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NOTE DI DIRITTO STRANIERO E COMPARATO

IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO


COME DIRITTO DINFLUENZA
E DOVERE DI DIBATTITO (*)
SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. Visione classica del contraddittorio come di-
ritto delle parti di informazione-reazione nel processo. 3. Il contradditto-
rio come diritto dinfluenza. 4. Il contraddittorio come dovere: il contri-
buto e la partecipazione dei soggetti del processo. Il dovere del giudice di
promuovere un dibattito processuale e la sua previsione legale. 5. Con-
clusione.
1. Consacrato nelle costituzioni di innumerevoli paesi ed in diversi
trattati internazionali, il principio del contraddittorio illumina tutta la siste-
matica processuale, essendo frequente laffermazione secondo la quale non
esiste processo senza contraddittorio. Il principio inoltre si trova nelle norme
sui diritti delluomo e molti lo considerano derivato dal principio della di-
gnit della persona umana, perch nel processo luomo non deve essere con-
siderato un mero oggetto, ma assumere un ruolo attivo di soggetto proces-
suale (1). Il principio del contraddittorio ha dei paralleli nei sistemi legislati-
vi di tutto il mondo, fissato anche dallarticolo 111 della costituzione italia-
na.
In Brasile, non stato contemplato nelle costituzioni del 1824, 1891 e
1934. Stranamente, ha raggiunto la sede costituzionale soltanto con la costitu-
zione autoritaria del 1937, nellart. 122, 11. Tuttavia, la formula allora adot-
tata dal legislatore costituzionale ha limitato lo spettro dapplicazione del prin-
cipio al procedimento penale, limitazione mantenuta nelle costituzioni del 1946
e 1967. Soltanto dopo la caduta del regime militare, la costituzione del 1988,
nellart. 5, LV, estende il contraddittorio al processo civile ed amministrativo,

(*) Lautore ringrazia la Prof. Myriam de Filippis per la collaborazione nella revi-
sione del testo.
(1) Rosenberg Leo, Schwab Karl-Heinz, Gottwald Peter, Zivilprozerecht, Mn-
chen, CH Beck Verlag, 15. Auflage, 1993, p. 456.
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vestendo la clausola col suo abito attuale: alle parti, nel processo giudiziale o
amministrativo ed agli accusati in generale, si garantiscono il contraddittorio e
lampia difesa, coi mezzi ad essa inerenti .
Contraddire significa esprimersi contrariamente, nel senso opposto. Le-
spressione letterale del principio nelle lingue dorigine latina fornisce una
connotazione che ostacola la comprensione reale della sua esatta estensione.
Infatti, negli ordinamenti dorigine germanica, viene evitata lidea di opposi-
zione dinteressi ed usata la clausola diritto ad una udienza giuridica
(Anspruch auf rechtliches Gehr) prevista per esempio nellart. 103 della
Grundgesetz tedesca, daccordo con la formula adottata nella convenzione
Inter-Americana dei diritti delluomo (Patto di San Jos di Costa Rica) ed an-
che nellart. X della Dichiarazione Universale dei Diritti dellUomo, di enor-
me semplicit e notevole densit normativa: il diritto ad unudienza giusta, il
diritto dessere ascoltato.
Anche se classicamente definito come un diritto delle parti e legato alla
contrapposizione di argomenti antagonistici, il contraddittorio assume at-
tualmente limiti pi estesi, vedendo ampliata la sua concezione, come si ve-
dr, nel senso di comportare il dovere di collaborazione delle parti e quello
di una partecipazione attiva del giudice al dibattito giudiziario. Inoltre,
avendo come cornice la concezione di democrazia partecipativa e deliberati-
va, il principio del contraddittorio pu essere definito come diritto din-
fluenzare lesercizio del potere dello Stato. nellambito di questa prospet-
tiva a molte facce e pubblicistica del principio, che ci proponiamo di affron-
tare lindagine del suo oggetto, passando senza indugio alla sua analisi det-
tagliata.
2. Fin dal diritto romano, il brocardo audiatur et altera pars ha consa-
crato la dialettica del processo. Agli argomenti duna parte sono opposte allega-
zioni dellaltra, estraendo il giudice, da questo scontro, la sintesi che corrispon-
de alla sentenza.
Lambiente dialettico in cui si sviluppa il processo impone che si per-
metta la manifestazione delle parti in un momento precedente allatto deciso-
rio. Ludienza previa legittima il decisum. Quindi, molti identificano il con-
traddittorio come risultato del postulato della rule of law (lo Rechtsstaat), che
quasi intuitivo ed intrinseco alla sensibilit sociale: pu essere imposta una
decisione ad una persona soltanto se le vengono assicurate le possibilit di di-
fesa.
Nel campo del diritto processuale, lesercizio del potere statale, che si ma-
nifesta in un procedimento prestabilito, richiede lesistenza di garanzie costitu-
zionali delle parti, che sotto la regola del giusto processo, assicurino lintegrit
della decisione finale. Il risultato dellatto del potere giurisdizionale viene legit-
timato se conseguito nei limiti della legalit della procedura e con la partecipa-
zione dei soggetti in conflitto. Lesercizio del potere dello Stato non pu essere
arbitrario e la sua legittimit deriva dal procedimento partecipativo. Si proibisce
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larbitrio, essendo legittime le decisioni coercitive soltanto con la partecipazio-
ne di coloro che possono subirne le conseguenze (2).
Comunemente definito come il diritto di svolgere un ruolo attivo nel pro-
cesso, il contraddittorio include non soltanto la conoscenza degli atti processuali
compiuti o in corso di realizzazione, ma anche la possibilit di pronunciarsi al
riguardo. Comprende il diritto di presenza e di ricevere comunicazione sui fatti
processuali; include le facolt di controargomentare, esaminare i documenti del
processo, dirigere petizioni al giudice, formulare domande ai testimoni e quesiti
ai periti, esprimersi oralmente nelludienza, fra altre. La ratio del contradditto-
rio permettere la possibilit di reagire o prevenire posizioni processuali sfavo-
revoli. Viene identificato, quindi, il binomio essenziale intorno al quale gravita
il principio: informazione-reazione il contraddittorio significa udienza bilate-
rale.
Il primo lato di questo binomio il diritto allinformazione (Recht auf Be-
nachrichtigung). Di fatto, il contrattacco di uno dei soggetti del processo dipen-
de dalla consapevolezza necessaria del danno reale o potenziale, essendo asso-
lutamente fondamentale la conoscenza della realizzazione e delle conseguenze
degli atti processuali, attuata dai meccanismi di comunicazione previsti nel pro-
cesso, principalmente la citazione, le convocazioni e le notifiche.
Derivante dallattributo giurisdizionale della vocatio, la citazione la chia-
mata del convenuto a rispondere alla domanda dellattore, integrando il rap-
porto processuale ed instaurando il contraddittorio. uno dei pi importanti atti
processuali, riferito come conseguenza diretta del giusto processo (due process
of law), applicabile a tutti i procedimenti, anche alla volontaria giurisdizione ed
al processo di esecuzione (v. art. 475 del Codice di Procedura Civile italiano).
Dopo la citazione, tutti gli avvisi informativi ai soggetti processuali saranno tra-
smessi per mezzo delle convocazioni o delle notifiche, essendoci ancora in Bra-
sile qualche particolarit per quel che si riferisce alle carte (come le rogato-
rie) (3).
Alla conoscenza degli atti legato il secondo polo che compone il nucleo
essenziale del principio, la garanzia di espressione o di reazione nel processo
(Recht auf usserung). Le parti hanno il diritto di esprimersi sugli elementi

