Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

A Delimitao de
Mercados Relevantes
em Direito da
Concorrncia

Ricardo Rogrio S. N. Fernandes


N. de Aluno: 2009007256
Direito da Concorrncia 2013/2014
Ricardo Rogrio S. N. Fernandes
A DELIMITAO DE MERCADOS RELEVANTES EM DIREITO DA CONCORRNCIA

1

Contedo
1. INTRODUO ....................................................................................................... 2
2. CONCEITO ............................................................................................................. 3
3. A IMPORTNCIA DA DELIMITAO DO MERCADO RELEVANTE ..... 4
4. METODOLOGIA DE DELIMITAO DO MERCADO RELEVANTE ....... 5
4.1 GENERALIDADES ................................................................................................ 5
4.2 DEFINIO DO MERCADO DE PRODUTO .............................................................. 6
4.2.1 Elementos comprovativos para definio do mercado de produto .................. 6
4.2.2 A substituibilidade da procura ....................................................................... 7
4.2.3 A substituibilidade da oferta .......................................................................... 9
4.2.4 Mercados Especiais...................................................................................... 11
4.3 DEFINIO DO MERCADO GEOGRFICO ........................................................... 12
4.3.1 Elementos comprovativos para definio do mercado geogrfico ................ 14
4.3.2 Substituibilidade da Procura ......................................................................... 15
4.3.3 Substituibilidade da oferta ........................................................................... 15
4.4 O MERCADO TEMPORAL ................................................................................... 16
5. CONCLUSO ....................................................................................................... 17
BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 18


Ricardo Rogrio S. N. Fernandes
A DELIMITAO DE MERCADOS RELEVANTES EM DIREITO DA CONCORRNCIA

2

1. Introduo
No mbito do Direito da Concorrncia, quer no nvel nacional, quer europeu ou
mesmo em qualquer parte do mundo que se oriente pelos parmetros gerais do moderno
direito da concorrncia, a definio e a delimitao do mercado relevante assumem uma
posio central e de suma importncia na maioria das decises e sentenas relacionadas
com processos de concorrncia. No sendo um fim, em si mesmo, a sua definio pode
determinar uma condenao ou uma proibio e o suspeito do costume no que toca a
defesas neste tipo de processos.
Por tudo isto, o seu estudo tem sido feito de diferentes perspetivas que vo do
compndio anlise de casos importantes e passando pela hipotiziao de casos e
estratgias de defesa.
Neste pequeno trabalho adota-se uma perspetiva de compndio que, sem ser
exaustivo (a natureza do trabalho no o permite) tem por objetivo ser de fcil leitura e
compreenso, permitindo um estudo posterior mais aprofundado.
Centramo-nos, ento, em apresentar o conceito de mercado relevante, destacar a sua
importncia e, um pouco mais desenvolvidamente, fornecer os critrios gerais que
presidem sua delimitao.
Regra geral, o que se diz aplica-se a todos os tipos de processo, fazendo-se a devida
ressalva sempre que algum ponto diga respeito ou seja mais relevante a algum tipo de
processo em especial.
Importa ainda notar que este trabalho se centra na anlise de uma metodologia que
se baseia no princpio de que a substituibilidade, em especial a da procura, o principal
indcio para definir o mercado relevante. Isto acontece principalmente porque este
princpio que revela maior importncia prtica, uma vez que o adotado pela Comisso
e, consequentemente pelos pases da Unio Europeia, sendo que tambm o princpio
seguido nos EUA
1
.


1
Acerca de outras aproximaes e respetivas crticas cf. BAKER, Jonathan B., Market Definition: An
Analytical Overview, Antitrust Law Journal, Chicago, ISSN 0003-6056, vol.74, n.1 (2007), pp. 152-158
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2. Conceito
No Direito da Concorrncia nacional e europeu encontramos vrias proibies ou
condicionantes relativas a restries concorrenciais, nomeadamente as relativas a prticas
restritivas, abuso de posio dominante e controlo de concentraes, previstas nos artigos
101. e 102. do TFUE e no Regulamento (CE) n.139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro
de 2004 e com correspondentes nacionais nos artigos 9., 11. e 36. e seguintes da lei n.
19/2012 de 8 de maio. Todas estas proibies so relativas a constrangimentos, passados
ou futuros, factuais ou hipotticos, que ocorrem no mbito do mercado de um
determinado produto ou produtos.
A definio deste mercado no puramente econmica e por isso a doutrina tende
a classific-la como jurdica, embora os autores demarquem o conceito essencialmente
da definio comercial ou industrial, tal como definida pelas prprias empresas no
mbito da sua estratgia e atuao empresariais
2
.
Cremos que o conceito mais de tipo tcnico-administrativo uma vez que, apesar
de se basear em conceitos econmicos, corrige-os com critrios que esto apenas
relativamente definidos e so bastante discricionrios, podendo ser ajustados para que,
em cada caso concreto, se chegue ao resultado que melhor se adequa poltica de
concorrncia nacional e da Unio Europeia
3
. Alis, a Comisso afirma mesmo que O
conceito de mercado relevante est estreitamente relacionado com os objetivos
prosseguidos ao abrigo da poltica comunitria da concorrncia.
Assim, temos que no existe uma definio concreta de mercado relevante, ele
mutvel e permevel a condicionantes que no so s jurdicas ou econmicas mas
tambm sociais, tcnico-cientficas e sobretudo polticas; simplesmente, este o termo
tradicionalmente usado quando falamos em delimitar o mercado para efeitos de aplicao
de legislao sobre concorrncia.


