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13.

Arbitrato internazionale e contratti petroliferi

13.3.1 Introduzione
Larbitrato ha svolto un ruolo di primo piano nel processo delaborazione del sistema giuridico applicabile agli accordi relativi allo sfruttamento delle risorse di idrocarburi. Le sentenze arbitrali emanate nel corso di mezzo secolo, a partire dal 1951-53, periodo in cui furono pronunciati i primi due giudizi riguardanti linterpretazione di concessioni di vecchio tipo rilasciate in epoca coloniale dai Sovrani di Abu Dhabi e del Qatar, costituiscono un ricco insieme di precedenti giurisprudenziali. Gli effetti positivi dei precedenti arbitrali si moltiplicarono nel corso dei cinque decenni successivi, giungendo a coprire diversi aspetti delle relazioni contrattuali ed estendendosi a nuovi tipi di rapporti, come, per es., le recenti forme di accordi di cooperazione tra autorit dei paesi ospiti ed entit straniere in prevalenza rappresentate da imprese controllate da societ transnazionali e da joint ventures multinazionali costituite per intraprendere la realizzazione di grandi progetti tecnologicamente molto avanzati riguardanti lo sfruttamento onshore e offshore di risorse di olio e di gas. Una rassegna cronologica completa dei lodi arbitrali concernenti le risorse petrolifere porta a raggruppare i dati disponibili in quattro categorie: le sentenze arbitrali riguardanti la corretta interpretazione della prima generazione di contratti di concessione, tra cui i lodi Abu Dhabi (1951), Qatar (1953) e Aramco (1958); le sentenze arbitrali relative al periodo conflittuale che vide alcuni paesi ospiti adottare la politica di astenersi dal partecipare ai procedimenti arbitrali, una situazione venutasi a creare con la decisione unilaterale da parte di certi Stati di porre termine ai rapporti con i concessionari. Rientrano in questa categoria la sentenza Sapphire c. Iran (1963) e tre casi libici: BP (ottobre 1973), Texaco (gennaio 1977) e Liamco (aprile 1977);

le sentenze arbitrali riguardanti limpatto dei contratti di concessione della seconda generazione sottoposti a procedimento arbitrale. Tali procedimenti furono caratterizzati dalla piena partecipazione delle autorit degli Stati ospiti, che comparvero dinanzi a collegi arbitrali correttamente costituiti, avvalendosi dellassistenza di abili consulenti legali stranieri. In queste circostanze pi equilibrate furono ottenuti importanti risultati di natura legale, grazie alladeguata difesa delle ragioni dei convenuti. Questa terza categoria illustrata dalle sentenze emanate nel corso degli anni seguenti dagli autorevoli arbitri della Camera di Commercio Internazionale (CCI) e dai non meno competenti collegi arbitrali dellInternational Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) (tra cui figura la sentenza relativa al caso AGIP c. Congo, n. ARB/77/1). La giurisprudenza relativa agli arbitrati concernenti il petrolio giunse a maturazione con le dettagliate argomentazioni del Tribunale arbitrale a cui fu sottoposto il caso Aminoil (1982) e seguit a svilupparsi con le conclusioni dellIran/USA claims tribunal (1983/1987), con il caso Sunoil (1985/1987) e con la decisione pronunciata allunanimit dal Collegio arbitrale della CCI sul caso Grace Petroleum (1995); la quarta e ultima categoria caratterizzata dal graduale emergere di un nuovo tipo di controversie, di carattere pi pratico. Ci riferiamo alle controversie che contrappongono gli interessi economici di entit pubbliche contrattualmente obbligate a fornire le risorse naturali necessarie nel contesto di joint operating agreements (accordi operativi congiunti) conclusi con entit private straniere. Tali accordi hanno come oggetto lo sfruttamento di risorse naturali di propriet pubblica e/o la produzione e la fornitura di energia elettrica mediante contratti a lungo termine Build, Operate, Transfer (BOT) o ad analoghi tipi di accordi di partecipazione alla produzione o ai profitti.

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Le principali caratteristiche dei lodi arbitrali emanati nel quadro di questi nuovi tipi di accordi possono essere individuate analizzando alcuni giudizi pronunciati nellultimo decennio, come, per es., quelli relativi al caso Wintershall, contro le autorit del Qatar (1988), ai casi Himpurna California Energy e Patuha Power, contro le autorit indonesiane (1999), e al caso Karaha Bodas, anchesso concernente lIndonesia (1999/2000). Nelle pagine seguenti saranno illustrate le suddette quattro categorie di sentenze arbitrali nello stesso ordine, offrendo unesauriente descrizione delle principali caratteristiche di ciascun gruppo e indicando per sommi capi le soluzioni adottate.

13.3.2 I precedenti arbitrali relativi allinterpretazione dei contratti di concessione di stampo coloniale
Nel 1939, lo Sceicco di Abu Dhabi allora Protettorato britannico stipul un contratto di concessione con Petroleum Development (Trucial Coast) Limited Company. Secondo il contratto, larea della concessione comprendeva tutte le terre appartenenti al Sovrano di Abu Dhabi, cos come le sue pertinenze e tutte le isole e le aree marine rientranti in questaarea (art. 2) e il Sovrano e la societ si impegnavano a dare esecuzione al contratto in spirito di buona volont e correttezza e a interpretarlo in modo ragionevole (art. 17). Il contratto stabiliva inoltre che, nel caso in cui tra le parti fosse sorta una controversia, questultima doveva essere risolta attraverso il ricorso allarbitrato, e in particolare a un arbitro nominato dal Residente politico britannico responsabile delle relazioni estere dei Protettorati dellarea del Golfo. Nel 1949, essendo stato sollevato il problema relativo al fatto se il contratto conferiva alla compagnia il diritto di estrarre olio minerale dal fondo marino sottostante alle acque territoriali di Abu Dhabi e nellarea sottomarina che si estende al di l delle acque territoriali (vale a dire, nella zona che a partire dal 1945 sarebbe stata definita piattaforma continentale), lincarico di emanare una decisione vincolante sulla corretta interpretazione dellart. 2 del contratto, in cui era definita lestensione territoriale della concessione, fu affidato a Lord Asquith di Bishopstone. Nella decisione adottata nel settembre 1951, il Lord britannico rifiut lassunto, prima facie sostenibile, dellapplicabilit della legge di Abu Dhabi, sostenendo che le tradizioni giuridiche islamiche dominanti non potevano essere verosimilmente applicate alle moderne transazioni. Dopo aver operato una tale scelta di legge negativa, larbitro si richiam allart. 17 del contratto

per giustificare la decisione di applicare quelli che defin principii radicati nel buon senso e nella pratica comune di tutte le nazioni civilizzate, una sorta di diritto naturale moderno che, in ultima analisi, era rappresentato dalle norme della legislazione inglese.1 L esclusione aprioristica e dogmatica dellapplicabilit della legge islamica ad Abu Dhabi, adducendo a pretesto una pseudoscelta di legge negativa, fu recepita come un insulto da un gran numero di giuristi islamici che ancora oggi dopo cinque decenni di tanto in tanto invocano quel cattivo precedente per dimostrare lesistenza di unavversione preconcetta contro la legge islamica nella comunit giuridica occidentale.2 Occorre, tuttavia, sottolineare che questo ragionamento non fu integralmente seguito da Sir Alfred Bucknill, incaricato, due anni pi tardi, di svolgere la funzione di arbitro in un caso analogo concernente il Qatar (1953). Secondo Sir Bucknill, occorreva in primo luogo stabilire quali fossero le reali intenzioni delle parti cos come risultavano al momento della sottoscrizione del contratto. Il tentativo di discernere le tacite intenzioni delle parti alla luce di tutte le rilevanti circostanze, port larbitro alla conclusione che negli accordi principali o integrativi non vi nulla che getti una chiara luce sulle intenzioni delle parti per quanto riguarda questo punto. Sir Bucknill decise quindi di determinare la legge applicabile fondandosi su criteri obiettivi, basati sulla natura del contratto, le cui principali caratteristiche sembravano obiettivamente indicare che la legge appropriata [...] quella islamica.3 Tuttavia, dopo aver esaminato le opinioni di due esperti di diritto islamico, il professor Milliot di Parigi e il professor Anderson di Londra, Sir Bucknill dovette riconoscere che, secondo entrambi gli esperti, in caso di applicabilit della legge islamica, certe parti del contratto sarebbero esposte al grave rischio di essere considerate non valide.4

1 International Law Reports, di qui in avanti indicati con la sigla ILR, vol. 18, pp. 145 segg. 2 Quel che pi urt la suscettibilit dei giuristi islamici furono le parole usate da Lord Asquith nellescludere la possibilit di applicare la legge di Abu Dhabi: [...] non si pu ragionevolmente affermare che una tale legge esista. Lo Sceicco amministra una giustizia puramente discrezionale con laiuto del Corano; impensabile, del resto, che in una regione cos primitiva possa esistere un corpus ben definito di principii legali applicabili allinterpretazione degli atti giuridici commerciali moderni (ILR, vol. 18, p. 61). 3 ILR, vol. 18, pp. 161 segg. 4 Nel tentativo di individuare una soluzione ragionevole, larbitro, basandosi soprattutto sullargomento della lex validitatis, enunci la seguente proposizione: Non ritengo possibile che il Sovrano abbia voluto applicare la legge islamica a un contratto che intendeva sottoscrivere e che gli avrebbe permesso di incassare elevate somme di denaro, pur sapendo che ai sensi di questa legge un tale contratto avrebbe potuto essere dichiarato in tutto o in parte non valido.

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ARBITRATO INTERNAZIONALE E CONTRATTI PETROLIFERI

Cos, per preservare la validit dellaccordo, larbitro dichiar che nessuna delle due parti intendeva applicare la legge islamica e ritenne opportuno fare assegnamento sui principii generali del diritto come norme di riferimento applicabili. L esclusione della legge islamica come possibile fonte di risoluzione delle controversie in questi due procedimenti arbitrali che riguardavano la definizione e linterpretazione di contratti di concessione petrolifera conclusi in Medio Oriente, fortunatamente non si ripropose in tutti i casi successivi. A partire dalla sentenza Aramco c. Arabia Saudita del 1958, si evit di escludere integralmente la legge islamica: lart. IV dellaccordo arbitrale del 23 febbraio 1955 stabiliva infatti esplicitamente che le materie rientranti nella giurisdizione dellArabia Saudita erano disciplinate dalla legge dellArabia Saudita, specificando che tale legge era costituita dalla legge islamica (i) insegnata dalla scuola dellIman Ahmed Ibn Hanbal e (ii) per come applicata in Arabia Saudita. Il Tribunale arbitrale del caso Aramco (composto da un Presidente svizzero, G. Sauser-Hall, e da due arbitri egiziani, Mohamed Hassan e Saba Habachi) giunse quindi senza difficolt alle seguenti conclusioni fondamentali: il Contratto di concessione del 29 maggio 1933 deriva la sua forza legale dal sistema giuridico dellArabia Saudita; il Contratto di concessione [...] la legge fondamentale delle parti [...] e colma una lacuna nel sistema giuridico dellArabia Saudita per quanto riguarda lindustria petrolifera [...]. La concessione ha forza costitutiva [...], conferendo diritti acquisiti alle parti contraenti. Tuttavia, dal momento che la controversia in esame riguardava linterpretazione dellart. 1 del contratto di concessione, che stabiliva il conferimento per un periodo di sessantanni [...], del diritto esclusivo di trasportare, trattare, prelevare ed esportare petrolio, e dal momento che, secondo Aramco, laccordo concluso nel 1954 tra Onassis e lArabia Saudita pregiudicava il sopracitato diritto esclusivo conferito in base al contratto di concessione del 1933, il Tribunale arbitrale si trov a dover determinare quale sistema od ordinamento giuridico disciplinava lo stesso procedimento arbitrale, vale a dire la natura della stessa concessione e lestensione dei diritti in virt di questultima conferiti, debitamente definiti in conformit agli appropriati canoni interpretativi. Per conseguire questi obiettivi, il Collegio arbitrale adott inter alia tre regole fondamentali, che in seguito avrebbero svolto il ruolo di fonti di ispirazione in un gran numero di procedimenti arbitrali. Tali norme furono enunciate nei seguenti termini: nel caso in cui in cui persistano dubbi sul contenuto o sul significato degli accordi tra le parti, occorre far riferimento ai principii generali del diritto e applicarli per interpretare, nonch per integrare, i diritti e gli obblighi rispettivi delle parti;

