Apuntes Unidad 1 (Incompleto)

DERECHOS FUNDAMENTALES
Prof. Tania Busch Venthur

Primer semestre 2014

UNIDAD 1: TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Concepto

La cuestin de la definicin de los derechos fundamentales es controvertida. La
controversia no es slo una cuestin semntica, sino que da cuenta de concepciones distintas
sobre qu son los derechos fundamentales.
No obstante, existe consenso en torno a que la expresin derechos fundamentales
apunta a un concepto jurdico: se utiliza para aludir a aquellos derechos de la persona que han
recibido consagracin positiva, en particular, a nivel constitucional
1
.
Sin embargo, para algunos el rasgo distintivo de los derechos fundamentales no es su
consagracin constitucional, su positivizacin, sino que su fundamentalidad deriva de la
dignidad humana: son consecuencia de esta. Se tratara de derechos de los cuales la persona
humana es titular no por concesin de la autoridad del Estado, sino por el solo hecho de ser
tal, con independencia de su consagracin positiva. Esta es la posicin que se refleja en el
artculo quinto inciso segundo de la Constitucin cuando utiliza la expresin derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana.
De esta suerte, no todos los derechos consagrados constitucionalmente van a ser
derechos fundamentales, sino slo aquellos que vinculados directamente con la dignidad
humana y que constituyen condicin necesaria para la satisfaccin de una vida digna.
Nogueira conceptualiza a los derechos fundamentales como el conjunto de facultades
e instituciones que, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad, la igualdad y la seguridad
humanas en cuanto expresin de la dignidad de los seres humanos considerados tanto en su
aspecto individual como comunitario-, en un contexto histrico determinado, las cuales deben
ser aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurdicos a nivel
nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos
2
.

1
Aldunate (2008) p.47
2
Nogueira (2008) p.23

2. Relacin con otros trminos anlogos

La expresin derechos fundamentales est ntimamente relacionada con otras
expresiones que parecen referir a cuestiones similares, y sin embargo no significan
exactamente lo mismo.
Derechos humanos, derechos morales, libertades pblicas, derechos subjetivos
pblicos, derechos esenciales y otras expresiones remiten a la idea de derechos de la persona
humana, sin embargo cada uno refiere a mbitos conexos a los derechos fundamentales pero
con otras implicancias y lmites y que son tributarios de tradiciones filosficas distintas.
Intentaremos revisar, muy brevemente, algunos de estos trminos anlogos de utilizacin
frecuente.
1.1 Derechos humanos
Es el trmino de mayor generalidad y ambigedad. Suele utilizarse en lenguaje poltico
y, en el mbito jurdico, se utiliza en la disciplina del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos (subdisciplina del Derecho Internacional Pblico).
Seala Aldunate que el contenido de la expresin <<derechos humanos>>, en sentido
restringido, alude a ciertos atributos, facultades o capacidades que son reconocidos a todos
los individuos de la especie humana, y cuya consagracin positiva y respeto efectivo se
reclaman de todos sistema poltico-jurdico. Agrega que es un concepto que une aspectos
jurdicos y morales ya que si bien se predica que estos atributos corresponden a todo
individuo de la especie humana y que no dependen de su reconocimiento positivo,
persiguen s su concrecin en los ordenamientos jurdicos positivos
3
.
1.2 Derechos constitucionales
Es un concepto formal y se refiere a los derechos que han sido positivizados al
recogerse, generalmente, en los catlogos de derechos que contienen las constituciones. Su
carcter distintivo es el estar consagrados y expresamente recogidos en la carta
fundamental.

3

3. Caractersticas de los Derechos Fundamentales
- Innatos o inherentes
- Inalienables
- Universales
- Absolutos
- Indivisibles

3.1 Innatos o inherentes
Esto significa que corresponden a todos los individuos de la especie humana por el
solo hecho de ser tales.
La doctrina tradicionalmente ha enseado que los derechos fundamentales derivan de
la naturaleza humana y son anteriores y superiores al Estado, el que no los crea sino que
slo viene a reconocerlos y protegerlos. Esta afirmacin, ampliamente difundida, presenta
el problema de la determinacin de la naturaleza humana, lo que actualmente es
problemtico puesto que existen diversas concepciones respecto de sta, e incluso se
controvierte la existencia misma de la naturaleza humana.

3.2 Inalienables
Son inseparables de la persona, y no hay ninguna circunstancia que haga que esta deje
de ser titular de derechos fundamentales. Esta no los puede perder aun cuando haya
violado otros derechos, no son enajenables, ni transferibles ni renunciables ni
prescriptibles.

3.3 Universales
Quiere significar que son titulares de los derechos fundamentales todos los seres
humanos sin distincin o discriminacin por ningn criterio. Los derechos fundamentales
tienen vigencia respecto de cualquier persona y en cualquier lugar. La evolucin histrica
de los derechos los hace aparecer con tal carcter (previo a la vocacin de universalidad no
podemos hablar de derechos fundamentales).

La universalidad de los derechos fundamentales importa que el tratamiento y
proteccin de los derechos fundamentales trasciende el dominio del derecho interno y
compromete a la humanidad toda. Esta caracterstica justifica la existencia del sistema
universal de proteccin de derechos humanos.
Esta caracterstica hoy es muy cuestionada. El origen de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948 estuvo marcada por la visin cristiano-occidental del ser
humano. La crtica se centra en que la universalidad pretendida no considera las
particularidades de cada comunidad poltica, cultura, etc. en que van a regir (cultura
cristiano-occidental, o islmica u oriental, por dar ejemplos).
Surgen entonces problemas como el ver a los derechos como una imposicin de
occidente, o como pugnando respecto de la autodeterminacin de los pueblos y el respeto
a las culturas locales.
As surgen preguntas tales como rigen por igual en todas partes y de la misma manera?
La forma en que una comunidad entiende un derecho debe ser considerada para su
interpretacin?

