India No

Curso de Historia del Derecho.
1
DERECHO INDIANO
1
.

Profesor Rodrigo Andreucci Aguilera.

Sumario: 1. La incorporacin de las Indias al reino de Castilla; 2. La Querella de los Justos Ttulos;
3. La Unin Accesoria: Significacin y Alcance; 4. Concepto de Derecho Indiano; 5. Evolucin del Derecho Indiano; 6.
Caractersticas del Derecho Indiano; 7. Fuentes del Derecho Indiano; 8.Proceso Recopilatorio del Derecho Indiano; 9.
La enseanza del derecho en el Chile indiano.

I. La Incorporacin de las Indias al reino de Castilla:
2

I.1.
1. En el ao 711 los musulmanes invadieron la pennsula ibrica, iniciando
all una permanencia que se prolong por ms de siete siglos. Sin embargo,
la reaccin de los peninsulares no tard en producirse y apenas algunos aos
despus, con las escaramuzas de la llamada batalla de Covadonga, se dio
comienzo a la reconquista.
En el siglo XIII el reino de Portugal finaliza su proceso de reconquista y
Castilla alcanza las costas de la Andaluca occidental. A partir de este momento
qued decidida la vocacin marinera y expansiva de ambos reinos ( Garcia
Gallo). Castilla, sin embargo, se encontraba en situacin menos ventajosa
que Portugal, pues no haba logrado solucionar an el problema musulmn.
As, mientras Portugal poda organizar y preparar sus viajes por el
Atlntico, ocupndose en ellos la misma casa real, Castilla se encontraba
inmersa su empresa de reconquista y en guerra contra el ltimo reducto
musulmn, el reino nazar de Granada. Las navegaciones, por consiguiente,
quedaron abandonadas a la iniciativa particular de los grandes seores y
marinos de Andaluca, sin apoyo oficial efectivo y sin unidad de accin ( Garca
Gallo).

1
Estas notas van dirigidas a los alumnos del curso de Historia del Derecho, por lo que son
meramente expositivas de lo ya sealado por otros autores, sin agregar nada nuevo al estado de
la cuestin. Con todo, se hace presente que estos apuntes slo son complemento de las
clases dictadas.
2
Los prrafos transcritos desde aqu hasta la pg. 11 , corresponden a un artculo del profesor
Salinas Araneda, Carlos, en Revista de Derecho VII, ( Ediciones Universitarias de Valparaso -
Universidad Catlica de Valparaso, 1983 ), pgs. 11 ss.
2
El afn expansivo de unos y otros dio origen durante el siglo XV a
diversos incidentes entre ambos reinos lo que hizo ver la conveniencia de una
determinacin de los territorios que corresponda a cada uno y las reas de
expansin donde poder hacer nuevos descubrimientos. El primer paso en
este sentido fue el Tratado de Alcobas de 1479.

El Tratado de Alcobas.

Muerto el rey Enrique IV de Castilla en 1474 sin testar, quedaba sin
resolver claramente el problema de la sucesin al trono al haber dos aspirantes
al mismo: Juana la Beltraneja, apoyada por los portugueses y la nobleza
castellana, e Isabel I de Castilla, apoyada por gran parte de la Iglesia, de la
burguesa castellana, en general de las clases populares y de Juan II de Aragn.
La cuestin se dirimi por las armas, siendo derrotadas las fuerzas de la
Beltraneja y con el Tratado de Alcobas del 4 de septiembre de 1479 se puso fin a
la guerra.
Tres captulos de este Tratado se emplearon para reconocerse
mutuamente el dominio de algunas islas y territorios y fijar las reas de
navegacin. Los reyes castellanos reconocieron el dominio portugus sobre las
islas Azores y Cabo Verde, adems de las de Madera, Puerto Santo, Desierta y
las Flores; les reconocan las tierras ya ocupadas de Guinea y tambin la
conquista del reino de Fez. Por su parte los portugueses reconocieron a
Castilla el dominio sobre las islas Canarias.
En el mismo tratado quedaban reservadas para Portugal todas las islas
que se descubrieren navegando al sur de las islas Canarias contra Guinea.
No hay uniformidad entre los historiadores sobre la correcta
interpretacin de la expresin contra Guinea. Al parecer, y dados los
conocimientos geogrficos de la poca, han de entenderse en su tenor liberal:
slo quedaba reservado a Portugal lo que descubriere en el mar al sur de las
islas Canarias, en la navegacin efectuada hacia Guinea y no podra entenderse
que todo el ocano situado al sur de dichas islas quedaba para los lusitanos. Es
interesante destacar este particular porque, como veremos, producido el
descubrimiento de Amrica por Coln, el rey portugus pretendi dar a esta
expresin contra Guinea el sentido extenso que hemos sealado.

Los reyes catlicos ratifican este tratado en Toledo el 6 de marzo de 1480.
3
Un mes despus, el 6 de abril de 1480, el rey Alfonso V de Portugal enviaba una
carta a todos los capitanes de naves que viajaban a Guinea instruyndoles sobre
las reas cuya navegacin les quedaba reservada; en la misma carta les
ordenaba que fueren tratados como piratas todos los navegantes extranjeros
que fueren sorprendidos navegando en las reas que a ellos pertenecan, al sur
de Canarias contra Guinea.

Las Bulas Alejandrinas.

El desconocimiento de algunos hechos relacionados con la expedicin de
las Bulas Alejandrinas que impiden hasta hoy conocer con exactitud la historia
completa en torno a ellas, ha llevado a los historiadores a formular diversas
conjeturas, que si bien arrancan de hechos que se conocen, quedan, empero, en
el terreno de las hiptesis. En las lneas que siguen trataremos de plantear, en
trminos generales, la interpretacin que sobre esta materia nos brinda el
profesor Juan Manzano.
Sabido es que Coln ofreci a los Reyes Catlicos la navegacin hacia la
India por la va de Occidente. Despus de una larga y difcil negociacin el
17 de abril de 1492 se firmaron las Capitulaciones de Santa Fe con las que Coln
pudo por fin iniciar su tan largamente esperado viaje. Salido del puerto
de Palos el 3 de agosto de 1492, se dirigi rumbo a Canarias donde se impuso
que al Sur de las islas era esperado por tres naves portuguesas que trataran de
impedir su paso; los portugueses suponan que para poder realizar Coln su
viaje se vera obligado a entrar en sus aguas jurisdiccionales y de all dirigirse a
las tierras que deseaba descubrir. Coln, sin embargo, por orden de los
monarcas castellanos dirigi sus navos hacia occidente.
Producidos el descubrimiento y de regreso a Castilla, vientos contrarios
hicieron que Coln tuviese que pasar por Lisboa donde se entrevist con el rey
lusitano Juan II, quin a la sazn se encontraba en la vecina localidad de
Valparaso a raz de una peste que por entonces se haba desencadenado en
Lisboa. El monarca felicit al almirante por su viaje, pero, adems, le
manifest que entenda que las tierras recin descubiertas le pertenecan, si bien
no dio en esa oportunidad las razones que lo llevaban a tal afirmacin.

a. Primera bula inter caetera: El ttulo con que Coln haba viajado a Indias
y el nico que hasta el momento podan invocar los Reyes Catlicos era el ttulo
4
romanista de descubrimiento y toma de posesin contemplado en las 7
Partidas.
Sin embargo, enterados los monarcas castellanos de las pretensiones de
su vecino y temiendo los problemas que una tal reclamacin podra
ocasionarles, de inmediato vieron la necesidad de reforzar el ttulo que hasta
ese momento podan esgrimir. La solucin la proporcionaba igualmente las 7
Partidas, en la cual se estableca las 4 formas o maneras como se gana un reino;
por donacin del emperador o el Papa, por herencia, por matrimonio con la
reina, y por la libre eleccin de los propios sbditos.
De las cuatro formas propuestas, de inmediato podan descartarse dos, la
de la herencia y la del matrimonio. Restaban la eleccin y la donacin, los
Reyes Catlicos optaron por esta ltima.
Poda el Papa hacer donacin de estas tierras? En esta poca la
inmensa mayora de los juristas y no pocos telogos se mostraban defensores de
la potestad universal temporal del romano Pontfice, de all que los monarcas
castellanos solicitaran al Papa Alejandro VI la expedicin de una bula en la que
les hiciere donacin de todas las islas y tierras descubiertas y por descubrir no
pertenecientes a algn prncipe cristiano. Influy tambin en el nimo de
Isabel y Fernando, al parecer, el precedente de los reyes portugueses, quienes
haban ido reforzando sus derechos en los territorios descubiertos en su
navegacin hacia el sur con sendas bulas de donacin y concesin de
privilegios. As, fechada el 3 de mayo de 1493 es otorgada por Alejandro VI la
primera bula Inter Caetera. Esta primera bula, si bien lleva como fecha el 3 de
mayo de 1493, est postdatada, pues ya se encontraba redactada en abril de ese
ao.
b. Segunda bula inter caetera: A fines de abril lleg la primera embajada del
rey portugus a los reyes castellanos; con ella el monarca lusitano felicitaba a
sus vecinos por la navegacin que haba hecho su almirante siguiendo rumbo
hacia occidente sin bajar de la lnea de demarcacin. Esta afirmacin de los
embajadores confirm las sospechas que los castellanos tenan sobre el
argumento esgrimido por Juan II para considerar suyas las tierras descubiertas:
que todo lo situado al sur del paralelo de las Canarias era de ellos, cualquiera

fuese el lugar en que se encontrara; bastaba que estuviese situado al sur de las
Canarias. Como las tierras descubiertas estaban al sur de las Canarias, eran
portuguesas. Pero, adems, aqullos comprendieron que la primera bula que ya
5
estaba hecha y, con seguridad, sobre un borrador de los mismos reyes, ya no les
serva, por lo que era necesario una segunda bula en la que a la concesin
propiamente dicha de la bula anterior se aadiese la precisa e inequvoca
delimitacin de las zonas de expansin de Portugal y Castilla.
Surgi as la segunda bula Inter Caetera fechada el 4 de mayo de 1493 (
en esta oportunidad la bula es antedatada ); en ella, adems de la donacin, se
estableci una lnea demarcatoria de polo a polo a 100 leguas al occidente de las
islas Azores y Cabo Verde, reservndose a los castellanos la navegacin al
occidente y a los portugueses la navegacin al oriente de dicha lnea. Esta
bula no derog la primera, simplemente la hizo inoperante.
c. Bula Eximie Devotionis: Esta fue la tercera bula, fechada tambin el 3
de mayo de 1493, en su primera parte coincida casi literalmente con las dos
bulas Inter Caetera si bien se separaba de ellas en el resto al conceder a los
reyes castellanos, respecto de las tierras que se les haban donado, todas y cada
una de las gracias, privilegios, exenciones, libertades, facultades, inmunidades,
rescriptos e indultos concedidos hasta hoy a los Reyes de Portugal.
d. Bula Dudum Siquidem: Conocida la segunda bula Inter Caetera los
portugueses no se dieron por vencidos, si bien su planteamiento cambi, pues
ya no reclamaban todo lo que se encontraba al sur del paralelo de las Canarias;
si ellos fundaban sus derechos en bulas anteriores, no podan ahora negar el
valor de esta argumentacin. La alegacin que ahora esgrimieron se bas
en un nuevo razonamiento: segn las bulas que ellos posean, el dominio
definitivo de la India Oriental slo iba a corresponder a los portugueses,
quedando excluidos de l los castellanos, quienes podan ocupar como seores
slo las tierras situadas en el camino hacia la India pero no la India misma. Esto,
porque, en especial, la bula Inter Caetera de Calixto III a los portugueses, al
referirse a los territorios, hablaba de los cabos Bojador y Nam hasta toda la Guinea y
ms alla por las playas meridionales hasta los indios, en tanto que la segunda bula de
Alejandro VI simplemente haca alusin a las tierras que se hayan de encontrar
hacia la India o hacia otra cualquiera parte. Este nuevo argumento no venci a los
reyes castellanos, quienes de inmediato iniciaron nuevas gestiones