in caso di necessit, la legge deve essere interpretata o integrata dai principii generali del diritto, dagli usi e dalle pratiche invalsi nel settore petrolifero e dalle nozioni di pura teoria del diritto [...]; il Tribunale infine ritiene che, quando per obiettive ragioni si giunga alla conclusione che certe materie non possono essere disciplinate dalle norme della legge nazionale di un qualsiasi Stato, come, per esempio, nel caso di tutte le materie concernenti il trasporto via mare, la sovranit dello Stato sulle sue acque territoriali e la responsabilit dello Stato per la violazione dei suoi obblighi internazionali, agli effetti della Concessione debba essere applicato il diritto internazionale pubblico. Trovandosi a far fronte a una situazione che non vedeva un richiedente e un convenuto nel senso tecnico, procedurale dei termini e dovendo esaminare una controversia relativa allinterpretazione astratta di problemi legali, il Tribunale del caso Aramco fu costretto a pronunciare una decisione di carattere dichiarativo. A questo riguardo, le principali lezioni desumibili dalla sentenza possono essere cos riassunte: a) nel contesto della sopracitata controversia Aramco c. Arabia Saudita la legge che disciplinava lo stesso procedimento arbitrale, vale a dire la lex arbitri, era il diritto internazionale e non la legge del paese in cui si svolgeva il procedimento arbitrale. Ci significava che il lodo arbitrale sfuggiva al controllo delle autorit giudiziarie svizzere e non doveva essere registrato contro pagamento degli oneri fiscali; b) in assenza di una vera e propria lex fori nel campo dellarbitrato transnazionale e per definire le questioni legali pendenti, oggetto della controversia, il Tribunale arbitrale, accingendosi a determinare le norme applicabili relative alla scelta di legge, inizi col dichiarare di volersi ispirare alle dottrine pi progressive concernenti quella parte del diritto internazionale privato che riguarda lautonomia della volont. Di conseguenza, il Tribunale decise di prendere a modello le soluzioni prevalenti nella pratica britannica e svizzera per la scelta della legge applicabile che meglio corrispondesse alla natura dei rapporti legali tra le Parti. Cos, il Collegio arbitrale del caso Aramco giunse alla decisione di applicare cumulativamente i sistemi di risoluzione dei conflitti di leggi inglese e svizzero, che si basavano entrambi su considerazioni di carattere obiettivo per quanto riguardava la localizzazione dei rapporti contrattuali. Inoltre, il Tribunale dichiar che la legge regolatrice del contratto applicabile doveva essere la legge del paese che presenta i legami naturali ed effettivi pi stretti con il contratto, tenendo in particolar modo conto del milieu economico in cui le operazioni devono essere condotte; c) dopo aver effettuato una lunga analisi basata su un preciso metodo comparativo di caratterizzazione, il Tribunale rifiut di applicare la definizione di contratto pubblico al contratto di concessione

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del 1933, sostenendo che la legislazione saudita non possedeva un corpus di leggi amministrative comparabile a quello del sistema francese; d ) il Tribunale stabil infine che in tutte le materie in cui i diritti contrattuali conferiti allAramco non potevano essere unilateralmente intaccati dalle pubbliche autorit saudite, come, per es., nel caso di imposizioni di restrizioni sulla libert di trasporto marittimo al di l delle acque territoriali dello Stato, il caso doveva essere interpretato dal Tribunale arbitrale. In base al lodo Aramco, la responsabilit derivante da tale violazione dei diritti conferiti in virt del contratto di concessione doveva quindi essere soggetta al diritto internazionale e non alla legislazione nazionale saudita.5

13.3.3 Le soluzioni offerte dalle sentenze arbitrali emesse in absentia del convenuto contro uno Stato ospite espropriante
La sentenza arbitrale Aramco segn un decisivo passo in avanti nella storia dellarbitrato petrolifero e un fondamentale progresso dal punto di vista dellanalisi legale in rapporto alle sentenze che lavevano preceduta: le sentenze Abu Dhabi e Qatar, emanate in epoca postcoloniale. Tuttavia, in quelloccasione, il Governo dellArabia Saudita reag negativamente, emanando un decreto che proibiva qualsiasi tipo di clausola arbitrale o compromissoria che non fosse approvata, caso per caso, dal Consiglio dei Ministri guidato dallo stesso Sovrano. Tale reazione nei confronti della sentenza Aramco pu essere considerata il segno precursore dellatteggiamento di ostilit in seguito adottato da alcuni futuri membri dellOrganizzazione dei Paesi Esportatori di Petrolio (OPEC) che, nel periodo successivo, manifestarono la loro sfiducia nellintegrit dellarbitrato, rifiutandosi di rispettare le clausole arbitrali inserite nei contratti precedentemente conclusi con compagnie straniere e boicottando i procedimenti arbitrali in cui figuravano come convenuti. Ci riferiamo in particolare alla condotta tenuta dallIran nel caso Sapphire (1963) e a quella adottata dalla Libia in tre diversi casi (BP, Texaco e Liamco), sottoposti a procedimento arbitrale tra il 1973 e il 1977. Il 16 giugno 1958, la Compagnia petrolifera nazionale iraniana (NIOC, National Iranian Oil Company) concluse con la compagnia canadese Sapphire un contratto di sviluppo petrolifero che, come la maggior parte dei contratti di seconda generazione, prevedeva la partnership in una comune impresa di prospezione ed esplorazione petrolifera. Sapphire avrebbe dovuto sostenere tutte le spese relative al primo periodo delle operazioni desplorazione e

della prospezione e solo dopo la scoperta di un campo petrolifero commercialmente sfruttabile le due parti avrebbero iniziato a dividere i costi. Le spese in precedenza sostenute da Sapphire dovevano essere rimborsate e il profitto netto doveva essere ripartito in base alle seguenti percentuali: 25% alla compagnia privata estera e 75% alla NIOC e al Governo iraniano. Ma, prima che fosse effettuata la scoperta del petrolio, la NIOC contest il piano operativo presentato da Sapphire; ebbe cos inizio una controversia che nel 1961 port la NIOC a risolvere il contratto concluso nel 1958 con la compagnia. Avvalendosi della clausola arbitrale inserita nel contratto, Sapphire chiese al Presidente del Tribunale federale svizzero di scegliere un arbitro unico cui affidare il compito di risolvere la controversia. Malgrado lobiezione sollevata dalla NIOC, venne nominato arbitro il Giudice federale svizzero Cavin, che esamin la controversia senza la partecipazione del convenuto (NIOC). La sentenza arbitrale emessa il 15 marzo 1963 dal Giudice Cavin presentava le seguenti caratteristiche: contrariamente a quanto era avvenuto nel caso Aramco, larbitro unico sottopose il procedimento alle leggi procedurali nazionali applicabili nel Cantone svizzero di Vaud, poich il caso era stato esaminato a Losanna; attratto dalla scelta di legge negativa di stampo coloniale operata da Lord Asquith per giustificare lesclusione del sistema giuridico nazionale del paese ospite, larbitro svizzero decise di scegliere liberamente quale sistema giuridico applicare, in base ai riscontri relativi alle intenzioni delle parti e, in particolare, a quelli forniti dal contratto. Per quanto riguarda questo punto, larbitro dichiar che, bench la lex loci contractus e la lex loci executionis indicassero lapplicabilit della legge iraniana, doveva essere adottato il punto di vista opposto, perch il presente contratto fondamentalmente diverso dagli ordinari contratti commerciali a cui fanno riferimento le norme tradizionali del diritto internazionale privato; il Giudice Cavin tent quindi di formulare un enunciato di carattere generale in base al quale per la categoria dei contratti di sviluppo si doveva tener conto di una norma speciale di risoluzione del conflitto fra leggi, per proteggere la compagnia privata straniera dalla sommaria applicazione del sistema giuridico nazionale del paese ospite. Pi in particolare, larbitro ritenne che la semplice presenza della clausola arbitrale presupponeva un intento negativo, quello cio di rifiutare lesclusiva applicazione della legge iraniana e che la disposizione contrattuale in base alla quale le parti si impegnavano ad adempiere ai

ILR, vol. 27, pp. 117 segg.

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loro obblighi in buona fede dimostrava lintenzione delle parti di basarsi su principii di legalit fondati sulla ragione, che sono patrimonio comune delle nazioni civilizzate, e non di applicare rigidamente le norme di un particolare sistema; ravvisando nel contratto del 1958 la volont di affidarsi ai principii generali del diritto, larbitro svizzero ritenne, riguardo al merito della causa, che in definitiva la NIOC aveva rifiutato di cooperare con Sapphire, violando un principio universalmente riconosciuto, quello secondo cui pacta sunt servanda, e decise che tale violazione poneva in essere il diritto a un indennizzo pecuniario, mediante un risarcimento che avrebbe dovuto coprire sia il danno emergente (damnum emergens) sia il lucro cessante (lucrum cessans). Secondo larbitro unico svizzero, bench Sapphire avesse cessato le attivit intraprese nellarea della concessione prima della scoperta di un giacimento di petrolio, lalta probabilit di pervenire a una tale scoperta giustificava, in base ad alcuni precedenti europei e americani, il riconoscimento di un compenso per lopportunit persa.6 Un decennio circa pi tardi, alcune controversie sorte in Libia arricchirono la letteratura giuridica delle sentenze arbitrali petrolifere, grazie ai diversi approcci di tre insigni giuristi, nominati arbitri unici dal Presidente della Corte Internazionale di Giustizia in tre distinti casi che riguardavano la nazionalizzazione da parte del Governo libico di interessi stranieri, in precedenza posti in essere nel paese, legati allo sfruttamento delle risorse petrolifere nazionali. In tutti e tre i casi, lo Stato libico e i suoi organi rifiutarono di partecipare al procedimento arbitrale che si svolse in absentia del convenuto. Le comuni caratteristiche che contraddistinguono i tre casi derivano dal fatto che, sin dallinizio degli anni Settanta, il sistema giuridico libico comprendeva una legislazione petrolifera abbastanza ben sviluppata, composta da disposizioni standard che fornivano norme che disciplinavano adeguatamente tutti gli accordi in base a queste conclusi, una situazione molto diversa da quella del vecchio contesto legale in cui, verso la met del secolo scorso, si erano svolti i procedimenti arbitrali concernenti Abu Dhabi, Qatar e Aramco. In base al sistema giuridico vigente, furono rilasciate diverse concessioni conformi al contratto modello allegato al testo della Legge libica n. 25/1955 sul petrolio, in seguito emendato. Gli emendamenti in questione furono incorporati negli accordi gi conclusi, in modo da assicurare lo stesso trattamento a tutte le compagnie petrolifere operanti in Libia. Pi in particolare, la clausola 16 del contratto-tipo emendato nel 1966 asseriva che il Governo libico adotter tutte le misure necessarie ad assicurare che la compagnia possa avvalersi di tutti i diritti conferiti da

questa concessione. I diritti contrattuali espressamente posti in essere da questa concessione non saranno modificati, se non di comune accordo tra le parti e che per tutto il periodo della sua durata, la concessione sar interpretata in conformit alla legge sul petrolio e ai regolamenti in vigore alla data della conclusione dellaccordo di emendamento, in virt del quale questo paragrafo (2) stato incorporato al contratto di concessione. Qualsiasi emendamento o revoca di tali regolamenti non incider sui diritti contrattuali della compagnia, se non con il suo consenso. Ma soprattutto, la sopracitata clausola di stabilit stabiliva esplicitamente che il contratto-tipo emendato di tutte le concessioni rilasciate dalla Libia doveva contenere una disposizione relativa alla scelta della legge applicabile cos formulata: questa concessione sar disciplinata e interpretata in conformit ai principii della legge libica comuni al diritto internazionale e in assenza di un comune principio, in conformit ai principii generali del diritto, inclusi quelli applicati dai Tribunali internazionali. Tutti i contratti di concessione contenevano anche una clausola arbitrale in base alla quale se gli arbitri nominati dalle parti non avessero concordato la nomina del terzo membro e Presidente del Collegio arbitrale, tale compito sarebbe stato assolto dal Presidente della Corte Internazionale di Giustizia, che aveva il potere di nomina. Alla luce dei precedenti legali e contrattuali in precedenza descritti, il Presidente della Corte Internazionale di Giustizia nomin il Giudice svedese Lagergren arbitro unico del caso British Petroleum (BP), al cui svolgimento il Governo libico rifiut di partecipare. La controversia era sorta a causa della decisione di espropriare i possedimenti della BP, assunta nel 1971 dalla Libia in reazione alla condotta tenuta dal Regno Unito nel Golfo Persico (nel corso di una controversia riguardante la sovranit su tre isole). Avendo scelto Copenaghen come sede del procedimento arbitrale, larbitro unico rifiut di sottoporre le procedure arbitrali al diritto internazionale, contrariamente a quanto era avvenuto nel precedente del caso Aramco, e decise che la legge procedurale dellarbitrato doveva essere la legge danese, in quanto legge della sede del Tribunale, sottolineando che la scelta di questa lex arbitri avrebbe accresciuto lefficacia della sentenza adottata. Per quanto riguardava le questioni di merito, il Giudice Lagergren conferm il principio che nel caso in cui le parti non abbiano disposto diversamente, il Tribunale arbitrale libero di scegliere le norme di conflitto di legge che ritiene applicabili, tenendo conto di tutte le circostanze del caso.

ILR, vol. 35, pp. 136 segg.

