riesgo no queda claro. Lo que s est claro es que los
pueblos indgenas estn invirtiendo no slo un activo econmico, sino un recurso
que tiene un valor cultural, espiritual, social, y del cual depende de su subsistencia
como pueblo indgena.
Asimismo, encontramos adems clusulas que colocan en desventaja a los Matss en
trminos econmicos, concretamente que establecen la ausencia efectiva de los pueblos
indgenas del control sobre la empresa. En cuanto a la desventaja en trminos
econmicos, cabe mencionar que los gastos en que incurra el proyecto sern asumidos
mayormente con fondos de la comunidad y no con fondos del proyecto, y como tal, no
seran abonados antes de la reparticin de las ganancias, mientras que los gastos de
SCRL s se abonaran. Ello se deriva de la definicin de gastos del proyecto pues
tras el pago de los gastos del proyecto, las partes recibirn su porcentaje (50% cada
uno). En el artculo 3.7 se define como gastos del proyecto el costo y los gastos
(incluidos los honorarios, el hospedaje, los viticos y los gastos accesorios) de los
consultores independientes para el suministro de servicios jurdicos, contables y
tcnicos que SCRL deba contratar necesariamente y segn se establece en la Clusula
7.3 [sic 8.3.] (b) a efectos de la Empresa Conjunta.
Resulta cuestionable que los gastos del proyecto excluyan especficamente todos los
costos y los gastos en que cada una de las partes incurra en el cumplimiento de sus
deberes y obligaciones conforme al presente, para lo que cada parte asume sus propios
gastos. Segn 8.3 (b) se especifica que Emplear, contratar y designar consultores de
carbono, gerentes de proyecto, contadores, abogados y otros asesores, consultores,
contratistas y expertos profesionales o tcnicos para que desarrollen las actividades
usuales o deseables a efectos de la ejecucin del Proyecto sera considerado gastos
del proyecto. Incluso, el artculo 11.2 incluye tambin la auditora. En otras palabras, lo
que constituye los costos de la empresa SCRL para el cumplimiento de sus deberes
sera considerado gastos de proyecto y por tanto sera abonable.
En cambio, los costos para el cumplimiento de los deberes de los Matss y la ejecucin
del proyecto estaran a cargo de los Matss y no son considerados gastos del
proyecto. El artculo 22.1 es ms claro en establecer la desigual reparticin de los
costos operativos. la Provincia [sic los Matss] designa por medio del presente y
163
en forma irrevocable a SCRL y a sus funcionarios actuales como sus apoderados para
hacer y ejecutar en su nombre y a su costo todo lo que ha acordado hacer o ejecutar en
virtud del presente o que SCRL o el apoderado consideren necesario o conveniente
para la consecucin, el ejercicio o el intento del ejercicio del presente, o el ejercicio de
los derechos, los recursos las facultades o las discreciones de SCRL conforme al
presente Contrato.
Asimismo, el artculo 6.1 (a) establece la obligacin de la comunidad de proporcionar
seguridad y transporte en la medida de los medios de la Provincia a los directores, el
personal, los representantes, los consultores, los contratistas, los funcionarios o los
agentes de SFPL dentro de la Provincia a efectos de la Empresa Conjunta y del Proyecto.
La norma no es clara, pero va en la misma lnea de imponer cargas y obligaciones con
un evidente costo econmico no abonable, y que sern asumidas por la propia
comunidad nativa. Incluso se establecen una serie de gestiones y trmites por cuenta
y bajo costo de la comunidad que resultan una carga excesiva y onerosa.
Es el caso del artculo 6.3, se dice que la comunidad se compromete a otorgar u
obtener las ordenanzas, las resoluciones, los consentimientos, las aprobaciones, las
autorizaciones o los permisos legales, los estatutos o las leyes o las regulaciones
subsidiarias, o a realizar cualquier otra accin, que SCRL exija razonablemente y que se
encuentre dentro de sus facultades legales a fin de dar efecto al presente Contrato y a
los efectos de la Empresa Conjunta y del Proyecto. Tambin podemos citar el artculo
7.2 que establece que la comunidad se compromete a proporcionar este personal a su
propio costo durante el curso de las actividades normales respecto de la silvicultura y
los recursos terrestres. Aparentemente, estos gastos seran asumidos del 50% de las
ganancias de la comunidad nativa, con lo cual queda claro, que en trminos reales, la
comunidad recibir como ganancias menos del 50% ofrecido inicialmente en el
Convenio, lo cual resulta irrazonable desde la perspectiva del derecho.
La comunidad nativa tambin carecera de control efectivo sobre la empresa a pesar de
que tiene el 50% de participacin en ella. Esto se evidencia en el artculo 8.2 del
contrato cuando dispone que SCRL tendr la posesin y el control, y tendr derecho
a inscribirse como propietario de los Bienes de la Empresa Conjunta y los Recibos de
la Empresa Conjunta que se conservarn en fideicomiso para las Partes en la proporcin
de su Inters en la Empresa Conjunta hasta que se distribuyan de conformidad con los
derechos y el Inters respectivo de cada Parte. Lo mismo se puede advertir en el
artculo 8.3 que establece que la comunidad nativa se compromete y otorga a SCRL
las facultades, las funciones y las competencias de la Provincia que sean necesarias
para permitir que SCRL cumpla con sus deberes y obligaciones establecidos en el
presente Contrato.
164
Asimismo, el artculo 8.3. (c) seala que SCRL tiene las facultadas de Cobrar, recibir,
inscribir y contabilizar los ingresos y los egresos, los cargos y los gastos, incluidas las
tasas y los Impuestos del Proyecto. Ello otorga el poder a SCRL de administrar -sin
participacin ni control de parte de los Matss- todas las finanzas del proyecto. Esta
carencia de control efectivo de la comunidad nativa sobre la empresa se hace ms clara
y objetiva cuando el artculo 8.4 seala que El otorgamiento de las facultades, las
funciones y las competencias en virtud de la presente Clusula no podr revocarse o
modificarse sin el previo consentimiento por escrito de SCRL. No se trata de clusulas
aisladas. La posicin de dominio y control de la empresa SCRL es clara y atraviesa
todas las clusulas del contrato. Es el caso tambin del la clusula 22.1 y 22.2 cuando
seala respectivamente que a fin de [] facilitar el ejercicio por parte de SCRL de
todos los derechos que emergen del presente, por ley o que de otra forma ha adquirido,
se le han conferido o puede ejercer en relacin con el presente, la Provincia [comunidad
nativa] designa por medio del presente y en forma irrevocable a SCRL y a sus
funcionarios actuales como sus apoderados para hacer y ejecutar en su nombre y a su
costo todo lo que ha acordado hacer o ejecutar en virtud del presente o que SCRL o el
apoderado consideren necesario o conveniente para la consecucin. Luego agrega
que la comunidad nativa se compromete a no revocar este poder con anterioridad a la
extincin de la Empresa Conjunta.