3.4 Absolutos

Se trata de atributos de la persona humana que deben cumplirse siempre, sin
consideracin a las circunstancias del caso, y en todo lugar. La vigencia de los derechos
fundamentales no admite excepciones.
Esto no debe confundirse con la posibilidad de limitar los derechos fundamentales.
Estos s pueden ser limitados por la ley. La Constitucin chilena admite causales
especficas de limitacin en el catlogo de derechos y tambin durante los estados de
excepcin constitucional.

3.5 Indivisibles
Esta caracterstica significa que todos los derechos estn relacionados entre sin que
haya una jerarqua entre ellos. De esta suerte, al afectarse un derecho fundamental se
afectaran todos, puesto que son interdependientes
4
.
Es una caracterstica relativamente moderna, puesto que la doctrina tradicional s
consideraba que haba jerarqua entre los derechos, por lo que en doctrina nacional la
afirmacin de la indivisibilidad de los derechos humanos es controvertida. No toda la
doctrina constitucional chilena estara de acuerdo con esta caracterstica.

4. Clasificacin de los Derechos Fundamentales

Existen variadas clasificaciones de los derechos, casi tantas como autores
5
. Nosotros
slo veremos las ms relevantes en el panorama actual de los derechos fundamentales.
Lectura del texto Derechos Fundamentales de ALDUNATE, Eduardo, Legal Publishing, Santiago,
2008, pp. 57-61.

4.1 Derechos de libertad y derechos sociales

Los derechos de libertad, negativos o de abstencin persiguen, al menos en su
momento de aparicin en el constitucionalismo, dotar al individuo de un mbito protegido de
la interferencia estatal. El derecho se cumple, en principio, con una abstencin, un no-hacer
del Estado. Surgen como una proteccin frente a la arbitrariedad del ejecutivo en los inicios del
constitucionalismo liberal.

4
La indivisibilidad de los derechos Humanos es una caracterstica asumida con fuerza a partir de la Declaracin de
Tehern de 1968, emanada de la Primera Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada para evaluar
los logros en los primeros veinte aos de vida de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, que
establece que todos los derechos estn relacionados entre s sin que pueda existir una jerarqua entre ellos. Dice
este instrumento en su prrafo 13: Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realizacin de
los derechos civiles y polticos, sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible. LVEZ y GAUCH
(2013) p. 15
5
Para una exposicin de cmo clasifica a los derechos fundamentales la doctrina chilena y sus diferencias entre
los autores ver CEA (2012) pp.74 y ss.

Por su parte, los derechos sociales, buscan asegurar un mnimo de igualdad material
que haga realidad las promesas del constitucionalismo liberal. Sin las prestaciones mnimas para
una vida digna el ejercicio de los derechos clsicos de libertad se vuelve una ficcin.
Requieren de una actitud positiva del Estado, es decir que este realice acciones
positivas u otorgue prestaciones que garanticen ese mnimo de igualdad. Es por esto que se les
critica que su satisfaccin no es siempre posible: depender del nivel de recursos econmicos
de que disponga el Estado.
Estos surgen con la aparicin del constitucionalismo social y tienen su primer
antecedente en la Constitucin Mexicana de 1917 y la Constitucin de Weimar (alemana) de
1919. Ms adelante se los tratar con mayor detalle.

4.2 Las generaciones de derechos

Conforme su poca de aparicin se habla de derechos de primera, segunda, tercera y
hasta cuarta o quinta generacin.
Son de la primera generacin los derechos individuales clsicos, fundados en la libertad,
denotativos de reas de actividades excluidas de la injerencia estatal. Se busca la proteccin de
la libertad y la propiedad. Asimismo, son de primera generacin los derechos polticos que
permiten el ejercicio de la ciudadana. Estos, sin embargo tienen diferencias entre s (ver
explicacin en Aldunate). Ejemplos: libertad de expresin, vida y propiedad privada.
La segunda generacin de derechos est constituida por los derechos sociales. Su
surgimiento se vincula a la revolucin industrial, la ciudadana extendida (eliminacin del voto
censitario y acceso de los partidos de trabajadores a la arena poltica) y el constitucionalismo
social. Ejemplos: trabajo, educacin, seguridad social, vivienda digna, etc.
La tercera generacin se vincula con el proceso de internacionalizacin y expansin de
los derechos humanos y se les ha denominado derechos colectivos, derechos difusos, de los
pueblos, de solidaridad, etc. Presentan una estructura que pugna con la comprensin
tradicional de los derechos como de titularidad de un individuo. Su titularidad es de
determinacin compleja o difusa. Ejemplos: derecho al desarrollo, a la paz, a la proteccin de
los recursos naturales, de los consumidores, etc.

Algunos problemas que presenta el fenmeno de las generaciones de derechos:

a) Algunos sostienen que no debe hablarse de generaciones de derechos puesto que da
la impresin, a su juicio incorrecta, que seran derechos de diversa categora o
jerarqua y que lo cierto es que todos los derechos fundamentales son verdaderos
derechos (al menos los de primera y segunda generacin).

b) Proceso inflacionario de los derechos fundamentales: Provocara una trivializacin
de los derechos fundamentales y un vaciamiento de su contenido. Explicacin en
texto de Aldunate.