2
Cf. WHISH, Richard, Competition Law, 6. ed., Oxford Press University, Oxford, 2009, pp. 25-26 e
COUTINHO, Ana Isabel Peixoto, A Delimitao do Mercado Relevante no Direito Comunitrio da
Concorrncia: Novos Rumos?, 2009, 115 f., Dissertao de Mestrado, Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, Coimbra, pp. 11-13
3
E se atualmente as polticas esto orientadas por determinados critrios que estimulam a concorrncia,
nada impede que futuramente sigam critrios puramente estratgicos da UE.
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3. A importncia da delimitao do mercado relevante
Antes de mais importa destacar que a definio do mercado relevante no , em si
mesma, um fim. Alis, ela no exigida em qualquer texto legal mas acaba por se revelar
necessria para poder depois aferir sobre vrios outros fatores, mormente as quotas de
mercado
4
, as caractersticas e condies a que esse mercado, em concreto, est sujeito,
outros eventuais e potenciais concorrentes, etc.
Assim, s poderemos saber se determinada prtica restritiva da concorrncia se
o fizermos por referncia a um determinado mercado. A importncia mais notria ainda
se pensarmos em casos de abuso de posio dominante. A determinao de uma posio
dominante s se consegue determinando um mercado e, consequentemente, os seus
participantes. J no controlo de concentraes, s podemos verificar o impacto da
concentrao relativamente concorrncia se determinarmos em que mercado ou
mercados a empresa resultante dessa concentrao vai atuar.
Nestes e noutros casos e nem sempre com a mesma relevncia, a definio do
mercado relevante de maior importncia.
No obstante e como referido supra, a delimitao do mercado relevante uma
prtica instrumental e, como tal, poder haver casos em que ela no seja necessria. Estas
situaes ocorrem quando seja possvel concluir com certeza pela existncia ou no
existncia de efeitos nocivos para a concorrncia sem recorrer delimitao do mercado,
seja possvel aferir desses efeitos por outros meios por ventura menos onerosos para as
empresas e para as instituies ou ainda quando a delimitao do mercado no constitua
a forma mais segura de obter os resultados pretendidos. Estas situaes podem ocorrer no
geral v.g. quando os dados existentes so parcos e resultariam numa delimitao de
mercado quase arbitrria, que no oferece uma perceo realista da concorrncia, ou
dentro de uma outra delimitao de mercado v.g. se conclumos pela incluso de um
produto no mercado em questo e isso exclui partida quaisquer problemas de
concorrncia no precisamos de testar outros produtos para alargar ainda mais o
mercado
5
.

4
As quotas de mercado, no sendo, muitas vezes, o nico fator a ter em considerao e podendo mesmo
ser eventualmente desconsideradas, oferecem indcios e pontos de partida importantes, existindo mesmo
presuno legal de posio dominante em certos domnios.
5
BAKER, Jonathan B., op. cit., p. 131
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5

4. Metodologia de delimitao do mercado relevante
4.1 Generalidades
Antes de mais importa deixar assente que a delimitao final do mercado relevante
h-de resultar sempre da sobreposio da delimitao do produto com a delimitao
geogrfica
6
.
Como dito supra, a delimitao do mercado relevante pode variar consoante a
realidade poltica e econmica, bem como as especificidades de cada mercado em cada
momento, no entanto o ponto de partida, pelo menos atualmente, quer por parte da
Comisso Europeia, quer da Autoridade da Concorrncia, a ideia de substituibilidade
da procura. Assim se indica na Comunicao da Comisso relativa definio de mercado
relevante para efeitos do direito comunitrio da concorrncia
7
, o que em larga medida tem
vindo a ser aplicado quer pela prpria Comisso quer pelas autoridades nacionais e pelos
Tribunais
8
.
9

Para alm da substituibilidade da procura, a Comisso identifica outros dois
condicionalismos concorrenciais, a substituibilidade da oferta e a concorrncia potencial.
No entanto aquele fator s algumas vezes utilizado, sendo que a maioria das vezes conta
mais para definir o poder de mercado, enquanto o ltimo no de todo tido em conta para
efeitos da delimitao de mercado relevante.
Assim, depois de aplicarmos as metodologias que sintetizaremos adiante, veremos
que o mercado do produto A pode incluir o produto B, essencialmente distinto, ao mesmo
tempo que exclui o produto A1, em tudo semelhante ao produto A.