ante la Corte Pontificia, resultado de lo cual surgi una cuarta bula pontficia, la
Dudum Siquidem de 25 de septiembre de 1493, ordinariamente llamada de
ampliacin de la donacin. En ella se mantena la lnea de demarcacin,
pero se ampliaba la donacin a todas y cada una de las islas y tierras firmes, bien se
6
hallen tanto en las regiones occidentales como en las orientales y existan en la India.
Con este documento pontificio nadie podra negar ahora a los castellanos
el dominio de la India, supuesto que llegaren primero a ella. Pero no
fueron los castellanos sino los portugueses quienes primero lo hicieron, con lo
cual, a partir de 1497, fecha de su llegada a Calculta, la bula Dudum Siquidem
qued sin efecto.
Distinta es la versin que sobre estos hechos brinda Alfonso Garca Gallo.
Segn este autor, las bulas alejandrinas no son sino un paralelo castellano
a las bulas con que los portugueses ya haban reforzado sus derechos en las
tierras descubiertas. Los Reyes Catlicos, para consolidar su derecho a las
tierras descubiertas por Coln, no habran sino solicitado al Pontfice otras
tantas bulas y del mismo carcter de las que ya tenan los portugueses. En
efecto, las bulas lusitanas eran principalmente tres: a) la bula Romanus Pontifex,
de Nicols V, en la que haca donacin de todas las islas y tierras descubiertas y
por descubrir excluyendo a cualquier otro prncipe cristiano de las
navegaciones hacia el sur; b) la bula Inter Caetera, de Calixto III, por la cual haca
concesin de privilegios temporales y espirituales a los monarcas portugueses,
y c) la bula Aeterni regis que reproduca textualmente la parte dispositiva de las
dos bulas anteriores y, adems, estableca una lnea de demarcacin en la
navegacin hacia Guinea, en las islas Canarias.
Frente a estas tres bulas, los Reyes Catlicos piden otras tantas y,
adems, del mismo carcter: a) una primera bula de donacin ( Inter Caetera del
3 de mayo de 1493 ) en la que se donaban las islas y tierras descubiertas y por
descubrir que se encontrasen navegando por occidente hacia las Indias, que no
perteneciesen a un prncipe cristiano, con los mismos derechos que tenan los
portugueses en Guinea y la Mina; b) una segunda bula de concesin de
privilegios en las tierras donadas ( Eximie Devotionis del 3 de mayo de 1493 ), en
trminos anlogos a la concesin hecha a los portugueses, y c) una tercera bula
en la que se fija una lnea de demarcacin ( Inter Caetera del 4 de mayo de 1493),
delimitando las navegaciones castellana y portuguesa, si bien ahora en el

Atlntico y no en la ruta de Guinea como la bula Aeterni regis de los
portugueses. La gestin de estas bulas se habra hecho tranquilamente, sin
precipitaciones y an bajo una posible fiscalizacin de los embajadores
portugueses.
Una tercera versin, entre las ms destacadas, es la del profesor Manuel
7
Gimnez Fernndez. Sostiene este autor que las bulas fueron para los
Reyes Catlicos meros expedientes pragmticos con que remover los obstculos
opuestos a su proyectado monopolio poltico de los beneficios econmicos del
redescubrimiento colombiano; estos obstculos venan en parte de los navegantes y
seores andaluces, ansiosos de explotar riquezas, exageradas por Coln, de las
nuevas tierras; en parte de Juan II de Portugal quien deseaba el dominio y
consiguiente monopolio de las nuevas tierras, para lo que alegaba tratados
solemnes y ttulos pontificios; y en parte del mismo Cristbal Coln, explotador a
ultranza, con su interpretacin extensiva de las concesiones arrancadas a Fernando en
las capitulaciones santafesinas. No era muy distinto al nimo del Papa
Alejandro VI para quin estos documentos eran la lgica respuesta a
prestaciones polticas y econmicas que Fernando haba realizado en favor de
los hijos sacrlegos del Pontfice, especialmente de su hijo predilecto Juan,
duque de Gandia.

El Tratado de Tordesillas.

En el verano de 1493 el rey de Portugal envi unas carabelas a Cabo
Verde con la orden de enfilar desde all hacia occidente; el resultado de esta
expedicin fue el descubrimiento de Brasil. Pero este nuevo territorio
descubierto quedaba en el rea que la segunda bula Inter Caetera de Alejandro
VI reservaba a los castellanos; era menester, en consecuencia, modificar el
trazado de la lnea demarcatoria. Para lograrlo, los portugueses esgrimieron un
nuevo argumento: el espacio que les quedaba reservado conforme a la bula era
muy reducido y sus barcos no podan maniobrar con soltura sin tener el peligro
de sobrepasar la lnea, entrando en la parte reservada a Castilla. Los Reyes
Catlicos, que ignoraban la expedicin portuguesa, consultaron a Coln, quien,
al parecer, respondi que hasta 400 leguas despus de las Azores y Cabo Verde
hacia occidente no haba tierras y que, por ende, bien poda correrse la lnea.
No se conocen detalles de la negociacin, pero lo cierto es que el 7 de
junio de 1494 se firm el Tratado de Tordesillas en el cual se fij una nueva lnea
de polo a polo situada a 370 leguas al occidente de las islas Cabo Verde. Los
Reyes Catlicos entendan que entregaban agua; los portugueses saban que
ganaban tierras. A partir de este momento la inmensa zona del actual Brasil,
que paulatinamente irn conquistando los lusitanos, qued bajo su rbita.
2. Al producirse en 1492 el descubrimiento de lo que despus se llamar
8
Amrica, Espaa no exista ni jurdica ni polticamente. Por el contrario, haba
en la pennsula cuatro agrupaciones poltico-territoriales: Portugal, Navarra, los
reinos de Castilla y los reinos de la Corona de Aragn; el reino de Granada
haba sido recin incorporado por los Reyes Catlicos a Castilla.
De todos ellos, este ltimo era el ms importante y si bien suele
hablarse de los reinos de Castilla, su diversidad es, jurdicamente hablando,
poco ms que un recurso honorfico en la institulacin de los monarcas. Los
reinos de la Corona de Aragn, en cambio, constituan una realidad geopoltica
distinta. A diferencia de Castilla y a pesar de la obediencia a un mismo
monarca, cada uno de stos - Aragn propiamente dicho, Catalua, Valencia y
Mallorca - se organizaban constitucionalmente con estructuras diferentes, de
all que, en este caso, es vlido hablar de reinos en plural. Independiente de
estas Coronas estaban, adems, Portugal y el pequeo reino de Navarra.
Dejando de lado Portugal, al cual se iban a incorporar directamente
todos los territorios descubiertos y conquistado en el rea que le haba quedado
reservada por el Tratado de Tordesillas, y tambin a Navarra que ningn papel
jug en esta primera etapa y que pronto fue incorporado a Castilla, debemos
centrarnos en las dos grandes Coronas de Castilla y Aragn.
3. En 1492 reinaban en Castilla Isabel y Fernando; Isabel por derecho
propio, Fernando por ser cnyuge de la reina. En Aragn tambin gobernaban
ambos monarcas, si bien, en este caso, por concesin que Fernando haba hecho
a Isabel, pues la constitucin poltica aragonesa negaba todo derecho a las
mujeres.
Ambos monarcas, desde un comienzo conocieron las pretensiones de
Coln y con ellos se iniciaron las largas negociaciones que culminaron el 17 de
abril de 1492 con la firma de las Capitulaciones de Santa Fe. En stas
comparecieron los reyes Isabel y Fernando en forma personal (Sus Altezas) y no

como titulares de sus respectivas Coronas, de all que de tener xito el viaje, las
tierras que se descubrieren deban pasar a su patrimonio particular y no a las
Coronas de Castilla y Aragn.
Producido el descubrimiento, los reyes pidieron al Papa Alejandro VI la
expedicin de bulas en las cuales constar la donacin de estas tierras.
Particularmente nos interesa las dos bulas Inter Caetera, ambas dirigidas A los
ilustres carsimo hijo en Cristo Fernando Rey y carsima en Cristo hija Isabel Reina de
Castilla, Len, Aragn, Sicilia y Granada y la donacin hecha a vosotros y a vuestros
9
herederos y sucesores los Reyes de Castilla y Len
Segn la legislacin castellana de la poca, los bienes que ambos
cnyuges obtenan por donacin del rey o de otro eran bienes gananciales y,
por ende, su dominio corresponda por mitad a ambos; as lo estableca tanto el
Fuero Real como las Ordenanzas Reales de Castilla.
De hecho y en la prctica los Reyes Catlicos as lo entendieron y en
consecuencia actuaron. Incluso, Fernando sigui considerndose dueo de su
mitad an despus de muerta la reina Isabel, a pesar de que sta opinaba en
forma distinta segn qued de manifiesto en su testamento. As en un primer
momento las nuevas tierras descubiertas se incorporaron al patrimonio
personal de ambos reyes.
4. Sin embargo, al tenor de la donacin recin descrita surge un problema;
sabemos que Fernando era rey titular de Aragn, adems de rey en Castilla, y
acabamos de ver que, siendo estas nuevas tierras bienes gananciales, Fernando,
rey de Aragn, era dueo de la mitad de las tierras descubiertas por qu,
entonces, para una vez muertos los monarcas, la donacin estaba hecha slo a
vuestros herederos y sucesores los Reyes de Castilla y Len y se exclua por completo
a los reyes de Aragn ?
Por de pronto tratndose de documentos tan fundamentales, no cabe
suponer siquiera descuidos u omisiones en el donante o expedidor. Antes al
contrario, tenemos que admitir que el Pontfice se limit en este caso a conceder,
ni ms ni menos, lo que le pidieron y en la forma o trminos en que se lo
pidieron los Reyes Catlicos ( Manzano ).
Tampoco era indefectible que las Indias pasasen a Castilla, como haba
sucedido con Granada y Canarias. En 1492 haba concluido la conquista del
reino de Granada, el cual pas como bien ganancial a los patrimonios de Isabel