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Allo stesso tempo, larbitro unico recep esclusivamente la definizione offerta dalla legge libica e riportata nella memoria sottoposta alla sua attenzione dal legale libico della BP, secondo cui in base alla legge libica, i contratti di concessione rientrano nella categoria dei contratti amministrativi. Secondo il Giudice Lagergren, la clausola standard 28/7, inclusa in tutte le concessioni libiche, prevedeva un sistema a due livelli di leggi applicabili. Occorreva far riferimento in primo luogo ai principii della legge libica comuni al diritto internazionale e, subordinatamente, ai principii generali del diritto, inclusi quelli applicati dai tribunali internazionali. Larbitro del caso BP rifiut quindi di accettare sia la tesi secondo cui deve essere applicato il diritto internazionale, sia largomento in base al quale la stessa concessione BP costituisce la sola fonte di legge per quanto riguarda i rapporti tra le parti. Cos, il Giudice Lagergren pass allanalisi della legge libica e della legge internazionale, giungendo alla conclusione che la Libia aveva agito in violazione della legge nazionale e internazionale risolvendo unilateralmente il contratto posto in essere. Tuttavia, per quanto riguardava la soluzione pi appropriata al caso, larbitro ritenne che la legge libica non fosse chiara riguardo al fatto se la BP avesse diritto a unesecuzione in forma specifica e alla restitutio in integrum. Esamin quindi attentamente le leggi internazionali su questo punto, giungendo alla conclusione che la Libia era soggetta solo allobbligo del pagamento dei danni.7 Nel secondo caso arbitrale libico, abitualmente chiamato Topco/Texaco, larbitro unico nominato dal Presidente della Corte Internazionale di Giustizia, il fu professore francese Ren-Jean Dupuy, giunse a conclusioni diametralmente opposte. Il Governo libico non partecip al procedimento arbitrale che si svolse a Ginevra e termin con il lodo pronunciato il 19 gennaio 1977. Le misure assunte dal Governo libico contro il gruppo Texaco in un primo momento scaturirono da un decreto di nazionalizzazione parziale,8 emanato il 1 settembre 1973, in base al quale il 51% delle propriet, dei diritti e delle attivit delle compagnie era espropriato e trasferito a una compagnia libica del settore pubblico. Pochi mesi pi tardi, un altro decreto, datato 11 febbraio 1974, estese la portata del provvedimento fino a coprire quanto rimaneva dei diritti e delle attivit di Texaco in Libia. Contestando la legittimit delle sopracitate misure, i membri del gruppo Texaco si avvalsero della clausola arbitrale contenuta in tutti i contratti di concessione colpiti dai provvedimenti libici. Nel lodo arbitrale preliminare del 27 novembre 1975, il professor Dupuy affront il problema della sua competenza, stabilendo che, secondo le regole generalmente

accettate, larbitro ha il potere di decidere la sua competenza e che la clausola arbitrale non pu essere invalidata da un atto di ripudio unilaterale dellaccordo in questione compiuto da una delle parti contraenti. Emanata circa venti mesi pi tardi, il 19 gennaio 1977, la sentenza arbitrale definitiva del professor Dupuy divergeva radicalmente dalla sentenza BP nei seguenti punti: per quanto riguardava la legge che disciplinava larbitrato, larbitro del caso Texaco stabil che il procedimento doveva essere disciplinato solo dal diritto internazionale, sottolineando che il coinvolgimento di uno Stato come parte in causa rendeva inappropriata la scelta della legge della sede del Tribunale e che i problemi cui poteva dar luogo lesecuzione della sentenza non riguardavano larbitro; il professor Dupuy oper una distinzione dottrinale tra legge del contratto e ordine legale da cui il contratto derivava la sua validit, concludendo che la legge da cui il contratto derivava il suo carattere vincolante era il diritto internazionale e non un qualsiasi sistema giuridico nazionale; basandosi su unanalisi comparativa dei pi importanti sistemi giuridici, e non sullanalisi di un solo sistema, come, per es., quello francese, larbitro del caso Texaco rifiut di ammettere che il concetto di contrat administratif riflettesse un principio generale di diritto largamente e chiaramente riconosciuto nei principali sistemi giuridici del mondo. Daltro lato, larbitro invoc la presenza della clausola di stabilit, prevista dalla clausola 16e delle concessioni petrolifere libiche, che privava lo Stato della prerogativa di emendare unilateralmente i termini e le condizioni dei contratti di concessione, considerandola una negazione delle clauses exorbitants du droit commun, cosa che precludeva la possibilit di conferire al rapporto in questione il carattere di contrat administratif; secondo lanalisi del professor Dupuy, la nozione di sovranit permanente sulle risorse naturali enunciata nelle diverse risoluzioni dellAssemblea generale delle Nazioni Unite non aveva alcuna incidenza sulle leggi consuetudinarie internazionali concernenti lespropriazione. Si doveva pertanto presumere che le concessioni fossero ancora valide e, tenuto conto delle clausole contrattuali contenute nellatto di concessione, la soluzione pi appropriata era la restitutio in integrum.9 Il terzo caso libico riguarda la nazionalizzazione delle concessioni Liamco derivante dallapplicazione del decreto del 1973 (che prevedeva lesproprio del 51% delle
ILR, vol. 53, pp. 297 segg. Decreto n. 925/1973. International Legal Materials, di qui in avanti indicati con la sigla ILM, vol. 21, pp. 976 segg.
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partecipazioni) e dal successivo decreto del 1974 (che estendeva la portata del provvedimento fino a coprire il rimanente 49%) e sollev problemi legali quasi identici a quelli affrontati nel caso Topco/Texaco. Tuttavia, nella sentenza arbitrale emanata il 12 aprile 1977 a Ginevra, larbitro unico nominato dal Presidente della Corte Internazionale di Giustizia, il libanese dottor Sobhi Mahmassani, giunse a conclusioni sostanzialmente diverse da quelle delle sentenze BP e Texaco. Le principali caratteristiche del ragionamento seguito dal dottor Mahmassani possono essere cos riassunte: nel determinare le norme procedurali del Tribunale, larbitro del caso Liamco adott un approccio completamente diverso, decidendo di applicare le norme arbitrali della Commissione di Diritto degli Scambi Internazionali delle Nazioni Unite (United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL), evitando linsidioso conflitto tra diretta applicazione del diritto internazionale (casi Aramco e Texaco) e diretta applicazione della legge nazionale del paese che ospitava la sede arbitrale (casi Sapphire e BP); riguardo alla definizione dei contratti di concessione petrolifera, il dottor Mahmassani opt per una soluzione intermedia che riconosceva la natura prettamente contrattuale dellatto che tuttavia presentava un carattere giuridico composito, al tempo stesso, pubblico e privato; larbitro unico del caso Liamco si bas in larga misura sulla legge libica in generale e sulle tradizioni islamiche, in particolare, per dimostrare lesistenza di norme e principii comuni ai principii del diritto internazionale, sia per quanto riguardava la legittimit del ricorso allarbitrato, sia per preservare lequilibrio tra inviolabilit del contratto e salvaguardia degli interessi pubblici. Nellesaminare la controversia sorta tra le parti sotto questo profilo, il dottor Mahmassani si discost dal concetto di internazionalizzazione integrale, sostenendo che nella relativa clausola dei contratti di concessione si doveva ravvisare semplicemente lintento di escludere qualsiasi disposizione della legge libica che sia in conflitto con i principii del diritto internazionale e giunse alla conclusione che il decreto di nazionalizzazione emanato dalle autorit libiche non presentava un carattere discriminatorio e quindi, se accompagnato da un adeguato indennizzo, doveva essere considerato legittimo; in relazione alle possibili soluzioni, larbitro del caso Liamco decise, attenendosi alla stessa linea argomentativa, di escludere la possibilit di ordinare la restitutio in integrum, in quanto contraria al rispetto dovuto alla sovranit dello Stato che ha emanato il decreto di nazionalizzazione e perch si sarebbe rivelata ineseguibile. Cos, non restava che una

soluzione, il riconoscimento di un compenso pecuniario per i danni subiti.10 Tenendo conto del quadro in precedenza delineato, non difficile capire perch lanalisi comparativa delle argomentazioni teoriche avanzate dagli arbitri unici nelle sentenze arbitrali emanate in absentia dello Stato convenuto, porti alla conclusione che tali giudizi riflettono solo una parte della realt. Per completare lanalisi del ruolo effettivamente svolto nella pratica dalle sentenze arbitrali BP, Texaco e Liamco, occorre osservare che nessuna di queste sentenze fu eseguita. In tutti i casi, le compagnie richiedenti conclusero un accordo transattivo con il Governo libico, accettando solo una parte di quanto era stato loro riconosciuto dalle sentenze arbitrali.11 Un tale risultato dimostra il limitato impatto, dal punto di vista pratico, di queste sentenze arbitrali, nonostante gli sforzi intrapresi nel corso di tali procedimenti dalle compagnie straniere per proteggere le loro attivit dal rischio che le autorit dei paesi ospite, esercitando i loro poteri, ponessero unilateralmente in discussione la clausola di stabilit. Inizialmente, questa clausola fu inserita nei contratti a lungo termine, per preservare lequilibrio contrattuale tra i diritti e gli obblighi di entrambe le parti.

13.3.4 La giurisprudenza sulle controversie sorte nel quadro dei contratti petroliferi di seconda generazione
Occorre ricordare che la profonda trasformazione economica del settore energetico provoc una serie di crisi che permisero ai paesi membri dellOPEC di accelerare la fine dellepoca dei prezzi di riferimento relativamente convenienti e stabili, che avevano permesso alle grandi compagnie petrolifere di assumere una posizione predominante. Gli eventi successivi alla guerra dellottobre 1973 crearono una nuova realt economica e politica che a livello giuridico si manifest sotto i tratti di quella che un insigne giurista defin livresse de la souverainet,
10 Yearbook of Commercial Arbitration, di qui in avanti Yearbook, vol. VI, pp. 89 segg. 11 Secondo il resoconto fornito dallEncyclopedia of public international law pubblicata sotto la direzione del prof. Bernhart, il caso BP fu risolto per vie extragiudiziali, attraverso la conclusione di un accordo datato 20 novembre 1974 (vol. I, p. 506); nel caso Texaco le parti risolvettero le loro controversie nel settembre 1977, concludendo tra loro un accordo (vol. III, p. 218); quanto al terzo caso, Liamco concluse un accordo sullindennizzo dovuto dalla Libia nel marzo 1981 (vol. III, p. 211).

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che consent ai paesi membri dellOPEC di trasformare radicalmente la struttura dellindustria petrolifera.12 In questo nuovo contesto e con gli eventi che in seguito ebbero luogo in altre regioni del mondo in particolare, la Rivoluzione islamica iraniana e la caduta dellimpero sovietico la natura e il campo dapplicazione degli arbitrati petroliferi subirono una profonda trasformazione. Al di l dei confini del Medio Oriente, emersero nuovi tipi di controversie su una grande variet di questioni, non riconducibili al tradizionale schema della controversia tra autorit del paese ospite e grandi compagnie straniere transnazionali. Le sentenze arbitrali degli ultimi tre decenni riflettono la profondit dei cambiamenti in atto sia nei paesi afroasiatici, sia in quelli ex sovietici. Uno dei primi esempi di questi cambiamenti costituito da un arbitrato condotto secondo le norme arbitrali della CCI (casi n. 3099 e n. 3100), riguardante una controversia tra due imprese di Stato, una algerina e una africana. Nella sentenza emanata a Losanna e datata 30 maggio 1979, il Collegio arbitrale composto da tre professori (lo svizzero Robert Patry, Presidente, e i co-arbitri Naguya Ndila e Ahmed Mahiou) fu incaricato di risolvere la controversia sorta a causa del mancato pagamento di alcune somme dovute a titolo di penalit, danni e interessi, in base a due contratti per la vendita di prodotti petroliferi raffinati e di greggio. Il convenuto invoc la clausola di force majeure inclusa nellart. 18 dei contratti, sostenendo che la Banca Centrale del paese del compratore non autorizzava i pagamenti. Il Collegio arbitrale giunse alla conclusione che il concetto di force majeure richiedeva la presenza di tre caratteristiche: esternalit, ineluttabilit e imprevedibilit. Riguardo a questultima, il Tribunale osserv che i regolamenti relativi al cambio estero erano gi in vigore nel momento in cui i due contratti di vendita furono conclusi e che quindi il compratore non poteva considerare causa di force majeure limpossibilit di ottenere la necessaria autorizzazione n nel momento in cui i contratti furono conclusi n, al pi tardi, prima di prendere in consegna i prodotti raffinati o il greggio. Il Tribunale arbitrale non si limit a disporre il pagamento dei danni e degli interessi in conformit alle norme della legge applicabile, ma tenne conto anche delle perdite subite in conseguenza della svalutazione del dollaro statunitense avvenuta entro il termine previsto per il pagamento. Tale disposizione fu motivata dal fatto che nel frattempo il venditore aveva dovuto prendere a prestito una certa somma in dollari statunitensi, comportante degli interessi, per far fronte ai mancati pagamenti del compratore.13 Svoltosi in un altro contesto, il primo arbitrato petrolifero condotto dallICSID riguardava la controversia sorta tra Agip (Italia) e il Governo del Congo che, nel gennaio 1974, aveva nazionalizzato il settore della