A ideia essencial a ter em conta em todo o processo, como dissemos, a de
substituibilidade da procura, e esta recorre frequentemente a noes, aplicaes ou
derivaes de conceitos e operaes poltico-econmicas, nomeadamente os conceitos de
elasticidade da procura ou elasticidade cruzada.
10


6
Cf. WHISH, Richard, op. cit., pp. 25-26
7
Jornal Oficial n. C 372 de 09/12/1997 p. 0005 - 0013
8
No obstante existirem pases da UE que tm as suas prprias guidelines. Cf. V.g. o guia para definio
de mercados relevantes do Office of Fair Trade no Reino Unido. Disponvel em:
http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/ca98_guidelines/oft403.pdf
9
Todos estes documentos, por sua vez so, pelo menos, inspirados nas Horizontal Merger Guidelines do
Department of Justice e da Federal Trade Comission dos Estados Unidos da Amrica. Disponvel em:
http://www.ftc.gov/sites/default/files/attachments/merger-review/100819hmg.pdf
10
Quanto a estes conceitos cf. AVELS NUNES, A.J., Economia Poltica: A Produo, Mercados e
Preos, Servios de Aco Social da Universidade de Coimbra Servio de Textos, Coimbra, 2007 pp.
274 ss.
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6

Importa ainda destacar que, quando delimitamos um mercado relevante no
estamos diretamente a delimitar concorrentes mas sim produtos. Isto pode fazer com que
no mesmo processo se tenham de identificar diferentes mercado e consequentemente
diferentes concorrentes, bem como diferentes graus de dominncia, abuso ou perigo,
consoante o tipo de processo de que estejamos a tratar.

4.2 Definio do Mercado de Produto
Na definio do mercado relevante da maior importncia definir o mercado de
produto, pois, como j dissemos, aquele ser sempre uma sobreposio deste com um
mercado geogrfico.
Em geral temos que dois produtos esto no mesmo mercado relevante se forem
intersubstituveis
11
ou sucedneos. No entanto, dada a complexidade que a realidade
tantas vezes nos oferece, o grau de substituibilidade pode ser muito difcil de medir por
um nmero vasto de razes como a falta de dados ou a sua fiabilidade, as vrias leituras
que se podem fazer desses dados ou os dados oferecerem um retrato geral de um produto
que na verdade contm sub-mercados, apenas destrinveis atravs de uma anlise mais
profunda
12
.

4.2.1 Elementos comprovativos para definio do mercado de produto
Para podermos aceder a dados que nos permitam efetuar os testes que enunciaremos
de seguida e para que depois se possam interpretar corretamente os resultados desses
testes, a Comisso recorre a uma srie de elementos comprovativos, que so, por um
lado, as fontes dos dados usados e, por outro, elementos que permitem uma correo dos
resultados de modo a que estes se coadunem com a realidade concorrencial.

A Comisso sugere ento os seguintes tipos de elementos comprovativos
13
:
a) Elementos comprovativos de substituibilidade num passado recente. Aqui
recorre-se a conhecimentos empricos, baseados em situaes anlogas, que
permitam tirar concluses seguras quanto ao comportamento expectvel dos
consumidores;

11
Cf. WHISH, Richard, op. cit. pp. 26-32
12
Ibidem p.27
13
Cf. Comunicao da Comisso e WHISH, Richard, op. cit., pp. 33-34
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7

b) Testes quantitativos. Existe uma srie de testes quantitativos desenvolvidos para
medir elasticidade-preo, elasticidade cruzada e a Comisso utiliza os dados
existentes relativos a determinados produtos;
c) Opinies dos clientes e concorrentes. A Comisso contacta os clientes e os
concorrentes, nomeadamente para efeitos do teste SSNIP
14
, tendo em conta as
respostas fundamentadas. Esta prtica tambm muito comum por parte da
Autoridade da Concorrncia;
d) Inquritos aos consumidores e estudos de marketing. Quando se trata de bens
de consumo em massa difcil proceder-se recolha da opinio de todos os
clientes, ento recorre-se anlise de amostras, atravs dos dados de inquritos
aos consumidores e estudos feitos por empresas de marketing;
e) Barreiras e custos associados a mudana da procura para substitutos potenciais.
Aqui falamos j de elementos corretivos. Face a determinadas barreiras ou
custos que impe restries mudana da procura, fazendo com que se excluam
determinados produtos que, partida pertenceriam ao mesmo mercado. A
Comunicao d como exemplo os entraves estatais, em particular, os
regulamentares, mas estas barreiras podem tambm estar associadas a custos de
investimento, por exemplo;
f) Diferentes categorias de clientes e discriminao em matria de preos. Neste
caso prope-se um estreitamento do mercado quando haja grupos de clientes
distintos que possam ser descriminados em matria de preos. A Comisso
prope duas condies para se considerar este elemento: I) possvel
identificar claramente o grupo em que se insere um cliente individual aquando
da venda dos produtos relevantes ao mesmo; e II) no vivel o comrcio entre
os clientes ou a arbitragem por parte de terceiros.