y Fernando, pero a su muerte Fernando nada poda dejar a Aragn e
indefectiblemente estos territorios deban pasar a Castilla, pues, por los tratados
que entre ambas Coronas se haban celebrado con anterioridad, Granada se
encontraba en la esfera de accin castellana.
Algo similar suceda con las islas Canarias, pues desde haca mucho
tiempo los monarcas de Castilla, que se consideraban sucesores de la extinguida
monarqua visigoda, venan considerando como suyas las tierras de Africa y su
costa que en tiempos de la Hispania romana formaban la provincia Mauritana
Tangitana. Es por eso que siempre se opusieron a las pretensiones portuguesas
10
sobre ellas y, al final, les fueron reconocidas en el Tratado de Alcaobas.
Ambos territorios, en consecuencia, necesariamente tenan que pasar a la
Corona de Castilla, pero esto no suceda con Indias; no haba razn alguna que
permitiera a Castilla alegar derechos exclusivos sobre ellas, por lo que Fernando
bien poda haber dejado su parte a la Corona de Aragn.
Cules fueron, entonces, las razones que hicieron que estas tierras se
incorporasen definitivamente slo a Castilla?
Las razones fueron, al parecer, de carcter poltico. En efecto, cuando
Fernando asumi el poder en Aragn la situacin poltica de la Corona
aragonesa era muy distinta a la de Castilla. En Aragn, la nobleza se haba
ido apropiando de una serie de privilegios que cercenaban el poder de los
monarcas, y que haban acabado consagrndose como principios jurdicos-
polticos intocables ( Comellas). A travs de las leyes- pactos, la nobleza haba
ido limitando por la fuerza la autoridad real y estas leyes obligaban al rey de
manera tal que nada ni nadie poda relevarle de su cumplimiento. En Castilla,
en cambio, el poder real se haba ido fortaleciendo al punto que pocas eran las
trabas que poda encontrar en su ejercicio.
A estas consideraciones era necesario, adems, agregar un nuevo
elemento. Segn el derecho de la poca la unin de dos reinos se poda hacer
de dos formas diferentes: i) va aequae principaliter o ii) va accesoria. Los efectos
de una y otra eran totalmente distintos, pues mientras por la primera los reinos
unidos se reputaban distintos, conservando cada uno de ellos sus leyes y
privilegios, por la segunda, esto es, por la accesoria, los reinos que se unan se
consideraban una misma cosa, y, consecuencialmente, pasaban a regir en el
reino unido las leyes y privilegios del reino al que se incorporaban.
Jurdicamente la unin de las Indias tena que hacerse bajo la forma accesoria y,
por ende, deban pasar a regir en sus territorios los derechos, fueros y
privilegios del reino al cual se iban a unir.
Fernando que conoca ambas realidades, pues era monarca de las dos
Coronas y que anhelaba la unidad de Espaa, no poda dudar de la
conveniencia de unir estas nuevas tierras a un reino en que el monarca tuviese
poder efectivo y donde la nobleza estuviese sometida al poder real. Los
privilegios de la nobleza aragonesa, el limitado poder del rey y la gran distancia
que separaba a estos nuevos territorios de la metrpoli permitan presagiar
problemas de gran envergadura.
De all, en consecuencia, que los reyes castellanos pidiesen
11
conscientemente al Sumo Pontfice la donacin de las tierras descubiertas por
Coln slo a sus sucesores en los reinos de Castilla y Len.
Aos despus, en 1517, Fernando conquistaba por las armas el reino de
Navarra y, por las mismas razones, lo incorporaba tambin a Castilla. El
genio poltico de ambos monarcas aseguraba definitivamente la grandeza de
Espaa.
3

La incorporacin de las Indias a la Corona Castellana, no significa que
stas pasen a ser colonias, o sea, territorios de inferior calidad jurdica,
dependientes de Castilla e incorporadas a su reino. Al contrario, son bienes de
propiedad de la monarqua, sobre la que sta tiene un dominio de derecho
pblico
4
.
En efecto, la Corona es un ente poltico supraestatal en cuyo seno se
agrupan, bajo la direccin de un mismo soberano, diversos reinos, seoros,
principados, etc., que tienen en comn la persona del monarca y,
eventualmente, algunos rganos
5
.
Entre Castilla y las Indias se produce una unin real, es decir, la figura
del rey es quin enlaza estos 2 mundos diferentes. En efecto, el monarca
gobierna Castilla, con ayuda del Consejo de Castilla; a su vez, el rey gobierna
el Nuevo Mundo, con la asesora del Consejo de Indias; ambos reinos son
independientes entre s, sus normas e instituciones aunque parecidas, tenan un
proceso de gestacin, aplicacin y dependencia administrativa-jerarquica,
diferentes, slo dependan del rey.
6

El ttulo esgrimido por el rey de Castilla para ser tambin considerado
como rey de las Indias, era la donacin pontificia efectuada por el papa
Alejandro VI.

3
Sobre este mismo tema, ver el artculo de Rojas Donat, Luis, Revista de Estudios Histrico-
Jurdicos XIX, (Ediciones Universitarias de Valparaso - Universidad Catlica de Valparaso,
1997), pg. 153 ss.
4
Dougnac Rodrguez, Antonio, Manuel de Historia del Derecho Indiano, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico ( Mxico, 1994 ), pg. 32.
5
Carlos I de Espaa constituye un claro ejemplo de la vinculacin personal entre territorio y
monarca, fue soberano de Espaa por ser hijo de Juana de Castilla, la loca; por la lnea materno
era nieto directo de los reyes catlicos; en el ao 1506, a la muerte de su padre Felipe de
Habsburgo ( el hermoso ), Archiduque de Austria, nieto directo por la lnea paterna del
Emperador Maximiliano de Alemania, recibi los Pases Bajos, Luxemburgo, el Artois, el Franco
Condado, Flandes, Borgoa y el Charolais; al fallecer su abuelo Fernando el Catlico en el ao
1516, recibi Navarra, Aragn, Sicilia, Cerdea, Npoles y las Baleares, adems de Castilla, las
Canarias y Amrica; finalmente, a la muerte de su abuelo paterno Maximiliano en el ao 1519,
recibi Austria, el Tirol, Estiria, Carintia y Carniola.
6
Resulta interesante hacer presente, que el movimiento independentista del ao 1810, sustent la
idea que el cautiverio de Fernando VII devolva la soberana a los pueblos americanos y no a la
junta de Cdiz, y este es precisamente el argumento jurdico que da forma a los distintos
movimientos revolucionarios en Amrica.
12
Entre las mltiples consecuencias de que las Indias dependan
directamente de la Corona de Castilla, resalta la situacin de las leyes y de las
instituciones polticas-administrativas que se van estableciendo en Amrica, las
primeras tienen su origen en el derecho medieval (derecho comn ) y respecto
de las segundas, se produce un verdadero proceso de transplantacin
Tanto el derecho comn (romano-cannico), como las instituciones
polticas-administrativas, van sufriendo un verdadero proceso de
indianizacin. El derecho comn no fue capaz de enfrentar la nueva realidad
existente, por lo cual, gracias a un fuerte debate doctrinal y a la labor de la
Iglesia Catlica en particular, se va dando forma a un cuerpo legislativo dictado
exclusivamente para el Nuevo Mundo, conocido como derecho indiano.
A su vez, la Corona Castellana a la luz de la experiencia adquirida en los
primeros aos de la conquista de Amrica, va creando y/o introduciendo
importantes enmiendas institucionales, la Casa de Contratacin, el Juicio de
Residencia, la Real Audiencia, etc., son ejemplos de aquello.

I.2 Con todo, es necesario reiterar que la incorporacin de las Indias al
reino de Castilla, trae por lo pronto, dos consecuencias inmediatas:

La primera consecuencia, se ubica en el plano netamente normativo-
positivo ya visto precedentemente, a saber, determinar cual es la calidad
jurdica de las Indias frente a la Corona Castellana.
La segunda consecuencia, se ubica en un plano tico - jurdico,
determinar si es justo o lcito la presencia de los espaoles en las Indias
(perspectiva tica ); y cual es el sistema legal que debe regular la presencia
espaola en el Amrica (perspectiva jurdica ), estas interrogantes se conocen
como laQuerella de los Justos Ttulos o la Duda Indiana.

II. La Querella de los Justos Ttulos.

En Centro Amrica surge durante los primeros aos del siglo XVI, una
discusin que se traslada a Espaa, en la cual concretamente se debate sobre
13
dos puntos, si es lcito o no que estn los espaoles en Amrica, y si es lcito el
comportamiento que estn desarrollando los hispnicos en el Nuevo Mundo.
Tal polmica naci en el ao 1511, fecha en la cual se produjo un hecho
aparentemente sin importancia, pero que en realidad constituye el punto de
partida de una acalorada discusin que se prolong intensamente en los
prximos 70 aos - y que an hoy produce posiciones encontradas entre los
estudiosos del tema -, tal discusin se conoce como la Querella de los Justos
Ttulos o la Duda Indiana.
7

El dominico Antonio de Montecinos se encontraba en la isla La Espaola,
cuando en el tercer domingo de adviento del ao 1511, durante la misa hizo
una predica que pas a la historia como el sermn de Montecinos, en el cual
se criticaba el comportamiento de los espaoles con los indios.
En Espaa, el rey Fernando el Catlico convoc a una Junta, cuya
finalidad era estudiar el problema originado en La Espaola a raz del sermn
de Montecinos.
Esta Junta fue integrada por los juristas ms destacados de la poca,
destacndose particularmente Palacios Rubios; adems concurrieron los
telogos connotados de la pennsula y los miembros del Consejo de Castilla.
La Junta se reuni en la ciudad de Burgos en el ao 1512 y comienza a
estudiar el problema, incluso ms all de lo planteado por Montecinos, o sea, la
crtica al comportamiento de los espaoles en relacin con los nativos: la junta
se extendi a un nuevo problema es lcito que nosotros los espaoles estemos
en esas tierras? es lcito que hagamos trabajar a los nativos para la persona del

7
Respecto del tema de los justos ttulos, ver las interesantes opiniones histrico-jurdicas
contenidas en los siguientes trabajos: Gngora Del Campo, Mario, La Conquista de Amrica ante
la doctrina de la Guerra Justa, en Anales Jurdicos - Sociales de la Pontificia Universidad Catlica
de Chile 1, ( Santiago, 1936) pg. 83 ss; Zegers Gandarillas, Marcial, Algunos aspectos de la leyenda
negra espaola, (Memoria de Grado - Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1940);
Hanke, Lewis, Ms polmica y un poco de verdad acerca de la lucha espaola por la justicia en la
conquista de Amrica, en Revista Chilena de Historia y Geografa 134, (Santiago, 1966), pg. 5 ss;
Vial Correa, Gonzalo, Teora y prctica de la Igualdad en Indias, en Revista de Historia del Instituto
de Historia - Pontificia Universidad Catlica de Chile 3, (Santiago, 1964), pg.87; Zapater
Equioiz, Horacio, Espaa frente al aborigen americano, en Revista Finis Terrae - Pontificia
Universidad Catlica de Chile 23, (Santiago, 1959), pg.47 ss); Bayle, Constantino, Espaa en
Indias, (Editora Nacional, Madrid, 1944); Carro, Venancio, La teologa y los telogos juristas
espaoles ante la conquista de Amrica, Universidad de Sevilla - Escuela de Estudios
Hispanoamericanos, ( Sevilla,1944); Manzano Manzano, Juan, Los justos ttulos de la dominacin
castellana en Indias, en Revista de Estudios Polticos 8 del Instituto de Estudios Polticos,(
Madrid, 1942), pg. 267 ss; Mnica, Ph. D., Sor, La gran controversia del siglo XVI acerca del
dominio espaol en Amrica, (Ediciones Cultura Hispnica, Madrid, 1952); Marcos, Teodoro
Andrs, Los imperialismos de Juan Gins de Sepulveda en su Democrates Alter, (Editado por el
Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1947); Sepulveda, Juan Gins de, Tratado sobre las justas
causas de la guerra contra los indios, (Editado por el Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1941);
Paz, Fray Matas de, Del dominio de los reyes de Espaa sobre las Indias, (Editado por el Fondo de
Cultura Econmica, Mxico,1954).
14
rey de Castilla?.
La Junta de Burgos se plante en una doble perspectiva esta duda
indiana, por un lado, se trat de ver la justicia y legitimidad de la presencia
hispnica en Amrica, y por otro lado, se trat de normar o legislar sobre el
tratamiento que deberan recibir los nativos de las Indias.
La junta de Burgos compar lo que sealaba la doctrina tradicional sobre
la materia en cuestin, y analiz si en la prctica sta se adecuaba a la doctrina
del momento. En aqul tiempo, ya Aristteles haba sido redescubierto en
Occidente, y su autoridad era reverenciada e indiscutible; una parte de su
pensamiento la junta lo va a aplicar, sealando que a nivel de los individuos,
existen sujetos que por ciertas circunstancias son incapaces, lo cual les impide
actuar por si mismos, entonces otros deben actuar por ellos, ejerciendo una
suerte de proteccin.
Este mismo principio Aristteles lo extendi conceptualmente a la
sociedad, existen Estados, sociedades, comunidades incapaces de gobernarse
por si mismos, aqu surge la idea del protectorado.
Tambin la Junta de Burgos se plante la razn de la oposicin de los
indgenas a la presencia espaola, concluyendo que los nativos no saban que
haban sido objetos de una donacin pontificia, por lo cual pasaron a ser
sbditos del rey de Castilla. Se acord crear y utilizar un instrumento
jurdico para resolver este desconocimiento de los indgenas, conocido como el
requerimiento de Palacios Rubios.
A travs de este requerimiento - que era ledo por los espaoles a los
nativos, al momento de producirse el primer contacto entre ambos pueblos - se
comunicaba a los indios, que fueron objetos de una donacin pontificia a favor
del rey de Castilla.
8