(2) In questo senso, anche nei paesi in cui non c formulazione costituzionale del
principio, la dottrina lo identifica nella clausola di veto allarbitrio (Willkrverbot). Cos,
per esempio, lart. 29.2 della costituzione svizzera consacra il diritto di essere ascoltato,
ma molti considerano il contraddittorio come derivante dalla proibizione dellarbitrio
contenuta nellart. 9, che dice: Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen
Organen ohne Willkr und nach Treu und Glauben behandelt zu werden .
(3) Per quanto riguarda le differenze tra latto di citazione e gli altri mezzi di comu-
nicazione processuale in Italia ed in Brasile, cfr. Liebman, Enrico Tullio, Manual de Di-
reito Processual Civil, trad. Cndido Rangel Dinamarco, Rio de Janeiro: Forense, vol. I,
1984, pp. 246-253.
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contenuti negli atti, essendo loro autorizzato luso della parola scritta e verbale
attraverso i loro avvocati oppure personalmente, quando la capacit postulatoria
loro direttamente concessa. E se sono dimportanza fondamentale le informa-
zioni alle parti interessate, la loro reazione soltanto possibile, poich nel ri-
spetto della libert delle parti, non si pu opporre lesercizio di un diritto come
il contraddittorio. Pensiamo allesempio della contumacia, in cui il convenuto,
sebbene citato (e quindi informato della domanda), non offre la sua risposta.
Nonostante la grandezza della garanzia, ci saranno casi in cui, prendendo
in considerazione altri principi ed obiettivi processuali, la conoscenza degli atti
e la manifestazione delle parti potranno essere limitate, o anche non accadere.
Cos, nei provvedimenti durgenza, possono esistere decisioni senza laudizione
previa della parte avversaria (inaudita altera parte) (4), cio senza rispetto
allinformazione necessaria, il che giustificato dallobiettivo di assicurare ef-
ficacia al processo quando si ha bisogno duna decisione rapida ed anche per la
potenziale frustrazione della misura se laltra parte stata informata della ri-
chiesta. Daltra parte, giova ricordare che, se non realizzata la citazione o essa
nulla, la presenza spontanea del convenuto supplisce al vizio dinformazione
esistente.
Peraltro, esistono ipotesi di limitazione del diritto despressione. Il giudi-
zio possibile in contumacia dimostra che in determinati casi lordinamento pro-
cessuale dispensa dalla manifestazione del convenuto perch sia proferita la de-
cisione finale.
Comunque, come indicato costantemente dalla dottrina, non rappresentano
tali ipotesi eccezioni al principio del contraddittorio. Difatti, nel campo della
tutela durgenza, il contraddittorio si impiega a posteriori, assicurandosi la pos-
sibilit di difesa ed opposizione alle misure dopo la pronuncia del giudice; per
quanto si riferisce alla nullit della citazione, se lo scopo principale del contrad-
dittorio offrire lopportunit di reagire agli atti sfavorevoli, la presenza spon-
tanea del convenuto ottiene questo risultato, essendo irrilevante la realizzazione
di una citazione valida; infine, il contraddittorio un diritto della parte e, essen-
doci contumacia, non esiste violazione del principio ma unopzione del conve-
nuto di non esercitarlo.
Tuttavia, in determinati casi reputati rilevanti, la legge impone la necessit
dellesercizio del contraddittorio. Quindi, di fronte allincertezza riguardo al
diritto dinformazione che si presenta nella citazione per pubblici proclami, il
legislatore brasiliano richiede la nomina di un curatore speciale, che dovr ne-
cessariamente presentare la difesa (art. 9 del Cdigo de Processo Civil del
1973).
Sebbene lesattezza concettuale di quanto fin qui affermato sia chiara, la