4.2.2 A substituibilidade da procura
A substituibilidade da procura mede-se, em regra, com recurso ao chamado teste
SSNIP (Small but Significant and Non-transitory Increase in Price) ou teste do
monopolista hipottico. Este teste , fundamentalmente, um teste de elasticidade cruzada
aplicado, ou seja, um teste que analisa a correlao entre o aumento de preo de um
produto e a evoluo da procura de outro mas adaptado s necessidades concorrenciais.

14
Ver infra 3.2.2.
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8

Nos testes de elasticidade cruzada temos normalmente que, se a procura de um bem
aumenta com a subida de preo de outro, estes bens so sucedneos. J se o aumento do
preo de um produto provocar uma quebra na procura de outro produto, isto significa que
estes produtos so complementares. Os exemplos clssicos do primeiro caso so o do caf
e do ch e o da manteiga e da margarina. J no segundo caso estamos normalmente a falar
de produtos como as impressoras e os tinteiros que, veremos infra, constituem casos
especiais no que toca delimitao do mercado relevante.
O teste SNIPP consiste em ficcionar um pequeno mas permanente aumento do
preo de um produto (a comisso prope um aumento entre os 5% e os 10%). Se, face a
esse aumento, um nmero suficiente de consumidores transferir a sua procura daquele
para outro(s) produtos de forma a tornar esse aumento de preo no rentvel, o mercado
do primeiro produto deve ser alargado de forma a abranger estes ltimos.
Usando o exemplo referido supra, se face a um aumento do preo da manteiga,
um nmero suficiente de consumidores transferir a sua procura para margarina de maneira
que esse aumento no seja rentvel, temos de considerar a manteiga e a margarina como
fazendo parte do mesmo mercado.
Ao analisar um mercado a autoridade competente vai, normalmente, partir de um
mercado primrio que delimita com base nas informaes fornecidas pelas prprias
empresas em questo e vai aplicar o teste SSNIP, tendo em conta os elementos
comprovativos referido anteriormente, a vrios potenciais produtos at que consiga obter
uma delimitao segura do mercado. Por vezes a incluso de determinado produto exclui,
partida, eventuais problemas concorrenciais, pelo que no necessrio continuar a testar
produtos.

4.2.2.1 Os preos e a Falcia do Celofane
Segundo a Comunicao da Comisso, o preo a ter em conta para a determinao
do mercado relevante o preo prevalecente no mercado. No entanto, a Comisso chama
a ateno para a possibilidade de o preo prevalecente ter sido determinado na ausncia
de concorrncia suficiente, referindo que isto deve ser tido em conta, sem, no entanto,
fornecer um critrio para corrigir esta distoro.
Assim, nos casos em que a anlise prospetiva, utilizamos o preo de mercado
(mormente no controlo de concentraes); j quando a anlise for retrospetiva o preo a
utilizar deve ter em conta eventuais distores, ou seja, deve ser o preo que prevaleceria
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se no tivesse havido qualquer distoro da concorrncia.
15
Isto , muitas vezes, difcil de
determinar, pelo que as autoridades adotam outro tipo de abordagens como testar o preo
atualmente em vigor ou o ltimo preo conhecido sem distoro de concorrncia
16
.
Quando se toma em conta um determinado preo para efetuar um teste SSNIP
necessrio ter em conta a elasticidade-preo do produto em causa em especial em
produtos que tenham uma elasticidade cruzada muito baixa, ou seja, que tenham poucos
ou nenhuns substitutos. Se o preo desse produto j estiver no limiar da elasticidade da
procura desse produto, ou seja, se o preo j estiver num ponto em que qualquer aumento
determina que toda a procura cesse, podemos chegar a resultados que tendem expandir o
mercado para incluir produtos que, normalmente, no fariam parte desse mercado.
Este problema, identificado por STOCKING e MUELLER
17
, ficou conhecido como a
Falcia do Celofane e teve origem num erro cometido pelo Supremo Tribunal dos
EUA
18
, ao incluir no mercado do celofane todos os produtos de embrulho flexveis, uma
vez que o mnimo aumento de preo do celofane provocava uma grande diminuio da
procura, tornando esse aumento no rentvel. No entanto, o tribunal ignorou que a
duPont era a nica produtora de celofane, o que lhe permitia praticar preos de
monopolista, ou seja, preos no limiar da elasticidade da procura rentvel.
Este alargamento do mercado, bom de ver, beneficia os monopolistas, pois os
resultados enganadores do teste SSNIP fazem com que parea que no existir uma posio
dominante, quando esta clara e esmagadora.