Respecto a la necesidad de regular las relaciones entre los espaoles y los
indgenas, la junta dict las leyes de Burgos, las cuales constituyen el primer
cuerpo de derecho indiano
9
. En trminos generales, las leyes de Burgos

8
Ver Avila, Martel, Labor de Palacios Rubios ,en Historia 21, Homenaje a Mario Gngora,
(Santiago,1986), pg 225 ss.
9
Respecto del Derecho Indiano ver : Altamira, Rafael, El texto de las leyes de Burgos de 1512, en
Revista de Historia de Amrica 4,( Editada por el Instituto Panamericano de Geografa e
Historia, Mxico, 1938), pg. 5 ss; Medrano, Samuel, Problemas de la interpretacin de la ley en el
derecho indiano, en Revista Chilena de Historia del Derecho 6, (Santiago, 1970), pg. 205 ss;
Morner, Magnus, Anlisis crtico de un grupo de leyes indianas, en Revista de Historia - Instituto de
Historia de la Pontificia Universidad Catlica de Chile 8, (Santiago, 1969), pg. 389 ss; Quinzio
Figueiredo, Jorge, La colonizacin espaola y su espritu segn la Recopilacin de Leyes de Indias,(
Editado por la Imprenta de la Direccin General de Prisiones, Santiago, 1943); Garca Gallo,
Alfonso, Metodologa de la Historia del Derecho Indiano, (Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
15
reconocen la libertad de los indios; se seal que como no son bestias, pueden
ser evangelizados por los espaoles; pero como muestran cierta tendencia a la
ociosidad, deben ser sometidos a cierta servidumbre para facilitar su
evangelizacin y desarrollo.
Lamentablemente, las leyes de Burgos recibieron poca aplicacin en
Amrica, principalmente debido a la codicia de los conquistadores y a lo
irrealizable de muchas de sus disposiciones, particularmente el requerimiento
de Palacios Rubios. La Corona aprender de esta experiencia; en el futuro ir
creando mecanismos o procedimientos de reclamos en contra de los abusos y
decisiones de las autoridades indianas, e incluso, someter a todo gobernador a
un juicio de residencia.
Con todo, resulta necesario destacar que la solucin proporcionada por
la Junta de Burgos, proviene de la aplicacin del derecho comn, el cual se
manifest claramente incapaz de solucionar este problema.
Terminada la Junta de Burgos la duda se mantuvo, es legtima la
presencia castellana en Amrica? Surgieron algunos argumentos para aplacar
este incmodo cuestionamiento; Carlos V es emperador del Sacro Imperio
Romano Germnico, es el Dominus Orbi, luego es Seor de los territorios
americanos; el derecho a la guerra implica que el derrotado en ella, pierde sus
derechos y propiedades, como es el caso de los nativos; como los espaoles son
buenos cristianos, Dios le ha regalado a travs de su vicario en la tierra - el Papa
Alejandro VI - estos nuevos dominios, para lograr su evangelizacin
10
, etc.
La discusin se prolong ms all de la Junta de Burgos, abarcando a
toda la sociedad hispnica, particularmente a las Universidades.
Surge la figura de Fray Bartolom de las Casas, quin plantea que los
frailes deben evangelizar pacficamente Amrica, nico modo de civilizar a los

1970); Lira Urquieta, Pedro, La educacin en las leyes de Indias, en Revista de Estudios 145,
(Santiago, 1945); Muro Orejn, Antonio, Periodificacin del Derecho Indiano, en Revista Chilena de
Historia del Derecho 6,( Santiago,1970), pg. 68 ss; Tau Anzoategui, Victor, Instituciones indianas
y derecho indiano, Pautas para la enseanza de la historia del Derecho Indiano, en Revista Chilena de
Historia del Derecho 6, Santiago, Ao 1970, pgina 49 y siguientes; Mariluz Urquijo, Jos, La
propiedad en el derecho indiano, en Revista Chilena de Historia del Derecho 6, (Santiago, 1970),
pg. 154 ss; Meza Villalobos, Nstor, Historia de la poltica indgena del Estado Espaol en Amrica,
Las Antillas, La Audiencia de Santa Fe en Colombia, (Ediciones de la Universidad de Chile,
Santiago,1975); Muoz Snchez, Bernardino, La condicin jurdica del indio en la legislacin indiana,
(Editorial Universitaria S.A.,Santiago, 1959).
10
Sobre las bulas alejandrinas ver: Garca Gallo, Alfonso, Las bulas de Alejandro VI y el
ordenamiento jurdico de la expansin portuguesa y castellana en Africa e Indias, en Anuario de
Historia del Derecho Espaol 27 y 28, aos 1957 y 1958, respectivamente, Madrid; Gimnez
Fernndez, Manuel, Nuevas consideraciones sobre la historia, sentido y valor de las bulas alejandrinas
de 1493 referentes a las Indias, en Anuario de Estudios Americanos 1, (Sevilla-Espaa, 1944), pg.
171 ss; Manzano Manzano, Juan, Sentido misional de la empresa de las Indias, en Revista de
16
indgenas.
11
Sostiene que los nativos son libres y dueos de sus bienes, en
consecuencia, cada vez que los espaoles matan y roban a los indgenas,
cometen delitos y estn pecando.
Las Casas efectu una oposicin al derecho vigente, basado
principalmente en Santo Toms y en la escolstica. El derecho comn,
ocasionaba injusticias muy notorias en las relaciones entre los indgenas con los
espaoles, este derecho no estaba concebido para la realidad de las Indias, tan
diferente a la Europa de aqul entonces.
Durante la primera mitad del siglo XVI, se crea un movimiento
especialmente de raz universitaria - que se extendi hasta el siglo XVII -,
conocido como la segunda escolstica. Este movimiento fue iniciado por
Francisco de Vitoria, y formaron parte del mismo, destacados juristas y telogos
espaoles, entre otros, Domingo de Soto, Luis de Molina, Fernando Vsquez de
Menchaca, Diego de Covarrubias y Leyva.
La segunda escolstica pretendi solucionar los problemas producidos
luego del descubrimiento y conquista de Amrica, elaborando principios que
permitieran la convivencia entre pueblos con creencias muy distintas, los
catlicos espaoles y los paganos indgenas.
Esta corriente da nacimiento al derecho indiano, elaborado a partir del
derecho comn y el derecho natural, ambos derechos determinaran la nueva
legislacin que se ir dictando por la Corona, a travs del cual se logr una
importante defensa de los indios americanos.
12

Estudios Polticos del Instituto de Estudios Polticos1,(Madrid, 1941), pg. 103 ss.
11
Sobre Bartolom de las Casas ver: Pea, Roberto, La Teora Teocrtica de Fray Bartolom De las
Casas y el Regnun Indiarum, en Cuadernos de Historia 3, ( Cordoba - Argentina, 1993), pg. 11 ss;
De Miguel, Jorge, Bartolom De las Casas en la Axiologa Poltica, en Revista de Estudios Histrico-
Jurdicos IX, (, Universidad Catlica de Valparaso - Chile, 1984), pg. 187 ss; Abril Castello,
Vidal, Bartolom De las Casas, Balance crtico-bibliogrfico de un Centenario, en Anuario de Filosofa
del Derecho 18, (Editado por el Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Madrid, 1975); Perea,
Luciano, Derechos civiles y polticos , en Las Casas, Bartolom de, (Editorial Nacional, Madrid,
1974), pg. 141 ss; Las Casas, Bartolom de, Brevsima relacin de la destruccin de las Indias,(
Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1966); Mrquez Miranda, Fernando, El Padre Las Casas y su
Historia de las Indias, en Revista Chilena de Historia y Geografa 122, (Santiago, 1953), pgina 5
ss; Vial Correa, Gonzalo, Un espaol en los orgenes de la leyenda negra: Fray Bartolom de las Casas,
en Revista Estudios 199,(Santiago,1949), pg. 5 ss; Andr-Vincent, P.H. Y., Fray Bartolom de las
Casas y los derechos del hombre, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos de la Universidad
Catlica de Valparaso 6,( Valparaso,1981), pg. 189 ss; Las Casas, Bartolom de, Del nico
modo de atraer a todos los pueblos a la verdadera religin, (Edicin preparada por Agustn Millares
Carllo y editada por el Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1942); Fabi, Antonio Mara, Vida
y escritos de fray Bartolom de las Casas, Obispo de Chiapas,( Imprenta de Miguel Ginesta,
Madrid,1879 )( 2 tomos ).
12
Ver Garca Gallo, A, El derecho comn ante el Nuevo Mundo, en Revista de Estudios Polticos 80,(
Madrid, 1955), pg. 151 ss; Zavala, S, La defensa de los derechos del hombre en Amrica Latina (
siglos XVI y XVIII),( Pars, 1963); Hffner, J, La tica colonial espaola del siglo de oro, Cristianismo y
Dignidad humana, (Madrid,1957); Hanke, L, La lucha por la justicia en la conquista de Amrica,(
17
El dominico Francisco de Vitoria en el ao 1538, analiz todos los ttulos
invocados por los castellanos para ocupar Amrica y los rechaza, hace tres
clasificaciones al respecto, 7 ttulos injustos, 7 ttulos justos y un ttulo dudoso:
13

Ttulos injustos.
a. El Emperador no es seor del mundo.
b. Tampoco es justo ttulo la donacin pontificia, el Papa no es dominus
orbi, slo detenta poderes temporales para cumplir con sus deberes espirituales,
consecuencialmente, no puede dar tierras a nadie, slo puede fomentar la
evangelizacin. Las bulas papales deben entenderse como concesiones
evangelizadoras
14
.
c. No es ttulo el descubrimiento y toma de posesin, no puede
descubrirse algo que ya tiene dueo (los indgenas).
d. La no aceptacin de la fe cristiana, no es causa suficiente para hacer la
guerra a los indgenas. La no conversin luego de la evangelizacin, no es
ttulo habilitante para someter a los indgenas por la fuerza.
e. Las prcticas antinatura de los indgenas (sacrificios humanos, poligamia,
etc.), slo hacen perder a los indios la gracia de Dios pero no sus bienes.
f. El sometimiento voluntario de los indios al monarca castellano, luego del
requerimiento de Palacios Rubios, tampoco es ttulo justo, toda vez que no
tienen libertad para escoger, y no saben lo que estan haciendo.
g. Dios tampoco ha donado Amrica a los castellanos, toda vez que esta
tierra tiene legtimos dueos.