Tambin resultan preocupantes, las graves desventajas en trminos de derechos
derivados del proyecto que se evidencian en el artculo 15. El artculo 15.1 seala que
Todos los Derechos de propiedad intelectual que SCRL cree, desarrolle o entregue
durante la vigencia del presente Contrato sern de su propiedad exclusiva en todo
momento, y su uso por parte de la Provincia [sic los Matss] se limitar a una licencia
no exclusiva durante el Plazo del presente Contrato. () Todos los Derechos de
propiedad intelectual y los otros derechos de propiedad relacionados con el presente
Contrato son y permanecern propiedad exclusiva de SFPL, sea que se los reconozca
o perfeccione especficamente en virtud de la Legislacin aplicable o no, y la Provincia
deber abstenerse de poner en peligro, infringir o violar los derechos de propiedad de
SCRL. Esto significa que los Matss perderan la licencia de uso (segn 15.1) si
violan la clusula de confidencialidad, y se responsabilizaran, adems, de prdidas y
daos. Agrega el artculo 15.2 que Todos los derechos que no se concedan
expresamente se reservan a SCRL.
De igual manera, es necesario advertir que en el anexo B, subcaptulo potenciales
ingresos, se aclara que 2. Los ingresos pueden comenzar a circular tan pronto como
1 ao desde la validacin del proyecto o demorar tanto como 25 aos desde entonces.
Y como la empresa SCRL tendra el control total y exclusivo de las finanzas (ingresos,
165
egresos), es probable que los Matss se hubieran endeudado al cumplir sus
obligaciones para la ejecucin del proyecto y esperar aos o dcadas hasta que vean
los primeros ingresos.
Esta situacin de subordinacin, de desventaja y de dependencia de la comunidad
nativa a la empresa SCRL, a travs de este contrato, resulta incompatible con el espritu
que anima el Convenio 169 de la OIT, el cual reconoce precisamente, el derecho de los
pueblos a tomar control de su desarrollo, de sus instituciones y de sus vidas, en el
marco del ejercicio de su derecho a la autodeterminacin
393
, el cual alcanza cobertura
normativa en los artculos 2 y 7.1 del mencionado Convenio, y en el quinto
considerando, cuando precisa: Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a
asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo
econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del
marco de los Estados en que viven.
Queda claro, que estamos ante un contrato donde no hay razonabilidad entre el escaso
riesgo que asume la empresa y el abultado margen de ganancia que pretende, a pesar
que el pueblo indgena Matss es el dueo del territorio. Uno de los elementos centrales
en los contratos es el carcter sinalagmtico de los contratos y el imperativo de
justicia. El imperativo de que un contrato o un acuerdo sea razonable o
proporcional significa exigir que l detente un contenido justo. El contenido justo
de un contrato, desde la perspectiva de la Constitucin y, en particular, de los derechos
fundamentales, constituye una condicin o presupuesto de validez del mismo.
394
En
palabras de Mijail Mendoza, la justicia conmutativa es un presupuesto de validez,
consustancial o inmanente, de un contrato o, en general, de un acuerdo. No puede
haber, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, un contrato o un convenio
injusto. La sinalagmia del contrato o del convenio constituye un elemento
consustancial a su validez y, por ello, presupuesto material de su validez
395
. Debe
atenderse que no se est exigiendo en sentido positivo, que el contenido sea justo,
pues esto sera contrario al contenido del derecho que es una libertad, sino en
sentido negativo, que el contenido no sea manifiestamente injusto. Tal precisin
resulta indispensable a efectos de evitar una intervencin ilegtima en la libertad
contractual y en la libertad de celebrar todo tipo de acuerdo
396
.
393
El derecho a la autodeterminacin ha sido reconocido de forma explcita en el artculo 3 de la
Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas, segn la cual, Los
pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan
libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural.
394
Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 120-121.
395
Ibdem, pg. 122.
396
Ibdem, pg. 122.
166
El tema es cundo estamos ante un contrato manifiestamente injusto? Para Mijail
Mendoza uno de los supuestos de ello es la manifiesta ausencia de equivalencia de las
prestaciones y obligaciones (o deberes), el pago ausente de contraprestacin, la
irracionabilidad de la obligacin o el deber, la ausencia de causalidad entre las cargas
y las conductas que las motivan. Situaciones que en general sean manifiestamente
contrarias al principio de razonabilidad, pueden ser calificadas de injustas y, con ello,
arribarse a la invalidez del contrario o acuerdo
397
. Es pertinente hacer mencin que una
regla de utilidad para identificar la ausencia de equivalencia de contraprestaciones
puede ser aquella enunciada por el Tribunal Constitucional alemn, conforme a la cual,
cuando ms se renuncia derechos y se asume deberes adicionales en el acuerdo,
tanto ms se incrementa este efecto de perjuicio unilateral
398
.
Pero adems, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, la ausencia de
sinalagmia de un contrato o de un acuerdo puede verse tambin como una afectacin,
forzosamente consentida, en el derecho de propiedad, cuando el contenido injusto del
contrato ocasiona una afectacin patrimonial o, en general, en el libre desenvolvimiento
de la personalidad, cuando implica una obligacin, deber o carga, desprovista de
carcter patrimonial
399
. En definitiva, el contenido justo de un contrato o de un acuerdo
constituye una condicin material de validez de los mismos, no slo porque tal
caracterstica sea inmanente al concepto constitucional del contrato o del acuerdo,
sino tambin porque su ausencia implica una afectacin del derecho de propiedad
400
.
En el presente caso, estimamos que no existe esta correspondencia sinalagmtica
entre las prestaciones pues a pesar que ambas partes aportan activos objetivamente
bienes y activos de diferente cantidad y valor, ambos tienen las mismas participaciones.
No queda clara la compatibilidad entre el aprovechamiento tradicional de la comunidad
sobre sus bosques y las exigencias de conservacin de los bosques que el contrato le
impone
Segn el artculo 5.2 (b) las partes se comprometen a no participar de actividades
respecto del Proyecto o en el rea del Proyecto, excepto lo que se dispone o autoriza
en el presente Contrato o lo que las Partes acuerden. El contrato en realidad guarda
silencio sobre esta parte, antes bien los pueblos indgenas tienen que adecuarse a las
exigencias de lo establecido en el contrato, obvindose un punto que es fundamental.
Nos referimos al derecho de los pueblos indgenas a sus recursos naturales, contenido
397
398
Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 105) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 123.
399
400
Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 105) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 123.
167
en el artculo 15.1 del Convenio 169 de la OIT. Segn dicha norma Los derechos de los
pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse
especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en
la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. Estas ltimas
obligaciones estn ausentes en el contrato antes bien como luego veremos, la
comunidad nativa pierde control sobre su bosque.