4.2.3 A substituibilidade da oferta
Embora na maioria dos casos, a substituibilidade da procura seja o fator
determinante para aferir a substituibilidade entre dois produtos, no pargrafo (20) da
Comunicao, a Comisso salienta que A substituibilidade do lado da oferta pode
igualmente ser tomada em considerao na definio dos mercados nos casos em que os
seus efeitos so equivalentes aos da substituio do lado da procura em termos de eficcia
e efeito imediato e esclarece que, para que tal acontea necessrio () que os
fornecedores possam transferir a sua produo para os produtos relevantes e
comercializ-los a curto prazo sem incorrer em custos ou riscos suplementares

15
Cfr. BAKER, Jonathan B., Op.Cit., pp. 159-165
16
Ibidem.
17
STOCKING, George W. e MUELLER, Willard F. The Cellophane Case and the New Competition; The
American Economic Review, Vol. 45, Issue 1 (Mar., 1955), pp. 29-63
18
United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 37, 391-92, 1956
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10

significativos em resposta a pequenas alteraes duradouras nos preos relativos..
Segundo a comisso, estas condies tm um efeito disciplinar que acaba por ter o
mesma eficcia e efeito imediato que a substituibilidade da procura.
Estas condies esto normalmente reunidas quando falamos de produtos que tm
o mesmo ou um muito semelhante processo produtivo.
Assim, temos o exemplo dado por FRIGANI
19
, que conclui que seria artificioso
no incluir todos os tamanhos de sapato no mesmo mercado. Este exemplo mostra como,
apesar de dois produtos no serem substituveis (o consumidor do sapato com o nmero
43 no direciona a procura para um sapato 35), podem fazer parte do mesmo mercado
devido ao seu processo produtivo.

Por outro lado, temos tambm produtos que, apesar de no terem o mesmo processo
produtivo, tm um processo produtivo adaptvel e que permite aos fabricantes direcionar
a sua oferta a eventuais aumentos de procura de produtos diferentes do seu, sem com isso
ter de fazer uma grande despesa ou investimento. o caso do exemplo dado na prpria
Comunicao, relativo aos diferentes tipos de papel. Como salientado no pargrafo 22
() as instalaes de produo (do papel) esto em condies de fabricar as diferentes
qualidades de papel e a produo pode ser ajustada a custos negligenciveis e num curto
espao de tempo. Na ausncia de dificuldades especficas a nvel da distribuio, os
fabricantes de papel podem, por conseguinte, concorrer entre si para as encomendas de
diversas qualidades de papel, nomeadamente, se as encomendas forem feitas de forma
suficientemente atempada a fim de permitir alterar os planos de produo.

No obstante, na prtica, o principal fator determinante na delimitao do mercado
relevante ser a substituibilidade da procura, sendo que a substituibilidade da oferta
essencialmente utilizada para definir o mercado no mbito de processos de controlo de
concentraes
20
. Isto tambm porque, desde logo, se adivinha todos os problemas e as
incertezas que adviriam de uma atribuio ulterior de quotas de mercado a potenciais
concorrentes para definio de uma eventual posio dominante.
Quanto definio do grau de substituibilidade da oferta necessrio para considerar
dois produtos como fazendo parte do mesmo mercado, mais uma vez aplicvel o teste

19
Citado por COUTINHO, Ana Isabel Peixoto, op.cit. p.37, nota 63
20
Ibidem. P.44
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11

SSNIP. Desta vez, face a um pequeno mas significativo e no transitrio aumento de
preo, verifica-se se existe um nmero suficiente de novos atores para aquele mercado de
modo a tornar o aumento de preo no lucrativo.