Ttulos justos:
a. Todos los pueblos son libres e iguales. Segn Vitoria, el derecho de
propiedad es un derecho legtimo de todos los hombres, pero la escolstica lo

Buenos Aires, 1949).
13
Sobre la obra de Francisco de Vitoria existe una abundante literatura, ver entre otras: Concha,
Jaime, Las relecciones sobre los indios de Francisco de Vitoria, en Atenea, Revista de Ciencia, Arte y
Literatura 413, (Santiago, 1966), pg. 101 ss; Contardo Egaa, Sergio, La Sociedad Internacional, El
Pensamiento de Francisco de Vitoria completado por el de otros telogos espaoles, (Impreso por la
Escuela Tipogrfica La Gratitud Nacional, Santiago, sin ao ); Levillier, Roberto, El padre Vitoria
y el justo ttulo de los Reyes de Espaa a las Indias, en Homenaje de la Universidad de Chile a su ex
Rector don Domingo Amuntegui Solar, en el 75 aniversario de su nacimiento,( Imprenta
Universitaria, Santiago, 1935), pg. 161 ss;Beltrn de Heredia, Vicente, Francisco de Vitoria,(
Editorial Labor, Barcelona, 1939); Dell` Oro, Atilio, La conquista de Amrica y el descubrimiento del
moderrno derecho internacional, Estudio sobre las ideas de Francisco de Vitoria, (Editorial Guillermo
Kraft Ltda., Buenos Ares, 1951); Truyol Serra, Antonio, Los principios del Derecho Pblico en
Francisco de Vitoria, (Ediciones Cultura Hispnica, Madrid, 1946).
14
Sobre la donacin pontificia, ver Garca y Garca, A, La donacin Pontificia de las Indias, leccin
18
reviste adems una connotacin social, rechazando la propiedad privada
absoluta.
Vitoria traspas este planteamiento a la comunidad internacional, existe
un derecho de dominio, pero entendido en relacin al prjimo, si una nacin no
usa sus bienes entonces es lcito que otros lo hagan. En consecuencia, los
indgenas deben permitir que otros utilicen los bienes que estos no ocupen, y si
se oponen, se debe tratar de convencerlos pacficamente; si los indios responden
con medios violentos, los espaoles slo pueden defenderse y no
atacar; y en ltima instancia, si los indgenas causan graves daos, los espaoles
pueden atacar pero no completamente, slo para indemnizarse de los daos (
ley del talin).
b. La propagacin de la fe cristiana. Los cristianos estn obligados a
propagar la fe y a no apoderarse de los bienes de los indios, e incluso, si luego
de ser evangelizados no se convierten, no se les puede hacer la guerra.
c. Es lcito que los espaoles defiendan, incluso con las armas, a los indios
convertidos al cristianismo.
d. Si la totalidad o la generalidad de un pueblo indgena, pero no su rey o
prncipe, se han convertido al cristianismo, el Papa puede deponer a ese rey y
colocar a uno cristiano.
e. Es lcito para los espaoles, defender a los indgenas en contra de su
soberano, si pretende realizar con ellos prcticas inhumanas.
f. La libre eleccin del soberano. As, en el evento que los indgenas
deban elegir rey, puede recaer esta designacin en el monarca de Castilla.
g. La amistad y alianza. Como todos los pueblos son iguales en
libertad y derechos, Castilla puede celebrar con los indgenas tratados de
alianza, y si son atacados, puede defender a los nativos (vinculado a la idea del
protectorado ).
Finalmente, Vitoria no se pronuncia sobre un ttulo dudoso, la supuesta
incapacidad de los indios.
Como contrapunto, Gins de Seplveda, a la sazn, consejero de Carlos
V, escribi el libro Democrates Alter, en donde plantea la tesis oficialista
sobre la duda indiana, justificando la presencia de los espaoles en las Indias,
en base a los siguientes argumentos:
a. El Papa don las Indias a los reyes catlicos, ello es suficiente ttulo.
b. Los pecados cometidos por los indgenas, justifican la presencia de los

inagural del curso acadmico 1992-1993, Universidad Pontificia, Salamanca, (Espaa, 1992).
19
espaoles para civilizarlos.
c. Los indios son incapaces, luego los espaoles deben protegerlos y
ensearles.
d. La experiencia ensea que, al estar sometidos los indios, resulta ms fcil
su evangelizacin.
Se da inicio a la gran polmica entre Bartolom De las Casas y Gins de
Seplveda. Carlos V convoc a la Junta de Valladolid en el ao 1551, para que
se discutiera el tema y se ofreciera las distintas proposiciones al respecto al
monarca, quin decidira en nica instancia.
Paralelamente, se efectu por la Iglesia Catlica el Concilio de Trento, lo
cual distrajo la atencin hacia este ltimo acontecimiento, y no se resolvi nada
oficialmente en la junta de Valladolid. El problema se mantuvo latente por
varios aos ms, sin existir un pronunciamiento oficial al respecto.
En el ao 1565, Juan de Ovando es encargado por el rey Felipe II para
que efecte una fiscalizacin al Consejo de Indias, adems de buscar una
solucin definitiva al problema de los justos ttulos:
La solucin oficial viene por la lnea de conciliar la libertad natural de los
indgenas con la donacin pontificia.
Ovando distingue entre los territorios descubiertos, que cuentan con la
presencia espaola, y los territorios no descubiertos, obviamente sin la
presencia de los hispanos.
En los territorios no descubiertos, slo se podra proceder a tomar
posesin a nombre del rey de Espaa, de la porcin no ocupada por los
indgenas. La donacin papal slo entreg a la Corona los territorios no
ocupados, pero no signific donacin de las personas o de los territorios
ocupados materialmente por los indgenas.
Con todo, los espaoles tienen el deber de establecerse cerca de las
poblaciones indgenas, toda vez que estn obligados por las bulas papales, a
evangelizar y civilizar a los indios de Amrica.
En los territorios en que ya estn presentes los espaoles, se debe tratar
por medios diplomticos que los nativos reconozcan la autoridad del monarca
castellano, y si aquello no es posible, debe establecerse un protectorado. Esta
es la solucin oficial y definitiva al problema de la querella de los justos ttulos
o la duda indiana.
A partir del ao 1570, esta discusin se encuentra doctrinariamente
agotada y slo pasa a tener una relevancia histrica. Sin embargo, resulta
20
necesario destacar que oficialmente la "duda indiana" se zanjo
legislativamente en el ao 1680, en efecto, al dictarse el citado ao la
Recopilacin de la Leyes de Indias, se estableci en ella que Amrica fue
donada por el Papa al Rey de Espaa.
Salinas Araneda ha resumido la evolucin del iusnaturalismo hispano-
indiano, en su lucha por lograr la proteccin jurdica del indgena americano
frente a la conquista espaola, en la siguiente forma:
15

1. El hecho mismo del descubrimiento y las consecuencias que de l se
derivaron, fueron asumidas desde el primer momento con las categoras del
derecho comn que era el que inspiraba la vida jurdica castellana del
momento. Este derecho, sin embargo, pronto manifest su insuficiencia para
reglar a cabalidad un hecho de tamaas dimensiones.

2. Por los aos en que se iniciaba la conquista empieza a desarrollarse un
renacer de la escolstica, movimiento que, si bien no ser exclusivamente
espaol, all encontr a sus ms importantes cultivadores.

3. En esta segunda escolstica es posible advertir una doble vertiente: una
rama indianista que pretende buscar principios e instituciones que los indios
recin descubiertos no pudiesen negar y que permitiesen la convivencia de
pueblos con fe diferentes: cristianos unos, no cristianos los otros; un derecho
superior de carcter puramente racional. Y una rama propiamente filosfico-
jurdica para la que la conquista no era un problema inmediato a resolver, pero
que, con todo, mantuvo el planteamiento inicial de buscar un derecho racional.

4. La reflexin de la rama indianista de la segunda escolstica, les llev a
reconocer a los indgenas derechos y garantas que postulaban la proteccin de
los mismos en su vida, propiedades y autonoma, al punto que autores
modernos hablan de una verdadera carta constitucional de los indios.

5. Con esto, la segunda escolstica se hizo continuadora de una tradicin
que ya exista en Castilla de proteccin a las personas. Lo novedoso fue

15
Salinas Araneda, Carlos, El Iusnaturalismo Hispanico-Indiano y la Proteccin Jurdica de la Persona,
en Anuario Mexicano de Historia del Derecho ( sobre la Tradicin Indiana y el Origen de las
Declaraciones de Derechos Humanos ), VI ,( Editado por la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 1994), pgina 235 y siguientes.
21
que esto lo proyecta a los nativos de Indias, a quienes considera en situacin de
igualdad con los sbditos peninsulares.

6. Una concreta proyeccin de su pensamiento en Indias la constituye la
labor de concilios y snodos de la Iglesia indiana, debido, en buena parte, a que
los que se celebran en el siglo XVI y primera mitad de la centura siguiente son
proyectados, realizados y actuados por quienes se haban formado en
Salamanca o a la sombra del pensamiento de la escuela salmantina.

7. Los viejos argumentos del siglo XVI, esgrimidos por los escolsticos
hispnicos sirvieron una vez ms para la defensa de los derechos, vida y
propiedades de los mismos que haban suscitado aquella reflexin cuando se
reanudaron, en algunos lugares del continente, actitudes que pretendan
desconocer dichos derechos, vida y propiedades. Esta vez, sin embargo, el
universo cultural haba cambiado y esos argumentos, que haban servido para
estructurar todo un sistema de proteccin, resultaron finalmente insuficientes.

III. La Unin Accesoria: Significacin y Alcance:

Segn el derecho de la poca la unin de dos reinos se poda hacer
de dos formas diferentes: i) va aequae principaliter o ii) va accesoria. Los efectos
de una y otra eran totalmente distintos, pues mientras por la primera los reinos
unidos se reputaban distintos, conservando cada uno de ellos sus leyes y
privilegios - slo teniendo en comn al mismo Rey -; por la segunda, esto es,
por la accesoria, los reinos que se unan se consideraban una misma cosa, y,
consecuencialmente, pasaban a regir en el reino unido las leyes y privilegios del
reino al que se incorporaban.
La unin va aequae principaliter operaba cuando los reinos que se unan,
eran ambos cristianos, este modo oper por ejemplo, en la unin de Castilla y
Navarra, en el ao 1517.
La unin va accesoria operaba, cuando el reino que iba a ser incorporado
era infiel, as aconteci con el reino moro de Granada en 1492 y luego con
Amrica.
Jurdicamente, la unin de las Indias tena que hacerse bajo la forma
22
accesoria, por ser ste un reino de infieles; y tambin deba operar esta misma
forma, por una razn poltica, para evitar el problema existente en las
relaciones entre el Rey con la nobleza aragonesa , lo contrario habra
significado que pasara a regir en las Indias, los derechos, fueros y privilegios
del reino al cual se iban a unir ( Aragn ), situacin que implicaba un desmedro
para la Corona, por ello se opt por la incorporacin de las Indias a Castilla, va
accesoria.
El derecho Castellano se trasplanta a partir del 12 de octubre de 1492 a
las Indias, precisamente por estas razones tanto jurdicas como polticas, a
travs de la incorporacin va accesoria.
Desde un primer momento comienza a regir en Amrica las 7 Partidas,
el Fuero Juzgo y el resto de la legislacin castellana, pero muy pronto se
descubri que Amrica y sus distintas regiones tienen su propia realidad,
distinta a la de Espaa.
Por ello, la Corona sinti la necesidad de crear un derecho nuevo y
especfico para que rija en Amrica, la simple trasplantacin del derecho
castellano no es suficiente.
An cuando se empieza a crear un derecho formalmente nuevo para las
Indias, en el fondo en este derecho se trat de hacer confluir de todas maneras
el derecho castellano, ahora aplicado para las Indias. En consecuencia, nos
encontramos con un derecho formalmente nuevo, pero sus principios no son
nuevos, emanan del derecho castellano. Esta idea de asemejar los dos reinos,
estuvo siempre muy presente en los monarcas hispanos, Felipe II incluso
decret que los ordenamientos que se dictasen para las Indias, se deban
asemejar lo ms posible al derecho castellano.