(4) Chiovenda Giuseppe, Principi di diritto processuale civile, Napoli, Casa Editri-
ce Dott. Eugenio Jovene, Ristampa inalterata, 1965, pp. 625-626.
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portata del principio limitata alle persone interessate ed allambito della garan-
zia di conoscenza-reazione denota una visione individualista del processo. La
dottrina italiana, sulla scia della definizione dellart. 101 del Codice di Procedu-
ra Civile, adotta predominantemente una concezione del contraddittorio connes-
sa con gli effetti che la decisione possa produrre, legando il suo esercizio a dan-
ni potenziali che la parte possa subire. Carnelutti afferma che la contrappo-
sizione degli interessi delle parti giustifica il contraddittorio e Calamandrei
ha illustrato la disposizione bilaterale ed egoistica del processo come gio-
co (5).
Infatti, la decisione non vincola altri che coloro che erano parti nel proces-
so, che hanno potuto partecipare e tentare di evitare posizioni sfavorevoli, re-
gola fissata nei limiti soggettivi del giudicato: res inter alios judicata nullum
aliis praejudicium facient. Tuttavia, dalla connessione necessaria fra i danni
delle parti ed il contraddittorio risultano diverse restrizioni ai contorni assunti
attualmente dal principio. Ne prova la sistematica delle domande collettive,
con la tecnica di legittimazione straordinaria e il vincolo collettivo alla decisio-
ne pronunciata soltanto con la partecipazione del sostituto processuale. Il con-
traddittorio ora guadagna forme che lo allontanano da queste concezioni patri-
monialistiche, come vedremo di seguito.
3. In effetti, da molto tempo il diritto processuale ha abbandonato le ma-
nette dellindividualismo, consolidando la concezione pubblicistica del proces-
so. Considerando il diritto processuale come ramo del diritto pubblico, possia-
mo identificare nellesercizio dellattivit giurisdizionale lo sforzo dello Stato di
realizzare, attraverso la giurisdizione, alcuni scopi che sono suoi propri e che
precedono gli interessi delle parti: obiettivi sociali e politici, fra cui sottolineia-
mo quello di assicurare la partecipazione popolare al processo.
Se il potere statale uno, pu per manifestarsi in forme diverse. La giuri-
sdizione una di queste facce o funzioni del potere dello Stato. Questa prospet-
tiva funzionale della giurisdizione (il processo come mezzo a servizio di deter-
minati fini statali), che illumina il movimento della strumentalit, comporta la
consacrazione della funzione giurisdizionale come cammino per il raggiungi-
mento degli scopi politici dello Stato democratico.
Da molto la democrazia non riflette pi soltanto la forma rappresentativa,
emigrando verso la concezione della democrazia partecipativa e deliberativa.
Infatti, i casi di partecipazione popolare non si esauriscono nel processo legi-
slativo con il diritto di votare ed essere votato. Tutti i mezzi di incidere, influen-
zare e richiedere decisioni statali devono essere incoraggiati come forma legit-
tima di partecipazione (sia in astratto, per il legislativo, che in concreto, attra-

(5) Cfr. Carnelutti Francesco, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, Roma,
Soc. Ed. del Foro Italiano, 2 Ed., 1941, pp. 96-98.
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verso lesecutivo ed il giudiziario), constatazione che ha dato propulsione
allidea della democrazia partecipativa, aumentando i canali di inserzione poli-
tica dellindividuo con liniziativa popolare delle leggi, il plebiscito ed il refe-
rendum, ed anche, nel diritto processuale, collazione popolare. Pi recente-
mente, il modello della democrazia deliberativa si sviluppato ancora, circo-
scritto dalla concezione della legittimit attraverso il discorso. La presa di deci-
sioni politiche deve essere preceduta da una procedura comunicativa che per-
metta, rispettate alcune regole del dibattito, il sorgere di un accordo razionale
sullazione collettiva. Sebbene questo consenso non si verifichi nella pratica, la
democrazia deliberativa si giova del fatto che la decisione oggetto e risultato
di un dibattito argomentativo pluralista. La democrazia comincia ad essere con-
cepita sotto presupposti comunicativi dinamici, ossia sotto il prisma del dialogo
intersoggettivo (6) Cos, listituzionalizzazione di processi deliberativi per la
formazione della volont dello Stato diventa necessaria, estendendo larena
della discussione pubblica.
in questo contesto di dibattito pubblico consenso attraverso i procedi-
menti che lesercizio del potere statale deve essere studiato. Difatti, in qua-
lunque nazione, il potere polverizzato in sfere sociali varie: famiglia, religioni,
societ commerciali, organizzazioni sindacali, mezzi di comunicazione, ecc.
Innumerevoli altri fattori contribuiscono a questo potere nazionale, come il ter-
ritorio e le risorse naturali e, assodato che lo Stato non controlla tutte queste
forze, possiamo affermare che il potere statale si sovrappone alle altre manife-
stazioni di potere nella societ a causa della sua sovranit (7). Bench non le
escluda, il potere dello Stato superiore a tutte le altre forme di potere nello
Stato.
In questa struttura di potere, lattivit decisoria pu essere considerata la
manifestazione per eccellenza della suprema potestas statale. Lo Stato formula
delle decisioni quando produce le norme di comportamento e le applica; decide
non soltanto quando legifera, ma anche nel processo politico, amministrativo e
giurisdizionale (e non soltanto nel processo di cognizione (8), come alcuni im-
maginano). Di conseguenza, lespressione pi notevole del potere statale la
forza di decisione, fatto che giustifica la posizione metodologica di alcuni autori
nellidentificare nello stesso potere dello Stato questa capacit di imporre coat-
tivamente le decisioni, sovrapponendo la sua forza a tutte le altre.
Daltra parte, frequente collegare la posizione di chi impiega il potere ad
unattivit oppure ad un comportamento di coloro che a lui sono soggetti. Il

(6) Habermas Jrgen, Direito e democracia: entre facticidade e validade, trad.