4.2.4 Mercados Especiais
Existem certos produtos cujo consumidores ou produtores no seguem os padres
dos outros mercados e, por isso, merecem uma anlise diferenciada. De seguida daremos
exemplos (no exaustivos, note-se) e faremos uma breve referncia a esses mercados.
4.2.4.1 Aftermarkets
O termo aftermarket est normalmente associado a mercados de produtos
complementares, ou seja, produtos cuja procura advm da procura de outro produto, ou
nos termos de uma anlise de elasticidade cruzada, os produtos cuja procura sobe com a
descida de preo de outro produto. So, ento, mercados secundrios.
Os casos clssicos so o mercado das peas sobressalente v.g. peas para carros -
e o mercado dos consumveis v.g. os tinteiros para impressoras. A questo est em saber
se estes mercados configuram mercados separados dos produtos primrios. Normalmente
estes mercados so tido como separados, mas pode acontecer que, em virtude de
determinados direitos associados ao produto primrio, o produtor desse bem pode ter o
exclusivo ou o domnio do mercado secundrio. Desde logo os compradores de
determinado modelo de carro no podero servir-se de outras peas se no as fornecidas
pelos fabricantes dos carros.
Por vezes h ainda a somar a isto o facto de os consumidores terem j em conta o
preo das peas sobressalentes ou dos consumveis quando escolhem comprar o produto
primrio.
Tendo tudo isto em conta conclui-se que s caso a caso se poder concluir pela
existncia ou no de um mercado separado no mercado secundrio de determinado
produto.
21

4.2.4.2 Cadeias de substituio
Como a anlise do mercado relevante feita caso a caso, pode acontecer que num
processo vrios produtos que no so substituveis entre si sejam includos no mesmo
mercado por via do processo de cadeias de substituio. Nos pargrafos 57 e 58 da sua
Comunicao, a Comisso tambm nota a existncia destas cadeias.

21
WHISH, Richard, op. cit., pp. 33-34
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4.2.4.3 Cluster Markets
22

Os clusters so agrupamentos de produtos ou servios. Embora no seja uma
forma correta de definir os mercados, uma vez que os produtos contidos nestes
agrupamentos no so, em regras substituveis entre si, acontece que, por uma questo de
convenincia analtica, se procede ao agrupamento destes produtos, uma vez que, pelo
contexto em que se inserem, os concorrentes dos produtos agrupados so os mesmos.
Exemplos do que se acaba de dizer so os servios bancrios ou os pacotes de
software de escritrio.

4.2.4.4 Produtos de Luxo
Os produtos de luxo apresentam mercados onde normalmente o comportamento da
procura atpico. De facto, e acompanhando AVELS NUNES
23
, como s esto acessveis
aos ricos, normalmente indiferente para quem compra pagar um preo maior ou menor,
existindo mesmo casos em que o aumento do preo de preo, em casos de procura-
ostentao faz aumentar a procura, ao passo que uma descida de preo, por pequena que
seja, no consegue atrair as massas, ao mesmo tempo que espanta este tipo de
consumidores.
Nestes casos ser necessrio definir um mercado relevante parte para estes
produtos.


4.3 Definio do Mercado Geogrfico
Seguindo de perto WHISH
24
, temos que, quando tentamos determinar o poder de
mercado de uma ou vrias empresas, necessrio definir o mercado geogrfico relevante,
uma vez que isto pode ter um impacto decisivo no resultado do processo. O autor d como
exemplo o caso Volvo/Scania
25
em que a Comisso, por ter concludo pela existncia de
mercados nacionais em detrimento de um mercado pan-europeu, proibiu a fuso. No
mbito nacional temos como exemplo o recente caso da fuso ZON/Optimus
26
, em que a
delimitao de vrios mercados regionais em vez de um s mercado nacional, resultou

22
Cf. BAKER, Johnathan B., op. cit, pp. 157-158
23
Cf. AVELS NUNES, Op. Cit, pp. 299-300
24
WHISH, Richard, op. Cit., p.37
25
Disponvel em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m1672_en.pdf
26
Disponvel em: http://www.concorrencia.pt/FILES_TMP/2013_05_final_net.pdf
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13

em compromissos maioritariamente relacionados com alguns privilgios infraestruturais
regionais da Optimus.
fcil de ver que alguns produtos podem facilmente ser fornecidos por todo o pas,
a Europa ou mesmo mundialmente; j outros podem padecer de dificuldades tcnicas,
legais ou meramente prticas que os tornam inviveis para distribuio fora de uma
determinado espao, que os excluem ou que os deixam em condies desfavorveis em
determinadas circunscries geogrficas.

Assim, a Comunicao da Comisso define o mercado geogrfico relevante como:
() a rea em que as empresas em causa fornecem produtos ou servios, em que as
condies da concorrncia so suficientemente homogneas e que podem distinguir-se de
reas geogrficas vizinhas devido ao facto, em especial, das condies da concorrncia
serem consideravelmente diferentes nessas reas.
Na legislao nacional tambm diretamente se destrina a necessidade de definir o
mercado geogrfico. Vejamos, o artigo 9. fala em prticas restritivas da concorrncia no
todo ou em parte do mercado nacional, o artigo 11. refere-se a abuso de posio
dominante no mercado nacional ou numa parte substancial deste. Tambm o artigo 37.,
ao condicionar a notificao prvia de concentraes quelas que resultem em aquisio
ou reforo de quota de 50% no mercado nacional de determinado bem ou servio, ou
numa parte substancial deste e s criem ou reforcem uma quota igual ou superior a 30%
e inferior a 50% no mercado nacional de determinado bem ou servio, ou numa parte
substancial deste, desde que o volume de negcios realizado individualmente em Portugal
no ltimo exerccio, por pelo menos duas das empresas que participam na operao de
concentrao seja superior a cinco milhes de euros (). A alnea c) deste artigo j no
se revela to importante, uma vez que tem em conta apenas o volume de negcios total
das empresas, sem distinguir mercados.