IV. Concepto Derecho Indiano:

Un autor nacional defini en forma ampla este Derecho, como el
conjunto de reglas jurdicas aplicables en Indias, o sea, los territorios de
Amrica, Asia y Oceana dominados por Espaa. En l se comprendan: A)
las normas creadas especialmente para las Indias (derecho indiano propiamente
23
tal o municipal); B) el derecho castellano, utilizado a falta de disposiciones
especiales, y C) el derecho indgena, propio de los aborgenes.
16

Pero tambin es posible entender en forma restringida al derecho
indiano, como aqul derecho elaborado o en la pennsula ibrica o en Amrica,
para tener vigencia en las Indias.
17

Cabe hacer presente, que determinar en que momento exactamente nace
un derecho es muy difcil, normalmente se dice que el inicio de los sistemas
jurdicos se pierde en los misterios de la noche. Pero el derecho indiano tiene
un exacto momento de inicio, incluso antes que se descubriera Amrica, este es,
el da de suscripcin de las Capitulaciones de Santa Fe, a saber, el 17 de abril de
1492.
En estas Capitulaciones, se estableci los beneficios para Coln y el
derecho que iba a regir en las tierras que se descubrieran, es decir, regira el
derecho y las instituciones de Castilla.

V. Evolucin del Derecho Indiano:

1. El derecho de estas tierras nuevas, en un comienzo se va elaborando por
el Consejo de Castilla, a travs de un miembro del mismo que se especializa en
esta labor. Luego con los aos, otros miembros del Consejo de Castilla
tambin cooperan con esta tarea, toda vez que el trabajo va en continuo
aumento.
Finalmente, el Rey se convence de la necesidad de formar el Consejo de
Indias, rgano de carcter territorial y una de sus principales funciones ser,
elaborar el derecho aplicable en las Indias, funcin delegada al Consejo por
parte del monarca. Este Consejo de Indias acta en su labor legisladora,
estudiando, investigando, proponiendo al Rey las leyes que deben dictarse, o
sea, esta era una funcin de asesora, toda vez que la potestad legislativa
radicaba en la persona del monarca.
2. La discusin de los justos ttulos va a tener influencia directa en el
derecho indiano. Se abre paso en el derecho a una nueva fundamentacin, si

16
Dougnac Rodrguez, ( n 4 ), pg.11.
17
Otro concepto de Derecho Indiano, se encuentra en Snchez Bella, Ismael; De la Hera, Alberto;
y Daz Rementeria, Carlos, Historia del Derecho Indiano, ( Editado por Mapfre S.A., Espaa, 1992),
24
hasta ese momento el derecho se sustentaba en principios antiguos, ahora nace
la idea de ir estructurando el derecho indiano a partir de las enseanzas del
derecho natural. A mediados del siglo XVI el derecho indiano, se encuentra
sustentado por dos tendencias, el viejo derecho castellano y el derecho natural.
3. El Rey Felipe II encarg en el ao 1568 al jurista de la Universidad de
Salamanca Juan de Ovando, efectuar una visita inspectiva al Consejo de Indias a
raz de los rumores que los consejeros no trabajaban bien. Ovando luego de
una concienzuda labor, concluye su trabajo centrando los problemas en 3
puntos:
i) A pesar de que se van a cumplir ya casi 100 aos del descubrimiento de
Amrica, se carece de informacin objetiva, las cartas e informes
recepcionados por el Consejo tienen enfoques distintos, segn sean los intereses
personales de los emisores de las epstolas, ejemplo: ante el problema de la
encomienda, las autoridades administrativas argumentaban en defensa de las
disposiciones reales, los religiosos lo hacen por la evangelizacin de los nativos
y el respeto a sus derechos, los encomenderos por la explotacin de los
aborgenes y los propios indgenas, clamando por la proteccin de sus vidas y
bienes.
ii) La gran abundancia de leyes, casi todas muy casusticas, a raz de lo cual
se calcul que haca el ao 1570 existan aproximadamente 200 mil leyes, las
cuales no eran bien conocidas ni siquiera por los propios miembros del
Consejo. Adems, frente a cada nuevo problema no se consulta la legislacin ya
dictada, por el contrario, errneamente se dicta en ese caso una nueva ley.
iii) Los Consejeros no conocen las Indias, gobiernan a un continente que no
conocen, es ms, no comprenden su peculiar realidad y la gran diversidad
existente dentro del mismo.
Como consecuencia del informe del citado jurista, el Rey Felipe II
convoca a la Junta Magna en 1568, y Ovando propone 3 soluciones:
i) Es necesario que el Consejo tenga informacin objetiva sobre Amrica,
para lo cual el Consejo debe hacer consultas, encuentas, elaborar cuestionarios,
todo lo cual debe ser respondido en forma obligatoria por los funcionarios de
las Indias. Se crea entonces el cargo de Cronista, toda vez que las autoridades
americanas como deben responder obligatoriamente a los requerimientos del
Consejo de Indias, y las respuestas deben ser descriptivas sobre sus
respectivas zonas. El primer cronista de las Indias fue Juan Lpez de Velasco,

pg. 82 ss.
25
quin elabor una descripcin de la Indias, con la idea que constantemente
esta informacin fuese actualizndose, manteniendo al da al Consejo sobre la
realidad Indiana.
ii) Respecto del desconocimiento del derecho indiano, Ovando redacta un
Indice de toda la legislacin dictada para Amrica por el Consejo de Indias,
este Indice se conoci como Copulata de Leyes de Indias. Con todo, Ovando
plantea que la solucin concreta sera abordar la tarea de la recopilacin del
derecho, pero Ovando muere cuando est iniciando esta labor.
iii) En cuanto al desconocimiento de la realidad americana, Ovando sugiere
nombrar consejeros a aquellos funcionarios que hayan ocupados cargos en las
Indias y que se hayan destacado en su labor. Tambin plantea enviar a
determinadas personas a Amrica, para que, trabajando algn tiempo en Indias,
conozcan la realidad del Nuevo Mundo y regresen al Consejo de Indias, en
donde traspasen toda la experiencia adquirida.
Juan de Ovando fue nombrado Presidente del Consejo, muere en 1575, a
partir de su visita realizada casi 10 aos antes ( 1568 a 1570) , el derecho indiano
comienza a estabilizarse. Casi 100 aos despus, en 1680 se efecta la
recopilacin del derecho de las Indias, bajo el reinado de Carlos II.
4. En 1700 se produce un cambio importante en la dinasta espaola, acaba
la Casa de Austria y asumen los Borbones con Felipe V a la cabeza. Ello implica
una nueva mentalidad, los Borbones traen la influencia intelectual francesa, esto
producir consecuencias importantes para el derecho indiano.
En efecto, la estabilidad que haba adquirido el derecho indiano se
rompe, comienzan a desaparecer una serie de instituciones antiguas: Se
suprimen las encomiendas; las funciones ms importantes del Consejo de Indias
las asumen los Secretarios de Estado y se va a privar al Consejo del gobierno
de las Indias, convirtindose slo en tribunal de ltima instancia.
5. La emancipacin de los pueblos americanos a comienzos del siglo XIX,
aparentemente supona la muerte del derecho indiano. Una de las
caractersticas de este derecho, es su carcter de pblico, las nuevas repblicas
precisamente lo primero que crean es su propio derecho pblico.

Pero no pasa lo mismo con el derecho privado, este sigui vigente en Amrica y obviamente tambin en
Chile (Las 7 Partidas, Fuero Juzgo, etc.). Es lgico que el derecho castellano sobreviviera, toda vez que regulaba
materias tan importantes como la compraventa, herencia, arrendamiento, etc., esta situacin se mantendr hasta que
los Estados independientes comiencen a dictar sus derechos patrios.

26
Recapitulando, podemos sostener que en esta evolucin del derecho
indiano existen a lo menos 3 etapas: a. En un comienzo, al producirse el
descubrimiento de Amrica, se aplic el mismo derecho vigente en Castilla; b.
Al darse cuenta los espaoles que en Amrica se enfrentan a una nueva
realidad, nace un derecho especfico para este Nuevo Mundo, surgiendo
caminos separados para el derecho castellano y para el derecho indiano, aqul
regir slo en Castilla, ste tendr vigencia en las Indias; y, c. Pronto el derecho
indiano entr en crisis, era un derecho formalmente nuevo pero cuyos
principios provenan de un derecho antiqusimo, consecuencialmente, se
producir una renovacin con la segunda escolstica ( Derecho Natural ).

VI. Caracteres del Derecho Indiano:

1. Es un derecho casusta. Ello por dos razones: i) era la tcnica
legislativa que imperaba ya desde la edad media, y ii) adems, Amrica era
muy distinta segn las zonas geogrficas que la conforman, a raz de lo cual no
poda crearse un ordenamiento de carcter general. Consecuencialmente, se
usan normas especificas, se dictan leyes para solucionar caso a caso.

2. Materialmente, result ser un derecho abundante en normas,
consecuencia directa de ser casusta.

3. Contiene principalmente normas de derecho pblico; por su contenido el
derecho privado es regulado por el derecho Castellano ( por ejemplo, las 7
Partidas ). Con todo, excepcionalmente se encuentran normas de carcter
privado en el derecho indiano, as por ejemplo los bienes de difuntos, esto es,
la herencia dejada por un espaol muerto en Amrica, a su familia residente en
Espaa.

4. Derecho apegado a la realidad: la novedad que significaba Amrica hizo
necesario elaborar un derecho que tuviera muy encuenta la realidad de cada
territorio, y las consecuencias que en ellos produca la legislacin dictada, para
modificarla toda vez que ello fuera necesario, como se acaba de sealar. Esto
ayud el casuismo del mismo y a su abundancia.
27

5. Excepcionalmente es un derecho de carcter general. Slo cuando hay
algo que puede ser regulado en extensos territorios de Amrica, reviste este
carcter de generalidad, as por ejemplo en las Ordenanzas de las Reales
Audiencias, o cuando se trata de soluciones particulares, probadas en distintas
zonas de Indias y que, demostrada su bondad, ameritaban su generalizacin.

6. El derecho indiano est ntimamente vinculado con la moral cristiana y
el derecho natural. La moral no slo inspira las reglas jurdicas, sino que
incluso regula directamente algunas materias. Los varios problemas que
plantear la presencia espaola en Indias como justicia de sus ttulos o derecho
a hacer trabajar coactivamente a los indios y muchos ms fueron entregados al
criterio de telogos moralistas, como por ejemplo los reunidos con juristas en la
Junta de Burgos de 1512.
18

VII. Fuentes del Derecho Indiano:

1. Las fuentes del derecho indiano son las mismas que encontramos en toda
disciplina jurdica: Determinar las fuentes del derecho indiano es precisar
cuales son los rganos que van generando este derecho ( fuente material u
orgnica ) y de que manera se manifiesta este derecho ( fuente formal).

Fuentes Orgnicas o Materiales:

A) El Rey: Desde un primer momento fue el Rey el principal creador
del derecho indiano, l detentaba en forma absoluta el poder. Entonces, el gran
legislador era el monarca, aunque no siempre acta directamente l mismo, ya
que existan otras autoridades inferiores que tambin creaban derecho, pero
siempre lo hacan en nombre del monarca, como es el caso de los
gobernadores y las Reales Audiencias, respectivamente.

B) La comunidad: Con todo, tambin se debe hacer presente que la
comunidad actuaba como generadora de derecho a travs de la costumbre, pero

18
Dougnac Rodrguez ( n 4), pg.22
28
con una serie de limitaciones que hacan de la costumbre, una fuente secundaria
del derecho indiano.