Flvio Beno Siebeneichler, Rio de Janeiro, Tempo brasileiro, vol. II, 1997, pp. 18-25.
(7) Dinamarco Cndido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, So Paulo, Mal-
heiros, 9 Ed., 2001, p. 88.
(8) Nel senso del testo, Zanzucchi Marco Tullio, Diritto Processuale Civile, Mila-
no, Giuffr, vol. I, 6
a
Ed., 1964, pp. 3-5; Dinamarco Cndido Rangel, op. cit., p. 90.
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potere, da questo punto di vista, compreso come capacit di fomentare com-
portamenti entro opzioni di condotte diverse. Ci sono autori che privilegiano il
fattore della dominazione (Herrschaft), considerando essenziale lelemento
del consenso o dellaccordo nella descrizione del potere. Ci nonostante si pu
differenziare il potere da unaltra maniera di condizionare i comportamenti:
linfluenza. Anche se comunemente trattate come sinonime, possiamo separarle
concettualmente, affermando che linfluenza vuole penetrare nella persona-
lit dellindividuo, nel suo psichismo e sentimenti, interiorizzando lordi-
ne che si desidera impartire. Il potere, invece, agirebbe in forma diretta ed im-
mediata sulla persona, imponendosi dallesterno. Linfluenza una modalit pi
ampia e moderata di potere (9), uninterazione comunicativa attraverso la con-
vinzione o la persuasione (10).
Le innumerevoli forme dinfluenzare i comportamenti nella societ sono
facilmente osservabili. Le organizzazioni sindacali, i partiti politici, lopinione
pubblica, la propaganda, la chiesa, gli individui, la stampa, ecc., tutti esercitano
condizionamenti relativi a condotte e decisioni nel corpo sociale. Come si per-
cepisce, la facolt dinfluenzare un comportamento non prerogativa dei deten-
tori del potere istituzionalizzato (11).
Infatti, qualsiasi induzione che contribuisca ad un certo comportamento
pu essere considerata influenza se la condotta si realizza spontaneamente. Tut-
tavia, come rilevato dalla dottrina, linfluenza diventa potere soltanto quando
chi la impiega pu sovrapporre la sua decisione coercitivamente, vale a dire, so-
lo linfluenza dotata dimperativit pu essere considerata potere (12). Il potere
si comporta in senso potenzialmente ostensivo perch ammette la possibilit di
coercizione; linfluenza si realizza anche invisibilmente, e alcune volte inco-
scientemente, potendo ancora essere notata dallomissione o dallastensione, se
seguita da un simbolismo particolare. Karl Deutsch fornisce il seguente esem-
pio: il parlamentare pu uscire dal congresso durante la votazione di una legge
come atto di protesta e, pur non esercitando il potere per modificare direttamen-
te il risultato perch non ha votato , ci nonostante lo potr influenzare. da
risaltare che anche lo Stato pu essere bersaglio dellesercizio dellinfluenza,
quando si intende condizionarne le decisioni.
E, come visto, se il processo una delle scene dove lo Stato produce le de-
cisioni vincolanti, possiamo affermare che i soggetti del processo, con le loro
manifestazioni nel corso dellistruzione, esercitano una influenza profonda sul-
lesercizio del potere statale. Nel processo, la dinamica del potere comprende la

(9) Deutsch Karl Wolfgang, Poltica e governo, trad. Maria Jos Mendes, Bras-lia,
Editora UnB, 2
a
Ed., 1983, p. 45.
(10) Cfr. Habermas Jrgen, op. cit., pp. 87-90 e 94-96.
(11) Miranda Rosa Felippe Augusto de, Poder, direito e sociedade, Rio de Janeiro,
Zahar, 1982, pp. 61-68 e pp. 93-95.
(12) Dinamarco Cndido Rangel, op. cit., pp. 108-109.
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pratica dellinfluenza. Se soltanto le decisioni del magistrato sono vincolanti
manifestazione di potere gli atti degli altri soggetti sono inclusi nello spettro
pi ampio dinfluenzare la decisione (13).
Daltra parte, nellanalisi della ripercussione dellesercizio del contraddit-
torio nellatto decisorio, occorre svolgere dei brevi commenti riguardo alla mo-
tivazione delle decisioni, spazio in cui lorgano giudicante esprime le ragioni
che hanno contribuito alla formazione della sua convinzione e d pubblicit al-
linfluenza esercitata.
Lasserzione classica quella secondo la quale la motivazione risponde ad
un interesse delle parti, che, con la comprensione dei motivi del giudice, po-
trebbero convincersi dellerrore delle loro condotte o non rassegnarsi e prepara-
re adeguatamente i loro ricorsi. Tuttavia, non si pu ignorare linnegabile inte-
resse pubblico alla motivazione delle decisioni. Questinteresse si mostra nel
controllo dellattivit giurisdizionale (ad opera delle istanze superiori nella revi-
sione della materia decisa, ed anche da parte della societ con la censura pub-
blica alla giurisprudenza) e nella garanzia della partecipazione politica attraver-
so il processo.
In questo contesto, osserviamo che la comprensione del contraddittorio co-
me diritto di influenza esprime la democrazia deliberativa nel processo: la so-
ciet pu influenzare gli atti decisori statali con la discussione argomentativa,
ed il contraddittorio il principio processuale che mette in pratica questo pro-
cedimento dialogico, aprendo il palco giurisdizionale al dibattito partecipativo e
pluralista (14). Il giudice, allinterno delle sue prerogative funzionali, pu con-
siderare errati gli argomenti usati dalle parti, ma deve, per quanto riguarda il
diritto di influenza, prenderli in considerazione, facendo menzione espressa

(13) Tarzia Giuseppe, Il contraddittorio nel processo esecutivo, in Esecuzione for-