Un aspecto que resulta preocupante es el referido a lo que el contrato entiende por
bienes de la empresa. Segn el artculo 1.1 Bienes de la empresa conjunta incluye tanto
los crditos de carbono y REDD como y aqu esta lo grave- los crditos de
biodiversidad. Asimismo, el artculo 8.3 seala que Por medio del presente, la Provincia
se compromete y otorga a SCRL las facultades, las funciones y las competencias de la
Provincia que sean necesarias para permitir que SCRL cumpla con sus deberes y
obligaciones establecidos en el presente Contrato, incluidas las facultades para: (a)
Desarrollar y utilizar los Bienes de la Empresa Conjunta a efectos del Proyecto y
permitir que stos se desarrollen, utilicen, comercialicen y vendan. El peligro que
aqu se advierte es que a travs del acceso a los crditos de biodiversidad, empresas
como la SCRL pueden estar teniendo acceso ilimitado a los recursos genticos o flora
y fauna en general, los cuales pertenecen a la comunidad. Este tipo de disposiciones,
interpretadas en concordancia con el otorgamiento del poder a SCRL al cual hace
referencia el artculo 22.1, podra favorecer o permitir que la empresa SCRL termine
apropindose y sacar provecho de un patrimonio que no le pertenece
401
.
Existen tambin otras clusulas que por su ambigedad podran dar cobertura normativa
a situaciones de abuso de derecho en perjuicio de la comunidad. Es el caso por ejemplo
del artculo 15.2 del contrato, el cual seala que Todos los derechos que no se concedan
expresamente se reservan a SCRL. De igual manera, el artculo 15.1 seala que Toda
la Derechos de propiedad intelectual y los otros derechos de propiedad relacionados
con el presente Contrato son y permanecern propiedad exclusiva de SFPL, sea que se
los reconozca o perfeccione especficamente en virtud de la Legislacin aplicable o no,
401
El artculo 22 titulado en su versin en ingls POWER OF ATTORNEY seala que se designa
en el sentido de otorgar un poder. A continuacin, el artculo 22.1 seala que la Provincia designa
por medio del presente y en forma irrevocable a SCRL y a sus funcionarios actuales como sus
apoderados para hacer y ejecutar en su nombre y a su costo todo lo que ha acordado hacer o ejecutar
en virtud del presente o que SCRL o el apoderado consideren necesario o conveniente para la
consecucin, el ejercicio o el intento del ejercicio del presente, o el ejercicio de los derechos, los
recursos las facultades o las discreciones de SCRL conforme al presente Contrato. Esta norma se
encuentra dentro del art. 22 que hace referencia a los poderes, por lo tanto, una interpretacin
literal, sugiere que hace referencia a la designacin del apoderado.
168
y la Provincia deber abstenerse de poner en peligro, infringir o violar los derechos de
propiedad de SCRL. Se trata de una disposicin peligrosa, pues objetivamente, est
hecha para beneficiar a la SCRL y para perjudicar al pueblo indgena.
Otra clusula preocupante es la contenida en el artculo 18.2.a, segn la cual la comunidad
nativa Tiene derecho a otorgar a SCRL, sus representantes, agentes y contratistas el
derecho de acceso lcito a la silvicultura y los recursos terrestres de las Provincias y a
desempear los derechos y las obligaciones a los que se relacionan. En igual sentido
tenemos el artculo 20.2 del contrato que seala que Cada una de las Partes debe
realizar o disponer que se realicen, o abstenerse de realizar los actos necesarios para
dar efecto al presente Contrato. Son clusulas muy generales, ambiguas, que van en
la misma lnea de los artculos antes analizados, y podran significar o sustentar en
determinadas circunstancias lmites por ejemplo al derecho de los pueblos indgenas
sobre sus territorios o sus recursos naturales, o sobre su patrimonio cultural inmaterial
que incluye su biodiversidad.
De igual manera tenemos el artculo 6 del contrato denominado Asistencia de la Provincia
[sic Matss] a SCRL. Segn el artculo 6.2 Sin limitar la generalidad de la Clusula 6.1,
la Provincia se compromete a dar acceso a SCRL al rea del Proyecto y a cooperar y a
brindar la asistencia necesaria a los directores, el personal, los representantes, los
consultores, los contratistas, los funcionarios o los agentes de SCRL en todo momento
respecto de los requisitos de medicin, validacin, verificacin, supervisin y
presentacin de informes relativos a la Empresa Conjunta, al Proyecto y al acceso al
rea del Proyecto. Esta clusula, resulta tambin motivo de preocupacin, pues en
los hechos est permitiendo que extraos ingresen a los territorios de los pueblos
indgenas.
Podemos concluir que no queda clara la compatibilidad entre el aprovechamiento
tradicional de la comunidad sobre sus bosques y las exigencias de conservacin de
los bosques que el contrato le impone y los derechos de los pueblos indgenas a sus
territorios y al aprovechamiento de sus recursos naturales, a pesar que el uso de estos
es condicin de subsistencia de los pueblos indgenas, y que estos son derechos de
rango constitucional. Antes bien, se est supeditando el ejercicio de estos derechos a
la autonoma de la voluntad de solo una de las partes, a pesar de que la obligacin de
preservacin del pluralismo cultural es de orden pblico, de conformidad con el artculo
2 inciso 19 de la Constitucin.
169
El derecho de los pueblos indgenas sobre el territorio no queda protegido
desconociendo la especial proteccin que el ordenamiento constitucional le brinda al
derecho al territorio de los pueblos indgenas
Si bien no se dice literal y expresamente que la comunidad nativa Matss ha perdido el
derecho a su territorio, o se limita su ejercicio, existen un conjunto de clusulas que
como hemos visto, otorgan el control de la empresa a SCRL y de manera indirecta,
restringen el derecho de propiedad y el derecho al territorio hasta virtualmente, vaciar
de contenido constitucional a ambos, toda vez que la parte que concentra las decisiones
es la empresa SCRL, y en consecuencia, controla el territorio de la comunidad. La nica
referencia que encontramos es la contenida en el artculo 6.5 del contrato, la cual
reconoce que la comunidad nativa se compromete a proporcionar a SCRL y a la
Empresa Conjunta la seguridad de la tenencia de las tierras en las que se han creado las
Unidades de carbono y las Unidades de biodiversidad durante la vigencia del Plazo
dentro de la medida de sus facultades jurdicas y segn SCRL lo solicite
razonablemente, y referencias a normas internacionales de manera genrica. No queda
clara la especial proteccin que el derecho al territorio de los pueblos indgenas tiene
en el ordenamiento jurdico. De qu sirve conservar formalmente la tenencia si en los
hechos las decisiones principales y los activos estn en poder de SCRL, a tal punto
que constrien y limitan el derecho a la propiedad y al territorio.