Fuentes Formales:

A) La ley: Dougnac Rodrguez seala que en cuanto a la ley, su
concepto es amplio: todo mandato escrito de carcter ms o menos general
emanado de una autoridad. En tan amplio concepto caben tanto la legislacin
emanada de las autoridades radicadas en Espaa y dirigida a las Indias
legislacin metropolitana como la creada en el Nuevo Mundo, a la que
ltimamente, se le llama legislacin criolla, pero que en la poca reciba el
nombre de leyes municipales. Esta expresin no guarda necesaria relacin con
los municipios, sino que pretenda diferenciar la legislacin general castellana
de la particular - municipal - de las Indias
19

En la elaboracin de la ley, como ya lo indicamos, el monarca actuaba
directamente asesorado por el Consejo de Indias. El Consejo acta a travs
de informes, los cuales son elaborados a partir de la informacin recogida en
las Indias. Esta informacin era recogida por varias vias: por lo pronto, todo
funcionario en Amrica deba informar al Rey ante cualquier problema, para
proceder a su estudio por el Consejo; otra va de informacin, eran las cartas y
suplicas que se efectuaban al Rey, por parte de sus sbditos radicados en Indias.
Esta amplsima cantidad de antecedentes recepcionados en Espaa,
permitan ilustrar a los miembros del Consejo la situacin actualizada de
Amrica.
Espaa se encuentra enfrentada ante una realidad sin precedentes en la
historia. Por ello, el Consejo decide ir testeando soluciones, deja abierta la
posibilidad que se puede equivocar en las resoluciones que dicta y despus
podr retractarse. Para ello hizo uso de una institucin castellana medieval:
la ley se acata pero no se cumple. Es una institucin que est de
acuerdo con las concepciones jurdicas del momento.

Cuando el Rey dictaba una ley, se entenda que el monarca est hablando
con la persona, es por lo que simblicamente el funcionario deba colocar el
documento que contiene la norma legal sobre su cabeza y besar la firma del
monarca, ello equivale a hacer una reverencia al rey en persona, significa que
29
se manifiesta el acatamiento a la ley. Ahora bien, si el funcionario considera que
aplicar la ley produce un perjuicio mayor en relacin con la situacin que se
pretenda solucionar a travs de ella, libremente puede no hacerla cumplir,
pero simblicamente la acata o respeta, de all se acuo el dicho la ley se
acata pero no se cumple. Claro que este no cumplimiento no se deja al simple
capricho personal del funcionario, tena ste que decir pblicamente la razn de
su actitud e informar de ello a las autoridades locales y al Rey, si el monarca
ordenaba que de todos modos se cumpliera su disposicin, el funcionario
simplemente deba acatar. Esta suspensin temporal de la ley proceda respecto
de cualquier ley, con excepcin de las que establecan beneficios a los
aborgenes.
Como las resoluciones del Consejo son tentativas, a veces acierta y se
mantienen, pero si considera que se equivoc, echa pies atrs y se retracta. Esto
permite entender, en parte, que el derecho indiano sea extremadamente
numeroso; comnmente sus normas son particulares y muy excepcionalmente
tienen el carcter de generales, lo que suceda cuando las soluciones se han
comprobado como efectivas y aplicables a toda la Amrica hispnica, o cuando
a la Corona le interesa constar con una legislacin amplia, general, respecto a
ciertas materias, como los procedimientos de conquistas, ordenanzas de las
Reales Audiencias, etc.
B) Segn las formalidades externas de las fuentes, estas se clasifican de la
siguiente manera:
- Reales Provisiones.
- Reales Cdulas
- Instrucciones.
- Cartas Reales.
- Capitulaciones, y a partir del siglo XVIII hay que agregar:
- Reales Decretos
- Reales Ordenes
Adems, debemos considerar los Auto acordados del Consejo de Indias.

i. Las Reales Provisiones es un tipo de documento legislativo solemne
emanado del Rey y el Consejo de Indias, que diplomticamente, o sea, en
cuanto a su forma, sigue algunas tradiciones castellanas que ya haban
aparecido en el siglo XIV. Se lo utilizaba para realzar la ndole de la

19
Dougnac Rodrguez (n 4), pg. 22
30
disposicin: por ejemplo cuando se haca un nombramiento importante o
cuando la materia era de trascendencia como ocurri al disponerse la
Recopilacin de Leyes de las Indias. Existen una serie de caractersticas
que hacen ms solemne el documento, y la principal, es que el
documento comienza nombrando al Rey con todos los ttulos que posea.
Las Reales Provisiones llevaban la firma del Rey y de todos los miembros
del Consejo de Indias.

ii. Las Reales Cdulas constituan la manera habitual utilizada por el Rey y
el Consejo de Indias para transmitir a las autoridades y particulares del
Nuevo Mundo su voluntad de mando en todo tipo de asuntos: gobierno,
justicia, guerra y hacienda. Su estructura era mucho ms simple que las
de las provisiones con formalidades que derivan de los antiguos albalaes.
La Real Cdula empezaba con una referencia a la persona del Rey,
sin mencionar sus ttulos, y despus al destinatario de la norma, es decir,
a quin se diriga la disposicin, estas normas constituyen la fuente ms
numerosa del derecho indiano. Las Reales Cdulas llevaban la firma
del Rey y la de uno o dos miembros del citado Consejo.

iii. Las instrucciones eran normas que se entregaban a las autoridades
nombradas en Amrica y que contena las pautas o directrices de
comportamientos para estas autoridades. As por ejemplo, cada vez
que se nombraba a un nuevo virrey o gobernador, el rey les imparta sus
correspondientes instrucciones.
iv. Las Cartas Reales eran misivas del Rey a determinadas autoridades o a
particulares residentes en Amrica en que contestaba diversas preguntas
que se le haban formulado, daba su parecer sobre la actuacin en
determinada forma o recriminaba por actitudes que no le parecan bien.
A los diversos prrafos de esas cartas se los llamaba captulos de carta
y eran frecuentemente citados para solucionar casos anlogos.

v. Las capitulaciones eran documentos suscritos entre el monarca o quienes
lo representen y un particular que efectuara una expedicin de
descubrimiento, poblamiento o rescate, regulando tales expediciones.
Este esquema de las fuentes del derecho, sufre una importante
modificacin con la llegada de los Borbones al trono de Espaa en el
31
siglo XVIII. Aparecen los Secretarios de Estados, quienes son
autorizados por el monarca para dictar normas, surgen los Reales
Decretos y las Reales Ordenes, el primero es ms solemne y se ocupa
para circunstancias ms importantes que el segundo, pero ambos son
expedidos por estos funcionarios administrativos ( los Secretarios ).

vi. Los Reales Decretos son disposiciones emanadas directa e
inmediatamente del monarca, sin intervencin del Consejo de Indias o de
los Secretarios de Estado. Aunque hay decretos anteriores al siglo XVIII,
fue en ste siglo que tuvieron mayor difusin por el ya referido
absolutismo borbnico.

vii. Las Reales Ordenes constituyen una de las manifestaciones ms
evidentes del absolutismo de los Borbones. Estos reafirman la facultad de
legislar por s mismos que corresponde a los monarcas y lo hacen por la
llamada va reservada, esto es, a travs de las secretaras de Estado. En lo
tocante a Indias, la Secretara de Marina e Indias de 1714 que empieza a
transmitir a las autoridades indianas los mandatos reales, si bien,
generalmente no son sino disposiciones personales del ministro que la
expide por orden del Rey.

viii. Los Auto acordados del Consejo de Indias eran normalmente normas
relativas a aspectos reglamentarios y que requeran de confirmacin real.

C). Mencin aparte merece la Costumbre como fuente del derecho indiano.
Efectivamente es fuente del derecho, tanto por que el derecho medieval
as lo entenda como por el hecho que el derecho indiano trato de ser lo ms
apegado posible a la realidad de Amrica. Pero en la medida que el Rey va
adquiriendo ms poder, va luchando a la vez por monopolizar la creacin de
ley.
A partir de los reyes catlicos, la costumbre comienza a sufrir una fuerte
limitacin como fuente del derecho, particularmente por dos razones: i) Se
entendi que la costumbre slo rega en aquellos aspectos secundarios que no
exista positivamente una norma que solucionara el asunto; ii) slo se fue
aceptando la costumbre que era concordante con la ley, con lo que se produjo
una suerte de legalizacin de la misma ( secundum legem).
32
Con todo, a la costumbre indgena propiamente tal, o sea, aquellas
costumbres que tenan los indios o nativos de Amrica, fue amparada por los
reyes espaoles, se les reconoca validez siempre que la costumbre no fuera
injusta. As, la costumbre indgena pasa a tener una regulacin especial,
esta regulacin trae su origen en las llamadas leyes nuevas de los aos 1542-
1543. All se prescribe a los presidentes y oidores de las audiencias americanas
que no den lugar a que en los pleitos entre indios o con ellos, se hagan procesos
ordinarios ni haya largas como suele acontecer por la malicia de algunos abogados y
procuradores, sino que sumariamente sean determinados, guardando sus usos y
costumbres, no siendo claramente injustos y tengan las dichas audiencias cuidado que
as se guarde por otros jueces inferiores
20

VIII. Proceso Recopilatorio del Derecho Indiano:

Por la abundancia de las normas, se gener el problema del
conocimiento del derecho.
a. En la primera mitad del siglo XVI se solicita a cada Real Audiencia que
efecte un ndice de las normas dictadas para cada gobernacin y que se
seale las materias tratadas en las mismas. Slo la audiencia de Nueva Espaa
dio cumplimiento a lo solicitado.
A raz de lo anterior, se elabor el Cedulario de Vasco de Puga, el autor,
un oidor de la Audiencia de Mxico que recibi el encargo del virrey Luis de
Velasco - quin, a su vez, recibi orden de hacerlo del Monarca - de reunir las
disposiciones enviadas a Mxico desde 1525 para imprimirlas. As lo hizo,
siendo impresas en Mxico en 1563. Los textos legales son recogidos
ntegramente, sin elaboracin alguna, y en orden ms o menos cronolgico, con
un ndice. El profesor Garca Icazalceta le reprocha el que faltan muchas
reales cdulas y que las que rene no estn colocadas en riguroso orden
cronolgico. Con todo, es una coleccin muy estimable, que fue utilizada por
los juristas del siglo XVII - Solrzano, Len Pinelo y otros- y de la que
poseyeron ejemplares los redactores de la Recopilacin de 1680 y los del Nuevo
Cdigo de Indias de 1792.