Posto isto, mutatis mutandis, o que dissemos acerca da delimitao do mercado de
produto relevante valer tambm para a delimitao do mercado geogrfico, ou seja, a
principal nota continuar a estar na substituibilidade, sendo que desta vez as anlises so
feitas tendo em conta a transferncia da procura, no para outros produtos mas para outros
fornecedores, de reas geogrficas diferentes. Vejamos.

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A DELIMITAO DE MERCADOS RELEVANTES EM DIREITO DA CONCORRNCIA

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4.3.1 Elementos comprovativos para definio do mercado geogrfico
Mais uma vez, a Comisso oferece vrios elementos comprovativos a serem
utilizados para elaborao e interpretao dos testes. Como dissemos antes eles so
semelhantes aos utilizados para a definio do mercado de produto, nomeadamente:
a) Elementos comprovativos de que j se verificou anteriormente uma
deslocao das encomendas para outras reas. Pode acontecer que j existam
casos que documentem a alterao geogrfica da procura como reao a um
aumento de preo num determinado stio. A Comisso diz mesmo que os
critrios a utilizar so semelhantes aos da definio do mercado de produto
mas alerta para eventuais situaes decorrentes de anlises transnacionais
como eventuais flutuaes cambiais ou diferentes nveis de impostos.
b) Caractersticas bsicas da procura. Aqui tm-se em conta caractersticas
intrnsecas aos consumidores de determinado produto ou servio que podem
autolimitar o mbito geogrfico. A Comisso aponta como exemplos as
preferncias nacionais ou as preferncias pelas marcas nacionais, a lngua, a
cultura e o estilo de vida, bem como a necessidade de uma presena local
() .
c) Opinies dos consumidores e dos concorrentes. Tal como na delimitao do
mercado do produto, a opinio dos consumidores e concorrentes relevante,
quer diretamente, quer atravs de inquritos.
d) Atual estrutura geogrfica das compras. Este elemento determina que seja
feita uma anlise padro atual de compras dos consumidores ou retalhistas.
Se as compras j forem feitas a nvel comunitrio ou nacional, isto pode
indicar que esse o mbito geogrfico dos mercados.
e) Fluxo das trocas comerciais/caractersticas das entregas. Quando
disponveis, estes dados podem oferecer uma preciosa ajuda na delimitao
do mercado, em especial quando o nmero de consumidores to vasto que
no possvel obter as informaes diretamente destes.
f) Barreira e custos associados deslocao das encomendas para empresas
situadas noutras reas. O facto de no existirem encomendas para outras
regies, s por si, no significa que o mercado se cinja a essa determinada
rea, importante definir se h restries a que tal acontea. A Comisso d
como exemplo mais bvio o custo dos transportes, especialmente em artigos
volumosos e de baixo valor.
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4.3.2 Substituibilidade da Procura
Tambm neste caso, o teste SSNIP tem alguma relevncia na avaliao da
substituibilidade da procura. Agora pergunta-se se face a um pequeno, embora definitivo,
aumento (5% a 10%, recorde-se) do preo de determinado produto, um nmero suficiente
de consumidores transferiria a sua procura para fornecedores de outras reas, de forma a
tornar esse aumento no lucrativo.
Quanto ao mtodo, a Comisso resume-a da seguinte forma: partir de uma
opinio inicial sobre o mbito do mercado geogrfico com base em indicaes de carcter
geral quanto distribuio das partes e dos seus concorrentes, bem como de uma anlise
preliminar da fixao dos preos e das diferenas de preos a nvel nacional, comunitrio
ou do EEE. Esta opinio inicial constitui essencialmente uma hiptese de trabalho que
permitir Comisso centrar as suas averiguaes a fim de obter uma definio de
mercado geogrfico precisa.
Ou seja, a Comisso parte de um modelo de trabalho que resulta de um observao
primeira vista que se segue da, tendo em conta o teste SSNIP e os elementos
comprovativos para chegar a uma concluso mais ou menos precisa sobre o mbito
geogrfico do mercado. Na delimitao do mercado geogrfico, este processo faz,
normalmente, com que o teste SSNIP perca influncia, fruto de todas as condicionantes.
Acontece que os fluxos de trocas tm normalmente um papel mais importante que aquele
teste.
27


4.3.3 Substituibilidade da oferta
Como dissemos anteriormente, a substituibilidade da oferta pode muitas vezes ter
um efeito de presso concorrencial disciplinadora que tem resultados semelhantes
substituibilidade da procura. Isto vale tambm na definio de um mercado geogrfico.
Aqui o SSNIP volta a ganhar alguma relevncia, impondo-se a questo de saber se
um pequeno aumento do preo por parte de um monopolista hipottico numa determinada
rea ser aliciante para um nmero suficiente de concorrentes de outras reas de forma a
tornar esse aumento no lucrativo pelo aumento da oferta desses fornecedores na rea do
aumento de preo.