Es el caso del artculo 15.1 referido a la propiedad intelectual. En el seala que Todos
los Derechos de propiedad intelectual que SCRL cree, desarrolle o entregue durante la
vigencia del presente contrato sern de su propiedad exclusiva en todo momento, y su
uso por parte de la Provincia se limitar a una licencia no exclusiva durante el Plazo del
presente Contrato. Aade que Todos los Derechos de propiedad intelectual y los
otros derechos de propiedad relacionados con el presente Contrato son y permanecern
propiedad exclusiva de SCRL, sea que se los reconozca o perfeccione especficamente
en virtud de la Legislacin aplicable o no, y la Provincia deber abstenerse de poner en
peligro, infringir o violar los derechos de propiedad de SCRL. En el mismo sentido,
est redactado el artculo 15.2, que precisa que Todos los derechos que no se concedan
expresamente se reservan a SCRL. La propiedad intelectual es muy amplia pudiendo
abarcar temas relacionados con la biodiversidad. Este tipo de clusulas implicara
reconocer que los Matss tendran una licencia no exclusiva del uso de sus recursos
naturales que podra ser revertida.
No queda claro a qu derecho y sobre qu objetos recae este derecho de propiedad y
que son de propiedad exclusiva de SCRL. Si es derecho de propiedad en principio, este
recaera sobre el territorio, toda vez que el artculo 22 sobre los poderes, establece el
control total de hecho del territorio y de los recursos naturales por SCRL, sin embargo
170
bien sabemos que hay otros derechos sobre el patrimonio inmaterial que podran
terminar en manos de SCRL, sin tener derecho a l. Esta norma olvida la especial
proteccin del territorio que el ordenamiento dispensa al derecho al territorio de los
pueblos indgenas, en atencin a su relacin con la subsistencia de los mismos, en la
medida en que se pueda afectar el acceso de los pueblos indgenas a los recursos
naturales que garantizan su reproduccin. No son las nicas normas, existen un
conjunto de clusulas, que recogen disposiciones en esa misma lnea. Tenemos por
ejemplo, los artculos 5.2 (b) y (d), 6.2, 6.3, 8.3, 18.2, 20.2 y 22.1, los cuales permiten una
interpretacin segn la cual se ceda de facto (y en 15.1.y 15.2. legalmente) el derecho
al territorio y sus recursos naturales.
Si uno revisa las diferentes disposiciones del contrato, constata rpidamente la ausencia
de consideracin de la empresa SCRL de la especial proteccin que el ordenamiento
jurdico le dispensa al derecho al territorio de los pueblos indgenas, al momento de
disponer de ellos en los contratos, especial proteccin que tiene su fundamento en la
especial conexin de la tierra, con la supervivencia de estos pueblos indgenas. Para
ello debemos de preguntarnos si tiene el derecho de propiedad de los pueblos indgenas
una proteccin especial respecto al derecho de propiedad general contenido en el
cdigo civil. Tal como ya lo hemos analizado, la importancia y el papel de la tierra para
la vida y la subsistencia de los pueblos indgenas, exige al Estado y al ordenamiento
jurdico una proteccin especial (art. 13 del Convenio 169 y 25 de la Declaracin de las
Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas). A ello hay que sumar el
hecho que es obligacin del Estado no solo el reconocimiento sino la proteccin de
ese pluralismo cultural (art. 2.19 de la Constitucin). Si un pueblo indgena desaparece,
este pluralismo se vera disminuido.
Pero no slo eso, el derecho de propiedad est indisolublemente ligado a otros derechos
de rango constitucional como el derecho a la libre determinacin (art. 3 y 4 de la
DNUDPI), el derecho a la identidad e integridad cultural (art. 2 del Convenio 169 y 8 de
la DNUDPI), y fundamentalmente, con el derecho al territorio y a los recursos naturales
(art. 14 y 15 del Convenio 169 y 26 de la DNUDPI). Es decir, no slo violan estos
derechos cuando se viola el derecho de propiedad sobre la tierra, sino que este derecho
a la propiedad de la tierra es condicin para la vigencia de los otros derechos de los
pueblos indgenas.
Como seala Bartolom Clavero, el derecho territorial indgena no es as slo un
derecho de orden civil derivado de un cdigo o de una mera ley, sino tambin, como
derecho humano, un derecho de alcance constitucional o, dicho mejor,
preconstitucional, un derecho al que, como a todos los derechos humanos, la
171
Constitucin del Estado y el Estado mismo se deben. El derecho de propiedad de los
pueblos indgenas sobre sus territorios no depende de Constitucin ni de ley, de
poder constituyente ni de poder constituido, sino que les precede. Aade que No
slo se trata de que los pueblos indgenas tengan derecho de propiedad sobre sus
territorios, porque tienen otros, incluso ms fundamentales, que afectan igualmente a
los mismos, a los territorios, por la fuerte vinculacin que suponen entre pueblo y
tierra. Existen como derechos suyos, de los pueblos indgenas, de un alcance
igualmente colectivo derechos como el derecho a la vida, el derecho a la integridad y el
derecho a la cultura, a una vida, a una integridad y a una cultura, las propias como
pueblos, que es difcil, si no imposible, que se sostengan sin la base de la propia tierra.
Hay con todo esto una relacin especial de los pueblos indgenas y sus territorios,
algo que no cabe reducirse al simple derecho de propiedad de cualquier titular privado
por muy derecho humano que ste tambin se califique
402
.
En tal sentido, el contrato que SCRL pretende firmar con comunidades nativas resulta
inconstitucional en la medida en que desconoce la especial proteccin que el
ordenamiento constitucional e internacional le brinda al derecho al territorio de los
pueblos indgenas, el cual tiene su fundamento, en la especial importancia que la tierra
y el territorio tiene para los pueblos indgenas. Eso lo dice el artculo 13.1 del Convenio
169 de la OIT: los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las
tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna
otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. En esa misma
lneas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la significacin
especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para los pueblos
indgenas, inclusive para preservar su identidad cultural y trasmitirla a las
generaciones futuras [...]La cultura de los miembros de las comunidades indgenas
corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo,
constituido a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los
recursos que all se encuentran, no slo por ser estos su principal medio de
subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su
cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural
403
.
402
Ver http://clavero.derechosindigenas.org/?p=10554.
403
Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No.
125, prrafos 124 y 135.
172
La clusula de confidencialidad limita las posibilidades de la comunidad nativa de
asesorarse en forma previa a la suscripcin del contrato y es incompatible con el
hecho que la preservacin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas es de
inters pblico
Si bien el artculo 18.1.d del contrato reconoce que cada una de las partes garantiza que
la otra parte Ha solicitado y obtenido asesoramiento jurdico independiente respecto
de las cuestiones contenidas en el presente Contrato y de su celebracin, estimamos
que se trata de un acto de reconocimiento formal, pues en los hechos, se prohbe a las
comunidades nativas que tomen contacto con terceros. Un reconocimiento parecido
al 18.1 puede ser encontrado en el artculo 21.1 y 21.2.b, sin embargo, se trata de
declaraciones retricas pues el deber de confidencialidad (captulos 14 y 15) neutraliza
y bloquea la posibilidad de asesoramiento por especialistas.