4.3 Derechos de defensa, de participacin y de prestacin

Escobar Roca
6
explica que los derechos fundamentales pueden clasificarse en derechos
de libertad, de participacin y de prestacin. Esta distincin se realizar conforme su funcin y
estructura dominante, ya que como seala el autor cualquier clasificacin resultar siempre
meramente aproximativa, pues en muchas figuras conviven diversas funciones, se da una
multiplicidad funcional de los derechos.
Los derechos de defensa, originarios del Estado liberal tienen inicialmente por objeto
preservar de la intervencin estatal una serie de situaciones y actuaciones que, de
peligrar, se consideran de especial importancia para el desarrollo de la persona. Los
derechos de defensa pueden subclasificarse en derechos reaccionales y derechos de
libertad.
- Derechos de defensa reaccionales son aquellos que prohben toda injerencia sobre
una concreta posicin o situacin individual, generalmente poseda por su titular de
un modo inconsciente (vida, honor, intimidad, etc.).
- Derechos de defensa de libertad son aquellos que impiden al poder pblico que
prohba, dificulte o sancione el ejercicio consciente de determinadas actuaciones
(practicar una religin, circular por el territorio nacional, expresarse, reunirse,
asociarse, etc.).
En la actualidad las transformaciones respecto del rol del Estado obligan a
agregar algunas observaciones respecto de los derechos de defensa:
- En cuanto a los sujetos obligados (efecto horizontal).

- En cuanto a la obligacin de promocin de los derechos fundamentales (art.5 inc.
2) por lo que los derechos de libertad tienen algunas facetas positivas de proteccin
por parte de los poderes pblicos.

Los derechos de participacin son aquellos que sirven directamente a la construccin y
mantenimiento del orden poltico democrtico.

6
En esta clasificacin seguimos lo expuesto por ESCOBAR ROCA (1999) p.140 y ss.

Desde luego, el sufragio, derecho de fundar y afiliarse a un partido poltico, a
presentarse a cargos de eleccin popular. Sin embargo, tambin algunos derechos de
defensa tienen tambin el carcter de derechos de participacin como el derecho a la
libertad de expresin, de reunin y de asociacin.
Los derechos de prestacin se corresponden con la concepcin del Estado social
(no reconocido en nuestro ordenamiento constitucional). Estos tienden a garantizar que
las necesidades bsicas de todos los ciudadanos se encuentren cubiertas. Las prestaciones
estatales que se derivan de estos derechos son de tipo econmico, prestaciones que
podran tambin obtenerse a travs del mercado.
El sujeto pasivo de estos derechos es el poder pblico, quien est obligado a
actuar: a suministrar al titular del derecho las prestaciones constitucionalmente
reconocidas.
En tanto dependientes de la reserva de lo econmicamente posible, los derechos
de prestacin implican importantes problemas de efectividad, por lo que segn algunos
autores (con una precomprensin liberal de Constitucin), les niegan el carcter de
fundamentales o pretenden relativizar su alcance.

4.4 Esquema integral de las categoras explicadas

5. Positivizacin de los Derechos Fundamentales

Como seala Escobar Roca, hasta comienzos de la Edad Moderna la idea de dignidad
de la persona no encuentra fcil acomodo en las concepciones jurdicas, morales y polticas
dominantes, por lo que durante la Edad Antigua y la Edad Media no puede hablarse sino de
precedentes remotos de los derechos fundamentales.
Si bien en la poca medieval aparecen una serie de documentos (cuyo exponente ms
conocido es la Carta Magna de 1215) que obligan al poder poltico a respetar determinadas
posiciones individuales (propiedad privada, inviolabilidad del domicilio, etc.), se trata de textos
muy diferentes a las modernas declaraciones de derechos, de las que difieren sobre todo en su
extensin (situaciones concretas reconocidas a favor de los individuos, pero en cuento

miembros de un grupo social) y expresin jurdica (pactos, fueros o compromisos, no leyes
generales).
A lo largo de los siglos XVI y XVII el antropocentrismo renacentista sentar las bases de la
concepcin moderna de los derechos fundamentales. Sin embargo, el comienzo de la Edad
Moderna es tambin el de la aparicin del Estado, configurado inicialmente como absoluto y
por tanto difcilmente compatible con posiciones individuales que limiten al poder.
Posteriormente (fines del siglo XVII), la voluntad de superar el absolutismo se manifiesta en la
fuerza que cobran dos corrientes de pensamiento que sentarn los pilares de la idea de
derechos fundamentales: la del contrato social, segn la cual existen derechos naturales que
pertenecen por naturaleza a todos los hombres por igual y cuyo respeto funda la constitucin
de la sociedad, y la de la separacin de poderes, en cuya virtud el primer valor es la libertad
individual que slo podr garantizarse adecuadamente si el poder se encuentra dividido
7
.
Slo con el surgimiento del Estado moderno los derechos fundamentales surgiran
como categora jurdica y se comienza su consagracin en el derecho positivo. La
positivizacin de los derechos fundamentales indica que estos salen de la esfera de la sola
moral, de la tica y de la filosofa para transformarse en construcciones del derecho con fuerza
vinculante
8
.
Los derechos fundamentales surgen como uno de los elementos ms relevantes del
Estado liberal de Derecho, que se implanta con las revoluciones francesa (1789) y
norteamericana (1776). La Constitucin del Estado liberal garantiza determinados derechos
que, como emanacin natural de la razn que son, limiten al poder poltico
9
.