27
COUTINHO, Ana Isabel Peixoto, op.cit., pp. 87-88
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Aqui, como no ponto anterior, importa que a transferncia, quer da oferta, quer da
procura, possa ser efetuada num curto espao de tempo e sem custos excessivos
associados.
28


4.4 O Mercado Temporal
Por vezes pode acontecer que determinar o mercado na vertente do produto e na
vertente geogrfica no seja suficiente. De facto, pode acontecer que uma empresa esteja
sujeita a diferentes condies concorrenciais em diferentes alturas do ano e assim torna-
se importante definir tambm o mercado temporal ou sazonal.
Isto pode ser relevante, por exemplo numa investigao sobre abuso de posio
dominante. Imaginemos um produtor de determinada fruta que cultiva essa fruta em
estufa e, portanto, capaz de produzir essa fruta durante o ano inteiro. Naturalmente,
durante a poca dessa fruta, a presso concorrencial muito maior, pois h muito mais
produtores daquela fruta no mercado.
Pode tambm dar-se o caso de uma fruta existir naturalmente durante todo o ano,
tendo concorrncia de outras frutas apenas em determinados meses. Este problema foi
abordado no caso United Brands v. Comission
29
relativamente a bananas, no entanto, ao
contrrio do entendimento da Comisso, o Tribunal Europeu de Justia entendeu que a
banana integrava o mercado da fruta em geral, no configurando um mercado distinto em
qualquer situao.
Fora do campo da sazonalidade temos que a questo temporal pode assumir outras
dimenses. No caso BP v. Comission
30
, por exemplo, a Comisso definiu um mercado de
leo mais estreito, relativo ao perodo de crise que se seguiu deciso de aumento
significativo do preo do petrleo dos pases da OPEP no incio dos anos setenta. A
Comisso definiu que as petrolferas tinham uma responsabilidade especial em abastecer
os clientes existentes de forma justa e equitativa
31
. Neste caso, embora o Tribunal no
tenha dado razo quanto questo de abuso, no contestou a delimitao do mercado.
32


28
Ibidem. pp. 91-92
29
Disponvel em:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976J0027:EN:HTML
30
Disponvel em:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61977J0077:EN:HTML
31
E este tambm um exemplo do que se disse antes acerca da influncia dos fatores sociais e polticos
na delimitao do mercado relevante.
32
WHISH, Richard, op. Cit., pp. 39-40
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Assim, notria a importncia da questo temporal. Em muitos casos, mesmo que
ela no resulte na delimitao de um mercado distinto, pelo menos permite fazer uma
avaliao mais realista do poder de mercado de determinado agente, que o pode no ter
homogeneamente distribudo durante todo o ano, ou mesmo toda a semana ou todas as
horas do dia.
5. Concluso
Fazendo a sntese do que vem a ser dito temos que o mercado relevante ser
delimitado pela sobreposio da dimenso do produto e da dimenso geogrfica que, por
sua vez, so definidas tendo por base a noo de substituibilidade da oferta testada com
base num teste SSNIP mas apenas na medida em que este oferea dados fiveis acerca da
presso concorrencial efetiva a que as empresas esto sujeitas. Este retrato o da presso
concorrencial ser o que ultimamente se buscar para que, por fim possamos avaliar de
forma credvel o poder de mercado de um determinado agente.

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Bibliografia
AVELS NUNES, A.J., Economia Poltica: A Produo, Mercados e Preos, Servios
de Aco Social da Universidade de Coimbra Servio de Textos, Coimbra, 2007
BAKER, Jonathan B., Market Definition: An Analytical Overview, Antitrust Law
Journal, Chicago, ISSN 0003-6056, vol.74, n.1 (2007)
COUTINHO, Ana Isabel Peixoto, A Delimitao do Mercado Relevante no
Direito Comunitrio da Concorrncia: Novos Rumos?, 2009, 115 f., Dissertao
de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra
WHISH, Richard, Competition Law, 6. ed., Oxford Press University, Oxford,
2009
STOCKING, George W. e MUELLER, Willard F. The Cellophane Case and the
New Competition; The American Economic Review, Vol. 45, Issue 1 (Mar.,
1955), pp. 29-63