zata e procedure concorsuali, Milano, Cedam, 1994, p. 60, dove afferma che il contrad-
dittorio comprende poteri che corrispondono ad una possibilit di partecipare attiva-
mente allo svolgimento del processo e pertanto di influire sui provvedimenti del giu-
dice ; Greco Leonardo, Jurisdio voluntria moderna, So Paulo, Dialtica, 2003,
pp. 32-33.
(14) Hesse Konrad, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deut-
schland, Heidelberg, Mller Verlag, Neudruck der 20. Auflage, 1999, p. 62, dove lau-
tore studia i diritti di influenza e partecipazione nei processi politici (ed anche lapertura
pluralista) come derivanti dal regime democratico: Hierbei lt es die demokratische
Ordnung des Grundgesetzes nicht bewenden. Als Ordnung eines freien und offenen
politischen Prozesses geht es ihr nicht nur um die Begrndung zeitlich und sachlich
begrenzter, von der Mehrheit des Volkes legitimierter Herrschaft, sondern zugleich auch
um pluralistische Initiativen und Alternativen. Sie gibt daher der Verfolgung unterschied-
licher politischer Ziele ebenso Raum wie Konflikten, und sie ermglicht deren Austra-
gung; sie sichert auch unter diesem Aspekt die gleiche Chance zur Durchsetzung jener
Ziele und erffnet Mglichkeiten der Mitwirkung und Einflunahme auch fr diejenigen
Gruppen, die nicht zu der die Herrschaft tragenden Mehrheit gehren .
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dalle tesi proposte dai soggetti processuali. il dovere dattenzione alle allega-
zioni, intrinsecamente collegato al dovere di motivazione delle decisioni statali
ed al correlato diritto dei cittadini di vedere la loro linea argomentativa conside-
rata dal giudice (Recht auf Bercksichtigung).
Infatti, se il principio del contraddittorio fosse ristretto al diritto di espres-
sione e non rappresentasse anche il diritto dinfluenzare le decisioni, non ci sa-
rebbe un dovere di attenzione del giudice che fosse vincolato al contraddittorio.
Il giudice rispetterebbe il contraddittorio semplicemente permettendo la manife-
stazione e motivando la decisione, senza violarlo nel caso in cui omettesse qual-
siasi riferimento alle discussioni ed alle tesi svolte e le rifiutasse reputandole
infondate. La motivazione delle decisioni vista solo dal punto di vista della ra-
zionalit logica e non sotto il prisma della sua giustificazione politica obbli-
ga soltanto ad esprimere gli argomenti e le basi legali da cui deriva logicamente
il decisum. Cio: quello che non giustifica giuridicamente o logicamente la de-
cisione non dovrebbe essere espresso dal magistrato, e nei casi in cui il giudice
decidesse contrariamente ad una parte potrebbe ignorare solennemente i suoi
argomenti.
Tuttavia i motivi del decidere, quando si riferiscono alle manifestazioni
dei soggetti del processo e anche a quelle che non sono alla base della decisio-
ne, esprimono il rispetto del diritto dinfluenza, poich, sia per accoglierle che
per rifiutarle, gli organi statali avranno dimostrato che comunque la decisione
stata condizionata dal discorso. La Corte Costituzionale Tedesca (Bundesver-
fassungsgericht) gi incline da un certo tempo a questa tendenza, ed inoltre il
Supremo Tribunal Federal brasiliano viene decidendo in questo senso, ammet-
tendo lintimo legame tra la motivazione delle decisioni ed il principio del con-
traddittorio (15).
La decisione deve esprimere la migliore soluzione della controversia, e
latto decisorio deve evidenziare in forma cristallina la sintesi dei contributi
raccolti nellesercizio del contraddittorio, anche se per rifiutare gli argomenti
irrilevanti per la risoluzione della lite. In questo contesto, la concezione del
contraddittorio come diritto di influenza giustificata nello scenario della de-
mocrazia deliberativa e partecipativa. Difatti, fra gli scopi politici del processo
risalta la missione di aprirlo alla partecipazione dellindividuo alla vita politica

(15) Cfr. Supremo Tribunal Federal Tribunal Pleno, Mandado de Segurana n.


23.512-8 D.F., Rel. Min. Gilmar Mendes, Decisione unanime, Pubblicata nel D.J.U.
(Diario di Giustizia dellUnione) il 28 febbraio 2003. Cos, insieme con Habscheid, Gre-
co Leonardo, op. cit., p. 34. da rilevare che il dovere di motivazione si impone a tutte le
sfere di potere dello Stato. Ricordiamo che non solo il contraddittorio ma anche lobbligo
di motivazione esistono nellambito amministrativo, il che rinforza la concezione ampia
del principio, applicabile a qualsiasi istanza statale. Cfr. Comoglio Luigi Paolo, La rifor-
ma del processo amministrativo e le garanzie del giusto processo , in Rivista di diritto
processuale, anno LVI, n. 3, luglio-settembre, 2001.
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del paese. Questo riguarda un aspetto particolare della condizione di cittadino,
lo status activus processualis, che corrisponde al diritto fondamentale di parte-
cipazione attiva nei procedimenti decisori statali, ossia, il diritto dinfluenzare la
formazione delle norme vincolanti (16).
Infatti, il principio democratico non esaurisce la partecipazione popolare
nella rappresentanza legislativa ma deve essere compreso allinterno della strut-
tura deliberativa delle societ moderne. La partecipazione comunicativa con il
discorso esiste in larga scala nella societ civile e deve anche essere stimolata
dallo Stato. grandemente dispersa linfluenza prodotta dallopinione pubblica
e dai discorsi informali del quotidiano, avendo bisogno dessere inserita nelle
tribune ufficiali di formazione della volont statale affinch possa guadagnare
forza condizionante. In questo senso, il procedimento autorizzato dallo Stato d
legittimit allinfluenza esercitata. Insomma, il processo fornisce gli strumenti
perch la societ civile contribuisca alla definizione degli itinerari politici della
nazione, istituzionalizzando e legittimando il palco deliberativo (17).
Di conseguenza, nella visione pubblicistica della giurisdizione, il processo
rappresenta unaltra scena del dibattito pubblico, un altro canale di sviluppo
della democrazia deliberativa pluralista, essendo il principio del contraddittorio
il vettore procedurale normativo che realizza questo obiettivo (18).
E da questa comprensione possono essere estratte importanti constatazioni
per la sistematica del diritto processuale. Possiamo rilevare, come Leonardo
Greco, che il diritto dinfluenza giustifica i principi delloralit e dellimmedia-
tezza (identit fisica del giudice). Il dibattito attraverso la parola orale umanizza