Esta regla se desprende tambin del artculo 14.1 del contrato cuando seala que Las
Partes debern tratar con confidencialidad a toda la informacin y los datos que
adquieran en virtud del Contrato del Proyecto y debern abstenerse de divulgarlos a
terceros en todo o en parte sin el previo consentimiento por escrito de las Partes,
excepto: () (e) En la medida en que se lo requiera adecuada y razonablemente a
efectos de la revisin de un asesor, consultor, experto, contratista o subcontratista
empleado o contratado por aquella Parte. Esta regla se repite por ejemplo en el artculo
28.6 cuando establece que La informacin o los documentos que una de las partes en
la disputa divulgue en virtud de la presente Clusula: (a) debern mantenerse en
confidencialidad; y (b) no podrn ser utilizados con otro fin que no sea resolver la
Controversia. En definitiva, si bien se reconoce el derecho de la comunidad nativa, de
asesorarse, esta facultad es muy restrictiva, pues existen clusulas en forma reiterada
obligan a la confidencialidad del contenido del contrato. Estamos ante disposiciones
contradictorias, que olvidan que la subsistencia de los pueblos y el futuro de sus
territorios y de sus derechos es un asunto de inters pblico, que interesa a todo el
pas, pues la proteccin del pluralismo cultural es una obligacin del Estado. Lo que
estas clusulas de confidencialidad, promueven y fomentan, antes que un debate y
una discusin abierta y transparente, es una cultura del secreto, que solo genera
sospechas y suspicacias sobre los manejos y sobre las gestiones irregulares en la
tramitacin de este tipo de contratos
De conformidad con el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, que seala la obligacin
del Estado no slo de reconocer sino de proteger el pluralismo cultural en nuestro
pas, la suerte y lo que les pase a los pueblos indgenas no es un asunto privado, de
exclusivo inters de sus miembros. La preservacin y proteccin de las comunidades
173
nativas es un asunto de inters pblico, en la medida que la extincin de un pueblo
indgena o de una comunidad nativa afecta el pluralismo cultural, es decir, el Estado
incumple su obligacin de protegerlas.
Establecimiento de condiciones desventajosas en caso de controversias entre las
partes en perjuicio de la comunidad nativa
Esta es otra forma a travs de la cual se manifiesta la evidente asimetra de poder al
momento de configurar las clusulas. En efecto, en caso de controversias entre las
partes del contrato, la comunidad nativa cuenta con pocas y limitadas posibilidades
de defender sus derechos, pues se establecen una serie de reglas que en los hechos
establecen barreras de acceso a la justicia de la comunidad nativa, difcilmente
superables por una comunidad que carece de recursos econmicos y personales
necesarios y suficientes.
En efecto, tenemos por ejemplo el artculo 23.1 del contrato que establece que Cada
una de las Partes pagar sus propios gastos judiciales y todos los costos y los gastos
relacionados con la negociacin, preparacin y celebracin del presente Contrato.
Sin embargo, donde esta realidad se hace ms palmaria es en el artculo 26.1 cuando se
establece de forma absurda e injustificada que se sometern a la legislacin y la
jurisdiccin de tribunales de Inglaterra y de Gales, El presente Contrato y su
interpretacin se rigen por la ley vigente en Inglaterra y Gales. Se considerar que las
Partes, al acordar celebrar este Contrato, se someten a la competencia no exclusiva de
los tribunales de Inglaterra y Gales y de cualquier tribunal que sea competente para
resolver apelaciones de alguno de dichos tribunales.. Esto torna absolutamente
inalcanzable la posibilidad de una recta solucin de conflictos, no solo por las evidentes
barreras geogrficas de acceso a la justicia, sino por las barreras culturales, lingsticas
y fundamentalmente econmicas que acceder a estos tribunales implicara. Esta regla
de recurrir a las leyes y la jurisdiccin de Inglaterra y de Gales se repite en los artculos
30.1, 30.2 y 32.1.c.
Hay que reparar en el hecho que no sabemos a ciencia cierta cmo est regulado el
derecho al territorio de los pueblos indgenas en Inglaterra. Lo que s sabemos es que,
a diferencia de Per, ellos no han firmado el Convenio 169 de la OIT, razn por la cual
carecen de un marco normativo protector y garantista de los derechos de los pueblos
indgenas. Esto significa que, esta clusula solo puede significar indefensin de los
derechos de los pueblos indgenas. En otras palabras, existe el riesgo de que la
comunidad indgena Matss podra perder el derecho a sus recursos naturales y hasta
el derecho a su territorio.
174
Lo mismo se puede apreciar en el artculo 28.4 cuando el contrato establece por ejemplo
que En caso de que las Partes Enfrentadas no lograran resolver la Controversia
dentro del perodo inicial (la etapa de negociacin), cada una ellas acuerda que la
controversia se deber someter a mediacin de conformidad el Reglamento de Mediacin
del Centro de Mediacin de Filipinas cuando una de ellas as lo solicite: (a) al mediador
acordado por las partes en la disputa; o (b) si las partes en la disputa no hubieran
designado de mutuo acuerdo a un mediador en el plazo de siete das de finalizado el
perodo inicial, al mediador que hubiera propuesto el entonces presidente del Centro
de Mediacin de Filipinas o quien ste designe. Cul es el sentido de someternos a
un reglamento de Filipinas, o someterse a la decisin de este. Olvido, error o negligencia
al momento de elaborar el contrato o manifiesta voluntad de obstaculizar el derecho a
acceso a la justicia?
Una idea similar se puede desprender del artculo 28.7 cuando seala que las partes
asumen los costos de la mediacin Cada una de las partes en la disputa deber pagar
los costos propios que se generen a partir del cumplimiento de la presente Clusula, y
ambas pagarn en partes iguales los derivados de la actuacin del mediador
interviniente.. Estamos ante una empresa que cuenta suponemos con un capital y
una comunidad campesina/indgena, que sospechamos, tendr que utilizar los recursos
que le genere este contrato. La situacin de falta de paridad se verifica cuando una de
las partes, desconoce el marco normativo que regula este tipo de materias, a diferencia
de la empresa, que si posee una experticia en estas materias.
Pero estas condiciones desventajosas lindan con el abuso y el aprovechamiento. Es el
caso por ejemplo del artculo 29.4 que seala La cantidad de rbitros ser uno. El
arbitraje se llevar a cabo en idioma ingls, a travs de una mediacin en el tribunal que
las partes acuerden. Tambin tenemos el artculo 29.2 que establece Cualquier
controversia, conflicto o reclamo que surja en relacin con la interpretacin, la aplicacin
o el cumplimiento del presente Contrato, o que derive de ello, lo que incluye su existencia,
validez o rescisin, y que no se hubiera resuelto mediante negociacin o mediacin de
conformidad con la Clusula 26 o 27 [sic 27 o 28] respectivamente, se resolver mediante
arbitraje definitivo, inapelable y vinculante de conformidad con el Reglamento
Facultativo de Arbitraje de Controversias Relativas a Recursos Naturales y Medio
Ambiente de la Corte Permanente de Arbitraje.