distribuzione dei prodotti petroliferi, trasferendo a una societ statale le attivit di una compagnia costituita nel 1962 conformemente alla legge congolese, di cui lAgip deteneva il 90% delle azioni. Avvalendosi della clausola arbitrale inserita nel protocollo dintesa, secondo cui il Governo assicurava certe garanzie, il 30 novembre 1979 lAgip present una richiesta darbitrato allICSID. La sentenza emanata dal Collegio arbitrale composto da tre membri (il Presidente Jogen Trolle e i co-arbitri Ren-Jean Dupuy e Fuad Rouhani) era incentrata sulla legittimit delle misure adottate dal Governo congolese in base non solo alla legge nazionale, ma anche al diritto internazionale, conformemente allart. 15 del relativo accordo, secondo cui la legge applicabile doveva essere la legge congolese, integrata dai principii del diritto internazionale. Il Collegio arbitrale si sofferm in particolare sugli effetti della clausola di stabilizzazione, liberamente accettata dal Governo al momento della conclusione dellaccordo con lAgip. Secondo il giudizio unanime pronunciato dal Collegio arbitrale, la presenza di una tale clausola in sostanza non limitava i poteri sovrani, legislativi e di regolamentazione dello Stato, ma implicava semplicemente che i cambiamenti delle convenzioni legislative e di regolamentazione stipulate nellaccordo non possono essere fatti valere contro laltra parte contraente. Cos, il Collegio arbitrale giunse alla conclusione che latto di nazionalizzazione effettuato in violazione della sopracitata clausola doveva essere considerato irregolare in base al diritto internazionale e che quindi il Governo doveva indennizzare lAgip per i danni subiti in conseguenza della nazionalizzazione e, in particolare, per il valore della sua quota di capitale della compagnia e per le somme pagate o potenzialmente pagabili dallAgip in qualit di garante, in relazione alla sua quota di partecipazione. Per quanto riguardava la determinazione del quantum dellindennizzo dovuto, il Collegio arbitrale del caso Agip si bas esclusivamente sulle norme del Codice Civile applicate nello Stato congolese. In particolare, fu accordata grande importanza alla disposizione fondamentale dellart. 1149, che prevedeva il pagamento di un compenso comprensivo del danno emergente (damnum emergens) e del lucro cessante (lucrum cessans), cos come il riconoscimento degli interessi, calcolati in base a quanto disposto negli artt. 1153 e 2028 del Codice Civile.14 Larbitrato ad hoc svoltosi a Parigi sulla base della clausola compromissoria sottoscritta il 23 luglio 1979
12 Questa espressione stata coniata dal prof. Combacau in occasione dellIntroduzione al Colloque de la Societ Franaise de Droit International, svoltosi a Caen nel 1975 e dedicato al tema La crise de lenergie et le droit international. 13 Yearbook, vol. VII, pp. 87 segg. 14 Yearbook, vol. VIII, pp. 133 segg.

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dal Governo del Kuwait e dalla American Indipendent Oil Company segn un decisivo passo in avanti nel processo di definizione di uno schema generale per quanto riguardava i rapporti tra paese ospite e compagnia straniera, cos come si erano delineati nel quadro dei contratti di concessione petroliferi di seconda generazione. Dopo le lunghe dichiarazioni dei legali di entrambe le parti, il 24 marzo 1982, un Collegio arbitrale composto da tre insigni giuristi (il defunto professor Paul Reuter dellUniversit di Parigi, Presidente, Sir Gerald Fitzmaurice, ex Presidente della Corte Internazionale di Giustizia, primo co-arbitro, e il professor Hamed Sultan dellUniversit del Cairo, secondo co-arbitro) eman la sentenza arbitrale relativa a quello che si soliti chiamare caso Aminoil, che forn preziosi contributi su una grande variet di temi. I principali aspetti delle decisioni assunte dal Collegio arbitrale possono essere cos riassunti: la clausola compromissoria prevedeva che, salvo quanto concordato dalle parti e subordinatamente a ogni disposizione inderogabile delle leggi procedurali del luogo in cui larbitrato doveva svolgersi, il Tribunale aveva il potere di scegliere la procedura applicabile allarbitrato basandosi sulla giustizia naturale e sui principii di procedura transnazionale che riterr applicabili. Di conseguenza, il Tribunale adott le proprie norme procedurali, che entrambe le parti accettarono senza sollevare obiezioni. Per quanto riguardava la legge che disciplinava le questioni di merito in discussione, la clausola compromissoria si limitava ad affermare che tale legge doveva essere determinata dal Tribunale tenendo conto della natura delle parti, del carattere transnazionale dei loro rapporti e dei principii di diritto e delle pratiche prevalenti nel mondo moderno. Il Tribunale decise che, in linea di principio, a molte delle questioni in esame andava applicata la legge del Kuwait, sottolineando, al tempo stesso, che in base alla Costituzione kuwaitiana, il diritto internazionale pubblico e i principii generali del diritto facevano parte della legislazione di quello Stato; in relazione al decreto n. 124/1977 che stabiliva la risoluzione della concessione Aminoil, la reversione dei beni Aminoil allo Stato del Kuwait, e il pagamento di un equo indennizzo alla compagnia, il Tribunale non esit a ravvisare in questo atto legislativo unespressione del diritto di nazionalizzazione dello Stato. Dopo aver preso in considerazione tutti i fattori rilevanti, il Collegio arbitrale stabil infatti che lacquisizione di controllo da parte del Kuwait non presentava i caratteri di una misura di confisca; inoltre, la sentenza Aminoil offr due importanti contributi per quanto riguarda le norme applicabili relative alla conciliazione tra la legittimit del diritto di nazionalizzazione e un principio di fondamentale

importanza, quello secondo cui pacta sunt servanda, in particolare in presenza di una clausola di stabilit. La prima decisione riguardava la mutabilit del contratto di concessione, concetto espresso in termini molto chiari nel seguente passaggio: pur attribuendo un grande valore al principio pacta sunt servanda, il Tribunale ha dovuto riconoscere che il contratto di concessione ha subito notevoli cambiamenti dal 1948: modifiche accettate di controvoglia spesso, ma accettate dalla compagnia. Tali modifiche non sono state determinate da cause accidentali o speciali, ma dalla profonda e generale trasformazione dei termini delle concessioni petrolifere rilasciate in Medio Oriente e, in seguito, in molte altre regioni del mondo. Questi cambiamenti si sono imposti dapprima progressivamente e poi in modo sempre pi rapido a partire dal 1973. Sono stati introdotti nei rapporti contrattuali tra il Governo e Aminoil attraverso lart. 9 o in conseguenza del tacito assenso della compagnia, che non ha sollevato obiezioni o avanzato riserve nei loro confronti. Tali modifiche non devono essere valutate caso per caso, ma in base al loro effetto dinsieme che ha completamente trasformato il carattere della Concessione (par. 97 del lodo arbitrale). In secondo luogo, tenendo conto di quella che nella sentenza Aminoil definita trasformazione della natura del contratto stesso, determinata dal mutamento delle circostanze nel corso del tempo, e dallacquiescenza o dalla condotta delle parti, il Tribunale adott uninterpretazione restrittiva della clausola di stabilit inserita nella concessione originaria del 1948 e nellaccordo integrativo del 1961, stabilendo nei parr. 94, 95 e 96 del lodo che: a) il caso della nazionalizzazione non espressamente contemplato ed escluso dalle clausole di stabilit della concessione; b) la limitazione dei diritti sovrani dello Stato non pu essere presunta, soprattutto quando il concessionario dispone di ampie garanzie in relazione alla protezione dei suoi interessi, attraverso il riconoscimento del legittimo diritto a un eventuale indennizzo; c) bench ritenga che gli artt. 17 e 7(g) 11 nella versione riveduta non proibiscano in modo categorico la nazionalizzazione, il Tribunale riconosce che tali disposizioni sono ben lungi dallaver perso la loro validit e la loro efficacia a questo riguardo: richiedendo implicitamente che la nazionalizzazione non presenti i caratteri di una confisca, esse sottolineano infatti la necessit di un adeguato indennizzo come condizione di legittimit dellatto; riguardo al quantum dellindennizzo dovuto in conseguenza di un legittimo atto di nazionalizzazione, il Tribunale del caso Aminoil rifiut in primo luogo la richiesta di una somma equivalente alla restitutio in integrum e opt per un compenso appropriato alla

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luce di tutte le circostanze rilevanti del caso. In due paragrafi particolarmente importanti della sentenza, nn. 148 e 154, il Tribunale formul la sua decisione su questo punto nei seguenti termini: entrambe le parti della presente controversia legale hanno invocato la nozione di legittime aspettative per quanto riguarda lentit dellindennizzo. un saggio criterio che richiama giustamente alla mente il fatto che, per tutti i contratti a lungo termine che presuppongano ingenti investimenti, occorre procedere a unattenta valutazione dei vantaggi e degli svantaggi economici, dei diritti e degli obblighi, delle opportunit e dei rischi che costituiscono lequilibrio contrattuale. Tale equilibrio non pu essere trascurato n quando ci si trova a dover procedere ai necessari adattamenti durante il periodo di validit del contratto, n quando si deve liquidare un indennizzo. in questo equilibrio di fondo che risiede lintima essenza del contratto. Per la valutazione di questo stesso equilibrio e delle aspettative cui d origine, indicativo soprattutto il testo del contratto ed importante che tale testo sia preciso ed esaustivo. Ma non ci si deve limitare a tener conto del testo originale, occorre anche considerare gli emendamenti, le interpretazioni e i comportamenti adottati nel corso della sua durata, che indicano (spesso fortuitamente) come le legittime aspettative delle parti debbano essere considerate e come a volte si modifichino a seconda delle circostanze; occorre in particolare porre in evidenza il fatto che nel definire il quantum del valore dei diritti del concessionario sotto il profilo del lucrum cessans, il Tribunale sottoline con grande acutezza limportanza della presenza di una clausola di stabilit sia nella concessione originaria sia nei successivi accordi, affermando che le sopracitate clausole suscitavano una legittima aspettativa nel concessionario, aspettativa di cui si deve tener conto. In questo contesto, esse dissipano ogni dubbio per quanto riguarda limportanza del rispetto dovuto allequilibrio contrattuale. Il Tribunale quindi intraprese un calcolo che a suo parere rendeva conto delle ragionevoli aspettative dellAminoil nel condurre la sua attivit in base alle circostanze prevalenti nel periodo immediatamente precedente alla nazionalizzazione, vale a dire delle legittime aspettative della compagnia in quel momento; occorre infine osservare che il Tribunale tent di effettuare una valutazione realistica di quanto dovuto allAminoil, tenendo conto del fatto che i proprietari della compagnia avevano diritto a un compenso comparabile se reinvestito nel 1982, anno dellemanazione della sentenza al valore reale, calcolato in termini di potere dacquisto, di quello che avrebbero ottenuto nel 1977, al momento della nazionalizzazione.

Per risolvere equamente la controversia, il Tribunale riconobbe ad Aminoil non solo un tasso dinteresse del 7,5 %, ma anche un coefficiente dinflazione del 10%, pari a un aumento annuale del 17,5% dal 1977, data in cui aveva avuto luogo lacquisizione di controllo. 15 Senza entrare nei particolari di tutti i casi sottoposti alla giurisdizione del Tribunale che esamin le controversie concernenti attivit petrolifere sorte tra Iran e Stati Uniti, ci si limiter a osservare che lesame dinsieme dei precedenti giurisprudenziali stabiliti dalla Seconda e dalla Terza Camera di questo Tribunale dimostra chiaramente non solo linfluenza esercitata dalla sentenza Aminoil del marzo 1982, ma anche che le soluzioni adottate dai tre membri di quel Collegio arbitrale aprirono la via a ulteriori elaborazioni, in questo caso riguardanti le particolari circostanze venutesi a creare in Iran con la Rivoluzione. In effetti, questo evento determin radicali trasformazioni, accompagnate dalla graduale nazionalizzazione de facto dellintero settore, che pose termine a tutti i precedenti contratti, cos come agli accordi effettivi allora esistenti. I principali risultati a cui giunse il Tribunale che esamin le controversie sorte tra Iran e Stati Uniti possono essere cos riassunti. Nel prendere in esame il caso Amoco International Finance, la Terza Camera (composta dal fu professor Virally, Presidente, e dai membri Brower e Ansari) inizi con laffermare che la legittimit di un espropriazione doveva essere determinata dal diritto internazionale vale a dire dal Trattato di amicizia sottoscritto nel 1955 dagli Stati Uniti e dallIran col supporto delle norme del diritto internazionale consuetudinario per colmare le lacunae del Trattato, precisare il significato dei termini non definiti e integrare linterpretazione di certe disposizioni. Dopo aver stabilito che i diritti contrattuali includevano il diritto a un indennizzo, il Tribunale pose in risalto la distinzione tra assunzione di controllo legittima e illegittima, affermando che, nel primo caso, la determinazione dellindennizzo doveva essere basata sul valore dei diritti alla data dellassunzione di controllo. Nel secondo caso, invece, poteva essere accordata la restituzione, tenendo conto dellaumento complessivo di valore subito dallattivit tra la data dellassunzione di controllo e la data della sentenza. Riguardo al problema della presenza della clausola di stabilizzazione, si decise, seguendo lesempio del caso Aminoil, che qualsiasi limitazione del diritto di nazionalizzazione dello Stato doveva essere espressamente stabilita, dopo essere stata approvata dallo Stato stesso in conformit ai suoi regolamenti e in riferimento a un periodo di tempo relativamente limitato. In assenza di

15

ILM, vol. 21, pp. 976 segg.