(16) Calmon De Passos Jos Joaquim, Instrumentalidade do processo e devido pro-


cesso legal, in Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 351, p. 109, preferisce la denomina-
zione status ativus processualis. Sui profili della democrazia nei paesi scandinavi, ed
identificando il diritto di influenza da essa decorrente, cfr. Nergelius Joakim, Derecho y
democracia, trad. Mercedes Carreras, in Doxa Cuadernos de Filosofa del Derecho, n.
8, 1990, p. 314.
(17) Habermas Jrgen, op. cit., p. 105, dove leggiamo: (...) preciso lembrar que,
na esfera pblica, ao menos na esfera pblica liberal, os atores no podem exercer poder
poltico, apenas influncia. E a influncia de uma opinio pblica, mais ou menos discur-
siva, produzida atravs de controvrsias pblicas, constitui certamente uma grandeza em-
prica, capaz de mover algo. Porm, essa influncia pblica e poltica tem que passar an-
tes pelo filtro dos processos institucionalizados da formao democrtica da opinio e da
vontade, transformarse em poder comunicativo e infiltrarse numa legislao legtima (...).
Ora, a soberania do povo, diluda comunicativamente, no pode imporse apenas atravs
do poder dos discursos pblicos informais (...). Para gerar um poder poltico, sua influn-
cia tem que abranger tambm as deliberaes de instituies democrticas da formao
da opinio e da vontade, assumindo uma forma autorizada .
(18) Calmon De Passos Jos Joaquim, Democracia, participao e processo, in
Pellegrini Ada et alii (Coord.), Participao e Processo, So Paulo, Revista dos Tribu-
nais, 1988, p. 95.
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le manifestazioni dei soggetti processuali con la concezione che linfluenza pu
anche essere esercitata per mezzo dellemozione e dei sentimenti, che soltanto
personalmente e non colla freddezza degli archivi giudiziari possono essere
trasmessi (19). Inoltre, il giudice che ha avuto contatto personale e diretto con le
prove, e quindi stato influenzato di pi durante listruzione processuale,
quello che ha migliori condizioni di decidere (cfr. artt. 174 e 180 del Codice di
Procedura Civile italiano) (20).
Daltra parte, la visione democratica del principio del contraddittorio come
postulato dinfluenza permette lapertura della manifestazione nel processo ad
altri soggetti che non le parti, che si comincia ad ottenere attualmente con
listituto dellamicus curiae, modalit di intervento di terzi allontanata dalla esi-
genza di dimostrazione di un interesse giuridico (rechtliches Interesse) e che
libera il contraddittorio dagli artigli individualisti che ancora oscurano la com-
prensione del principio, fomentando lingresso nel processo di diverse entit,
soltanto per larricchimento del dibattito e lossigenazione della controversia
con altri punti di vista argomentativi (21).
4. Le funzioni plurime del principio del contraddittorio non si esaurisco-
no nella sua comprensione come diritto dinfluenza o come diritto di informa-
zione-reazione. Oltre a rappresentare una garanzia di manifestazione nel pro-
cesso, il contraddittorio impone dei doveri. Possiamo notare che la partecipa-
zione delle parti contribuisce al lavoro giurisdizionale. Infatti, la partecipazione
ha non solo lobiettivo di garantire che tutti possano influenzare la decisione,
ma anche lo scopo di contribuire allesercizio della giurisdizione. Cndido Di-
namarco afferma che il giudice esercita la giurisdizione con il contributo delle
parti e questa dialettica processuale finisce col promuovere la buona qualit
del giudizio (22).
In effetti, il processo avr una soluzione pi giusta ed il diritto obiettivo
sar pi rispettato quanto maggiore sar la partecipazione degli attori del pro-
cesso. Il contraddittorio assume ancora una funzione pi nobile: la partecipa-
zione non soltanto compresa come indicativa della giusta possibilit di mani-

(19) La visione hobbesiana del processo individualista vede nelloralit una manie-
ra per guadagnarsi la simpatia del giudice. Cos si confonde molto linfluenza con la
strategia per ottenere una vittoria processuale attraverso tecniche che sfuggono agli ar-
gomenti giuridici e si appellano alle preferenze personali in termini di religione o classe
sociale del magistrato. Cfr. Calamandrei Piero, Il Processo come giuoco, in Opere Giuri-
diche, Napoli, Morano, vol. I, 1965, p. 559.
(20) Greco Leonardo, op. cit., pp. 34-36.
(21) Hirte Heribert, Der amicus-curiae-brief das amerikanische Modell und die
deutschen Parallelen, in Zeitschrift fr Zivilproze, 104. Band, Heft 1, 1991, p. 15 e ss.
(22) Dinamarco Cndido, Fundamentos do Processo Civil Moderno, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2 Ed., 1987, p. 90.
RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE 460
festazione, ma configura anche un contributo per la soluzione giusta. Il proces-
so unattivit di soggetti in cooperazione e la compartecipazione delle
parti nella formazione del decisum deriva dal principio costituzionale del con-
traddittorio (23).
Invero, il principio del contraddittorio invocato molto frequentemente
come larma delle parti in causa per assicurare la loro manifestazione nel pro-
cesso e non oseremmo sminuire limportanza di questa garanzia. Certamente,
fin quando esercitato, cio fino al momento in cui la parte si pronuncia nel pro-
cesso, il contraddittorio rappresenta il diritto di avere conoscenza degli atti pro-
cessuali e vedere i suoi argomenti considerati e apprezzati dallorgano giudizia-
rio. Tuttavia, una volta provocata la giurisdizione, la garanzia eccede tali limiti
e d spazio ad un obiettivo pi grande, che la partecipazione collaborativa alle
decisioni statali (24), fatto che giustifica la repressione dei comportamenti in
mala fede e degli atti offensivi della dignit della giustizia (art. 88 del Codice
italiano; artt. 14 a 18 e 600, del Codice brasiliano). Se partecipare garantito, la
condotta deve essere etica, in consonanza con gli obiettivi statali della giurisdi-
zione (25).
Lo Stato ha, quindi, il diritto di esigere la rettitudine delle parti nel proces-
so strumento pubblico a cui attribuito il dovere dellagire etico, del contri-
buto alla decisione finale (26).