7
ESCOBAR ROCA (1999) p.128 y ss.
8
LVEZ y GAUCH (2013) p.13.
9
As se refleja en la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 que comienza expresando
Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el
olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de
los gobiernos, han decidido exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados
del hombre, con el fin de que esta declaracin, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo
social, le recuerde permanentemente sus derechos y sus deberes; con el fin de que los actos del Poder Legislativo y
los del Poder Ejecutivo, al poder ser comparados a cada instante con la meta de toda institucin poltica, sean ms
respetados; con el fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas desde ahora en principios simples e
incontestables se dirijan siempre al mantenimiento de la Constitucin y a la felicidad de todos.

Desde entonces, las constituciones incorporarn referencia a los derechos de las
personas. Desde la Constitucin chilena de 1818, todos nuestros textos fundamentales han
hecho referencia a los derechos fundamentales.
Los primeros derechos fundamentales que se positivizan son los propios de la
concepcin liberal, los derechos de libertad. Luego, con el surgimiento del constitucionalismo
social, coetneo a la revolucin industrial (Constitucin Mexicana de 1917, Constitucin de
Weimar 1919) comienzan a consagrarse derechos sociales.
Ahora bien, ser con el paso al Estado Constitucional de Derecho y las constituciones
de postguerra que los derechos fundamentales se pondrn en el primer plano del
constitucionalismo y sern consagrados constitucionalmente en catlogos de derechos (parte
dogmtica de la Constitucin) y vistos como verdadera y vinculante norma jurdica,
establecindose un mecanismo jurisdiccional para asegurar su vigencia: la justicia constitucional
(tribunales constitucionales). Hasta aqu, en el plano interno de los estados.
Ahora bien, luego de la Segunda Guerra Mundial y se comprob que el propio Estado
poda violar los derechos fundamentales. Dadas estas experiencias en Europa, se estim que
exista una relacin innegable entre el respeto de los derechos humanos dentro de los Estados
y el mantenimiento de la paz en la comunidad internacional. As, una vez finalizada la guerra en
1945, los derechos humanos pasaron a formar parte de las exigencias ms elementales de la
convivencia de la sociedad internacional, siendo una aspiracin fundamental del Derecho
Internacional Contemporneo.
Desde ah comienza lo que se conoce como proceso de internacionalizacin de los
derechos humanos, principalmente con la Declaracin Universal de Derechos Humanos de
1948. Desde ese momento el proceso se ha extendido considerablemente, llegando a constituir
una disciplina jurdica propia conocida como Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.

6. Status de los Derechos sociales o Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales
10

As como los derechos de libertad se corresponden con la ideologa del liberalismo, los
derechos sociales se corresponden con una visin de sociedad que no entiende el fundamento
de la comunidad poltica como la defensa de ciertos derechos anteriores al Estado, sino como
una concepcin en que el acto constitutivo de lo poltico crea una comunidad cuyo valor
reside no en la proteccin que ofrece contra la agresin de terceros, sino en que posibilita una
forma de vida ms propiamente humana.
El nfasis no est ya puesto en la defensa contra la agresin, sino en la solidaridad y la
cooperacin. El avance del socialismo durante el siglo XIX y su nfasis en la idea de
comunidad e igualdad tuvo su impacto en la idea de derechos y en las antiguas declaraciones
11
,
incorporndose derechos que tiene por objeto hacer cumplir en la realidad las promesas del
constitucionalismo clsico, ya que se entiende que sin un mnimo de igualdad material el
ejercicio de los derechos se vuelve ilusorio.
La mayora de las constituciones reconocen derechos sociales. Muchas de ellas lo hacen
declarando expresamente que se trata de mandatos no justiciables, es decir, mandatos
constitucionales cuya satisfaccin se encarga al parlamento o a la administracin del Estado, pero
no a la rama judicial
12
.
En Chile la Constitucin no seala nada respecto de la justiciabilidad de los derechos
sociales. Sabemos sin embargo, que en la redaccin original de la carta estos derechos fueron
entendidos en su tesis ms tradicional: como derechos positivos que requieren de la
intervencin del Estado conforme a sus capacidades econmicas para su satisfaccin. Como
sostiene Cea en la Comisin Ortzar
13
se afirm que los derechos sociales no eran tales, sino

10
En adelante DESC. En general la expresin derechos sociales se utiliza en Derecho Constitucional y DESC
en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Las utilizaremos ambas indistintamente, como sinnimos.
11
ATRIA (2004) p. 2
12
As, algunas Constituciones llaman a los derechos sociales metas sociales a partir de las cuales no podr
reclamarse subsidio alguno de parte del Estado (Suiza), principios directivos de poltica social cuya aplicacin
ser de exclusivo cuidado de los parlamentos y no de las cortes (Irlanda), o principios directivos de la poltica
estatal (India).
13
Nos referimos a la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin o CENC llamada Comisin Ortzar por su
presidente. Esta realiz en anteproyecto de la Constitucin de 1980 que luego pas a revisin del Consejo de

que aspiraciones, pretensiones o expectativas de llegar a gozar de un determinado atributo
jurdico subjetivo
14
, considerando que poner nfasis en estos era demagogia o populismo
15
.
Conforme con esta visin, ninguno de los derechos sociales que reconoce la Constitucin
vigente estn garantizados por va de accin proteccin. Sin embargo, desde el ao 2006, luego
de la reforma constitucional de 2005, la accin de inaplicabilidad se ha perfilado como un
recurso idneo para la proteccin de los derechos sociales
16
.