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una clausola di stabilit, si doveva presumere che il contratto non proibisse la nazionalizzazione, e che tale nazionalizzazione non potesse essere considerata illegittima. Quanto al metodo di valutazione dellindennizzo dovuto, la Terza Camera adott il principio di continuit operativa nel valutare gli interessi dellAmoco e decise che il metodo del cash flow scontato (Discounted Cash Flow, DCF) non si adattava al contesto del caso, perch la proiezione dei danni su un lungo periodo dava luogo ad ampie perplessit dovute allinerente incertezza di tali previsioni. In conclusione, il Tribunale accord allAmoco il 50% del valore in corso dellimpresa Kharg Chemical Co. senza aggiungere a tale valore i futuri profitti persi.16 Altrettanto importante, il caso Philips Petroleum, sottoposto alla Seconda Camera (composta dal Presidente Robert Briner e dai membri S.K. Khalilian e George H. Aldrich), era incentrato sul problema dellespropriazione strisciante in atto nellindustria energetica, attraverso lanalisi delle richieste sempre pi gravose avanzate dalla NIOC: a) il ripudio dellaccordo di consorzio; b) la definizione unilaterale di tassi di produzione pi bassi; c) la risoluzione del Joint Structure Agreement (JSA); d ) gli effetti successivi del Single Article Act, promulgato dal Governo iraniano nel gennaio 1980. Dopo aver rifiutato la giustificazione delle mutate circostanze, sostenendo che un regime rivoluzionario non pu sottrarsi ai suoi obblighi legali limitandosi a cambiare le politiche del Governo, il Tribunale afferm che, in quanto principio generale del diritto, la nozione di force majeure era applicabile anche quando il contratto taceva su questo punto. Tuttavia, per poter produrre leffetto di risolvere un contratto, la causa di force majeure doveva rendere lesecuzione impossibile definitivamente o per un lungo periodo di tempo. Cos, considerando che dopo linsediamento del nuovo Governo, nel marzo 1979, le esportazioni di petrolio erano riprese, la Seconda Camera rifiut la tesi avanzata dallIran, secondo cui il contratto era annullabile o risolto a causa di eventi di force majeure. Daltro lato, nel calcolare lindennizzo dovuto a Philips Petroleum, la Seconda Camera si mostr piuttosto ben disposta nei confronti del metodo DCF, considerandolo non un mezzo per massimizzare i futuri profitti, ma come fattore rilevante di determinazione degli equi valori di mercato. Per porre rimedio ai difetti del metodo DCF, che non teneva conto dei rischi, la Seconda Camera consider la valutazione di fondo dei beni nel processo di determinazione del quantum degli interessi nazionalizzati di Philips Petroleum. Tale valutazione includeva i beni materiali e non materiali, cos come la redditivit della sua quota in unimpresa economicamente attiva dopo la deduzione della sua quota di passivit. In altri termini, con questo metodo si calcolavano i beni materiali

al loro valore di sostituzione ammortizzato. Questo obiettivo fu conseguito rettificando il valore contabile e poi quantificando le attivit non materiali inclusa la redditivit dellimpresa economicamente attiva attraverso la determinazione di un appropriato ammontare di reddito basato sui guadagni storici in funzione di un moltiplicatore che teneva conto delle legittime aspettative nei confronti dellattivit petrolifera.17 Occorre inoltre richiamare lattenzione sugli esiti del caso Mobil Oil. In questa circostanza, il Governo iraniano e la NIOC avanzarono largomento secondo cui la compagnia, cos come gli altri membri del consorzio, avevano concordato la risoluzione del Sales and Purchase Agreement (SPA) che, nel 1973, aveva sostituito il Consortium Agreement del 1954. Dopo aver analizzato lintenso scambio di lettere tra le compagnie, la Terza Camera (Virally, Brower e Ansari) rifiut di ammettere che lo SPA fosse annullabile o risolto, ma ritenne che molte importanti disposizioni dello stesso fossero state sostituite, alla fine del 1978, da accordi ad hoc o de facto. Cos, la Terza Camera giunse alla conclusione che le parti avevano di comune accordo convenuto di risolvere lo SPA e avevano iniziato a negoziare il problema dellindennizzo quando, con lo scoppio della Rivoluzione, i negoziati si erano interrotti. Seguendo lesempio del Tribunale del caso Aminoil, la Terza Camera ritenne opportuno determinare ci che le parti avrebbero potuto legittimamente aspettarsi da trattative condotte in buona fede, concludendo che le perdite dichiarate non possono essere facilmente accertate con un grado di certezza necessario a concludere che i profitti richiesti rientravano nelle legittime aspettative delle parti.18 Si trattava di una sentenza che tentava chiaramente di facilitare la ripresa delle trattative: tutti i casi pendenti dei membri dellAmerican Consortium erano stati infatti sottoposti a procedimenti arbitrali con il consenso delle parti per dare esecuzione ad accordi transattivi amichevoli attraverso il meccanismo di finanziamento definito in attuazione dellAccordo di Algeri del 1981.19 Per completare il quadro delle sentenze arbitrali riguardanti le misure petrolifere adottate dallIran, occorre
16 Resoconto delle decisioni del Tribunale a cui furono sottoposte le controversie Iran/Stati Uniti, di qui in avanti indicato con la sigla Iran-US CTR, vol. 15, pp. 189 segg. 17 Iran-US CTR, vol. 21, pp. 79 segg. 18 Iran-US CTR, vol. 16, pp. 3 segg. 19 L autore si riferisce alle sentenze arbitrali firmate il 15 giugno 1990 per i casi petroliferi nn. 55-56 (Amoco), l8 novembre 1990 per il caso n. 74 (Mobil ), il 17 dicembre 1990 per il caso n. 81 (Arco), (Iran-US CTR, vol. 25, pp. 301 segg.); e alle sentenze arbitrali firmate il 19 ottobre 1992 per i casi nn. 20 (Arco), 21 (Sun) e 396 (Atlantic Richfield ), (Iran-US CTR, vol. 28, pp. 401 ss).

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osservare che non tutte le richieste darbitrato furono presentate da compagnie americane. Anche la compagnia francese ELF Aquitaine ricorse allarbitrato contro la NIOC, avvalendosi della clausola arbitrale contenuta nellart. 41 dellaccordo contrattuale di esplorazione e produzione firmato il 27 agosto 1966, in seguito dichiarato nullo da un comitato speciale creato in base alle disposizioni del Single Article Act del 1980. Dal momento che la NIOC aveva rifiutato di nominare il suo arbitro, sollevando una serie di obiezioni contro il ricorso allarbitrato, il Presidente della Corte Suprema danese, agendo in qualit di autorit preposta alla nomina, scelse come arbitro unico il professor Bernhard Gomard. In mancanza di un accordo sul luogo dellarbitrato e sulle procedure applicabili, larbitro unico decise che il procedimento arbitrale si sarebbe svolto a Copenaghen e che sarebbe stata applicata la legge procedurale danese. Dopo aver constatato che le disposizioni pertinenti dellaccordo del 1966 portavano a concludere che la lex contractus era la principale fonte normativa dello stesso e che larbitro poteva decidere di basarsi su considerazioni di equit, cos come sui principii generalmente riconosciuti del diritto e, in particolare, del diritto internazionale, larbitro danese ritenne che il problema della competenza doveva essere risolto in base ai principii del diritto internazionale. Esercitando il sopracitato potere di decidere sulla propria competenza, larbitro concluse che: secondo un principio generalmente riconosciuto dal diritto internazionale dellarbitrato, le clausole arbitrali seguitano a essere operative anche quando una delle parti sollevi lobiezione secondo cui il contratto contenente la clausola arbitrale nullo; lautonomia della clausola arbitrale un principio di diritto internazionale costantemente applicato nelle decisioni arbitrali internazionali, nei testi dedicati allarbitrato internazionale dai pi insigni esperti di diritto pubblico e nei regolamenti sullarbitrato adottati dai trattati e dalle organizzazioni internazionali; un contratto riguardante lo sfruttamento delle risorse petrolifere in Iran tra una compagnia straniera e la NIOC non pu essere considerato diversamente da un contratto firmato dallo Stato stesso come parte per quanto concerne lobbligo di rispettare gli accordi sullarbitrato, stabilito dal diritto internazionale; in base a un principio generalmente riconosciuto del diritto internazionale, lo Stato tenuto a rispettare la clausola arbitrale contenuta negli accordi sottoscritti dallo Stato stesso o da una compagnia di sua propriet, e quindi non pu unilateralmente non tener conto dellaccesso dellaltra parte al sistema di risoluzione delle controversie previsto dalle parti nellaccordo tra loro intercorso.20

13.3.5 Le nuove norme elaborate dai Tribunali arbitrali


La nazionalizzazione di Aminoil in Kuwait nel 1977 e lassunzione di controllo delle operazioni petrolifere in Iran negli anni 1978-80, in conseguenza della Rivoluzione islamica, posero fine allepoca del sistema tradizionale di rilascio delle concessioni, che consentiva alle compagnie transnazionali straniere di detenere la propriet totale o parziale delle risorse di petrolio e di gas del paese ospite. Con linizio di questa nuova fase caratterizzata dallo sfruttamento congiunto delle risorse nazionali appartenenti agli Stati attraverso diversi tipi di accordi di cooperazione cominciarono a emergere problemi e controversie di natura diversa che portarono allapertura di casi arbitrali prevalentemente incentrati sullinterpretazione dei diritti e degli obblighi rispettivi delle parti nella gestione delle operazioni congiunte o nella vendita dei prodotti a terzi in circostanze che si modificavano. Come primo esempio del nuovo schema contrattuale, occorre far riferimento alla controversia sorta tra Deutsche Schachban und Tiefbohrgesellschaft e, attraverso la compagnia nazionale Rakoil, il Governo dellEmirato di Ras Al Khaimah, concernente laccordo operativo in base al quale un consorzio doveva svolgere unindagine sismica e perforare due pozzi esplorativi. Applicando una clausola arbitrale della Camera di Commercio Internazionale, fu promosso un procedimento di risoluzione della controversia (caso n. 3572). Nella sentenza emanata nel 1982, il Collegio arbitrale composto da tre membri (lo svizzero Pierre Folliet, Presidente, affiancato dal norvegese Bjorn Haug e dal britannico Cedric Barclay, co-arbitri) afferm che i principii di diritto generalmente accettati come legge regolatrice dei rapporti contrattuali costituiscono la legge applicabile al caso e assegn allattore un compenso di 4.135.664 dollari statunitensi, comprensivo degli interessi maturati, cos come delle spese legali e arbitrali.21 La controversia riguardante la vendita FOB (Free on Board) e C&F (Costs and Freight) di una certa quantit di petrolio e di prodotti petroliferi tra Sojuznefteexport (URSS), in qualit di venditore, e Joc Oil (Bermuda), in qualit di compratore, sorse a causa dei mancati pagamenti del compratore secondo il quale i carichi erano stati consegnati in ritardo e della conseguente sospensione delle spedizioni da parte del venditore. Secondo la clausola arbitrale, larbitrato doveva svolgersi a Mosca, presso la Foreign Trade Arbitration Commission (FTAC) della Camera di Commercio e Industria dellURSS. Cos, il 9 luglio 1984, un Collegio arbitrale

20 21

Yearbook, vol. XI, pp. 97 segg. Yearbook, vol. XIV , pp. 111 segg.