(23) Cfr. sul tema, Lerche Peter, Zum Anspruch auf rechtliches Gehr, in
Zeitschrift fr Zivilproze, 78. Band, Heft 1, 1965, pp. 9-10.
(24) La dottrina ancora controverte sullargomento. Ci sono autori che rifiutano
lobbligatoriet dellesistenza di un dibattito giudiziale fra i soggetti del processo, am-
mettendo soltanto che il contraddittorio implica in un diritto delle parti di vedere i loro
argomenti considerati nella decisione. Nel senso del testo, Trocker Nicol, Il nuovo arti-
colo 111 della costituzione e il giusto processo in materia civile: profili generali, in
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Anno LV, n. 2, giugno, 2001, p. 394,
affermando che gli effetti del contraddittorio oltre ad operare nei confronti delle parti,
si convertono pure in un dovere-onere del giudice, cui spetta non soltanto di far osserva-
re, ma di osservare egli stesso il fondamentale principio, s da provocare anche dufficio
il preventivo dibattito delle parti su ogni questione di fatto o di diritto, la cui risoluzione
sia determinante nella decisione della controversia . Contro, Baur Fritz e Grunsky
Wolfgang, Zivilprozerecht. Kriftel, Luchterhand, 10. Auflage, 2000, p. 28: Zu einem
Rechtsgesprch ist der Richter aber nicht verpflichtet . Alla pagina 44, affermano che
Das Gericht ist verpflichtet, die Ausfhrungen der Prozebeteiligten zur Kenntnis zu
nehmen und in Erwgung zu ziehen .
(25) Oliveira Carlos Alberto lvaro, A garantia do contraditrio, in Revista Foren-
se, Rio de Janeiro, vol. 346, abril-junho, 1999, p. 16.
(26) Chiovenda Giuseppe, op. cit., p. 742, diceva: lo Stato ha diritto di pretendere
dai cittadini la loro cooperazione alla lite . Inoltre, il dovere derivante dal contradditto-
rio sembra camminare verso la condizione di regola universale, fissato anche nei co-
siddetti Principles of Transnational Civil Procedure, editi per iniziativa del American
IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO, ECC. 461
Oltre lobbligo delle parti di contribuire alla risoluzione del conflitto, il
contraddittorio impone un dovere anche al giudice, nel senso dinstaurare un
vero dibattito giudiziario sulle questioni discusse nel processo. Da molto sor-
passata la visione che il magistrato non debba intraprendere sforzi nel campo
probatorio per non ferire la sua imparzialit, concezione dominante che ancora
prevale negli ordinamenti del common law, dove in vigore ladversarial sy-
stem, con una maggiore passivit del giudice (27). In opposizione, i processua-
listi hanno percepito la necessit di un atteggiamento attivo del giudice nella
ricerca della verit, che evita lapplicazione senza restrizione del principio di-
spositivo nellattivit probatoria.
Attualmente, prende vigore la tesi secondo la quale dovere del magi-
strato la conduzione del processo per il tramite di discussione ed interazioni co-
stanti. Il contraddittorio lelemento che fornisce al processo questa funzione
discorsiva, generando uningiunzione costituzionale di dialogo giudiziario
(Verfassungsgebot zum Rechtsgesprch) fra le parti e lorgano giudicante per la
formazione del giudizio (28). Comincia ad essere abbandonata lidea che il giu-
dice perderebbe limparzialit nel caso in cui esprimesse il suo pensiero sulle
questioni prima del giudizio, cosa che accade innumerevoli volte: quando pre-
siede la conciliazione, quando chiarisce le parti sugli oneri probatori, o quando
le avverte riguardo alle conseguenze che possono essere determinate dai com-
portamenti processuali. A tale proposito, fin dal Regolamento 737/1850, che ha
regolato lazione civile ed il processo commerciale brasiliano nel periodo del-
limpero, esistono disposizioni legali che impongono al magistrato questo com-
portamento (29).
Tuttavia, in dottrina troviamo forti avversari alla tesi difesa nel presente
testo, con largomento che il contraddittorio una garanzia protettiva (o un di-

Law Institute e della Unidroit, sotto supervisione dei Proff. Michele Taruffo, Geoffrey
Hazard Jr., Rolf Strner e Antonio Gidi, con la partecipazione di centinaia di giuristi ve-
nuti da tutto il mondo. C espresso riferimento al dovere di collaborazione delle parti
(principle 7.2), e divisione circa la responsabilit nella conduzione del processo fra le
parti ed il giudice (principles 11.2 e 14.2). In verbis: 11. Obligations of the Parties and
Advocates. 11.1 The parties and their counsel should conduct themselves in good faith in
dealing with the court and other parties. 11.2 The parties share with the court the re-
sponsibility to promote a fair, efficient, and reasonably speedy resolution of the pro-
ceeding. (...). 14. Court Responsibility for Direction of the Proceeding. (...) 14.2 To the
extent reasonably practicable, the court should manage the proceeding in consultation
with the parties .
(27) Chiovenda Giuseppe, op. cit., pp. 727-734.
(28) Tarzia Giuseppe, op. cit., p. 52; cfr. Lerche Peter, op. cit., p. 9; Oliveira Car-
los Alberto lvaro, op. cit., p. 12.
(29) Cfr. o art. 33 do Reg. 737/1850, che disponeva circa il dovere del giudice di
chiarire alle parti, nella conciliazione, sui loro interessi e sugli inconvenienti portati dalla
lite.
RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE 462
ritto) delle parti delle parti e dellaccusato come afferma lart. 5, LV della
Costituzione brasiliana e sarebbe, quindi, inconcepibile immaginarlo come
generatore di obblighi processuali, dato che la sua forma di diritto soggettivo
conferisce una pretesa ad una situazione giuridica di vantaggio. Alcuni autori
ammettono che la partecipazione contribuisce al raggiungimento di una deci-
sione pi precisa. Ma questo sarebbe un effetto dellapplicazione costante del
contraddittorio, non esistendo tuttavia un dovere di cooperazione derivante di-
rettamente dal principio, potendo essere questo risultato raggiunto soltanto di
riflesso (30).
da rilevare che dopo la formulazione del contraddittorio come un diritto
fondamentale elevato alla piattaforma costituzionale, diventa chiaro il vizio di
questa costruzione dottrinale. Senza dubbio, i diritti degli uomini non sono
equivalenti ai diritti soggettivi come classicamente definiti nel diritto privato: al
diritto del creditore correlato un dovere del debitore, al quale collegato in-
dissociabilmente. Nel campo dei diritti fondamentali tale configurazione priva-
tistica manifestamente insufficiente (31).
I diritti delluomo possiedono accanto al loro aspetto soggettivo, avvici-
nato ai profili civilistici descritti, anche una dimensione obiettiva, che rappre-
senta la consacrazione dei valori nucleari del sistema normativo, lessenza as-
siologica dello Rechtsstaat. I diritti fondamentali comprendono i principi pi
sensibili della vita in comunit (Grundelemente objektiver Ordnung des Ge-
meinwesens), rendendo positivo il complesso dei valori costituzionali basilari.
Questo implica che il bene tutelato dalla normativa dei diritti delluomo sia vi-
sto come un valore in se stesso, che deve essere stimolato e protetto dallo Stato
e da tutti i segmenti sociali. Questa efficacia obiettiva dei diritti fondamentali
comporta la dispersione delle loro regole su tutto lordinamento, essendo vali-
damente applicate a tutti i rapporti giuridici, svincolata la loro applicazione da
qualunque limitazione soggettiva di chi potrebbe invocarli (32).
La forza obiettiva dei diritti delluomo rinforza la sua stessa validit poi-
ch riafferma la sua teleologia e contenuto. Inoltre, la dimensione obiettiva giu-
stifica limitazioni ai diversi diritti soggettivi, restringendo lestensione dei diritti