6.1. Discusin respecto del estatus de los derechos sociales

El estatus de derechos fundamentales de los DESC ha sido (y sigue siendo) una
cuestin debatida. Vista la cuestin de un modo grueso, pueden identificarse tres posturas
al respecto:
Algunos autores, inspirados en la teora clsica y liberal, no consideran a los DESC
verdaderos derechos. Estos no emanaran de la naturaleza humana, no son anteriores
al Estado y no seran justiciables. En este sentido se pronuncia Martnez Estay
sealando que la inclusin de derechos sociales prestacionales en la constitucin
garantiza jurdicamente bien poco. Agrega que su realizacin est sujeta a las
condiciones econmicas de cada momento, y afirma que ms que ser una garanta de
la democracia puede tornarse contra ella cuando la precariedad econmica impida
hacerlos efectivos en algn momento, y as los ciudadanos se sientan defraudados de
su constitucin. Afirma el autor que desde el punto de vista jurdico los derechos
sociales prestacionales no son derechos, pues no son justiciables
17
.

Estado, y luego ante la Junta Militar. Al anteproyecto se le realizaron modificaciones tanto por el Consejo de
Estado como por la Junta. Por lo tanto, atribuir a las opiniones de la CENC el carcter de voluntad del
constituyente es problemtico. Pese a esto, nuestros tribunales siguen utilizando este mtodo de interpretacin
que yo calificara como pseudo - originalista para interpretar la Constitucin.
14
CEA (2012) p.52.
15
CEA (2012) p.57.
16
Esta materia debe relacionarse con el material comn STC 976-07-INA relativo a tabla de factores de
las Isapres.
17
Martines Estay. Jos Ignacio Los Derechos Sociales en Tewora Constitucional Pereira Menaut- Carlos
SAntonio., Lexis Nexis, (2006) p. 299 y ss

Otros autores consideran que s son derechos fundamentales pero que no son justiciables.
Estiman que su funcin es ser un mandato a los poderes polticos. Como explica Lovera
que el que los derechos sociales se configuren como la cara jurdica de la poltica social
impacta, ms que en los mecanismos de garantas jurdicas de las cuales pueda disponerse
para su exigibilidad, en su configuracin como obligaciones jurdico-polticas que pueden
reclamarse en sede parlamentaria y administrativa
18
.

Una tercera postura los considera como derechos fundamentales justiciables.
- Lectura del texto Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales de Christian
Courtis y Vctor Abramovich en COURTIS, Christian y VILA SANTAMARA, Ramiro La proteccin
judicial de los derechos sociales, Quito, 2009, pp.3 y ss.

6.2. Problema de la justiciabilidad de los derechos sociales

Este tema es ampliamente discutido. Hay quienes niegan la condicin de derechos
verdaderos de los DESC. Por su parte, hay quien sostiene que siendo verdaderos derechos,
estos no deben ser exigibles ante los tribunales, esto es que la justiciabilidad no sera lo
definitorio. Y quienes sostienen que son verdaderos derechos y como tales son exigibles ante
los jueces.
Argumentos en contra de la justiciabilidad:

- Si son derechos en sentido jurdico deben ser alegables ante los jueces ante su
desconocimiento por terceros. Por la naturaleza prestacional y dependiente de la
capacidad econmica del Estado, los derechos sociales no seran justiciables.
- Trasladar la decisin sobre la forma en que se gastan los recursos estatales a sede
judicial sera desplazar el poder desde los poderes polticos al poder judicial. La
legitimidad democrtica est en el parlamento para definir la forma en que queremos
gastar los recursos estatales con que cuenta el Estado. La democracia se debilitara
con la justiciabilidad de los DESC.
Argumentos a favor de la justiciabilidad:

18
Lovera

- La vigencia efectiva de todos los derechos impone obligaciones positivas y negativas
al Estado. Tambin los derechos de libertad y de participacin requieren de
prestaciones para su vigencia y nadie parece discutir su justiciabilidad por esa razn.
- Primariamente, los encargados de cumplir con las obligaciones que se desprenden de
la mayora de los derechos son los poderes polticos. Al poder judicial le cabe un
papel subsidiario: debe actuar cuando los dems poderes incumplan con las
obligaciones a su cargo, sea por su propia accin, sea por no poder evitar que otros
particulares afecten el bien que constituye el objeto del derecho o por incumplir con
las acciones positivas debidas.
- El recurso a la proteccin judicial en caso de afectacin del bien que se pretende
tutelar constituye un elemento central en la definicin de la nocin de derecho: la
existencia de algn poder jurdico de reclamo de su titular en caso de incumplimiento
de la obligacin debida. As, el reconocimiento de los derechos sociales como
derechos plenos no se alcanzar hasta que exista la posibilidad de reclamar ante un
juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que
se derivan del derecho.

6.3. Los derechos sociales como precondiciones de la accin democrtica
19

Quienes hoy defienden una lectura democrtica y republicana de la satisfaccin de los
derechos sociales sostienen que los momentos generacionales de los derechos no son
relevantes. Lo importante, afirman, es que estos constituyen precondiciones para la accin
democrtica. Esto significa que su vigencia es el punto de partida de la ciudadana democrtica,
ya que una persona que vive en la precariedad, con hambre, sin hogar, sin educacin, enfermo,
etc. puede no tener oportunidad alguna de disfrutar o ejercer derechos constitucionales que
todos tomamos por concedidos, como la libertad de expresin y el derecho de reunin. La
cuestin se vuelve patente cuando se analiza el derecho a la educacin. Para ejercer los
derechos polticos es indispensable un determinado nivel de educacin que habilite para el
ejercicio de una ciudadana efectiva.

19
En este prrafo seguimos a LOVERA (2010) 229 y ss.

En este sentido, se argumenta que derechos fundamentales y soberana popular son
conceptos no slo interrelacionados, sino que, adems, se tratara de ideas conceptualmente
originarias. As, antes que subordinar la soberana popular a los derechos humanos (como
ocurre en la versin liberal de la democracia), o los derechos humanos a la soberana popular
(como ocurre en la tesis republicana), los derechos fundamentales seran condiciones
habilitadoras para el ejercicio de la soberana popular. Los derechos sociales, as, satisfacen un
nivel de vida adecuado que no haga ilusoria (ni formal ni materialmente) la participacin.