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ARBITRATO INTERNAZIONALE E CONTRATTI PETROLIFERI

composto da tre professori sovietici (il Presidente V.S. Pozdnyakov e i co-arbitri R.L. Naryshkina e S.N. Bratus) emise il suo verdetto sul caso (n. 109/1980). In base al relativo resoconto, il Tribunale ritenne che i venditori sovietici non potevano pretendere il prezzo contrattuale dei beni a causa dellinvalidit del contratto di vendita, che non rispettava le formalit della legge sovietica. Avevano, tuttavia, diritto al risarcimento, per una somma equivalente al valore dei carichi consegnati e non pagati.22 Nel caso National Oil Corp (NOC) c. Lybian Sun Oil (caso n. 4462) il problema della force majeure assunse un ruolo di fondamentale importanza. Sun Oil aveva concluso un Exploration and Production Sharing Agreement (EPSA, contratto di partecipazione allesplorazione e alla produzione), datato 20 novembre 1980, con la NOC, la compagnia di Stato libica. Secondo i termini concordati, lEPSA doveva essere disciplinato e interpretato in conformit alle leggi e ai regolamenti della Libia Legge sul petrolio inclusa e doveva contenere una clausola arbitrale della Camera di Commercio Internazionale. Sun Oil assunse il ruolo di operatore e fu incaricata di intraprendere la realizzazione di un programma esplorativo minimo stimato 100 milioni di dollari statunitensi. A causa delle sanzioni emanate dal Governo degli Stati Uniti che proibivano alle persone che impiegavano passaporti statunitensi di recarsi in Libia e vietavano lesportazione di certe tecnologie in assenza di una licenza Sun Oil rimpatri il personale statunitense. La compagnia, inoltre, non riusc a ottenere la necessaria licenza. Considerando la situazione, Sun Oil invoc la causa di force majeure per giustificare il mancato adempimento degli obblighi esplorativi. La NOC contest lapplicabilit del principio di force majeure e chiese lapertura di un procedimento arbitrale. Il Tribunale arbitrale (composto dallex Primo Presidente della Corte di Cassazione francese, Schmelk, Presidente, affiancato dal professore tedesco Katz e dal senatore statunitense Muskie, co-arbitri) eman, nel 1985, una prima sentenza riguardante lapplicazione del principio di force majeure e, nel 1987, una sentenza definitiva concernente le pretese di entrambe le parti. Basandosi sul contenuto dellart. 360 del Codice Civile libico, il Tribunale arbitrale giunse alla conclusione che limpossibilit, secondo il Codice Civile libico, non doveva essere determinata soggettivamente, cio in riferimento alle risorse e alle capacit personali a disposizione dellinadempiente, ma obiettivamente. questa la ragione per cui limpossibilit viene definita assoluta. Dal momento che altre compagnie erano in grado di far fronte ai loro obblighi impiegando cittadini di altre nazionalit e tecnologia non statunitense , il Tribunale della CCI giunse alla conclusione che le sanzioni degli Stati Uniti non rendevano impossibile ladempimento da parte di Sun Oil. Pertanto, la compagnia

non poteva invocare la clausola di force majeure. Nella sentenza definitiva, emanata nel 1987, il Tribunale arbitrale stabil che il fatto di aver invocato le clausole di force majeure non costituiva per se un recesso e che, allo stesso tempo, facendo ricorso allarbitrato, la NOC non aveva ripudiato lEPSA. Daltro lato, non era ravvisabile una condotta reciproca che provasse un accordo implicito di risolvere lEPSA. Basandosi sulla formulazione dellart. 8.2 dellEPSA, il Tribunale ritenne quindi che la NOC aveva subito una perdita con il venir meno dellopportunit di scoprire, nel periodo esplorativo, un giacimento di petrolio nellarea indicata nel contratto e di ottenere, nel periodo esplorativo, tutte le informazioni e i dati necessari ad accertare la presenza di risorse petrolifere nellarea indicata nel contratto. Tuttavia, tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti, inclusi i vani tentativi della NOC di ridurre le perdite, il Tribunale esercit lampio potere discrezionale conferitogli dallart. 227.2 del Codice Civile libico per riconoscere un ragionevole ed equo compenso di 20 milioni di dollari statunitensi.23 Un importante arbitrato ad hoc riguardante lesplorazione fu quello svoltosi tra Wintershall, in qualit di attore, e il Governo del Qatar, in qualit di convenuto. Il caso aveva come oggetto una controversia sorta nel quadro di un EPSA concluso nel 1976 e concernente il diritto di Wintershall di produrre gas non associato conformemente a ulteriori accordi contrattuali da definire di comune accordo tra le parti o ai principii go it alone contenuti nellart. XV .3 dellEPSA. Il Tribunale arbitrale (composto dallo statunitense John Stevenson, Presidente, affiancato dallo spagnolo Bernardo Cremades e dal britannico Ian Brownlie, coarbitri) eman una sentenza parziale datata 5 febbraio 1988 e una sentenza definitiva datata 31 maggio 1988, i cui contenuti possono essere cos riassunti: dal momento che le parti avevano stabilito di comune accordo che larbitrato doveva svolgersi in base alle norme UNCITRAL, il Tribunale arbitrale decise di condurre il procedimento a L Aia, nei Paesi Bassi, affermando che le norme applicabili UNCITRAL erano soggette alle disposizioni vincolanti della Legge sullarbitrato dei Paesi Bassi, considerata prevalente in caso di conflitto; occorre osservare che il Governo del Qatar riesamin le obiezioni preliminari sulla mancanza di competenza del Tribunale, derivante dal fatto che il contratto non era stato firmato dal Governo stesso ma da Qatar General Petroleum Corporation (QGPC). Nella sentenza parziale, infatti, il Tribunale arbitrale osserv che lart. 21.1 delle disposizioni UNCITRAL

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Yearbook, vol. XVII, pp. 92 segg. ILM, vol. 29, pp. 565 segg.

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sullarbitrato del 1976 gli conferivano il potere di decidere la propria competenza. A questo riguardo, il Tribunale ritenne che fosse appropriata uninterpretazione non restrittiva della competenza del Tribunale. Cos, il Collegio arbitrale rifiut lobiezione relativa alla competenza e stabil che il Governo del Qatar era soggetto a quella del Tribunale, invocando inter alia le seguenti ragioni: a) QGPC agiva in rappresentanza del Governo; b) le azioni compiute da QGPC erano attribuibili al Governo; c) i membri del Consiglio dAmministrazione di QGPC, in gran parte funzionari del Ministero per gli Affari Petroliferi del Qatar, erano nominati dallEmiro che poteva rimuoverli dai loro incarichi in qualsiasi momento; d ) il Presidente del Consiglio dAmministrazione di QGPC era il Ministro delle Finanze e del Petrolio; in assenza di una disposizione relativa alla scelta della legge applicabile nel testo dellEPSA, il Tribunale arbitrale stabil che questultima era costituita dalla legge del Qatar, in virt degli stretti legami esistenti tra il contratto e questo paese. Bench avesse stabilito lapplicabilit del diritto pubblico internazionale, quando ne fosse stata determinata la rilevanza, il Tribunale decise che, per quanto riguardava i problemi in esame, il diritto internazionale non era rilevante e andava esclusivamente applicato il diritto sostanziale del Qatar; il principale problema sottoposto allattenzione del Tribunale arbitrale riguardava lestensione del diritto di Wintershall di portare avanti il processo di sfruttamento del gas naturale non associato scoperto allinterno o fuori dei confini dellarea indicata nel contratto. Le trattative condotte in relazione alluso del gas naturale non avevano prodotto risultati e non era stato raggiunto un accordo con QGPC. Il Tribunale rifiut gli argomenti avanzati da Wintershall, secondo cui il Qatar aveva violato o espropriato i diritti che le erano stati conferiti dallEPSA, non consentendo lesplorazione in unarea adiacente a quella indicata nel contratto. In particolare, tale argomento fu rifiutato perch il Qatar non aveva il dovere legale di accorpare larea o di accettare proposte di sviluppo congiunto. Tuttavia, il Tribunale arbitrale decise che Wintershall aveva diritto a unestensione del periodo di rilascio stabilito nellEPSA. La maggioranza dei membri del Collegio arbitrale ritenne, infatti, che tale estensione dovesse essere considerata unesecuzione in forma specifica del contratto. Cos il Tribunale ordin unestensione di otto anni del periodo di rilascio a partire dalla data della sentenza per consentire lesercizio dei diritti di go it alone relativi allo sviluppo di gas naturale nellarea indicata nel contratto. Inoltre il termine di rilascio dellarea strutturale sarebbe decorso dal momento in cui ai richiedenti fosse stato permesso di sviluppare quellarea;

il Tribunale arbitrale stabil inoltre la corretta interpretazione dellespressione costi petroliferi in riferimento al gas non riservato assegnabile in base alle disposizioni dellEPSA, cos come lestensione dellobbligo di prelievo del gas naturale e se questultimo avesse incluso elementi residui solidi o liquidi; applicando lart. 81 del Codice Civile del Qatar riguardante larricchimento indebito, il Tribunale arbitrale rifiut la richiesta di Wintershall, basata sulla presunta privazione dei suoi interessi economici per quanto riguardava il gas naturale scoperto e le informazioni sul campo petrolifero ottenute attraverso le perforazioni effettuate. Secondo il Tribunale, al Qatar doveva essere riconosciuta una ragione legittima, poich la titolarit del gas presente nel sottosuolo spettava al Qatar e, in base allEPSA, Wintershall aveva limplicito dovere di comunicare al Governo le informazioni ottenute; il Tribunale decise infine che nel caso in cui avesse esercitato lopzione prevista dalla sentenza arbitrale in relazione allestensione dellEPSA, Wintershall non avrebbe dovuto pagare alcun canone per il periodo precedente alla data della sentenza. In altre parole, tali pagamenti erano esigibili solo a partire dal momento in cui Wintershall fosse stata in grado di avvalersi dellopzione go it alone, secondo quanto disposto dalla sentenza definitiva.24 L impatto delle sanzioni adottate dagli Stati Uniti contro la Libia sugli accordi petroliferi conclusi da compagnie americane torn a essere oggetto di un procedimento arbitrale nel caso n. 8035 della CCI, promosso dalla Grace Petroleum Libya, in qualit di attore, contro la alJamahiriya araba libica popolare socialista (lo Stato libico) e National Oil Corporation of Lybia (NOC), in qualit di convenuti. La controversia aveva come oggetto laccordo operativo riguardante le concessioni nn. 16, 17 e 20, che in origine affidavano la conduzione esclusiva delle operazioni alla Esso Sirte e che, dopo la promulgazione della legge di nazionalizzazione n. 66/1973, torn per reversione alla NOC, attraverso una consociata interamente controllata chiamata Sirte Oil Company. Al 1 dicembre 1981, la NOC possedeva l87,995 % degli interessi indivisi delle tre concessioni e la Grace il rimanente 12,005 %. Il 13 ottobre 1986, in seguito alladozione da parte degli Stati Uniti dei Legislative Acts ed Executive Orders che proibivano il commercio e certe transazioni con la Libia, la NOC e la Grace conclusero un accordo di sospensione con effetto retroattivo al 30 giugno 1986. In base alle disposizioni dellaccordo di sospensione, nessuna delle parti aveva il diritto di compiere azioni contrarie agli interessi riconosciuti allaltra parte nelle concessioni

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ILM, vol. 28, pp. 795 segg.

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nn. 16, 17 e 20 e nellaccordo di partecipazione, che rimarr in vigore ed efficace, salvo per quanto qui stabilito. Allo stesso tempo, la Grace era permanentemente esentata dalladempimento di tutti gli obblighi contrattuali che dovessero sorgere nel corso della durata del presente accordo per quanto riguarda la concessione, laccordo di partecipazione e gli accordi a questi connessi. In compenso, la Grace rinunciava a qualsiasi diritto o richiesta riguardanti la sua titolarit sul greggio che sar assunta dalla NOC e/o dalle sue consociate con il potere di disporne liberamente. In seguito alle trattative condotte nel periodo aprilegiugno del 1989, le parti concordarono unestensione indefinita dellaccordo di sospensione. Nel corso dello stesso anno, Grace prese in considerazione la possibilit di vendere i suoi interessi nelle tre concessioni e prese contatto con Total per verificarne la disponibilit ad acquistarli. Tuttavia, le trattative terminarono senza risultati positivi. In una nota inviata alla Grace due anni circa pi tardi, il 17 marzo 1992, la NOC annunci alla compagnia di essere intenzionata a sottoscrivere un contratto con un partner straniero per lo sviluppo del campo di Mabruk rientrante nella concessione n. 17. Un tale accordo non avrebbe arrecato alcun pregiudizio ai diritti della Grace, in conformit allaccordo di sospensione che rimaneva in pieno vigore ed efficace. Alla richiesta di informazioni della Grace circa lidentit del partner straniero e i termini del contratto oggetto delle trattative non fu data una risposta fino al 27 dicembre 1992, quando la NOC comunic alla compagnia la conclusione di un accordo con Total, chiedendole di firmare un impegno di riservatezza per ottenere una copia del contratto. Questi inaspettati sviluppi spinsero la Grace a presentare, il 14 settembre 1993, una richiesta di arbitrato alla CCI non solo contro la NOC, ma anche contro la Libia in qualit di primo convenuto, conformemente a quanto stabilito dalla clausola arbitrale contenuta nella sezione 5 dellaccordo di sospensione. Bench larbitro nominato dalla Libia fosse stato scelto sia dallo Stato sia dalla NOC, la Libia contest la competenza di qualsiasi Tribunale arbitrale a cui fossero sottoposte richieste avanzate contro lo Stato, sottolineando inter alia che lo Stato non era parte dellaccordo che prevedeva il ricorso allarbitrato. Il Tribunale arbitrale si costitu quando i due co-arbitri inizialmente nominati dalle parti (lex Presidente della Corte Internazionale di Giustizia, il Giudice Stephen Schwebel, e il Giudice argentino Ruda) si accordarono sulla scelta del terzo arbitro e Presidente del Tribunale, il professore lussemburghese Pierre Pescatori. Dopo le dimissioni del Giudice Schwebel e limprovvisa morte del Giudice Ruda, furono nominati co-arbitri lattuale membro statunitense della Corte Internazionale di Giustizia, il professor Burghental, e lautore della presente relazione.