Debe tenerse presente, que adems de poner barreras al acceso a la justicia en perjuicio
a los Matss, las clusulas 26 a 30 imposibilitan que los Matss puedan exigir y hacer
valer sus derechos como pueblos indgenas pues se someten a la legislacin y la
jurisdiccin de tribunales de Inglaterra y de Gales y al tribunal de arbitraje inapelable
175
en La Haya, Estados ninguno de los cuales ha firmado y suscrito el Convenio 169 de la
OIT el cual brinda un marco de proteccin bastante garantista al derecho al territorio
de los pueblos indgenas. Al ser no vinculante este instrumento de proteccin
internacional, se aplicarn las normas civiles, que bien sabemos brindan un tratamiento
que desconoce e ignora la especial situacin de vulnerabilidad de los pueblos indgenas
frente a las trasnacionales y a los Estados. En resumen, la firma de este contrato,
podra implicar la renuncia por parte de los Matss a aplicar un cuerpo de normas,
derechos y principios que son protectores de sus derechos.
Todas estas reglas abusivas, resultan absolutamente incompatibles con el derecho de
acceso a la justicia, reconocido de manera tcita en el artculo 139 inciso 3 de la
Constitucin que reconoce el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva,
y el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional que reconoce de manera expresa el
derecho de acceso a la justicia, como garanta que concreta la tutela judicial efectiva.
Como seala el artculo 17 inciso 3 del Convenio 169 de la OIT, Deber impedirse que
personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos
pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse
la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a ellos. En este caso,
es claro que a travs de diferentes artimaas (contrato no traducido del ingls, con
jurisdiccin para la solucin de controversias en Inglaterra, etc.) la empresa SCRL se
aprovecha del desconocimiento de la comunidad nativa, de la cultura occidental, y de
la regulacin especfica de estas materias para celebrar un contrato en condiciones
desventajosas, para las comunidades nativas.
Desproteccin del derecho de los pueblos indgenas a sus conocimientos ancestrales
Existen un conjunto de clusulas que reservan todos los derechos de propiedad
intelectual derivados del proyecto, en beneficio exclusivo de la empresa SRCL. La
comunidad nativa slo tendra una licencia de uso no exclusiva y reversible. Se est
violando el derecho de los indgenas a sus conocimientos ancestrales y la participacin
en los beneficios derivados del uso de conocimientos ancestrales los cuales estn
reconocidos en la ley 27811, ms conocida como la Ley que establece el rgimen de
proteccin de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas vinculados a los
recursos biolgicos, y en la Convencin sobre la Diversidad Biolgica
404
, en particular
los artculos 1 y 8.j.
404
Per ratific la Convencin la cual es vigente en el Per desde 07.06.1993.
176
En efecto, en el artculo 15.1 del contrato precisa que Todos los Derechos de propiedad
intelectual que SCRL cree, desarrolle o entregue durante la vigencia del presente
Contrato sern de su propiedad exclusiva en todo momento, y su uso por parte de la
Provincia se limitar a una licencia no exclusiva durante el Plazo del presente Contrato.
Aade que Todos los derechos de propiedad intelectual y los otros derechos de
propiedad relacionados con el presente Contrato son y permanecern propiedad
exclusiva de SCRL, sea que se los reconozca o perfeccione especficamente en virtud
de la Legislacin aplicable o no, y la Provincia deber.
En el siguiente articulo 15.2 agrega que Todos los Derechos de propiedad intelectual
para el cumplimiento del presente Contrato conservarn los derechos de autor, los
secretos industriales y los derechos de know-how tcnico, las patentes, las marcas
registradas y los derechos de propiedad que se relacionen con el presente Contrato.
Asimismo, aade que la comunidad nativa se compromete a no utilizar, copiar,
reproducir, alterar, modificar, descompilar, desarmar, realizar ingeniera inversa o crear
obras derivadas sobre la base del presente Contrato o eliminar, desfigurar o destruir
las notificaciones de derecho de autor o de patente, las marcas registradas, las marcas
de servicio registradas u otras marcas de derechos de propiedad o leyendas de
confidencialidad colocadas de conformidad con el presente Contrato. Todos los
derechos que no se concedan expresamente se reservan a SCRL.
En definitiva, el texto del artculo 15 no hace referencia al derecho de los pueblos
indgenas a sus conocimientos ancestrales. Esta falta es potencialmente peligrosa, y
puede ser aprovechada para que algunas personas vinculadas a SCRL o a terceros
contratados por esta, para aprovechndose de este convenio, apropiarse de estos
conocimiento y abre la puerta a la biopiratera.
El contrato desconoce que los derechos de los pueblos indgenas son lmites materiales
que condicionan la validez de los contratos
Debemos comenzar por preguntarnos si se puede renunciar a los derechos
fundamentales. Los derechos fundamentales representan en su dimensin objetiva
principios objetivos del ordenamiento jurdico y de la sociedad y, por otra parte,
constituyen manifestacin concreta del principio de dignidad humana de la persona
405
.
Estos dos principios que constituyen la doble dimensin de los derechos
405
177
fundamentales, son el fundamento para sostener el carcter irrenunciable de los
derechos fundamentales. Las relaciones entre los particulares no son una excepcin a
este principio. Antes bien los derechos fundamentales son un lmite de la libertad
contractual. En consecuencia los derechos fundamentales son indisponibles. En el
caso del contrato de captura de carbono con comunidades nativas, es necesario tener
en cuenta que si bien los derechos son irrenunciables en principio, sin embargo, el
derecho a la propiedad constituye la excepcin, ya que si bien es un derecho
fundamental, es renunciable
406
. Precisamente uno de los atributos es la disposicin de
esta.
En el caso de la celebracin de contratos de captura de carbono, la condicin es que la
celebracin de contratos se realice entre personas libres e iguales y que tengan pleno
conocimiento de las condiciones que estn pactando y que tengan plena informacin
del valor de los objetos materia de contrato. Esto no ocurre en este caso, pues como
hemos visto, las comunidades son sorprendidas, no se les da toda la informacin
necesaria (ni el contrato traducido), y hay un aprovechamiento de la pobreza y miseria
en que viven, todo lo cual acarrea un vicio de nulidad respecto del contrato.