7. Titularidad de los Derechos Fundamentales

Los derechos fundamentales surgen como derechos de todo individuo de la especie
humana. Dice Aldunate que en esto radica su diferencia con el reconocimiento y garanta de
derechos en pocas preconstitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades
pero siempre referidos a un determinado estamento o grupo
20
. Es precisamente su
universalidad lo que los distingue.
El artculo 1 de la constitucin seala que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. Por su parte, el artculo 19 de la constitucin vigente seala que los
derechos que en l se consagran se aseguran a toda persona.
En los prrafos siguientes trataremos algunas situaciones relacionadas que merecen
algn comentario.

8.1 Situacin del nasciturus como titular de derechos fundamentales

El artculo 19 N 1 seala que la ley protege la vida del que est por nacer. Esto ha
generado una discusin respecto de si el nasciturus puede ser titular de derechos
fundamentales o no.

20

Recordemos que la personalidad significa ser sujeto de derecho y esta es otorgada por
el mismo derecho: Tradicionalmente en nuestro ordenamiento, se reconoce personalidad al
que ha nacido vivo y se ha separado completamente de su madre por un momento siquiera.
Para algunos como Zapata
21
, existira un concepto constitucional de personalidad y en
este se incluira al nasciturus, por tanto podra ser titular de derechos fundamentales.
Esta posicin ha recibido reconocimiento en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
22
.
Por su parte Aldunate sostiene que no hay argumentos jurdicos para sostener la
titularidad iusfundamental del que est por nacer y expresa [l]a afirmacin de la
calidad de persona desde el momento de la concepcin es sustentable desde un punto
de vista extrajurdico, pero no parece encontrar fundamento en la estructura del
artculo 19. En particular, tomando en cuenta que el inciso II del artculo 19 es
excepcional en dos sentidos. En el primero, porque carecera de funcin normativa si la
Constitucin considerase persona al nasciturus, ya que se encontrara amparado, no por
la proteccin legal ordenada, sino por el propio precepto constitucional del inciso I del
artculo 19 N1. Y luego, la consagracin expresa de un deber de proteccin legal al que
est por nacer indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las
personas. De otro modo no se entiende que simplemente no se hubiese establecido
como deber general de proteccin legal al derecho a la vida de toda persona
23
.

8.2 Titularidad de derechos polticos

Si bien en la concepcin republicana los derechos polticos son derechos
fundamentales
24
su titularidad no corresponde a todo individuo de la especie humana. Cada
ordenamiento jurdico establece determinados requisitos para el acceso a la ciudadana. Si bien
el Estado Constitucional de Derecho exige una ciudadana extendida
25
y en particular, el

21
ZAPATA (2008) p.554.
22
STC 740-07 citada por Aldunate (2008) p. 150 nota 275.
23
Aldunate (2008) p.150.
24
En este sentido se pronuncia Pablo Ruiz Tagle.
25
Esto es, que el otorgamiento de los derechos polticos se ample a un universo amplio de personas. Se relaciona
con la caracterstica del sufragio de ser universal e igualitario.

sufragio universal e igualitario, requisitos como nacionalidad y edad son aceptados como
requisitos para gozar de este tipo de derechos fundamentales
26
-
27
.

8.3 Situacin de las personas jurdicas

En este punto cabe recordar la distincin entre derechos fundamentales y derechos
constitucionales. No cabe duda que las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos
constitucionales. Como ejemplo, es el caso del artculo 19 nmeros 6 y 12:
19 N6 Las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus dependencias
bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas

19 N 12 Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener
diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley

Ahora bien, la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas es una
cuestin discutida. Si se vincula los derechos fundamentales a la dignidad humana, y se sostiene
que estos son naturales e innatos, no es posible sostener que las personas jurdicas puedan ser
titulares de esta categora de derechos.
En relacin con el artculo 19, adems de los casos en que este asegura derechos
especficos a las personas jurdicas, estas pueden eventualmente ser titulares de los derechos
constitucionales que consagra, toda vez que el enunciado inicial del artculo la Constitucin
asegura a todas las personas no distingue entre personas humanas y personas jurdicas.
Que una persona jurdica pueda ser titular de un derecho constitucional va a depender
de la proyeccin del contenido del propio derecho
28
. En otras palabras, la posibilidad de que
un derecho sea reconocido a una persona jurdica depender de si lo protegido por ese derecho
es protegible respecto de una persona jurdica. La libertad religiosa y el derecho a la
propiedad son casos en que es fcil sostener la titularidad de las personas jurdicas. Otros
derechos como la vida, la integridad squica, intimidad, o salud, no podran ser considerados.

26
La Constitucin vigente otorga sufragio a los extranjeros viviendo en Chile si cumplen determinados requisitos.
Esto contrasta con no reconocer el mismo derecho a los extranjeros que viven fuera del pas.
27
La concepcin que se tenga respecto del carcter de fundamental de los derechos polticos tiene consecuencias
importantes para debates actuales como el voto de chilenos en el extranjero o la reflexin que se puede hacer
respecto de los derechos polticos de las personas privadas de libertad.
28
Aldunate (2008) p.158.

Un caso discutido e interesante ha sido el del derecho a la honra, el que ha sido reconocido por
la jurisprudencia a las personas jurdicas.