Conformemente ai termini di riferimento elaborati dal nuovo Collegio arbitrale e concordati dalle parti, le memorie furono scambiate entro i termini concordati e il dibattimento ebbe inizio. Il 18 dicembre 1995, il Tribunale arbitrale eman un giudizio finale unanime che affrontava sia il problema della competenza sollevato dalla Libia, sia le richieste e i controricorsi presentati dalle parti. Le decisioni del Tribunale arbitrale possono essere cos riassunte: per quanto riguardava il problema di stabilire se lo Stato libico fosse o no obbligato nei confronti della Grace in virt della clausola arbitrale contenuta nella sezione 5 dellaccordo di sospensione, il Tribunale decise che: la Grace non era stata in grado di dimostrare laccettazione da parte della Libia della clausola arbitrale contenuta nella sezione 5 dellaccordo di sospensione. Tale decisione si basava inter alia sul fatto che la NOC era stata costituita come entit giuridica separata dotata di capacit, diritti e funzioni molto ampi per quanto riguardava la gestione delle risorse petrolifere libiche e secondo il concetto di ddoublement fonctionnel, la duplice sottoscrizione dellaccordo di sospensione da parte della stessa persona non dimostrava che lo Stato fosse parte dellaccordo. La seconda firma, apposta sotto la leggenda Approved and Endorsed, aveva lo scopo di dimostrare che la NOC agiva nellambito dei suoi poteri legali e prova laccettazione di qualunque cosa la NOC avesse fatto in rapporto alla Grace nel quadro dellaccordo di sospensione, inclusi gli obblighi eventualmente contratti dalla NOC e il valore legale di qualsiasi soluzione derivante dal ricorso allarbitrato previsto nella Sezione 5; tenendo conto del fatto che le misure restrittive statunitensi avevano reso non operativi gli interessi conferiti alla Grace dalle concessioni, il Tribunale ritenne che la Grace non poteva quindi, in linea di principio contestare la legittimit dellaccordo concluso dalla NOC con Total. Dal momento che la Grace non poteva esercitare pienamente i propri diritti ed era stata sollevata dai suoi obblighi dallaccordo di sospensione, le autorit libiche erano libere di gestire le risorse petrolifere delle concessioni in questione nel modo che ritenevano pi appropriato ai loro interessi, non escluse le quote riservate alla Grace. I problemi derivanti da questa azione di gestione di affari (negotiorum gestio) imposta dalle circostanze dovranno essere risolti in caso di riattivazione dellaccordo in base alle condizioni indicate pi avanti; lesame della questione relativa al fatto se la NOC avesse violato le garanzie accordate alla Grace in base allaccordo di sospensione lasciato in riferimento alla sostanza dellaccordo totale port il

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Tribunale a concludere che tale azione doveva essere considerata una manifestazione dellesercizio del diritto di azione e gestione conferito alle parti dallaccordo di partecipazione, con il risultato che tale azione non ha e non pu avere alcun effetto sugli interessi relativi alla concessione della Grace. Il Tribunale aggiunse che come si gi osservato, dal momento che i diritti operativi della Grace erano bloccati dalle misure statunitensi e dagli effetti della sospensione, la NOC godeva della libert illimitata di organizzare lo sviluppo del campo di Mabrouk secondo quanto riteneva pi appropriato ai propri interessi. Dal momento che il campo di Mabrouk si trovava in uno stato di completo abbandono prima della sospensione, Grace non era in grado di affermare che laccordo con Total avesse in qualche modo danneggiato i suoi interessi acquisiti nella concessione; pur rifiutando di accordare un risarcimento alla Grace per il fatto di essere stata esclusa dalle trattative condotte in tutta segretezza con Total e di essere stata messa di fronte a un fatto compiuto, il Tribunale ritenne che tale comportamento era inammissibile e contrario agli interessi della Grace. Il Collegio arbitrale, tuttavia, stabil che questultima non era in grado di dimostrare lesistenza di un danno ben definito causato dal comportamento della NOC, considerando che, nel momento in cui ebbe luogo lazione della NOC, i diritti e gli interessi della Grace erano inattivi a causa della sospensione, mentre la NOC, considerando la sostanza, agiva nei limiti dei suoi legittimi diritti; interessante osservare che, pur rifiutando tutte le richieste della Grace, incluse quelle relative agli sforzi intrapresi per tentare di riavviare laccordo e di vendere le sue attivit in Libia, il Tribunale arbitrale condann la NOC a pagare le spese arbitrali, poich il comportamento osservato nel tenere la Grace alloscuro delle trattative con Total e la sua insistenza sulla necessit di firmare un impegno di riservatezza portano alla conclusione che le azioni della NOC suscitarono nella Grace giustificati sospetti concernenti la protezione dei suoi diritti e quindi il legittimo interesse di ottenere una chiara spiegazione a questo riguardo.25 In anni recenti, sono emersi nuovi tipi di transazioni economiche aventi come scopo lutilizzazione delle risorse di gas naturale di propriet dello Stato per la produzione di energia elettrica destinata al consumo locale, attraverso la conclusione di accordi chiamati Build, Operate, Transfer (BOT) o Build, Own, Operate, Transfer (BOOT) con compagnie straniere in grado di fornire sia la tecnologia sia le risorse finanziarie necessarie alla realizzazione di tali progetti. La realizzazione di un vasto programma ispirato a questo concetto stata intrapresa

in Indonesia a partire dal 1994 in un quadro normativo costituito da tre elementi: la conclusione di un accordo definito Energy Sales Contract (ESC) tra linvestitore straniero e due entit indonesiane: Pertamina la ben nota compagnia nazionale interamente controllata dal Governo cui affidata la gestione delle risorse di petrolio e di gas del paese e Perusahaan Listrik Negara (PLN), unaltra societ interamente controllata dal Governo, che ha il compito di fornire energia elettrica alla popolazione indonesiana. L ESC un tipo di accordo strutturato in modo da incoraggiare le compagnie straniere ad accettare impegni a lungo termine, di durata cio superiore a trentanni. Ci consente di ottenere la tecnologia e le risorse finanziarie necessarie allo sfruttamento dei depositi di gas presenti nei campi geotermici di propriet dello Stato, di sviluppare i pozzi, di costruire impianti di produzione di energia elettrica e di intraprendere la costruzione delle infrastrutture necessarie alla realizzazione del progetto. In cambio dellassunzione di questi obblighi a lungo termine, si convenuto di determinare il prezzo dellenergia elettrica che deve essere fornita a PLN per un periodo di trentanni in dollari statunitensi, in modo da proteggere linvestitore straniero che ha effettuato il finanziamento in questa valuta dal rischio di cambio derivante da una pesante svalutazione della valuta locale; allo stesso tempo, Pertamina concluse con la compagnia straniera un Joint Operation Contract (JOC), in cui erano indicate le norme applicabili alla conduzione e allimpostazione di bilancio delle attivit intraprese nel corso dello sviluppo e dello sfruttamento dei campi geotermici; sia lESC sia lo JOC recano sullultima pagina la firma del Ministro delle Miniere e dellEnergia, preceduta dalla formula approvato [...] per conto del Governo della Repubblica dellIndonesia. In seguito alla drastica svalutazione subita dalla rupia indonesiana durante la seconda met del 1997, il futuro di questi BOT divenne molto incerto. Inoltre, attraverso una serie di decreti presidenziali, il Governo provoc la sospensione di alcuni progetti. La situazione venutasi a creare indusse le compagnie straniere interessate ad avvalersi delle clausole arbitrali contenute nei sopracitati accordi per chiedere lapertura di una serie di procedimenti arbitrali. Nei due casi pi importanti, i richiedenti presentarono richieste parallele darbitrato contro la compagnia elettrica di Stato (PLN), da un lato, e la Repubblica dellIndonesia, dallaltro. Ci riferiamo ai casi promossi da

25 Riportato in versione francese nel Journal de Droit International (Clunet), 197, pp. 1040 segg.

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Himpurna California Energy (Bermuda) e da Patuha Power (Bermuda) e sottoposti allo stesso Tribunale arbitrale ad hoc, composto dal Presidente Jan Paulson e dai co-arbitri A.A. de Fina e H. Priyatnor Abdnorasyid. Il 4 maggio 1999 furono emanate le sentenze arbitrali concernenti i due casi promossi contro PLN e il 6 ottobre 1999 quelli relativi ai casi sollevati contro la Repubblica dellIndonesia. Le decisioni assunte dal Tribunale arbitrale in relazione ai due duplici casi possono essere cos riassunte: per quanto riguardava la legge applicabile che disciplinava le questioni di diritto sostanziale in esame, il Tribunale arbitrale, richiamandosi allart. 33 del regolamento UNCITRAL, dichiar che la nozione di autonomia delle parti di fondamentale importanza nellarbitrato internazionale e che, avendo le parti di comune accordo stabilito che nel definire una qualsiasi questione particolare si deve tener conto di tutti i termini rilevanti dellESC, gli arbitri dovevano astenersi dallapplicare la legge applicabile nel caso in cui questa fosse in contrasto con lo spirito dellESC o con le implicite intenzioni delle parti; in relazione al problema dei rapporti esistenti tra PNL e il Governo dellIndonesia, il Tribunale arbitrale ritenne che PLN non poteva in realt sottrarsi alle sue responsabilit invocando lazione dello Stato, dal momento che nelle particolari circostanze del caso PLN ha subordinato integralmente la sua volont a quella del GOI [Government of Indonesia]. Ma soprattutto, il Tribunale sottoline che PLN era un semplice strumento della politica governativa come evidenziato dal fatto che le sue tariffe sono fissate dal GOI. Basandosi sullart. 9.2 s.e dellESC secondo cui solo il partner straniero poteva citare in proprio favore come evento di force majeure un atto del Governo indonesiano il Tribunale arbitrale giunse alla conclusione che n PLN n Pertamina potevano invocare lazione governativa come giustificazione del non adempimento, e devono quindi essere considerate responsabili delle conseguenze economiche del mancato adempimento; dopo un attento esame dei precedenti di natura fattuale e legale che avevano accompagnato il cambiamento di circostanze derivante dalle disastrose crisi economiche che avevano portato la rupia indonesiana a perdere pi di due terzi del suo valore, il Tribunale arbitrale rilev limportanza della decisione assunta dalle parti nellESC, secondo cui il prezzo dellenergia elettrica doveva essere determinato non in rupie indonesiane ma in dollari statunitensi. Ci significava che le parti avevano inequivocabilmente stabilito che il rischio di uneventuale svalutazione della valuta locale sarebbe ricaduto su PLN. Di conseguenza, il Tribunale asser che quando accordi di questo genere figurano

in contratti a lungo termine come lESC, che obbligano le parti a tener conto di un drastico cambiamento delle circostanze nel corso della vita del contratto, si deve ritenere che lattribuzione dei rischi sia intenzionale, se non categorica; a sostegno della sopracitata decisione, il Tribunale sottoline che il Collegio arbitrale non aveva il potere di porre in discussione le ragioni o i giudizi delle parti, ma doveva limitarsi a valutare i loro diritti e i loro obblighi alla luce delle azioni o degli atti legalmente significativi da queste compiuti, aggiungendo che andare al di l di questo ruolo significherebbe tradire le legittime aspettative espresse nellaccordo delle parti sul ricorso allarbitrato e persino compromettere a livello internazionale lutilit del meccanismo arbitrale; dopo aver ordinato la risoluzione dellESC per inadempimenti di natura sostanziale da parte PLN, il Tribunale arbitrale affront il problema della quantificazione dellindennizzo da assegnare ai richiedenti, osservando in via preliminare che i danni non possono essere determinati con certezza scientifica, il che significava che le approssimazioni sarebbero state inevitabili e che si sarebbe tenuto conto di ragioni di equit. Il Tribunale arbitrale constat che richiedere lintero ammontare del futuro flusso di reddito e, al tempo stesso, il rimborso di tutti gli investimenti significa voler avere la botte piena e la moglie ubriaca e quindi quando chi subisce un danno in conseguenza della rottura di un contratto chiede il reintegro dei costi dellinvestimento, sapendo di aver diritto al risarcimento del damnum, pu richiedere i profitti persi solo a condizione che nel suo calcolo i futuri cash flows netti siano ridotti attraverso una corretta misura dammortamento. Il Tribunale dichiar inoltre che nel presente caso sarebbe inammissibile pretendere i profitti di investimenti non ancora effettuati; passando alle richieste contro la Repubblica dellIndonesia, oggetto di due sentenze arbitrali definitive emanate sei mesi pi tardi, occorre segnalare un grave episodio. Il co-arbitro nominato dallIndonesia, intercettato allaeroporto di Schiphol, fu costretto a rientrare sotto scorta a Giacarta e non pot partecipare alla seduta del Tribunale, prevista due giorni dopo al Palazzo della Pace dellAia. Basandosi sulle regole arbitrali UNCITRAL e su commenti e precedenti dottrinali riguardanti casi analoghi, gli altri due membri del Tribunale decisero che, malgrado lassenza del terzo membro, il Collegio arbitrale aveva il potere di adempiere il suo mandato e di emanare la sentenza arbitrale definitiva; dopo una lunga analisi di tutti i documenti e le opinioni legali concernenti il fatto se con la cosiddetta lettera MOF si intendevano porre o no in essere obblighi