Sobre el particular, el TC ha dicho Ante este tipo de situaciones [en las que resulta
ms que evidente que determinados contenidos insertos en ese tipo de convenios, no
podran ser aceptados en trminos normales de un sujeto libre e igual, a no ser que
la imposicin por uno de ellos sea aceptada por razones de necesidad por el sujeto
social ms dbil], la cuestin a plantear es: O se hace abstraccin de aquella situacin
que presenta la realidad, so pretexto de garantizarse el modo como se ha venido
entendiendo el trfico entre privados, con el resultado de aceptar que los derechos
fundamentales pueden ser [y de hecho son] vulnerados por los grupos sociales con
dominium, o se afirma que ni siquiera garantizndose el modo como se ha venido
entendiendo el trfico entre privados, es posible consentir que, en esas relaciones,
los derechos fundamentales se desconozcan. (f.j. 22). Aade del TC que es claro
que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma
privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros
derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad
contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos
406
Ibdem.
178
los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha
dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta
todo el ordenamiento jurdico peruano
407
.
La obligacin estatal de proteger la parte dbil en una relacin contractual
Ha quedado en evidencia, no slo que no existe paridad entre la comunidad nativa y
SCRL, sino que esta ltima concentra muchas facultades y capacidad de decisin que
en los hechos, implica una prdida de control de la comunidad nativa respeto del
contrato, de la actividad econmica que se pretende, y lo peor de todo, sobre su
recursos naturales objeto del contrato. Ante esta situacin de asimetra, es necesario
preguntarse cul es la funcin o el rol que le corresponde desempear al Estado, para
lo cual recurriremos a la jurisprudencia vinculante del TC.
Este alto tribunal, ha desarrollado una jurisprudencia donde ha insistido en el deber
especial de proteccin de los usuarios y consumidores, cuando se abusa de una
posicin de dominio sobre los consumidores. Dicha regla deviene en aplicable toda
vez que no existe paridad entre las partes en el contrato materia de anlisis. Este es el
caso por ejemplo de la sentencia recada en el exp. N 0858-2003-AA, sobre el caso de
la renta mnima. Esta jurisprudencia resulta de aplicacin al caso de los contratos
celebrados por los pueblos nativos con SCRL, toda vez que se si bien no estamos ante
contratos de adhesin que motiv la sentencia del TC, se aplica a los contratos
celebrados materia de anlisis, pues existe en este caso una clara y objetiva situacin
de asimetra entre los pueblos indgenas y la empresa interesada en estos contratos de
captura de carbono.
407
STC N 0858-2003-AA, f.j. 22. En la misma sentencia el TC dice que dado que se presentan
relaciones contractuales en las que es patente la existencia de una heteronoma, esto es, una prdida
efectiva de autonoma privada por una de las partes, los derechos fundamentales, en su dimensin
institucional y como sistema de valores materiales del ordenamiento, pueden y deben servir de
fundamento para defenderse contra las consecuencias del propio hacer, es decir, que pueden
lcitamente invocarse en la proteccin frente a s mismos (f.j. 23). Ante esta situacin recae
sobre los rganos del Estado la obligacin de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una
relacin de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como sistema material de valores.
Esto trae como consecuencia, una labor garantista de los mismos rganos estatales frente a las
restricciones de los derechos y libertades fundamentales aceptadas voluntariamente por la parte
contratante ms dbil, es decir, en aquellos casos en los que los presupuestos funcionales de la
autonoma privada no estn suficientemente garantizados (f.j. 23).
179
Resulta pertinente recordar lo sealado por el propio TC cuando precisa que los
derechos fundamentales tambin vinculan las relaciones entre privados, de manera
que quienes estn llamados a resolver controversias que en el seno de esas relaciones
se pudieran presentar, han de resolver aqullas a travs de las normas jurdicas que
regulan este tipo de relaciones entre privados, pero sin olvidar que los derechos
fundamentales no son bienes de libre disposicin, y tampoco se encuentran ausentes
de las normas que regulan esas relaciones inter privatos
408
. Los derechos
fundamentales no solo se irradian a las relaciones de las personas con el Estado, sino
a las relaciones horizontales entre los particulares. No puede perderse de vista que,
tratndose de negocios jurdicos en los que se insertan determinadas clusulas
generales de contratacin, el ejercicio de la libertad contractual y la autonoma
privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonoma privada;
particularmente, del sujeto ms dbil de esa relacin contractual. Y es que no se
puede afirmar, sin negar la realidad, que en los convenios suscritos por un individuo
aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posicin
de poder econmico o de otra ndole, existe una relacin de simetra e igualdad,
presupuesto de la autonoma privada
409
. En otras palabras, un sujeto contratante
dbil no tiene autonoma privada y menos libertad contractual.
Pedro de Vega llama la atencin sobre la existencia de poderes fcticos los cuales
terminan imponindose sobre grupos aislados, afectando en ltima instancia el principio
de igualdad. Segn este, La aparicin en el seno de la sociedad corporatista de
poderes privados, capaces de imponer su voluntad y dominium, con igual o mayor
fuerza que los poderes pblicos del Estado, determina [...] un nuevo y ms amplio
entendimiento de la dialctica libertad-poder [...]. En sociedades estructuradas,
a las que los individuos se acogen voluntariamente, ser el poder de esos grupos y
corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos
aisladamente considerados. Las relaciones formales de igualdad entre los particulares
se transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que los grupos hacen
valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista interno, el
principio de igualdad ante la ley quedar definitivamente conculcado, en la medida
en que las disposiciones sancionatorias establecidas por los grupos contra las
conductas de los sujetos aislados que se inserten en ellos, inevitablemente
prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el punto de vista de la actuacin
408
STC N 0976-2001-AA/TC.
409
STC N00858-2003-AA/TC, f.j. 21.
180
externa, la supremaca de unos grupos sobre otros y, en todo caso, sobre los individuos
aisladamente considerados, se traducir en la imposicin de condiciones que los
ms dbiles forzosamente debern aceptar
410
.
Esta situacin de asimetra se profundiza y se acenta, cuando materialmente una de
las partes que participan en la celebracin de un contrato, est en situacin de pobreza
y de necesidad, lo cual en los hechos anula su capacidad de incidir y de configurar el
contenido de la relacin contractual y cada una de las disposiciones. Como seala el
TC en relacin con el Estado social y democrtico de derecho abrazado por la
Constitucin de 1993, distinto del Estado liberal de Derecho, en la medida que las
Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en
abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar
la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y
democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva
social de la persona humana
411
.
A juicio del TC esta situacin plantea dos exigencias y obligaciones jurdicas muy
concretas: restaurar el equilibrio entre las partes y proteger los derechos fundamentales.
Segn este recae sobre los rganos del Estado la obligacin de restaurar el
equilibrio perdido a consecuencia de una relacin de desigualdad, y de proteger
los derechos fundamentales como sistema material de valores. Tambin en estos
casos, como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal Alemn, existe una
obligacin de proteccin de los derechos fundamentales
412
. En este caso el deber
especial de proteccin de los derechos de las comunidades se traduce en una obligacin
de proteccin frente a la empresa que quiere suscribir los contratos de captura de
carbono. Se precisa una labor garantista de los mismos rganos estatales frente a
las restricciones de los derechos y libertades fundamentales aceptadas
voluntariamente por la parte contratante ms dbil, es decir, en aquellos casos en
los que los presupuestos funcionales de la autonoma privada no estn
suficientemente garantizados
413
.