8. Sujeto pasivo de los Derechos Fundamentales

El tema es tratado tambin bajo el ttulo de efecto vertical y efecto horizontal de los
derechos fundamentales. Se trata de responder la pregunta a quin obligan los derechos
fundamentales?
En primer lugar, y atendido su surgimiento, obligan al Estado. El Estado est obligado
a respetar los derechos fundamentales de los particulares. Asimismo, tiene el deber de respetar
y promover estos derechos, tanto respecto de aquellos garantizados por la Constitucin, as
como de aquellos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, segn establece el artculo quinto inciso
segundo de la Constitucin.
Ahora bien obligan los derechos fundamentales a los particulares?

Hay que distinguir entre el efecto vertical y el efecto horizontal de los derechos
fundamentales. El efecto horizontal de los derechos fundamentales es denominado de esa
manera en oposicin al efecto vertical
Efecto vertical: Efecto de los derechos fundamentales en las relaciones jurdicas entre
el Estado o alguno de sus rganos y los particulares que estn sujetos a su imperio.
Efecto horizontal: Efecto de los derechos fundamentales en las relaciones jurdicas
entre los particulares, esto es, entre sujetos sin potestad estatal.
La versin tradicional de los derechos fundamentales entiende que son derechos
subjetivos pblicos
29
, cuyo titular es el ciudadano y cuyo destinatario o sujeto pasivo es el
Estado. Los derechos fundamentales se consideran lmites a la intromisin estatal en la esfera
de autonoma de los individuos, fundados en la dignidad inherente al ser humano. En la

29
Estamos frente a un derecho subjetivo pblico cuando la Carta Fundamental establece o reconoce un derecho y
junto con ello le concede a su titular la facultad de exigir judicialmente el cumplimiento de una obligacin o de un
deber que pesa sobre otro, a travs de los recursos jurisdiccionales.

versin tradicional no hay, por tanto, lugar para el efecto horizontal de los derechos
fundamentales. Sin embargo sus caractersticas han mutado en algunos aspectos.
As, la comprensin de los derechos fundamentales tambin como derecho objetivo
30
,
con la asuncin de los sistemas de control judicial de constitucionalidad, o el reconocimiento
de derechos colectivos fundados en la identidad comunitaria o colectiva (derecho a la
sindicalizacin, derecho a huelga), son algunos de los cambios que ha experimentado la versin
tradicional. Dentro de estos cambios, la eficacia puramente vertical de los derechos
fundamentales en su versin tradicional ha sido cuestionada.
El efecto jurdico de los derechos fundamentales, cobra relevancia desde que algn
rgano puede aplicarlos como derecho. Es por ello que el efecto de los derechos
fundamentales es tematizado tambin bajo los rtulos de constitucin como derecho
aplicable o la fuerza normativa de la constitucin. Es con la instauracin de rganos con
potestad de aplicar jurdicamente la Constitucin y los derechos fundamentales que se da el
paso previo, para preguntarse si en tal aplicacin pueden verse involucradas las relaciones entre
dos o ms individuos privados.
La forma del sistema de jurisdiccin constitucional o de justicia constitucional
respectivo, con sus acciones y controles, como tambin su organizacin jerrquica y de
competencias, especialmente en relacin con el sistema de jurisdiccin comn, tiene influencia
decisiva en la comprensin del efecto horizontal. En este sentido es relevante evaluar qu
efectos pueden tener para los particulares los derechos fundamentales, actuando en un
procedimiento de control constitucional como tambin en procedimientos ordinarios de
aplicacin de derecho. En nuestro derecho :
- Las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema conocen del recurso de proteccin. Art.
20 CPR.

- A su vez, el Tribunal Constitucional conoce del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Art. 93.

30
El derecho objetivo es el conjunto de normas obligatorias, susceptibles de ser aplicadas coactivamente, que
rigen ciertas conductas de los hombres que viven en sociedad. El concepto de derecho objetivo pone su acento en
el ordenamiento jurdico pblico en s. En consecuencia, la Carta Fundamental, en s misma, es un ordenamiento
de derecho objetivo cuyo contenido irradia el resto del ordenamiento jurdico.

Esas competencias implican procedimientos judiciales de control constitucional donde
puede verse implicada una relacin entre privados.
Entre nosotros, se ha utilizado como fundamentos dogmticos para justificar el efecto
horizontal:
- En primer lugar, se ha sostenido, del artculo 6 de la Constitucin Poltica, que expresa
la vinculacin a la constitucin de los rganos del Estado sin distincin y de toda
persona.
Artculo 6.- Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.
- En segundo lugar, el supuesto sin distinciones de sujeto pasivo que establece el
Artculo 20 respecto de la procedencia del recurso de proteccin se presenta como un
argumento para aceptar que los derechos fundamentales pueden ser afectados por
particulares
31
.
Artculo 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el
artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso quinto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11,12,13, 15, 16 en lo
relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo
establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22,23, 24, y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera
a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N8 del artculo 19, cuando
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u
omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

31
MARSHALL (2010) p. 43 y ss.


9. Garantas de los Derechos Fundamentales
Lectura del captulo IV la garanta de los derechos en Derechos Fundamentales de
ALDUNATE, Eduardo, Leal Publishing, Santiago, 2008, pp 77-88.