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di natura legale, il Tribunale arbitrale ritenne che, in primo luogo, la sopracitata lettera stabiliva il dovere da parte della Repubblica dellIndonesia di assicurare che PLN onorasse e rispettasse gli obblighi derivanti dallESC e da qualsiasi sentenza arbitrale emanata in conformit allESC e, in secondo luogo, che la Repubblica dellIndonesia era venuta meno a questo dovere. Cos, nei parr. 197-199 della sentenza definitiva, il Tribunale concluse che: era innegabile che la Repubblica dellIndonesia non aveva fatto onore allimpegno di imporre a PLN il rispetto degli obblighi derivanti dallESC [...] e che la rottura dellESC da parte di PLN stata stabilita da una sentenza arbitrale che, conformemente a quanto stabilito nellESC, vincolante e definitiva; la lettera MOF obbligava inequivocabilmente il Governo dellIndonesia a fare in modo che PLN onorasse e rispettasse i suoi obblighi. Nella sentenza PLN si era stabilito che lESC era stato risolto per linadempimento di PLN. La Repubblica dellIndonesia non aveva dimostrato e invero non poteva dimostrarlo, essendo la sentenza PLN res judicata di aver fatto s che PLN agisse in modo tale da non incorrere nellinadempimento, o di avervi posto rimedio; La documentazione dimostra che la Repubblica dellIndonesia ha ostacolato sia a) lesecuzione dellESC, attraverso le misure di regolamentazione esaurientemente descritte nella sentenza PLN, sia b) lesecuzione della sentenza PLN, non usando il potere conferitogli dalla legge per indurre PLN e Pertamina a desistere dallavviare azioni legali per far annullare la sentenza PLN e per impedire lo svolgimento di questo procedimento arbitrale. Di conseguenza, il Tribunale arbitrale decise che in assenza di una richiesta di danni, il debito in sospeso rappresentato dalla sentenza PLN costituisce la misura dei danni subiti dal richiedente in conseguenza dellinosservanza della lettera MOF da parte della Repubblica dellIndonesia.26 Nello stesso contesto globale di rapporti contrattuali che comprendeva: un ESC tripartito concluso da PLN e Pertamina con unentit straniera e avente come oggetto lo sfruttamento delle risorse geotermiche di gas naturale per assicurare e fornire energia elettrica a lungo termine, per un periodo superiore a trentanni; lo JOC con Pertamina riguardante lo sviluppo e lo sfruttamento dei campi geotermici, cos come lapprovazione formale scritta sia dellESC sia dello JOC da parte del Ministro delle Miniere e dellEnergia in rappresentanza della Repubblica dellIndonesia, un altro investitore straniero, la compagnia Karaha Bodas, dora in avanti indicata con la sigla KBC, present una singola richiesta darbitrato contro tre entit indonesiane: Pertamina, PLN e il Governo della Repubblica dellIndonesia, in base alle

norme UNCITRAL, secondo quanto disposto nella sezione 8 dellESC e dallart. 13 dello JOC. Dal momento che i tre convenuti indonesiani si astenevano dal nominare il secondo arbitro, su ricorso del richiedente, lautorit con potere di nomina, in questo caso rappresentata dal Segretario Generale dellICSID, affianc al co-arbitro nominato dal richiedente, il professor Bernardini, lautore della presente relazione. Dopo essersi consultati, i due co-arbitri nominarono Presidente del Tribunale arbitrale Matre Yves Derains. I convenuti sollevarono una serie di obiezioni concernenti la competenza del Tribunale arbitrale sul GOI, il non esaurimento della procedura di composizione amichevole, la regolarit della condotta di KBC, che aveva riunito le sue richieste contro tre entit in un singolo arbitrato, e la costituzione del Tribunale arbitrale. Nella sentenza preliminare emanata il 30 settembre 1999, il Tribunale arbitrale affront i sopracitati problemi, assumendo le seguenti decisioni: il Tribunale arbitrale stabil che la competenza dellorgano arbitrale non poteva essere esercitata nei confronti del Governo dellIndonesia, affermando inter alia che: lapprovazione dei contratti di interesse nazionale da parte del Governo [...] una caratteristica distintiva dei contratti conclusi dalle imprese di Stato di tutte le regioni del mondo. Secondo il testo di entrambi i contratti, questi ultimi non potevano divenire efficaci senza lapprovazione del Ministro che costituiva il punto di partenza in base al quale calcolare la durata del contratto. Di conseguenza, lo scopo dellapprovazione del Ministro chiaramente definito: la condizione sospensiva dellefficacia dello JOC e dellESC. una chiara indicazione del fatto che le parti non vedevano nel GOI una parte contraente. In altre parole, secondo il Tribunale nellautorizzare lattuazione dei contratti concordati tra le parti, il Ministro delle Miniere e dellEnergia della Repubblica dellIndonesia agiva nellambito del suo dovere di controllare le compagnie di Stato e gli accordi riguardanti le risorse energetiche del paese. Tale autorizzazione non attesta la volont di divenire parte di questi contratti; lesame dei fatti e delle disposizioni legali rilevanti port il Tribunale arbitrale a rifiutare lobiezione riguardante la mancanza di competenza del Tribunale stesso per inosservanza delle procedure di composizione amichevole previste dalle clausole arbitrali e ad accettare la posizione di KBC, secondo cui una
26 I testi integrali di queste sentenze arbitrali sono stati resi noti e messi a disposizione, con il consenso di tutte le parti interessate, nel corso di un altro caso qui analizzato, quello concernente il progetto Karaha Bodas, e sono divenuti di dominio pubblico con i procedimenti giudiziari promossi dalle entit indonesiane contro le suddette sentenze arbitrali.

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ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI

ARBITRATO INTERNAZIONALE E CONTRATTI PETROLIFERI

parte pu agire contro pi parti legate da una clausola arbitrale differente ma simile. Tale posizione fu considerata pienamente giustificata nel caso in esame, non solo a causa della connessione tra lo JOC e lESC, ma anche per il fatto che in realt i due contratti sono integrati, e le parti non hanno contemplato lesecuzione di due contratti indipendenti, ma lesecuzione di un singolo progetto costituito da due parti strettamente legate tra loro. Il Tribunale arbitrale afferm chiaramente che: a causa dellintegrazione dei due contratti e del fatto che i decreti presidenziali, le cui conseguenze sono allorigine della controversia, riguardavano entrambi, lapertura di due procedimenti arbitrali separati sarebbe artificiosa e darebbe luogo al rischio di decisioni contraddittorie; riguardo alla tesi dei convenuti concernente una presunta disuguaglianza strutturale venutasi a creare nel momento in cui il Segretario Generale dellICSID ha nominato un arbitro a loro nome, il Tribunale arbitrale decise di lasciarsi guidare soprattutto dallimpostazione dei contratti e dalle tacite intenzioni delle parti, in quanto principio interpretativo fondamentale espresso dallart. 1343 del Codice Civile indonesiano e conforme alle norme arbitrali UNCITRAL. Tenendo conto dei testi rilevanti, il Tribunale espresse il convincimento che nominando un arbitro in mancanza di una nomina da parte dei convenuti il Segretario Generale dellICSID aveva rispettato le intenzioni delle parti; lesame delle questioni di merito della controversia tra KBC, in qualit di richiedente, e i convenuti rimasti dopo lesclusione del GOI per mancanza di competenza, permise alle parti di difendere adeguatamente le loro rispettive posizioni con laiuto delle testimonianze introdotte da entrambe sui fatti, sulla certificazione di bilancio, sullanalisi economica e sulle norme giuridiche applicabili, inclusa la presentazione delle sentenze arbitrali Himpurna/Patuha, che hanno lo stesso valore di qualsiasi altro documento accademico a sostegno; la prima questione affrontata dal Tribunale arbitrale nella sentenza definitiva del 14 febbraio 2001 fu quella relativa al fatto se i due convenuti erano venuti meno ai loro obblighi in base allESC e/o allo JOC. Nel rispondere a questa questione fondamentale, il Tribunale arbitrale concentr la sua attenzione sugli effetti dei decreti presidenziali che avevano imposto il differimento del progetto Karaha Geothermal e che costituivano quello che nello JOC e nellESC era definito un evento legato allazione del Governo, invocabile come evento di force majeure da KBC ma non da Pertamina e da PLN. Cos, tenendo conto delle disposizioni relative allassegnazione del rischio contenute sia nellESC sia nello JOC, il Tribunale

arbitrale concluse che: dal momento che un evento di natura governativa non costituisce un evento di force majeure per i convenuti, il loro mancato adempimento privo di una legittima giustificazione e deve essere considerato inadempimento di contratto; di conseguenza, per quanto riguardava il rimedio da prescrivere, il Tribunale arbitrale sottoline il fatto che erano trascorsi sei anni dalla conclusione del contratto e tre anni dallemanazione dei decreti di sospensione presidenziali senza che fosse stato intrapreso un serio sforzo per rendere lesecuzione possibile nellimmediato futuro. Questa situazione indusse il Tribunale arbitrale a dichiarare la risoluzione sia dello JOC sia dellESC. A questo proposito, il Tribunale afferm che sarebbe irragionevole e contrario allinteresse di tutte le parti, alla portata del contratto e alle legittime intenzioni delle parti, che il Tribunale arbitrale tenuto a rispettare conformemente allart. 13.2 dello JOC e alla sezione 8.2(h) dellESC, tenere le parti indefinitamente legate tra loro da vincoli contrattuali; il Tribunale arbitrale provvide quindi a determinare lindennizzo da assegnare a KBC in base alle norme stabilite per la categoria dei contratti di sviluppo internazionali a lungo termine. Secondo il Tribunale, in un caso come quello in esame, linvestitore straniero ha il diritto di chiedere il rimborso dellintero investimento effettuato come elemento essenziale dellindennizzo, nel senso che a causa del venir meno delle legittime aspettative riposte nei contratti in precedenza conclusi, esso deve essere rimborsato delle spese che ha dimostrato di aver sostenuto; tuttavia, per rispettare lo spirito e le legittime aspettative delle parti cos come emergono dal complesso globale dei documenti contrattuali, il Tribunale arbitrale ritenne di dover andare al di l del rimborso del capitale investito in dollari statunitensi, la valuta in cui i sopracitati investimenti erano stati effettuati. Dopo aver deciso che il damnum emergens dovuto al richiedente per compensare gli investimenti persi ammontava a 93,1 milioni di dollari statunitensi nel momento in cui lesecuzione dei contratti aveva avuto termine, il Tribunale arbitrale ritenne necessario stabilire lattuale valore degli investimenti persi e, a tal fine, decise, in base alle testimonianze sottoposte alla sua attenzione, di applicare una misura cautelativa al tasso esente da rischio del 5,8% lanno, equivalente al minimo del reddito non speculativo che una persona prudente avrebbe ottenuto destinando la somma in questione a un investimento sicuro; dopo aver determinato secondo quanto stabilito sopra il valore attuale effettivo degli investimenti persi da rimborsare a titolo di damnum emergens,

VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI

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LA CONTRATTUALISTICA E LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

il Tribunale arbitrale affront il problema del lucrum cessans riconoscibile per la perdita delle opportunit relative allo sviluppo geotermico. A tal fine, il Tribunale constat che il richiedente ha il diritto di ottenere il beneficio delloperazione, sottolineando che la perdita di unopportunit commerciale (perte de chance) un motivo ampiamente riconosciuto per lassegnazione della componente del lucro cessante. Tuttavia, nellaccingersi a questo compito, il Tribunale pose in risalto la necessit di valutare con un ragionevole grado di affidabilit il livello dei profitti che il richiedente avrebbe potuto legittimamente aspettarsi di ottenere da un progetto che non aveva ancora raggiunto la fase del pieno sviluppo e che

la sentenza definitiva Karaha Bodas divenne di dominio pubblico in seguito a diversi ricorsi giudiziari di annullamento sottoposti alle autorit giudiziarie svizzere (la sede del procedimento arbitrale si trovava in Svizzera) e di Giacarta. Inoltre molti procedimenti sono stati sottoposti alle autorit giudiziarie statunitensi e di Singapore per impedire lesecuzione della sentenza. L ultimo in ordine di tempo si concluso con la sentenza emanata il 23 marzo 2004 dalla Corte dAppello degli Stati Uniti per il Quinto circuito (Karaha Bodas c. Pertamina).

27 Anche

sarebbe andato incontro alle incognite di un certo numero di rischi tipici dei progetti intrapresi in un paese come lIndonesia. L analisi dei fattori rilevanti per quanto riguardava la determinazione dellentit dei rischi impliciti, contro i quali lo JOC e lESC non fornivano alcuna protezione, cos come la determinazione di un appropriato tasso di sconto applicabile al calcolo delle proiezioni del futuro cash flow, port il Tribunale arbitrale a fissare la somma da assegnare al richiedente a titolo di lucro cessante ragionevole, una somma molto meno elevata di quella richiesta dal KGB e dai suoi esperti.27 Saranno i futuri procedimenti arbitrali a dimostrare il grado di adeguatezza delle soluzioni adottate in questo e nei precedenti casi, che hanno segnato linizio di una nuova era nel campo degli accordi di cooperazione moderni tra investitori stranieri e paesi ospite basati su BOT, BOOT o altre forme contrattuali.

Ahmed El Kosheri
International University for African Development Alessandria, Egitto ICC International Court of Arbitration Parigi, Francia

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