20
Bravo Lira, Bernardino, Derecho Comn y Derecho Propio en el Nuevo Mundo ( Editorial
Jurdica de Chile, 1989), pg. 78.
33
Su inters se acrecienta hoy da, como seala Manzano, al haberse
perdido algunas de las disposiciones que figuran en el Cedulario
21

La Copulata de Leyes de Indias fue realizada por Lpez de Velasco,
secretario de 2 presidentes del Consejo de Indias, por encargo de este
organismo. Iniciada en 1562 y concluida en 1569 - aunque se incluyen luego
algunas disposiciones anteriores a octubre de 1570 - recoge, en extracto, todas
las normas dadas para las Indias desde 1493, a saber, 9.170 disposiciones
diferentes, sacadas de 200 libros - Registros del Archivo del Consejo de Indias.
Es importante resaltar - como lo hacen los autores Snchez Bella, Alberto De la
Hera y Daz Rementeria - que aqu se recogen absolutamente todas las
disposiciones promulgadas desde 1493, incluso las revocadas, suspendidas y
cadas en desuso, lo que se advierte expresamente, en algunos casos se da el
texto ntegro de la norma.
La Copulata debi ser muy utilizada por Juan de Ovando para la
redaccin de su Cdigo y por el Consejo, hasta la muerte de Ovando en 1575.
Sola solicitarse de Lpez de Velasco unos apuntamientos a las cartas de los
gobernadores de Indias, en los que el ahora cosmgrafo-cronista daba los
antecedentes legales valindose de la Copulata. Pero posteriormente la
obra queda totalmente olvidada, a pesar de su evidente utilidad, quizs al salir
el manuscrito del poder del Consejo y pasar a la Biblioteca de San Isidro al
morir Lpez de Velasco.
En la actualidad, la utilidad de la Copulata es grande, no solo como
orientadora de los libros-registros del Consejo a los que se remite en concreto en
cada norma y que, como es sabido, se conservan en su mayor parte en el
Archivo General de Indias de Sevilla, sino que tambin para conocer
disposiciones que hoy en da es casi imposible encontrar en parte alguna.
Resulta as - seala Pea - por tanto, y ms dado el carcter oficial de su
formacin, fuente primaria de la legislacin indiana
22

b. En 1565 se inicia el proceso recopilatorio por Juan de Ovando, quin
luego de su visita a las Indias, constata el gran desconocimiento existente
respecto de la ley.
Ovando concibe a partir de su visita al Consejo de Indias y con la ayuda
de la Copulata, efectuar un plan recopilatorio - conocido como Proyecto de
Cdigo de Juan de Ovando- a travs de la creacin de una recopilacin

21
Snchez Bella (n 17), pg. 97.
22
Snchez Bella( n 17 ), pg. 98.
34
dividida en 7 libros; la idea era escribir un libro por ao.
En el primer libro se trata - como era tradicional en los textos legales -, la
situacin de la Iglesia y la relacin de sta con el Estado. Por esos aos,
segunda mitad del siglo XVI, el desafo de la Iglesia era realizar la
evangelizacin de Amrica, pero el problema de las misiones no haba sido
plenamente asumido por el pontificado, quedando entregado en buena parte a
la poltica de los reyes espaoles. La nueva y diversa realidad que presentaba
Amrica , llev a los reyes a hacer ciertos planteamientos que eran distintos a
los postulados oficiales de la Iglesia; ejemplo: La Iglesia en Europa estaba
estructurada por dicesis, divididas, a su vez, en parroquias. Esta divisin, sin
embargo, estaba concebida para territorios de cristiandad ( todos cristianos),
lo que no suceda en Indias donde las comunidades eran normalmente paganas
o recientemente convertidas, consecuencialmente las regulaciones deban ser
diferentes.
Ovando se percata de esta realidad y la asume en este primer libro que es
aprobado por Felipe II, proyecto que por referirse a materias eclesisticas
tambin se envi a Roma para la aprobacin del Papa. Paralelamente, Ovando
sigui trabajando en la elaboracin del II libro que trataba sobre El Gobierno
Temporal, y sucesivamente con los restantes libros.
Pero la aprobacin pedida a Roma respecto del libro I, no lleg por no
agradar al Papado las innovaciones hechas por Ovando. Felipe II decide
publicar como leyes individuales, ciertas partes del libro I.
En 1575 muere Ovando, con lo que el trabajo recopilatorio qued
inconcluso.
c. El problema del desconocimiento del derecho era tal, que aos despus el
Consejo de Indias encarg a un funcionario de bajo rango, don Diego de
Encinas que hiciera un cedulario, su misin es reunir las normas ms
importantes y clasificarlas.
Despus de 13 aos de trabajo, en 1598 De Encinas entreg su obra
conocida como El Cedulario de Diego de Encinas , la cual fue impresa en 48
ejemplares ( cada ejemplar constaba de 4 volmenes), ejemplares que los quera
para el manejo interno del Consejo, los cuales los reparti entre los miembros
del mismo Consejo de Indias.
Hasta 1680 ser la obra bsica utilizada para el gobierno de las Indias, no
slo por los consejeros de Indias, sino que tambin por virreyes, audiencias y
los principales juristas, como Solrzano, Len Pinelo, Escalona, etc.
35
Garca-Gallo calcula que Encinas tuvo que consultar unas 250.000
disposiciones de oficio de los Registros del Consejo, de las cuales recogi las
que estaban vigentes y ofrecan inters para el servicio del Consejo - 2.472 -
reproducidas casi siempre ntegramente y que seran despus la base inicial de
la futura Recopilacin. Hoy en da es una obra fundamental para el estudio
del Derecho Indiano.
d. Los autores distinguen entre compilacin y recopilacin. La primera
es una simple transcripcin de los textos legales; en cambio, la recopilacin
significa muchas veces la refundicin de textos.
El Cedulario De Encinas fue una compilacin simple, un trabajo
esencialmente para el Consejo de Indias, o sea, interno.
En el siglo XVII, el Consejo de Indias abord la preparacin de una
Recopilacin de Indias semejante a la de Castilla. Para ello cont con la
valiosa ayuda del licenciado Antonio de Len Pinelo quien, por su cuenta, haba
emprendido esa tarea en Lima y que se ofreci al Consejo para realizarla. En
1628 se pudo publicar ya un avance, el primer tomo de los Sumarios que,
aunque figuraban con el nombre de Rodrigo de Aguiar y Acua, fue obra de
Len Pinelo y recoga resmenes de los 4 primeros libros de los 8 de que se
compona la obra. El segundo volumen no lleg a publicarse y el primero fue
utilizado por gobernantes y juristas durante medio siglo como si constituyera
ya una recopilacin.
Muerto Aguiar, Len Pinelo prepar una recopilacin completa que
entreg al Consejo a finales de 1635, recibiendo la opinin favorable del jurista
y consejero Solrzano Pereira. En el siglo XVII, su impresin fue
retrasndose hasta el punto que su autor, Len Pinelo, falleci en 1660 sin verla
realizar, a pesar de su tenaz empeo en conseguirlo. Fue revisada y puesta al
da por otro relator del Consejo, Fernando Jimnez Paniagua, quin se atribuy
el mrito de su realizacin ocultando que le sirvi de base principal la de Len
Pinelo, como un cotejo entre ambas ha permitido ahora comprobar.
23

La Recopilacin fue promulgada en el ao 1680 por el Rey Carlos II y
publicada el ao siguiente, se edit en un crecido numero de ejemplares,
envindose stos a todos los virreinatos, gobernaciones, audiencias y todo tipo
de distritos. Se haya dividida en 9 libros, que contienen 218 ttulos divididos, a
su vez, en 5.515 leyes, esta obra es el fruto de un gran esfuerzo que exigi la
consulta de 650 Libros-Registros del Consejo y unas 400.000 disposiciones.
36
El libro 1 trata de asuntos eclesisticos; el libro 2 versa sobre las leyes, el Consejo de Indias y la Junta de
Guerra; el libro 3 trata sobre el dominio de las Indias, virreyes, gobernadores, guerra, castillos, etc.; el libro 4 es sobre
descubrimientos, pacificaciones, poblaciones, cabildos, comercio, minas, casa de monedas, pesqueras; el libro 5 habla
de gobernadores, corregidores, alcaldes mayores, alcaldes ordinarios, escribanos, derecho procesal y residencias; el
libro 6 es sobre indios, protectores, tributos, encomiendas, servicio personal; el libro 7 trata sobre derecho penal,
juegos prohibidos, separaciones indebidas, vagabundaje, fugitivos y crcel; el libro 8 es sobre la Real Hacienda e
impuestos; el libro 9 versa sobre la Casa de Contratacin, comercio y navegacin.
En 1700 asumen el trono de Espaa la casa de los Borbones, lo cual
implica un cambio en la orientacin del derecho indiano, surge una abundante
legislacin extravagante a la recopilacin.
En 1734 se empiezan a agotar los primeros ejemplares de la recopilacin
del derecho de indias. Se plantea el problema de realizar una segunda edicin y
aprovechar la ocasin de solucionar la cuestin de la legislacin extravagante.
Se propone dos manera de enfocar el nuevo trabajo, agregar un nuevo libro a la
recopilacin del ao 1680. O bien aadir a cada norma una glosa que indique
las leyes posteriores a las mismas.
Como no existi acuerdo, se vuelve a imprimir la edicin del ao 1680, y
en forma privada, los juristas comienzan a glosar los respectivos libros,
haciendo referencia a la legislacin extravagante.
Durante el reinado de Carlos III se encomend la formacin de un Nuevo
Cdigo de las Leyes de Indias a una junta que actuara con amplia
autonoma. Sobre la base de un proyecto de un libro primero hecho por Juan
Crisstomo Ansotegui, se lleg a terminar ese libro primero, dedicado a materia
eclesistica, que fue aprobado pero no promulgado por el Rey Carlos III en el
ao 1792 y se conoci como Proyecto de Nuevo Cdigo de las Leyes de Indias
de 1792. A pesar de la denominacin de Cdigo, se trataba solamente de
una revisin de la Recopilacin de 1680, a la que aadi la abundante
legislacin posterior y algunas novedades dadas por la junta. Unicamente,
algunas leyes sueltas de ese libro fueron promulgadas.
Dougnac Rodrguez efecta un juicio crtico sobre la Recopilacin
(pgina 251 ), sosteniendo que naci atrasada, sabemos que Len Pinelo la
haba terminado en 1636 y que, con leves retoques, fue promulgada en 1680.
Adolece, pues, de casi medio siglo de retraso. Con todo, tuvo de
positivo el haber puesto al alcance del pueble y de los juristas, lo ms medular
de la legislacin indiana.
Fue positivo, tambin, el que disposiciones que se haban dictado para
un lugar determinado o con una intencin muy casustica pudieran ser

23
Snchez Bella (n 17 ), pg. 100.
37
aplicadas en lugares diversos o a situaciones diferentes.
En general, no exista an el estricto marco legalista actual, las autoridades
poltica y judiciales supieron extender o limitar el contenido de la Recopilacin
a las nuevas situaciones que se iban planteando. No deja de ser sintomtico que
a poco de recibida la Recopilacin, el virrey del Per Duque de la Plata encarg
a Juan Luis Lpez, el celebre marqus Del risco, y a Pedro Frasso, que la
glosaran. Ninguno de ambos trabajos logr mayor trascendencia: el primero
por que slo tomaba como partida la Recopilacin, que le daba pbulo para sus
disquisiciones; el segundo, porque su obra si es que existi, no dejo huellas.

IX. La enseanza del Derecho en el Chile Indiano
24
:

La enseanza del derecho en Chile slo se inicia en el ao 1732, al
fundarse la Universidad de San Felipe. Antes, quienes deseaban estudiar leyes
deban necesariamente trasladarse a Lima, a la Universidad de San Marcos.
Con posterioridad, se crean otros 2 establecimientos donde se estudia el
derecho, el Convictorio Carolino en el ao 1772 y la Academia de Leyes Reales
y prctica Forense ( 1777).
La Universidad de San Felipe contaba con la Facultad de Cnones y
Leyes, en la cual se estudiaba derecho cannico y romano. Los cursos de
derecho cannico se llamaban Decreto y Decretales, y los cursos de derecho
romano se llamaban Instituciones e Infortiatum.
El Convictorio Carolino es un establecimiento de estudios
preuniversitarios para nios y jvenes, en el cual se estudia lo mismo en
Derecho que en la Universidad de San Felipe, obviamente que con una
rigurosidad distinta.
Cabe destacar, que ni en la Universidad de San Felipe ni en el
Convictorio Carolino se estudiaba derecho castellano o derecho indiano, se
estudiaba derecho romano y cannico por ser ambos intrnsecamente
superiores. El derecho romano no tena vigencia pro legem en Indias, porque
no la tena en Castilla, en cambio si tiene una vigencia pro ratio.
El establecimiento en donde s se estudia derecho castellano y derecho
indiano, es en la Academia de Leyes Reales y Prctica Forense.

24
Ver tambin Cattan Atala, Angela, Revista del Abogado 12 ( Publicacin del Colegio de
38

Abogados de Chile, 1998), pgs. 14 ss.

India No

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

India No

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

Curso de Historia del Derecho.

Potrebbero piacerti anche