10. Delimitacin, lmites, limitacin y regulacin de los Derechos Fundamentales
Al ver las caractersticas de los derechos se seal que estos son absolutos (deben cumplirse
siempre) sin embargo, esto no obsta a que los derechos fundamentales sean limitables.
La Constitucin delimita y fija los lmites de los derechos y posibilita la regulacin de ellos a
travs de la ley, estableciendo dos garantas normativas: la reserva de la ley y el respecto al
contenido esencial de los derechos.
La forma en que se establecen los derechos en la constitucin es generalmente ambigua y/o vaga,
de modo que determinar en lo concreto qu es lo que protege el respectivo derecho puede ser
una cuestin difcil. Esto no es un defecto de la Constitucin, al contrario: los derechos
constitucionales se formulan de una manera que permite a los desacuerdos dentro del mbito de
proteccin. Por ejemplo, podemos ponernos de acuerdo sobre el derecho a la vida como una
aplicacin concreta En este modelo, los derechos y libertades slo pueden ser limitados de
acuerdo sobre el derecho a la vida un alto de abstraccin, pero podemos estar en desacuerdo
sobre el aborto teraputico como una aplicacin concreta. En este modelo, los derechos y
libertades slo pueden ser limitados por los criterios que satisfagan las razones de fondo. El
desafo es cmo una democracia constitucional se ocupar de los desacuerdos alrededor de los
derechos fundamentales.
Siguiendo a Humberto Nogueira sealaremos que debe entenderse por delimitacin, limites y
regulacin de los derechos fundamentales.
Delimitar un derecho es establecer su contenido, y sus fronteras o lmites. Para delimitar el
contenido del derecho debe identificarse el mbito de la realidad al que se alude y fijar el
tratamiento jurdico contenido en el precepto que reconoce el derecho, fijando su contenido y el
alcance que se da a su proteccin constitucional.
Ejemplo: Cuando el artculo 19 N 6 dispone que se asegura a todas las personas la libertad de
conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos Lo
protegido es todo tipo de creencias o convicciones polticas, morales, econmicas, etc. o slo se
refiere a las convicciones religiosas? Responder a esa pregunta sera delimitar el derecho.
El lmite de un derecho es la frontera entre lo que algo es y lo que no es. El lmite es parte de la
estructura del derecho y considera todos los dems derechos y bienes constitucionalmente
protegidos. El lmite de un derecho presupone la existencia de un contenido constitucionalmente
protegido prefijado dentro del cual conlleva un lmite como contorno o frontera.

Slo la constitucin y la ley pueden establecer lmites a los derechos fundamentales. La
Constitucin enuncia los derechos fundamentales asegurados por ella, delimitado su contenido y
mbito de proteccin y fijando lmites ordinarios (los lmites que admite el derecho en periodos
de normalidad constitucional) y extraordinarios (los lmites que admite el derecho en periodos de
excepcin constitucional).
La regulacin de los derechos fundamentales est reservada exclusivamente al legislador. La
regulacin implica una afectacin normativa a travs de la cual se establecen modos, condiciones,
formas y limitaciones-restricciones del ejercicio de los derechos, la que se despliega a partir del
contenido del derecho.
Resumiendo, el mbito de la realidad protegida por el derecho determina su delimitacin. Los
derechos admiten lmites, los que pueden estar establecidos por la misma constitucin o por la
ley. Slo el legislador puede regular los derechos y ningn otro poder o autoridad pblica esta
facultad para establecer restricciones generales o especficas a la vigencia de un derecho
fundamental.

10.1. Las clusulas de limitacin general.
La mayora de las constituciones modernas contienen alguna forma de clusula de limitacin
escrita general, que se aplicar a todos los derechos constitucionales consagrados en el texto
constitucional. Es decir, una habilitacin para que el legislativo complete y especifique los
derechos que establece la constitucin (formulas abiertas a la interpretacin) a travs del juego
democrtico.
Chile no tiene una clusula de limitacin general.

10.2. Clusulas de limitacin especificas.
Se trata del caso en que la constitucin establece clusulas de limitacin especficas que
establecen parmetros aplicables a un determinado derecho subjetivo constitucional o un inters
colectivo.
La constitucin de 1980 opt por este tipo de clusulas. Ejemplos:
Art. 19 N 6.- La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico.
Art. 19 N 11.- La libertad de enseanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos
educacionales. La libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.
Art 19 N 16.- Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare

as.
El legislador est constitucionalmente habilitado y mandatado para establecer limitaciones al
derecho conforme los parmetros establecidos en las clusulas de limitacin especficas. Esto
significa que el alcance e interpretacin del contenido del derecho est en manos del legislador
democrtico.

10.3. Clusulas de limitacin mediatas.
Se dan en los casos en que el legislador remita la regulacin del derecho a la ley sin establecer
fundamentos especficos Ejemplos:
7.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual
Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la repblica, trasladarse de uno
a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y
salvo siempre el perjuicio de terceros.
10.4. Reserva de ley de las restricciones a los derechos fundamentales.
De todas maneras el contenido de los derechos fundamentales debe ser regulado siempre por ley
y no por normas infra constitucionales, As se desprende del orden constitucional chileno.
El articulo 64 inc 2do, relativo a los decretos con Fuerza de Ley, establece que no puede
haber delegacin legislativa en materia de derechos fundamentales.
El articulo 19 N26 otorga la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de
la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten
en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Asimismo, la corte interamericana de derechos humanos ha establecido una nutrida
jurisprudencia en materia de reserva de ley de la limitacin de los derechos fundamentales a partir
del art 30 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (pacto san Jos de Costa Rica)
Articulo 30. Alcance de las restricciones.
Las restricciones permitas de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas
en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el
propsito para el cual han sido establecidas.

Discusin: Derecho de reunin disposiciones generales de polica
Como seala Nogueira El legislador es el rgano ms apropiado para regular los derechos, en la

medida que es el intrprete de la soberana nacional (popular, preferiramos en este curso) ms
representativo de la sociedad en cada momento histrico, en virtud del

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Prof. Tania Busch Venthur

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