410
Pedro de Vega, La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales, en AA.VV.
Derechos fundamentales y Estado, UNAM, Mxico 2002, pgs. 694-695.
411
STC N 00042-2004-AI/TC f.j. 1.
412
STC N00858-2003-AA/TC, f.j. 22.
413
Ibdem.
181
9. Cmo realizar un control constitucional de los contratos de captura del carbono
celebrados por los pueblos indgenas?
El control constitucional a travs del proceso constitucional de amparo. Una primera
alternativa, para realizar el control constitucional de estos contratos, son los procesos
constitucionales de amparo, por violacin de un conjunto de derechos de los pueblos
indgenas, de rango constitucional, especialmente por violacin del derecho al territorio
y a los recursos naturales. La primera dificultad con esta opcin es el plazo para
interponer la demanda. Segn el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, el
plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de
producida la afectacin. Una alternativa luego del vencimiento del plazo sera, invocar
la violacin continuada de los derechos de los pueblos indgenas, supuesto en el cual
podramos invocar el inciso 3 del mencionado artculo 44, el cual indica que Si los
actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la
fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin. Tendramos que argumentar que
el contrato constituye una violacin continua de los derechos de los pueblos
indgenas
414
.
El control constitucional a travs de un proceso civil y una medida cautelar. La otra
va es la demanda civil, en un proceso ordinario y la interposicin de una medida
cautelar para suspender los efectos de este contrato. Segn el artculo 2001 del Cdigo
Civil vigente que regula los plazos prescriptorios, prescriben, salvo disposicin diversa
de la ley A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una
ejecutoria y la de nulidad del acto jurdico. En consecuencia, luego de la firma del
contrato, tenemos 10 aos de plazo para presentar la demanda ante el juez civil de
turno del lugar donde se suscribi el contrato. La demanda debera de ir acompaada
de una medida cautelar, la cual tendra como objeto suspender los efectos del contrato,
hasta que el juez no se pronuncie sobre el fondo de la demanda. De conformidad con
el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, para se conceda este medida, habr que
414
STC. N. 3283-2003-AA/TCF. J. 4. El TC realiza la distincin de diferentes tipos de hecho
lesivo, de acuerdo al momento que se realiza la afectacin, destacando para efectos del presente
informe los Actos de tracto sucesivo, que Son aquellos hechos sucesos, acontecimientos o
manifestaciones de voluntad que se han generado y se seguirn generando sin solucin de continuidad;
es decir, tienen una ejecucin sucesiva, y sus efectos se producen y reproducen peridicamente.
Segn el TC () la afectacin y la orden que la ampara se ejecuten simultneamente, el cmputo
del plazo de prescripcin se iniciar en dicho momento. Si los actos que constituyen la afectacin
son continuados o de tracto sucesivo, el plazo se computar desde la ltima fecha en que se realiz
la ltima agresin.
182
demostrar que existe un derecho constitucional afectado, que es necesaria la decisin
preventiva, por constituir peligro la demora en el pronunciamiento de fondo (la
sentencia).
La obligacin del Estado de proteger el derecho al territorio y los recursos naturales
de los pueblos indgenas. Un tema que ha quedado zanjado en la jurisprudencia
comparada es la figura de la inconstitucionalidad por omisin legislativa y la posibilidad
de su control por el juez constitucional. Es decir, si bien los derechos de los pueblos
indgenas son derechos subjetivos de sus titulares, tambin constituyen principios
objetivos que obligan al Estado a adoptar un conjunto de accesiones de proteccin de
los derechos de estos pueblos
415
. Esto significa que el Estado tiene que adoptar las
medidas de proteccin necesarias para proteger a los pueblos indgenas, ya que estn
en una situacin de asimetra de poder. Esta obligacin de proteccin en este caso se
concreta y se materializa con la aprobacin de una ley de servicios ambientales en
casos de contratos REDD de captura de carbono, a efectos que los pueblos indgenas
no sean sorprendidos y burlados en sus derechos a travs de contratos privados.
10. Conclusiones
1.- Luego del anlisis del contrato no firmado con el pueblo Matss y el contrato
suscrito pero desconocido con el pueblo Yagua, podemos concluir que no ha
habido un real ejercicio de la autonoma de la voluntad, por parte de los pueblos
indgenas Matss y Yagua, toda vez que existe una intolerable asimetra de poder
entre las partes contratantes, la cual se traduce en la ausencia de correspondencia
y paridad al momento de repartir las ganancias entre lo que cada parte aporta y lo
que cada parte obtiene como beneficio.
2.- En esa misma lnea, se impone a los pueblos indgenas una clusula de
confidencialidad que limita las posibilidades de la comunidad nativa de asesorarse
en forma previa a la suscripcin del contrato, y es incompatible con el hecho que
la preservacin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas es de
inters pblico. Asimismo, no queda clara la compatibilidad entre el
aprovechamiento tradicional de la comunidad sobre sus bosques y las exigencias
de conservacin de los bosques que el contrato le impone.
415
STC N 00023-2005-AI, f.j. 11.
183
3.- De igual manera, el derecho de los pueblos indgenas sobre el territorio no queda
protegido, desconocindose la especial proteccin que el ordenamiento
constitucional le brinda al derecho al territorio de los pueblos indgenas. Esto
sumado al hecho que se establecen condiciones desventajosas, en caso de
controversias entre las partes, en perjuicio de la comunidad nativa, obligando a
las partes a ir al sistema de justicia de Inglaterra y de Gales, algo absolutamente
inalcanzable para los pueblos indgenas.
4.- Lo que tenemos en el caso de este contrato es que se estn aprovechando de la
buena fe de los pueblos indgenas, para sorprenderlos con un contrato, cuyas
clusulas dejan a los pueblos indgenas en condiciones desventajosas, a pesar de
que estos contratos estn disponiendo de sus territorios y de su recurso natural
forestal.
5.- Asimismo, la ambigedad de sus clusulas, abre la posibilidad de desproteccin
de los derechos de los pueblos indgenas a sus conocimientos ancestrales. En
definitiva, los contratos, desconocen que los derechos de los pueblos indgenas
son lmites materiales que condicionan la validez de los contratos. Todo ello
demanda del Estado, cumplir con su obligacin estatal de proteger la parte dbil
en una relacin contractual, en este caso, los derechos de los pueblos indgenas.
184
185
Impresin:
ROBLE ROJO GRUPO DE NEGOCIOS S.A.C.
Telfonos: 348 5571 / 349 6636
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www.roblerojo.com
2012
LIMA - PER
186

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