(30) Cfr. Lerche Peter, op. cit., pp. 10-12. Alla pagina 12, afferma: (...) daher
erzwingt art. 103 I GG ein Rechtsgesprch nicht schon im Interesse objektiv richtiger
Rechtsfindung und-bildung. Die Anhrung der Parteien mag stets auch diesem Effekte
dienen; aber nicht um dieses Effekt willen besteht die Verfassungsnorm vom rechtli-
chen Gehr .
(31) Galdino Flvio, O Custo dos Direitos, in Torres Ricardo Lobo (Org.), Legiti-
mao dos direitos humanos, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, pp. 141-150.
(32) Hesse Konrad, op. cit., pp. 133-134; Alexy Robert, Teora de los derechos
fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2 reimpresin, 2001, pp. 507-509.
IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO, ECC. 463
fondamentali degli altri individui coi valori costituzionali in se stessi fissati (33)
Cos, inutile affermare che la formulazione del contraddittorio come dirit-
to o garanzia non impedisce, nella scena pubblicista in cui oggi il processo
viene disegnato, che da questo principio derivino doveri obiettivi (34).
In questo senso, il nuovo art. 16 del Code de Procdure Civile francese
stabilisce un dovere del magistrato di far osservare, ed osservarlo egli stesso, il
contraddittorio, permettendo un dibattito fra le parti e lorgano giudiziario.
Ed ancora: proibisce al giudice di decidere sulla base di una questione mera-
mente di diritto nemmeno quando sia rilevabile ex officio senza che abbia
precedentemente sentito le parti al riguardo (35).
Nello stesso senso, il 139 della Zivilprozessordnung tedesca stato mo-
dificato recentemente, stabilendo un obbligo simile per il magistrato. Il vecchio
testo della disposizione gi consacrava il cosiddetto Hinweispflicht, dovere del
giudice di provocare le parti a chiarire tutti i fatti rilevanti, di esternare il cam-
biamento della sua visione giuridica per quanto riguarda un argomento discus-
so, ed anche se tendente a decidere contrariamente alla posizione giurispruden-
ziale dominante (36). Nella sua nuova redazione, la norma rafforza lidea di di-
battito, non permettendo che il giudice decida basandosi su un punto di vista
valutato in senso diverso dalle parti (o da esse reputato irrilevante), senza che
prima ne permetta la manifestazione al riguardo (37).

(33) Mendes Gilmar Ferreira et alii, Hermenutica constitucional e direitos funda-


mentais, Braslia, Braslia Jurdica, 1 Ed., 2 Tiragem, 2002, p. 153.
(34) Dinamarco Cndido Rangel, Instituies de direito processual civil, So Paulo,
Malheiros, 3 Ed., 2003, pp. 214-215, vedendo tuttavia un dovere soltanto da parte del
magistrato.
(35) Art. 16. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-
mme le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa dcision, les moyens, les
explications et les documents invoqus ou produits par les parties que si celles-ci ont t
mme den dbattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa dcision sur les moyens de
droit quil a relevs doffice sans avoir au pralable invit les parties prsenter leurs
observations .
(36) Come gi avvertiva la dottrina tedesca, cfr. Rosenberg-Schwab-Gottwald, op.
cit., p. 458.
(37) Simile previsione pu essere trovata nei Principles of Transnational Civil Pro-
cedure, specialmente nel principio n. 22. Dice la nuova redazione della ZPO: 139
Materielle Prozessleitung (1) Das Gericht hat das Sach-und Streitverhltnis, soweit
erforderlich, mit den Parteien nach der tatschlichen und rechtlichen Seite zu errtern
und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und
vollstndig ber alle erheblichen Tatsachen erklren, insbesondere ungengende Anga-
ben zu den geltend gemachten Tatsachen ergnzen, die Beweismittel bezeichnen und die
sachdienlichen Antrge stellen. (2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar
bersehen oder fr unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Ne-
benforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur sttzen, wenn es darauf hingewiesen
RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE 464
5. Il principio del contraddittorio rappresenta la garanzia massima di in-
formazioni e di manifestazione delle parti interessate nella lite, che si possono
con esso proteggere contro le decisioni arbitrarie che sono pronunciate senza la
partecipazione di coloro che possono subirne gli effetti. Tuttavia, di fronte alla
pubblicit del diritto processuale, e allinterno del contesto di democrazia parte-
cipativa e deliberativa, il contraddittorio assume la funzione di principio guida
di un vero dibattito giudiziario, rendendo possibile lesercizio del diritto di in-
fluenzare la formazione della volont statale e, daltra parte, imponendo doveri.
Obbligo delle parti di collaborazione alla decisione e dovere del magistrato di
promuovere, nel processo, un ambiente di discussione pluralista e completa. Il
principio del contraddittorio abbandona il semplice significato di una contrap-
posizione di interessi e danni potenziali, per comprendere largomentazione e
linfluenza, e tradurre il diritto di indignarsi ed essere ascoltato.
ANTONIO DO PASSO CABRAL
Giudice Federale
del Tribunal Regional Federal
della 4
a
Regio, Brasile

und Gelegenheit zur uerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt fr einen Gesichtspunkt,
den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien. (3) Das Gericht hat auf die Beden-
ken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu bercksichtigenden
Punkte bestehen. (4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so frh wie mglich zu erteilen
und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewie-
sen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Flschung zulssig. (5)
Ist einer Partei eine sofortige Erklrung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht mglich,
so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklrung in ei-
nem Schriftsatz nachbringen kann .